53 Dennder verfiaglichvorausgesetzte tiven Theoriella: Gebrauch der demUnist ternehmerzumindestbekannteund von dem Besteller beabsichtigteVerwenEine solcherein tatschliche dungszrveck.

bereinstimmung Verwendungsder zweckegengt.115 Nattirrlich kanndieseebenso ausdrticklich vereinbart sein.116 Auf dritter Stufe ist in Verschmelzung von Art. 2II c und d VbrKfRL die Tauglichkeit zu den gewhnlichenVerwendungen sowie die bliche Beschaffenheit,die derBesteller nachArt desWerkeserwarten kann,mageblich, 633 $ tr S.2Nr.2 BGB n.F.Die Eipung zu dengewhnlichen, nachArt desWerd.h. kes blichen Verwendungen, und die bliche Beschaffenheitstellen objektrve Kriterien dar. Auch die subjektiveTheorie zog bei Fehleneiner ausdrcklichen Beschaffenheitsvereinbarung objektive Mastbeheran und fingierte eine Beschaffenheitsvereinbarung.llT dieserKonstruktion einer vermutetenVereinAn barung hlt das neueRecht fest.r18 Inhaltlich stimmt die Kumulation von Abweichungvon der gewhnlichen (Felrler)und GebrauchsuntaugBeschaffenheit lichkeit mit dem alten Recht berein.Ob der auf den Vorschlagdes 6. Rechtsin ausschusses Umsetzungvon Art. 2 II d VbTKRL zurckzufhrende Zusatz Erwartungen(,,erwarten der berechtigten kann") eine Einschrnkung Sachdes mangelbegriffes bewirkenwird, ist eherfraglicb.rtt Dennwas blich ist, karur
t'o Zenes,JA20O2,S. 713 (715).Derm der vertraglich vorausgesetzte Gebrauch der dem ist zumindestbekannteund von dem Bestellerbeabsichtigte Unternehmer Verwen-dungszlveck. rein tatschliche Eine solche gengt(BG-HZ139, bereinstimmung Verwendungszwcks des 2 4 (247);ebenso Jauernig/Schlechtriem Aufl.), g 633 Rn. 5; Oechsler, (I0. SchRBT, S. 64, Rn. 92; Die AuslegungdesBegriffes,,nach dem Verfage vorausgesetzte Gebrauch"war bereits nachdem altenRechtumstritten(vg1.die ausfhrlicheDarstellungbei Deller, Der ,,nach dem Vertragevorausgesetzte Gebrauch", 159 tr); diesesAuslegungsproblem S. stellt sich weiterhin.imRahmen des $ 434 I Nr.l BGB n.F. und S 633 II Nr. I BGB n.F. Gegeneine enge Auslegung im Sinne von vertraglicher Vereinbarungeines Verwendungszweckes (so Huber/Faust-Huber, Schuld-rechtsmodernisierung, 299 f, Rn. 29 f) spricht der Wortlaut S. Vertrage. vorausgesetzte Verwendungen". lautet geradenicht ,,in dem Vertrage Er ,,nach.dem verelnbarte erwendunsen". V 1r5 BGHz 139,244(241f; ebenso (10. Jauemig/Schlechtriem Aufl.), g 633 Rn. 5; Oechsler, SchRBT, S. 64 Rn. 92; Die AuslegungdesBegriffes ,,nachdem Vertragevorausgesetzte Gebrauch" war bereits nach dem alten Recht umstritten (vgl. die ausfuhrlicheDarstellungbei Deller, Der.,,nach dem Vertragevorausgesetzte Gebrauch", 159 ff.); diesesAuslegungsS. problemstellt sichweiterhinim Rahmen g 434 I Nr.l BGB n.F.und $ 633 II Nr. I BGB des n.F. Gegen eine enge Auslegung im Sinne von vertraglicher Vereinbarungeines Verwen(so dungszweckes Huber/Faust-Huber, Schuld-rechtsmodemisierung, S.299 f. Rn. 29 f) der Wortlaut ,,nach dem Vertrage vorausgesetzte spricht Verwendungen".Er lautet gerad vereinbarte Ver-wendungen". +jght,.in demVertrage auctr Mundt,NZBau2003,S 73 (76) lll So 1r7 Eldenbender, meint,hier kommesubsidir objettiveFehler-begriff Diesbersieht der der (DStR 2002, S. 361; ebenso zur Anwendung Lorenz/Riehm, 258, Iin. 485 tr). Auc[ ist S. nicht nachzuvollziehen, warum in dem subsidiren Verweisauf die blicheBeschaffenheit von Werken eine strkereEinscknkung desbisherigenSachmangel-begriffes liegen soll (so (10. abprJauernig/Schlechtriem Aufl.) g 633 Rn 6 (10. (2003),g 633 Staudinger/Peters "o Jauernig/Schlechtriem Aufl.), $ 633 Rn. 5; ebenso Rr. 167 tt' dagegen: g Dauner-Lieb/fleidel/Lepa/Ring/Raab633 Rn. 17; dafr: Jauernig/

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und was er zu erwarten hat, sollte blich sein.Beder Bestelleraucherwarten deutungkommt diesemKriterium jedoch zu, wo in der Praxis eine gewisse herrschtund daswas blich ist, hinter denallgemeinenStandards Nachlssigkeit zurckbleibt.120 In zrveiPunktenweichtjedoch dasBGB in seinerneuenFassung von der Verbrauchsgterkaufrichtlinie Zum einen geht die europische ab: Richtlinie in Aft. 2II VbrKfRL von einer Gleichrangigkeitder Kriterien fLr Vertragsgedie mheit,,bereinstimmung Beschreibung, mit Proben,Mustern", ,,Eignungfr Verwendungszwecke",,,Eignung die gewhnlichen offenliegende fr Zwecke", aus, und dem ,,blicheBeschaffenheit" whrend$ 633 II BGB n.F. Basedow Kommissionsentwurffolgend ein Stufenverhltnis einzelnenKriterien festder (,,sonst"): VonangigerMastab die vertaglicheBeschaffenheit, schreibt ist die Eignung zu dem nach dem Verfrage vorausgesetzten oder gewhnlichenGebrauch gelten subsidir.Ist also ein Werk zwar vereinbarungsgemli, bleibt es jedoch hinter dem zum Vertrag vorausgesetzten Gebrauchzurck, so ist es gleichwohlsachmangelfrei. Nebendem von Basedow vorgehagenen Argument Rechtsordnungen der Angleichungan die kontineotaleuropischen drfte wohl mageblichgewesen insbesondere Konsein, dassein solchesStufenverhltnis der sequenz Einfhrungder subjektivenTheorie ist. Denn diesestellte ebenfalls primr aufdie Vereinbanurg und sekundr feblenderBeschaffenheitsvereinbei barungaufobjektive Kriterien ab. Daneben entsprichtein solchesStufenverhltnis der Intention des Gesetzgebers, Rechtsklarheithinsichtlich der im Rahmen mageblichenKriterien und ihrer Reihenfolge zu des Sachmangelbegriffes schaffen.Diese auf den erstenBlick rein formale Abweichunghat in der Praxis Konsequenzen, nicht unerhebliche im erscheintjedoch Werkvertragsrechtandersals im Kaufrecht- mangelszwingenden Umsetzungsbedarfes europarechtlich als unproblematisch. Zum anderenwurde die Vermutungskonstruktion Art. 2 II VbrKfRL, des geltensoll, ber das,was vertraglich Sollbeschaffenheit als d.h. die Vermutung Beweislasterleichterung, nicht in und die damit fr den Verbraucher verbundene bernommen. Auslegungskriterien Art 2II a - d Die des dasneueSchuldrecht in VbTKRL nenntder deutsche Gesetzgeber $ 434 I BGB n.F. bzw. $ 633 II BGB n.F. lediglich als Mastabzur Ermittlung der Verhagsgemheit Kaufder mit sache.Er lehnte die bernahmeder Vermutungsregelung der Begrndung Regelungstechnik demdeutschen Dieses Argument sei Rechtfremd.rzr ab,diese kannim Hinblick aufdie gesetzlichen Vermutungen gg 938, lll71II,l2l3 der
(10 Sjhlechtrier4 Aufl.),$ 633Rn.6 'j" Staudinger/Peters (2003),S633 Rn. 167 "' DiskE, in: Canaris,Schuldrechtsmodernisierung S. 254; Matthiesen 2002, /Lindner,NJ (1925) 1999, 617(618); S. Medicus, 1996, 1925 ZW S.