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Ordnungsbehördengesetz Nordrhein-Westfalen – Kommentar: Gesetz über Aufbau und Befugnisse der Ordnungsbehörden – OBG NRW

Ordnungsbehördengesetz Nordrhein-Westfalen – Kommentar: Gesetz über Aufbau und Befugnisse der Ordnungsbehörden – OBG NRW

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Ordnungsbehördengesetz Nordrhein-Westfalen – Kommentar: Gesetz über Aufbau und Befugnisse der Ordnungsbehörden – OBG NRW

Länge:
815 Seiten
8 Stunden
Herausgeber:
Freigegeben:
1. Feb. 2014
ISBN:
9783792201428
Format:
Buch

Beschreibung

Das Ordnungsbehördengesetz Nordrhein-Westfalen ist als Grundsatznorm des Landes für die Verwaltungspraxis von herausragender Bedeutung. Darüber hinaus hat das Gesetz prägenden Einfluss auf das gesetzgeberische und verwaltungsbehördliche Handeln, aber auch auf die Verwaltungskultur der staatlichen und kommunalen Behörden im Land.

Der Kommentar ist insbesondere an den Anforderungen von Behörden, Anwaltschaft und Gerichten ausgerichtet. Entsprechend ist bei der Darstellung der Bedeutung der Rechtsprechung – vor allem auch des Oberverwaltungsgerichts in Münster – für die Auslegung des Ordnungsbehördengesetzes Rechnung getragen.
Herausgeber:
Freigegeben:
1. Feb. 2014
ISBN:
9783792201428
Format:
Buch

Über den Autor


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Buchvorschau

Ordnungsbehördengesetz Nordrhein-Westfalen – Kommentar - Klaus Schönenbroicher

Ordnungsbehördengesetz

Nordrhein-Westfalen

Kommentar

von

Dr. Klaus Schönenbroicher

Ministerialrat im Ministerium für Inneres und Kommunales NRW

und

Dr. Andreas Heusch

Präsident des Verwaltungsgerichts Düsseldorf

1. Auflage 2014

Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten.

Nachdruck, auch auszugsweise, verboten.

Ohne schriftliche Genehmigung des Verlages ist es nicht gestattet, das Werk oder Teile daraus in irgendeiner Form (Fotokopie, Mikrofilm oder ein anderes Verfahren) zu reproduzieren oder unter Verwendung elektronischer Systeme zu verarbeiten, zu vervielfältigen oder zu verbreiten.

© Verlag W. Reckinger GmbH & Co. KG, Siegburg, 2014

Umschlaggestaltung: Huwer Grafik Design, Hürth

Satz & E-Book-Erstellung: Cicero Computer GmbH, Bonn

ISBN 978-3-7922-0142-8

1. Auflage 2014

www.reckinger.de

„Aufgabe des Staates ist es, die Balance von Freiheit und Sicherheit nach rationalen Maßstäben zu gewährleisten. […] Dem Staat fällt die Aufgabe zu, die rechtlichen Rahmenbedingungen der Freiheit nach verallgemeinerungsfähigen Maßstäben zu schaffen und aufrechtzuerhalten. Er ist der Koordinator der Freiheit. Aber er ist auch ihr Hüter, indem er Übergriffen auf die Freiheit des anderen kraft seines Gewaltmonopols zu wehren hat. Die Sicherheit der Bürger ist auch und wesentlich Leistung der Bürger selbst, obwohl ihre autonome Leistung die des Staates nicht entbehrlich macht. Ihnen obliegt es, die Rechte des anderen zu respektieren, gesittet miteinander umzugehen, einander in gebotener Achtung zu begegnen und Konflikte in zivilen Formen auszutragen. Die öffentliche Sicherheit lebt aus ihrem Ethos und aus ihrem guten Willen, Potenzen also, die der Rechtsstaat nicht erzwingen und nicht ersetzen kann, weil sie aus der grundrechtlichen Freiheit hervorgehen. Sicherheit ist das Werk der Freiheit."

Josef Isensee, Sicherheit als Voraussetzung und als Thema einer freiheitlichen Verfassung, in: Michael Anderheiden u. a. (Hg.), Verfassungsvoraussetzungen, Gedächtnisschrift für Winfried Brugger, 2013, S. 499, 513, 521.

Vorwort

Das Ordnungsbehördengesetz war bei seinem Inkrafttreten im Jahre 1957 ein weiterer Meilenstein in der Abfolge grundsätzlicher Landesgesetze, die – nach der nationalsozialistischen Unrechtsherrschaft – als bedeutende rechtsstaatliche Errungenschaften den neu entstandenen Staat prägten: Vorausgegangen waren die Landesverfassung (1950) und die Gemeindeordnung (1952); es folgten die Bauordnung (1962) und das Landesorganisationsgesetz (1962). Zu nennen wäre in diesem Zusammenhang auch der Entwurf für ein (einheitliches) Verwaltungsverfahrensgesetz, der, zwar schon 1963 vorgelegt, aber erst 1976 in Gesetzesform gegossen wurde, und – wie das Ordnungsbehördengesetz – als geistigen Vater den damaligen Ministerialdirigenten im Innenministerium des Landes Dr. iur. Fritz Rietdorf hatte.

Dem Ordnungsbehördengesetz kommt bis heute für die Verwaltungspraxis herausragende Bedeutung als Grundsatznorm des Landes zu. Allein dies rechtfertigt bereits die Vorlage eines aktuellen Kommentars. Die Entscheidung des Gesetzgebers, ein grundlegendes Strukturgesetz für die nichtpolizeiliche Gefahrenabwehr vorzulegen, erscheint heute so richtig wie im Jahre 1957. Das Gesetz hat unzweifelhaft prägende Bedeutung für das gesetzgeberische und verwaltungsbehördliche Handeln, aber auch für die Verwaltungskultur der staatlichen und kommunalen Behörden im Land.

Der Kommentar ist insbesondere an den Anforderungen von Behörden, Anwaltschaft und Gerichten ausgerichtet. Entsprechend ist bei der Darstellung der Bedeutung der Rechtsprechung – vor allem auch des Oberverwaltungsgerichts in Münster – für die Auslegung des Ordnungsbehördengesetzes Rechnung getragen. Unvermeidlich ist hingegen, dass aus der Fülle des Materials der ein oder andere durchaus verdienstvolle Schrifttumsnachweis nicht aufgeführt ist. Rechtsprechung und Literatur konnten bis September 2013 berücksichtigt werden. Für etwaige Ergänzungs- und Verbesserungsvorschläge aus dem Kreise der Nutzer des Buches sind wir stets sehr dankbar.

Dem Verlag W. Reckinger in Siegburg, welcher seit Jahrzehnten die juristische Literatur zum Landesrecht pflegt, danken wir herzlich für die wiederum ausgezeichnete Betreuung. Frau Sieglinde Schulte, Troisdorf, sind wir, ebenso wie im Fall des im gleichen Verlag erschienenen Kommentars zur Landesverfassung, außerordentlich dankbar für ihre herausragende Korrekturleistung.

Gewidmet ist dieses Buch unserem verehrten akademischen Lehrer an der Rheinischen Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn Professor Dr. iur. Dr. h.c. Josef Isensee.

Düsseldorf, im Dezember 2013

Inhaltsverzeichnis

Vorwort

Abkürzungsverzeichnis

Literaturverzeichnis

Einleitung

I.

Rechtsgrundlagen des Ordnungs- und Polizeirechts in Nordrhein-Westfalen

II.

Ziele, Zweck und Regelungsstruktur des Ordnungsbehördengesetzes

1.

Grundsatzgesetzgebung

2.

Bewahrung und Verstärkung rechtsstaatlicher Prinzipien in der Eingriffsverwaltung

3.

Die Verschränkung mit dem Aufsichtsproblem („Pflichtaufgabe zur Erfüllung nach Weisung")

III.

Regelungsstruktur und wesentliche Regelungen des Gesetzes

IV.

Zukunft des Ordnungsrechts

1.

Gesellschaftspolitische Dimension

2.

Sicherheitspolitische Dimension

Teil I Aufgaben und Organisation der Ordnungsbehörden

§ 1 Aufgaben der Ordnungsbehörden

I.

Allgemeines zum Anwendungsbereich des OBG

1.

Regelungstechnik des Gesetzgebers in § 1

2.

Zuständigkeiten bei Gefahr im Verzug und Selbstverständnis der Ordnungsbehörden

II.

Absatz 1

1.

Allgemeines

2.

Begriff der „Gefahr"

3.

Störung

4.

Schaden

5.

Weitere Ausprägungen des Gefahrbegriffs im Rahmen von § 1 Absatz 1

6.

Gefahrenverdacht, Gefahrerforschungseingriff

7.

Gefahrenvorsorge

8.

„Gefahrenarten des Gefahrenabwehrrechts: Tatbestandsvoraussetzungen und Eingriffsschwellen („Gefahrstufen)

a.

Konkrete Gefahr

b.

Abstrakte Gefahr

c.

Gegenwärtige Gefahr

d.

Gefahr im Verzug

e.

Dringende Gefahr

f.

Erhebliche Gefahr

g.

Gemeine Gefahr

h.

Weitere spezialgesetzliche Eingriffs- bzw. Handlungsvoraussetzungen

9.

Schutzgut: öffentliche Sicherheit

a.

Unverletzlichkeit der Rechtsordnung

b.

Bestand und Einrichtungen des Staates

c.

Rechte und Rechtsgüter des Einzelnen

10.

Schutzgut: öffentliche Ordnung

a.

Definition

b.

Rechtspolitischer Streit um verfassungsrechtliche Zulässigkeit und Angemessenheit

III.

Spezialgesetzliche Zuständigkeiten, Subsidiarität, Absatz 2

1.

Allgemeines

2.

Materien im Einzelnen

IV.

Absatz 3

§ 2 Vollzugshilfe der Polizei

I.

Allgemeine Abgrenzung: Zuständigkeit der Polizei und der Ordnungsbehörden

II.

Schreibtischarbeit hier – Unaufschiebbarkeit dort

III.

Weitergabe von Eingaben und Anzeigen etc.

IV.

Pflicht der Polizei zur Vollzugshilfe

V.

Ordnungspartnerschaft

VI.

Verhältnis Vollzugshilfe – Amtshilfe

§ 3 Aufbau

I.

Allgemeines

II.

Begriff der örtlichen Ordnungsbehörden

III.

Offene Aufgabenzuschreibung

IV.

Begriff der „Sonderordnungsbehörde"

V.

Pflichtaufgaben zur Erfüllung nach Weisung

VI.

Auftragsangelegenheiten nach Bundes- bzw. Landesrecht

VII.

Abgrenzung der Zuständigkeiten der Ordnungsbehörden zu anderen Zuständigkeiten bei sog. Großveranstaltungen

VIII.

Landesordnungsbehörden (Absatz 2)

§ 4 Örtliche Zuständigkeit

I.

Allgemeines

II.

Ortsprinzip

III.

Fälle aus der Rechtspraxis

IV.

Rechtsfolgen bei Verletzung der Zuständigkeitsvorschrift

§ 5 Sachliche Zuständigkeit

I.

Allgemeines

II.

Sachlich-instanzielle Zuständigkeit der örtlichen Ordnungsbehörde (Ortsprinzip)

III.

Ausnahme vom allgemeinen Ortsprinzip (Absatz 2)

IV.

Grundsatz der einheitlichen Zuständigkeit

V.

Absatz 3

VI.

Rechtsfolgen bei Verstößen gegen die sachliche Zuständigkeit

§ 6 Außerordentliche Zuständigkeit

I.

Allgemeines

II.

Absatz 1

III.

Absatz 2

IV.

Absatz 3

§ 7 Aufsichtsbehörden

I.

Allgemeines

II.

Regelungsfelder der Sonderaufsicht

III.

Hierarchische Gliederung der Aufsichtsverwaltung

IV.

Zusammenarbeitsregelungen

§ 8 Unterrichtungsrecht

I.

Allgemeines

II.

Rangfolge von Aufsichtsmitteln, Ermessen

III.

Unterrichtungsrecht und Unterrichtungspflicht

§ 9 Weisungsrecht gegenüber örtlichen und Kreisordnungsbehörden

I.

Allgemeines

II.

Absatz 1: Rechtmäßigkeit

1.

Legalitäts- oder Opportunitätsprinzip?

2.

Pflicht zur Beanstandung

III.

Absatz 2: Zweckmäßigkeit

1.

Vorrangige Regelungen, ausgeschlossene Gesetzgebungsfelder

2.

Begrenztheit des Fachweisungsrechts

3.

Absatz 2 Buchstabe a)

4.

Absatz 2 Buchstabe b)

IV.

Absatz 3

V.

Absatz 4

VI.

Absatz 5

VII.

Durchsetzung der Weisungen

VIII.

Rechtsschutz gegen Aufsichtsmaßnahmen nach § 9 und Haftung

§ 10 Selbsteintritt

I.

Allgemeines

II.

Einzelfragen

§ 11 Befugnisse der Kommunalaufsichtsbehörden

I.

Allgemeines

II.

Durchsetzung fachaufsichtlicher Weisungen durch die Kommunalaufsicht

§ 12 Sonderordnungsbehörden

I.

Allgemeines

II.

Einzelne Rechtsmaterien

III.

Anwendbarkeit ordnungsbehördlicher Vorschriften auf Sonderordnungsbehörden (Absatz 2)

§ 13 Dienstkräfte der Ordnungsbehörden

I.

Allgemeines

II.

Satz 1

III.

Satz 2

IV.

Satz 3

Teil II Befugnisse der Ordnungsbehörden

Abschnitt 1 Ordnungsverfügungen

§ 14 Voraussetzungen des Eingreifens

I.

Allgemeines

1.

Historische und verfassungsrechtliche Einordnung

2.

Handlungsform Ordnungsverfügung – „Maßnahme"

3.

„Im einzelnen Falle"

4.

Generalklausel, gefahrenabwehrrechtliche „Standardmaßnahmen", Verfügungen auf der Grundlage ordnungsbehördlicher Verordnungen (§ 25)

5.

Inhaltliche Bestimmtheit der Maßnahme

6.

Anzeige- und Genehmigungspflichten

7.

Beweislast

II.

Absatz 1

1.

Gefahr bzw. Störung

2.

Öffentliche Sicherheit oder Ordnung

3.

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Ordnungsverfügung

4.

Duldungspflichten des Bürgers

5.

Duldung durch die Behörde

III.

Absatz 2

IV.

Kasuistik zu § 14 (nach in der Verwaltungspraxis relevanten Stichworten geordnet)

V.

Durchsetzung der Ordnungsverfügung – Verwaltungszwang nach dem Verwaltungsvollstreckungsgesetz NRW

1.

Rechtsgrundlage des Verwaltungszwangs: Verwaltungsvollstreckungsgesetz NRW in Verbindung mit der Ausführungsverordnung

2.

Gestreckter Vollzug (§ 55 Abs. 1 VwVG) der ordnungsbehördlichen Verfügung

3.

Unmittelbare Ausführung (§ 55 Abs. 2 VwVG) der ordnungsbehördlichen Verfügung

4.

Zwangsmittel

5.

Zusammenhang von Grundverfügung, Verwaltungszwang und Kostenbescheid

§ 15 Grundsatz der Verhältnismäßigkeit

I.

Grundlagen

1.

Zur Terminologie

2.

Herleitung, Bedeutung und Rang des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes

3.

Anwendungsbereich

4.

Gestufte Verhältnismäßigkeitsprüfung

II.

Gestufte Prüfung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes

1.

Verfolgung eines legitimen Zwecks

2.

Grundsatz der Eignung

3.

Grundsatz der Erforderlichkeit

4.

Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne

III.

Rechtsfolge eines Verstoßes und gerichtliche Kontrolle

IV.

Einzelfälle aus verschiedenen Bereichen

§ 16 Ermessen

I.

Historie

II.

Allgemeines

III.

Die Bedeutung des Zwecks der Ermessensermächtigung und der sonstigen ermessensleitenden Gesichtspunkte für die Rechtmäßigkeit des Ermessenshandelns

IV.

Ermessensfehler

1.

Allgemeines

2.

Ermessensüberschreitung

a.

Allgemeines

b.

Ermessensüberschreitung durch Ermessensausübung bei Ermessensreduzierung auf Null

3.

Ermessensunterschreitung bzw. Ermessensnichtgebrauch

4.

Ermessensfehlerhaftigkeit „im engeren Sinne", Ermessensfehlgebrauch

Vor § 17 Allgemeines zur ordnungsrechtlichen Verantwortlichkeit

I.

Der Verantwortliche: „Störer"

II.

Polizeipflichtigkeit der Hoheitsträger

III.

Allgemeine Regeln der Störerauswahl nach Ermessen – Effektivität der Gefahrenabwehr

IV.

Kostentragungspflicht des Störers

§ 17 Verantwortlichkeit für das Verhalten von Personen

I.

Absatz 1

1.

Begriff der Verhaltensverantwortlichkeit

2.

Begriff der Verursachung

II.

Absatz 2

III.

Absatz 3

IV.

Absatz 4

V.

Rechtsnachfolge bei der Verhaltensverantwortlichkeit

VI.

Kasuistik zu § 17

§ 18 Verantwortlichkeit für den Zustand von Sachen

I.

Allgemeines

II.

Absatz 1

1.

Tatbestandselemente der Vorschrift

2.

Kasuistik

III.

Absatz 2

1.

Satz 1

2.

Satz 2

IV.

Absatz 3

V.

Ende der Zustandshaftung

VI.

Rechtsnachfolge bei der Zustandsverantwortlichkeit

§ 19 Inanspruchnahme nicht verantwortlicher Personen

I.

Allgemeines

II.

Absatz 1

III.

Absätze 2 und 3

IV.

Kasuistik zur Inanspruchnahme Nichtverantwortlicher

V.

Die problematische Rechtsfigur des sogenannten „Zweckveranlassers"

§ 20 Form

I.

Allgemeines

II.

Absatz 1

III.

Absatz 2

IV.

Begründung

V.

Bekanntgabe der Anordnungen

§ 21 Wahl der Mittel

I.

Allgemeines

II.

Anwendungsfälle

III.

Frist (Satz 3)

§ 22 Fortfall der Voraussetzungen

I.

Allgemeines

II.

Satz 1

III.

Schriftlichkeit (Satz 2)

§ 23 Versagung ordnungsbehördlicher Erlaubnisse

§ 24 Geltung des Polizeigesetzes

I.

Bedeutung und Umfang der Verweisung auf das Polizeigesetz

II.

Die Standardermächtigungen im Einzelnen

Abschnitt 2 Ordnungsbehördliche Verordnungen

§ 25 Allgemeines

I.

Allgemeines

II.

Rechtsnatur und Bedeutung der ordnungsbehördlichen Verordnung

III.

Die ordnungsbehördliche Verordnung im System der behördlichen Handlungsformen

IV.

Inhalt ordnungsbehördlicher Verordnungen

V.

Rechtsschutz gegen ordnungsbehördliche Verordnungen

§ 26 Verordnungsrecht der Ministerien

I.

Ermächtigung der Ministerien nach Absatz 1

II.

Subsidiaritätsregelung des Absatzes 2

III.

Vorlagepflicht gegenüber dem Landtag nach Absatz 3

§ 27 Verordnungsrecht der Ordnungsbehörden

I.

Überblick

II.

Generalermächtigung und Spezialermächtigungen

III.

Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 27 Absatz 1

IV.

Die Rechtsfolgenseite

V.

Einzelfälle ordnungsbehördlicher Verordnungen

VI.

Subsidiäre Kompetenz der Landesordnungsbehörden bzw. Kreise nach Absatz 2 und 3

VII.

Absatz 4: Organkompetenz im Bereich der örtlichen und Kreisordnungsbehörden

§ 28 Vorrang höherer Rechtsvorschriften

I.

Rangordnung der Verordnungen (Absatz 1)

II.

Ergänzung durch rangniedere Verordnungen (Absatz 2)

§ 29 Inhalt

I.

Bestimmtheitsgebot (Absatz 1 Satz 1)

1.

Inhaltliche Anforderungen

2.

Rechtsfolgen bei Verstoß gegen Bestimmtheitserfordernis

3.

Beispiele aus der Rechtspraxis

II.

Keine bloße Aufsichtserleichterung (Absatz 1 Satz 2)

III.

Hinweise auf externe Regelungen (Absatz 2)

§ 30 Form

I.

Allgemeines

II.

Die Formerfordernisse im Einzelnen

1.

Überschrift (Nummer 1)

2.

Bezeichnung als Ordnungsbehördliche Verordnung (Nummer 2)

3.

Bezugnahme auf Ermächtigungsgrundlage (Nummer 3)

4.

Hinweis auf Zustimmung anderer Stellen (Nummer 4)

5.

Bezeichnung des örtlichen Geltungsbereichs (Nummer 5)

6.

Datum des Erlasses der Verordnung

7.

Bezeichnung der erlassenden Behörde

§ 31 Zuwiderhandlungen gegen ordnungsbehördliche Verordnungen

I.

Allgemeines

II.

Geldbuße und Einziehung (Absatz 1)

III.

Zuständige Behörde und Verfahren (Absatz 2)

IV.

Hinweis auf Strafvorschrift (Absatz 3)

§ 32 Geltungsdauer

I.

Sinn der Regelung

II.

Höchstgeltungsdauer (Absatz 1)

III.

Änderungs- und Aufhebungsverordnung (Absatz 2)

§ 33 Verkündung, Inkrafttreten

I.

Ausfertigung und Verkündung (Absatz 1)

II.

Zeitpunkt des Inkrafttretens (Absatz 2)

III.

Grenzen der Rückwirkung von ordnungsbehördlichen Verordnungen

§ 34 Änderung oder Aufhebung

I.

Zuständigkeit für Änderung und Aufhebung (Absatz 1)

II.

Aufhebung der Verordnung durch Aufsichtsbehörde (Absatz 2)

§ 35 (aufgehoben)

§ 36 (aufgehoben)

§ 37 Wirkung von Gebietsveränderungen

I.

Bedeutung der Vorschrift

II.

Eingliederung von Gebietsteilen (Absatz 1)

III.

Bildung eines neuen Ordnungsbehördenbezirks (Absatz 2)

IV.

Publizität (Absatz 3)

§ 38 Sonstige Anordnungen

Teil III Allgemeine Bestimmungen

§ 39 Zur Entschädigung verpflichtende Maßnahmen

I.

Das ordnungsrechtliche Haftungsregime

II.

Außerhalb des Ordnungsbehördengesetzes geregelte Haftung

1.

Amtshaftung – Verschuldensabhängiger Restitutionsanspruch

2.

Folgenbeseitigungsanspruch

III.

Haftung der Ordnungsbehörden nach § 39 OBG

1.

Anspruch des Nichtstörers nach § 39 Absatz 1 Buchstabe a)

2.

Anspruch wegen rechtswidriger Maßnahme nach § 39 Absatz 1 Buchst. b)

3.

Haftungsausschlussgründe nach § 39 Abs. 2

§ 40 Art, Inhalt und Umfang der Entschädigungsleistung

I.

Umfang der Entschädigung (Absätze 1 und 4)

II.

Form und Modalitäten der Entschädigung (Absätze 2, 3 und 5)

§ 41 Verjährung des Entschädigungsanspruchs

Verjährung: Verweisung auf die Vorschriften des BGB

§ 42 Entschädigungspflichtiger

I.

Entschädigungspflichtiger Rechtsträger (Absatz 1)

II.

Regress gegen Störer (Absatz 2)

§ 43 Rechtsweg für Entschädigungs-, Ersatz- und Erstattungsansprüche

I.

Rechtsweg für Entschädigungsansprüche

II.

Rechtsweg für Regressansprüche

§ 44 Einschränkung von Grundrechten

I.

Zitiergebot nach Bundes- und Landesverfassung

II.

Zitiervorschriften in OBG und PolG

§ 45 Kosten

§ 46 Gebühren

I.

Erfordernis einer gesetzlichen Grundlage

II.

Kosten der Sicherstellung und Ersatzvornahme

III.

Gebühren und Auslagen

§ 47 Überleitung der Zuständigkeiten

§ 48 Besondere Regelungen über die Zuständigkeit

§ 49 (aufgehoben)

§ 50 (aufgehoben)

§ 51 Übergangsvorschrift zu § 41

§ 52 Schlussbestimmung

Stichwortverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Literaturverzeichnis

Hier werden im Text mehrfach zitierte Bücher mit den bibliografischen Angaben aufgeführt.

Die konsolidierten bzw. historischen Rechtsvorschriften des Landes (Gesetze, Verordnungen, veröffentlichte Erlasse) finden sich unter recht.de in der Elektronischen Sammlung im Internet zur kostenlosen Einsicht. Die Vorschriften werden nach der amtlichen Bezeichnung dort zitiert. Bei dem OBG und dem Polizeigesetz (PolG) wurde der Zusatz „NRW" aus Vereinfachungsgründen weggelassen.

Entscheidungen des Verfassungsgerichtshofs (VerfGH) und des Oberverwaltungsgerichts (OVG) des Landes werden aus Platzgründen ohne Angabe des Landes oder des Ortes (Münster) zitiert; im Übrigen vgl. das Abkürzungsverzeichnis. Soweit Entscheidungen nicht in einer verbreiteten juristischen Zeitschrift veröffentlicht sind, werden Datum und Aktenzeichen angegeben, sodass zumindest die Recherche in einer Datenbank möglich ist.

Einleitung

Schönenbroicher

I. Rechtsgrundlagen des Ordnungs- und Polizeirechts in Nordrhein-Westfalen

1

Die Herausbildung und Verfeinerung rechtsstaatlicher Strukturen in der Bundesrepublik Deutschland seit 1945 kann man besonders gut am Beispiel des Polizei- und Ordnungsrechts in Nordrhein-Westfalen verfolgen[1]. Rechtsgrundlage für die Gefahrenabwehr war zunächst das Preußische Polizeiverwaltungsgesetz (PVG) vom 1. Juni 1931[2] (in der Fassung der Bekanntmachung der für den Aufgabenbereich der Polizei geltenden Neufassung des Preußischen Polizeiverwaltungsgesetzes vom 27. November 1953[3]), in Verbindung mit dem Gesetz über die Organisation und die Zuständigkeit der Polizei im Lande Nordrhein-Westfalen (POG) vom 11. August 1953[4].

2

Mit dem „Gesetz über Aufbau und Befugnisse der Ordnungsbehörden – Ordnungsbehördengesetz (OBG)" – vom 16. Oktober 1956 hat der Landesgesetzgeber den Versuch unternommen, ein allgemeines „Grundgesetz" für den gesamten Bereich des Rechts der nichtpolizeilichen Gefahrenabwehr zu schaffen, in dem nicht nur Organisation und Handlungsformen, sondern auch grundlegende Fragen des staatlichen oder kommunalen Verwaltungsvollzugs (Art. 78 LV) und der Aufsicht geregelt wurden. Der Landesgesetzgeber hat dabei von der grundgesetzlich verliehenen Rechtsetzungsmacht für das Ordnungsrecht Gebrauch gemacht (Art. 70 Abs. 1 GG)[5].

3

Die Leistung des Gesetzgebers des OBG erscheint umso bemerkenswerter, wenn man bedenkt, dass die allgemeine (administrative) Landesorganisation – einfachrechtlich, auf der Grundlage des Art. 77 Satz 1 der Landesverfassung NRW – erst 1962 in dem Landesorganisationsgesetz (LOG) geregelt wurde. Die allgemeine Vorschrift zur Regelung des Verfahrens, das Verwaltungsverfahrensgesetz (Bund und Land), erging gar erst 1976, obgleich ein Bund-Länder-Ausschuss unter nordrhein-westfälischer Leitung schon 1963 einen entsprechenden Musterentwurf vorgelegt hatte[6]. Der Gesetzgeber des OBG hat also in mancherlei Hinsicht juristisches Neuland betreten, was das rechtsstaatlich geprägte Recht der Gefahrenabwehr unter dem freiheitlichen Regime von Grundgesetz und Landesverfassung angeht, und mancher Regelungen haben später in das allgemeine Verwaltungsverfahrensgesetz Eingang gefunden[7]. All dies entsprach der Absicht seiner Schöpfer: Rietdorf hat im Vorwort zur ersten Auflage seines Kommentars (1957) darauf aufmerksam gemacht, es komme nicht darauf an, das Recht der Gefahrenabwehr zu „verbesondern", sondern zu „verallgemeinern"[8], das moderne Ordnungsbehördengesetz „fülle eine in der Praxis seit langem empfundene Lücke"[9].

4

Das OBG wurde seitens der Landesregierung am 12. Februar 1954 erstmals in den Landtag eingebracht[10], unter dem 9. September 1954 ein zweites Mal[11]. Es wurde zweimal neu bekanntgemacht (1969[12] und 1980[13]). Die Änderungen seit 1980 lassen sich in der kostenlosen Elektronischen Sammlung des Landesrechts verfolgen[14].

5

Das Gesetz liegt in seinen wesentlichen Vorschriften noch heute unverändert vor: Auch dies ein Gütezeichen, was die Durchdachtheit der Vorschriften und die Formulierungskunst seiner Schöpfer angeht; auf die wenigen Kritikpunkte im Einzelnen wird in diesem Kommentar hingewiesen.

6

Das Recht der polizeilichen Gefahrenabwehr findet sich im Polizeigesetz des Landes Nordrhein-Westfalen (PolG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 25. Juli 2003[15]. Hinsichtlich der Organisation der Polizei wurde – als eine Art Spezialvorschrift zum Landesorganisationsgesetz (LOG) – ein eigenes Gesetz erlassen[16]: das Gesetz über die Organisation und Zuständigkeit der Polizei im Lande Nordrhein-Westfalen – Polizeiorganisationsgesetz (POG NRW) –, in der Bekanntmachung der Neufassung vom 5. Juli 2002[17].

7

Ferner hat der Landesgesetzgeber eine Reihe von Spezialnormen im Bereich des engeren Sicherheitsrechts geschaffen, von denen an erster Stelle das Verfassungsschutzgesetz zu nennen ist[18]. Auf das von Bund und Ländern in der Zwischenzeit erlassene Sonderordnungsrecht des Besonderen Verwaltungsrechts wird insbesondere bei §§ 1, 3 und 12 eingegangen.

II. Ziele, Zweck und Regelungsstruktur des Ordnungsbehördengesetzes

1. Grundsatzgesetzgebung

8

Erstens soll das Gesetz das Grundgerüst, die Grundsatzgebung für Organisation, Zuständigkeiten und Eingriffsrechte der Ordnungsbehörden – im Sinne der Eingriffsverwaltung – in Nordrhein-Westfalen bilden. Dass ein Staat solche Grundsatzgesetze im organisatorischen Bereich vorhält, ist nicht selbstverständlich, und allgemein-rechtsdogmatisch ist die Kategorie der einfachrechtlichen Grundsatzgesetze sicher auch nicht unbedenklich[19]. Dem nordrhein-westfälischen Landesorganisationsgesetzgeber jedoch ist eine durch Grundsätze – und nicht durch Wildwuchs – geprägte Landesorganisation seit 1946 durchgehend ein Anliegen. Die mancherorts (auch in der Staatsrechtswissenschaft) zu hörende Einschätzung, es gebe im Wesentlichen kein Organisationsrecht der Länder, deren Organisation müsse gar als ungeordnet bezeichnet werden, trifft für Nordrhein-Westfalen nicht zu[20]. Bedenklich erschiene allenfalls, dass es für die Polizeiorganisation ein separates Gesetz gibt; diese Regelungen gehörten wohl in das Polizeigesetz und das LOG.

2. Bewahrung und Verstärkung rechtsstaatlicher Prinzipien in der Eingriffsverwaltung

9

Zweitens sollten mit dem OBG die „rechtsstaatlichen Errungenschaften" des Preußischen Polizeiverwaltungsgesetzes von 1931 nicht nur bewahrt, sondern „übernommen und teilweise noch verstärkt" werden[21]. Aus heutiger Sicht ist erstaunlich, dass das Handeln der allgemeinen Verwaltung noch lange nach dem Zweiten Weltkrieg nicht einmal in den Grundzügen gesetzlich geregelt, sondern nach ungeschriebenen, zum Teil umstrittenen und unklaren allgemeinen Rechtsgrundsätzen „organisiert war. Das OBG füllte für die Eingriffsverwaltung diese Gesetzeslücke zumindest zum Teil aus (etwa § 20 Abs. 1 bis 3 in der Ursprungsfassung: Schriftform, Bestimmtheitserfordernis – jetzt § 37 Abs. 1 VwVfG). Zugleich führte es die großen Errungenschaften des preußischen Polizeirechts des Kaiserreichs und der Weimarer Republik fort[22]. Es ging um die rechtsstaatliche Einhegung, ja „Zähmung der Gefahrenabwehrbehörden, indem diesen klare, vor allem limitierende gesetzliche Handlungsvorgaben gemacht wurden (materieller Polizeibegriff). Hierzu gehören insbesondere die Trennung von Aufgaben- und Befugnisnorm (§§ 1, 14) sowie die Ausformulierung und verbindliche Geltung des Verhältnismäßigkeitsprinzips[23]. Besonders wichtig auch die Verpflichtung der Ordnungsbehörde, die Rechtsgrundlage ihres Handelns anzugeben, was den heilsamen Zwang auslöst, sich zuvor darüber klar zu werden, „ob die Maßnahme auf Grund einer generellen oder speziellen Ermächtigung oder auf Grund beider erlassen wird"[24]. Die Vorschriften im OBG sind demgemäß zu Recht nicht ausschließlich als Rechtssätze, sondern auch und gerade als rechtsstaatliche Erinnerungen und Ermahnungen und praktische Handlungsanweisungen an die Adresse der gesetzesausführenden Behörden gedacht.

3. Die Verschränkung mit dem Aufsichtsproblem („Pflichtaufgabe zur Erfüllung nach Weisung")

10

Drittens wurden mit dem OBG offenkundig auch kommunalverfassungsrechtliche Regelungsabsichten verfolgt bzw. politische Kompromisse der Landesregierung mit den kommunalen Spitzenverbänden in Gesetzesform gegossen. Im Hintergrund steht, dass es in Nordrhein-Westfalen schon seit der legendären Steinschen Städteordnung aus dem Jahre 1808[25] eine (parteiübergreifende) Tendenz gibt, den Ausgangsvollzug auf der untersten Ebene nicht versäulten staatlichen Sonderverwaltungen anzuvertrauen, sondern vor allem kommunalen Einrichtungen, in den heutigen Organisationsformen also den Gemeinden und Kreisen.

11

Ein alter Streitpunkt war dabei, in welcher rechtlichen Rahmenstruktur und mit welchen Weisungsrechten übergeordneter Stellen diese Aufgaben wahrzunehmen seien. Während von kommunaler Seite schon immer die Forderung nach weitgehender Ingerenzfreiheit erhoben wurde, kann es nicht verwundern, dass Stimmen, die eher der staatlichen Praxis verpflichtet waren, für ein durchaus kräftiges Weisungsrecht eintraten, um einen recht- und gleichmäßigen Aufgabenvollzug im ganzen Land (vor 1945: Preußen, dann: Nordrhein-Westfalen) sicherzustellen. Die „Tradition des staatlichen Polizeimonopols war ein „preußisches Dogma, allerdings ein recht umstrittenes und nicht zu allen Zeiten geltendes[26]. War vor der Steinschen Städteordnung die „gute polizey" lange Zeit Selbstverwaltungsangelegenheit der Städte[27], setzte sich im 19. Jahrhundert in der preußischen Staatspraxis, in Rechtsprechung und Gesetzgebung immer mehr die Meinung durch, dass die Polizei ausschließlich staatliche, nicht kommunale Angelegenheit sei[28]. Dementsprechend bestimmte § 1 des Preußischen Polizeiverwaltungsgesetzes in bemerkenswerter Klarheit: „Die Polizei ist Angelegenheit des Staates[29], und so lautet heute noch § 1 POG: „Die Polizei ist Angelegenheit des Landes[30].

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Polizeikommunalisierungen durch die britische Besatzungsmacht zwischen 1945 und 1951[31], anfangs nicht einmal publiziert[32], in der Begründung kaum überzeugend und in der Durchführung zum Teil ungeordnet und unklar[33], blieben Episode[34]. Der erste NRW-Innenminister, Walter Menzel (SPD), arbeitete darauf hin, die Polizei unter die Kontrolle der Landesregierung bzw. des Innenministers zu stellen, dabei orientierte er sich an der preußischen Polizei unter Carl Severing; er betonte auch die Notwendigkeit der zivilen Führung der Polizei[35]. Staatliche Polizeibehörden auf der Ausgangsstufe sind die Polizeipräsidien und die Landräte als untere staatliche Verwaltungsbehörden. Die Ordnungsbehörden dagegen sind kommunale Behörden (sog. echte Kommunalisierung), auch eine Folge des Polizeikompromisses der Landesregierung (Innenminister Franz Meyers, CDU) mit den Kommunen aus dem Jahre 1953: staatliche Polizei, kommunale Ordnungsbehörden[36].

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Unklar und sehr lange umstritten war, welche Verwaltungstätigkeiten zu dem Begriff „Polizei im Einzelnen zu zählen waren. Schon 1932 merkte Franzen in seinem Kommentar zum PVG an, die Gemeinden übten gewisse „Polizeigebiete als Selbstverwaltungsangelegenheiten aus, z. B. die Aufsicht nach dem Geschlechtskrankheitengesetz und die Wohnungsaufsicht[37]. Das Problem der Reichweite des Polizeibegriffs (im Sinne der Gefahrenabwehr, nicht der Wohlfahrtsverwaltung[38]) und der „Entpolizeilichung" von Rechtsmaterien, die wir heute als Besonderes Verwaltungsrecht (Eingriffs- oder sogar Leistungsverwaltung, Sonderordnungsrecht in der Terminologie des § 12) bezeichnen würden, traf sich an diesem Punkt mit der Frage, ob und welche staatlichen oder kommunalen Behörden für welche Aufgaben der Gefahrenabwehr zuständig sein sollten[39]. Bei der Abfassung des Preußischen Polizeiverwaltungsgesetzes von 1931 wurde intensiv um diese Fragen gerungen[40], und nach 1945 setzten sich die Diskussionen fort, beschleunigt durch die unklaren und unausgereiften Kommunalisierungsbestrebungen der Besatzungsmächte[41]: „Dass die Polizei in Deutschland für Aufgaben der Bauverwaltung oder der Gewerbeaufsicht zuständig war, konnten die Amerikaner nicht verstehen. Polizei war für sie gleichbedeutend mit Uniform und möglicher Anwendung von körperlichem Zwang."[42] In Deutschland dagegen gab es – jedenfalls bis vor 1918 – alle möglichen sogenannten „Polizei"rechtsmaterien, sogar die „Gesindepolizei", die sich um das Führen der „Gesindedienstbücher" durch das „Gesinde" kümmerte[43]. Es war „schulpolizeilich" verboten, Schulkinder während der Schulzeit mit Arbeiten zu beschäftigen etc.[44].

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Bedenkt man, dass sich schon 1956 weite Bereiche des heute sogenannten „Besonderen Verwaltungsrechts aus dem früheren „Polizeirecht im Wege der „Entpolizeilichung" heraus entwickelt hatten[45] und diese Aufgaben von kommunalen Behörden vollzogen wurden, konnte der nordrhein-westfälische Gesetzgeber nicht bei der pauschalen Aussage bleiben, „die Polizei sei Angelegenheit des Landes. Ihm stellte sich vielmehr die Aufgabe, die nicht zum engeren Polizeibegriff gehörenden, von kommunalen Stellen wahrgenommenen Aufgaben der „Gefahrenabwehr (Eingriffsverwaltung, sog. materieller Polizeibegriff[46]) in einer rechtlichen Form zu regeln, welche einerseits den staatlichen Aufsichts-, Steuerungs- und Überwachungsinteressen entsprach, andererseits mit der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie (Art. 78 Abs. 2 bis 4 LV) vereinbar war. Man greift daher zu kurz, reduziert man die Trennung von Ordnungsbehörden- und Polizeirecht nach 1945 nur auf Vorgaben und Verfügungen der Besatzungsmächte[47]. Rietdorf hat in der ersten Auflage seines Kommentars festgehalten: „Der seit Jahrhunderten, ja eigentlich von Anfang an, in Gang befindliche Verengungsprozeß des Polizeibegriffs ist auch heute noch nicht abgeschlossen. An die Stelle der Generalermächtigung des Staates zur Gefahrenabwehr, die es gestattete – unter Umständen nach wechselndem Ermessen –, abgeschlossene Lebensbereiche im Verordnungswege zu regeln, ist in zunehmenden Maße die spezialgesetzliche Behandlung zusammengehöriger Sachgebiete getreten."[48] Rechtsstaatlich ging es um Präzisierung, weg von der Generalklausel – rechtsförmlich jedoch wollte der OBG-Gesetzgeber zur Wahrung der allgemeinen Prinzipien ein Grundgesetz der nichtpolizeilichen Gefahrenabwehr schaffen, mit umfassender Gültigkeit (§ 1) nicht nur für das Recht der allgemeinen Ordnungsbehörden, sondern auch für die sich fachlich immer stärker ausdifferenzierenden neuen Stammnormen auf den Feldern des Sonderordnungsrechts (§ 12).

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Sehr kompliziert geworden ist die Regelung der Pflichtaufgaben zur Erfüllung nach Weisung und die Übertragung dieser Kunstfigur in das Ordnungsbehördenrecht. Das aufgabenmonistische Verständnis des Art. 78 Abs. 2 und 4 LV und die einfachrechtliche Umsetzung dieser verfassungsrechtlichen Lehre – oder, je nach Betrachtungsweise: Irrlehre – in Landesorganisationsgesetz, Kreisordnung, Gemeindeordnung und Ordnungsbehördengesetz machen den nordrhein-westfälischen Staatsaufbau unangemessen schwer verständlich. Der Aufgabenmonismus („Weinheimer Entwurf") geht gedanklich nicht von einer staatlichen Zuweisung von Aufgaben an die Kommunen aus, sondern von gewissermaßen originären, vorgefundenen kommunalen Aufgaben, bei denen nur eng begrenzte staatliche Aufgabenzuweisungen als verfassungsrechtlich zulässig vorgestellt werden können[49]. Danach sind jedoch weder die pflichtigen Selbstverwaltungsaufgaben noch die Bundesauftragsverwaltung und die Fachweisungsrechte beim Vollzug von Bundesrecht (Art. 84, 85 GG) dogmatisch hinreichend erklärbar. Die Ansicht dürfte kaum mit der grundgesetzlichen Regelung vereinbar sein, wonach die Kommunen Teil der Verwaltungsebene der Länder sind[50]. Der grundgesetzliche Begriff der Selbstverwaltung in Art. 28 Abs. 2 GG kann als Grundlage für den Aufgabenmonismus nicht herangezogen werden[51]. Rechtsmaterien wie etwa das Ausländerrecht sind unter keinem Gesichtspunkt (rein) örtliche Angelegenheiten, welche (nur) die gerade mehr oder weniger zufällig zuständige Ortsgemeinde oder Kreisebene als Sonderordnungsbehörde[52] im „eigenen" Wirkungskreis angehen würden. Im Grunde ist der Aufgabenmonismus ein Relikt aus der Besatzungszeit nach 1945[53] (vor Gründung der Länder und Einrichtung der Bundesrepublik als Gesamtstaat) und staatsrechtlich nicht zu begründen[54].

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Folge der Ausgestaltung der ordnungsbehördlichen Gefahrenabwehraufgaben als Pflichtaufgaben zur Erfüllung nach Weisung sind nicht nur dogmatische Unklarheiten und Streitigkeiten bis heute[55]. Auch die komplizierte Architektur des zurückgenommenen sonderaufsichtlichen Fachweisungsrechts in den §§ 9 ff. ist Ergebnis der monistischen Grundanlage des OBG[56]. Dabei bedürfte es der dogmatischen Figur der Pflichtaufgaben und des Aufgabenmonismus weder, um die Zulässigkeit der Zurücknahme des Fachweisungsrechts des Staates auf bestimmten Feldern nach den Kriterien des § 9 zu begründen[57], noch, um z. B. den kommunalen Regelvollzug auf der Ausgangsstufe in NRW zu rechtfertigen. Einigkeit besteht heute darin, dass die Kommunen bei Weisungen jedenfalls klagebefugt sind[58].

III. Regelungsstruktur und wesentliche Regelungen des Gesetzes

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Der Gesetzgeber hat an der Einschätzung festgehalten, dass es trotz des immer stärkeren Aufkommens spezialgesetzlicher Vorschriften ein „Grundgesetz" für die gefahrenabwehrende Eingriffsverwaltung außerhalb der Polizei im engeren Sinne geben müsse. Er hat zu Recht den Rechtsgedanken der Systembildung, der allgemeinen rechtlichen Formgebung betont. Dieses Grundbekenntnis zu Formen und Strukturen, heute wieder und zu Recht en vogue, wurde jahrzehntelang, im Zeitalter des ungebremsten Spezialistentums, der Detailhuberei und der immer stärkeren Atomisierung des Öffentlichen Rechts, von manchen belächelt und bekrittelt; zum Beleg mag man nur die heute zum Teil fremd anmutenden Diskussionen im Rahmen der Staatsrechtslehrertagung 1976 heranziehen[59].

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§ 1 Abs. 1 legt die Aufgabe der Ordnungsbehörden fest, „Gefahren für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung abzuwehren (Gefahrenabwehr), § 1 Abs. 2 Satz 1 hält den Vorrang spezialgesetzlicher Regelungen fest, § 1 Abs. 2 Satz 2 die subsidiäre Geltung des OBG, „soweit gesetzliche Vorschriften fehlen oder eine abschließende Regelung nicht enthalten.

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Die Voraussetzungen des ordnungsbehördlichen Eingreifens sind in der Generalklausel des § 14 geregelt. Die allgemeinen Ordnungsbehörden und die nach speziellen Vorschriften eingesetzten Sonderordnungsbehörden (§ 12) werden von der Polizei getrennt, welche auf die Eilkompetenz (§ 1 Abs. 1 Satz 3 PolG) beschränkt bleibt, den Ordnungsbehörden indes Vollzugshilfe nach den §§ 47 bis 49 PolG leistet.

20

Die Gemeinden wurden für zuständig erklärt, die Aufgaben der örtlichen Ordnungsbehörden wahrzunehmen, die Kreise und kreisfreien Städte wurden hinsichtlich der Aufgaben der Kreisordnungsbehörden betraut (§ 3 Abs. 1), beides als Pflichtaufgaben zur Erfüllung nach Weisung (§ 9). Die Kommunen hatten diese Aufgaben zuvor als staatliche Auftragsangelegenheiten wahrgenommen[60]. Der Unterschied liegt in dem gemäß § 9 eingeschränkten Weisungsrecht. Scheerbarth hat 1958 prophezeit, diese Vermischung des kommunalen mit dem staatlichen Ordnungsprinzip „und die Halbierung eines und desselben Verwaltungszweiges in einen staatlichen und einen kommunalen Teil würden Verwaltung und Rechtsprechung vor erhebliche Schwierigkeiten stellen[61]. Mit dem eigenartigen Zwitterwesen der Pflichtaufgaben[62] konnte, ungeachtet der dogmatischen Grundsatzkritik, immerhin erreicht werden, dass auf der einen Seite eine gewissermaßen flächendeckende „Verstaatlichung der Kommunen im Aufgabenvollzug vermieden wurde[63], während das Land sich auf der anderen Seite eine – wenn sie wahrgenommen wird – durchaus substantielle Einflussnahme auf die kommunale Aufgabenerfüllung im Bereich der gesamten nichtpolizeilichen Gefahrenabwehr vorbehielt (insbesondere § 9).

21

Um das Gesetz schlank und präzise zu halten, werden genau bezeichnete Vorschriften des Polizeigesetzes für entsprechend anwendbar erklärt (§ 24). Zum Verwaltungszwang enthält das OBG keine Vorschriften, auch keine Verweisung auf §§ 50 ff. PolG, vielmehr gilt insoweit das (allgemeine) Verwaltungsvollstreckungsgesetz (VwVG) in Verbindung mit der Ausführungsverordnung zu diesem Gesetz und weiteren Nebenvorschriften des Vollstreckungsrechts[64].

22

Man mag die Frage aufwerfen, ob es sinnvoll sein könnte, dem Beispiel anderer Bundesländer zu folgen und OBG und Polizeigesetz zusammenzufassen[65]. Art. 78 LV würde wohl nicht entgegenstehen. Obgleich Normreduzierung und Verringerung von Stammnormen sinnvolle Projekte einer starken Politik und des „Gesetzgebungsmanagements" sein sollten[66], wäre die Frage der Zusammenführung indes wohl eher zu verneinen. Man greift zu kurz, sieht man nur die Gleichartigkeit oder die (allerdings sorgfältig austarierten, § 24) Entsprechungen etwa bei den Eingriffsbefugnissen als Rechtfertigung für eine Zusammenfassung. Während sich das Polizeigesetz an eine staatliche Einrichtung, die Polizei richtet, stellt das OBG darüber hinaus auch eine Grundnorm zum Behördengerüst des Landes allgemein und zur Einbindung der Kommunen in den Verwaltungsaufbau dar. Diese ganz unterschiedlichen Regelungskreise lassen die weitere Trennung als sinnvoll erscheinen, unabhängig von der offenbar bewusst eingeführten eigenständigen Terminologie des OBG[67].

23

Ordnungsbehörden und Polizei sind zur Gefahrenabwehr berufen (§ 1, § 1 Abs. 1 PolG). Die Arbeitsteilung folgt „der unterschiedlichen Natur dieser beiden Behördenzweige. Während die Polizei in erster Linie den Exekutivdienst verrichtet und hierbei für die Verhütung und Verfolgung von mit Strafe und Geldbuße bedrohten Handlungen zuständig ist […], liegt der Ordnungsbehörde in erster Linie die ‚Schreibtischarbeit‘ für den verwaltungsmäßigen Vollzug der allgemeinen und besonderen Ordnungsaufgaben ob"[68]. Die Einzelabgrenzung kann schwierig sein, auch verfügen die Ordnungsdienste über Außendienste (§ 13), welche u. a. auch Streifengänge unternehmen, mitunter in polizeiähnlichen Uniformen und mit polizeiähnlichen Fahrzeugen.

24

Wesentliche Rechtsbegriffe in OBG und PolG sind wortgleich, vor allem der Begriff der Gefahr, der Verantwortlichen etc. Sie sind aus Gründen der Einheitlichkeit der Rechtsordnung auch gleich auszulegen und anzuwenden. Die Auslegung des Begriffs der Gefahrenabwehr richtet sich allgemein nach § 1 Abs. 1 OBG.

IV. Zukunft des Ordnungsrechts

1. Gesellschaftspolitische Dimension

25

Ordnungsrecht ist konkretisiertes Verfassungsrecht[69], aber auch Schauplatz gesellschaftspolitischer Auseinandersetzungen. Jahrzehntelang wurden die Auseinandersetzungen um (angeblichen) gesellschaftspolitischen bzw. künstlerischen Fortschritt auch im Rahmen und mit Mitteln des Ordnungsrechts geführt, wobei es keineswegs allein um die „öffentliche Ordnung ging. Hintergrund war vielmehr die in Staatswissenschaft bzw. Soziologie beschriebene Pluralität des Rechts und der Rechts-, Moral- und Zusammenlebensvorstellungen in einer Gesellschaft[70]. Das Ordnungsrecht wirkte den „Aktionen der künstlerischen und gesellschaftlichen „Avantgarde gegenüber mitunter rückständig, kleinbürgerlich, repressiv. Ordnungsrechtlich wurden lange auch die Auseinandersetzungen um (bezahlten) Sex und aggressive Nacktheit in der Öffentlichkeit geführt. In einem Lehrbuch hieß es noch 1981, es sei wohl als Verstoß gegen die öffentliche Ordnung anzusehen, „wenn etwa ein Mädchen im Park einer Kleinstadt im Bikini im Sommer spazierengeht[71].

26

Mag man den Sitten- oder Geschmacksverfall im öffentlichen Raum, je nach gesellschaftspolitischem Standpunkt, zu Recht oder nicht beklagen: Das Ordnungsrecht ist jedenfalls kein Erziehungsinstrument. Es ist kein Herrschaftsmittel einer Schicht oder Klasse über eine andere, und es ist kein Instrument zur Verhinderung (angeblichen) gesellschaftlichen Fort- (oder Rück)schritts. Die Provokation wiederum ist im postindustriellen, postmodernen Zeitalter auch an ein gewisses Ende gekommen, die einstigen (1968) jungen Wilden sind tot, alt, müde, viele als Kunstprofessoren verbeamtet, und von den Jungen, die gerne Provokateure wären, erscheinen manche wie die „Artisten unter der Zirkuskuppel: ratlos. Heute sieht sich das Ordnungsrecht nicht mehr in endlose Auseinandersetzungen mit Künstlern und um echte oder vermeintliche (anstößige) Kunst verwickelt. Heute geht es in der gerichtlichen Überprüfungspraxis von Ordnungsverfügungen im Bereich der Kunst um gesellschaftspolitisch so vergleichsweise läppische Themen wie die Frage, ob „Heatballs (das sind die von der EU verbotenen Glühbirnen) als „Aktionskunst" geschützt sein können[72].

27

Die gesellschaftliche „Befreiung" der 1970er-Jahre und der hohe volkswirtschaftliche Wohlstand haben andere Phänomene hervorgebracht: Eine nicht zu übersehende Verwahrlosung des öffentlichen Raums, besonders des öffentlichen Personenverkehrs, ein keineswegs künstlerisch oder sonst „überbaumäßig" motiviertes Sich-gehen-Lassen in der Öffentlichkeit, offener Alkoholkonsum im öffentlichen Raum[73] (vor allem im Öffentlichen Nahverkehr, sodass viele, die es sich leisten können, auf den Individualverkehr ausweichen, zum Nachteil der Umwelt), öffentliche Verunstaltung privaten Eigentums, in den Ballungszentren mitunter flächendeckend (Grafitti-Sprayer)[74], wilde „Facebook-Partys"[75], die Gefahren und Belästigungen, die vom Rauchen[76], von Hunden und ihren Haltern[77] ausgehen und anderes. Man muss nicht auf soziologische Forschungen wie jene zur (selbstverständlich umstrittenen) „Broken-Windows-Theorie"[78] verweisen, um für Haltung und Einhaltung von Formen und Benehmen im öffentlichen Raum einzutreten[79].

2. Sicherheitspolitische Dimension

28

Gefahrenabwehrrecht ist staatliche – hoheitliche – Kernmaterie (Art. 20, 33 GG)[80]. Der Staat ist zum aktiven Schutz der inneren Sicherheit verpflichtet. Mittel dieses Schutzes sind nicht nur Befehl und Zwang, sondern Maßnahmen der Aufklärung, der Lenkung und Förderung[81]. Unabhängig von der Frage, ob und inwieweit private Sicherheitsdienste am Markt operieren[82], kommt ein Rückzug des Staates aus diesem staatlichen Kernbereich aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht in Betracht[83]. Den privaten Sicherheitsunternehmen geht es nicht um allseitige Rechtsverwirklichung, sondern um einseitige Rechtsdurchsetzung[84]. Private Sicherheitsdienste üben keine Hoheitsgewalt aus, sie dürfen sich nur auf die für Jedermann geltenden Not- und Selbsthilferechte berufen[85]. Formen der gesetzlichen Beleihung („einzige rechtsstaatlich einwandfreie Kooperationsform, sofern es um die Übertragung oder Gestattung von Zwangsbefugnissen geht[86]) sollten sich auf eng umrissene Ausnahmetatbestände in nicht grundrechtlich relevanten Bereichen (wie bloße Hilfstätigkeiten Beauftragter, vgl. § 19) beschränken[87]. Soziale Mächtigkeit allein oder die gewerberechtliche Genehmigung des privatwirtschaftlichen Tätigwerdens führen nicht dazu, dass sich die aus dem grundrechtlichen Freiheitsbereich ergebende staatlich anerkannte private Gewalt zu hoheitlicher Zwangsgewalt wandelt[88]. „Zwischenzonen zwischen Staat und Gesellschaft wie ‚Sicherheitspartnerschaften‘ und andere Formen des ‚public private partnership‘ sind auch hier möglichst zu vermeiden, um die Kategorien zwischen ‚öffentlicher‘ und ‚privater‘ Sicherheit, hoheitlichen und individuellen Zwangsbefugnissen nicht weiter zu verwischen.[89] Forderungen nach besonderen Befugnisnormen für das Sicherheitsgewerbe ist eine Absage zu erteilen[90]. Verfassungsrechtlich ist die Konjunktur privater Sicherheitsdienste, die, rechtlich gesehen, nicht mehr als allenfalls Vorsorge für den Notwehrfall bieten können, als Symptom des Staatsversagens einzuordnen[91]. Gesellschaftspolitisch tragen Phänomene wie dieses zum Zerfall von Gesellschaften bei, denn private Sicherheitsdienste bedeuten gekaufte Sicherheit, indes: Sicherheit nur für die, die es sich leisten können[92], für die, wie Stendhal einst (in ganz anderem Zusammenhang) schrieb, „happy few".

29

Eine andere Frage ist, inwieweit es für Private eine Pflicht zur Eigensicherung (zur Vermeidung des Eintritts der Polizeipflichtigkeit) geben kann[93]. Die Frage spielt z. B. bei der Bereithaltung eines zum Einsatz von Notrechten bereiten Bewachungsdienstes eine Rolle; rechtsdogmatisch dürfte es in der Regel um Vorfeldtätigkeiten zur Vermeidung einer Störerhaftung gehen. Generalisierende Lösungen verbieten sich und es kommt auf den Einzelfall an[94]. Unzulässige Gefahrenvorsorge wäre es, an einen Nichtstörer das Gebot zu erlassen, vorsorglich eigene Schutzvorkehrungen bereitzuhalten oder zu schaffen, damit er gegen Gefahren gesichert ist und so gar nicht erst zum Störer werden kann[95].

30

Auf der anderen Seite können sich weder einfacher Gesetzgeber noch Verwaltung der verfassungsrechtlichen Zuweisung der Gewährleistung von Sicherheit und Ordnung entziehen. Beide mögen in Zeiten knapper Kassen ständig in der Versuchung stehen, wesentliche Felder der Sicherheitsgewähr an tatsächlich oder vermeintlich kapitalkräftige Private „abzutreten. Die Politik ist immer und parteiübergreifend in der Versuchung, (ungeliebte) hoheitliche Kernaufgaben zu „privatisieren, während andererseits aus wahltaktischen Gründen Nebensächliches und Leistungsstaatliches in den Vordergrund gerückt wird, auch haushaltswirtschaftlich. Dies ist angesichts des demokratischen Prinzips des Grundgesetzes indes nicht zulässig. Der Staat muss Sicherheit und Ordnung als Kernkompetenz betreiben und darf die Sorge darum nicht „privatisieren"[96]. Das OVG hat daher zu Recht die Auffassung zurückgewiesen, das Hafensicherheitsgesetz NRW gehe von einer „vollumfänglichen Sicherheitsverantwortung des Hafenbetreibers" aus, ebenso hat es darauf hingewiesen, es ginge nicht ohne Weiteres an, durch Vorschriften des öffentlichen Rechts den privatrechtlichen Rechtskreis eines Privaten gegen dessen Willen zu erweitern, um ihn auf diese Weise in die Pflicht zu nehmen, seine privaten Rechte in einer bestimmten Weise auszuüben[97].

31

Allgemein wird man konstatieren können: Je „weiter eine bestimmte Materie des Besonderen Verwaltungsrechts von der Aufgabe der Gefahrenabwehr im Sinne des OBG entfernt ist, desto eher werden „weiche Kooperations- und Handlungsformen verfassungsrechtlich zulässig und einfachgesetzlich auch (schon) angeordnet sein. Hier verläuft eine Linie von OBG und Polizeigesetz über das besondere Gefahrenabwehrrecht – wie das Bau- und Straßenrecht – zu differenziert und vielfach regulierten Bereichen wie dem Telekommunikationsrecht, bis schließlich hin zum Wettbewerbsrecht (UWG), das ohne staatliche Behörde auskommt, dessen Einhaltung vielmehr Privaten überantwortet ist (wobei die staatlich eingerichtete und verantwortete Zwangsvollstreckung zu beachten ist)[98]. Eine Kernaufgabe unternehmerischer und staatlicher Sicherheitsvorsorge ist der Schutz der kritischen Infrastruktur, ein Bereich, in den auch die Ordnungsbehörden eingebunden sind und der in den nächsten Jahren stark an Bedeutung gewinnen wird[99].

32

Abschließend soll der Eindruck einer gewissen Verwunderung nicht verschwiegen werden, den bestimmte Entwicklungen im Ordnungsbehörden- und Polizeirecht in den letzten Jahrzehnten hervorgerufen haben. Aus dem rechtsstaatlichen Blickwinkel zu begrüßen ist, dass bestimmte Rechtsrelikte preußisch-obrigkeitsstaatlichen Schlages mittlerweile abgetan wurden, etwa die verfehlte Parole von der angeblich nicht gegebenen „Polizeipflichtigkeit der Hoheitsträger" auf der Basis der vom Bundesverwaltungsgericht in seinem Forstpolizeiurteil[100] dekretierten diffusen „Abwägungslehre"[101]. Bedenklich erscheint auf der anderen Seite zum Beispiel, dass der noch Anfang der 1970er-Jahre nahezu streitfrei geltende Grundsatz, dass es keine Rechts- bzw. Pflichtennachfolge in die Störerhaftung gibt, mittlerweile in sein genaues Gegenteil verkehrt worden ist – ohne einen Federstrich des Gesetzgebers[102]. Auch die oftmals reflexionsarme Verwendung einer rechtsstaatlich problematischen Figur wie jener des „Zweckveranlassers" weckt Unbehagen[103].

Allein diese Beispiele belegen, dass niemals aus den Augen verloren werden sollte, dass Ordnungsrecht letztlich konkretisiertes Verfassungsrecht ist und sich gerade auf diesem Feld in besonderer Weise das rechtsstaatliche Niveau eines Gemeinwesens zeigt.

[1] Allgemein zur Entwicklung insbes. Möstl, S. 15 ff.

[2] Preuß. Gesetzessammlung S. 77; dazu Naas, passim.

[3] GV.

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