Arbeitsrecht

begründet von

Dr. jur. Hans Brox (†)

Bundesverfassungsrichter a. D.

weiland Professor der Rechte an der Universität Münster

fortgeführt von

Dr. jur. Dres. h. c. Bernd Rüthers

em. o. Professor der Rechte an der Universität Konstanz,

vormals Richter am Oberlandesgericht

und

Dr. jur. Martin Henssler

o. Professor der Rechte an der Universität Köln

20., überarbeitete Auflage

Verlag W. Kohlhammer

20. Auflage 2020

Alle Rechte vorbehalten

© W. Kohlhammer GmbH Stuttgart

Gesamtherstellung: W. Kohlhammer GmbH, Stuttgart

Print:

ISBN 978-3-17-035533-0

E-Book-Formate:

pdf: ISBN 978-3-17-035534-7

epub: ISBN 978-3-17-035535-4

mobi: ISBN 978-3-17-035536-1

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Neben dem Individualarbeitsrecht ist auch das kollektive Arbeitsrecht enthalten – das Werk umfasst damit alle für Prüfung und Praxis wichtigen Bereiche. Zahlreiche Fallbeispiele leiten den Leser zur sachgerechten Lösung praxisrelevanter Probleme an. Die 20. Auflage berücksichtigt als Neuerung insbesondere die Kodifizierung des Arbeitsvertrags im BGB, die Reform der Arbeitnehmerüberlassung sowie die neuen Entwicklungen im Tarifrecht. Der schlagwortartig mit Arbeit 4.0 umschriebenen Digitalisierung der Arbeitswelt widmet das Werk nunmehr einen eigenen Abschnitt. Im letzten Kapitel wird der Prüfungsrelevanz des Arbeitsrechts mit einer Anleitung zur Bearbeitung arbeitsrechtlicher Fälle Rechnung getragen.

Prof. Dr. jur. Hans Brox (verst.), ehem. RiBVerfG; o. em. Prof. Dr. jur. Dres. h. c. Bernd Rüthers, Universität Konstanz; Prof. Dr. jur. Martin Henssler, Universität zu Köln.

Vorwort zur 20. Auflage

Das Arbeitsrecht ist eine äußerst dynamische Materie. Die Hektik der Gesetzgebung und der richterlichen Rechtsfortbildung hat in der Zeit seit Erscheinen der Vorauflage nicht abgenommen. In kurzen Abständen regelt die Gesetzgebung mehrfach das Gegenteil der letzten „Reform", zum Teil erzwungen durch den Einfluss des Europarechts, zum Teil aber auch bedingt durch geänderte rechtspolitische Bewertungen, wie das Beispiel der Arbeitnehmerüberlassung zeigt. Neue Herausforderungen stellen sich aufgrund der Digitalisierung und des Einzuges der Plattformökonomie im Arbeitsrecht.

Die Materie ist daher unübersichtlich, oft widersprüchlich, kompliziert und teilweise nicht mehr zeitgemäß. Die Normsetzer (Gesetzgebung, Arbeitsgerichte, Tarifparteien) finden sich in dem selbstgeschaffenen Dickicht und in den dickleibigen Kommentierungen dazu oft selbst nicht mehr zurecht. Dieses knapp gefasste Lehrbuch wendet sich an die vielen Leser, die eine kurze, klare und zuverlässige Information über die Grundzüge des deutschen Arbeitsrechts auf dem neuesten Stand wünschen. Die zahlreichen Eingriffe des nationalen und des europäischen Gesetzgebers sind eingearbeitet, ebenso die erneut vielfach geänderte Rechtsprechung des Bundes­arbeitsgerichts und die – aus deutscher Sicht oft überraschende – Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs.

Arbeitsrecht ist zu einem sehr großen Teil von der Arbeitsgerichtsbarkeit geschaffenes und in besonderer Weise „politisches" Recht. Neben der schlichten Information über die geltende Rechtslage werden daher auch der rechtspolitische Hintergrund und die Folgewirkungen der arbeitsrechtlichen Normsetzungen in den Blick genommen.

Wir haben uns die Bearbeitung in der Weise geteilt, dass wir für den Gesamttext gemeinsam die Verantwortung tragen. Für die wertvolle Hilfe bei der Anfertigung und Korrektur des Manuskripts danken wir herzlich den derzeitigen und ehemaligen wissenschaftlichen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern am Kölner Institut für Arbeits- und Wirtschaftsrecht Frau Christiane Pickenhahn, Frau Charlotte Flory, Frau Sarah Fröhlingsdorf, Herrn Kai-Martin Gohmert, Herrn Sebastian Krülls, Herrn Fabian Loriais, Frau Julia Pommerening und Herrn Jacob Wewetzer.

Die Leser und Benutzer des Werkes bitten wir wie bisher um kritische Hinweise und Anregungen.

Konstanz/Köln im März 2020

Bernd Rüthers

Martin Henssler

E-Mail:

bernd.ruethers@uni-konstanz.de

inst-awr@uni-koeln.de

Vorwort zur ersten Auflage (1967)

Das Arbeitsrecht gewinnt in Studium und Praxis immer größere Bedeutung. Diese Entwicklung verlangt nach einer entsprechenden Ausbildung aller, die sich mit arbeitsrechtlichen Fragen zu befassen haben. Dabei werden die Bemühungen, das Arbeitsrecht kennen- und verstehen zu lernen, unerwarteten Schwierigkeiten begegnen. Das ist vor allem auf die vielfältigen Besonderheiten dieses Rechtsgebiets zurückzuführen. Hier soll dieses Heft helfen. Es ist für den Lernenden geschrieben, der sich mit den Grundbegriffen des Arbeitsrechts vertraut machen will.

Mit dieser Darstellung soll der Anfänger an Hand von praktischen Beispielen in das Arbeitsrecht eingeführt werden. Das kann nur gelingen, wenn er die angeführten Gesetzesstellen sorgfältig liest und die Fälle selbstständig durchdenkt. Ohne ständige Benutzung einer Textsammlung arbeitsrechtlicher Gesetze kann das Heft daher nicht mit Gewinn durchgearbeitet werden.

Aus pädagogischen Gründen ist das Schwergewicht auf eine Darstellung des einzelnen Arbeitsverhältnisses im Gesamtzusammenhang des Arbeitsrechts gelegt worden. Dabei werden in Rechtsprechung und Schrifttum behandelte Streitfragen bewußt nicht erörtert. Denn diese Einführung hat nur das Ziel, das Verständnis des Anfängers für arbeitsrechtliche Fragen zu wecken und das dazu erforderliche Grundwissen zu vermitteln.

Inhaltsverzeichnis

Vorwort zur 20. Auflage

Vorwort zur ersten Auflage (1967)

Abkürzungsverzeichnis

Schrifttum

Kapitel 1:Das Arbeitsrecht und das Arbeitsverhältnis

A.Arbeitsrecht

I.Begriff/Entstehung/Aufgaben

1.Begriff

2.Arbeitsrecht und Industriegesellschaft

3.Arbeitsrecht als Reflex der Wirtschaftsformen und Staatssysteme

4.Der Zusammenhang von Staatsverfassung, Wirtschaftsverfassung und Arbeitsrechtsordnung

5.Eigentumsverfassung und Arbeitsrecht

6.Arbeitsrecht und Rechtspolitik

7.Grenzen der individuellen Vertragsfreiheit

8.Vom Rechtsstaat zum Richterstaat?

II.Einschränkung der Vertragsfreiheit durch den Staat

III.Vertragsfreiheit und Tarifvertrag

IV.Schutz des Arbeitnehmers durch die Betriebsverfassung

V.Mitwirkung von Arbeitnehmervertretern in Gesellschaftsorganen

VI.Rechtsschutz

B.Arbeitsverhältnis

I.Voraussetzungen und Parteien des Arbeitsverhältnisses

1.Voraussetzungen

2.Parteien

II.Besondere Arbeitsverhältnisse

1.Berufsausbildungsverhältnis

2.Die Beschäftigung von Jugendlichen

3.Nebenbeschäftigungsverhältnis/Mehrere Beschäftigungsverhältnisse

4.Zeitarbeit

5.Mittelbares Arbeitsverhältnis

6.Gruppenarbeitsverhältnis

7.Teilzeitarbeitsverhältnis

8.Job-Sharing (§ 13 TzBfG)

9.Probearbeitsverhältnis

C.Arbeitnehmerähnliche Beschäftigungsverhältnisse

I.Der Begriff der arbeitnehmerähnlichen Person

II.Heimarbeiter und Hausgewerbetreibende

III.Handelsvertreter

IV.Freier Mitarbeiter

V.Franchisenehmer

Kapitel 2:Die rechtlichen Grundlagen des Arbeitsverhältnisses

A.Internationales Recht

I.Völkerrechtliche Vereinbarungen

1.Übereinkommen der IAO

2.Europäische Menschenrechtskonvention und Europäische Sozialcharta

II.Das Recht der Europäischen Union

1.Geschichtliche Entwicklung

2.Vorrang des Unionsrechts

3.Die starke Rolle des EuGH

4.Rechtsquellen

5.Bislang erlassene Richtlinien

B.Nationales Recht

I.Überblick über die Rechtsquellen

II.Richterrecht im Arbeitsrecht

III.Verhältnis der Rechtsquellen zueinander

1.Arbeitsvertrag

2.Gesetzliche Bestimmungen

3.Kollektivvereinbarungen

IV.Weitere Rechtsgrundlagen für Rechte und Pflichten der Arbeitsvertragsparteien

1.Arbeitsvertragliche Einheitsregelung

2.Betriebliche Übung

3.Weisungsrecht des Arbeitgebers

C.Grenzüberschreitende Rechtsbeziehungen

I.Anwendungsbereich und Grundsätze

II.Arbeitnehmer-Entsendegesetz (AEntG)

III.Prozessuales

Kapitel 3:Die Begründung des Arbeitsverhältnisses

I.Abschluss des Arbeitsvertrags

1.Einigung

2.Form

3.Geschäftsfähigkeit

4.Stellvertretung

5.Beteiligung des Betriebsrates/Sprecherausschusses

II.Mängel des Arbeitsvertrags und ihre Folgen

1.Nichtigkeits- und Anfechtungsgründe

2.Rechtsfolgen

III.Die Inhaltskontrolle von arbeitsvertraglichen Klauseln

1.Allgemeines

2.Prüfungsaufbau

3.Inhaltskontrolle einzelner Vertragsklauseln

IV.Vertragsanbahnung

1.Schadensersatz wegen Verschuldens bei Vertragsschluss

2.Sonstige Ansprüche

Kapitel 4:Die Pflichten des Arbeitnehmers

I.Arbeitspflicht

1.Schuldner

2.Gläubiger

3.Art der Arbeitsleistung

4.Ort der Arbeit

5.Zeit der Arbeit

II.Sonstige Pflichten des Arbeitnehmers

1.Handlungspflichten

2.Unterlassungspflichten

3.Pflichten aus besonderen Vereinbarungen – Fortbildungsverträge

III.Rechte des Arbeitgebers bei Pflichtverletzungen des Arbeitnehmers

1.Klage auf Erfüllung

2.Verweigerung der Lohnzahlung/Zurückbehaltungsrecht

3.Schadensersatzanspruch

4.Einschränkung der Arbeitnehmerhaftung (sog. Arbeitnehmerhaftungsprivileg)

5.Betriebsbußen

6.Kündigung

Kapitel 5:Die Pflichten des Arbeitgebers

I.Lohnzahlungspflicht

1.Der gesetzliche Mindestlohn

2.Arten des Lohnes

3.Lohnzahlung

4.Lohnsicherung

II.Diskriminierungsverbote – Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz

1. Übersicht und Grundlage einzelner Diskriminierungsverbote

2. Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz

3. Weitere Diskriminierungsverbote

4. Allgemeiner arbeitsrechtlicher Gleichbehandlungsgrundsatz

III. Sonstige Pflichten des Arbeitgebers

1.Schutzpflichten („Fürsorgepflichten")

2.Beschäftigtendatenschutz

3.Beschäftigungspflicht

4.Pflicht zur Urlaubsgewährung

5.Pflicht zur Vergütung einer Arbeitnehmererfindung

6.Pflicht zur Altersversorgung

IV.Rechte des Arbeitnehmers bei Pflichtverletzungen des Arbeitgebers

1.Klage auf Erfüllung

2.Zurückbehaltungsrecht

3.Schadensersatzanspruch

4.Besonderheiten bei Personenschäden als Folge von Arbeitsunfällen

5.Kündigung

Kapitel 6:Die Folgen unverschuldeter Arbeitsausfälle

I.Der Grundsatz „Ohne Arbeit keinen Lohn" und seine Durchbrechungen

II.Vorübergehende Verhinderung des Arbeitnehmers

1.Voraussetzungen

2.Rechtsfolgen

III.Krankheit des Arbeitnehmers

1.Voraussetzungen

2.Anzeige- und Nachweispflichten

3.Rechtsfolgen

IV.Annahmeverzug des Arbeitgebers

1.Problematik

2.Voraussetzungen

V.Betriebs- und Wirtschaftsrisiko

1.Problematik

2.Risikoverteilung

VI.Gesetzliche Arbeitsfreistellungen

1.Mutterschutz

2.Elternzeit

3.Urlaub

4.Sonntage und gesetzliche Feiertage

5.Weitere Einzelfälle

Kapitel 7:Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses

A.Überblick über die Beendigungsmöglichkeiten

B.Kündigung

I.Ordentliche Kündigung

1.Kündigungserklärung

2.Kündigungsfristen

3.Vertragliche und gesetzliche Kündigungsverbote

4.Anhörung des Betriebsrats/Sprecherausschusses

II.Individueller Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz

1.Entwicklung und rechtspolitische Bewertung

2.Geltungsbereich des KSchG

3.Soziale Rechtfertigung der ordentlichen Kündigung

4.Kündigungsschutz und AGG

5.Einhaltung der Klagefrist

III.Außerordentliche Kündigung

1.Grundsatz

2.Ausschluss und Erschwernis der außerordentlichen Kündigung

3.Unabdingbarkeit

4.Kündigungserklärung

5.Anhörung des Betriebsrats/Sprecherausschusses

6.Beachtung der Klagefrist gem. § 4 KSchG

7.Kündigungsgrund

8.Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB

9.Verzicht und Verzeihung

10.Umdeutung

11.Schadensersatz wegen verschuldeter Kündigung

IV.Sonderfälle

1.Verdachtskündigung

2.Druckkündigung

3.Änderungskündigung

V.Kündigungsschutzklage

1.Erfordernis einer Kündigungsschutzklage

2.Entscheidung des Arbeitsgerichts

3.Abfindungsanspruch des Arbeitnehmers bei Klageverzicht

4.Weiterbeschäftigungsanspruch

C.Sonstige Beendigungsgründe

I.Aufhebungsvertrag

II.Anfechtung

III.Zeitablauf

1.Teilzeit- und Befristungsgesetz

2.Zwingende Schriftform

3.Kalendermäßige Befristung

4.Zweckbedingte Befristung

5.Rechtsfolgen unwirksamer Befristungen

6.Das Ende befristeter Arbeitsverhältnisse

IV.Eintritt einer auflösenden Bedingung

V.Tod des Arbeitnehmers

VI.Freiwilliger Dienst des Arbeitnehmers bei der Bundeswehr

VII.Gerichtliche Entscheidungen

VIII.Altersgrenzen

IX.Keine Beendigungsgründe

1.Tod des Arbeitgebers

2.Rechtsgeschäftlicher Betriebsübergang

3.Betriebsstilllegung, Insolvenz des Arbeitgebers

D.Pflichten anlässlich der Beendigung des Arbeitsverhältnisses

I.Pflichten des Arbeitgebers

1.Informationspflicht und Freizeit zur Stellensuche

2.Erteilung eines Zeugnisses

3.Auskunftserteilung

4.Sonstige Arbeitspapiere

II.Pflichten des Arbeitnehmers

1.Verschwiegenheitspflicht

2.Einhaltung von Wettbewerbsverboten

Kapitel 8:Das Koalitionsrecht

I.Bedeutung und Begriff der Koalition

1.Bedeutung

2.Begriff

II.Verfassungsrechtlicher Schutz der Koalitionsfreiheit

1.Individuelle Koalitionsfreiheit

2.Kollektive Koalitionsfreiheit

3.Schranken der Koalitionsfreiheit

4.Rechtsschutz

III.Das Verbandsrecht der Koalitionen

1.Gewerkschaften

2.Arbeitgeberverbände

3.Sozialpartner im europäischen Arbeitsrecht

Kapitel 9:Das Tarifvertragsrecht

I.Vertragsschluss

1.Willenseinigung

2.Form des Vertrags

3.Stellvertretung

II.Tarifvertragsparteien

1.Tariffähigkeit

2.Tarifzuständigkeit

III.Normativer Teil des Tarifvertrags

1.Arten der Normen

2.Wirkungen der Normen

3.Tarifgebundenheit

4.Schuldrechtliche Bindung kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme

5.Geltungsbereich der Normen

6.Tarifkonkurrenz und Tarifpluralität

IV.Schuldrechtlicher Teil des Tarifvertrags

1.Friedenspflicht

2.Durchführungspflicht

V.Beendigung des Tarifvertrags

Kapitel 10:Das Arbeitskampfrecht

I.Begriff und Arten des Arbeitskampfes

1.Begriff

2.Arten

II.Rechtmäßigkeit des Arbeitskampfes

1.Rechtsgrundlagen

2. Verfassungsrechtliche und tarifrechtliche Grenzen des Arbeitskampfes

3.Allgemeine Grundsätze rechtmäßiger Kampfführung und Staatsneutralität

4.Besondere gesetzliche Kampfverbote

III.Folgen des Arbeitskampfes

1.Folgen des Arbeitskampfes für die kampfbeteiligten Arbeitgeber und Arbeitnehmer

2.Folgen des Arbeitskampfes für die kämpfenden Verbände

3.Folgen des Arbeitskampfes für Drittbetroffene

4.Arbeitskampf und Mitbestimmung des Betriebsrats

Kapitel 11:Das Recht der betrieblichen Mitbestimmung

A.Betriebsverfassung

I.Geltungsbereich des BetrVG

1.Räumlicher Geltungsbereich

2.Sachlicher Geltungsbereich

3.Persönlicher Geltungsbereich

II.Träger der Betriebsverfassung

1.Betriebsrat

2.Betriebsversammlung

3.Sonstige Träger der Betriebsverfassung

4.Koalitionen in der Betriebsverfassung

5.Arbeitnehmer in der Betriebsverfassung

III.Allgemeine Grundsätze und die Formen der Zusammenarbeit

1.Allgemeine Grundsätze

2.Formen der Zusammenarbeit

3.Sanktionen

IV.Beteiligungsrechte des Betriebsrats

1.Stufen der Beteiligungsrechte

2.Beteiligung in sozialen Angelegenheiten

3.Beteiligung in personellen Angelegenheiten

4.Beteiligung in wirtschaftlichen Angelegenheiten

V.Betriebsverfassungsrechtliche Mitbestimmung außerhalb des BetrVG

1.Sprecherausschussgesetz

2.Personalvertretungsrecht

B.Europäische Betriebsverfassung

I.Entstehungsgeschichte und Zweck des EBRG

II.Geltungsbereich des EBRG

1.Räumlicher Anwendungsbereich

2.Sachlicher und persönlicher Anwendungsbereich

III.Bildung des Europäischen Betriebsrats

1.Der EBR kraft Vereinbarung

2.Der EBR kraft Gesetzes

IV.Struktur und Aufgaben des gesetzlichen Europäischen Betriebsrats

1.Zusammensetzung und innere Ordnung

2.Zuständigkeit und Mitwirkungsrechte

V.Grundsätze der Zusammenarbeit und Schutzbestimmungen

Kapitel 12:Unternehmensmitbestimmung

A.Begriff und Entwicklung

B.Betroffene Unternehmen

C.Mitbestimmung nach dem Mitbestimmungsgesetz 1976

I.Allgemeines

II.Zusammensetzung und Organisation des Aufsichtsrats

III.Die Befugnisse des mitbestimmten Aufsichtsrates

D.Mitbestimmung nach dem Drittelbeteiligungsgesetz

E.Mitbestimmung in der Montanindustrie

F.Mitbestimmung in der Europäischen Aktiengesellschaft (SE)

I.Rechtsquellen

II.Arbeitnehmerbeteiligung

G.Mitbestimmung bei grenzüberschreitenden Verschmelzungen (MgVG)

Kapitel 13:Digitalisierung der Arbeitswelt

A. Einleitung

B.Besonders betroffene Bereiche

I.Neue Erwerbsformen („Crowdwork")

1.Phänomen des Crowdwork

2.Arbeitsrechtliche Einordnung

3.Crowdworker als arbeitnehmerähnliche Person oder Heimarbeiter?

II.Entgrenzung von Arbeitszeit und Arbeitsort

1.Arbeitszeitflexibilisierung

2.Arbeitsortflexibilisierung (Mobile Office)

Kapitel 14:Die Arbeitsgerichtsbarkeit

I.Aufbau der Arbeitsgerichtsbarkeit

1.Arbeitsgericht

2.Landesarbeitsgericht

3.Bundesarbeitsgericht

II.Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen

1.Sachliche Zuständigkeit

2.Örtliche Zuständigkeit

3.Folgen der Anrufung eines unzuständigen Gerichts

III.Urteilsverfahren

1.Partei- und Prozessfähigkeit sowie Prozessführungsbefugnis

2.Postulationsfähigkeit

3.Verfahrensablauf und Urteil

4.Rechtsmittel

5.Ausschluss von Urkunden- und Wechselprozess

6.Zwangsvollstreckung

IV.Beschlussverfahren

1.Beteiligten- und Prozessfähigkeit sowie Antragsbefugnis

2.Postulationsfähigkeit

3.Verfahrensablauf und Entscheidung

4.Rechtsmittel

5.Zwangsvollstreckung

Kapitel 15:Der Aufbau bei der Lösung eines arbeitsrechtlichen Falles

A.Urteilsverfahren

I.Lohnzahlungsklage

1.Prüfung der Zulässigkeit

2.Prüfung der Begründetheit

II.Kündigungsschutzklage

1.Prüfung der Zulässigkeit

2.Prüfung der Begründetheit bei Ausspruch einer ordentlichen Kündigung

3.Prüfung der Begründetheit bei Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung

4.Folgen bei Begründetheit der Klage

B.Beschlussverfahren

I.Prüfung der Zulässigkeit

II.Prüfung der Begründetheit

Stichwortverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Schrifttum

Allgemeines Schrifttum:

Boemke, Studienbuch Arbeitsrecht, 2. Aufl., 2004

Brox/Henssler, Handelsrecht, 22. Aufl., 2016

Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB, 43. Aufl. 2019

Brox/Walker, Allgemeines Schuldrecht, 44. Aufl., 2020

Brox/Walker, Besonderes Schuldrecht, 44. Aufl., 2020

Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, 11. Aufl., 2018

Däubler, Das Arbeitsrecht, Bd. 1, 16. Aufl., 2006; Bd. 2, 2. Aufl., 2009

Dütz/Thüsing, Arbeitsrecht, 24. Aufl., 2019

Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 20. Aufl., 2020

Erman, Bürgerliches Gesetzbuch, 15. Aufl., 2017, §§ 611–630

Etzel, Arbeitsrecht, 3. Aufl., 2005

Gamillscheg, Arbeitsrecht I, Arbeitsvertrags- und Arbeitsschutzrecht, 8. Aufl., 2000

Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. I, 1997

Gotthardt, Arbeitsrecht nach der Schuldrechtsreform, 2. Aufl., 2003

Haberkorn, Arbeitsrecht, 13. Aufl., 2009

Hanau/Adomeit, Arbeitsrecht, 14. Aufl., 2007

Holzer, Arbeitsrecht (Examenskurs für Rechtsreferendare), 9. Aufl., 2010

Henssler/Prütting, Bundesrechtsanwaltsordnung, 5. Aufl., 2019

Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, 8. Aufl., 2018

Hromadka/Maschmann, Individualarbeitsrecht, 7. Aufl., 2018

Hromadka/Maschmann, Kollektivarbeitsrecht, 7. Aufl., 2017

Jauernig, Bürgerliches Gesetzbuch, 17. Aufl., 2018

Junker, Grundkurs Arbeitsrecht, 19. Aufl., 2020

Kasseler Handbuch zum Arbeits­recht, Band 1 und 2, 2. Aufl., 2000

Krimphove, Europäisches Arbeitsrecht, 2. Aufl., 2001

Lieb/Jacobs, Arbeitsrecht, 9. Aufl., 2006

Löwisch/Caspers/Klumpp, Arbeitsrecht, 12. Aufl., 2019

Michalski, Arbeitsrecht, 7. Aufl., 2008

B. Müller/F. Preis, Arbeitsrecht im öffentlichen Dienst, 7. Aufl., 2009

Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, Band 1 und 2, 4. Aufl., 2018; Band 3 und 4. Aufl., 2019

Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 2, 8. Aufl. 2019, §§ 241–432; Band 4, 8. Aufl., 2019, §§ 611–630

Otto, Arbeitsrecht, 4. Aufl., 2008

Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 79. Aufl., 2020

Preis, Der Arbeitsvertrag, Handbuch der Vertragspraxis und -gestaltung, 5. Aufl., 2015

Preis/Temming, Arbeitsrecht, Praxis-Lehrbuch zum Individualarbeitsrecht, 6. Aufl., 2019

Preis/Greiner, Arbeitsrecht, Praxis-Lehrbuch zum Kollektivarbeitsrecht, 5. Aufl., 2019

Reichold, Arbeitsrecht – Lehrbuch nach Anspruchsgrundlagen, 6. Aufl., 2019

Rüthers/Stadler, Allgemeiner Teil des BGB, 19. Aufl., 2017

Rüthers, Arbeitsrecht und politisches System, 1. Aufl., 1973

Sachs, Grundgesetz Kommentar, 8. Aufl., 2018

Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 18. Aufl., 2019

Schwab, Arbeitsrecht-Blattei – Systematische Darstellungen (Lose­blattsammlung)

Soergel, Bürgerliches Gesetzbuch, Band 4/1, 12. Aufl., 1997, §§ 611–630

Staudinger, Kommentar zum BGB, §§ 611–613, 2015; §§ 613a–619a, 2016; §§ 620–630, 2016

Waltermann, Arbeitsrecht, 19. Aufl., 2018

Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/Seibt, Umstrukturierung und Übertragung von Unternehmen, 5. Aufl., 2016

Wörlen/Kokemoor, Arbeitsrecht, 13. Aufl., 2019

Wollenschläger, Arbeitsrecht, 3. Aufl., 2010

Zöllner/Loritz/Hergenröder, Arbeitsrecht, 7. Aufl., 2015

Zum Arbeitnehmerschutzrecht:

Ascheid/Preis/Schmidt, Kündigungsrecht, Großkommentar zum gesamten Recht der Beendigung von Arbeitsverhältnissen, 5. Aufl., 2017

Backmeister/Trittin/Mayer, Kündigungsschutzgesetz mit Nebengesetzen, 4. Aufl., 2009

Baeck/Deutsch/Winzer, Arbeitszeitgesetz, 4. Aufl., 2020

Etzel/Bader/Fischermeier u. a., Gemeinschaftskommentar zum Kündigungsschutzgesetz und zu sonstigen kündigungsschutzrechtlichen Vorschriften (KR), 11. Aufl., 2016

Birk, Gemeinschaftskommentar zum Entgeltfortzahlungsrecht, (Loseblattsammlung)

Buchner/Becker, Mutterschutzgesetz und Bundeserziehungsgeldgesetz, 9. Aufl., 2020

Cramer, Schwerbehindertengesetz, Kommentar, 6. Aufl., 2011

Däubler/Bertzbach, Handkommentar Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, 4. Aufl., 2018

Dornbusch/Wolff, Kündigungsschutzgesetz – Kommentar zum Kündigungsschutzgesetz und zu den Nebengesetzen, 2. Aufl., 2008

Dorndorf/Weller/Hauck, Heidelberger Kommentar zum Kündigungsschutzgesetz, 4. Aufl., 2000

Ernst/Adlhoch/Seel, SGB IX (Loseblattsammlung)

Feldes/Fraunhoffer/Rehwald/Westermann/Witt, Schwerbehindertenrecht, 15. Aufl., 2020

Gallner/Mestwerkdt/Nägele, Handkommentar Kündigungsschutzgesetz, 6. Aufl., 2018

Geyer/Knorr/Krasney, Entgeltfortzahlung – Krankengeld – Mutterschaftsgeld (Loseblattsammlung)

Giesen/Kersten, Arbeit 4.0, 2018

Großmann/Schimanski/Löschau, Gemeinschaftskommentar zum Sozialgesetzbuch – GK-SGB IX (Loseblattsammlung)

Herkert/Töltl, Berufsbildungsgesetz (Loseblattsammlung)

Linck/Krause/Bayreuther, Kündigungsschutzgesetz, 16. Aufl., 2019

Kaiser, Die Entgeltfortzahlung an Feiertagen und im Krankheitsfall, 17. Aufl., 2004

Kittner/Däubler/Zwanziger, Kündigungsschutzrecht, 11. Aufl., 2020

Knopp/Kraegeloh, Berufsbildungsgesetz, 5. Aufl., 2005

Knopp/Kraegeloh, Jugendarbeitsschutzgesetz, 4. Aufl., 1985

Kunz/Henssler/Brand/Nebeling, Praxis des Arbeitsrechts, 6. Aufl., 2018

Lakis, Jugendarbeitsschutzgesetz, 8. Aufl., 2018

Lakies /Malottke, Berufsbildungsgesetz, 6. Aufl., 2018

Löwisch/Schlünder/Spinner/Wertheimer, Kommentar zum Kündigungsschutzgesetz, 11. Aufl., 2018

Marienhagen/Künzl, Entgeltfortzahlungsgesetz (Loseblattsammlung)

Meisel/Sowka, Mutterschutz und Erziehungsurlaub, 5. Aufl., 1999

Müller-Wenner/Winkler, SGB IX Teil 2 – Schwerbehindertenrecht, 2. Aufl., 2011

Neumann, Urlaubsrecht, 12. Aufl., 2000

Neumann/Biebl, Arbeitszeitgesetz, 16. Aufl., 2012

Neumann/Fenski/Kühn, Bundesurlaubsgesetz, 11. Aufl., 2016

Schellhöh/Weber, Berufsbildungsrecht (Loseblattsammlung)

Schmitt, Entgeltfortzahlungsgesetz, 8. Aufl., 2018

Sowka, Kölner Praxiskommentar zum Kündigungsschutzgesetz, 4. Aufl., 2012

Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 11. Aufl., 2015

Weyand/Schubert, Das neue Schwerbehindertenrecht, 2. Aufl., 2002

Zmarzlik/Anzinger, Jugendarbeitsschutzgesetz, 5. Aufl., 1998

Zmarzlik/Zipperer/Viethen, Mutterschutzgesetz, 9. Aufl., 2005

Zum Recht der betrieblichen Altersversorgung:

Berenz, Gesetzesmaterialien zum Betriebsrentengesetz, 2003

Blomeyer/Rolfs/Otto, Betriebsrentengesetz, 7. Aufl., 2018

Höfer, Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung (Loseblattsammlung)

Karst/Cisch, Betriebsrentengesetz, 15. Aufl., 2018

Schoden, BetrAVG – Betriebliche Altersversorgung, 2. Aufl., 2003

Zum Betriebsverfassungs- und Personalvertretungsrecht:

Altvater u. a., Bundespersonalvertretungsgesetz, 10. Aufl., 2019

Däubler/Kittner/Klebe/Wedde, Betriebsverfassungsgesetz, 17. Aufl., 2020

Edenfeld, Betriebsverfassungsrecht, 4. Aufl., 2014

Etzel, Betriebsverfassungsrecht, 8. Aufl., 2002

Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier, Betriebsverfassungsgesetz, 30. Aufl., 2020

Glaubrecht/Halberstadt/Zander, Betriebsverfassung (Loseblattsammlung)

Gnade/Kehrmann/Schneider/Klebe, Betriebsverfassungsgesetz, 10. Aufl., 2002

Hess/Worzalla/Glock/Nicolai/Rose/Huke, Betriebsverfassungsgesetz, 10. Aufl., 2018

v. Hoyningen-Huene, Betriebsverfassungsrecht, 6. Aufl., 2007

Ilbertz/Widmaier/Sommer, Bundespersonalvertretungsgesetz, 14. Aufl., 2018

Löwisch/Kaiser, Betriebsverfassungsgesetz, 7. Aufl., 2017

Lorenzen/Etzel/Gerhold, Bundespersonalvertretungsgesetz (Loseblattsammlung)

Reich, Bundespersonalvertretungsgesetz, 2001

Richardi, Betriebsverfassungsgesetz mit Wahlordnung, 16. Aufl., 2018

Stege/Weinspach/Schiefer, Betriebsverfassungsgesetz, 9. Aufl., 2002

Wiese/Kreutz/Oetker/Raab/Weber/Franzen/Gutzeit/Jacobs, Gemeinschaftskommentar zum Betriebsverfassungsgesetz, Bd. I und II, 11. Aufl., 2018 (GK-BetrVG)

Wlotzke/Preis, Betriebsverfassungsgesetz, 4. Aufl., 2009

Zum Mitbestimmungsrecht:

Fitting/Kleinsorge/Schubert, Mitbestimmungsgesetz, 5. Aufl., 2017

Freis/Kleinefeld/Kleinsorge/Voigt, Drittelbeteiligungsgesetz, 2004

Kleinsorge, Neuregelungen im Mitbestimmungsgesetz mit Wahlordnungen, 2002

Nagel/Freis/Kleinsorge, Beteiligung der Arbeitnehmer im Unternehmen auf der Grundlage des europäischen Rechts, 2. Aufl., 2010

Habersack/Henssler, Mitbestimmungsgesetz, 4. Aufl., 2018

Raiser/Veil/Jacobs, Mitbestimmungsgesetz und Drittelbeteiligungsgesetz, 6. Aufl., 2015

Zum Tarifvertragsrecht:

Berg/Kocher/Schumann, Tarifvertragsgesetz und Arbeitskampfrecht, 6. Aufl. 2018

Däubler, Kommentar zum TVG, 4. Aufl., 2016

Fuchs/Reichold, Tarifvertragsrecht, 2. Aufl., 2006

Jacobs/Krause/Oetker/Schubert, Tarifvertragsrecht, 2. Aufl., 2013

Kempen/Zachert, Tarifvertragsgesetz, 5. Aufl., 2014

Löwisch/Rieble, Tarifvertragsgesetz, 4. Aufl., 2017

Stein, Tarifvertragsrecht, 1997

Wiedeman, Tarifvertragsgesetz, 8. Aufl., 2019

Zum Arbeitskampfrecht:

Rüthers/Höpfner, Arbeitskampfrecht, 3. Aufl., 1920

Bünger, Der verhandlungsbegleitende Warnstreik, 1996

Däubler (Hrsg.), Arbeitskampfrecht, 4. Aufl., 2018

Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Band I, 1997

Kissel, Arbeitskampfrecht, 2002

Kittner, Arbeitskampf – Geschichte, Recht, Gegenwart, 2005

Latzel/Picker, Neue Arbeitswelt, 2014

Löwisch, Arbeitskampf- und Schlichtungsrecht, 1997

G. Müller, Arbeitskampf und Recht, 1987

Otto, Arbeitskampf- und Schlichtungsrecht, 2006

Zur Arbeitsgerichtsbarkeit:

Ascheid/Bader/Dörner, Gemeinschaftskommentar zum Arbeitsgerichtsgesetz (Lose­blatt­sammlung)

Germelmann/Matthes/Prütting, Arbeitsgerichtsgesetz, 9. Aufl., 2017

Grunsky/Waas/Benecke/Greiner, Arbeitsgerichtsgesetz, 8. Aufl., 2014

Hauck/Helml/Biebl, Arbeitsgerichtsgesetz, 4. Aufl., 2011

Übungsliteratur:

Haberkorn, 600 Fragen und Antworten aus dem Arbeitsrecht, 4. Aufl., 2003

Michalski/Westerhoff, Arbeitsrecht – 50 Fälle mit Lösungen, 7. Aufl., 2020

Oetker, 30 Klausuren aus dem Individualarbeitsrecht, 11. Aufl., 2020

Oetker, 30 Klausuren aus dem Kollektiven Arbeitsrecht, 9. Aufl., 2016

Richardi/Annuß, Arbeitsrecht, Fälle und Lösungen nach höchstrichterlichen Entscheidungen, 7. Aufl., 2000

Wank, Übungen im Arbeitsrecht, 3. Aufl., 2002

Textsammlungen:

Kittner, Arbeits- und Sozialordnung, 45. Aufl., 2020

Nipperdey, Arbeitsrecht (Loseblattsammlung)

Textausgabe Arbeitsgesetze, dtv, 96. Aufl., 2020

Kapitel 1:Das Arbeitsrecht und das Arbeitsverhältnis

Fälle:

1 a) Der bei der Kleiderfabrik Neue-Kleidung GmbH beschäftigte Schneider S verlangt die Vergütung für den Monat Januar. Nach Feierabend hat S an drei Tagen bei der Familie A Kleidungsstücke geflickt und an anderen Tagen dem B aus einem von diesem beschafften Stoff einen Maßanzug geschneidert. Bei welchem Gericht muss S die Vergütungen einklagen?

b) Frau F verkauft im Gemüseladen ihres Ehemannes M und verlangt dafür Lohn. M will wissen, ob er die Geldbeträge, die er seiner Frau zahlt, als Betriebsausgaben vom Einkommen absetzen darf und ob Lohnsteuer und Sozialversicherungsbeiträge entrichtet werden müssen. Wie ist es, wenn zwischen den Ehegatten ein Arbeitsvertrag geschlossen worden ist?

c) Die Rote-Kreuz-Schwester S, die in einem von ihrer Schwesternschaft betriebenen Krankenhaus tätig ist, kandidiert für den Betriebsrat. Der Wahlvorstand meint, die Schwester sei keine Arbeitnehmerin, sondern Vereinsmitglied des DRK.

Wie wäre ihre Rechtsstellung, wenn sie in einer von einem privaten Betreiber unterhaltenen Klinik aufgrund eines Gestellungsvertrages eingesetzt würde?

d) Die Fernsehreporterin R wird vom Sender S als freie Mitarbeiterin beschäftigt. Als S kündigt, meint R, sie genieße Kündigungsschutz nach dem KSchG, weil sie Arbeitnehmerin sei.

A.Arbeitsrecht

Schrifttum: Däubler, Arbeitsrecht in globalisierter Wirtschaft, in: Festschrift Küttner, 2006, S. 531; Hanau, Entwicklungslinien im Arbeitsrecht, DB 1998, 68; Herrmann, Kollektivautonomie contra Privatautonomie – Arbeitsvertrag, Betriebsvereinbarung und Mitbestimmung, NZA 2000, 14; Janßen, Arbeitsmarktflexibilisierung in der Sozialen Marktwirtschaft, 2005; Loritz, Die Wiederbelebung der Privatautonomie im Arbeitsrecht, ZfA 2003, 629; Oetker, Die Ausprägung der Grundrechte des Arbeitnehmers in der Arbeitsrechtsordnung der Bundesrepublik Deutschland, RdA 2004, 8; Picker, Privatautonomie und Kollektivautonomie, in: Picker/Rüthers (Hrsg.), Recht und Freiheit, 2003, S. 25; Rüthers (Hrsg.), Der Konflikt zwischen Kollektivautonomie und Privatautonomie im Arbeitsleben, 2002; ders., Die heimliche Revolution vom Rechtsstaat zum Richterstaat, 2014; Söllner, Arbeitsrecht im Spannungsfeld zwischen Gesetzgeber und Arbeitsgerichtsbarkeit, NZA 1992, 721; Thüsing, Arbeitsrecht zwischen Markt und Arbeitnehmerschutz, NZA 2004, 2576; Wank, Arbeitnehmer und Selbstständige, 1988; Zöllner, Der kritische Weg des Arbeitsrechts zwischen Privatkapitalismus und Sozialstaat, NJW 1990, 1.

I.Begriff/Entstehung/Aufgaben

1.Begriff

2 Das Arbeitsrecht ist ein Rechtsgebiet mit besonderer Faszination: Die Dynamik seiner Entwicklung, seine Praxisrelevanz, seine hohe sozialpolitische und wirtschaftliche Bedeutung heben es von vielen anderen Rechtsmaterien ab. Für den Großteil der Bevölkerung gestaltet es Existenzgrundlage und Lebensumstände, für Juristen bietet es ein außerordentlich breites Betätigungsfeld: Eine eigene Gerichtsbarkeit, die Arbeitsgerichtsbarkeit, eine eigene Fachanwaltsbezeichnung „Fachanwalt für Arbeitsrecht", Einsatzmöglichkeiten in Arbeitsverwaltungen, Gewerkschaften, Verbänden und Unternehmen – und zwar nicht nur in Rechtsabteilungen, sondern auch im Personalbereich – veranschaulichen diese Vielfalt. Für Studierende ist das Arbeitsrecht damit attraktiv nicht nur als besonders lebendiges Grundlagenfach mit hoher Examensrelevanz, in dem sich zudem viele schuldrechtliche Fragen vertiefen lassen, sondern auch als Schwerpunktfach mit der Aussicht auf überdurchschnittliche – und krisenfeste – Berufschancen. Ziel dieses Lehrbuches ist es, Lernenden und Praktikern nicht nur die Grundkenntnisse des Arbeitsrechts zu vermitteln, sondern ihnen auch den Reiz dieses spannenden Rechtsgebietes nahe zu bringen.

3 Nüchtern betrachtet lässt sich Arbeitsrecht definieren als die Summe der Rechtsnormen, die sich auf die in abhängiger, weisungsgebundener Tätigkeit geleistete Arbeit beziehen. Sie wird von unselbstständigen „Arbeitnehmern geleistet, die ihren „Arbeitgebern vertraglich vereinbarte Dienste schulden. Die Arbeitnehmer geben also ihre Arbeit als geschuldete Leistung. Der Arbeitnehmerbegriff des § 611a BGB (Rdnr. 57 ff.) ist Hauptbegriff und zugleich Anknüpfungspunkt für das gesamte Arbeitsrecht.

4 Im Arbeitsrecht geht es maßgeblich um Macht (Wer hat das Sagen im Betrieb und Unternehmen, in der „Arbeitswelt"?) und um Geld (Welche Entgelte stehen den Arbeitnehmern zu? Wer trägt die notwendigen Aufwendungen?). Um die Gestaltung des Arbeitsrechts wird daher zu allen Zeiten, heute überwiegend in einem institutionalisierten Prozess organisierter Interessen, leidenschaftlich gerungen.

2.Arbeitsrecht und Industriegesellschaft

5 Das gegenwärtige Arbeitsrecht als Regulierungsinstrument aller aus weisungsgebundener Tätigkeit entstehenden „Arbeitsbeziehungen zwischen den individuellen und den kollektiv organisierten „Arbeitsmarktparteien (Arbeitnehmer und Arbeitgeber sowie ihre Verbände oder Repräsentanten) geht auf die entwickelte Industriegesellschaft des 20. Jahrhunderts zurück. Zu deren industriell organisierter Massenproduktion – also auch zu den damit vorgegebenen Belastungen an Fließbändern und durch ähnliche Arbeitsbedingungen – gibt es im Interesse der Überlebensbedürfnisse der wachsenden Weltbevölkerung keine prinzipiell humanere Alternative. Eine Diskussion über Sinn und Unsinn der Industriegesellschaft erübrigt sich, da sich diese Entwicklung in einer globalisierten Welt nicht rückgängig machen lässt. Das Arbeitsrecht ist ein notwendiger Bestandteil jeder modernen Gesellschaft; das gilt unabhängig von den weltanschaulichen Vorverständnissen und systemleitenden Prinzipien der jeweiligen Verfassungsordnung.

3.Arbeitsrecht als Reflex der Wirtschaftsformen und Staatssysteme

6 Das staatliche Arbeitsrecht ist ursprünglich als Arbeitnehmerschutzrecht entstanden. Die Verelendung breiter Schichten im Zuge der Industrialisierung führte im 19. Jahrhundert zu legislativen Maßnahmen, weil das soziale Elend des „vierten Standes", der Arbeiterschaft, die Interessen und die Stabilität der gesamten staatlichen Ordnung zu gefährden drohte.

Die umfangreiche Geschichte des Arbeitsrechts in Deutschland ist ein eigenständiges, ungemein fesselndes Gebiet der Rechtsgeschichte, vielleicht besser: einer „Unrechtsgeschichte", auf das hier nur verwiesen werden kann. Zwei historische Feststellungen sind für das zutreffende Verständnis des Arbeitsrechts besonders zu beachten.

7 Das Arbeitsrecht ist in seiner geschichtlichen Entwicklung regelmäßig ein Eckstein und Spiegel des jeweilig bestehenden politischen Herrschaftssystems. Es gibt kein „unpolitisches Arbeitsrecht. Seine Epochen werden von den jeweils etablierten Staatsformen und Herrschaftsideologien bestimmt. Nach den jeweils gültigen Verfassungsprinzipien unterscheiden wir sehr unterschiedliche Arbeitsrechtsordnungen („Arbeitsverfassungen) im Kaiserreich, in der Weimarer Republik, im Nationalsozialismus, in der DDR und in der Bundesrepublik Deutschland. Die Staatsverfassung prägt die ihr zugehörige Arbeitsverfassung vor. Arbeitsrecht ist eine abhängige Variable des etablierten politischen Systems (Rüthers, Arbeitsrecht und politisches System, 1973). Heute wird das Arbeitsrecht zunehmend weltweit als ein Baustein und Teilsystem der sozial ausgestalteten Marktwirtschaft verstanden und fortentwickelt.

Die Abhängigkeit vom politischen System wird anschaulich am Beispiel des inzwischen 100 Jahre alten Betriebsverfassungsrechts: Jedem Wechsel der Staatsverfassung in Deutschland folgte bald eine neue gesetzliche Betriebsverfassung (WRV 1919: BetriebsräteG 1920; NS-Staat 1933: Gesetz zur Ordnung der nationalen Arbeit 1934; Erste Verfassung der DDR 1949: Beseitigung der frei gewählten Betriebsräte durch zentral gesteuerte Betriebsgewerkschaftsorganisationen 1950; Grundgesetz 1949: Betriebsverfassungsgesetz 1952, novelliert 1972 und 2001). Parallele Entwicklungen lassen sich auch in anderen europäischen Ländern beobachten, etwa in Italien (Henssler, in FS 100 Jahre Betriebsverfassung, 2020, S. 173 ff.).

4.Der Zusammenhang von Staatsverfassung, Wirtschaftsverfassung und Arbeitsrechtsordnung

8 Das Grundgesetz prägt durch zahlreiche Einzelbestimmungen, vor allem durch die Grundrechte aus den Art. 1, 2, 3, 4, 5, 9 Abs. 3, 12, 14 und 15 GG, in einem verfassungsrechtlichen Ordnungsrahmen die Arbeitsrechtsordnung vor. Die Verfassungsgarantien aus Art. 9 Abs. 3 GG wirken auf das Arbeitsrecht und die gesamte Privatrechtsordnung ein (positive und negative Koalitionsfreiheit , Daseins- und Betätigungsrecht der sozialen Koalitionen, Einrichtungsgarantien der Tarifautonomie und des Arbeitskampf es). Die übrigen genannten Grundrechte haben eine mittelbare Drittwirkung über die Generalklauseln des Zivilrechts (§§ 138, 157, 242, 826 BGB). Die Auffassung, dass die Grundrechte mit Ausnahme von Art. 9 Abs. 3 GG im Privatrecht nur „mittelbar" im Sinne einer objektiven Wertordnung wirken, hat sich auch im Arbeitsrecht durchgesetzt (BAG (GS) NZA 1985, 702; 1986, 643). Zur Bindung der arbeitsrechtlichen Normsetzer (insbesondere der Tarifparteien) an die Grundrechte vgl. Rdnr. 120, 659.

9 Zwischen dem Arbeitsrecht und der Wirtschaftsordnung besteht ein unlösbarer Zusammenhang (vgl. dazu Zöllner, NJW 1990, 1). Das Arbeitsrecht kann in seinen umfassenden Steuerungsaufgaben nur als Baustein und Teilbereich der jeweiligen „Wirtschaftsverfassung verstanden werden. Unter Wirtschaftsverfassung ist die Summe aller Normen (nicht nur der verfassungsrechtlichen) zu verstehen, welche den Einsatz der Produktionsmittel und die Verteilung der im Wirtschaftsprozess erzeugten Güter regeln (so Zöllner/Loritz/Hergenröder, § 1 II). Der fundamentale Zusammenhang zwischen Staatsverfassung, Arbeits- und Wirtschaftsverfassung wird in den meisten Lehrbüchern des Arbeitsrechts nicht oder nur am Rande erwähnt. Das geht auf die Fortschreibung eines alten Missverständnisses in der Rspr. des BVerfG zurück. Das Gericht stellte in seiner Entscheidung zum Investitionshilfegesetz (BVerfGE 4, 7, 17 f.) die These auf, das Grundgesetz sei „wirtschaftspolitisch neutral. Im Mitbestimmungsurteil wurde diese Aussage bekräftigt (BVerfGE 50, 290, 336 f.). Der Irrtum ist offensichtlich. Das Grundgesetz garantiert in Art. 9 Abs. 3 die staatsfreie Tarifautonomie (und zwar nicht nur deren Kernbereich!) und (als Hilfsinstrument derselben) die Arbeitskampffreiheit . Staatsfreie Tarifautonomie und Arbeitskampffreiheit gibt es aber nur in marktwirtschaftlichen Ordnungen (Rüthers, Arbeitsrecht und politisches System, 1973, S. 16 f.).

10 In der Bundesrepublik ist das Arbeitsrecht ein Grundpfeiler der Wirtschaftsordnung , die als „soziale Marktwirtschaft ausgestaltet ist. Damit ist eine Ordnung gemeint, in der die Kräfte des Marktes sich nicht völlig frei und unkontrolliert entfalten können, sondern in welcher der Staat („Sozialstaat Art. 20 Abs. 1; 28 Abs. 1 GG) Rahmenbedingungen und Grenzen der marktwirtschaftlich zu treffenden („privaten") Entscheidungen festlegt, um so die sozialen Folgewirkungen des freien Marktes zu berücksichtigen und verträglich zu gestalten.

5.Eigentumsverfassung und Arbeitsrecht

11 Eine wichtige, unverzichtbare Grundlage der marktwirtschaftlichen Ordnung ist das private Eigentum an den Produktionsmitteln, wie es im Grundgesetz (Art. 14, 15) garantiert ist. Die jeweilige Eigentumsordnung hat weitreichenden Einfluss auf die Grundstruktur des Arbeitsrechts in all seinen Teilbereichen (Arbeitsvertrag , Betriebsverfassung , Tarifautonomie und Mitbestimmung ). Das private Eigentum an den Unternehmen, also an den Arbeitsstätten, bewirkt eine wirtschaftliche und rechtliche Vormachtstellung des Arbeitgebers, die durch das Arbeitnehmerschutzrecht – sei es staatlich oder durch die Tarif- oder Betriebsparteien – kompensiert wird. Andererseits ergibt sich aus dem Privateigentum auch eine ökonomische und rechtliche Schranke der arbeitsrechtlichen Schutzgesetzgebung.

12 Das GG spricht in Art. 9 Abs. 3 insoweit konsequent von der Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen durch die Verbände am Arbeitsmarkt. Es ist zu beachten, dass die Arbeitsbedingungen der Arbeitnehmer zugleich Wirtschaftsbedingungen der Arbeitgeber und beide ökonomisch untrennbar miteinander verknüpft sind. Hieraus ergibt sich, dass arbeitsrechtlicher Sozialschutz nur insoweit dauerhaft gewährleistet ist, als er aus der real vorhandenen Produktivität des Wirtschaftsprozesses finanziert werden kann (Rüthers, in: Festschrift E. Wolf, 1985, S. 565). Die Entstehungsgeschichte des modernen Arbeitsrechts im 19. Jahrhundert, als es darum ging, die „Proletarier" vor weiterer Verelendung zu schützen, hat dazu geführt, den einzigen oder doch damals zutreffend vorrangigen Zweck des Arbeitsrechts im Schutz der abhängigen Arbeitnehmer gegen die übermächtigen Arbeitgeber zu sehen. Diese Sicht wird heute der Vielfalt der ordnungspolitischen Aufgaben des Arbeitsrechts nicht mehr gerecht.

13 Das Arbeitsrecht erfüllt in entwickelten Industriegesellschaften mehrere zentrale Aufgaben:

•  Es schützt die im Regelfall (jedoch nicht immer) sozial schwächeren und wirtschaftlich unterlegenen Arbeitnehmer im Sinne von Mindeststandards, vor allem in den individualrechtlichen Beziehungen des Einzelarbeitsvertrags.

•  Es schafft durch die kollektivrechtlichen Institutionen der Betriebsverfassung (Betriebsautonomie), der Unternehmensmitbestimmung und der Tarifautonomie die Voraussetzungen eines fairen Ausgleichs und einer Harmonisierung der gegensätzlichen und der gemeinsamen kollektiven Interessen der Arbeitsmarktparteien.

•  Es fördert eine möglichst reibungs- und konfliktarme und effektive Produktion von Waren und Dienstleistungen im Interesse der Wettbewerbsfähigkeit der nationalen Wirtschaftsstandorte und der Sicherung eines ausreichenden Wachstums als Grundlage möglichst hoher Beschäftigungsraten.

•  Es sichert die Stabilität der Gesellschafts- und Staatsordnung durch die rechtliche Kanalisierung schichtspezifischer Interessengegensätze der Arbeitsmarktparteien.

14 Arbeitsrecht ist nach allem ein besonders „systemnahes, politisches Recht. Sein Geltungsbereich erfasst und beeinflusst einen großen und für die politische Entwicklung besonders bedeutenden Teil der Bevölkerung in den Industrie- und Dienstleistungsgesellschaften, die – als Folge der weit fortgeschrittenen Arbeitsteilung einerseits und Unternehmenskonzentration andererseits – zu Recht als „Arbeitnehmergesellschaften bezeichnet werden. Das kollektive soziale und ökonomische Schicksal dieser Großgruppe der Bevölkerung wird in jedem Industrieland maßgeblich vom Arbeitsrecht beeinflusst.

6.Arbeitsrecht und Rechtspolitik

15 Aus den geschilderten Verknüpfungen des Arbeitsrechts mit der jeweiligen Staats- und Wirtschaftsordnung folgt, dass es für diese Rechtsdisziplin keinen fertigen Endzustand geben kann. Es ist niemals „abgeschlossen, sondern wird von den zuständigen Normsetzern (Gesetzgebung, Tarif- und Betriebsparteien, Arbeitsgerichtsbarkeit) fortlaufend den sich wandelnden technischen und ökonomischen Fakten sowie den wechselnden gesellschaftlichen und politischen Zielen („Sozialidealen) angepasst.

Daraus erklärt sich, dass der permanente, nicht selten mit politischer Leidenschaft geführte „Kampf ums Recht" (Jhering, Der Kampf um’s Recht, 20. Aufl., 1921) im Arbeitsrecht seit jeher eine besondere Aktualität hat, verursacht durch sehr unterschiedliche materielle Interessen und weltanschauliche Vorverständnisse der Arbeitsmarktparteien. Es gibt kein wertfreies oder weltanschauungsfreies Arbeitsrecht.

16 Die Besonderheit der Rechtspolitik im Arbeitsrecht besteht darin, dass sie im Vergleich zu anderen Rechtsdisziplinen in einem außergewöhnlichen Umfang von der Arbeitsgerichtsbarkeit geleistet wird. Das BAG wie auch die Landesarbeitsgerichte werden dadurch, dass wichtige Materien überhaupt nicht gesetzlich geregelt sind (Arbeitnehmerhaftung, Koalitionsrecht, Arbeitskampfrecht) und dass das vorhandene Gesetzesrecht oft veraltet, widersprüchlich und von Generalklauseln durchsetzt ist, zu den „eigentlichen Herren des Arbeitsrechts (Gamillscheg, AcP 164 (1964), 385, 388). Aus Dienern des Gesetzes sind einflussreiche Gestalter der Arbeitsrechtsordnung – mit gelegentlich schwankenden Regelungszielen und -ergebnissen – geworden (zum Selbstverständnis des BAG als Ersatzgesetzgeber, wenn die Gesetzgebung untätig bleibt, vgl. für das Arbeitskampfrecht BAG (GS) AP Nr. 43 zu Art. 9 GG Arbeitskampf = RdA 1971, 185; BAG AP Nr. 64 zu Art. 9 GG Arbeitskampf; NZA 1984, 393; 1988, 846). Kritisiert wird diese Machtposition, wenn veränderte Vorstellungen zur Rechtspolitik entgegen der Rspr. des Großen Senats unter Verletzung der Vorlagepflicht (§ 45 Abs. 2, 4 ArbGG) durchgesetzt werden, so etwa, wenn der „ultima-ratio-Grundsatz und die Kampfparität im Arbeitskampfrecht nahezu vollständig liquidiert werden (BAG NZA 1988, 846; BAG JZ 2010, 254 m. Anm. Rüthers/Höpfner; kritisch dazu Henssler, Festschrift Wank, 2014, S. 136, 148).

17 Die von den politischen Parteien betriebene Politisierung der Arbeitsgerichtsbarkeit – nicht zuletzt bei der Besetzung wichtiger Richterstellen – wird durch die in vielen Bundesländern anzutreffende Ressortierung der Arbeitsgerichte außerhalb der Justiz- oder Rechtspflegeministerien und die Normsetzungsfreude der letztinstanzlich entscheidenden Gerichte maßgeblich gefördert (vgl. auch Rdnr. 20 ff.).

7.Grenzen der individuellen Vertragsfreiheit

18 Das Arbeitsrecht ist als Arbeitnehmerschutzrecht entstanden; es dient auch heute vornehmlich dem Schutz des Arbeitnehmers. Für den Arbeitnehmer ist der Arbeitsvertrag (Rdnr. 39 ff.), den er mit dem Arbeitgeber (Rdnr. 63) schließt, regelmäßig ein besonders wichtiges Rechtsgeschäft: Der Arbeitnehmer stellt dem Arbeitgeber seine Arbeitskraft zur Verfügung; von dem Arbeitsentgelt hat er seinen und seiner Familie Lebensunterhalt zu bestreiten. Deshalb ist er darauf angewiesen, dass er einen entsprechenden Lohn erhält, seine Gesundheit durch die Arbeit nicht gefährdet wird und ihm sein Arbeitsplatz möglichst erhalten bleibt. Das könnte der Arbeitnehmer – theoretisch – durch entsprechende Vereinbarungen im Arbeitsvertrag mit dem Arbeitgeber erreichen. Denn es steht den Vertragsparteien frei, die Vertragsbedingungen auszuhandeln. Dabei werden die Parteien, die widerstreitende Interessen verfolgen, durch gegenseitiges Nachgeben zu einem Ausgleich gelangen, der von beiden regelmäßig als gerecht empfunden wird. Der Grundsatz der Vertragsfreiheit funktioniert aber nur dann, wenn sich ungefähr gleich starke Partner gegenüberstehen. Das ist gerade beim Arbeitsvertrag nicht der Fall, weil der Arbeitnehmer regelmäßig der schwächere Teil ist und deshalb auf den Inhalt des Vertrags nicht in gleicher Weise wie der Arbeitgeber Einfluss nehmen kann.

19 Die Geschichte des 19. Jahrhunderts zeigt, dass die Arbeitgeber gerne die billigsten Arbeitskräfte (Kinder, Jugendliche, Frauen) einstellten, übermäßig lange Arbeitszeiten sowie Hungerlöhne vereinbarten; oftmals wurde im Arbeitsvertrag festgelegt, dass der Arbeitnehmer Waren abnehmen musste, die zu überhöhten Preisen auf den Lohn angerechnet wurden (Trucksystem ). Der Arbeitnehmer war nur formell frei darin, ob er das Angebot des Arbeitgebers annahm; in der Sache blieb ihm nichts anderes übrig, als auf die Arbeitsbedingungen des Arbeitgebers einzugehen. Nicht zu Unrecht hat man die Vertragsfreiheit daher als Vogelfreiheit des Arbeitnehmers bezeichnet. Zur geschichtlichen Entwicklung des Arbeitsrecht s vgl. MünchArbR/Richardi, § 2.

Einen Ausgleich der potentiellen Unterlegenheit der Arbeitnehmer versucht das Arbeitsrecht auf verschiedenen Wegen zu erreichen: durch die Einschränkung der Vertragsfreiheit beim Arbeitsvertrag, die Anerkennung von Kollektivvereinbarungen sowie die Beteiligung der Arbeitnehmer an den Entscheidungsprozessen im Betrieb und im Unternehmen.

8.Vom Rechtsstaat zum Richterstaat?

20 Die Bundesrepublik Deutschland hat, trotz mehrerer vergeblicher Anläufe und einer ganzen Reihe von Entwürfen, bis heute kein Arbeitsgesetzbuch, nicht einmal ein Arbeitsvertragsgesetz (MünchArbR/Fischinger, § 5 Rdnr. 1 ff.; vgl. aber den Diskussionsentwurf eines Arbeitsvertragsgesetzes, Henssler/Preis, NZA 2007, Beil. zu Heft 21 sowie Rdnr. 123). Die Gesetzgebung begnügt sich mit kurzatmig konzipierten, oft nachlässig formulierten und kurzfristig novellierten Einzelgesetzen. Das gilt auch für den in das BGB eingefügten § 611a, der – etwa mit Blick auf die Bedeutung der Eingliederung des Beschäftigten in den Betrieb – mehr Fragen aufwirft als er beantwortet.

21 Die Scheu oder Funktionsunfähigkeit der Gesetzgebung gegenüber einer arbeitsrechtlichen Gesamtkodifikation und die daraus sich ergebenden Lücken führten zwangsläufig (wegen des Rechtsverweigerungsverbotes) zu einem Übergang umfassender Normsetzungsaufgaben auf die Arbeitsgerichtsbarkeit . Das geltende deutsche Arbeitsrecht ist bis heute trotz vieler ausufernder Detailregelungen zu einem wesentlichen Teil Richterrecht , wie Franz Gamillscheg es bereits in den 60er Jahren des vergangenen Jahrhunderts festgestellt hat: „Das Richterrecht ist unser Schicksal!" (AcP 164 (1964), 385 ff.).

22 Angesichts dieser Tatsache führt die lapidare Feststellung der h. M., Richterrecht sei keine Rechtsquelle, es habe „nur faktische, keine rechtliche Bindungswirkung" (MünchArbR/Fischinger, § 6 Rdnr. 32 f.; Picker, JZ 1988, 1 ff., 69 ff.), zu Fehlvorstellungen (näher Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, 11. Aufl. 2020, Rdnr. 235–258). Wer das geltende deutsche Arbeitsrecht sucht, wird es vielfach nur als Richterrecht finden. Die Bindungswirkung der Entscheidungen letzter Instanz für die Untergerichte ist prozessrechtlich im Ergebnis stärker gewährleistet als die Gesetzesbindung. Rechtsfragen, zumal solche der Normsetzungskompetenz, sind immer auch Machtfragen. Seit langem sind wichtige Teile der arbeitsrechtlichen Normsetzung vom Parlament durch Untätigkeit an das BAG delegiert worden, wie insbesondere beim Streikrecht sehr deutlich wird.

II.Einschränkung der Vertragsfreiheit durch den Staat

23 Das Arbeitsrecht hält am Grundsatz der Vertragsfreiheit fest (vgl. § 105 Satz 1 GewO). Wegen der besonderen Schutzbedürftigkeit der Arbeitnehmer wird die Vertragsfreiheit aber vom Staat durch nicht abdingbare Gesetze eingeschränkt.

a) Vertragsfreiheit bedeutet zunächst Abschlussfreiheit. Danach ist jeder frei darin, ob und mit wem er einen Vertrag schließt. Das kann dazu führen, dass bestimmte Personengruppen nur schwer einen Arbeitsplatz finden. Dem wirken gesetzliche Vorschriften entgegen.

So darf der Arbeitgeber einen Bewerber bei der Begründung des Arbeitsverhältnisses z. B. nicht wegen seines Geschlechts benachteiligen (§§ 7, 1 AGG). Das SGB IX sieht vor, dass private und öffentliche Arbeitgeber (mit mindestens 20 Arbeitsplätzen) gegenüber dem Staat verpflichtet sind, auf wenigstens 5 % der Arbeitsplätze Schwerbehinderte zu beschäftigen (vgl. §§ 71 ff. SGB IX).

24 b) Vertragsfreiheit bedeutet auch die Freiheit der inhaltlichen Gestaltung des Vertrags. Beide Parteien sind in der Lage, den Inhalt des Vertrags frei zu bestimmen. Das kann – insbesondere bei einem Überangebot von Arbeitskräften – zu Arbeitsbedingungen führen, die weder dem Entgeltschutz noch dem Gesundheitsschutz oder dem Kündigungsschutz des Arbeitnehmers Rechnung tragen. Das soll durch zwingende gesetzliche Bestimmungen verhindert werden.

25 (1) Entgeltschutz: Lange Zeit kannte das deutsche Arbeitsrecht keinen Entgeltschutz im Sinne eines staatlichen Mindestlohnes. Vorübergehend sollte er durch das mit Gesetz v. 22.4.2009 reaktivierte Mindestarbeitsbedingungengesetz (MiArbG) gesichert werden, da die Bundesregierung durch Rechtsverordnung in bestimmten Wirtschaftszweigen, in denen die Tarifbindung nur schwach ausgeprägt war, Mindestentgelte festsetzen konnte. Praktische Bedeutung hat das MiArbG indes nicht erlangt. Mit Inkrafttreten des Mindestlohngesetzes (MiLoG) am 16.8.2014 hat sich die Rechtslage grundlegend geändert: Nunmehr hat jeder Arbeitnehmer Anspruch auf Zahlung eines Arbeitsentgelts mindestens in Höhe des Mindestlohns durch den Arbeitgeber (vgl. § 1 Abs. 1 MiLoG). Dieser beträgt seit 1.1.2020 brutto 9,35 Euro je Zeitstunde (näher Rdnr. 313). Daneben tritt eine Vielzahl branchenspezifischer Mindestlöhne, die aufgrund von nach dem Arbeitnehmerentsendegesetz (AEntG) erlassenen Rechtsverordnungen für alle Arbeitgeber verbindlich sind. Bei Arbeitsausfall etwa durch Krankheit behält der Arbeitnehmer kraft zwingenden Gesetzes (vgl. EFZG; Rdnr. 433 ff.) unter bestimmten Voraussetzungen seinen Entgeltanspruch.

26 (2) Gesundheitsschutz: Ihm dienen z. B. die gesetzlich festgelegte Höchstarbeitszeit (vgl. etwa § 3 ArbZG), der gesetzliche Anspruch auf Erholungsurlaub (BUrlG), die Bestimmungen zum Schutze der arbeitenden Jugend (JArbSchG), die Vorschriften zum Schutze der erwerbstätigen Mutter (MuSchG; Rdnr. 466 ff.), die Pflicht des Arbeitgebers zur Krankenfürsorge bei Aufnahme des Arbeitnehmers in die häusliche Gemeinschaft (§ 617 BGB) und zu Schutzmaßnahmen (ArbSchG, § 618 BGB, § 62 HGB) sowie zahlreiche Unfallverhütungsvorschriften. Der Regeneration der Arbeitskraft dient der bezahlte Erholungsurlaub, auf den nach dem Bundesurlaubsgesetz jeder Arbeitnehmer in jedem Kalenderjahr einen Anspruch hat (Rdnr. 471 ff.).

27 (3) Kündigungsschutz: Weil der Arbeitsplatz regelmäßig die einzige Erwerbsquelle des Arbeitnehmers ist, soll er durch das Kündigungsschutzgesetz (Rdnr. 541 ff.) besonders gesichert werden. Danach kann das Arbeitsverhältnis, das länger als sechs Monate bestanden hat, vom Arbeitgeber in Betrieben mit mehr als zehn Arbeitnehmern nur unter besonderen Umständen wirksam gekündigt werden (§§ 1 Abs. 1, 23 Abs. 1 Satz 2, 3 KSchG). Deutschland zählt damit weltweit zu den Ländern mit dem am stärksten ausgeprägten Kündigungsschutz.

28 c) Der arbeitsrechtliche Sozialschutz hat ökonomische Funktionsgrenzen. Die unlösbare Verknüpfung des Arbeitsrechts mit der Wirtschaftsordnung kann gegenläufige Wirkungen entfalten. Das gilt vor allem dort, wo die Vertragsfreiheit der Arbeitgeberseite unterschiedliche Gestaltungsmöglichkeiten gibt, etwa zwischen der Schaffung neuer Arbeitsplätze oder der Investition in anderen Bereichen (Automation, Auslandsproduktion, Verzicht auf erhöhten Umsatz). Schon Friedrich Engels hat darauf hingewiesen, dass die Gesetze der ökonomischen Organisation der Gesellschaft mächtiger sind als alle juristischen Gesetze (Karl Marx/Friedrich Engels, Werke, Bd. 19, 1962, S. 251). Wer das nicht beachtet, mag Wunschvorstellungen idealen Arbeitsrechtsschutzes rechtlich normieren, bewirkt aber evtl. das Gegenteil des Gewollten, wie z. B. negative Auswirkungen auf den Arbeitsmarkt. Der Arbeitsrechtsschutz muss, wenn er wirksam werden soll, diese Doppelwirkung beachten. Normativer Sozialschutz verursacht dort, wo er von ökonomischen Gesetzmäßigkeiten durchkreuzt wird, bisweilen mehr Schaden als Nutzen.

29 d) Die richterliche Inhaltskontrolle i. S. einer Billigkeitskontrolle ist im Arbeitsrecht seit jeher ein wichtiges Instrument zum Ausgleich unterschiedlicher struktureller Machtpositionen der Arbeitsvertragsparteien. Die Arbeitsgerichtsbarkeit hat im Verlauf der Entwicklung des Arbeitsrechts zunehmend für sich die Befugnis in Anspruch genommen, Einzelvertragsklauseln, arbeitsvertragliche Einheitsregelungen, aber auch Betriebsvereinbarungen darauf zu überprüfen, ob ihr Inhalt in schwerwiegender Weise gegen Gerechtigkeitsgrundsätze verstößt (BAG AP Nr. 8 zu § 242 BGB Ruhegehalt – Unverfallbarkeit; NZA 1994, 937). Als Rechtsgrundlage diente lange Zeit in erster Linie § 315 BGB. Seit im Zuge der Schuldrechtsreform die früher für das Arbeitsvertragsrecht geltende Bereichsausnahme vom AGB-Recht aufgehoben wurde (§ 310 Abs. 4 BGB), sind die Möglichkeiten der Inhaltskontrolle von Vertragsklauseln massiv ausgeweitet worden. Seither unterliegen nahezu alle Arbeitsverträge (Ausnahme: Arbeitsverträge mit Führungskräften), weil vom Arbeitgeber vorformuliert, der AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle nach den §§ 305 ff. BGB (Rdnr. 205 ff.). Obwohl arbeitsrechtliche Besonderheiten (§ 310 Abs. 4 Satz 2 BGB) zu berücksichtigen sind, hat die Rechtsprechung seither eine Vielzahl früher als unbedenklich angesehene Vertragsklauseln beanstandet.

III.Vertragsfreiheit und Tarifvertrag

30 Einseitig zum Nachteil des schwächeren Arbeitnehmers wirkende Ergebnisse werden vermieden, wenn beim Vertragsschluss auf der Arbeitnehmerseite nicht der einzelne Arbeitnehmer, sondern eine Vereinigung der Arbeitnehmer steht. Das ist beim Tarifvertrag (Rdnr. 775 ff.) der Fall. Hier führt das Prinzip der Vertragsfreiheit in aller Regel zu gerechten Ergebnissen, da annähernd gleich starke Parteien den Tarifvertrag schließen und diesen notfalls durch Arbeitskampf (Rdnr. 864 ff.) erzwingen können.

31 Existenz und Betätigung der Gewerkschaft en, zu denen sich die Arbeitnehmer im Wege der Selbsthilfe zusammengeschlossen haben, sind heute verfassungsrechtlich geschützt. Art. 9 Abs. 3 GG gewährleistet allen Arbeitnehmern die Freiheit, sich zu ihnen zusammenzuschließen. Die Gewerkschaften treten den Arbeitgebern und den gleichfalls durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Arbeitgeberverbänden als ebenbürtige Partner gegenüber; sie schließen mit diesen den Tarifvertrag ab. Die Normen des Tarifvertrag s wirken wie ein Gesetz unmittelbar und zwingend auf den Arbeitsvertrag ein (§§ 1, 3, 4 TVG; Einzelh.: Rdnr. 804 ff.).

Beispiel: In einem Verbandstarifvertrag einigen sich der Arbeitgeberverband A und die Gewerkschaft G für eine bestimmte Tätigkeit (Entgeltgruppe) auf einen Stundenlohn von 16,– Euro. Ein Arbeitgeber, der dem Verband A angehört, vereinbart im Arbeitsvertrag mit einem in der Gewerkschaft G organisierten Arbeitnehmer einen Stundenlohn von 14,50 Euro. Zwingende Wirkung des Tarifvertrags: Die Lohnvereinbarung von 14,50 Euro wird verdrängt. Unmittelbare Wirkung des Tarifvertrags: Der Tariflohn von 16,– Euro tritt an die Stelle der einzelvertraglichen Vereinbarung (§ 4 Abs. 1 Satz 1 TVG; Rdnr. 805), wird aber nicht Bestandteil des Einzelarbeitsvertrags.

32 Die Vertragsfreiheit der Parteien des Arbeitsvertrags wird durch den Tarifvertrag jedoch insoweit nicht eingeschränkt, als die einzelvertragliche Abmachung für den Arbeitnehmer günstiger ist als die tarifliche Regelung (§ 4 Abs. 3 TVG; Günstigkeitsprinzip ; Rdnr. 807 ff.).

Im Beispielsfall würde ein arbeitsvertragliches Entgelt von 17,– Euro/Stunde nicht durch den Tarifvertrag verdrängt.

IV.Schutz des Arbeitnehmers durch die Betriebsverfassung

33 Verträge gibt es auch auf der betrieblichen Ebene; so kann der Betriebsrat mit dem Arbeitgeber eine Betriebsvereinbarung (§ 77 BetrVG; Rdnr. 1059 ff.) über Arbeitsbedingungen sowie über betriebliche Fragen schließen. Die inzwischen 100 Jahre alte Betriebsverfassung ist eine der wichtigsten Säulen des deutschen Arbeitnehmerschutzsystems. Weltweit hat kein demokratisch legitimiertes Vertretungsorgan der Arbeitnehmer mehr zwingende Mitbestimmungsrechte als der deutsche Betriebsrat. So muss er bei allen wichtigen Maßnahmen des Arbeitgebers in sozialen, personellen und wirtschaftlichen Angelegenheiten beteiligt werden (Rdnr. 1079 ff.).

Beispielsweise besteht bei den in § 87 Abs. 1 BetrVG aufgeführten sozialen Angelegenheiten ein Mitbestimmungsrecht (Rdnr. 1084 ff.). Der Arbeitgeber kann also eine dort genannte Maßnahme (z. B. Änderung des Beginns der täglichen Arbeitszeit, die Anordnung von Kurzarbeit oder von Überstunden) nicht einseitig vornehmen; sondern muss zuvor die Zustimmung des Betriebsrats einholen. Anderenfalls ist die Maßnahme unwirksam.

V.Mitwirkung von Arbeitnehmervertretern in Gesellschaftsorganen

34 Weltweit führend ist Deutschland auch im Bereich der sog. Unternehmensmitbestimmung. Das zum 1.7.2004 in Kraft getretene Drittelbeteiligungsgesetz (BGBl. 2004 I, S. 974) und die Mitbestimmungsgesetze (MitbestG 1976, MontanmitbestimmungsG) sehen eine Beteiligung von Arbeitnehmervertretern in den Aufsichtsorganen von Kapitalgesellschaften vor (Rdnr. 1194 ff.), wobei in den großen Gesellschaften mit mehr als 2000 Arbeitnehmern sogar die Hälfte der Aufsichtsratsmitglieder von den Arbeitnehmern gewählt werden. Mitbestimmungsrechtliche Regularien gibt es nach dem SEBG auch für die supranationale Gesellschaftsform der Europäischen Aktiengesellschaft (SE) (Rdnr. 1217 ff.) und nach dem MgVG auch für Unternehmen, die aufgrund einer grenzüberschreitenden Verschmelzung entstehen. Diese Formen der Unternehmensmitbestimmung dienen ebenfalls – wenn auch mittelbar – dem Schutz der Arbeitnehmer. Die Arbeitnehmervertreter stehen nicht – wie der Betriebsrat – dem Arbeitgeber gegenüber, sondern sind Mitglieder des Kontrollorgans (bei der SE eventuell auch des Verwaltungsorgans) des Unternehmens. Sie entscheiden also auch über solche Fragen, welche Arbeitnehmerinteressen nicht unmittelbar berühren. Sie stellen aber sicher, dass bei allen Entscheidungen (etwa Standortentscheidung) auch die Belange der Belegschaft berücksichtigt werden.

VI.Rechtsschutz

35 Rechtsschutz wird im Arbeitsrecht durch die eigenständige Gerichtsbarkeit in Arbeits­sachen gewährt. Einzelheiten zum arbeitsgerichtlichen Verfahren: Rdnr. 1253 ff.

Im Fall a ist der Monatslohn als Anspruch aus dem bestehenden Arbeitsverhältnis mit der GmbH nicht beim Amts- oder Landgericht, sondern beim Arbeitsgericht einzuklagen (§ 2 Abs. 1 Nr. 3a ArbGG).

B.Arbeitsverhältnis

Schrifttum: Gerber, Die Scheinselbstständigkeit im Rahmen des Einzelarbeitsvertrages, 2005; Grobys, Abgrenzung von Arbeitnehmern und Selbstständigen, NJW-Spezial 2005, 81; Henssler, Fremdpersonaleinsatz durch On-Site-Werkverträge und Arbeitnehmerüberlassung – offene Fragen und Anwendungsprobleme des neuen Rechts, RdA 2017, 83; Hromadka, Arbeitnehmer oder freier Mitarbeiter?, NJW 2003, 1847; Richardi, Der Arbeitsvertrag im Licht des neuen § 611a BGB, NZA 2017, 36; Schirdewahn, Die vier zentralen Begriffe des Arbeitsrechts, 2005; Schwarze, Arbeitnehmerbegriff und Vertragstheorie, ZfA 2005, 81; Wank, Der Arbeitnehmer-Begriff im neuen § 611a BGB, AuR 2017, 140; ders., Von Honorarärzten und Piloten – Der Beschäftigtenbegriff in der BSG-Rechtsprechung, RdA 2020, 110.

36 Das Arbeitsrecht gilt für Arbeitsverhältnisse und für deren Vertragsparteien, nämlich Arbeitnehmer (Rdnr. 57 ff.) und Arbeitgeber (Rdnr. 63 f.). Seit der Einführung des § 611a BGB im Jahr 2017 sind diese zentralen Begriffe, welche den Geltungsbereich des Arbeitsrechts festlegen, erstmals gesetzlich definiert.

Der Gesetzgeber hat im Zuge der Kodifikation zentrale Leitsätze aus Entscheidungen des BAG zum Arbeitnehmerbegriff zusammengefasst (kritisch zur Neuregelung Richardi, NZA 2017, 36 ff.): Demnach wird durch den Arbeitsvertrag der Arbeitnehmer im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet. Das Weisungsrecht kann dabei Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit betreffen – weisungsgebunden ist damit jeder, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Für die Feststellung, ob ein Arbeitsvertrag vorliegt, bedarf es einer Gesamtbetrachtung aller Umstände. Maßgeblich ist die tatsächliche Vertragsdurchführung, und nicht die Bezeichnung der Vertragsparteien.

An der bisherigen Rechtslage wollte der Gesetzgeber mit der Kodifikation nichts ändern, weshalb die ältere Rechtsprechung und Literatur fast uneingeschränkt verwertbar bleiben. Der Reformgesetzgeber kann sich daher die Lösung bestehender Probleme des Arbeitnehmerbegriffs nicht auf die Fahne schreiben. Angesichts einer sich rapide ändernden Arbeitswelt erscheint es anachronistisch, mit den statischen Grundsätzen der Rechtsprechung das „Alles-oder-Nichts"-Prinzip der Arbeitnehmer­eigenschaft im BGB zu perpetuieren. Die neuartigen Beschäftigungsformen der Digitalbranchen erfordern ein neues Modell der arbeitnehmerähnlichen Personen mit variablem Schutzniveau, denn viele Betroffene eint der Wunsch nach mehr Autonomie und Selbstbestimmung im Kontext zunehmender Entgrenzung von Arbeitszeit und Arbeitsort. Der hergebrachte Dualis­mus Arbeitnehmer – Selbstständiger kann der modernen Arbeitswirklichkeit zunehmend nicht mehr gerecht werden (näheres zur sog. Arbeit 4.0 Rdnr. 1229 ff.).

Gelegentlich werden Merkmale des Arbeitsverhältnisses bzw. des Arbeitnehmerbegriffs auch in Einzelvorschriften gesondert für deren Geltungsbereich festgelegt (§ 1 Abs. 2 EFZG, § 2 BUrlG, § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB, §§ 2 Abs. 2, 18 ArbZG, § 5 BetrVG).

37 Das Arbeitsverhältnis beruht auf einem Arbeitsvertrag nach § 611a BGB, der Arbeitsvertrag ist ein privatrechtliches Dauerschuldverhältnis und Sonderfall des Dienstvertrags. Der Arbeitnehmer verpflichtet sich gemäß § 611a Abs. 1 Satz 1 BGB gegenüber dem Arbeitgeber, weisungsgebunden vertraglich vereinbarte, fremdbestimmte Dienste zu leisten. Er steht aufgrund seiner Weisungsgebundenheit in persönlicher Abhängigkeit zum Arbeitgeber. Der Arbeitgeber verpflichtet sich nach § 611a Abs. 2 BGB, das vereinbarte Arbeitsentgelt zu zahlen.

38 Die fortdauernde Unbestimmtheit der Zentralbegriffe des Arbeitsrechts (Arbeitsverhältnis , Arbeitnehmer, Arbeitgeber) führt in der Praxis weiterhin zu Unsicherheiten und Streitigkeiten darüber, ob auf konkrete Beschäftigungsverhältnisse Arbeitsrecht (z. B. Kündigungsschutz) anwendbar ist oder nicht. Bisweilen werden Dienstleistungsverhältnisse, die der Sache nach Arbeitsverhältnisse darstellen, von den Vertragsparteien bewusst anders bezeichnet und konstruiert, um die Anwendbarkeit arbeitsrechtlicher Schutzvorschriften zu umgehen (z. B. langfristige, abhängige Beschäftigung „ freier Mitarbeiter", Franchise -Verträge, Werkverträge, Scheinselbstständigkeit ). Die Neuregelung des § 611a BGB soll mit der Legaldefinition des Arbeitsverhältnisses in Abs. 1 Satz 1 bis 4 und durch den Vertragstypenzwang des Abs. 1 Satz 5 eine Abgrenzbarkeit erleichtern und derartige Praktiken beenden. Da die Norm lediglich die bisherige Rechtsprechung wiederholt, ist ihr Mehrwert allerdings gering (dazu Wank, AuR 2017, 140 ff.). Allerdings ist dem Gesetzgeber zu konzedieren, dass es einer gewissen Offenheit des Begriffs bedarf, um neue Entwicklungen erfassen zu können, wie sie derzeit etwa in Form von Crowd- und Clickwork entstehen.

I.Voraussetzungen und Parteien des Arbeitsverhältnisses

1.Voraussetzungen

39 (1) Ein Arbeitsverhältnis setzt zunächst den Abschluss eines privatrechtlichen Vertrags voraus. Fehlt er, scheidet ein Arbeitsverhältnis aus, selbst wenn unselbstständige Dienste geleistet werden. Deshalb gehören die Rechtsverhältnisse folgender Personengruppen nicht zu den Arbeitsverhältnissen:

(a) „Unfreie" (z. B. Strafgefangene, Sicherungsverwahrte) arbeiten grundsätzlich aufgrund eines öffentlich-rechtlichen Verhältnisses (vgl. § 37 StVollzG; BAG AP Nr. 18 zu § 5 ArbGG 1953; OLG Hamburg NStZ 2016, 239).

Das Arbeitsrecht passt für sie nicht. Sie können z. B. nicht kündigen, keinen Betriebsrat wählen. Strafgefangene sind selbst dann keine Arbeitnehmer, wenn sie während des Strafvollzugs in einem Privatbetrieb arbeiten (BAG AP Nr. 18 zu § 5 BetrVG 1972), soweit es sich nicht um ein freies Beschäftigungsverhältnis nach § 39 Abs. 1 Satz 1 StVollzG handelt (LAG Baden-Württemberg NZA 1989, 886).

40 (b) Beamte, Richter und Soldaten leisten zwar Arbeit im Dienste eines anderen, nicht aber aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags, sondern aufgrund eines öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnisses, das durch einen Verwaltungsakt (§ 35 VwVfG) begründet wird (vgl. Art. 33 Abs. 4, 97, 12a GG). Für sie gelten die Beamten- und Richtergesetze des Bundes und der Länder bzw. das Soldatengesetz. Eine Ausnahme hiervon sieht § 5 Abs. 1 Satz 3, Abs. 3 Satz 3 BetrVG vor, wonach Beamte, die in privatrechtlich organisierten Betrieben tätig sind (z. B. Deutsche Telekom AG, Deutsche Bahn AG) betriebsverfassungsrechtlich als Arbeitnehmer gelten.

Beispiel: Die Justizsekretärin ist Beamte, der Justizangestellte ist Arbeitnehmer.

41 (c) Familienangehörige des Arbeitgebers sind zum Teil kraft Gesetzes zur Arbeitsleistung verpflichtet und insoweit nicht Arbeitnehmer: Kinder (§ 1619 BGB) sowie der Ehegatte (wegen Beistandspflicht gem. § 1353 Abs. 1 Satz 2 BGB). Das gilt regelmäßig auch dann, wenn nahe Angehörige mitarbeiten, die dazu gesetzlich nicht verpflichtet sind, oder wenn gesetzlich verpflichtete Angehörige über diese Verpflichtung hinaus tätig sind. Jedoch kann bei Vorliegen besonderer Umstände die Auslegung ergeben, dass ein Arbeitsvertrag gewollt ist. Dann ist der Angehörige auch Arbeitnehmer (beachte aber § 5 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG; Rdnr. 996).

42 (d) Sog. „ Ein Euro-Jobber ", d. h. Arbeitsuchende, die im öffentlichen Interesse liegende Arbeiten verrichten und hierfür nach § 16d Abs. 7 Satz 1 SGB II zusätzlich zum Arbeitslosengeld II eine Mehraufwandsentschädigung erhalten, sind keine Arbeitnehmer. Grundlage der Arbeit ist ein Verwaltungsakt, so dass kein privatrechtlicher Vertrag geschlossen wird (vgl. ausdrücklich § 16d Abs. 7 Satz 2 Hs. 1 SGB II). Gemäß § 16d Abs. 7 Satz 2 Hs. 2, Satz 3 SGB II sind aber die Arbeitsschutzvorschriften, das BUrlG und die Grundsätze über die Haftungsbeschränkung im Arbeitsverhältnis entsprechend anzuwenden.

Im Fall b handelt es sich um eine familienrechtlich begründete Mitarbeit. Dann entfallen Lohnsteuer und Sozialversicherungsbeiträge; die an F gezahlten Beträge sind keine Löhne, sondern private Entnahmen und deshalb steuerlich nicht abzugsfähig. Ist aber ein Arbeitsvertrag geschlossen, hat F als Arbeitnehmerin z. B. Anspruch auf Lohn und Urlaub. Die Löhne sind als Betriebsausgaben steuerlich abzugsfähig; Lohnsteuer und Sozialversicherungsbeiträge sind zu zahlen.

43 (2) Es muss die Leistung von Diensten geschuldet sein; der Arbeitsvertrag stellt also einen Unterfall des Dienstvertrages dar. Dieser ist ein gegenseitiger Vertrag, in dem sich der eine Teil zur Leistung der versprochenen Dienste und der andere zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet (§ 611 Abs. 1 BGB bzw. § 611a Abs. 2 BGB).

Der Arbeitsvertrag ist deshalb von anderen Verträgen zu unterscheiden, bei denen es sich nicht um Dienstverträge handelt:

44 (a) Der Auftrag (§ 662 BGB) richtet sich auf eine unentgeltliche Geschäftsbesorgung, während beim Arbeitsvertrag die Arbeitsleistung gegen Entgelt erbracht wird. Werden jedoch unentgeltliche Dienste in abhängiger Stellung geleistet, können Arbeitnehmerschutzvorschriften gleichwohl entsprechend anzuwenden sein. Fehlt eine Vereinbarung über die geschuldete Vergütung, so schließt dies ebenfalls die Anwendbarkeit des Arbeitsrechts nicht zwingend aus. Vorrangig ist vielmehr zu prüfen, ob nicht gemäß § 612 Abs. 1 BGB eine Vergütung als stillschweigend vereinbart gilt, weil die Dienstleistung nach den Umständen nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist.

45 (b) Beim Werkvertrag (§ 631 BGB) ist der Unternehmer „zur Herstellung des versprochenen Werkes" gegen Vergütung verpflichtet; geschuldet wird ein bestimmter Erfolg, vgl. § 631 Abs. 2 BGB (Maßanzug, Fall a), während bei Arbeitsverträgen nur die Tätigkeit als solche geschuldet wird (BGHZ 151, 330). Steht der Leistungspflichtige allerdings in persönlicher Abhängigkeit vom Dienstberechtigten, so kann auch die Vereinbarung einer Erfolgsverantwortung des Dienstpflichtigen selbstverständlich nicht die Geltung des Arbeitsrechts verhindern. Der Vertrag ist dann ein Arbeitsvertrag (Rechtsformzwang). Ein anschauliches Beispiel hierzu liefert BAG NZA 2013, 1348. Aktuell werden Werkverträge aus arbeitsrechtlicher Sicht in einem anderen Kontext problematisiert (dazu Rdnr. 78 f.). Unternehmen (Auftraggeber) vergeben im Rahmen von Werkverträgen Aufträge an andere Unternehmen (etwa aus der IT-Branche), die sodann ihre Arbeitnehmer zur Erfüllung des Werkvertrages in den Betrieb des Auftraggebers entsenden. Dort arbeiten die Arbeitnehmer des Werkunternehmers sodann nach außen kaum unterscheidbar neben den Arbeitnehmern des Auftraggebers (sog. „on site" Werkverträge). Übt der Letztgenannte auch gegenüber den entsandten Arbeitnehmern ein arbeitsrechtliches Weisungsrecht aus, sind sie gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit § 1 Abs. 1 Satz 5, §§ 9, 10 AÜG als seine Arbeitnehmer zu qualifizieren (vgl. dazu Henssler, RdA 2017, 83 ff.).

46 (c) Beim Gesellschaftsvertrag kann ein Gesellschafter zur persönlichen Mitarbeit (z. B. ein Rechtsanwalt in einer Sozietät als Gesellschaft bürgerlichen Rechts) und damit zur Leistung von Diensten verpflichtet sein (§ 706 Abs. 3 BGB). Diese erbringt er aber nicht für einen anderen, sondern zur Förderung eines gemeinschaftlichen Zweckes (§ 705 BGB). Es fehlt die für den Arbeitsvertrag typische persönliche Abhängigkeit des einen Vertragspartners.

Das gilt aber nur insoweit, als der Gesellschafter in dieser Eigenschaft tätig wird. Im Einzelfall kann durchaus neben der gesellschaftsvertraglichen Bindung zusätzlich ein Arbeitsverhältnis begründet werden (BAG NZA 2004, 1116; 1993, 862).

Beispiel: Der Buchhalter einer Kommanditgesellschaft, der er als Kommanditist angehört, ist als Buchhalter Arbeitnehmer, als Kommanditist Gesellschafter. Der geschäftsführende Mehrheitsgesellschafter einer Personen- oder Kapitalgesellschaft kann dagegen nicht gleichzeitig Arbeitnehmer der von ihm beherrschten Gesellschaft sein.

47 (d) Schließlich müssen auch andere Rechtsgeschäfte (z. B. Vereinsbeitritt, Behandlungsvertrag) ausscheiden.

Beruht die Dienstleistung vorwiegend auf Beweggründen karitativer oder religiöser Art(z. B. bei Ordensschwestern, Diakonissen), wird sie nicht aufgrund eines Dienst- oder Arbeitsvertrags, sondern aufgrund der Mitgliedschaft in einer entsprechenden karitativen oder religiösen Vereinigung erbracht (vgl. § 5 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG). Das gilt allerdings nur dann, wenn durch die Begründung vereinsrechtlicher Arbeitspflichten keine zwingenden arbeitsrechtlichen Schutzvorschriften (objektiv) umgangen werden (BAG NZA 1995, 823: Arbeitsverhältnis bejaht bei hauptamtlich tätigem außerordentlichen Mitglied von Scientology, anders aber dann NZA 2002, 1412).

Die Rote-Kreuz-Schwester, die in einem von ihrer Schwesternschaft betriebenen Krankenhaus tätig wird (Fall c), ist aufgrund der Zugehörigkeit zu ihrer Schwesternschaft (also als Vereinsmitglied) nach deutschem Recht nicht aufgrund eines Arbeitsvertrags zur Arbeitsleistung verpflichtet (BAG NZA 1996, 33). Deshalb ist sie zum Betriebsrat nicht wählbar, wohl dagegen eine freie Krankenschwester. Die Gestellung einer Rote-Kreuz-Schwester an ein freies Krankenhaus ist aufgrund europarechtlicher Vorgaben (EuGH NZA 2017, 41 „Ruhrlandklinik gGmbH") gleichwohl ein Fall der Arbeitnehmerüberlassung (BAG NZA 2017, 662) (Fall c).

48 Wird jemand vorwiegend aus medizinischen oder erzieherischen Gründen beschäftigt, arbeitet er nicht aufgrund eines Dienstvertrags, sondern allenfalls aufgrund eines Behandlungsvertrags, jedenfalls ohne Entlohnung (vgl. auch § 5 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG).

Beispiele: Kranke in Krankenanstalten oder Entziehungsanstalten; Beschäftigung Langzeiterkrankter zur Wiedereingliederung, § 74 SGB V (dazu BSG NZS 2008, 160). Schwerbehinderte werden in Behindertenwerkstätten regelmäßig im Rahmen eines sog. Werkstattverhältnisses tätig (ArbG Kiel, DB 2015, 2643).

49 (3) Es muss sich um Arbeit in persönlicher Abhängigkeit handeln. Dieses für den Arbeitnehmerstatus wichtigste Merkmal unterscheidet den Arbeitsvertrag vom in § 611 BGB geregelten selbstständigen Dienstvertrag . Der Arbeitnehmer unterliegt in zeitlicher, örtlicher und inhaltlicher Hinsicht den Weisungen des Arbeitgebers. Der Selbstständige (selbstständige Gewerbetreibende und freiberuflich Tätige) verfügt dagegen im Wesentlichen frei über seine Tätigkeit und Arbeitszeit (vgl. § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB). Die auf Dauer angelegte Tätigkeit für einen anderen nimmt dem Arbeitnehmer die Möglichkeit, frei über seine eigene Arbeitskraft anderweitig zu verfügen und so seinen Lebensunterhalt zu sichern. Seine daraus folgende besondere Schutzbedürftigkeit spiegelt sich mit der Einführung des § 611a BGB erstmals auch im Gesetz wieder.

Die Unterscheidung zwischen selbstständigem Dienstvertrag und Arbeitsvertrag ist in vielfacher Hinsicht bedeutsam: Nur für den Arbeitsvertrag sind z. B. Tarifrecht (vgl. aber § 12a TVG), Betriebsverfassungsrecht, Kündigungsschutzrecht, Arbeitszeitrecht von Bedeutung. Lohnsteuer- und gesetzliche Sozialversicherungspflicht kommen ebenfalls grundsätzlich nur beim Arbeitsvertrag in Betracht, wobei der sozialversicherungsrechtliche Begriff des Beschäftigten nicht mit dem arbeitsrechtlichen des Arbeitnehmers identisch ist (dazu Wank, RdA 2020, 110, 113). In der Praxis führt diese unterschiedliche Anknüpfung immer wieder zu unnötiger Verunsicherung.

50 Maßgebliches Kriterium für die Unterscheidung des Arbeitsvertrags vom freien Dienstvertrag ist die Unselbstständigkeit. Das Gesetz stellt ebenso wie die höchstrichterliche Rspr. für das Arbeitsverhältnis auf eine typische persönliche Abhängigkeit ab; diese ergibt sich in erster Linie aus dem Umfang der Weisungsgebundenheit (vgl. § 106 GewO). Weisungsgebunden ist gemäß § 611a Abs. 1 Satz 3 BGB, wer – im Gegensatz zum Selbstständigen – nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit selbst bestimmen kann (vgl. auch § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB). Als weiteres wichtiges Indiz war die Eingliederung des Beschäftigten in eine fremdbestimmte Arbeitsorganisation anerkannt (BAG NZA 1992, 407; 1995, 622; 2002, 963; 2007, 1072; 2012, 731; 2013, 903). Sie wird allerdings in § 611a BGB nicht erwähnt und stellt jedoch kein eigenständiges Merkmal neben der persönlichen Abhängigkeit dar. Im Grunde lässt sich feststellen, dass bei