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LECTURAS SOBRE EL SANEAMIENTO Eugenia Ariano Deho

1. SOBRE EL PODER DEL JUEZ DE SOFOCAR DESDE SU NACIMIENTO LAS

PRETENSIONES FATALMENTE CONDENADAS AL FRACASO ........................... 2 2. JUECES DIRECTORES O JUECES PENLOPES? .............................................. 12 3. RENUNCIA Y ALEGACIN DE LA PRESCRIPCIN ENTRE EL CDIGO CIVIL Y EL CDIGO PROCESAL CIVIL.................................................................................. 25 4. DIEZ AOS DE EUGENESIA PROCESAL? ........................................................... 41 5. CAMBIANDO TODO PARA QUE NADA CAMBIE: LA LEY N 28544 Y LA NUEVA DISCIPLINA DE LA CONTIENDA DE COMPETENCIA .................... 56 6. LAS IMPRECISIONES DE LA DEMANDA Y EL BONDADOSO ART. 426 DEL CDIGO PROCESAL CIVIL ....................................................................................... 68 7. SOBRE LA IMPOSIBILIDAD DE PRETENDER LA DECLARACIN DE USUCAPIN DEL BIEN ADQUIRIDO PREVIAMENTE POR COMPRAVENTA . 74 8. SOBRE EL INAGOTABLE PODER DEL JUEZ DE PRONUNCIARSE SOBRE LA (LLAMADA) VALIDEZ DE LA RELACIN JURDICO PROCESAL .................... 80 9. PLURALIDAD DE LEGITIMADOS Y COSA JUZGADA ........................................... 94 10. DE LA EXCEPCIN DE TRANSACCIN A LA EXCEPCIN DE CONCLUSIN DEL PROCESO POR TRANSACCIN ................................................................... 101 11. EL RECHAZO IN LIMINE DE LA DEMANDA: VIEJAS Y NUEVAS REFLEXIONES SOBRE LOS ARTS. 426 Y 427 CPC ................................................ 106 12. RECHAZO IN LIMINE DE LA DEMANDA Y CULTURA DEL PROCESO: REPLICA A PRIORI .................................................................................................... 115

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SOBRE EL PODER DEL JUEZ DE SOFOCAR DESDE SU NACIMIENTO LAS PRETENSIONES FATALMENTE CONDENADAS AL FRACASO Comentario a la Casacin N 1812-2001/Lambayeque, Tercera, del 5 de octubre del 2001 (Publicada en El Peruano, mircoles 2 de enero del 2002, p. 8236)

Dedicado a todas las vctimas, conocidas y desconocidas, de los art. 426 y 427 del CPC

SUMARIO: Premisa: una tercera que no se logra iniciar. 2. El problema de fondo: la improcedencia in limine como manifestacin del proceso publicstico. 3. A la bsqueda de los orgenes del art. 427 del CPC: del proyecto Chiovenda a la reforma portuguesa de 1926. 4. Sigue... la recepcin brasilea y el Cdigo Tipo para Iberoamrica. 5. La economa procesal del art. 427 CPC. 6. Reflexiones conclusivas.

1. La sentencia de casacin que motiva estas notas constituye una ms que clara, viva y real constatacin de los absurdos extremos a los que puede conducir un proceso civil que suelen llamar publicstico, y que curiosamente sera aqul en el que el juez es el encargado de impulsar y orientar el desarrollo del proceso al cumplimiento de sus fines y en el que por su intermedio, la actividad procesal se orienta hacia lo indispensable, es decir, se proyecta hacia una funcin til y provechosa1. En efecto, de su lectura se puede apreciar que: 1. La resolucin en contra de la cual se interpuso el recurso de casacin era una que declaraba improcedente in limine una demanda de tercera de pago; 2. El recurrente, en particular, se lamentaba que se le neg su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, por cuanto, las instancias de mrito al calificar la demanda: a) valoraron elementos distintos a los que expresamente exige el CPC en sus artculos 424, 427 y 534; b) no efectuaron un examen de procedibilidad de la accin, mxime que la demanda fue interpuesta oportunamente antes de efectuarse el pago a los trabajadores de la empresa Hotel Maracaibo S.A. (dispuesta en octubre del 2000), conforme lo estableci la Corte Suprema en resolucin casatoria del doce de abril de dos mil; c) se contravino lo dispuesto en el art. 427 CPC, dado que la accin tiene las dos condiciones para su admisin (legitimacin e inters para obrar) y la improcedencia se funda en la ausencia de algn requisito intrnseco o de fondo; d) no se ha sealado en cul causal del art. 427 CPC se ampara la improcedencia. 3. El recurso, efectivamente, se declar procedente por la causal de contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso al no haberse dado trmite como es debido a su demanda y que fue ordenado por la Sala Suprema. 4. La sentencia de casacin, recogiendo los argumentos del recurrente y, por cierto, sin siquiera cuestionarse si por casualidad con ese poder conferido al juez de declarar in limine la improcedencia de la demanda se vulnerara algn derecho constitucional, declara fundado el
As, MONROY GLVEZ, La ideologa en el Cdigo Procesal Civil peruano, en Ius et Praxis, N24, 1994, p. 199-200.
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recurso y tras casar la resolucin de vista, anula la del a quo y manda que el Juez expida nueva resolucin (o sea que, de una buena vez admita la demanda!). Para poder entender lo que ha pasado debemos agregar algunos datos que emergen de la sentencia, rogando al lector hacer atencin a las fechas. As, que: a) nuestro frustrado tercerista (que era un banco) interpuso, en su momento (no sabemos la fecha) una tercera de pago en relacin a un proceso de ejecucin (seguido por lo que parece por otro banco, no sabemos contra quien), pero (seguramente) cuando an no se haba procedido al remate de los bienes objeto del mismo. b) tal demanda fue declarada in limine improcedente (probablemente porque se consider extempornea) y que dicha resolucin (obviamente confirmada en apelacin) fue objeto de un primer recurso de casacin que fue declarado fundado por sentencia de la Corte Suprema de fecha (atencin) 12 de abril del 2000, la que debi disponer (ms que probablemente) que se admitiera la tercera. c) pese a la resolucin de la Corte Suprema la demanda de tercera no se admiti pues con fecha nueve de octubre del 2000 el a quo declara improcedente la tercera, por cuanto en ese mismo octubre se adjudicaron los bienes objeto de la ejecucin a los trabajadores del Hotel Maracaibo S.A. Es decir, por si no se ha entendido, han habido dos intervenciones de la Corte Suprema pronuncindose (implcitamente) sobre la admisibilidad (y procedencia) de la tercera: una primera fechada 12 de abril del 2000 (o sea, al momento hace casi dos aos!) y la otra constituida por la sentencia objeto de estas notas que tiene fecha 5 de octubre del 2001, que manda, en buena cuenta, que se admita la demanda. Luego, estamos ante una absurdo concepturo de tercera, una tercera que pese a todos los esfuerzos del tercerista no se logra siquiera iniciar! (y que dudo se pueda iniciar). La pregunta que se impone hacernos es cmo es posible todo esto? Cmo es posible que un auto de improcedencia in limine de una demanda llegue dos veces a la Corte Suprema en va de casacin? Cmo es posible que en un sistema que se nos dice que tenemos derecho a la tutela jurisdiccional efectiva no se pueda (siquiera) iniciar un concretsimo proceso? 2. Las respuestas a estas preguntas tiene, para quien escribe, un sabor muy amargo, por cuanto implican admitir (siempre para quien escribe) los concretos daos que a los justiciables pueden producir ciertas superestructuras conceptuales que luego se transforman en normas2. En efecto, como lo sealbamos al inicio la madre del problema est en que nuestro legislador procesal construy un proceso publicstico (que es como decir que lo construy desde

En esta sede debo reconocer que hasta hace poco no habra escrito lo que estoy escribiendo. De hecho, la sentencia que motiva estas notas tiene una referencia a un trabajo mo, publicado apenas en el ao 1998 en la revista Cathedra. El Espritu del Derecho, Ao II, N 3, p. 7 y ss., que contiene una tal serie de slogans y lugares comunes (en particular en las pp. 8 y 9 respecto al art. II del T.P. CPC) como para avergonzarme. Debo, igualmente, decir que es recin leyendo (y traduciendo) los ensayos del profesor CIPRIANI (en particular En el centenario del Reglamento de Klein (El proceso civil entre libertad y autoridad), en Revista Jurdica del Per, Ao LI, N 18, enero 1999-enero 2000, p. 122), as como del profesor MONTELEONE (en particular, Sobre la exposicin de motivos de Giuseppe Pisanelli al Libro I del Cdigo de procedimiento civil italiano de 1865 (dos cdigo en contraste), en Revista Jurdica del Per, Ao LI, N27, octubre 2001, p. 160-161) que el hecho que la demanda deba ser calificada por el juez comenz a presentrseme como una de las mayores (de las tantas) manifestaciones de autoritarismo procesal que contiene nuestro Cdigo.

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el punto de vista del juez3) y en tal sentido poco le import que imponiendo al juez el poder-deber de calificar la admisibilidad y procedencia de toda demanda se terminara dndole al juez un instrumento que podra ser arbitrariamente utilizado como barrera para aquello que proclam desde el artculo I del Ttulo Preliminar del CPC: el pomposamente llamado derecho a la tutela jurisdiccional efectiva de las partes (s de las partes), el que, in primis, debera implicar la ms que elemental posibilidad (para el actor) de abrir el proceso. 3. Por ello, si no fuera por ms que para provocar una reflexin sobre las visiones publicsticas del proceso, que conducen a resultados tan desastrosos como los reseados, tratemos de llegar a encontrar los orgenes de nuestro art. 427 CPC que permite que un juez, de plano e inaudita altera parte, pueda declarar la improcedencia de una demanda. En rigor de verdad, nuestro viejo Cdigo de 1912, siguiendo una lnea que era propia del proceso comn medieval, en razn de que la demanda escrita (como otrora el denominado libello) deba interponerse ante el juez, permita que ste la devolviera al actor si es que careca de alguna de las formalidades indicadas en el art. 306, debiendo el juez precisar en la providencia el requisito que se ha omitido (as el art. 307 del viejo cdigo). Pero, me parece dudoso que sea sta la normaantecedente de los art. 426 (inadmisibilidad) y 427 (improcedencia) del vigente cdigo. Es ms, creo que durante toda la vida del Cdigo de 1912 a ningn juez se le ocurri aplicarla, pues de todas las demandas se daba traslado al demandado (art. 309, Cdigo de 1912). Ahora bien, an descartando que el precedente est en el poder del juez de devolver la demanda del art. 307 del viejo cdigo, la referencia al proceso comn no parece tan descabellada. De hecho LIEBMAN, en un clsico estudio de 1948, que debe haber sido escrito al poco tiempo de su regreso a Italia tras su (forzado) exilio brasileo, explicando los institutos del derecho comn en el proceso civil brasileo, sealaba, sorprendido, que en Brasil, en virtud del art. 160 del Cdigo procesal de 1939 el juez poda indeferir la petio inicial (o sea nuestra demanda), vale decir, rechazar el darle trmite y de hacer citar al demandado, cuando encontraba que una de las partes era incapaz o que la demanda era manifiestamente inepta. Y explicaba esta disposicin diciendo Esto es lo que queda de la antigua exceptio inepti libelli, que el juez hoy debe tomar en consideracin in limine y de su propia iniciativa4. O sea, una evolucin en sentido publicstico, en cuanto apreciable de oficio, de plano e inaudita altera parte, de una tpica excepcin dilatoria (obviamente) de parte, una de aquellas que en el proceso comn implicaban la promocin de una litis ingressum impediente. Pero cmo as se produjo esta evolucin en el derecho brasileo? Teniendo presente que el Cdigo brasileo de 1939, segn lo expresa el propio LIEBMAN, tom como modelos el cdigo portugus (tambin de 1939) y los proyectos italianos Chiovenda,

Segn la ya clsica expresin de la Relazione al Re (Exposicin de motivos) del Cdigo italiano de 1940, en su n. 19, en la que explicando la sistemtica del nuevo cdigo, y contraponindola a la del que derogaba se sealaba: el cesado Cdigo se planteaba los problemas desde el punto de vista del litigante que pide justicia, el nuevo se lo propone desde el punto de vista del juez que debe administrarla: cfr. en CIPRIANI, DELIA, IMPAGNATIELLO, Codice di procedura civile con la Relazione al Re, Cacucci, Bari, 1997, p. 224, y, en traduccin de Sents Melendo, en REDENTI, Derecho Procesal Civil, III, Ejea, Buenos Aires, 1957, p. 199. LIEBMAN, Istituti di diritto comune nel processo civile brasiliano, en Ricerche sul processo. Il processo civile brasiliano, al ciudado de PICARDI y GIULIANI, Maggioli, Rimini, 1988, p. 26. El estudio fue inicialmente publicado en la Rivista italiana per le scienze giuridiche, 1948, p. 154 y ss. y luego recogido en Problemi del processo civile, Morano, Napoli, s/f (pero de 1962), p. 490 y ss.
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Carnelutti y Solmi5, por all debemos dirigir nuestra atencin. Y como de los mencionados el ms antiguo es el proyecto de Chiovenda, pues comencemos por l. Qu nos propona Chiovenda, en su proyecto publicado en 1920? Pues conforme al art. 8 tras haber establecido en su art. 6 que la demanda judicial deba presentarse en la secretara de la autoridad judicial que: Si la demanda presenta irregularidades u omisiones, si en particular la indicacin de los hechos y de las pruebas no es suficientemente clara y precisa, la autoridad judicial puede invitar al actor a completarla o corregirla asignndole un plazo para la nueva presentacin en la secretara6. CHIOVENDA, en la exposicin de motivos del proyecto, tuvo a bien precisar que para garantizar la observancia de las normas sobre los requisitos de la demanda judicial (o sea los indicados en el art. 4 del proyecto) la exceptio inepti libelli no basta, y consideraba ms eficaz la accin preventiva del juez: En el nuevo proceso (y esa es una de sus notas fundamentales) la demanda judicial antes de ser notificada es presentada a la autoridad judicial (...). La autoridad judicial llamada as a participar en la causa desde este momento inicial, debe examinar la demanda y, si sta presenta irregularidades u omisiones, si en particular la indicacin de los hechos y de las pruebas no es suficientemente clara y precisa, puede invitar al actor a completarla o corregirla, asignndole un plazo para la nueva presentacin (...) Si bien el actor no pueda ser constreido a mejorar la demanda y tenga la facultad de representarla tal cual, es presumible que, puesto en aviso por la invitacin del magistrado, l comprender en el mayor nmero de casos la conveniencia de cumplir; que ms bien, la necesidad misma de presentar la demanda al examen preventivo del juez bastar por s sola para que las partes se atengan fielmente a las prescripciones de la ley7. Parece evidente que CHIOVENDA nunca propuso otorgarle al juez el poder de indeferir (por usar la expresin portuguesa) la demanda, sino slo el mucho ms blando (y yo dira ms gentil) poder de invitar al actor a completar o corregir su demanda (que poda o no hacerse)8.

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LIEBMAN, op. cit., p. 23.

CHIOVENDA, Relazione sul progetto di riforma del procedimento elaborato dalla Commissione per il dopo guerra. Appendice: testo del progetto (1919), en Saggi di diritto processuale civile, al cuidado de PROTO PISANI, II, Giuffr, Milano, 1993, p. 117 (cursivo mo).
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CHIOVENDA, Relazione sul progetto, cit., p. 52-53 (cursivos mos).

Seala CIPRIANI que el proyecto Chiovenda contena una gran innovacin: estaba impregnado de una confianza extrema en el hombre. En el hombre juez, en el hombre defensor y en el hombre parte, de tal forma que el humus humano en el cual l hipotizaba el desarrollo del proceso se revela del todo nuevo no slo respecto al cdigo Pisanelli y a la reforma Mortara, sino tambin respecto a lo que antropolgicamente era el hombre en 1920. El juez es presumido habilsimo y, si no infalible, por lo menos seguramente capaz de resolver rpido y bien cualquier problema. El juez italiano, en 1920, no era en verdad siquiera autnomo e independiente del ejecutivo, pero pese a ello Chiovenda tiene la certeza que aqul nunca abusara de sus poderes. Viceversa los defensores son presumidos indulgentsimos y apacibilsimos, pero no hbiles. Por ejemplo, por el art. 8, el juez, frente a la demanda y an antes de la notificacin, puede invitar al actor a completarla o a corregirla asignndole el plazo para la nueva presentacin en la secretara, y en la exposicin de motivos se precisa que el actor tiene de todas formas el derecho de replantearla tal cual. Si no fuera porque, ni en la exposicin de motivos, ni en el articulado se hipotiza que el actor, que bien podra estar defendido por un Lessona o por un Chiovenda, no tenga ninguna intencin de replantear la misma demanda, ni mucho menos corregirla, sino que pretenda que el juez, que bien podra ser un recin graduado, juzgue sobre aquella que ya ha presentado: Storia di processualisti e di oligarchi. La procedura civile nel Regno dItalia (1866-1936), Giuffr, Milano, 1991, p. 207-208.

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Pero, el nexo exceptio inepti libelli y ese poder del juez de invitar al actor a completar o corregir su demanda estaba hecho. Ahora bien, ni el proyecto Carnelutti de 19269, ni los proyectos Solmi de 1937 y 193910 tienen ninguna norma al respecto, por lo que debemos echar nuestra mirada a la legislacin lusitana, que tanta influencia (no poda ser de otra forma) ha tenido en la legislacin brasilea. Pues bien, revisando un viejo artculo del que luego fuera el autor del Cdigo del proceso civil portugus de 1939, el profesor de la Universidad de Coimbra, JOS ALBERTO DOS REIS, me llev una gran sorpresa. El artculo publicado en la Rivista di diritto processuale civile de 1930 (con traduccin del propio Prof. Liebman) da cuenta a los lectores italianos de las reformas al proceso civil operadas en Portugal en 1926, y bajo la premisa que tal reforma se fundaba en las (bellas) ideas de aumentar los poderes del juez, transformndolo de inerte espectador en persona activa, evitar el dispendio intil de actividades procesales, as como obligar al juez a tomar conocimiento desde el inicio de la causa, seal que uno de los aspectos ms interesantes de la reforma consis(ta) en las medidas tendientes a evitar que se despliegue intilmente la actividad judicial, y para ello, nada mejor que atribuirle al juez la facultad de rechazar in limine la demanda inicial: a) cuando la reconoce inadmisible; b) cuando es manifiesta la incompetencia del tribunal por razn de materia; c) cuando no hay duda que el proceso iniciado no es idneo a la finalidad perseguida; d) cuando la injusticia de la pretensin del actor sea tan evidente que resulte intil cualquier instruccin de la causa. En todos estos casos el planteamiento de la una accin en juicio representa un tentativo destinado a naufragar: el xito de la causa est irremediablemente comprometido. Y desde el momento que se trata de vicios que se denuncian de la simple lectura de la demanda inicial, el legislador ha considerado deber dar al juez el poder de sofocar desde su nacimiento las pretensiones fatalmente condenadas al fracaso. De este modo se ahorran al actor intiles gastos y molestias y al tribunal un ejercicio de una actividad destinada a quedar estril11.

De hecho, el proyecto Carnelutti, que l mismo publicara como suplemento de la Rivista di diritto processuale civile en 1926, no existe una norma como la del proyecto Chiovenda. En cambio, en la publicacin oficial del Proyecto de la Subcomisin C (ante la cual Carnelutti present el suyo) en su art. 137, in fine, se reproduce la frmula chiovendiana. Cfr. en COMMISSIONE REALE PER LA RIFORMA DEI CODICI. SOTTOCOMMISSIONE C, Codice di procedura civile. Progetto, Provveditorato Generale dello Stato, Roma, 1926, p. 46. Sobre el proyecto Carnelutti y la Subcomisin C, vase CIPRIANI, Storia di processualisti e di oligarchi, cit., p. 259 y ss. El Proyecto Preliminar Solmi de 1937 no prevea una demanda presentada ante el juez, sino que sta se deba hacer por citacin (o sea acto de parte: art. 131). ZANZUCCHI, en Osservazioni intorno al progetto preliminare del codice di procedura civile, Vita e pensiero, Milano, 1937, si bien saludando el noble esfuerzo que los redactores del proyecto haban cumplido para dar finalmente a Italia un Cdigo procesal en tono con los nuevos tiempos, es decir fascista (p. 4), lament que el que se hubiera previsto como forma de proposicin de la demanda a la citacin por cuanto es bien conocido que se invoca desde hace tiempo que este sistema de proponer la demanda introductoria sea abandonado; y, de conformidad con el sistema de nuestro derecho comn, cannico y tambin actual (c. 1706 C.I.C), de las ms modernas legislaciones extranjeras (...), se introduzca el sistema de la denominada citacin mediata, en virtud de la cual la demanda es presentada en forma de recurso al juez, y es el juez el que, vista la misma, ordena la comunicacin a la parte adversaria, con citacin para comparecer (...) y que el Proyecto en examen tan decididamente inspirado en criterios publicsticos habra debido acoger por ser aquella que es conforme a la concepcin publicstica de la accin, cual derecho hecho valer frente al Estado (p. 31, cursivos mos). Esta ltima frase es decididamente muy elocuente. DOS REIS, La riforma del processo civile portoghese, en Rivista di diritto processuale civile, 1930, I, p. 161-162 (cursivos mos).
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Luego, mientras antes de la reforma el juez portugus era una especie de autmata, movido por las partes a su arbitrio12, la reforma de 1926, cual hada azul de Pinocho, lo transform en una persona activa... tan activa que deba preocuparse por evitar al actor (s, al actor, aqul que quera iniciar el proceso) intiles gastos y molestias!, pero, obviamente y sobre todo, ahorrarle al tribunal estriles actividades. As las cosas, la muy considerada (con la parte actora, pero, sobre todo, con el tribunal) disposicin fue luego traslada por el propio DOS REIS al Cdigo de 193913 (y de all a su coetneo Cdigo brasileo) y mantenida en el Cdigo lusitano de 1961 en sus artculos 193 y 474 y ss14. 4. Con estos antecedentes y con tan conmovedora justificacin, el poder del juez de indeferimento de la petio inicial fue reiterado en el artculo 295 del Cdigo brasileo de 1973, norma sta que tendra su secuela en toda reforma del proceso civil proyectada en Latinoamrica. Hay que sealar que ya en las V Jornadas Latinoamericanas de Derecho Procesal realizadas en Bogot en junio de 1970 entre las conclusiones del Tema I (relativo al problema de la lentitud de los procesos y su solucin) se propuso que El juez debe estar dotado de amplias facultades para declarar inadmisible la demanda, siempre que sta carezca de los requisitos formales exigidos en la ley procesal, y para rechazarla cuando se ejercite una accin especial sujeta a trmino de caducidad y ste haya vencido15. Es as que para el consilium de los procesalistas latinoamericanos la lentitud de los procesos se poda resolver dando el juez amplias facultades para cerrar las puertas del proceso! Gran solucin, hay que decir. Vistas esas geniales propuestas congresales aceleratorias ser con en el Proyecto de Cdigo-Tipo para Iberoamrica preparado por encargo del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal (o sea por quien organiza las Jornadas Latinoamericanas) por los procesalistas uruguayos Vscovi, Gelsi Bidart y Torello, que nuestro poder de sofocar desde su nacimiento las pretensiones fatalmente condenadas al fracaso encontrar su ms convencida recepcin, un proyecto trascendente pues pretenda lograr la finalidad de concentrar en esas normas proyectadas, la unidad del pensamiento cientfico-tcnico latino-americano16. Es as que en el inciso 1 del artculo 33 (Facultades del Tribunal) del Cdigo-Tipo se propuso que El Tribunal est facultado para rechazar in limine la demanda cuando ella fuere manifiestamente improponible, cuando carezca de los requisitos formales exigidos por la ley o cuando se ejercite una pretensin especialmente sujeta a trmino de caducidad y ste haya vencido. La propuesta que los autores del Cdigo Modelo consideraban que representa(ba) una innovacin del proyecto con respecto a casi todos los cdigos iberoamericanos, no obstante

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DOS REIS, op. cit., p. 158.

No creo que sea indiferente recordar que en 1939 Portugal estaba gobernado por el fascistsimo rgimen de Antonio de Oliveira Salazar. Sobre el proceso portugus, vase, en sntesis, VARELA, La giurisdizione civile in Portogallo, en La giustizia civile nei paesi comunitari, al cuidado de FAZZALARI, Cedam, Padova, 1994, p. 359 y ss., especialmente sobre el tema, p. 370-371. Cfr. en V Jornadas Latinoamericanas de Derecho Procesal, en Revista de estudios procesales, N5, Rosario, Set. 1970, p. 52. As GELSI BIDART, Codigo-Tipo y reforma del proceso en Amrica Latina: entre derecho comn uniforme, en Un Codice-Tipo di procedura civile per lAmerica Latina. Congresso Internazionale. Relazioni, Roma, 1988, p. 54.
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encontrarse ya en el rgimen brasileo17, se justific sosteniendo que se trata de la posibilidad de que el Tribunal no slo analice liminarmente los aspectos formales (externos) sino el contenido de la peticin inicial. Esto es, no slo la admisibilidad sino, adems, la fundabilidad, lo que constituye un paso muy importante en el aumento de sus poderes. Naturalmente que se trata de un caso extremo en el cual surge objetivamente (esto es a priori, notoriamente) dicha improponibililidad, como si se solicitara el divorcio en un pas que no lo admite, o el cobro de una deuda de juego cuando la legislacin dice que esta slo produce obligaciones naturales. Se trata de un caso en que manifiestamente la pretensin no podr ser acogida, independientemente de los hechos alegados o las pruebas que se produzcan18. Muy bien, entonces en el concierto latinoamericano todos de acuerdo: el juez debe tener el poder de rechazar in limine la demanda, no importando si aquello representaba (y representa) una pequea antinomia con el derecho de accin y al proceso que el propio Cdigo-Tipo declara en su art. 11, por cuanto, quin podra dudar que el juez al rechazar in limine la demanda efectivamente habra ya odo en los estrados judiciales19 al actor, y slo por un dficit en las condiciones de procedibilidad de la demanda, el tribunal no le de curso20. A fin de cuentas, los principios de autoridad y de economa procesal justifican el que el Juez no deba permanecer impasible ante la proposicin de demandas cuya sustanciacin slo se traducira en un intil dispendio de actividad jurisdiccional21. 5. As las cosas, estando a los magnos principios de autoridad y economa procesal, y siendo el poder del juez de declarar in limine el rechazo de la demanda perfectamente compatible con el derecho (abstracto y autnomo) de accin, nuestro legislador, considerando slo un dogma el que toda demanda deba admitirse22, termin consagrando en los artculos 426 y 427 el deber del juez de pronunciarse, de plano e inaudita altera parte, sobre la admisibilidad y procedencia de la toda demanda23, con la consecuencia que desde el 28 de julio de 1993, fecha de entrada en vigencia de

Cit. por BERTOLINO, Relaciones entre demanda manifiestamente improponible, poderes del Tribunal y derecho al proceso, en Un Codice-Tipo di procedura civile per lAmerica Latina. Congresso Internazionale. Comunicazioni, Roma, 1988, p. 53.
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Cit. por BERTOLINO, op. cit., p. 55 (cursivos en el texto). As PEYRANO, El proceso atpico, Ed. Universidad, Bs. Aires, 1983, p. 55. Ibid. Ibid. As RAMIREZ JIMENEZ, Postulacin del proceso, en Revista del Foro, Lima, Ao LXXXI, N2, 1993,

p. 54. En realidad nuestro legislador procesal no estaba muy seguro del cmo comportarse frente a la admisibilidad y procedencia de la demanda. En efecto, si se observa el Proyecto del Cdigo de Procedimientos Civiles, publicado en El Peruano en febrero de 1992, en su art. 431 se inclua entre los supuestos de inadmisibilidad el que la demanda contuviera una indebida acumulacin de pretensiones (inc. 3) y la que presentara defectos que impid(ieran) un pronunciamiento de fondo (inc. 4); dicho Proyecto no discurra de improcedencia sino como en el Cdigo-Tipo de rechazo. Es as que en el art. 432 se deca que La demanda ser rechazada.... Entre los supuestos de rechazo se incluan el que la va procedimental escogida no correspond(iera) a la naturaleza del petitorio o al valor de ste (inc. 4), el que petitorio (fuera) incompleto o impreciso (inc. 6) y el que contuviera pretensiones incompatibles no propuestas en forma subordinada (inc. 9). Promulgado el Cdigo por Decreto Legislativo N 768 (publicado en El Peruano el 4 de marzo de 1992), en el art. 426 se mantienen los supuestos de inadmisibilidad y en el art. 427 los de rechazo del Proyecto publicado en febrero, pero la palabra rechazo es sustituida por improcedencia, la que queda slo para los supuestos en los cuales declarada la inadmisibilidad el actor no subsane el defecto en
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ese verdadero alarde de tcnica procesal, susceptible de enorgullecer a cualquier pas moderno24, cual es el Cdigo Procesal Civil, la elemental circunstancia de ver admitida una demanda representa para los justiciables del Per todo un triunfo25. Naturalmente, el legislador en su infinita confianza en el juez, al conceder este inmenso poder no tuvo en cuenta un dato tan elemental como obvio (y realista): cada proceso representa para un juez, simple y llanamente, ...trabajo. Y si de economa procesal se trata, cuando un juez tiene mucho trabajo atrasado, resulta muy comprensible (y humano) que se tome el econmico (para l) camino de la inadmisibilidad (con un plazo muy corto para subsanar, en la esperanza que no se subsane) o de la fatal improcedencia. Con la consecuencia que el frustrado actor o hace lo que hizo nuestro tercerista (apelar e ir luego en casacin) o hace forum shopping, o sea se lanza desesperado a la antieconmica (para l) tarea de encontrar un juez que quiera admitirle la demanda. Y cuando, como en nuestro caso, de la admisin de la demanda depende la efectividad misma de la tutela que se puede lograr con el proceso, la situacin se vuelve dramtica. Si, en efecto, pensamos en nuestra tercera de pago pero lo dicho vale tambin para la tercera de propiedad26, si es que no se admite, el proceso de ejecucin sigue inexorablemente su curso, y como tal el bien objeto del mismo en algn momento ser enajenado, con la consecuencia que aqul que consideraba que tena un derecho de crdito a ser satisfecho con el producto de la enajenacin del bien antes que el del ejecutante, a enajenacin hecha y a pago dispuesto, ya no podr hacer valer esa prelacin en su crdito, razn de ser de la existencia misma de la tercera de pago. Entender el lector por qu al inicio dijimos que, pese a las buenas intenciones de la sentencia de casacin, dudbamos que nuestra tercera, a estas alturas, pudiera ser admitida, si slo nos atenemos a lo dispuesto en los arts. 534 y 537 del CPC. As pues, dado que, lamentablemente, los humanos podemos hacer muchas cosas pero no detener el tiempo, ni regresar hacia atrs, cuando no nos admiten una demanda en particular cuando la caducidad o la prescripcin merodean se nos puede estar poniendo en riesgo la posibilidad misma de tutela de una situacin protegidsdima, hasta ese momento, por el derecho sustancial. Triste realidad de la que debemos tomar nota, y nuestra sentencia, como decamos, constituye una clara, viva y real constatacin. Una constatacin a la que hay que agregar otra: la posibilidad del rechazo de la demanda in limine se suele justificar (aparte del principio de autoridad, que en lo personal me hace sentir escalofros) en la economa procesal. En nuestro concretsimo caso el econmico art. 427 CPC ha producido en el lapso de por lo menos dos aos seis resoluciones, dos de ellas nada menos que de casacin, y todo ello en un proceso non nato! Los comentarios, creo, sobran.

el plazo fijado por el juez. Ser con el Decreto Ley 25940 de diciembre de 1992, que los actuales supuestos de inadmisibilidad e improcedencia sern reubicados tal como hoy aparecen en el CPC. As PEYRANO, Breve estudio crtico del Cdigo procesal civil del Per, en Cdigo Procesal Civil, Gaceta Jurdica, Lima, 1999, p. 5. Hasta PEYRANO se percat de ello. La praxis correspondiente a la precitadas normas [art. 426 y 427 CPC] arroja que en los momentos posteriores a la entrada en vigencia del cdigo se registr un porcentaje altsimo de rechazos iniciales de la demanda, dato que tambin me hicieran conocer mis buenos amigos peruanos que me han expresado que dicho porcentaje se mantiene elevado en la actualidad: Breve estudio crtico, cit., p. 13. Sobre los problemas que presenta el que el remate de un bien se suspenda slo una vez admitida la tercera de propiedad, vase, m Sobre el dies ad quem en las terceras de propiedad, en Dilogo con la jurisprudencia, N35, agosto 2001, p. 39 y ss.
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6. Pero no podemos ni debemos detenernos en las constataciones indicadas. Hay un problema de fondo que es preciso abordar. Nosotros hemos heredado del proceso comn medieval lo dice LIEBMAN que saba mucho de estas cosas la necesidad de que cada acto del proceso fuera autorizado y ordenado por el juez27. Y en primera lnea, el que la demanda se dirija al juez y no a la contraparte28. Ello ha permitido que farisesmos creados en otras latitudes, frente a otras realidades y finalidades, como que la accin es un derecho autnomo y abstracto frente al juez, tengan en sta una lectura del todo particular. As, se nos dice, y a decirlo es nuestro propio CPC en su art. 2, que el derecho de accin consiste en recurrir al rgano jurisdiccional pidiendo la solucin a un conflicto de intereses intersubjetivos o a una incertidumbre jurdica. Ergo, para ejercitar mi derecho de accin me basta presentar mi demanda escrita al juez. Y as nadie puede dudar que el derecho de accin ya se ejercit al interponer la demanda y, por consiguiente, si sta se declara inmediatamente inadmisible o improcedente, no se ha violado derecho constitucional alguno del pretensor29. Creo que sostener posiciones como estas implica tener los valores invertidos. La demanda judicial, si efectivamente es la accin concretizada, no debera ni admitirse ni no admitirse por el juez. La demanda judicial debera slo comunicarse, notificarse, o utilizando la espaolsima expresin trasladarse al demandado. Que ello se haga por intermedio del juez (lo que cada da me parece s un intil dispendio de actividad judicial y una intil prdida de tiempo para la parte actora), por intermedio del auxiliar jurisdiccional (secretario o como se le quiera llamar) o por obra del propio actor es una cuestin a decidir. Pero, lo cierto es que no deberan haber filtros para que alguien pueda llevar a otro ante el juez. Tal como lo seala MONTELEONE la demanda judicial no es una imploracin dirigida por un sbdito al juez, y por l al Estado, para que se emita una decisin de fondo, sino que es una manifestacin de autonoma y libertad individuales que subordina a la discrecional valoracin del titular de un derecho el ejercicio concreto de la jurisdiccin. La consecuencia es que el destinatario

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LIEBMAN, Istituti di diritto comune, cit., p. 26.

BARBOSA MOREYRA considera que en el derecho latinoamericano prevalece la tcnica del control judicial de la demanda, previo a la convocatoria del demandado para el proceso. Es un tcnica que le permite repeler in limine demandas inadmisibles y hasta, en algunos supuestos, demandas manifiestamente infundadas: Coincidencias y diferencias del nuevo Cdigo procesal civil peruano frente a la legislacin procesal brasilea, en Ius et Praxis, N24, 1994, p. 101. Debo disentir con el ilustre estudioso brasileo. El control preventivo de la demanda por parte del juez no es una cuestin tcnica, sino ideolgica. Por ello bien deca hace muchsimos aos Giuseppe Pisanelli, autor del Cdigo italiano de 1865, que la experiencia ha demostrado la inutilidad de la intervencin del juez para autorizar la citacin. l no puede y no debe tomar en examen las cuestiones que puedan surgir de la demanda del actor; no puede por consiguiente denegar el permiso de la citacin porque la demanda no est fundada de hecho o de derecho, ni una demanda puede ser desestimada sino con una sentencia proferida en las formas prescritas por la ley y previa discusin de la causa en las formas por ella establecidas (cfr. en MONTELEONE, Sobre la exposicin de motivos de Giuseppe Pisanelli, cit., p. 161). As, RAMIREZ JIMENEZ, op. cit., p. 54, quien adems considera no slo legal sino necesario establecer que es obligacin del juez pronunciarse sobre la admisibilidad y procedencia de la demanda (p. 55). No muy lejos, TICONA POSTIGO, Los ejercicios del derecho de accin y de contradiccin en el Cdigo procesal civil peruano, en Ius et Praxis, N24, 1994, p. 86, para quien el ejercicio del derecho de accin no importa imprescindiblemente el derecho a una sentencia sobre el fondo, sino a un pronunciamiento sea mediante sentencia u otra forma de resolucin sobre la pretensin y sobre la demanda en general; emitiendo juicios de admisibilidad, procedibilidad in limine o finalmente fundabilidad. Todo ello dentro de la concepcin publicista del proceso y de la accin.
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directo e inmediato de la demanda es siempre y solamente el demandado, contra el cual ella es planteada, y slo mediatamente el juez, con la ulterior consecuencia que su finalidad fundamental, en la cual cualquier otra se absorbe, es la de constituir el contradictorio30. Hasta el momento nuestra jurisprudencia no se ha percatado de este problema de fondo, pues siempre ha dado por descontado, y ello tambin ocurre en nuestro caso, la legitimidad constitucional de los artculos 426 y 427 del CPC, haciendo slo la salvedad que ese poder-deber de declarar la inadmisibilidad y, sobre todo, la improcedencia debera ser usado con cuidado. Intil es decir que cuando un legislador considera que slo por intermedio del juez la actividad procesal se orienta(r) hacia lo indispensable, es decir, se proyecta(r) hacia una funcin til y provechosa y se le da el poder tan grande de sofocar desde su nacimiento las pretensiones fatalmente condenadas al fracaso, los buenos consejos no valen. El poder ya se tiene y hay que atenerse a las consecuencias. Nos daremos cuenta algn da que los arts. 426 y 427 CPC constituyen un atentado al derecho de accin31? Cuando ello ocurra las vctimas, conocidas y desconocidas, de los arts. 426 y 427 del CPC, estoy segura, nos lo agradecern.

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MONTELEONE, Diritto processuale civile, 2 ed., Cedam, Padova, 2000, p. 360.

Quien s parece haberse dado cuenta es el Tribunal Constitucional, al menos en su sentencia N 265-2000-AA/TC, del 3 de enero del 2001 (publicada en El Peruano el 25 de abril del 2001 y en Dilogo con la jurisprudencia, N 32, mayo 2001, p. 273 y ss.), el que al declarar fundado el amparo interpuesto por la seora Susana Higushi Miyagawa en contra de la resolucin que declar in limine improcedente su demanda contra Alberto Fujimori Fujimori por ser su petitorio jurdicamente imposible, seala en sus considerandos que el proceso es el camino necesario y obligado para obtener una resolucin judicial, demandando para ello el derecho a ser odo, aportando los medios probatorios necesarios para su defensa, de tal forma que si el rgano judicial prescinde total o parcialmente de l [o sea del proceso], ello ya comporta una vulneracin al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva. Ms an, si el reconocimiento o no del derecho o inters perseguido slo puede producirse al final del proceso, por lo que es suficiente para abrirlo la mera afirmacin de tenerlos (cursivos mos).

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JUECES DIRECTORES O JUECES PENLOPES?

(Reflexiones sobre las vicisitudes de las excepciones procesales, el saneamiento y el contradictorio en el CPC de 1993)
Tambin los jueces, que son hombres, tienden a seguir en su trabajo la va minoris resistentiae: y el abogado experto, para cultivar esta halagea tendencia a la inercia mental, usa sembrar sus defensas de atajos laterales, que estimulan al juez a no encaminarse sobre la va maestra. Las excepciones procesales, en vez de ser un maligno hallazgo de los abogados para hacer ms ardua y fatigosa la obra del juez, son frecuentemente un respetuoso obsequio que ellos dedican a la salud del juez, para ayudarlo a ajetrear menos. PIERO CALAMANDREI

Comentario a Cas. N 724-99/Lambayeque (Publicada en El Peruano, el 12 de noviembre de 1999, p. 3902). -------------------------------------------------------------------------------------------------------SUMARIO: 1. Premisa: justificacin de la presente nota. 2. Nuestro caso. 3. Nuestra sentencia y el voto del vocal Castillo La Rosa. 4. Las absurdas consecuencias de la inconstitucional improcedencia in limine y las excepciones del art. 446 CPC. 4. Preclusin y pseudo saneamiento procesal. 5. Excepciones procesales y sentencia. 6. Esperanza para el futuro? 1. Premisa: justificacin de la presente nota La sentencia arriba transcrita (que es del ao 1999) haca bastante tiempo que estaba esperando su turno para ser anotada y cuando, a fines del ao pasado consider que haba arribado su momento, lleg a mis manos la recientsima Casacin N 1812-2001/Lambayeque, cuyo contenido se prestaba mucho ms que la nuestra para plantear la problemtica general de la declaracin in limine de improcedencia de la demanda, permitida por el art. 427 del CPC. De all que, con el riesgo de que siguiera envejeciendo y/o que se produjera un cambio de tendencia en nuestra Corte Suprema, decid, arrinconarla por el momento, y anotar la otra1. Pero dado que, y por lo que me resulta, la problemtica en ella contenida sigue siendo realidad cotidiana ante nuestros jueces civiles, y rogando al lector el tener presente lo dicho en mi nota anterior, pasemos a ver aquello que podemos sin duda considerar como otro de los efectos perversos de la existencia en nuestro ordenamiento procesal de los arts. 426 y 427 del CPC. 2. Nuestro caso Nuestro casos era el siguiente: 1. Se haba interpuesto, en base al art. 178 CPC, una demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta en relacin a una sentencia de usucapin, demanda en la que se haban, adems, acumulado otras pretensiones (no se indican cuales, pero seguramente estaban planteadas como accesorias); 2. Con fecha 31 de diciembre de 1996, la demanda fue declarada in limine improcedente por caducidad;
Cfr. Sobre el poder del juez de sofocar desde su nacimiento las pretensiones fatalmente condenadas al fracaso, en Dilogo con la jurisprudencia, N 41, febrero 2002, p. 91 y ss.
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3. Apelado el auto de improcedencia, la Sala Superior, considerando que no haban transcurrido an los seis meses previstos en el art. 178 CPC, lo revoca en cuanto a la improcedencia de la nulidad de cosa juzgada fraudulenta y dispone que el juez se pronuncie sobre la admisibilidad de las acumuladas; 4. Con fecha 23 de abril de 1997 el juez declara improcedentes las pretensiones acumuladas e inadmisible la de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, concediendo al demandante un plazo de diez das para subsanar los defectos por l indicados. 5. Se produce una nueva apelacin y, esta vez, la resolucin es confirmada. 6. Se interpone recurso de casacin, el cual es concedido por la Sala Superior, pero la Corte Suprema, con fecha 17 de noviembre de 1997, declara nulo el concesorio (no sabemos el por qu). 7. Finalmente, con fecha 9 de marzo de 1998, la demanda (en cuanto a la nulidad de cosa juzgada fraudulenta) es admitida y notificada a los demandados (con fecha 4 de junio de 1998!). 8. Los demandados interponen excepcin de caducidad, y con fecha 5 de noviembre de 1998, la excepcin es declarada fundada, y como consecuencia, se declara nulo todo lo actuado y concluido el proceso. 9. Apelado el auto la Sala Superior confirma el apelado por cuanto considera que s haban transcurrido los seis meses establecidos en el art. 178 CPC. 3. Nuestra sentencia y el voto del vocal Castillo La Rosa As las cosas, el demandante interpone recurso de casacin fundndose en el inc. 3 del art. 386 CPC, por cuanto el auto vista habra vulnerado la cosa juzgada respecto a la caducidad, y nuestra Sala Suprema lo declara infundado debido a que, conforme se lee en el considerando noveno, aparentemente se confunde la cosa juzgada con la preclusin, y afirma que la admisin de la demanda por mandato superior, no puede impedir que los demandados deduzcan una excepcin, tanto ms si esas actuaciones previas se siguieron sin citacin de los emplazados, ya que slo el auto de saneamiento consentido o ejecutoriado precluye la posibilidad de las partes de objetar la relacin jurdica procesal; y an despus de ello, el Juez, excepcionalmente (...) puede pronunciarse sobre este aspecto. Pero nuestro caso cuenta con un voto discordante del vocal Castillo La Rosa en el que, sin discordar con lo sostenido en el citado considerando noveno de la sentencia (si bien es cierto que el juez puede anular la relacin procesal y declarar improcedente una demanda, al resolver una excepcin de conformidad con el Artculo ciento veintiuno, al pronunciar sentencia) considera que ello slo es posible cuando durante el proceso no ha(ya) existido un pronunciamiento especial y expreso sobre la causal escogida para ese pronunciamiento, lo que s haba ocurrido en el nuestro respecto de la caducidad, por lo que su voto era porque se declarara fundado el recurso. 4. Las absurdas consecuencias de la inconstitucional improcedencia in limine y las excepciones procesales del art. 446 CPC Nuestro caso nos confirma algo que ya evidenciamos en nuestra nota anterior2: los arts. 426 y 427 del CPC, no slo constituyen (cronolgicamente) la primera manifestacin de ese autoritarismo procesal que alimenta nuestro Cdigo, sino que, adems, es fuente primera de dilacin indebida del proceso. De hecho para admitir nuestra demanda pasaron, entre tanto sube y baja, ni ms ni menos, que quince meses!

Sobre el poder del juez de sofocar desde su nacimiento las pretensiones fatalmente condenadas al fracaso, cit., p. 99 y s.

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Pero, no es de las dilaciones indebidas que provocan los arts. 426 y 427 CPC de lo que queremos ocuparnos esta vez, sino de otra perversin que provoca la presencia de esos artculos: la posibilidad que el juez termine, dentro del mismo proceso, pronuncindose dos (o, como veremos, ms) veces sobre lo mismo. Se habr observado que en nuestro caso una misma sala consider, primero, en la apelacin del auto de improcedencia, que no haba caducidad y que, luego, en la apelacin del auto que se pronunciaba sobre la excepcin, cambi de idea y consider que s la haba, y lo peor es que eso a la Sala Suprema le pareci tan normal, como para declarar infundado el recurso de casacin. No les parece extrao? Pues a m definitivamente s. Veamos. En nuestro caso estaba en juego un supuesto de caducidad: los seis meses establecidos en el art. 178 CPC3, pero lo que vamos a decir vale para (casi) todos los supuestos en los que se puede basar el juez para pronunciarse tanto sobre la inadmisibilidad (art. 426 CPC), como por la improcedencia (art. 427 CPC) de una demanda. Como se sabe la obvia intencin del legislador al imponerle al juez esta calificacin de la demanda fue filtrar las demandas intiles y evitar procesos estriles4, realizando as un control inaudita altera parte de los denominados presupuestos procesales (y tambin de las denominadas condiciones de la accin), haciendo preceder este control (de oficio) a aqul que el demandado poda (y puede) provocar con las hoy llamadas (a secas) excepciones5, y todo ello en nombre del publicismo del proceso y sus principios de autoridad, de economa y otras bellezas ms6.

El plazo del art. 178 CPC es bastante sui generis, pues su vencimiento no determina una, llammosla as, caducidad-sustancial (la del Cdigo Civil), sino slo una procesal, a estar a que la denominada nulidad de cosa juzgada fraudulenta es una impugnacin procesal extraordinaria. Mi posicin frente a esta impugnacin puede verse en Reflexiones sobre los efectos de la sentencia ex art. 178 CPC, en Dilogo con la jurisprudencia, N 32, mayo 2001, p. 39 y ss. Lo dicen todos en coro: v., nuevamente, mi Sobre el poder del juez de sofocar desde su nacimiento las pretensiones fatalmente condenadas al fracaso, cit. Buena parte de las excepciones que hoy regulan los arts. 446 y ss. del CPC se llamaban (desde el derecho comn) excepciones dilatorias, porque con ellas el demandado levantaba cuestiones procesales impedientes (litis ingressum impedientes) que, justamente, dilataban, hasta que no fueran definitivamente resueltas, el momento para contestar la demanda. As las tuvimos nosotros reguladas hasta 1977 en que el D.L. 21773 las transform slo en excepciones de previo pronunciamiento (a la sentencia) cuyo planteamiento no interrumpa la tramitacin del principal (o sea, el que el demandado tuviera que contestar la demanda). El Cdigo de 1993, partiendo de la premisa de uno de sus principales autores (decir excepcin procesal es un pleonasmo, una excepcin sustantiva es una contradiccin terminolgica: MONROY GLVEZ, Apuntes para un estudio sobre la excepcin, en Temas de Proceso Civil, Studium, Lima, 1987, p. 141 y 142), con extremo simplismo, reserv la denominacin de excepciones a las procesales (que no es para nada un pleonasmo), tanto que hubo quien propuso que haba que modificar todo nuestro ordenamiento jurdico (en particular el Cdigo Civil) para adecuarse a esa exacta denominacin: as v. NELSON RAMIREZ, Saneamiento del proceso, en Revista Peruana de Derecho Procesal, N 2, 1998, p. 534. MONROY GLVEZ en su Introduccin al proceso civil, Temis, Bogot, 1996, al tratar del principio de defensa privada, que l considera un (mero) principio del procedimiento (o sea uno de los que caracterizan e identifican la presencia de un determinado sistema procesal (p. 81), pero que no son indispensables para la existencia misma de un proceso), seala que siendo la excepcin un alegato del demandado de que la relacin procesal que el demandante pretende establecer con l (?) se encuentra viciada, considera absurdo continuar creyendo que la idea de mantener la restriccin al exclusivo ejercicio privado de
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De hecho si se confrontan la mayora de supuestos de inadmisibilidad del art. 426 y de improcedencia del art. 427 con las excepciones del artculo 446 CPC, vamos a advertir el paralelismo. As existe un claro, y obvio, paralelismo entre los siguientes supuestos: a) el inc. 3 del art. 426 (inadmisibilidad por petitorio incompleto o impreciso) y puede pensarse tambin en el inc. 5 del art. 427 (no exista conexidad lgica entre los hechos y el petitorio) corresponde a la excepcin del inc. 4 del art. 446 (oscuridad o ambigedad en el modo de proponer la demanda); b) el inc. 1 del art. 427 (improcedencia por evidente carencia de legitimacin para obrar del demandante) corresponde, en parte, a la excepcin del inc. 6 del art. 446 (falta de legitimacin para obrar del demandante); c) el inc. 3 del art. 427 (caducidad) corresponde, obviamente, a la excepcin del inc. 11 del art. 446; d) el inc. 4 del art. 427 (incompetencia) debidamente concordado con el art. 35 del CPC corresponde al inc. 1 del art. 446. Menos claro es, en cambio, el paralelismo entre los supuestos de inadmisibilidad de los incs. 1 (no concurrencia de los requisitos de la demanda) y 2 (no se acompaen los anexos de ley) del art. 426 con alguna de las excepciones del art. 446, pero en la prctica los jueces suelen no admitir demandas fundndose en defectos (o insuficiencia) en la representacin del demandante, reconducindose al inc. 1 del art. 426, lo que corresponde a la excepcin del inc. 2 del art. 446 (y lo propio se puede decir respecto a la capacidad (procesal) del demandante o de su representante, que corresponde a la excepcin del inc. 2 del art. 446)7.
una institucin como la excepcin, impide al juez pronunciarse oficiosamente sobre la validez de una relacin procesal o sobre la posibilidad de expedirse un pronunciamiento vlido sobre el fondo, agregando que si la excepcin est ligada a la validez de la relacin procesal, entonces el inters de su declaracin es ms intenso y trascendente que el inters de las partes, por tanto, no hay razn para prohibirle al juez la facultad oficiosa de declarar la invalidez de la relacin procesal (op. cit., p. 90). En suma lo que quera decir nuestro Autor es que el juez puede pronunciarse de oficio (o sea sin el acto-excepcin de parte) sobre los denominados presupuestos procesales, lo que nadie discute, pues si ellos faltan no hay posibilidad de emitir un pronunciamiento vlido de fondo (por ausencia de poder para ello), por lo que el juez, de no haber posibilidad de subsanacin, no puede sino emitir una decisin absolutoria de instancia (cfr. en tal sentido, FABBRINI, en Potere del giudice, en Scritti giuridici, I, Giuffr, Milano, pp. 412-413: El poder del juez de decidir el fondo encuentra supuestos de hecho [fattispecie] impeditivas en la actual carencia de los denominados presupuestos procesales; a veces el supuesto de hecho [fattispecie] impeditiva est dada de por s por la existencia del vicio, otras veces est integrada por la necesaria excepcin de parte: no se precisa nada ms que la tcnica del procedimiento en cuanto tal para darse cuenta que la decisin de fondo eventualmente emitida en presencia de supuestos de hecho [fattispecie] impeditivas est viciada por ausencia de poder del juez). Lo que s puede discutirse es el cmo y el cundo el juez tiene que controlar si tiene ese poder de pronunciarse sobre el fondo, que es el verdadero problema del cual vamos a ocuparnos en el texto. No encuentra una colocacin entre las excepciones del art. 446 CPC el supuesto del inc. 4 del art. 426 (La va procedimental propuesta no corresponda a la naturaleza del petitorio o al valor de ste, salvo que la ley permita su adaptacin). Es del caso recordar que el Cdigo de 1912 estableca como excepcin dilatoria la de naturaleza del juicio que proceda cuando se da(ba) a la demanda una sustanciacin distinta a la que corresponde a este Cdigo (art. 316). Pero, pese a que el cdigo vigente establece tres vas procedimentales que el propio demandante debe indicar en su demanda (art. 424, inc.9, CPC), slo el juez, sin que el demandado tenga posibilidad de cuestionar, puede considerar que la propuesta por el actor es o no la pertinente (v. los alucinantes arts. 477, 487 y 549 CPC). Cmo se explica ello? Pues, en que (nuevamente) MONROY GLVEZ consider que la excepcin de naturaleza de juicio era absolutamente prescindible por
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Igualmente, el genrico supuesto de improcedencia del inc. 2 del art. 427 (manifiesta falta de inters para obrar del demandante) correspondera, segn difundida opinin8, a las excepciones de los incs. 7 (litispendencia), 8 (cosa juzgada), 9 (desistimiento de la pretensin) y 10 (conclusin del proceso por conciliacin o transaccin) del art. 4469. Ahora bien, es obvio que la admisin de una demanda (que implicara que ya se analizaron todos los supuestos del art. 426 y 427 CPC) no significa que el demandado no pueda plantear alguna de las excepciones (o todas) del art. 446 CPC, sino que ellas representan, en nuestro actual sistema procesal, la primera posible reaccin del demandado frente a la demanda. Y como casi todas las excepciones del art. 446 CPC implican que el demandado levante cuestiones de orden procesal10, la mayora de las cuales, como lo sealamos lneas arriba, deben ser analizadas de oficio, de plano e inaudita altera parte al calificar la demanda, surge, inevitablemente, el inconveniente que se termine emitiendo un doble juicio sobre lo mismo: el primero al emitir el admisorio; el segundo, al resolver la excepcin. Y esta anmala situacin se agrava an ms cuando, como nuestro caso, el a quo declara la improcedencia in limine y el ad quem se la revoca. Y la pregunta es qu debe hacer el juez en estos casos? Es aqu donde se encuentra la sorprendente (implcita) respuesta de la sentencia de nuestra Sala Suprema y que es cuestionada por el voto discordante del vocal Castillo la Rosa: mientras que para la primera el juez sera libre (o sea no vinculado por su primigenia resolucin admisoria, o la de sustitutiva de su superior) de

cuanto, estando en juego el orden pblico (?), carec(a) de sentido regular su cumplimiento a travs de una institucin privatista como la excepcin, considerando suficiente un pedido de nulidad o que el juez declare de oficio tal nulidad (Apuntes para un estudio de la excepcin, cit., p. 155). Pero si con una excepcin procesal (que reiteramos, no es ningn pleonasmo) lo que se busca es fundamentalmente la nulidad (v. nota 10), de todo o de parte, del proceso? Moraleja: con el CPC de 1993 el demandado se qued sin excepcin (y sin la correspondiente nulidad), y si el juez considera que tal va procedimental es pertinente no hay nada que hacer (ver, nuevamente, los alucinantes arts. 477, 487 y 549 CPC). Igualmente, hay que sealar que los supuestos de improcedencia de los incs. 6 (el petitorio fuese jurdica o fsicamente imposible) y 7 (que la demanda contenga una indebida acumulacin de pretensiones) no han encontrado su respectiva (y nominada) excepcin. De igual forma, respecto a la devolucin de la demanda (sic) del art. 95 CPC, en el supuesto de pretericin de un litisconsorte necesario, no se ha previsto la relativa (y nominada) excepcin del demandado. Y la lista podra continuar... Cfr. MONROY GLVEZ, Las excepciones en el Cdigo Procesal Civil peruano, en Themis, N 27/28, 1994, p. 119 y ss. Nos quedan sin colocacin las excepciones de prescripcin y convenio arbitral. Pero, ni sobre la primera, ni sobre la segunda, el juez puede (felizmente) pronunciarse de oficio (ver art. 1992 del Cdigo Civil y arts. 15 y 16 de la Ley General de Arbitraje). Hay que agregar que la incompetencia territorial no puede ser apreciada, por regla, de oficio por el juez (art. 35 CPC). Seala FABBRINI que las excepciones procesales parecen encontrar su matriz y su natural terreno de encuadramiento sistemtico en la esfera de la nulidad de los actos. Cuando, y citamos ejemplos del todo casuales, el demandado excepciona la incompetencia del juez que conoce del proceso, o deduce el defecto de su legitimacin o del actor (...) el problema de fondo aparece siempre uno e idntico: los actos procesales que fueran realizados por un juez incompetente o por una parte no legitimada (...) seran nulos, y viciaran, o directamente o por repercusin, la sentencia de fondo que estuviera por ser emitida; de aqu, la consecuente necesidad de paralizar inmediatamente el procedimiento y de definirlo con un mero pronunciamiento procesal. (...) La teora de la excepcin procesal no es sino un perfil particular de la teora de la nulidad de los actos procesales: Leccezione di merito nello svolgimento del processo di cognizione, en Scritti giuridici, I, cit., p. 335, nota 4.
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volver a juzgar sobre la cuestin, para el segundo slo podra hacerlo mientras no exista un pronunciamiento especial sobre la causal escogida para ese pronunciamiento. Frente a ello, resulta evidente que de las dos una: o el juez no est vinculado por la precedente resolucin admisoria o s lo est. Si se opta por lo segundo, siempre que obviamente la cuestin promovida por el demandado a travs de la excepcin sea idntica a la previamente resuelta por el juez de oficio, debera conducirnos a considerar que la excepcin deba ser declarada improcedente (o, si se prefiere, infundada), por tratarse una cuestin ya (definitivamente) resuelta y, como consecuencia, se deba seguir con el iter procedimental. Si en cambio, optamos por considerar no vinculante la resolucin admisoria (que es lo sostenido por nuestra Sala Suprema) la situacin se complica, pues resultara que el juez podra terminar declarando fundada la excepcin, vale decir, emitiendo una resolucin (lo reiteramos, sobre lo mismo) totalmente opuesta a la precedente. Cmo se explicara este extrao fenmeno? Nuestra Corte Suprema nos da esta respuesta: la admisin de la demanda por mandato superior, no puede impedir que los demandados deduzcan una excepcin (cosa que creo nadie discute), pues esas actuaciones previas se siguieron sin citacin de los emplazados. He aqu el meollo del problema: la denominada calificacin de la demanda se hace inaudita altera parte, o sea en abierta violacin del principio del contradictorio, que es como decir en violacin de la esencia del proceso11: el alma del proceso deca FABBRINI est representada por su desenvolverse en el contradictorio paritario de las partes12. Luego, el problema no estaba, ni est, en que frente a la admisin de la demanda (por el a quo o el ad quem) el demandado no pueda plantear las excepciones que quiera (faltara...), sino en el cuando y el como se obliga al juez a calificar la admisibilidad y procedencia de la demanda. Y he aqu la anomala de nuestro publicstico (aunque sera mejor decir simplemente inconstitucional) proceso civil: el juez tiene que emitir una decisin como la que le imponen los arts. 426 y 427 CPC en abierta violacin del contradictorio.

MONROY GLVEZ seala que el principio de contradiccin o audiencia bilateral es tan esencial al concepto de proceso que prcticamente lo identifica (Introduccin al proceso civil, cit., p. 83), admitiendo, sin embargo, que puedan existir situaciones excepcionales previstas por la norma procesal en las que se podra expedir una decisin que afecte a las partes sin antes conocer cul es la posicin de stas al respecto. Cules sean estas situaciones excepcionales para el profesor Monroy (que se limita a pontificar) no nos son indicadas. FABBRINI, Potere del giudice, en Scritti giuridici, I, cit, p. 407-408. Tan anmala con la esencia del proceso es una declaracin de inadmisibilidad o de improcedencia in limine de la demanda, que nuestra Corte Suprema, en los primeros recursos de casacin que resolva, lleg a establecer que slo con el emplazamiento con la demanda se considera existente un proceso (...); que en el presente caso, no existe proceso vlido, pues la Sala Superior (...) confirmando la resolucin de primera instancia, ha declarado inadmisible la demanda y ordenado el archivamiento de los autos (Cas. N345-94); no habiendo sido admitida a trmite la demanda (...) al haberse declarado improcedente en virtud de lo establecido en el inciso segundo [del art. 427 CPC], no existe proceso (Cas. N355-94). Ambas casaciones pueden verse en CARRIN LUGO, El recurso de casacin en el Per, Grijley, Lima, 1997, pp. 252 y 253. Ser con la Queja N 189-95 del 30 de noviembre de 1995, que se cambia de criterio y se dice que s hay proceso, y como consecuencia se abre la puerta de la casacin para los autos que declaran la improcedencia in limine de la demanda.
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De hecho, la ley le impone al juez el deber de autocuestionar al momento de calificar la demanda casi todo (en realidad es ms) lo que luego de tanto esfuerzo, le puede ser (nuevamente) cuestionado, esta vez, por el demandado a travs de las excepciones. Es as que la ley establece la posibilidad de todo un subprocedimiento que se desenvuelve entre el actor y el juez, en donde se prescinde totalmente del demandado13, con la perversa posibilidad de que una vez resuelta (como ocurri en nuestro caso) una cuestin que se la plante (porque, reiteramos, se lo impone la ley) solitariamente el juez, el demandado se la vuelva a plantear, y que, luego como si el eplogo del subprocedimiento se desvaneciera como por encanto se termine emitiendo una resolucin exactamente opuesta a la precedente. Ergo, resultara que la fatigosa resolucin de admisin no sirve para nada, pues el juez puede, como si nada hubiera ocurrido antes, pronunciarse sobre lo mismo al resolver las excepciones desvinculado totalmente de lo previamente resuelto. Si esto es as, si la resolucin admisoria es jurdicamente un nihil, lo razonable sera, de una vez y por todas, simplemente tomar la decisin de eliminarla, mxime si, como lo hemos (tambin) verificado en nuestro caso esa resolucin a lo que nos conduce, por lo comn, es a una intil prdida de tiempo para el demandante que frente a la no admisin (ya sea por motivos de inadmisibilidad o de improcedencia) se ve precisado a utilizar todos los recursos de los que dispone nuestro sistema para ver simplemente admitida su demanda (en el caso se necesitaron, lo reiteramos, quince meses!). Pero la resolucin admisoria es realmente un nihil? Podemos concebir que en un sistema procesal que se considere coherente pueda existir la posibilidad de que primero se diga, como en nuestro caso, no hay caducidad (o que el juez s es el competente, o que el demandante est bien representado o que es el legitimado, etc.) y luego, frente a la excepcin del demandado, que no agreg ningn elemento fctico distinto al ya analizado por el juez para determinar la existencia (o no) de la caducidad (o de la incompetencia, del defecto en la representacin o de la legitimacin activa, etc.) se diga s hay caducidad (o soy incompetente, s hay defecto en la representacin o el actor no es la parte legtima, etc.)? Frente a estas preguntas se siente la tentacin de decir: no, no es posible y, como ya dijimos lneas arriba, de plantearse la excepcin del demandado, a cuestin ya resuelta, parecera coherente que la excepcin se declarara improcedente (o, si se quiere, infundada). Pero, cmo podemos considerar vinculante una resolucin tan trascendente emitida sin contradictorio? En consecuencia, si se opta por considerar no vinculante la decisin admisoria (por haberse dictado sin contradictorio) ella se resuelve en una intil e injustificada prdida de tiempo; en cambio, si se opta por considerarla vinculante, estaramos justificando la violacin de la esencia del proceso, porque le estaremos dando ese carcter vinculante a una resolucin dictada sin or a uno de sus destinatarios (el demandado), que encontrar resuelta una cuestin antes que l mismo haya tenido la oportunidad de siquiera plantearla.

Segn el art. 427, ltimo prrafo, CPC, la resolucin de improcedencia se debe notificar al demandado si es que es apelada y agrega que la resolucin superior que resuelve en definitiva la improcedencia, produce efectos para ambas partes. Me consta que ello no se hace en nuestros juzgados. Tambin en nuestro caso no se hizo (ver considerando quinto de la sentencia). En realidad, apelada o no, la resolucin de improcedencia, como mnimo, debera siempre notificarse al demandado. Hay que agregar que el auto que declara la inadmisibilidad de la demanda, y la ulterior de rechazo, ni siquiera se notifica al demandado (lo evidencia ELIAS MANTERO, Postulacin del proceso. Demanda y emplazamiento, en Vox Juris. Revista de Derecho, N9, p. 185).

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Esa es la alucinante situacin en la que nos ha colocado el publicstico CPC de 1993 que llenando de poderes solitarios al juez, termin traicionando la esencia del proceso. Estando as las cosas, si hay que optar entre una decisin emitida sin contradictorio y otra que es su resultado, no me queda ya duda: la segunda. 4. Preclusin y pseudo saneamiento procesal Ahora bien, teniendo presente que en nuestro caso el proceso concluy con la estimacin de la excepcin de caducidad (que absurdamente conlleva que se declare nulo todo lo actuado y concluido el proceso: art. 451, inc. 5, CPC), la ocasin se presenta propicia para tratar otro tema espinoso que emerge de nuestra sentencia: la funcin que cumple (sera ms correcto decir que no cumple) dentro de la economa de nuestro proceso civil el denominado auto de saneamiento del art. 465 CPC. Como se recordar el recurrente fund su recurso en la violacin de la cosa juzgada, y nuestra Sala Suprema le contest en su considerando noveno que aparentemente se confunde la cosa juzgada con la preclusin, pero luego agrega que, en el presente caso tampoco hay un problema de esa naturaleza (o sea de preclusin), porque con relacin a la procedencia de la demanda y al establecimiento de una relacin jurdico procesal vlida, nuestra Ley Procesal ha establecido distintas oportunidades para su apreciacin: as, la primera es la calificacin de la demanda, en la que no se da audiencia a la parte demandada. La segunda es cuando la parte demandada deduce excepcin que se debe resolver por el Juez antes de dictar el auto de saneamiento, que tambin es otra oportunidad, y finalmente en la sentencia (as se lee en el considerando cuarto). Ergo, si el juez tiene todos esos momentos (u oportunidades como las llama nuestra sentencia) para pronunciarse sobre la procedencia de la demanda o sobre la validez de la denominada relacin procesal14, cmo no iba a poder hacerlo al pronunciarse sobre la excepcin, si slo el auto de saneamiento consentido o ejecutoriado precluye la posibilidad para las partes de objetar la relacin procesal; y an despus de ello, el juez excepcionalmente (...) puede pronunciarse sobre ese aspecto? He aqu que se nos evidencia otro problema del proceso civil regulado por aquel cientfico Cdigo que nos hizo pasar de la educacin primaria a la universidad (y que nos lanz hacia el futuro), en el que todas sus instituciones fueron creadas y desarrolladas para evitar que el proceso sea moroso, aleatorio y antieconmico15: las partes estn sometidas a rigidsimas preclusiones, el juez parece no tener ninguna. Es as que, en cuanto a nuestro tema16, las partes (en realidad el demandado, pero si hay reconvencin, vale tambin para el demandante) slo pueden plantear las excepciones del art. 446 CPC en los momentos establecidos para cada va procedimental (arts. 478 inc. 3, 491 inc. 3 y 533 CPC), pasados los cuales los hechos que configuran excepciones no podrn ser alegados como

Utilizo la expresin relacin jurdica procesal slo porque est en la ley. En Error de hecho y ejecucin de garantas (Reflexiones sobre una casacin por error in iudicando que condujo al reenvo), en Dialogo con la jurisprudencia, N39, diciembre 2001, pp. 43-44, nota 8, he dejado sentado mi parecer sobre la vacuidad de esa expresin. Todas las frases entrecomilladas pertenecen a JUAN MONROY GLVEZ, A cinco aos de vigencia del Cdigo Procesal Civil, en Revista Peruana de Derecho Procesal, N 3, 1999, p. 189. Sobre las preclusiones de alegacin y de prueba, cfr., mi Prueba de oficio y preclusin, en Dilogo con la jurisprudencia, N 30, marzo 2001, p. 94 y ss.; as como Prueba y preclusin (Reflexiones sobre la constitucionalidad del proceso civil peruano), en Ius et veritas, N 23, 2001, p. 72 y ss.
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causal de nulidad por el demandado que pudo proponerlas como excepciones (art. 454 CPC). Y no pudiendo ya las partes denunciar cualquier vicio (o impedimento) procesal, la posta pasa al juez: ahora le tocar ver a l si tales impedimentos existen o no. A ello se le dio el nombre, siguiendo a los brasileos, de saneamiento del proceso. En teora esta fase de saneamiento estara destinada a que el juez vuelva a verificar la concurrencia de los denominados presupuestos procesales (y las tambin denominadas condiciones de la accin), o sea, para hablar mejor, est finalizada a que slo se ingrese (de ser necesario) a la actuacin probatoria y, ulteriormente, a la decisoria, cuando ya no haya la posibilidad de encontrar impedimentos procesales para la emisin de una sentencia de fondo. Genial. El momento escogido para el saneamiento, hay que reconocerlo, es el oportuno. No siendo ya modificable el thema decidendum, que qued fijado en base a esos nicos actos escritos de parte que establece nuestra ley (demanda y, eventualmente, contestacin), de no haberse planteado excepciones o, en su caso, habindoselas desestimado, es, definitivamente, oportuno que se haga una pausa para verificar si efectivamente no existen aquellos impedimentos procesales que podran luego atascar el proceso o evitar que se emita una sentencia de fondo. El problema, en consecuencia, no est en el cundo, el problema est en el cmo, se hace esa verificacin. Como lo dice art. 465 CPC, agotados todos los actos de la fase precedente, el juez de oficio (y subrayo de oficio), debe emitir un auto (que se llama a lo largo de Cdigo de saneamiento) en el que puede declarar: a) La existencia de una relacin jurdica procesal vlida; b) La nulidad y consiguiente conclusin del proceso por invalidez insubsanable de la relacin procesal, precisando sus defectos; c) La concesin de un plazo, si los defectos de la relacin fuesen subsanables, segn lo establecido para cada va procedimental. Y cmo dicta el juez esta resolucin? Como siempre solitariamente, es decir sin previo contradictorio17. Se dir: pero si es obvio!, para eso las partes tienen las excepciones! Y efectivamente es as: si las partes (lo repito, en sustancia, el demandado) tienen a su disposicin las excepciones del art. 446 CPC, para denunciar impedimentos procesales, y con el planteamiento de aquellas y su tramitacin encontrar la efectiva realizacin el contradictorio sobre cuestiones procesales. Resueltas stas (o no planteadas) la posta, como ya dijimos pasa al juez. Ahora bien, en principio, nulla quaestio en cuanto al contradictorio, si llegado este momento el juez emite su formulilla de que existe una relacin jurdica procesal vlida18.

En el proceso llamado de conocimiento este auto no se dicta en audiencia. Pero no es a esa soledad, que se puede llamar fsica, a la que me refiero, la soledad est dada por la no existencia de un previo contradictorio. En el abreviado y en el sumarsmo siempre se dicta en audiencia (incluso cuando el demandado ha sido declarado rebelde, lo que es una autntica prdida de tiempo), lo que presupone la presencia fsica de al menos una de las partes. Pero el hecho que se dicte en la Audiencia (como acto) no significa que se dicte con audiencia (o sea con contradictorio previo a la emisin de la resolucin), porque en nuestras Audiencias las partes no hablan, oyen (en realidad slo expectan). En realidad a eso se ha reducido nuestro famoso auto de saneamiento, a una formulilla de estilo, hueca de contenido. Lo evidencia, lamentndose, RAMIREZ JIMENEZ, Saneamiento del proceso, cit., p. 530.
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El problema del contradictorio se presenta cuando, en su soledad, el juez encuentra un impedimento (subsanable o no), y de frente, sin dar la oportunidad a las partes de decir lo suyo emite su resolucin que, o da un plazo para subsanar, o simplemente declara nulo todo y concluido el proceso. Con ello se viola abierta y palmariamente el contradictorio pues el juez habr, al igual que cuando el demandado plantea excepciones, encontrado un impedimento procesal, pero a diferencia de cuando se plantean aquellas, no oye a nadie (o mejor, no da la oportunidad or), sino que simplemente resuelve19. Y qu pasa con las partes? Pues ellas pueden apelar de inmediato (que hay que reconocer que no es poca cosa20), y slo ante el ad quem (o sea un juez distinto) podrn efectivizar ese contradictorio (es un decir21) faltante en primer grado. Pero, no se crea que la solemne declaracin de la existencia una relacin jurdica procesal vlida est exenta de problemas. Como lo evidenci nuestra sentencia la ley procesal establece en su art. 466 que una vez emitida esta declaracin precluye toda peticin referida, directa o indirectamente, a la validez de la relacin citada Ergo, las partes desde ese momento, estn impedidas de alegar cualquier clase de impedimento procesal. Pero, ntese, la preclusin es para las partes, qu pasa con el juez? Pues al parecer nada. l s puede volver a pronunciarse sobre la famosa validez de la relacin procesal en todas esas oportunidades que nos ha sealado nuestra Sala Suprema. En consecuencia, si a las partes (sobre todo, lo reiteramos, al demandado) se les pasa la rgida oportunidad de plantear las excepciones del art. 446 CPC (o cualquier otra cuestin: por ejemplo, un vicio en la notificacin del demandado, o la ausencia de un litisconsorte necesario, etc.) ya no pueden hacerlo. En cambio, post (es un decir) saneamiento, el juez s puede seguir

El recientemente fallecido VITTORIO DENTI en un clebre estudio de 1969, sostena que cuando el juez levanta de oficio una cuestin prejudicial se encuentra respecto a la exigencia del contradictorio, en la misma posicin de la parte, y si no se puede prescindir del contradictorio respecto a las excepciones de parte, por anlogas razones no se puede prescindir de l respecto a las excepciones levantadas de oficio: ambas, en efecto, en cuanto dan lugar a cuestiones prejudiciales, amplan el thema decidendum sobre las cuales las partes tienen derecho de debatir; concluyendo que las cuestiones prejudiciales tenidas en cuenta de oficio no pueden ser decididas, si el juez no las ha previamente sometido al contradictorio de las partes. La violacin de este deber da lugar a nulidad de la decisin, que debe reconducirse a la categora de las nulidades consecuentes a la violacin de la regla del art. 101 del cdigo de procedimiento civil: Questioni rilevabili dufficio e contraddittorio, en Dallazione al giudicato, Cedam, Padova, 1983, pp. 55, 56, 62 y 63. En contra, CHIARLONI, Questioni rilevabili dufficio, diritto di difesa e formalismo delle garanzie, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1987, p. 569 y ss. Con los vientos que corran en los tiempos de redaccin del cdigo no sorprendera que a nuestro auto se le hubiera considerado inimpugnable o apelable diferidamente, tal como en el sumarsmo (ver nota siguiente). Hay que recordar que segn el art. 465 in fine CPC la resolucin que declara concluido el proceso o la que concede plazo para subsanar los defectos es apelable con efecto suspensivo, pero ello slo vale para el denominado proceso de conocimiento; para el abreviado slo es apelable con efecto suspensivo la que declara la invalidez de la relacin procesal con carcter insubsanable (art. 494 CPC); en cambio en el sumarsmo dado que segn el art. 556 CPC slo son apelables con efecto suspensivo las resoluciones que declaran improcedente la demanda in limine, la que declara fundada una excepcin y la sentencia, la nuestra entrara dentro de todas las dems cuya apelacin procede en esa forma monstruosa llamada sin efecto suspensivo y con la calidad de diferida. Ahora bien, en cualquier caso, estando a que se trata de autos, aparte de argumentar, el apelante poco podr hacer (v. art. 376 CPC).
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cuestionndose a lo largo de todo el iter procedimental, si su proceso es vlido o no. Y lo podra hacer hasta en la sentencia! Interesante institucin esta del saneamiento (que seguramente es una de aquellas que evitan que el proceso sea moroso, aleatorio y antieconmico) que nada sana sino que slo impide a las partes plantear cualquier peticin referida, directa o indirectamente, a la validez de la relacin. Nada ms22. En consecuencia, no es para nada excepcional (y es ms eso pasa todos los das) que un juez admita una demanda (a la primera, o tras una largo sube y baja, como en nuestro caso), luego emita la famosa frmulilla de la existencia de una relacin jurdica procesal vlida y, finalmente, termine emitiendo una sentencia sorpresa que declara improcedente la demanda. Y todo ello con el placet de nuestra jurisprudencia suprema y de nuestra doctrina23. Luego, al igual que nuestro auto admisorio, que como vimos se resuelve en un nihil, el de saneamiento se resuelve (o se puede resolver) en otro nihil, pero no por las maniobras de las partes sino del propio juez, que no tiene ninguna barrera preclusiva y que puede, tras la actuacin probatoria, emitir una sentencia meramente procesal. Ello significa que, contrariamente a las (buenas) intenciones de los autores del CPC de 1993, hemos llenado nuestro proceso civil de instituciones que slo sirven para que el proceso sea moroso, aleatorio y antieconmico, y lo que es peor violando, a cada paso, el principio del contradictorio. 5. Excepciones procesales y sentencia Pero, qu ocurre si es que efectivamente se plantearon algunas de las excepciones del art. 446 CPC y el juez, en su momento, las desestim, declar saneado del proceso y, como tal, sigui adelante hasta la sentencia, podr en ella declarar improcedente la demanda? Para hacerlo ms concreto: si el juez declar, por ejemplo, infundada una excepcin de incompetencia o de falta de legitimacin activa o pasiva y al sentenciar (al fin!) se da cuenta que efectivamente es incompetente o que las partes no son las legtimas, podr declarar improcedente la demanda por esos motivos?

No hay que olvidar que el inciso 4 del art. 51 del CPC faculta al juez a rechazar liminarmente el pedido que reitere otro propuesto por cualquier litigante y por la misma razn, o cuando a pesar de fundarse en razn distinta, ste pudo ser alegado al promoverse el anterior. De igual forma, el inciso 3 del art. 175 establece que el pedido de nulidad ser declarado inadmisible o improcedente cuando se trate de cuestin anteriormente resuelta. Extrema coherencia de nuestro legislador cuando se trata de reprimir a las partes! Que no se crea que este perverso sistema es producto de la prctica de aquellos jueces que no estn a la altura de las responsabilidades que les confiere [el] Cdigo (as MONROY GLVEZ, La casacin est en crisis, entrevista publicada en El Peruano, seccin Derecho, martes 23 de noviembre de 1999, p. 10), pues el propio MONROY GLVEZ, en interpretacin cuasi-autntica, frente a la pregunta de si es posible declarar la improcedencia en la sentencia contest: Sin duda, es excepcional pero podra ocurrir. l tiene otros dos momentos, adems de la calificacin de la demanda, uno de ellos es al momento de sanear el proceso, en tanto con la contestacin puede estar en condiciones de perfilar mejor su idea sobre la improcedencia y la declara all. Otro momento es en el curso del proceso, y finalmente, si la duda se mantiene, contina con el proceso y ya en la etapa de sentencia, el artculo 121 del C.P.C., al final del ltimo prrafo le permite al juez sentenciar refirindose a la relacin procesal, esto es, puede declarar improcedente la demanda. As de simple (cfr. en Algunas interrogantes sobre el Cdigo Procesal Civil peruano, entrevista de Nelson Lozano Alvarado publicada en Revista Jurdica del Per, N13, oct.-dic. 1997, p. 30, cursivas nuestras). As de simple?
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Si llevamos al extremo lo que nos ha sealado nuestra sentencia la respuesta parecera ser positiva24. Las partes, a excepcin desestimada ya no pueden cuestionar la competencia del juez o la legitimacin, pero el juez s, porque l es el director (estaba por decir el amo y seor) del proceso, el que est bajo su autoridad. A fin de cuentas, no nos han dicho y redicho, que hoy el proceso civil pertenece al juez (o sea al Estado, pues el juez sera el representante (?) de ste en el proceso25), no a las partes... y qu importa si ya se pronunci sobre tales cuestiones, pues en el proceso civil contemporneo el juez estara envestido de una facultad: revisar sus decisiones, inclusive invalidarlas y pronunciarse nuevamente de manera correcta26. Si esto fuera as, vaya salto cualitativo27 que habramos hecho con el Cdigo Procesal Civil! Eso es lo que CALAMANDREI llamara un proceso construido sobre arena movediza28, un proceso en el que las partes estn a merced de un juez Penlope, que teje y desteje a placer, un juez que segn nuestra Corte Suprema, un da puede considerar, como en nuestro caso, que no hay caducidad y en otro que s la hay, pues ello entra dentro de sus poderes. Pues a m no me parece que las cosas deban necesariamente ir como parecera que deban ir. Cuando se plantean las excepciones del art. 446 CPC, ellas se resuelven previo un autntico contradictorio: el demandado (o el demandante de haber reconvencin) las plantea, el juez las traslada (o sea las pone en conocimiento) del demandante (o del demandado en el caso de haber
Eso es lo que justamente sostiene RAMIREZ JIMENEZ, Saneamiento del proceso, cit., p. 531, para quien el auto de saneamiento no hace cosa juzgada (pues la buena doctrina la entiende respecto de las decisiones de fondo), sino slo la preclusin de reabrir el debate sobre la etapa anterior. Y se pregunta qu pasa si por all surgen las llamadas nulidades insubsanables?. Y tras contarnos un caso suyo [Alguien deduce una cosa juzgada, no prueba con la copia certificada de la sentencia que haca la triple identidad, no prueba la existencia de la sentencia y por tanto se declara infundada la excepcin y saneado el proceso. Pero ms adelante presenta la copia certificada que evidentemente demuestra la existencia de la cosa juzgada. La pregunta es, yo juez que ya sane el proceso, cmo puedo ahora en vista de la demostracin eminente de la existencia de cosa juzgada mantenerme en ese saneamiento?], contesta no puede coexistir una decisin de saneamiento que la hacen casi un absurdo al interior de esa relacin (...). El juez incluso el que sane el proceso y declar que todo est muy bien puede dictar sentencia declarando por ejemplo, improcedente la demanda. Sin lugar a dudas, si sane y en el camino se da cuenta que no hay legitimidad para obrar cmo va a declarar fundada la demanda? o infundada si falta una condicin de la accin?. La pregunta obligada que todos debemos hacernos es: entonces para que se dicta el auto de saneamiento? As califica al juez MONROY GLVEZ, La Ideologa en el Cdigo procesal civil peruano, en la Ius et Praxis, N24, 1984, p.199. As, MONROY GLVEZ, Introduccin al proceso civil, cit., p. 92, quien agrega que ese poder se podr ejercer slo cuando el defecto del pronunciamiento anterior est referido a un aspecto procesal (cursivo en el texto). A cul juez, a cul proceso civil contemporneo o a cul aspecto procesal se refiera el Autor, no sabemos (porque, como ya dijimos, slo pontifica).
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As, nuevamente, MONROY GLVEZ, A cinco aos de vigencia del Cdigo Procesal Civil, cit., p. 188.

En realidad la expresin aparece en el 22 de la Exposicin de Motivos (Relazione al re) del CPC italiano de 1940, la que es obra de Calamandrei. En ese pargrafo de la Relazione al re se trataba de justificar una anmala norma contenida en el 3 prrafo del art. 187 del CPC italiano (an vigente) que permite al juez instructor reservar las cuestiones prejudiciales (equivalentes, para entendernos, a nuestras excepciones) para que se decidan al final junto con el fondo, posibilitando as que se lleve adelante una instruccin probatoria intil, lo que mutatis mutandis, es lo mismo que puede hacer nuestro juez, el que sin ninguna reserva formal, puede, al final, pronunciarse sobre la denominada validez de la relacin procesal (art. 121, in fine, CPC). Sobre las implicancias de tal norma del CPC italiano, v. CIPRIANI, Autoritarismo e garantismo nel processo civile (A proposito dellart. 187, 3 comma, c.p.c.), en Rivista di diritto processuale, 1994, p. 24 y ss. (y en Ideologie e modelli del processo civile, ESI, Napoli, 1997, p. 121 y ss.).

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reconvencin), el que (si quiere) las absuelve, luego el juez resuelve. Hay un contradictorio efectivo e inobjetable. Y el juez, al resolverlas, como consecuencia, consuma su poder de pronunciarse sobre la cuestin planteada por la parte. Siendo (como debe ser) apelable la resolucin, de producirse, ese poder pasa al ad quem, el que podr confirmar o revocar esa resolucin. Luego, si el legislador ha establecido un momento (que para las partes es preclusivo) para el planteamiento de las excepciones del art. 446 CPC, si ellas se resuelven previo un contradictorio efectivo entre las partes, tal resolucin es definitivamente vinculante para el juez y, como tal, ya no podr pronunciarse sobre esa misma cuestin ms adelante. Si en cambio, luego, ese mismo juez que desestim las excepciones, al momento de la emisin de la sentencia las reexamina y termina pronuncindose en sentido opuesto a lo ya declarado previamente, est definitivamente emitiendo una sentencia nula por carencia de poder. De all que, an con todas las distorsiones que se producen en nuestro proceso civil por la presencia de los poderes de declaracin oficiosa en cuanto a los impedimentos procesales (o sea sobre la famosa relacin procesal vlida), debemos, por lo menos tener un punto firme: la resolucin que desestima las excepciones es vinculante para el juez que la ha emitido, el que, tras ello, no puede poner como fundamento de su sentencia de absolucin de la instancia la existencia de esos impedimentos que consider que no existan al momento de resolver la excepciones. 6. Esperanza para el futuro? La presencia en nuestro ordenamiento procesal de los arts. 426 y 427 (y habra que agregar el art. 121 in fine) se nos revela cada da ms amargamente perniciosa. En nuestro caso permitieron el absurdo de considerar primero que no haba caducidad y que luego, los mismos jueces, dijeran que s la haba. Pero nuestro caso ha permitido (al menos a quien escribe) constatar y meditar sobre cmo nuestro legislador procesal atropell los supremos principios sobre los que se construye todo proceso: in primis, el del contradictorio, que viol cada vez que pudo y frente a lo cual no es posible permanecer indiferentes. Finalmente, hay que decir que si nuestro legislador en lugar de haber hecho un voto de fe con el magistrado29, hubiera sido ms realista y hubiera tenido en cuenta esa mxima de experiencia de CALAMANDREI (que cuando simulaba bromear hablaba muy en serio30) que hemos puesto en epgrafe, estoy segura, no habra sembrado su proceso de oportunidades para que el juez pudiera pronunciarse en cualquiera de ellas sobre la famosa validez de la relacin procesal. Esperanza para el futuro? Hay que tenerla. Por mientras, har yo tambin un voto de fe con los jueces, lanzando una plegaria para que no se presente la oportunidad de emitir otra sentencia como la que motiv esta nota.

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As MONROY GLVEZ, La casacin est en crisis, cit.

Cfr. CIPRIANI, Como se ataca a los intocables, en Revista Jurdica del Per, Ao LI, N2, junio 2001, p. 203 y ss., especialmente p. 210; ID, Il codice di procedura civile tra gerarchi e processualisti, ESI, Napoli, 1992, pp. 59-61.

RENUNCIA Y ALEGACIN DE LA PRESCRIPCIN ENTRE EL CDIGO CIVIL Y EL CDIGO PROCESAL CIVIL

SUMARIO: 1. Premisa. 2. Imperatividad de la normas sobre la prescripcin. 3. Sigue. mbito de la imperatividad. 4. La ratio de la imperatividad de las normas sobre la prescripcin y el inters tutelado. 5. La renuncia a la prescripcin ya ganada como abdicacin del perfeccionamiento del fenmeno prescriptivo. 6. Renuncia expresa y tcita. Sus consecuencias. 7. La no alegacin de la prescripcin en juicio. 8. Los lmites a la posibilidad de renunciar y su ineficacia frente a determinados terceros. 9. Perfeccionamiento de la prescripcin.10. Procesalidad de la prescripcin? 11. El dnde, el cmo y el cundo de la alegacin de querer valerse de la prescripcin. La preclusin feroz del CPC de 1993. 12. Prescripcin y cosa juzgada. 13. La oposicin de la prescripcin por parte de terceros. 14. La alegacin de valerse de la prescripcin en va de accin. Reflexiones finales.

1. Premisa La idea que parece presidir a la disciplina de la prescripcin contenida en el Cdigo Civil es que los intereses tutelados por el ordenamiento no lo sean (como regla) eternamente, por cuanto todo en esta vida (hasta las relaciones jurdicas) debe tener un inicio, una evolucin y un fin. De all que no sorprende que el art. 1989 CC, siguiendo una muy larga tradicin, haya establecido que objeto de la extincin por prescripcin sea la accin1 y no el derecho2 o, ms en
Aunque parezca lo contrario, el CC no distingue entre derecho y accin, sino que la accin viene concebida a lo antiguo, vale decir, como que la accin, o derecho de hacer valer el derecho, no es ms que el derecho mismo hecho valer; el derecho en un nuevo aspecto o en una nueva fase, pasado del estado de reposo al estado de combate, en cuanto si cada accin presupone un derecho, no hay accin sin derecho, pero s puede haber derecho sin accin (as, antes de su conversin al dualismo, CHIOVENDA, Azione, (1901), en Saggi di diritto processuale civile (1894-1937), III, al cuidado de Proto Pisani, Giuffr, Milano, 1993, pp. 5,12 y 13). Ello es fcilmente apreciable en el catlogo de plazos del art. 2001 CC, en donde se distinguen (bien o mal) los plazos de las acciones en atencin a las diversas situaciones jurdicas sustanciales. Cuando nuestro CC dice que se extingue la accin, pero no el derecho mismo, lo hace simplemente para justificar lo dispuesto en el art. 1275 CC que establece que no hay repeticin de lo pagado en virtud de una deuda prescrita, vale decir, como sostn de que tras la prescripcin, el acreedor pese a no poder ya (exitosamente) requerir la satisfaccin de su derecho, conserva su derecho de crdito, de all que si se le paga tiene el derecho de no restituir lo que le fue pagado. Pero es evidente que el CC parte de la premisa de que la accin es un elemento del derecho (que presupone existente) y en ningn caso est pensando que se extinguira la accin exista o no (en el concreto) el derecho. La referencia a la accin como objeto de extincin, sin embargo, aparte de todo el enredo terminolgico que conlleva, impide, por un lado, reconducir a unidad el fenmeno prescriptorio de las obligaciones (y de ciertos derechos potestativos) y de los derechos reales in re aliena y, por el otro, tomar en cuenta el papel que tiene el sujeto pasivo de la relacin jurdica en la formacin y perfeccionamiento del fenmeno (cuyo inters es, como lo diremos en el texto, en definitiva, el tutelado con la prescripcin), en cuanto toda la atencin se fija sobre el titular de la accin (o sea del derecho). Esta visin unilateral a la que nos conduce el art. 1989 CC (por lo dems centrada en los derechos de obligacin) es la usualmente acogida por la jurisprudencia. As, p. ej., en la Cas. N 991-2000/Caman, del 28 de agosto del 2002, publicada en El Peruano, 2 de diciembre del 2003, se seala que la prescripcin de la accin se sustenta en la inactividad del acreedor, el mismo que no puede prolongar indefinidamente su falta de accionar, lo que motivara una situacin jurdica que podra no llegar a tener certeza nunca.
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general, la relacin jurdica sustancial3, querindose quiz evidenciar que el fenmeno prescriptorio opera, en definitiva, privando de concreta tutelabilidad (o sea de proteccin) a las situaciones jurdicas subjetivas sustanciales que han permanecido inactuadas durante un determinado perodo de tiempo. Ahora bien, el que el propio ordenamiento, a un cierto momento, pueda privar de tutelabilidad (o sea de proteccin) a los intereses que l mismo tutela, se suele justificar invocando el inters pblico a la certeza de las relaciones jurdicas, en el sentido de que si una relacin jurdica permanece inactuada durante un determinado perodo de tiempo bueno es (para todos4) que simplemente se extinga, o que como lo deja entrever nuestro CC al discurrir de accin las situaciones subjetivas de ellas nacientes no sean ya (entera y coactivamente) tutelables. 2. Imperatividad de la normas sobre la prescripcin Ergo, tras la disciplina legal de la prescripcin habran razones de inters pblico y justamente estas razones pareceran ser las que inspiran el art. 1990 CC que establece, por un lado, la irrenunciabilidad del derecho de prescribir (rectius, ineficacia jurdica de la renuncia preventiva) y, por

Sealan AZZARITI - SCARPELLO, Prescrizione e decadenza, en Commentario del Codice Civile al cuidado de Scialoja-Branca, Libro VI. Della Tutela dei Diritti, Zanichelli-Foro Italiano, Bologna-Roma, 1953, p. 543, que el que se considere que objeto de la prescripcin sea el derecho o la accin es un problema ms terico que prctico, por cuanto si la prescripcin extingue el derecho subjetivo cae consecuentemente la accin, tanto si sta se considere, segn las viejas concepciones, un elemento o una particular actitud del mismo derecho subjetivo, como si se la considere en cambio, segn difundidas teoras procesales, un derecho autnomo (...). Bajo este aspecto puede ser indiferente hablar de prescripcin de la accin en lugar que del derecho. Naturalmente, nosotros hemos hecho la (absurda) distincin de que el prescripcin extingue la accin ms no el derecho, tal como indicado en la nota anterior, para justificar el art. 1275 CC. (cfr., p. ej. RUBIO CORREA, Prescripcin y caducidad. La extincin de las acciones y derechos en el Cdigo Civil, Fondo Editorial Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1989, p. 27 y s.). Para una reciente (re)adhesin a la tesis de que la prescripcin afecta a la accin (o sea que opera en el plano procesal y no en el sustancial) cfr., en sntesis de su tesis, PANZA, voz Prescrizione, en Digesto delle Discipline Privatistiche, Sezione Civile, XVI, UTET, Torino, 1996, p. 226 y ss. Que la prescripcin recaiga sobre la entera relacin jurdica y no slo sobre su lado activo, cfr. GRASSO (BIAGIO), voz Prescrizione (diritto privato), en Enciclopedia del diritto, Vol. XXXV, Giuffr, Milano, 1986, p. 56 y ss. AZZARITI - SCARPELLO, Prescrizione e decadenza, cit., p. 543 sealan que fundamento del instituto es la insuprimible exigencia social de asegurar la certeza en las relaciones jurdicas. En cambio SANTORO PASSARELLI, Dottrine generali del diritto civile, Jovene, Napoli, 1954, p.97, indica que su fundamento est en la adecuacin de la situacin de derecho a la situacin de hecho. Y as se podran citar todas las diversas opiniones al respecto. Ello es un signo de la incertidumbre en la que est sumido nuestro instituto. Como bien lo seala TROISI, La prescrizione come procedimento, ESI, Napoli, 1980, p. 12 y s., Parece casi una irona del destino el hecho de que un instituto destinado, segn la opinin dominante, a garantizar la certeza del derecho sea l mismo fuente de profundas incertidumbres: cada aspecto significativo suyo inherente tanto a la naturaleza, a su estructura como a su funcin es controvertido, desde la calificacin hasta el fundamento, desde el objeto hasta el contenido, desde los efectos hasta la operatividad de los mismos.
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el otro, la nulidad de cualquier pacto enderezado a impedir los efectos de la prescripcin, dos proposiciones que se resumen en una: la imperatividad de la regulacin legal de la prescripcin5. Pero para entender el mbito de lo inderogable es preciso tener en cuenta que la prescripcin es un fenmeno jurdico complejo6, en el sentido de que para que opere se requiere de la concurrencia de un conjunto de elementos, deducibles de la ley, los cuales una vez verificados, producirn recin el efecto legal: el (correcta o incorrectamente) indicado en el art. 1989 CC. En tal sentido, en el fenmeno prescriptivo son identificables al menos dos fases muy marcadas: a) Una, que podemos llamar preliminar, que va desde el surgimiento de la relacin jurdica (y de las consecuentes situaciones jurdicas subjetivas: activas o de ventaja, y pasivas o de desventaja) hasta el vencimiento del perodo de tiempo sealado por la ley. Una fase marcada por la no actuacin de la relacin, que provoca una situacin modificativa7 de aquella (eficazmente llamada por TROISI de mera prescriptibilidad8) en la que la situacin subjetiva activa pasa de la plena tutelabilidad a una atenuada, pues surge en el sujeto pasivo de la relacin (prescribiente o, tambin, en quienes tengan legtimo inters) una situacin de ventaja (poder-carga) de completar con su actuar el fenmeno prescriptorio; y una segunda que podemos llamar constitutiva en la que el fenmeno prescriptorio se perfecciona por el actuar de quin se beneficia con l, pasndose as de la mera prescriptibilidad (modificativa) a la prescripcin (extintiva) propiamente dicha, con la consiguiente liberacin del sujeto pasivo de la relacin.

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Sobre la imperatividad de las normas sobre la prescripcin cfr.: AZZARITI, - SCARPELLO, Prescrizione e decadenza, cit., p. 571 y ss.; BRECCIA BIGLIAZZI GERI NATOLI - BUSNELLI, Derecho Civil, T.I, Vol. 1, Universidad del Externado de Colombia, 1992, p. 498 y ss.; CIMMA, Prescrizione e decadenza, en Digesto delle Discipline Privatistiche, Sezione Civile, XVI, UTET, Torino, 1996, p. 243; FERRUCCI, Della Prescrizione e della decadenza, en Commentario del codice civile. Libro VI. Della tutela dei diritti, UTET, Torino, 1964, p. 400 y ss.; GRASSO, voz Prescrizione (diritto privato), cit, p. 56 y passim; PANZA, voz Prescrizione, cit., p. 241 y ss.; RUBIO CORREA, Prescripcin y caducidad. La extincin de las acciones y derechos en el Cdigo Civil, cit., p. 30 y ss.; SANTORO PASSARELLI, Dottrine generali del diritto civile, cit. p.103 y s.; SPOTA, Tratado de Derecho Civil, Tomo I, Vol. 3 (10), Depalma, Buenos Aires, 1959, p. 207 y ss.; TRIMARCHI, Istituzioni di diritto privato, Giuffr, Milano, p. 608; TROISI, La prescrizione come procedimento, cit., passim, pero especialmente p. 84-93; VIDAL RAMIREZ, Prescripcin extintiva y caducidad, 4 ed., Gaceta Jurdica, Lima, 2002, p. 107-111; VITUCCI, La prescrizione, T. I, en Il Codice civile. Commentario dirigido por Schlesinger, Giuffr, Milano, 1990, p. 177. La doctrina italiana suele discurrir de la prescripcin como fattispecie complessa a formazione successiva, tan compleja que TROISI, La prescrizione come procedimento, cit., ha visto en ella un procedimiento, articulada, como todo procedimiento, en fases (as: fase preliminar, fase constitutiva y fase integrativa de la eficacia). PERLINGERI-MINERVINI, Istituzioni di diritto civile, 2 ed., ESI, Napoli, 2003, p. 188, discurren de situacin modificativa. TROISI, La prescrizione come procedimento, cit., p. 109 y ss, que la concibe como una mera disminucin de tutela de los intereses regulados en la relacin.
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3. Sigue. mbito de la imperatividad Teniendo en cuenta estas dos fases del fenmeno prescriptivo, lo inderogable por acto unilateral (la renuncia) o por acuerdo entre las partes seran aquellas normas que regulan el fenmeno desde su dies a quo (art. 1993 CC) hasta su dies ad quem legal (art. 2002 CC), incluyendo obviamente las normas relativas a los plazos mismos (art. 2001 CC), de aquellas relativas a todos los eventos que pueden determinar que tal plazo se suspenda (art. 1994 CC) o se interrumpa (art.1996-1997 CC), as como en cuanto al momento de reanudacin (art. 1995 CC) o de reinicio del decurso del plazo (art. 1998 CC). As en la fase preliminar no sera jurdicamente eficaz no slo la renuncia in toto a beneficiarse en el futuro de la prescripcin, sino adems, una declaracin (unilateral o pacticia) que estableciera que no operan determinados supuestos de suspensin o de interrupcin del plazo mismo, o, el supuesto obvio (impedido expresamente por el art. 2000 CC) de establecimiento de plazos convencionales de prescripcin (abrevindolos o alargndolos). En suma, lo que el art. 1990 CC (al igual que el art. 2000 CC) proscribe es la posibilidad de una prescripcin convencional que se superponga a la regulacin legal. 4. La ratio de la imperatividad de las normas sobre la prescripcin y el inters tutelado Colocada cronolgica y lgicamente la previsin del art. 1990 CC dentro de la fase preliminar de nuestro fenmeno, es fcil encontrar su ratio: mientras esta fase no haya concluido, la ley no quiere que a travs de una disciplina pacticia o de una (por lo general impuesta) renuncia, se impida que sta llegue a su conclusin. Y no lo quiere por la misma razn por la cual establece normas imperativas en el mbito del derecho privado (p.e. en lo relativo al derecho a provocar la anulacin de un acto jurdico, o la resolucin del contrato, o el reequilibrio entre las prestaciones en los supuestos de una sobrevenida excesiva onerosidad de las prestaciones, o en cuanto al derecho a la rescisin del contrato en el supuesto de lesin): para prevenir, que el pacto (o la imposicin de una renuncia) se transforme en un instrumento de abuso para la parte ms dbil de la relacin. Pero justamente el que nuestra ley sancione con la nulidad a aqul pacto impeditivo de los efectos de la prescripcin pone en evidencia el inters tutelado por nuestro instituto: no tutela de un (abstracto) inters pblico a la certeza de las relaciones jurdicas, sino, como ha sido evidenciado9, en tutela de un (concreto) inters individual: el inters de aqul que en eficaz aunque tcnicamente quiz no muy correcta expresin de nuestra ley tendra el derecho (potestativo?) de prescribir, o sea de aqul que (en su momento y si querr) podr aventajarse del efecto de la prescripcin o sea del efecto extintivo (o, si se quiere liberatorio10). Ergo, el art. 1990 CC contiene una norma de proteccin, en consecuencia de la cual cualquier renuncia preventiva (o sea anterior al vencimiento del plazo legalmente establecido) por parte del sujeto que por ley puede aventajarse con la prescripcin o cualquier pacto tendiente a impedir la
Cfr.VITUCCI, La prescrizione, cit., p. 178 y ss. Para quien el inters protegido por la inderogabilidad de las normas sobre la prescripcin es un inters estrictamente individual : el del prescribiente. Sobre el derecho de prescribir como derecho a la liberacin, cfr. MESSINEO, Variazioni sul concetto di rinunzia alla prescrizione (art. 2937, comma 1, c.c.), en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1957, p. 505 y ss.
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adquisicin de tal ventaja, resultar del todo ineficaz y, como consecuencia, funcionar la regulacin legal. 5. La renuncia a la prescripcin ya ganada como abdicacin del perfeccionamiento del fenmeno prescriptivo Si se tiene presente cul es el inters tutelado con la imperatividad de las normas relativas a la fase preliminar del fenmeno prescriptivo, ser ms fcil entender cmo as ex art. 1991 CC, una vez vencido el plazo, aqul que podra aventajarse con la prescripcin puede ya (del todo libremente) renunciar a tal ventaja11. Ahora bien, parecera una antinomia que antes del vencimiento del plazo legal de prescripcin no sea posible renunciar, y, en cambio, una vez vencido s se pueda. Para justificar la (aparente) contradiccin, los que consideran que la prescripcin se funda en el inters pblico (o tambin social) a la certidumbre de las relaciones jurdicas, suelen razonar as: durante el perodo de maduracin de la prescripcin (nuestra fase preliminar) existe ese inters pblico, pero luego, una vez vencido el plazo, el inters pblico muta a mero inters privado (o individual), por lo cual el que podra beneficiarse con la prescripcin puede ahora s disponer libremente del efecto de la prescripcin. En realidad justificar la posibilidad de la renuncia una vez ganada la prescripcin con una mutacin o degradacin del inters en juego (de pblico a privado) suena bastante artificioso, mxime si consideramos que tanto inters pblico a la certeza de las relaciones jurdicas inactuadas durante un determinado perodo de tiempo habra antes como despus del vencimiento del plazo legal12. El inters protegido, antes o despus de vencido el plazo, es siempre el mismo, solo que antes el inters de la ley est en que no se retuerza la posibilidad misma del fenmeno prescriptorio, mientras que despus, a condiciones dadas, la propia ley deja en la disponibilidad del sujeto beneficiario el que la prescripcin opere o no. La llamada renuncia a la prescripcin ya ganada implica una conducta abdicativa del beneficio que la ley quiere darle al sujeto pasivo de la relacin jurdica. En sustancia, que pese a darse todos los elementos para que pueda producirse el fenmeno prescriptorio, ste no se complete
Sobre la renuncia a la prescripcin ya ganada, cfr.: AZZARITI- SCARPELLO, Prescrizione e decadenza, cit., p. 572 y ss.; BRECCIA BIGLIAZZI GERI NATOLI - BUSNELLI, , Derecho Civil, T.I, Vol. 1, cit., p. 502 y ss; CIMMA, Prescrizione e decadenza, cit., p. 245; FERRUCCI, Della Prescrizione e della decadenza, en Commentario del codice civile. Libro VI, Della tutela dei diritti, cit., p. 400 y ss.; GRASSO, voz Prescrizione (diritto privato), cit. p. 56 y passim; MESSINEO, Variazioni sul concetto di rinunzia alla prescrizione, cit., p. 505 y ss.; PANZA, voz Prescrizione, cit., p. 237 y s.; ROSELLI -VITUCCI, La prescrizione e la decadenza, en Trattato di diritto privato dirigido por Rescigno, Vol. 20, T. 2, p. 375 y ss.; RUBIO CORREA, Prescripcin y caducidad. La extincin de las acciones y derechos en el Cdigo Civil, cit., p. 30 y ss.; SANTORO PASSARELLI, Dottrine generali del diritto civile , cit., p. 104.; SPOTA, Tratado de Derecho Civil, Tomo I, Vol. 3 (10), cit., p. 189 y ss.; TROISI, La prescrizione come procedimento, cit., passim; VIDAL RAMIREZ, Prescripcin extintiva y caducidad, cit., p. 111 y ss.; VITUCCI, voz Prescrizione. Diritto civile, en Enciclopedia giuridica Treccani, Vol. XXIV, cit. p. 3 y ss.; VITUCCI, La prescrizione, T. I, en Il Codice civile. Commentario dirigido por Schlesinger, cit., 1990, p. 187 y ss. Lo evidencia VITUCCI, La prescrizione, T. I, en Il Codice civile. Commentario dirigido por Schlesinger, cit., p. 182 y s.
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justamente porque quienes podran completarlo no lo hacen y ms bien ponen en acto un comportamiento de signo opuesto. 6. Renuncia expresa y tcita. Sus consecuencias El art. 1991 CC seala que tal comportamiento abdicativo puede manifestarse en forma expresa o tcita. Ciertamente sobre la renuncia expresa, como acto unilateral abdicativo, hay poco que decir: el que puede beneficiarse de la prescripcin declara que no desea valerse de ella. La ley no exige ninguna forma especfica por lo cual ser vlida cualquiera que se emplee. Siendo as, de ser necesaria la prueba de la existencia de la renuncia (p.e. frente al planteamiento en juicio de la excepcin de prescripcin por parte del demandado, el actor sostenga que hubo renuncia a la misma) sern utilizables todos los medios de prueba pertinentes, sin limitacin. Sobre la capacidad para renunciar el CC vigente no ha reproducido la disposicin del art. 1150 del CC de 1936 en el sentido de que para renunciar se requera contar con capacidad para obligarse. Naturalmente, siendo la renuncia un acto de disposicin de una ventaja es por dems obvio que se requiere de capacidad para obrar (de ejercicio, en la terminologa del CC). Mucho ms complejo es determinar los supuestos de renuncia tcita, o sea aquellos que se manifiestan por la ejecucin de un acto incompatible con la voluntad de favorecerse de ella. Tradicionalmente se ha considerado al pago como paradigma de la llamada renuncia tcita. Buena muestra de ello es que el art.1151 del CC de 1936 indicaba como supuesto en el cual se entenda renunciada la prescripcin el del pago total de la deuda. Sin embargo, es discutible la utilidad prctica de considerar al pago total como supuesto de renuncia tcita. Y ello porque el pago post vencimiento del plazo legal es un pago a secas, extintivo de la relacin obligatoria y como tal sujeto a las reglas propias del mismo. Lo relevante de establecer cul comportamiento es incompatible con la voluntad de favorecerse de la prescripcin, es que aqul haga pensar al acreedor que pueda intentar (con xito) la satisfaccin de su derecho. Ello no ocurre cuando se ha extinguido la obligacin como efecto del cumplimiento ntegro de la prestacin debida, pues el acreedor ya est satisfecho en su inters y el deudor liberado del vnculo13. Y lo propio debera considerarse frente a cualquier otro evento extintivo (en particular si es satisfactivo) de la relacin obligatoria acaecido post vencimiento del plazo legal de prescripcin. Contrariamente, siempre en el mbito de las obligaciones, puede ser considerado un comportamiento que implique una renuncia a favorecerse de la prescripcin el pago parcial14, el pedido del deudor de aplazamiento, la inclusin del crdito en la solicitud del deudor de apertura del procedimiento concursal, un mero ofrecimiento de pago (judicial o extrajudicial) no seguido de consignacin liberatoria, etc.

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Cfr. TROISI, La prescrizione come procedimento, cit., p. 113 y ss.

Sobre el pago parcial, cfr. DI PAOLA, Brevi note in tema di pagamento parziale del debito prescritto e di rinuncia tacita alla prescrizione, en Rivista del diritto commerciale, 2000, p. 143 y ss.

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Como fuere, lo importante es que como consecuencia del comportamiento del prescribiente quede evidenciada la vitalidad de la relacin jurdica, a tal grado que el titular del derecho pueda del todo legtimamente pensar que al pretender la satisfaccin de su inters la prescripcin no ser alegada y justamente, de ocurrir ello en el proceso, podr oponer la (contra-excepcin de) renuncia. Se discute si tras la renuncia (expresa o tcita que sea) comience a correr un nuevo plazo de prescripcin. Yo creo que la respuesta deba ser positiva, pues lo contrario hara que la relacin jurdica se volviera eterna15. 7. La no alegacin de la prescripcin en juicio Mayor problema se presenta cuando se quiera deducir del comportamiento procesal del prescribiente un supuesto de renuncia tcita. En particular hay que preguntarse si comportamientos procesales tales como el allanamiento ex art. 330 CPC o la no contestacin de la demanda con el consiguiente efecto de tener por ciertos los hechos expuestos en ella ex art. 461 CPC, impliquen o no una renuncia tcita a valerse de la prescripcin. En principio, me parece que la respuesta deba ser positiva, y ello en atencin a que tanto el allanamiento como la no contestacin son comportamientos voluntarios (uno explcito, el otro omisivo) de no resistencia a la pretensin actora que conducen a la emisin de una sentencia estimatoria de la demanda. La consecuencia es que tras el allanamiento o la declaracin de rebelda del demandado, habr irreversiblemente precluido la posibilidad de completar el fenmeno prescriptorio. Mucho ms problemtico es ver hoy en el no planteamiento de la especfica excepcin de prescripcin un tcito comportamiento abdicativo de valerse de la prescripcin. Y ello pese a que la no alegacin de la prescripcin en juicio (al igual que el pago total) es por lo comn indicado como uno de los tradicionales supuestos de renuncia tcita. Sin embargo, dado que nuestra actual regulacin procesal ha hecho caer a la excepcin de prescripcin (art. 446 inc. 12 CPC) dentro de su feroz rgimen de preclusiones16, su no alegacin en el momento previsto por la ley procesal no creo que responda siempre a una real voluntad abdicativa del prescribiente y ms bien puede constituir una impuesta (y del todo contraproducente) forma de volver inoperante al fenmeno prescriptorio mismo. 8. Los lmites a la posibilidad de renunciar y su ineficacia frente a determinados terceros Ahora bien, la posibilidad de una vlida renuncia a la alegacin de la prescripcin (o sea una renuncia al perfeccionamiento del fenmeno extintivo) encuentra algunos lmites, en particular cuando esa renuncia pueda afectar intereses de otros sujetos.

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En ese sentido, AZZARITI - SCARPELLO, Prescrizione e decadenza, cit., p. 2937, nota 1.

Sobre el feroz rgimen de preclusiones de alegacin y de prueba, cfr., si se quiere, mi Prueba y preclusin. Reflexiones sobre la constitucionalidad del Proceso Civil peruano, en Ius et veritas, Ao XII, N 23, 2001, p. 72 y ss (ahora en Problemas del proceso civil, Jurista editores, Lima, 2003, p. 51 y ss.), as como mi Las preclusiones probatorias en el proceso civil: lugares comunes y paradojas, en Cathedra. Espritu del derecho, N 12, 2006, p. 13 y ss.

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As, pese a que el CC vigente no ha reproducido la disposicin del art. 1152 del CC de 1936 que habilitaba a los terceros que tuvieran inters en el perfeccionamiento de la prescripcin a oponerla aunque el deudor no la hubiera opuesto o hubiere renunciado a ella (con lo cual se dejaba inferir que tal renuncia era ineficaz frente a determinados terceros), existen disposiciones especficas del CC que hacen inferir que la renuncia (expresa o tcita) por parte del prescribiente es ineficaz frente a determinados sujetos. Tal es el caso de los codeudores solidarios (art. 1198 CC) y de los codeudores en las obligaciones indivisibles (art. 1181 CC). Es as que en ambos casos la renuncia a la prescripcin del codeudor no surte efectos respecto de los dems, los que podran hacer valer la prescripcin en su favor, perdiendo incluso el deudor el derecho de repetir contra los codeudores liberados por la prescripcin. Igualmente, es el caso del fiador, que podra oponer (de ser demandado) del todo vlidamente la excepcin de prescripcin aunque el deudor hubiera renunciado a la misma (art. 1885). Ms discutible, dada la lagunosidad de la disciplina, es que lo propio pueda ocurrir en el supuesto del tercero propietario de los bienes hipotecados o del tercero propietario de los bienes dados en garanta mobiliaria (segn la ahora larga denominacin de la vieja prenda, dada por la Ley 28677), aunque en mi concepto la respuesta debe ser positiva17. 9. Perfeccionamiento de la prescripcin El que el juez ex art. 1992 CC no pueda fundar sus fallos en la prescripcin que no ha sido alegada es el mejor indicio de que el fenmeno prescriptivo a diferencia de la caducidad18 no se consuma al vencimiento del plazo fijado en la ley (art. 2002 CC) 19, pues si as fuera no se ve cmo as aqul podra emitir una sentencia que prescindiera de considerar que el actor carece del derecho de perseguir en juicio aquello que se le debe (nocin civilista de accin) o de actualidad en su inters para obrar o de falta de voluntad de la ley (para quienes consideran que con la prescripcin est en juego una condicin de la accin), vale decir, que pueda emitir una sentencia con prescindencia de una circunstancia que est palmariamente bajo sus ojos. En realidad, y como ya sealado la alegacin de (querer valerse de) la prescripcin (en principio, por parte del prescribiente) es el elemento final constitutivo de la prescripcin, cuya ausencia
Cabe sealar que por lo que atae a la neo garanta mobiliaria regulada por la Ley 28677, el tercero propietario de los bienes se encontrar en una situacin bastante dificultosa pues segn el art. 47.5 lo nico que podra evitar su venta extrajudicial ser el pago, y cualquier controversia respecto del monto o de la extensin de alguno de los gravmenes, ser resuelta por el Juez Especializado en lo Civil, en va sumarsima (...), sin suspenderse la venta del bien mueble (...), bajo responsabilidad, por lo cual de haberse producido la renuncia a la prescripcin por parte del deudor (sin que haya pagado), el tercero no tendr modo de oponer eficazmente la prescripcin de la obligacin y evitar as la venta del bien. Sobre las diferencias entre prescripcin y caducidad, en particular en atencin a los intereses tutelados, cfr. mi Prescripcin y Cdigo Procesal Constitucional (Los mecanismos constitucionales de proteccin entre las garras del tiempo), en Proceso y Justicia. Revista de derecho procesal, N 5, 2005, p. 35 y ss. Sealan AZZARITI - SCARPELLO, Prescrizione e decadenza, cit., p. 577, que La prescripcin no funciona de manera automtica. Ella produce sus efectos solamente si se hace valer por el interesado. Pero una vez que el interesado se opone, ella opera desde el momento en el cual se cumpli el plazo prescripcional, de forma que el derecho afectado por prescripcin se extingue desde tal fecha.
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determina que el fenmeno no se perfeccione, por lo cual, mal podra el juez tomar en cuenta un evento extintivo no perfeccionado20. 10. Procesalidad de la prescripcin? As pues, para que se produzca el efecto final (extintivo) se precisa que aquel que se puede beneficiar con la prescripcin manifieste su voluntad de favorecerse con ella. Ahora, debido a que tal manifestacin (por lo comn) ocurre en el proceso a travs de la correspondiente excepcin, algunos piensan que la prescripcin es, en estricto, un fenmeno procesal21. Ello no parece ser correcto, mxime si se piensa que todo el conjunto de elementos que integran (lo que hemos llamado) la fase preliminar del fenmeno prescriptorio ocurren a nivel extrajudicial, vale decir, antes y fuera del proceso. En realidad, la prescripcin es tan procesal como cualquier otro evento extintivo sustancial que se introduzca al proceso, solo que su modo de operar es tan particular que la hace prcticamente nica.

Sobre el lgido problema del momento del perfeccionamiento de la prescripcin y la excepcin respectiva cfr.: ALLORIO, El ordenamiento jurdico en el prisma de la declaracin judicial, Ejea, Buenos Aires, 1958, p. 218; AZZARITI - SCARPELLO, Prescrizione e decadenza, cit., p. 577 y ss.; BRECCIA BIGLIAZZI GERI NATOLIBUSNELLI, Derecho Civil, T.I, Vol. 1, cit., p. 500 y ss.; CIMMA, Prescrizione e decadenza, cit., p. 245.; CUEVA GARCA, Indagaciones herticas en torno a la prescripcin extintiva, en Ius et veritas, N 21, p. 91 y ss.; FERRUCCI, Della Prescrizione e della decadenza, en Commentario del codice civile. Libro VI, Della tutela dei diritti, cit., p. 408 y ss.; GRASSO, voz Prescrizione (diritto privato), cit., p. 56 y passim.; GRASSO (EDOARDO), La pronuncia dufficio. I. La pronuncia di merito, Giuffr, Milano, 1967, p. 292 y ss.; PANZA, voz Prescrizione, cit., p. 236 y ss.; RUBIO CORREA, Prescripcin y caducidad. La extincin de las acciones y derechos en el Cdigo Civil, cit., p. 36 y ss.; SANTORO PASSARELLI, Dottrine generali del diritto civile , cit., p. 103; SPOTA, Tratado de Derecho Civil, Tomo I, Vol. 3 (10), cit., p. 214 y ss. ; TROISI, La prescrizione come procedimento, cit., p. 185 y ss.; VIDAL RAMIREZ, Prescripcin extintiva y caducidad, cit., p. 113 y ss.; VITUCCI, La prescrizione, T. I, en Il Codice civile. Commentario dirigido por Schlesinger, cit., p. 208 y ss. As, entre nosotros MONROY GLVEZ, Algunas interrogantes sobre el Cdigo Procesal Civil peruano, en La formacin del proceso civil peruano. Escritos reunidos, Comunidad, Lima, 2003, p. 608, partiendo de la premisa de que los derechos caducan y las pretensiones prescriben, llega a la sabia conclusin de que pretensin (sic) extintiva tiene que estar ntegramente en el Cdigo Procesal, en tanto es una institucin procesal. Sera interesante ver cmo quedaran en un cdigo procesal las normas sobre la suspensin o la interrupcin del plazo prescriptorio (que dicho sea de paso corre todo fuera del proceso, tanto que la notificacin de la demanda lo interrumpe). Francamente, como lo digo en el texto, no me lo imagino. Probablemente la mayor demostracin de que la prescripcin es (en el Per) fenmeno sustancial y no procesal est en el art. 2099 del CC que establece que la prescripcin extintiva de las acciones personales se rige por la ley que regula la obligacin que va a extinguirse: ergo, la ley aplicable es la de la relacin sustancial, y no la lex fori (o sea la ley del lugar del proceso), como ocurrira si fuera un fenmeno procesal (lo propio se desprende del el art. 2091 CC). Lo evidenciaba hace muchos aos ya HEINITZ, I limiti oggettivi della cosa giudicata, Cedam, Padova, 1937, p. 218, nota 4. Ahora, la visin procesal de la prescripcin es fuente mayscula de problemas, en particular a nivel de casacin, en donde se vive en la eterna duda de si sus normas reguladoras son sustanciales o procesales. Cfr., al respecto mi, La prescripcin entrampada entre las normas del Cdigo Procesal Civil, en Dilogo con la Jurisprudencia, N 61, octubre 2003, p. 107 y ss.
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En efecto, lo que hace a la prescripcin del todo particular (un cierto smil existe con la compensacin ex art. 1288 CC) es que su alegacin no lo es respecto de un hecho (extintivo) acaecido con anterioridad al proceso (como podra ser el pago, la novacin, la condonacin, etc.), sino que aquella es en s misma fuente del efecto extintivo, vale decir, que es el modo usual de ejercicio del poder de provocar la consumacin del fenmeno prescriptorio, circunstancia sta que por s sola no la convierte en un fenmeno procesal, sino ms bien en un fenmeno sustancial que se perfecciona (repito, por lo comn) a nivel procesal. 11. El dnde, el cmo y el cundo de la alegacin de querer valerse de la prescripcin. La preclusin feroz del CPC de 1993 Ahora bien, el problema comienza cuando uno se pregunta el dnde, el cmo y el cundo se debe producir la alegacin de querer valerse de la prescripcin. La respuesta parece obvia: el dnde es en el proceso, el cmo es a travs de la especfica excepcin de prescripcin y el cundo es el momento establecido en la normativa procesal. Sin embargo, en cuanto al dnde, hay quienes (y yo me enlisto entre ellos) consideran que no necesariamente la prescripcin debe ser alegada en el proceso, sino que sta pueda perfeccionarse extrajudicialmente con un acto que manifieste esa intencin del sujeto interesado en perfeccionar el evento extintivo (tal como, se me permita el smil, la resolucin extrajudicial de un contrato)22. Pero sin duda el mayor problema lo presenta el cmo y el cundo se pueda perfeccionar nuestro fenmeno dentro del proceso. Y es un grave problema desde que entr en vigencia el Cdigo Procesal Civil de 1993. En efecto, el CPC de 1993 establece que la excepcin de prescripcin debe ser planteada (al igual que las otras del art. 446) dentro del plazo previsto en cada procedimiento (art. 447) y que una vez vencido ese plazo todos los hechos que configuran excepciones no podrn ser alegados como causal de nulidad por el demandado que pudo proponerlas como excepciones (art. 454) o sea zanja una preclusin de alegacin en virtud de la cual pasado el momento previsto por la ley procesal, sta no podr ser alegada nunca ms (y como tal nuestro fenmeno no podr ya ms perfeccionarse). Ello hoy nos parece del todo normal. Sin embargo, no siempre fue as. En efecto, en nuestro primer cdigo procesal, o sea el Cdigo de Enjuiciamientos en materia civil de 1852, siguiendo la lnea del derecho comn, colocaba a nuestra prescripcin entre las lista de las ms comunes excepciones perentorias (art. 619)23, las que deban ser propuestas por el demandado al

As TROISI, La prescrizione come procedimento, cit., p. 202 y s. En el mismo sentido PROTO PISANI, La tutela c.d. costitutiva, en Le tutele giurisdizionali dei diritti, Jovene, Napoli, 2003, p. 205, nota 19, quien seala que la excepcin en sentido estricto es el poder procesal a travs del cual se hacen valer en juicio la relevancia jurdica de un hecho modificativo, impeditivo o extintivo subordinada al ejercicio de un poder sustancial de parte: poder sustancial que puede ser ejercitado contemporneamente con el poder procesal de excepcin o bien puede ser ejercitado ya antes del proceso, en cuyo caso a travs de la excepcin se har valer el acto extrajudicial de ejercicio del poder sustancial y la relevancia jurdica del relativo hecho modificativo, impeditivo o extintivo (cursiva ma). Sobre las excepciones en el Cdigo de 1852 cfr. ALZAMORA VALDEZ, Derecho procesal civil. Teora del proceso ordinario, 2 ed., Lima, 1968, p. 47 y ss; FERRERO (AUGUSTO), Derecho procesal civil. Excepciones, 3 ed.,
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contestar la demanda y se resolvan en la sentencia. En dicho Cdigo, es bueno precisarlo, estaba clara la contraposicin entre excepciones dilatorias y las perentorias, en cuanto las primeras tenan por objeto slo suspender o dilatar el curso del litigio mientras en las que las segundas lo era extinguir el juicio o accin (temporal o definitivamente). El Cdigo de 1912 trat de simplificar el tratamiento de las excepciones haciendo mencin slo a las dilatorias, las que quedaron reducidas a la alegacin de la incompetencia, pleito pendiente, falta de personera, inoficiosidad da la demanda, naturaleza de juicio, transaccin y cosa juzgada, sin mencionar, por cierto, a nuestra prescripcin. Lo que pareca claro es que la referencia al carcter dilatorio de las mismas, era meramente procesal (o mejor procedimental): una vez propuestas, se suspenda el juicio, y el demandado no tena que contestar la demanda (en ese sentido, dilataban el momento para contestar la demanda). La no inclusin de la prescripcin en la lista de excepciones dilatorias fue, en su momento, objeto de viva crtica, en cuanto se impeda al demandado el acogerse a los beneficios de la prescripcin, poniendo fin rpidamente al juicio. De all que en el proyecto de reforma de 1949 se pretendi, sin xito, incluir a nuestra prescripcin en la lista de excepciones dilatorias24. En el interim sobrevino el Cdigo civil de 1936, que coloc la regulacin de la prescripcin dentro la Seccin Primera (De los actos jurdicos) del Libro Quinto (Del derecho de obligaciones), y, siguiendo en ello lo ya previsto en el CC de 185225, estableci, por un lado, que el Juez no [poda] fundar sus fallos en la prescripcin si no [haba] sido alegada (art. 1154), y por el otro, que sta poda oponerse en cualquier estado de la causa (art. 1153). Ergo, como poda ser hecha valer en cualquier estado de la causa, no exista momento procesal especfico para oponerla (por parte del deudor demandado o de cualquiera que tenga inters en ella: art. 1152). Y cualquier momento, era efectivamente cualquier momento: al contestar la demanda, o ms all, en segunda instancia, incluso (tema discutido y discutible) ante la Corte Suprema, o sea, en buena cuenta hasta que el proceso no hubiera concluido. Ser recin en 1977 en que sobreviene la primera gran revolucin en el tratamiento procesal de nuestra excepcin: en efecto, mediante D.L. 21773, se coloc a la prescripcin en la lista de excepciones (art. 312 nueva redaccin, las que perdieron el calificativo de dilatorias, que qued slo en el epgrafe) y se le dio a todas las excepciones un tratamiento incidental autnomo: se podan interponer en escrito aparte, dentro de los cinco das de notificada la demanda, sustancindose como los incidentes, sin interrumpir la tramitacin del principal. Ergo, las tradicionales dilatorias dejaron, desde 1977, de ser dilatorias, pues su interposicin, no interrumpa ya el principal (o sea que deba de todas maneras contestarse la demanda). Igualmente, se estableci que una vez vencido el plazo de cinco das podan ser propuestas dentro del principal, sin dar lugar a incidente y deban resolverse en la sentencia (as el art. 318, redaccin D.L. 21773). Ello significa que si no se planteaban separadamente (dentro del plazo de cinco das de notificada la demanda) no haba preclusin alguna: lo nico que no se lograba era un pronunciamiento previo a la sentencia sobre las excepciones planteadas, por lo cual el
Lima, 1980, p. 55 y ss.; MONROY GLVEZ, Apuntes para un estudio sobre la excepcin, en Temas de proceso civil, Lima, 1987, p. 125 y ss.
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Sobre esas vicisitudes cfr. FERRERO, op. cit., pp. 57 y 165.

En efecto, el art. 530 del CC de 1852 dispona que la excepcin de prescripcin puede oponerse en cualquier estado de la causa.

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demandado tena que padecer todo el juicio antes de ver resueltas sus excepciones. Adems hay que tener en cuenta que conforme al art. 1103 del viejo Cdigo (que qued invariado) en segunda instancia podan las partes deducir excepciones no alegadas en primera instancia. Ergo, antes del CPC de 1993, no exista respecto a nuestra excepcin de prescripcin ninguna preclusin, ni en primera ni en segunda instancia. Le sigui el D. Leg. 127 de 1981, que confirmando a nuestra prescripcin como excepcin, as como su tramitacin incidental autnoma, agreg que en ningn caso se podr deducir excepciones ante la Corte Suprema (art. 318, nuevo texto), y le dedic unas palabras particulares a nuestra excepcin. Es as que en consonancia con el art. 1153 del Cdigo Civil de 1936 los legisladores se sintieron en la necesidad de establecer que la excepcin de prescripcin [poda] ser deducida en cualquier estado de la causa (art. 318). Adems se estableci que en el supuesto en que se hubiera planteado (incidentalmente) la excepcin de prescripcin el juez poda reservar su resolucin para la sentencia. Poco despus sobrevino el Cdigo Civil de 1984 el que suprimi la regla contenida en el art. 1153 del cdigo que derogaba26, o sea el que la prescripcin pudiera oponerse en cualquier estado de la causa. Como consecuencia, la suerte de nuestra excepcin qued expuesta a lo que regulara el Cdigo procesal. Y as llegamos al CPC de 1993 que, como ya se dijo, (re)coloc entre las excepciones a nuestra prescripcin. Pero a diferencia del CPC derogado (conforme al D. Leg. 127) no se le dedic ni media palabra para diferenciarla de las dems excepciones. Como consecuencia, nuestra prescripcin de ser una excepcin, desde siempre, privilegiadsima en cuanto poda ser opuesta en cualquier estado de la causa termin reducida a ser tratada de la misma forma que las dems. Ergo, hoy o se plantea nuestra excepcin en el momento previsto por la ley procesal o no podr plantearse nunca ms. Lo cual, si se piensa resulta de lo ms paradjico pues el CPC de 1993 dice ser un Cdigo publicstico y sin embargo, con sus preclusiones impide que la prescripcin pueda cumplir los publicsticos fines de inters pblico de dar certeza a las relaciones jurdicas (e impide que los procesos puedan terminar ms rpidamente27)28.

Segn lo expresa VIDAL RAMIREZ, La Prescripcin extintiva y la caducidad en el Cdigo Civil peruano, Cultural Cuzco, Lima, 1985, p. 113, En cuanto a la oportunidad de oponerse la prescripcin, que el Cdigo de 1936 precis en el art. 1153, sealando que poda oponerse en cualquier estado de la causa, como ya hemos advertido, el Anteproyecto del que fuimos autores omiti consignar norma al respecto y el Cdigo tambin lo ha hecho. Segn expresamos en nuestra Exposicin de Motivos, estimamos conveniente excluir la norma del art. 1153 por considerarla innecesaria, por cuanto la excepcin de prescripcin se rige por las reglas del Cdigo Procesal y, en consecuencia las normas que suscite el que sea deducida, no son de competencia del ordenamiento sustantivo. En las ltimas ediciones de la obra, estando ya vigente el CPC de 1993, el autor seala que dicha supresin ha resultado acertada si se toma en consideracin el ordenamiento procesal que rige desde 1993 (as en la p. 117 de la 4 ed., que es la citada en este trabajo). En el sentido de que la excepcin de prescripcin simplifica la resolucin de la litis cfr. LIEBMAN,, Ordine delle questioni e eccezione di prescrizione, en Rivista di diritto processuale, 1967, p. 538 y ss. Segn lo ha expresado recientemente Monroy Glvez, la razn de las preclusiones establecidas en relacin a las excepciones (y, entre ellas, la de prescripcin) estara (si no he entendido mal) en que los abogados corrompieron el proceso civil durante 81 aos, de all que el espritu CPC de 1993 haya sido el quitarle el
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Vistas as las cosas, resulta una paradoja que el liberal CC de 1936 (repito, siguiendo al CC de 1852) haya establecido que la prescripcin poda ser opuesta en cualquier estado de la causa y, en cambio, el publicstico (rectius, autoritario) CPC de 1993 haya amarrado al prescribiente dentro de sus angustiosas preclusiones. 12. Prescripcin y cosa juzgada Pero all no queda todo. Lo ms grave se presenta cuando la excepcin es efectivamente planteada y estimada. Como se lee en el inc. 5 del art. 451 CPC su estimacin determina que se declare nulo todo lo actuado y concluido el proceso (art. 451 inc. 5), con la consecuencia de que el proceso efectivamente concluye pero con una resolucin de mera absolutio ab instancia. Quid de la res in iudicium deducta? Se formar res iudicata sobre ella? Quiz convenga siempre recordar que hasta antes del D.L. 21773 de 1977, la prescripcin no se opona a travs de lo que podemos llamar acto-excepcin, sino que tena el tratamiento de una cuestin de fondo (o sea como una excepcin sustancial29) privilegiadsima, pues poda oponerse en
proceso al abogado y entregrselo al juez, evitndose as el uso abusivo de las excepciones que los colegas incoaban como indebida estrategia de defensa legal que slo llevaba a demorar y recargar la administracin de justicia (lo refiere DEL SOLAR, Juan F. Monroy Glvez, en Jurdica, N 90, martes 18 de abril de 2006, p. 10). Yo no s a cules de los 81 aos de vigencia del CPC de 1912 se refiera Monroy Galvez. Lo que si s es que con la reforma del CPC de 1912 operada con el D. L. 21773, el plantear excepciones no produca ya efecto dilatorio alguno, pues si planteadas como de especial pronunciamiento, no interrumpan el principal, y si planteadas en el principal, se resolvan (recin) en la sentencia, as que no creo que se pueda decir que ellas demoraban y recargaban la administracin de justicia. Como fuere, se suele decir que un proceso estructurado en base a frreas preclusiones pertenece a un sistema procesal publicstico (cfr., del propio MONROY GLVEZ, Introduccin al proceso civil, I, Temis, Bogot, 1996, p. 106 y ss., pero sobre todo, PROTO PISANI-TOMBARI FABBRINI, Preclusioni, en Enciclopedia giuridica, XXIII, Istituto della Enciclopedia Italiana,Roma, 1995 para quienes todo el rgimen de las preclusiones es funcional a las exigencias publicsticas del ordenado y rpido desenvolvimiento del proceso). Sin embargo, hay que decir que, al menos en cuanto a la prescripcin, el que solo pueda ser alegada dentro de los estrechos mrgenes temporales del CPC, poco o nada tiene que ver con con el ordenado y rpido desenvolvimiento del proceso; y ms bien contribuye a hacerlo ms lento, pues si no planteada a tiempo, ya no podr plantearse y como consecuencia deber necesariamente entrarse al fondo, con todo lo que ello significa (solo) en trminos de tiempo. Sobre las excepciones sustanciales (o sea la alegacin de hechos impeditivos, modificativos y extintivos del derecho alegado por el actor), cfr. CAPPELLETTI, Nuovi fatti giuridici ed eccezioni nel giudizio di rinvio, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1959, p. 1610 y ss, especialmente, p. 1611 y s. ; ID., La testimonianza della parte nel sistema delloralit, I, Giuffr, Milano, 1962, p. 339 y ss.; ID., Leccezione come contradiritto del convenuto, en Rivista di diritto processuale, 1961, p. 266 y ss.; CARNELUTTI, Un lapsus evidente?, en Rivista di diritto processuale, 1960, p. 447 y ss.; ID., Eccezione ed analisi dellesperienza, en Rivista di diritto processuale, 1960, p. 644 y ss.; CHIOVENDA, Sulla eccezione, (1927), en Saggi di diritto processuale civile, al cuidado de PROTO PISANI, I, Giuffr, Milano, 1993, p. 151 y ss.; ID., Instituciones de Derecho Procesal Civil, I, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1948, n. 38, p. 182-189; COLESANTI, Eccezione (dir. proc. civ.), voz de la Enciclopedia del diritto, XIV, Giuffr, Milano, 1965, p. 174 y passim; DENTI, Leccezione nel processo civile, (1961), en Dallazione al giudicato, Cedam, Padova, 1983, p. 64 y ss; FABBRINI, Leccezione di merito nello svolgimento del processo di cognizione, en Scritti giuridici, I, Giuffr, Milano, 1989, p. 353 y ss.; LIEBMAN, Intorno ai rapporti tra azione ed eccezione, en Rivista di diritto processuale, 1960, p. 449 y ss.; MONTERO AROCA, Derecho Jurisdiccional. II. El proceso civil, 7 ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 366; MONTERO AROCA, El nuevo proceso civil, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 543 (que respecto de la prescripcin discurre de hecho excluyente).
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cualquier momento de la causa y cuya estimacin conduca, a su vez, a la desestimacin de la demanda, o sea a la emisin de la resolucin de fondo. Pero advirtase que en 1977 se introduce a la prescripcin entre la lista de excepciones de previo pronunciamiento, no por considerarla una cuestin procesal, sino slo para favorecer al demandado, es decir, para que en el supuesto que se verificaran los extremos de la prescripcin pudiera obtener mucho ms rpidamente una resolucin desestimatoria de la demanda, pues caso contrario, habra tenido que esperar hasta la sentencia, mientras que en el CPC de 1993 se le (re)introduce como excepcin (procesal) bajo el entendido que lo que estaba en juego con ella era una condicin de la accin, cuya estimacin da lugar simplemente a la anulacin de todo lo actuado y consiguiente conclusin del proceso, o sea a una resolucin meramente absolutoria de instancia, sin que exista aparentemente una declaracin sobre el fondo, cuando, como toda excepcin (verdadera) a lo nico que debera conducir es a la emisin de una sentencia desestimatoria (o sea de fondo) por haberse, en el caso de la prescripcin, extinguido, el derecho alegado por el actor, y como tal apta, a pleno ttulo para adquirir la calidad de cosa juzgada30. Luego, como con la denominada excepcin de prescripcin no se denuncia ni la invalidez de la relacin procesal ni el impedimento de pronunciarse sobre el fondo por omisin o defecto en una condicin de la accin31, constituye un abierto desacierto el que el CPC le haya dado el tratamiento que le ha dado. En realidad, como bien lo seala TROISI, la excepcin de prescripcin tiene una doble funcin, una de naturaleza sustancial y otra de naturaleza procesal: por un lado completa el supuesto de hecho [fattispecie] de prescripcin, por el otro, como acto (procesal) normativo, desencadena el deber del juez de determinar, con sentencia declarativa, los efectos ya producidos por el supuesto de hecho [fattispecie] ya completado32. Y sobre ello, es por dems lgico, debe formarse cosa juzgada33. 13. La oposicin de la prescripcin por parte de terceros En el paso del CC de 1936 al de 1984 se produjo otra merma: la no precisin de quin puede oponer la prescripcin (rectius, quien puede completar el fenmeno). En efecto, como ya recordado, el art. 1152 del CC de 1936 dispona que podan oponer la prescripcin tanto los acreedores del deudor como cualquiera que tuviera inters en ella, aunque el deudor no la opusiera o la renunciara. Ello ha desaparecido del todo en la actual regulacin. Sin embargo, hay considerar que, si la renuncia a la prescripcin no es oponible a ciertos sujetos, esos mismos podrn, en defecto del prescribiente, del todo legtimamente deducir, de ser el caso, la correspondiente excepcin de prescripcin, ya sea que ellos mismos sean partes en un proceso o decidan intervenir en uno inter alios para hacer valer la prescripcin (y repito, completar el fenmeno) que (directa o indirectamente) le favorece.
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Cfr. la nota 34. Como lo sostiene MONROY GALVEZ, Apuntes para un estudio de la excepcin, cit., p. 102 y s. TROISI, La prescrizione come procedimento, cit., p. 72 y s.

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Sobre estos concretsimos problemas cfr. mi Prescripcin, cuestiones declarables de oficio y cosa juzgada, en Dilogo con la Jurisprudencia, N 36, Setiembre 2001, p. 31 y ss. (ahora en Problemas del proceso civil, cit., p. 101 y ss.), as como, La prescripcin entrampada entre las normas del Cdigo Procesal Civil, cit.

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As, legitimado para oponer la prescripcin ser el acreedor del deudor (ex inc. 4 del art. 1219 CC); el tercero propietario de los bienes hipotecados en garanta de deudas ajenas34; el codeudor solidario, el causahabiente de aqul que ha adquirido en virtud de un negocio anulable, respecto de la accin de anulacin del negocio mismo. Por no decir de aquellos terceros interesados en la reexpansin del derecho de propiedad cuando la prescripcin est referida a un derecho real in re aliena (usufructo, uso y habitacin, servidumbre, etc.). Naturalmente, si el tercero pretende intervenir (segn los casos, ad adiuvandum o como litisconsorcial) en el proceso inter alios para hacer valer la prescripcin se enfrentar con un problema suscitado por la tan severa regulacin procesal: el art. 101 in fine CPC establece que los intervinientes se incorporan al proceso en el estado en que ste se halle al momento de la intervencin, con la consecuencia de que si en aqul proceso ya se madur la preclusin para el planteamiento de las excepciones, podrn hacer muy poco para hacer valer la prescripcin. Como siempre el CPC constituye un obstculo para que las instituciones sustanciales puedan operar. 14. La alegacin de valerse de la prescripcin en va de accin. Reflexiones finales Es opinin corriente, aunque negada por no pocos, que el fenmeno prescriptorio puede ser completado en un proceso no solo con el planteamiento de la relativa excepcin sino adems plantendola directamente como demanda (meramente declarativa). En lo personal considero que no hay disposicin alguna que lo impida. A lo ms se podra dudar de la existencia de un concreto inters para obrar por parte del prescribiente (o de tercero interesado), por lo cual ser de la concreta causa petendi la que determinar la viabilidad de una demanda con tal objeto. Donde s resulta clarsimo el inters para obtener la declaracin de prescripcin es en materia de derechos reales in re aliena, pues el propietario si quiere ver efectivamente liberado su bien del usufructo, derecho de uso, derecho de habitacin o servidumbre no usado por el respectivo titular, la ms de las veces, a fin de lograr la certeza sobre la extincin del derecho real menor y la reexpansin de su derecho de propiedad, no tendr otro camino que as demandarlo. Ahora, la posibilidad del planteamiento va accin podra ser un camino para superar, en cierta medida, las barreras preclusivas del CPC de 1993, en particular si planteada como reconvencin35.

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Sobre el tercero propietario de los bienes muebles dados en garanta, cfr. la nota 17.

En la Cas. N 991-2000/Caman, del 28 de agosto del 2002, cit. en la nota 1, se seala que si el numeral [12 del art. 446 CPC] permite proponer la prescripcin de la accin como excepcin no significa que no pueda plantearse como pretensin. Sin embargo, en el caso que motiv la emisin de esa sentencia no es que la declaracin de la prescripcin se haya demandado o reconvenido, sino que el demandado, no habiendo oportunamente planteado la excepcin, la dedujo al contestar la demanda. En la sentencia de vista (la impugnada en casacin) se haba declarado (sic) la prescripcin extintiva de la accin, nula la sentencia [apelada], nulo todo lo actuado y por concluido el proceso. La sentencia de casacin desestim el recurso porque desde el momento que en la audiencia de conciliacin se incluy como punto controvertido el relativo a la prescripcin el propio actor convalid cualquier cuestionamiento respecto a la oportunidad y pertinencia sobre el pronunciamiento de la referida prescripcin extintiva. Tngase, sin embargo, en cuenta cmo resolvi la sentencia de vista: nulo todo y conclusin del proceso, o sea un no pronunciamiento. Como fuera, la circunstancia de que en el caso se haya permitido la alegacin de la prescripcin en la contestacin de la demanda, no debe considerarse como una superacin de las preclusiones del CPC. Es altamente probable que nunca ms se repita tanto libertinaje...

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Naturalmente, tambin aqu, cuando el CPC lo permita (v. art. 445 CPC), mxime si tenemos en cuenta que hay procesos en los que la reconvencin est, ex lege, del todo excluida (v. 490 y 559 CPC). Como fuere, ya sea que la prescripcin ya ganada se haga valer extrajudicial o judicialmente, a travs de la correspondiente excepcin o a travs de una especfica demanda (o reconvencin), lo que debe quedar claro es que la prescripcin como fenmeno extintivo de las situaciones jurdicas sustanciales requiere de la manifestacin de voluntad del interesado de querer favorecerse con ella, que es como decir que el efecto extintivo (o, si se quiere, preclusivo, como se ha sostenido recientemente en Italia sobre la huella de las reflexiones de FALZEA36) no se produce automticamente al vencimiento de los plazos legales (como podra hacernos inferir una superficial lectura del art. 2002 CC, segn el cual nuestra prescripcin se produce vencido el ltimo da del plazo), por lo que debemos descartar la idea de que el juez pudiera pronunciarse sobre ella de oficio. Si as se hiciera terminaramos desnaturalizando totalmente nuestro instituto, subvirtiendo todos los intereses que tan sutilmente se tutelan con la opcin, a plazo madurado, de renuncia-alegacin de la prescripcin37. En cambio, lo que s se precisara (y con urgencia) para que la prescripcin recupere su benfica operatividad, es deshacer (al menos respecto de ella) el rgimen de preclusiones que se ha impuesto con el CPC de 1993, rgimen que cuanto ms se piensa ms se revela, desde todo punto de vista, simplemente absurdo.

Cfr. FALZEA, Efficacia giuridica, en Enciclopedia del diritto, XIV, Giuffr, Milano, 1965, p. 498 y ss., y su seguidor VITUCCI, La prescrizione, T. I, en Il Codice civile. Commentario cit., p. 28 y ss. Como, en sustancia, creo que se ha hecho en materia de prescripcin cambiaria (rectius, cartular) por la Ley N 27287, Ley de Ttulos Valores, que ha sometido a las llamadas acciones cambiarias (rectius, los derechos cartulares, que son, por lo general, derechos de crdito) a un extrao rgimen en cuanto deben ser exigidas en los plazos de prescripcin (art. 95.1); los plazos son perentorios y no admiten interrupcin, ni suspensin (art. 96.3) y, como tales, siguen corriendo durante el curso del respectivo proceso judicial o arbitral sin que, por cierto, afecte el proceso, salvo que ste sea declarado en abandono (art. 95.2).Como se ve se trata de dudosos plazos de prescripcin, en particular porque queda la incertidumbre de si el juez puede apreciarla de oficio. La razn de una regulacin tan sui generis est en que en el Proyecto publicado en El Peruano el 8 de febrero de 1999 (v. arts. 96 y 97) se pretenda transformar los plazos para el ejercicio de las acciones cambiarias a plazos de caducidad. Luego se cambi de idea, pero qued una prescripcin totalmente desfigurada. Cfr., al respecto mi Tutela jurisdiccional del credito cambiario en la nueva Ley de Ttulos Valores, en Revista de Investigacin. Organo de la Unidad de Investigacin de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Ao 3, N4, 2001, p. 23 y ss. (ahora en Problemas del proceso civil, cit., p. 397 y ss.).
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DIEZ AOS DE EUGENESIA PROCESAL?

(Los arts. 426 y 427 CPC)

... demanda, sin el artculo determinativo, es instancia, peticin, plegaria, humillacin de sbdito: la demanda es autonoma, libertad, derecho, algo que pertenece al sujeto y que preexiste al juez, frente a la cual el juez es sbdito, o al menos est en posicin de igual. SALVATORE SATTA SUMARIO: 1. Premisa: la nueva era de la eugenesia procesal. 2. En los orgenes de los arts. 426 y 427 del CPC. La eugenesia procesal de la reforma portuguesa de 1926. 3. El nuevo dilema judicial: admitir o no admitir?. 4. El otro dilema judicial: admitir o rechazar? 5. El dilema del frustrado actor: apelar o no apelar? 6. Las dudas existenciales de la Corte Suprema. 7. La violacin de las esencias del proceso y la precariedad del admisorio. 8. Conclusiones y perspectivas.

1. Premisa: la nueva era de la eugenesia procesal Como es (demasiado) sabido los artculos 426 y 427 del CPC de 1993 permiten al juez in limine (o sea en el umbral del proceso), frente a interposicin misma de la demanda, e inaudita altera parte (o sea sin or previamente al demandado), declarar ya sea la inadmisibilidad como la improcedencia de la demanda misma. Segn lo que se nos ha explicado tal posible declaracin formara parte del paquete publicstico tendiente a reforzar la autoridad del juez, permitindole desplegar en este momento embrional del proceso un primer control de los requisitos de admisibilidad y procedencia de la demanda1, y ello con la finalidad ltima de evitar que tras un penoso y largo proceso recin en la sentencia se termine emitiendo una mera resolucin absolutoria de la instancia por ausencia de tales requisitos. Y justamente para evitar que esas resoluciones meramente absolutorias (o inhibitorias, como las llaman algunos) se siguieran produciendo recin al final del proceso, el CPC de 1993, en una suerte de revolucin copernicana, le dio al juez la facultad de devolver o rechazar la demanda, cuando as lo considere2, al comienzo, vale decir se le permiti hacer morir el proceso en el momento mismo en que deba nacer... La idea, en abstracto, parece genial. En efecto, facultar al juez para evitarle a las partes (y, de paso, a l) llevar adelante un proceso cuya primer acto (la demanda) se presenta prima facie como no idnea para que sobre ella se emita, en su momento, una sentencia de fondo, o sea permitirle hacer una suerte de eugenesia procesal que elimine de arranque aquellos especmenes procesales

As MONROY GLVEZ, Postulacin del proceso en el Cdigo Procesal Civil, en Themis, N 23, 1992, p. 34 (ahora en La formacin del proceso civil peruano. Escritos reunidos, Comunidad, Lima, 2003, p. 226, de donde en lo sucesivo se extraern las citas del autor). As, siempre MONROY GLVEZ, Postulacin del proceso, cit., p. 227. Ntese que el principal autor del Cdigo cuando alude a la devolucin hace referencia al art. 426 CPC (que no menciona para nada la devolucin y que de hecho no provoca que se devuelva la demanda, sino que sta se archive), mientras que cuando alude al rechazo hace referencia al art. 427 CPC (que no discurre de rechazo, sino de improcedencia de la demanda). Ver ms adelante, nota 25.
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inviables a esos fines, parece de lo ms saludable para el mejoramiento de la especie procesal: que slo sobrevivan (rectius, vivan) los procesos viables! Parecen decirnos los arts. 426 y 427 CPC. Si no fuera porque desde el momento de la entrada en vigencia del CPC de 1993, la realidad aplicativa de los arts. 426 y 427 CPC mostr de inmediato que sus higinicos fines la ms de las veces conducan (y conducen) a intiles (y a veces fatales) prdidas de tiempo y, lo que es peor, no impedan (ni impiden) la emisin de sentencias meramente absolutorias. Vale decir que, en buena cuenta, no resolvimos el problema de fondo y ms bien terminamos creando muchos otros. De all que me parece oportuno analizar con algo de detalle los efectos perniciosos que, en mi concepto, han provocado en estos diez aos de vigencia del CPC los arts. 426 y 427. 2. En los orgenes de los arts. 426 y 427 del CPC. La eugenesia procesal de la reforma portuguesa de 1926 Para ello quiz convenga comenzar por el origen de aquellas facultades si as queremos llamarlas que le dan al juez los artculos 426 y 427 CPC. Como he tenido ya ocasin de decir en otra sede3 el ms preciso origen de la facultad de declarar inadmisible o improcedente una demanda se encuentra en la revolucin procesal portuguesa del 22 de setiembre de 1926, obra legislativa del padre del procesalismo lusitano, el profesor de la Universidad de Coimbra, JOS ALBERTO DOS REIS4. Tal reforma se bas en algunos muy familiares postulados: a) aumentar los poderes del juez, transformndolo de inerte espectador en persona activa; b) evitar el dispendio intil de actividades procesales; c) obligar al juez a tomar conocimiento desde el inicio la causa5. Y justamente para evitar que se despliegue intilmente la actividad judicial y obligar al juez a tomar conocimiento desde el inicio la causa se le dio el poder (totalmente nuevo para los jueces portugueses6) de rechazar (indeferir) in limine la denominada petio inicial (nuestra demanda): a) cuando la reconoce no apta; b) cuando es manifiesta la incompetencia del tribunal por razn de materia; c) cuando no hay duda que el proceso iniciado no es idneo a la finalidad perseguida; d) cuando la injusticia de la pretensin del actor sea tan evidente que resulte intil cualquier instruccin de la causa7. Fundamentando tal neo-poder, Dos Reis sealaba que En todos estos casos el planteamiento de la una accin en juicio representa un tentativo destinado a naufragar: el xito de la

Cfr. mi Sobre el poder del juez de sofocar desde su nacimiento las pretensiones fatalmente condenadas al fracaso, en Dilogo con la jurisprudencia, N 41, febrero 2002, p. 91 y ss. La reforma del 22 de setiembre de 1926 no fue, en la evolucin de nuestro derecho procesal, un episodio banal e indiferente: fue, al contrario, una autntica revolucin, que descendi hasta las races y el espritu del sistema, procurando asentar sobre conceptos nuevos todo el funcionamiento de la mquina de la justicia: DOS REIS, O novo Cdigo de processo civil portugus, en Boletim da Facultade de Direito da Universidade de Coimbra (suplemento VI), 1945, p. 343, cit. por LUS CORREIA DE MENDONA, Direito processual civil. As origens em Jos Alberto dos Reis, Quid Juris?, Lisboa, 2002, p. 156, nota 398. As el propio DOS REIS, La riforma del processo civile portoghese, en Rivista di diritto processuale civile, 1930, I, p. 161, al presentar a los lectores italianos la reforma portuguesa. El propio DOS REIS en su Cdigo de Processo Civil anotado, II, 3 ed., Coimbra Editora, Coimbra, 1949, p. 373, al indicar la fuente del art. 481 de su CPC de 1939, nos dir que El Cd. del 76 no contena disposicin correspondiente al art. 481. Sobre el art. 481 del CPC portugus de 1939 hablaremos en seguida en el texto.
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DOS REIS, La riforma del processo civile portoghese, cit., p. 162.

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causa est irremediablemente comprometido. Y desde el momento que se trata de vicios que se denuncian de la simple lectura de la demanda inicial, el legislador ha considerado deber dar al juez el poder de sofocar desde su nacimiento las pretensiones fatalmente condenadas al fracaso. De este modo se ahorran al actor intiles gastos y molestias y al tribunal un ejercicio de una actividad destinada a quedar estril8. Luego, mientras antes el juez portugus era una especie de autmata, movido por las partes a su arbitrio9, la reforma de 1926 lo transform en una persona activa... tan activa que deba preocuparse por evitar al actor intiles gastos y molestias!, pero, obviamente y sobre todo, ahorrarle al tribunal estriles actividades. As las cosas, y pese a la fracasada resistencia opuesta por la clase forense a la reforma de 1926 , tal poder fue luego trasladado por el propio DOS REIS al Cdigo de 1939 (tmese nota en plena dictadura corporativa o sea fascista de Antonio de Oliveira Salazar) que en sus arts. 193 y 481 tuvo la ocasin de desarrollar y precisar los alcances y modus operandi del poder de indeferimento liminar, el que fue as justificado:
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Fue el principio de economa procesal que inspir las reglas consagradas en el art. 481. La intencin es evitar el dispendio intil de actividad judicial (...) La no admisin (indeferimento) liminar presupone que por motivos de forma o por motivos de fondo, la pretensin del actor est irremediablemente comprometida, est enderezada a un fracaso cierto. En tales circunstancias no tiene sentido que la demanda (petio) tenga seguimiento; dejarla avanzar es desperdicio manifiesto, es practicar actos judiciales en pura prdida. Se impone, por esto, al juez el deber de yugular (jugular) la accin naciente11. Economa procesal pues. Una economa naturalmente en proteccin y beneficio para el actor y no ciertamente como un instrumento de persecucin y violencia, como algunos malvolos abogados portugueses haban osado sostener12. El paternalismo contenido en este poder yo creo que salta a la vista: el juez le ahorra al actor un largo y penoso proceso (que el juez considera intil) y se lo hace morir, al nacer13 en virtud de ese auto in limine, que una vez firme vale lo mismo que valdra un juzgamiento idntico proferido en el auto de saneamiento (despacho saneador) o en la sentencia final14. Cunta generosidad! Cunto ahorro! A la par en el art. 482 se consagr el poder del juez de no recibir la petio por falta de requisitos legales o por no ir acompaada de determinados documentos, o cuando presente irregularidades o deficiencias que sean susceptibles de comprometer el xito de la accin, en cuyo caso el juez o, de frente, poda emitir un auto de no recebimento (sea de devolucin), o lugar de

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DOS REIS, La riforma del processo civile portoghese , cit., p. 162 (cursivos mos). DOS REIS, op. ult. cit., p. 158. Cfr. CORREIA DE MENDONA, Direito processual civil. As origens em Jos Alberto dos Reis, cit., p. DOS REIS, Cdigo de Processo Civil anotado, cit., II, p. 373. Lo refiere el propio DOS REIS, op. ult. cit., p. 374. As siempre DOS REIS, op. ult. cit., p. 390. Idem, p. 393.

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ello ser contemporizador y tolerante15 (o sea buena gente) invitando al actor a completarla o corregirla, sealando el plazo para la presentacin de nueva demanda16. La econmica idea del proceso que puede morir al nacer debe haber gustado mucho a los brasileos, tanto que el CPC de 1939 la termin consagrando en su art. 16017 y de all pas al arts. 295-296 del Cdigo de 197318. Pero la sugestiva econmica idea debe tambin haber entusiasmado a los procesalistas latinoamericanos de habla hispana, tanto es as que en las V Jornadas Latinoamericanas de Derecho Procesal realizadas en Bogot en junio de 1970 entre las conclusiones del Tema I (relativo al problema de la lentitud de los procesos y su solucin) se propuso que El juez debe estar dotado de amplias facultades para declarar inadmisible la demanda, siempre que sta carezca de los requisitos formales exigidos en la ley procesal, y para rechazarla cuando se ejercite una accin especial sujeta a trmino de caducidad y ste haya vencido19. Qu duda cabe, todos de acuerdo: la lentitud de los procesos bien se puede evitar cerrando las puertas del proceso! Ciertamente nada ms rpido...

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Idem, p. 395.

Idem, p. 395 y s. Hay que decir que Chiovenda en el art. 8 de su Proyecto haba previsto tambin una invitacin del juez a completar o corregir la demanda (Si la demanda presenta irregularidades u omisiones, si en particular la indicacin de los hechos y de las pruebas no es suficientemente clara y precisa, la autoridad judicial puede invitar al actor a completarla o corregirla asignndole un plazo para la nueva presentacin en la secretara). Y en la exposicin de motivos del proyecto, tuvo a bien precisar que para garantizar la observancia de las normas sobre los requisitos de la demanda judicial (o sea los indicados en el art. 4 del proyecto) la exceptio inepti libelli no basta, y consideraba ms eficaz la accin preventiva del juez: En el nuevo proceso (y esa es una de sus notas fundamentales) la demanda judicial antes de ser notificada es presentada a la autoridad judicial (...). La autoridad judicial llamada as a participar en la causa desde este momento inicial, debe examinar la demanda y, si sta presenta irregularidades u omisiones, si en particular la indicacin de los hechos y de las pruebas no es suficientemente clara y precisa, puede invitar al actor a completarla o corregirla, asignndole un plazo para la nueva presentacin (...) Si bien el actor no pueda ser constreido a mejorar la demanda y tenga la facultad de representarla tal cual, es presumible que, puesto en aviso por la invitacin del magistrado, l comprender en el mayor nmero de casos la conveniencia de cumplir; que ms bien, la necesidad misma de presentar la demanda al examen preventivo del juez bastar por s sola para que las partes se atengan fielmente a las prescripciones de la ley: CHIOVENDA, Relazione sul progetto di riforma del procedimento elaborato dalla Commissione per il dopo guerra (1919), en Saggi di diritto processuale civile, al cuidado de PROTO PISANI, II, Giuffr, Milano, 1993, pp. 52-53 (cursivos mos). Sobre esta invitacin a completar o corregir la demanda en el proyecto chiovendiano, cfr. CIPRIANI, Storie di processualisti e di oligarchi. La procedura civile nel Regno dItalia (1866-1936), Giuffr, Milano, 1991, p. 207 y s. Cfr. PONTES DE MIRANDA, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, II, Revista Forense, Rio de Janeiro, 1947, p. 32 y ss. Sobre el art. 160 del CPC brasileo sealaba Liebman (no sin sorpresa): Lo que mayormente llama la atencin es el hecho de que el juez debe de oficio indeferir la peticin inicial, es decir negarse de darle trmite y de citar al demandado, cuando encuentre que una de las partes es incapaz o que la demanda es manifiestamente inepta, agregando que esto es lo que queda de la antigua exceptio inepti libelli, que el juez debe hoy tomar en consideracin in limine y de su propia iniciativa: LIEBMAN, Istituti di diritto comune nel processo civile brasiliano, en Ricerche sul processo. Il processo civile brasiliano (1948), al ciudado de PICARDI y GIULIANI, Maggioli, Rimini, 1988, p. 26. Cfr., entre muchos, JOS RAIMUNDO GOMES DA CRUZ, A petio inicial, en Revista Forense, Vol. 363, set. oct. 2002, p. 99 y ss. Cfr. en V Jornadas Latinoamericanas de Derecho Procesal, en Revista de estudios procesales, N5, Rosario, Set. 1970, p. 52.
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De all que no sorprende que en el Proyecto de Cdigo-Tipo para Iberoamrica, nuestro poder eugensico (o por usar las palabras de Dos Reis de sofocar desde su nacimiento las pretensiones fatalmente condenadas al fracaso) encontrar su oficial recepcin. Es as que en el inciso 1 del artculo 33 (Facultades del Tribunal) del Cdigo-Tipo se propuso que El Tribunal est() facultado para rechazar in limine la demanda cuando ella fuere manifiestamente improponible, cuando care(ciera) de los requisitos formales exigidos por la ley o cuando se ejercit(ara) una pretensin especialmente sujeta a trmino de caducidad y ste haya vencido. La propuesta que los autores del Cdigo Modelo consideraban que representa(ba) una innovacin del proyecto con respecto a casi todos los cdigos iberoamericanos, no obstante encontrarse ya en el rgimen brasileo20, se justific sosteniendo que se trata[ra] de la posibilidad de que el Tribunal no slo analice liminarmente los aspectos formales (externos) sino el contenido de la peticin inicial. Esto es, no slo la admisibilidad sino, adems, la fundabilidad, lo que constitu(ira) un paso muy importante en el aumento de sus poderes. Naturalmente que se trata(ra) de un caso extremo en el cual surg(iera) objetivamente (esto es a priori, notoriamente) dicha improponibililidad, como si se solicitara el divorcio en un pas que no lo admite, o el cobro de una deuda de juego cuando la legislacin dice que esta slo produce obligaciones naturales. Se trata(ra) de un caso en que manifiestamente la pretensin no (pudiera) ser acogida, independientemente de los hechos alegados o las pruebas que se produ(jeran)21. Naturalmente no se consider que ello podra colisionar de alguna forma con el derecho de accin y al proceso que el propio Cdigo-Tipo declaraba en su art. 11, por cuanto, quin podra dudar que el juez al rechazar in limine la demanda efectivamente habra ya odo en los estrados judiciales22 al actor, y slo por un dficit en las condiciones de procedibilidad de la demanda, el tribunal no le (dara) curso23. A fin de cuentas, los principios de autoridad y de economa procesal justifican el que el Juez no deba permanecer impasible ante la proposicin de demandas cuya sustanciacin slo se traducira en un intil dispendio de actividad jurisdiccional24. Pues bien, en 1991-92, cuando se elabor nuestro vigente CPC, todas las condiciones estaban dadas para que tambin nosotros ingresramos a la nueva era de la eugenesia procesal... Resultado: los arts. 426 y 42725.
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Cit. por BERTOLINO, Relaciones entre demanda manifiestamente improponible, poderes del Tribunal y derecho al proceso, en Un Codice-Tipo di procedura civile per lAmerica Latina. Congresso Internazionale. Comunicazioni, Roma, 1988, p. 53.
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Cit. por BERTOLINO, op. cit., p. 55 (cursivos en el texto). As PEYRANO, El proceso atpico, Ed. Universidad, Bs. Aires, 1983, p. 55. Ibid. Ibid.

En realidad nuestro cientfico legislador procesal no estaba muy seguro ni sobre la terminologa a emplear, ni sobre las especficas causales de inadmisibilidad e improcedencia, tanto que en menos de un ao cambi (pblicamente) tres veces de idea. En efecto, si se observa el Proyecto del Cdigo de Procedimientos Civiles, publicado en El Peruano en febrero de 1992, en su art. 431 se inclua entre los supuestos de inadmisibilidad el que la demanda contuviera una indebida acumulacin de pretensiones (inc. 3) y la que presentara defectos que impid(ieran) un pronunciamiento de fondo (inc. 4); igualmente, en dicho Proyecto no se discurra de improcedencia sino como en el Cdigo-Tipo, equivalente espaol del portugus indeferimento de rechazo de la demanda. Es as que en el art. 432 se deca que La demanda ser rechazada.... Entre los supuestos de rechazo se incluan el que la va procedimental escogida no correspond(iera) a la naturaleza del petitorio o al valor de ste (inc. 4), el que petitorio (fuera) incompleto o

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3. El nuevo dilema judicial: admitir o no admitir? Si partimos de la premisa de que nuestro legislador quiso consagrar un sistema procesal publicstico, en donde el juez es el principal protagonista del proceso, en el que por su intermedio la actividad procesal se orienta hacia lo indispensable, es decir se proyecta hacia una funcin til y provechosa26, qu nos puede sorprender que tengamos los arts. 426 y 427 que en sustancia no son sino aquellos poderes que el legislador portugus le atribuy a su juez activo en los arts. 482 (no recebimento) y 481 (indeferimento liminar). De all que el primer da til tras el 28 de julio de 1993, justiciables (rectius, sus abogados) y jueces debieron hacer sus cuentas con el nuevo cerebro27 que presentaba el CPC: la neo etapa postulatoria, con su neo regulacin de la demanda: acto estrictamente escrito, en el que el actor deba echar sobre la mesa todas las cartas (ofrecimiento de pruebas incluido), pero, sobre todo, y justamente por ser escrito (art. 424), acto estrictamente formal, tanto que se lleg al colmo de establecer hasta las dimensiones de sus mrgenes y de los espacios interlneas (art. 130)28, lo que es todo decir. Pero lo ms importante es que esos arts. 424 y 425 (y no se olvide el art. 130), estaban all para cumplirse, porque bien lo adverta el art. IX del Ttulo Preliminar del CPC: las normas y formalidades previstas en este Cdigo son imperativas... De all el art. 426 como guardin de la imperatividad de las formas. Nada de cuchillos sin filo: o se cumpla (y se cumple) a rajatabla lo establecido en los arts. 130-424-425 CPC o la demanda sera (y ser) de plano (e inaudita altera parte), declarada inadmisible. Podramos acaso permitir lo contrario? Podramos en un proceso publicstico permitir una demanda que no cumpliera con los requisitos legales (inc. 1), a la que no se le anexara lo que la
impreciso (inc. 6) y el que contuviera pretensiones incompatibles no propuestas en forma subordinada (inc. 9). Promulgado el Cdigo por Decreto Legislativo N 768 (publicado en El Peruano el 4 de marzo de 1992), en el art. 426 se mantienen los supuestos de inadmisibilidad y en el art. 427 los de rechazo del Proyecto publicado en febrero, pero la palabra rechazo es sustituida por improcedencia, la que queda slo para los supuestos en los cuales declarada la inadmisibilidad el actor no subsane el defecto en el plazo fijado por el juez. Ser con el Decreto Ley 25940 de diciembre de 1992, que los actuales supuestos de inadmisibilidad e improcedencia sern reubicados tal como hoy aparecen en el CPC. Cfr., por lo que atae a la suerte de la indebida acumulacin de pretensiones mi Navegando en el mare magnum de la acumulacin en el CPC (de regreso a la sensatez?), en Dilogo con la Jurisprudencia, N48, setiembre 2002, p. 85 y ss. As MONROY GLVEZ, La Ideologa en el Cdigo procesal civil peruano, en La formacin del proceso civil peruano, cit., p. 418. El tema de la Postulacin del proceso (del art. 424 al 475), es la parte nuclear, es el cerebro del Cdigo. Y all el orden lgico de cmo se hace una demanda, mejor dicho de cmo se lleva un proceso no existe en ningn pas del mundo: as MONROY GLVEZ, Algunas interrogantes sobre el Cdigo Procesal Civil peruano, en La formacin del proceso civil peruano, cit., p. 600 (estoy tentada de asumir la aseveracin: realmente no existe en ningn pas del mundo!). Agrguese el art. 131 CPC (que llega a establecer hasta el lugar preciso en que se debe firmar). El art. 130 es digno de leerse. Tras su lectura, casi se extraa el viejo papel sellado (abolido para simplificar los trmites en 1988). Si uno compara los arts. 424 y 425 del CPC con el art. 306 del CPC de 1912 palidece. En efecto, el licencioso viejo CPC se limitaba a establecer como contenido mnimo de la demanda: la designacin del juez (inc. 1), los nombres del demandante y demandado (inc. 2), la determinacin precisa de la materia que se demanda (inc. 3) y los fundamentos de hecho y de derecho que la apoyan (inc. 4), con la expresa libertad de presentar o no documentos (art. 308). La no indicacin de las pruebas y la no necesidad de presentar los documentos (que s se exiga en el Cdigo de 1852) fue intencional, para dar ms amplitud y facilidad al litigante (as en la Exposicin de Motivos, cit. por J.J. CALLE Cdigo de Procedimientos Civiles, Tipografa El Lucero, Lima, 1912, p. 158.
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ley exige (inc.2), que tuviera un petitorio incompleto o impreciso (inc. 3) o que indicara una va procedimental que no correspondiera a la naturaleza del petitorio (inc. 4)? Podramos haber permitido tanta licencia como para que una demanda as llegara a su destinatario, o sea al demandado? Obviamente, en la lgica publicstica ello era inconcebible. Ya no ms esos simples decretos del juez que durante la vigencia del licencioso CPC de 1912 se expresaban diciendo por presentada, traslado al demandado (art. 309)29. El art. 426 CPC le impuso al juez el deber (y no precisamente la facultad) de controlar esa demanda. Pero, el legislador no tuvo en cuenta dos cosas: a) que imponindole al juez el deber de controlar in limine el cumplimiento de los arts. 130-424-425 CPC se creara un verdadero cuello de botella al comienzo del proceso: todas las demandas deben ser controladas por su juez director, y ello requiere tiempo para que se la analice de arriba a abajo, para que no slo se verifique que tenga todos los requisitos estrictamente formales, sino tambin para analizar si el petitorio es acaso incompleto (?) o quiz impreciso, si los anexos son los que deben ser, etc., etc.; y b) que siendo el formalismo siguiendo la advertencia sattiana una componente del espritu humano30, en el dilema entre admitir o no admitir una demanda los jueces por ser inevitablemente humanos tendran una cierta tendencia a buscar (por no decir inventar) la forma incumplida o el anexo no anexado... En suma, el legislador a fin de hacer que su (idealmente) perfecto juez admitiera slo demandas perfectas, le dio la perfecta ocasin para hacer surgir el espritu formalistico, sustrayndole, de paso, en esta sana operacin de control un precioso tiempo. Un tiempo, a su vez, de angustia para el justiciable que en la espera del visto bueno del juez, ve su demanda en el limbo, sin que llegue a destino (y que surja la litispendencia...). Consecuencia: das y a veces meses de espera, para luego encontrarse con una declaracin imponente: Su demanda es inadmisible. Pero el legislador peruano fue, al igual que su colega lusitano y brasileo31, contemporizador y tolerante frente a las demandas formalmente

Hay que decir que en nuestro viejo Cdigo de 1912, en razn de que la demanda escrita deba interponerse ante propio juez, permita que ste la devolviera al actor, si es que careca de alguna de las formalidades indicadas en el art. 306 (que por cierto como dijimos en la nota anterior eran muy pocas), debiendo el juez precisar en la providencia el requisito que se ha omitido (as el art. 307 del viejo cdigo). Yo no s cunto uso efectivo se habr hecho de esa si as queremos llamarla facultad durante la vigencia del CPC de 1912 (cfr., al respecto, GUZMN FERRER, Cdigo de Procedimientos Civiles, I, 4 ed., Editorial Cientfica, Lima, 1986, p. 264), pero lo cierto es que la facultad estaba, por lo que mal puede decirse que tenamos una regulacin procesal limitativa de sus facultades que impeda al juez nacional calificar inicialmente la relacin procesal que se intenta(ba) establecer cuando se demanda(ba) (as, MONROY GLVEZ, Postulacin del proceso en el Cdigo Procesal Civil, cit., p. 227).
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SATTA, El formalismo en el proceso, en Soliloquios y coloquios de un jurista, Ejea, Buenos Aires, 1971,

p. 50 El art. 284 del CPC brasileo de 1973 seala que Verificando el juez que la peticin inicial no presenta los requisitos exigidos por los arts. 282 y 283, o que presenta defectos o irregularidades capaces de dificultar el juzgamiento del fondo, determinar que el actor enmiende, o complete, en el plazo de diez (10) das. Pargrafo nico. Si el actor no cumple la diligencia, el juez rechazar (indeferir) la peticin inicial. Comentando esta disposicin GOMES DA CRUZ, A petio inicial, cit., p. 110, seala que No existe all nada de paternalismo, ni de parcialidad. Se trata de un juez interesado en que la actividad procesal se desenvuelva de modo correcto, sin frustraciones y aconseja que en lugar de quedar constreido, el abogado debe recibir la resolucin, porque ella es irrecurrible, como colaboracin que todos los sujetos del proceso deben prestar a la mayor efectividad de ste. Paternalismo? Prdida de imparcialidad? Pero, quin podra pensar en esas cosas! Se trata slo de colaboracin (del juez) para la mayor efectividad del proceso! (que le enmienda la plana al abogado del actor para que corrija su defectuosa demanda). Muy significativo.
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defectuosas y permiti que el juez le ordene al demandante que subsane la omisin en un plazo no mayor (ergo, puede ser menor) de diez das. Si subsana bien, caso contrario, si el demandante no cumple con lo ordenado, la demanda debe ser rechazada (segundo prrafo del art. 426), o sea hacemos que el proceso muera cuando deba nacer. Es que la eugenesia procesal no quiere demandas defectuosas que no son corregidas cuando as lo ordena el juez (aunque se d un da para corregir unos defectos que defectos bien pueden no ser...). Pero obviamente, no hay nada que preocuparse, pues el rechazo de la demanda no impide al frustrado demandante que la vuelva interponer: as de paso vamos mejorando la especie... (y mientras tanto no hay litispendencia alguna y la prescripcin y la usucapin puede tranquilamente seguir madurando...). Y esto ha provocado otro fenmeno (en particular en los distritos judiciales grandes en donde las demandas se distribuyen entre los diversos juzgados aleatoriamente): si cuando se rechaza una demanda por no subsanacin se puede perfectamente reeplantear despus, por qu no prevenir esa eventualidad y presentar varias demandas iguales en la esperanza de que uno de los diversos jueces sea menos estricto que otro? Vale decir, por qu no hacer forum shopping32, o sea ir a la bsqueda de un juez amigable (o mejor, no tan formalista) que tenga la gentileza de admitirnos la demanda? Como confirmacin del fenmeno del forum shopping domstico est la Directiva de la Presidencia de la Corte Superior de Lima N 004-99-P-CSJL/PJ, del 2 de marzo de 1999, la cual, partiendo del hecho de haberse detectado que una misma persona jurdica o natural, presenta ante el Poder Judicial, varias demandas (...), en las que las partes son las mismas y versan sobre la misma materia, a fin de prevenir e impedir la ocurrencia de tales hechos, dispone que el personal del Centro de Distribucin General (personal que por lo visto debe ser fino dominador de la teora de la identificacin del streitgegestand...) recepcione las demandas y las distribuya anexando el reporte (...) en el que conste el/o los ingresos anteriores, se ponga en conocimiento el hecho al administrador del Centro de Distribucin General, el que, a su vez, se lo comunicar a los magistrados que conocern dichas pretensiones, los cuales magistrados adems del cumplimiento de las normas procesales pertinentes (cules?), aplicarn de manera estricta las disposiciones contenidas en la Ley Orgnica del Poder Judicial, que prevn sanciones por contravenir los deberes de buena fe y probidad que debe regir todo Proceso Judicial, poniendo en conocimiento esta situacin, del Ministerio Pblico para los fines pertinentes. Ergo, segn esta Directiva presentar varias demandas iguales sera una contravencin a los deberes de lealtad y probidad procesales, que inclusive podra configurar un delito (que, naturalmente, no se indica cul)! Pero es que la Presidencia de la Corte Superior de Lima de aqul entonces no se pregunt la razn por la cual alguien se lanzara a la antieconmica tarea de presentar varias demandas iguales en un mismo Distrito Judicial? Es que no se pregunt si acaso ello era un acto desesperado de quien sabe que su demanda puede ser, in limine, devuelta o rechazada, por lo que presenta varias iguales? Es que no saba que, en todo caso, el hecho no se resuelve sancionando sino aplicando el art. 29-30 CPC que contiene las viejas reglas del forum preventionis? Es que no saba que en el
El denominado forum shopping no es otra cosa que la bsqueda de un juez amigable y en otros ordenamientos, por lo general, se verifica respecto de las demandas de medidas cautelares ante causam (o sea lo que nosotros llamamos fuera de proceso, art. 636 CPC) y que se pueden obtener inaudita altera parte: no concedida la medida se va a otro juez igualmente competente ante causam en la esperanza de que esta vez sea concedida (cfr. al respecto, TARZIA, Rigetto e riproponibilit della domanda cautelare, en Rivista di diritto processuale, 1988, p. 933 y ss.; para una dimensin mayor, siempre en tema de medidas cautelares MERLIN, Le misure provvisorie e cautelari nello spazio giudiziario europeo, en Rivista di diritto processuale, 2002, p. 759 y ss.. Cfr., para una dimensin an mayor del fenmeno (pues se refiere a la bsqueda del ordenamiento sustancial ms amigable), FERRARI, Forum shopping e diritto contrattuale uniforme, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 2002, p. 575 y ss.)
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Per la litispendencia se produce cuando se emplaza al demandado (art. 438 inc. 3) el que frente a dos o ms procesos pendientes iguales puede reaccionar planteando la correspondiente excepcin de litispendencia (art. 452-453)? Obviamente no, y se pens que ello era un acto de deslealtad. Lo que no est claro es el contra quin el demandante, al presentar varias demandas iguales, estara siendo desleal. Pero la propia Directiva es un buen indicio de cun antieconmicas pueden terminar siendo las normas fundadas en el magno principio de economa procesal, pues hemos transformado el inicio de un proceso en una especie de juego de azar: a mayor nmero de demandas iguales presentadas mayor probabilidad de ver (oh!, qu victoria!) la demanda admitida, con lo cual, paradjicamente, la carga de trabajo de los jueces se ve absurdamente aumentada. Con el art. 426 CPC queramos verticalmente que slo las demandas perfectas se sustanciaran, pero terminamos no slo despertando el espritu y la fantasa (humanamente) formalista de los jueces sino que (la experiencia se venga) les creamos ms (intil) trabajo. 4. El otro dilema judicial: admitir o rechazar? Pero si el art. 426 CPC, por lo general, a lo ms conduce a una gran prdida de tiempo para el juez y, sobre todo, para el demandante (tanto que a veces pareciera jugarse al cansancio33), el otro, el art. 427, debe provocarnos una ms severa preocupacin pues permite que el juez (se me disculpen las continuas reiteraciones), in limine litis e inaudita altera parte, declare improcedente la demanda, cuando l considere que dan algunos de los supuestos indicados en sus siete incisos. En rigor de verdad, el art. 427 CPC aunque colocado en el cerebro del Cdigo34 (o sea en la denominada Postulacin del proceso), sera una norma que le seala al juez los supuestos en los que debe declarar, en la sentencia, la improcedencia de la demanda, pues el segundo prrafo del artculo seala que slo si estimara que la demanda es manifiestamente improcedente, la declara as de plano expresando los fundamentos de su decisin y devolviendo los anexos. Ergo, el adverbio manifiestamente sera la clave para su aplicacin en el prtico del proceso35, por lo que sta debera haber sido rarsima.

Como se juega al cansancio cuando se declara la conclusin del proceso por no asistencia de las partes por segunda vez (slo) a la audiencia de pruebas conforme al art. 203 ltimo prrafo CPC (tenindose presente que en el texto original del CPC la no concurrencia de las partes a cualquier audiencia determinaba su conclusin). Como esta conclusin del proceso no genera ningn efecto sustancial a diferencia del abandono que si cancela el efecto interruptivo de la prescripcin (art. 354 CPC y art. 1997 inc. 3 CC) e impide, por un ao, replantear la demanda (art. 351 CPC) nada impide que al da siguiente se interponga nuevamente la misma demanda. Por ello, bien se preguntaba SATTA, Lestinzione del processo, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1957, pp. 1011-1013, A quoi bon, hacer morir un proceso si su muerte es privada de toda finalidad, no sirve absolutamente para nada, sino a hacer ms complicado lo que se crea simplificar? (...) Una extincin que opere en vaco, sin consecuencias sobre el derecho, a m me parece intil, salvo que su utilidad no se quiera ver en el cansancio que genera el deber comenzar todo de nuevo, y por tanto en la probabilidad de que la demanda no sea ms replanteada.
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Que la denominada Postulacin del proceso sea el cerebro del Cdigo, v. la nota 27.

As expresamente MONROY GLVEZ, Algunas interrogantes sobre el Cdigo Procesal Civil peruano, cit., p. 603 y s., quien seala que las hiptesis de improcedencia son excepcionales y el juez tiene que estar atento. Lo trascendente es el concepto manifiestamente o evidentemente... y recomienda utilizar un neoprincipio que no est en el Ttulo Preliminar pero que tendra que estar. Y cual sera este principio? Pues el del favor processum por el cual todo juez tiene que tener conciencia de que cuando tenga duda sobre la aplicacin de una institucin al caso, y la duda pasa porque el proceso concluya o no, debe favorecer el seguimiento del proceso y no su conclusin (cursivas en el original). Este principio agrega forma parte

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Sin embargo, en estos diez aos se ha hecho uso y abuso del art. 427 CPC in limine y no precisamente frente a demandas manifiestamente improcedentes. A fin de cuentas quin lee los adverbios? Y la casustica de estas improcedencias in limine es innumerable y no se limita ciertamente a las demandas absurdas destinadas a tutelar situaciones que el ordenamiento, en hiptesis, no tutela (como los divorcios fundados en causales no previstas por la ley, o cuando ya se ha disuelto el vnculo, o el pago de deudas de juego, o la celebracin del matrimonio frente a un pacto de esponsales, etc., que son todos casos de escuela que se suelen mencionar y que difcilmente se plantean en la realidad) sino en relacin a demandas que, en hiptesis, son muy procedentes y que, sin embargo, prima facie, el juez, con toda fantasa, rechaza fundndose a alguno de los variados supuestos del art. 427 CPC. Sin embargo, este dato de la realidad o no se quiere ver o, a lo ms, vindoselo, se recomienda simplemente prudencia36. A falta de estadsticas oficiales sobre este fenmeno, el propio forum shopping al que aludamos en el pargrafo anterior es el ms claro indicio de la magnitud que ste ha alcanzado: si frente a una demanda se corre el riesgo no slo de que por un qutame estas pajas se declarare inadmisible, sino, lo que es peor, improcedente, pues bien vale el esfuerzo (y el costo) de presentar varias, siempre con la esperanza de que alguna de ellas pase la valla. 5. El dilema del frustrado actor: apelar o no apelar? Como hemos apenas dicho el forum shopping domstico causado por la presencia de los arts. 426 y 427 CPC puede explicitarse presentando varias demandas idnticas (o maquilladas para que prima facie no aparezcan idnticas), en la esperanza de que alguna logre abrir el proceso. Pero ello es un lujo que no cualquiera puede permitirse. En la generalidad de los casos frente a un auto de rechazo por no subsanacin ex art. 426 o de improcedencia ex art. 427, se le presenta al frustrado actor un dilema: qu hacer? presentar una nueva demanda o apelar? Y respecto a este dilema surge otro fenmeno interesante de analizar: los dos autos (el de rechazo por no subsanacin y el de improcedencia) no se notifican al que deba ser el destinatario de la demanda, o sea al llammoslo as, pero en rigor no lo es demandado. Ergo, l queda del todo ajeno al hecho de que se le quiso demandar y que gracias a los filtros eugensicos ello qued en una mera intencin. Con la consecuencia de que el porfiado actor podra perfectamente (y en ambos casos) reintentar su demanda y si esta vez tiene xito y logra que sta sea admitida el ahora s demandado no sabra siquiera que la precedente demanda fue rechazada o declarada improcedente in limine. Ciertamente si la demanda fue rechazada por no haberse subsanado una cuestioncilla formal (como lo es la mayor parte de las veces) el saber de su existencia le servira de poco en trminos defensivos. Pero si se trata de una improcedencia por petitorio jurdicamente imposible (inc. 6 art. 427), por falta de legitimacin activa (inc. 1 art. 427), o por lo que fuera, es que acaso no podra ser que l planteara la respectiva excepcin de cosa juzgada, en cuanto, si un juez ha ya considerado que lo que se demanda no se puede demandar o que quien demanda no puede demandar lo que est demandando y que ne bis in idem? Pero ello ni siquiera se plantea, pues el demandado no tiene modo de saberlo y el frustrado proceso (muerto al nacer) pasar al olvido y a engrosar los atiborrados archivos de nuestro Poder Judicial.
de nuestro sistema jurdico aunque no est regulado. De dnde saldr este principio? No se sabe. No ciertamente del CPC que parece inspirado en su contrario: el proceso como simple concesin. Ver nota anterior. V., igualmente, la Casacin N 1812-2001/Lambayeque, del 5 de octubre del 2001, publicada en El Peruano, mircoles 2 de enero del 2002, p. 8236. Intil es decir que cuando se considera que slo por intermedio del juez la actividad procesal se orienta hacia lo indispensable, es decir, se proyecta hacia una funcin til y provechosa y se le da el poder tan grande de sofocar desde su nacimiento las pretensiones fatalmente condenadas al fracaso, las exhortaciones al prudente ejercicio de tal poder no valen, pues ste ya se ha dado y hay que atenerse a las consecuencias. Frente a ello no queda sino suprimirlo.
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De all que en la alternativa entre apelar de las resoluciones aquellas y plantear una demanda nuevamente, la razn recomienda optar por la segunda (o sea seguir con el forum shopping). Pero no siempre ello es posible porque hay supuestos en que o se admite esa demanda o nunca ms se podr demandar. El caso ms claro es cuando se ejercita un derecho sujeto a caducidad (y ahora tambin respecto de la prescripcin cambiaria, por la extraa regulacin que de ella se ha hecho en la nueva Ley de Ttulos Valores37). All no puede haber dilema: apelar o morir! Y si se apela del auto de improcedencia la ley seala algo de lo ms extrao: el Juez pondr en conocimiento del demandado el recurso interpuesto y la resolucin superior que resuelva en definitiva la improcedencia, produce efectos para ambas partes (art. 427 in fine). La disposicin que tiene su fuente la redaccin original del art. 296 del CPC brasileo (ahora modificado38) y en el art. 119.2 del Cdigo uruguayo, nos revela el mundo del absurdo del CPC: si no se apela de la declaracin de improcedencia el demandado ni se entera, si apela s; si no se apela la resolucin produce efectos slo para el actor, si se apela y se confirma produce efectos para ambas partes, que es una notable forma de regular el proceso: el contradictorio se provoca para la segunda instancia respecto a la solitaria resolucin del juez que consider la demanda improcedente! O sea que la resolucin de primer grado se dicta sin previo contradictorio, la de segunda con l. As de extrao es el mundo del proceso publicstico! 6. Las dudas existenciales de la Corte Suprema Pero ha sido esa extraeza la que ha logrado que esas resoluciones de improcedencia lleguen a la Corte Suprema. En efecto, en los ao 1994-95 cuando comenzaron a llegar los neo recursos de casacin a la Corte Suprema, muchos de ellos se dirigan contra autos de vista que confirmaban ya sea los de rechazo o los de improcedencia de la demanda (lo que es ulterior indicio de los dramas provocados desde el inicio por los arts. 426 y 427 CPC). Frente a esos recursos la Suprema no tuvo inicialmente vacilaciones: los recursos eran inadmisibles porque no se dirigan contra un auto que pona fin al proceso, pues slo con el emplazamiento con la demanda se considera existente un proceso39 y no habiendo sido admitida a trmite la demanda (...) al haberse declarado improcedente (...), no existe proceso40. Ello suena de lo ms lgico: si no existe proceso, mal se

As v. los arts. 95.1 (El proceso judicial o arbitral cuya demanda haya sido presentada ante la respectiva autoridad judicial o arbitral antes que venzan los plazos de prescripcin no ser afectado por la conclusin de dichos plazos en el curso del respectivo proceso; salvo que sea declarado en abandono) y 96.3 (los plazos de prescripcin establecidos en este artculo son perentorios y no admiten interrupcin, ni suspensin) de la Ley 27287, Ley de Ttulos Valores. Segn el original art. 296 del CPC brasileo de 1973 si la sentencia de indeferimento era apelada se citaba al demandado para que participe en la apelacin (que era la solucin pensada por Dos Reis en su CPC: art. 481 2, segundo prrafo). El texto del art. 296 fue modificado por el ley 8.952 del 13.12.1994, el mismo que ahora establece que: Rechazada (indeferida) la peticin inicial, el actor podr apelar, estando facultado al juez, en el plazo de 48 (cuarentiocho) horas, a reformar su decisin.Con lo cual si es que el juez no modifica su sentencia apelada (?) los autos sern inmediatamente remitidos al tribunal competente, lo que quiere decir que no se piensa en ninguna participacin del demandado en los actos posteriores (as GOMES DA CRUZ, A petio inicial, cit., p. 114). No hay duda: siempre mejor! As en la Casacin N345-94 del 21 de junio de 1995, respecto de la impugnacin del auto de vista que confirmando el apelado haba declarado inadmisible la demanda y ordenado el archivamiento de los autos.
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As en la Casacin N 355-94, del 22 de junio de 1995.

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puede ponerle fin... Y debo decir que convengo con la primera premisa de nuestra Corte Suprema: slo con el emplazamiento con la demanda se considera existente un proceso, pero ciertamente no para negar un recurso de casacin sino para negar la legitimidad de los arts. 426 y 427 que impiden que tal emplazamiento se produzca. Pero, de all a poco, se producira un vuelco. En efecto, la Corte Suprema al resolver una Queja por denegatoria de recurso de casacin41, aun reiterando que si bien es verdad que no hay proceso cuando se declara improcedente una demanda liminarmente, pues ste rechazo por s mismo no produce efectos contra la parte contra quien se dirige la pretensin, en la medida que para la apelacin se cita al demandado y que la resolucin recada en segunda instancia s produce efectos para ambas partes, no se puede hablar de ausencia de proceso, agregando algo muy importante: la resolucin confirmatoria que se expida con citacin del demandado produce el efecto del inciso tres del artculo cuatrocientos treintiocho de la Ley Procesal, un efecto que no es otro que el de que no sea jurdicamente posible iniciar otro proceso con el mismo petitorio (!). En suma, lo que quiso decir la Corte Suprema es que ese conocimiento al demandado que el Juez hace de la apelacin de su auto de improcedencia produce el mismo efecto que el emplazamiento de los arts. 430-438 CPC. Slo que ese emplazamiento lo es para contestar la demanda y no precisamente para defender la correccin de la resolucin de improcedencia expedida sin previo contradictorio por el juez a quo, que es lo realmente importante. Pero lo cierto es que a partir de lo resuelto en esa Queja se abri la puerta de la Corte Suprema para estas resoluciones y (dado que las resoluciones de la Corte Suprema son las nicas que se publican) enterarnos con un poco ms de detalles los efectos perversos que los arts. 426 y 427 provocan42. Pero es muy sintomtico que para abrir efectivamente un proceso (o sea dar curso al contradictorio) se tenga (pocas o muchas veces, poco importa) que tocar la puerta de la Corte Suprema, con todo lo que ello significa en trminos de tiempo (y, como no, de dinero). Que son las paradojas de los procesos publicsticos fundados en el principio de economa procesal. 7. La violacin de las esencias del proceso y la precariedad del admisorio Y aqu nos acercamos al verdadero meollo del problema: el juez tiene que emitir una decisin como la que le imponen los arts. 426 y 427 CPC solitariamente vale decir sin promover el contradictorio que debera ser su regla de oro43. Pero esta abierta violacin de las esencias del proceso cometida por el legislador del proceso puede crear otros no pequeos problemas cuando el juez en definitiva admite la
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Queja N 189-95 del 30 de noviembre de 1995.

Si bien la Queja N 189-95 abri la puerta de la Suprema a los autos de improcedencia in limine de la demanda ex art. 427 CPC, quiz por extensin, tambin lo hizo a la de rechazo ex art. 426 ltimo prrafo, pese a que cuando esta resolucin se apela no se pone en conocimiento del demandado. Mejor no digo ms, pues podra removerse viejos dilemas existenciales. Cfr. la Casacin N 1472-2001/Lima, del 7 de noviembre del 2001, publicada en Dilogo con la jurisprudencia, N 42, marzo 2002, p. 306 y s., que declar infundado un recurso de casacin interpuesto contra un auto de vista que confirmando el apelado tena por rechazada una demanda de desalojo, en sustancia porque el actor no haba precisado cul fuera la causal para demandar el desalojo. Como bien seala CIPRIANI, Derechos fundamentales de la Unin Europea y derecho de impugnar, en Boletn Cultural Cuzco, N16, 30 de mayo del 2003, mientras el derecho a la defensa es inviolable y pertenece exclusivamente a las partes, el contradictorio constituye un modo de ser del proceso y representa un lmite para el juez, que est obligado a actuar siempre en contradictorio entre las partes, tambin cuando le parezca que sea perfectamente intil convocar tambin a la otra parte.
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demanda (inicialmente o por revocatoria del superior o por decisin de la Corte Suprema, no importa). Segn el art. 430 CPC Si el juez califica la demanda positivamente, da por ofrecidos los medios probatorios, confiriendo traslado al demandado para que comparezca al proceso. Muy bien, finalmente se arranca con el proceso. Y qu es lo primero que puede hacer el demandado? Pues plantear excepciones procesales (las del art. 446 CPC, o, en la praxis, la nulidad del admisorio, fundada en todo aquello que no puede cuestionar a travs de las excepciones tpicas). O sea que el demandado puede reponer sobre el tapete todo lo que el juez ya se autocuestion al controlar la demanda. Con la consecuencia de que la ley establece la posibilidad de todo un subprocedimiento enderezado a la mera admisin de la demanda que se desenvuelve entre el actor y el juez (y que puede llegar incluso a la Corte Suprema), para que luego, lo resuelto se diluya en la nada, que es lo que ocurre cuando se estima una excepcin (o una nulidad) relativa a una cuestin ya apreciada de oficio por el juez cuando control la demanda44. Es decir para evitar procesos intiles hemos terminado creando subprocedimientos y resoluciones del todo intiles, pues el que la demanda sea admitida no significa absolutamente nada y nada le asegura a ese demandante que su proceso terminar con una sentencia y que esa sentencia ser de fondo (que era la justificacin de la presencia de los arts. 426 y 427 CPC). En efecto, no slo el demandado puede reponer en cuestin lo que ya el juez analiz al admitir la demanda con el planteamiento de excepciones y nulidades varias, sino que el propio juez tiene que replanterselo, otra vez solitariamente, en ese gran ornamento (que tambin tiene su origen en la revolucin procesal lusitana de 1926) que es la resolucin de saneamiento procesal del art. 465 CPC, en donde muy sanamente se podra declarar la nulidad y conclusin del proceso, sin que sus motivos sean previamente discutidos por las partes (o sea violando el principio del contradictorio45). Pero, como por lo general la tan sabia resolucin de saneamiento nada sana, nada impide que el juez, tras haber admitido la demanda y declarado la buena salud del proceso ex art. 465 CPC, emita una sentencia meramente absolutoria de la instancia proclamando la improcedencia de la demanda. Cmo as? Pues porque el poder eugensico del juez nunca se agota a estar a que ni el admisorio ni el auto de saneamiento son vinculantes para l y el art. 121, in fine, del CPC le permite que excepcionalmente (nuevamente, quin lee los adverbios?) pueda emitir en la sentencia una simple absolutio ab instantia. Y no slo lo puede hacer el a quo, sino tambin (faltara) el ad quem en apelacin (o consulta) y (cmo no?) tambin la Corte Suprema! (art. 396 inc. 2.5). 8. Conclusiones y perspectivas
De ello me di (recin) cuenta en mi Jueces directores o jueces Penlopes? (Reflexiones sobre las vicisitudes de las excepciones procesales, el saneamiento y el contradictorio en el CPC de 1993), en Dilogo con la Jurisprudencia, N43, abril 2002, p. 59 y ss. Bien deca DENTI, en un clebre estudio de 1969, que cuando el juez levanta de oficio una cuestin prejudicial se encuentra respecto a la exigencia del contradictorio, en la misma posicin de la parte, y si no se puede prescindir del contradictorio respecto a las excepciones de parte, por anlogas razones no se puede prescindir de l respecto a las excepciones levantadas de oficio: ambas, en efecto, en cuanto dan lugar a cuestiones prejudiciales, amplan el thema decidendum sobre las cuales las partes tienen derecho de debatir; concluyendo que las cuestiones prejudiciales tenidas en cuenta de oficio no pueden ser decididas, si el juez no las ha previamente sometido al contradictorio de las partes. La violacin de este deber da lugar a nulidad de la decisin, que debe reconducirse a la categora de las nulidades consecuentes a la violacin de la regla del art. 101 del cdigo de procedimiento civil: Questioni rilevabili dufficio e contraddittorio, en Dallazione al giudicato, Cedam, Padova, 1983, pp. 55, 56, 62 y 63.
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La pregunta es entonces por qu no hacemos un poco de economa autntica y liberamos al juez de primera instancia del control previo de la demanda (con lo cual le ahorraramos tambin harto trabajo a los jueces de apelacin y a la propia Corte Suprema), y le dejamos al demandado que se comporte como buen demandado y plantee l, de ser el caso, las cuestiones procesales que estime? Por qu no dejamos que el contradictorio (o sea el proceso) funcione? La experiencia nos est diciendo que los arts. 426 y 427 CPC son fuente de dispendio intil de actividad judicial por lo que no queda sino derogarlos. Pero no basta. El problema va ms all de ellos, el problema est en todo el cerebro del Cdigo que fue diseado dndole unos poderes al juez que calzaban muy bien en los aos veinte-treinta del siglo pasado, y ya no a fines del mismo, si no fuera por ms porque nosotros cuando se elabor el CPC tenamos como leyes de la Repblica (y no se olvide, en ese momento, con rango constitucional46) a la Declaracin Universal de los Derechos Humanos47, al Pacto internacional de Derechos Civiles y Polticos48 y la Convencin Americana de Derechos Humanos49 que inequvocamente consagraban (y consagran) el derecho de toda persona a ser oda pblicamente y con todas las garantas por un tribunal competente, independiente e imparcial para la determinacin de sus derechos y obligaciones. Pero evidentemente lo importante para los reformadores procesales era convertir al juez en el protagonista (y desde el inicio) del proceso y no ciertamente desarrollar en las normas del CPC todas las garantas para que aquella persona (demandante y demandado) pudiera ser oda50. Pero diez aos de experiencia de proceso civil sombramente dominado por el juez51, deberan inducirnos a cambiar ruta y repensar cmo hacer autnticamente efectivo ese derecho a ser odo, o sea replantear integralmente la fase introductoria del proceso civil. En esa lnea, toda nueva demanda debera dar la menor molestia posible al juez (y al aparato judicial), la que siendo una manifestacin de libertad no tiene por qu ser admitida o no admitida (o sea, en sustancia, controlada52). A fin de cuentas en un rgimen de libertad, que cada
La Constitucin de 1979 estableca en su art. 105 que Los preceptos contenidos en los tratados relativos a derechos humanos, tienen jerarqua constitucional. No pueden ser modificados sino por el procedimiento que rige para la reforma constitucional.
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Aprobada por Resolucin Legislativa N 13282 del 15 de diciembre de 1959.

Aprobado por D. Ley 22128, del 28 de marzo de 1978. Ratificada constitucionalmente por la Decimosexta disposicin general de la Constitucin de 1979. Aprobada por el D.L. 22231, del 11 de julio de 1978 y luego (tambin ella) (re)ratificada en Decimosexta disposicin general de la Constitucin de 1979. Para justificar la presencia de estos artculos se ha dicho que el derecho de accin ya se ejercit al interponer la demanda y, por consiguiente, si sta se declara inmediatamente inadmisible o improcedente, no se ha violado derecho constitucional alguno del pretensor; siendo no slo legal sino necesario establecer que es obligacin del juez pronunciarse sobre la admisibilidad y procedencia de la demanda: as, RAMIREZ JIMENEZ, Postulacin del proceso, en Revista del Foro, Lima, Ao LXXXI, N2, 1993, p. 54 y s.; Igualmente, TICONA POSTIGO, Los ejercicios del derecho de accin y de contradiccin en el Cdigo procesal civil peruano, en Ius et Praxis, N24, 1994, p. 86, para quien el ejercicio del derecho de accin no importa imprescindiblemente el derecho a una sentencia sobre el fondo, sino a un pronunciamiento sea mediante sentencia u otra forma de resolucin sobre la pretensin y sobre la demanda en general; emitiendo juicios de admisibilidad, procedibilidad in limine o finalmente fundabilidad. Todo ello dentro de la concepcin publicista del proceso y de la accin. Yo no s si despus de diez aos de experiencia con los arts. 426 y 427 se repetiran estas palabras.
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La expresin es de SATTA, El formalismo en el proceso, cit., p. 54.

Por ello bien deca hace muchsimos aos Giuseppe Pisanelli, autor del Cdigo italiano de 1865, que la experiencia ha demostrado la inutilidad de la intervencin del juez para autorizar la citacin. l no

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uno (y sus abogados) cargue con la cuota de responsabilidad que la propia libertad acarrea (defectos y temeridad de la demanda incluidos). Las demandas deben ser s controladas pero por el ms implacable de todos los jueces: su destinatario, el demandado. Y eso es lo que deberamos asegurar: que ni bien la nueva demanda ingrese, llegue (sin ningn control previo), eficaz, certera y rpidamente, a destino53. Creo que con ello todos (jueces incluidos) saldramos ganando.

puede y no debe tomar en examen las cuestiones que puedan surgir de la demanda del actor; no puede por consiguiente denegar el permiso de la citacin porque la demanda no est fundada de hecho o de derecho, ni una demanda puede ser desestimada sino con una sentencia proferida en las formas prescritas por la ley y previa discusin de la causa en las formas por ella establecidas (cfr. en MONTELEONE, Sobre la exposicin de motivos de Giuseppe Pisanelli al Libro I del Cdigo de procedimiento civil italiano de 1865 (dos cdigo en contraste), en Revista Jurdica del Per, Ao LI, N27, octubre 2001, p. 161). Todos sabemos que (desde siempre) el mayor problema de todo proceso civil es la primera notificacin al demandado, aquella en que se le pone en conocimiento la existencia de la demanda en su contra. Y el problema se agrava si pensamos que el domicilio (direccin domiciliaria dice el inc. 4 del art. 424 del CPC) del demandado lo seala el propio demandante, con la no rara posibilidad de que o se d una direccin que no corresponde a la del domicilio del demandado o que sea demasiado fcil decir que sencillamente se ignora el mismo. Frente a ello, no es inusual el fenmeno de la devolucin de la cdula de notificacin por parte de un tercero que informa que el demandado no domicilia all: Esta cuestioncilla procedimental, que no ha mayormente preocupado las mentes de los cientficos del proceso, es un problema abierto porque frente a esas devoluciones cada juzgado (y, en su caso, sala) tiene su propio derecho viviente. Qu hacer? No se sabe. De la misma manera es demasiado recurrente la notificacin edictal (o sea por peridico) bajo apercibimiento de nombrrsele al demandado curador procesal, cuando se dice en la demanda (ciertamente, bajo juramento) que se ignora el domicilio del demandado. Y todos sabemos, que ese medio de notificacin (y el correspondiente nombramiento del curador procesal) se resuelve en una mera ficcin. Nuestro legislador pens (cundo no?) resolver estos problemas con amenazas de sanciones al actor (y su abogado) que da una direccin falsa del demandado (art. 441 CPC) o que (slo) alegremente afirm el desconocimiento de su domicilio (art. 165 segundo prrafo CPC), amenazas que por lo general no evitan ni las direcciones falsas ni afirmar (jurando y perjurando) el desconocimiento del domicilio del demandado. A la solucin efectiva de estos problemas deberamos abocarnos, con soluciones como las de la LEC 2000 (arts. 155 y 156) que (no s con cuanto concreto xito) ha previsto que el primer emplazamiento o citacin al demandado se haga en varios lugares, debiendo el demandante indicar cuantos datos conozca del demandado y que puedan ser de utilidad para la localizacin de ste, como nmeros de telfono, de fax o similares, y frente al desconocimiento de estos datos surge la posibilidad de averiguacin del tribunal sobre el domicilio del demandado en Registros, organismos, Colegios profesionales, entidades y empresas..., todo ello con la finalidad de que la notificacin edictal quede como ltimo y extremo recurso (as en la Exposicin de Motivos).
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CAMBIANDO TODO PARA QUE NADA CAMBIE: LA LEY N 28544 Y LA NUEVA DISCIPLINA DE LA CONTIENDA DE COMPETENCIA

1. Premisa: La anterior regulacin y su ajenidad al CPC de 1993 Continuando con las mini-reformas al Cdigo Procesal Civil propuestas por la Comisin Especial para la Reforma Integral de la Administracin de Justicia (CERIAJUS), esta vez mediante Ley N 285441, se han modificado todos los artculos que integran el Captulo II del Ttulo II del CPC (arts. 35 al 46), captulo y artculos que, como se sabe, regulan el cuestionamiento de la competencia. Segn se lee en el Dictamen de la Comisin de Justicia y Derechos Humanos que ha precedido a la aprobacin del proyecto de ley, tal modificacin se precisaba porque: La parte del Cdigo Procesal Civil que regula el cuestionamiento de la competencia, artculos 35 a 46, ha permanecido desde su entrada en vigencia en 1993, como un injerto dentro de la estructura unitaria de dicho ordenamiento. La razn principal de esta situacin radica en que dichas normas no fueron preparadas por la Comisin que redact el Cdigo Procesal Civil, sino por una anterior que, salvo este especfico punto, no pudo concretar ninguna propuesta de solucin al problema de la justicia civil. Sin embargo, ms all de los orgenes, y de la falta de coherencia sistmica con el resto del ordenamiento procesal, la defectuosa regulacin de la competencia ha generado innumerables y severos problemas a los jueces y abogados2. De all que la neo regulacin: permitir dar ms celeridad y coherencia a la tramitacin del cuestionamiento de la competencia y permitir eliminar cualquier posibilidad de que se acte de mala fe durante el mismo al presentar un diseo sistemtico que permitir un tratamiento ms eficiente en cuanto a la determinacin de la competencia.

Ley publicada en El Peruano del 16 junio 2005.

As en http://www2.congreso.gob.pe//sicr/ApoyComisiones/dictamenes.nsf/dictamenes/26629C2CE13C688005256FB F0073585A, texto de dictamen, p. 1 y s. (negritas en el texto original). Tal explicacin, hay que aclararlo, no pertenece ni a los miembros de la Comisin de Justicia ni a los autores de los proyectos (los N 10783/2003-CR y 10988/2003), sino es la que aparece en la propuesta N 7, formulada por CERIAJUS a propuesta (as lo dice expresamente el dictamen) de Juan Monroy Glvez. De este ltimo cfr., Algunas reformas al Cdigo Procesal Civil, en Derecho Procesal. III Congreso Internacional, Fondo de Desarrollo Editorial, Universidad de Lima, Lima, 2005, p. 280 y ss.

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Ergo, con esta modificacin se habra eliminado el injerto en el CPC de lo pensado por la comisin anterior3 y se le habra devuelto al CPC vigente su coherencia sistmica. 2. Las dos almas del texto original del CPC y el D.L. 25940 Ahora quiz convenga precisar que efectivamente el CPC vigente naci en materia de competencia con una antinomia interna, pero cuando entr en vigencia esa antinomia (salvo en dos no pequeos aspectos que veremos luego) ces. En efecto, el original art. 35 tal cual aparece en el Cdigo Procesal Civil promulgado mediante Decreto Legislativo N 768 y publicado el 4 de marzo de 1992deca: La incompetencia por razn de la materia, la cuanta y el territorio, esta ltima cuando es improrrogable, se declara de oficio en cualquier estado y grado del proceso, sin perjuicio de que pueda ser invocada como excepcin. En tales casos se remitir el proceso al Juez competente. La competencia de los jueces de Paz Letrados y de Paz slo se cuestiona en va de excepcin. La disposicin guardaba coherencia con el inc. 2 del art. 10 CPC que estableca (y en parte sigue estableciendo) que: Si de la demanda o sus anexos aparece que la cuanta es distinta a la indicada por el demandante, el Juez, de oficio o a peticin de parte, formulada dentro de tercer da del emplazamiento con la demanda, efectuar la correccin que corresponda y, de ser el caso, se inhibir de su conocimiento y la remitir al juez competente. Como se ve, en las dos disposiciones, si el juez se consideraba incompetente deba remitir el proceso al juez que considerara competente, lo que significaba que en tal diseo la incompetencia del juez, en ningn caso, determinaba la conclusin del proceso, sino solo una translatio iudicii, con el consecuente mantenimiento de los efectos de la demanda y de su notificacin al demandado. Ahora, tal tratamiento entraba en directo contraste tanto con el inc. 4 del art. 427 (original) como con el inc. 5 del art. 451, el primero que estableca (y establece) que la demanda ser declarada improcedente cuando: el juez carece de competencia y segundo que estableca (y en parte sigue estableciendo) que una vez consentido o ejecutoriado el auto que declara fundada la excepcin de incompetencia se produca el efectos de anular lo actuado, archivndose definitivamente el expediente. Ergo, el CPC nace con dos reglas inspiradoras del todo distintas en el tratamiento de la incompetencia: la una (contenida en los arts. 10 y 35) tendiente a mantener en vida el proceso iniciado ante juez incompetente, y la otra (la de los arts. 427 y 451) tendiente a liquidarlo.

Sobre tal comisin anterior cfr. QUIROGA LEN, Sobre la reforma del proceso civil, en Ius et veritas, N 8, 1994, p. 39 y ss.

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La antinomia se resolvi (parcialmente) con el D.L. 25940, del 10 de diciembre de 1992, que le dio al art. 35 el texto que ser el que tendr a la entrada en vigencia del CPC y que ahora ha sido modificado por la Ley N 28544, cuyo tenor es el siguiente: La incompetencia por razn de la materia, la cuanta y el territorio, esta ltima cuando es improrrogable, se declara de oficio en cualquier estado y grado del proceso, sin perjuicio de que pueda ser invocada como excepcin. Al declarar su incompetencia, el Juez declarar asimismo la nulidad de lo actuado y la conclusin del proceso. No es procedente la excepcin para cuestionar la competencia funcional. Sin embargo, podr declararse de oficio o a peticin de parte, hasta antes de expedirse el auto de saneamiento procesal. La competencia de los Jueces de Paz Letrados y de Paz solo se cuestiona mediante excepcin. Como se puede apreciar del nuevo texto la declaracin oficiosa de incompetencia (al igual que cuando en caso de estimacin de la excepcin ex inc. 5 del art. 451 o la no admisin de la demanda ex inc. 4 del art. 427 CPC4), no determinara ya la remisin del proceso al juez que se considerara el competente sino la anulacin de todo lo actuado y la conclusin del proceso, con todas las consecuencias que de ello se derivan (in primis, que los efectos de la demanda y, de haberse producido, de su notificacin, cesen5). Paradjicamente, el D.L. 25940 modifica tambin el inc. 2 del art. 10 estableciendo que: Si de la demanda o de sus anexos aparece que la cuanta es distinta a la indicada por el demandante, el Juez, de oficio, efectuar la correccin que corresponda y, de ser el caso, se inhibir de su conocimiento y la remitir al Juez competente. Ergo, en su nueva redaccin, el inc. 2 del art. 10 elimina el que la correccin de la cuanta pueda ser pedida por la parte (se entiende, demandada), pero mantiene la inhibicin del juez y la remisin del proceso al juez competente, en abierta antinomia con el modificado art. 35. As las cosas, resulta evidente que el Cdigo Procesal Civil entr en vigencia el 28 de julio de 1993, con una regla distinta de cmo haba nacido: el juez es antes que nada juez de su propia competencia por materia, cuanta y territorial improrrogable (el perverso principio de la KompetenzKompetenz) y de considerarse incompetente el proceso muere y punto. Ahora, si de coherencia sistmica se trata, es por dems obvio que el texto original del art. 35 CPC era mucho ms coherente con el tan noble derecho a la tutela jurisdiccional efectiva proclamado

Los textos de estos artculos fueron tambin modificados por el D.L. 25940.

Incluso (parecera) la interrupcin de la prescripcin, a estar a lo dispuesto en el inc. 3 del art. 349 CPC, en abierto contraste con el art. 1997 inc. 3 CC, que seala que la interrupcin del decurso prescriptorio se mantiene aunque se haya demandado ante juez o autoridad incompetente.

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por el art. I del T.P. CPC, que lo que resulta tanto del texto modificado por el D.L. 25940 (que es el que entr en vigencia) como el de los inc. 4 y 5 de los arts. 427 y 451 CPC respectivamente, en cuanto, de haberse mantenido, hubiera permitido que el proceso prosiguiera ante otro juez en lugar de su vil muerte tal como tales artculos promueven. Como fuere, lo cierto es que (salvo el inadvertidido detalle del inc. 2 del art. 10 CPC) la antinomia inicial (o la incoherencia sistmica) fue salvada: la incompetencia por materia, cuanta y territorio improrrogable conduce siempre a la muerte del proceso. 3. Los nuevos arts. 35-37 CPC y la supresin de las reglas sobre los conflictos negativos Dicho esto vamos a la Ley 28544. Lo primero que se puede observar es que la despiadada alma del art. 35 en su versin ex D.L. 25940 se mantiene, salvo que lo que antes ocupaba un solo artculo ahora ocupa en el Cdigo tres: los arts. 35, 36 y 37. En efecto, el nuevo art. 35 CPC proclama nuevamente que la incompetencia por materia, cuanta y territorial improrrogable puede ser declarada de oficio por el juez en cualquier estado y grado del proceso. Se agregan solo dos criterios ms de (in)competencia apreciables de oficio: grado y turno. No se sabe bien a qu se deba la mencin a estos criterios, pues, por un lado (corrjanme si me equivoco), en materia civil los turnos judiciales ya no existen, y, por el otro, la competencia por grado (salvo el primero), es competencia funcional establecida por normas imperativas en la parte relativa a los medios de impugnacin, por lo que su mencin en el neo art. 35 era (y es), por lo obvio, del todo intrascendente. Por su parte el neo art. 36 reproduce el viejo segundo prrafo del art. 35 CPC, con una salvedad sobre la incompetencia territorial (de la que hablaremos luego), o sea el (perverso) efecto de la declaracin de incompetencia: la nulidad de todo y la conclusin del proceso. Por ltimo, el art. 37 reitera el ltimo prrafo del texto del (ex) art. 35 CPC en el sentido de que la incompetencia de los Jueces de Paz Letrados y de Paz solo se cuestiona a travs de la correspondiente excepcin. Como consecuencia, ha quedado eliminado el art. 36 CPC que regulaba el modo de solucin de los llamados conflictos negativos de competencia. En realidad el mantenimiento de ese artculo fue el resultado de la distraccin de los (annimos) autores del D.L. 25940, que pese a haber modificado los efectos de la declaracin de incompetencia (los tantas veces mencionados de anular todo y dar por concluido el proceso), no fueron consecuentes con tal modificacin y dejaron en vida las normas previstas para el caso en que el juez de la translatio considerara (tambin l) su propia incompetencia. Cabe sealar que las normas del art. 36 CPC (en su texto derogado) eran realmente sabias, pues daban solucin al problema que poda presentarse si el juez ante el cual se remita el proceso ex art. 35 (versin original) no quera conocer tampoco l de aqul, alegando su propia incompetencia, protegindose as el inters del justiciable que se encontrara en el impasse de que ningn juez quisiera conocer de su proceso.

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Naturalmente, el art. 36 (original) sin el 35 (original) no tena sentido alguno, pero lo cierto es que la Ley 28544 no ha puesto remedio al problema que puede suscitarse (y que de hecho se suscita) si el juez, interpuesta una demanda (o ms adelante durante el iter del proceso), ex inc. 4 del art. 427 (o ex art. 35), declara improcedente la demanda (o nulo todo) por considerarse incompetente, y luego, interpuesta nuevamente la misma demanda ante el otro juez, se obtiene igual declaracin. Quid iuris? En el CPC: silencio total. Ergo, frente al ping-pong judicial que podra sufrir una parte, el ordenamiento procesal no le da solucin, lo que es realmente una magnfica forma hacer ms eficiente la determinacin de la competencia. 4. El retorno de la contienda de competencia Vamos ahora a la mdula de la reforma operada con la Ley N 28544: la nueva regulacin de lo que el CPC de 1993 rebautiz con el nombre de conflicto positivo de competencia. Al igual que el viejo art. 37 (y el art. 56 del CPC de 1912) el neo art. 38 sigue dndole al demandado que considere haberlo sido ante un juez territorialmente incompetente dos mecanismos de cuestionamiento: la excepcin y la contienda de competencia. Ergo, la Ley N 28544 hace un retorno (terminolgico) a lo antiguo: es as que lo que antes fuera rebautizado como inhibitoria regresa a tener el viejo nombre que tena en el CPC de 1912: contienda de competencia6. Fuera de eso, hay que reconocerlo no hay sustanciales cambios. En efecto, los nuevos arts. 38 a 46 CPC regulan el exacto mismo procedimiento que el previsto en el texto que entr en vigencia el 28 de julio de 19937. Es as que el neo art. 38 sigue sealando que el demandado debe interponer la contienda de competencia (antes llamada inhibitoria) ante el juez que l considere (territorialmente) competente, dentro de los cinco das de emplazado (se ha eliminado s aquello de ms el trmino de la distancia), ofreciendo los medios probatorios pertinentes. El juez ante el cual se interpone la contienda (al igual que antes) puede rechazarla de plano si propuesta extemporneamente o cuando resulte manifiestamente improcedente o temeraria. Ergo, nada nuevo. El nico agregado es que ese juez puede imponer una multa si la temeridad consiste en la creacin artificiosa de una competencia territorial y la posibilidad, tambin, de oficio o a pedido de parte, de oficiar al Ministerio Pblico de ser el caso (cul caso?). Si con ello se cree evitar que los demandados promuevan contiendas de mala fe, creo que han errado el tiro: el CPC est lleno de amenazas de multa y de oficios al MP y la mala fe no ha sido precisamente desterrada.

As deca el art. 56 del CPC de 1912: El que ha sido demandado ante un juez incompetente, puede ocurrir ante l declinando jurisdiccin, o ante su juez propio para que promueva la contienda de competencia.
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Que haba sufrido tambin las modificaciones del D.L. 25940, especficamente en los arts. 38 y 40.

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Si el juez de la contienda la admite (o sea si se considera el competente territorialmente), oficiar al Juez de la demanda, para que se inhiba de conocerla y solicitando, adems, la remisin del expediente. Ni ms ni menos que el art. 39 CPC original. Donde s hay un cambio es en el procedimiento ante el juez de la demanda. En efecto mientras el viejo art. 40 (texto modificado por el D.L. 25940, repito del 10 de diciembre de 1992, ergo no imputable precisamente a la comisin precedente a la que redact el CPC) sealaba que recibido el oficio, el juez comunicar al demandante la interposicin de la inhibitoria y dispondr la suspensin del proceso. El demandante puede contradecir la inhibitoria y ofrecer medios probatorios dentro de tercer da de notificado, hoy los nuevos arts. 39 y 40 le permiten al juez de la demanda que analice su competencia de forma solitaria, vale decir, sin tomar en cuenta la voluntad de quien interpuso la demanda ante l (y como tal ex art. 26 CPC, se someti a su competencia territorial), que bien podra allanarse (y asunto acabado) o aportar la prueba contraria a la ofrecida por el demandado para acreditar su fuero domiciliario (y cmo no la mala fe de aqul). Pues ahora no: el juez de la demanda decide solo si es que es competente (nuevo art. 39) o no (nuevo art. 40). Genial forma dar ms celeridad y coherencia a la tramitacin del cuestionamiento de la competencia, evitndose el contradictorio con quien est en la mejor posibilidad de probar que la contienda es una maniobra dilatoria. El CPC se anota as una resolucin ms en su lista de aquellas que se dictan en violacin del principio del contradictorio! Muy ilustrativo. Pues bien, si el juez de la demanda considera que es competente el juez de la contienda, hoy como ayer, debe remitirle el expediente para que conozca del proceso. Pero el neo art. 39 tiene una novedad: la decisin es inimpugnable. Ergo, al demandante no slo no se le escucha primero, sino que para l la decisin de su juez es intocable (y as quieren evitar las maniobras de mala f!8). Pero, hay un detalle tcnico omitido en la neo Ley: si se remite el proceso al juez de la contienda, se reinician o no todos los plazos para realizar los actos defensivos del demandado? Antes, en virtud del viejo texto 40 CPC, la mera recepcin del oficio de inhibicin determinaba la suspensin del proceso, por lo que, si efectivamente el juez requerido para inhibirse se inhiba y remita el proceso al requiriente, el proceso se reiniciaba ante l y (hay que interpretarlo as) todos los plazos para el demandado reiniciaban a correr. Quid ahora? Ocurrir la mismo? En cambio, si el juez de la demanda se considera competente se activa el viejsimo mecanismo de dirimencia del conflicto de competencia (o sea la verdadera contienda, pues contienda y conflicto son sinnimos).

Pinsese, en el no infrecuente caso en el que el demandado promueva la contienda sealando que su domicilio est digamos en Cajamarca y no en Lima. El juez de Lima (inaudita parte actora) decide solitariamente que el demandado domicilia en Cajamarca, y remite el proceso a respectivo juez. Si se trat de una maniobra artificiosa del demandado, el demandante nada puede hacer y tendr que continuar el proceso en Cajamarca

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As los nuevos arts. 40 y 41 reproducen el clsico sistema de dirimencia que tenamos tanto en el Cdigo de Enjuiciamientos Civiles de 18529 como en el CPC de 191210: si se trata de contiendas entre jueces civiles del mismo distrito judicial la dirime la Sala Civil de la Corte Superior correspondiente. En los dems casos, la dirime la Sala Civil de la Corte Suprema. Nihil sub sole novit!, pues. Adems el procedimiento de dirimencia previsto en el neo art. 41 es el mismo previsto en el art. 41 del CPC original: resolucin en cinco das de recibido (se me permita sonrer), sin posibilidad de informe oral y, tras la dirimencia, orden de remisin del expediente al juez declarado competente, con conocimiento del otro juez. 5. La suspensin del proceso y su falta de coherencia sistmica con el procedimiento de las excepciones Un detalle ms: si el juez de la demanda considera que l es el competente suspender el proceso (nuevo art. 40), y solo tras la determinacin de cul de los dos es el competente (y la correspondiente remisin del expediente), continuar el trmite del proceso volviendo a conceder el plazo para contestar la demanda (nuevo art. 43). Ahora en esto el nuevo art. 43 se diferencia del viejo art. 42 CPC, pues en ste el reinicio del plazo no slo era aqul para contestar la demanda sino tambin aqul para ejercitar los medios de defensa correspondientes, segn la clase de proceso de que se trate. Me pregunto: quid si se trata de un ejecutivo en el que no se contesta la demanda? Comenzar tambin en ese caso a correr el plazo para poder plantear la llamada contradiccin? Comienzan a correr nuevamente los plazos para los cuestionamientos probatorios y el planteamiento de las excepciones (excluida obviamente la de incompetencia)? Creo que la respuesta deba ser positiva pues ciertamente promover la contienda de competencia implica desconocer la competencia del juez de la demanda haciendo hacer valer su propio fuero domiciliario. Ergo, el demandado no debera tener que realizar ningn acto ante el juez que l considera incompetente hasta que ello sea, en definitiva, resuelto. Pero justamente en este aspecto se comienza a ver la incoherencia sistmica del procedimiento de la contienda de competencia con el mecanismo alternativo que tiene a su disposicin el demandado: la excepcin de incompetencia fundada en la misma causa. Una incoherencia sistmica, por cierto, que estaba presente en el CPC desde su nacimiento (y en cualquiera de sus versiones) y que se ha simplemente reiterado con la Ley N 28544. En efecto, como sabemos la excepcin de incompetencia (como todas las excepciones del art. 446 CPC), se debe plantear dentro del plazo previsto en cada procedimiento, sustancindose en cuaderno separado sin suspender la tramitacin del principal (art. 447 CPC). Ello significa que si el demandado opta por el planteamiento de la excepcin en lugar de la promocin de la contienda de
As el art. 390 del Cdigo de 1852: Si la competencia es entre jueces de primera instancia, entre un juez ordinario y otro privativo que pertenecen una misma corte, la dirimir ella. Si los jueces pertenecen diversas cortes, ser dirimida por la Corte Suprema. As el art. 67 del CPC de 1912: La competencia entre jueces de primera instancia comunes o privativos que pertenecen al distrito judicial de una misma Corte, la dirimir sta. /Todas las dems competencias las dirimir la Corte Suprema ().
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competencia, no se suspende el iter del proceso y, como es obvio, los plazos para contestar la demanda (y todos los otros) siguen corriendo. Ergo, mientras la contienda podr conducir a la suspensin del proceso y una vez dirimida a que se reinicien los plazos (debemos entender todos aquellos para los actos defensivos), ello no ocurre si se opta por el planteamiento de la excepcin ante (llammoslo as) el juez de la demanda. Ello significa que el demandado, pese a haber cuestionado la competencia territorial del juez, debe actuar ante l (formular cuestionamientos a los medios probatorios del contrario, plantear las otras excepciones, contestar la demanda, etc.). En suma, pese a que con la excepcin hace valer su no sometimiento al juez, en los hechos debe someterse a su competencia. Pero la incoherencia sistmica tambin se observa desde el ngulo del demandante: si el juez de la demanda frente al oficio de inhibicin del juez de la contienda, efectivamente, inaudita altera parte, se inhibe y le remite le proceso, al demandante no le queda sino acomodarse, mientras que si la excepcin de incompetencia (que implica un previo contradictorio con el actor) se estima, cabe siempre la apelacin con efecto suspensivo (art. 450 CPC). Y he aqu la novedad de la Ley 28544: si la excepcin de incompetencia fundada en incompetencia territorial es declarada fundada, una vez firme la resolucin, se debe remitir los actuados al juez (territorialmente) competente, el que continuar con el trmite del proceso en el estado en que ste se encuentre (nuevo inc. 6 del art. 451 CPC). Es ms, se da al tal juez, el poder discrecional de si lo considera pertinente, renovar la actuacin de alguno o de todos los medios probatorios. Es decir, frente a la estimacin de la excepcin de incompetencia se ha optado por la translatio iudicii (o sea la solucin desechada en diciembre de 1992 cuando la incompetencia fuera declarada de oficio por el juez), pero en lugar de reponerse el proceso al estado en que el demandado pueda hacer valer todo su aparato defensivo ante su juez, se ha optado por la conservacin de todas las actuaciones que (necesaria y absurdamente) se debieron realizar ante el juez territorialmente incompetente. Lo que le quita al demandado cualquier ventaja de hacer valer su propio fuero domiciliario mediante la excepcin, pues de todas maneras tendr (bajo amenaza de preclusin) que realizar todos sus actos defensivos ante el juez que l considera territorialmente incompetente. Curiosamente en el Dictamen de la Comisin de Justicia se dice que se optado por la convalidacin de lo que se haya actuado correctamente y no la nulidad de pleno derecho pues resulta severo e injusto11. La pregunta es si es justo para el demandado obligarlo a actuar ante un juez cuya competencia l desconoce (y luego se reconoce que tena la razn). 6. La problemtica de las medidas cautelares

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Dictamen, cit., p. 3.

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Un serio problema, que es parte de uno mucho ms vasto, se ha presentado en la praxis con lo dispuesto en el art. 42 del texto original del CPC12. Tal artculo al establecer que el proceso se suspende durante la tramitacin de la inhibitoria, hizo la salvedad que era posible que cualquiera de los dos jueces pudiera dictar medidas cautelares, si a su criterio la omisin pudiera provocar perjuicio irreparable para las partes o terceros. El artculo, sin duda de redaccin equvoca, no era sino una adaptacin del art. 65 del CPC de 1912 que sealaba que durante la sustanciacin de la competencia, uno y otro juez se abstendrn de todo procedimiento sobre lo principal; pero si es urgente practicar alguna diligencia cuya omisin causara a la parte que la solicita un perjuicio irreparable, la ordenar cualquiera de los dos, haciendo constar la urgencia13. Ergo, aquello de diligencia urgente debe haber sonado a cautelar, de all que lo de practicar alguna diligencia fue transformado en el art. 42 CPC en la facultad de emisin de medidas cautelares Pero, dado que las medidas cautelares en este mundo se otorgan a favor del actor (y no ciertamente del demandado) la opcin entre el uno o el otro juez estaba en la disponibilidad del demandante, por lo que tal disposicin debera haber sido absolutamente inocua a estar a que el demandante, con su demanda, se haba sometido a la competencia del juez inicial, y no habra ciertamente pedido una medida cautelar al otro. Sin embargo, algunos prcticos tuvieron la inspiracin de entender que si durante la tramitacin de la inhibitoria cualquiera de los dos jueces poda emitir medidas cautelares, igualmente cualquiera de los dos jueces poda variarlas (ex art. 617 CPC) o levantarlas (con el apoyo de un tercero ex el equvoco art. 624 CPC)14. Para decirlo ms claramente: dictada la medida cautelar por el juez de la demanda, el juez ante el cual se haba promovido la inhibitoria deba poder, a pedido del demandado (o de quien fuera), variar o levantar, la medida dictada por el otro juez.

El texto del art. 42 CPC ha permanecido idntico desde la promulgacin del CPC a travs del D.Leg. 769. Sin embargo, tiene una variante de redaccin en relacin al proyecto publicado en febrero de 1992 (en el art. 43). Seal que la Comisin Revisora del CPC pas sus ojos tambin por tal artculo. El art. 65 CPC de 1912, era a su vez una adaptacin del art. 389 del Cdigo de 1852 que estableca. Si mientras se sustancia y resuelve la competencia, fuere urgente practicar alguna diligencia, cuya omisin causara la parte que la solicita un perjuicio irreparable, la ordenarn los dos jueces, si pueden reunirse; y en caso contrario, la ordenar solo el juez quien se pide, quien har constar en autos la urgencia. Quiz convenga tener en cuenta que, a modo de ejemplo, que la (derogada) Ley de Enjuiciamiento Civil espaola de 1881 dispona en el segundo prrafo de su art. 114 que Durante la suspensin, el Juez o Tribunal requerido de inhibicin podr practicar, a instancia de parte legtima, cualquier actuacin que a su juicio sea absolutamente necesaria, y de cuya dilacin pudieran resultar perjuicios irreparables. Por su parte del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin argentino dispone en su art. 12 que Durante la contienda ambos jueces suspendern los procedimientos sobre lo principal, salvo las medidas precautorias o cualquier diligencia de cuya omisin pudiere resultar perjuicio irreparable. Ello, como es notorio, constituy uno de los captulos en el caso Panamericana Televisin, en el que un juez de Lima, frente a la inhibitoria promovida por uno de los demandados, termin, segn parece frente al pedido de un tercero desafectando a Panamericana Televisin de la medida cautelar de administracin judicial, dictada por el Juez del Cono Norte de Lima.
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Con ello se abri un (sub)captulo ms en la tormentosa historia de las medidas cautelares peruana, en cuanto al ya preexistente caos producto del forum shopping cautelar15, se sumaba la posibilidad de que durante la tramitacin de una inhibitoria (por lo general promovida solo para ello) el juez requiriente de la inhibicin variara (o peor an, levantara) la medida cautelar dictada por el juez requerido, y que ste, a su vez, a pedido del demandante, dictara otra medida cautelar, y as al infinito Frente a ello, la Ley N 28544, ha pretendido solucionar la situacin disponiendo: La medida cautelar otorgada por el Juez de la demanda, antes de recibir el oficio del Juez de la contienda conserva su eficacia aunque se suspenda el proceso. Suspendido el proceso, no se otorgarn medidas cautelares (art. 42 CPC nuevo texto). La solucin poco soluciona, pues, por un lado, le da estabilidad a la medida cautelar ya dictada y, por el otro, impide que durante la (larga) tramitacin de la contienda se pueda dictar una medida que quiz s se necesite. Surgen las preguntas: qu podr hacer el demandado frente a la medida cautelar ya dictada? Como no hay norma especfica al respecto pues lo nico que podr hacer es lo que permite la ley en general frente a una resolucin cautelar: apelar (art. 637 CPC). Pero la apelacin se interpone ante el juez que ha dictado la resolucin (art. 367 CPC), o sea ante el juez cuya competencia el demandado desconoce. Si la contienda de competencia es el mecanismo para evitar que el demandado tenga que desplazarse ante el juez que considera territorialmente incompetente (debera ser solo) para cuestionarle su competencia, no constituye una incoherencia obligarle a desplazarse ante ese juez para apelar de la resolucin cautelar? Es que apelando no se est sometiendo a la competencia de este juez? En esa lnea: si la medida cautelar ya concedida por el juez de la demanda conserva su eficacia podr el demandado-afectado pedirle su variacin ex art. 617 CPC? La variacin podr ser pedida por el demandante? Es difcil dar una respuesta. Ahora, la Ley N 28544, ha tambin previsto el qu hacer tras la dirimencia del conflicto de competencia: A pedido de parte, y siempre que la competencia fuera decidida a favor del Juez de la contienda, ste deber efectuar, como Juez de primer grado, un reexamen de los presupuestos de la medida cautelar preexistente. El pedido de reexamen es procedente cuando no se ha apelado la medida, o cuando la parte se ha desistido de dicho recurso (art. 44 CPC nuevo texto). Ergo, si el afectado apel, no puede pedir el reexamen de la medida ante su juez, prueba probada de que apelar significa un sometimiento (por lo que atae al cautelar) al juez de la demanda. Con lo cual la situacin se vuelve diablica para el demandado-afectado: si no apela pierde el nico mecanismo previsto por la ley para revocar la medida cautelar y tendr que soportarse la
Me refiero a al fenmeno recurrente que consiste en la bsqueda (dentro del territorio nacional) de un juez amigable que quiera dictar la medida cautelar. Lo que ha provocado, frente a la ausencia de mecanismos internos para hacer valer la incompetencia de tal juez, que el afectado con ella, pida y obtenga de otro juez otra medida que neutralice la dictada por el primero.
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vigencia de la medida cautelar durante toda la (repito, larga) tramitacin de la contienda de competencia. En cambio, si apela de ella, y la confirman, se encontrar como se encuentra todo sujeto pasivo de la cautela: sin mecanismo para obtener la revocacin por variacin de las circunstancias16. Vale decir, un crculo vicioso del cual no se sabe cmo salir. Como consecuencia, el problema de fondo de las medidas cautelares no ha sido (como lo poda ser en esta sede) resuelto. 7. Reflexiones finales. A este punto se puede ya reflexionar. Yo creo que la disparidad de tratamiento frente situaciones iguales (incompetencia territorial) es demasiado evidente como para no verla, pues es obvio que se ha reiterado la ventaja que tiene el demandado de promover la contienda de competencia en lugar de la excepcin: in primis, la (esperanza de) suspensin del proceso por todo el tiempo que demora el procedimiento de resolucin de la contienda (sin decir, de aquella que implica el desplazamiento fsico del expediente por el territorio nacional). Si el leitmotiv de la reforma ha sido la correccin de la defectuosa regulacin de la competencia, el fin no se ha logrado, pues para ello se necesitaban de otras y muy distintas correcciones. Si tomamos en cuenta que la dicotoma excepcin/contienda (rectius: declinatoria/inhibitoria) no existe en ningn pas del mundo, salvo en aquellos que como nosotros la heredamos de Espaa, hubiera sido oportuno que se echara una mirada al tratamiento que ha recibido la cuestin de competencia territorial en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil del 2000 (LEC 2000). Es as que la LEC 2000, tanto en aras de una conveniente simplificacin del tratamiento procesal de la competencia territorial, tratamiento ste que la dualidad declinatoria-inhibitoria complicaba innecesaria y perturbadoramente con frecuencia como en razn de la muy inferior dificultad que para el demandado entraa, en los albores el siglo veintiuno, comparecer ante el tribunal que est conociendo del asunto17, ha sencillamente suprimido la inhibitoria y regulado como nico mecanismo para hacer valer tanto la falta de jurisdiccin del juez espaol como la incompetencia de todo tipo, a la declinatoria (arts. 63 y ss.). La declinatoria constituye un incidente procesal previo promovido por el demandado antes de la contestacin de la demanda y ante el propio tribunal que est conociendo del asunto. Para el caso especfico de la competencia territorial, la LEC 2000 ha previsto que el demandado debe indicar el tribunal al que, por considerarse incompetente, habran de remitirse las actuaciones (art. 62.1, ltimo prrafo, in fine), pero, y all se manifiesta el favor rei, la declinatoria podr presentarse tambin ante el
Cfr. mi La eliminacin del plazo de caducidad de las medidas cautelares. La reforma del artculo 625 del Cdigo Procesal Civil y los problemas irresueltos, en Actualidad Jurdica, 137, abril 2005, p. 73 y ss. As en la Exposicin de Motivos, en MONTERO AROCA-CALDERN CUADRADO, Ley de Enjuiciamiento Civil y disposiciones complementarias, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 31.
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tribunal del domicilio del demandado, que la har llegar por el medio de comunicacin ms rpido posible al tribunal ante el que se hubiera presentado la demanda, sin perjuicio de remitrsela por oficio al da siguiente de su presentacin (art. 63.2). La declinatoria suspende el plazo para contestar la demanda (art. 64.1), pero la suspensin del procedimiento principal no obstar a que el tribunal ante el que penda el asunto pueda practicar, a instancia de parte legtima, cualesquiera actuaciones de aseguramiento de prueba, as como las medidas cautelares de cuya dilacin pudieran seguirse perjuicios irreparables para el actor, salvo que el demandado prestase caucin bastante para responder de los daos y perjuicios que derivaran de la tramitacin de una declinatoria desprovista de fundamento (art. 64.2). No est de ms decir que contra los autos que resuelvan sobre la competencia territorial no se da recurso alguno (art. 67.1, solucin sin duda excesiva) y que si se estima la declinatoria, se inhibir a favor del rgano que corresponda la competencia y acordar remitirle los autos con emplazamiento de las partes para que comparezcan ante l en el plazo de diez das (art. 65.5). Ergo, los espaoles has desacralizado las reglas para dirimir los conflictos de competencia territorial, mandando al museo a la inhibitoria y atemperando el favor rei inherente al fuero domiciliario, pero, sobre todo, han racionalmente establecido un procedimiento previo enderezado a que, antes de entrar al fondo, quede en definitiva establecido si el juez de la demanda es o no el competente. Nosotros, en cambio, con el rediseo de los arts. 35 a 46 operado con la Ley N 28544, hemos mantenido el dualismo excepcin-contienda que arrastramos por tradicin (espaola), que a la postre no trae mayor beneficio para nadie. Ahora, si tenemos en cuenta que la competencia de los Jueces de Paz y de Paz Letrados se cuestiona solo a travs de la excepcin correspondiente (art. 37 CPC en su nuevo texto), cul razn justifica que se mantenga la vieja contienda de competencia como mecanismo para cuestionar solo la competencia territorial de los jueces civiles (y que igual regla rija en materia laboral)? La contienda de competencia, por donde se la mire implica un dispendio gigantesco de energas judiciales que no se justifica: dos jueces civiles involucrados, oficios y expedientes que van y vienen por los caminos de la Repblica y Salas de Corte Superior o de Corte Suprema plagadas de contiendas por resolver. Todo ello sera ahorrable con una racional regulacin de la excepcin de incompetencia que permita al demandado hacer valer eficazmente su fuero domiciliario y que no lo coloque en el absurdo impasse de tener que contestar una demanda ante un juez cuya competencia no reconoce. Pero el Congreso, acogiendo a ojos cerrados las propuestas de CERIAJUS, ha perdido la oportunidad de eliminar las antinomias que la dicotoma excepcin-contienda conllevan y de realizar un autntico diseo sistemtico de una materia tan delicada como la de la determinacin del juez competente, terminando, con la Ley N 28544 (como dira el mtico Gatopardo), cambiando todo para que nada cambie.

68 LAS IMPRECISIONES DE LA DEMANDA Y EL BONDADOSO ART. 426 DEL CDIGO PROCESAL CIVIL
Entre el admitir cada demanda, por cuanto pueda aparecer prima facie inatendible, al examen profundo del fondo, tambin si con esto se arriesgue de abarrotar los tribunales con una multitud de causas infundadas, y el subordinar la accin a la preventiva autorizacin del juez, naturalmente llevado confundir la verdad con su impresin, prefiero los inconvenientes del primer sistema. Tambin aqu, malo periculosam libertatem. PIERO CALAMANDREI

SUMARIO: 1. Premisa: los problemas de los arts. 426 y 427 CPC. 2. Una defectuosa demanda indemnizatoria. Legitimacin iure proprio o iure sucessionis? 3. Sigue. La precisin sobre el dao ocasionado por el fallecimiento del causante. 4. Reflexiones finales.

EXP. N 2005-00582-0-0501-JR-CI-01

Resolucin nmero UNO Ayacucho, veintids de julio del dos mil cinco AUTOS Y VISTOS: Con la demanda interpuesta por Julia Solier Potosino, sobre Indemnizacin por responsabilidad extracontractual; y CONSIDERANDO: Primero: Que, para que la demanda pueda ser admitida es necesario que concurran los presupuestos procesales y las condiciones de la accin, no debiendo configurarse los supuestos de inadmisibilidad e improcedencia exigidos por los artculos 426 y 427 del Cdigo Procesal Civil, as como los requisitos exigidos por los artculos 130 y 131 del referido texto legal; Segundo: Que, conforme se advierte de autos: a) No adjunta la declaratoria de herederos del causante, que acredite la legitimidad para obrar; b) No precisa que daos se le ha ocasionado con el fallecimiento del causante, debiendo fundamentar la demanda de acuerdo a la pretensin; Tercero: Que, lo precedentemente expuesto determina que la demanda se encuentra incursa en la causal de inadmisibilidad prevista en el inciso 1 del artculo 426 del Cdigo Procesal, siendo necesario conceder a la demandante un plazo para la subsanacin; por lo que, SE RESUELVE: declarar inadmisible la demanda interpuesta, concediendo a la demandante, un plazo de cinco das para la subsanacin del defecto advertido, bajo apercibimiento de rechazarse la demanda y ordenarse la devolucin de los anexos.

1. Premisa: los problemas de los arts. 426 y 427 CPC Hace unos aos ya, frente a una de las tantas de resoluciones que, desde la entrada en vigencia del CPC de 1993, emiten nuestros jueces declarado improcedente in limine la demanda, se me ocurri

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escribir un artculo sobre el tema y dedicrselo a todas las vctimas, conocidas y desconocidas, de los arts. 426 y 427 del CPC1. Aquel artculo pretenda poner en evidencia los orgenes (absolutamente autoritarios) de ese poder que los arts. 426 y 427 CPC le han terminado dando al juez peruano, y que le permiten, sin siquiera or previamente al demandado (o sea sin activar el proceso), en nombre de la economa procesal y del principio de autoridad, sofocar desde su nacimiento las pretensiones fatalmente condenadas al fracaso2 y postular su abierta inconstitucionalidad, en cuanto lesivos del derecho que tiene cualquier persona (o en general, cualquier sujeto de derecho) de iniciar y proseguir un proceso ante los rganos judiciales del Estado. Algn tiempo despus, en vista de las dimensiones del problema, decid plantearlo en el II Congreso Internacional de Derecho Procesal realizado en la Universidad de Lima en octubre del 20033, obteniendo como respuesta de Marianella Ledesma, panelista en el evento, no slo que el control sobre la demanda que imponen los arts. 426 y 427 CPC constituye una de las manifestaciones de la posicin activa que tiene el juez en el nuevo proceso civil, sino que, nmeros en mano, sostuvo que, en base a una encuesta que haba realizado algunos das antes, el 92% de los justiciables consideraba que es acertado que el juez observe los errores de la demanda desde la calificacin de esta, porque evita gastos innecesarios (8%), evita procesos intiles (36%) o (increble) brinda una efectiva tutela jurisdiccional (50%)4. Todo lo cual permiti a otro de los panelistas sostener que yo, en buena cuenta,

As en mi Sobre el poder del juez de sofocar desde su nacimiento las pretensiones fatalmente condenadas al fracaso, en Dilogo con la Jurisprudencia, N 41, febrero 2002, p. 91y ss.; sobre el tema cfr. igualmente, mi Jueces directores o jueces Penlopes? (Reflexiones sobre las vicisitudes de las excepciones procesales, el saneamiento y el contradictorio en el CPC de 1993), en Dilogo con la Jurisprudencia, N43, abril 2002, p. 59 y ss.; Navegando en el mare magnum de la acumulacin en el CPC (de regreso a la sensatez?), en Dilogo con la Jurisprudencia, N48, setiembre 2002, p. 85 y ss.; Litisconsorcio facultativo y ejecucin, en Dilogo con la Jurisprudencia, N 51, diciembre 2002, p. 57 y ss. La frase le pertenece al inspirador y sustancial autor de la reforma procesal portuguesa de 1926 y del Cdigo de 1939, JOS ALBERTO DOS REIS, La riforma del processo civile portoghese, en Rivista di diritto processuale civile, 1930, I, p. 161, y fue escrita al presentar a los lectores italianos la reforma de 1926; la idea tras la frase fue luego retomada por DOS REIS, Cdigo de Processo Civil anotado, II, 3 ed., Coimbra Editora, Coimbra, 1949, p. 372 y ss., en los comentarios al art. 481 del Cdigo de 1939, en donde se seala que el poder del juez de indeferir (o sea no admitir) in limine la demanda se fundara en el principio de economa procesal a fin de evitar dispendio intil de actividad judicial (). La no admisin (indeferimento) liminar presupone que por motivos de forma o por motivos de fondo, la pretensin del actor est irremediablemente comprometida, est enderezada a un fracaso cierto. En tales circunstancias no tiene sentido que la demanda (petio) tenga seguimiento; dejarla avanzar es desperdicio manifiesto, es practicar actos judiciales en pura prdida. Se impone, por esto, al juez el deber de yugular (jugular) la accin naciente. Quiz el lector no lo sepa, pero en la poca de esas reformas, en Portugal se viva la dictadura fascista de Antonio de Oliveira Salazar. As, en mi Diez aos de eugenesia procesal? (Los arts. 426 y 427 CPC), en Derecho Procesal Civil. Congreso Internacional, Fondo de Desarrollo Editorial. Universidad de Lima, Lima, 2003, p. 119 y ss. Cfr. los grficos mencionados en el texto en LEDESMA NARVEZ, El Cdigo Procesal Civil de 1993 y su implicancia en la efectiva tutela judicial, en Actualidad Jurdica, T. 121, dic. 2003, pp. 26 y 27. La encuesta fue realizada por la autora los das 22, 23 y 24 de octubre del 2003 entre 134 abogados litigantes, en las ventanillas
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estaba combatiendo una batalla en pro del derecho de los justiciables a (por lo menos) abrir un proceso que ni siquiera es compartida por los propias supuestas vctimas. En buena cuenta, combatir a los benficos arts. 426 y 427 CPC es una suerte de batalla contra los molinos de viento. Ergo, despus del Quijote, yo. Sin embargo, yo no creo que mi pequea (y solitaria) batalla en contra de esos artculos (rectius, del modo en que el poder oficioso que confieren tales artculos puede ser ejercitado por el juez) sea quijotesca (o sea montada en el aire), pues las resoluciones de inadmisibilidad e improcedencia in limine de las demandas (por motivos, la ms de las veces, meramente ftiles) son una realidad cotidiana en todos los Juzgados de la Repblica, tanto que cuentan por miles (y, a estas alturas, quiz, por millones)5 y no me parece verosmil que los justiciables que ven lanzadas al canasto sus demandas in
de los mdulos de los juzgados civiles de Lima y me fue opuesta (a todo color y en pantalla gigante) despus de mi intervencin en el citado Congreso. Yo no se si ex post, la autora (que es mi amiga) ha cambiado de idea (o ha hecho otra encuesta) respecto del papel (y las consecuencias) de los arts. 426 y 427 CPC, pero lo cierto es que en Nulidad procesal y Legitimatio ad processum habilitada, en Dilogo con la Jurisprudencia, N 81, p. 133 y ss. en comentario a una sentencia de la Corte Superior de Ayacucho que, en aplicacin del art. 426 CPC, declar nulo todo lo actuado por haberse adjuntado a la demanda copia del documento de identidad del actor caduco, considera que ello constituye un culto a la forma que sepulta a los no habilitados litigantes, a las puertas de los juzgados ayacuchanos y mientras ello no cambie el DNI caduco seguir siendo la gran excusa para postergar la solucin al reclamo [de justicia]. En realidad, yo no veo gran diferencia entre no admitir ex art. 426 CPC una demanda porque se adjunt copia de un DNI caduco y las dems razones por las cuales se suele inadmitirla: todos son cultos a la forma (una forma la ms de la veces que est solo en el imaginario del juez y no en la ley). Esa es la razn por la que yo (entre otras cosas) combato a los arts. 426 y 427 CPC: porque exaltan o estimulan el puro formalismo de las decisiones (o, mejor, las negativas a decidir) al que los humanos (en especial en el campo jurdico) somos tan proclives. A modo de ejemplo, cfr. el auto de improcedencia de una demanda de rgimen de visitas, publicado en Dilogo con la jurisprudencia, N 83, agosto 2005, p. 408, fundada en la falta de legitimacin de la madre de un menor para pedir el rgimen de visitas del padre. La resolucin fue felizmente anulada (en rigor, debi ser revocada, pero, como siempre, se opt por lo ms fcil: anular) por la Sala de Familia, que dispuso que se vuelva a calificar la demanda, pero entre una y otra resolucin pasaron ocho meses, con todo lo que eso significa para un asunto como el planteado. A esta jurisprudencia menor (que normalmente cae en el olvido de los archivos) es a la que hay que echarle el ojo para entender la envergadura del problema que representan los arts. 426 y 427 CPC en trminos de efectividad del proceso. Con sumo placer he ledo en ARCE VILLAR, El acceso a la Justicia y la Tutela Judicial Civil en la Provincia de Huamanga, en El Portal del Derecho, N 10, julio 2005, p. 5 y s., que el autor (Juez Civil de Huamanga) ha medido cuantitativamente la incidencia de las declaraciones de improcedencia in limine de las demandas entre los aos 2000 al 2003, concluyendo que de 4,696 demandas ingresadas 564 fueron declaradas improcedentes, lo que en trminos porcentuales importa un 12.01% del total. Doce de cada cien parece poco, pero hay que notar que en el ao 2000 en el 2 Juzgado Civil de Huamanga de 421 demandas, 126 fueron declaradas improcedentes, lo que significa casi el 30% del total. Interesante es adems el dato de que el principal motivo de improcedencia in limine es la incompetencia del juez (44.50% del total), un motivo que, si realmente nuestro sistema se inspirara en tutelar el derecho a la tutela jurisdiccional, jams debera dar lugar a una declaracin de improcedencia sino a lo ms a la remisin de la causa al juez competente, tal como estaba previsto en el texto original del art. 35 CPC publicado el 4 de marzo de 1992 (sobre el tema cfr. mi Cambiando todo para que nada cambie: la Ley N 28544 y la nueva disciplina de la contienda de competencia, en Actualidad Jurdica, N 139, junio 2005, p. 65 y ss.). Pero lo que el estudio cit. no ha tomado en cuenta son las declaraciones de inadmisibilidad que conducen, si no se subsanan los defectos dentro del plazo fijado por el juez, a la improcedencia bajo el (distinto) nombre de rechazo. Si se las incluyeran, es verosmil considerar que el porcentaje de las demandas que van al canasto, sea mucho mayor.
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limine piensen que con ello se haga ms efectiva la tutela jurisdiccional, tanto que muchas veces o simplemente replantean la misma exacta demanda o (en particular cuando est de por medio caducidad o prescripcin) se ven precisados a recurrir hasta la Corte Suprema para ver si logran que, desde lo ms alto de nuestra estructura judicial, se disponga la admisin de su demanda6. 2. Una defectuosa demanda indemnizatoria A engrosar las filas de las resoluciones dictadas ya sea en base al art. 426 o 427 CPC, se encuentra la resolucin puesta en epgrafe. La resolucin se emiti frente a una demanda en la que se pretenda que la demandada (una empresa elctrica) indemnizara los daos sufridos por la muerte de una persona, cuyo fallecimiento haba sido provocado por una descarga elctrica de un cable areo que segn se afirm no estaba colocado en las debidas distancias legales del suelo. El juez declar inadmisible la demanda amparndose en el inc. 1 del art. 426 CPC, aquel que seala como motivo de inadmisin el que la demanda no rena los requisitos legales. Y cuales requisitos no se habran cumplido? Segn se lee, seran dos: a) la demandante no adjunt la declaratoria de herederos que acredite la legitimacin para obrar; y b) no precis qu daos se le habra ocasionado con el fallecimiento del causante, debiendo fundamentar la demanda de acuerdo a la pretensin. Por lo cual se da cinco (generosos) das para subsanar. 3. Sigue. Legitimacin iure proprio o iure sucessionis? Analicemos el primer defecto. Segn el juez la demandante habra debido adjuntar la declaratoria de herederos a los efectos de acreditar su legitimacin. Si tomamos en cuenta que el inc. 4 del art. 425 CPC establece que a la demanda debe anexarse la prueba de la calidad de heredero, parecera que el juez tuviera razn al no admitir la demanda (solo que no por el supuesto del inc. 1 del art. 426 CPC, sino por el del inc. 2, o sea por no acompaarse los anexos exigidos por la ley). Sin embargo, el que la demandante se presentara al proceso en su calidad de heredera, se lo imagin el juez, pues leyendo la demanda (como debe haber hecho el juez) se advierte que las

Sera interesante analizar cuntas de las declaraciones de improcedencia (o de rechazo) son apeladas y cuntas (si confirmadas) se llevan a conocimiento de la Corte Suprema, por cierto, no siempre con xito, cfr. ltimamente la Cas. N 178-2004-Lima, del 17 de diciembre del 2004, en Dilogo con la Jurisprudencia, N 82, julio 2005, p. 218 y ss., en donde se sostiene que dado que el derecho de accin tiene requisitos que cumplir (?), si hay razonabilidad para evitar el trmite de la peticin, esto no viola el derecho de accin, sino que armonizar con la Constitucin. Moraleja, el recurso de casacin interpuesto en contra de la resolucin que confirmaba la declaracin de improcedente in limine la demanda fue declarado infundado. Otros, sin embargo, tienen ms suerte: as, ltimamente, cfr. la Cas. N 1903-2003/Lima, del 29 de octubre del 2004, en Dilogo con la Jurisprudencia, N 79, abril 2005, p. 203 y ss., en que, frente a una resolucin que confirmaba la que, en su momento, declaraba improcedente in limine la demanda (por caducidad), se declara fundado el recurso de casacin, ordenando el reenvo de los autos al juzgado de origen a fin de que, renovando el acto procesal, admita a trmite la demanda, en cuanto con la no admisin se ha afectado el derecho que tiene el recurrente a una tutela judicial efectiva.

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demandantes (que eran cinco) pretendan ser indemnizadas: a) la una (que adems actuaba en representacin de las otras cuatro) en su calidad de cnyuge (rectius, de viuda), y b) las otras, en su calidad de hijas, o sea todas en calidad de parientes de la vctima fallecida y no, respectivamente, como cnyuge-heredera y como hijas-herederas de ella. En otras y ms claras palabras, las actoras en la demanda estaban ejercitando el derecho a ser indemnizadas iure proprio (y cuales vctimas de rebote) por quien, segn lo alegaban, deba responder por la muerte del cnyuge-padre (vctima inicial), y no iure sucessionis, vale decir, obrando como herederas del causante en su derecho a ser indemnizado por quien le caus el dao (en caso, la muerte). Ergo, el juez pidi que se acreditara algo que no corresponda con el ttulo con el que se presentaron las actoras, pues ellas, con toda evidencia, se presentaron como vctimas-parientes y no como sucesoras de la vctima (el fallecido). Que luego se considere que los parientes tengan (iure proprio) el derecho a ser indemnizados por los daos que les hubiera provocado la muerte del pariente (en el caso el cnyuge y padre) es una cuestin (prejudicial) de fondo, a dilucidarse en proceso y no ciertamente in limine litis, vale decir cuando recin se estn introduciendo al proceso tendiente a establecer (luego) si tal derecho (en nuestro ordenamiento) existe o no. Al exigir, para la admisin de la demanda, la presentacin de la declaratoria de herederos el juez incurri en un error de comprensin del ttulo por el cual procedan las demandantes7, ponindose as en evidencia cun errado puede ser un juicio prima facie sobre la res in iudicum deducta, a realizarse en la (supuestamente) benfica fase de calificacin de la demanda ex arts. 426 y 427 CPC. Ergo, por lo que atae a la primera ratio de la inadmisibilidad, se puede decir que el juez err, pues (en buena cuenta) le estaba imponiendo a las demandantes un cambio de su ttulo para demandar la indemnizacin: de obrar iure proprio a que obraran iure sucessionis. 3. Sigue. La precisin sobre el dao ocasionado por el fallecimiento del causante Vista esta incomprensin del juez, se comienza a entender su perplejidad frente a la (evidentemente para l) inslita demanda: si la demandante (rectius, las demandantes) obraba, segn el juez, iure sucessionis, qu dao le podra haber ocasionado a ella (rectius, a ellas) el fallecimiento del causante? De all que le pidiera que precisara los daos, debiendo fundamentar la demanda de acuerdo a la pretensin (lo que l consideraba que era la pretensin). Ergo, como para el juez se ejercitaba el derecho del causante, pasado a la esfera jurdica de sus herederos, pareca sensato (para l) exigir que se precisara los daos sufridos (se entiende en la esfera del fallecido). Sin embargo, tal no era el enfoque de la demanda. En efecto, la demandante alegaba que el occiso constitua para nuestra familia la nica fuente de ingreso econmico () por lo tanto al faltar
Un error, por cierto, de lo ms comn cuando los parientes demandan el resarcimiento de los daos derivados del fallecimiento de un familiar. Cfr. ESPINOZA ESPINOZA, Derecho de la Responsabilidad Civil, 2 ed., Gaceta Jurdica, Lima, 2003, p. 184.
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este apoyo por parte del progenitor, la situacin econmica y estabilidad del hogar ha quedado mermada, llegando la mayor de nuestras hijas a trabajar, para ayudar a la manutencin del hogar, no logrando la recurrente cumplir sola con los requerimientos de alimentacin, vestido y educacin de mis menores hijas. Y al indicar el monto del petitorio seal: Al ser inapreciable en dinero el valor de la vida humana (frase obviamente retrica), es sumamente difcil establecer el monto del petitorio, pero al estar las personas que subsisten a la muerte del referido occiso en estado de necesidad y habiendo sobrevenido la crisis en torno a la familia, es que se hace el petitorio principal por la suma de sesenta mil nuevos soles. Como consecuencia, las demandantes no pretendan iure sucessionis el resarcimiento del dao emergente provocado por la muerte del causante (p.e., los gastos de sepelio), ni iure proprio, el dao moral o afectivo ex art. 1984 CC provocado por la desaparicin del pariente (que bien se pudo demandar), ni cualquier otro ms imaginativo concepto de dao no patrimonial, sino, iure proprio, un nico concepto de dao: el lucro cesante derivado de la desaparicin del cnyuge-padre, en cuanto l constitua la nica fuente de ingreso econmico de aquella. Ello en mi concepto estaba lo suficientemente claro en la demanda, por lo que la exigencia del juez de precisar los daos (entendido como concepto de dao) que se le haban ocasionado con el fallecimiento del causante, fue el obvio producto de su incomprensin del ttulo por el que se pretenda el resarcimiento8. 4. Reflexiones finales Yo no s si la demandante se habr acomodado a las exigencias del juez (que sustancialmente le estaban imponiendo un cambio de ttulo, o sea una mutatio libelli), pero me parece evidente lo pernicioso que resultan los arts. 426 y 427 CPC que, obligando al juez analizar in limine litis la demanda, pueden conducirle a una equivocada primera impresin de que ella, tal como fue presentada, est condenada al fracaso, por lo que, del todo bondadosamente ex art. 426 CPC, le da la oportunidad al actor de salvarla si es que la acomoda, vara, modifica o precisa segn lo que l considera deba acomodar, variar, modificar o precisar. Y si realmente la demandante no se acomod a las exigencias del juez, el art. 426 CPC se habr anotado otra vctima ms, impidiendo abrir un proceso al que la demandante tena todo el derecho de abrir y proseguir.

Ciertamente, el que ese dao fuera imputable al demandado, el dao mismo y su entidad, as como la causalidad adecuada entre el hecho y el dao, eran las cuestiones de fondo a debatir (y, si del caso, a probar) en el proceso, y la supuesta imprecisin bajo ningn concepto podan impedir el ingreso al proceso, so pretexto que se deba precisar la (para el juez) imprecisa demanda

74 SOBRE LA IMPOSIBILIDAD DE PRETENDER LA DECLARACIN DE USUCAPIN DEL BIEN ADQUIRIDO PREVIAMENTE POR COMPRAVENTA

Exp. N 2005-00634-0-0501-JR-CI-02 Segundo Juzgado Civil de Huamanga RESOLUCIN NMERO: UNO Ayacucho, diez de agosto del dos mil cinco.AUTOS Y VISTOS: Con la demanda de Prescripcin Adquisitiva de Dominio de bien mueble, interpuesto [sic] por Flix Carpio Rojas, contra Oscar Zamalloa Satisteban y Pompeyo Rojas Matta, y los anexos que se acompaan; y CONSIDERANDO: PRIMERO: Que, para que la demanda sea admitida, es necesario que cumpla con los requisitos formales previstos en los artculos 424 y 425 del Cdigo Procesal Civil, as como no incurra en las causales de inadmisibilidad e improcedencia contemplados en los artculos 426 y 427 del cuerpo legal acotado; SEGUNDO: Que, el recurrente interpone demanda por Prescripcin Adquisitiva de Dominio del bien mueble consistente en el vehculo de placa de rodaje RTG N 927 marca Toyota modelo HIACE del ao mil novecientos ochenta y seis, color azul, a fin de que se le declare propietario, accin que la dirige contra Oscar Zamalloa Santisteban y Pompeyo Rojas Matta; TERCERO: Que, conforme a los artculos 950 y 951 del Cdigo Civil, concordante con el artculo 950 y 951 [sic] del Cdigo Procesal Civil, a travs del proceso de prescripcin adquisitiva de dominio, el poseedor de un bien solicita se le declare propietario del mismo, cuando concurren los presupuestos establecidos en la ley, cuales son la posesin pacfica, continua y pblica por el trmino pre establecido; CUARTO: Que, conforme se tiene del anlisis de la presente demanda, sta resulta improcedente por ser jurdicamente imposible, que quien adquiri la propiedad del bien a travs de un contrato de compraventa, pretenda la declaracin de propiedad por prescripcin, salvo que dicho contrato constituya justo ttulo, es decir sea un ttulo otorgado por quien no es propietario del bien; QUINTO: Que, en el caso de autos, el demandante por un lado invoca su condicin de propietario del bien, acreditando su dicho con el respectivo contrato de compraventa anexado a la demanda, pero por otro lado pretende que a travs del presente proceso, el Juzgado le declare propietario por usucapin, por lo que al no concurrir los requisitos sealados en el segundo considerando de la presente resolucin, la demanda debe rechazarse in limine, debiendo el recurrente hacer valer su derecho con arreglo a ley, si el vendedor no cumpli con formalizar la transferencia del vehculo a su favor; SEXTO: Que, estando a los considerandos precedentes se tiene que la demanda incurre en la causal de improcedencia prevista en el inciso 6) del artculo 427 del Cdigo Procesal Civil; por lo que, SE RESUELVE: Declarar IMPROCEDENTE la demanda de Prescripcin Adquisitiva de bien mueble, interpuesto [otra vez, sic] por Flix Carpio Rojas, contra Oscar Zamalloa Satisteban y Pompeyo Rojas Matta; debiendo archivarse los de la materia y devolverse

75 los anexos al interesado una vez que quede consentida o ejecutoriada la presente resolucin. Notifquese.SUMARIO: 1. Premisa: una demanda ms declarada improcedente in limine. 2. Imposibilidad sustancial de usucapir un bien del cual se era ya titular? Las respuestas de la jurisprudencia. 3. La usucapin como sui generis fenmeno adquisitivo originario. 4. El contenido de la demanda. Reflexiones.

1. Premisa: una demanda ms declarada improcedente in limine Suele pensarse que as como nadie puede adquirir, a ttulo originario o a ttulo derivativo, un derecho del cual ya es titular (plus qual semel res mea esse non potest1), tampoco sera posible usucapir el derecho sobre un bien del cual (por otro ttulo) se era, antes de la verificacin de los elementos de la usucapin, ya titular (de la propiedad o de otro derecho real menor). Y eso es lo que debe haber pensado el Juez del Segundo Juzgado Civil de Huamanga, al calificar ex arts. 426 y 427 CPC, la demanda que motiv la emisin del auto transcrito, pues en atencin a que para l resultaba jurdicamente imposible, que quien adquiri la propiedad del bien a travs de un contrato de compraventa, pretenda la declaracin de propiedad por prescripcin, ex inc. 6 del art. 427 CPC, cort por lo sano y declar in limine improcedente la demanda sin dejar de precisarle al recurrente que deba hacer valer su derecho con arreglo a ley, si el vendedor no cumpli con formalizar la transferencia del vehculo a su favor. Ergo, si realmente fuera un imposible jurdico usucapir un bien que, segn el propio planteamiento del demandante era ya propio por ttulo distinto al de la usucapin, nos enfrentaramos a un caso en donde el art. 427 CPC habra cumplido su funcin eugensica de sofocar desde su nacimiento las pretensiones fatalmente condenadas al fracaso, en cuanto llevar adelante un proceso con tal objeto sera un autntico derroche de energa procesal, un trabajo a pura prdida para lograr un imposible sustancial. Sin embargo, cabe la pregunta: ser realmente un imposible sustancial usucapir derechos sobre un bien del cual ya antes de la verificacin de sus elementos se era (o se afirma ser) ya su titular? 2. Imposibilidad sustancial de usucapir un bien del cual se era ya titular? Las respuestas de la jurisprudencia A esta pregunta nuestros jueces han dado respuestas contradictorias.

Paulo, D 44,2,14,24.

76 As las hay de aquellas que, en particular entre los jueces de fondo (o sea entre los jueces de primera instancia y de apelacin) consideran que, al igual que nuestro juez, efectivamente resulta jurdicamente imposible solicitar la declaracin de propiedad por prescripcin adquisitiva si se afirma haber adquirido sta por contrato de compraventa, por lo que una demanda as sera improcedente2. Sin embargo, existen (por lo que nos es conocido) dos importantes pronunciamientos de la Corte Suprema de contrario parecer. Es as que frente a un recurso de casacin interpuesto contra la resolucin de vista que confirmando el auto apelado declaraba in limine improcedente la demanda de prescripcin de un inmueble (al parecer la corta) porque los actores [tenan] en su favor una escritura pblica de compraventa de sus anteriores propietarios, por lo que se estim que siendo ya propietarios carecan de legitimacin para obrar ex inc. 2 del art. 504 CPC (que se la da al poseedor), por Cas. N 374-2000/Callao se declara fundado, remitindose el proceso al Juez de la causa a fin de que admita la demanda, en cuanto siendo la usucapin ms que un modo de adquirir la propiedad, un modo de consolidarla, si los poseedores tienen en su favor una escritura pblica de compraventa otorgada por sus anteriores propietarios, aquellos estn legitimados para demandar la prescripcin, pues se requiere la declaracin judicial para obtener la inscripcin registral del inmueble3. De igual forma, en la Cas. N 672-2001/Lima, frente a una sentencia de vista que revocando la apelada declaraba improcedente la demanda por cuanto resulta jurdicamente imposible solicitar la prescripcin adquisitiva si se afirma ser propietario al haber adquirido la propiedad por contrato de compraventa, declara fundado el recurso, con reenvo a la Sala Superior para la emisin de nuevo fallo, en atencin a que si el ttulo de propiedad del que

As la Tercera Sala Civil de Lima, en el Exp. N N 3992-97, del 26 de abril de 1998 y en el Exp. N 2774-97, del 20 de mayo de 1998. En ambos casos, confirmando la sentencia apelada, se declara improcedente la demanda. En similar sentido la Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Exp. N 2981-99, del 30 de setiembre de 1999. Mientras que Sexta Sala Civil de Lima, en el Exp. N 4301-94, del 16 de mayo de 1995, confirmando la sentencia apelada, declara infundada la demanda. Ntese que el pronunciamiento se produjo en la sentencia. Por lo que atae a la Corte Suprema, en la Cas. N 2943-2001/ Ancash, auto de improcedencia del 4 de abril del 2002, parece orientarse en tal sentido en cuanto se sostiene que habiendo [el recurrente] asumido la calidad de propietario, entonces no le son aplicables las normas referidas a la prescripcin adquisitiva de dominio (cfr. las resoluciones en Explorador Jurisprudencial 2005-2006 de Gaceta Jurdica) Tmese nota que en este caso no haba declarado improcedente la demanda por ser jurdicamente imposible, sino por falta de legitimacin para obrar del demandante. Cfr. la Cas. N 374-2000/Callao, del 22 de setiembre del 2000, en Explorador Jurisprudencial 2005-2006 de Gaceta Jurdica. Hay que advertir que la sentencia estimatoria del recurso de casacin se form con cuatro votos, existiendo tres votos en discordia en el sentido de la desestimacin por cuanto la prescripcin adquisitiva de dominio solo podra ser demandada por aquel que no ostenta ttulo de propiedad alguno respecto del inmueble sub litis. Ergo, en los distintos niveles judiciales, hubieron siete jueces que no lograban concebir que la usucapin pudiera ser alegada por quien haba (bien o mal) previamente comprado el bien a usucapir.
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77 alega la prescripcin es dudoso o adolece de algn defecto que impida la inscripcin de la compraventa en los Registros Pblicos, no existe inconveniente legal en demandar la prescripcin adquisitiva de propiedad sustentada en el artculo novecientos cincuenta del Cdigo Civil, porque de otra manera no podra obtener la inscripcin4. Ergo, como se ve, el solo hecho de que al demandar la declaracin de usucapin se alegue tener un ttulo adquisitivo del derecho (vlido o no, eficaz o no) previo a la concurrencia de sus elementos provoca, como mnimo, en nuestros jueces perplejidades sobre la procedencia de la demanda misma. Curioso porque la usucapin (en particular la larga) debera cumplir la funcin (jurdica y tambin econmica) de curar todo problema adquisitivo de derechos reales, haciendo que el hecho mismo de la posesin para s de un bien por el tiempo previsto por ley se vuelva l mismo en fuente (o si se quiere, en modo) de adquisicin del derecho, prescindindose de cualquier otra consideracin atinente a la situacin pasada que no constituya uno de sus elementos. No por nada se ha dicho que la prescripcin tiene por finalidad la defensa del presente frente al pasado5. 3. La usucapin como sui generis fenmeno adquisitivo originario Y es que la usucapin es una de esas sabias y benficas instituciones tendientes a dar certeza a las situaciones jurdicas que se han prolongado en el tiempo: posedo un bien para s (como propietario o como titular de cualquier otro derecho real menor de goce) de forma pblica, pacfica e ininterrumpida por el tiempo previsto por la ley, la situacin anterior debera quedar superada, constituyndose una del todo nueva: el poseedor ser ya propietario (o ya titular de otro derecho real de goce). De all que con agudeza se haya dicho6 que la usucapin (al igual que la prescripcin) constituye un hecho preclusivo, en cuanto ella implica una ruptura con el pasado que crea una solucin de continuidad en el devenir jurdico y funda una situacin jurdica originaria cuya validez no est condicionada a la existencia de una relacin de derivacin del estado jurdico anterior: perfeccionada la usucapin la situacin jurdica anterior cesa de ser relevante y queda absorbida la alternativa posible de la constitucin o de la conservacin del derecho subjetivo7.

As la Cas. N 672-2001/Lima, del 13 de julio del 2001, en Dilogo con la Jurisprudencia, N 41, Febrero del 2002, p. 125 y s.
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VITUCCI, 22.

La frase pertenece a DERNBURG, Pandette, trad. It. de Cicala, I, 1, Torino, 1906, p. 443, cit. por La prescrizione, I, en Il Codice Civile. Commentario dirigido por Schlesinger, Giuffr, Milano, 1990, p.

Cfr. FALZEA, Efficacia giuridica, en Encliclopedia del diritto, XIV, Giuffr, Milano, 1965, p. 498 y ss. Y su seguidor VITUCCI , La prescrizione, cit., p. 20 y ss. FALZEA, Efficacia giuridica, cit., p. 502, quien agrega La titularidad del derecho puede tambin definirse originaria: pero no en el sentido en el que se habla de adquisicin originaria para la ocupacin, la especificacin, la accesin: es decir como adquisicin hecha por el sujeto independientemente de la relacin con
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78 De ello se desprende que pedida la declaracin de usucapin, lo nico que debera verificarse es la concurrencia de sus elementos y establecer sus consecuencias, poco importando que el que la alega tenga de su lado otro ttulo (repito, vlido o no, eficaz o no) de adquisicin del derecho, pues a fin de cuentas, la usucapin es la nica fuente del efecto que ella produce8. Ergo, cuando nuestros jueces ven un imposible jurdico en la adquisicin del derecho real por usucapin cuando el propio actor afirma haber comprado (y los mismo valdra si alegaran otro ttulo de adquisicin) el bien de su anterior propietario no solo se crean un falso problema9 sino que neutralizan la funcin del instituto, es decir, mantienen la situacin posesoria en la incertidumbre, sin dejar de decir que por lo general cuando un actor afirma que compr el bien es para dejar sentado que su posesin fue, durante todo el plazo legal, como propietario, es decir, a los efectos, justamente, de poder obtener la declaracin de usucapin. 4. El contenido de la demanda. Reflexiones Dicho esto, vamos a la demanda que motiv la emisin de la resolucin de improcedencia. Quien leyera solo la resolucin del juez estara inducido a pensar que el actor le compr el vehculo a los demandados, de all que el juez le haya precisado que deba hacer valer su derecho con arreglo a ley, si el vendedor no cumpli con formalizar la transferencia del vehculo a su favor.Sin embargo, las cosas no se presentaron as. En efecto, de la demanda (que fue presentada el 2 de agosto del 2005) se desprende que el actor alegaba que: a) posea el vehculo directa y materialmente, de manera continua, pacfica, pblica, como propietario y de buena fe desde el 13 de junio de 1995 (o sea hace ms de diez aos);

un precedente titular; sino ms bien exclusivamente en el sentido de que el derecho encuentra su fuente originaria en la usucapin, la cual precluye cualquier ulterior efecto a las situaciones jurdicas pasadas.
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As VITUCCI, ob. cit., p. 25.

Seala VITUCCI , La prescrizione, cit., p. 22 que Tradicionalmente colocada entre los modos de adquisicin la usucapin puede ser invocada tanto por quien era ya propietario de la cosa (por ejemplo por haberla eficazmente comprada u ocupada) antes que estuvieran presentes todos los presupuestos de la usucapin, como por quien de la cosa, ajena hasta ese momento, haya devenido propietario solamente en fuerza de la usucapin. Los efectos se producen de la misma manera en la una como en la otra hiptesis: quien ha posedo una cosa por un determinado perodo de tiempo, concurriendo otros requisitos, es reconocido propietario de la cosa misma, no teniendo importancia si la comparacin entre la nueva situacin y la preexistente a la usucapin induzca en el caso particular a considerar confirmativo o innovativo el efecto de esta (vale decir si quien ha usucapido lo fuera ya por otro ttulo o haya devenido solo con la usucapin propietario de la cosa).

79 b) en esa fecha celebr un contrato de compraventa con un tal Pompeyo Rojas Matta (que es uno de los demandados), gerente general de la empresa de transporte Turismo S.A., precisando que tal empresa se ha extinguido; la tal empresa haba adquirido no se sabe como la propiedad del vehculo de Oscar Zamalloa Santisteban (el otro demandado), que es el sujeto que aparece en la tarjeta de propiedad como titular del vehculo. el propietario dej de ser poseedor del bien, puesto que el bien estuvo en venta en dicha empresa, y l estuvo en posesin del mismo al tomar el vehculo en la fecha de la compraventa.

c)

d)

Si bien se observa el actor alegaba que efectivamente haba celebrado un contrato de compraventa pero con alguien que (ntese) no se sabe cmo era propietario del bien vendido (que, no se olvide es un vehculo, o sea un bien mueble registrado), y justamente ese no se sabe cmo nos muestra que en el caso concreto no estbamos ante la circunstancia que tanto dolor de cabeza le provoca a nuestros operadores judiciales, sino ante el cannico de quien compra a quien dice que es el propietario pero que, bien pudiendo serlo, no aparece registrado como tal. Ergo, estbamos ante el clsico campo operativo de la usucapin como modo originario de adquisicin de un derecho real que debera permitir superar la situacin pasada y cuya declaracin debera remover la incertidumbre sobre la situacin posesoria del actor, por lo que bajo ningn aspecto (ni siquiera por el falso problema del que no se puede usucapir lo propio), la demanda poda ser considerada improcedente. Pero as se hizo y el art. 427 CPC se cobr otra vctima ms, con el agravante de que esta vez nuestra vctima lo es real y fatalmente, pues el juez est constriendo al actor a algo que es (esta vez s) no solo un imposible sino algo intil: que el vendedor (que al parecer es una sociedad extinguida), formalice la compraventa, una formalizacin que, ni aunque se obtuviera, podra permitir al actor inscribir su derecho pues el bien aparece inscrito a nombre de tercero. Queda as demostrado (al menos a m) una vez ms que el control prima facie de la demanda ex art. 427 CPC por lo general conduce no solo a intiles prdidas de tiempo (del juez y de las partes) sino tambin a puras y simples (y, se dira, crueles) denegatorias de justicia.

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SOBRE EL INAGOTABLE PODER DEL JUEZ DE PRONUNCIARSE SOBRE LA (LLAMADA) VALIDEZ DE LA RELACIN JURDICO PROCESAL

CAS. N 1645-2004 LIMA Lima, veinticuatro de agosto del dos mil cinco. LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA, vista la causa. el da de la fecha y producida la votacin correspondiente de acuerdo a ley, emite la presente sentencia: 1. RESOLUCIN MATERIA DEL RECURSO: Es materia del presente recurso de casacin la sentencia de vista de fojas mil quinientos treinta, de fecha cuatro de marzo del dos mil cuatro, expedida por la Quinta Sala Civil de Lima. que revoca la sentencia de fojas mil trescientos sesenta y siete de fecha treinta y uno de julio del dos mil dos y reformndola declara Improcedente la demanda. 2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE-EL RECURSO: Mediante resolucin de fecha quince de febrero del dos mil cinco, la Sala declar procedente el recurso de casacin propuesto por don Cristbal Aljovn de Losada, por la causal prevista en el inciso 3 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil. 3. CONSIDERANDOS: PRIMERO: El recurso que motiva la presente resolucin se sustenta en el hecho que el Colegiado Superior se ha pronunciado en grado sobre extremos de la sentencia de primera instancia con autoridad de cosa juzgada; toda vez que se ha declarado improcedente la demanda, cuando slo se apel la decisin respecto a la tacha interpuesta por el demandante contra el medio probatorio signado como anexo uno ofrecido por el demandado don Guillermo Coll. SEGUNDO: En este sentido es conveniente precisar que cuando la sentencia se pronuncia sobre la validez de la relacin procesal, lo hace porque as lo permite la norma procesal en su artculo 121 de1 Cdigo Procesal Civil. TERCERO: Siendo ello as, el Juez est facultado por el referido artculo del Cdigo Procesal Civil a cautelar el desarrollo del proceso, por lo que no se puede argumentar que se ha contravenido las normas que garantizan el derecho al debido proceso por el hecho de haber sido declarada improcedente la demanda, criterio que qued establecido en la casacin cuatrocientos veintitrs guin noventa y cinco. CUARTO: Que; se debe precisar que el Colegiado superior ha llegado a colegir que el demandante es el propietario del inmueble, no siendo procedente que solicite la prescripcin adquisitiva de dominio del

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inmueble sub litis, encontrndose expedito el derecho del accionante para que haga valer su derecho conforme a la ley segn corresponda. QUINTO: La garanta del derecho a un debido proceso consiste en la administracin de justicia conforme al ordenamiento legal vigente, garantas que no han sido contravenidas, por lo que el recurso debe desestimarse. 4. DECISIN: a) Por tales consideraciones y aplicacin al artculo 397 del Cdigo Procesal Civil declararon: INFUNDADO el recurso de casacin; en consecuencia, NO CASAR la sentencia de fojas mil quinientos treinta. de fecha cuatro de marzo del dos mil cuatro, expedida por la Quinta Sala Civil de Lima, interpuesto por don Cristbal Aljovn de Losada; en los seguidos por don Guillermo Coll y otros sobre prescripcin. b) CONDENARON al recurrente al, pago de la multa de una Unidad de Referencia Procesal, as como de las costas y costos originados en la tramitacin del recurso. c) DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron. SS. SNCHEZ-PALACIOS PAIVA PACHAS AVALOS EGUSQUISA ROCA QUINTANILLA CHACON MANSILLA NOVELLA

SUMARIO: 1. Prembulo. 2. Una desventurada demanda de usucapin. 3. Sigue. Efecto devolutivo y carencia de poder del ad quem sobre lo no apelado. Los olvidos de la Corte Suprema. 4. El problema de fondo: la supuesta provisionalidad de las decisiones sobre la admisibilidad de la demanda (y de saneamiento). 5. Sigue. La va de solucin: el art. 406 CPC y la cosa juzgada interna. 6. Reflexiones conclusivas.

1. Prembulo Como parte de mi pequea batalla en contra de las perniciosas consecuencias de las previsiones de los arts. 426-427 CPC1, hace unas semanas escrib un pequeo comentario crtico a un auto que, in

Una batallita que ya lleva sus pginas: cfr., al respecto, mis Sobre el poder del juez de sofocar desde su nacimiento las pretensiones fatalmente condenadas al fracaso, en Dilogo con la Jurisprudencia, N 41, febrero 2002, p. 91y ss.; Jueces directores o jueces Penlopes? (Reflexiones sobre las vicisitudes de las excepciones procesales, el saneamiento y el contradictorio en el CPC de 1993), en Dilogo con la Jurisprudencia, N43, abril 2002, p. 59 y ss.; Navegando en el mare magnum de la acumulacin en el CPC (de regreso a la sensatez?), en Dilogo con la Jurisprudencia, N48, setiembre 2002, p. 85 y ss.; Litisconsorcio facultativo y ejecucin, en Dilogo con la Jurisprudencia, N 51, diciembre 2002, p. 57 y ss.; Diez aos de eugenesia procesal? (Los arts. 426 y 427 CPC), en Derecho Procesal Civil. Congreso Internacional, Fondo de Desarrollo Editorial. Universidad de Lima, Lima, 2003,

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limine, declaraba improcedente, por imposible, una demanda en la que el actor pretenda ser declarado propietario por usucapin de un vehculo que haba previamente comprado2. Cuando lo escrib tena la conciencia de que estaba tocando un tema (sustancial y procesalmente) espinoso y controversial, pero lo que no imagin fue ni su dimensin ni su recurrencia. De all mi sorpresa cuando en el inmediato de su publicacin otra de las (por lo visto, muchas) vctimas de la posicin por m criticada me hiciera conocer su caso y el triste desenlace que tuvo en la Corte Suprema (en la sentencia arriba transcrita), la cual, como se ver, sin advertir la gravedad de las cuestiones que el recurso de casacin le pona entre manos, se lo declar infundado, con la consecuencia de que la declaracin de improcedencia de la demanda de usucapin qued firme. Por ello, si no fuera por ms que para proseguir con mi pequea batalla en contra de los efectos perversos que, a la postre, puede producir el poder eugensico de los arts. 426-427 CPC (mxime cuando se combina con lo dispuesto en el ltimo prrafo del art. 121 CPC), bueno ser analizar cmo lleg a aplicarse al caso. 2. Una desventurada demanda de usucapin Y para ello, me parece oportuno seguir paso a paso el caso concreto, aportando algunos elementos del iter del proceso que quedan (para variar) ocultos en la Sentencia de Casacin arriba transcrita, pues tengo la conviccin de que solo conocindolos se puede tomar realmente conciencia de los niveles de perversin a los que se puede llegar. In primis, la demanda. Como se habr intuido con mi prembulo, con ella (que se present el 7 de abril de 1999) se pretenda la declaracin de usucapin de un inmueble. Para ser precisos: de un departamento y una cochera, edificados sobre un terreno cuya fbrica no se encontraba inscrita, por lo que tambin se demand la usucapin de las reas comunes. Tales bienes, segn lo expres el actor, estaban en su posesin continua, pacfica y pblica como propietario por ms de diez aos, precisando que su madre los haba posedo (por haberlos comprado) desde 1986, quien a su vez haba transmitido la posesin por causa de una compraventa celebrada en 1986 y documentada en 1999. La demanda se fund en el art. 950 CC, es decir, en la prescripcin larga. El juez a quo, en cabal respeto del plazo del art. 124 CPC (o sea dentro de los cinco das de presentada la demanda) declar, in limine, improcedente la demanda por considerar que ella se encuadraba dentro de los supuestos de improcedencia de los incs. 5 (falta de conexin lgica entre hechos y petitorio) y 7 (petitorio jurdicamente imposible) del art. 427 CPC. En concreto el juez indic que ... el recurrente pretende mediante la presente accin adicionar el perodo de posesin de su seora madre y la de l a efectos de cumplir con el plazo legal de posesin del mismo para que se le declare propietario por prescripcin adquisitiva (...) por lo que no cumple con lo establecido en el [art. 950 CC].
p. 119 y ss.; Las imprecisiones de la demanda y el bondadoso artculo 426 del Cdigo Procesal Civil, en Dilogo con la Jurisprudencia, N 84, setiembre 2005, p. 174 y ss. Cfr. mi Sobre la imposibilidad de pretender la declaracin de usucapin del bien adquirido previamente por compraventa, en Dilogo con la jurisprudencia, N 87, diciembre 2005, p. 139 y ss.
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Si mal no se entiende, el juez bajo la (jurdicamente errada) premisa de que la suma de las posesiones no era posible, lleg a conclusin de que el actor no haba posedo el tiempo necesario para usucapir. De all su muy lgica y jurdica solucin: la demanda era improcedente por falta de conexin lgica entre hechos y petitorio y por tener un petitorio imposible. Solo que considerar que el actor no posey el tiempo necesario para usucapir no hace que lo pretendido en una demanda sea ilgico o imposible. En efecto, si alguien pretendiera ser declarado propietario por usucapin y el juez considerara que, en el concreto, faltara uno o ms de sus elementos, no es que se tenga una demanda improcedente, sino que, ms simplemente, lo que se tendra es una demanda infundada, en cuanto, al no concurrir todos los elementos constitutivos del instituto, no habra derecho de propiedad que declarar. Luego, en esta hiptesis, no habra escapatoria: no existiendo el derecho, la demanda debera desestimarse. Pero debera desestimarse en la sentencia, no a travs de un auto emitido in limine. Y he aqu uno de los ms comunes efectos perversos de la declaracin de improcedencia basada en el art. 427 CPC: sirve de expediente para evitar el dar curso a un proceso que los jueces consideran a pura prdida (de su tiempo...)3, enmascarando un pronunciamiento de fondo desestimatorio de la demanda con uno de improcedencia. En el caso, el actor haba afirmado haber posedo los bienes por el plazo de ley (adicionando la posesin de quien se la haba transmitido) y el juez, olvidando que el art. 898 CC s permite la accessio temporis, en atencin a que (increble, pero cierto...) no se poda sumar la posesin propia con la del anterior poseedor, consider que el actor pretenda el imposible de ser declarado propietario por usucapin pese a no haber posedo el tiempo requerido por la ley. Sin embargo, 48 horas despus de haber declarado la improcedencia in limine, el juez, probablemente advertido de su pequeo olvido normativo, integra a su auto de improcedencia con un fundamento ms: ...existiendo una serie sucesiva de contratos de compraventa traslativos de dominio respecto del inmueble sub - litis cuyo tracto sucesivo le otorga al accionante su condicin de propietario en virtud de los contratos celebrados por sus anteriores propietarios (...) la prescripcin adquisitiva fundada en la posesin del recurrente y de su inmediato transferente no es la que corresponde sino la formalizacin de su ttulo de propiedad en base a dichos actos contractuales mediante el ejercicio de la accin pertinente. Ergo, el juez con su resolucin de integracin, por implcito, se adhiri a la tesis (por m criticada4) de que no se puede usucapir lo que ya es propio. Pero, para llegar a ello no es que se haya basado en las meras afirmaciones del actor, sino que in limine litis (e inaudita altera parte...), a

Recurdese las estimulantes palabras de PEYRANO, Rechazo in limine de la demanda, en Derecho Procesal Civil de acuerdo al C.P.C. peruano, Ediciones Jurdicas, Lima, s/f, p. 233 y 246, para quien [l]os tiempos que corren no admiten que los jueces deban permanecer impasibles ante la proposicin de demandas cuya sustanciacin slo se traducira en un intil dispendio de actividad jurisdiccional (...).El juez hoy puede decretar el rechazo in limine de una demanda en ejercicio de atribuciones judiciales implcitas enraizadas en los principios de autoridad, eficacia, economa y celeridad procesal. En mi Sobre la imposibilidad de pretender la declaracin de usucapin del bien adquirido previamente por compraventa, cit.
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los efectos (solo) de la declaracin de improcedencia de la demanda (rectius, para reforzar la ya declarada) valor los medios probatorios documentales aportados por el actor (que al momento estaban meramente ofrecidos... ) y concluy que ya era propietario, por lo que la prescripcin adquisitiva fundada en la posesin del recurrente y de su inmediato transferente no era la que corresponda, sino que deba demandar la formalizacin de su ttulo de propiedad. Naturalmente el actor apel. Y tras ms de un ao de la presentacin de la demanda (el 5 de junio del 2000) la entonces rebautizada Sala Civil para Procesos Abreviados y de Conocimiento, declar nulo el auto apelado y dispuso que el juez de la causa proceda a calificar la demanda con arreglo a ley. En tal auto, la Sala Superior, expresamente indic que: el hecho de que el demandado haya expresado en el escrito de demanda que adquiri el inmueble materia de litis por compraventa de su seora madre, en modo alguno importa falta de conexin lgica toda vez que (...) del texto del citado libelo no se desprende que la madre del demandante tenga el derecho transferido inscrito. Adems, bajo la premisa de que el art. 898 CC permite la accessio temporis, agreg que: es de advertir que la resolucin apelada se encuentra afectada de nulidad al contener supuesto contrario a lo expresamente previsto por la norma anotada, mxime que tal hecho es materia de pronunciamiento de fondo del proceso y no de un pronunciamiento liminar, al no importar lo expuesto imposibilidad jurdica. Ergo, por un lado, la Sala Superior (por lo que se entiende) excluy que la circunstancia de que el actor afirmara haber comprado el bien de quien precedentemente lo haba comprado del propietario registral, fuera un supuesto de falta de conexin lgica y, por el otro, a estar a lo dispuesto en el art. 898 CC, que hubiera alguna imposibilidad jurdica en juego. En suma, la cuestin de la procedencia o no de la demanda pareca haber quedado definitivamente zanjada. Como consecuencia, el juez a quo admiti (finalmente) la demanda y, en su momento (el 31 de julio del 2002), la declar fundada. En concreto el juez declar al actor propietario por prescripcin del departamento y estacionamiento indicados en la demanda y de todo cuanto de hecho y de derecho corresponde a los citados inmuebles, incluyendo los porcentajes de propiedad sobre las reas comunes del edificio (azoteas, escaleras, pasadizos y otros) donde se ubica el departamento y estacionamiento materia del proceso. Y aqu viene lo autnticamente perverso: apelada (en parte, como se precisar) la sentencia por uno de los demandados (el propietario registral del terreno), la (nuevamente llamada) Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Lima (con fecha 4 de marzo de 2004, o sea a los cinco aos de presentada la demanda y a casi cuatro de haber anulado la resolucin del a quo que la declaraba improcedente...), revoc la apelada y declar improcedente (toda) la demanda!. Y ello porque: a) Conforme al art. 949 CC, de aplicacin al caso de autos (?), la sola obligacin de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de l, siendo obligacin esencial del vendedor perfeccionar la transferencia de la propiedad del bien, conforme lo establece el [art. 1549 CC]; En el caso se ha dado un tracto sucesivo, mediante sendos documentos privados, desde los propietarios primigenios y con derecho inscrito hasta el hoy demandante;

b)

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c) De lo alegado (?) y probado, se colige que el demandante es propietario del inmueble, en consecuencia no es procedente que se solicite la prescripcin adquisitiva de dominio del inmueble materia de litis, dada la existencia del contrato de compraventa celebrado con anterioridad, no resultando la intentada la accin idnea, desde que sta constituye un modo de adquirir la propiedad, derecho que conforme al propio actor aduce ya ostenta, siendo que, por la prescripcin adquisitiva se consolida el derecho del poseedor que se crea propietario, pero sin tener la calidad de dueo, lo cual no sucede en el presente caso.

Como remate la Sala Superior expres que la sentencia emitida por el A quo incurre en evidente error in iudicando al no haber calificado correctamente la demanda desnaturalizando el instituto jurdico de la prescripcin adquisitiva de dominio. Si uno no lo lee, no lo cree: el a quo habra incurrido en error in iudicando! Evidentemente, la Sala Superior olvid que el a quo, en su primigenia resolucin de improcedencia, haba sealado exactamente lo mismo que ella (que el actor era ya propietario por compraventa por lo que no poda pretender ser declarado propietario por usucapin) y que fue la propia Sala Superior (o sea el mismo rgano jurisdiccional, con otro nombre y, ciertamente, otra composicin) la que, cuatro aos antes, le haba anulado la resolucin por los motivos vistos, por lo que, si la lgica funcionara, la Sala no habra podido reponer sobre el tapete por previa consumacin del correspondiente poder esa especfica cuestin de procedencia de la demanda de usucapin. 3. Sigue. Efecto devolutivo y carencia de poder del ad quem sobre lo no apelado. Los olvidos de la Corte Suprema Pero, la Sala Superior no solo olvid la circunstancia de que ella misma haba previamente (repito, cuatro aos antes) desechado esa especfica cuestin de improcedencia de la demanda, sino que no advirti que careca de poder (o sea de competencia) para pronunciarse sobre lo que se pronunci. En efecto, el apelante que, como ya dije, era el propietario regitral del terreno en donde se haban edificado el departamento y el estacionamiento objeto de la demanda de usucapin solo haba apelado de dos extremos: a) el que declaraba fundada una tacha propuesta por el actor en contra de un documento aportado por el demandado; y el fallo principal solo en cuanto a los aires del departamento y estacionamiento, por cuanto el apelante consideraba que el actor no haba adquirido por prescripcin tales aires ni porcentaje alguno sobre los mismos.

b)

De all que pretendiera (solo) que se revocara la apelada declarando infundada la tacha a su documento y, justamente en mrito de tal documento, que se la revocara declarndose fundada solo en parte la demanda, excluyndose la usucapin de los aires. En suma, siendo que el departamento y el estacionamiento se encontraban en un edificio, el apelante estaba impugnando aquella parte del fallo que se refera a usucapin de las reas comunes y especficamente respecto de los porcentajes de propiedad sobre los aires. Por tanto, sobre ello y nada ms que sobre ello debi pronunciarse la Sala. Sin embargo, la Sala Superior, pese a tena muy claro que la apelacin era parcial (tanto que en su considerando segundo indica que el impugnante argumenta que se ha incurrido en error al

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considerar que los aires del inmueble materia de litis le corresponda al demandante...), no extrae las debidas consecuencias de ello (o sea, su ausencia de poder para pronunciarse sobre los extremos de fallo no impugnados) y emite la sentencia que conocemos. Ergo, palmariamente, la Sala Superior al declarar improcedente la demanda no solo ejercit un poder que ya previamente haba agotado, sino que ejercit un poder que no tena: el pronunciarse sobre toda la demanda. En efecto, como todos sabemos (o deberamos saber), si bien nuestra apelacin es una impugnacin devolutiva, en el sentido de que en virtud de ella los poderes de conocer y de resolver lo que fue objeto de decisin por parte del juez a quo pasan de ste al juez ad quem, cuando existen varios extremos de fallo esa devolucin (o se, el traslado de la competencia) est limitada a los extremos (de fallo) efectivamente impugnados por el apelante (el tantum devolutum, quantum appellatum, deducible del art. 370 CPC). Ello significa que, si no todos los extremos de fallo son impugnados, el juez de apelacin carece de competencia para conocerlos y resolverlos, los que, justamente por no haber sido impugnados, quedarn firmes y como tal sern cosa juzgada en el sentido del ltimo prrafo del art. 123 CPC (o sea, sern inmutables). Y en el caso, dado que se demandaba la declaracin de usucapin de un departamento y una cochera, ms las correspondientes reas comunes del edificio en donde aquellos estaban construidos, haba tres clarsimos extremos de fallo (principal). Y dado que la primera sentencia declar los tres extremos fundados y solo uno (el relativo a las reas comunes) fue apelado, es ms que obvio que la competencia de la Sala Superior estaba limitada a este extremo, mientras que los otros haban quedado consentidos y, como tales, firmes. Al pronunciarse sobre el todo (arrastrando los extremos no impugnados), la Sala Superior incurri en un clarsimo exceso de poder, en cuanto contravena esa base fundamental del proceso que es el nemo iudex sine actore, que en materia de apelacin se expresa en el ya recordado brocardo tantum devolutum quantum appellatum. Como es obvio, el actor interpuso recurso de casacin fundndose en el inc. 3 del art. 386 CPC, por cuanto, sostena, se haba violado la cosa juzgada y el derecho a una adecuada motivacin. Adems, fund su recurso, en va subordinada, en el inc. 2 del art. 386 CPC, en cuanto, sostena, se haba inaplicado el art. 950 CC, y, tambin como motivo subordinado (del subordinado), la aplicacin indebida de los arts. 949 y 1549 CC, o sea en el inc. 1 del art. 396 CPC. As las cosas, la Corte Suprema, omitiendo el orden lgico con que el actor haba planteado las causales del recurso, en su auto calificatorio, le filtra (desechndolas) las causales de fondo y lo deja pasar por los errores in procedendo, tanto por lo que atae a la violacin de la cosa juzgada como en lo relativo a la motivacin defectuosa por incongruente (...) puesto que la resolucin de vista se pronuncia sobre extremos que no fueron materia de impugnacin, siendo una decisin ultra petita. Sin embargo, pese a que la estimacin del recurso se presentaba ms que cantada, la Corte Suprema no encontr ninguna anomala en la sentencia de vista, tanto que, con toda naturalidad, le declar infundado el recurso. Y ello porque: a) cuando la sentencia se pronuncia sobre la validez de la relacin procesal, lo hace porque as lo permite la norma procesal en su artculo 121 de1 Cdigo Procesal Civil; b) el Juez est facultado por el referido artculo del Cdigo Procesal Civil a cautelar el desarrollo del proceso, por lo que no se puede argumentar que se ha contravenido las normas que garantizan el derecho al debido proceso por el hecho de haber sido declarada improcedente la

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demanda. Ergo, la sentencia de vista no violaba la cosa juzgada ni era, en consecuencia, incongruente por ultra peticin por cuanto con ella no se hizo sino ejercitar la facultad del art. 121 CPC. Evidentemente la Sala Suprema cerr los ojos a la ms que grosera violacin del principio contenido en el art. 370 CPC y ms pes la (inconsciente) consideracin de que el poder eugensico que le confieren los arts. 426-427 CPC al juez se mantiene mientras el proceso no haya concluido del todo. De all que tan serenamente se haya invocado el art. 121 CPC, una norma, segn se expresa, permitira cautelar el desarrollo del proceso (estas cosas si no se leen no se creen...). 4. El problema de fondo: la supuesta provisionalidad de las decisiones sobre la admisibilidad de la demanda (y de saneamiento) Como consecuencia, el problema de fondo que suscita el presente caso no est (tanto) en la ms que palmaria violacin de la cosa juzgada, sino en que esa (repito, palmaria) violacin se justifique invocando la existencia de un poder del juez (el de declarar la improcedencia de la demanda) que se mantendra hasta que no se dicte la resolucin final-final del proceso. De all la necesidad (y se dira el deber) de seguir profundizando sobre este espinoso tema a fin de hallar una solucin que resulte algo razonable, pues se convendr que no debe considerarse para nada normal que primero se diga que la demanda s procede, y luego, por el mismo motivo desechado previamente, se diga que no. Y para ello quiz convenga recordar (con el riesgo de aburrir al lector, por lo reiterativo de mi temtica) que los redactores del CPC de 1993, siguiendo ciertos modelos procesales no precisamente liberales5, decidieron que en el nuevo ordenamiento procesal deba drsele al juez el poder-deber de controlar in limine litis (o sea, antes de que entre en escena el demandado) los requisitos de admisibilidad y procedencia de la demanda (o sea un control sobre la existencia de los llamados presupuestos procesales), y ello con la (loable) finalidad ltima de evitar que tras un penoso y largo proceso recin en la sentencia se terminara emitiendo una resolucin de improcedencia de la demanda6, o sea, evitar la emisin de sentencias de mera absolucin de la instancia7 (tal como ocurri en nuestro caso). A la par, siempre con la misma finalidad, se le impuso al juez el deber de, antes de entrar a la fase de conciliacin y/o de admisin y actuacin probatoria, pronunciarse sobre la (llamada) validez de la relacin procesal (entindase, de validez del proceso) en una resolucin a la que se le dio el nombre (luso-brasilero) de auto de saneamiento (art. 465 CPC). Ergo, lo que el CPC de 1993 quiso es que el juez se pronunciara expresamente, primero, sobre la aptitud de la demanda para abrir el proceso y, luego, sobre la validez (hasta ese momento) del proceso, y todo ello a fin de que no saltaran recin en la sentencia, o sea al final del proceso. A estar a la intencin,
Cfr. mi Sobre el poder del juez de sofocar desde su nacimiento las pretensiones fatalmente condenadas al fracaso, cit., y mi Diez aos de eugenesia procesal?, cit. Cfr. MONROY GLVEZ, Postulacin del proceso en el Cdigo Procesal Civil, en Themis, N 23, 1992, p. 34 (ahora en La formacin del proceso civil peruano. Escritos reunidos, Comunidad, Lima, 2003, p. 226). Lo que, durante la vigencia del CPC de 1912, por perversa praxis, poda ocurrir tanto con la sentencia de primera instancia como con la sentencia de segunda, o, peor an, recin en tercera, o sea con la sentencia de la Corte Suprema. O sea, igual que hoy.
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la consecuencia lgica de tales previsiones debera haber sido que una y otra resolucin, de ser positivas (la demanda es admisible, la relacin procesal es vlida), fueran vinculantes para el juez, en sentido de que al momento del (llamado) saneamiento el juez ya no tuviera que analizar lo que ya haba analizado al controlar la demanda, y al momento de la sentencia ya no tuviera que analizar lo que ya haba analizado al momento de pronunciarse sobre la validez del proceso. En otras palabras: las cuestiones sobre la validez o no de la demanda y del proceso todo, al momento de la sentencia, deban ya estar superadas y cerradas, vale decir, precluidas. Sin embargo, al legislador, por un lado, se le escap el detalle de que lo que el juez deba controlar in limine litis, poda (en su gran mayora) ser opuesto por el demandado a travs de las (llamadas) excepciones del art. 446 CPC, con la no rara posibilidad de que el juez se encontrara en el impasse de deber pronunciarse dos veces sobre lo mismo (p. ej., sobre la caducidad8 o sobre la legitimacin del actor, etc.); y, por el otro, fue en extremo incoherente al establecer los efectos del auto de saneamiento puesto que si en el art. 466 CPC escribi que consentida o ejecutoriada la resolucin que declara la existencia de una relacin jurdica procesal vlida, precluye toda peticin referida, directa o indirectamente, a la validez de la relacin citada, en el prrafo final del art. 121 CPC le permiti al juez que en la sentencia, excepcionalmente, pudiera pronunciarse sobre la validez de la relacin procesal. Adems, en el art. 396 CPC, al regular los efectos de la estimacin del recurso de casacin por errores in procedendo, estableci que se poda declarar no solo la insubsistencia de la sentencia apelada y la nulidad de todo lo actuado, sino inclusive la inadmisibilidad o improcedencia de la demanda (inc. 2.5). A estar a estas disposiciones, desde que el CPC de 1993 entr en vigencia, se interpret que, pese al auto de saneamiento (el que declara la existencia de una relacin jurdico procesal vlida), el juez (el a quo, el ad quem o, incluso, el supremo) podra, en la sentencia, volverse a pronunciar sobre la validez de la relacin procesal o sea, en buena cuenta, podra siempre declarar improcedente la demanda. Pero, seguir esta interpretacin (que es ya communis opinio entre los operadores judiciales9), en sustancia, implica considerar que los llamados auto admisorio y auto de saneamiento, por ms

Cfr. el caso resuelto con la Cas. N 724-99/Lambayeque, comentada por m en Jueces directores o jueces Penlopes?, cit., en donde a quo y ad quem se pronunciaron dos veces (la primera in limine, la segunda al resolver la respectiva excepcin), en sentido contrastante, sobre la existencia de caducidad. En la sentencia emitida en nuestro caso se menciona la Cas. N 423-95, de fecha 12 de agosto de 1996 (publicada en El Peruano el 13 de diciembre de 1996), en la que ya se deca que el Juez est facultado mediante la sentencia a revisar la construccin procesal del proceso conforme lo establece el ltimo prrafo del [art. 121 CPC], en consecuencia no puede argumentarse que se han contravenido las normas que garantizan el derecho al debido proceso por el hecho de haberse declarado improcedente la demanda. En la Cas. N 1534-03, del 15 de octubre del 2003, en Dilogo con la jurisprudencia, 75, diciembre 2004, p. 144 y ss., se llega (incluso) a decir que la facultad de rechazar la demanda en nuestro ordenamiento procesal civil, no se limita al inicio del proceso, sino que incluso puede realizarse al momento de emitirse la decisin final, inhibindose el juzgador de emitir un pronunciamiento respecto del fondo de la controversia. Esta facultad es coherente con las nuevas tendencias de la Teora General del Proceso que conciben al juez como director del mismo y no como mero espectador, mostrndose como una manifestacin contralora de la actividad judicial, razn por la cual puede juzgador examinar en cualquier estado del proceso que la demanda puesta en su consideracin sea adecuada para
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que impliquen un juicio sobre la ausencia de todo impedimento para sustanciar el proceso y pronunciarse, en su momento, sobre el fondo, no seran para nada vinculantes para el juez que est conociendo del proceso, en cuanto lo all decidido (la demanda es admisible; el proceso es valido) no excluira su re-enjuiciamiento en la sentencia, siendo, en consecuencia, meramente provisorios10. De ser esto as, resultara burlada la propia ratio de los poderes contenidos en los arts. 426-427 y 465 CPC, por cuanto se estara legitimando que, con toda tranquilidad, se pudiera seguir un proceso sobre unas bases tan poco firmes que, al final del mismo, en la sentencia, termine derrumbndose todo lo andado con una declaracin de improcedencia, dejando, como consecuencia, la situacin planteada en la demanda sin pronunciamiento de fondo, que es, nunca se olvide, lo que se trataba de evitar con esas disposiciones. Sin embargo, considerar que el admisorio y el auto de saneamiento sean provisorios (o sea no vinculantes) resulta tan aberrante, como lo sera si se considerara que la decisin (firme) desestimatoria de alguna excepcin (procesal y no tanto) del art. 446 CPC fuera tambin provisoria en el sentido de que, ex post, en la sentencia, el juez pudiera volver a pronunciarse (en sentido contrario) sobre la cuestin planteada con la excepcin. Cosa que, felizmente, nadie ha pensado11. 5. Sigue. La va de solucin: el art. 406 CPC y la cosa juzgada interna Ahora bien, para llegar a la conclusin de la legitimidad, en todos los casos, de las sentencias meramente absolutorias de instancia, los operadores judiciales olvidaron (y olvidan) que si bien efectivamente el ltimo prrafo del art. 121 CPC permite la emisin de una sentencia que se pronuncia sobre la validez de la relacin procesal (en lugar de una de fondo), lo permite solo
obtener un pronunciamiento final. Definitivamente, aquello de juez-director sirve para justificarlo todo (hasta lo injustificable ... ). Que el juicio sobre la admisibilidad de la demanda (que implica descartar la existencia de impedimentos para sustanciar el proceso y pronunciarse, luego, sobre el fondo) sea provisorio lo ha sostenido tambin el Tribunal Constitucional. As el TC, en el auto de admisin de las demandas de inconstitucionalidad planteadas por el Colegio de Abogados de Arequipa y por el Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima (Exp. N 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC) en contra del art. 22, inc. c) de la Ley N 26397, Orgnica del Consejo Nacional de la Magistratura, del 28 de octubre de 2005 (cfr. en www.tc.gob.pe), frente a la cuestin de la existencia de cosa juzgada constitucional, auto-planteada in limine (dada la existencia de dos sentencias previas desestimatorias de la inconstitucionalidad de la norma impugnada), seala que siendo la operacin de verificar si hay o no cosa juzgada una operacin compleja, ciertamente, un pronunciamiento exhaustivo de la misma no siempre puede agotarse, liminarmente, al inicio de la etapa postulatoria del proceso de inconstitucionalidad, por lo que, el anlisis efectuado en el auto admisorio es provisorio y est condicionado a un pronunciamiento definitivo en la sentencia que, eventualmente, puede ser distinto al inicial del auto admisorio (considerando 10, pero v. tambin el considerando 11). Lo sostenido por el TC es insostenible, pues es como si planteada (por la parte) excepcin de cosa juzgada, su desestimacin fuera provisoria, pudindose luego, en la sentencia, considerar que efectivamente s hay cosa juzgada. Ergo, sea que la cuestin de la existencia de cosa juzgada se plantee de oficio o por excepcin de parte, de dos una: o se considera que la hay o se considera que no la hay. Y si se considera que no la hay, lo decidido no puede ser provisorio, sino que debe ser definitivo, por lo que no cabe sino emitir sentencia de fondo.
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Cfr. mi Jueces directores o jueces Penlopes?, cit., en donde formul la hiptesis, para negarla.

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excepcionalmente, lo que (si no yerro en darle un sentido al demasiado claro significado del adverbio) implica que ello podra hacerse solo por excepcin, o sea no siempre. Ergo, la tarea del intrprete consista (y consiste) en ubicar la excepcin que hiciera (y haga) legtima una sentencia meramente absolutoria y no ciertamente transformar lo que legalmente es una excepcin en regla. Y antes de (tratar) de ubicar los supuestos en los que excepcionalmente el juez, pese al auto admisorio y, sobre todo, al de saneamiento, podra dictar una sentencia absolutoria, hay que primeramente tomar en cuenta una norma que por lo general se olvida: la del art. 406 CPC, que es aquella que establece que el juez no puede alterar las resoluciones despus de notificadas. La norma, ubicada dentro del ttulo relativo a la aclaracin y correcciones de resoluciones, est visiblemente enderezada a establecer los lmites del poder de decisin de los jueces12. En tal sentido, un vez emitida y notificada la resolucin (cualquier resolucin, vale decir, un decreto, un auto o una sentencia), el juez solo podra aclararla, pero sin alterar el contenido sustancial de la decisin (primer prrafo in fine del art. 406 CPC), corregirla en cualquier error material evidente (primer prrafo del art. 407 CPC) o completarla (a pedido de parte) respecto de puntos controvertidos pero no resueltos (segundo prrafo del art. 407 CPC). Ergo, fuera de la posibilidad de aclaracin, correccin e integracin de la resolucin emitida (y notificada), el juez no puede alterar el contenido de ninguna resolucin suya. Lo que significa que: a) la resolucin es vinculante para l, siendo inalterable ex officio; b) la posibilidad de alteracin (sustitucin o eliminacin) de la resolucin solo podra lograrse a travs de los recurso pertinentes (segundo prrafo del art. 356 CPC), o sea con la reposicin en el caso de decretos (art. 362 CPC), con la apelacin en el caso de autos y sentencias (art. 365 CPC), con el recurso de casacin en el caso de los autos y sentencias indicados en el art. 385 CPC y de la queja en el caso del los autos indicados en el art. 401 CPC, es decir, solo por parte del juez competente para conocer del recurso (que solo en el caso de la reposicin es el mismo juez autor de la resolucin); c) de no plantearse el recurso respectivo, la resolucin (repito, cualquier resolucin), errada o correcta que sea, deviene firme y como tal inalterable. Si esto es as, si los jueces (a diferencia de las autoridades administrativas que, como parte de su autotutela13, s gozan del poder de enmendar sus actos en cuanto agravien el inters pblico14) no

La disposicin del art. 406 CPC es tan sensata porque es de antigua data. En efecto, ya se le encuentra en el art. 1624 del Cdigo de 1852, que, en soledad, dispona: El juez no puede alterar la sentencia despus de publicada, ni los autos consentidos confirmados y, ms adelante (art. 1628) regulaba la declaratoria (equivalente a la aclaracin, art. 1629), la ampliacin (equivalente a la integracin, art. 1630) y la modificacin, para errores en el fallo relativos al exceso en la cantidad o cosa pedida, al exceso en el modo o tiempo para cumplir lo resuelto o a la indebida condena al pago de frutos o costas (art. 1631). El CPC de 1912 repiti la frmula, amplindola en relacin a los decretos, en el primer prrafo de su art. 1078 (El juez no puede alterar los decretos consentidos. Tampoco puede alterar los autos y sentencias despus de notificados cualquiera de las partes) y en el segundo estableci que el juez poda s (a pedido de parte) corregir, aclarar o suplir alguna omisin en sus resoluciones. Sobre el poder de la administracin de anular sus propios actos como manifestacin de la autotutela administrativa, cfr. VALAGUZZA, La concretizzazione dellinteresse pubblico nella recente giurisprudenza
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pueden alterar ninguna de sus resoluciones, debera ser obvio, que el contenido de lo establecido en ellas sea vinculante tanto para las partes como para el juez, en el sentido de que, las primeras no podran replantear la cuestin ya previamente decidida, a fin de obtener una nueva decisin15 y el segundo no podra, de su propia iniciativa, en una resolucin ulterior, ir en contra de lo ya decidido. Ahora, que esa inalterabilidad (del contenido) de las resoluciones la llamemos cosa juzgada interna (o sea endoprocesal), o ms simplemente (como prefera Chiovenda16) preclusin17, poco importa, pues lo trascendente es que el art. 406 CPC fija el lmite de los poderes de decisorios del juez al interior de un proceso. Luego, a la luz de lo dispuesto en el art. 406 CPC, no creo que se pueda vlidamente sostener, como tan tranquilamente se sostiene, que el juez pueda en la sentencia siempre pronunciarse sobre la validez de la relacin procesal, o sea, pueda, a esas alturas del proceso, declarar improcedente la
amministrativa in tema di annullamento dufficio, en Diritto processuale amministrativo, 2004, p. 1245 y ss., y la bibliografa all citada.
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Art. 202 de la Ley 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General.

El que las partes no puedan replantear ninguna cuestin ya previamente decidida (o precluida) est muy claro en el CPC. As. a) el inc. 1 del art. 51 CPC establece que el juez puede rechazar liminarmente el pedido que reitere otro propuesto por cualquier litigante y por la misma razn, o cuando a pesar de fundarse en razn distinta, ste pudo ser alegado al proponerse el anterior; b) el inc. 3 del art. 175 CPC establece que El pedido de nulidad ser declarado inadmisible o improcedente (...) cuando: se trate de cuestin anteriormente resuelta; c) el art. 454 CPC que establece que Los hechos que configuran excepciones no podrn ser alegados como causal de nulidad por el demandado que pudo proponerlas como excepciones; d) el (ya recordado) art. 466 CPC que establece que Consentida o ejecutoriada la resolucin que declara la existencia de una relacin jurdica procesal vlida, precluye toda peticin referida, directa o indirectamente, a la validez de la relacin citada. Cfr. CHIOVENDA, Cosa giudicata e competenza, (1905) en Saggi di diritto processuale civile, al cuidado de Proto Pisani, II, Giuffr, Milano, 1993, p. 411 y ss., quien sealaba que la preclusin limita sus efectos al proceso en que se forma : mientras la cosa juzgada tiene fuerza vinculante para cualquier futuro proceso. De cosa juzgada interna, por contraposicin a la externa, discurre la doctrina y, sobre todo, la jurisprudencia italiana. En tal sentido, como lo seala PROTO PISANI, Lezioni di diritto processuale civile, Jovene, Napoli, 1999, p. 85 y s., [e]n la jurisprudencia es frecuente la distincin entre cosa juzgada interna, cosa juzgada formada al interior del proceso que prosigue para la definicin sobre el fondo de la controversia, y cosa juzgada externa, es decir, cosa juzgada destinada a desplegar su eficacia fuera del proceso en la que se form. La nocin de cosa juzgada interna es ms amplia que aquella de cosa juzgada externa. La cosa juzgada interna concierne a todas las cuestiones abstractamente idneas para definir el juicio, procesales o de fondo, apreciables de oficio o solo a instancia de parte, que pueden surgir en el curso y que pueden dar lugar a sentencias no definitivas o bien pueden constituir objeto de examen preliminar por parte de la sentencia que define el juicio (o, en particular para las cuestiones procesales, por parte de sentencia no definitiva de fondo). Sobre las cuestiones procesales (...) puede bien formarse durante el curso del juicio cosa juzgada interna: eso se verifica cada vez que la cuestin constituya objeto de sentencia no definitiva o bien objeto de examen preliminar por parte de la sentencia definitiva o no definitiva de fondo, examen preliminar que resuelva la cuestin (...) en el sentido de no definir el juicio; en todas estas hiptesis (...) en donde la parte perdedora en la cuestin no impugne la sentencia no definitiva que se ha pronunciado exclusivamente sobre la cuestin, o bien no impugne (en va principal o incidental) la parte de la sentencia (definitiva o no definitiva de fondo) que haya resuelto en sentido desfavorable a ella la cuestin, sobre la cuestin misma se determina una preclusin (la llamada cosa juzgada interna) es decir, la imposibilidad que sobre ella se reabra la discusin en el ulterior curso del proceso.
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demanda, porque un pronunciamiento as, inevitablemente, implica alterar tanto el auto admisorio como el auto de saneamiento, en cuanto el uno y, sobre todo, el otro, implican un juicio sobre la inexistencia de impedimentos para sustanciar el proceso y para emitir, en su momento, una sentencia de fondo. De all que sera bueno tomar adecuada nota de que cuando el juez emite la resolucin de saneamiento ex inc. 1 del art. 465 CPC, agota su poder de pronunciarse (nuevamente) sobre lo mismo, por lo que, una vez llegado el momento de la sentencia, no le queda, como regla, sino emitir un pronunciamiento de fondo, estimatorio o desestimatorio de la demanda. Sostener lo contrario es palmariamente contrario a lo dispuesto en el art. 406 CPC. Pero si esta es la regla, cul ser la excepcin? Vale decir, cuales sern los supuestos de excepcin que hacen legtima una sentencia de absolucin de instancia? Si se tiene presente que el juez (de compartirse los alcances dados al art. 406 CPC), est impedido de pronunciarse, en sentido incompatible, dos (o ms) veces sobre lo mismo, la respuesta debera sobrevenir sola: cuando no se haya previamente pronunciado, que es como decir que el supuesto para emitir la sentencia meramente absolutoria debe ser nuevo, entendindose por nuevo no necesariamente un hecho sobreviniente a la emisin del auto de saneamiento ex inc. 1 del art. 465 CPC, sino tambin que lo sobreviniente sea su conocimiento. Y cundo podra verificarse ello? Si bien las hiptesis son ms tericas que reales, podra pensarse, p.e., en el conocimiento sobreviniente (del juez) de la existencia de una proceso idntico ante otro (que haya prevenido) o del conocimiento posterior de la existencia de un proceso idntico terminado con una sentencia firme, y situaciones similares, siempre que sean apreciables de oficio por el juez18. Si esto es as, en rigor, no estamos ante una excepcin a la regla de que el juez no puede pronunciarse dos veces sobre lo mismo, por el simple motivo de que el juez se estara pronunciando en base a una situacin nueva frente a la que tuvo presente al momento de la emisin de la resolucin ex art. 465 CPC. Pero dentro del propio CPC s existe un supuesto de autntica excepcin a nuestra regla, en el sentido de que el juez podra pronunciarse ms de una vez (en sentido disconforme) sobre lo mismo: la cuestin relativa a la competencia por materia y cuanta, que segn el art. 35 CPC (en su versin original y en la nueva de la Ley N 28544, que ha agregado el turno, que no es criterio legal de distribucin de competencia...) puede ser apreciada de oficio por el juez en cualquier estado y grado del proceso. Ergo, solo para el supuesto de la competencia por materia y cuanta el juez (el a quo, el ad quem o el supremo) siempre conservar su poder de pronunciarse sobre la (in)competencia. Lo cual, sea dicho entre parntesis, me parece realmente excesivo. En suma, lo que definitivamente debe excluirse es que el juez, como regla, una vez que se haya dictado la resolucin del art. 465 CPC (con el contenido del inc. 1) pueda, sin que se haya producido una variacin de las circunstancias, ex post (tal cual las partes ex art. 466 CPC) volver plantearse las mismas cuestiones que la ley le impone analizar al emitirla, por el simple motivo que con su emisin agot su poder para ello. 6. Reflexiones conclusivas

Podra pensarse tambin en algunos de los supuesto del art. 321 CPC (en particular los de los incs. 1, 2 y 7), aunque segn el art. 474 CPC, en tales casos parecera que el juez debiera emitir un auto y no una sentencia.

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Cuando an resuenan los ecos de la resolucin del Consejo Nacional de la Magistratura, con la que, por haberse violado groseramente la cosa juzgada, se destituy a cinco jueces supremos en cuya fundamentacin se lee que en un Estado de Derecho, democrtico, no existe rgano, funcionario o autoridad que pueda hacer lo que quiere, donde quiere y como quiere, sino que su accionar debe encuadrarse dentro de los lmites establecidos por la Constitucin y la ley19 yo creo que sera tiempo de superar la communis opinio de que el juez (en cualquier estado y grado del proceso) tendra el inagotable poder (o, como dice nuestra sentencia, facultad) de pronunciarse sobre la validez de la relacin procesal, en cmoda interpretacin del art. 121 CPC. Y ello, adems, porque esa interpretacin (la ms de las veces) se terminan justificando simples denegatorias de justicia (o, dicho ms simplemente, negativas a juzgar...). En el caso, justific que tras un penoso y largo proceso de seis aos, la situacin quedara sin juzgamiento, con el agravante de que la vida, por lo general, no se congela con la presentacin de una demanda, por lo que, al no tener nuestro actor su derecho de propiedad inscrito (derecho que como afirm incidenter tantum la sentencia de vista se derivara de las sucesivas compraventas) lo deja expuesto a que otro inscriba el suyo, con las consecuencias (jurdicas) indicadas en el art. 1135 CC. Y todo ello por la conjuncin de un falso problema sustancial (no se puede usucapir lo que ya es propio) y este (supuesto) poder, que hace algn tiempo me pareci pertinente llamarlo eugensico20, pero que simplemente constituye lo dir una vez ms con palabras de Satta una manifestacin de miedo: miedo al juicio, a la gran opcin entre dos intereses en contraste21 y, como tal, una simple abdicacin al mas esencial de todos los deberes funcionales (y constitucionales) de los jueces: juzgar.

Cfr. la Resolucin N 045-2005-PCNM, del 3 de octubre de 2005, en Dilogo con la jurisprudencia, N 86, noviembre 2005, p. 17 y ss.
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As en mi Diez aos de eugenesia procesal?, cit.

SATTA, Presentacin a la Quinta Edicin, en Manual de Derecho Procesal Civil, I, Ejea, Buenos Aires, 1971, p. XL. Digo nuevamente, porque con esas frases cerr mi Motivacin de las resoluciones, error de logicidad y recurso de casacin, en Dilogo con la Jurisprudencia, N 60, setiembre 2003, p. 130.

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94 PLURALIDAD DE LEGITIMADOS Y COSA JUZGADA

Eugenia Ariano Deho (*)

CAS. N 2874-2004 Lima, dos de octubre del dos mil seis.SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA, con los acompaados; en la causa vista, en discordia, en audiencia publica de la fecha; efectuada la votacin de acuerdo a ley; con el voto del Seor Vocal Ortiz Portilla, quien no suscribe la presente por no conformar esta Suprema Sala, emitido oportunamente, el mismo que consta a fojas cincuenticuatro del presente cuadernillo, en cumplimiento de lo preceptuado por l articulo ciento cuarentinueve de la Ley Orgnica del Poder Judicial; asimismo, con el voto en discordia, de los Seores Vocales Santos Pea y Palomino Garca, dejados oportunamente en Relatoria, en cumplimiento de lo establecido por la norma antes aludida, y que obra a fojas cincuentisiete del presente cuadernillo; de todo lo cual da fe el Secretario de Sala; emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto por el demandante Julio Ismael Severino Bazan contra la resolucin de vista de foja doscientos treintisis, su fecha veintiuno de junio del dos mil cuatro, que conformado la apelada de fojas ciento noventisiete, fechada el cinco de junio del dos mil tres, declara Fundada la excepcin de cosa juzgada, Nulo todo lo actuado y por Concluido el proceso; en los seguidos por Julio Ismael Serevino Bazan contra el Banco de Crdito del Per, sobre nulidad de acto jurdico y otros; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: La Corte mediante resolucin de fecha veintisis de enero del ao en curso, ha estimado procedente el recurso propuesto por la causa de contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso; expresando el recurrente como fundamentos lo siguiente: a) que la resolucin de vista contraviene en forma expresa al articulo cuatrocientos cincuentids del Cdigo Adjetivo, referente a la triple identidad, al no cumplirse en el presente proceso de nulidad de contrato de hipoteca, en forma convergente el presupuesto de la identidad de las partes, donde el recurrente tiene la calidad de actor, mientras que en el proceso anterior numero dos mil seiscientos noventitrs guin mil novecientos noventisiete, de nulidad de acto jurdico, fue seguido por Mara Alejandra Malinarich Gonzlez contra el Banco de Crdito del Per, Representaciones e Importaciones Miguel Angel Empresa individual de Responsabilidad Limitada y el Recurrente, proceso en el cual tuvo la condicin de demandado; contravinindose as l articulo cuatrocientos cincuentids del Cdigo Procesal Civil, pues resulta imperativo que cada una de las partes se presente invocando la misma calidad y condicin en ambos procesos; y, b) que adems el citado proceso judicial aun no se encuentra terminado en forma definitiva, pues la sentencia tiene la calidad de cosa juzgada formal, en razn de que pese a que no cabe ya medios impugnatorios en el mismo proceso en que se dicto, su eficacia es meramente transitoria porque la misma cuestin jurdica debatida se encuentra nuevamente sometida a juicio, por presunta colusin y dolo, al haberse interpuesto una accin de nulidad de cosa juzgada fraudulenta contra la sentencia recada en el citado proceso, por consiguiente no opera la excepcin de cosa juzgada; CONSIDERANDO: PRIMERO.- Que, en
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Profesora de Derecho Procesal en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la Universidad

de Lima.

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relacin al agravio a), debe precisarse que la autoridad de cosa juzgada reside en la sentencia y sus caractersticas son la inmutabilidad y la coercibilidad, es decir, que proyecta sus efectos hacia el pasado y hacia el futuro, y las partes se encuentran obligadas a cumplir y hacer cumplir el pronunciamiento judicial sobre el caso juzgado, lo que adems queda protegido con la excepcin res iudicada; SEGUNDO.- Que, cabe anotar que uno de los mecanismos procesales establecidos por ley para cautelar la cosa juzgada es la excepcin de cosa juzgada, en virtud de la cual resulta improcedente iniciar un proceso idntico a otro que ya fue resuelto y cuenta con sentencia firme, conforme estipula el articulo cuatrocientos cincuentitrs, inciso segundo, del Cdigo Adjetivo, para lo cual se requiere la existencia de la triple identidad, esto es, i) que las personas que siguieron el juicio sean las mismas; ii) que la causa o accin y la cosa u objeto sean idnticos; y, iii) que le juicio haya terminado con sentencia firme; TERCERO.- Que, en el presente caso, el impugnante cuestiona la resolucin materia del presente recurso, la cual confirma el auto apelado que declara fundada la excepcin de cosa juzgada, sealando que en su caso no se cumple con el requisito de identidad de las partes, puesto que entre el presente proceso y el anterior numero dos mil seiscientos noventitrs guin mil novecientos noventisiete, sobre nulidad de acto jurdico interpuesto por Mara Alejandrina Malinarich Gonzlez de Severino contra el Banco de Crdito del per y otros, el recurrente participo en calidad de demandado a diferencia del presente en que acta como demandante; CUARTO: Que, en efecto, examinado el proceso de nulidad de acto jurdico anterior, se consta que a diferencia del presente proceso, el recurrente acto como demandado; sin embargo, en el presente proceso tiene la calidad de demandante; adems se debe tener en cuenta que ni la entonces demandante Mara Alejandrina Malinarich Gonzlez de Severino al proponer su demanda hizo mencin de que actuaba en representacin de la sociedad conyugal, pues, por el contrario dirige su pretensin contra su cnyuge; asimismo el actual demandante tampoco hace mencin alguna de que acta en nombre de la citada sociedad conyugal; en tal sentido, se concluye que este extremo del recurso resulta amparable pues es evidente que se contraviene lo dispuesto en el articulo cuatrocientos cincuentids del Cdigo Procesal Civil; QUINTO: Que en relacin al agravio b), referido a que la sentencia dictada en el proceso anterior an no se encuentra terminado en forma definitiva, pues la sentencia tiene la calidad de cosa juzgada formal, por lo que su eficacia es transitoria ya que la misma cuestin jurdica debatida se encuentra nuevamente sometida a juicio, por presunta colusin y dolo, al haberse interpuesto una accin de nulidad de cosa juzgada fraudulenta contra la sentencia recada en el citado proceso; por consiguiente, no opera la excepcin de juzgada; al respecto debe anotarse que contra ella, efectivamente, se ha interpuesto nulidad de cosa juzgada fraudulenta precisamente precisamente porque dicha sentencia ha adquirido la calidad de cosa juzgada, no estando lgicamente sujeta la autoridad de cosa juzgada al resultado obtenido en el proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, de conformidad con lo dispuesto por el inciso primero y ultimo prrafo del articulo ciento veintitrs del Cdigo Adjetivo; por tal razn este extremo del presente recurso debe ser desestimado. En consecuencia, por estas consideraciones, y en aplicacin del articulo trescientos noventisis, inciso segundo, numero dos punto uno del Cdigo Procesal Civil: declararon FUNDADO el recurso de casacin interpuesto a foja doscientos cuarentitrs por Julio Ismael Serverino Bazan; CASARON la sentencia de vista de fojas doscientos treintisis su fecha veintiuno de junio del dos mil cuatro; por consiguiente, la declararon NULA; MANDARON remitir los autos a la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, a fin de que expida nueva resolucin con arreglo a lo dispuesto en la presente resolucin; ORDENARON publicar la presente resolucin en el diario oficial El Peruano; en los seguidos por Julio Ismael Serverino Bazan contra el Banco de Crdito del Per, sobre nulidad de acto jurdico y los devolvieron.LOS FUNDAMENTOS DEL VOTO DEL SEOR VOCAL SUPREMO ROMAN SANTISTEBAN, SON LOS SIGUIENTES:------------------------------------------------------

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CONSIDERANDO: PRIMERO: que, el presente recurso fue declarado procedente mediante resolucin expedida por esta Suprema Sala, su fecha veintisis de enero del dos mil cinco, obrante a foja treinticuatro del presente cuadernillo, por la causal de contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, prevista en el inciso tercero del articulo trescientos ochentisis del Cdigo procesal Civil; SEGUNDO: que, el recurrente expresa como agravio que la resolucin de vista contraviene el articulo cuatrocientos cincuentids del Cdigo Procesal Civil, pues en el presente caso no se cumple con la triple identidad exigida por dicha norma para declarar fundada una excepcin de cosa juzgado, ya que no existe identidad de las partes entre el proceso de nulidad de contrato de hipoteca, donde el recurrente tiene la calidad de actor, y el proceso anterior de nulidad de acto jurdico, donde tuvo la calidad de demandado; precisa que es imperativo que las mismas partes concurran invocando igual calidad de acto jurdico tiene la calidad de cosa juzgada fraudulenta; TERCERO: que, el articulo cuatrocientos cincuentitrs, inciso dos, del Cdigo Procesal Civil, seala que una excepcin de cosa juzgada es fundada cuando se inicia un proceso idntico a otro, [q]ue ya fue resuelto y cuenta con una sentencia o laudo firme; de otro lado, el articulo cuatrocientos cincuentids del citado texto legal, cuya contravencin es materia de denuncia, establece que [h]ay identidad de procesos cuando las partes o quienes de ellos deriven sus derechos, el petitorio y el inters para obrar, sean los mismos; CUARTO: que, la divergencia en el caso sub materia, se remite a establecer los alcances de la norma antes glosada cuando esta alude a la identidad entre las partes; debemos empezar nuestro anlisis sealado que la llamada triple identidad que hace posible declarar fundada una excepcin de cosa juzgada alude a:1) identidad de persona (eadem personae); 2) identidad de la cosa pedida (eadem res), referida al objeto o beneficio jurdico que se solicita; y 3) identidad de la causa de pedir (eadem causa petendi), esto es, que el hecho jurdico o materia que sirve de fundamento al derecho reclamado debe ser el mismo; QUINTO: que, debemos centrarnos en el primer aspecto de esta triple identidad, la referida a las personas; al respecto, tenemos que sealar que ella nos impone constatar que se trate, como resulta obvio tanto del mismo demandante como del mismo demandado; sin embargo, debemos precisar que aquella identidad exigida por la norma es de carcter jurdico o, si se quiere, de naturaleza legal y no fsica, ya que ella no excluye los casos de la sucesin mortis causa o los de representacin, en los que, evidentemente, quienes concurren al nuevo proceso en calidad de demandantes o demandados son personas fsicas distintas, sin embargo, es posible admitir la existencia de una identidad eadem personae en tanto en tanto sta, como hemos sealado, es esencialmente jurdica; SEXTO: que, en el presente caso, como ha quedado establecido en autos, se trata de dos procesos en los que el recurrente intervino en una calidad jurdica distinta (demandante y demandado, respectivamente), situacin a la que se suma la demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta que se interpuso contra la sentencia recada en el proceso de nulidad de acto jurdico anterior al presente, lo que pone en cuestin, cuando menos temporalmente, la eficacia de dicha sentencia; en tal sentido el agravio denunciado en sede casatoria debe ser amparado; siendo esto as, al configurarse la causa denunciada corresponde proceder conforme a lo dispuesto en el articulo trescientos noventisis, inciso dos, numeral dos punto dos del Cdigo Procesal Civil. S. ROMN SANTISTEBAN. iom.

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SUMARIO: 1. Las cuestiones planteadas... 2. ... Y su resolucin. 3. Las perplejidades. El art. 542 CPC y el art. 123 CPC. 4. Pluralidad de legitimados y cosa juzgada. 5. La nulidad de cosa juzgada fraudulenta como causa impeditiva de la excepcin de cosa juzgada. 1. Las cuestiones planteadas... Con la sentencia transcrita la Corte Suprema ha tenido manera de resolver dos cuestiones atinentes a la excepcin de cosa juzgada, a saber: a) si ella opera en aquellos supuestos en los que el demandante haya actuado en un anterior proceso con idntico objeto en calidad y posicin de demandado; y b) si el pendencia de un proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta contra la sentencia firme impide su estimacin. Pero para entender el cmo surgieron estas, por dems extraas cuestiones (en particular la primera) tratemos de reconstruir el caso en base a los escasos datos que nos proporciona la sentencia. As de ella resulta que: a) La demanda era una de nulidad del acto constitutivo de hipoteca, en donde el constituyente era el demandante, el acreedor hipotecario era un banco, y (ms que probablemente) el deudor garantizado una SRL. Al parecer el nico demandado fue el acreedor hipotecario. No se sabe cul fue la causal de nulidad invocada. El banco demandado dedujo excepcin de cosa juzgada, alegando que en un proceso anterior la cnyuge del demandante haba (sin xito) demandado la nulidad del mismo acto. Tal demanda se haba dirigido en contra del banco (acreedor hipotecario), el cnyuge (constituyente de la hipoteca) y la SRL. En primera instancia la excepcin es declarada fundada, lo cual es confirmado por la Corte Superior. El demandante interpuso contra la resolucin estimatoria de la excepcin recurso de casacin, invocando el inc. 3 del art. 386 CPC, en cuanto tal resolucin habra contravenido en forma expresa el art. 452 CPC en lo referente a la identidad de partes pues l en el anterior proceso haba ocupado calidad y condicin de demandado, mientras que en el presente ocupaba la posicin de actor; adems, indic que la sentencia invocada por el demandado tena solo la calidad de cosa juzgada formal pues contra ella se haba interpuesto demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta por lo que el citado proceso judicial no se encuentra terminado.

b)

c)

d)

Ergo, de esta (forzadamente incompleta) reconstruccin se puede inferir un dato por exclusin: en el segundo proceso se estaba demandando la declaracin de nulidad del mismo acto y por la misma causal del primero1. Por tanto, la res in iudicium deducta (o sea la pretensin) era idntica a la ya decidida en el primer proceso. La diferencia estaba solo en la colocacin del constituyente: como
Dado que el primer proceso fue promovido por la cnyuge del demandante, es ms que probable que el fundamento haya sido que el bien hipotecado perteneca a la sociedad conyugal y no al constituyente, por lo que fue hipotecado por quien no era propietario.
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demandado en el primero, como demandante en el segundo. Y en ello fund su recurso el recurrente. Un argumento balad, se dira, un abogadil disparo al aire, sin posibilidad de xito alguno... 2. ... Y su resolucin Sin embargo, contra cualquier pronstico, este motivo lo tuvo. Es as que tras la respectiva declaracin de procedencia del recurso, se emiti, (ntese, con dos votos en discordia y un tercer voto que no se sabe su sentido), la sentencia transcrita, la cual declar (increble...) fundado el recurso (solo) por tal motivo, por lo que se cas la resolucin de apelacin y se orden a la Corte Superior la emisin de nueva resolucin pronuncindose sobre la excepcin con arreglo a lo dispuesto en la presente resolucin (o sea, desestimndola). Y en qu se fund la sentencia para estimar el recurso? Pues, pariendo de la premisa de que para que proceda la excepcin de cosa juzgada se requiere la existencia de la triple identidad, esto es, i) que las personas que siguieron el juicio sean las mismas; ii) que la causa o accin y la cosa u objeto sean idnticos; y, iii) que le juicio haya terminado con sentencia firme, concluye, sic et simpliciter que: examinado el proceso de nulidad de acto jurdico anterior, se consta[ta] que a diferencia del presente proceso, el recurrente acto como demandado; sin embargo, en el presente proceso tiene la calidad de demandante; adems se debe tener en cuenta que ni la entonces demandante (...) al proponer su demanda hizo mencin de que actuaba en representacin de la sociedad conyugal, pues, por el contrario dirige su pretensin contra su cnyuge; asimismo el actual demandante tampoco hace mencin alguna de que acta en nombre de la citada sociedad conyugal; en tal sentido, se concluye que este extremo del recurso resulta amparable pues es evidente que se contraviene lo dispuesto en el articulo cuatrocientos cincuentids del Cdigo Procesal Civil. Nada ms. 3. Las perplejidades. El art. 542 CPC y el art. 123 CPC Frente a ello no es posible no quedar perplejo. En efecto, sabido es que uno de los temas ms polmicos en materia de cosa juzgada es el correspondiente a sus lmites subjetivos, en el sentido de si ella puede extenderse (en lo favorable y/o en lo desfavorable) a terceros, o sea a sujetos que no han sido parte en el proceso en el que se emiti la resolucin2, pero que yo sepa nunca (pero nunca) nadie ha puesto en cuestin que lo decidido en un proceso sea no solo eficaz sino inmutable frente a todos los que fueron parte en l, con la consecuencia de que frente al (re)planteamiento de la misma pretensin, el medio para impedir el bis in idem, sea, sin duda, la excepcin de cosa juzgada. Y la perplejidad aumenta si tenemos en cuenta que, polmicas aparte, ello resulta ms que claro en el segundo prrafo del art. 123 CPC que como se sabe establece: La cosa juzgada slo alcanza a las

Cfr., por todos, la clsica voz de PUGLIESE, Giudicato civile (diritto vigente), en Enciclopedia del diritto, XVIII, Giuffr, Milano, 1969, p. 874 y ss.

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partes y a quienes de ellas deriven sus derechos3, artculo ste que incluso la extiende a los terceros cuyos derechos dependen de los de las partes o a los terceros de cuyos derechos dependan los de las partes, siempre que, naturalmente, hayan sido citados con la demanda (o sea, aquellos terceros que, ex art. 102 CPC, hayan sido denunciados, o sea informados de la existencia del proceso). Por ello resulta absolutamente incomprensible que la Corte Suprema le haya dado la razn al recurrente, bajo el lbil argumento de que las partes no seran las mismas en los dos procesos porque en el primero el recurrente haba sido colocado como demandado mientras que el segundo era el demandante, cuando lo que quiere la ley es que el sujeto al que se le opone la existencia de la cosa juzgada o haya sido parte el proceso en que sta se form o, por lo menos, que haya tenido formal conocimiento del mismo, con la consiguiente posibilidad de haber intervenido en aqul. Incluso, si de lmites subjetivos de la cosa juzgada se trata, hay que tener en cuenta que nosotros tenemos en el CC una disposicin que hace extensiva la cosa juzgada (en lo favorable) a terceros que no solo no han sido partes de un proceso sino que tampoco hayan sido, en su momento, citados con la demanda. Me refiero al caso de los codeudores solidarios que ex segundo prrafo del art. 1193 CC podran oponer la cosa juzgada producida en un proceso llevado entre el acreedor y otro codeudor solidario, a los efectos de evitar el proceso promovido en su contra (lo propio vale para las obligaciones indivisibles ex art. 1181 CC). As si en el proceso entre A (acreedor) y B (codeudor solidario) se declara infundada la demanda, los otros codeudores solidarios, de ser luego demandados por A, podrn del todo legtimamente oponer con xito la excepcin de cosa juzgada, salvo que, la desestimacin de la primera demanda se hubiera fundado en relaciones personales del deudor que litig. Y lo podran hacer, diga lo que diga el art. 542 CPC sobre la mtica triple identidad. Si as no fuera el segundo prrafo del art. 1193 CC sera letra muerta. 4. Pluralidad de legitimados y cosa juzgada Ahora bien, hay un elemento ulterior que no quiero dejar de mencionar. Como ya se ha dicho, el primer proceso de nulidad de hipoteca fue promovido por la cnyuge del constituyente. El segundo por el propio constituyente. Dado que en el primer proceso el constituyente fue (del todo correctamente) colocado como demandado, lo resuelto en el primer proceso (la desestimacin de la demanda) le era oponible por el simple motivo de que l fue (repito, del todo correctamente) parte del proceso. Sin embargo, qu hubiera ocurrido si hubiera sido a la inversa?, vale decir, si el primer proceso hubiera sido promovido (sin xito) por el constituyente y el segundo por la cnyuge, la respuesta sera la misma? Le sera oponible a la cnyuge la cosa juzgada formada en el primer proceso? La respuesta es ciertamente negativa. Y es negativa, por cuanto si bien cuando quien demanda la nulidad ex art. 220 CC es un tercero al negocio (o el Ministerio Pblico), partes demandadas deben ser todos los intervinientes en l (es un caso de litisconsorcio necesario), caso contrario la sentencia que se dictara sera inutiliter data (art. 93 CPC), no ocurre lo mismo cuando el proceso haya sido

El CPC de 1912 era ms claro an. Es as que el art. 1082 dispona que Las sentencias ejecutoriadas producen efectos irrevocables respecto de las personas que siguieron el juicio; de modo que no puede seguirse nuevo juicio por la misma causa o accin, sobre la misma cosa u objeto controvertido.

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promovido por una de las partes del negocio en contra de las dems. Si la demanda de la parte fuera desestimada, los terceros interesados en la nulidad (o el Ministerio Pblico) no habiendo sido (ni podido ser) partes del primer proceso, no encontraran en la cosa juzgada formada inter alios un obstculo para reponer en discusin la validez del negocio, incluso fundndose en el mismo motivo, por cuanto para ellos valdra la previsin del segundo prrafo del art. 123 CPC que con toda claridad sanciona el que la cosa juzgada slo alcanza a las partes y a quienes de ellas deriven sus derechos. Ergo, entendera (y aplaudira) el que la Corte Suprema hubiera resuelto como resolvi si es que las cosas se hubieran presentado a la inversa de cmo se presentaron. Pero, ciertamente, resulta a todas luces injustificado considerar que lo decidido en un proceso en el que el recurrente fue parte, no funciona como causa impeditiva de un nuevo pronunciamiento sobre lo mismo. 5. La nulidad de cosa juzgada fraudulenta como causa impeditiva de la excepcin de cosa juzgada Pero, nuestra sentencia tiene tambin su lado bueno. En efecto, frente a la segunda cuestin suscitada por el recurrente respecto a la pendencia de un proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta como impedimento para la estimacin de la excepcin de cosa juzgada, la respuesta fue negativa. Es as que se seala que: al respecto debe anotarse que contra ella [la sentencia dictada en el primer proceso], efectivamente, se ha interpuesto nulidad de cosa juzgada fraudulenta precisamente porque dicha sentencia ha adquirido la calidad de cosa juzgada, no estando lgicamente sujeta la autoridad de cosa juzgada al resultado obtenido en el proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, de conformidad con lo dispuesto por el inciso primero y ultimo prrafo del articulo ciento veintitrs del Cdigo Adjetivo. Al menos en esto debemos reconocer que la sentencia suprema ha salvado a la cosa juzgada (cual impedimento para el ne bis in idem) de su total inoperancia. Pero no se olvide que el voto singular del Vocal Romn Santisteban quiso tambin estimar el recurso por este motivo. Ergo, se estuvo a unos pasos (o a unos votos...) de considerar que la pendencia de un proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta pone en cuestin, cuando menos temporalmente, la eficacia de dicha sentencia. Hubiera sido lo mximo. Con todo, con esta sentencia se ha dado un golpe ms (a los ya tantos...) a la operatividad de la vieja cosa juzgada4.

Sobre los golpes que la cosa juzgada ha recibido de la Corte Suprema cfr. mi Cosa Juzgada y nueva prueba en una (inslita) segunda tercera de propiedad, en Dilogo con la jurisprudencia, N 92, mayo 2006, p. 135 y ss.

DE LA EXCEPCIN DE TRANSACCIN A LA EXCEPCIN DE CONCLUSIN DEL PROCESO POR TRANSACCIN

1. Premisa La ya famosa convocatoria a la Sala Plena de la Corte Suprema a los efectos de que ex art. 400 CPC, sea ella quien resuelva un concretsimo recurso de casacin (el N 1465-2007)1, ha provocado un gran revuelo, tanto que hay quien ha considerado que el da de esa reunin ha sido histrico2. De lo que se deduce de la convocatoria3 el tema de fondo est referido a la interpretacin del inc. 10 del art. 446 CPC , tema sobre el cual, al parecer, las dos Salas Civiles (las llamadas Permanente y la Transitoria), al conocer de recursos gemelos al que ha motivado la convocatoria a Sala Plena, han asumido interpretaciones contrastantes. De los trascendidos de su realizacin4, se infiere que el contraste se sustancia en el alcance de la excepcin del inc. 10 del art. 446 CPC, vale decir, si ella puede fundarse solo en la conclusin del proceso por transaccin (como a claras letras viene indicado en la ley) o en la mera existencia de una transaccin, o sea sin que haya mediado un proceso previo concluido, justamente, por la aprobacin de la transaccin. Si este fuera realmente el tema del contraste inter Salas (sospecho que el asunto es ms complicado5), no veo cmo pueda haberse producido, pues del propio inc. 10 del art. 446 CPC as como del inc. 4 del art. 453 CPC se infiere, sin ofrecer posibilidad de duda, que el supuesto de hecho de la excepcin (que no se olvide conduce a la nulidad de todo lo actuado y a la conclusin del proceso, conforme lo dispone el inc. 5 del art. 451 CPC) es la existencia de un previo proceso idntico a aqul en el que se ha planteado la excepcin, un proceso, en su momento, terminado por transaccin, es decir, a la figura de conclusin especial del proceso expresamente regulada por el art. 337 CPC.

Convocatoria realizada por el Presidente de la Corte Suprema mediante Res. N 1-2007-I Pleno Casatorio-P-CS-PJ, del 4 de diciembre de 2007, publicada en El Peruano, al da siguiente. As ABANTO TORRES, Crnica del primer pleno casatorio en materia civil en el Per, en http://www.justiciayderecho.org/articulos/cronica.pdf. As en la Resolucin presidencial indicada en la nota 1 se seala que respecto a la pretensin principal ventilada en el proceso se han deducido diversas excepciones, entre las cuales figura la de conclusin del proceso por transaccin, contenida en el inciso 10 del artculo 446 del Cdigo Procesal Civil sobre la que se han emitido sentencias contradictorias sobre el fondo va recurso de casacin
4 3 2

Cfr. ABANTO TORRES, Crnica del primer pleno casatorio en materia civil en el Per, cit.

De los datos que nos proporciona la Crnica indicada en la nota precedente resultan que las cuestiones son algo ms complicadas. As, de ella emerge que no solo est en juego el alcance de la excepcin del inc. 10 del art. 446 CPC (que es aquella por la que se convoc a la Sala Plena), sino la calificacin a darse a un transaccin celebrada por los representantes de menores de edad con autorizacin judicial, as como el muy distinto tema de la legitimacin de los actores para pretender una indemnizacin por dao ambiental.

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Por tanto, resulta por dems obvio que el inc. 10 del art. 446 CPC no alberga, a secas, la excepcin de transaccin, es decir, la alegacin por parte del demandado de la existencia de un acuerdo transactivo (prescindiendo de que haya habido un previo proceso sobre la controversia transada), sino una figura mucho ms delimitada: que hubo un proceso previo idntico sobre cuyo objeto las partes celebraron un acuerdo transactivo, acuerdo que, previa aprobacin judicial, provoc el fin de tal proceso ex art. 337 CPC. Sin embargo, confirmando que hasta las previsiones legales ms claras provocan dudas en sus intrpretes, tratemos de hallar el origen para el surgimiento de tales contrastes, que quiz los encontremos en un pasado no muy lejano. 2. rase una vez la excepcin de transaccin: del Cdigo de Enjuiciamientos de 1852 al CPC de 1912 Para ello quiz convenga echar una mirada a ese pasado, comenzando por el momento formal de reconocimiento de la excepcin de transaccin en nuestro ordenamiento: el Cdigo de Enjuiciamientos en materia civil de 1852. Pues bien, nuestro primer Cdigo republicano, la transaccin vena colocada como una de las ms comunes excepciones perentorias (junto con el pago, el pacto de no pedir, la compensacin, la novacin, el dolo, la prescripcin, fuerza o miedo, ignorancia o error, dinero no entregado; la lesin enorme o enormsima, la nulidad o falsedad y la cosa juzgada: art. 620)6, que como toda perentoria, deba ser deducida, como regla, al contestar la demanda. Sin embargo, respecto de ella (y la de cosa juzgada) se hizo una (tradicional) excepcin: poda ser planteada como dilatoria, formndose, si as se haca, artculo de previo y especial pronunciamiento (inc. 2 del art. 6387). Adems hay que tener en cuenta que la transaccin, segn el CC de 1852, produca entre las partes excepcin de cosa juzgada(?) que poda interponerse en cualquier estado de la causa (art. 1728 CC 1852, que en buena cuenta habilitaba la alegacin de la transaccin en cualquier momento). El art. 636 estableca sus requisitos (junto con los de la de cosa juzgada): las personas que haban transado (o que haban seguido el juicio ejecutoriado) deban ser las mismas y la accin y cosa deban ser idnticas, sin ninguna diferencia.

El Cdigo de 1852 distingua, siguiendo la tradicin del derecho comn, entre excepciones declinatorias, dilatorias y perentorias. Un aspecto interesante es que tanto las dilatorias como las perentorias eran a nmero abierto, de all que el Cdigo se limitara a mencionar algunas de las ms comunes (v. art. 619 y art. 620), lo que significaba que poda haber otras. Es decir transaccin y cosa juzgada, aunadas bajo el concepto de pleito acabado (equivalente castellano de litis finitae) si bien eran perentorias, podan ser planteadas como dilatorias, obtenindose as el efecto prctico de que el demandado no tena que contestar la demanda antes de que ellas sean resueltas. El aspecto prctico de la calificacin de una excepcin como dilatoria o como perentoria estaba todo en el momento para su planteamiento: las dilatorias antes de la contestacin de la demanda, dando lugar a una cuestin impediente para entrar al fondo (litis ingressum impediente); las perentorias en la propia contestacin, e incluso ms all (por lo general, sin preclusiones), a tratarse junto con el fondo (en rigor, era parte del fondo).
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Por tanto, resulta claro que durante la vigencia del Cdigo de 1852, la existencia de una previa transaccin se poda hacer valer tanto como artculo de previo y especial pronunciamiento (o sea como excepcin dilatoria), o al contestar la demanda o en cualquier estado del juicio, sin preclusin alguna. A no muy distinto resultado se lleg incluso con la simplificacin en materia de excepciones operada con el CPC de 1912. En efecto, el CPC de 1912, al hacer su poda de excepciones incluy en la lista de sus (nicas) siete excepciones dilatorias (art. 312)8 a la transaccin, estableciendo para su configuracin los mismos exactos requisitos exigidos por su predecesor, o sea la identidad de personas, accin y cosa (art. 317 CPC 1912). Naturalmente, si las excepciones no venan planteadas dentro del plazo establecido en el art. 318, podan serlo al contestar la demanda (o ms all), por lo que en definitiva, por lo que atae a la transaccin sta poda ser alegada por el demandado, en cualquier estado de la causa9. Por tanto, podemos tener la certeza que durante la vigencia de nuestros dos primeros cdigos procesales los contrastes que han motivado el llamado a la Sala Plena de la Corte Suprema ni siquiera hubieran podido pensarse. 3. La desaparicin de la excepcin de transaccin de la lista del art. 446 del Cdigo Procesal Civil y el nacimiento de la excepcin de conclusin del proceso por transaccin Los problemas comenzaron (para variar) con el cientfico CPC vigente. Para ser precisos, comenzaron con el texto promulgado el ltimo da de febrero de 1992 (publicado en El Peruano, el 4 de marzo). En efecto, en el texto original del art. 446 (y del art. 453) del Cdigo Procesal Civil no aparece referencia alguna a la transaccin. Una omisin involuntaria se dir. Pues no: no fue una omisin, sino una voluntaria supresin, anunciada por el principal autor del CPC, algunos aos antes: la excepcin de transaccin nos parece que debe ser suprimida. Su presencia altera la naturaleza esencialmente procesal

Como se expresa en la Exposicin de Motivos del Comit de Reforma Procesal, el art. 312 slo reconoce expresamente la existencia de siete excepciones dilatorias, aquellas que ha sido imposible prescindir, atendiendo la necesidad de evitar que se acte un proceso nulo, agregando que Este captulo omite las otras excepciones dilatorias que consigna el Cdigo de Enjuiciamientos (...). Trata de impedir as que se postergue con excepciones dilatorias la discusin del punto principal planteado en la demanda, acabando para siempre con el pernicioso sistema que hoy existe (cfr. en CALLE, Cdigo de Procedimientos Civiles, El Lucero, Lima, 1912, p. 160 y ss.). Ergo, el CPC de 1912 opt por la taxatividad de las excepciones dilatorias para hacer frente a los ardides de los demandados que aprovechando la apertura del Cdigo de 1852 haca valer las ms disparatadas cuestiones como excepciones dilatorias. Esa tambin ha sido la lnea del CPC de 1993, que adems (y a diferencia del CPC de 1912), someti sus taxativas excepciones a rgidas preclusiones. Tngase presente, sin embargo, las modificaciones que se introdujeron al rgimen de las excepciones tanto con el D. L. 21773 (de 1977) que priv a las excepciones dilatorias de su efecto dilatorio, como con el D. Leg. 127 (de 1981) que expresamente estableci que no era posible plantear excepciones ante la Corte Suprema.
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de la excepcin10 . Ergo, como la transaccin para el autor del CPC constitua un hecho modificativo de la relacin jurdica sustantiva11, que como tal no encajaba en su definicin esencialmente procesal de excepcin12, en sede de redaccin del CPC, la solucin fue simplemente no incluirla en su lista (por cierto cerrada), no importando que con ello se privara al demandado de un mecanismo rpido para liberarse de un proceso que antes de su inicio haba sido vaciado de contenido13. Sin embargo, algunos meses despus, mediante el siempre olvidado Decreto Ley 25940 (publicado el 11 de diciembre de 1992)14, tanto el art. 446 como el art. 453 sern modificados, dndoles el texto que entrar en vigencia el 28 de julio de 1993. Con tales modificaciones harn ingreso a la selecta lista de excepciones del art. 446 (junto, por cierto, con la sustancialsima caducidad), la conclusin del proceso por conciliacin y transaccin, dos excepciones tan intiles como, ahora se sabe, contraproducentes. Intiles porque desde el momento que tanto la conciliacin como la transaccin en tanto conclusivas de un proceso venan desde el texto original equiparadas (a claras letras) a una sentencia firme (arts. 328 y 337, que sufrieron levsimas modificaciones textuales con el D. L. 25940), era sumamente fcil subsumir tales supuestos dentro de la excepcin de cosa juzgada del inc. 8 del art. 446; y, contraproducentes, porque rindi absolutamente claro que, al menos por lo que atae a transaccin, la extrajudicial estaba del todo fuera de escena: a despejar cualquier duda estaba el nuevo texto del art. 453 que expresamente precisaba que la excepciones de conclusin del proceso por conciliacin o transaccin seran fundadas si es que se inicia un proceso idntico a otro en que las partes conciliaron o transigieron.

As MONROY GLVEZ, Apuntes para un estudio sobre la excepcin, en Temas de proceso civil, Studium, Lima, 1987, p. 178 y s.
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MONROY GLVEZ, Apuntes para un estudio sobre la excepcin, cit., p. 158.

MONROY GLVEZ, Apuntes para un estudio sobre la excepcin, p. 103 y s., da su (dogmtica) definicin de excepcin como aqul instituto procesal a travs del cual el emplazado ejerce su derecho de defensa denunciando la existencia de una relacin jurdica procesal invlida por omisin o defecto en algn presupuesto procesal, o, el impedimento de pronunciarse sobre el fondo de la controversia por omisin o defecto en una condicin de la accin. Tmese debida nota que MONROY GALVEZ, La postulacin del proceso en el Cdigo Procesal Civil, en Themis, N 23, setiembre 1992, p. 38 seala que Con una terminologa distinta, sobre todo ms cercana a lo que realmente son, el Cdigo acoge en su artculo 446, todas las excepciones reguladas en el Cdigo vigente, salvo la de naturaleza de juicio y la de transaccin, la primera por intil y la segunda por constituir una defensa de fondo. En la nota 9, se reproduce el texto original del art. 446 CPC. En esa misma publicacin, al final, existe una especie de nota aclaratoria que seala Las modificaciones que se encuentren en los artculos que se citen, respecto del texto original del Cdigo Procesal Civil, se originan en lo dispuesto por un Decreto-Ley, a la fecha pendiente de promulgarse, que modifica algunos artculos del Cdigo. Tal Decreto Ley fue el N 25940 que se menciona a continuacin en el texto. De esta nota inferimos que: a) el autor del CPC estaba muy al tanto del contenido de ese Decreto Ley prximo a promulgarse (tanto que sus notas estn adaptadas a l); y b) con ese Decreto Ley prximo a promulgarse (segn el texto conocido por Monroy Galvez) no se pretenda cambiar ni una letra ni una coma al art. 446, ni por cierto, reintroducir a la transaccin como excepcin por cuanto el autor estaba ms que convencido de que se trataba de una defensa de fondo.
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Que es justamente el anunciado por Monroy Galvez, tal como indicado en la nota precedente.

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Ergo, resulta evidente que el D. Ley 25940 no reintrodujo la posibilidad de que la transaccin pudiera ser planteada como excepcin, sino que simplemente aclar que slo poda as plantearse el que un proceso previo idntico hubiera concluido o por conciliacin (que en la poca era solo judicial) o por transaccin, o sea aquella del art. 337 CPC15 y ello porque ambos actos para ser conclusivos del proceso deban (y deben) contar con la respectiva aprobacin judicial, aprobacin de la cual se desprenda (y se desprende) su equiparacin a sentencia firme. 4. Reflexiones conclusivas Si tenemos en cuenta que por casi 150 aos de vida republicana expresamente nuestros cdigos procesales le aseguraban al demandado que hubiera transado una litis el poder hacer valer la circunstancia como excepcin, o sea como cuestin previa a resolverse antes de ingresar al fondo, se entiende que su supresin por el CPC de 1993 no haya sido an asimilada del todo. De all, pienso, los supremos contrastes interpretativos del inc. 10 del art. 446 CPC. Pero hay que tomar debida nota que la no inclusin de la transaccin en la lista (cerrada) del art. 446 CPC no ha sido producto de una distraccin del legislador, sino de una conciente decisin. Se podr discutir si tal opcin legislativa fue oportuna o no, pero lo que no podemos dudar es que (por hablar a la antigua) la vieja excepcin perentoria de transaccin desde el 28 de julio de 1993 ya no puede ser planteada como dilatoria, es decir, como incidente de previo pronunciamiento (que es lo que las excepciones del art. 446 CPC promueven). Por tanto, a la transaccin no le queda sino el ser deducida como se deducen todas las autnticas excepciones (o sea, los hechos impeditivos, modificativos o extintivos que el demandado contrapone a la estimacin de la pretensin actora): en la contestacin de la demanda, a fin de que el juez al momento de sentenciar establezca, de resultar probada y en base al derecho sustancial, sus consecuencias.

Sin embargo, incoherentemente con la posicin asumida respecto de la transaccin (al menos hasta setiembre de 1992), MONROY GALVEZ, en Las excepciones en el Cdigo Procesal Civil, que publicara en marzo de 1994 en Themis, N 27-28 (cito la versin republicada en La formacin del proceso civil peruano. Escritos reunidos, Comunidad, Lima, 2003, p. 360), en lugar de marcar distancias y precisar que en todo caso la neo excepcin introducida por el D. Ley 25940 (que por cierto ni menciona) se circunscribe a la conclusin del proceso ex art. 337 CPC, tras hallar (finalmente...) su fundamento procesal en la falta de Inters para obrar, seala que el demandado tambin puede deducir excepciones alegando que (...) antes del proceso o durante el transcurso de uno anterior, lleg con el demandante a un acuerdo sobre sus diferencias patrimoniales, dndose ambos concesiones recprocas, es decir, transigiendo, Agregando que de producirse no queda ninguna duda que no puede iniciarse otro proceso para discutirse las pretensiones que fueron (...) transigidas (cursivas mas). No es muy difcil de concebir que solo puede haber otro proceso idntico cuando hubo un primero. Si las partes transan para evitar ese primero y luego una de ellas se arrepiente y demanda a la otra como si tal transaccin no existiera, es evidente que no hay otro proceso, sino simplemente uno.

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EL RECHAZO IN LIMINE DE LA DEMANDA: VIEJAS Y NUEVAS REFLEXIONES SOBRE LOS ARTS. 426 Y 427 CPC

SUMARIO: 1. Premisa. 2. La demanda indemnizatoria de los pobladores de Puerto Nuevo-Callao y la estocada final del Tribunal Constitucional. 3. Las imprecisas precisiones del TC sobre los poderes de rechazar in limine una demanda. 4. Datos nuevos y viejas reflexiones.

1. Premisa Mis reflexiones crticas sobre el rechazo in limine de la demanda1, ya sea en base al art. 426 o al art. 427 CPC, llevan ya algunos aos. Quien me dio el campanazo de alerta fue Franco Cipriani, el cual frente a mi explicacin sobre el modo en el que el Per se inicia un proceso declarativo y los poderes de los que goza el juez para rechazar la demanda in limine y, sobre todo, inaudita altera parte, me advirti que, a estar a lo previsto en el remozado art. 111 de su Constitucin2, ello sera inadmisible en Italia3, incluso

Advierto desde ya que la demanda a la que aludo es la demanda declarativa (o de cognicin). Para las demandas ejecutivas el discurso es del todo distinto pues a estar a que en nuestro ordenamiento no puede haber ejecucin sin ttulo (art. 688 CPC), es razonable que el juez tenga que enjuiciar si el ttulo ejecutivo en virtud del cual se pretende iniciar la ejecucin, realmente lo es (sobre el tema cfr. mi Entre el deber ser y la praxis: los cuestionamientos a la regularidad de la ejecucin, en Derecho y Sociedad, N 25, 2005, p. 44 y s.). Por Ley Constitucional N.2, de fecha 23 de noviembre de 1999, se introdujo al art. 111 de la Constitucin italiana dos amplios prrafos, el primero de los cuales establece: La jurisdiccin se acta mediante un debido proceso. Todo proceso se desarrolla en contradictorio entre las partes, en condiciones de paridad, ante un juez tercero e imparcial. La ley asegura su razonable duracin. Ergo, el mandato constitucional italiano es claro: si la jurisdiccin se ejerce mediante un debido proceso, el proceso no ser el debido si es que no se estructura bajo la regla del contradictorio y el la paridad de armas de las partes. Tngase en cuenta, adems, que el art. 101 del CPC italiano, bajo la sumilla principio del contradictorio, seala: El juez, salvo que la ley disponga lo contrario, no puede pronunciarse sobre ninguna demanda, si la parte contra la cual est dirigida no ha sido regularmente citada y no ha comparecido. En efecto, seala BALENA, Elementi di diritto processuale civile, II, 4 ed., Cacucci, Bari, 2007, p. 26 y s., que a excepcin de los casos en los que la decisin inaudita altera parte est prevista por el mismo legislador, el principio consagrado en el art. 101 CPC, excluye, en cambio, que la introduccin de la causa con recurso pueda prescindir del contradictorio: incluso cuando el juez, por. ej., considerara invlido el recurso [* v. nota siguiente] o manifiestamente infundada la demanda, l no podr eximirse, en efecto, de fijar la comparicin de las partes, pudiendo resolver solo despus de que stas hayan tenido manera de dialogar sobre las correspondientes cuestiones. Sobre los procedimientos inaudita altera parte tras la reforma del art. 111 de la Constitucin italiana seala el mismo autor que La constitucionalizacin del principio del contradictorio, particularmente perentoria en el art. 111 () suscita no leves dudas, adems, sobre la legitimidad de los no pocos procedimientos especiales en los cuales el cdigo establece o en todo caso permite que el contradictorio entre las partes se instaure despus del pronunciamiento de la resolucin (), por lo menos cuando tal resolucin sea de por s inmediatamente idnea para dar lugar a una cualquier forma de ejecucin forzada en dao de quien la padece (). Si por un lado todos reconocen, en efecto, que en algunas situaciones tambin el principio del contradictorio, debe poder sufrir una temporal compresin en nombre de otros primarios valores de rango constitucional, y marcadamente cuando est en juego la efectividad misma de la tutela jurisdiccional (), por el otro, es tambin verdad que tales derogaciones deberan estar siempre muy bien circunscritas, a nivel normativo, y al mismo tiempo deberan operar ex lege, por el tiempo estrictamente
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107 cuando el proceso se inicie por ricorso4. A esta observacin, agreg que Chiovenda en su proyecto de reforma del proceso civil de 1920, haba previsto algo semejante, pero mucho ms tenue: la invitacin del juez a que el demandante completara y corrigiera su demanda5, una previsin que no tuvo xito alguno en los proyectos sucesivos de reforma de su proceso civil6. Estas observaciones me indujeron a buscar los orgenes de nuestros arts. 426 y 427 CPC e iniciar toda una seguidilla de trabajos enderezados a evidenciar no solo su carcter paternalista-autoritario sino sobre todo las perversiones prcticas a las que tales previsiones pueden conducir7.

indispensable a la sucesiva instauracin del contradictorio; condiciones stas que el legislador ordinario no siempre se atiene (op. cit., I, p. 63, cursivas del autor). El ricorso, en Italia, es el acto de parte presentado directamente al juez y formulado por escrito fuera de la audiencia (as CERINO CANOVA, voz Ricorso (dir. proc. civ.), en Enciclopedia giuridica, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1991) y es la forma que debe asumir la demanda (la otra forma es la citacin, que se dirige no al juez sino a la contraparte) en algunos procesos especiales italianos (el laboral, el de divorcio, el cautelar, el monitorio, etc.). Tal como lo recuerda GIANNOZZI, voz Ricorso (Diritto processuale civile), en Novissimo digesto italiano, xv, UTET, Torino, 1968, p. 972, la expresin ricorso fue ampliamente utilizada en el proceso civil desde pocas muy lejanas y asumi la funcin de identificar cualquier instancia que se dirigiera al juez o a una autoridad para pedirle una resolucin. En particular, el recurso era utilizado para individualizar la impugnacin de una resolucin del juez que no era remediable mediante la appellatio. En tal sentido se la encuentra como sinnimo de querela tambin en el derecho francs antes de la codificacin napolenica. Pero la calificacin mayor de esta expresin nace con la creacin del instituto de la Casacin, la impugnacin que justamente se plantea mediante recurso (cursivas del autor). Ergo, cuando nuestros abogados utilizan la expresin recurso para hacer referencia a todo escrito presentado al proceso, lejos de envilecer la palabra (como lo sostuvo MONROY GALVEZ, Los medios impugnatorios en el Cdigo Procesal Civil, en Ius et veritas, N 5, 1992, p. 22), la utilizan en su prstino significado. Por otro lado, tngase en cuenta que en Austria, el Rekurs es el medio para impugnar los autos ( 514-528-A ZPO). El art. 9 del proyecto de CHIOVENDA estableca: Si la demanda presenta irregularidades u omisiones, si en particular la indicacin de los hechos y de las pruebas no es suficientemente clara y precisa, la autoridad judicial puede invitar al actor a completarla o corregirla asignndole un plazo para la nueva presentacin en la secretara (cursiva ma). Cfr. en Relazione sul progetto di riforma del procedimento elaborato dalla Commissione per il dopo guerra. Appendice: testo del progetto (1919), en Saggi di diritto processuale civile, al cuidado de PROTO PISANI, II, Giuffr, Milano, 1993, p. 117. Sobre tal previsin cfr. CIPRIANI, Storie di processualisti e di oligarchi. La procedura civile nel Regno dItalia (1866-1936), Giuffr, Milano, 1991, p. 207 y s. De hecho ni el proyecto Carnelutti de 1926, ni los proyectos Solmi de 1937 y 1939, ni mucho menos el Codice di procedura civile de 1940, contienen alguna previsin al respecto. Sin embargo, hay que anotar que si bien el proyecto Carnelutti (publicado por l mismo como suplemento de la Rivista di diritto processuale civile de 1926), no existe una norma como la del proyecto Chiovenda, en la publicacin oficial del Proyecto de la Subcomisin C (ante la cual Carnelutti present, por encargo, su proyecto) en su art. 137, in fine, se reproduce la frmula chiovendiana (cfr. en COMMISSIONE REALE PER LA RIFORMA DEI CODICI. SOTTOCOMMISSIONE C, Codice di procedura civile. Progetto, Provveditorato Generale dello Stato, Roma, 1926, p. 46). Sobre el proyecto Carnelutti y la Subcomisin C, vase CIPRIANI, Storie di processualisti e di oligarchi, cit., p. 259 y ss. Comenzando por mi Sobre el poder del juez de sofocar desde su nacimiento las pretensiones fatalmente condenadas al fracaso, en Dilogo con la Jurisprudencia, N 41, febrero 2002, p. 91 y ss. (trabajo que dediqu
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108 Las lneas que siguen no constituyen sino una reafirmacin de mis viejas crticas y para ello me servir de dos casos resueltos ltimamente por el Tribunal Constitucional, casos que nos permiten tocar con la mano los padecimientos que los mentados poderes de rechazar in limine la demanda provocan a los justiciables peruanos. 2. La demanda indemnizatoria de los pobladores de Puerto Nuevo-Callao y la estocada final del Tribunal Constitucional Veamos el primero: el amparo resuelto por el Tribunal Constitucional mediante la Sentencia N 00055-2008-PA/TC8. Con esta sentencia se llega a lo mximo: considerar que la mera admisin de una demanda viola el derecho a un debido proceso! Pero para comprender mejor lo ocurrido, hay que tener en cuenta que la indicada sentencia estaba referida a un sonado proceso civil llevado (rectius, tratado de llevar) ante los jueces del Callao, en el que 300 pobladores del Asentamiento Humano Pueblo Nuevo del Callao haban demandado el pago de una indemnizacin por los daos provocados a su salud por la continua actividad de depsito y transporte de concentrados de plomo desarrollada por las demandadas en la zona. La demanda se present el 11 de agosto del 2005 y con fecha 19 de agosto el juez la declar in limine improcedente por indebida acumulacin de pretensiones, es decir, en base al inc. 7 del art. 427 CPC. Apelada la resolucin de rechazo, la Sala Superior con fecha 19 de setiembre de 2006, por Res. N 19, declar nula la apelada y dispuso que el a quo renovara el acto procesal viciado, es decir, en buena cuenta, que admitiera la demanda. Frente a esta resolucin una de las demandadas pidi a la Sala Civil la declaracin de nulidad de la resolucin N 19, peticin que fue declarada improcedente por resolucin N 25 del 23 de noviembre de 20069. La demanda fue finalmente admitida por el juez a quo con fecha 11 de enero de 2007 (el nmero de la resolucin es 28)10.
a todas las vctimas conocidas y desconocidas del los arts. 426 y 427 CPC), seguida por mi Jueces directores o jueces Penlopes? (Reflexiones sobre las vicisitudes de las excepciones procesales, el saneamiento y el contradictorio en el CPC de 1993), en Dilogo con la Jurisprudencia, N43, abril 2002, p. 59 y ss.; Navegando en el mare magnum de la acumulacin en el CPC (de regreso a la sensatez?), en Dilogo con la Jurisprudencia, N 48, setiembre 2002, p. 85 y ss.; Litisconsorcio facultativo y ejecucin, en Dilogo con la Jurisprudencia, N 51, diciembre 2002, p. 57 y ss.; Diez aos de eugenesia procesal? (Los arts. 426 y 427 CPC), en Derecho Procesal Civil. Congreso Internacional, Fondo de Desarrollo Editorial. Universidad de Lima, Lima, 2003, p. 119 y ss. y en la Revista de Derecho y Ciencia Poltica, Vol. 60, N 1, 2003, p. 195 y ss.; Las imprecisiones de la demanda y el bondadoso artculo 426 del Cdigo Procesal Civil, en Dilogo con la Jurisprudencia, N 84, setiembre 2005, p. 174 y ss.; Sobre la imposibilidad de pretender la declaracin de usucapin del bien adquirido previamente por compraventa, en Dilogo con la jurisprudencia, N 87, diciembre 2005, pp. 139 y ss. y en El Portal del Derecho, N 13, enero 2006, p. 5 y ss.; y Sobre el inagotable poder del juez de pronunciarse sobre la (llamada) validez de la relacin jurdico procesal, en Dilogo con la jurisprudencia, N 90, marzo 2006, p. y ss.
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Sentencia de fecha 26 de setiembre de 2008, publicada en la web del Tribunal el 11 de noviembre

de 2008. No hay que pensar mucho para advertir que con tal pedido se pretenda retrazar la remisin del expediente al a quo y, a la par, prolongar el plazo para interponer un amparo contra la resolucin N 19. El dato de la fecha de la admisin de la demanda lo he tomado de www.alertaplomo.org/cronologia_demanda_pn.htm, en donde se encuentran todas las (tristes) vicisitudes de la
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109 Frente a las resoluciones (la N 19 y la N 25) de la Sala Civil de la Corte Superior del Callao, una de las demandadas interpuso amparo a fin de que se las declarara nulas, ni ms ni menos porque con ellas se habra afectado sus derechos constitucionales a la tutela procesal efectiva y al debido proceso en lo concerniente a la obtencin de una resolucin fundada en derecho, esto ltimo porque la resolucin N 19 se habra fundado en la opinin de un doctrinario (el doctrinario era Alsina11) y no en la ley. Declarado improcedente el amparo a nivel del Poder Judicial, el Tribunal Constitucional, como indicado al inicio del presente apartado, en atencin a que con la resolucin de la Sala Civil que dispona la admisin de la demanda se haba ni ms ni menos violado el debido proceso, lo declar fundado y, como consecuencia, declar la nulidad de las resoluciones impugnadas12. Con esta sentencia, no me cabe duda, se abre un nuevo y muy oscuro captulo en la praxis de los poderes del juez de rechazar in limine la demanda: si el juez no la rechaza (es decir, si la admite, o como en el caso, si se dispone su admisin) el camino del amparo estara abierto, pues con la mera admisin de la demanda (que es la que abre el proceso) se podra estar violando el debido proceso. Una autntica peticin de principio, producto de los valores invertidos que venimos padeciendo desde la entrada en vigencia del CPC de 1993. Ergo, las ms que probables 300 vctimas de la terrible contaminacin por plomo de Puerto Nuevo, pasaron a engrosar las filas de las vctimas de los arts. 426 y 427 CPC. Solo que esta vez el victimario no fue un juez ordinario que, por lo general, encuentra en los arts. 426 y 427 CPC el fcil medio para desembarazarse de un asunto ms (o de 300 que le llegan de un solo golpe), sino (es increble de decir) el Tribunal Constitucional,
demanda de los pobladores de Puerto Nuevo. All se aprecia que si bien con fecha 11 de enero de 2007 el a quo admiti la demanda, al da siguiente corrigi (al parece de oficio) su resolucin en cuanto al momento de transcribirse la parte resolutoria del Auto Admisorio contenido en la Resolucin N 28 se ha incurrido en error material en el extremo en el cual se sindica a [SBB] Y OTROS como la parte demandante, no correspondiendo ello, toda vez que de las 299 personas que demandaron nicamente [VMV] apelo contra la improcedencia de la demanda . Ergo, pese a que la Sala Civil haba anulado toda la resolucin que haba declarado improcedente la demanda, el juez consider que solo poda admitir la demanda respecto de la demandante que apel. Dejo las reflexiones al lector. El texto de la Res. N 19 de la Sala Civil del Callao puede leerse en www.alertaplomo.org/res_apelacion_plomo.gif. Hay que precisar que la Sala Civil del Callao no declar nula la apelada basndose en la opinin de Alsina, sino fundamentalmente porque el juez a quo, para establecer que haba una indebida acumulacin de pretensiones, se remiti a las pruebas anexadas a la demanda, es decir, a los informes mdicos de los que se desprenda que los porcentajes de plomo en la sangre de los demandantes eran distintos, por lo que concluy que siendo los daos distintos, las pretensiones indemnizatorias tambin tenan que ser distintas. Segn la Sala Superior del Callao con ello el juez a quo haba efectuado una calificacin de los medios probatorio determinando como probados algunos hechos alegados en la demanda, olvidndose que se encuentra solamente en la etapa postulatoria, alterando actos del procedimiento atentando con ello la garanta del debido proceso legal. No pienso ocuparme de los (pseudos)fundamentos de la Sentencia del TC (dejo el placer al acucioso lector), pero baste pensar que el magistrado Landa, en su voto en discordia, llega a decir que la sentencia de la mayora incurre en una falta de motivacin.
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110 sumo intrprete de la Constitucin y ltimo protector (en territorio peruano) de nuestros derechos fundamentales. 3. Las imprecisas precisiones del TC sobre los poderes de rechazar in limine una demanda Vamos al segundo caso: el visto por el Tribunal Constitucional bajo el Exp. N 00094-2007-PA/TC13. En este caso no estaba en juego el poder del juez de rechazar in limine una demanda ordinaria ex art. 427 CPC, sino el paralelo poder previsto para las demandas de amparo por el art. 47 del Cdigo Procesal Constitucional, pero lo traigo a colacin por cuanto los embrollos que genera son del todo anlogos a los de su hermano mayor. La demanda, en esta ocasin, tena por objeto dejar sin efecto una resolucin dictada por una Sala Civil de la Corte Superior de Cajamarca, as como todo lo actuado en un proceso de amparo seguido ante el juez especializado de Cajamarca. Es decir, se trataba de una demanda de amparo planteada en contra de en buena cuenta lo resuelto en otro proceso de amparo. La demanda se present ante la Corte Superior de Lima y el 24 de enero de 2006 fue declarada improcedente in limine, en consideracin a que no se haba acreditado la existencia de algn tipo de amenaza o vulneracin a los derechos constitucionales alegados por el accionante y que, en todo caso, era de aplicacin la causal de improcedencia contemplada en el artculo 5, inciso 6 del Cdigo Procesal Constitucional, que establece que no procede el amparo cuando se cuestiona una resolucin firme recada en otro proceso constitucional. Apelada la resolucin de rechazo in limine, la Sala Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema, con fecha 4 de octubre de 2006, confirm la apelada, agregando, de su lado, que la demandante dej consentir una de las resoluciones que ahora pretende cuestionar, es decir, invoc el art. 4 del CPConst. que establece como presupuesto para la procedencia de un amparo contra resoluciones judiciales el que el agraviado no haya dejado consentir la resolucin que dice afectarlo. Planteado recurso de agravio constitucional, el Tribunal Constitucional, en atencin a que la demanda fue indebidamente desestimada en forma liminar, pues se ha invocado sin mayor sustento, las causales de improcedencia previstas por los artculos 4 y 5 del Cdigo Procesal Constitucional, declar fundado el recurso y orden que se admitiera la demanda. En esta resolucin, el TC se mostr sumamente crtico frente a las argumentaciones (sic) de los jueces ordinarios y, sin medias tintas, sinti la necesidad de precisar que: la facultad de rechazo liminar de una demanda no puede ser entendida como una opcin absolutamente discrecional de los jueces constitucionales sino como una alternativa a la que slo cabe acudir cuando, adems de configurarse las causales de

La resolucin del TC, de fecha 20 de agosto de 2008, ha sido publicada en su web con fecha 25 de noviembre de 2008.

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111 improcedencia previstas en el Cdigo Procesal Constitucional, no exista ningn margen de duda respecto de la configuracin de los supuestos indicados en dichos dispositivos, es decir que no se presente controversia alguna respecto a las causales de improcedencia general, lo que supone que por el contrario cuando existan elementos de juicio que admitan un razonable margen de debate o discusin, no resulte pertinente aplicar dicho dispositivo14. La precisin resulta asaz misteriosa y contradictoria, por cuanto no se llega a entender como as para rechazar in limine una demanda de amparo se requerira adems de configurarse las causales de improcedencia previstas en el Cdigo Procesal Constitucional el que no exista ningn margen de duda respecto de [su] configuracin. De dos una: o las causales de improcedencia se configuran en el caso concreto o no se configuran. Y quien decide si se configuran o no, es el juez, el cual, obviamente, desde su perspectiva, no tiene duda alguna al respecto, pues caso contrario, sin ms, activara el proceso, es decir, admitira la demanda y ex art. 53 CPConst. concedera al demandado cinco das para que la conteste. Ergo, la precisin del Tribunal Constitucional se resuelve en simple consejo dirigido a los jueces constitucionales (rectius, ordinarios): cuando in limine litis, en sus soliloquios sobre si se configura o no se configura una de las causales de improcedencia de la demanda, les surja duda sobre tal configuracin, admitan la demanda! Un consejo tan intil como aqul que a veces se le escapa a la Corte Suprema en el sentido de que los poderes de rechazar in limine la demanda deben ser ejercidos en forma cuidadosa y responsable15. Y es que nuestros dos altos Tribunales no advierten (o no quieren advertir16) que la anomala del poder de rechazo in limine de la demanda est en que ste se ejercita (justamente) in limine, es decir sin haber previamente activado el contradictorio entre y con las partes17, por lo que mientras no se analice seriamente la (in)compatibilidad de

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Supongo que el dispositivo implcitamente aludido es el del art. 47 del CPConst.

As, citando a Zrate del Pino, la Cas. N 1812-2001, publicada en Dilogo con la jurisprudencia, N 41, febrero 2002, p. 91. Y es obvio que no se quiera advertir por cuanto cuando el Tribunal Constitucional o la Corte Suprema actan como jueces de primera instancia, tienen, como cualquier juez, tambin el poder de rechazar in limine las respectivas demandas. Tal como lo seala TROCKER, Il nuovo articolo 111 della costituzione e il giusto processo in materia civile: profili generali, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 2001, p. 394, [h]oy es pacfico que el contradictorio no comprende solo el mecanismo en el que se desenvuelve la actividad dialcticamente contrapuesta y recprocamente complementaria de los contendientes. Segn una perspectiva claramente recogida por algunas modernas codificaciones procesales el contradictorio envuelve, en un complejo juego de interacciones, tambin al juez. El juez debe, en toda circunstancia, hacer observar y observar l mismo el principio de contradiccin, establece con frmula feliz e incisiva el art. 16 del nuevo cdigo procesal francs, el cual nos advierte as que las manifestaciones de la contradiction, adems de operar en relacin a las partes, se convierte tambin en un poder-carga del juez, al que le corresponde no solamente hacer observar, sino observar l mismo el fundamental principio, provocando tambin de oficio el preventivo debate de las partes sobre toda cuestin de hecho o de derecho, cuya resolucin sea determinante en la decisin de la controversia. Obviamente, que el contradictorio deba ser respetado tambin por el juez, ser pacfico en
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112 tal manera de resolver con el modelo constitucional de proceso, todo parmetro que se quiera establecer para la emisin de un juicio de improcedencia in limine, se resuelve, como ya dicho, en un intil y retrico consejo. 4. Datos nuevos y viejas reflexiones De los dos casos reseados emergen unos datos que bien vale evidenciar. En el primero: que, al margen de la lamentable intervencin del Tribunal Constitucional, para llegar a la admisin de la demanda de los 300 pobladores de Pueblo Nuevo se tuvieron que esperar 17 meses (o sea, casi un ao y medio), lapso en el cual, en un proceso non nato, se emitieron huecamente ni ms ni menos que 28 resoluciones. En el segundo: que para determinar si se admite o no una urgentsima demanda de amparo, intervinieron no menos de 15 jueces (ocho a nivel judicial y los siete del TC), demorando todo el tormentoso recorrido (si estamos a la fecha formal de la resolucin del TC) no menos de dos aos y medio18, un tiempo ms que probablemente mayor del que hubiera durado el proceso de amparo si es que se hubiera activado de inmediato. Es normal tanto derroche de energas y de tiempo? Evidentemente no, salvo que entendamos por normal lo que suele ocurrir desde la entrada en vigencia CPC de 1993, en cuya praxis es tan normal que se deba sufrir para ver simplemente admitida una demanda que cuando ocurre lo contrario, es decir, cuando la demanda se admite de frente, el justiciable lo percibe como un triunfo19. De all que frente a esta normal realidad (que nada tiene de normal), es bueno recordar que el poder-deber de nuestros jueces de controlar, in limine litis e inaudita altera parte, tanto la validez del acto de demanda como la idoneidad de la pretensin all contenida para llegar a un pronunciamiento de fondo, constituye una versin revisada y
todas partes, ms an no lo es en el Per. El texto completo del art. 16 del CPC francs establece: El juez debe, en toda circunstancia, observar y hacer observar el principio de contradiccin. Para fundar su decisin slo podr atender a los medios de prueba, a las explicaciones y a los documentos invocados o aportados por una parte en caso de que la contraria haya estado en condiciones de contradecirlos. No podr fundar su decisin en fundamentos jurdicos que l mismo haya apreciado de oficio sin haber ofrecido previamente a las partes la oportunidad de pronunciarse al respecto (Le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-mme le principe de la contradiction. Il ne peut retenir, dans sa dcision, les moyens, les explications et les documents invoqus ou produits par les parties que si celles-ci ont t mme d'en dbattre contradictoirement. Il ne peut fonder sa dcision sur les moyens de droit qu'il a relevs d'office sans avoir au pralable invit les parties prsenter leurs observations). Se agregue que para refutar los argumentos de las resoluciones de la Sala Superior y de la Sala Suprema, el TC emple en su resolucin ms de mil palabras Y todo ello, solo para admitir a trmite una demanda. Alfredo Lovn, amigo y colega de la Universidad Catlica Santa Mara de Arequipa, en una conferencia sobre la reforma del CPC llevada a cabo el ao pasado en Arequipa, contaba que, para su sorpresa, un cliente suyo lo felicit por haber logrado que se admitiera de frente una demanda. Es evidente que lograr la admisin de una demanda es sentida por el justiciable como un triunfo de su abogado. La pregunta sera: un triunfo frente a quin?
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113 corregida del principio propio del proceso comn medieval en virtud del cual, a fin de desterrar todo rastro de autotutela, la demanda deba estar dirigida a la autoridad judicial y solo sta poda realizar previo control sobre el libelo la vocatio in ius, vale decir, citar a juicio al demandado20. Versin revisada y corregida porque al vino antiguo del proceso comn medieval (presentsimo an en nuestro ordenamiento procesal) se le agregaron motivaciones propias de ordenamientos marcadamente paternalista-autoritarios como el portugus (desde la revolucionaria reforma de 192621), en donde el poder de rechazar (indeferir) in limine una demanda fue, en su momento, justificado invocando la economa procesal: La intencin es evitar el dispendio intil de actividad judicial (...) La no admisin [indeferimento] liminar presupone que por motivos de forma o por motivos de fondo, la pretensin del actor est irremediablemente comprometida, est enderezada a un fracaso cierto. En tales circunstancias no tiene sentido que la demanda [petio] tenga seguimiento; dejarla avanzar es desperdicio manifiesto, es practicar actos judiciales en pura prdida. Se impone, por esto, al juez el deber de yugular (jugular) la accin naciente22.

Refiere SALVIOLI, Storia Della procedura civile e criminale, II, Hoepli, Milano, 1927, p. 254, que en derecho intermedio italiano antes de emitir la citacin deba el juez constatar si el actor tena capacidad para obrar y ttulo para impulsar la litis (legitimatio ad causam), si el procurador posea los requisitos y el mandato para la litis, si el tribunal era competente. Por tanto, una base del juicio vena preliminarmente determinada por el juez que poda rehusarse de realizar la citacin, si encontraba el libelo ineptus. De all que la citacin al demandado era acto de imperio, ejercitado exclusivamente por el magistrado y as qued hasta el Siglo XIX en algunas regiones. Por lo que atae al derecho histrico espaol no logro encontrar en los textos de la poca (p.ej. en la Curia Philipica de Hevia Bolaos) referencia alguna al control previo sobre el libelo y la consiguiente negativa de practicar la citacin al reo fundada en su ineptitud. Por tanto, es probable (habra que investigar) que este aspecto del proceso comn medieval no haya pegado en el rea hispnica. Un indicio de esto ltimo nos viene de los cdigos del Siglo XIX. As, ni en nuestro Cdigo de Enjuiciamientos en Materia Civil de 1852, ni en la Ley de Enjuiciamiento Civil espaola de 1881 se prevea expresamente ningn control del juez (ni siquiera formal) sobre la demanda, en cuanto simplemente se dispona que una vez presentada deba conferirse traslado al demandado (v. art. 594 de nuestro primer cdigo y art. 525 LEC 1881). Sin embargo, el CPC chileno (elaborado a fines del S. XIX pero vigente desde 1903) establece en su art. 256 que [p]uede el juez de oficio no dar curso a la demanda que no contenga las indicaciones ordenadas en los tres primeros nmeros del artculo 254, expresando el defecto de que adolece, lo que probablemente refleje la praxis (pre-codificadora) local. Es probable que esta disposicin del CPC chileno haya sido la fuente del art. 307 de nuestro CPC de 1912 que permita al juez devolver la demanda cuando esta careciera de alguna de las formalidades indicadas en el art. 306. Por ltimo, hay que tener en cuenta que el ordenamiento procesal austriaco (contenido en la famosa ZPO de 1895), en cabal lnea de continuidad con el proceso comn, le impone al juez examinar in limine la demanda desde el punto de vista de la subsistencia de las condiciones para el pronunciamiento de fondo. Si el defecto de una de tales condiciones es verificable ya en esta fase, la demanda debe declararse inadmisible con auto impugnable. En caso contrario ella debe ser notificada al demandado (as KNIG, La giustizia civile in Austria, en FAZZALARI (al cuidado de), La giustizia civile nei Paesi comunitari, II, Cedam, Padova, 1996, p. 14). Sobre lo que signific la reforma portuguesa de 1926, cfr., el ms que ilustrado ensayo de CORREIA DE MENDONA, 80 anos de autoritarismo: uma lectura poltica do proceso civil portugus, en MONTERO AROCA (coordinador), Proceso civil e ideologa. Un prefacio, una sentencia y quince ensayos, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, p. 397 y ss. As DOS REIS, Cdigo de Processo Civil anotado, II, 3 ed., Coimbra Editora, Coimbra, 1949, II, p. 373, en comentario al art. 481 del CPC portugus de 1939. Hoy, tras las sucesivas reformas al CPC portugus de 1961, el poder de indeferir las demandas se encuentra regulado en el art. 234-A, poder que se
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114 Sin embargo, y ms all de que el poder de yugular la accin naciente est alimentada por una ideologa que est a aos luz no solo de nuestros principios constitucionales sino de todas las Declaraciones y Convenciones internacionales que hemos suscrito los peruanos en materia de derechos humanos, a la luz de nuestras econmicas experiencias, hay que tener realmente un extrao sentido del humor para sostener que el fin ltimo del control de las demandas es evitar la sustanciacin de pretensiones procesales que nacen muertas, violando los principios de economa y celeridad procesales con el consiguiente sobredimensionamiento de la carga procesal del Poder Judicial23. De all que, para cerrar, nada mejor que transcribir unas palabras de ese gran poltico y jurista italiano del Siglo XIX que fue Giuseppe Pisanelli, palabras que parecen escritas para nosotros y que espero que algn da sean las que justifiquen la supresin de ese nefasto poder de rechazo in limine que nos fue impuesto con el CPC de 1993: La experiencia ha demostrado la inutilidad de la intervencin del juez para autorizar la citacin. l no puede y no debe tomar en examen las cuestiones que pueden surgir de la demanda del actor, y no puede por tanto rechazar el permiso de la citacin porque la demanda no est fundada de hecho o de derecho; ninguna demanda puede ser desestimada sino por sentencia proferida en las formas prescritas por la ley, y previa instruccin de la causa en los modos por ella establecidos. El juez no podr por las mismas razones tomar en examen si la demanda est regularmente planteada, o le falte alguno de los requisitos queridos por la ley, en cuanto tales puntos dan tambin lugar a cuestionamientos, que no pueden recibir una solucin sino observando las formas del rito judicial. La intervencin pues del magistrado se reduce a una vana formalidad, que tendr solo por efecto retardar la notificacin de la demanda al demandado, sometiendo al actor a la anticipacin de un mayor gasto24.

ha atenuado un tanto porque el juez ya no siempre interviene para controlar las demandas, pues ello le corresponde, como regla, al secretario (sobre cuyos poderes, cfr, el art. 474) As en la Cas. N 178-2004, del 17 de diciembre del 2004, publicada en Dilogo con la Jurisprudencia, N 82, Julio 2005, p. 218 y ss. As Pisanelli, para justificar el que siguiendo [] al Codigo de procedimiento francs y a aquellos Cdigos italianos que lo imitaron, el proyecto [del CPC italiano de 1865] deja en pleno poder del ciudadano el ejercicio del derecho de citar a otro en juicio, en Relazione ministeriale sul Libro Primo del Progetto di Codice di procedura civile presentato in iniziativa al Senato dal Ministro Guardasigilli (Pisanelli) nella tornata del 26 novembre 1863, en PICARDI-GIULIANI (al cuidado de), Testi e documenti per la storia del processo, XIII, Codice di procedura civile del Regno dItalia, 1865, Giuffr, Milano, 2004, p. 57.
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RECHAZO IN LIMINE DE LA DEMANDA Y CULTURA DEL PROCESO: REPLICA A PRIORI

SUMARIO: 1. Premisa. 2. Una parcial visin del problema del control inicial de la demanda. 3. El espejismo del control inicial sobre la demanda. 4. Control inicial de la demanda y principio del contradictorio. 5. Las ilusiones del CPC de 1993 y las lecciones de la realidad cotidiana

1. Premisa Cuando fui convocada por esta Revista para debatir sobre el tema del rechazo in limine de la demanda, mi primera sorpresa fue saber que mi antagonista sera Giovanni Priori. Y me sorprendi porque no pens que a la luz de nuestra ya ms que decenal experiencia de ejercicio de los poderes del juez de controlar la regularidad formal y sustancial de las demandas, pudiera haber an algn estudioso independiente (o sea, alguien que no tuvo participacin, directa o indirecta, en la redaccin del CPC) que estuviera dispuesto a defender unos poderes que, por el momento en que pueden y deben ejercerse, no solo estn en las antpodas de las esencias del proceso, sino que en su praxis cotidiana se han demostrado fuente todo tipo de dilaciones indebidas y, en no pocos casos, de solapadas denegatorias de justicia. Pues bien, en las lneas que preceden, confirmando la posicin que me fue anunciada, tras la aplicacin de un muy de moda test de proporcionalidad, Priori ha concluido que la facultad (sic) otorgada al juez por nuestro ordenamiento legal de rechazar in limine una demanda no es, per se, inconstitucional, pudindose ubicar, a lo ms, o uno que otro supuesto legal que s lo es. Con toda cordialidad, discrepo. A continuacin las razones de mi discrepancia. 2. Una parcial visin del problema del control inicial de la demanda In primis, hay que evidenciar que Priori en todo su trabajo circunscribe su anlisis al rechazo in limine de la demanda, vale decir a la declaracin de improcedencia llammosla as de plano prevista en el art. 427 CPC (y en los homlogos de los otros ordenamientos procesales), sin tomar en cuenta que ese es solo uno de los tres desenlaces frente a la interposicin de una demanda. Los otros dos, como sabemos, son la declaracin de inadmisibilidad (art. 426 CPC) y la admisin (art. 430 CPC). Recalco esto porque lo que yo en los trabajos que he dedicado al tema (incluso en el que Priori cita en su ensayo) he cuestionado es que tras la interposicin de la demanda el juez tenga que calificarla, es decir, enjuiciar si ella rene o no los requisitos de forma y de sustancia no solo para abrir un proceso sino para que se emita, en su momento, una sentencia de fondo. En mi concepto, una demanda no debera ni admitirse ni no admitirse, sino que, a estar a que ella es sin duda un acto unilateral-recepticio, una vez presentada debera, sin filtraje alguno y lo ms rpido posible, llegar a su destinatario final: el demandado.

116 En tal sentido, Priori parece estar del todo de acuerdo con que, una vez presentada la demanda, el juez entre en escena de inmediato a los efectos no simplemente de disponer su puesta en conocimiento al demandado (y el emplazamiento), sino para calificar su admisibilidad y procedencia, tanto es as que considera que el Juzgador tiene claros mandatos al momento de evaluar si admite o no una demanda, mandatos estos que sintetiza en el (supuesto) principio pro actione: en caso de duda, el Juez debe admitir la demanda. Y he aqu el motivo principal de mi discrepancia con Priori (y con todos aquellos que abrazan tesis semejantes a las suyas): cuando al juez le viene impuesto no solo el de ser el intermediario formal entre demandante y demandado (que responde al viejo modelo del proceso comn medieval), sino adems el de fungir de filtro de las demandas, de nada sirve decirle que hay un principio pro actione, pues por lo general la calificacin inicial de la demanda degenera en soluciones autoritarias, formalistas y, a la postre, meramente antieconmicas, en perjuicio no solo del actor sino del conjunto de la organizacin judicial. Ello no solo est histricamente demostrado, sino que nosotros somos su prueba viviente. De all que para erradicar las potenciales soluciones autoritarias, formalistas y antieconmicas facilitadas y promovidas por el (impuesto) control judicial inicial sobre la demanda, lo que habra que hacer es algo ms radical: liberar al juez de la tarea calificadora, que no solo le sobrecarga de un intil de trabajo, sino que impide el rpido surgimiento de todo ese plexo de efectos procesales y sustanciales que llamamos litispendencia, poniendo en riesgo la efectividad misma de la tutela jurisdiccional. 3. El espejismo del control inicial sobre la demanda Ahora, en su parcial visin del problema, Priori estima que el rechazo liminar de la demanda est en lnea con los valores y principios de nuestra Constitucin, encontrando su fundamento en el propio derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y el respeto por la dignidad de la persona humana, en cuanto supondra una grave afectacin al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva el tener que transitar por todo el proceso y recin al trmino de l, encontrar una resolucin que advierta la ausencia de un presupuesto procesal que pudo ser advertida desde su inicio por el Juzgador. Con ello Priori se deja llevar por un espejismo: que el control inicial de la demanda va a evitar que, al final, cuando llegue el momento de dictar sentencia, el juez en lugar de proferir una decisin definitiva que se pronuncie sobre el conflicto de intereses planteado, brindando una oportuna y adecuada proteccin a la situacin jurdico-material, dicte ms bien una sentencia de mera absolucin de la instancia (id est, declare improcedente la demanda, p. ej., por advertir recin su incompetencia por materia o la caducidad del derecho hecho valer en la demanda), cuando sabemos (o deberamos saber) que conforme a nuestro ordenamiento procesal ello no para nada as. Y justamente para darnos cuenta de que esta justificacin se basa en un mero espejismo, es que necesariamente hay que apreciar los otros dos posibles resultados del control judicial inicial de las demandas a los que Priori no ha prestado mayor atencin: si el juez admite de plano la demanda, debera significar que ha juzgado que ella no adolece de ningn defecto; sin embargo, tal juzgamiento carece de toda eficacia vinculante para el juez, en cuanto no solo el demandado puede poner en cuestin la aptitud de la demanda 116

117 para abrir un proceso vlido (va las llamadas excepciones del art. 446 CPC) constrindolo a pronunciarse sobre lo que ya se pronunci (se piense, p. ej., en la caducidad), sino que el propio juez puede y debe de oficio no solo volverse a plantear la cuestin tanto al pronunciar el llamado auto de saneamiento del art. 465 CPC como tambin, a estar a lo previsto en el ltimo prrafo del art. 121 CPC, en la sentencia. Y lo mismo ocurre cuando el juez encuentra en la demanda algn defecto subsanable y ex art. 426 CPC le da un plazo al actor para subsanar: subsanado el defecto a tiempo, el juez admitir la demanda, pero esa admisin no precluir para nada el que, previo saneamiento (?) del proceso ex art. 465 CPC, una vez llegado el momento de la sentencia la demanda sea declarada improcedente. Ergo, nosotros tenemos un ordenamiento procesal en el que si bien se constrie al juez a controlar in limine la existencia de todos los posibles e imaginables presupuestos procesales, los resultados positivos de tal control son tan precarios que bien podramos ahorrarle el esfuerzo. Y esa misma precariedad se presenta cuando la calificacin de la demanda conduce al desenlace que Priori considera en lnea obligada con los valores de la Constitucin: declarada improcedente in limine una demanda, nada precluye al actor el que la vuelva a plantear (incluso idntica) hasta verla finalmente admitida por algn juez. Algo absurdo se dir, pero as es en la realidad cotidiana, y es justamente esta precariedad lo que hace que los prcticos acepten conformistamente la presencia de los arts. 426 y 427 CPC (y sus homlogos). Yo no s si incluidos estos datos en el test de proporcionalidad elaborado por Priori para determinar la constitucionalidad del poder de rechazar in limine una demanda, alteraran su resultado, pero lo que a m me dice el simple sentido comn es que previsiones normativas como las que autorizan e imponen al juez el control inicial de las demandas tienen muy poco que ver con el tan mentado derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y el respeto de la dignidad humana (?) que son, en el entendimiento de Priori, las curiosas bases constitucionales sobre las que se apoyaran. 4. Control inicial de la demanda y principio del contradictorio Pero un momento: declarada improcedente in limine una demanda, no todos pueden darse el lujo de plantear y replantear una demanda hasta verla admitida (en especial, pero no solo, porque el derecho hecho valer en la demanda est sujeto a un fatal plazo de caducidad o est prximo el vencimiento del plazo de prescripcin), de all que en estos casos, la impugnacin se le presenta al actor como una alternativa obligada. Y es aqu donde se revelan todas las anomalas que provoca el control judicial inicial de la demanda: conforme a lo dispuesto en el art. 427 CPC, el recurso (no la demanda) es puesto en conocimiento del demandado (que demandado an no es) y la resolucin superior que resuelva en definitiva la improcedencia, produce efectos para ambas partes. Cmo se explica esto? Es posible que una resolucin judicial que pone fin al proceso (sera mejor decir proto-proceso) cuando ste deba nacer, solo en el caso indicado produzca sus efectos (que no pueden sino ser los preclusivos propios de la formacin de la cosa juzgada)

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118 para ambas partes? O dicho desde otro ngulo: es posible que una resolucin judicial produzca efectos solo respecto de una de las dos (potenciales) partes? Y es que el haberle impuesto a los jueces peruanos el control inicial de las demandas, con posibilidad de que las rechacen en ese momento, no supone, como seala Priori, una una restriccin al derecho al acceso a la justiciauna restriccin que encontrara, a su criterio, justificacin en la presencia de otros valores y principios fundamentales, sino que supone negar que el proceso sea el mtodo del juez para resolver todo lo que tenga que resolver, incluso sobre esas cuestiones procesales que l puede (y debe) por ley apreciar de oficio. Y cuando un ordenamiento procesal permite a los depositarios constitucionales de la jurisdiccin, resolver una cuestin levantada por ellos de oficio, sin haber promovido previamente sobre ella el contradictorio entre y con las partes, simplemente les est habilitando ejercer su funcin con un mtodo constitucionalmente indebido. Que es la inconstitucionalidad que Priori (y, muy a mi pesar, no solo l) no alcanza siquiera a entrever, tanto es as que llega incluso a sostener que la declaracin de improcedencia de la demanda in limine encontrara ulterior fundamento en el derecho fundamental a que el proceso dure un plazo razonable. La pregunta sera: cul proceso? 5. Las ilusiones del CPC de 1993 y las lecciones de la realidad cotidiana Con los poderes atribuidos (e impuestos) al juez por el CPC de controlar in limine la demanda, se pens que el juez iba a madrugar (en el sentido de anticipar) al demandado en la apreciacin de sus defectos, obtenindose as el benfico efecto de que o simplemente nunca se activara el proceso (por la existencia de un defecto insubsanable) o que la demanda llegara a conocimiento del demandado ya depurada de aquellos defectos (apreciables de oficio) que de no haberse subsanado le hubieran permitido deducir las siempre molestas excepciones procesales. Sin embargo, la realidad cotidiana nos ha demostrado con crudeza que con el filtraje inicial de la demanda, a la sazn realizado sin el mtodo procesal, ni hemos evitado que, a demanda admitida, el demandado deduzca excepciones procesales ni mucho menos que el juez, al final, dicte una sentencia que no se pronuncia sobre el fondo. Ergo, no logramos lo que queramos lograr y ms bien hemos terminado, sin beneficio para nadie, embrollando el momento inicial del proceso. De all que, en lugar de gastar nuestras energas en darle un fundamento constitucional a lo que simplemente no lo tiene, nuestros esfuerzos deberan estar dirigidos a lograr una mejor organizacin de nuestros procesos declarativos y, por lo que atae al tema que nos convoca, hallar el momento ms idneo para que el juez se pronuncie (con efectos vinculantes para ambas partes y, sobre todo, para el propio juez) sobre la existencia de los (llamados) presupuestos procesales, teniendo, por cierto, muy presente que, como dice el sabio refrn, no por mucho madrugar, amanece ms temprano.

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