Subprime-Umschuldungsdarlehen Bei Teilweisem Schuldenerlass - Ein Social Business Ansatz in Deutschland

PR O J E KT ST IFT U NG ZW E IT E CH AN C E
W ork ing P a pe r Nr. 1
Dr. Stefan Michaelsen, M.B.A. (Chicago), Rechtsanwalt in Mnchen
Subprime-Umschuldungsdarlehen bei teilweisem Schuldenerlass Ein Social Business Ansatz in Deutschland

In der insolvenzrechtlichen Literatur zu auergerichtlichen Einigungen spielen sogenannte Verwandtendarlehen eine groe Rolle. Der Gesetzgeber hat sie in seiner Begrndung zu der jngsten Reform der Restschuldbefreiung als Mglichkeit zur Finanzierung der neuen Mindestquote angefhrt und der BGH hat im Jahr 2011 die Rechtslage geklrt. Fr die Praxis wre eine verlssliche Quelle fr einen sozialvertrglichen Kredit ohne Schufa wnschenswert, damit auch in Vergleichssituationen ohne vermgende oder jedenfalls noch kreditwrdige Verwandte und Freunde des Schuldners den Glubigern Einmalzahlungen angeboten werden knnen. Dies msste durch einen Teilerlass der Forderungen auf einem Niveau geschehen, welches den Schuldner dann nicht mehr berfordert. Trotzdem wre die Lsung nur fr einen Teil der zahlungsunfhigen natrlichen Personen geeignet.
1. Einfhrung Rund 6,59 Mio. Menschen ber 18 Jahre in Deutschland sind berschuldet und weisen nachhaltige Zahlungsstrungen auf. Dies entspricht einer Quote von 9,65%.1 Die mittlere individuelle Schuldenhhe betrgt 33.000 EUR und das Gesamtvolumen der leistungsgestrten Forderungen betrgt 218 Mrd. EUR.2 In den Jahren 2005 bis 2011 sind kumuliert 976.684 Insolvenzverfahren natrlicher Personen erffnet worden und bei einem Groteil davon drfte die Laufzeit der Abtretungserklrung noch nicht beendet sein.3 Die Dauer von dem eine berschuldung auslsenden Ereignis bis zur Lschung des Merkmals Verbraucherinsolvenz durch die Auskunfteien betrgt ber 15 Jahre.4 Selbst bei unblich gewordenen 45 Arbeitsjahren wird also ein Drittel der gesamten Erwerbsbiografie von der berschuldung beherrscht. a) Die materielle deutsche Schuldrecht bietet derzeit noch keine Hilfestellung Das geltende deutsche Schuldrecht ist ungndig zu natrlichen Personen, die in finanzielle Schwierigkeiten geraten sind. Der klassische Aufsatz von Dieter Medicus dazu hat den schnen Titel Geld mu man haben.5 Im Wesentlichen handelt es sich dabei um eine Replik auf Udo Reifners Schrift Alternatives Wirtschaftsrecht am Beispiel der Verbraucherverschul-
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Creditreform SchuldnerAtlas 2012, S. 4. Creditreform SchuldnerAtlas 2012, S. 9. 3 Einfache Kumulation ber die sechs Jahre 2005 bis 2011 der Privatinsolvenzen gem Kranzusch ZInsO 2012, 2169, 2171 (Quelle: IfM Bonn); hnlich auch Stephan, Stellungnahme zum Gesetzentwurf der Bundesregierung, Entwurf eines Gesetzes zur Verkrzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Strkung der Glubigerrechte, Drucks. 17/11268, S. 2 Fn. 2: Mehr als 1 Mio. berschuldeter Privatpersonen haben ein Restschuldbefreiungsverfahren beantragt bzw. durchlaufen. 4 iff-berschuldungsreport 2012, S. 66ff. 5 [Untertitel:] Unvermgen und Schuldnerverzug bei Geldmangel, Archiv fr die civilistische Praxis (AcP), 188 (1988), 489ff.
Stefan Michaelsen Subprime-Umschuldungsdarlehen bei teilweisem Schuldenerlass
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dung. Realittsverleugnung oder soziale Auslegung im Zivilrecht.6 Lorenz Khler hat das Thema fr den Rechtsstand nach der Schuldrechtsreform behandelt und Besonderheiten bei der rechtlichen Bewertung von Geldschulden ebenfalls abgelehnt.7 Ohne ausdrckliche Abbedingung der verschuldensunabhngigen Haftung durch eine Klausel im Vertrag bleibt es nach der herrschenden Meinung in Literatur und Rechtsprechung fast immer bei der gesetzlichen Regelung einer Garantiehaftung des Geldschuldners fr die eigene Zahlungsfhigkeit. Vermutlich wrde sich aber kein Kreditinstitut auf eine solche abweichende vertragliche Regelung einlassen, da sich der Antragsteller im Sinne eines signalling so selber als Kreditnehmer mit einer relativ hheren Insolvenzwahrscheinlichkeit ausweisen wrde. De lege ferenda knnte dies daher materiellrechtlich vermutlich nur so gelst werden, dass alle Verbraucherdarlehenvertrge zwingend eine inhaltlich 1603 Abs. 1 BGB entsprechende Bedingung der individuellen Leistungsfhigkeit aufweisen mssten. Dies wre wohl auch im Sinne Otto von Gierkes, der schon 1889 meinte, unser Privatrecht [msse] ein Tropfen sozialistisches l durchsickern.8 Ob es als Folge wirklich zu einer breiten Erhhung der risikoadquaten Zinsen kommen wrde, ist fraglich, da die Kreditinstitute heute schon von dem zweifelhaften faktischen und konomischen Wert der Garantiehaftung von geringverdienenden und prekr beschftigten Verbrauchern ausgehen drften.9 Im brigen ist die reine Konsumfinanzierung zum Beispiel einer Urlaubsreise mit erst noch zuknftig zu erwerbendem Geld immer eine riskante Finanzierungsstrategie und nicht verbeamtete Arbeitnehmer knnten vielleicht durch ffentliche Aufklrung wieder vermehrt dazu angeregt werden, fr Konsumwnsche erst zu sparen und sie sich zu gnnen, sobald ihnen dies gelungen ist.10 (Klein-)Unternehmern steht als deutsche Antwort auf die englische public limited company inzwischen die Unternehmergesellschaft als Vorform der GmbH zur Verfgung. Der Anwaltschaft wird ein forum shopping in Grobritannien zuknftig ebenfalls erspart, da die Partnerschaftsgesellschaft mit beschrnkter Berufshaftung als deutsche LLP zur Verfgung steht. An sich wrde es gut zu einer marktwirtschaftlichen Wirtschaftsordnung passen, wenn Kreditinstitute zuknftig auch im Bereich der freien Berufe, des Kleingewerbes und der Handwerksbetriebe nur noch mit Kapitalgesellschaften im Sinne von Ich -AGs bzw. UGs oder GmbHs als Betreiber kontrahieren wrden. Dies msste auerdem non-recourse, also unter voller Kreditrisikoabschirmung der Privatsphre des Unternehmers und seiner Familienmitglieder erfolgen. Zurzeit ist dies bei Immobilien-Projektentwicklungen oder bei der Fremdfinanzierung des Mittelstandes schon der Fall, sofern Alternativen zu Bankdarlehen wie Mittelstandsanleihen oder Genussrechte genutzt werden, die direkt am Kapitalmarkt platziert werden.11 Das Anfechtungsrecht bietet einen ausreichenden Schutz gegen Missbruche im Bereich von Vermgensverschiebungen und das Steuerrecht schtzt gegen berhhte Privat6 7
1. Auflage 1979 und 2. Auflage 1988 (Luchterhand). Zur Entmythisierung der Geldschuld, AcP, 206 (2006), 8ff. 8 "Wir brauchen aber auch ein Privatrecht, in welchem trotz aller Heilighaltung der unantastbaren Sphre des Individuums der Gedanke der Gemeinschaft lebt und webt. Schroff ausgedrckt: in unserem ffentlichen Raum mu ein Hauch des naturrechtlichen Freiheitsraumes wehen und unser Privatrecht mu ein Tropfen sozialistisches l durchsickern". Otto von Gierke, Die soziale Aufgabe des Privatrechts, Frankfurt/Main 1943 (urspr. Berlin 1889), S. 10. 9 Vgl. Khler (Fn. 7) 837. 10 Laut Bundesbank betrug der Bestand der Konsumentenkredite im Juli 2013 177,3 Mrd. EUR. 11 Vgl. z. B. Bsl/Schimpfky/von Beauvais (Herausgeber), Fremdfinanzierung fr den Mittelstand: Betriebswirtschaft, Zivilrecht, Steuerrecht, Bilanzrecht, 2. Auflage 2013.
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entnahmen und verdeckte Gewinnausschttungen. Als Ausgleich fr fehlende Personalsicherheiten wie der Ehefrauenbrgschaft und einer hypothekarischen Beleihung des Privathauses des Unternehmers knnten zuknftig die Anforderungen an das Eigenkapital erhht werden. b) Das Pfndungsschutzkonto als neue Verteidigungslinie der Schuldner Hartmut May berichtet als Leiter der Schuldnerberatungsstelle des Lahn-Dill Kreises in Dillenburg von anekdotischen Hinweisen aus seiner Praxis darauf, dass Schuldnerberatungsangebote mit dem Ziel einer mglichen Restschuldbefreiung nach der Ausstellung von P-KontoBescheinigungen auch von erheblich verschuldeten Klienten nicht mehr in Anspruch genommen werden:
Dezente Nachfragen der Berater ergaben, dass ein Verbraucherinsolvenzverfahren oftmals aus der Befrchtung heraus gescheut werde, es knnten Nachteile und Beschwernisse drohen. () Sich mit Hilfe der P-Konto-Bescheinigung unterhalb der Pfndungsgrenze einzurichten, erschien mehrheitlich als die angenehmere und vorzuziehende Alternative.12
c) Vergleichsverhandlungen mit dem Ziel der Insolvenzvermeidung Eine Mglichkeit, eine berschuldung bereits im Vorfeld einer Insolvenz wieder zu beseitigen, ist eine Einmalzahlung in Verbindung mit einem Teilerlass, der umgangssprachlich auch als Schuldenschnitt und im angelschsischen Sprachraum als haircut bezeichnet wird. Mehrere Landesstiftungen bieten im Rahmen auergerichtlicher Einigungsversuche mit den Glubigern von Strafflligen Brgschaften und zinslose Umschuldungsdarlehen an.13 Die Marianne von Weizscker Stiftung14 vergibt verzinsliche Umschuldungsdarlehen fr ehemals Drogenabhngige. Guido Stephan stellt dazu fest:
Nahezu 25 % der berschuldungsflle sind bei den Schuldnerberatungsstellen auergerich tlich geregelt worden. () Weitaus hhere Erfolgsquoten weisen Stiftungen und Resozialisierungsfonds auf, die den Glubigern Einmalzahlungen anbieten knnen. So knnen z.B. bei der Marianne-von-Weizscker-Stiftung in 80 % aller Flle auergerichtliche Lsungen erreicht werden.15
Die einem Umschuldungsdarlehen zugrundeliegende Idee eines teilweisen Schuldenerlasses in Verbindung mit einer Refinanzierung auf einem danach wieder tragfhigen Niveau knnte grundstzlich auch auf andere natrliche Personen als Straffllige und ehemals Drogenabhngige ausgedehnt werden. Bank- und finanztechnisch wird dieses Kundensegment in den USA als subprime bezeichnet, weil die Kreditwrdigkeit geringer ist als bei den Kunden, die zu
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Das P-Konto und der Rckgang der Verbraucherinsolvenzen, ZVI 2013, 2, 4. berblick unter http://entschuldung-straffaelliger.de/index.php?id=links. 14 Marianne von Weizscker Stiftung Integrationshilfe fr ehemals Suchtkranke e.V. (Hamm); siehe auch den Aufsatz der Geschftsfhrerin Rita Hornung, Schadenregulierungen durch die Marianne von Weizscker Stiftung, ZVI 2012, 140ff. sowie ihre Stellungnahme in den BAG-SB INFORMATIONEN Heft 3/2012, 155ff. 15 Stellungnahme zum Gesetzentwurf der Bundesregierung, Entwurf eines Gesetzes zur Verkrzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Strkung der Glubigerrechte, Drucks. 17/11268, 10, Abrufbar unter http://www.bundestag.de/bundestag/ausschuesse17/a06/anhoerungen/archiv/36_Restschuldbefreiung/0 4_Stellungnahmen/.
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der prime rate finanziert werden. Eine offizielle Definition gibt es nicht, eine halbamtliche lautet wie folgt:
They characterize subprime borrowers as those who display, among other characteristics, (i) a previous record of delinquency, foreclosure, or bankruptcy, (ii) a low credit score, and (iii) a debt service-to-income ratio of 50 percent or greater.16
Der Begriff ist in Deutschland im Zusammenhang mit der sog. Subprime-Krise in den U.S.A. ab dem Jahr 2007 gelufig, er betraf dort aber Hypothekendarlehen.17 Privatkunden mit negativen Schufa-Eintrgen infolge von Leistungsstrungen bei Krediten werden von deutschen Banken bisher keine neuen unbesicherten Darlehen mehr angeboten und auch in den USA geschieht dies nur durch spezialisierte Anbieter. Sog. Kredite ohne Schufa werden wegen der Zinsen im Wucherbereich und der hohen Nebenkosten kritisch gesehen und haben offenbar oft einen betrgerischen Hintergrund, da es nur in wenigen Fllen zu Auszahlungen kommt.18 Im Regierungsentwurf des Gesetzes zur Verkrzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Strkung der Glubigerrechte wurde die Mglichkeit von Umschuldungsdarlehen ausdrcklich angesprochen:
Der Schuldner kann wozu er bislang keine Veranlassung hatte z. B. auf Teile seines ber dem Existenzminimum liegenden unpfndbaren Einkommens oder Vermgens verzichten, durch Annahme eines Nebenjobs sein pfndbares Einkommen erhhen oder 19 ein Verwandtendarlehen in Anspruch nehmen.
Es knnte mglicherweise eine allgemein zugngliche Quelle fr Verwandtendarlehen vergleichbare Umschuldungsdarlehen fr diejenigen berschuldeten Menschen in Deutschland geschaffen werden, die selber keine vermgenden oder jedenfalls ihrerseits noch kreditwrdigen Ehepartner, Familienangehrige oder Freunde haben. Dies msste nach einem Teilerlass der Verbindlichkeiten erfolgen, der die berschuldung finanztechnisch wieder beseitigt. Wie das Beispiel der Marianne von Weizscker Stiftung zeigt, kann ein solches Angebot durchaus auch verzinslich erfolgen.20 Auch Darlehen von Verwandten, Bekannten und Freunden erfolgen in der Praxis keineswegs immer fonds perdu und ohne Zinsen zu verlangen, auch um durch eine marktbliche Konditionengestaltung eine Schenkungssteuerbelastung zu vermeiden.
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Federal Reserve Bank of St. Louis, What is subprime lending? 2007, abrufbar unter http://research.stlouisfed.org/publications/es/07/ES0713.pdf ; vgl. auch http://blogs.wsj.com/developments/2011/03/21/defining-subprime-easier-said-than-done/ 17 The Financial Crisis Inquiry Commission, Final Report of the National Commission on the Causes of the Financial and Economic Crisis in the United States, January 2011, Chapter 5 Subprime lending, 67ff. 18 Die Schufa Holding AG ist eine privatwirtschaftliche deutsche Wirtschaftsauskunftei. Zu den Aktionren gehren Kreditinstitute, Handelsunternehmen und sonstige Dienstleister. Abrufbar unter http://www.test.de/Kredit-ohne-Schufa-Nichts-als-leere-Versprechen-4462162-0/ auf der Basis einer Schufa-Studie aus dem Oktober 2012 und eines Gutachtens fr die Schufa von Hugo Grote. 19 Bundesrats-Drucksache 467/12 vom 10.08.12, 19. 20 Es werden verzinste Entschuldungsdarlehen, individuell auf den Einzelfall abgestimmt, vergeben, der Sollzinssatz betrgt zurzeit - bei Arbeitseinkommen 6,25 % p. a.- bei nicht oder nur gering pfndbarem (Arbeits-) Einkommen 4,40 - 6,00 % p. a. http://www.weizsaeckerstiftung.de/cms/upload/pdf/Schritt_fr_Schritt.pdf [siehe dort auf Seite 4].
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2. Ein illustratives Mengengerst Ein hypothetischer Darlehensfonds htte mit einem Volumen von knapp 5 Mrd. Euro den Glubigern aller im Jahr 2011 insolvent gewordenen natrlichen Personen ein 35 Prozent Angebot machen knnen. In nur 26,8 Prozent der Verfahren war der Insolvenzgrund offenbar die Ausbung einer gewerblichen oder selbstndigen beruflichen Ttigkeit, dies betraf aber 59,1 Prozent der Forderungen.
Schuldnertyp Anzahl neuer Verfahren 2011 Voraussichtliche Forderungen (Durchschnitt je Verfahren) in Euro 207.730 Pro Verfahren zu zahlender Betrag bei einer Quote von 35 % in Euro 72.706 Insgesamt zu zahlender Betrag bei einer Quote von 35 % in Mrd. Euro 1.064,7
Einzelunternehmen, Freie Berufe, Kleingewerbe Natrliche Personen als Gesellschafter u. . Ehemals selbstndig Ttige im Regelverfahren Ehemals selbstndig Ttige im Verbraucherinsolvenzverfahren Verbraucher Summe
14.644
1.599 16.307
526.579 223.953
184.303 78.384
294.7 1.278,2
5.251
150.257
52.590
276,2
103.289 141.090
55.776
19.521
2.016,4 4.930,1
Quelle: Kranzusch ZinsO 2012, 2169-2179, Tabelle 2 auf S. 2177
3. Der BGH hat die Rechtslage fr Umschuldungsdarlehen geklrt Bis zu dem Beschluss vom 29.09.2011 IX ZB 219/10 (LG Kln)21 war es umstritten, ob eine vorzeitige Erteilung der Restschuldbefreiung nach Teilerlass durch Vergleich auch mglich sein wrde, wenn der Schuldner die fr die Teilzahlung erforderlichen Mittel darlehensweise von einem Dritten erhlt, der dadurch Neuglubiger des Schuldners wird.22 Der BGH fhrt dazu aus:
Die Schuldnerin hat zwar nur einen Teil der Forderungen beglichen, whrend die Glubiger auf den darber hinausgehenden Teil ihrer Ansprche verzichtet haben. Doch sind mit dem Erlassvertrag ( 397 Abs. 1 BGB) und der Teilzahlung ( 362 Abs. 1 BGB) die Forderungen der Glubiger insgesamt erloschen; Ansprche der Glubiger gibt es mithin nicht mehr. () Der vorzeitigen Restschuldbefreiung steht nicht entgegen, dass die Schuldnerin einen Glubigertausch vorgenommen und die Teilbefriedigung ihrer alten Glubiger durch eine Kreditaufnahme bei einem Neuglubiger finanziert hat. () Zwar trifft es zu, dass die Restschuldbefreiung dem Schuldner einen Ausstieg aus der lebenslangen Schuldenhaftung und damit einen wirtschaftlichen Neuanfang ermglichen soll. Bei einem bloen Glubigerwechsel ist dieser Erfolg nicht gesichert. Bei dem Kreditgeber handelt es sich jedoch um einen
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NZI 2011, 947 mit Anm. Grote; ZVI 2011, 465f.; WM 2011, 2106f.; FD-InsR 2011, 324793 mit Entscheidungsbesprechung von Buck; VIA 2011, 83 mit Anm. Harder. 22 Verneinend: AG Kln, Beschluss vom 28.01.2002 - 71 3K 1/00, NZI 2002, 218 = ZVI 2002, 223; Uhlenbruck/Vallender, InsO, 13. Aufl., 2010, 299 Rn. 13; MnchKommInsO-Ehricke, 2. Aufl., 2008, 299 Rn. 15; bejahend: Ahrens, in: Frankfurter Kommentar zur InsO, 6. Aufl., 2011, 299 Rn. 13.
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Neuglubiger. Dies hat zur Folge, dass, sofern er sich nicht die Forderungen der Altglubiger hat abtreten lassen und an deren Stelle in das Restschuldbefreiungsverfahren eingetreten ist, seine Forderung gegen den Schuldner nicht von der Restschuldbefreiung nach 301 Abs. 1 InsO erfasst ist. [Fettdruck durch den Verfasser]
Die Kommentarliteratur, die diese neue Entscheidung schon bercksichtigen konnte, hat sich dem angeschlossen. So jetzt Karsten Schmidt/Henning 299 InsO Rn. 7:
Der Schuldner hat eigenverantwortlich zu entscheiden, ob die Begrndung neuer Verbindlichkeiten einem Durchlaufen des gesamten Verfahrens einschlielich Erteilung der Restschuldbefreiung vorzuziehen ist.
KPB/Wenzel 299 Inso Rn. 4:

Der vollstndigen Befriedigung der Verbindlichkeiten steht es gleich, wenn sich der Schuldner mit seinen Glubigern auf einen Schuldenerlass einigt oder die Glubiger nach teilweiser Befriedigung auf ihre Restforderung verzichten. Dabei ist es unerheblich, ob der Schuldner die Teilbefriedigung der alten Glubiger durch Aufnahme eines Kredites bei einem Neuglubiger finanziert.
4. Werden alle Forderungen durch die neue 35 Prozent Quote gesetzlich abgewertet? Die praktischen wirtschaftlichen Folgen der neuen Mindestbefriedigungsquote von 35 Prozent gem 300 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 InsO n.F. sind noch unklar. Nach Art. 107 EGInsO hat die Bundesregierung dem Bundestag zum 30. Juni 2018 ber die Anzahl der vorzeitigen Restschuldbefreiung nach drei Jahren und die Hhe der Befriedigungsquoten zu berichten. Der Rechtsausschuss des Bundestags betrachtet das Anreizsystem nur dann als effektiv, wenn mindestens 15 Prozent der Schuldner die vorzeitige Restschuldbefreiung nach drei Jahren erlangen.23 Viele Kommentatoren sehen die Quote als fr die ganz berwiegende Mehrheit der Schuldner unerreichbar an.24 In der von der Sachverstndigen Cordula Nocke fr den Bankenfachverband e.V. vor dem Rechtsausschuss des Bundestages abgegebenen Stellungnahme heit es in Bezug auf die seinerzeit noch 25 Prozent betragende Quote:
Die 25-Prozent-Quote wird zuknftig der Standard fr Schuldenbereinigungsplne sein, da die Praxis sich an den Magaben des gerichtlichen Insolvenzverfahrens orientiert. Grund dafr ist, dass die Schuldner knftig keine hhere Quote als 25 Prozent anbieten mssen, da sie im alternativen Insolvenzverfahren ebenfalls nicht mehr als 25 Prozent bezahlen mssten. Ein analoges Phnomen war bereits bei der Verkrzung der Wohlverhaltensphase auf sechs Jahre zu beobachten. Nach der Neuregelung wurden berwiegend nur noch Tilgungsplne mit einer Laufzeit von sechs Jahren geschlossen.25
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BT-Drucksache 17/13535, 42. Schmerbach, Gesetz zur Verkrzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Strkung der Glubigerrechte verabschiedet Ende gut, alles gut? NZI 2013, 566, 571. 25 Stellungnahme Cordula Nocke (wie Fn. 15), Anhang Fallstudien S. 4.
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hnlich hat sich auch der Sachverstndige Heribert Hirte geuert:

Ganz zentral ist zunchst, dass eine gesetzliche Quotenvorgabe dazu fhren wird, dass auch im Vorfeld einer Insolvenz nur genau diese Quote angeboten und erreicht werden wird (das ist bei anderen Quotenvorgaben nicht anders: So wird etwa in Staaten mit gesetzlichen Frauenquoten fr den Aufsichtsrat auch gerade und nur diese Quote eingehalten). Die Quotenvorgabe hat damit - und das ist entscheidend - Vorwirkungen auch auf den Wert einer Forderung vor bzw. auerhalb eines Insolvenzverfahrens. 26 Mit Inkrafttreten des Gesetzes wrden vor allem Forderungen gegen durchaus zahlungskrftige und -willige Schuldner mit einem Schlag faktisch entwertet (worauf viele dieser Schuldner - wie sich dem Internet leicht entnehmen lsst - auch schon warten). Das ist einerseits vor dem Hintergrund von Art. 14 GG problematisch, hat aber (da die potentiell betroffenen Forderungen mit Inkrafttreten des Gesetzes teilweise abzuschreiben sind) andererseits auch unmittelbare Auswirkungen auf die Eigenkapitalunterlegung der Banken (die gerade in Zeiten der Finanzkrise nicht unproblematisch sind).27
5. Ein bei Unternehmen und Staaten blicher teilweiser Schuldenerlass kann auch bei natrlichen Personen notwendig werden Finanztechnisch ist ein Grund fr eine Leistungsstrung zum Beispiel im Sinne von 498 BGB Nr. 1 (Verzug von mindestens zwei aufeinander folgenden Teilzahlungen) bei Verbraucherdarlehen in der Regel eine Abnahme des fr den Schuldendienst verfgbaren Einkommens und damit des freien Cash-Flows (der liquiden Mittel) des Verbrauchers. Der Schuldendienst ist zum Beispiel bei Annuittendarlehen mit gleichen Zahlungen pro Periode der zeitanteilige Zins und die vereinbarte Tilgung. Der Schuldendienstdeckungsgrad (debt service coverage ratio, DSCR) verschlechtert sich und nimmt einen Wert von unter 1,0 an, wenn die verfgbaren liquiden Mittel fr den Schuldendienst in der laufenden Periode nicht mehr ausreichen:
Bei einer bertragung auf Folgeperioden perpetuiert sich die berlastung und die Destabilisierung des konomischen Systems Haushalt setzt sich auch dann fort, wenn der Nenner der Gleichung wieder im Wert steigen sollte. Nur Strukturbrche wie die in der insolvenzrechtlichen Literatur oft erwhnten Erbschaften und Lottogewinne knnen dann wieder ein stabiles Gleichgewicht herstellen. a) Exogene Schocks wirken sich auf den Zhler der Gleichung aus Bei sozialversicherungspflichtig Beschftigten ist das verfgbare Haushaltseinkommen im Wesentlichen die Nettogre aus dem Nettogehalt nach Einkommensteuer und Sozialversicherungsbeitrgen und den Konsumausgaben, wozu hier auch die Unterhaltsverpflichtungen als Konsum weiterer Bewohner des Haushalts gezhlt werden. Dabei knnen bei natrlichen
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Stellungnahme Prof. Dr. Heribert Hirte, wie Fn. 15, S. 2. Hirte (Fn. 25), S. 4.
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Personen mit der einzigen Ausnahme der Beamten auf Lebenszeit jederzeit Probleme als Anbieter der eigenen Arbeitskraft auf dem Arbeitsmarkt auftreten. Nach einer zum Beispiel betriebsbedingten Kndigung kann oft trotz hoher geographischer Flexibilitt und groer Eigeninitiative bei Neubewerbungen nicht unmittelbar wieder ein neues Arbeitsverhltnis eingegangen werden, zumal bei lteren und hoch qualifizierten oder stark spezialisierten Arbeitnehmern. Restschuldversicherungen bernehmen typischerweise vom 7. bis zum 18. Monat einer eingetretenen Arbeitslosigkeit die Kreditraten, es entsteht aber zumindest eine Deckungslcke in den ersten sechs Monaten. Arbeitslosigkeit und reduzierte Arbeit war in den Jahren 2005 bis 2012 der Hauptgrund fr berschuldungen natrlicher Personen (2012: 26,1%).28 Bei Freiberuflern und Unternehmern tritt an die Stelle des Gehalts der entnahmefhige Gewinn, der selber wieder eine Nettogre aus Betriebseinnahmen und ausgaben ist. Marktprobleme knnen bei Kleinunternehmern in Einzelfirmen in Form von geringeren Einnahmen als budgetiert oder bei Freiberuflern durch das Ausbleiben neuer Mandate trotz Akquisitionsbemhungen auftreten. Die berschuldungsursache gescheiterte Selbstndigkeit 2012 ist mit 7,4% der kleinste auslsende Faktor unter den vom Institut fr Finanzdienstleistungen so genannten Big Five. Der Eintritt des Risikos Krankheit (2012: 11,8%) kann durch die Kombination von Krankentagegeldversicherungen mit Berufsunfhigkeitsversicherungen versichert werden, Risikolebensversicherungen schtzen Hinterbliebene ber die Mglichkeit des Ausschlagens der Erbschaft hinaus. Beide Risiken werden auerdem auch durch Restschuldversicherungen abgedeckt. Insofern handelt es sich hier um versicherbare biometrische Risiken. Diese Tatsache hilft jedoch nicht mehr, wenn bereits eine gesundheitliche Krise eingetreten ist und eine Versicherungslcke besteht. Insofern handelt es sich eher um ein Prventions- oder ComplianceProblem. Das grte private oder biografische Risiko sind mit 15,0 % (2012) Trennungen nicht verheirateter Paare und Eheprobleme, die zu Scheidungen fhren. Dieses Risiko ist nicht berechenbar und trotz der Paartherapieangebote kaum beherrschbar und fhrt empirisch zu massiven finanziellen Einbuen fr die betroffenen Personen. In 13,8 % der Flle war das Konsumverhalten die Ursache fr die berschuldung. Der Schuldner lebt hierbei sozusagen ber seine finanziellen Verhltnisse und konsumiert mehr oder in hherer Qualitt, als er es sich aufgrund seines Einkommens oder soziologisch gesprochen seiner Schichten- oder Klassenzugehrigkeit eigentlich leisten kann. Als Manahme ist hier in erster Linie eine sozialpdagogische Beratung zu empfehlen. (Zugleich zeigt sich hier mglicherweise der Versuch der Gesellschaft, ber das erwnschte Wachstum des Konsumgterumsatzes hinaus dem Prekariat durch kreditfinanzierten Konsum die Illusion uneingeschrnkter konomischer Teilhabe zu vermitteln und so eine gewisse soziale Befriedung zu erreichen.)
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Creditreform, Schuldneratlas 2012, S. 24 auf der Basis des iff Schuldnerreports 2012 (dort Zahlen fr 2011). Der Wert fr 2012 basiert auf der Auswertung des 1. Quartals 2012.
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b) Manahmen der Schuldner zur Stabilisierung des Zhlers der DSCRGleichung Bei gegebenen Darlehensverpflichtungen kann ein Haushalt auf ein Absinken oder Ausbleiben von Einknften reagieren, indem das Kreditvolumen ausgeweitet wird und der Schuldendienst der Altschulden teilweise auch durch eine Neuverschuldung geleistet wird. Obwohl auch Staaten und groe Kapitalgesellschaften mitunter so vorgehen, ist diese Strategie nicht nachhaltig, sondern insbesondere bei natrlichen Personen nur fr sehr kurze Zeit tragfhig. Die Liquidation von Vermgensreserven wie Wertpapiere oder Bilder alter Meister als alternative assets setzt voraus, dass diese zuvor angespart und angeschafft wurden, sofern kein Erbfall vorliegt. Nicht fr eine bescheidene Lebensfhrung ( 278 Abs. 1 InsO) bentigter Hausrat kann zumindest auerhalb des Schutzbereichs der ZPO 811ff. ZPO liquidiert werden und die Konsumausgaben knnen eingeschrnkt werden. Manahmen wie ein Umzug in eine preiswertere Wohnung wirken sich aber wegen der sofort anfallenden Makler- und Umzugskosten kurzfristig eher kontraproduktiv aus. Im brigen ziehen Vermieter neuerdings auch die Scoring-Werte der Auskunfteien zu Rate, so dass einem in dieser Hinsicht aufflligen Mietinteressenten mglicherweise gar kein Angebot gemacht wird. c) Verhandlungen mit Glubigern mit dem Ziel der Verkleinerung des Nenners der DSCR-Gleichung Das im Jahr 2009 reformierte deutsche Recht der Schuldverschreibung erlaubt Anleihebedingungen, die ein vertraglich vereinbartes Schuldnerschutz- oder Umschuldungsverfahren vorsehen. Dazu ein Auszug aus 5 SchVG (Mehrheitsbeschlsse der Glubiger):
(3) Die Glubiger knnen durch Mehrheitsbeschluss insbesondere folgenden Manahmen zustimmen: 1. der Vernderung der Flligkeit, der Verringerung oder dem Ausschluss der Zinsen; 2. der Vernderung der Flligkeit der Hauptforderung; 3. der Verringerung der Hauptforderung;
Wie alle Staatschuldtitel des Euro-Whrungsgebietes werden auch Schuldtitel des Bundes mit einer Laufzeit von mehr als zwlf Monaten seit dem 1. Januar 2013 mit einer sogenannten Collective Action Clause (CAC) begeben. Die Klausel soll knftige Umschuldungen erleichtern.29 Dazu Rolf Strner in der Einleitung der 3. Auflage (2013) des Mnchener Kommentars zur Insolvenzordnung:30
Das Urteil ber Collective Action Clauses muss zwiespltig ausfallen. Einerseits knnen sie durch frhzeitige Umschuldung insolvenzvermeidend wirken. Andererseits weichen sie die strikte Zahlungsverpflichtung auf und verfhren zur Grozgigkeit des Schuldners im Umgang mit Verbindlichkeiten, indem sie die Vorzge eines fresh start und einer second chance mehr betonen als den Stellenwert des Vorsichtsprinzips, der Risikoprvention und der Zuverlssigkeit. Es ist das angloamerikanische Verhltnis zum Risiko und seiner berwlzung auf andere, das den Grundgedanken der Collective Action Clauses prgt. () Solche
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Abrufbar unter http://www.deutsche-finanzagentur.de/fileadmin/Material_Deutsche_Finanzagentur/ PDF/Aktuelle_Informationen/Umschuldungsklauseln_fuer_Bundeswertpapiere.pdf 30 Rn. 105 mit Verweisen auf Strner, Privatautonomie und Wettbewerb unter der Hegemonie der angloamerikanischen Rechtskultur? AcP 210 (2010) 105, 117ff. und Strner, Das Zivilrecht der Moderne und die Bedeutung der Rechtsdogmatik, JZ 2012, 10, 18ff.
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Entwicklungen verndern das soziale Klima einer Gesellschaft, weil das wechselseitige Vertrauen leidet und die Umschuldung zur Normalitt zu werden droht.
Die Stellungnahme von Strner zeigt in Verbindung mit den zwei genannten Fachaufstzen des Autors gut die Perspektive eines konservativen deutschen Privatrechtslehrers auf die Problematik. Mit einem argumentum a maiore ad minus knnte fr private Schuldner das gleiche Recht wie fr Staaten und Unternehmen gefordert werden, da sie ja an sich sehr viel schutzbedrftiger sind. Die Risikoberwlzung auf diejenigen Marktteilnehmer, die die Risiken am besten tragen knnen, ist die zentrale Grundaussage des modernen finanziellen Risikomanagements auf der Basis von contingent claims. Wie oben schon erwhnt knnten zuknftige Darlehensvertrge daher die Rckzahlungspflicht unter die auflsende oder aufschiebende Bedingung der fortgesetzten Zahlungsfhigkeit des Schuldners stellen. Kreditinstitute sind besser als Verbraucher und andere natrliche Personen in der Lage, auf der Ebene ihres aggregierten Darlehensportfolios bzw. ihrer Konzernbilanz Vorkehrungen gegen konjunkturelle Abschwnge zu treffen, die verstrkt berschuldungssituationen auslsen. Als Beispiel sei der Abschluss von Sicherungsgeschften mit Derivaten genannt, die im Wert steigen, wenn vermehrt Kreditausflle auftreten. Banken knnen auch in Form von synthetischen Verbriefungen das Kreditrisiko ganzer Darlehen-Portfolios am Markt ausplatzieren. Auch der Internationale Whrungsfonds hat sich mit der Entschuldung (deleveraging) von privaten Haushalten befasst. Die berschuldung privater Haushalte infolge der Finanz- und Eurokrisen wird auch in Europa als ein Wachstumshemmnis gesehen, welches es durch geeignete Restrukturierungsmanahmen zu berwinden gilt:
The program should, where feasible, be selective and target borrowers who cannot meet their debt service obligations but whose ability to service their debt is likely to be restored upon restructuring. The restructuring program could be designed to compensate the targeted group of borrowers either partially or in fullbut in any case at a sufficient level to restore sustainable debt levels and servicing capacity of borrowers. 31
6. Wie knnen Glubiger zu Vergleichen motiviert werden? Angesichts der oft geringen Nominalbetrge der (Kredit-)Forderungen und den in Deutschland trotz der Bemhungen um Kostensenkungen relativ zu anderen Lndern hohen Personalkosten gibt es enge betriebswirtschaftliche Grenzen fr die Problemkreditbearbeitung durch Banken und Inkassofirmen (work out). Jedem zustzlich auerhalb der Pfndungsfreigrenzen abgeschpftem Euro stehen interne Kosten gegenber, sobald die jeweilige Akte wieder bearbeitet werden muss. Die Uhr luft sozusagen, einschlielich der auf Zeitbasis zurechenbaren Gemeinkosten wie der Bromieten. Obwohl die Verfahrenskosten und die Kosten fr Treuhnder oder Insolvenzverwalter das verteilungsfhige Schuldnervermgen reduzieren,
31
Laeven/Laryea, Principles of Household Debt Restructuring, IMF Staff Position Note SPN/09/15, June 26 2009, S. 8; siehe auch Liu/Rosenberg, Dealing with Private Debt Distress in the Wake of the European Financial Crisis. A Review of the Economics and Legal Toolbox, IMF Working Paper February 2013 (21 Seiten); IMF, Dealing with Household Debt, World Economic Outlook April 2012, Chapter 3, S. 89-124.
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erscheint offenbar aus diesem Grund ein Insolvenzverfahren vorzugswrdig, bei dem der Workout an eine staatliche Stelle delegiert wird. Aus Sicht der Glubiger fehlt es auch in auergerichtlichen Vergleichsituationen an verlsslichen Entscheidungsgrundlagen zu den persnlichen und wirtschaftlichen Verhltnissen des Schuldners.32 Den Sachverhaltsabklrungen von Gericht und Treuhnder wird mehr Glauben geschenkt. Beides versucht die sogenannte Stephan-Kommission zu ndern, indem unter Mitarbeit von Glubigerverbnden eine standardisierte Dokumentation mit Musterformularen und Vertragsbedingungen erarbeitet wird. 33 Eine dem geschtzten Barwert zuknftiger Zahlungen entsprechende Einmalzahlung bietet den Glubigern einen hedge gegen eine weitere Verschlechterung der wirtschaftlichen Situation des Schuldners. Daher hat ein auergerichtlicher Vergleich auch immer den Charakter einer Manahme des finanziellen Risikomanagements. Die Erffnung einer Regel- oder Verbraucherinsolvenz hat einen negativen Einfluss auf die wirtschaftliche Leistungsfhigkeit der Schuldner. Peter Kranzusch sieht Personen mit Gehaltspfndung als Arbeitnehmer mit Makel und hlt verminderte Erwerbschancen fr mglich.34 Die Insolvenz des Arbeitnehmers berhrt dessen Arbeitsvertrag an sich nicht, da der Schuldner ber seine Arbeitskraft weiterhin frei verfgen kann. Auch Beamte mssen an sich keine disziplinarrechtlichen Folgen befrchten. Trotzdem gibt es anekdotische Hinweise darauf, dass es bei Arbeitnehmern zumindest zu nderungskndigungen kommt, sofern eine Vertrauensstellung mit einer Dispositionsmglichkeit ber Gelder und Bankkonten vorliegt.35 Insbesondere in den rechts- und steuerberatenden Berufen droht bei einer Insolvenz einerseits ein Reputationsschaden gegenber den Mandanten und andererseits aufgrund entsprechender Regelungen in den Berufsordnungen auch der Widerruf der Zulassung.36 Der Berufstrger kann mglicherweise seine Zulassung oder Bestellung erhalten, wenn er als Arbeitnehmer oder freier Mitarbeiter bei Kollegen ttig wird. In den Vertrgen ist dann u. a. sicherzustellen, dass er nicht allein ber Fremdgelder verfgen kann. Auch als Angestellter ist ein insolventer Anwalt oder Steuerberater aber mglicherweise weniger attraktiv fr Arbeitgeber. Ein Nebenziel eines rational agierenden Glubigers sollte es immer sein, einen berschuldeten Haushalt wieder als Konsumenten und Kunden zu gewinnen.37 Durch die Reform des Restschuldbefreiungsverfahrens ist aber die Wahrscheinlichkeit dafr gestiegen, dass ein (redlicher) Schuldner sich gerade nicht von seinen restlichen Verbindlichkeiten befreien kann, ob-
32
Kranzusch, Zur Reform des Insolvenzrechts im Bereich Restschuldbefreiung laut Regierungsentwurf, ZVI 2012, 2169, 2178: Fr den Insolvenzplan spricht dagegen, dass Glubiger teilweise den Angaben zu den Forderungen im Schuldenbereinigungsplan misstrauen und Wert auf eine gerichtliche berprfung legen. 33 Die Ergebnisse der Kommission zur Frderung und Optimierung der auergerichtlichen Einigung (Stephan-Kommission), 14.03.2013, ZVI 2013, 114ff. 34 Kranzusch, ZVI 2012, 2169, 2176. 35 http://www.faz.net/aktuell/finanzen/meine-finanzen/arbeitsgericht-frankfurt-privatinsolvenz-vonarbeitnehmer-kein-kuendigungsgrund-1919944.html. 36 Viniol in Beck/Depr, Praxis der Insolvenz, 2. Auflage 2010 42 Die Insolvenz des Freiberuflers, Rn. 15 und 22; Beck, Insolvenz von Anwlten und Notaren grundrechtskonforme Gefahrenabwehr oder Pflege vordemokratischer Standesdnkel? ZVI 2013, 81ff.; Klose, Der Widerruf der Anwaltszulassung in der Insolvenz des Rechtsanwalts, BRAK Mitteilungen 2010, 6ff. 37 Hergenrder/Homann, Die Reform der Verbraucherentschuldung: Pldoyer fr eine Neuorientierung, ZVI 2013, 129, 131.
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wohl er die Nachteile eines Insolvenzverfahrens freiwillig auf sich nimmt, obwohl dies in 1 Satz 2 InsO als Zielvorstellung des Gesetzgebers niedergelegt ist.38
7. Exkurs: Ist eine Wohlverhaltensperiode als pdagogischer Impuls und zur Generalprvention rechtspolitisch notwendig? Schon 117 des Codex Hammurabi (ca. 1792 bis 1750 v. Chr.) sah vor, dass dem Glubiger als Schuldknechte berlassene Familienangehrige nach Ablauf von drei Jahren Arbeit im Haus des Schuldherrn freizulassen seien. Der noch nicht erarbeitete Teil der Schuld wurde erlassen. Reinhold Trinkner sieht darin ein historisches Vorbild fr die Restschuldbefreiung in 286 bis 303 InsO:
() so sind doch die freiheitsbeschrnkenden Auflagen, denen sich der Schuldner whrend der Wohlverhaltensperiode zu unterwerfen hat, mit den altorientalischen Regelungen selbstverstndlich unter Bercksichtigung der modernen wirtschaftlichen und rechtlichen Situation durchaus vergleichbar. 39
Der 24. Abschnitt des StGB enthlt die Insolvenzstraftaten. Gem 290 Abs. 1 Nr. 1 InsO ist die Restschuldbefreiung auf Antrag eines Insolvenzglubigers vom Insolvenzgericht zu versagen, wenn ein Schuldner wegen einer Straftat nach den 283ff. rechtskrftig verurteilt worden ist. Die 283ff. StGB erfassen bestimmte wirtschaftlich verantwortungslose und damit pflichtwidrige Verhaltensweisen in einer wirtschaftlichen Krisensituation, aber auch deren Herbeifhrung durch pflichtwidriges Verhalten.40 Auch jeder Verbraucher mit Kreditschulden im weiteren Sinne kann Tter einer Insolvenzstraftat sein.41 Eine Reihe von Tatbestandsmerkmalen laufen aber bei Verbrauchern leer. So findet der Verbraucher fr den Grundbegriff des ordnungsgemen Wirtschaftens keinen Mastab vor, an dem er sein Verhalten orientieren knnte. Eine gefestigte Verkehrssitte existiert dazu nicht und auch die Verbraucherschutzgesetze wie etwa die 491ff. BGB (das frhere VerbrKrG) schreiben keine Verhaltenspflichten fest. De lege ferenda wird daher ein neuer Tatbestand des Verbraucherbankrotts als 283e StGB diskutiert, dessen Tathandlungen sich auf das Beiseiteschaffen oder Verheimlichen von potentiell zur Masse gehrenden Vermgensbestandteilen bei drohender oder eingetretener Zahlungsunfhigkeit beschrnken.42 Offenbar verbleibt bei natrlichen Personen auch ohne kriminelle Bankrott-Handlungen des Schuldners im strafrechtlichen Sinne ein Restvorwurf. Aufgabe des Strafrechts ist der nur subsidire Rechtsgterschutz als ultima ratio der Sozialpolitik. Im Sinne einer fragmentarischen Natur schtzt das Strafrecht nur einen Teil der Rechtsgter und diese auch nur gegen bestimmte Angriffsarten. Dies entspricht auch dem verfassungsmigen Verhltnismigkeitsprinzip.43
38 39
Hergenrder/Homann, (Fn. 37) 130. Trinkner, Wiedereinfhrung der altorientalischen Schuldknechtschaft durch die Insolvenzordnung? BB 1992, 2441, 2444f. 40 S/S-Heine Vorbemerkung 283ff. Rn. 1. 41 LK-Tiedemann Vor 283 Rn. 85b. 42 LK-Tiedemann Vor 283 Rn. 85c und 85d; Rhm, Verbraucherbankrott, ZInsO 2003, 535ff. 43 Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil Band I, 4. Auflage 2006, 2 K Rn. 97ff.
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Der Ausgleich von Schuld, Vergeltung und Shne im Sinne einer absoluten Straftheorie44 ist auch dem Restschuldbefreiungsverfahren selbst nicht fremd, wie das folgende die herrschende Meinung wohl gut wiedergebende Zitat von Ulrich Ehricke zeigt:45
Die Anforderungen an den Schuldner sind dabei bewusst hoch angesetzt. Dies soll zum einen bewirken, dass die den Glubigern zustehende Masse bestmglich und nicht nur pro forma vergrert wird. Zum anderen findet sich darin auch die Idee wieder, dass sich eine Person, die insolvent geworden ist, ihren Austritt aus dem Schuldturm verdienen muss. Dahinter steht die wichtige, juristisch freilich kaum fassbare Vorstellung, dass die Glubiger nur dann den Ausfall ihrer Forderungen hinnehmen (und als gerecht ansehen) werden, wenn sie erkennen, dass ihr Schuldner dafr eine gewisse Leidensperiode auf sich nehmen muss. Dabei darf verdienen nicht in einem juristischen, synallagmatischen Sinn missverstanden werden, denn selbstverstndlich begrnden die Obliegenheiten keinen Anspruch der Glubiger gegenber dem Schuldner. Zugleich muss der Schuldner durch eigenes Verhalten (und nicht lediglich durch die Nutzbarmachung fremder Untersttzung) nach auen hin verdeutlichen, dass er bereit ist, seine durch die Insolvenz aus Sicht des Wirtschaftsverkehrs entstandene Scharte auszuwetzen und einen gewissen Lernprozess [Fettdruck im Original] durchzustehen, um als kreditwrdiger Akteur in das Wirtschaftsleben zurckzukehren. () Aus Sicht der Glubiger hat die Erfllung der Obliegenheiten damit vorrangig eine Befriedigungsfunktion und zustzlich da eine vollstndige Befriedigung regelmig nicht erreicht werden wird eine Genugtuungsfunktion.
Das Ziel durch eine positive Spezial- und Individualprvention die zwar nicht kriminellen aber doch im Widerspruch zu der Rechts- und Wirtschaftsordnung stehenden Neigungen des Tters etwa zu finanziellem Leichtsinn und zu einem zu schwach ausprgten Risikobewusstsein zu beeinflussen und ihn sozusagen von der Begehung weiterer Taten abzuschrecken wird von Ulrich Ehricke ebenfalls erwhnt:46
Gegen die Ablsung des knftigen Pfndungsbetrages spricht auch nicht, dass damit eine e rzieherische Manahme, die mit dem Restschuldbefreiungsverfahren zusammenhngen soll, leer liefe. [Fn. 41: So jedoch Dbereiner S. 221] Richtig ist zwar, dass die Wohlverhaltensperiode auch eine gewisse Erziehungsfunktion hat, so dass der Schuldner lernen soll, sich in wirtschaftlichen Angelegenheiten vorsichtiger zu verhalten, doch bedeutet dies nicht, dass dem Schuldner nicht die Mglichkeit gegeben werden soll, sich rasch der noch bestehenden Verbindlichkeiten entledigen zu knnen. Es ist empirisch noch nicht nachgewiesen, dass der angestrebte Erziehungserfolg tatschlich erst nach einer lngeren Phase, jedenfalls erst nach sechs Jahren, eintritt. () Aus denselben Grnden ist es unbedenklich, [Fettdruck im Original] wenn der Schuldner das notwendige Geld fr die Ablsung des knftigen Pfndungsbetrages von Dritten, insbesondere von Verwandten, schenkungsweise und damit ohne Rckzahlungsverpflichtung zur Verfgung gestellt bekommt. Auch im Restschuldbefreiungsverfahren geht es vorrangig darum, dass die Glubiger ihre Forderungen realisieren knnen; nur in zweiter Linie kommt es darauf an, dass der Schuldner eine gewisse Leidensperiode durchlaufen muss. Selbst wenn man unterstellt, dass der Schuldner durch die Hingabe von Vermgen seitens Dritter ohne eigenes Zutun entschuldet wrde, ist doch davon auszugehen, dass auf Grund des gesamten Insolvenzverfahrens und des sich daran anschlieenden Restschuldbefreiungsverfahrens der pdagogische Effekt fr den Schuldner im Hinblick auf sein zuknftiges Wirtschaftsverhalten ausreichend ist.
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Zu den Straftheorien siehe MKoStGB/Joecks 2. Auflage (2011) Einleitung Rn. 47ff.; LK-Weigend StGB 12. Auflage (2007) Einleitung Rn. 58ff. 45 MnchKommInsO-Ehricke 295 Rn. 2f. 46 MnchKommInsO-Ehricke 299 Rn. 14.
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In moderner Form sind diese berlegungen in Gestalt der dem Sozialstaatsprinzip verpflichteten Resozialisierung als Wiedereinordnung in die Gesellschaft wichtig, die allerdings z. B. bei sehr betagten oder chronisch kranken Schuldnern und insofern nicht resozialisierungsbedrftigen Ttern ihre Grenze findet. Die Lehre von der Generalprvention sieht den Zweck der Strafe in der Einwirkung auf die Allgemeinheit, und zwar als negative Generalprvention durch Abschreckung oder als positive durch die Einbung von Rechtstreue. Eine Erkenntnis der Sozialpsychologie ist es, dass die Bereitschaft zur Normbefolgung abnimmt, wenn der Brger merkt, dass andere eine Norm verletzen knnen, ohne Sanktionen befrchten zu mssen. Der Bankrotteur muss daher sein Vermgen liquidieren und sechs Jahre lang an der Grenze zum Existenzminimum leben, weil diese Bestrafung der Befriedigung oder Stabilisierung von Normerwartungen dient. Das allgemeine Rechtsbewusstsein beruhigt sich aufgrund der Sanktion und der Konflikt mit dem Tter wird von der Gesellschaft als erledigt angesehen.47 In dem Gesetzgebungsverfahren zur letzten InsO-Reform sind dazu interessante Stellungnahmen von Glubigervertretern erfolgt:
Eine Halbierung des Restschuldbefreiungsverfahrens wrd e allgemein die Erhhung der Risikobereitschaft beim Schuldenmachen und damit eine hhere Verschuldung gerade auch bei Verbrauchern zur Folge haben. 48 Es lsst sich schwerlich bestreiten, dass einer generellen Wohlverhaltensphase von sechs Ja hren eine ungleich strkere Prventionswirkung vor berschuldung innewohnt als einer Laufzeit von lediglich drei Jahren. Die Dauer des Restschuldbefreiungsverfahrens hat insoweit auch eine warnende Funktion und verhaltenssteuernde Wirkung. 49
Die empirisch messbaren Erfolge bei der Verbrechensprophylaxe durch Bestrafung sind allerdings wenig eindrucksvoll.50 Ob die Zahlungsmoral privater Haushalte sich seit Einfhrung des Restschuldbefreiungsverfahrens am 1. Januar 1999 verschlechtert hat, ist eine offene Frage. Resmierend sei aus dem Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Entschuldung mittelloser Personen, zur Strkung der Glubigerrechte sowie zur Regelung der Insolvenzfestigkeit von Lizenzen aus 2007 zitiert:
Selbst wenn es bei Verabschiedung der Insolvenzordnung im Jahre 1994 zur Steigerung der Akzeptanz des fr das deutsche Recht vllig neuen Instituts der Restschuldbefreiung geboten gewesen sein sollte, zwingend das Durchlaufen eines Insolvenzverfahrens vorauszusetzen, so hat insofern ein breiter Bewusstseinswandel stattgefunden. 51
47
Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Band I, 4. Auflage 2006, 3/27 mit weiteren Nachweisen in Fn. 40. 48 Jger, Schnellere Restschuldbefreiung durch Mindestquote - 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 InsO-RefE 2012 auf dem Prfstand, ZVI 142, 143. 49 Nocke, wie Fn. 15, S. 10. 50 LK-Weigend Rn. 59 mit weiteren Nachweisen aus der Kriminologie in Fn. 142. 51 S. 29.
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8. Gesetzliche Instrumente gegen Akkordstrer und Obstruktion Eine der grten Schwchen des auergerichtlichen Einigungsversuchs gem 305 Abs. 1 Nr. 1 InsO ist das Erfordernis der Einstimmigkeit. Dazu Guido Stephan:
In den allermeisten Vergleichsverfahren gibt es einen Akkor dstrer. Nach wie vor gibt es nicht nur den vernnftig handelnden Glubiger, der sinnvollen Vergleichsvorschlgen, die auch fr ihn vorteilhaft sind, offen gegenbersteht. Hufig verweigern Glubigervertreter aus Prinzip. () Die Mglichkeit einer Zustimmungsersetzung ist daher zum einen ein wichtiges Verhandlungstool und falls dieses nicht greift, ist das Zustimmungsersetzungsverfahren ein Mittel zur Verfahrensvermeidung.52
a) Die Zustimmungsersetzung nach 309 InsO Die nur bei dem in 304 InsO definierten Personenkreis mgliche Ersetzung der fehlenden Zustimmung bei gegebener Kopf- und Summenmehrheit nach 309 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 InsO kann nicht erfolgen, wenn der betroffene Glubiger durch den Schuldenbereinigungsplan voraussichtlich wirtschaftlich schlechter gestellt wird, als er bei Durchfhrung des Verfahrens ber die Antrge auf Erffnung des Insolvenzverfahrens und Erteilung von Restschuldbefreiung stnde. Es ist unklar, ob dies sich in Zukunft auch auf 300 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 InsO n.F. bezieht, also die neue Dreijahresfrist und die Mindestquote von 35%. Wenn dies der Fall sein sollte, htten zumindest relativ weniger stark berschuldete Verbraucher dadurch eine bessere Verhandlungsposition als bisher. Wichtig fr korrekte fiktive Vergleichsrechnungen zwischen Einmalzahlungen und einem erffneten Insolvenzverfahren und einer sich anschlieenden Abtretungsperiode ist die intertemporale Anpassung von Zahlungsstrmen durch Abzinsungsfaktoren, die den Zeitwert des Geldes in Gestalt der Fristenstruktur der Zinsstze bercksichtigen, der Ausgleich von Risiken in beiden Szenarien durch den Einbezug korrekter Risikoprmien in die Faktoren und eine betriebswirtschaftlich korrekte Bercksichtigung von Vollkosten auf Cash Flow Basis.53 b) Das Obstruktionsverbot des 245 InsO Durch die Streichung von 312 InsO sind jetzt fr alle natrlichen Personen Insolvenzplne nach den 217ff. InsO mglich.54 Dem Nachteil der notwendigen zumindest zeitgleichen Verfahrenserffnung steht als Vorteil unter anderem gegenber, dass ein Insolvenzplan gem 254b InsO auch gegenber solchen Glubigern wirkt, die ihre Forderung nicht angemeldet hatten. In Vergleichssituationen nach den 304ff. InsO, in denen eine Zustimmungsersetzung nach 309 InsO an dem Mehrheitsprinzip des 309 Abs. 1 S. 1 InsO scheitert, kann zuknftig als Eskalationsstufe ein Insolvenzplan erstellt werden ( 217ff. InsO). Fr alle anderen natrli-
52 53
Brauchen wir den auergerichtlichen Einigungsversuch? ZVI 2013, 83. Karsten Schmidt/Stephan 309 InsO Rn. 19; Krger/Reifner/Jung, Die Barwertmethode - Perspektiven der Plangestaltung im Verbraucherinsolvenzverfahren, ZInsO 2000, 12ff. 54 Dazu Heyer, Der Insolvenzplan im Verbraucherinsolvenzverfahren gut gemeint, aber schlecht gemacht, ZVI 2012, 321ff.
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chen Personen im Regelverfahren ist dies sogar die einzige Mglichkeit fr einen Zwangsvergleich. ber Insolvenzplne ist gem 243 InsO in Gruppen gem 222 InsO abzustimmen, und dies erffnet verglichen mit 309 InsO neue Vergleichschancen. Innerhalb einer Gruppe gilt die Kopf- und Summenmehrheit ( 244 InsO). Ein Insolvenzplan ist an sich erst angenommen, wenn alle Glubigergruppen zustimmen. Die fehlende Zustimmung einer Gruppe (oder mehrerer Gruppen) kann aber durch richterliche Entscheidung gem 245 InsO ersetzt werden, wenn zumindest eine Gruppenmehrheit dem Plan zugestimmt hat ( 245 Abs. 1 Nr. 3 InsO) und die Ablehnung der brigen Gruppen als Obstruktion zu werten ist. Ob eine Entscheidung eine Obstruktion im Sinne eines strategischen Manvers mit dem Ziel der Erlangung eines Sondervorteils darstellt, ist vorrangig nach konomischen Kriterien zu entscheiden.55 Die Kriterien keine Schlechterstellung durch den Plan (Abs. 1 Nr. 1) und angemessene Beteiligung an dem wirtschaftlichen Wert (Abs. 1 Nr. 2) werden auch in 309 Abs. 1 Nr. 1 und 2 InsO genannt. Ob ein Glubiger angemessen an dem durch den Plan erwarteten Mehrwert beteiligt wird, wird allerdings in 245 Abs. 2 InsO in Form von drei Bedingungen noch nher ausgefhrt: Kein Glubiger erhlt mehr als den vollen Betrag seines Anspruchs (Nr. 1), kein anderer gleichrangiger Glubiger wird bessergestellt (Nr. 3) und nachrangige Glubiger bzw. Eigentmer erhalten nichts, solange die nicht zustimmende und hherrangige Abstimmungsgruppe nicht voll befriedigt ist (Nr. 2). Zu der im Vergleich mit 309 InsO erhhten zustimmungsersetzenden Wirkung des Obstruktionsverbots ein Zahlenbeispiel:56
Vereinigen beispielsweise Banken 60% der Forderungen auf sich, Lieferanten 25% sowie Arbeitnehmer 15% und werden daraus drei Gruppen gebildet, knnen 12,6% der Glubiger in der Lieferantengruppe und 7,6% in der Arbeitnehmergruppe die Gruppenmehrheit herbeifhren (vorausgesetzt, dass auch jeweils die nach 244 Abs. 1 Nr. 1 erforderliche gruppeninterne Kopfmehrheit gegeben ist). Damit knnen 20,2% der Forderungen eine Gruppenmehrheit gegen eine ablehnende Bankengruppe und gegen die Minderheiten innerhalb der eigenen Gruppen (zusammen 79,8% der Forderungen) zustande bringen. Voraussetzung ist, dass die Mehrheit der Gruppen mit dem Plan einverstanden ist (Aufgreifkriterium).
[Was die Glubiger nach Abschluss des Insolvenzverfahrens natrlicher Personen whrend der Abtretungsphase noch erlangen knnten, ist bei 245 InsO nicht in die wirtschaftlich vergleichende Betrachtung zwischen Insolvenzplan und Durchfhrung des Verfahrens mit einzubeziehen.57 Die Verkrzung auf drei Jahre ist insofern ohne Bedeutung.]
55 56
MnchKommInso-Drukarczyk 245 Rn. 2. Karsten Schmidt/Spliedt 245 InsO Rn. 1. 57 Braun/Frank (5. Auflage 2012) 245 InsO Rn. 5a.
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9. Denkbare Umsetzungsvarianten der Finanzierung von Umschuldungsdarlehen a) Mikrofinanz- oder Darlehensfonds Das Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB) erlaubt offenen inlndischen Spezial-AIF58 mit festen Anlagebedingungen gem 284 Abs. 2 Nr. 2 Buchstabe i) auch die Anlage in unbesicherten Darlehensforderungen. Luxemburg und weitere auslndische Fondsstandorte stellen vergleichbare Anlagevehikel zur Verfgung. Professionelle Investoren mssen daneben auch die Vorgaben des Versicherungsaufsichtsgesetzes in Verbindung mit der Anlageverordnung beachten. Wenn aus diesem Grund Inhaberschuldverschreibungen vorzugswrdig sind, kann z. B. durch eine Verbriefungsgesellschaft nach dem luxemburgischen Gesetz vom 22. Mrz 2004 eine Transformation von Darlehen in Anleihen vorgenommen werden. Sofern es nicht zu einer Zusammenarbeit mit einer oder mehreren Banken kommt, die als Darlehensgeber fungieren wrden, kann auf das direkte Ausreichen von Neudarlehen mit qualifiziertem Nachrang ausgewichen werden, welches auch fr Nichtbanken ohne Erlaubnis nach 32 Abs. 1 KWG mglich ist:
Ausleihungen mit bernahme von Finanzierungsverantwortung durch eine Verlustteilna hmeklausel oder eine qualifizierte Nachrangklausel werden quasi spiegelbildlich zu der Wertung im Rahmen des Einlagengeschftstatbestandes auch auf der Geberseite nicht als Kreditgeschft eingestuft, obwohl es sich zivilrechtlich um Darlehen handelt. 59
Mit dem Finanzkonglomeraterichtlinie-Umsetzungsgesetz vom 21. Dezember 2004 (BGBl. I S. 3610) hat der Gesetzgeber die Anforderung an die tatbestandsausschlieende Bedingung um eine insolvenzverhindernde Funktion des Rangrcktritts verschrft:
Fr eine das Einlagengeschft ausschlieende Bedingung des Rckzahlungsanspruchs wird man mindestens voraussetzen mssen, dass die Geltendmachung des Anspruchs auf Rckzahlung solange und soweit ausgeschlossen ist, als sie einen Grund fr die Erffnung des Insolvenzverfahrens herbeifhren wrde.60
Der Zinssatz des geplanten Produkts knnte sich zum Beispiel an 288 Abs. 1 oder Abs. 2 BGB orientieren und wrde daher seit dem 1. Juli 2013 (-0,38 %) + 5,00 % [8,00 %] = 4,62 % [7,62 %] betragen. Weitere Produkteigenschaften knnten eine offene Laufzeit und eine Kontokorrent-Struktur mit jederzeit mglichen Teilrckzahlungen sein. Ein interessantes Produktbeispiel bezglich der Tilgungsbestimmungen ist der Studienkredit der KfW. Die Tilgung muss innerhalb von 25 Jahren erfolgen und Darlehen und Zinsen mssen sptestens bis zum Ablauf des 67. Lebensjahres zurckgezahlt sein. An zwei Stichtagen pro Jahr knnen auerplanmige Zahlungen mit einer zweiwchigen Anmeldefrist erfolgen.61
58
Alternative Investmentfonds, legaldefiniert in 1 Abs. 3 K AGB als alle Investmentvermgen, die keine OGAW sind. 59 BaFin Merkblatt Hinweise zum Tatbestand des Kreditgeschfts (Stand: Januar 2009) vom 8. Januar 2009. 60 BT-Drucksache 15/3641 S. 36. 61 https://www.kfw.de/inlandsfoerderung/Privatpersonen/StudierenQualifizieren/Finanzierungsangebote/KfW-Studienkredit-(174)/.
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b) Versicherungslsung Fr Freiberufler und gewerbliche Unternehmer knnte eine Versicherungslsung geschaffen werden, die bei dem Eintritt von Insolvenzgrnden bis zu einem bestimmten Hchstbetrag die fr Vergleiche notwendigen Einmalzahlungen bernimmt. Eine Betragsgrenze nach oben ist erforderlich, um die Granularitt und Diversifikation eines Mikrofinanz- oder Darlehensfonds zu erhalten und eine denkbare Versicherungskalkulation nicht zu berfordern.
10. Sind geeignete Personen und Stellen in diesem Kundensegment auch geeignete Kredit- oder Schadensachbearbeiter? Die Kreditsummen im Konsumentenkreditgeschft sind so klein, dass die Bearbeitungszeiten aus diesem Grund sehr kurz sein mssen. Eine Automatisierung und Untersttzung durch EDV-Systeme ist daher zwingend. Dies sieht auch der Gesetzgeber in 18 Abs. 2 KWG so. Das moderne Kreditrisikomanagement der Banken ist vor allem in der Solvabilittsverordnung normiert. Die erwartete Verlustrate eines Kredits ist das mathematische Produkt aus der prognostizierten Ausfallwahrscheinlichkeit (probability of default) und der prognostizierten Verlustquote bei Ausfall (loss given default). Dies ist vor allem im standardisierten Massenkreditgeschft jedoch keine exakte Wissenschaft. Die gngigen Verfahren wenden statistische Methoden wie die Diskriminanzanalyse auf mglichst groe Pools in der Vergangenheit gut und schlecht verlaufener Kreditengagements an und versuchen so, die Erfolgsund Misserfolgsfaktoren zu isolieren. Die bekannten Scoring-Modelle, die auch von Auskunfteien wie der Schufa verwendet werden, sind das Ergebnis dieser Analysen. In Zusammenarbeit mit einer geeigneten Person oder Stelle und auf der Grundlage persnlicher Beratung und eingehender Prfung der Einkommens- und Vermgensverhltnisse des Schuldners ( 305 Abs. 1 Nr. 1 InsO n. F.) kann aber mglicherweise der Einzelfall in einer mehrstndigen persnlichen und interaktiven Sachbearbeitung doch soweit analytisch durchdrungen werden, dass eine relativ treffsichere Prognose mglich wird. Diese Prognose knnte sogar in der Mehrheit der Flle eine negative sein, die nicht zu der Finanzierung einer Einmalzahlung nach einem Teilerlass fhrt. In dem Rundschreiben 10/2012 (BA) - Mindestanforderungen an das Risikomanagement MaRisk62 der Bundesanstalt fr Finanzdienstleistungsaufsicht entspricht dies auf der Glubigerseite einer Intensivbetreuung oder Problemkredit-Bearbeitung. Im kleinteiligen Kreditgeschft erfolgt aber bei Banken stattdessen wegen der zu hohen internen Bearbeitungskosten und einer bereits erfolgten bilanziellen Abschreibung auf den Teilwert meistens nur die bergabe an externe Inkassofirmen mit zum Teil signifikanten Preisabschlgen vom Nominalwert. Da das Gesetz gegen unserise Geschftspraktiken vom 1. Oktober 2013 die Bearbeitungsgebhren von Inkassofirmen auf RVG-Niveau begrenzt hat, wird das im Kapitalmarkt auch als Hedgefonds-Strategie verbreitete sog. distressed debt Geschft einer Forderungsrealisie62
Geschftszeichen BA 54-FR 2210-2012/0002; 14. Dezember 2012.
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rung auf einem Niveau ber dem Einstandspreis fr Inkassofirmen in Zukunft mglicherweise wichtiger werden. Ein Umschuldungsfonds knnte hier ansetzen und eingeschrnkt auf geeignete Flle eine gewisse Disintermediation der Inkassofirmen vornehmen, indem er selber Abschlagsgeschfte mit den Kreditinstituten ttigt.63 Ein Forderungskauf ist an sich die anfechtungssicherere Lsung.64 Ein Widerspruch zu der BGH-Rechtsprechung zu Umschuldungsdarlehen (siehe oben unter 3.), welche Forderungskufe negativ beurteilt, ergibt sich nicht, sofern Abschlagsgeschft und Neudarlehen auf zwei unterschiedliche rechtliche Einheiten verteilt werden. Als Alternative kommt auch die Zusammenarbeit mit Inkassofirmen und ein Kauf von diesen in Betracht. Dazu wre es wnschenswert aber mglicherweise auf dem Verhandlungswege schwer durchsetzbar, dass die Einstandspreise fr leistungsgestrte Darlehen offengelegt werden. Es gibt offenbar in Deutschland ein Kapazittsproblem bei karitativen Schuldnerberatungsstellen, das sich in Form von langen Wartezeiten bis zu einem Ersttermin bemerkbar macht. Die Amtsgerichte sind zudem offenbar restriktiv bei der Ausstellung von Beratungsscheinen fr eine anwaltliche Beratung, die immer auch als gleichwertige Alternative in Betracht kommt. Die Allgemeinen Bedingungen der Rechtsschutzversicherungen (ARB) schlieen eine Deckung durchgehend aus:
Rechtsschutz besteht nicht fr die Wahrnehmung rechtlicher Interessen in urschlichem Z usammenhang mit einem Insolvenzverfahren, das ber das Vermgen des Versicherungsnehmers erffnet wurde oder erffnet werden soll. 65
Durch eine Finanzierung von Anwaltshonoraren nach RVG auf Darlehensbasis knnte dieses Zugangshindernis mglicherweise beseitigt werden. Zugleich knnte so fr viele Anwlte mit zu geringer Auslastung eine interessante neue Aufgabe geschaffen werden, auf die sie sich auch spezialisieren knnten, mglichweise auch in Verbindung mit der Vorbereitung auf eine Fachanwaltschaft fr Insolvenzrecht. (Auf diese Weise knnten in Zukunft auch zahlreiche Anwaltsinsolvenzen verhtet werden.) Die sogenannten Insolvenzbros weisen immer einen conflict of interest auf, weil sie typischerweise in Insolvenzverfahren nur die Glubigerinteressen vertreten. Es wre daher wnschenswert, die finanziellen Voraussetzungen fr ganz auf die Schuldnerberatung und -vertretung spezialisierte Kanzleien zu schaffen, auch um so wieder eine Waffengleichheit herzustellen.
11. Das Angebot sollte nicht gewinnorientiert sein Ein hchstens kostendeckendes Angebot einer Non-Profit-Organisation (NPO) als Stiftung oder gemeinntziger Gesellschaft mit beschrnkter Haftung (gGmbH) wre Marktteilnehmern im Bereich der Glubigergruppen und den interessierten gesellschaftlichen Gruppen vermutlich am besten vermittelbar. Gewinne auf der Fondsebene sollten im Sinne von Rcklagen
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Reifner spricht ein Vorkaufsrecht fr den Schuldner an: Mythos Schuldnerberatung: Vergib uns unsere Schuld, wie auch wir vergeben unseren Schuldigern, Vortragsmanuskript in der Vortragsreihe der Fachstelle fr Schuldenfragen zum Thema Schulden- und Budgetberatung am Donnerstag, den 16. Mai 2013 Pfarreizentrum Liebfrauen Zrich, S. 2. 64 Obermller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, 8. Auflage 2011, Rn. 5.272 bis 5.275 (S. 888ff.). 65 ARB 2012 der Advocard Rechtsschutzversicherung AG, Hamburg 3 Ausgeschlossene Rechtsangelegenheiten (3) c).
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und Eigenkapital zurckbehalten werden und zur Absorbierung von Kreditausfllen dienen. Die Stiftung knnte darber hinaus auch eigene Vermgensertrge zur Deckung solcher Verluste auf der Ebene des Fonds beitragen. Sollten die deutschen Kreditinstitute eigene Initiativen in diesem Bereich entwickeln, wre die Aufgabenstellung einer nur subsidir und marktergnzend wirkenden Stiftung zu berprfen. Aus heutiger Sicht erscheint dies wenig wahrscheinlich, weil die Banken und Inkassofirmen wie oben gezeigt mglicherweise keine Erlasskultur frdern wollen. Ein staatlicher Fonds wird von Curt Wolfgang Hergenrder vorgeschlagen.66
12. Zusammenfassung und Ausblick Die Wirtschaftswissenschaften wrden eine soziale Konfliktsituation wie die zwischen zahlungsunfhigen Schuldnern und ihren Glubigern im Rahmen der mikrokonomischen Spieltheorie als strategisches Spiel deuten.67 Das vorgeschlagene Modell wrde die Rahmenbedingungen hierbei teilweise verndern. Es ist ex ante unklar, wie vor allem Kreditinstitute und Inkassofirmen und ihre Verbnde auf ein breites Angebot von Einmalzahlungen in Verbindung mit Teilerlasswnschen reagieren wrden. In finanzmathematischer und spieltheoretischer Hinsicht gibt es mglicherweise eine ausreichend groe Schnittmenge von neuen Verhandlungslsungen auf der Basis dieser Strategie, die sowohl fr Schuldner als auch fr Glubiger zu einer Steigerung ihres Nutzens und ihrer Wohlfahrt fhren wrden. Umschuldungsdarlehen eignen sich nur fr Personen, deren zuknftiges Einkommenspotential aufgrund ihrer Ausbildung und ihres Gesundheitsstatus mehr oder weniger deutlich ber der Pfndungsgrenze liegt. Schuldner im Bereich der sogenannten Nullplne mssen daher weiterhin auf eine Anpassung der Insolvenzordnung an ihre Bedrfnisse warten. Ob ein Mikrofinanz- oder Darlehensfonds im Sinne von second chance lending als socially responsible investing (SRI) Anlageform bei institutionellen Anlegern durch Placement Agents oder Banken platzierbar wre, ist ex ante schwer zu beantworten. Um das Risikoprofil des Fonds zu verbessern, knnten auch verfgbare ffentliche Frderprogramme zum Beispiel des Europischen Sozialfonds mit einbezogen werden. Die Ausfallraten sind ex ante in diesem neuen deutschen Subprime Segment schwer zu prognostizieren, auch wenn nicht nur eine Datenerfassung mit Scoring sondern eine persnliche Beratung und eingehende Prfung der Einkommens- und Vermgensverhltnisse des Schuldners im Sinne von 305 Abs. 1 Nr. 1 InsO n. F. stattfinden wrde und die geeigneten Personen und Stellen eine glckliche Hand bei der Auswahl der Kandidaten und Kandidatinnen und den Teilerlassverhandlungen htten.
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Die ewige Reform, DZWIR 2009, 221, 230; Die Reform der Verbraucherentschuldung: Pldoyer fr eine Neuorientierung, ZVI 2013, 129, 134. 67 Annabi/Breton/Franois, Game Theoretic Analysis of Negotiations under Bankruptcy, European Journal of Operational Research 2012, 603-613; Thomson, Game-Theoretic Analysis of Bankruptcy and Taxation Problems: Recent Advances, International Game Theory Review 2013 Volume 15 Issue 3 1340018-1ff.; Hrmann, Vergleichsverhandlungen mit natrlichen Personen zur Schuldenbereinigung, VIA 2012, 81-84.
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Im Grunde wrde ein solcher Fonds im Wesentlichen wie die karitativen Stiftungen und Vereine arbeiten, die bestimmten gesellschaftlichen Rand- oder Risikogruppen bereits heute Umschuldungsdarlehen anbieten, knnte dabei aber neben Schuldnerberatungen auch verstrkt Rechtsanwlte und Steuerberater mit einbeziehen. Der Fonds msste flexibel auf die Nachfrage nach Darlehen fr Beratungshonorare und Einmalzahlungen reagieren und stndig aus eigenen neuen Erkenntnissen bezglich der Vertragstreue und credit performance seiner Darlehenskunden lernen. Die Aufgabe der Stiftung oder gGmbH wre es, eine hohe ffentliche Transparenz herzustellen und das Projekt wissenschaftlich zu begleiten und einen Dialog darber zu fhren. *** Wenn die Liebe klug ist, kann sie auch die Mittel finden, um gem einer weitblickenden und gerechten Wirtschaftlichkeit zu handeln, wie viele Erfahrungen auf dem Gebiet der Kreditgenossenschaften deutlich unterstreichen. Benedikt XVI., Enzyklika Caritas in veritate (29. Juni 2009), 65 S. 103 *** Der Autor Dr. Stefan Michaelsen hat u. a. an der Universitt St. Gallen (lic. oec. und Dr. oec.) und der University of Chicago (M.B.A.) Wirtschafts- und Rechtswissenschaften studiert. Er war als Management Consultant bei McKinsey in Zrich und Lissabon ttig und hat als Rechtsanwalt im Bereich Kapitalmarktrecht bei SJ Berwin LLP gearbeitet. Zurzeit ist er selbstndiger Rechtsanwalt in Mnchen.
Das Stiftungsprojekt Die geplante operative Stiftung oder gGmbH mit dem Arbeitstitel Zweite Chance soll berschuldeten Menschen einen raschen und unbelasteten Neubeginn ermglichen. In diesem ersten Working Paper sollen zunchst nur die zugrundeliegenden Diagnosen und erste Arbeitshypothesen fr mgliche Manahmen formuliert werden. Es ist als Diskussionsgrundlage gedacht und soll aufgrund der Rckmeldungen von Expertinnen und Experten noch erweitert und przisiert werden.
Kontakt Dr. Stefan Michaelsen Liebigstrae 41 D-80538 Mnchen Telefon +49 (0) 89 - 21 66 85 22 Mobil +49 (0) 172 - 135 06 39 E-Mail stefan.michaelsen@outlook.com
Letzte Bearbeitung dieses Entwurfs: 22. Oktober 2013
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W ork ing P a pe r Nr. 1

Dr. Stefan Michaelsen, M.B.A. (Chicago), Rechtsanwalt in Mnchen