Les Operations Sur Le Capital Dans Les Societes Anonymes. Aspects Juridiques, Comptables Et Fiscaux

Les oprations sur le capital dans les socits anonymes : Aspects juridiques, comptables et fiscaux
INSTITUT SUPERIEUR DE COMMERCE ET D ADMINISTRATION DES ENTREPRISES
MEMOIRE PRESENTE EN VUE DE L OBTENTION DU
DIPLOME N ATIONAL D EXPERT COMPTABLE
LES OPERATIONS SUR LE CAPITAL D A NS L E S S O C I E T E S A N O N YM E S : A S P E C T S J U R ID I Q U E S , C O M P T A B L E S E T F IS C A U X
PAR SAMIR AJJI
DIRECTEUR DE RECHERCHE : MR MOHAMED HDID, EXPERT COMPTABLE (DPLE).
NOVEMBRE 2007
Mmoire d expertise comptable Session Novembre 2007
REMERCIEMENTS
terme de ce travail, il m est agrable d exprimer mes remerciements envers tous ceux et toutes celles qui ont contribu de quelque manire que ce soit son aboutissement.
Au
Je tiens exprimer ma profonde gratitude mon Directeur de Recherche Monsieur Mohamed HDID. Je le remercie vivement de m avoir fait confiance, de m avoir encadr et fait bnficier de son savoir et son exprience.
Mes remerciements s adressent galement l ensemble des membres du jury qui ont bien voulu valuer mon travail. Je voudrais galement rendre un hommage particulier la Direction, au corps professoral et au personnel de l ISCAE pour les efforts qu ils dploient en vue de la russite du cycle d expertise comptable. J exprime ma gratitude et tout mon respect ma famille dont le soutien moral m a t trs prcieux. Je ne saurai terminer sans remercier tous mes collgues d tudes et de travail pour leurs commentaires pertinents, leurs conseils et aides prcieux.
II
LISTE DES ABREVIATIONS UTILISEES

AF : AGE : AGO : AGS : AMF : ART : CA : CAC : CASS.COM : CDVM : CGI : CGNC : CNC : CNCC : COB : DA : DE : DOC : DPS : DS :
ADMINISTRATION FISCALE ASSEMBLEE GENERALE EXTRAORDINAIRE ASSEMBLEE GENERALE ORDINAIRE ASSEMBLEE GENERALE SPECIALE AUTORITE DES MARCHES FINANCIERS (EX COB) ARTICLE CONSEIL D
ADMINISTRATION
COMMISSAIRE AUX COMPTES COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE CONSEIL DEONTOLOGIQUE DES VALEURS MOBILIERES CODE G ENERALE DES IMPOTS CODE GENERAL DE NORMALISATION COMPTABLE CONSEIL NATIONAL DE COMPTABILITE COMPAGNIE NATIONALE DES COMMISSAIRES AUX COMPTES COMMISSION DES OPERATIONS DE BOURSE DROIT D
ATTRIBUTION ENREGISTREMENT
DROITS D
DAHIR DES OBLIGATIONS ET CONTRATS DROIT PREFERENTIEL DE SOUSCRIPTION DROIT DE SOUSCRIPTION
III
IR : IS : OCA : OEC : OPA : OPV : SA : SAS :

SARL
IMPOT SUR LE REVENU IMPOT SUR LES SOCIETES OBLIGATIONS CONVERTIBLES EN ACTIONS ORDRE DES EXPERTS COMPTABLES OFFRE PUBLIQUE D
ACHAT
OFFRE PUBLIQUE DE VENTE SOCIETE ANONYME SOCIETE ANONYME SIMPLIFIEE
SOCIETE A RESPONSABILITE LIMITEE SOCIETE EN COMMANDITE PAR ACTIONS TAXE D

EDILITE
SCA : TE : TU : TVA :
TAXE U RBAINE TAXE SUR LA VALEUR AJOUTEE
IV
NOTE LIMINAIRE
Comme cela m a t suggr par le jury de validation de la notice, le plan du mmoire a subi certaines modifications. Ainsi la deuxime partie a t amnage de sorte que je puisse intgrer le rle et la responsabilit du commissaire aux comptes dans les oprations portant modification de capital. Ainsi, la seconde partie portera dsormais sur le cadre lgal de l intervention du commissaire aux comptes dans un premier chapitre. Le deuxime chapitre aura pour objectif l analyse du contexte comptable et fiscal des oprations sur le capital. Ce choix est dict par le rapprochement qu on pourra faire entre les deux aspects. En effet, le premier point focalise sur la mission du professionnel expert comptable dans le cadre des missions de contrle lgal tandis que le deuxime point touche aux aspects ncessaires l exercice de ses fonctions par un expert comptable conseill de l entreprise. A noter, toutefois, que l analyse du rle et de la responsabilit du commissaire aux comptes sera limite au niveau du cadre lgal tel que prvu par la loi sur la SA. Etant rappel que les interventions connexes (dmarches d audit, spcificit des rapports ) ont fait l objet d un mmoire soutenu en vue de l obtention du diplme national d expert comptable.
Les valeurs mobilires de placement, la vision du romancier que cite monsieur le professeur COZIAN :
Qu est ce que ces actions, je ne comprends pas bien ? demanda Ivan Matvevitch. C est une invention allemande ! dit Tarantiev, agressif. Par exemple, un arnaqueur trouve un procd pour construire des maisons qui rsistent au feu. Il dcide de btir toute une ville : il a besoin d argent. Alors, il met en vente des bouts de papier, disons de cinq cent roubles chacun ; une foule d imbciles les achte et les revend les uns aux autres. Le bruit court que l entreprise marche bien, le prix des papiers monte ; ou qu elle marche mal, et tout s effondre. Il te reste des bouts de papier, mais ils ne valent plus rien. Tu demandes : o est la ville ? on te dit qu elle a brl, qu elle n a pas t acheve et que l inventeur s est sauv avec ton argent. Voil ce que c est les actions ! (I. Gontcharov Oblomov, l ge d homme, P.382 in Cozian (M), Vinadier (A) et Deboissy (F) : Droit des socits, Litec, 13me dition, 2000, n1067)
VI
SOMMAIRE
Page
REMERCIEMENTS LISTE DES ABREVIATIONS NOTE LIMINAIRE INTRODUCTION GENERALE
II III V 7 12 12 13 13 13 13 16 16 16 17 17 17 18 18 18 19 20 20 21 21 21 22 22 23 23 24 24
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PREMIERE PARTIE : CADRE LEGAL DES OPERATIONS PORTANT SUR LE CAPITAL SOCIAL DES SOCIETES ANONYMES
CHAPITRE I : DES OPERATIONS PORTANT AUGMENTAT ION DU CAPITAL
SECTION I : REGLES COMMUNES A TOUTES LES AUGMENTATIONS DE CAPITAL I- COMPETENCE :
a- Assemble Gnrale extraordinaire en tant qu organe suprme de dcision : b- Conseil d Administration ou directoire en tant que dlgataire de pouvoir et organe d excution :
II- RAPPORTS :
a- Rapport du conseil d administration ou du directoire b- Rapport du commissaire aux comptes (CAC)
SECTION II : DES AUGMENTATIONS IMMEDIATES DU CAPITAL SOUS SECTION 1 : AUGMENTATION DU CAPITAL PAR APPORT EN NUMERAIRE ET DROIT PREFERENTIEL DE SOUSCRIPTION. I- CONDITION PREALABLE DE LIBERATION INTEGRALE DU CAPITAL AVANT TOUTE NOUVELLE EMISSION II- MODALITES DE L'AUGMENTATION DE CAPITAL
a- Emission avec ou sans prime 1- Sur la licit d une prime d mission ds la constitution : 2- Sur l obligation de prvoir une prime d mission lors d une augmentation du capital : 3- Sur le montant de la prime d mission lors d une augmentation du capital : b- Droit prfrentiel de souscription. 1- Exercice du DPS 1-1 Dlai d exercice du droit prfrentiel de souscription a) Dlai lgal d exercice du droit prfrentiel de souscription b) Possibilit de clturer les souscriptions par anticipation ? c) Possibilit de proroger le dlai de souscription ? 1-2 L exercice du droit prfrentiel de souscription 2- La valeur du droit prfrentiel de souscription 3- Cession du droit prfrentiel de souscription 4- Bnficiaires du DPS
4-1 Cas des titres propres 4-2 Actions greves d usufruit 5- Suppression du DPS 5-1 Formes de suppression du droit prfrentiel de souscription 5-2 Formes des rapports 5-3 Elments jurisprudentiels 6- Renonciation au DPS
III- LA REALISATION DE L'AUGMENTATION DE CAPITAL

a- La souscription des actions nouvelles 1- Avis de souscription 2- Ouverture du dlai de souscription b - Libration des actions c - La ralisation dfinitive de l'augmentation du capital et obligations subsquentes 1-Dpt lgal au greffe 2-Avis de publicit 3-Inscription modificative au registre du commerce d- notion de l unanimit dans les augmentations par lvation de la valeur nominale
SOUS SECTION II - LES AUGMENTATIONS DE CAPITAL PAR APPORT EN NATURE I - CONDITIONS PREALABLES
a- Respect de la dmarche des conventions rglementes b- Le cas des fusions et la procdure des avantages particuliers
II - CONDITIONS DE FOND
a- Apports en pleine proprit b- Apports en jouissance c- Apports en usufruit
25 25 26 26 27 28 29 29 29 29 30 32 34 34 34 34 35 36 36 37 38 38 39 39 40 41 41 42 43 43 44 45 45 47 48 48 48 48 49 50 52
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SOUS SECTION III - LES AUGMENTATIONS DE CAPITAL PAR INCORPORATION DE RESERVES I - CONDITIONS PREALABLES II - RESERVES SUSCEPTIBLES D'ETRE CAPITALISEES III - MODE DE REALISATION
a- Elvation de la valeur nominale des actions b- Attribution d'actions nouvelles c- Assemble gnrale extraordinaire d- Distributions d actions gratuites : nue proprit et usufruit
SECTION III : DES AUGMENTATIONS DIFFEREES OU A TERME DU CAPITAL I- DECISION D EMISSION ET SES CONSEQUENCES
a- Dcision d mission b- Epoque de conversion c- Consquences pour la socit mettrice de l'mission d'obligations convertibles en actions 1- Oprations soumises des formalits spciales 2- Oprations interdites la socit
II REALISATION DE L AUGMENTATION DE CAPITAL PAR CONVERSION DES OBLIGATIONS Mmoire d expertise comptable Session Novembre 2007
a- Modalits de la conversion b- Conversion en cas de fusion c- Conversion et procdure de traitement des difficults
CHAPITRE II : DES AUTRES OPERATIONS SUR LE CAPITAL

SECTION I : DE L AMORTISSEMENT DU CAPITAL I- COMPETENCE II- CONSEQUENCES III- RECONVERSION DES ACTIONS AMORTIES SECTION II : DE LA REDUCTION DU CAPITAL SOUS SECTION I - CONDITIONS DE VALIDITE I- COMPETENCE II- POUVOIRS DE L'ASSEMBLEE GENERALE III- DELEGATION AU CONSEIL IV- RAPPORT DU COMMISSAIRE AUX COMPTES V - MODALITES PRATIQUES DE LA REDUCTION DE CAPITAL
a- Rduction du montant des parts sociales ou des actions b- Diminution du nombre des parts ou des actions
SOUS SECTION II
REDUCTION DU CAPITAL POUR CAUSE DE PERTES
I - PERTE DES TROIS QUARTS DU CAPITAL SOCIAL

a) Situation normale : b) Situation en prsence d un plan de continuation : c) Egalit des actionnaires en prsence d une rduction de capital motive par des pertes : d) Elments jurisprudentiels :
II - REDUCTION A UN MONTANT INFERIEUR AU MINIMUM LEGAL III AUTRES SITUATIONS DE REDUCTION DU CAPITAL MOTIVEE PAR DES PERTES
a) Imputation des pertes sur la partie non libre du capital b) Imputation exclusive des pertes sur le capital avec existence des rserves
SOUS SECTION III - REDUCTION PAR VOIE D'ACHAT PAR LA SOCIETE DE SES PROPRES ACTIONS OU PAR VOIE DE REMBOURSEMENT I- LE PRINCIPE ET LES EXCEPTIONS
a) Le principe b) Les exceptions
II- LA PREMIERE EXCEPTION : REDUCTION DE CAPITAL NON MOTIVEE PAR DES PERTES
a) Principe et procds de la protection des cranciers sociaux b) Modalits de rduction de capital
III- LES AUTRES EXCEPTIONS : RACHAT PAR LA SOCIETE DE SES PROPRES ACTIONS POUR REGULARISER LE COURS
a) Etat actuel de la lgislation b) L inadaptation de la lgislation actuelle favorise des pratiques de contournement 1. Validit des oprations d achat d actions de la Socit par des socits de son groupe 2. Contraintes de la rglementation boursire lies l acquisition d actions cotes 2.1 Dclaration de franchissement de seuil la hausse ; 2.2 Acquisition d actions par utilisation d informations privilgies ;
52 52 53 54 54 54 54 55 57 58 58 58 59 59 59 59 59 60 60 60 62 63 64 64 65 65 65 66 67 68 68 68 69 69 71 71 73 73 75 75 75
3
2.3 Dlit d entrave au fonctionnement rgulier du march boursier ;
IV- LA REDUCTION PAR VOIE DE REMBOURSEMENT SOUS SECTION IV DES AUTRES OPERATIONS DE REDUCTION DE CAPITAL I- REFUS D AGREMENT D UN NOUVEL ACTIONNAIRE II- ECHEC A L ACTION EN NULLITE CONCLUSION DE LA PREMIERE PARTIE
76 76 77 77 78 79 81 81 82 83 83 83 83 85 85 85 88 90 90 91 92 92 93 93 93 94 95 95 99 100 101 102 103 103 103

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DEUXIEME PARTIE : CADRE LEGALE D INTERVENTION DU COMMISSAIRE AUX COMPTES AUX OPERATIONS PORTANT MODIFICATION DU CAPITAL ET SPECIFICITES COMPTABLES ET FISCALES AFFERENTES A CES OPERATIONS
CHAPITRE I : LE COMMISSAIRE AUX COMPTES ET LES OPERATIONS PORTANT MODIFICATION DE CAPITAL
SECTION I : ROLE DU COMMISSAIRE AUX COMPTES SOUS SECTION I - LES INTERVENTIONS ET LE CONTROLE DES INFRACTIONS PAR LE COMMISSAIRE AUX COMPTES EN MATIERE D'AUGMENTATION DE CAPITAL EN NUMERAIRE I - INTERVENTIONS DU COMMISSAIRE AUX COMPTES DANS LES SOCIETES SE DISPOSANT A FAIRE APPEL PUBLIC A L'EPARGNE
a) Socits constitues depuis moins de deux ans et faisant appel public l'pargne b) Socits augmentant leur capital par appel public l'pargne
II - INTERVENTION DU COMMISSAIRE AUX COMPTES DANS LES SOCIETES NE FAISANT PAS APPEL PUBLIC A L'EPARGNE
a- Intervention lie aux pouvoirs institutionnels du commissaire 1) Augmentation de capital rserve 2) Libration de l'augmentation de capital par compensation avec des crances d'actionnaires 3) Emissions des obligations convertibles en actions b- Interventions participant au pouvoir de contrle du commissaire
SOUS SECTION II - INTERVENTION DU COMMISSAIRE AUX APPORTS I- DESIGNATION II- MISSION DU COMMISSAIRE AUX APPORTS SOUS SECTION III - ROLE DU COMMISSAIRE AUX COMPTES EN MATIERE DE REDUCTION DE CAPITAL I - INFORMATION DU COMMISSAIRE AUX COMPTES II - MISSION DU COMMISSAIRE SOUS SECTION IV -ROLE DU CAC PAR RAPPORT AUX AUTRES MODES DE REDUCTION DE CAPITAL SECTION II : RESPONSABILITE DU COMMISSAIRE AUX COMPTES SOUS SECTION I : RESPONSABILITE CIVILE SOUS SECTION II : RESPONSABILITE PENALE
I- DPS II- Responsabilit pnale du commissaire aux apports III- Prescription de l action en responsabilit
CHAPITRE II : CADRE COMPTABLE ET FISCAL DES OPERATIONS PORTANT MODIFICATION DU CAPITAL : DIAGNOSTIC DE L EXISTANT ET ESSAI SUR LES INSUFFISANCES DE TRAITEMENT LIEES A SES OPERATIONS
SECTION I : DU CADRE COMPTABLE DES OPERATIONS PORTANT SUR LE CAPITAL SOUS SECTION I : DU CADRE COMPTABLE MAROCAIN Mmoire d expertise comptable Session Novembre 2007
Les oprations sur le capital dans les socits anonymes : Aspects juridiques, comptables et fiscaux I- AUGMENTATION DE CAPITAL, DPS ET DA
a- Socit procdant l opration b- Socit dtentrice des titres 1- Valeur d entre 2 - Valeur actuelle des titres immobiliss autres que les titres de participation 3- Valeur au bilan 4- Transformation d une crance en titre (par apport en nature) 5- Dmembrement de proprit
II- REDUCTION DE CAPITAL

a- Socit procdant l opration b- Socit dtentrice des titres
III- AMORTISSEMENT DE CAPITAL

a- Socit procdant l opration b- Socit dtentrice des titres
104 104 104 104 106 106 106 106 107 107 110 110 110 110 111 111 111 113 114 114 115 115 115 116 118 118 118 119 119 119 120 121 121 121 121 123 123 124 125 125 125
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SOUS SECTION II : COMPARATIF AVEC LE CADRE COMPTABLE FRANAIS ET LES NORMES INTERNATIONALES (ESSAI SUR LES DIFFICULTES PAR RAPPORT A LA NORME MAROCAINE) I- AUGMENTATION DE CAPITAL, DPS ET DA
a- Imputation des frais d augmentation sur la prime d mission b- Droit Prfrentiel de Souscription c- Droits d Attribution d- Obligations convertibles en actions 1- Socit dtentrice des titres 2- Socit mettrice des titres 2-1 Norme franaise 2-2 Norme internationale

a- Socit mettrice : 1- Rduction de capital par achat de titres en vue de leur annulation 2- Rduction motive par des pertes : b- Socit dtentrice 1- Motive par des pertes : 2- Non motive par des pertes : Rachat et remboursement partiel
SECTION II : DU REGIME FISCAL DES OPERATIONS PORTANT SUR LE CAPITAL SOUS SECTION I : ANALYSE DE L EXISTENT EN MATIERE DES OPERATIONS SUR CAPITAL ET TITRES I- DES AUGMENTATIONS DE CAPITAL
a- En matire des droits d enregistrement b- En matire de conservation foncire c- En matire de taxe sur la valeur ajoute d- En matire de l impt sur les socits
II- DES REDUCTIONS DE CAPITAL

a- En matire d impt sur les socits 1- Non motive par des pertes
2- Motive par des pertes b- En matire d impt sur le revenu c- En matire de taxe sur la valeur ajoute d- En matire des droits d enregistrement e- Spcificits du COUP D accordon
III- AMORTISSEMENT DU CAPITAL

a- En matire d impt sur les socits b- En matire d impt sur le revenu c En matire des droits d enregistrement
IV- OPERATIONS SUR TITRES

a- retenue a la source sur les oprations d apport de titres ou d change de titres b- attribution de droits et droit de souscription : c- report des moins values d- IR sur les plus values de cession des valeurs mobilires e- Cours moyen pondr en cas de cession de titres par voie d introduction en bourse f- cession de l usufruit
SOUS SECTION II : MOYENS D OPTIMISATION FISCALE EN MATIERE DES OPERATIONS SUR CAPITAL ET TITRES CONCLUSION DE LA DEUXIEME PARTIE
CONCLUSION ANNEXES LEXIQUE ARABE FRANAIS BIBLIOGRAPHIE RESUME EN FRANAIS
128 129 129 130 131 131 131 132 132 132 132 133 135 136 137 138 139 142 144 146 160 163 170
INTRODUCTION GENERALE
Le capital est une ligne d arrt toute idale trace dans l actif, sans identifier des valeurs prcises, autour du cercle de la valeur primitive des apports. Dans l intrieur de ce cercle, la socit prend l engagement de ne pas retirer cet actif et elle le rend indisponible au regard des cranciers ; tout ce qui dborde de ce cercle demeure disponible, les associs gardant la facult d en faire la distribution d entre eux 1. On sait que le capital social est classiquement considr comme le gage des cranciers sociaux et que cette ide inspire la rgle dite de l intangibilit du capital. Cette rgle, cependant, n interdit pas de procder, en cours de vie sociale, une modification du montant du capital et s oppose seulement ce que celle-ci intervienne d une manire indirecte ou clandestine. Les associs peuvent donc, par une dcision de l assemble gnrale extraordinaire, dcider une augmentation, une rduction ou encore un amortissement du capital social, ce qui entrane une modification des statuts. Si la modification du capital est de la comptence exclusive de l assembl gnrale extraordinaire, encore que des dlgations puissent tre consenties aux dirigeants, c est en raison de son incidence politique, car le capital social outre son aspect financier, donne la mesure des droits de vote. D o la complexit de toutes les oprations portant sur le capital social, qu il s agisse d augmentation, de rduction ou d amortissement ; il faut y ajouter les ractions qu appelle la perte des trois quarts du capital social et le rachat de la socit de ses propres actions. Opration intressante pour le redressement de la socit, l opration accordon se caractrise par son originalit puisqu elle lie une rduction du capital, pouvant aller zro, une augmentation. Toutefois cette opration ne se fait pas sans dommage pour les associs qu ils soient actuels ou potentiels. Dans le mme ordre d ide, la fraude laquelle peut tre confronte les actionnaires suite une opration sur le capital (augmentation de capital rserve, prime d mission exagre, rduction de capital suivi d une augmentation de capital avec suppression du droit prfrentiel de souscription ) nous amne une tude dtaille des diffrents aspects lis aux oprations sur le capital et ce dans le dessein de clarifier les contours de ces diffrentes notions.
Jean THALLER, de l augmentation du capital par transformation en actions soit du passif soit des rserves de la socit , Annales de droit commercial, 1907, P.194 Mmoire d expertise comptable Session Novembre 2007 7
Les augmentations de capital peuvent tre immdiates ou diffres. Elles sont immdiates lorsque les apports sont rmunrs par l mission d actions nouvelles ou de nouveaux certificats d investissement. Elles sont diffres lorsqu elles sont lies des titres donnant accs au capital social par l mission des obligations convertibles en actions. Ce dernier mode d augmentation interpelle plusieurs situations sur lesquelles il faudra s attarder.
Une distinction concerne les socits et oppose plus prcisment les socits risque limit aux socits risque illimit. Dans les secondes, le rle du capital n est pas essentiel et la loi est par consquent muette sur ses ventuelles variations, ainsi abandonnes au droit commun de la modification des statuts. Dans les socits risque limit, en revanche, ces oprations font l objet d une rglementation spcifique justifie par la fonction dvolue au capital, gage unique des cranciers sociaux. C est cependant dans les socits par actions que les modifications du capital sont les plus frquentes, et font aussi l objet de la rglementation la plus dtaille : celle-ci, formule propos de la SA, est galement applicable la SCA et la SAS. On prsentera donc, titre principal, les rgles relatives la SA, sauf mentionner, si besoin est, les particularits que peut connatre la SARL. (PARTIE I)
En matire comptable on peut s intresser la notion des frais d augmentation de capital, aux modalits de l imputation de ces frais sur la prime d mission et les frais susceptibles de cette imputation. Par ailleurs, le traitement des droits de souscription et d attribution pose certaines contraintes qu il convient de dmystifier. D autres situations plus compliques se rencontrent lors des rductions du capital et qui ont attrait essentiellement au traitement rserver par les socits dtentrices des titres. En effet, Le CGNC ne traite pas expressment des critures comptables de rduction de capital passer chez le dtenteur des titres. Ce cas se rencontre titre d exemple lors de la rduction faite une valeur suprieure celle de souscription ou d acquisition des titres.
En matire fiscale, les oprations sur le capital et sur les titres soulvent plusieurs questionnements : Quel est le traitement qu on devrait rserver aux oprations de rachats de la socit de ses propres actions ? Pour les oprations d apport de titres ou d change des titres inscrits chez un intermdiaire financiers habilits teneurs de comptes titres, comment pourrat-on oprer la retenue la source ?
Pour ces mmes intermdiaires, il y a lieu de s interroger sur les modalits d imputation des moins values sur les plus values ralises au titre d un mme exercice ?
Pour une rduction de capital motive par des pertes avec maintien des pourcentages de dtention des anciens actionnaires, faudra t il provisionner les titres ou constater une perte dfinitive pour les dtenteurs de titres ? Par ailleurs, on peut s interroger sur le prix de revient fiscal rserver pour les droits d attributions et de souscription ?
Il ne s agit l que de certains exemples des difficults fiscales lies ce type d opration auxquelles pourrait tre confront un professionnel expert comptable et qu il convient d tudier afin d apporter des claircissements sur les traitements adopter. Ainsi, il apparat clairement que les aspects comptables et fiscaux prsentent des difficults voire mme des lacunes qu il serait judicieux d expliciter pour en matriser les enjeux. (PARTIE II, chapitre II)
En cas de modification de capital social, c est le professionnel expert comptable qui peut tre interpell agir en tant que conseiller de la socit. Son intervention devrait reposer sur une matrise technique des diffrents aspects lis ses oprations, du volet juridique et fiscal en passant ncessairement par le comptable. Nous avons voulu travers ce sujet donner les principaux lments de rflexion en exposant les diffrents cas attachs aux oprations sur le capital susceptibles d tre rencontrs lors de l exercice de la profession d expert comptable afin de lui permettre de grer au mieux ces types de missions. L expert comptable tant en matire d organisation de gestion, de transmission de patrimoine mobilier (actions et titres) que des oprations sur le capital est rgulirement amen tablir des actes ayant pour objets ces oprations ainsi que d autres oprations sur des valeurs mobilires. De mme, ce professionnel est amen proposer des solutions globales et scurises pour ses clients tant au niveau juridique, fiscal que comptable. Toutefois, c est l expert comptable / commissaire aux comptes qui intervient obligatoirement travers des interventions spcifiques lies certaines oprations sur le capital. Il serait ainsi opportun d tudier son rle ainsi que sa responsabilit qui peut tre engage lors de l exercice de ses fonctions (mission gnrale et missions spcifiques)
(PARTIE II, chapitre I)

Le sujet ne traitera pas la problmatique dans un sens purement thorique, il sera rdig avec un sens critique aprs une analyse approfondie des textes. Il aura galement l intrt de soulever des situations pratiques qui ne sont pas expressment prvues par les textes lgaux et rglementaires. Pour chaque opration il sera fait appel la doctrine et la jurisprudence tant nationale que franaise pour apporter les explications ncessaires une bonne comprhension et matrise. Pour aborder l ensemble de ces aspects, le mmoire que nous proposons se veut global et pratique. L objectif de cette approche est de fournir d une part des rponses des interrogations problmatiques, d autre part, des approches pratiques couvrant les aspects juridiques, comptables et fiscaux des modifications de capital.
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PREMIERE PARTIE : CADRE LEGAL DES OPERATIONS PORTANT SUR LE CAPITAL SOCIAL DES SOCIETES ANONYMES
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PREMIERE PARTIE :: CADRE LEGAL DES OPERATIONS PREMIERE PARTIE CADRE LEGAL DES OPERATI ONS PORTANT SUR LE CAPITAL SOCI AL DES SOCIETES PORTANT SUR LE CAPITAL SOCIAL DES SOCIETES A N ON Y M E S ANO NYM E S
Sous sa forme classique, l augmentation de capital est en principe une opration assez simple de restructuration financire, reprsentant une augmentation des fonds propres, en contrepartie des apports en nature, par conversion des obligations en action ou en numraire par apport d argent frais ou par compensation ; Dans ce dernier cas, le souscripteur devient, partir de la souscription, dbiteur d une obligation de libration qu il excute par voie de compensation avec la crance qu il dtient sur la socit. La principale prcaution prendre en cas d augmentation de capital est le respect du droit prfrentiel de souscription 2 . (Chapitre I) A l inverse, la rduction du capital suppose des prcautions, prescrites dans l intrt des tiers, spcialement lorsqu elle n est pas motive par des pertes, car elle donne lieu restitution des apports et entrane la diminution des gages des cranciers sociaux3. Par ailleurs, un bilan comportant des pertes n a rien de flatteur. Il existe heureusement des procds comptables pour les liminer en les imputant soit sur des rserves, soit dfaut, sur le capital lui-mme. Ce lifting affecte seulement l esthtique du bilan, grce l limination des taches disgracieuses que constituent les pertes ; la socit ne s en trouve ni appauvrie, ni enrichie ; l opration n est cependant pas sans incidences juridiques : elle consacre en effet la participation des associs aux pertes sociales4. (Chapitre II) En parallle, outre l opration d augmentation de capital ou de sa rduction, la socit peut opter pour son amortissement sans que cela entrane une rduction de sa consistance. Les actionnaires rcuprent leur mise initiale, mais gardent nanmoins leur qualit d actionnaires. Malgr la raret de ce procd il mrite d tre tudi afin de contempler les avantages qu il peut procurer. (Chapitre II)
CHAPITRE I :: D ES OPERATION S POR TANT A UGMENTATION DU CH AP ITR E I DES OPER ATIO NS PORTAN T AU GMEN TATIO N DU CAP ITA L CAP ITAL
Le principe de la fixit du capital n'a jamais mis obstacle l'augmentation de celui-ci. En effet cette opration ne prsente que des avantages. Dans tous les cas, elle augmente la garantie des cranciers sociaux. De plus, lorsqu'elle se ralise par apports de nouveaux lments d'actif, elle accrot les fonds propres de la socit. Or, dans l'ensemble, les entreprises manquent de fonds propres, ce qui entrane leur vulnrabilit financire. Il vaut mieux financer les investissements par des augmentations de capital que par des emprunts. Mais les augmentations de capital supposent une modification des statuts. Ce sont par consquent des oprations relativement complexes 5.
2
D.Vidal, droit des socits , 4me dition, LGDJ, Page 457, renvoi 995 D.Vidal Op.cit 4 M.Cozian, A.Vinadier et F.Deboissy : Droit des socits, Litec, 18me dition, 2005, n789
3
Y. GUYON, Droit des affaires, Tome 1, Droit commercial gnral et socits, Editions Economica, 9me dition, 1996, 427 Mmoire d expertise comptable Session Novembre 2007
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Ainsi, les oprations sur le capital obissent des rgles gnrales qui gouvernent l ensemble des oprations portant augmentation de capital (Section I). Les augmentations de capital peuvent tre immdiates (Section II) ou diffres (Section III). Elles sont immdiates lorsque les apports sont rmunrs par l mission d actions nouvelles ou de certificats d investissement nouveaux. Elles sont diffres lorsqu elles sont lies des titres donnant accs au capital social par l mission des obligations convertibles en actions. SECTION I :: REGLES COMM UNES A TOUTES LES AUGMEN TATIONS DE SECTION I REGLES COMM UNES A TOUTES LES AUGMEN TATIONS DE CAPITAL CAPITAL Les oprations d augmentation de capital obissent toutes des rgles de comptence de l Assemble Gnrale Extraordinaire, encore que des dlgations de pouvoir peuvent tre prvues ce titre (I). Par ailleurs, les organes d administration et les commissaires aux comptes sont interpells agir dans de telles oprations (II). I- COMPETENCE : La comptence de l AGE est exclusive (a) pour la dcision d augmentation de capital. Toutefois, cette comptence n interdit pas une dlgation de ses pouvoirs au Conseil d Administration ou au Directoire (b).
a- Assemble Gnrale extraordinaire en tant qu organe suprme de dcision :
L Assemble Gnrale Extraordinaire est seule comptente pour dcider une augmentation de capital6. Les dcisions prises en violation de ces dispositions sont frappes de nullit, celle-ci dcoule de l application de l article 201 de la loi n17-95 relative aux Socits Anonymes. Cette comptence est d ailleurs confirme dans les lgislations de plusieurs pays. En France, c est le mme principe, sauf qu aprs l ordonnance n2004-604 du 24 juin 2004 portant rforme des valeurs mobilires mises par les socits commerciales, l AGE peut dlguer cette comptence au Conseil d Administration (CA) ou au directoire. Toutefois, l AGE peut toujours dcider elle-mme de l augmentation de capital et dlguer seulement au conseil les pouvoirs ncessaires pour fixer les modalits de l augmentation du capital. Au niveau europen, cette comptence de l assemble est affirme par l article 25 de la deuxime directive europenne (n77/91 du 13-12-1976). Quand bien mme l'opration viserait assurer l'assainissement et la poursuite de l'activit d'entreprises qui ont une importance particulire pour l'conomie nationale, la dcision de l'assemble ne saurait tre remplace par un acte administratif 7
b- Conseil d Administration ou directoire en tant que dlgataire de pouvoir et organe d excution :
L'Assemble Gnrale peut dlguer au conseil d'administration ou au directoire les pouvoirs ncessaires l'effet de raliser l'augmentation de capital en une ou plusieurs fois, d'en fixer les modalits, d'en constater la ralisation et de procder la modification corrlative des statuts.8
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Article 186 de la loi n17-95 relative aux Socits Anonymes CJCE 24-3-1992 : Rev. Socits 1993 p.111 note Dana-Demaret ; CJCE 12-3-1996, in Bull. Joly 1996 p. 814 note Saintourens. 8 Article 186 de la loi n17-95 relative aux Socits Anonymes Mmoire d expertise comptable Session Novembre 2007 13
Il convient de noter dans le cas d espce qu il s agit d une dlgation de pouvoirs et non pas d une dlgation de comptence. L assemble peut ainsi limiter sa dcision aux conditions essentielles de l opration (dtermination de la catgorie ou des catgories des titres mettre, montant de l mission) et donner au conseil d administration ou au directoire les pouvoirs ncessaires pour en fixer les modalits (prix de souscription, ouverture et clture des souscriptions, mode de libration des titres, date de jouissance ) Selon les termes de l article 188 de loi sur la SA, l augmentation de capital doit tre ralise dans un dlai de trois ans dater de l'assemble gnrale qui l'a dcide ou autorise. Ce dlai ne s applique pas dans le cas d'une augmentation par conversion d'obligations en actions. Il convient de noter par ailleurs, qu en l tat actuel des textes, le conseil d administration ou le directoire n est tenu par aucune obligation pour rendre compte de l utilisation des pouvoirs qui lui sont confrs par l AGE. Toutefois, le projet de loi n20-05 modifiant et compltant la loi n17-95 propose d insrer un nouveau paragraphe instaurant cette obligation d information.9 S agissant de la porte de la dlgation donne par l AGE au conseil d administration ou au directoire, il nous semble qu il s agit d une dlgation individuelle. En effet, l AGE ne peut fixer le montant plafond 10 de l augmentation du capital et laisser au conseil d administration ou directoire le soin de raliser cette augmentation. En effet, nous pensons que la dlgation prvue porte sur une mission dtermine de valeurs mobilires et ne donne pas le pouvoir au conseil d administration ou au directoire de procder au choix des valeurs mobilires mettre et celui des modalits de chacune des missions. Dans le mme sens, une incertitude pse sur l obligation de raliser l augmentation de capital dans le dlai de trois ans dans le cadre d une dlgation de pouvoir. Le conseil d administration ou le directoire doit, certes, respecter les conditions fixes par l assemble, mais pourrait ne pas raliser cette augmentation si les conditions initialement prvues deviennent contraires l intrt social.11 Quoi qu il en soit, les exigences lgales propres l mission de tel ou tel type de valeurs mobilires doivent tre respectes, notamment en ce qui concerne aussi bien le contenu des rapports du conseil d administration ou du directoire et des commissaires aux comptes qui doivent tre prsents l assemble, que la fixation de certaines caractristiques des missions envisages.12 La loi rgissant les SA ne traite pas de la possibilit pour le conseil d administration de subdlguer son prsident les pouvoirs ou une partie des pouvoirs dlgus par l assemble gnrale extraordinaire. Face ce laconisme juridique, la possibilit d effectuer cette subdlgation semble discutable s agissant d une drogation aux pouvoirs que la loi reconnat
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le conseil d administration ou le directoire rend compte la plus prochaine assemble gnrale de l utilisation faite des pouvoirs confrs en application de l alina prcdent et ce, au moyen d un rapport dcrivant notamment les conditions dfinitives de l opration ralise. Pour les socits faisant appel public l pargne, les lments devant figurer dans ce rapport sont fixs par le conseil dontologique des valeurs mobilires . 10 Etant rappel que la loi n a pas prvu la condition de fixer un tel plafond 11 Cf, en ce sens, P. Le Cannu, RTD com 2004 P 531 12 Mmento pratique Francis Lefebvre, droit des affaires socits commerciales , dition 2003, renvoi 11621 Mmoire d expertise comptable Session Novembre 2007 14
explicitement au conseil d administration. 13 Et ce par application du principe de rpartition lgale des pouvoirs des organes sociaux dans les socits anonymes14. La dlgation du pouvoir au conseil d administration ou au directoire connat certaines limites. Il en est ainsi dans les offres publiques d achat (OPA). En effet, en matire de dfense en cours d offre la socit peut avoir recours des oprations sur le capital et certaines formes d intervention sur le cours, prescrites dans les articles 49 58 de la loi n26-03 relative aux offres publiques. Il s agit titre principal des dlgations pour une augmentation de capital, dispose au niveau de l article 55 de ladite loi et l accroissement des participations d autocontrle, prescrite l article 57 de la mme loi. Ainsi, en ce qui est des oprations sur le capital, ce qui est vis ce sont les augmentations de capital sur dlgation de l AGE, qui pourraient se dclencher en cours d offre dans un objectif de diluer l initiateur dans le capital de la socit cible. Dans cette perspective autant que l article L225-129 IV du code de commerce franais, l article 55 de la loi n 26-03 relative aux offres publiques prescrit la suspension de toute dlgation pour une augmentation de capital pendant la priode d offre, deux exceptions prs15 : 1. si ladite assemble, pralablement au expressment, pour une dure comprise assembles appeles statuer sur les augmentation de capital pendant ladite d change ; dpt du projet d offre, a autoris entre les dates de runion de deux comptes de l exercice coul, une priode d offre publique d achat ou
2. et, si l augmentation de capital envisage n a pas t rserve. Considrant que l'offre publique est bnfique pour l'actionnaire, ces dispositions visent viter qu'une dfense tout prix ne vienne frustrer les actionnaires du bnfice d'une offre dont ils sont les premiers, sinon les uniques destinataires16. L objectif tant d empcher les dirigeants d'adouber un chevalier blanc en exerant la dlgation. La rdaction laisse subsister certaines interrogations, par exemple propos des augmentations de capital sans rservation mais avec renonciation des actionnaires leur droit prfrentiel de souscription.
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La loi franaise autorise, dans les socits anonymes dont les titres sont admis aux ngociations sur un march rglement, le conseil d administration ou le directoire, selon le cas, dlguer au prsident les pouvoirs ncessaires la ralisation de l'augmentation de capital, ainsi que celui d'y surseoir, dans les limites et selon les modalits qu'il peut pralablement fixer. Le prsident rend compte au conseil d'administration ou au directoire, selon le cas, de l'utilisation faite de ces pouvoirs dans les conditions prvues par ce dernier. Le conseil d'administration ou le directoire, selon le cas, rend compte l'assemble gnrale ordinaire suivante de l'utilisation faite des autorisations d'augmentation de capital prcdemment votes par l'assemble gnrale extraordinaire.
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Mmento pratique Francis Lefebvre, droit des affaires socits commerciales , dition 2003, renvoi 11619 Abdellah Benzekri, les offres publiques d acquisition en droit marocain, ditions Artmis conseil 16 Alain Viandier, La suspension des dlgations d'augmentation de capital en cas d'offre publique, revue des socits, 2004 Mmoire d expertise comptable Session Novembre 2007 15
II- RAPPORTS : L augmentation de capital doit tre obligatoirement prcde par un rapport de conseil d administration ou du directoire (a) et ventuellement par celui du commissaire aux comptes (b).
a- Rapport du conseil d administration ou du directoire
Le conseil d administration ou le directoire doit prsenter l Assemble des actionnaires un rapport contenant (art 186 de la loi sur la SA): les motifs de l opration envisage ; les modalits de l augmentation propose.
Il en ressort que contrairement ce qui est prvu au niveau de la lgislation franaise aucune obligation n est faite au conseil d administration ou au directoire de donner des indications sur la marche des affaires sociales depuis le dbut de l'exercice en cours et, si l'assemble gnrale ordinaire appele statuer sur les comptes n'a pas encore t tenue, pendant l'exercice prcdent. Il a t jug qu en tout tat de cause, le rapport du conseil d administration doit comporter des informations claires, spcifiques et circonstancies sur les motifs, l importance et l utilit de l opration au regard des perspectives d avenir de la socit 17
b- Rapport du commissaire aux comptes (CAC)
Le ou les CAC doivent galement prsenter un rapport spcial si la suppression du droit prfrentiel de souscription est propose. Ce rapport se prononce notamment sur l exactitude et la sincrit des bases de calcul retenues dans le rapport des dirigeants, sur le prix d mission et la suppression du droit prfrentiel de souscription. Un rapport doit tre encore prsent lorsque l augmentation de capital est ralise par voie d apport en nature ou si elle donne lieu l attribution d avantage particulier ou encore lors de l mission des obligations convertibles en actions. En outre, l'augmentation du capital par appel public l'pargne ralise moins de deux ans aprs la constitution d'une socit doit tre prcde d'une vrification par le ou les commissaires aux comptes de la socit, de l'actif et du passif ainsi que, le cas chant, des avantages particuliers consentis. 18 Le rle du commissaire aux comptes fera l objet de dveloppements spcifiques au niveau de la 2 me partie.
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Cass. com. 27-5-1997 : RJDA 8-9/97 n 1046 en france
Article 187 de la loi sur la SA Mmoire d expertise comptable Session Novembre 2007
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SECTION II :: DES AUGMENTATIONS IMM EDIATES DU CAPITAL SECTION II DES AUGMENTATIONS IMM EDIATES DU CAPITA L L augmentation du capital peut tre opre par la socit suivant plusieurs procds. En effet, elle peut recourir des apports en numraires auquel cas une attention particulire devrait tre porte au droit prfrentiel de souscription (sous section 1). Par ailleurs, l augmentation de capital peut s oprer par un simple jeu d criture entre les comptes de bilan, dans ce cas l galit entre les actionnaires conduit galement l existence d un droit d attribution (sous section 3). Un troisime mode d augmentation de capital peut s oprer par des apports en nature (sous section 2).
S OUS S ECTIION 1 :: AUGM ENTATIION DU CAPITAL PAR APPORT EN NUMERAIRE19 ET SOUS SECT ON 1 AUGMENT AT ON DU CAPIT AL PAR APPORT E N NUMERAIRE ET DROIIT PREFE RENTIEL DE SOUS CRIPTIION.. DRO T PRE FERENTIEL DE SOUSCRIPT ON
L augmentation de capital obit une condition pralable consistant en la libration intgrale du capital avant toute mission nouvelle (I). Les modalits de l mission peuvent diffre. Ainsi elle peut tre ralise avec droit prfrentiel de souscription ou non auquel cas une prime d mission pourrait tre prvue (II). Toutefois, l augmentation n est dfinitive qu aprs ralisation de certaines dmarches et formalits (III). I- CONDITION
PREALABLE DE LIBERATION INTEGRALE DU CAPITAL AVANT TOUTE NOUVELLE EMISSION
Le capital doit tre intgralement libr avant toute mission d'actions nouvelles librer en numraire, peine de nullit de l'opration 20. La rdaction de cet article soulve plusieurs questionnements auxquels il convient d apporter certains lments de rponse. Il s agit en fait des situations suivantes : Qu est ce qu on entend par intgralement libr ?
La libration intgrale du capital suppose un versement effectif des fonds. Le capital destin tre augment doit tre totalement vers et non seulement appel.21 On comprend donc, qu une augmentation de capital ne peut se raliser si le capital ancien n est pas intgralement libr. Cette rdaction s accorde mal avec les dispositions de l article 278 de la loi 17-95 dont les termes sont les suivants :
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Nous n allons pas traiter dans le prsent mmoire les augmentations de capital par conversion des dividendes. Celle-ci nous semble pouvoir tre faite au Maroc dans le cadre de l augmentation par compensation avec des crances. Contrairement en France o un dispositif spcifique est mis en place pour ce type d opration. A noter qu une petite ambigut subsiste ce niveau et qui a trait la rdaction de l article 320 de la loi sur la SA qui dispose qu : A dater du vote de l'assemble, prvu l'article 317, et tant qu'il existe des obligations convertibles en actions, l' mission d' actions souscrire contre numraire, l' mission de nouvelles obligations convertibles, l' incorporation au capital de rserves, bnfices ou primes d'mission et la distribution des rserves en espces ou en titres de portefeuille, ne sont autorises qu' la condition de rserver les droits des obligataires qui opteront pour la conversion . Pour plus de dtail ce propos voire Rachid Bidiagh in l expert comptable face la notion du bnfice distribuable mmoire soutenu pour l obtention du diplme national d expert comptable. 20 Article 187 de la loi 17-95 relative la Socit Anonyme 21 T.com.Monpellier, 7 dc 1988, petites affiches 15 mars 1989, P.20 (faisant une application rigoureuse des dispositions de l article L225-131 du code de commerce le tribunal de commerce a annul les dlibrations d une AGE qui dcidait simultanment la libration des trois quarts restant dus du capital social et une augmentation du capital subsquente et conditionnelle la ralisation de la libration intgrale du capital ancien) Mmoire d expertise comptable Session Novembre 2007 17
Trente jours aprs la mise en demeure prvue l'article 274 (alina 3), les actions sur le montant desquelles les versements exigibles n'ont pas t effectus, cessent de donner droit l'admission et aux votes dans les assembles gnrales d'actionnaires et sont dduites pour le calcul du quorum. Le droit aux dividendes et le droit prfrentiel de souscription aux augmentations de capital attachs ces actions sont suspendus l'expiration dudit dlai de trente jours. On peut poser la question sur comment on peut appliquer cette sanction de privation du droit prfrentiel de souscription pour l actionnaire dfaillant, alors que l augmentation du capital est elle-mme impossible du fait de la non libration de l intgralit du capital. A cet effet, certains auteurs ont considr que le capital est effectivement libr ds lors que le conseil d administration ou le directoire a procd aux appels de fonds sur la totalit du capital restant d, mme si certains actionnaires n ont pas rpondu ces appels de fonds.22 Toutefois, il s avre difficile de donner la mme porte au mot libr que celui appel . Compte tenu de ce qui prcde, la prudence juridique impose de ne procder une augmentation du capital qu une fois tous les fonds provenant des appels affrents la partie non encore libre soient intgralement verss et que tous les actionnaires dfaillants soient excuts. Qu est ce qu on entend par mission d actions nouvelles ?
Par mission d actions nouvelles il faut entendre l offre de souscription faite aux actionnaires et non la cration des titres rsultant de l inscription en compte. Il y a mission ds que l organe comptent assemble gnrale ou sur dlgation, conseil d administration ou directoire a fix le nombre des actions nouvelles souscrire et les conditions de la souscription. II- MODALITES DE L'AUGMENTATIO N DE CAPITAL En matire d opration d augmentation de capital deux notions nous semblent prsenter un intrt particulier. Il s agit en l occurrence de la prime d mission (a) et du droit prfrentiel de souscription (b).
a- Emission avec ou sans prime 1- Sur la licit d une prime d mission ds la constitution :
On peut concevoir que la prime d'mission, qu'on trouve dj en cas d'augmentation du capital en l'absence de rserves, puisse exister ds la constitution de la socit : l'exigence d'une prime d'mission permet ladite socit d'avoir une trsorerie sans appeler ncessairement immdiatement et intgralement le capital social. La socit anonyme peut se contenter, par
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Bastian, JCP 1943 I n 348 n17 ; Percerou, D.C. 1943.L.61 ; Bosvieux, J. soc. 1943.12 ; Moreau, La socit anonyme n 413 in bulletin CNCC Mmoire d expertise comptable Session Novembre 2007 18
consquent, d'appeler le quart du capital social si la souscription est accompagne d'une prime d'mission suffisante.23 Toutefois au Maroc, la prime d mission n est prvue qu au niveau de l article 185 de la loi sur la SA avec les dispositions traitant de l augmentation de capital. A notre avis, l exigence d une prime ds la constitution, peut tre tout fait admise. Elle permet de renforcer la situation financire de la socit (le risque de la situation nette infrieure au quart du capital est abaiss) et de rmunrer l effort des initiateurs d un projet.
2- Sur l obligation de prvoir une prime d mission lors d une augmentation du capital :
L article 185 de la loi sur la SA dispose que : Les actions nouvelles sont mises soit leur valeur nominale, soit avec une prime d'mission. Il ressort la lecture des termes de cet article que la prime d mission n est pas obligatoire lors d une opration d augmentation de capital, elle reste facultative et soumise l apprciation de l assemble gnrale extraordinaire. En effet, pour une question relativement ancienne, la CNCC 24 a prvu que : Il n'est jamais impratif de prvoir une prime d'mission lors de l'augmentation du capital social ; L'absence de prime d'mission ne constitue pas un avantage particulier au profit des bnficiaires de la seconde augmentation du capital 25. En effet, une opration n'est constitutive d'un avantage particulier au sens de la loi de 1966 et ne doit tre soumise aux diffrentes procdures concernant les avantages particuliers, que si l'avantage a t stipul leur profit ou au profit de tiers par un ou plusieurs associs au dtriment de la masse des actionnaires. Il n'y a donc pas avantage particulier, par exemple, lorsqu'il est mis concurremment des actions ordinaires et des actions de priorit auxquelles les futurs associs ont un droit gal de souscrire (Giverdon, v Avantages particuliers, n 14 in rp. D. des socits).
23
Bull. CNCC n 22 p. 201 : De faon gnrale, un certain nombre d'auteurs reconnaissent que la prime d'mission peut tre exige ds la constitution de la socit, encore qu'une telle opration soit rare (Doyen Gor, Droit des affaires ; Les commerants et l'entreprise commerciale, 1973, n 276. Escarra et Rault, Principes de droit commercial, socits, tome II, n 572). Dans ce cas, la prime est comptabilise en rserves dans un compte de rserves qui est naturellement le compte de prime d'mission comme le rappelle Copper-Royer (Trait thorique et pratique des socits anonymes, 3e dition, tome I, 1925, n 39). D'autres auteurs ont reconnu la validit de l'exigence d'une prime d'mission dans la constitution d'une socit (Thaller et Pic, Trait de droit commercial, 5e dition, tome II, page 888 ; Lyon-Caen et Renault, Trait de droit commercial, tome II, n 725 bis ; Arthuys, Trait des socits commerciales, 1916, 3e dition, tome I, p. 342-343 ; de Juglart et Ippolito, Droit commercial, tome II, 2e dition, 1976, n 582).
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Bull. CNCC n 6 p. 307
Dans le cas d espce, il s agit d une socit qui a procd une double augmentation de capital. Une premire en numraire, les propritaires des actions anciennes auront : Un droit de souscription titre irrductible raison de 1 nouvelle pour 3 anciennes et Un droit de souscription rductible pour les actions non absorbes titre irrductible. Seconde augmentation : Attribution chaque actionnaire, compte tenu des actions qu'il possdera aprs la premire augmentation, de 1 nouvelle pour 4 anciennes. Mmoire d expertise comptable Session Novembre 2007
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Or, en l'espce, tous les actionnaires anciens ont un droit de souscription titre irrductible et un droit de souscription rductible pour les actions non souscrites titre irrductible. Ils ne peuvent donc se plaindre s'ils ne font pas usage de leurs droits.
3- Sur le montant de la prime d mission lors d une augmentation du capital :
Si la libert est de mise tant pour choisir de recourir une prime d mission que pour en fixer le montant, c est ncessairement une libert sous contrle : contrle des actionnaires, des juges ou des autorits boursires. Si le recours la prime d mission peut faire l objet de dbats, c est surtout son montant qui se trouve au centre des proccupations.26 En effet, le montant de la prime d mission peut tre source d une fraude aux intrts des minoritaires. La fraude se trouve constitue chaque fois que celui qui est soumis une rgle gnrale ou individuelle utilise des moyens, actes juridiques ou faits juridiques, qui la font efficacement chapper son emprise, mais qui se trouvent vicis parce qu ils ont t mis en uvre dans l intention d luder la rgle applicable27. Il a t ainsi dcid dans un arrt de la cour de cassation franaise de condamner la fraude consistant pour une socit mettre des actions nouvelles assorties d une prime d mission reprsentant 25 fois le nominal des actions anciennes et alors que cette prime trs importante n tait justifie ni par l existence de rserves sociales, ni par la situation de la socit qui a subi des pertes importantes et une diminution de son chiffre d affaires28. En revanche, ds lors qu une prime d mission 59 fois suprieure au nominal des nouvelles actions mises se trouve justifie par le montant des rserves, du chiffre d affaires et de la valeur du stock et qu il avait t tenu compte des pertes des exercices antrieurs, aucune fraude ne peut tre retenue29. En rsum, une prime d mission infrieure sa valeur mathmatique lserait les actionnaires qui ne font pas usage de leur droit prfrentiel de souscription et ne peuvent pas le ngocier. Aussi, une prime d mission fortement exagre, empcherait pratiquement l exercice du droit prfrentiel de souscription aprs en avoir considrablement rduit ou entirement annul la valeur30, et par consquent frauder ce droit prvu par la loi.
b- Droit prfrentiel de souscription.
Appel aussi droit de souscription titre irrductible , le droit prfrentiel de souscription fait partie des droits pcuniaires de l actionnaire. En cas d augmentation du capital, ce droit bnficie aux actionnaires, mais galement certains titulaires de valeurs mobilires donnant (ou susceptible de donner) accs au capital (infra section III). Le droit prfrentiel de souscription est un droit individuel de l actionnaire. Il a une fonction galitaire31. C est la traduction lgale du droit qui appartient l actionnaire sur l actif social ; l mission
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Katia E.Eid, La fraude en cas d augmentation du capital dans les Socits anonymes , Mmoire de DEA sous la direction du professeur Georges Naffah ; 27 J. Vidal, essai d une thorie gnrale de la fraude en droit franais, prf G. Marty, Dalloz, 1957, P.64 28 Cass. Com 12 mai 1975 29 Cass. Com 22 mai 2001 30 G. Naffah, la prime d mission, prf F. Terr et A. Viandier, Economica, 1987 in La fraude en cas d augmentation du capital dans les Socits anonymes , Katia E.Eid, Mmoire de DEA 31 M. COZIAN, A. VIANDIER, Droit des socits, Editions LITEC, 9me dition, 1996, 994 Mmoire d expertise comptable Session Novembre 2007 20
d actions nouvelles viendrait diminuer la quotit de son droit 32 . Comme la prime d mission, le droit prfrentiel de souscription est un moyen pour sauvegarder les droits des anciens actionnaires de la socit et d viter la dilution en pcuniaires et en droits de vote laquelle s exposent les actionnaires s ils ne souscrivent pas l augmentation de capital33. Ce droit est proclam par l article 189 de la loi sur la SA 34 au profit de tous les actionnaires de la socit anonyme. Impratives, les dispositions de cet article donnent aux actionnaires et proportionnellement au montant de leurs actions, un droit de prfrence la souscription des actions de numraire mises pour raliser une augmentation du capital. Les statuts ne peuvent pas droger au droit prfrentiel de souscription car l article 189 susvis considre toute clause contraire non crite. En effet, en vertu de l article 192 le droit prfrentiel de souscription n est supprim que pour la totalit de l augmentation de capital ou pour une ou plusieurs tranches de cette augmentation.. ce qui suppose que l augmentation soit dtermine avant de pouvoir dcider de la suppression du DPS. A la lecture de l article 189 prcit, il ressort que le droit de souscription est exclu dans les cas d augmentation de capital en nature ou par incorporation des rserves. En effet, lors de l augmentation de capital par incorporation de rserve les actions sont attribues et non pas souscrites. Dans le mme ordre d ide en cas d augmentation de capital par lvation de la valeur nominale des actions, il n y a pas lieu droit de souscription puisque l galit des actionnaires est maintenue par l obligation d un consentement unanime pour la mise de nouveaux fonds. Le droit prfrentiel de souscription l mission d actions de numraire est un droit gnral qui bnficie tous les actionnaires, proportionnellement au montant de leurs actions, quelles que soient les catgories d'actions existantes et quelle que soit la nature des titres de capital dont l'mission est envisage35 ;
1- Exercice du DPS
1-1 Dlai d exercice du droit prfrentiel de souscription a) Dlai lgal d exercice du droit prfrentiel de souscription
L assemble gnrale extraordinaire qui dcide une augmentation de capital en numraire fixe un dlai de souscription pendant lequel les actionnaires pourront souscrire les actions nouvellement mises. Le dlai d'exercice du droit de souscription d'actions de numraire ne peut en aucun cas tre infrieur vingt jours. Ce dlai court partir de la date d'ouverture de la souscription36.
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G. RIPERT, Trait lmentaire de droit commercial, Tome 1, 12e dition par R. ROBLOT, Editions LGDJ, 1986, 1549 33 Mmento pratique Francis Lefebvre, droit des affaires socits commerciales , dition 2003, renvoi 11710 34 L article 189 de la loi sur la SA prescrit : Les actionnaires ont un droit de prfrence la souscription des actions nouvelles de numraire, proportionnellement au nombre d'actions qu'ils possdent. Toute clause contraire est rpute non crite. Pendant la dure de la souscription, ce droit est ngociable ou cessible dans les mmes conditions que l'action elle-mme. Les actionnaires peuvent renoncer titre individuel leur droit prfrentiel. 35 CNCC, chroniques et tudes juridiques E.J. 2005-88, DROIT PRFRENTIEL DE SOUSCRIPTION Actions de diffrentes natures et de diffrentes catgories Emission d actions ordinaires rserve aux seuls titulaires d actions ordinaires Suppression du droit prfrentiel de souscription ?
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Article 197 de la loi sur la SA Mmoire d expertise comptable Session Novembre 2007
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Il semble ce niveau qu il y a une incohrence entre les articles 196 et 197 de la loi sur la SA. En effet, tandis que l article 197 fixe un dlai minimum de vingt jours avant la date de l ouverture de la souscription pour exercer le DPS, l article 196 prcise que : Lorsque la socit ne fait pas appel public l'pargne, les actionnaires sont informs de l'mission d'actions nouvelles au moyen d'un avis publi au moins six jours avant la date de souscription dans un journal d'annonces lgales. Si la socit fait publiquement appel l'pargne, l'avis est en outre, insr dans une notice publie au Bulletin officiel. A cette notice sont annexs les derniers tats de synthse certifis. Lorsque les actions sont nominatives, l'avis est remplac par une lettre recommande expdie quinze jours au moins aux actionnaires avant la date d'ouverture de la souscription. L'avis doit informer les actionnaires de l'existence leur profit du droit prfrentiel et les conditions d'exercice de ce droit, des modalits, du lieu, des dates d'ouverture et de clture de la souscription ainsi que du taux d'mission des actions et du montant dont elles doivent tre libres. Il s ensuit, notre avis, que le dlai prvu au niveau de l article 197 est le dlai postrieur la date d ouverture de la souscription et non pas avant. A noter toutefois que l article 395 de la loi sur la SA prcise que .n'auront pas rserv aux actionnaires un dlai de vingt jours au moins dater de l'ouverture de la souscription, pour l'exercice de leur droit de souscription
b) Possibilit de clturer les souscriptions par anticipation ?
L article 197 de la loi 17/95 admet explicitement cette possibilit en considrant que le dlai se trouve clos par anticipation ds que tous les droits de souscription titre irrductible ont t exercs. Contrairement ce qui est prvu au niveau du code de commerce franais, la loi sur la SA n a pas explicitement considr que le dlai de souscription se trouve clos dans le cas o l'augmentation de capital a t intgralement souscrite aprs renonciation individuelle leurs droits de souscription par les actionnaires qui n'ont pas souscrit37.
c) Possibilit de proroger le dlai de souscription ?
La possibilit de prorogation du dlai de souscription n est pas explicitement prvue par les textes marocains. En France, le dlai de souscription peut tre prorog par l organe qui l a fix, c est dire l assemble gnrale extraordinaire ou bien le conseil d administration suite la dlgation accorde par l assemble. Cette prorogation nous parat tout fait admise condition qu elle soit porte la connaissance de tous les actionnaires dans les mmes formes et conditions que l avis initial de souscription.
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A noter que cette possibilit de clture anticipe des souscriptions et de couverture complte de l augmentation du capital suppose que tous les actionnaires qui pouvaient souscrire et ne l ont pas fait aient notifi la socit leur renonciation individuelle au droit de souscription. Il est galement ncessaire que la totalit des actions mises aient t souscrites par les actionnaires ou par des tiers bnficiaires des renonciations. Mmoire d expertise comptable Session Novembre 2007 22
1-2 L exercice du droit prfrentiel de souscription
Pendant la priode de souscription, les actionnaires peuvent exercer leur droit prfrentiel de souscription en souscrivant titre irrductible aux actions mises en fonction de leur participation au capital social. Supposons l exemple d une socit anonyme au capital de 1.000.000 dhs compos de 10.000 actions de 100 dhs de nominal chacune. En dcidant une augmentation de 200.000 dhs en numraire, chaque actionnaire bnficie du droit de souscrire une action nouvelle pour 5 anciennes. L actionnaire qui dtenait 5000 actions (donc 50% du capital) aura le droit de souscrire 1000 actions nouvelles. En le faisant, il dtiendra 6000 actions sur 12.000 actions suite la ralisation dfinitive de l augmentation du capital. La quotit de sa participation dans le capital demeure inchange 50%.
2- La valeur du droit prfrentiel de souscription
Il va sans dire que la valeur du droit prfrentiel de souscription obit en principe la loi de l offre et de la demande. Cette affirmation retrouve tout son sens lorsque la ngociation du droit prfrentiel de souscription s effectue dans des marchs rglements (la bourse). Mais on peut calculer une valeur thorique pour le droit prfrentiel de souscription. Reprenons les donnes du paragraphe prcdent et supposons que les capitaux propres de la socit mettrice s lvent au moment de l mission 1.600.000 dhs. La valeur thorique de l action avant augmentation du capital s lve 160 dhs. Suite l augmentation du capital et en supposant que l mission se fait au pair, la valeur thorique de l action dite valeur ex-droits ou coupon dtach s lvera 150 dhs (1.600.000+200.000)/(10.000+2000). La valeur thorique du droit prfrentiel de souscription s lvera 10 dhs (160-150). On peut faire un raisonnement inverse et retrouver les mmes valeurs : L actionnaire qui dsire souscrire une action nouvelle versera la socit 100 dhs et devra acheter 5 droits prfrentiels de souscription pour obtenir une action dont la valeur ex-droits est de 150 dhs. Il s ensuit que la valeur des 5 droits est de 50 dhs (150-100) d o l on retrouve la valeur thorique de 10 dhs (50/5) par droit prfrentiel de souscription Par ailleurs, la valeur de 6 actions ex-droits est celle correspondant la valeur de 5 actions anciennes majore de la valeur d mission d une nouvelle action. On retrouvera la valeur ex-droits qui est de 150 dhs (5 x 160+100)/(5+1). Lorsqu une prime d mission est incluse dans le prix d mission, et comme nous l avons dj prcis, la valeur du droit prfrentiel de souscription diminue. Reprenons encore une fois l exemple prcdent et supposons que le prix d mission est de 130 dhs. Dans ce cas la valeur ex-droit de l action est de 155 dhs (1.600.000+260.000)/(10.000+2000) qu on peut retrouver grce la deuxime formule (5 x 160+130)/(5+1). La valeur du droit prfrentiel de souscription descend de 10 dhs 5 dhs (160-155).
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3- Cession du droit prfrentiel de souscription
En vertu des dispositions de l article 189 de la loi sur la SA : Pendant la dure de la souscription, ce droit est ngociable ou cessible dans les mmes conditions que l'action ellemme. Depuis la dmatrialisation des titres, la cession des droits prfrentiels de souscription dtachs des actions elles-mmes ngociables doit s effectuer par un simple virement de compte compte. Lorsque le droit prfrentiel de souscription est dtach d actions non ngociables, il est cessible dans les conditions du droit civil (DOC). La non ngociabilit des actions est envisageable dans trois situations : avant l immatriculation de la socit au registre de commerce, tant que l augmentation n est pas ralise38 et dans les deux ans qui suivent un apport en nature39. La rgle prvue par l article 189 ne peut concerner, notre avis, que ce dernier cas, c est dire les actions d apport. En d autres termes, le droit prfrentiel de souscription affrent aux actions d apport n est pas ngociable, mais seulement cessible. En matire de suspension de l exercice du DPS et comme nous l avons dj vu (voir supra I de la sous section I) le droit de souscription se trouve suspendu dans le cas prvu par l article 247 de la loi sur la SA (les actions sur le montant desquelles les versements exigibles n'ont pas t effectus). Ainsi, l actionnaire ne peut pas exercer son DPS tant qu il n a pas libr les montants exigibles. Toutefois, la porte de cette sanction reste limite du fait mme que l augmentation de capital ne peut pas se raliser si le capital n est pas pralablement libr.
4- Bnficiaires du DPS
Le droit prfrentiel de souscription est rserv aux actionnaires. En matire des obligations convertibles en action il convient de se rfrer la section III du prsent mmoire. Ce droit bnficie certaines catgories de titres :
Actions dividendes prioritaires sans droit de vote :
En cas d'augmentation de capital par apports en numraire, les titulaires d'actions dividende prioritaire sans droit de vote bnficient, dans les mmes conditions que les actionnaires ordinaires, d'un droit prfrentiel de souscription. Toutefois, l'assemble gnrale extraordinaire peut dcider, aprs avis de l'assemble spciale prvue, qu'ils auront un droit prfrentiel souscrire, dans les mmes conditions, de nouvelles actions dividende prioritaire sans droit de vote qui seront mises dans la mme proportion. L assemble gnrale extraordinaire ne parat pas lie par l avis de l assemble spciale, la loi n exigeant pas que cet avis soit conforme.
38
Article 247 de la loi sur la SA : Les actions ne sont ngociables qu'aprs l'immatriculation de la socit au registre du commerce ou la ralisation de l'augmentation de capital.
39
Article 248 : L'action d'apport reste obligatoirement nominative pendant les deux annes qui suivent l'immatriculation de la socit au registre du commerce ou la ralisation de l'augmentation de capital. . A noter toutefois que d aprs l article 249 de la mme loi Sont immdiatement ngociables : 1) les actions remises par une socit dont les actions sont cotes en bourse, en rmunration d'un apport de titres eux mmes cots en bourse; 2) les actions remises l'Etat ou un tablissement public qui fait apport une socit de biens faisant partie de son patrimoine. Mmoire d expertise comptable Session Novembre 2007 24
Certificat d investissement :
Suivant l article 283 de la loi sur la SA : En cas d'augmentation de capital, les porteurs d'actions et, s'il en existe, les porteurs de certificats d'investissement, bnficient d'un droit prfrentiel de souscription aux certificats d'investissement mis et la procdure suivie est celle des augmentations de capital. Les porteurs de certificats d'investissement renoncent au droit prfrentiel en assemble spciale convoque et statuant selon les rgles de l'assemble gnrale extraordinaire des actionnaires. Les certificats de droit de vote sont rpartis entre les porteurs d'actions et les porteurs des certificats de droit de vote, s'il en existe, au prorata de leurs droits. En cas d'mission de certificats d'investissement par voie d'augmentation du capital social en numraire, les titulaires d'actions et, s'il en existe, les titulaires de certificats d'investissement crs antrieurement bnficient d'un droit prfrentiel la souscription des nouveaux certificats proportionnellement au nombre de titres qu'ils possdent. Les conditions d'exercice de ce droit prfrentiel sont les mmes qu'en cas d'augmentation du capital par mission d'actions nouvelles. Les actionnaires et les titulaires de certificats d'investissement existants peuvent supprimer ce droit prfrentiel. Cette suppression est dcide : - en ce qui concerne les actionnaires, selon la procdure prvue en pareil cas (voir supra) ; - en ce qui concerne les titulaires de certificats d'investissement existants, par une assemble spciale de ces titulaires, convoque et statuant dans les mmes conditions qu'une assemble gnrale extraordinaire d'actionnaires.
4-1 Cas des titres propres
En cas d'augmentation de capital par souscription d'actions en numraire, la socit ne peut exercer par elle-mme le droit prfrentiel de souscription. L'assemble gnrale peut dcider de ne pas tenir compte de ces actions pour la dtermination des droits prfrentiels de souscription attachs aux autres actions; dfaut, les droits attachs aux actions possdes par la socit doivent tre, avant la clture du dlai de souscription, soit vendus en bourse, soit rpartis entre les actionnaires au prorata des droits de chacun (ce qui revient au mme que si l AGE a dcid de ne pas tenir compte des actions propres pour la dtermination du DPS).40
4-2 Actions greves d usufruit
Lorsque les actions anciennes sont greves d'un usufruit, l'usufruitier et le nu-propritaire peuvent rgler comme ils l'entendent les conditions d'exercice du droit prfrentiel de souscription et l'attribution des actions nouvelles. Dans le silence de la convention des parties, les rgles suivantes sont applicables (article 195) 41 :
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Article 297 de la loi sur la SA Cet article ne traite pas des cas de versement d un complment de fonds par l usufruitier ou le nuepropritaire. Il dcoule des dispositions prvues par le code de commerce franais que les actions nouvelles appartiennent au nu-propritaire pour la nue-proprit et l'usufruitier pour l'usufruit. Toutefois, en cas de versement de fonds effectu par le nu-propritaire ou l'usufruitier pour raliser ou parfaire une souscription, les actions nouvelles n'appartiennent au nu-propritaire, sous rserve des droits de l'usufruitier, qu' concurrence de la valeur des droits de souscription ; le surplus des actions nouvelles appartient en pleine proprit celui qui a vers les fonds. Il y a donc lieu de partager la masse des actions nouvelles entre actions de pleine proprit et actions soumises usufruit suivant la proportion obtenue en rapprochant la valeur des droits par rapport aux fonds verss.
41
25
1. Le droit prfrentiel de souscription appartient au nu-propritaire ; 2. Si le nu-propritaire vend les droits, les sommes provenant de la cession ou les biens acquis au moyen de ces sommes sont soumis l'usufruit ; 3. Si le nu-propritaire nglige d'exercer son droit (c'est--dire s'il n'a ni souscrit ni vendu les droits huit jours avant l'expiration du dlai de souscription), l'usufruitier peut se substituer lui pour souscrire aux actions nouvelles ou pour vendre les droits, mais le nu-propritaire peut, dans ce dernier cas, exiger le remploi des sommes provenant de la cession, les biens acquis en remploi tant soumis l'usufruit.
5- Suppression du DPS
Le droit prfrentiel de souscription n est pas intangible. Si les statuts ne peuvent pas lui porter atteinte, sa suppression peut, en revanche, tre dcide par l assemble gnrale extraordinaire 42.
5-1 Formes de supp ression du droit prfrentiel de souscription
L article 192 de la loi sur la SA donne la possibilit l'assemble gnrale extraordinaire qui dcide ou autorise une augmentation du capital social de supprimer le droit prfrentiel de souscription pour la totalit de l'augmentation du capital ou pour une ou plusieurs parties de cette augmentation. L AGE peut supprimer le droit prfrentiel de souscription au profit de bnficiaires dnomms ou sans indication du nom des bnficiaires. La suppression sans indication du nom des bnficiaires permet de faciliter l mission par appel public l pargne et le placement des nouvelles actions. L AGE statue peine de nullit sur rapport du conseil d administration ou du directoire et celui du ou des commissaires aux comptes Une question se pose de savoir si le montant de l'augmentation peut tre limit au montant des souscriptions lorsque cette facult a t expressment prvue par l'assemble qui a dcid ou autoris l'augmentation en cas de suppression ou de renonciation au DPS. A la lettre du texte, la facult de limitation n'existe qu'en cas d'augmentation de capital ralise avec maintien du droit prfrentiel de souscription des actionnaires. L'article 191 de la loi sur la SA commence en effet par ces mots: si les souscriptions titre irrductible et, le cas chant, les attributions titre rductible n ont pas absorb la totalit de l augmentation de capital [...] [le montant de l'augmentation peut tre limit au montant des souscriptions si cette facult a t expressment prvue par l'assemble qui a dcid ou autoris l'augmentation.] , expression qui renvoie aux seules augmentations de capital ralises avec maintien des droits des actionnaires. Sous l'empire de ce texte, on s'interroge en effet sur le point de savoir si l'assemble gnrale pouvait songer restaurer cette possibilit (de rduire le montant de l'augmentation de capital, en cas de suppression du droit prfrentiel de souscription des actionnaires).
42
J. MESTRE, M.E. PANCRAZY, Droit commercial, Editions L.G.D.J, 25me dition, 2001, 486
26
En France, la COB devenue AMF ne s'y tait pas montre hostile la double condition que (i) le principe de la rduction de l'augmentation de capital ait t autoris par l'assemble qui avait dcid ou autoris l'augmentation de capital et que (ii) cette facult de rduction ne compromette pas les objectifs poursuivis par l'metteur et lui permette (donc) de recueillir les fonds qui avaient caus sa dcision d'augmenter le capital. Cette double condition tait parfaitement justifie. 43 Par construction, la permission de rduire le montant de l'augmentation de capital ralise sans droits manque dans la loi mme. Aussi devait-elle maner d'un organe. Faute de texte, celui-ci ne pouvait tre que l'assemble gnrale, et non pas le conseil d administration ou le directoire. Toutefois, ne nous sommes pas certains qu il soit possible en l tat actuel des textes marocains de pouvoir limiter l augmentation de capital en cas d insuffisance de souscription sans droits . Dans les augmentations de capital avec suppression du droit prfrentiel de souscription, la question du prix devient un enjeu central. La problmatique rside ici dans la conciliation de la dilution des droits des actionnaires existants dans le bnfice et les capitaux propres de la socit procdant une augmentation de capital sans droit prfrentiel de souscription, avec la ncessit de confrer ses dirigeants les pouvoirs de dterminer des conditions attractives d'accs au capital dans les conditions de march les plus opportunes. Dans le cas particulier des socits cotes, le souci des actionnaires de maintenir leurs droits existants se double du risque de voir le cours de bourse de la socit baisser, ou tout du moins branler par l'annonce au march des conditions de l'augmentation de capital44. La loi choisit, notre sens, un certain quilibre reposant la fois sur la comptence exclusive des actionnaires en matire de dtermination du prix et sur l'absence d'encadrement lgislatif ou rglementaire sur les modalits de sa dtermination malgr la suppression du droit prfrentiel de souscription. En effet, seuls les actionnaires votant lors de l AGE sur rapport du conseil d administration ou du directoire et celui du CAC peuvent dcider du principe et des bases d augmentation.
5-2 Formes des rapports
Le rapport du conseil d administration ou du directoire doit indiquer les motifs de la suppression du DPS. En plus, en cas de suppression du DPS au profit d une ou plusieurs personnes le rapport du conseil d' administration ou du directoire indique en outre les noms des attributaires des actions et le nombre de titres attribus chacun d' eux. Le prix d'mission ou les conditions de fixation de ce prix sont dtermins par l'assemble gnrale sur rapport du conseil d'administration ou du directoire et sur rapport spcial du ou des commissaires aux comptes. Ceux-ci doivent en outre indiquer dans leur rapport, si les bases de calcul retenues par le conseil d'administration ou le directoire leur paraissent exactes et sincres.
43
Herv Le Nabasque Les augmentations de capital ralises avec maintien du droit prfrentiel de souscription des actionnaires , Revue des socits 2004, p. 491
44
Laurent Faugrolas et Stphane Sabatier, Les missions rserves , Revue des socits 2004, p. 515
27
5-3 Elments jurisprudentiels
La COB (devenue AMF) elle-mme avait pouss au maintien du DPS dans la dernire rforme par l ordonnance de 2004, en des termes qu'il est bon de rappeler : de manire gnrale, la commission considre, conformment au principe qui fonde l'existence d'un droit prfrentiel de souscription leur profit [...] que les actionnaires anciens ne doivent pas, sauf cas exceptionnel dment justifi par les circonstances, subir un appauvrissement du fait des oprations sur capital ralises par leur socit [...]. Le maintien du droit prfrentiel des actionnaires constitue, en droit comme en fait, le moyen le plus complet de protection des actionnaires dans les oprations affectant leurs droits [...]. Cette solution [du maintien du droit] doit donc tre privilgie . Un peu plus tard, elle confirmait que, dcidment, le mcanisme du droit prfrentiel de souscription garanti[ssait] [...] les intrts des actionnaires dans les conditions d'accs la souscription; il protge aussi les actionnaires qui ne souhaitent pas souscrire en leur offrant un droit de souscription ngociable en contrepartie de la dilution que l'mission peut provoquer leur gard L opration qui a fait et qui fait couler beaucoup d encre est celle se rapportant au coup d accordon avec suppression du DPS. On sait que le coup d'accordon se dfinit comme la succession d'une rduction du capital social, puis d'une augmentation du capital ainsi rduit ; il s'agit dans un premier temps d'apurer les pertes de la socit pour tenir compte de la ralit conomique puis, cette opration de transparence ralise, d'augmenter le capital par mission d'actions nouvelles. Thoriquement, rien n'interdit de procder l'opration inverse, mais aucun repreneur externe n'acceptera de procder une recapitalisation qui profiterait en grande partie aux actionnaires de dpart ; c'est donc le ralisme conomique qui dicte le sens de l'opration45. Dans un arrt de principe de la cour de cassation franaise 46 , il a t jug qu un coup d accordon avec suppression du DPS ne constitue ni une atteinte l intrt commun des associs, ni une expropriation pour simple cause d utilit prive. Ainsi, a-t-on jug que l opration litigieuse, effectue afin de prserver la prennit de l entreprise sans cela condamne au dpt de bilan, est conforme l intrt social . L opration d accordon ne nuit pas aux associs, la cour suprme constate : d une faon ou d une autre ralisation de l opration ou dpt du bilan- les actionnaires auraient une situation identique. . Enfin, l absence d atteinte l intrt social47 et l intrt commun48 commande de refouler toute action en abus de majorit49. Tous sont dans la mme situation et dpasss par un intrt suprieur : celui de l entreprise50.
45
Jean-Pascal Chazal et Yves Reinhard, Validit d'un coup d'accordon ralis par rduction de capital zro et suppression du droit prfrentiel de souscription , Revue trimestrielle de droit commercial 2002, p. 496 46 Cass. Com, 18 juin 2002, association Adam et a. c/ SA L Amy 47 Il s agit d un concept forg par la jurisprudence et qui ne trouve pas de dfinition au niveau de la loi. Selon M.Paillusseau l intrt social ne serait autre que l intrt de l entreprise, ce qui permettrait de prendre en compte non seulement l intrt des associs, mais encore des salaris, des cranciers, des fournisseurs, des clients, de l Etat. 48 L intrt de tout associ est de retirer d un enrichissement collectif un enrichissement individuel 49 Dfinie comme toute dcision prise contrairement l intrt gnral de la socit et dans l unique dessein de favoriser les membres de la majorit au dtriment des membres de la minorit. 50 Stphane PRIGENT, coup d accordon et suppression du droit prfrentiel de souscription , mars 2003, Revue franaise de comptabilit Mmoire d expertise comptable Session Novembre 2007 28
En outre, la cour ajoute la rduction de capital zro ne constituait pas une atteinte au droit de proprit des actionnaires51 , mais sanctionnait leur obligation de contribuer aux pertes sociales dans la limite de leurs apports . Ds l instant de la rduction zro du capital, les anciens actionnaires ont perdu tout droit de crance contre la socit et l intrt de l entreprise justifie la suppression du droit prfrentiel de souscription, sans nuire l intrt des actionnaires en place.
6- Renonciation au DPS
Suivant les dispositions de l article 189 de la loi sur la SA, les actionnaires peuvent renoncer titre individuel leur droit prfrentiel. La renonciation peut constituer un acte anormal de gestion entranant la mise en cause de la responsabilit des dirigeants sociaux, voire un abus des biens sociaux si le bnficiaire est prsident, administrateur, directeur gnral, directeur gnral dlgu ou membre de directoire de la personne morale 52 . En outre, si cette renonciation est sans contrepartie pcuniaire, nous pensons qu elle peut s analyser comme une libralit au sens fiscal. III- LA REALISATIO N DE L'AUGMENTATION DE CAPITAL Avant d entamer la procdure et les formalits de ralisation de l augmentation de capital (c), il serait ncessaire d tudier l exigence de souscription de capital (a) ainsi que le mode et le montant de libration (b). Enfin, il convient d tudier la notion d unanimit exige en matire d augmentation de capital par lvation du nominal des actions (d).
a- La souscription des actions nouvelles 1- Avis de souscription
Les actionnaires et autres personnes appeles souscrire l augmentation de capital sont informs au moyen d un avis publi dans un journal d annonces lgales au moins six jours avant la date de souscription. Si la socit fait appel public l pargne, cet avis doit en outre tre publi dans une notice laquelle sont annexs les tats de synthse certifis publie au bulletin officiel. Cette notice fait l objet d un visa par le CDVM avant sa publication. L avis doit contenir les informations suivantes : l'existence au profit des actionnaires du droit prfrentiel ; les conditions d'exercice de ce droit, ces modalits, et son lieu ; les dates d'ouverture et de clture de la souscription ; le taux d'mission des actions ; le montant dont elles doivent tre libres.
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Les minoritaires arguent : la rduction 0 du capital et l augmentation subsquente rserve un tiers par suppression du DPS des anciens actionnaires caractrisent une expropriation de ces derniers illgale comme non justifie par une cause d utilit publique ni prcde d une indemnisation 52 Mmento pratique Francis Lefebvre, droit des affaires socits commerciales , dition 2003, renvoi 11774 Mmoire d expertise comptable Session Novembre 2007 29
Par ailleurs, conformment l'article 15 du Dahir 1-93-212 tel que modifi et complt par la loi 23-01, la note d information n est pas exige quand les titres sont mis ou garantis par l Etat. Dans ce cas, il est demand l metteur de faire parvenir au CDVM un courrier prcisant les principales caractristiques de l mission garantie par l Etat pralablement l ouverture de la priode de souscription.
Oprations de placement non soumises l obligation d tablir un document d information.
Conformment l'article 12.3 du Dahir portant loi prcite, n est pas assimile une opration d appel public l pargne, l mission ou la cession de titres auprs d un nombre restreint d investisseurs qualifis (tels que dfinis par l'article 12-3 alina 2 du Dahir portant loi prcit), sous rserve : - que le nombre d investisseurs soit infrieur dix (10) et - qu ils agissent pour leur propre compte et - que l opration soit effectue sans publicit ni dmarchage et - que les titres concerns ne soient pas cds pendant une priode de 24 mois compter de leur acquisition, sous peine de nullit de plein droit de la cession. Toutefois, l investisseur qualifi peut cder lesdits titres ses filiales, la socit mre ou une autre filiale de la mme socit mre dudit investisseur, d autres investisseurs qualifis, avant l expiration du dlai de 24 mois prcit. Ces oprations sont dnommes oprations de placement priv . La personne se prvalant du bnfice de cette disposition lgale informe le CDVM de la nature et des modalits de l opration avant son lancement, selon les modalits fixes dans la circulaire relative au placement priv. Le bnfice de l application de ladite disposition lgale n est effectif que si le CDVM ne formule pas d opposition dans les dix jours ouvrs suivant la rception des documents et informations demands. Lorsque les actions sont nominatives l avis est remplac par une lettre recommande expdie quinze jours au moins aux actionnaires avant la date d ouverture de la souscription. L'avis doit informer les actionnaires de l'existence leur profit du droit prfrentiel et des conditions d'exercice de ce droit, des modalits, du lieu, des dates d'ouverture et de clture de la souscription ainsi que du taux d'mission des actions et du montant dont elles doivent tre libres. Le dlai accord aux actionnaires anciens pour exercer leur droit de souscription ne peut jamais tre infrieur vingt jours dater de l'ouverture de la souscription.
2- Ouverture du dlai de souscription
Une fois l ouverture du dlai de souscription ralise, les actionnaires et autres personnes appeles souscrire souscrivent l augmentation. Cette tape est matrialise par des bulletins de souscription indiquant l identit du souscripteur et le montant de la souscription, sauf si les souscriptions sont recueillies par l intermdiaire d un tablissement de crdit ou d une socit de bourse. Les souscriptions titre irrductible sont celles effectues en vertu du droit prfrentiel de souscription rserv aux actionnaires. A cet effet, les actionnaires ont la possibilit soit de souscrire l augmentation, vendre leur DPS soit de renoncer son exercice.
30
Suivant l article 190 de la loi sur la SA, si l'assemble gnrale l'a dcid expressment et si certains actionnaires n'ont pas souscrit les actions auxquelles ils avaient droit titre irrductible, les actions ainsi rendues disponibles sont attribues aux actionnaires qui auront souscrit, titre rductible, un nombre d'actions suprieur, proportionnellement leur part dans le capital et dans la limite de leurs demandes. Toutefois et en vertu de l article 191 de ladite loi, si les souscriptions titre irrductible et, le cas chant, les attributions titre rductible n'ont pas absorb la totalit de l'augmentation de capital : 1) le solde est attribu conformment aux dcisions de l'assemble gnrale; 2) le montant de l'augmentation peut tre limit au montant des souscriptions si cette facult a t expressment prvue par l'assemble qui a dcid ou autoris l'augmentation. Deux cas nous semblent devoir tre clarifis ce niveau : Au niveau des infractions relatives aux modifications du capital social l article 396 de la loi sur la SA prvoit : Sous rserve des dispositions des articles 189 193, seront punis d'une amende de 10.000 100.000 dirhams les membres des organes d'administration, de direction ou de gestion d'une socit anonyme qui, lors d'une augmentation de capital : 1) 3) n'auront pas attribu les actions rendues disponibles, faute d' un nombre suffisant de souscriptions titre prfrentiel aux actionnaires ayant souscrit titre rductible un nombre d'actions suprieur celui qu'ils pouvaient souscrire titre prfrentiel, proportionnellement aux droits dont ils disposent . Cette sanction ne serait applicable que lorsque le droit de souscrire titre rductible a t expressment prvu par l assemble gnrale. En effet, le droit de souscrire titre rductible n a pas un caractre obligatoire. En cas de suppression du droit prfrentiel de souscription au profit de personnes dnommes ou non, il nous semble que ces personnes ne profitent pas du bnfice de la souscription titre rductible. En effet l article 190 prcit dispose : si l'assemble gnrale l'a dcid expressment et si certains actionnaires n'ont pas souscrit les actions auxquelles ils avaient droit titre irrductible, les actions ainsi rendues disponibles sont attribues aux actionnaires qui auront souscrit, titre rductible, un nombre d'actions suprieur, proportionnellement leur part dans le capital et dans la limite de leurs demandes. En effet, la possibilit prcite est carte lorsque le capital est augment avec suppression du DPS.
31
b - Libration des actions
Le dlai de souscription se trouve clos par anticipation ds que tous les droits de souscription titre irrductible ont t exercs par les actionnaires, sinon le dlai expire conformment aux dlais prvus dans l avis de souscription. A la clture du dlai de souscription, un tat des souscriptions et des versements est dress, il fait part galement de la libration des fonds. Ce versement appel libration se fait partiellement ou totalement, conformment aux dcisions de l assemble. La libration doit tre hauteur au moins du quart, le surplus devant intervenir en une ou plusieurs fois sur dcision du conseil d administration ou du directoire dans un dlai qui ne peut excder trois ans compter de la runion de l assemble. Les fonds provenant des souscriptions sont dposs dans un compte bancaire bloqu (dont les rfrences sont portes dans l avis de souscription) avec la liste des souscripteurs et l indication des sommes verses par chacun d eux. Les souscriptions et les versements sont constats par une dclaration du prsident du conseil d administration ou du directoire dans un acte notari ou sous seing priv qui fera l objet d un dpt. Les fonds restent bloqus et ne peuvent tre retirs qu aprs ralisation de l augmentation de capital ou restitution par ordonnance de rfr si l opration est abandonne. En matire de libration de capital par compensation avec des crances, il convient de tenir compte des lments ci-aprs : Conformment au Dahir formant code des obligations et contrats (DOC), la compensation s opre lorsque les parties sont rciproquement et personnellement crancires et dbitrices l une de l autre53. Par ailleurs, pour oprer la compensation, il faut que les deux dettes soient liquides et exigibles54. Ainsi, la liquidit signifie que la crance est certaine et correspond une somme d argent prcise. L exigibilit est assure lorsque le titulaire de la dette est en droit n importe quel moment de la rclamer ; La compensation prvue au niveau de l article 199 de la loi sur la SA est une compensation lgale qui n est pas toutefois d ordre public.55 la libration des actions par compensation peut tre supprime conventionnellement. Cette suppression ne peut tre implicite du seul fait que l assemble a dcid simplement une augmentation de capital par souscription en numraire sans autres prcisions ;
53 54
Article 357 du DOC Article 362 du DOC et 183 de la SA 55 Renvoi n 3856, Lamy socits commerciales, dition 2006 : Un arrt de la cour d appel de Paris confirme cette solution le mode de libration (par compensation avec des crances dtenues sur la socit) ne peut tre contest que s il a t exclu par la dcision de l assemble gnrale relative l augmentation du capital ou si les crances compenses n taient pas liquides et exigibles Mmoire d expertise comptable Session Novembre 2007 32
La loi sur la SA a prvu la possibilit de librer les actions nouvelles par compensation avec les crances dans un alina spar de l article 183. A notre avis, ce mode de libration doit tre prvu par l AGE. Elle a pour objectif d informer pralablement les actionnaires de cette modalit et le CAC en vue d effectuer ses contrles ; L tablissement de l arrt du compte est de la comptence exclusive du conseil d administration ou du directoire. Cet arrt est nominatif et doit faire apparatre de manire distincte et individualise le montant des dettes de chaque souscripteur sur la socit. L arrt peut tre incorpor dans le procs verbal du conseil d administration comme il peut lui tre annex. Dans ce cas cet arrt est considr comme faisant corps avec le PV et doit galement tre port sur le registre des PV du CA au du directoire ; L arrt des comptes doit tre certifi par le CAC. A notre avis la date d arrt des comptes doit concider avec la date de la souscription. En effet l article 21 de la loi sur la SA prvoit Les actions reprsentatives d'apports en numraire doivent tre libres lors de la souscription du quart au moins de leur valeur nominale .
Il convient de noter nanmoins, que deux mthodes sont concevables, qui dbouchent sur deux analyses distinctes, pour la ralisation de l augmentation de capital. L augmentation de capital peut tre considre comme une augmentation en numraire libre par compensation, ds lors que les conditions de compensation lgale sont runies, soit comme une augmentation effectue par un apport de crances, ce qui conduit considrer que l augmentation est alors ralise en nature.56 Mais, en l'espce, la libration par compensation pose un problme particulier : selon certains auteurs, la libration par compensation parat discutable, lorsque les pertes excdent le montant du capital ou, ce qui revient au mme, lorsque l'actif rel est devenu infrieur au passif rel. En effet, disent ces auteurs (Mercadal et Janin, op. cit., 2e dition, n 2079), la socit, tant dans l'impossibilit de rembourser tous ses cranciers, la crance du souscripteur ne vaut plus son nominal et il parat difficile de prtendre que les actions souscrites par apport de cette crance sont effectivement libres57 Le professeur Terr estime que la compensation reste possible lorsque la socit est audessous de son actif ; il note que le droit positif ne semble pas hostile la validit de l'opration et que, en l'absence de liquidation des biens ou de rglement judiciaire, la valeur de la crance correspond en principe son nominal. Il remarque galement qu'il ne faut pas confondre l'effectivit d'une crance et sa liquidit. Il s ensuit selon ces auteurs ainsi que selon certains arrts de la cour de cassation franaise que l opration d augmentation de capital libre par compensation avec des crances, malgr les difficults de la socit, semble tre lgitime.
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CNCC, NOTE N19-2 - Dcembre 1992 - AUGMENTATION DE CAPITAL LIBEREE PAR COMPENSATION AVEC DES CREANCES : La crance qui ne rpond pas aux caractres de liquidit et d'exigibilit ne permet pas la compensation. Elle peut seulement faire l'objet d'un apport en nature.
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L'arrt du compte doit figurer au procs-verbal de la runion du conseil d'administration et par consquent sur le registre spcial des procs-verbaux du conseil d'administration. La dlibration concernant l'arrt de compte sera prise aux conditions usuelles de quorum et de majorit des sances du conseil d'administration Sur un autre registre et en matire de libration de capital par lvation de la valeur nominale, il nous semble que cette libration doit obir aux mmes rgles applicables pour les augmentations de capital par mission d actions nouvelles. C'est--dire qu il est possible de ne librer que le quart du montant supplmentaire du nominal. Par ailleurs, la loi n a pas prvu le cas d une augmentation mixte du nominal la fois en numraire et par incorporation des rserves.
c - La ralisation dfinitive de l'augmentation du capital et obligations subsquentes
Normalement, l augmentation du capital est dfinitivement ralise partir du moment o toutes les actions nouvelles ont t souscrites et libres (en cas de libration partielle, d au moins le quart), cependant aucun texte ne fixe la date laquelle l augmentation de capital est ralise. Une rponse est apporte par la lgislation franaise qui prvoit que l augmentation de capital par mission d actions librer en numraire est ralise la date du certificat tabli par le dpositaire des fonds ou la date de la signature du contrat de garantie (dans le cas particulier des socits anonymes faisant appel public l pargne). A noter que la runion du CA ou directoire pour constater la ralisation de l augmentation du capital n est pas obligatoire et n intervient que si l assemble a donn pouvoirs au conseil ou au directoire de constater la ralisation de l augmentation de capital.
1-Dpt lgal au greffe
Aprs enregistrement des documents dans un dlai maximum de trente jours compter de leur date, les procs verbaux sont dposs au registre de commerce avec l attestation de blocage des fonds, les bulletins de souscription et l tat de souscription et de versements. Les documents sont dposs en double exemplaire, dont un pour le registre local et un pour le registre central. Une fois le dpt effectu, le tribunal dlivre une attestation de dpt date et numrote.
2-Avis de publicit
Un avis de publicit doit tre insr dans un journal d annonces lgales avec le numro du dpt au registre du commerce et au bulletin officiel. Il mentionne les dates de tenue des runions, le montant de l opration et sa nature. Cet avis doit tre publi au plus dans les trente jours compter de la ratification de l augmentation de capital.
3-Inscription modificative au registre du commerce
Aprs publicit des avis, le tribunal remet une dclaration de conformit aprs production des pices suivantes: dclaration de conformit ; dclaration modificative renseigne ; journal d annonces lgales certifies conformes ;
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rcpiss de dpt de l avis de publicit pour publication au bulletin officiel.
Les documents sont galement dposs en double exemplaire, dont un pour le registre local et un pour le registre central. Le dblocage se fera par la banque aprs prsentation de la dclaration modificative au registre de commerce. Le retrait des fonds est effectu par le mandataire du conseil d administration ou du directoire. Enfin, il est noter que si l opration d augmentation de capital n est pas ralise, dans le dlai de six mois compter de dpt des fonds, les mandataires doivent les restituer aux souscripteurs. Tout souscripteur peut demander qu il soit rendu une ordonnance de rfr dsignant une personne charge de se faire restituer les fonds verss et de les distribuer aux souscripteurs.
d- notion de l unanimit dans les augmentations par lvation de la valeur nominale :
L article 184 de la loi sur la SA dispose: L'augmentation de capital par majoration de la valeur nominale des actions requiert le consentement unanime des actionnaires moins qu'elle ne soit ralise par incorporation de rserves, bnfices, ou primes d'mission. La question qui peut se poser ce niveau est de savoir si la dcision d augmentation doit tre prise dans le cadre d une AGE ou non ? Ds lors, il est juridiquement inexact de considrer l unanimit comme une modalit particulire de la majorit. En effet, la rgle de l unanimit fait chec au principe majoritaire et son corollaire, l omnipotence de l assemble gnrale: considrant que l exigence lgale de l unanimit, pour certaines dcisions que la loi prcise, constitue donc une drogation explicite aux rgles gnrales de validit des assembles extraordinaires; qu elle n a aucunement pour effet de contredire ou de modifier la rgle de quorum des deux tiers, laquelle n est applicable, prcisment, qu aux assembles gnrales extraordinaires o la loi n exige pas l unanimit 58 car, la notion de collectivit prsuppose la primaut de l organe collgial qui se ralise au travers de la rgle majoritaire alors que, la rgle unanimiste focalise sur l expression des seules volonts individualistes. L intrt social et l affectio societatis n tant plus en cause, les mcanismes de reprsentation sociaux et singulirement l assemble gnrale, ft-elle extraordinaire, n ont plus lieu de statuer lorsqu il est question d appliquer la rgle de l unanimit. Pour s en convaincre, il suffit de s appuyer sur la lettre de l article L. 225-96 du code de commerce (quivalent l article 110 de la loi sur la SA) qui dcline toute comptence l assemble gnrale extraordinaire pour augmenter les engagements des actionnaires59. A ce tire l article 110 de la loi sur la SA dispose que : L'assemble gnrale extraordinaire est seule habilite modifier les statuts dans toutes leurs dispositions; toute clause contraire est rpute non crite. Elle ne peut, toutefois, comme il est dit l'article premier, augmenter les engagements des actionnaires, sous rserve des oprations rsultant d'un regroupement d'actions rgulirement effectus, ni changer la nationalit de la socit.
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Daniel BERT et Tayeb LAKHDARI, la mise en uvre de la rgle de l unanimit en droit des socits , Receuil Dalloz, 2005, N27 59 V. D. Bert et T. Lakhdari, chron. prc., D. 2005, p. 1644: Mmoire d expertise comptable Session Novembre 2007
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En consquence, il y a lieu de considrer la rgle de l unanimit comme supposant un vritable assouplissement des mcanismes socitaires fonds sur la thorie institutionnelle commencer par l intrt du groupement lui-mme. La rgle de l unanimit est ainsi l expression la plus aboutie du caractre contractuel de la socit. Elle dcoule de l exigence de l expression du consentement de la totalit des associs pris en leur qualit de parties au pacte social60. Par consquent l lvation de la valeur nominale ne peut intervenir qu avec l accord de tous les actionnaires et non pas seulement par simple dcision de l AGE statuant l unanimit des actionnaires. La rdaction de l article 184 est du reste, claire ce sujet puisqu elle utilise le consentement unanime de tous les actionnaires et non pas une dcision prise l unanimit par l assemble gnrale des actionnaires qui, elle, peut tre valide ds lors qu elle rpond aux rgles de quorum requises.
S OUS SECTIION IIII -- LES AUGME NTATIONS DE CAPIITAL PAR APPORT EN NATURE SOUS SE CT ON L ES AUGMENTATIONS DE CAP TAL PAR APPORT EN NATURE
Aujourd'hui, toutes les lgislations sur les socits par actions reposent sur le principe de la ralit du capital. C'est pourquoi les actionnaires ne sont pas personnellement responsables des dettes sociales car ils ont rellement apport le capital social leur socit anonyme lors de la constitution de celle-ci et lors des augmentations de capital. Celui-ci subsiste tout au long de la vie sociale jusqu' l'ventuelle liquidation de la socit. Le problme pos par les apports en nature est beaucoup plus complexe. Si, par exemple, des terrains ou des entreprises doivent tre apports la socit ils doivent en premier lieu faire l'objet d'une valuation. C'est--dire, il doit leur tre attribu une valeur en numraire. Cette valuation des apports en nature n'est pas toujours simple et conduit souvent des incertitudes. Certaines conditions doivent tre respectes pralablement l opration d augmentation de capital par apport en nature (I). Par ailleurs les modalits de ralisation des apports conduisent l tude des conditions de fonds devant tre observes pour la validit de cette opration (II). I - CONDITIONS PREALABLES Contrairement l augmentation de capital par apport en numraire, il est possible de procder une augmentation de capital par apport en nature sans pour autant qu il soit ncessaire que le capital soit pralablement libr. Par ailleurs, en cas d offre publique d change le rgime de l apport en nature n est pas applicable. En effet, suivant l article 56 de la loi 26-03 portant sur les offres publiques de vente: Les dispositions des articles 24 et 25 de la loi n 17-95 relative aux socits anonymes ne sont pas applicables dans le cas o une socit dont les titres de capital sont inscrits la cote procde une augmentation de capital l effet de rmunrer des titres apports une offre publique d change. Toutefois, les commissaires aux comptes doivent exprimer leur avis sur les conditions et les consquences de l mission, dans le document d information prvu l article 13 du dahir portant loi n 1-93-212 du 4 rabii II 1414 (21 septembre 1993) prcit, diffus auprs du
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V. D. Bert et T. Lakhdari, Op.cit Mmoire d expertise comptable Session Novembre 2007
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public l occasion de la ralisation de l augmentation de capital, ainsi que dans leur rapport la premire assemble gnrale ordinaire qui suivra l mission. De plus on s intresse la qualification d opration d apport comme convention rglemente ou non (a) il en est de mme en cas de fusion (b).
a- Respect de la dmarche des conventions rglementes 61
De faon gnrale, une dcision d assemble gnrale, acte juridique collectif, ne saurait tre assimile une convention. Une question identique se prsente avec la souscription par une socit l augmentation du capital d une autre socit ayant des dirigeants communs avec la premire : on peut estimer qu il s agit d une convention soumise la procdure de contrle. Nanmoins, certains auteurs notent que cette question ne se pose que pour la socit qui souscrit car, pour la socit qui procde l augmentation de capital, la dcision a t prise par l assemble extraordinaire et la procdure de contrle serait inutile ; quant la socit qui souscrit, l opration aurait un caractre institutionnel et chapperait aussi la procdure de contrle62. Il demeure que la souscription est un acte juridique d apport , pour lequel la loi emploie d ailleurs parfois les termes contrat de souscription : il parat difficile de ne pas y voir une convention , ventuellement soumise contrle, sauf procdure d apport particulire63. Mme chez la socit qui souscrit, une telle opration est soumise un formalisme spcifique (mention dans le rapport de gestion ) ce qui milite considrer qu une telle prise de participation chapperait probablement la procdure des conventions dites rglementes. Ainsi, un apport partiel d actif soumis au rgime des scissions ne serait pas soumis au rgime des conventions rglementes car les deux assembles sont consultes 64 ; dans le cas contraire, la convention d apport doit tre soumise contrle chez la socit apporteuse, mais non chez la socit bnficiaire dont l assemble est consulte65. Dans le mme esprit, lorsqu une socit effectue un apport en nature selon le rgime de droit commun au bnfice d une socit avec laquelle elle a des dirigeants communs, sa situation devrait tre examine distinctement de celle de la socit qui reoit l apport66; il en rsulte que l apport en nature effectu par un dirigeant isol, et ncessairement soumis l apprciation de l assemble, ne donne lieu aucun autre contrle que celui de l assemble. Selon ce principe d analyse, la convention de fusion ou de scission entre socits ayant des dirigeants communs chappe au rgime des conventions rglementes puisque la dcision est arrte par les assembles gnrales respectives, seules comptentes. C est ce qui avait
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Ces dveloppements sont principalement issus d une tude juridique publie par la CNCC : LES CONVENTIONS ENTRE LES ENTITS ET LES PERSONNES INTRESSES , tude juridiques, dition CNCC, Mai 2004 62 En ce sens, J. MESTRE et D. VELARDOCCHIO, LAMY Socits commerciales, n 3573, qui dfendent la mme opinion en cas d augmentation du capital rserve. 63 LES CONVENTIONS ENTRE LES ENTITS ET LES PERSONNES INTRESSES , tude juridiques, dition CNCC, Mai 2004
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CA Paris, 6 avr. 2001,RJDA 10/2001, n 982, p. 849. Bull. ANSA, avr.-juin 1999, n 3006, p. 8. 66 Comit jur. ANSA, 7 oct. 1998, op. cit., loc. cit. Mmoire d expertise comptable Session Novembre 2007
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t jug autrefois67, au motif de l incomptence du conseil d administration pour dcider seul de l opration ; la mme raison conduit, on l a vu, juger de mme pour un apport partiel soumis au rgime des scissions68.
b- Le cas des fusions et la procdure des avantages particuliers
La fusion absorption entrane, en application des dispositions lgales, la dissolution sans liquidation de la socit qui disparat et la transmission universelle de son patrimoine la socit bnficiaire, les associs de la socit disparue devenant associs de la socit bnficiaire, laquelle ne reoit pas d'actions nouvelles si elle est actionnaire de la socit disparue. A cet effet il a t jug que l'actionnaire majoritaire de la socit absorbe ne reoit donc aucun avantage particulier en remettant tout le patrimoine actif et passif et en distribuant en contrepartie ses coassocis des actions - dans des conditions quitables, vrifies, sous leur responsabilit, par les commissaires aux comptes. L'arrt intervient dans une affaire qui a fait grand bruit dans les milieux conomiques. Celle-ci tait justifie par la thse originale des minoritaires qui prnait un vritable bouleversement du droit des fusions, laissant aux seuls minoritaires le pouvoir de se prononcer sur cette opration de restructuration, cartant du processus dcisionnel la socit absorbante qui, en sa qualit d'actionnaire majoritaire de la socit absorbe, bnficierait d'un avantage particulier. Il existerait, en effet, selon les demandeurs, une diffrence de traitement entre les associs, le majoritaire recevant l'intgralit du fonds social et les minoritaires des actions. Ds lors, non seulement le commissaire la fusion devrait apprcier, sous sa responsabilit, l'importance de l'avantage mais encore le bnficiaire ne pourrait participer au vote. La cour n a pas adhr au raisonnement des minoritaires.69 II - CONDITIONS DE FOND Le lgislateur a dfini les actions d apport par limination. En effet, une action d apport est une action qui ne correspond ni une libration en espce ou par compensation avec des crances liquides et exigibles, ni une incorporation au capital des rserves, bnfices et primes d mission.70 Les apports en nature sont extrmement varis. Il peut s agir des immeubles, fonds de commerce etc
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Cass. com., 7 juin 1963, JCP d. G, 1963, II, 13374
CA Paris, 6 avr. 2001,prc. Dominique Randoux, La fusion absorption ne confre pas d'avantage particulier la socit absorbante, actionnaire majoritaire de la socit absorbe. , Revue des socits 1994, p. 713 70 En vertu de l article 246 de la loi sur la SA: Les actions de numraire sont celles dont le montant est libr en espces ou par compensation avec des crances liquides et exigibles sur la socit et celles qui sont mises par suite d'une incorporation au capital de rserves, bnfices ou primes d'mission. Toutes autres actions sont des actions d'apport. Mmoire d expertise comptable Session Novembre 2007
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Les apports sont gnralement prcds par un contrat d apport qui fixe la consistance et les modalits des apports ainsi que les modalits de la rmunration (nombre de titre mettre, dtermination de la prime d apport ). L'mission d'actions nouvelles en contrepartie d'apports en numraire ou en nature est soumise aux formalits de souscription et de vrification requises pour la constitution de la socit. 71 L'mission d'actions nouvelles par une socit anonyme qui fait appel public l'pargne est galement soumise aux obligations d' informations exiges des personnes morales faisant appel public l' pargne. Ces apports peuvent correspondre un apport en proprit, en jouissance ou en usufruit.
a- Apports en pleine proprit
L apport entrane un transfert de proprit, de ce fait le bien quitte le patrimoine de l associ pour rejoindre celui de la socit. L apport en proprit est assimil une alination titre onreux. Il est ralis par le transfert la socit de la proprit des biens apports et par la mise de ces biens la disposition effective de la socit72.
b- Apports en jouissance
L'apport en jouissance prsente au moins deux caractristiques73 : En premier lieu, l'opration ralise le transfert d'un pouvoir d'usage permettant la socit bnficiaire de l'apport d'utiliser le bien dans son intrt propre. En contrepartie l'apporteur se voit remettre instantanment des droits sociaux lui confrant la qualit d'associ. En second lieu, l'apport en jouissance s'entend d'un transfert de droits temporaires et implique une obligation de restitution la charge de la socit bnficiaire, indpendamment des rsultats de l'exploitation sociale. Par consquent, mme en cas de cessation des paiements et de liquidation de la socit, l'apporteur en jouissance estil assur de ne pas perdre, ou de ne pas tre contraint de renoncer, aux attributs de la proprit sur le bien objet de son apport, dont il n'a transmis la socit que le simple usage. Ce procd est rarement utilis dans la pratique du fait de l incertitude et zones d ombres qu il suscite : Or, la plupart des difficults engendres par l'apport en jouissance manent de droit d'usage temporaire confr la socit. En effet, l'obligation pour la socit bnficiaire de restituer son bien l'apporteur pose une multitude de questions au regard de certains principes du droit des socits, mais qui rvle la nature juridique complexe de l'apport en jouissance (l'apporteur devient-il lui-mme un actionnaire temporaire ? Contribue-t-il aux pertes sociales malgr son droit restitution ? A-t-il le droit de cder ses actions indpendamment de la dure de la jouissance transmise ? L'apport en jouissance peut-il tre affect la garantie des cranciers sociaux sachant que la socit n'a pu s'approprier le bien ? Un tel apport peut-il ainsi contribuer la formation du capital social l'instar de l'apport en proprit ? La restitution du bien mis en jouissance s'analyse-t-elle en
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Article 198 de la loi sur la SA Editions Lamy, Lamy socits commerciales, dition 2006, n250 73 Laurent Godon , Qu'est-ce qu'un actionnaire ? L'apport en jouissance d'actions, Revue des socits 1999, p.795 Mmoire d expertise comptable Session Novembre 2007 39
une reprise de l'apport lui-mme devant entraner de ce fait la perte de la qualit d'associ ? etc.) 74
c- Apports en usufruit
la diffrence de l'apport en jouissance, l'apport d'un usufruit entrane le transfert en pleine proprit la socit d'un droit rel dont se dpouille dfinitivement l'apporteur. L'apport peut porter sur un usufruit existant. Dans ce cas, la socit ne bnficiera des droits de l'usufruitier que jusqu'au dcs de celui-ci ou jusqu'au terme prvu lors de la constitution du droit d'usufruit.75
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Ces questionnements sont tirs de l article prcdemment rappel : Qu'est-ce qu'un actionnaire ? L'apport en jouissance d'actions. 75 Mmento Francis lefebvre, socits commerciales, n593 Mmoire d expertise comptable Session Novembre 2007 40
S OUS SECTION III -- LES AUGM ENTATIIONS DE CAPIITAL PAR INCORPORATION DE SOUS SECTION III LES AUGMENT AT ONS DE CAP TAL PAR INCORPORATION DE RES ERVES RESE RVES
L augmentation du capital par incorporation de rserves, primes ou bnfices prsente de multiples avantages. Elle tablit une plus juste proportion entre la valeur nominale du titre et sa valeur boursire. Elle augmente la confiance des tiers qui voient les actionnaires consacrer les rserves augmenter le capital au lieu de les mettre en distribution. Les actionnaires semblent perdre leur droit sur des rserves qui taient libres alors que le capital est intangible; mais, comme ils reoivent en gnral de nouvelles actions et peuvent les ngocier, ils arrivent mobiliser ainsi leur droit thorique sur les rserves76. Ainsi l augmentation de capital par incorporation des rserves pose certaines difficults. Ces difficults ont trait parfois la situation de la socit (I) aux rserves susceptibles d tre capitalises (II) ainsi qu au mode de ralisation de l augmentation de capital (III). I - CONDITIONS PREALABLES Il convient de noter qu au terme de l article 187 de la loi sur la SA Le capital doit tre intgralement libr avant toute mission d'actions nouvelles librer en numraire, peine de nullit de l'opration . Il s ensuit que la condition de libration pralable du capital avant l augmentation n est pas applicable dans le cas d une incorporation des rserves, bnfices ou primes d mission. Lorsqu une assemble extraordinaire des actionnaires dcide une augmentation du capital en incorporant la prime de fusion et les rserves, mais en laissant subsister le report nouveau dbiteur, cette opration parat critiquable pour les raisons suivantes : - les rserves, tout le moins les rserves dites " libres ", n'existent qu'autant que les pertes sont pralablement imputes ; - l'information donne aux tiers pour un des critres de jugement sur la socit, qui est son capital social, est ainsi fausse. Il est certain que ces valeurs ne sont incorporables que si elles ont leur contrepartie l'actif. Une socit qui aurait d'abord accumul des rserves, et qui aurait ensuite subi des pertes assez importantes pour quilibrer ses rserves, ne pourrait les incorporer, encore qu'elles figurent au passif du bilan. L'augmentation du capital serait en ce cas purement fictive et tromperait les tiers sur la solvabilit de la socit.77 Il existe en effet deux raisons l'impossibilit d'incorporer les rserves dans le capital social tant que les pertes n'ont pas t pralablement imputes sur ces rserves. 1) Comme le remarquent MM. Ripert et Roblot78 : " La socit qui augmente son capital social par l'emploi de ses rserves fait une opration qui s'analyse de la faon suivante : elle pourrait distribuer chaque actionnaire sa part dans les rserves libres ; puis l'actionnaire apporterait la socit la part reue par lui en
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G. RIPERT, Trait lmentaire de droit commercial, Tome 1, 12e dition par R. ROBLOT, Editions LGDJ, 1986,
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MM. Calais-Auloy et Rives-Lange crivent (V Capital social, n 107, in Rpertoire Dalloz des socits, 1970) Trait lmentaire de droit commercial, 8e dition, 1974, n 1566, voir galement Hmard, Terr et Mabilat, Socits commerciales, n 481
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souscrivant des actions nouvelles. " Si ce n'est pas ce mcanisme qui est dcrit en jurisprudence, c'est pour viter des inconvnients pratiques, mais il est certain que, si on met part la rserve de rvaluation et la rserve lgale, les rserves dites libres, qui sont incorporables au capital social, sont d'autre part distribuables aux associs. Il n'est pas question d'avantager les associs, avant d'avoir pay les cranciers de la socit. Plus gnralement il n'est pas question d'avantager les actionnaires tant que la socit est en perte. Il faut d'abord ponger les pertes en les imputant sur les rserves et c'est seulement le solde des rserves qui pourra tre incorpor au capital social. 2) L'incorporation de rserves au capital social sans imputation pralable des pertes existantes sur ces rserves consisterait dans une vritable tromperie l'gard des tiers sur la solvabilit de la socit. En consquence, l'opration serait irrgulire et cette irrgularit doit tre rvle la plus prochaine assemble gnrale ainsi qu'au conseil d'administration par le commissaire aux comptes. En outre, comme l'opration est fictive concurrence des pertes non teintes, l'augmentation du capital est nulle.79 II - RESERVES SUSCEPTIBLES D'ETRE CAPITALISEES Toutes les rserves peuvent tre incorpores (rserves facultatives, extraordinaires etc.) y compris la rserve lgale dont la capitalisation ne fait que renforcer son indisponibilit. Il en est de mme pour toutes les primes enregistres parmi les capitaux propres (primes d mission, d apport ou de fusion). La loi sur la SA admet mme que les bnfices soient directement capitaliss (sans transiter par des comptes de rserves). En effet, l article 183 de ladite loi considre que les nouvelles actions peuvent tre libres en numraire, ( ), par incorporation de rserves, de bnfices et des primes d'mission, ( ). Certains auteurs considrent que les rserves incorpores doivent avoir une contrepartie relle l actif. En d autres termes, l incorporation ne peut avoir lieu lorsque des pertes figurant au bilan ne sont pas apures pralablement l augmentation, moins que des rserves d un montant au moins gal aux pertes subsistent parmi les capitaux propres de la socit 80 . Lorsqu elle se borne analyser les valeurs comptables inscrites au bilan, une telle obligation, peut tre excessive si la socit justifie de rserves latentes.
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De toute faon, il y aurait dans ce cas nullit de l'augmentation du capital social pour fraude la loi, pour fraude la rgle concernant la sincrit de l'information des tiers, comme l'a jug en cas d'augmentation du capital dans des conditions irrgulires la Cour de cassation (en France, ce raisonnement nous semble valable au Maroc pour similitude des textes et pour le bon sens de la rgle), chambre commerciale, le 12 mai 1975, dans le cas o le prix d'mission tait excessif et rvlait l'intention de frauder la loi sur la sincrit de l'information des tiers (Bull. Cass., p. 107, n 129, Gaz. Pal., 2 juillet 1975, Panorama de la jurisprudence de la Cour de cassation, p. 14, Lamy-Socits 1976, n 3146 in fine). L'irrgularit est d'autant plus grave que les pertes sont particulirement importantes. 80 Dans ce sens, la cour de Nancy a considr irrgulire l augmentation du capital dcide au vu d un bilan non sincre; en effet, ce bilan ne comportait pas une provision qui aurait absorb les rserves capitalises si elle avait t constitue comme elle aurait d l tre (C.A., Nancy, 20 octobre 1976, RJC., 1977, p. 216 ; Rapport in Lamy socits commerciales, 3444). Mmoire d expertise comptable Session Novembre 2007 42
Par ailleurs, les socits sont souvent amenes incorporer dans leur capital social des montants dfiscaliss et correspondant des avantages fiscaux (provision pour investissement notamment). Une telle pratique dicte par le droit fiscal devient-elle contestable lorsqu en l absence de bnfices (comptables), il est procd une augmentation du capital. III - MODE DE REALISATION Comme on l a vu, l augmentation du capital peut tre ralise par l un des deux procds suivants (ou bien en les combinant ensemble) : - Cration de nouvelles actions (b) ; - Elvation de la valeur nominale des actions (a). Par ailleurs, il convient d tudier les prrogatives de l assemble pour chaque mode d augmentation (c) ainsi que les rgles de rpartition entre le nu-propritaire et l usufruitier (d).
a- Elvation de la valeur nominale des actions
Le procd d augmentation de capital par lvation de la valeur nominale des actions a le mrit d viter les rompus affrents la ngociation des droits d attribution (il n existe pas de droits d attribution pour l lvation de la valeur nominale des actions puisque le nombre d actions comme leur valeur intrinsque restent inchangs). Lorsque la socit a mis des actions dividende prioritaire sans droit de vote, toute majoration du montant nominal des actions existantes la suite d'une augmentation de capital par incorporation de rserves, ou bnfices, s'applique aux actions dividende prioritaire sans droit de vote. Le dividende prioritaire est alors calcul compter de la date de la ralisation de l augmentation du capital, sur la base du montant nominal des actions nouvelles. Question particulire : Partant du fait que les associs minoritaires ne peuvent jamais tre contraints consentir une augmentation de capital et, par l mme, augmenter leur engagement social, un associ minoritaire prtend que l'unanimit des associs est requise pour dcider une augmentation de capital par incorporation de rserves, qui conduira une lvation du montant nominal des parts sociales.81 A ce titre, le texte de l'article L. 223-30, alina 3 du Code de commerce franais quivalent l article 75 de la loi n5-96 portant sur la SARL au Maroc82, ne faisant pas de distinction selon que l'augmentation de capital se ralise par incorporation de rserves par mission de parts nouvelles ou par majoration du montant nominal des parts existantes, la dcision peut tre prise par les associs reprsentant au moins la moiti des parts sociales (au Maroc la majorit exige en matire des socits anonymes est celle affrente aux AGE avec la majorit exige pour les dcisions de l AGE).
81 82
L article 75 de ladite loi dispose : Les associs ne peuvent pas changer la nationalit de la socit. Toute modification des statuts est dcide par les associs reprsentant au moins les trois-quarts du capital social. Toute clause exigeant une majorit plus leve est rpute non crite. Toutefois, en aucun cas, la majorit ne peut obliger un associ augmenter son engagement social. Par drogation aux dispositions de l'alina prcdent, la dcision d'augmenter le capital par incorporation de bnfices ou de rserves est prise par les associs reprsentant au moins la moiti des parts sociales. Mmoire d expertise comptable Session Novembre 2007 43
Par ailleurs, dans une augmentation de capital par incorporation de rserves par lvation de la valeur nominale des actions anciennes, et en considrant que certaines actions dites de priorit jouissent d'avantages particuliers, l'lvation uniforme de la valeur nominale des actions est-elle possible sans que soit prsent l'assemble un rapport sur l'octroi d'avantages particuliers ? La question est en effet de savoir si les avantages particuliers stipuls statutairement, qui portent sur l'attribution prioritaire des dividendes et sur la libre cession desdites actions de priorits, sont limits la valeur des apports pour lesquels la procdure particulire a t suivie ou si de tels avantages peuvent tre tendus aux actions requises par suite d'incorporation de rserves ou l'augmentation de la valeur nominale des actions. La lgislation franaise prcise que lorsqu'une augmentation de capital par incorporation de rserves est faite par lvation de la valeur nominale des actions anciennes, celles-ci comprenant certaines actions de priorit jouissant d'avantages particuliers, la procdure des avantages particuliers vise l'article L. 193 doit tre respecte ainsi que la tenue d'une assemble spciale des actionnaires titulaires des actions ordinaires (cf. article L. 156, alina 2), dans la mesure o les avantages confrs ces derniers sont rduits et o les ingalits entre les diffrentes catgories d'actions sont renforces par suite de cette augmentation (en ce sens, Burst : Incorporation des rserves au capital social, J. class. socits, fasc. 158, n 70). Cette solution a l'avantage de se rapprocher de la procdure prvue l'article L. 269-5, alina 2, applicable aux actions dividende prioritaire sans droit de vote et qui prvoit expressment la runion d'une assemble spciale (V. Lamy socits, d. 1984, n 2888, page 11.86).
b- Attribution d'actions nouvelles
Dans ce cas les nouvelles actions sont attribues gratuitement aux actionnaires existant la date de la dcision d augmentation proportionnellement leur participation dans le capital social. Une distribution d actions gratuites effectue au mpris de cette rgle de proportionnalit est irrgulire. En effet et bien que la loi ne le prvoie expressment, les droits qui appartiennent aux actionnaires sur l actif social justifient la reconnaissance leur profit d un droit prfrentiel d attribution aux actions nouvelles qui peuvent tre cres83 . Il est souvent tabli une parit d attribution des actions nouvelles (ex. X actions nouvelles pour Y actions anciennes). Les actionnaires peuvent alors acheter et vendre des droits d attribution de manire runir le nombre d actions ncessaire pour prtendre l attribution d actions gratuites. Contrairement aux dispositions rgissant le droit prfrentiel de souscription, aucun texte ne prvoit expressment la ngociabilit du droit d attribution. Mais comme l accessoire suit le principal , le droit d attribution rattach des actions ngociables est ngociable84.
83 84
G. RIPERT, op. cit., 1571
L article 180-I de la loi franaise du 24 juillet 1966 prvoit la possibilit pour l assemble gnrale extraordinaire de supprimer la ngociation des droits d attribution. Ainsi, les droits formant des rompus ne seront pas ngociables et feront l objet d un rglement en espces. En fait, la socit procde la vente des actions gratuites relatives l ensemble des rompus. Le produit qui rsulte de cette vente est allou aux titulaires des rompus au prorata de leurs droits. Mmoire d expertise comptable Session Novembre 2007
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Enfin, il convient de noter que lorsque la socit a mis certaines catgories de valeurs mobilires, il y a lieu de faire bnficier les titulaires de ces valeurs mobilires de toute distribution gratuite d actions : - Lorsque la socit a mis des actions dividende prioritaire sans droit de vote, l'attribution gratuite d'actions nouvelles mises la suite d'une augmentation de capital par incorporation de rserves, bnfices ou primes d'mission, s'applique aux titulaires d'actions dividende prioritaire sans droit de vote. - Lorsque la socit a mis des certificats d investissement, l'hypothse de distribution gratuite d'actions a t traite par l'article 289 de la loi sur la SA. Cet article considre qu'en cas de distribution gratuite d'actions, de nouveaux certificats doivent tre crs et remis gratuitement aux propritaires des anciens certificats sauf renonciation de leur part au profit de l'ensemble des porteurs ou de certains d'entre eux
c- Assemble gnrale extraordinaire
L assemble gnrale extraordinaire peut dcider d augmenter le capital par une simple opration de reclassement des fonds propres. L augmentation de capital s effectue par virement de bnfices, rserves ou primes dans le capital. Quelle que soit sa modalit de ralisation, la dcision d augmentation est prise aux conditions de majorit et de quorum de prise des dcisions extraordinaire contrairement la rglementation franaise qui prvoit la prise de dcision dans les conditions de majorit et de quorum des AGO.
d- Distributions d actions gratuites : nue proprit et usufruit
Le Dictionnaire Joly des Socits, section augmentation de capital (A), prcise que : " Le lgislateur a considr qu' la diffrence des augmentations de capital ncessitant un apport nouveau la socit, l'incorporation de rserves ne modifiait ni la situation interne de la socit, ni la situation patrimoniale des actionnaires. "85 " A dfaut de versement la charge des attributaires de ces actions, toutes les actions gratuites appartiendront donc au nu-propritaire pour la nue-proprit et l'usufruitier pour l'usufruit. "86 " Les ayants droit aux rserves sont en principe les seuls ayants droit au boni de liquidation car ds leur affectation une rserve, les bnfices perdent leur caractre de fruits annuels et reprsentent l'excdent de la valeur de l'actif net, par rapport au capital proprement dit... "87 Certains considrent qu'il y a l une inquit au dtriment de l'usufruitier car il est bien vident que l'affectation d'une part du bnfice aux rserves reprsente l'ajout au capital d'une valeur qui revenait de droit l'usufruitier.
85 86 87
Paragraphe 104 in Bull. CNCC n 28 p. 518 Paragraphe 26 - Attribution d'actions gratuites in Bull. CNCC n 28 p. 518
Paragraphe 115 in Bull. CNCC n 28 p. 518 Mmoire d expertise comptable Session Novembre 2007
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Si l'on peut admettre que la rserve lgale reprsente en fait un dpt de garantie qu'il est anormal de prlever sur les bnfices chaque anne, il ne saurait en tre de mme de la mise en rserve des bnfices ou de leur incorporation au capital. Il convient de dduire que les actions gratuites dlivres lors d'une augmentation de capital par incorporation des rserves ou incorporation de l'cart de rvaluation appartiennent, pour la nue-proprit au nu-propritaire et pour l'usufruit l'usufruitier88. Parmi les droits du nu-propritaire figure bien le droit au boni de liquidation. Ce n'est pas dire que la distribution d'actions gratuites engendre une inquit au dtriment de l'usufruitier, puisque celui-ci percevra les fruits de ces actions (dividendes), et ce d autant plus que son droit sur les rserves incorpores au capital n est n que lorsque les rserves sont distribues.
88
Voir MM. Mercadal et Janin, Socits commerciales, n 2682 Mmoire d expertise comptable Session Novembre 2007
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SECTION III :: DES AUGMENTATIONS DIFFEREES OU A TERME DU CAPITAL SECTION III DES AUGMENTATIONS DIFFEREES OU A TERME DU CAPITA L Une obligation convertible est une obligation assortie du droit pour le porteur, pendant la priode de conversion, de l'changer contre une ou plusieurs actions de la socit mettrice. Le dtenteur de l'obligation a le droit, mais pas l'obligation, de la convertir en actions. Ce droit peut, suivant les conditions de l'mission, tre exerc tout moment ou sur une priode donne. Le contrat d'mission peut cependant prvoir le rappel anticip des obligations. Le rappel anticip permet l metteur de faire passer la dette (aspect obligataire de l obligation convertible) en fonds propres (conversion). L'obligation convertible s'analyse ainsi comme une obligation classique laquelle s'ajoute une option d'achat sur des actions nouvelles de l'metteur. Elle a une double facette de titre d'endettement et de titre donnant vocation au capital. Les obligations convertibles permettent au porteur de pouvoir profiter pendant la priode de conversion de l'apprciation de l'action tout en ayant jusqu'a l'exercice de cette option la protection du statut de l'obligataire. Pour les obligations convertibles cotes le cours tient compte de la double composante. L'obligation convertible est sensible aux paramtres des marchs actions et en particulier de celui de l'metteur (cours, volatilit, dividende) comme au taux d'intrt (volution des taux,..). L'obligation convertible profite de la hausse de l'action mais en cas de baisse sa chute est freine par le caractre obligataire du titre. La chute sera freine sauf en cas de doute sur la solvabilit de l'entreprise. Dans ce cas l'obligataire reste mieux trait que l'actionnaire, qui est le "prteur de dernier ressort". Lors de la conversion, la socit cre des actions nouvelles qui correspondent une augmentation de capital. Dans le cas du rappel anticip comme dans celui de l'amortissement le porteur dispose de trois mois pour choisir entre un remboursement en cash ou l exercice en actions. Toute socit par actions qui remplit les conditions requises pour l'mission d'obligations ordinaires peut mettre des obligations convertibles en actions, l exception des socits dans lesquelles l Etat dtient directement ou indirectement plus de 50% du capital. A noter que la conversion des obligations en actions doit se traduire par l mission de nouvelles actions tant rappel que la lgislation en vigueur ne permet pas la conversion des obligations en actions dj existantes suite des programmes de rachats oprs par la socit sur ses propres actions. Sur le plan pratique, il convient de noter la raret de l utilisation de cette forme d augmentation de capital. En effet, et suivant nos investigations nous avons constat que sur la priode 1999-2006 une seule opration a t effectue dans ce sens et a t ralise par la BMCI. Cette situation ne permet pas de se rfrer une jurisprudence ou doctrine nationale. L essentiel de ce qui suit s inspire de la jurisprudence et de la doctrine franaise. Il convient de noter par ailleurs, qu en France l ordonnance n2004-604 du 24 juin 2004 soumet un rgime juridique unique et simplifi toutes les valeurs mobilires qui donnent accs au capital ou encore qui donnent droit l attribution de titre de crance. Les articles 316 325 de la loi sur la SA portant sur les obligations convertibles en actions permettent de faire la hirarchie suivante : Dcisions d mission et ses consquences (I) et les modalits de ralisation de l augmentation de capital par conversion des obligations (II).
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I- DECISION D
EMISSION ET SES CONSEQUENCES
a- Dcision d mission
L mission des obligations convertibles en actions relve de la comptence exclusive de l AGE qui doit donner son autorisation pralablement toute mission. L'autorisation doit comporter, au profit des porteurs d'obligations convertibles en actions, renonciation expresse des actionnaires leur droit prfrentiel de souscription aux actions qui seront mises par conversion de ces obligations. (article 317 alina 3). Cette dcision d mission doit ncessairement tre prcde, peine de nullit, par un rapport tabli par le conseil d administration ou le directoire. Dans ce rapport le CA ou le directoire est tenu d indiquer : les motifs de l'mission ; le ou les dlais au cours desquels l'option offerte aux porteurs d'obligations pourra tre exerce ; les bases de conversion des obligations en actions.
Le commissaire aux comptes doit prsenter un rapport spcial dans lequel il exprime son avis sur les bases de conversion retenues.89 A cet effet, le commissaire aux comptes : s assure que le rapport du conseil d administration ou du directoire, selon le cas, contient les indications exiges par l article 318 (rappel ci haut). Vrifie l exactitude et la sincrit des lments de calcul retenus par le conseil d administration ou le directoire pour la fixation des bases de conversion. Vrifie que le prix d mission des obligations est conforme aux prescriptions de l article 319 alina 2. En effet, ce prix convertible ne peut tre infrieur la valeur nominale des actions que les obligataires recevront en cas d'option pour la conversion.
b- Epoque de conversion
La conversion ne peut avoir lieu qu'au gr des porteurs et seulement dans les conditions et sur la base de conversions fixes par le contrat d'mission des obligations. Le contrat indique que la conversion aura lieu soit pendant une ou plusieurs priodes d'option dtermines soit qu'elle aura lieu tout moment.
c- Consquences pour la socit mettrice de l'mission d'obligations convertibles en actions
De faon prserver la substance des droits potentiels sur le capital des porteurs des obligations convertibles, diffrentes restrictions prvoient des limitations aux oprations de la socit. Il s agit des dispositions anti-dilution.
89
En application des articles 200, 318 et 319 de la loi 17-95 48
1- Oprations soumises des formalits spciales
dater du vote de l'assemble autorisant l'mission et tant qu'il existe des obligations convertibles, les oprations suivantes ne sont permises, sous peine de nullit, qu la condition de sauvegarde des intrts des obligataires qui opteront pour la souscription : mission d'actions souscrire en numraire ; mission de nouvelles obligations convertibles ; incorporation au capital de rserves, bnfices ou primes d'mission ; distribution de rserves en espces ou en titres de portefeuille.
Aussi, pour faciliter les calculs et pour viter les nombreuses complications au moment o les obligataires doivent tre remplis de leurs droits, les socits, pourvu que leurs actions soient admises la bourse des valeurs de Casablanca, peuvent, dans les diffrents cas ci-dessus numrs, rserver les droits des obligataires par un autre procd consistant ajuster les bases de conversion fixes l'origine pour tenir compte de l'incidence des missions, incorporations ou distributions sous le contrle du Conseil Dontologique des Valeurs Mobilires. En France, l'objectif de ces dispositions (pour similitude des textes) a t clairement soulign par la Cour de Cassation qui a affirm que "c'est bon droit que l'arrt retient que les dispositions de l'article 194-5 de la loi du 24 juillet 1966 devenu l'article L. 225-154 du Code de commerce, destines prserver les intrts des titulaires de valeurs mobilires donnant droit l'attribution d'actions s'appliquent toute opration affectant les fonds propres susceptible d'entraner pour la socit mettrice une perte de substance impliquant une baisse de la valeur des actions et en particulier la mise en distribution d'un dividende prlev, non sur les bnfices, mais sur les primes lies au capital 90 Aucune disposition lgale au Maroc ne prvoit le cas o l'augmentation de capital est ralise par lvation de la valeur nominale existante. Dans ce cas, notre avis, il va de soi que la valeur nominale des actions attribues lors de la conversion doit tre leve due concurrence. La protection des intrts des obligataires conduit, normalement, exiger de la socit qu'elle vire un compte de rserve indisponible la somme ncessaire pour procder cette lvation. En cas de distribution de rserves sous forme de remise de titres, la socit doit, en outre, conserver un nombre de titres - de mme nature que ceux remis aux actionnaires - suffisant pour remplir de leurs droits les obligataires qui choisiront de convertir leurs obligations en actions. Il reste la question de savoir si comme pour les augmentations de capital en numraire, les mesures faisant l'objet du prsent paragraphe ne soient pas applicables lorsque les obligations nouvelles sont mises avec suppression du droit prfrentiel des actionnaires, sous rserve que la dcision de l'assemble des actionnaires soit approuve par l'assemble gnrale des obligataires. A ce niveau une question se pose de savoir si une socit peut distribuer une prime d apport en prsence des obligations convertibles en actions ? En effet au terme de l article 320 de la
90
Cass. com. 27 fv. 2001 JCP I 2001, p. 764 n. Viandier, Bill. Joly 2001 158, p. 627, n. Daigre; D. 2001 p. 1246 n. Boizard Mmoire d expertise comptable Session Novembre 2007 49
SA, ce qui est concern par l interdiction c est la distribution de rserve en espce ou en titre et non pas les primes. La Commission des tudes juridiques de la CNCC a rappel qu'une prime d'apport (tout comme une prime d'mission, une prime de fusion ou une prime de conversion d'obligations en actions) est constitue par la partie d'un apport pur et simple qui n'est pas comprise dans le capital en vue de prserver les droits sur les rserves ou plus-values latentes des associs ou des actionnaires qui ne participent pas, ou participent partiellement, une augmentation de capital. 91 Cette origine confre ces primes lies au capital social un caractre quelque peu hybride qui peut conduire les assimiler soit du capital, soit des rserves.92 La Commission des tudes juridiques de la CNCC a distingu selon que la distribution de la prime tait accompagne ou non d'une rduction de capital. Si aucune rduction de capital n'accompagne le remboursement de la prime, il s'agit alors d'une distribution de bnfice puisque la prime d'apport fait partie des rserves incluses dans la notion de bnfice distribuable93 Si le remboursement de la prime d'mission s'accompagne d'une rduction du capital, la prime doit tre assimile au capital.
2- Oprations interdites la socit
dater du vote de l'assemble gnrale extraordinaire autorisant l'mission, et tant qu'il existe des obligations convertibles, il est interdit la socit 94:
91
Bull. CNCC n 103 p. 516 (En ce sens, Mestre et Blanchard-Bastien, Lamy socits commerciales 1996, n 3578)
92
Une premire approche, qui n'est pas dnue de logique, assimile ces primes du capital. En principe, en effet, on entend par rserve " toute somme prleve sur les bnfices et affecte une destination dtermine, ou tout simplement conserve la disposition de la socit " (Mercadal et Janin, Socits commerciales 1996, 3225). Les primes lies au capital ne pouvant au sens strict rpondre cette dfinition, elles constituent un supplment d'apport qui doit tre assimil au capital. Une seconde approche consiste l'inverse considrer que ces primes, qui ne sont pas reprsentes par des titres, et qui trouvent leur contrepartie dans les rserves apparentes ou latentes de la socit, sont assimilables des rserves. C'est d'ailleurs la position retenue lorsque ces primes sont utilises pour la ralisation d'une augmentation de capital par incorporation de rserves, ou d'une distribution dans le cadre de l'article 346 de la loi du 24 juillet 1966. Certains ne manquent d'ailleurs pas de faire remarquer qu'en tout tat de cause, si un doute sur cette assimilation subsistait, rien n'interdit aux associs ou aux actionnaires d'affecter une prime lie au capital un compte de rserve, une simple dcision collective ordinaire suffisant.
93
Mmento comptable Francis Lefebvre, n 2986-III. Selon les auteurs du mmento Francis Lefevbre ces oprations peuvent tre autorises par les obligataires, condition que cette autorisation soit donne l'unanimit et qu'elle intervienne au moment o l'opration est Mmoire d expertise comptable Session Novembre 2007 50
94
d'amortir son capital ; de rduire le capital par voie de remboursement ; de modifier la rpartition des bnfices, sauf s'il s'agit de crer des actions dividende prioritaire sans droit de vote.
Cas spcifiques de jurisprudence franaise (cas usinor) En cas de rduction du capital motive par des pertes, et qui serait ralise par diminution, soit du montant nominal des actions, soit du nombre de celles-ci, les droits des obligataires optant pour la conversion de leurs titres seront rduits en consquence, comme si lesdits obligataires avaient t actionnaires ds la date d'mission des obligations. Consquence de l opration du coup d accordon sur les obligations convertibles en actions : Les analyses concernant cette situation s avrent discordantes. Pour un auteur, la rduction du capital zro n entrane pas la disparition des obligations convertibles. Cette rduction n est jamais dfinitive puisqu elle se ralise sous la condition suspensive d une augmentation de capital et alors, le droit de conversion n est rduit zro que sous l effet de la condition suspensive qui tient, prcisment, l augmentation de capital venir.95 Il en rsulte, qu au-del de la lettre qui peut laisser croire que les droits des obligataires seraient anantis, ces derniers conservent leurs droits la conversion s ils n en avaient pas opt au jour de la rduction du capital. Un autre auteur considre que la rduction des droits aboutit la suppression de la facult de conversion, mais le titre obligataire demeure. Les obligations convertibles deviennent de simples droits de crances et alors, l article L225-161 (disposition quivalente aux articles 319 et 320 de la loi sur la SA) est inapplicable faute de convertibilit et donc de conversion puisque cette dernire ne pourrait avoir lieu qu au gr de l obligataire. 96 Mais une telle affirmation ne serait elle pas contraire l article L225-161 et par suite n aboutie t-elle pas la violation du principe d galit des associs surtout que les anciens actionnaires seront vincs contrairement aux titulaires des obligations convertibles qui resteront dans la socit mme en cas de suppression du droit prfrentiel de souscription ? Certains auteurs, sans prtendre apporter une rponse dfinitive cette question, considrent qu il n est pas interdit de penser que ce droit doit tre considr comme ayant perdu toute consistance, les actions anciennes disparaissent. Mais, ne serait il pas excessif de traiter le porteur d actions convertibles comme un simple actionnaire ? Ne serait il pas plus clair de faire une distinction entre deux situations : la premire est celle o la conversion des titres a eu lieu avant la rduction du capital zro, alors l article L225161 serait applicable, les titres disparaissent la rduction et n en reste que le droit prfrentiel de souscription. Mais si ce droit a t supprim, les titulaires de ces obligations perdent leur droit d accs au capital. Quant la seconde, il s agit de l hypothse o l article L225-161 ne pourrait s appliquer faute de conversion, dans ce cas l obligation convertible se
envisage. Il a t jug, en effet, qu'une partie peut toujours, aprs la naissance de son droit, renoncer l'application d'une loi, ft-elle d'ordre public (Cass. civ. 27-10-1975 : Bull. civ. III n 310).
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H. LE NABASQUE, les droits de conversion attachs aux obligations convertibles en action peuvent ils tre exercs aprs une rduction du capital social de la socit zro ? , Dr.Soc Actes pratiques, Oct 1997 P 24 96 S DANA-DEMARER note ss. Cass Com 17 mai 1994 prc H. Hovasse, note ss. Cass Com 17 mai 1994, prc Mmoire d expertise comptable Session Novembre 2007 51
transforme en une simple obligation et pourra faire l objet d une souscription par compensation conformment l article L225-127 du code de commerce franais. II REALISATION DE L
AUGMENTATION DE CAPITAL PAR CONVERSION DES OBLIGATIONS
a- Modalits de la conversion
l article 321 de la loi sur la SA prcise que l'augmentation du capital rendue ncessaire par la conversion est dfinitivement ralise, du seul fait de la demande de conversion accompagne du bulletin de souscription et, le cas chant, des versements auxquels donne lieu la souscription d' actions en numraire. Il en rsulte ainsi que les mesures de publicit, de dpt des fonds et de l intervention du commissaire aux comptes ne sont pas applicables dans le cas d espce. Par ailleurs, pour viter la lourdeur de gestion qui peut dcouler des augmentations de capital par conversion des obligations (changement corrlatif des statuts ). Il est possible la socit soit : - de procder toute poque, cette constatation pour l'exercice en cours et apporter aux statuts les modifications corrlatives. - dans le mois qui suit la clture de chaque exercice, le conseil d'administration ou le directoire, constate, s'il y a lieu, le nombre et le montant nominal des actions mises par conversion d'obligations au cours de l'exercice coul et apporte les modifications ncessaires aux clauses des statuts relatives au montant du capital social et au nombre des actions qui le reprsentent. Les actions mises la suite de la conversion d'obligations convertibles tout moment sont immdiatement ngociables. Elles ont droit aux dividendes verss au titre de l'exercice au cours duquel la conversion a t demande. Cela suppose que le dividende qui sera reu par les obligataires ayant opt pour la conversion correspond au dividende de l anne de la conversion qui sera distribu l exercice qui suit et non pas le dividende distribu au cours de l exercice et affrent au bnfice de l exercice prcdent. Les obligataires peuvent prtendre, au moment de la conversion de leurs titres, des droits sur certaines oprations antrieures de la socit (augmentation de capital par incorporation de rserves, bnfices ou primes d'mission avec attribution d'actions gratuites ou encore distribution de rserves en espces ou en titres) dans les mmes conditions que s'ils avaient t actionnaires au moment o la socit a procd l'une de ces oprations, moins que les bases de conversion aient t dj ajustes pour en tenir compte l'expiration de la priode d'option, les obligations dont la conversion n'a pas t demande deviennent des obligations ordinaires confrant leurs titulaires la seule qualit de cranciers de la socit.
b- Conversion en cas de fusion
L article 323 de la loi sur la SA organise les particularits de la fusion en prsence des obligations convertibles en actions comme suit :
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A dater de l'mission des obligations convertibles en actions, et tant qu'il existe de telles obligations, l'absorption de la socit mettrice par une autre socit ou la fusion avec une ou plusieurs autres socits dans une socit nouvelle est soumise l'approbation pralable de l'assemble gnrale extraordinaire des obligataires intresss. Si l'assemble n'a pas approuv l'absorption ou la fusion, ou si elle n'a pu dlibrer valablement faute du quorum requis, la socit peut passer outre. La situation des porteurs d'obligations convertibles est alors aligne sur celle des obligataires ordinaires. En consquence : - ils conservent leur qualit et deviennent cranciers de la socit bnficiaire des apports ; - l'assemble gnrale des obligataires peut donner mandat aux reprsentants de la masse de former opposition l'opration, sans que cette opposition interdise la poursuite de la fusion. Le tribunal saisi de l'opposition peut soit la rejeter, soit ordonner le remboursement des obligations, soit ordonner la constitution de garanties si la socit en offre et si elles sont juges suffisantes. Les obligations convertibles en actions peuvent tre converties en actions de la socit absorbante ou nouvelle, soit pendant le ou les dlais d'option prvus par le contrat d'mission, soit tout moment selon le cas. Les bases de conversion sont dtermines en corrigeant le rapport d'change fix par ledit contrat par le rapport d'change des actions de la socit absorbante ou nouvelle contre les actions de la socit mettrice, compte tenu, le cas chant, des augmentations de capital ralises par la socit mettrice avant la fusion et par la socit absorbante aprs la fusion. L'assemble gnrale de la socit absorbante ou nouvelle statue sur l'approbation de la fusion et sur la renonciation au droit prfrentiel de souscription, sur la base du rapport du conseil d'administration ou du directoire et sur celui des commissaires aux comptes. La socit absorbante ou nouvelle est alors substitue la socit absorbe pour l'application des diverses dispositions relatives la conservation des droits des obligataires.
c- Conversion et procdure de traitement des difficults
Lorsqu'une procdure de redressement judiciaire est ouverte l'gard de la socit mettrice, le dlai prvu pour la conversion des obligations en actions est ouvert ds le jugement arrtant le plan de continuation de l'entreprise et la conversion peut tre opre, au gr de chaque obligataire, dans les conditions prvues par ce plan.
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CHAPITRE II :: D ES AU TR ES OP ERAT IONS SUR LE CAP ITA L CH AP ITR E II DES AUTRES OP ERATION S SUR LE CAPITAL
Outre les oprations d augmentation du capital, la socit peut tre confronte durant le cours de son activit d autres oprations qui peuvent impacter la structure de son capital. Il s agit principalement de l amortissement du capital opration rarement prise par les socits (section I). Par ailleurs, l inverse de l opration d augmentation de capital, la socit peut tre amene rduire celui-ci (section II). Cette rduction peut tre soit motive par les pertes ou non. SECTION I :: DE L AMORTISSEMEN T DU CAPITAL SECTION I DE L AMORTISSEMEN T DU CAPITAL C'est l'opration par laquelle la socit rembourse ses actionnaires tout ou une partie du montant nominal de leurs actions titre d'avance sur le produit de la liquidation future de la socit. Le capital demeure inchang, les actions amorties devenant des actions de jouissance.97 L amortissement du capital se justifie surtout dans le cas des socits concessionnaires de service public lorsque leurs installations et leur matriel d exploitation doivent revenir sans indemnit la collectivit concdante au terme du trait de concession. Cette opration relve en principe des prrogatives de l assemble gnrale extraordinaire (I) et a pour consquence de transformer les actions de capital en actions de jouissance (II). Toutefois, cette opration n est pas irrvocable et peut faire l objet d une reconversion (III). I- COMPETENCE Selon les dispositions de l article 202 de la loi sur la SA: L'amortissement de la valeur nominale des actions du capital est effectu en vertu d' une stipulation statutaire ou d' une dcision de l' assemble gnrale extraordinaire et au moyen des bnfices distribuables. Cet amortissement ne peut tre ralis que par voie de remboursement gal sur chaque action d'une mme catgorie et n'entrane pas de rduction du capital. Les actions intgralement amorties sont dites actions de jouissance. Il s ensuit que la dcision d amortir le capital relve soit de la comptence de l assemble gnrale ordinaire si cet amortissement a t prvu au niveau des statuts, soit de la comptence de l AGE dans le cas contraire. En effet, l amortissement se fait sur la base des bnfices distribuables et constitue de ce fait une utilisation des bnfices qui doit correspondre un mode d affectation prvue au niveau des statuts, sinon il doit relever de la comptence de l AGE puisqu il dpasse les prrogatives prvues par la loi au profit de l AGO. Par ailleurs, suivant l article 272 de la loi sur la SA: Il est interdit, compter de l'entre en vigueur de la prsente loi, d'amortir les actions par voie de tirage au sort. II- CONSEQUENCES Cette opration n a de consquences qu entre la socit et ses actionnaires pour lesquels les actions deviennent des actions de jouissance. Ainsi, les cranciers de la socit n ont aucun recours du fait que le montant du capital reste inchang au niveau du passif du bilan.
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Mmento francis lefevbre socits n 12100 s. et article 202 de la loi sur la SA Mmoire d expertise comptable Session Novembre 2007
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Les actions intgralement ou partiellement amorties perdent due concurrence, le droit au premier dividende et au remboursement de la valeur nominale; elles conservent tous leurs autres droits. (droit de vote .). L amortissement du capital est purement et simplement interdit dans les cas ci-aprs : Il est interdit la socit qui a mis des actions dividende prioritaire sans droit de vote d'amortir la valeur nominale des actions de son capital. (article 269) ; A dater du vote de l'assemble prvue l'article 317 et tant qu'il existe des obligations convertibles en actions, il est interdit la socit d'amortir la valeur nominale des actions de son capital (article 322) ;
Les sommes verses aux actionnaires leur sont acquises, en principe, dfinitivement. Les bnficiaires de l amortissement ne sauraient donc tre poursuivis en reversement des sommes qu ils ont touches rgulirement. En revanche, la socit pourrait exiger la restitution des sommes verses si ces dernires ont t prleves sur des rserves non distribuables et si les bnficiaires de ces versements ont eu connaissance du caractre irrgulier de ces distributions ou ne pouvaient pas l ignorer, compte tenu des circonstances. III- RECONVERSION DES ACTIONS AMORTIES L'assemble gnrale extraordinaire des actionnaires est seule comptente pour dcider la conversion des actions totalement ou partiellement amorties en actions de capital. Cette dcision est soumise la ratification de l assemble spciale de chacune des catgories d actionnaires ayant les mmes droits (Art.206 de la SA). Dcision de conversion des actions de jouissance Lorsque toutes les actions sont amorties totalement ou partiellement de manire gale, l assemble gnrale extraordinaire peut dcider leur reconversion en actions de capital (Art.204 de la SA). L opration se ralise par un simple jeu d critures ; les actionnaires n ont rien dcaisser et ne sont astreints aucun apport nouveau. Modalit de conversion des actions de jouissance Cette conversion peut s effectuer selon la modalit suivante : - la socit prvoit un prlvement obligatoire des sommes ncessaires sur la part des bnfices sociaux d un ou plusieurs exercices, concurrence du montant amorti des actions convertir, aprs paiement, pour les actions partiellement amorties, du dividende statutaire auquel elles ont droit (Art.204 de la SA) ; - les sommes prleves sur les bnfices sociaux sont inscrites un compte de rserve ; - lorsque le montant du compte de rserve constitu par prlvement sur les exercices sociaux est gal au montant amorti des actions ou de la catgorie d actions correspondante, la conversion est ralise.
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Effets de la reconversion des actions de jouissance La reconversion ainsi dcide a les effets suivants : - Les actions redeviennent des actions de capital dont elles retrouvent tous les droits : droit au dividende statutaire et au remboursement du nominal. - A titre transitoire, et jusqu la ralisation de la conversion, les actions partiellement amorties continuent bnficier du premier dividende, calcul sur le montant libr et non amorti desdites actions.
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SECTION II :: DE LA REDUCTION DU CAPITAL SECTION II DE LA REDUCTION DU CAPITAL L opration de rduction de capital a pour objet et consquence de porter le capital une valeur infrieure celle convenue au niveau des statuts. Les motifs d'une rduction du capital s'articulent essentiellement autour de deux axes, selon que la socit est ou non en situation dficitaire : Soit une rduction pour compenser des pertes. Dans ce cas il ne s agit que d une mesure d'assainissement qui peut tre librement dcide ou obligatoire lorsque la socit se trouve dans l'incapacit de reconstituer ses capitaux propres concurrence d'une valeur au moins gale au quart de son capital social (sous section II). Elle permet : d'informer les tiers de la situation de la socit ; de rajuster la parit de l'action avant de procder un appel de nouveaux capitaux sans lser le nouvel actionnaire ; de reprendre le cas chant la distribution du dividende.
Soit une rduction en l'absence de pertes qui a pour objet l'harmonisation du capital avec les besoins sociaux, soit par le moyen d'un remboursement des actions, soit par l'attribution de biens sociaux, c'est--dire d'un vritable partage partiel. (sous section III)
D autres situations de rduction de capital peuvent tre cites (sous section IV) en l occurrence : en cas de refus d'agrment d'un nouvel actionnaire, lorsque la clause d'agrment est prvue par les statuts et que la rduction du capital apparat, avec le consentement du cdant, comme la solution au conflit (article 254) ; lorsque, pour faire chec une action en nullit, la socit propose au tribunal le rachat des droits sociaux de l'associ demandeur (article 342).98
Ces rductions de capital obissent des rgles communes, qu il conviendra d tudier au pralable avant d entamer les spcificits de chacun de ces modes de rduction du capital (Sous section I).
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Article 342 : Lorsque l' action en nullit est intente dans le dlai prvu l' alina prcdent, la socit ou tout actionnaire peut soumettre au tribunal toute mesure susceptible de supprimer l' intrt du demandeur, notamment par le rachat de ses droits sociaux. En ce cas, le tribunal peut, soit prononcer la nullit, soit rendre obligatoires les mesures proposes, si celles-ci ont t pralablement adoptes par la socit aux conditions prvues pour les modifications statutaires. Le vote de l'actionnaire dont le rachat des droits est demand, est sans influence sur la dcision de la socit Mmoire d expertise comptable Session Novembre 2007
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S OUS SECTIION II -- CONDITIIONS DE VALIIDIITE SOUS SE CT ON C ONDIT ONS DE VAL D TE
Les conditions de validit de la rduction de capital reposent sur des rgles de comptence (I) qui passe ncessairement par l tude des pouvoirs de l AGE en la matire (II) et l tendue des dlgations auxquelles elle pourra procder (III). Dans un souci de protection des associs l intervention du CAC est prvue dans ce type d opration (IV) dont les modalits de ralisation peuvent tre variables (V). I- COMPETENCE La rduction du capital entranant une modification des statuts, la dcision doit tre prise par l'assemble gnrale extraordinaire. Seule cette assemble est comptente, quels que soient les motifs de la rduction du capital et quelles que soient les modalits retenues pour sa ralisation. L'existence d'actions de plusieurs catgories entrane l'obligation de runir, indpendamment de l'assemble gnrale extraordinaire, des assembles spciales groupant les actionnaires de chaque catgorie d'actions dont les droits seront diminus par l'effet de la rduction du capital. II- POUVOIRS DE L'ASSEMBLEE GENERALE Lorsqu elle n est pas motive par des pertes, la rduction du capital par voie de remboursement est interdite tant qu il existe des obligations convertibles en actions. Toutefois, en cas de rduction du capital motive par des pertes, et qui serait ralise par diminution, soit du montant nominal des actions, soit du nombre de celles-ci, les droits des obligataires optant pour la conversion de leurs titres seront rduits en consquence, comme si lesdits obligataires avaient t actionnaires ds la date d'mission des obligations. 99 Lorsque la situation nette est infrieure au quart du capital social et qu'elle n'a pas t reconstitue dans les dlais lgaux, la rduction du capital doit tre d'un montant au moins gal celui des pertes qui n'ont pu tre imputes sur les rserves.100 Dans tous les autres cas, l'assemble fixe librement le montant et les modalits de la rduction du capital. La rduction du capital un montant infrieur au minimum lgal ne peut tre dcide que sous la condition suspensive d'une augmentation de capital destine amener celui-ci un montant au moins gal au minimum lgal, moins que la socit ne se transforme en une socit d'une autre forme. L'inobservation de ces dispositions n'est pas sanctionne par la nullit de la rduction de capital mais par la possibilit pour toute personne intresse de demander au tribunal de commerce de prononcer la dissolution de la socit. Toutefois, la dissolution ne peut tre prononce si le capital a t reconstitu le jour o le tribunal statue sur le fond en premire instance.101
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Article 322 de la loi sur la SA Article 357 de la loi sur la SA 101 Article 360 de la loi sur la SA Mmoire d expertise comptable Session Novembre 2007
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III- DELEGATION AU CONSEIL L'assemble gnrale extraordinaire peut dlguer au conseil d'administration ou au directoire tous pouvoirs pour raliser la rduction du capital. Lorsque le conseil d'administration ou le directoire ralise l'opration, sur dlgation de l'assemble gnrale, il en dresse procs-verbal soumis aux formalits de publicit prvues et procde la modification corrlative des statuts. IV- RAPPORT DU COMMISSAIRE AUX COMPTES 102 Il appartient au commissaire aux comptes d analyser le projet de rduction du capital qui lui est transmis et de signaler au conseil d administration ou au directoire et au conseil de surveillance, selon le cas, toute disposition lui paraissant irrgulire. Le commissaire aux comptes examine si les causes et les conditions de la rduction envisage sont rgulires ; il vrifie en particulier si la rduction ne ramne pas le montant du capital ou la valeur nominale des actions, des chiffres infrieurs aux minima lgaux et rglementaires. Le commissaire aux comptes s assure que l galit entre les actionnaires est respecte, notamment pour ce qui concerne : les ventuels remboursements en espces, l ajustement des droits aux dividendes, au cas de rduction du montant nominal des actions ; l offre d achat de leurs titres tous les actionnaires prvue par l article 213 de la SA ; la diminution du nombre des actions entranant l existence de rompus et, partant, les modalits d attribution des rompus et, le cas chant, les raisons de l exclusion des petits actionnaires.
V - MODALITES PRATIQUES DE LA REDUCTION DE CAPITAL La rduction du capital peut s oprer : - soit par la diminution de la valeur nominale de tous les titres (a) ; - soit par la rduction du nombre de titres en annulant une fraction des titres dtenus par chaque actionnaire/associ (b).
a- Rduction du montant du nominal des actions
La rduction du nominal des actions est un procd utiliser avec prcaution car il faut veiller ne pas rduire la valeur du nominal au-dessous du minimum lgal savoir 100 DH103.
b- Diminution du nombre des actions
La rduction du nombre des actions peut rsulter de l annulation des actions appartenant un ou plusieurs actionnaires dtermins, par exemple la suite d une attribution de biens sociaux,
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Norme 413 de l Ordre des Experts Comptables portant sur la rduction du capital A l exception du nominal de l action de Maroc Telecom qui est infrieur 100 dhs. Mmoire d expertise comptable Session Novembre 2007
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ou d un rachat par la socit de ses propres actions. Cette diminution des actions doit se faire proportionnellement au nombre d actions dtenues par chaque actionnaire. Quel que soit le motif et la modalit de la rduction du capital, celle-ci ne doit en aucun cas porter atteinte l galit des actionnaires (Art.210 de la SA).
S OUS SECTIION IIII -- REDUCTIION DU CAPIITAL POUR CAUS E DE PERTES SOUS SE CT ON RE DUCT ON DU CAP TAL POUR CAUSE DE PERTES
L assainissement de la situation de la Socit suite aux pertes constates au niveau des tats de synthses est une obligation prvue par la loi (I) mais celle-ci ne doit pas ramener le capital un montant infrieur au minimum lgal (II). Par ailleurs, certaines situations particulires en matire de rduction de capital motive par des pertes peuvent se traduire par une fraude aux intrts des tiers feront l objet d une tude spcifique (III). I - PERTE DES TROIS QUARTS DU CAPITAL SOCIAL La reconstitution du capital peut se faire dans des conditions normales comme prvues au niveau de l article 357 de la loi sur la SA (a). Toutefois, certains amnagements sont introduits par le code de commerce en cas de prsence d un plan de continuation (b). Dans tous les cas, une rduction de capital doit respecter l galit entre les actionnaires (c).
a) Situation normale :
L article 357 de la loi 17-95 portant sur la socit anonyme prcise : Si du fait de pertes constates dans les tats de synthse, la situation nette de la socit devient infrieure au quart du capital social, le conseil d' administration ou le directoire est tenu, dans les trois mois qui suivent l' approbation des comptes ayant fait apparatre cette perte, de convoquer l' assemble gnrale extraordinaire l' effet de dcider s'il y a lieu, de prononcer la dissolution anticipe de la socit. Si la dissolution n'est pas prononce, la socit est tenue, au plus tard la clture du deuxime exercice suivant celui au cours duquel la constatation des pertes est intervenue, et sous rserve des dispositions de l' article 360 de rduire son capital d' un montant au moins gal celui des pertes qui n'ont pu tre imputes sur les rserves si, dans ce dlai, les capitaux propres n'ont pas t reconstitus concurrence d' une valeur au moins gale au quart du capital social Il s ensuit que cette rgularisation est obligatoire. Toutefois, le non respect de ses dispositions n entrane pas la nullit de la socit. De prime abord, il convient de noter qu notre connaissance aucune disposition lgale ou rglementaire n a donn une dfinition la notion de la situation nette ni celle de capitaux propres104. L utilisation simultan au niveau de l article prcdent du terme situation nette et capitaux propres, laisse supposer que ces termes font rfrence la mme notion. Ainsi, en se rfrent au contexte franais, l article 22 du dcret n 83-1020 du 29 novembre 1983 prcise que les capitaux propres correspondent la somme
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Seul le CGNC prvoit : Calcule avant ou aprs l'affectation du rsultat net, la situation nette est gale la diffrence entre total des "capitaux propres" et des "capitaux propres assimils "d'une part et celui de la rubrique "immobilisation en non-valeurs" d'autre part. Mmoire d expertise comptable Session Novembre 2007
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algbrique des apports, des carts de rvaluation, des bnfices autres que ceux pour lesquels une dcision de distribution est intervenue, des pertes, des subventions d investissement et des provisions rglementes 105 L intrt de la distinction peut avoir des implications. En effet, par situation nette on peut comprendre qu il s agit des capitaux propres diminus des lments constituant des non valeurs ou encore que les plus values latentes peuvent tre prises en considration. Ensuite, le capital social correspond au montant nominal du capital. Il convient de noter qu il s agit du capital social abstraction faite de sa libration ou non, alors que dans la situation nette seul le capital libr est pris en compte. Par ailleurs, au terme de l article prcit, l AGE devrait tre runie pour dcider s'il y a lieu, de prononcer la dissolution anticipe de la socit. Ainsi, l AGE ne devrait pas se runir pour dcider la continuation de l exploitation ; De mme, la dissolution ne peut tre prononce qu la clture du deuxime exercice suivant celui au cours duquel la constatation des pertes est intervenue. L utilisation du terme constatation des pertes laisse comprendre qu il s agit des comptes dment approuvs. Donc le dlai ne court qu aprs approbation des comptes par l assemble des actionnaires ; Enfin, si la reconstitution des capitaux n a pas t opre dans le dlai lgal, celle-ci ne peut rsulter d une seule augmentation de capital (sans coup d accordon) sans qu elle soit pralablement prcde par une rduction du capital ;
Sur le plan pratique, pour faciliter les oprations de rduction de capital, Mercadal et Janin dans leur mmento pratique sur les socits commerciales envisagent la solution suivante : afin de faciliter la ralisation matrielle de l'opration de rduction de capital (chiffre " rond " pour la nouvelle valeur nominale des actions, diminution des rompus en cas d'change d'actions), il peut tre procd une rduction de capital lgrement suprieure au montant des pertes, la fraction excdentaire pouvant tre affecte soit un amortissement supplmentaire des lments d'actif ou mieux, un compte " prime d'mission " (Mercadal et Janin, Socits commerciales, mmento pratique Francis Lefebvre, n 2182-1). Aucune disposition lgale ou rglementaire ne prohibe un tel procd, qui peut tre valablement dcid par l'assemble gnrale extraordinaire. En pratique, il arrive souvent, surtout lorsque la dotation d'un compte de prime d'mission rpond des ncessits techniques106, que l'assemble dcidant la rduction du capital dclare expressment que les sommes en cause sont indisponibles et ne pourront tre utilises que pour une augmentation de capital ultrieure. (Lamy Socits 1993, n 3515).
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Etant prcis que par apport, il faut entendre le capital et les primes qui y sont lies. Les bnfices comprennent les rserves, le report nouveau crditeur, le bnfice de l exercice. 106 Toutefois, au terme de la dfinition contenue au niveau de PCGE l on peut comprendre que ce compte n est utilis qu en cas d augmentation de capital et non pas dans le cas de sa rduction. Mmoire d expertise comptable Session Novembre 2007 61
b) Situation en prsence d un plan de continuation :
Par ailleurs, le dahir 1-96-83 portant code de commerce prvoit dans son article 583 : Lorsque le syndic envisage de proposer au tribunal un plan de continuation prvoyant une modification du capital, il demande au conseil d'administration, au directoire ou au grant, selon le cas, de convoquer l'assemble gnrale extraordinaire ou l'assemble des associs. En cas de besoin, le syndic peut convoquer lui-mme l'assemble dans les formes prvues par les statuts. Si, du fait des pertes constates dans les documents comptables, les capitaux propres sont infrieurs au quart du capital social, l'assemble est d'abord appele reconstituer ces capitaux concurrence du montant propos par le syndic et qui ne peut tre infrieur au quart du capital social. Elle peut galement tre appele dcider la rduction et l'augmentation du capital en faveur d'une ou plusieurs personnes qui s'engagent excuter le plan. L'excution des engagements pris par les actionnaires ou associs, ou par de nouveaux souscripteurs est subordonne l'acceptation du plan par le tribunal. A dfaut, les clauses d'agrment sont rputes non crites. Ce texte est destin assainir la situation financire de la socit en absorbant les pertes, soit par une augmentation du capital souscrite par les actionnaires, soit par une augmentation rserve des tiers. La lecture des dispositions du prsent article soulve de notre part certains questionnements : l article 357 de la loi sur la SA parle de situation nette alors que l article 583 du code de commerce parle de capitaux propres ; l article 583 du code de commerce ne prvoit la runion que de l assemble gnrale extraordinaire ou l assemble des associs, ce qui laisse supposer qu il n est pas obligatoire de convoquer les assembles spciales des actionnaires ou la masse des obligataires tel que cela est prvu en matire de la loi sur la SA lorsque leur approbation est ncessaire. Notons que la rdaction du texte franais prvoit cette ventualit. Ainsi, dfaut de drogation expresse, il est admis de soutenir que de telles obligations et runions doivent tre respectes. la socit ne peut pas procder uniquement une rduction de capital mais elle se trouve dans l obligation d injection de l argent frais. Ce qui s explique par la volont de doter la socit de nouveaux moyens d action. En effet, le syndic peut demander une augmentation du capital au del du quart du capital ; le premier alina de cet article laisse comprendre que la proposition d augmentation du capital n est pas exclusive la constatation des pertes. Cette augmentation pourra tre prvue mme en l absence de perte ; la rdaction , les clauses d'agrment sont rputes non crites. ne pose pas de problme particulier en matire de socit anonyme tant donn que l agrment est d essence statutaire. Les actionnaires ne peuvent s opposer l introduction d un nouveau tiers. Toutefois, pour une interprtation de l quivalent de cet article au niveau de la lgislation franaise, les auteurs Lamy socits commerciales prcisent : dans les SARL, l agrment des nouveaux associs, applicable en cas 62
d augmentation de capital, est prvu par le Code de Commerce. Cet agrment lgal ne nous parat pas vis par l article L626-3 alina 4 du code de commerce qui se rfre uniquement aux clauses d agrment. Par suite, les tiers (non associs) qui acceptent de participer l augmentation de capital d une SARL mise en redressement judiciaire doivent, notre avis, tre agrs par la majorit des associs reprsentant les trois quarts des parts sociales. Toutefois les clauses d agrment insres dans les statuts et concernant les conjoints, descendants ou ascendants des associs doivent tre rputes non crites. .
c) Egalit des actionnaires en prsence d une rduction de capital motive par des pertes :
Selon l article 210 de la loi sur la SA: La rduction du capital ne doit en aucun cas avoir pour effet ni de porter atteinte l'galit des actionnaires ni d'abaisser la valeur nominale des actions en dessous du minimum lgal. . Cette galit fait l objet de vrification spcifique de la part du commissaire aux comptes. Par ailleurs l article 401 de la loi prcite punis d' une amende de 10.000 50.000 dirhams, les membres des organes d' administration, de direction ou de gestion d' une socit anonyme qui, sciemment, auront procd une rduction du capital social sans respecter l' galit des actionnaires. Une question se pose de savoir si l galit des actionnaires exclut la possibilit d imputer la perte sur un actionnaire ou une catgorie particulire des actions ? Le principe de l'galit des actionnaires oblige respecter l'galit l'intrieur d'une mme catgorie, mais non pas confrer une situation identique deux catgories diffrentes d'actions107. En effet, la personne juridique, si elle ne peut disposer librement de son corps, a la libre disposition de sa fortune, de ses biens ; elle a le droit de s'endetter ou d'amoindrir son capital, elle a la prrogative de renoncer un droit. Or, la rduction du capital aux dpens d'un actionnaire s'analyse, si l'actionnaire est consentant, en une renonciation un droit, qui est licite. Il s'agit de renoncer une prrogative de l'actionnaire, le droit l'galit dans la rduction du capital. Le consentement de la victime fait disparatre l'infraction, dans les cas exceptionnels o la victime a la libre disposition de l'intrt protg par la loi pnale. .108 Ce raisonnement est d autant vrai si la personne laquelle la perte a t impute tait responsable de la situation dficitaire de la socit.
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Ripert et Roblot, Droit Commercial, 7e dition, 1972, n 1173 1175 in Bull. CNCC n 8 p. 541 Bull. CNCC n 8 p. 541. A quelles conditions le consentement est-il efficace ?
a) Tout d'abord, s'agissant d'une renonciation un droit, celle-ci ne saurait se prsumer. Ds lors que le consentement est explicite, certain, non quivoque et, a fortiori, s'il est expressment donn, comme en l'espce, la renonciation un droit, " l'acte abdicatif " est valable (Carbonnier, Droit civil, tome second, 1959, 2e dit., 89, p. 308). b) Il doit intervenir au plus tard, au moment de l'acte incrimin. c) Le consentement doit tre donn librement et en connaissance de cause par une personne en tat d'exprimer un consentement valable et de comprendre la porte de son acceptation. Dans la mesure o ces conditions paraissent runies dans l'espce, la rduction du capital aux dpens d'un actionnaire n'est pas un fait dlictueux. Mmoire d expertise comptable Session Novembre 2007
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d) Elments jurisprudentiels :
Dans le cas d espce, les appelants font grief au jugement de ce qu il n aurait pas fait droit leur demande tendant ce qu ils soient autoriss provoquer la runion d une assemble gnrale extraordinaire pour statuer sur l augmentation de capital suite aux pertes que la socit a subies et qui ont consomm plus des de ce capital, sous prtexte que cette augmentation de capital aggravera davantage ses problmes financiers, alors qu elle reprsente l unique solution aux problmes et la plus approprie, dans la mesure o son unique bailleur de fonds est la banque S pose comme condition pour continuer lui accorder des facilits bancaires, l augmentation de son capital, sans parler des dettes qu elle a vis--vis d autres tablissements et qu elle ne pourrait honorer sans cette augmentation109. La cour d appel de commerce de Casablanca a considr que dans le cas d espce, et comme le prvoit expressment le deuxime alina de l article 86 de la loi sur la SARL Si la dissolution de la socit n'est pas prononce, celle-ci est tenue, au plus tard la clture de l'exercice suivant celui au cours duquel la constatation des pertes est intervenue et sous rserve des dispositions de l'article 46, de rduire son capital d'un montant au moins gal celui des pertes qui n'ont pu tre imputes sur les rserves, si, dans ce dlai, le capital propre n'a pas t reconstitu concurrence d'une valeur au moins gale au quart du capital social. , autrement dit, en cas de perte entranant la rduction du capital de plus de , il est procd soit la rduction du capital d un montant quivalent aux pertes que la socit n a pas pu imput sur les rserves, soit de la reconstitution du capital d un montant qui ne peut tre infrieur au quart du capital social. Elle a ainsi dcid encore qu en ce qui concerne le moyen soutenu par les appelants que les dispositions de l article 86 prcit ne seraient pas d ordre public et que rien dans la loi n interdit aux associs de convenir de l augmentation du capital de la socit si tel est son intrt, le moyen est son tour rejet, car cette augmentation n est possible que dans les cas o la situation de la socit est saine, tandis que dans l espce, la socit a perdu plus des de son capital et la solution appliquer est celle prvue par l article 86, l exclusion de toute autre, ces dispositions tant rdiges de manire imprative, sachant que le lgislateur, en obligeant les associs diminuer le capital de la socit leur a fix un dlai pour y procder, en l occurrence la fin de l anne qui suit celle o les pertes ont t subies, et ce, dans le cas o ils n auraient pas reconstitu, dans le mme dlai, le capital d un montant qui ne peut tre infrieur au quart qu en consquence, on ne saurait donner l article 86 une interprtation autre que celle vise expressment par le lgislateur, sinon il y aurait violation de dispositions lgales explicites. II - REDUCTION A UN MONTANT INFERIEUR AU MINIMUM LEGAL Dans tous les cas la rduction du capital ne peut se traduire par un abaissement de la valeur nominal des actions un montant infrieur au minimum lgal. Par ailleurs, la rduction du capital un montant infrieur au minimum lgal ne peut tre dcide que sous la condition suspensive d'une augmentation de capital destine amener celui-ci un montant au moins gal au minimum lgal, moins que la socit ne se transforme en une socit d'une autre forme.
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Cour d appel de commerce de Casablanca, Arrt n 520/2004, Dossier n853/2003/4 Mmoire d expertise comptable Session Novembre 2007
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III AUTRES SITUATIONS DE REDUCTION DU CAPITAL MOTIVEE PAR DES PERTES Deux situations particulires seront tudies. Il s agit de la possibilit ou non d imputer les pertes sur la partie non libre du capital (a) et ventuellement l imputation de la perte exclusivement sur le capital social (b).
a) Imputation des pertes sur la partie non libre du capital
La Commission des tudes juridiques de la CNCC en France considre que la rduction du capital social en cas de libration partielle du capital n'est possible que sur la fraction libre du capital social par rduction du nominal des actions110. Il s ensuit que si une socit a un capital de 1 200 000 DH libr du quart (soit 300 000) avec des pertes de 500 000 DH. Ces pertes ne sont pas imputables sur la partie non libr du capital soit 900 000 DH.
b) Imputation exclusive des pertes sur le capital avec existence des rserves
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Une question s impose : Une socit anonyme a-t-elle la possibilit d'imputer des pertes dgages exclusivement sur le capital par voie de rduction de ce dernier, sans procder une quelconque affectation desdites pertes aux rserves existantes (lgales, statutaires, libres) ? En cas de rduction du capital non motive par des pertes, une telle opration serait-elle exclue du champ d'application de l'article 212 de la loi 17-95 relative la Socit Anonyme, qui instaure un droit d'opposition des cranciers ? La logique conduit normalement imputer les pertes ralises en priorit sur les rserves existantes, avant de procder un apurement par rduction du capital. C'est cette solution qui est gnralement utilise dans la pratique. Toutefois, il ne ressort pas de la lecture des articles 208 215 de la loi sur la SA, qui traitent " de la rduction du capital ", qu'il serait interdit de procder une rduction du capital par imputation des pertes ralises, sans avoir procd, au pralable, l'imputation desdites pertes sur les rserves existantes. Une question semblable a t pose au comit juridique de la CNCC qui a confirm que : Certes, l'article L. 225-248 du Code de commerce dispose dans son deuxime alina : " Si la
dissolution n'est pas prononce, la socit est tenue, au plus tard la clture du deuxime exercice suivant celui au cours duquel la constatation des pertes est intervenue et sous rserve des dispositions de l'article L. 224-2 de rduire son capital d'un montant au moins gal celui des pertes qui n'ont pas pu tre imputes sur les rserves, si, dans ce dlai, les capitaux propres n'ont pas t reconstitus concurrence d'une valeur au moins gale la moiti du capital social ".112
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Bull. CNCC n 48 p. 445 Bull. CNCC n 127 p. 357
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Au Maroc l article 357 de la loi sur la SA dans des termes semblables prcise que : Si la dissolution n'est pas prononce, la socit est tenue, au plus tard la clture du deuxime exercice suivant celui au cours duquel la constatation des pertes est intervenue, et sous rserve des dispositions de l' article 360 de rduire son capital d' Mmoire d expertise comptable Session Novembre 2007 65
Il est ainsi prvu, dans le cadre de la reconstitution des capitaux propres hauteur d'une valeur au moins gale la moiti du capital social, qu' l'expiration du dlai de rgularisation, la rduction de capital soit opre pour le montant des pertes non imputes sur les rserves. Si ce texte confirme la logique rappele ci-dessus, savoir l'imputation des pertes en priorit sur les rserves, avant un apurement par rduction de capital, il ne semble pas pour autant expressment interdire, de manire gnrale, une imputation exclusive des pertes sur le capital. En effet, d'une part l'expression " au moins gal celui des pertes..." peut donner lieu interprtation et, d'autre part, le texte en question vise le cas o la situation n'a pas t rgularise l'issue du dlai de deux ans et non les modalits de rgularisations possibles avant l'expiration dudit dlai. Ainsi, les dispositions du Code de commerce ne semblent pas expressment interdire un apurement exclusif de pertes par rduction du capital, sans affectation desdites pertes aux rserves existantes, mme si un tel procd ne parat pas conforme la logique et la pratique. Compte tenu du caractre particulier du procd, il nous semble toutefois que celui-ci ne peut tre mis en oeuvre qu'avec une trs grande prudence. En particulier, les droits des cranciers sont susceptibles d'tre affects puisque le droit d'opposition n'est accord ces derniers, en cas de rduction du capital, que si le projet de rduction du capital n'est pas motiv par les pertes. Au cas d'espce, la rduction du montant du capital, venant diminuer la garantie des cranciers, ne permettrait pas ceux-ci d'exercer leur droit d'opposition, dans la mesure o elle est motive par des pertes, alors que les procds " classiques " conduiraient maintenir le montant du capital inchang. L'opration pourrait ainsi constituer une fraude la loi. .
Une interprtation restrictive de la loi devrait donc conduire considrer que la rduction du capital par imputation sur les pertes non compenses avec des rserves suffisantes existantes est carter. Elle aboutirait indirectement en effet une rduction du capital non contrle par les tiers puisque les rserves non imputes peuvent donner lieu par la suite distribution aux actionnaires.
S OUS SECTIION III -- REDUCTIION PAR VOIE D''ACHAT PAR LA SOCIIETE DE SES SOUS S ECT ON III RE DUCT ON PAR VOIE D ACHAT PAR L A S OC ETE DE S ES PROPRES ACTIONS OU PAR VOIIE DE REM BOURSEMENT PROPRE S ACTIONS OU PAR VO E DE REMBOURS EME NT
Les rachats par la socit de ses droits sociaux (actions et parts sociales) se scindent en deux catgories bien distinctes. Alors que les rachats lis une rduction du capital sont des oprations inverses de l apport en socit, des remboursements d apports (rachatsremboursements), les rachats non lis une telle rduction sont des cessions (rachats-cessions). Cette dualit de nature claire une dualit de traitement. Les rachats-remboursements ont toujours, et pour tous les types de socits, t autoriss. Cela est logique : l acte de naissance de l action qu est l apport rpond son acte de dcs : le remboursement d apport. Ces deux actes contraires participent au cycle ordinaire de la vie d une socit. Les rachats-cessions, bien au contraire, cristallisent toutes les peurs, y compris les plus irrationnelles. Car se porter cessionnaire de ses propres droits sociaux est de prime abord un
un montant au moins gal celui des pertes qui n'ont pu tre imputes sur les rserves si, dans ce dlai, les capitaux propres n'ont pas t reconstitus concurrence d' une valeur au moins gale au quart du capital social Mmoire d expertise comptable Session Novembre 2007
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rapport soi-mme anormal, voire malsain. C est pourquoi ces oprations, longtemps prohibes, le demeurent au niveau de notre lgislation.113 Les oprations de rachat obissent un principe et des exceptions (I). Ses exceptions se limitent une rduction de capital non motive par les pertes (II) ou par des rachats en vue de rgulariser le cours (III). Par ailleurs, la rduction de capital peut s oprer par voie de remboursement des actions (IV). I- LE PRINCIPE ET LES EXCEPTIONS L opration de rachat prsente des avantages dont notamment114 : Le dbouclage de participations croises ; La sortie du capital d un actionnaire minoritaire ; C est aussi un moyen de protection contre une prise de contrle inamicale. En remdiant la sous-valuation de ses titres d une part et en renforant le contrle de l actionnariat d autre part, le rachat d actions est un moyen de prvenir une OPA. La rduction du capital diminue la trsorerie excdentaire et augmente mcaniquement le bnfice par action dont le cours s ajuste la hausse. La socit devient donc plus difficile acqurir. L accroissement de la valeur actionnariale est devenue en cette priode de gouvernement d entreprise un des points cl de la gestion des entreprises. Une telle opration est d ailleurs le plus souvent interprte comme un signe de prise en compte de l intrt des actionnaires. Pour eux, en effet, l opration est trs gnralement avantageuse car ils se voient redistribuer une partie de la richesse dgage par l entreprise et ils profitent de la hausse du cours des actions qu elle provoque. A cet gard, les tudes statistiques menes dans les pays o cette pratique de rachat est courante montrent que ce signal permet au cours de bourse de se hisser, au moins dans un premier temps, des niveaux suprieurs ceux qu induit mcaniquement le redimensionnement du capital. Les actionnaires prfrent d ailleurs ce type d opration des diversifications hasardeuses ou la conservation d une trsorerie peu productive. Le rachat d actions prsente des avantages par rapport une distribution de dividende exceptionnel. Si le rachat d actions est assez similaire au versement d un dividende puisqu il se traduit galement par une distribution de cash aux actionnaires, le dividende n a pas d effet relutif sur le bnfice par action : il constitue un prlvement de trsorerie pour un nombre d actions constant. Ainsi, contrairement au dividende qui n a qu un impact momentan, un rachat d actions a des effets permanents sur la valorisation boursire : court terme, l opration permet l actionnaire de vendre ses titres un prix souvent suprieur celui du march et plus longue chance, elle entrane une revalorisation des cours par une augmentation du profit par action (le rsultat corrig du cot du
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Renaud Mortier le rachat par la socit des droits sociaux Bernard Essambert : la rachat par la socit de ses propres actions , document d tude dit par l AMF ex COB en janvier 1998. Mmoire d expertise comptable Session Novembre 2007 67
rachat est divis par un moins grand nombre d actions) et, dans la trs grande majorit des cas, de l actif net rvalu par titre. Pour l actionnaire, le versement d un dividende est subi puisqu il s applique tous, tandis que le rachat d actions est choisi par les seuls actionnaires qui apportent leurs titres l offre. Enfin, le signal donn au march est fondamentalement diffrent : alors que le versement d un dividende exceptionnel ne reflte que les rsultats passs de l entreprise, le rachat d actions est interprt comme un signe de confiance en l avenir. L entreprise est considre la fois comme grant au mieux son capital en investissant dans ses propres titres et comme soucieuse des intrts de ses actionnaires. Malgr ces avantages le principe de ces oprations reste l interdiction (a). Toutefois la loi a prvu certaines exceptions (b).
a) Le principe
Au Maroc, la pratique de l achat et de la dtention par une socit de ses propres actions sont condamnes au motif qu il est contestable qu une socit soit son propre actionnaire, une personne ne pouvant la fois tre crancire et dbitrice d elle-mme. Le souci de protger l actionnaire conduit la plus grande prudence dans ce domaine. Cette interdiction est assortie de sanctions pnales pour les dirigeants. Afin de lutter contre des procds visant contourner l interdiction pour une socit d acheter ses propres actions, l article 280 de la loi sur la SA interdit galement une socit anonyme d avancer des fonds, d accorder des prts ou de consentir une sret en vue de la souscription ou de l achat de ses propres actions par un tiers. Cette interdiction visant toute personne autre que la socit elle-mme, les actionnaires ne peuvent donc emprunter leur socit l argent ncessaire pour augmenter leur participation dans cette dernire. Bien que des exceptions aient t apportes ce principe d interdiction, les hypothses envisages par la loi ne permettent pas aux socits marocaines de procder des rachats d actions dans une optique de gestion financire.
b) Les exceptions
Les socits ne peuvent intervenir sur leurs propres actions que dans le but d effectuer une rduction de capital non motive par les pertes ou, lorsqu il s agit des socits cotes, pour mener des oprations de rgularisation de cours. II- LA PREMIERE EXCEPTION : REDUCTION DE CAPITAL NON MOTIVEE PAR DES PERTES La rduction de capital non motive par des pertes trouve son fondement principalement dans deux situations : La situation de la socit et son activit ne ncessite pas une telle capitalisation ; La volont de la socit de rembourser en partie ou en totalit les apports des actionnaires ;
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Dans tous les cas, cette rduction obit aux rgles gnrales ci haut rappeles en plus de rgles particulires dveloppes ci-aprs, et qui ont trait particulirement la protection des cranciers sociaux (a) et aux modalits de rduction du capital (b).
a) Principe et procds de la protection des cranciers sociaux
- Le projet de rduction du capital doit tre accept par l ensemble des cranciers de l entreprise. Ceux-ci disposent pour se prononcer d un dlai de trente jours compter de la date du dpt au greffe du procs-verbal de dlibration de l AGE qui a dcid ou autoris la rduction . Ce dlai est suspensif, les oprations ne peuvent commencer tant qu il n est pas coul. - Si le nombre d actions prsentes l offre est suprieur la quantit souhaite, il est procd pour chaque actionnaire vendeur, une rduction proportionnelle au nombre d actions dont il justifie tre propritaire au moment du rachat et non pas au nombre d actions qu il apporte l offre. - Lorsque les actions de la socit faisant l objet du rachat sont cotes en Bourse, et dans la mesure o l offre doit tre faite tous les actionnaires, la rglementation boursire prvoit la technique de l offre publique. Une note d information est alors publie pour prsenter les modalits de l opration pralablement la tenue de l AGE appele se prononcer sur l opration. Le CDVM a mis la circulaire n 03/03 relative la note d information pouvant tre tablie par les socits cotes qui souhaitent racheter leurs propres actions en vue de rduire leur capital. Les cranciers sociaux ne sont protgs que dans la mesure o la rduction du capital n est pas motive par des pertes. En outre, cette procdure devrait tre carte lorsque la rduction du capital rsulte de l annulation des actions achetes en bourse par une socit cotes dans le cadre d un programme de rachat de la socit de ses propres actions pour rguler le cours.115 La rduction du capital non motive par des pertes est donc une procdure longue et lourde conue pour la ralisation d une opration exceptionnelle dans la vie de l entreprise. Elle est ponctuelle, ne peut donner lieu des programmes de rachat et ne permet donc pas une utilisation dans une optique de gestion financire. Cette procdure de rduction de capital est par ailleurs purement et simplement interdite en prsence d obligations convertibles. Les actions rachetes dans ce cadre doivent tre annules dans un dlai de trente jours aprs l expiration du dlai vis l article 214 de la loi sur la SA, soit aprs le dlai pendant lequel l offre de rachat est maintenue. Contrairement aux oprations de rachat par une socit de ses propres actions sans rduction de capital, autorises seulement dans certains cas par la loi, la rduction motive par des pertes peut porter sur un pourcentage quelconque du capital, sans limitation.
b) Modalits de rduction de capital
La rduction du capital est opre soit en abaissant la valeur nominale de chaque action, soit en diminuant dans la mme proportion pour tous les actionnaires le nombre d'actions existantes.
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Voir dans ce sens Francis lefebvre Socits commerciales N 12181 Mmoire d expertise comptable Session Novembre 2007
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Si la rduction du capital n'est pas motive par les pertes de la socit, le nombre des actions peut tre diminu au moyen de l'annulation d'actions achetes cet effet par la socit.116 Dans tous les cas la rduction du capital ne doit en aucun cas avoir pour effet ni de porter atteinte l'galit des actionnaires ni d'abaisser la valeur nominale des actions en dessous du minimum lgal. Dans ce sens la socit devrait proposer une offre d achat l ensemble des actionnaires proportionnellement leurs participations. On ne peut ni acheter les actions d'un seul ou de plusieurs actionnaires convenus l'avance l'exclusion des autres, ni s'abstenir de proposer l'offre d'achat tous les actionnaires.117 En prsence des actions dividende prioritaire sans droit de vote, celles-ci doivent tre achetes avant les actions ordinaires.118 La valeur des actions dividende prioritaire sans droit de vote est dtermine au jour du rachat d'un commun accord entre la socit et une assemble spciale des actionnaires vendeurs, statuant selon les conditions de quorum et de majorit prvues l'article 113, dernier alina, c'est--dire au quorum et majorit des assembles gnrales ordinaires (article 111 sur renvoi de l article 113 dernier alina). En cas de dsaccord, le prix des actions est dtermin par un expert dsign par les parties ou dfaut d accord entre elles, par le prsident du tribunal statuant en rfr (application de l'article 254 (6 alina)). Le rachat des actions dividende prioritaire sans droit de vote ne peut intervenir que si le dividende prioritaire d au titre des exercices antrieurs et de l'exercice en cours a t intgralement vers. Ces dispositions portant sur les actions dividende prioritaire sans droit de vote nous semblent non applicables dans le cas de rduction conscutive l achat par la socit de ses propres actions pour rgulariser le cours. Sur un autre registre la question s est pose de savoir si une socit peut lors d une rduction de capital non motive par les pertes imputer la rduction sur la partie non libre du capital. Dans ce sens, la Commission des tudes juridiques de CNCC s'est rallie la doctrine dominante et a considr que la rduction de capital dans ce cas pourrait se faire par remise
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Article 208 de la loi 17-95 portant sur la socit anonyme
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Bull. CNCC n 41 p. 118 : Quand un lment de l'actif (un immeuble ou un fonds de commerce par exemple) est attribu un actionnaire dtermin contre l'annulation de ses actions et rduction corrlative du capital, il y a rupture de l'galit des actionnaires. A notre avis, une dcision unanime des actionnaires est ncessaire. Tout le formalisme de la rduction de capital n'en doit pas moins tre observ (Lamy socits 1981, n 3167 ; dans le mme sens, Hmard, Terr, Mabilat, Socits commerciales, tome II, n 698 ; Ripert et Roblot, Trait lmentaire droit commercial, tome I, n 1584). L'ingalit de traitement parat licite si elle a t accepte par chacun des actionnaires auxquels un sacrifice est demand (Mercadal et Janin, Mmento Francis Lefebvre Socits, 1980 - 1981, 2185 ; E. du Pontavice, bull. C.N.C.C. 1972 - 541).
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Article 269 de la loi 17-95 portant sur la socit anonyme Mmoire d expertise comptable Session Novembre 2007
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aux actionnaires des sommes restant verser tout en veillant au respect du principe de l'galit entre actionnaires.119 III- LES
AUTRES EXCEPTIONS REGULARISER LE COURS
: RACHAT
PAR LA SOCIETE DE SES PROPRES ACTIONS POUR
Les difficults lies la mise en place et la limitation des cas possibles rendant lgale le rachat par la socit de ses propres actions (a) conduit les socits des prcds de contournement (b).
a) Etat actuel de la lgislation
La socit qui envisage le rachat de ses propres actions dans le but de rgulariser le march doit avoir t expressment autorise par l assemble gnrale. Celle-ci fixe les modalits de l opration et notamment les prix maximum d achat et minimum de vente, le nombre d actions acqurir et le dlai dans lequel l acquisition doit tre effectue. Cette autorisation ne peut tre donne pour une dure suprieure dix-huit mois. La socit doit tenir les registres des achats et des ventes effectues. En France, la COB (actuellement AMF) a complt l article 217-2 par son rglement n 90-04. Pour tre prsumes lgitimes, les oprations doivent avoir pour objectif de rduire les fluctuations excessives de cours . Les interventions doivent tre ralises en contre-tendance par rapport au dernier cours cot, par l intermdiaire d une seule socit de bourse et ne pas dpasser le quart de la moyenne quotidienne du volume de transactions constates sur une priode de rfrence pendant l intervention120. Au Maroc, la circulaire n 02/03 du CDVM relative l information exige des socits cotes l occasion du rachat en bourse de leurs propres actions en vue de rgulariser le march prcise que : Article 10 : Respect du fonctionnement du march 10.1- Les interventions de la socit sur ses propres actions en vue de rgulariser le march ne doivent pas entraver le bon fonctionnement du march. 10.2- Afin d viter l utilisation indue de toute information relative un fait important au sens de l article 18 du Dahir portant loi n 1-93-212 relatif au CDVM et aux informations exiges des personnes morales faisant appel public l pargne, il est
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Bull. CNCC n 86 p. 353 : lorsque la rduction du capital social n'est pas motive par des pertes, mais par la volont de ne pas procder l'appel de la partie non verse d'une augmentation de capital social, la doctrine recommande de rduire le capital social au montant du premier versement ralis (voir en ce sens Mercadal et Janin, Memento pratique des socits commerciales Francis Lefebvre, 1992 n 2181 ; Ripert et Roblot, Trait de droit commercial T. 1 n 1165 ; Hmard, Terr, Mabilat, Socits commerciales T. 2, n 688 ; de Juglart et Ippolito, Trait de droit commercial, T. 2, 4e d. du Pontavice et Dupichot, n 819 et s.). Concernant le procd de rduction retenir en cas d'actions partiellement libres, Messieurs de Juglart et Ippolito, dans l'ouvrage prcit, n 819-3 (4e dition par E. du Pontavice et J. Dupichot) recommandent de procder la diminution de la valeur nominale des actions .
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Ces dispositions taient en vigueur en 1998. A noter que le rgime d interdiction de l achat par une socit de ses propres actions sous rserve de certaines drogations en France a t remplac en 1998 par un rgime d autorisation sous conditions. Mmoire d expertise comptable Session Novembre 2007 71
recommand la socit de confier l excution du programme de rachat autoris par l assemble gnrale une tierce personne matrisant les mcanismes du march financier, notamment une socit de bourse. 10.3- Il est recommand la socit qui dcide d excuter directement le programme de rachat, de s abstenir d intervenir sur ses propres actions : - pendant une priode de quinze jours prcdant la date laquelle ses comptes annuels et semestriels sont rendus publics ; - pendant la priode comprise entre la date laquelle la socit a connaissance d une information qui, si elle tait rendue publique, pourrait avoir une influence significative sur le cours des actions de la socit et la date laquelle cette information est rendue publique. Il semble que la socit peut annuler des actions dtenues lors d un rachat pour rgulariser le cours. Si la socit dcide d annuler les actions qu elle a acquises dans le cadre d une intervention de rgularisation, elle se trouve soumise la procdure des articles 208 215 et donc confronte au formalisme de cette procdure : l annulation doit tre dcide par l assemble gnrale extraordinaire, les commissaires aux comptes tablissent un rapport sur l opration, les cranciers disposent d un dlai d opposition de 30 jours. Nanmoins, comme ces annulations s effectuent sur des titres dj auto-dtenus, la doctrine dominante en France considre que la socit n est pas tenue de faire une offre l ensemble des actionnaires et que cette rduction du capital ne requiert pas le dpt d une offre publique de rachat. On constate que ce mcanisme, dont la vocation initiale est d assurer une liquidit du titre et d viter les fluctuations de cours excessives, tend en pratique tre utilis principalement pour soutenir le cours. Par ailleurs, l article 53 de la loi 26-03 portant sur les offres publiques de vente dispose que : Pendant la dure de l offre publique, la socit vise et les personnes agissant de concert avec elle, le cas d chant, ne peuvent intervenir, directement ou indirectement, sur les titres de la socit vise. Lorsque l offre publique est rgle intgralement en numraire, la socit vise peut cependant poursuivre l excution d un programme de rachat d actions ds lors que la rsolution de l assemble gnrale qui a autoris ce programme l a expressment prvu. Reste une question problmatique de savoir si une socit, dont la situation nette est infrieure au montant du capital social, a-t-elle la possibilit de procder au rachat de ses propres actions ? L article 279 de la loi sur la SA dispose en son 2 me alina que : L acquisition d actions de la socit ne peut avoir pour effet d abaisser la situation nette un montant infrieur celui du capital augment des rserves non distribuables . Cette disposition peut tout d abord paratre tonnante dans la mesure o l achat d actions n a pas pour effet de rduire la situation nette. Un rapprochement avec le 2e alina de l article 330 de la loi prcite, qui dispose que hors le cas de rduction du capital, aucune distribution ne peut tre faite aux actionnaires lorsque la situation nette est ou deviendrait la suite de celleci infrieure au montant du capital augment des rserves que la loi ou les statuts ne permettent pas de distribuer n apparat pas pertinent. En effet, un tel rapprochement reviendrait assimiler l achat par la socit de ses propres actions une distribution faite au
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profit des actionnaires cdants et estimer ce faisant que les actions rachetes n ont pas de valeur. Cela tant, malgr les interrogations qui viennent d tre voques, la lecture du 2e alina de l article 279 conduit considrer que, pour pouvoir acqurir ses propres actions, la socit doit avoir des capitaux propres suprieurs au capital, major le cas chant des rserves non distribuables, d un montant au moins gal celui de l acquisition envisage des actions. La Commission des tudes juridiques de la CNCC en France a estim que si les capitaux propres sont infrieurs au capital social, la socit ne peut pas procder l acquisition de ses propres actions.121 On peut certes observer que l alina 2 de l article 279 indique que l acquisition ne peut avoir pour effet d abaisser la situation nette un montant infrieur celui du capital et qu il pourrait tre ainsi dduit que l interdiction d acqurir ses propres actions n existe pas si les capitaux propres sont infrieurs au capital avant l acquisition, puisque cette dernire n aura pas pour effet d abaisser les capitaux propres un montant infrieur celui du capital social, ceux-ci l tant dj avant l acquisition. Nanmoins, une telle lecture ne parat pas pouvoir tre retenue. Elle conduirait en effet une incohrence manifeste en interdisant l acquisition d actions propres lorsque celle-ci rend la situation nette infrieure au capital, mais en l autorisant lorsque celle-ci est infrieure au capital avant l acquisition des actions.
b) L inadaptation de la lgislation actuelle favorise des pratiques de contournement
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L inadaptation de la lgislation actuelle favorise des pratiques de contournement, ainsi on peut s interroger sur la validit des oprations d achat d actions par des socits de son groupe (1). Par ailleurs, il convient d tudier les contraintes lies la rglementation boursire (2).
1. Validit des oprations d achat d actions de la Socit par des socits de son groupe
L article 280 de la loi n 17-95 dispose que : Sont interdits : ( ) La souscription et l'achat par la socit de ses propres actions, soit directement, soit par une personne agissant en son propre nom, mais pour le compte de la socit, sauf si l'acquisition de ces actions vise leur annulation l'effet de rduire le capital conformment aux dispositions du 2me alina de l'article 208 ( )
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CNCC - Bulletin n 134 82-83 RACHAT PAR UNE SOCIT DE SES PROPRES ACTIONS
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Il rsulte en effet de l interprtation faite par la Cour de cassation franaise de l article 217-9 (Cass. com. 15 novembre 1994, Petit c/ Caisse centrale des banques populaires.) que seuls sont prohibs les prts directs et l utilisation en garantie des actifs mme de la socit dont les titres sont achets. Ainsi, une socit A qui avait acquis les actions d une socit B avait souscrit pour financer cette acquisition deux emprunts auprs d une banque dont l un tait garanti par la mise en gage des actions achetes et l autre tait remboursable par distribution de rserve et de dividendes de la socit B. C est donc bien au moins indirectement la socit B qui finanait l acquisition de ses propres titres. L opration a cependant t valide car les actions donnes en gage n appartenaient pas la socit B mais l actionnaire lui-mme et seule la socit A tait tenue de rembourser l emprunt. Mmoire d expertise comptable Session Novembre 2007
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L article 280 susvis interdit le rachat par une socit de ses propres actions, aussi bien de manire directe que par l intermdiaire d un prte nom. En effet, les achats d actions par une personne physique ou morale, distincte de la socit mettrice, agissant pour le compte de celle ci sont interdits. Pour dterminer si l opration a t ou non ralise pour le compte de la socit mettrice, il convient de se placer au moment de l acquisition des actions. A dfaut de prsomption lgale, la qualit de prte-nom doit tre tablie dans chaque cas particulier, conformment au droit commun. Par consquent, on ne saurait, par exemple, considrer qu il y a ncessairement convention de prte nom lorsque les actions ont t souscrites ou achetes par une socit faisant partie d un groupe contrl par la socit mettrice. En effet, pour que l infraction aux dispositions de l article 280 susvis soit tablie, encore faut il apporter la preuve que l acqureur a agi sur instruction de la socit mettrice. En revanche, ds que l acqureur dispose d une complte autonomie de gestion et qu il a pris sa dcision d achat dans son intrt personnel et sans aucune contrainte de la part de la socit mettrice, il ne saurait tre considr comme ayant agi en qualit de prte nom de celle-ci. En conclusion, l article 280 de la loi 17-95 ne prsume pas que l acquisition d actions par une socit faisant partie d un groupe auquel appartient la socit mettrice serait ncessairement faite pour le compte de cette dernire. Sur cette base, l acquisition d actions d une socit par des socits faisant partie du mme groupe, serait valable, tant que lesdites socits n agissent pas sur instruction de la socit en question. En France la COB (AMF) a admis le recours une socit du groupe pour racheter ses propres titres lorsque certaines conditions sont runies123 : Tous les actionnaires de la socit tte du groupe doivent se voir offrir la mme possibilit. Afin de garantir l galit de traitement entre actionnaires, une runion pralable du conseil d administration est ncessaire; L opration doit tre conforme l intrt de la socit et de ses actionnaires ; La socit filiale doit prendre une dcision autonome en mobilisant ses propres ressources financires (et ne tomberait pas sous le coup de l article 217-9) ; la filiale ne doit donc pas tre une filiale fictive et agir sur instruction. L opration devant tre conforme son objet et ses intrts sociaux ; seule une dcision de son organe d administration permet de valider l existence de l ensemble de ces conditions. L autocontrle direct et indirect dtenu par la socit mre doit rester infrieur 10 %. Il devrait tre procd ultrieurement au reclassement de cette participation auprs d un large public, par exemple par offre publique et non pas par cession directe au
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Bernard Essambert : la rachat par la socit de ses propres actions , document d tude dit par l AMF ex COB en janvier 1998. Mmoire d expertise comptable Session Novembre 2007 74
bnfice de quelques investisseurs, sauf si l assemble gnrale l autorise expressment comme pour les oprations rserves. Cette possibilit de procder des rachats hors OPRA, mme ainsi encadre, n est pas satisfaisante. En effet, elle prsente les inconvnients suivants : seules certaines socits peuvent avoir recours ce type de montage car cela suppose notamment l existence d une filiale prsentant des caractristiques particulires ; cette voie ne correspond pas ncessairement une procdure de rachat permettant une gestion financire du capital. Il est notamment impossible d annuler les titres rachets qui restent la proprit de la filiale et donc de profiter plein de l effet relutif. les professionnels estiment, juste titre, que ces montages n offrent pas une scurit juridique suffisante puisqu ils sont susceptibles d tre remis en question.
2. Contraintes de la rglementation boursire lies l acquisition d actions cotes
les contraintes de la rglementation boursire qu il conviendrait de prendre en considration dans le cadre de l acquisition, par les socits faisant partie du mme groupe de socits auquel appartient la socit mettrice, des actions de cette dernire, peuvent se rsumer comme suit :
2.1 Dclaration de franchissement de seuil la hausse ;
Aux termes du dahir portant loi n 1-93-211 du 21 septembre 1993 relatif la bourse des valeurs modifi et complt par les lois n 34-96, 29-00, 52-01, toute personne physique ou morale qui vient possder plus du vingtime, du dixime, du cinquime, du tiers, de la moiti ou des deux tiers du capital ou des droits de vote sur une socit ayant son sige au Maroc et dont les actions sont cotes la Bourse des valeurs, informe cette socit ainsi que le conseil dontologique des valeurs mobilires et la socit gestionnaire, dans un dlai de 5 jours ouvrables compter de la date de franchissement de l un de ces seuils de participation, du nombre total des actions de la socit qu elle possde, ainsi que du nombre de titres donnant terme accs au capital et des droits de vote qui y sont rattachs. Elle informe en outre dans les mmes dlais le conseil dontologique des valeurs mobilires des objectifs qu elle a l intention de poursuivre au cours des douze mois qui suivent lesdits franchissements de seuils. (arrter ses achats sur la valeur concerne ou les poursuivre ; acqurir ou non le contrle de la socit concerne ; demander sa nomination en tant qu administrateur de la socit concerne). L inobservation des dispositions de l article 68 ter entrane les consquences suivantes : Une amende de 5000 dirhams 100 000 dirhams ; La perte du droit de vote sur les actions excdant la fraction qui aurait d tre dclare pour toute assemble d actionnaires qui se tiendrait jusqu l expiration d un dlai de deux ans compter de l infraction.
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Les oprations sur le capital dans les socits anonymes : Aspects juridiques, comptables et fiscaux 2.2 Acquisition d actions par utilisation d informations privilgies ;
L article 25 du Dahir prcit, relatif au CDVM et aux informations exiges des personnes morales faisant appel public l pargne prohibe toute acquisition d actions cotes la bourse des valeurs par une personne possdant des informations privilgies sur les perspectives ou la situation d une socit dont les titres sont cots la Bourse des valeurs ou sur les perspectives d volution d une valeur mobilire, avant que le public ait connaissance de ces dernires. L acquisition d actions cotes par utilisation d informations privilgies au sens de l article 25 susvis, est punie d un emprisonnement de trois mois deux ans et d une amende pouvant atteindre le quintuple du profit ventuellement ralis, sans qu elle puisse tre infrieure 200 000 dirhams, ou l une de ces peines seulement.
2.3 Dlit d entrave au fonctionnement rgulier du march boursier ;
L article 26 du dahir relatif au CDVM interdit toute personne d exercer ou de tenter d exercer, directement ou par personne interpose, sur le march d une valeur mobilire une man uvre (par acquisition ou cession d actions ou autrement) ayant pour objet d agir sur les cours ou, de manire gnrale, d entraver le fonctionnement rgulier du march en induisant autrui en erreur. L acquisition d actions dans ce cadre est punie d un emprisonnement de trois mois deux ans et d une amende de 10 000 500 000 dirhams ou de l une de ces peines seulement. Le montant de cette amende pourra tre port jusqu au quintuple du montant du profit ventuellement ralis, sans qu il puisse tre infrieur ce mme profit. En conclusion, sur la base de ce qui prcde, les oprations d acquisition d actions de la socit, par des socits faisant partie de son groupe, peuvent valablement tre ralises, condition que lesdites oprations d acquisition : Ne soient pas ralises par l utilisation d informations privilgies ; N aient pas pour objet d agir sur les cours ou, de manire gnrale, d entraver le fonctionnement rgulier du march en induisant autrui en erreur.
IV- LA REDUCTION PAR VOIE DE REMBOURSEMENT La rduction du capital social est autorise ou dcide par l'assemble gnrale extraordinaire ( AGE ) qui peut dlguer au conseil d'administration tous les pouvoirs pour la raliser. Le projet de rduction du capital est communiqu au ou aux commissaires aux comptes quarante-cinq (45) jours au moins avant la runion de l'assemble et que l assemble statue sur le rapport du ou des commissaires aux comptes qui font connatre leur apprciation sur les causes et conditions de la rduction. En ce qui concerne le droit des cranciers, l article 212 de la loi sur les SA dispose que : Lorsque l'assemble approuve un projet de rduction du capital non motiv par des pertes, le reprsentant de la masse des obligataires et tout crancier dont la crance est antrieure la date du dpt au greffe des dlibrations de l'assemble gnrale peuvent former opposition la rduction dans les trente jours compter de ladite date devant le prsident du tribunal statuant en rfr. L'ordonnance du prsident du tribunal
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rejette l'opposition ou ordonne, soit le remboursement des crances, soit la constitution de garanties si la socit en offre et si elles sont juges suffisantes. Les oprations de rduction ne peuvent commencer pendant le dlai d'opposition ni, le cas chant, avant qu'il ait t statu en rfr sur cette opposition. Si le prsident du tribunal statuant en rfr, accueille l'opposition, la procdure de rduction du capital est immdiatement interrompue jusqu' la constitution de garanties suffisantes ou jusqu'au remboursement des crances. S'il la rejette, les oprations de rduction du capital peuvent commencer. Enfin, l opration ne doit en aucun cas avoir pour effet ni de porter atteinte l'galit des actionnaires, ni d'abaisser la valeur nominale des actions en dessous du minimum lgal. Ainsi, lorsque le nominal des actions est de 100 dirhams, la seule voie pour rduire le capital consiste rembourser un nombre d actions. Cette voie est plus dlicate mettre en place car elle prsente une contrainte, savoir l apparition inluctable de rompus. Or l article 110 de la loi sur les SA interdit l AGE d augmenter les engagements des actionnaires. Afin que l engagement d un actionnaire ne soit pas augment par l AGE sans son consentement, une rduction de capital donnant lieu des rompus devrait en principe tre dcide l unanimit, sauf ce que les statuts traitent de cette question.
S OUS SECTIION IIV DES AUTRES OPERATIIONS DE REDUC TION DE CAPITAL SOUS SE CT ON V DES AUTRES OPE RAT ONS DE REDUCTION DE CAPITAL
Sous cette rubrique deux situations nous paraissent intressantes tudier. Il s agit des cas de refus d agrment d un nouvel actionnaire (I) et le cas qui tend faire chec l action en nullit (II). I- REFUS D
AGREMENT D UN NOUVEL ACTIONNAIRE
En cas de refus d'agrment d'un nouvel actionnaire, lorsque la clause d'agrment est prvue par les statuts et que la rduction du capital apparat, avec le consentement du cdant, comme la solution au conflit (article 254 de la loi 17-95) ; Une question pineuse se pose ce stade, en cas de rduction de capital conscutivement au refus d agrment d un nouvel actionnaire, le commissaire aux comptes est il ou non interpell intervenir ? En effet, ni la loi ni les normes dictes par l ordre des experts comptables n ont prvu une telle intervention. Du fait de la similitude des textes par rapport au code de commerce franais, le CNCC a dj pris une position en prcisant que : Dans ce cas, il ne s'agit pas d'une rduction de capital dcide titre principal, mais d'une rduction opre par voie de consquence inluctable d'une opration pralablement effectue. Il n'y a pas dans ce cas intervention du commissaire aux comptes.124
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Cette question a fait l'objet d'une analyse du professeur JEANTIN125 qui conclut qu'en l'tat de la jurisprudence de la Cour de cassation, seules les dcisions de rduction du capital prises titre principal par l'assemble gnrale extraordinaire sont soumises aux dispositions des articles 215 et suivants de la loi du 24 juillet 1966. Dans le cas o la rduction du capital est la consquence ncessaire d'une dcision ou d'un acte social pralablement effectu, la procdure de rduction n'a pas tre suivie. Dans cette hypothse, il appartiendra uniquement aux organes de gestion de la socit anonyme de constater la rduction du capital qui dcoule de l'acte principal et d'oprer, en consquence, les modifications adquates auprs du registre du commerce et des socits. Le non-respect des articles 215 217 de la loi du 24 juillet 1966 n'entrane donc pas la nullit de l'opration en cause ; celle-ci est valable ds lors que les dispositions impratives qui lui sont applicables en raison de sa nature propre et les dispositions statutaires ont t respectes. II- ECHEC A L
ACTION EN NULLITE
L article 342 de la loi sur la SA : .Lorsque l'action en nullit est intente dans le dlai prvu l'alina prcdent, la socit ou tout actionnaire peut soumettre au tribunal toute mesure susceptible de supprimer l'intrt du demandeur, notamment par le rachat de ses droits sociaux. En ce cas, le tribunal peut, soit prononcer la nullit, soit rendre obligatoires les mesures proposes, si celles-ci ont t pralablement adoptes par la socit aux conditions prvues pour les modifications statutaires. Le vote de l'actionnaire dont le rachat des droits est demand, est sans influence sur la dcision de la socit. En cas de contestation, la valeur des droits sociaux rembourser l'actionnaire est dtermine conformment au 6e alina de l'article 254. Il s ensuit que lorsque, pour faire chec une action en nullit, la socit propose au tribunal le rachat des droits sociaux de l'associ demandeur, celle-ci va se traduire par une rduction de capital. A notre avis, les mmes arguments dvelopps au niveau du point prcdent seront appliqus. En effet, une intervention du commissaire aux comptes ne serait pas exige. Une telle intervention, s il y a lieu, serait limite dcrire l opration ayant entran la rduction du capital.
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Juris Classeur Socits, fascicule 163, Rduction du capital 12 Mmoire d expertise comptable Session Novembre 2007
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CONCLUSIO N DE LA P REM IERE P ARTIE :: CONCLUSION DE LA P REM IERE P ARTIE

Les dveloppements qui prcdent caractrisent la complexit de toutes les oprations portant sur le capital social, qu il s agisse d augmentation, de rduction ou d amortissement ; il faut y ajouter les ractions qu appelle la perte des trois quarts du capital social et le rachat de la socit de ses propres actions. Il ressort ainsi que toute opration affectant le capital, affecte la position patrimoniale de l actionnaire et son droit de vote. C est la raison pour laquelle le lgislateur a organis un systme d information et de contrle pour les socits procdant auxdites oprations. Toutefois, il reste s interroger sur les insuffisances de la loi sur certains aspects des oprations portant modification du capital au Maroc par rapport celle en France. En effet, aucun dcret n a t publi pour expliciter les points sombres de la loi sur la SA. Cette situation n est pas de nature instaurer une scurit dans le monde des affaires. La loi amnage tout d abord l information des actionnaires au moment de la constitution de la socit. Puis, au cours de la vie de cette dernire, elle prvoit une obligation permanente de communication des documents sociaux. Elle envisage galement la question de l information des actionnaires l occasion de la tenue des assembles gnrales ainsi qu l occasion de certaines oprations particulires effectues par la socit. Par rapport aux oprations particulires les amnagements de la loi portent sur : l information des actionnaires pralable la dcision d augmentation de capital ; l information des actionnaires pralable la souscription ; l information des actionnaires et du public postrieurement la ralisation de l augmentation du capital : la publicit ; l information pralable la dcision de rduction du capital ; l information des actionnaires et du public postrieure la rduction du capital : la publicit
De plus, ce droit d information est protg par l obligation faite aux commissaires aux comptes au niveau de l intervention dans les missions connexes de veiller la protection des intrts des actionnaires.
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DEUXIEME
CADRE LEGALE AD E G LE D INTERVENTION DU COMMISSAIRE AUX D IN ER EN I D COMM A E A X COMPTES AU X OPERATIONS PORTANT COMP AU OPE TIO S P RT T MODIFICATION DU CAPITAL ET SPECIFICITES M D ICA N U C PITA E SPEC ICITE COMPTABLES ET FISCALES AFFERENTES A COMP LE T I A LE F R A CES OPERATIONS CE PE AT ON
PARTIE :
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DEUXIEME PARTIE :: CADRE LEGALE D I NTERVENTI ON DEUXIEME PARTIE CADRE LEGALE D INTERVENTION DU COMMISSAI RE AUX COMPTES AUX OPERATIONS DU COMMISSAIRE AUX COMPTES AUX OPERATI ONS PORTANT MODIFICATION DU CAPITAL ET SPECIFICITES PORTANT MODI FI CATI ON DU CAPITAL ET SPECIFICITES COMPTABLES ET FI SCALES AFFERENTES A CES COMPTABLES ET FISCALES AFFERENTES A CES O P E RAT I O NS OPERATI ONS
Le professionnel expert comptable peut tre interpell pour l intervention dans les oprations portant modification du capital. Son intervention peut tre soit dans le cadre du contrle lgal et l exercice des fonctions de commissaire aux comptes, soit encore en tant que conseiller comptable et fiscal de la socit. Dans les deux cas et au-del des aspects juridiques dvelopps dans la premire partie, l expert comptable devrait tre en mesure d apporter une valeur ajoute son client. Celle-ci ne peut maner que d un expert averti des spcificits comptables et fiscales auxquelles fait appel ce type d opration. Ainsi, il nous semble qu une tude des aspects comptables et fiscaux est indispensable pour se construire une ide globale sur les oprations de modifications de capital (Chapitre II). Toutefois, l expert comptable / commissaire aux comptes dans l exercice de ses fonctions devrait tre en mesure d apprhender son rle dvolu de par la loi, ainsi que la responsabilit qu il peut engager dans ce cadre (Chapitre I).
CHAPITRE I :: LE C OMMISSAIR E AU X COMPTES ET LES CH AP ITR E I LE COMMISSAIRE AUX C OMPTES ET LES OPERATIO NS POR TAN T MOD IF ICATION DE C AP ITA L OP ERA TION S PORTANT MODIF IC AT ION DE CAP ITAL
L ampleur de la mission de contrle conduit les commissaires aux comptes accomplir des tches varies lors de diffrents vnements de la vie sociale qui ncessitent une protection plus vigilante des associs ou actionnaires. En tant que garant de la fiabilit de l information financire le CAC est appel intervenir au niveau des missions dites connexes sa mission gnrales. (Section I) Ces missions font l objet d une normalisation de la part de l ordre des experts comptables. Elles peuvent tre classes comme suit : Augmentation de capital par compensation avec des crances Suppression du droit prfrentiel de souscription Emission d obligations convertibles en actions Rduction de capital Emission de certificats d investissements Cration d actions dividende prioritaire
Par ailleurs, le commissaire aux comptes engage sa responsabilit tant civile, pnale que disciplinaire lors de l exercice de ses missions. (Section II)
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Etant rappel que l objectif de cette partie n est pas de donner une dmarche d audit ou une tude dtaille du rle du commissaire aux comptes dans le cadre de ces missions. En effet, les interventions connexes du commissaire aux comptes lies aux oprations sur le capital social ont fait l objet d un mmoire soutenu pour l obtention du diplme national d expert comptable126. Notre objectif dans ce cadre tant de rappeler et d tudier des situations qui interpellent une interprtation des textes et qui peuvent engager par la suite la responsabilit civile, disciplinaire et pnale du commissaire aux comptes. Les professionnels comptables peuvent voir leur responsabilit engage l'occasion de l'exercice de leur mission. Comme le note G. Giudicelli-Delage, 127 la dlinquance et la responsabilit pnale peuvent s'enraciner non seulement dans l'abus des fonctions, mais aussi dans l'exercice des fonctions. Cette responsabilit pnale gnre par l'exercice de la mission peut avoir plusieurs causes. Le professionnel comptable, loin de vouloir tirer un profit dlinquentiel de sa profession, se met au service de ses clients un tel point qu'il lui arrive d'engager sa reponsabili pnale. Le conseil de l'entreprise en matire de comptabilit est un second rle, quelle que soit sa part d'initiative, se mettant au service des intrts d'autrui, il ne peut occuper qu'une place auxiliaire. La mise en jeu de sa responsabilit pnale dpend largement de la mise en jeu de la responsabilit pnale de son client, lequel, premier rle ou acteur principal est l'auteur de l'infraction. SECTION I :: ROLE DU COMMISSAIRE AU X COM PTES SECTION I ROLE DU COMMISSAIRE AUX COMPTES Les dispositions de la loi sur la SA, compltes par les normes professionnelles labores par l ordre des experts comptables, encadrent l'intervention du commissaire aux comptes lors d'une augmentation de capital. Ainsi, suivant l'tendue de la dlgation accorde aux organes de direction concernant les modalits de l'augmentation et selon que le droit prfrentiel de souscription est supprim ou non, le commissaire aux comptes exerce un contrle plus ou moins renforc. Toutefois, d ores et dj il convient de noter qu aucune disposition actuelle ne pse sur le commissaire aux comptes une obligation d mettre un rapport en cas de dlgation des pouvoirs par l AGE au conseil d administration ou directoire en matire d augmentation de capital. De la mme manire, les missions de titres sont places sous la surveillance du contrleur lgal qui, en fonction des circonstances, doit fournir des avis et rdiger des rapports. La diversit des valeurs mobilires mises conduit le professionnel avoir une action disperse. En effet, les socits peuvent mettre, par exemple, des actions ordinaires, des actions de priorit, des actions dividendes prioritaires sans droit de vote ou des valeurs mobilires donnant accs terme au capital en l occurrence les obligations convertibles en actions; les
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Par M. Khalid Falhaoui, ISCAE, session mai 2004 Nicole Stolowy, LA RESPONSABILITE PENALE DU COMMISSAIRE AUX COMPTES : Rflexions propos des dlits de confirmation d'informations mensongres et de non-rvlation des faits dlictueux , Revue des socits 1998, p. 521
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mcanismes particuliers mis en jeu lors de la mise en place de ces titres impliquent des contrles adapts qui se traduisent par plusieurs avis et rapports spcifiques. Le rle du commissaire aux comptes en cas d mission des certificats d investissement ou des actions dividendes prioritaires sans droit de vote ne fera pas l objet de dveloppement spcifique au titre du prsent mmoire. Ainsi notre tude sera focalise sur les interventions et le contrle des infractions par le commissaire aux comptes en matire d'augmentation de capital en numraire (Sous Section I), le rle en matire de commissariat aux apports (Sous Section II) ainsi que les interventions de CAC en matire de rduction de capital (Sous Section III) avec indication des spcificits qu appellent certaines oprations de rduction de capital (Sous Section IV).
S OUS SECTION I -- LES INTERVENT IONS ET LE CONTROLE DES INFRACTIIONS PAR SOUS SECTION I LES INTERVENTIONS E T LE CONTROLE DES INFRACT ONS PAR LE COMM ISSAIIRE AUX COMPTES EN M ATIERE D''AUGM ENTATIION DE CAPIITAL EN LE COMMISS A RE AUX COM PTES EN MATIERE D AUGMENTAT ON DE CAP TAL EN NUM E RAIRE NUM E RAIRE
Le rle ainsi que l tendue de l intervention du CAC peut varier suivant que la socit fait appel public l pargne (I) ou non (II). I - INTERVENTIONS
DU COMMISSAIRE AUX COMPTES DANS LES SOCIETES SE DISPOSANT A FAIRE APPEL PUBLIC A L'EPARGNE DILIGENCES SPECIFIQUES
Les obligations pesant sur le CAC en matire d augmentation de capital sont tributaires aussi du dlai de constitution de la socit. Ainsi l intervention du CAC sera tudie pour les socits constitues depuis moins de deux ans (a) ou plus (b).
a- Socits constitues depuis moins de deux ans et faisant appel public l'pargne
En vertu de l article 187 de la loi sur la SA, l'augmentation du capital par appel public l'pargne ralise moins de deux ans aprs la constitution d'une socit doit tre prcde d'une vrification par le ou les commissaires aux comptes de la socit, de l'actif et du passif ainsi que, le cas chant, des avantages particuliers consentis. Il convient de noter d ores et dj qu aucune norme ne traite de la nature du rapport et des travaux effectuer par le commissaire aux comptes. Normalement le dlai de deux ans court compter de la date de la signature des statuts et qui concide avec la constitution de la socit. L immatriculation ne fait que confrer la personnalit morale la socit et ne conditionne pas sa constitution. Le non respect de ces conditions entrane, notre avis, la nullit de l augmentation de capital128.
b- Socits augmentant leur capital par appel public l'pargne, cas gnral
Les socits faisant appel public l pargne doivent respecter en plus des dispositions de la loi 17-95 portant sur la socit anonyme, les obligations d informations telles que prvues au
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En respect des dispositions de l article 201 de la loi 17-95 qui dispose d une manire large que : Toute violation des dispositions contenues dans le prsent chapitre entrane la nullit de l'augmentation de capital. Mmoire d expertise comptable Session Novembre 2007 83
niveau du dahir 1-93-212 tel que modifi et complt par la loi 23-01 relatif au Conseil Dontologique des Valeurs Mobilires et aux informations exiges des personnes morales faisant appel public l pargne. Lors de l augmentation de capital par incorporation de rserves, de bnfices ou de primes d mission, aucune note d information n est exige par le CDVM. La circulaire 03/04 arrte le contenu de la note d'information exige des personnes morales faisant appel public l'pargne par mission ou cession de titres de capital, les modalits d instruction du dossier et d octroi du visa, ainsi que les modalits de dpt, de diffusion et de publication de ladite note. A ce titre, le commissaire aux comptes est appel certifier la concordance des informations contenues dans la note d informations avec les tats de synthses audits. Le modle de rapport contenu dans ladite circulaire prvoit : Nous avons procd la vrification des informations comptables et financires contenues dans la prsente note d information en effectuant les diligences ncessaires et compte tenu des dispositions lgales et rglementaires en vigueur. Nos diligences ont consist nous assurer de la concordance desdites informations avec les tats de synthse audits. Sur la base des diligences ci-dessus, nous n avons pas d observation formuler sur la concordance des informations comptables et financires, donnes dans la prsente note d'information, avec les tats de synthse tels que audits par nos soins. Il convient de noter qu il n existe aucune norme qui traite de la nature de la mission du CAC en matire d appel public l pargne, ni la nature et l tendu des travaux que le commissaire aux comptes serait amen excuter. Le CDVM peut demander toute explication ou justification, notamment au sujet de la situation, de l'activit et des rsultats de l'metteur ou de son groupe. Il peut, en outre, demander toute explication ou information complmentaire aux commissaires aux comptes relevant des diligences qui leur incombent. Il peut galement demander des investigations supplmentaires lorsqu il estime que les diligences des commissaires aux comptes sont insuffisantes. Il ressort de ce qui prcde que le vide constat en matire de normalisation de la part de l ordre des experts comptables laisse le terrain vide et amne le CAC subir les influences du CDVM. Le dlai entre l'octroi du visa (visa dfinitif, dans le cas d une procdure en deux temps) de la note d'information et l ouverture de la priode de souscription ou d acquisition des titres objet de l'opration envisage, ne peut excder deux mois, sauf drogation particulire accorde par le CDVM. Cependant, la note d information devra tre actualise pour intgrer les comptes annuels ou semestriels, le cas chant, une fois que ceux-ci ont fait l objet, respectivement, d une certification ou d une revue limite par les commissaires aux comptes.
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II - INTERVENTION DU COMMISSAIRE AUX COMPTES DANS LES SOCIETES, CAS NORMAL L intervention du CAC est dicte par l obligation faite de part la loi et ce, dans le cadre des pouvoirs institutionnels qui lui sont reconnus (a). De mme, le CAC et en respect du pouvoir de contrle dont il dispose, pourra tre amen exercer et procder des vrifications (b). tant rappel que ces interventions sont valables aussi bien pour les socits faisant appel public l pargne ou non.
a- Intervention lie aux pouvoirs institutionnels du commissaire aux comptes
Celle-ci sera matrialise en cas d augmentation de capital avec suppression du DPS (1), dans le cas de certification de l arrt du compte pour une augmentation de capital par compensation avec des dettes (2), et dans le cas de l mission des obligations convertibles par actions (3).
1) Augmentation de capital rserve (suppression du DPS)
Au terme de la loi et des normes marocaines toute augmentation de capital occasionne par la suppression du droit prfrentiel de souscription ncessite l intervention du commissaire aux comptes. Ce dernier doit prsenter l assemble gnrale un rapport dans lequel il doit : Donner un avis sur la proposition de suppression du droit prfrentiel de souscription ainsi que sur les motifs invoqus dans le rapport du conseil d administration ou du directoire. Donner un avis sur le prix d mission et les conditions de sa fixation. Indiquer si les bases de calcul retenues par le conseil d administration ou le directoire lui paraissent exactes et sincres.
A la lecture de cette norme, il ressort clairement son insuffisance voir son ambigut. Elle n a pas prvue tous les cas de suppression de DPS, et n a pas apport non plus des claircissements au professionnel sur les aspects relatifs aux types de conclusions ainsi qu leur formulation129. La dcision de l AGE de supprimer le DPS doit tre prise, peine de nullit, sur le rapport du conseil d administration ou du directoire et sur celui du ou des commissaires aux comptes. Dans le rapport qu il tablit l occasion d une proposition de suppression du droit prfrentiel de souscription, le commissaire aux comptes n a pas se prononcer sur l opportunit de l augmentation de capital et sur son bien-fond au regard de la situation de la socit, des objectifs poursuivis et des moyens de les raliser130. Cependant, en France la Cour de cassation a eu l occasion de dcider que, dans sa mission d information des actionnaires que lui confient les articles L. 225-135 C. com.131 et D. 155-1, le commissaire aux comptes ne peut se contenter d entriner les informations qu il reoit des dirigeants. C est pourquoi, elle a rejet le pourvoi contre un arrt qui a constat que le
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Pour une analyse plus dtaille, se rfrer au mmoire de M. Khalid Falhaoui Interventions connexes du commissaires aux comptes lies aux oprations sur le capital social : cadre lgal et normalis. Mthodologie d audit . 130 TGI Rouen 9 mars 1998, Bull. CNCC n 111-1998, p. 401, Ph. MERLE 131 L quivalent de cet article au niveau de la loi sur la SA est l article 192 Mmoire d expertise comptable Session Novembre 2007 85
commissaire ne s tait pas, comme il l aurait d, inform sur l existence de litiges en cours et en a dduit qu il n avait pas rempli sa mission132. A ce titre, il commet une faute engageant sa responsabilit l'gard des souscripteurs des actions nouvelles s'il omet de rechercher et/ou de signaler l'existence d'un procs en cours, susceptible de mettre la charge de la socit en cause des passifs qui affecteraient sensiblement la valeur des actions mises tablie sur la base des donnes comptables dont il atteste l'exactitude. Dans le cas d espce, l'argument dvelopp par ledit commissaire selon lequel le rapport aurait pour seul but d'clairer les actionnaires titulaires du droit de souscription, dont ils font abandon, sur la justification de leur renonciation ce droit fondamental de l'actionnaire en considration de la prime d'mission qui en constitue la contrepartie, n a pas convaincu les juges133. Toutefois, l article traitant de cette opration prcise, in fine que, dans ce rapport, le commissaire aux comptes doit non seulement donner son avis sur la justification de la suppression du droit de souscription mais aussi sur les lments de calcul de la prime d'mission (tant rappel que son quivalent en matire de la loi sur la SA est l article 194 qui prvoit : Dans les cas viss aux articles 192 et 193 le ou les commissaires aux comptes doivent indiquer dans leur rapport, si les bases de calcul retenues par le conseil d' administration ou le directoire leur paraissent exactes et sincres.); qu'il doit le faire par rapport son valuation des capitaux propres de l'entreprise et, surtout qu'en ce faisant, il vrifie et certifie la sincrit des informations tires des comptes de la socit sur lesquelles il donne cet avis . L'emploi de ce pronom relatif au fminin ne laisse pas de doute : c'est bien de la sincrit des informations donnes tant aux actionnaires renonant qu'aux souscripteurs qui les vincent de leur droit de premption des actions nouvelles, qu'il s'agit. La transparence et la loyaut ne peuvent s'exercer sens unique134. Cet arrt doit donc tre vers au nombre grandissant des dcisions qui font du commissaire aux comptes, non un mandataire de ceux qui le dsignent mais un agent de la transparence et de la loyaut financire dans le cadre du droit des socits : une sorte de juge de paix des conflits d'intrts qui sont de la nature des rapports socitaires tout comme l'affectio societatis qui est de son essence.
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Com. 11 juillet 2000, Bull. CNCC n 121-2001, p. 106, Ph. MERLE ; JCP d. E 2000, p. 2049, Th. GRANIER rejetant le pourvoi contre Dijon 17 janv. 1996, Bull. CNCC, n 104-1996, p. 716, Ph. MERLE. 133 Sur le plan thorique, en France il ne fait gure de doute qu'en 1966 et avant cette rforme, l'intervention du commissaire aux comptes avait pour seul but d'clairer les seuls actionnaires en place, appels renoncer leur droit prfrentiel de souscription. A cet gard, il convient de rappeler que le droit prfrentiel de souscription fut, d'abord, une cration jurisprudentielle du dbut du XXe sicle qui s'inscrivait dans le cadre d'une protection des actionnaires minoritaires et de l'pargne publique . Elle consacrait leur droit sur les rserves , principal droit pcuniaire des actionnaires bailleurs de fonds. De ce point de vue, le rapport du commissaire s'attache essentiellement apprcier l'quilibre existant entre les consquences de cette renonciation sur leurs droits dans les rserves, d'une part, et l'apport de rserves nouvelles en lequel s'analysent les primes d'mission verses par les nouveaux actionnaires, d'autre part. 134 Claude Champaud et Didier Danet, Augmentation de capital avec souscription rserve et renonciation au droit prfrentiel de souscription. Omission de signaler un contentieux important. Condamnation rparation du prjudice subi par les souscripteurs acqureurs du contrle Revue trimestrielle de droit commercial 2000, p. 943 Mmoire d expertise comptable Session Novembre 2007 86
L avis du commissaire aux comptes sur ce point reprsente une exception l interdiction qui lui est faite, en gnral, de s immiscer dans la gestion135. Sur la question de savoir, si le commissaire aux comptes est tenu de procder aux vrifications spcifiques tenant aux avantages particuliers, lorsque la suppression du DPS profite un ancien actionnaire, il nous semble que cette procdure est carter. L article 193 de la loi sur la SA semble tre exclusif de toute autre vrification. En effet, les attributaires ventuels des actions nouvelles ne peuvent ni personnellement, ni par mandataire, prendre part au vote de l'assemble ; cartant en leur faveur le droit prfrentiel de souscription; le quorum et la majorit requis pour cette dcision se calculent sur l'ensemble des actions l'exclusion de celles possdes ou reprsentes par lesdits attributaires. Sur un autre registre lorsqu'une augmentation de capital est souscrite avec renonciation individuelle au droit prfrentiel de souscription, le commissaire aux comptes n'a nullement tablir le rapport prvu par la loi sur la SA en cas de suppression de ce droit. Lorsque les actionnaires renoncent individuellement leur droit prfrentiel de souscription, les textes ne prvoient ni de rapport du conseil d'administration (ou du directoire) ni du commissaire aux comptes. C'est en se fondant sur cette diffrence de rdaction qu un arrt136 dcide que le commissaire aux comptes n'a pas de rapport tablir. En l'tat des textes, la solution ne fait pas de doute. L'opration peut avoir des consquences importantes, en provoquant notamment des changements de majorit, sur lesquels les actionnaires doivent tre pleinement informs. Sous l'empire des textes actuels, l'actionnaire tromp pourrait toutefois se prvaloir du droit commun des obligations et invoquer une rticence dolosive pour prtendre que son consentement a t vici137. La question du prix d'mission a fait l'objet d'une attention particulire quel que soit le mcanisme retenu. En cas d'mission sans droit prfrentiel de souscription, c'est l'assemble gnrale extraordinaire qui arrte le prix d'mission ou les conditions de fixation de ce prix sur rapport du conseil d'administration et sur rapport spcial du commissaire aux comptes.138 De la mme manire, dans l'hypothse d'une mission rserve une ou plusieurs personnes nommment dsigne, dfinie par l'article 193 de la loi sur la SA, le prix d'mission ou les conditions de fixation de ce prix sont tablis par l'assemble gnrale extraordinaire qui va dcider sur le rapport du conseil d'administration ou du directoire, complt par un rapport spcial du commissaire aux comptes. La dtermination du prix d'mission des titres constitue un domaine sensible au regard du principe d'galit des actionnaires qui a pour objectif d'viter qu'un actionnaire soit dsavantag par rapport aux autres par une opration susceptible de porter atteinte ses droits. En l'occurrence, le risque est de retenir un prix d'mission inquitable lsant certains associs. Or, aux termes de l'article 166 de la loi sur la SA, une des missions importantes confies aux
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VIDAL, Audit et rvision lgale, n358 S Paris 3e Ch. A, 22 octobre 2002 Bull. CNCC n 130 p. 338
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Voir articles 192, 193 et 194 de la loi sur la SA Mmoire d expertise comptable Session Novembre 2007
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commissaires aux comptes est de s'assurer que l'galit entre les actionnaires a t respecte. Le mcanisme de dtermination des prix d'mission est donc plac sous la surveillance du contrleur lgal. Il ne s'agit pas pour ce dernier d'apprcier l'opportunit de l'mission : il devait d'abord vrifier l'exactitude des calculs effectus par l'organe comptent. Il devait galement contrler les lments retenus pour dterminer le montant du prix afin de s'assurer qu'ils conduisent une apprciation quitable et sincre. Autrement dit, les commissaires s'assurent que l'opration ne porte pas atteinte l'galit des actionnaires. A noter ce niveau que le projet de loi 20-05 modifiant et compltant la loi n 17-95 relative aux socits anonymes prvoit au niveau des nouvelles dispositions relatives la mission de contrle lgal la dtermination par dcret de la forme du rapport spcial dans les cas suivants : Suppression du droit prfrentiel de souscription ; Fixation du prix d mission ou conditions de fixation de ce prix en cas de suppression du droit prfrentiel de souscription.
2) Libration de l'augmentation de capital par compensation avec des crances d'actionnaires
Le commissaire aux comptes vrifie l'exactitude de l'arrt de compte, tabli par le conseil d'administration ou le directoire, dont font l'objet les crances. Il tablit un rapport dans lequel, en application de l'article 199 de la loi sur la SA, il certifie l exactitude de l arrt de compte. Il convient de noter ce titre qu aucune disposition lgale ni rglementaire ne prvoit l obligation pour le commissaire aux comptes d tablir un certificat qui tient lieu de certificat du dpositaire. A ce titre, l article 198 de la loi sur la SA prvoit que l'mission d'actions nouvelles en contrepartie d'apports en numraire ou en nature est soumise aux formalits de souscription et de vrification requises pour la constitution de la socit, sous rserve des dispositions du chapitre portant sur l augmentation du capital. On pourra ainsi s interroger sur le sort du certificat du dpositaire tel que cela est prvu au niveau de l article 23 de ladite loi139. Cette situation nous conduit aussi s interroger sur la date effective de ralisation de l augmentation de capital ?140 La libration par compensation nous semble valable pour les appels de fonds postrieurs la libration du premier quart. La doctrine et la jurisprudence franaise admettaient que les actionnaires pouvaient se librer, dans ce cas, par l'effet de la compensation lgale. Cependant, un arrt de la Cour d'appel de Paris en date du 27 septembre 1977 a jug que seule la compensation conventionnelle tait possible : "cette affirmation tait pour le moins inattendue, notamment pour l'augmentation du capital, propos de laquelle tous les acteurs reconnaissent la possibilit de recourir la compensation lgale". L'exclusion de celle-ci s'explique, prcise la
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Article 23 de la loi sur la SA : Le notaire ou le secrtaire-greffier pour les actes autres que notaris, sur prsentation des bulletins de souscription et d'un certificat de la banque dpositaire, vrifie la conformit de la dclaration des fondateurs aux documents qui lui sont prsents
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En France, cette date concide avec le certificat tabli par le commissaire aux comptes ou un notaire Mmoire d expertise comptable Session Novembre 2007
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cour, par la nature de l'obligation de l'actionnaire qui n'est pas celle d'un simple dbiteur : "admettre la compensation lgale entre la dette de l'actionnaire pour la libration de ses actions et la crance qu'il a contre la socit reviendrait investir l'actionnaire crancier de la socit d'une sret spciale sur cet lment de l'actif social qu'est la crance de la socit contre lui-mme et lui permettrait d'employer la totalit de sa dette d'actionnaire solder sa propre crance au prjudice des autres cranciers sociaux"141 La Commission des tudes juridiques de la CNCC a considr que l'opration d'augmentation de capital avec compensation des crances ne pouvait pas avoir d'effet rtroactif et que c'est le montant de la crance, au jour de l'assemble gnrale extraordinaire autorisant l'opration, qui devait tre incorpor142. La libration par compensation doit tre effectue au moment de la souscription143 et c'est cette date que doit tre tabli l'arrt de comptes et que la crance doit tre liquide et exigible. C'est donc le montant de la crance cette date qui pourra tre incorpor au capital quel que soit son montant au premier jour de l'exercice. Par ailleurs, en matire de SARL aucune disposition lgale contenue dans le texte la rgissant ne prvoit la possibilit de compensation. A notre avis, cette compensation peut s oprer au niveau des SARL condition que la crance soit liquide et exigible. Par ailleurs, notre avis, le commissaire aux comptes si il en existe un doit procder des vrifications pour s assurer du respect des conditions de compensation (liquidit et exigibilit). Ces vrifications n ont pas donner lieu un arrt de compte certifi par le CAC. Cette obligation n tant prvue par aucun texte rgissant la SARL. Reste savoir si le commissaire aux comptes peut tablir un rapport dans lequel il ne certifie pas l exactitude de l arrt de compte. A s en tenir aux dpositions lgales prvues au niveau de l article 199 de la loi sur la SA : Si les actions nouvelles sont libres par compensation avec des dettes de la socit, celles-ci font l'objet d'un arrt de compte tabli par le conseil d'administration ou le directoire et certifi exact par le ou les commissaires aux comptes. seule la certification exacte qui est prvue au niveau du texte. Est-ce exclure toute possibilit de donner un certificat dfavorable ? Au niveau des normes franaise, il est prvu : Si le commissaire aux comptes, l'issue de ses travaux, considre que l'arrt de compte du conseil d'administration n'est pas exact, il lui appartient d'inviter le conseil d'administration ou le directoire tablir un arrt de compte dont il pourra certifier l'exactitude. Il n'est donc pas envisag, dans la pratique, que le commissaire aux comptes puisse tablir un rapport dans lequel il ne certifie pas l'exactitude de l'arrt de compte.
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Du Pontavice et Dupichot, Trait de droit commercial de M. de Juglart et B. Ippolito, 2me vol. Les socits, 2me partie, 3me d. n 593. In note n19-2 - dcembre 1992 - Augmentation de capital libre par compensation avec des crances
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Art. 191 de la loi du 24 juillet 1966 - MERCADAL et JANIN, Mmento pratique des socits commerciales n 2079) Mmoire d expertise comptable Session Novembre 2007 89
3) Emissions des obligations convertibles en actions
Le commissaire aux comptes vrifie que les informations prvues par la loi sont bien incluses dans le rapport du conseil d administration et portant sur : les motifs de l mission propose, les bases de conversion des obligations convertibles, les dates entre lesquelles l option peut tre exerce.
Pour ce qui concerne les lments de calcul retenus pour la fixation des bases de conversion, le commissaire aux comptes vrifie que le conseil d administration a retenu ceux qui sont ncessaires une apprciation quitable des valeurs en tenant compte notamment de l valuation des ventuels avantages accords aux souscripteurs. Le commissaire vrifie que le prix d mission des obligations convertibles n est pas infrieur la valeur nominale des actions que les obligataires recevront en cas d option pour la conversion144. Il convient de noter que cette opration peut se transformer en une augmentation de capital avec libration par compensation avec des dettes. Il a t ainsi jug que les obligations convertibles sont des titres de crance dont le porteur bnficie d'une option entre la conversion en actions et le remboursement. Il peut donc renoncer demander la conversion et utiliser ces droits de crance pour librer par compensation le montant de sa souscription la nouvelle augmentation ds lors que la convention les rendant exigibles par anticipation est dclare conforme l'intrt social145.
b- Interventions participant au pouvoir de contrle du commissaire aux comptes
A ce niveau le CAC est investi d une obligation de surveillance en matire des oprations affectant la vie de la socit. Il nous semble que le commissaire aux comptes devrait tre vigilant certaines situations telles que : Libration pralable du capital social Inobservation des dispositions relatives l'exercice du droit prfrentiel de souscription Note d'information et informations fournies en cas d'appel public l'pargne Simulation des souscriptions ou des versements Dfaut de libration du quart au moins des actions nouvelles Certification de souscriptions fictives Utilisation, par la socit, de fonds destins une augmentation de capital qui n'aurait pas t dfinitivement ralise
Dans une autre espce, en matire du coup d accordon, dans une dcision, la Cour de Versailles prcise : Attendu qu'une telle opration, communment appele coup d'accordon, consistant en une rduction du capital social zro, sous la condition suspensive d'une augmentation de capital destine amener celui-ci un montant au moins gal au minimum lgal, est licite lorsqu'elle est justifie par la survie de la socit la condition qu'elle ne constitue pas un abus de majorit .
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Norme 412 de l ordre des experts comptables Sabine Dana-Dmaret; Licit du coup d'accordon et libration des souscriptions par compensation avec des obligations convertibles , Revue des socits 1994, p. 485 Mmoire d expertise comptable Session Novembre 2007 90
En l'espce, de graves soupons pesaient sur les comptes prsents l'assemble gnrale pour justifier le coup d'accordon, et l'exactitude et la sincrit des documents prsents l'assemble taient sujets caution. Aux majoritaires qui faisaient valoir que ces comptes avaient pourtant t certifis, la Cour oppose opportunment que la certification des comptes produit pour seul effet l'engagement de la responsabilit des commissaires aux comptes, mais ne met pas ces comptes l'abri de la critique146. Sur un autre registre, l'existence de plusieurs catgories d'actions (actions dividende prioritaire sans droit de vote, action de priorit, certificats d'investissement) n'est pas de nature simplifier l'intervention du commissaire, ceci d'autant plus que son action n'est pas toujours dfinie avec prcision selon les titres dont les rgimes sont plus ou moins dtaills. Prcisment, la loi laisse subsister des zones d'ombre. Par exemple, l'article 263 de la loi sur la SA prvoie un rapport spcial du commissaire aux comptes en cas de cration d'actions dividende prioritaire sans droit de vote par conversion d'action ordinaire par l'assemble gnrale extraordinaire. En revanche, aucune disposition comparable n'est dicte en ce qui concerne la cration d'actions de priorit par conversion d'actions ordinaires.
S OUS SECTIION IIII -- INTERVENT ION DU COMM ISS AIRE AUX APPORTS SOUS SE CT ON INT ERVENTION DU COMMISSAIRE AUX APPORT S
L apport en nature ncessite l intervention du commissaire aux apports (I), dont l tendue de sa mission et de sa responsabilit peut s avrer plus large (II). I- DESIGNATION En vertu de l article 198 de la loi sur la SA, l'mission d'actions nouvelles en contrepartie d'apports en numraire ou en nature est soumise aux formalits de souscription et de vrification requises pour la constitution de la socit. L article 25 de ladite loi prvoit que le ou les commissaires aux apports sont choisis parmi les personnes habilites exercer les fonctions de commissaires aux comptes. Ils sont soumis aux incompatibilits prvues par la loi. Ils peuvent se faire assister, dans l'accomplissement de leur mission, par un ou plusieurs experts de leur choix. Les honoraires de ces experts sont la charge de la socit. Une question qui se pose est de savoir si le commissaire aux comptes exerce la fonction de commissaire aux apports ou est ce qu il s agit d une mission indpendante qui peut tre affecte un autre commissaire que celui exerant au sein de la socit (ad hoc)? En effet : Ne peuvent tre dsigns comme commissaires aux comptes [ ] ceux qui reoivent des personnes vises au paragraphe 1 ci-dessus, de la socit ou de ses filiales, une rmunration quelconque raison de fonctions susceptibles de porter atteinte leur indpendance [ ] . On peut s interroger si la rmunration au titre de commissaire aux apports ne constitue pas une condition d incompatibilit pour le commissaire aux comptes ? A notre avis, le commissaire aux comptes peut valablement exercer le rle d un commissaire aux apports lors d une opration d augmentation de capital. En effet, cette opration ne constitue qu une mission connexe la mission gnrale du CAC. D ailleurs, en matire de
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Jean-Pascal Chazal, COUP D'ACCORDEON OU COUP DE FORCE ? , Revue trimestrielle de droit commercial 2000, p. 962 Mmoire d expertise comptable Session Novembre 2007 91
dsignation c est la socit qui choisit le commissaire aux apports contrairement en France o celui-ci est dsign judiciairement. II- M ISSION DU COMMISSAIRE AUX APPORTS Le rapport dcrit chacun des apports, indique quel mode d'valuation a t adopt et pourquoi il a t retenu, affirme que la valeur des apports correspond au moins la valeur nominale des actions mettre. Les dispositions des articles 24 et 25 de la loi n 17-95 relative aux socits anonymes (commissaire aux apports) ne sont pas applicables dans le cas o une socit dont les titres de capital sont inscrits la cote procde une augmentation de capital l effet de rmunrer des titres apports une offre publique d change. Ainsi l intervention du CAC dans ce cas a t supprime. Toutefois, les commissaires aux comptes doivent exprimer leur avis sur les conditions et les consquences de l mission, dans le document d information prvu l article 13 du dahir portant loi n 1-93-212 du 4 rabii II 1414 (21 septembre 1993) (note d information), diffus auprs du public l occasion de la ralisation de l augmentation de capital, ainsi que dans leur rapport la premire assemble gnrale ordinaire qui suivra l mission.147 A notre connaissance aucune disposition n est prvue au niveau de la loi sur la SA et portant sur la procdure d approbation des apports par l AGE. (exclusion du droit de vote des apporteurs dj actionnaires). Une obligation lourde pse sur le commissaire aux apports. En effet, l article 24 de la loi dispose que : [ ] Il y est procd au vu d'un rapport annex aux statuts et tabli sous leur responsabilit par un ou plusieurs commissaires aux apports dsigns par les fondateurs [ ] . En effet le commissaire aux apports peut engager sa responsabilit tant civile que pnale (cf section II du prsent chapitre). Selon la norme 7-101 relative aux missions du commissaire aux apports (en France), celui-ci doit apprcier : La valeur des apports, en s assurant qu ils ne sont pas survalus et que cette valeur correspond au moins au nominal des actions ou parts mettre, augmente ventuellement de la prime d mission, de fusion ou de scission selon le cas ; le contrle doit porter sur les apports pris individuellement ; Les avantages particuliers qui peuvent tre stipuls.
Le commissaire aux apports doit quand mme avoir en vue la finalit de son intervention qui est de dterminer la valeur la plus proche de la vrit conomique148. Le commissaire aux apports ne peut prtendre avoir termin sa mission s il se contente de critiquer la valeur attribue aux apports. Il lui appartient en ce cas de montrer en quoi celleci est diffrente de sa propre valuation149.
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Article 56 de la loi 26-03 portant loi relative aux offres publiques sur le march boursier Daigre, Turot et Aim, L valuation des apports en nature une socit de capitaux, Dr socits, Actes pratiques, 1995, n19, P3 in Lamy socits commerciales renvoi 1287 149 T.com Bthune, 19 fvrier 1992, RJ com 1993 P 127 note linard Mmoire d expertise comptable Session Novembre 2007 92
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S OUS SECTIION IIII -- ROLE DU COMMIISSAIRE A UX COMPTES EN M ATIIERE DE S OU S S E C T ON I I ROLE DU COMM SSAIRE AUX COM PTES EN MAT E RE DE RED UCTION DE CAPITAL REDUCTION DE CAPITAL
L exercice de la mission (II) par le commissaire aux comptes passe ncessairement par une information de ce professionnel dans les meilleurs dlais pour qu il puisse exercer les contrles adquats (I). I - INFORMATION DU COMMISSAIRE AUX COMPTES Le principe est que la rduction de capital est autorise ou dcide par l assemble gnrale extraordinaire, qui peut cependant dlguer au conseil d administration ou au directoire tous pouvoirs pour la raliser. L information des actionnaires est assure, en premier lieu, par la mise en oeuvre des obligations la charge de la socit dans ce domaine avant toutes les assembles gnrales extraordinaires. En second lieu, il faut mentionner l information fournie cette occasion par le rapport du commissaire aux comptes. Il devra tablir un rapport pour faire connatre son apprciation sur les causes et les conditions de la rduction et indiquer que l galit entre actionnaires a t respecte. Cette apprciation ne doit pas constituer un avis sur l opportunit de l opration, il s agit seulement, conformment au droit commun relatif au rle du commissaire aux comptes, de fournir aux actionnaires une analyse du projet et de signaler, le cas chant, les irrgularits150. Le commissaire aux comptes devrait tre inform de la ralisation de l opration quarantecinq jours au moins avant la runion de l'assemble. Ce dlai tant prvu pour permettre au CAC d exercer ces contrles dans des dlais raisonnables151. II - MISSION DU COMMISSAIRE L article 211 de la loi sur la SA dispose que : Le projet de rduction du capital est communiqu au ou aux commissaires aux comptes quarante-cinq jours au moins avant la runion de l'assemble. L'assemble statue sur le rapport du ou des commissaires aux comptes qui font connatre leur apprciation sur les causes et conditions de la rduction. Il convient de noter que la loi n a fait ce niveau aucune distinction entre les divers cas de rduction de capital (motive par des pertes ou non, rachat par la socit de ses propres titres .). L tendue de la mission du CAC semble tre plus large par rapport l augmentation de capital du fait mme de la nature de l opration et qui peut porter atteinte non seulement aux intrts des actionnaires mais ventuellement celle des cranciers et tiers de la socit. Le CAC tant investi d une mission d intrt gnral. Les seuls lments explicits par la norme de l ordre des experts comptables se prsentent comme suit : Il appartient au commissaire aux comptes d analyser le projet de rduction du capital qui lui est transmis et de signaler au conseil d administration ou au directoire et au conseil de surveillance, selon le cas, toute disposition lui paraissant irrgulire.
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Etudes juridiques, CNCC, informations des actionnaires , Janvier 2003, Page 30, renvoi 111 A noter que ce dlai a t supprim pour les socits anonymes en France. Toutefois, le CAC doit disposer d un dlai raisonnable pour exercer ses contrles. Mmoire d expertise comptable Session Novembre 2007 93
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Le commissaire aux comptes examine si les causes et les conditions de la rduction envisage sont rgulires ; il vrifie en particulier si la rduction ne ramne pas le montant du capital ou la valeur nominale des actions, des chiffres infrieurs aux minima lgaux et rglementaires. Le commissaire aux comptes s assure que l galit entre les actionnaires est respecte, notamment pour ce qui concerne : les ventuels remboursements en espces, l ajustement des droits aux dividendes, au cas de rduction du montant nominal des actions ; l offre d achat de leurs titres tous les actionnaires prvue par l article 213 ; la diminution du nombre des actions entranant l existence de rompus et, partant, les modalits d attribution des rompus et, le cas chant, les raisons de l exclusion des petits actionnaires.
Le contrle du CAC dans cette mission revt, en grande partie, un caractre juridique portant sur la forme de la dcision de la rduction du capital ainsi que sur les modalits d excution de cette dcision. Il convient de noter que la CNCC a prvu des normes dans les deux cas o l AGE a dcid la rduction ou a dlgu ses pouvoirs au conseil d administration contrairement la norme marocaine qui ne prvoit qu un seul cas. Les actions rachetes pour la rduction de capital doivent tre annules dans un dlai de 30 jours. Le contrle de cette situation par le CAC ne rentre pas dans le domaine de ses investigations spcifiques. En effet, le contrle de la rgularit de cette situation s opre dans le cadre de la mission gnrale du CAC tant donn que son rapport sur la rduction de capital est pralable leur annulation.
S OUS SECTION IV --ROLE DU CAC PAR RAPPORT AUX AUTRES MODES DE SOUS SECTION IV ROLE DU CAC PAR RAPPORT AUX A UTRES M ODES DE RED UCTION DE CAPITAL REDUCTION DE CAPITAL
Sous cette rubrique deux situations nous paraissent intressantes tudier. Il s agit des cas de refus d agrment d un nouvel actionnaire, et le cas qui tend faire chec l action en nullit. Ces deux modalits ont fait l objet de dveloppement au niveau de la premire partie (sous section IV). Il nous semble enfin que certains amnagement devraient tre ports la loi sur la SA dans un sens de simplification et d claircissement. Ainsi, en matire d augmentation de capital par compensation avec des dettes, il serait judicieux de prciser la date de l arrt de compte et de la dlivrance de l quivalent du certificat de dpt des fonds par le CAC. En matire de suppression du DPS, il convient d tudier l opportunit de prvoir l tablissement des rapports complmentaires du conseil d administration et du CAC en cas de dlgation de pouvoir par l AGE ou conseil d administration152. En matire de rduction de capital, cerner le rle du CAC qui doit tre hors de toute immixtion dans la gestion, ce qui exclut normalement au professionnel de se prononcer sur l opportunit de l opration et dans quelle limite la loi entend dire par causes de l opration.
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Certaines de ces recommandations ont t dj nonces au niveau du mmoire soutenu en vue de l obtention du diplme d expert comptable M. Khalid Falhaoui, ISCAE, session mai 2004. Mmoire d expertise comptable Session Novembre 2007 94
SECTION II :: RESPONSABILITE DU COMMISSAIRE AUX COM PTES SECTION II RESPONSABILITE DU COMMISSAIRE AUX COMPTES Le commissaire aux comptes joue un rle central dans l information produite par la socit, elle-mme au centre du droit des socits commerciales 153 C est un organe d information, plus exactement un organe techniquement et juridiquement qualifi de communication dans, et autour de, l entreprise sociale. Comme tout organe de communication, le commissariat aux comptes n est pas exempt du risque d un malentendu entre la nature de sa prestation (de contrle) et ce qui en est attendu par ses destinataires ; en particulier, le commissaire aux comptes n est pas le garant, ni le porte fort, d une exactitude (mais celle-ci existe-t-elle ?) 154 de l information comptable et financire, et il ne doit pas tre, ainsi que l a crit le professeur DU PONTAVICE, un bouc missaire des tragdies sociales Ainsi de part la nature de la mission accorde au commissaire aux comptes, celui-ci n est pas exempt de toute responsabilit. Il peut engager sa responsabilit la fois civile (sous section I) et pnale (sous section II) ainsi que disciplinaire dans l exercice de sa mission.
S OUS SECTIION II :: RES PONSABIIL ITE CIIVIILE SOUS SE CT ON R ESPONS AB LITE C V LE
La responsabilit civile est l obligation pour une personne de rparer un dommage subi par autrui, la suite d un vnement qui l y engage. On en distingue deux genres : la responsabilit contractuelle et la responsabilit dlictuelle. La responsabilit contractuelle est l obligation pour le dbiteur d une obligation ne d un contrat de rparer le dommage subi par le crancier par suite de l inexcution de l obligation, lorsque cette inexcution est imputable ce dbiteur. La responsabilit dlictuelle est l obligation pour l agent d un fait qui a caus prjudice autrui d en rparer les consquences dommageables pour la victime lorsque ce fait est imputable cet agent. l gard de la socit qu il contrle et des associs, le commissaire est-il tenu d une responsabilit contractuelle ou dlictuelle155 ? Les intrts de la distinction sont bien connus. En matire de responsabilit contractuelle, le dommage doit tre prvu ou prvisible lors du contrat ; la validit des clauses supprimant ou limitant la responsabilit est en principe admise ; une mise en demeure pralable est souvent ncessaire ; la solidarit n existe en matire contractuelle que si la loi ou le contrat l a prvue, alors qu en matire dlictuelle les coauteurs d un dommage sont tenus in solidum ; les rgles relatives aux prescriptions ne sont pas ncessairement identiques156. Certains estiment que, vis--vis de l entit contrle, la responsabilit est dlictuelle lorsque le commissaire met en oeuvre les diligences rsultant d une obligation lgale, mais pour une mission de nature conventionnelle, pour laquelle l entit pourrait recourir aux services d un
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Y Guyon, RTD com 1975 P 447 n3 D.Vidal, droit des socits , 4me dition, LGDJ, Page 309, renvoi 625 155 Etude juridique, CNCC, la responsabilit civile du commissaire aux comptes , Page 5, renvoi 2. 156 Cf. F. TERR, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, Les Obligations, Prcis DALLOZ, 2005, n 870. Mmoire d expertise comptable Session Novembre 2007
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autre professionnel, par exemple un expert-comptable, un fondement contractuel pourrait tre retenu 157. Toutefois, la mission de CAC en France conduit considrer : que la mission du contrleur lgal n est pas celle d un mandataire mais d un organe social, indpendant des actionnaires qui le dsignent, de la socit qui le rmunre et des dirigeants dont il apprcie la gestion sous le double critre de sa rgularit et sa qualit. Il forme un troisime pouvoir 158 Sous l empire de l article 43 de la loi 11 du aot 1922, le fondement et la nature de la responsabilit civile du CAC, rsultaient de sa qualit de mandataire des actionnaires, depuis la loi 17/95, ceux-ci ont chang. En effet, si le CAC est, dans la plupart des cas, nomm par les actionnaires, les associs, les socitaires ou les membres de la personne morale, il ne les reprsente pas159. Il exerce ses fonctions par ordre de la loi. Par ailleurs, pour engager la responsabilit civile du commissaire aux comptes, il n est pas suffisant de prouver la faute. Faut il encore qu il existe un prjudice et un lien de causalit entre la faute et le dommage subi160. La certification est l aboutissement logique des vrifications et contrles oprs pralablement par le commissaire aux comptes. La certification d un bilan non conforme l image fidle peut causer un prjudice important l actionnaire souscrivant l augmentation de capital, au repreneur, au banquier, qui ne manqueront pas de soutenir en cas de dconvenue qu ils se sont engags uniquement au vu du bilan certifi par le commissaire aux comptes. C est souvent la suite de prises de participations malheureuses que la responsabilit du commissaire aux comptes est recherche. Ainsi est retenue la faute du commissaire lorsque la certification du bilan non conforme l image fidle a conduit des actionnaires ou des tiers effectuer une reprise de la socit ou souscrire une augmentation de capital. Le demandeur peut galement tre le repreneur, nouvel actionnaire, qui s estime ls : il prtend qu il s est dcid prendre le contrle de la socit sur la foi d une certification du commissaire aux comptes, qui s est rvle fautive. Ce peut tre aussi le souscripteur une augmentation de capital qui soutient qu il a t tromp par un rapport insuffisant du commissaire aux comptes sur la suppression du droit prfrentiel de souscription.
Ont t ainsi reconnus fautifs les commissaires aux comptes
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qui connaissant le caractre mensonger du bilan et le dfaut de libration d une augmentation de capital n en ont pas moins propos aux actionnaires d approuver les comptes162 ;
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Mmento pratique FRANCIS LEFEBVRE Audit et commissariat aux comptes, 2007-2008, par A. MERCIER, Ph. MERLE, avec le concours de C. FLAHAUT-JASSON, n 12112. 158 Cl. CHAMPAUD et D. DANET, obs. RTD com. 2001, p. 102. in Etude juridique, CNCC, la responsabilit civile du commissaire aux comptes , Page 5, renvoi 2. 159 A. VIANDIER ET C.DE LAUZAINGHEIN, Dt Comptable, 2me d 1993 p 116 et sous N352 et suivants 160 dans cette partie, il ne sera pas trait des caractristiques de la responsabilit civile et de ces composantes savoir, la faute, le dommage et le lien de causalit. 161 Jurisprudence tire de l tude juridique CNCC la responsabilit civile du commissaire aux comptes ; 162 Cass. req. 9 mars 1942, J.C.P. 1942, II, 1930, D. BASTIAN. Mmoire d expertise comptable Session Novembre 2007
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Dans un arrt isol de la Chambre commerciale du 21 janvier 1997, la Cour de cassation a dcid qu un repreneur ne commettait aucune faute en ne faisant pas procder un audit comptable pralablement la prise de contrle de la socit : Attendu qu en retenant que les socits du groupe G. pouvaient lgitimement accorder foi dans les travaux de l expert-comptable et du commissaire aux comptes, la cour d appel a pu dcider que lesdites socits n avaient commis aucune faute en ne faisant pas procder un audit comptable pralablement la prise de contrle de la socit 163. Absence de rvlation de l existence d un litige important dans un rapport tabli l occasion de l augmentation de capital164 La Chambre commerciale a dcid dans un arrt du 12 novembre 1992, critiqu par la doctrine, qu engageait sa responsabilit civile le commissaire aux comptes qui, dans son rapport gnral, s abstient de toute observation quant la perte des trois quarts du capital social (aujourd hui la moiti) et qui est absent lors de l assemble des actionnaires destine se prononcer sur la dissolution de la socit. Il rsulte de cette carence, selon cette dcision, que le commissaire n a pas permis aux actionnaires, en particulier celui qui augmente son apport, de connatre la vritable situation de la socit ni de prendre une dcision claire165. La responsabilit du commissaire aux comptes ne peut tre retenue que si le demandeur prouve un rapport de causalit entre la faute et le dommage. Cette preuve est difficile rapporter, car, le plus souvent, c est une faute d abstention qui est l origine du dommage. En outre, le commissaire aux comptes n tant tenu que d une obligation de surveillance ou de contrle et ayant l interdiction de s immiscer dans la gestion de la socit contrle, il ne sera gnralement pas le seul auteur du prjudice. Il en rsulte une forte dilution de la causalit , si bien que les tribunaux en raison du caractre partiel de la cause ne peuvent entrer en condamnation que dans des cas limits166. Les juges du fond apprcient souverainement l existence de ce lien de causalit : Attendu qu il est reproch l arrt d avoir cart tout lien de cause effet entre la faute retenue contre X. et le prjudice allgu par les socits .... Mais attendu que la cour d appel a relev, par une apprciation souveraine du sens et de la porte des lments soumis son examen, que les socits n avaient pas rapport la preuve que l augmentation de capital critique avait dtermin leur volont de contracter avec la socit D 167. qu elle (la socit) ne peut srieusement nier que le paiement des actions cdes et la souscription l augmentation de capital ne constituent que des actes d excution d un engagement ferme et dfinitif pris le 28 juin 1990, ni que les abandons de crances d associs
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Com. 21 janv. 1997, Bull CNCC n 107-1997, p. 406, Ph. MERLE ; Bull. JOLY 1997, p. 417, n 176, J. Cl. HALLOUIN. En l espce, les juges du fond ont condamn, in solidum, le cdant, le commissaire aux comptes et l expert-comptable de la socit cde 3,3 millions de francs de dommages et intrts. 164 Cass.com 11 juillet 2000 RJDA 4/04, n434 165 Rappr. Paris 6 octobre 1987, Rev. socits 1988, p. 293, Y. GUYON.
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J. MONGER et Th. GRANIER, n 561.
Com. 2 mars 1983, Bull.CNCC n 54-1984, p. 215, rejetant le pourvoi contre Amiens (Ch. runies) 15 juin 1981, Bull. CNCC n 43- 1981, p.359, E.du PONTAVICE. Mmoire d expertise comptable Session Novembre 2007
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ou de socits de son groupe qui les ont suivis, procdent de la prise de contrle de la socit J. convenue le 28 juin 1990 et ralise en juillet et aot 1990 dans une perspective de dveloppement de son activit commerciale conue en connaissance des risques encourus, ainsi qu en tmoignent les clauses du protocole et l aveu qu elle fait dans ses conclusions d une dcision prise dans l urgence afin d viter l arrt des paiements d une socit qui devait environ 10 000 000 F tant elle-mme qu l une de ses filiales ; qu elle ne saurait imputer une certification des comptes de l exercice 1989 de la socit J. qu elle date du 11 septembre 1990 sa dcision du 28 juin 1990 168. N engage pas sa responsabilit, en l absence de lien de causalit entre la faute et le prjudice invoqu, le commissaire aux comptes dont le rapport est suffisamment explicite sur la situation particulirement catastrophique de la socit contrle pour dissuader la demanderesse au procs de souscrire l augmentation du capital de ladite socit, alors que c est en pleine conscience du risque d une situation encore indtermine que la demanderesse a souscrit l augmentation de capital, et du fait de cette souscription qu elle a t amene faire les avances et paiements de cautions bancaires 169 .
Responsabilit du commissaire aux compt es en cas de suppressio n de DPS
Dans le rapport qu il tablit l occasion d une proposition de suppression du droit prfrentiel de souscription, le commissaire aux comptes n a pas se prononcer sur l opportunit de l augmentation de capital et sur son bien-fond au regard de la situation de la socit, des objectifs poursuivis et des moyens de les raliser170. Cependant, la Cour de cassation a eu l occasion de dcider que, dans sa mission d information des actionnaires, le commissaire aux comptes ne peut pas se contenter d entriner les informations qu il reoit des dirigeants. C est pourquoi, elle a rejet le pourvoi contre un arrt qui a constat que le commissaire ne s tait pas, comme il l aurait d, inform sur l existence de litiges en cours et en a dduit qu il n avait pas rempli sa mission171.
Responsabilit du commissaire aux apports
A ce titre la responsabilit peut tre recherche deux niveaux, civile et pnale. La responsabilit pnale peut se traduire par le dlit de majoration frauduleuse des apports en nature et la violation des rgles d'incompatibilit. Dans un arrt de la cour de cassation franaise172 les juges du fond avaient, en l'espce, relev que l'existence de srets amputait considrablement la valeur du fonds de commerce apport jusqu' lui ter toute consistance ; plus grave encore, cette anomalie tait connue de l'apporteur, homme d'affaires d'exprience, et mme du commissaire aux apports, qui n'en avait pas moins attribu ce dernier une valeur qui n'avait aucune relation avec la ralit.
168 169
Paris 14 nov. 1997, Bull. CNCC n 110-1998, p. 209, Ph. MERLE. Amiens (sol.) 20 juin 1988, Bull. CNCC. n 71, p. 317, E. du PONTAVICE, sur renvoi de Com. 17 oct. 1984, Bull. CNCC 1985, n 57, p. 107, E. du PONTAVICE ; J.C.P. d. C. I. 1985, II, 14557, p. 526, A. VIANDIER ; Rev. socits 1985, 845, D.VIDAL.
170
TGI Rouen 9 mars 1998, Bull. CNCC n 111-1998, p. 401, Ph. MERLE. Com. 11 juillet 2000, Bull. CNCC n 121-2001, p. 106, Ph. MERLE ; JCP d. E 2000, p. 2049, Th. GRANIER rejetant le pourvoi contre Dijon 17 janv. 1996, Bull. CNCC, n 104-1996, p. 716, Ph. MERLE. 172 Arrt rendu le 22 janvier 1990 par la Chambre criminelle de la Cour de cassation (Rev. socits 1990.456, note B. Bouloc , Bull. Joly 1990. 543, note Randoux) Mmoire d expertise comptable Session Novembre 2007 98
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Ces faits tablissaient tout la fois l'lment matriel de l'infraction (la survaluation) et son lment psychologique (la connaissance par les intresss de la ralit) ; la condamnation tait donc inluctable. En France, cette dcision a t prononce sur le fondement de l'article 425-1 de la loi du 24 juillet 1966 qui rprime ce genre de dlit dans les socits responsabilit limite, la condamnation pourrait sans doute s'appliquer de la mme faon dans les socits anonymes sur le fondement de l'article 433-4 dont la rdaction est en tout point identique.173 Sans doute, la loi ne prcise pas ce qu'il faut entendre par valeur relle, pas plus qu'elle ne donne une mthode d'valuation, de sorte qu'il appartient l'apporteur et au commissaire aux apports, d'apprcier sous leur responsabilit la valeur des biens apports. Mais cette libert ne les autorise pas dissimuler volontairement les lments d'apprciation de nature entraner une rduction importante de la valeur des biens. Or, dans le cas prsent, tant l'apporteur que le commissaire aux apports avaient omis de tenir compte du nantissement grevant le fonds. De ce fait, un lment important d'apprciation avait t occult. Comme par ailleurs, l'apporteur ne pouvait pas ignorer le prt qu'il venait de contracter ni davantage la sret qu'il avait consentie au profit du crdit d'quipement coopratif, le caractre volontaire de la dissimulation tait certain. Quant au commissaire aux apports, il ne pouvait pas davantage ne pas s'tre fait communiquer l'acte d'achat du fonds de commerce qui mentionnait le financement par un emprunt, le prteur tant de surcrot subrog dans le privilge du vendeur.174
S OUS SECTIION IIII :: RES PONSABIIL ITE PE NALE SOUS SE CT ON RESPONS AB LITE PENALE
Comme tout individu, le CAC peut commettre une infraction pnale de droit commun dans l exercice de ses fonctions ou de sa profession. Ainsi, s il commet une infraction fiscale en qualit de professionnel libral, une infraction au droit du travail en sa qualit d employeur, une infraction au droit des socits s il est associ, un abus de confiance, un vol, une escroquerie, s il met un chque sans provision, tablit ou fait usage d un faux, tire avantage d une information privilgie pour raliser une opration de bourse sur les titres de la socit etc , sa responsabilit pnale sera engage au mme titre qu un individu ordinaire, il en sera de mme de la socit qui l emploie ou dans laquelle il est associ s il a agit es-qualit au nom de la socit. Cette mise en uvre de la responsabilit pnale n est pas propre la profession de CAC.175 L application du droit pnal propre au commissariat aux comptes suppose que le commissaire ait failli l une de ses obligations fondamentales, par action ou par omission. Le droit pnal tant d interprtation stricte, seuls les dlits expressment dfinis par la loi ou les contraventions dtermines par les textes rglementaires, peuvent servir de fondements textuels aux poursuites, puis, le cas chant, la condamnation. Les uns tiennent au manquement une obligation relative l exercice de la profession, les autres une obligation propre l excution des missions lgales. Le CAC, la diffrence de ce qui se passe en matire de responsabilit civile, ne peut voir sa responsabilit pnale engage que si son comportement correspond strictement l incrimination pnale, en raison du principe de lgalit. Le mouvement de dpnalisation du
173
Yves Reinhard, Dlit de majoration frauduleuse des apports , Revue trimestrielle de droit commercial 1990, p. 417 174 Bernard Bouloc, Evaluation frauduleuse d'un apport en socit Revue des socits 1990, p. 456, 175 I. LARGUIER, Droit pnal des affaires, 8me d. 1990. A. Colin Mmoire d expertise comptable Session Novembre 2007 99
droit des socits au profit de mesures prventives protectrices des actionnaires, associs et tiers, pargnants, fournisseurs et clients n a pas, semble-t-il, atteint le droit pnal spcifique au commissariat aux comptes qui reste important. Par ailleurs, la ractivation, de temps autre, du droit pnal des socits l encontre des dirigeants de socit peut conduire les CAC se trouver recherchs pour complicit176. Toutefois, pour que la sanction pnale soit matrialise faut il encore prouver l existence d un lment matriel et d un lment moral qui sont deux facteurs constitutifs de l infraction. La responsabilit pnale du commissaire aux comptes tenant certaines oprations sur le capital est principalement engage dans le cadre des oprations d augmentation de capital avec suppression du DPS (I), ainsi qu en matire de commissariat aux apports (II). Cette responsabilit pourrait tre frappe de prescription (III).
I- DPS
Les commissaires aux comptes ont l'obligation de certifier la rgularit, la sincrit et l'image fidle des comptes annuels de la socit. Dans ce contexte l article 405 de la loi sur la SA dispose : Sera puni d' un emprisonnement de six mois deux ans et d' une amende de 10.000 100.000 dirhams ou de l' une de ces deux peines seulement, tout commissaire aux comptes qui, soit en son nom personnel, soit au titre d' associ dans une socit de commissaires aux comptes, aura, sciemment donn ou confirm des informations mensongres sur la situation de la socit ou qui n'aura pas rvl aux organes d' administration, de direction ou de gestion les faits lui apparaissant dlictueux dont il aura eu connaissance l' occasion de l' exercice de ses fonctions. L'analyse de l'lment matriel de cette infraction, fera ressortir la ncessit de l'existence d'une intention coupable. Au moins deux textes, notre connaissance, prvoient la rpression du mensonge du commissaire aux comptes : tout d'abord l'article 405, prcit, sert de manire gnrale, de fondement aux poursuites pnales engages contre le commissaire aux comptes qui aura donn ou confirm des informations mensongres. Ensuite, l'article 398 de la mme loi vise l'information mensongre donne sous la forme d'indications inexactes dans les rapports prsents l'assemble gnrale appele dcider de la suppression du droit prfrentiel de souscription des actionnaires 177 En vertu de l'article 192, l'assemble gnrale des actionnaires qui dcide ou autorise une augmentation de capital peut supprimer le droit prfrentiel de souscription pour la totalit de l'augmentation de capital ou pour plusieurs tranches de cette augmentation. Elle statue, peine de nullit, sur le rapport du conseil d'administration ou du directoire et sur celui des commissaires aux comptes. Les commissaires aux comptes doivent tablir un rapport dans lequel ils sont amens statuer sur l'exactitude et la sincrit des lments de calcul retenus par le conseil d'administration ou
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E. du Pontavice, CAC, expert-comptable et complicit des dlits commis par les dirigeants sociaux, Rev. Sts 1988.489. 177 Article 398 de la loi sur la SA Seront punis d'un emprisonnement de un mois un an et d' une amende de 12.000 120.000 dirhams ou de l' une de ces deux peines seulement, les membres des organes d' administration, de direction ou de gestion ou le ou les commissaires aux comptes d' une socit anonyme qui, sciemment, auront donn ou confirm des indications inexactes dans les rapports prsents l' assemble gnrale appele dcider de la suppression du droit prfrentiel de souscription des actionnaires. Mmoire d expertise comptable Session Novembre 2007 100
le directoire. Comme nous venons de le mentionner, l'article 398 prvoit des sanctions pnales ce titre. Le mensonge du commissaire aux comptes est consomm ds lors que des informations mensongres ont, sciemment, t donnes ou confirmes, aux associs ou des tiers. L'existence de l'infraction suppose ainsi la runion des lments matriel et intentionnel. Ainsi, il y a deux lments dont la prsence doit tre tablie : une information mensongre et une transmission par le commissaire aux comptes de celle-ci. Ces informations doivent se rapporter la mission du commissaire aux comptes. La transmission matrielle de l'information mensongre par le commissaire aux comptes est ncessaire. Cette transmission est matriellement tablie lorsque le rapport gnral ou spcial, selon le cas a donn ou confirm le mensonge des dirigeants. Cette transmission peut aussi prendre une autre forme que la rdaction d'un rapport178. Le silence peut galement tre considr comme une forme d'expression du mensonge ds lors qu'il est loquent , en ce sens qu'en l'occurrence, le commissaire aux comptes aurait d s'lever contre les propos des dirigeants. En effet, il a t jug par la Cour de cassation que l'omission d'un renseignement ne peut, en principe quivaloir la communication d'une information inexacte . La dcision rendue dans une affaire relative un dfaut d'information sur les attributaires d'actions nouvelles dans le cadre d'un rapport relatif la suppression du droit prfrentiel de souscription ne contenait pas de mensonge susceptible de tromper les actionnaires. L'arrt, en raison de l'utilisation de la formule en principe , n'exclut nullement qu'une dcision en sens contraire soit rendue. Ds lors que le silence ou l'abstention est quivalent une affirmation, les juges peuvent prononcer une condamnation. Ainsi l'abstention du commissaire aux comptes face un bilan manifestement inexact qui couvre des malversations des dirigeants engage sa responsabilit pnale au sens de l'article L. 457 (quivalent 405 dans la loi sur la SA). En revanche, si le commissaire aux comptes refuse de certifier le bilan, il ne peut avoir donn ou confirm une information mensongre179.
II- Responsabilit pnale du commissaire aux apports
Cette responsabilit est encourue deux titres, sur le terrain de dlit de majoration frauduleuse des apports en nature (1) et l exercice des fonctions nonobstant les incompatibilits lgales (2).
a- Dlit de majoration frauduleuse des apports en nature
Les commissaires aux apports qui apprcient sous leur responsabilit la valeur relle d'un bien en nature apport une socit commerciale ne peuvent, comme les apporteurs eux-mmes, dissimuler les lments de dprciation du bien. Le commissaire aux apports et l'apporteur qui, lors de la constitution d'une socit responsabilit limite, ont dissimul en pleine connaissance de cause, l'existence de srets grevant un fonds de commerce apport en nature, se rendent coupables du dlit prvu et rprim par l'article 425.1 de la loi du 24 juillet 1966180 (quivalent 379 de la loi sur la SA).
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Nicole Stolowy LA RESPONSABILITE PENALE DU COMMISSAIRE AUX COMPTES : Rflexions propos des dlits de confirmation d'informations mensongres et de non-rvlation des faits dlictueux Revue des socits 1998, p. 521 179 Nicole Stolowy, Op.cit 180 Bernard Bouloc, Evaluation frauduleuse d'un apport en socit. Revue des socits 1990, p. 456 Mmoire d expertise comptable Session Novembre 2007 101
Le commissaire aux apports qui, pour la constitution d'une socit anonyme, reprend intgralement les valeurs proposes par le prsident de la socit apporteuse, dont il ne pouvait ignorer l'inexactitude et qui ne peut prtendre ne pas s'tre rendu compte des agissements frauduleux des dirigeants de la socit apporteuse dont il tait par ailleurs le commissaire aux comptes, commet le dlit de majoration frauduleuse d'apports et de nonrvlation de faits dlictueux181. Sans doute, la loi ne prcise pas ce qu'il faut entendre par valeur relle, pas plus qu'elle ne donne une mthode d'valuation, de sorte qu'il appartient l'apporteur et au commissaire aux apports, d'apprcier sous leur responsabilit la valeur des biens apports. Mais cette libert ne les autorise pas dissimuler volontairement les lments d'apprciation de nature entraner une rduction importante de la valeur des biens. De ce fait, un lment important d'apprciation avait t occult.
b- Violation des rgles d'incompatibilit
Dans cette matire la loi sur la SA dans son article 404 dispose que : Sera punie d'un emprisonnement de un six mois et d'une amende de 8.000 40.000 dirhams, toute personne qui, soit en son nom personnel, soit au titre d'associ dans une socit de commissaires aux comptes, aura, sciemment, accept, exerc ou conserv les fonctions de commissaire aux comptes nonobstant les incompatibilits lgales.
III- Prescription de l action en responsabilit
Un arrt d appel en France retient bon droit que l'action en responsabilit engage par le reprsentant des cranciers, galement commissaire l excution du plan, contre les commissaires aux comptes d un groupe de socits tait soumise aux dispositions des articles L. 225-242 et L. 225-254 du Code de commerce, ce dont il rsultait que le dlai de prescription de trois ans, prvu par ces textes, leur tait applicable.182 Si le fait dommageable invoqu l'encontre des commissaires aux comptes ne peut rsulter que de la certification des comptes laquelle ceux-ci ont procd et si l'insuffisance de diligences et de contrles qui leur est impute constituerait, si elle tait tablie, une faute engageant leur responsabilit, les ngligences, de la nature de celles qui sont invoques, ne sauraient elles seules tre regardes comme une dissimulation, laquelle implique la volont du commissaire aux comptes de cacher des faits dont il a connaissance par la certification des comptes. Il ajoute qu'il dcoule des dcisions pnales que les commissaires aux comptes n'ont pas cherch cacher les faits dont ils avaient connaissance ni qu'au cours de ses oprations, l un d eux ait dcouvert les graves irrgularits et dissimulations comptables qui faussaient le bilan. En l'tat de ces constatations et apprciations, la cour d'appel a pu statuer comme elle a fait. L action en responsabilit contre les commissaires aux comptes se prescrit par trois ans compter du fait dommageable ou s'il a t dissimul, de sa rvlation. L ouverture d'une procdure collective est sans effet sur le point de dpart de cette prescription.183
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Bernard Bouloc, Dlit de majoration frauduleuse d'apports. , Revue des socits 1990, p. 637 Au Maroc le texte en vigueur prvoit une prescription de l action dans un dlai de cinq ans 183 Cass.Com. 13 fvrier 2007 in Bull CNCC du 03/05/07 RESPONSABILIT CIVILE - Prescription triennale Point de dpart - Notion de dissimulation - Ouverture d'une procdure collective sans incidence
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CHAPITRE II :: CADR E COMP TABLE ET F ISCAL DES OPERATION S CH AP ITR E II CADRE CO MP TAB LE ET F ISCA L D ES OPER ATIONS POR TAN T MOD IFIC ATIO N DU CAPITAL :: DIA GNO STIC DE PORTANT MODIF ICATION DU CAP ITA L DIAGNOSTIC DE L EXISTENT ET ESSA I SUR LES IN SUFF ISANCES DE TRAITEMENT L EXISTENT ET ESSAI SUR LES INSUFFISANCES D E TRA ITEMEN T L IEES A SES OPER ATIONS LIEES A SES OPERA TIONS
Comme cela ressort de l analyse juridique des oprations sur le capital, celles-ci prsentent des particularits qui ncessairement vont avoir un impact sur le traitement comptable et fiscal. Dans ce cadre, il sera procd une analyse des incidences fiscales qu appellent ses oprations et la proposition ventuelle du traitement fiscal de certaines oprations pour lesquelles le lgislateur n a pas apport une rponse satisfaisante (Section II). Par ailleurs, une attention est porte au traitement comptable rserver ces oprations. L expert comptable est cens tre l interlocuteur privilgi de l entreprise en matire comptable et fiscale (Section I). SECTION I :: DU CADRE COMPTABLE D ES OPERATIONS PORTAN T SUR LE SECTION I DU CADRE COMPTABLE D ES OPERATIONS PORTAN T SUR LE CAPITAL CAPITAL Le CGNC n a pas consacr une partie pour le traitement des spcificits des oprations portant sur le capital. On peut d ores et dj faire le constat de l insuffisance de la rglementation comptable par rapport la complexit de certains aspects de ces oprations. On peut s intresser la notion des frais d augmentation de capital, aux modalits de l imputation de ces frais sur la prime d mission et les frais susceptibles de cette imputation. Par ailleurs, le traitement des droits de souscription et d attribution pose certaines contraintes qu il convient de dmystifier. D autres situations plus compliques se rencontrent lors des rductions du capital et qui ont trait essentiellement au traitement rserver par les socits dtentrices des titres. En effet le CGNC ne traite pas expressment des critures comptables de rduction de capital passer chez le dtenteur des titres. Ce cas se rencontre titre d exemple lors de la rduction faite une valeur suprieure celle de souscription ou d acquisition des titres. Ainsi, une analyse succincte et pralable de certains aspects lis aux oprations portant sur le capital serait ncessaire, afin de faire le point sur le texte actuel. Etant rappel que cette tude sera faite travers des schmas d critures qui ont le mrite de la simplicit et de la clart (Sous Section I). L insuffisance rencontre sur certains aspects de l analyse du cadre comptable marocain nous amne procder un rapprochement avec le cadre comptable franais et les normes internationales pour ventuellement tudier la possibilit de leur application dans le contexte local (Sous Section II).
S OUS SECTIION II :: DU CADRE COMPT ABLE MAROCAIN SOUS SE CT ON D U CADRE COM PTABLE MAROCAIN
Seront tudi successivement : Les augmentations de capital, droit prfrentiel de souscription et droit d attribution (I) ; Les rductions de capital motives ou non par des pertes (II) ; L amortissement du capital (III) ;
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Pour chaque titre, il sera indiqu les critures comptables chez la socit procdant l opration et la socit dtentrice des titres. I- AUGMENTATION DE CAPITAL, DPS ET DA
a- Socit procdant l opration
L augmentation de capital se traduit par les critures suivantes :

1- A la souscription Dbit : Associs, comptes d apport en socit Dbit : Actionnaires, capital souscrit non appel Crdit : Capital social Crdit : Prime d mission et /ou prime d apport 2- A la libration 2.1. Libration totale en une seule fois Dbit : Comptes de l actif (lments apports) Crdit : Comptes du passif (lments apports) Crdit : Associs, comptes d apport en socit
NB : Comme prcis ci-haut, les actions reprsentant des apports en nature doivent tre libres intgralement. Les actions reprsentant des apports en numraire doivent tre libres au moins du quart lors de la souscription. Le surplus doit tre libr, en une ou plusieurs fois, dans un dlai de 3 ans.
2.2. Libration progressive (concerne uniquement les apports en numraire) - Lors de l appel Dbit : Actionnaires, capital souscrit et appel non vers Crdit : Actionnaires, capital souscrit non appel - Lors du versement Dbit : Trsorerie Crdit : Actionnaires, capital souscrit et appel non vers b- Socit dtentrice des titres 1- Valeur d entre
Quels que soient leur nature et leur classement comptable (titres de participation, autres titres immobiliss ...) les titres sont ports en comptabilit pour leur prix d'achat l'exclusion des frais d'acquisition, lesquels sont inscrits directement dans les charges de l'exercice. L'obtention d'actions dites juridiquement "gratuites" suite une augmentation de capital par incorporation des rserves est sans influence sur la valeur globale d'entre des titres correspondants dtenus dont le cot unitaire moyen se trouve diminu.
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La cession des droits de souscription ou des droits d'attribution rduit la valeur globale d'entre du montant du prix de cession et rduit en consquence le cot unitaire moyen d'achat des titres correspondants. Cependant, l application de cette rgle conduirait dans le cas de dtention des actions depuis une longue date, une imputation trop importante sur la valeur d entre des titres de participation et reprsenterait ainsi une entorse au principe du cot historique selon lequel, l immobilisation doit tre sortie son prix d entre avec constatation ventuelle d un profit ou d une perte. Le CGNC prcise que la cession des droits de souscription ou des droits d attribution rduit la valeur globale d entre du montant du prix de cession et rduit en consquence le cot unitaire moyen d achat des titres correspondants. 184 Supposons que je cde la moiti de mes droits acquis il y a vingt ans pour dix fois leur cot historique, l application de la rgle prcdente aboutirait un solde d un compte d actif ngatif qui serait antinomique185 avec la disposition du CNGC stipulant qu aucun montant brut ou net d un poste n est susceptible d tre ngatif. Pour rsoudre ce problme, les doctrines comptables et fiscale franaises ont opt pour une mthode qui vite de sortir les droits de souscription d actions pour le montant correspondant au prix de cession de ces droits. Selon cette mthode, la valeur d origine thorique des droits de souscription cds, est dtermine en appliquant au prix d achat de l action, le rapport existant au jour de la cession entre, d une part, le prix de cession dudit droit et, d autre part, le total form par ce prix et le prix actuel de l action ancienne ex-droit (c'est--dire droit dtach). Par ailleurs, lors de l acquisition des titres, ceux-ci comportent une composante lie aux dividendes incluse au niveau du prix d acquisition. Cette situation traduit parfois l existence de moins value (pour les socits cotes) aprs le dtachement des dividendes. On pourra bien s interroger sur les possibilits de neutraliser cette composante dividende lors de l achat et / ou ventuellement la possibilit d une compensation entre le produit financier et la moins value conscutive au dtachement du dividende ? La valeur actuelle est apprcie comme celle de toute immobilisation : c'est le "prix qu'accepterait d'en donner un acqureur ventuel de l'entreprise, compte tenu de l'utilit de la participation pour l'entreprise".
184
Code gnral de normalisation comptable.
185
Selon M. Malgaud, l antinomie est le conflit de textes. Cette dfinition, qui a le mrite de la simplicit, laisse apparatre la solution du problme : le conflit sera rsolu par l application d un des deux textes en prsence qui aura la prminence par rapport l autre. Cependant, cette dfinition ne permet pas de voir quelle est la source de la contradiction en droit. La contradiction peut tre nonce, mais elle ne peut tre applique aux faits. L exemple suivant cit par Rossel illustre cette vision des choses : On peut parler d un triangle quatre cts, mais on ne peut pas le dessiner. Si une norme imposait de dessiner un triangle quatre cts, on pourrait soit dessiner un triangle, soit une forme quatre cts, soit enfin une figure mixte qui ne serait ni un triangle ni une figure quatre cts. Mmoire d expertise comptable Session Novembre 2007
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2 - Valeur actuelle des titres immobiliss autres que les titres de participation
A une date quelconque et en particulier la date de l'inventaire, les titres ont une valeur actuelle gale : - au cours moyen du dernier mois s'ils sont cots ; - leur valeur probable de ngociation s'ils ne sont pas cots. Cette valeur probable de ngociation est apprcier dans la perspective d'une ventuelle cession longue chance (plus d'un an).
3- Valeur au bilan
La comparaison de la valeur d'entre et de la valeur actuelle fait apparatre des plus-values ou des moins-values par catgories homognes de titres (mme nature, mmes droits). Les plus-values ne sont pas comptabilises ; les moins-values doivent l'tre, sous forme de provisions pour dprciation. Aucune compensation n'est, en principe, pratique entre plus-values et moins-values ; toutefois, s'agissant des titres immobiliss cots autres que les titres de participation, l'entreprise peut, sous la responsabilit de ses dirigeants, compenser les moins-values rsultant d'une baisse des cours paraissant anormale et momentane, par les plus-values constates sur d'autres titres et dans la limite de ces plus-values.
4- Transformation d une crance en titre (par apport en nature)
Cette opration peut tre analyse comme une cession de crance suivie d une acquisition de titre. Elle se prsente ainsi comme une opration d change. Le CGNC prvoit que les immobilisations sont comptabilises la valeur actuelle du bien cd, prsume gale celle du bien acquis. Toutefois lorsque l'une de ces deux valeurs actuelles est difficilement dterminable (exemple : valeur actuelle d'une " servitude " foncire), est retenue comme valeur d'entre la valeur actuelle dont l'estimation est la plus sre. Suivant cette approche une plus ou moins value sera constate
5- Dmembrement de proprit
Le CGNC n a pas trait des cas de dmembrement de la proprit des titres. En France Selon le bulletin de la CNCC 186 , en cas de cession d'usufruit le rsultat de cession est constat comptablement par l'inscription : - du prix de vente au crdit du compte 775 Produits des cessions d'lments d'actif - et de la valeur reprsentative de l'usufruit au dbit du compte 675 Valeur comptable des lments d'actif cds . Pour la dcomposition du cot d'acquisition, le bulletin de la CNCC prcit indique que l'estimation de la valeur comptable de l'usufruit cd dans le cot de l'action pralablement acquise en pleine proprit peut tre effectue selon diffrents critres dont il conviendra de pouvoir suivre l'volution dans le temps et qu'il faudra pouvoir rapprocher des critres d'valuation de l'action en pleine proprit.
186
N 99, septembre 1995, p. 346 s. Mmoire d expertise comptable Session Novembre 2007
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Le bulletin de la CNCC ne prcisant pas ces critres. Selon l avis des auteurs du mmento francis lefevbre187, par analogie avec la solution retenue en matire de cession de droits de souscription attachs des actions, la valeur comptable thorique de l'usufruit cd peut tre calcule partir de la valeur de l'action en pleine proprit. II- REDUCTION DE CAPITAL
Les critures comptables se prsentent comme suit :

1- Rduction pour absorber les pertes Dbit : Capital social Crdit : Report nouveau 2- Rduction non motive par des pertes 2.1. Remboursement aux actionnaires d une partie de l actif Dbit : Capital social Crdit : Actionnaires, capital souscrit non appel Ou Dbit : Capital social Crdit : Actionnaires, capital rembourser Puis, Dbit : Actionnaires, capital rembourser Crdit : Trsorerie Et/ Ou Crdit : Produits des cessions d immobilisations Dbit : VNA des immobilisations cdes Dbit : Amortissements des immobilisations Crdit : Compte d immobilisations Dbit : Autres charges non courantes (rgularisation TVA) Crdit : Etat, autres comptes crditeurs (rgularisation TVA) Et/Ou Crdit : Vente de marchandises Crdit : Etat, TVA facture 2.2. Rachat par la socit de ses propres actions Dbit : Autres titres et valeurs de placement (actions propres) Crdit : Trsorerie Puis ;
187
L actif rembours
Lors de l achat
Renvoi 1918 Mmoire d expertise comptable Session Novembre 2007
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Dbit : Capital social Dbit : Rserves (distribuables) Dbit : Autres charges non courantes (ventuellement) Crdit : Autres titres et valeurs de placement (actions propres)
Si prix de rachat > valeur nominale
NB : Dans le cas o le montant du rachat est suprieur au montant la rduction du capital et des rserves distribuables, le surplus est, notre avis, constat dans les comptes de charges non courantes. (cf pratique en matire des normes franaises en deuxime section)
Dbit : Capital social Crdit : Rserves Crdit : Autres titres et valeurs de placement (actions propres) Exemple 1 : Rduction de capital pour absorber les pertes Une socit, dont le capital est divis en 2 000 actions de valeur nominale 300, dcide de rduire son capital pour absorber les pertes figurant dans le compte Report nouveau pour un montant de 150 000 DHS. Les critures se prsentent comme suit : Dbit : Capital social Crdit : Report nouveau 150 000 150 000 Si prix de rachat < valeur nominale
Exemple 2 : Rduction de capital non motive par les pertes Compte tenu de la situation conomique de la socit A, caractrise par une sous activit, elle dcide de rduire son capital pour rembourser aux actionnaires une partie de la valeur nominale de leurs actions. Le montant de la rduction s lve 200 000 DHS. Le remboursement se fait en numraire. Les critures se prsentent comme suit : Dbit : Capital social Crdit : Actionnaires, capital rembourser Puis ; Dbit : Actionnaires, capital rembourser Crdit : Banque 200 000 200 000 200 000 200 000
Exemple 3 : Rduction de capital non motive par les pertes On reprend les donnes du cas d application 2. Dans ce cas, le remboursement se fait en partie en numraire (50 000) et l autre partie en actif immobilis (150 000). Cet actif immobilis consiste en un matriel de production dont les caractristiques sont rsumes ci-aprs : Valeur d origine Montant de la TVA
600 000 120 000
108
Cumul amortissements 500 000 Valeur nette comptable 100 000 Valeur actuelle 150 000 Date d acquisition N 3 Date de retrait N Dure de conservation 4 ans Le prorata de dduction de la socit au cours de l exercice N-3 tait de l ordre de 70%. Le montant de la TVA rcupre sur ce matriel : 84 000. Le montant de la rgularisation pour dfaut de conservation pendant une priode de 5 ans est gal : 84 000 * 1/5 = 16 800 Les critures de rduction de capital se prsentent comme suit : Dbit : Capital social Crdit : Actionnaires, capital rembourser Puis ; Dbit : Actionnaires, capital rembourser Crdit : Banque Crdit : Produits des cessions d immobilisations Dbit : VNA des immobilisations cdes Dbit : Amortissements des immobilisations Crdit : Compte d immobilisations Dbit : Autres charges non courantes (rgularisation TVA) Crdit : Etat, autres comptes crditeurs (rgularisation TVA) Exemple 4 : Rduction de capital non motive par les pertes La socit B a une situation nette comptable qui se prsente comme suit Capital Rserve lgale Rserves facultatives 500 000 (5 000 titres) 30 000 70 000 200 000 50 000 150 000 100 000 500 000 600 000 16 800 16 800 200 000 200 000
Elle dcide de racheter ses propres 2 000 actions pour les annuler. Le cours en bourse s lve 140 DHS. Les critures comptables : Dbit : Autres titres et valeurs de placement (actions propres) 280 000 Crdit : Banque Puis ; Dbit : Capital social 200 000 Dbit : Rserves facultatives 70 000 Dbit : Autres charges non courantes 10 000 Crdit : Autres titres et valeurs de placement (actions propres) 280 000
280 000
109
b- Socit dtentrice des titres
Le CGNC n a pas trait d une manire explicite des critures passer dans ce cas. Toutefois, nous allons procder un rapprochement au niveau de la deuxime section avec les normes franaises et internationales. III- AMORTISSEMENT DE CAPITAL
Les critures comptables se prsentent comme suit :

Dbit : Rserves (distribuables) Crdit : Actionnaires, capital rembourser Puis ; Dbit : Actionnaires, capital rembourser Crdit : Trsorerie Exemple La socit A prsente une situation nette comptable comme suit au 31/12/N : Capital social : 420 000 DHS (3 000 actions de valeur nominale 140 DHS) Rserve lgale : 100 000 Rserves facultatives : 260 000 Report nouveau : 60 000 Elle dcide d amortir son capital en remboursant chaque action une valeur de 30 DHS prlever sur les rserves facultatives. Les critures comptables se prsentent comme suit : Dbit : Rserves facultatives Crdit : Actionnaires, capital rembourser Puis, Dbit : Actionnaires, capital rembourser Crdit : Banque 90 000 90 000 90 000 90 000
La situation nette aprs amortissement du capital se prsente comme suit : Capital social : 420 000 DHS (3 000 actions de valeur nominale 140 DHS) Rserve lgale : 100 000 Rserves facultatives : 170 000 Report nouveau : 60 000 b- Socit dtentrice des titres
Nous pensons que l amortissement du capital constitue un remboursement d apport plus qu une distribution de rsultat. Ainsi conue, la contre partie de ce flux serait un compte de produit non courant et non pas un compte de produits financiers revenu des titres de participation et des autres titres immobiliss .
110
S OUS S ECTIION II :: COM PARATIIF AVE C LE CADRE COM PTABLE FRANAIIS ET LES SOUS SECT ON II COMPARAT F AVEC LE CADRE COMPTABLE FRANA S ET LES NORM ES INTERNATIIONALE S ((ESS AI SUR LES DIIFFICULTES PAR RAPPORT A LA NORMES INT ERNAT ONALES E SSAI S UR LES D FFICUL TES PAR RAPPORT A LA NORM E MAR OCAIINE )) N OR M E M A R OC A N E
Le CGNC n a pas apport une rponse satisfaisante certains aspects lis aux oprations sur le capital, et aucun avis n a t mis par le CNC pour remdier cette insuffisance. Ainsi, il sera procder au niveau de cette section au rapprochement avec le cadre comptable franais et les normes internationales. Ainsi seront trait les aspects lis : l augmentation de capital, en particulier le traitement des droits d attribution et de souscription, l imputation des frais d augmentation sur la prime d mission, et le traitement des obligations convertibles en actions (I) ; la rduction de capital, plus prcisment le traitement rserv au niveau des socits mettrices et dtentrices des titres dans les cas particuliers d une rduction motive par les pertes et le rachat de la socit de ses propres actions pour annulation (II) ;
I- AUGMENTATION DE CAPITAL, DPS ET DA

a- Imputation des frais d augmentation sur la prime d mission
L article 328 de la loi sur la SA dispose : [ ] Les frais d'augmentation de capital sont amortis au plus tard l'expiration du cinquime exercice suivant celui au cours duquel ils ont t engags. Ces frais peuvent tre imputs sur le montant des primes d'mission affrentes cette augmentation [ ] 188 Le CGNC n a pas trait d une manire explicite de la nature des frais d augmentation de capital ni des modalits de cette imputation. L avis 2000-D du 21 dcembre 2000 du comit d urgence du conseil national de la comptabilit en France a prcis que cette imputation constitue la mthode prfrentielle pour les comptes individuels, et la seule mthode applicable dans les comptes consolids. Cet avis a prcis que : Ne peuvent tre qualifis de frais d tablissement que les cots externes, l exclusion des dpenses internes (comme les dpenses de personnel, les frais de voyages ). Cette position avait dj t retenue par la commission des tudes comptables de la CNCC189. Sont constitutifs titre indicatif de cots externes identifis comme frais d tablissement : cots des conseils (honoraires relatifs des conseils de nature comptable, juridique, fiscale, en stratgie et tudes de marchs, en environnement, en ressources humaines), cot des banques (honoraires relatifs des conseils,
188
Le 2me alina de l article L 232-9 du code de commerce franais prcise dans des termes similaires que Les frais d'augmentation du capital sont amortis au plus tard l'expiration du cinquime exercice suivant celui au cours duquel ils ont t engags. Ces frais peuvent tre imputs sur le montant des primes d'mission affrentes cette augmentation 189 Bulletin CNCC n111, septembre 1998 P 414 417 Mmoire d expertise comptable Session Novembre 2007 111
commissions de placement, cots des garanties de bonne fin d opration), cots des formalits lgales (y inclus les cots de prospectus, frais d impression, redevances des autorits rgulatrices et entreprises de march), et les cots de communication et publicit (cots de la campagne de communication, frais d impression, organisation des runions d information, commissions de l agence de communication financire et achats d espaces)190 Par ailleurs, certaines remarques ont t formules par les rdacteurs du mmento comptable Francis lefebvre : a. Conscient de la difficult d'tablir le lien direct des frais engags avec l'opration considre, le Comit d'Urgence considre qu'une analyse au cas par cas sera ncessaire pour certaines dpenses, notamment pour les cots de communication et de publicit : en particulier, la publicit devra intervenir entre la date de lancement et celle de la fin de l'opration et la nature du message devra se rapporter explicitement l'opration financire concerne. b. En cas d'chec de l'opration, en l'absence d'mission, les cots externes doivent tre inscrits en charges de l'exercice (charges exceptionnelles).[ ] Les frais d'augmentation du capital peuvent tre imputs sur le montant des primes d'mission affrentes l'augmentation. L imputation des frais viss sur la prime d mission doit tre ralise pour le montant net d impt. Il faut en effet rappeler que ces frais d augmentation de capital seront dductibles de la base fiscale imposable au taux de droit commun, par mention sur le tableau 2058 de passage du rsultat comptable au rsultat fiscal. Cette imputation pour le montant net ne correspond pas une analyse d impt diffr puisqu il s agit de l impt rellement conomis par la dduction fiscale desdites dpenses ; 191 Toutefois, s'il existe une incertitude sur la rcupration effective des conomies d'impt relatives aux frais d'mission (cette incertitude est prsume si l'entreprise a support des pertes rcentes au cours des deux derniers exercices sauf apporter des preuves contraires convaincantes), l'imputation des frais d'mission sur les capitaux propres s'effectue avant effet d'impts. Sur les possibilits de procder ainsi au niveau du contexte fiscal marocain, se rfrer la deuxime section du prsent chapitre.
Exemple : La socit A soumise l IS dans les conditions de droit commun a ralis en mai N une augmentation de capital ; les dpenses qualifies de frais d tablissement ont t engages pour un montant de 100, elles ont t enregistres dans les comptes de charges par nature. Solution 1 : le maintien de la comptabilisation en charges par nature. Ainsi, aucune criture ne sera constate et il y a correspondance entre le rsultat comptable et fiscal ;
190
L avis prvoit notamment que les commissions d engagements des banques n entrent pas dans cette dfinition ; elles constituent donc des charges de l exercice (comme les cots internes). 191 Revue franaise de comptabilit, l imputation des frais d augmentation de capital sur la prime d mission , juin 2002 Mmoire d expertise comptable Session Novembre 2007 112
Solution 2 : c est la reconnaissance des frais d augmentation avec une imputation sur la prime d mission. Les critures seront ainsi : Dbit : Prime d mission 65 Dbit : Impt sur les socits 35 Crdit : Charges externes
100
La charge d impt sur les socits vise assurer la contrepartie de l conomie d impt attache la dduction extracomptable du total 100 de frais d tablissement (et qui sera comptabilise de manire compense, lors de l enregistrement de l impt exigible rsultant de l ensemble des oprations de l exercice N) Solution 3 : c est l inscription l actif des frais d tablissement avec un amortissement sur une dure maximale de cinq annes. L impact fiscal est suivi au niveau de l impt exigible, par correspondance entre le rsultat comptable et le rsultat fiscal.
En matire du pouvoir de dcision de cette imputation, une premire solution est propose par le Mmento socits commerciales Francis lefevbre 192 qui indique que, conformment l usage bien tabli que l on est en droit de considrer comme implicitement entrin par l article 343 de la loi du 24 juillet 1996 qui n dicte aucune rgle contraire, l utilisation de la prime d mission (pour imputer les frais d augmentation de capital) peut tre dcide par le conseil d administration sous le contrle de l assemble gnrale ordinaire lors de l approbation des comptes. Le dictionnaire Joly semble mettre une opinion oppose. En effet, il prcise que : les primes d mission ne doivent pas tre affectes l amortissement des charges sociales qui doivent normalement tre imputes sur des bnfices. Parmi ces charges, figure notamment l amortissement des lments de l actif immobilis. Mais suivant l article 343, alina 2, de la loi, les frais d augmentation de capital [ ] peuvent tre imputs sur le montant des primes d mission affrentes cette augmentation. Toute autre dcision d affectation relve de la comptence de l organe habilit cet effet par les statuts En raisonnant a contrario, si le texte prcit prcise que toute dcision d affectation autre que l imputation des frais d augmentation de capital relve de la comptence de l organe habilit cet effet par les statuts, ceci signifie que l imputation desdits frais ne relve pas cette comptence. Il faut donc en dduire que cette imputation est libre.
b- Droit Prfrentiel de Souscription
Lorsque l'entreprise souscrit des actions nouvelles en utilisant les droits de souscription attachs des actions qu'elle dtient, il semble possible, par simplification de maintenir inchang le cot des actions anciennes et d'enregistrer les actions nouvelles leur prix d'mission. Toutefois, une autre solution est envisageable193 : - le cot d'entre des actions nouvelles est constitu par leur prix d'mission augment de la valeur thorique des droits de souscription utiliss ;
192
B.Mercadal et P.Janin, Mmento Socits Commerciales Francis Lefebvre, 1994 2030 repris par le Lamy Socits Commerciales 3485 193 Francis lefevbre, renvoi 1918 Mmoire d expertise comptable Session Novembre 2007 113
- le cot des actions anciennes est rduit de cette valeur. La cession de droits de souscription attachs des actions est, suivant les rdacteurs du mmento comptable Francis lefevbre, considrer comme aboutissant une rduction du cot d'entre de ces actions pour la valeur thorique de ces droits.
c- Droits d Attribution
L'attribution gratuite de titres mis en reprsentation d'une augmentation de capital ralise par incorporation de rserves doit en principe rester sans influence sur l'valuation l'actif (de la socit dtentrice) des titres de la socit mettrice. Elle modifie simplement le cot de revient moyen des titres anciens et nouveaux qui est rput gal au quotient de leur valeur globale par leur nombre et, le cas chant, la rpartition de la valeur d'actif globale entre les diffrentes catgories de titres en portefeuille (actions de capital, actions de jouissance). Par analogie avec les cessions d'actions gratuites, la cession de droits d'attribution aboutit, une rduction du cot d'entre des actions anciennes ayant donn droit la distribution gratuite d'actions et de droits d'attribution. Cette rduction doit tre calcule, notre avis, par rapport au prix moyen des actions tel qu'il est dfini ci-dessus multipli par le rapport existant la date de la distribution entre un droit d'attribution et une action nouvelle. La diffrence entre le prix de cession de ces droits d'attribution et le cot moyen de ces droits constitue une plus ou moins-value de cession.
d- Obligations convertibles en actions 1- Socit dtentrice des titres
Selon l'intention de l'entreprise pour l'utilisation de ces obligations, elles sont comprises, suivant l avis des rdacteurs de Francis lefebvre 194 : - soit dans les autres titres immobiliss (lors de leur conversion, selon le cas, elles y sont maintenues ou sont transfres parmi les titres de participation) ; - soit dans les valeurs mobilires de placement. Lors de la conversion, en l'absence de dfinition juridique de cette notion tant dans le Code civil qu'en droit des socits, il est notre avis possible d'assimiler cette opration un change et de dgager une plus-value. En application des rgles gnrales du PCG (art. 321-2), le cot d'entre des biens acquis par voie d'change est la valeur vnale de celui des deux lots dont l'estimation est la plus sre. En consquence, l'change, mme sans soulte, est considr comme une cession des lments remis en change (avec dgagement du rsultat), suivie de l'acquisition des biens reus en change.195 Selon le bulletin CNCC (n 117, mars 2000, p. 93 s.), le traitement comptable des biens acquis par voie d'change fix par l' article 321-2 du PCG s'applique tous les changes de titres, y compris :
194 195
Francis lefevbre, renvoi 1930 Francis lefevbre, renvoi 1910 Mmoire d expertise comptable Session Novembre 2007
114
- les changes de titres dans une opration qui n'est pas stricto sensu une acquisition, comme par exemple des titres reus la suite d'une fusion-absorption l'gard de laquelle l'entreprise a adopt une position dfavorable ( change subi ) ; - les changes de titres similaires , la notion de similarit retenue par certaines normes internationales ne figurant pas dans la rglementation comptable franaise et ne s'appliquant pas aux titres.
2- Socit mettrice des titres
2-1 Norme franaise196 Il sera procd une explication du rgime des OCA travers un exemple tir de la revue franaise de comptabilit :
Une obligation convertible en action d une dure de deux ans, a un nominal de 1000 correspondant au prix d mission et porte intrts au taux de 1% par an. Elle comporte une prime de remboursement de 15 dans l hypothse o le porteur ne convertirait pas l obligation avant son chance. La conversion peut tre effectue tout moment contre une action. Le cours de l action est de 950 la date d mission de l obligation. Si l metteur avait mis une obligation simple, sans droit conversion en action, il aurait support un taux d intrt de 8% compte tenu de sa notation financire. Ce type d obligation a pour but d offrir au porteur la possibilit de raliser une plus value lors de la revente de l action qu il a obtenue en change de son obligation. Encore faut il que le cours de l action volue favorablement. Pour l metteur, la charge financire stricto sensu est limite 10 par an dans le cas ci-dessus, soit 1%*1000, alors que s il avait mis une obligation ordinaire, il aurait d prendre en charge un intrt de 8% par an. La prsence de la norme de remboursement a pour but de compenser en partie la faiblesse des intrts perus par le porteur dans l hypothse o il n aurait pas trouv avantage exercer son droit conversion et aurait conserver l obligation jusqu l chance. Ainsi, la rentabilit de l obligation est rehausse de 1% 1,74% si le porteur obtient la prime de remboursement l chance, dfaut d avoir converti l obligation. Le taux de 1,74% correspond au taux d actualisation permettant de rendre gaux 1000 les encaissements de 10 et 1025 (1000+10+15) perues par le porteur de l obligation la fin de la premire anne et la fin de la seconde anne. En supposant que le cours de l action passe 1090 immdiatement aprs le paiement du premier coupon, le porteur a intrt convertir son obligation s il estime qu il s agit d un cours plafond ou d une hausse temporaire et qu il n a pas attendre une augmentation complmentaire avant le terme de l obligation. Dans cette hypothse, il percevra le premier coupon de 10 et une action d une valeur de 1090 en ayant pay 1000 un an auparavant. La rentabilit de son investissement est alors de 10%. La comptabilisation de la prime de remboursement d une obligation convertible en action soulve des difficults, puisque son paiement ventuel dpend de la dcision de conversion du porteur celle-ci tant elle-mme tributaire de l volution du cours de l action. Actuellement, il existe les deux possibilits suivantes : * Soit on considre qu l mission la prime de remboursement n a pas tre comptabilise puisque la logique financire de l obligation est qu elle soit convertie en action ; toutefois, si l volution du cours de bourse de l action est dfavorable (c'est--dire baisse), l metteur doit
196
Bnot LEBRUN : les obligations convertibles en actions avec primes de remboursement : l analyse selon les normes franaises , Revue franaise de comptabilit, Fvrier 2003 Mmoire d expertise comptable Session Novembre 2007 115
constater une provision au titre du risque d avoir payer la prime de remboursement. La provision est reprise lors du paiement de la prime ou ventuellement reprise sans avoir t utilise si finalement le porteur a converti l obligation. * Soit on fait abstraction du droit conversion et l obligation est enregistre au passif prime de remboursement incluse, la prime tant comptabilise l actif pour tre amortie sur la dure de l emprunt. Si le porteur n exerce pas son droit conversion, l metteur solde l emprunt la date de remboursement, prime comprise. Si le porteur convertit l obligation, l metteur solde les comptes d emprunt et de primes de remboursement l actif, le montant net de ces deux comptes tant transfr en capitaux propres pour constater l augmentation de capital ; selon une autre solution, seule la valeur nominale de l emprunt est transfre en capitaux propres lors de la conversion en action, la fraction de la prime de remboursement dj amortie constituant un profit. Les hypothses sont les mmes que celle dcrites au paragraphe 1, le porteur convertit l obligation au dbut de la seconde anne. L metteur ayant choisi la deuxime situation cidessus (enregistrement classique l actif et la prime de remboursement), l emprunt figure cette date pour 1015 (1000+15) au passif, tandis que la prime de remboursement figure pour un montant net de 7,5 l actif (soit 15 diminu d une anne d amortissement). A la date de conversion, l metteur deux possibilits : * Il solde l emprunt et la prime de remboursement, le solde net de ces deux comptes, soit 1007,5 tant transfr de capitaux propres ; *Il transfre en capitaux propres le nominal de l emprunt de 1000 et enregistre en profit la fraction de la prime dj amortie, soit 7,5 (15-7,5).
2-2 Norme internationale197

L obligation convertible en action, avec ou sans prime de remboursement, est analyse par la norme IAS 32 comme un instrument composite comportant une composante dette et une composante capitaux propres . La composante dette est constitue par l obligation sans l option de conversion. Elle correspond tous les paiements effectuer par l metteur du fait de l obligation (intrt, capital, prime de remboursement) en supposant que le droit conversion n existe pas. La composante capitaux propres est l option donne au porteur d obtenir une action en change de son obligation. La norme IAS 32 requiert que soient comptabilises distinctement au bilan deux composantes, l une en dette, l autre en capitaux propres. La valeur de la composante dette la date d mission est la valeur actualise des paiements effectuer du fait de l obligation hors droit conversion. La valeur de la composante capitaux propres est la diffrence entre le prix d mission et la valeur attribue la composante dette . Pour une obligation mise 1000 au taux de 1% l an avec prime de remboursement de 15 au bout de 2 ans, verse sous la condition de non conversion en action, obligation qui aurait t place 8% l an sans conversion, la composante dette se dtermine en actualisant 8% les paiements effectuer par l metteur, soit 10 d intrt la fin de l anne 1, et 1025 la fin de l anne 2 (1000 de capital, 10 d intrt et 15 de prime de remboursement). En effet, c est ce taux qu aurait t mise l obligation si elle avait t propose aux porteurs sans le droit conversion. Cette valeur actualise est de 888. la composante capitaux propres est la diffrence entre le prix d mission de 1000 et 888, soit 112. la date d mission, l metteur enregistre l criture suivante :
197
Bnot LEBRUN, les obligations convertibles en actions avec primes de remboursement : l analyse selon les normes IAS 32 et 39 , Revue franaise de comptabilit, mars 2003 Mmoire d expertise comptable Session Novembre 2007 116
Dbit Banque Emprunt obligataire Capitaux propres (prime d mission) 1000
Crdit 888 112
La norme IAS 39 prvoit que les dettes sont comptabilises selon la mthode du cot amorti au taux d intrt effectif. Le taux d intrt effectif de l emprunt obligataire s identifie au taux d actualisation retenu pour obtenir la valeur de la composante dette, soit 8% au cas particulier. Le tableau d amortissement utiliser pour comptabiliser l obligation est le suivant : Priode 1 2 Capital d en Charge d intrt dbut de priode 888 71 949 76 147 Paiements effectus (10) (1025) (1035) Capital d en fin de priode 949 0
Pour les deux critures suivantes, on suppose que l obligation n a pas t convertie. A la fin de la premire anne, l metteur comptabilise les critures suivantes sur la base des donnes du tableau d amortissement : Charges financires Banque Emprunt obligataire Dbit 71 Crdit 10 61
Cette criture permet de porter de 888 949 la valeur de l emprunt obligataire au bilan. A l issue de la seconde anne, l emprunt est sold par l criture suivante : Charges financires Emprunt obligataire Banque Dbit 76 949 Crdit 1025
Si le porteur exerce son droit conversion au dbut de la seconde anne, le solde de l emprunt cette date est transfr en capitaux propres. Si le nominal de l action est de 100, cette criture est la suivante : Emprunt obligataire Capital Prime d mission Dbit 949 Crdit 100 849
On observera que ces enregistrements mettent la charge de l metteur des frais financiers calculs au taux effectif de l emprunt de 8%, appliqu la valeur de la composante dette de l mission, alors que le droit comptable franais se borne exiger l enregistrement de charges financires correspondant aux coupons calculs au taux de 1% sur le nominal de l obligation. Par ailleurs, l application des normes IAS 32 et IAS 39 ne peut tre l origine d aucun profit lors de la conversion de l obligation en action, contrairement ce qui peut se produire selon la pratique franaise. Enfin, que la conversion en action ait lieu ou non, le montant de l option de conversion inscrit en capitaux selon la norme IAS 32 la date d mission est fig et ne peut tre extrait des capitaux propres.
117
Remarque : ces critures devraient tre compltes par la constatation d impts diffrs puisque la valeur comptable de la dette obligataire ne correspond pas sa valeur fiscale (valeur de remboursement).

a- Socit mettrice : 1- Rduction de capital par achat de titres en vue de leur annulation
A la lecture de la loi 17/95 relative aux socits anonymes, nous notons l absence de prcisions quant la manire d imputer le diffrentiel pouvant exister entre le prix d achat de l action et sa valeur nominale. Au regard du droit franais, les mmes dispositions sont prvues dans le code de commerce (articles L225-204 L225-205). Dans ce code, aucune prcision n est apporte quant au traitement de l imputation du prix d achat des actions lorsque celui-ci excde sa valeur nominale. Nanmoins, l article 442/27 du plan comptable gnral apporte la prcision suivante : le prix d achat s impute sur le capital social, qui est rduit concurrence de la valeur nominale globale des actions achetes et pour le surplus (si le prix excde le nominal) sur un compte distribuable de la situation nette, ce qui exclut toutes les rserves non distribuables comme la rserve lgale. Par ailleurs, si le prix de rachat est infrieur la valeur nominale globale des actions rachetes, le montant de la rduction de capital est nanmoins gal cette valeur nominale globale puisque les actions rachetes sont annules. La diffrence est inscrite dans un compte de capitaux propres analogue celui des primes d mission ou d apport. Cette prcision ne rgle pas le cas de la fraction du prix qui excde le montant des rserves disponibles (qui reprsente en principe les plus values latentes). Selon la note d information du CNCC n19, cette diffrence doit tre constate en charge exceptionnelle de l exercice. Cependant ne nous pouvons pas affirmer que la position franaise puisse tre applique au Maroc. De ce fait, et en l absence de prcisions rglementaires, il nous semble peu orthodoxe de raliser cette opration en l absence de rserves suffisantes. Remboursement partiel Ainsi, au cas d une rduction de capital par rduction du nominal, le seul poste des capitaux propres affect par l opration est le poste capital social. En revanche, au cas d une rduction de capital par rduction du nombre d actions, si la valeur de remboursement des actions est gale au nominal le seul poste des capitaux propres affect par l opration est le poste capital social, tandis que si la valeur de remboursement des actions est suprieure au nominal les rserves distribuables diminuent hauteur de l excdent de la valeur de remboursement sur la valeur nominale198.
198
Newsletter Maroc 7 CMS Bureau Francis Lefebvre Maroc, Mai 2007, n 21
118
Toutefois cette dmarche ne rsout pas le problme, lorsque la valeur de remboursement dpasse le montant nominal ainsi que les rserves distribuables.
2- Rduction motive par des pertes :
Suivant les conclusions des rdacteurs du mmento francis lefevbre, en cas de pertes successives rien n interdit, pour viter des rductions de capital successives, de procder une rduction massive dans laquelle les pertes antrieures seraient soldes et de porter un compte de rserve (et non pas de provision) le solde dans l attente de l affectation de la perte de l exercice en cours199.
b- Socit dtentrice 1- Motive par des pertes :
Dans un cas expos la commission comptable du CNCC : La socit A dtient 54 % des actions de la socit B. Suite des pertes successives de la socit B, les titres dtenus par la socit A sont provisionns 100 %. La socit A envisage de dtenir 100 % du capital de la socit B, suite une rduction de 100 % du capital social et une augmentation de capital qui lui serait rserve. Cette rduction de capital peut se faire soit : - par la rduction de la valeur nominale des titres, - par l'annulation des titres. La Commission des tudes comptables du CNCC200 a considr que : - Aprs l'annulation d'un certain nombre d'actions, le nombre de titres a diminu, mais le cot d'entre de la participation n'a pas t modifi. L'opration d'annulation des titres ne s'est traduite par aucun mouvement financier et ne modifie donc en rien la valeur conomique de la participation. - Lorsque les pertes excdent le montant du capital, celui-ci peut tre ramen zro, ds lors que cette rduction est dcide sous la condition suspensive d'une augmentation de capital rgularisant la situation de la socit, tous les associs anciens jouissent d'un droit de souscription des actions nouvelles si l'augmentation de capital est ralise par apport en numraire. - La valeur de la participation, aprs l'augmentation de capital rserve aux anciens actionnaires, est bien gale au cot des titres acquis l'origine majore de la nouvelle souscription (compte tenu de la provision pour dprciation qui devra subsister). La Commission a prcis qu'en cas de non souscription par les actionnaires, l'augmentation de capital a pour effet une variation du pourcentage de dtention qui doit tre traduite dans les comptes.
199
Francis lefevbre renvoi 3179 Bull. CNCC n 110 p. 250
200
119
La Commission a conclu que la traduction comptable d'une rduction de capital par rduction du nominal ou par annulation de titres devrait tre identique dans la mesure o le pourcentage de dtention reste inchang. Pour les consquences d une dilution ventuelle des droits des actionnaires, il nous semble que lorsque l actionnaire ne souscrit pas l augmentation de capital ou ne souscrit pas hauteur de ces droits, ceci doit traduire une diminution de la valeur de sa participation et en consquence une sortie proportionnelle devrait tre constate (cession) du fait de la rduction corrlative en matire des droits de votes et du droit aux dividendes.
2- Non motive par des pertes :Rachat et remboursement partiel
Le CGNC ne traite pas expressment les critures comptables de rduction de capital passer chez le dtenteur des titres. La doctrine comptable franaise prcise que la rduction de capital se traduit chez le dtenteur des titres par l criture suivante : Dbit : Trsorerie Crdit : Comptes de titres Cette manire de faire se traduit par l augmentation du cot d entre unitaire des titres restants dans le cas o la rduction est faite un prix infrieur au prix de souscription ou d acquisition des titres. Ce n est que lors de la cession des titres restants que cette augmentation de valeur apparatra pour le calcul de la plus value ventuelle. Elle se traduit dans le cas contraire par une diminution du cot unitaire des titres restants. Cette diminution apparatra lors de la cession titres (VNC faible). A notre avis, deux cas sont distinguer : - Rduction faite une valeur infrieure celle de souscription ou d acquisition des titres Dans ce cas, la rduction sera constate comme suit : Dbit : Trsorerie Crdit : Comptes de titres - Rduction faite une valeur suprieure celle de souscription ou d acquisition des titres201 Dans ce cas, la rduction sera constate comme suit : Dbit : Trsorerie Crdit : Comptes de titres (pour la valeur de souscription ou d acquisition) Crdit : Revenus des titres (pour le solde)
201
Selon le mmento francis lefevbre renvoi 1920-3 Remboursement total (liquidation) ou rachat d'actions par la socit mettrice : Pour le dtenteur des actions (qui lui sont rembourses) la solution nous parat tre la suivante selon que les titres avaient le caractre : - de titres immobiliss : le prix de remboursement ou de rachat constitue un produit exceptionnel (compte 7756) et le prix d'acquisition ou de souscription une charge exceptionnelle (compte 6756) ; - de valeurs mobilires de placement : le rsultat de l'opration est une charge financire nette (compte 667) ou un produit financier net (compte 767). Mmoire d expertise comptable Session Novembre 2007 120
SECTION II :: DU REGIME FISCA L DES OPERATIONS POR TANT SUR LE SECTION II DU REGIM E FISCA L DES OPERATIONS POR TANT SUR LE CAPITAL CAPITAL Les oprations portant sur le capital prsentent certaines particularits et difficults fiscales auxquelles il convient de rpondre (Sous section I). Cette analyse permet de faire le constat sur certains procds d optimisation de la charge fiscale (Sous section II).
S OUS SE CTION II :: ANALYSE DE L EX ISTENT EN MATIIERE DES OPERATIIONS S UR S OU S S E C T I ON ANALYSE DE L EX IS TENT EN MAT ERE DES OPERAT ONS SUR CAPITAL ET TIITRES CAPITAL ET T TRES
Cette analyse portera principalement sur les aspects fiscaux de l augmentation de capital (I) ainsi que ceux portant sur sa rduction (II), et ce au vu des principaux impts savoir les droits d enregistrement, l IS, l IR, et ventuellement la TVA. Il sera procd du mme une tude succincte du rgime de l amortissement du capital (III). Toutefois, on ne peut voquer les oprations sur le capital sans voquer son corollaire les oprations sur titre (IV), ainsi une tude s impose de ces aspects pour faire le point sur leur complexit et leur ambigut. I- DES AUGMENTATIONS DE CAPITAL
a- En matire des droits d enregistrement
Les augmentations de capital des socits ralises par des apports nouveaux titre pur et simple, l exclusion du passif affectant ces apports, sont soumises aux droits d enregistrement au taux proportionnel de 0,5% et ce conformment l article 133 du Code Gnral des Impts (CGI). Le passif grevant lesdits apports est soumis aux droits de mutation titre onreux, selon la nature des biens objets des apports (taux : 5%, 2,5%, 1%...). Le taux de 0,5% est galement applicable en cas d augmentation par incorporation de rserves (rserves statutaires, facultatives), bnfices (rsultat de l exercice, report nouveau), cart de rvaluation et primes (prime d mission, prime de fusion, prime d apport). Toutefois, le taux de 0,5% n est pas applicable lorsque les primes capitalises ont support ce taux lors de leur constitution (prime d mission, prime d apport et prime de fusion). Enfin, le montant des droits d enregistrement ne peut tre infrieur 1 000 DHS.
Exemple 1: augmentation de capital non grev de passif (libre en numraires, en nature, par compensation avec des dettes liquides et exigibles, avec des rserves, des bnfices) Le montant de l augmentation s lve : 1 000 000 DHS Les droits d enregistrement s lvent : 1 000 000 * 0,5% = 5 000 DHS. Exemple 2 : augmentation de capital grev de passif Les apports faits la socit se prsentent comme suit : Terrain : Construction : Crances : Stock : 100 000 300 000 150 000 200 000 750 000 dettes bancaires : dettes fournisseurs : 50 000 250 000 300 000
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Montant de l apport pur et simple : 750 000 300 000 = 450 000 DHS Liquidation des droits : - droits dus sur l apport pur et simple : 450 000 * 0,5% = 2 250 DHS - droits de mutation sur le passif pris en charge : [(300 000 / 750 000) * 100 000] * 5% = 2 000 DHS [(300 000 / 750 000) * 300 000] * 2,5% = 3 000 DHS [(300 000 / 750 000) * 150 000] * 1% = 600 DHS [(300 000 / 750 000) * 200 000] * 1% = 800 DHS Le montant total d s lve : 2 250 + 2 000 + 3 000 + 600 + 800 = 8 650 DHS. Ces droits sont payer, selon l article 128 du CGI, dans un dlai de 30 jours compter de la date de la dcision d augmentation de capital.
NB 1: Lorsque l AGE dcide une augmentation de capital dans un plafond ne pas dpasser et donne pouvoirs au conseil d administration ou au directoire de la raliser en une ou plusieurs tranches et dans les proportions qu il juge convenables, les droits d enregistrement ne sont pas dus dans le dlai de 30 jours qui suivent la date de l AGE (le montant de l augmentation n est pas encore fix) , mais dans les 30 jours qui suivent la dcision du conseil d administration ou du directoire qui fixe le montant de l augmentation (une partie ou la totalit du plafond fix par l AGE). Dans ce cas, les droits d enregistrement ne sont dus que sur le montant fix par l organe de gestion. Cette mesure conforme la pratique de l administration fiscale se justifie par le fait que les droits ne peuvent pas tre liquids sur une dcision qui n est pas dfinitive. NB 2 : Il est recommand que la socit prcise dans l acte d apport que le passif pris en charge est affect aux biens apports passibles d un taux de droits d enregistrement faible (1% ou 0%). A dfaut de cette prcision, les services des impts calculent les droits d enregistrement en affectant le passif proportionnellement aux biens apports (voir exemple 2). NB 3 : sont exonres des droits d enregistrement les constitutions ou les augmentations de capital des socits ou des groupements d intrt conomique ralises par apports nouveaux, titre pur et simple, en ce qui concerne les droits de mutation affrents la prise en charge du passif, s'il y a lieu, dans les cas suivants : a) les socits ou groupements d intrt conomique qui procdent, dans les trois annes de la rduction de leur capital, la reconstitution totale ou partielle de ce capital ; b) la fusion de socits par actions ou responsabilit limite, que la fusion ait lieu par voie d'absorption ou par la cration d'une socit nouvelle ; c) l augmentation de capital des socits dont les actions sont introduites la cote de la bourse des valeurs, ou dont l'introduction la cote a t demande, sous rserve que ces actions reprsentent au moins 20 % du capital desdites socits ;
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d) la constitution ou l augmentation de capital des socits d'investissement dont le capital est constitu de 50 % au moins par l'apport de devises convertibles et sous rserve que cette fraction de capital soit gale ou suprieure 15.000.000 de dirhams ; e) la constitution ou l augmentation de capital des socits dont l objet principal est la gestion de valeurs mobilires ou la souscription, titre de participation, au capital d autres socits ;
b- En matire de conservation foncire
Dans le cas d apport de terrains et/ou de constructions, une mise jour du dossier de la conservation foncire est requise. Les droits dus ce titre s lvent 1% de la valeur des terrains et/ou constructions apports conformment au tarif de la conservation foncire fix par le dcret n2-97-358.
c- En matire de taxe sur la valeur ajoute
1- Dans le cas o la socit reoit, titre d apport, un stock ayant subi une TVA. Deux cas se prsentent : - L actionnaire apporteur a dj dduit la TVA ayant grev ce stock : L actionnaire apporteur est, en principe, tenu de rgulariser sa situation (reverser la TVA ayant t dduite) dans la mesure o ce stock n a pas gnr de TVA lors de son apport. Toutefois, cette rgularisation n est pas due lorsque la socit bnficiaire de l apport s engage acquitter, au fur et mesure des encaissements, la TVA sur les crances clients de l actionnaire apporteur, la TVA sur la vente du stock apport et les TVA ventuellement dues par l actionnaire apporteur (article 105 et 114 du CGI). Ce transfert du droit dduction trouve sa justification dans le fait que la continuit de l activit assujettie la TVA est assure par la socit bnficiaire de l apport. Toutefois, une condition est exige : le stock doit figurer dans l acte d apport pour son montant initial. - L actionnaire n a pas encore dduit la TVA ayant grev ce stock Dans ce cas, la TVA rcuprable constitue une crance apporte la socit ayant augment son capital. Cette socit rcuprera la TVA au moment du rglement des fournisseurs de l actionnaire apporteur (car en gnral, le stock non rgl est apport avec la dette des fournisseurs correspondante). Par ailleurs, ladite socit doit acquitter la TVA au fur et mesure de l encaissement du produit de la vente du stock apport. 2- Dans le cas o la socit reoit, titre d apport, des immobilisations non conserves pendant cinq ans chez l apporteur
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La rgularisation de la TVA suite la non conservation des immobilisations n est pas due par l actionnaire apporteur condition que lesdites immobilisations soient inscrites dans l acte d apport pour leurs valeurs initiales et que la socit bnficiaire de l apport s engage acquitter la TVA au fur et mesure des encaissements (article 105 et 114 du CGI). Il s agit l galement d une continuit d activit taxable sur le plan fiscal. La rgularisation suite variation du prorata (diffrence entre le prorata de la socit bnficiaire de l apport et celui de la socit apporteuse) en cas d apport en socit n est pas traite par la loi. A notre avis, la 1 re rgularisation se fera sur la base du prorata de dduction dfinitif de la socit bnficiaire en assimilant ce cas celui de changement d affectation en cours d exercice ou de changement d activit en cours d exercice.
d- En matire de l impt sur les socits
La question qui sera traite ce niveau est de savoir comment on peut imputer les frais d augmentation de capital sur la prime d mission ? En effet l article 8 du CGI dispose que : Le rsultat fiscal de chaque exercice comptable est dtermin d'aprs l'excdent des produits sur les charges de l exercice, engages ou supportes pour les besoins de l activit imposable, en application de la lgislation et de la rglementation comptable en vigueur, modifi, le cas chant, conformment la lgislation et la rglementation fiscale en vigueur. Le premier obstacle ce niveau est celui de la non constatation au niveau des critures de l exercice d une charge par la socit. En effet, une charge pour qu elle soit dductible, il faut qu elle soit comptabilise. Par ailleurs, aucune disposition express de par la loi ne prvoit la possibilit d une dduction extracomptable des frais d augmentation de capital au niveau du tableau de passage du rsultat comptable au rsultat fiscal. De mme le CGI prvoit expressment que [ ]a) les dotations aux amortissements des immobilisations en non valeurs. Les immobilisations en non valeurs doivent tre amorties taux constant, sur cinq (5) ans partir du premier exercice de leur constatation en comptabilit [ ] . Il convient de noter que cette disposition est en contradiction avec les stipulations du CGNC qui prvoit ce titre : Cet talement par amortissement doit tre effectu selon un plan prtabli sur un maximum de cinq exercices, y compris celui de constatation de la charge Il semble ainsi qu une imputation des frais d augmentation de capital sur la prime d mission ne peut donner lieu une conomie d impt. (Malgr que cette opration puisse s avrer bnfique pour l Administration fiscale, en effet la charge va s imputer sur la prime d mission et ne va pas impacter le rsultat de l exercice et le bnfice distribuable serait plus important ce qui pourra se rpercuter sur l impt de distribution. L impact ne sera ressenti par l AF qu en cas de distribution de la prime d mission). Une autre complication peut tre dcele ce niveau. En effet, on pourra se demander sur la possibilit d avoir une conomie d impt si la socit dispose de dficits fiscaux. Une conomie d impt directe ne sera pas justifie dans la mesure o si la socit a constat en charge les frais d augmentation de capital, ceux-ci seront reportables uniquement sur quatre exercices et peuvent tre perdus sans donner lieu aucune conomie.
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II- DES REDUCTIONS DE CAPITAL

a- En matire d impt sur les socits 1- Non motive par des pertes
Les sommes distribues provenant du prlvement sur les bnfices pour le rachat d actions constituent un revenu assimil aux produits des actions et parts sociales soumis la retenue la source de 10% (article 13 du CGI). Si l actionnaire concern par le rachat des titres est une personne morale non rsidente, la retenue la source de 10% est applicable sauf disposition contraire des conventions fiscales de non double imposition. Bien entendu, en cas d imposition, l actionnaire non rsident bnficie gnralement d un avoir fiscal dans son pays de rsidence (article 5 du CGI). Les conventions signes par le Maroc confirment cette imposition.
Exemple : On reprend les donnes du cas d application 4 ci-dessus (paragraphe 2 relatif au traitement comptable). On constate que le prlvement sur les rserves facultatives est de l ordre de 70 000 DHS. Le montant de la retenue la source effectuer s lve : 7 000 ( 70 000 * 10%) Donc, les actionnaires ne recevront que 273 000 DHS (280 000 7 000).
S agissant de la rduction de capital par voie de remboursement, la question qui se pose peut se rsumer ainsi : les sommes distribues seront-elles ou non traites comme des dividendes (retenue la source de 10% pour les sommes attribues des personnes physiques rsidentes ou non et des socits trangres / exonration de retenue la source et abattement de 100% pour les sommes attribues des socits marocaines) 202? Le droit interne marocain ne contient aucun texte, ni aucune note circulaire de l administration fiscale relatifs au traitement, en matire d impt de distribution, d une opration de rduction de capital. En effet, l article 13 du CGI dispose que Les produits des actions, parts sociales et revenus assimils soumis la retenue la source prvue l article 4 ci-dessus sont ceux verss, mis la disposition ou inscrits en compte des personnes physiques ou morales au titre : I.- des produits provenant de la distribution de bnfices par les socits soumises l impt sur les socits, tels que : - les dividendes, intrts du capital et autres produits de participations similaires ; - les sommes distribues provenant du prlvement sur les bnfices pour l amortissement du capital ou le rachat d actions ou de parts sociales des socits ;
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- le boni de liquidation augment des rserves constitues depuis moins de dix (10) ans, mme si elles ont t capitalises, et diminu de la fraction amortie du capital, condition que l amortissement ait dj donn lieu au prlvement de la retenue la source vise au premier alina du prsent article ou la taxe sur les produits des actions, parts sociales et revenus assimils, pour les oprations ralises avant le 1er janvier 2001 ; - les rserves mises en distribution ;[ ]
Dans le mme ordre d ide la circulaire n708 commentant les anciennes dispositions de la loi sur l IS stipule que : les sommes prleves sur les bnfices distribuables pour le financement des oprations de rachat d actions et la rmunration des actions rachetes sont soumises la retenue la source de 10% Une lecture combine des dispositions de la loi et de la note circulaire laisse comprendre que les sommes imputes sur le capital ne sont pas soumises retenue la source. En effet, ce qui est prvu par la loi est le prlvement sur les bnfices distribuables. Cette mesure est comprhensible. En effet dans les cas de rachats et de remboursement il existe ncessairement une partie qui correspond l apport initial et qui doit chapper taxation. Cette lecture des textes peut paratre, pour autant, stricte dans la mesure o elle prsuppose que les sommes imputes comptablement sur le capital social ne peuvent tre considres comme des dividendes soumis impt de distribution, quelle que soit la nature des sommes incorpores au capital et quelle que soit la structure des fonds propres la date de l opration (prsence ou non de rserves distribuables)203. Ainsi suivant une rponse de la direction des impts un contribuable celle-ci a prcis : Vous avez bien voulu demander connatre le traitement fiscal qui sera rserv au projet de distribution de bnfices et de rduction partielle de capital par diminution de la valeur nominale des actions que la socit X compte raliser en distinguant, pour les sommes verses aux actionnaires, entre le prlvement sur les bnfices et le prlvement sur le capital. ( ) Toutes les sommes distribues et prleves sur les bnfices ou provenant des rserves sont considres comme des produits des actions, parts sociales et revenus assimils soumises la retenue la source au taux de 10%. Par contre, les sommes distribues aux actionnaires par suite de la rduction partielle de capital seront considres comme un remboursement d apport non imposable dans les conditions suivantes : Aucune incorporation de rserves ne doit prcder la rduction de capital ; Aucune rserve facultative ne doit subsister dans le passif du bilan de la socit au moment de la rduction de capital.
203
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De ce fait, la rduction de capital sera considre comme un bnfice distribu, soumis au rgime de la retenue la source au titre des produits des actions, parts sociales et revenus assimils, concurrence du montant des rserves prcdemment incorpores dans le capital ou celui des rserves facultatives prsentes dans le passif du bilan de la socit au moment de l opration. Cependant, en ce qui concerne la rserve d investissement, celle-ci ne peut recevoir d'affectation autre que l'incorporation au capital social ou l'imputation aux pertes, conformment aux dispositions du III de l'article 7 bis de la loi n24-86 instituant l'impt sur les socits. ( ) A la lumire de ces lments l on peut conclure que seront traites comme des distributions de dividendes : Les sommes imputes comptablement sur les rserves disponibles et le report nouveau bnficiaire ; Les sommes imputes comptablement sur le capital social hauteur des rserves disponibles et le report nouveau bnficiaire et de l ensemble des rserves incorpores au capital, y compris les rserves rglementes, dans la mesure o une fois incorpores au capital social ces rserves rglementes peuvent tre distribues aux actionnaires par le biais d une rduction de capital. Les rserves et bnfices distribuables incorpors au capital couvrent donc les rserves facultatives, le report nouveau, les bnfices, les rserves rglementes incorpores au capital quelque soit la date de leur incorporation au capital.
Toutefois, il nous semble que ces conclusions ne sont pas cohrentes. D une part, la seule condition affrente la rserve d investissement et qu elle doit tre destine soit l incorporation du capital ou l imputation des pertes. Cette incorporation ne doit pas avoir t prcde pendant une priode de quatre ans d une rduction dudit capital et ne doit pas tre suivie pendant une priode de mme dure de sa rduction ou de la cessation d activit de la socit. Hormis ces cas, il semble que la rduction de capital ne se traduit aucunement par une distribution des rserves. Par ailleurs, en matire du boni de liquidation le CGI a pris le soin de prciser d une manire dtaille les lments entrant dans le champ des produits des actions parts sociales et revenus assimils. L absence d une disposition similaire devrait tre analyse, notre avis, d une manire restrictive. Ce qui revient exclure l imposition des rserves capitalises en cas de rduction de capital. Une autre question se pose est celle de savoir si en cas de rachat pour la socit dtentrice des titres, c est uniquement la retenue la source qui va s appliquer ou ne convient il pas de considrer l opration de rachat comme une cession soumise en plus aux dispositions de droit commun ? Ainsi, si on prend en considration l exemple des parts des OPCVM, les souscriptions et rachats constituent des oprations d achat et de vente des titres et les plus ou moins values sont soumises l IS dans les conditions de droit commun.
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Toutefois, c est en vertu d une disposition expresse du CGI que les sommes distribues provenant de prlvement sur les bnfices pour le rachat d actions ou de parts sociales des OPCVM sont exonres. A ce titre l article 6 du CGI dispose : [ ] C- Exonrations permanentes en matire d impt retenu la source : Sont exonrs de l impt sur les socits retenu la source : 1- Les produits des actions, parts sociales et revenus assimils suivants : [ ]les sommes distribues provenant des prlvements sur les bnfices pour le rachat d actions ou de parts sociales des organismes de placement collectif en valeurs mobilires (O.P.C.V.M.), rgis par le dahir portant loi n 1-93-213 prcit ; [ ] Il en rsulte nous semble t-il qu en l absence d une disposition quivalente les dtenteurs des parts des OPCVM seront imposs la fois au titre des plus values et de la distribution. Un raisonnement contrario laisse supposer que le rachat de la socit de ses propres actions en vue de rduire son capital se traduirait par une double imposition en matire d IS. Par ailleurs, pour illustrer la difficult qui se pose pour le traitement des oprations de rachat des socits de leur propres actions en vue de les annuler et de rduire corrlativement le capital, la seule opration notre connaissance qui a t opre dans ce sens au niveau de la bourse des valeur de Casablanca est celle de la socit CIMAR. La note d information qui a t publie dans ce sens a prcis en matire fiscale : La Direction des Impts a t saisie au sujet du rgime fiscal applicable la prsente Offre Publique de Rachat. Ledit rgime sera port la connaissance de l ensemble des actionnaires ds rception de la rponse de la Direction des Impts. Une dernire question, est de savoir quelle est la mthode de calcul pour le prlvement de la retenue la source ? En effet la lecture stricte du texte, on comprend que la retenue s applique sur les sommes distribues provenant du prlvement sur les bnfices. Que se passe t il si une personne ou une socit dtient les titres une valeur suprieure ou infrieure la valeur nominale ?
2- Motive par des pertes
Pour une rduction de capital motive par des pertes avec maintien des pourcentages de dtention des anciens actionnaires, faudra t il provisionner les titres ou constater une perte dfinitive pour les dtenteurs des titres ? En effet, nous croyons savoir, que lors de certains contrles fiscaux rcents les pertes constates ce titre ont fait l objet de redressement de la part de l Administration Fiscale, au motif que seule une provision devrait tre constate. Une jurisprudence constante en France considre que lorsque le pourcentage de dtention reste inchang, l annulation des titres conscutive une rduction de capital motive par des pertes n est pas assimilable, quelque soit son importance, une cession de titres et n autorise
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donc pas la dduction d une perte. La perte de valeur des titres ne peut donc tre constate que par le biais d une provision pour dprciation204. Ni la pratique comptable, ni celle fiscale ne semble favoriser le traitement d une rduction de capital comme une perte. Il s ensuit, qu notre avis, un tel traitement est parfaitement transposable au Maroc. Une rduction de capital motive par des pertes ne traduit pas une perte dfinitive mais uniquement une perte momentane qui pourra tre surpasse pour que le titre retrouve sa valeur initiale inscrite en compte.
b- En matire d impt sur le revenu
Les sommes distribues provenant du prlvement sur les bnfices pour le rachat d actions d une personne physique rsidente constituent un revenu de capitaux mobiliers soumis l IR au taux de 10% (article 66 du CGI). Lorsque les sommes en question sont verses une personne physique non rsidente, la retenue la source de 10% est applicable sous rserve des dispositions des conventions fiscales de non double imposition (article 23 du CGI). Bien entendu, en cas d imposition, l actionnaire non rsident bnfice d un avoir fiscal dans son pays de rsidence Les conventions signes par le Maroc confirment cette imposition.
c- En matire de taxe sur la valeur ajoute
Dans le cas o la rduction du capital, non motive par des pertes, se traduit par la sortie d lments de l actif immobilis (remboursement d actif), la socit est tenue de rgulariser la TVA sur les immobilisations non conserves pendant une priode de cinq ans. Le montant du reversement est gal : (nombre d annes restant courir dans le dlai de cinq ans)/5 * montant de la TVA dduite initialement lors de l acquisition. Si aucune TVA n a t dduite (cas des vhicules de tourisme ou d immobilisations affectes une activit hors champ), aucune rgularisation ne s impose ce titre. Dans le cas o la rduction de capital se traduit par la sortie du stock (remboursement du stock), il y a lieu de collecter la TVA dans la mesure o il s agit d une vente. Cette TVA est collecte sur la base de la valeur actuelle et normale du stock concern.
Exemple 1 : Rduction de capital par remboursement d immobilisations La socit B a acquis, au cours de l exercice N, deux machines pour une valeur unitaire chacune de 80 000 DHS (HT). Le prorata de dduction est gal 100%.
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CE 23 janvier 1980, N 10395 RJF 3/80 n 195
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Au cours de l exercice N+2, elle dcide de rduire son capital par remboursement de ces deux machines. Les deux machines ont t conserves pendant une priode de 3 ans. Le montant du reversement de TVA s lve : 160 000 * 20% * 2/5 = 12 800 DHS. Ce reversement de la TVA intervient sur la dclaration de la priode (mois ou trimestre) au titre de laquelle ces deux machines sortent de l actif. Exemple 2 : Rduction de capital par remboursement d un stock La socit B a acquis, au cours de l exercice N, un stock de marchandises (1000 units) d une valeur hors taxe de 100 000 DHS rgl au comptant. Le prorata de dduction est gal 100%. Le prix de vente d une unit s lve 120 DHS. La socit dcide de rduire son capital par remboursement d une partie de ce stock (600 units). Il s agit dans le cas d espce d une vente, le montant de la TVA collecter s lve : 600 units * 120 * 20% = 14 400 DHS d- En matire des droits d enregistrement
1- Rduction motive par des pertes L acte qui constate la rduction de capital motive par des pertes est passible des droits d enregistrement 100 DHS prvue pour les actes innoms. 2- Rduction non motive par des pertes Selon l article 133 du CGI, les partages de biens meubles ou immeubles entre coassocis, quelque titre que ce soit, sont passibles des droits d enregistrement au taux proportionnel de 1%. Toutefois, l attribution un associ, titre de partage, au cours d une socit ou sa dissolution, d un bien provenant d un apport fait ladite socit par un autre associ est passible du droit de mutation titre onreux suivant la nature du bien retir et sa valeur la date de ce retrait, lorsque ce retrait a lieu avant l expiration d un dlai de 4 ans compter de la date de l apport en nature effectu la socit205. La rduction de capital non motive par des pertes tant assimile sur le plan fiscal un partage partiel, les droits d enregistrement sont dus comme prcis ci-haut sur le montant net de l actif partager (montant rembourser aux actionnaires). L opration consistant prlever sur le patrimoine de la socit les sommes devenues disponibles du fait de la rduction de capital, pour les attribuer privativement aux associs,
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Porte de la thorie de la mutation conditionnelle des apports : L apport de biens en nature n est dfinitivement translatif de la proprit de ces biens au profit de la socit ou du G.I.E. bnficiaire que sous la condition que ces biens ne soient pas transmis un associ ou un membre autre que l apporteur durant les quatre annes qui suivent la ralisation dfinitive de l apport : par retrait de ces biens, titre de partage ; ou par acquisition des actions ou parts sociales reprsentatives de ces biens. Mmoire d expertise comptable Session Novembre 2007
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s analyse en effet en un partage de la masse indivise des fonds sociaux et donne ouverture au droit de partage. L acte qui constate cette rduction de capital comporte deux dispositions indpendantes : rduction de capital imposable 100 DHS ; attribution aux actionnaires de biens sociaux, titre de partage, passible des droits d enregistrement au taux de 1%.
Exemple La socit A dcide de procder un remboursement d une partie de son capital. Le montant rembourser s lve 80 000 DHS. Qu il soit rembours en numraire, par prlvement sur le stock ou par retrait d immobilisations, le montant de 80 000 DHS donne lieu des droits d enregistrement valus : 80 000 * 1% = 8 000 DHS. e- Spcificits du coup d accordon 1- En matire des droits d enregistrement
L acte qui constate la rduction de capital motive par des pertes est enregistr 100 DHS (voir rduction de capital). L augmentation de capital est soumise aux droits d enregistrement au taux de 0,5% sur le montant de l actif net apport (voir augmentation de capital). La particularit ce niveau, c est que la socit est exonre des droits de mutation affrents la prise en charge du passif si elle reconstitue partiellement ou totalement le capital initial (capital avant rduction).
2- Autres prcisions
Les autres dispositions dveloppes au niveau de la rduction et l augmentation de capital restent valables dans le cas de l opration accordon. III- AMORTISSEMENT DU CAPITAL
a- En matire d impt sur les socits
Les sommes distribues provenant du prlvement sur les bnfices pour l amortissement du capital constituent un revenu assimil aux produits des actions et parts sociales soumis la retenue la source de 10%(article 13 du CGI). Si l actionnaire en question est une personne morale non rsidente, la retenue la source de 10% est applicable (article 5 du CGI) sauf disposition contraire des conventions fiscales de non double imposition. Bien entendu, en cas d imposition, l actionnaire non rsident bnfice d un avoir fiscal dans son pays de rsidence.
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Les conventions signes par le Maroc confirment cette imposition.

Exemple On reprend les donnes du cas d application figurant dans le paragraphe 2 (en matire comptable), la somme prleve sur les rserves facultatives s lve 90 000 DHS. Le montant de la retenue la source s lve : 9 000 ( 90 000 * 10%). Les actionnaires ne recevront en fait que 81 000 (90 000 b- En matire d impt sur le revenu 9 000).
Les sommes distribues provenant du prlvement sur les bnfices pour l amortissement du capital constituent un revenu de capitaux mobiliers soumis la retenue la source de 10% lorsqu elles sont verses des personnes physiques rsidentes (article 66 du CGI). Si l actionnaire en question est une personne physique non rsidente, la retenue la source de 10% est applicable (article 23 du CGI) sauf disposition contraire des conventions fiscales de non double imposition. Bien entendu, en cas d imposition, l actionnaire non rsident bnfice d un avoir fiscal dans son pays de rsidence. Les conventions signes par le Maroc confirment cette imposition sauf convention avec la Sude.
c En matire des droits d enregistrement
L acte qui constate une opration d amortissement du capital n est pas soumis obligatoirement la formalit d enregistrement. IV- OPERATIONS SUR TITRES
a- retenue a la source sur les oprations d apport de titres ou d change de titres
Pour le prlvement et le paiement de l IR sur les plus values de cession des valeurs mobilires, l article 174-II-B du CGI prvoit que pour les profits sur cession de valeurs mobilires et autres titres de capital et de crance, inscrits en compte titre auprs d'intermdiaires financiers habilits teneurs de comptes titres, la retenue la source de l IR est effectue par lesdits intermdiaires. Cette retenue doit tre verse avant le premier fvrier de chaque anne, par lesdits intermdiaires, la caisse du receveur de l'administration fiscale du lieu de leur sige, le versement s'effectue par bordereau-avis tabli sur ou d'aprs un imprim-modle de l'administration. La retenue la source susvise est opre sur la base d'un document portant ordre de cession manant du cdant ou pour son compte et comportant, selon la nature des titres cds, le prix et la date de l'acquisition, ainsi que les frais y relatifs ou le cot moyen pondr desdits titres lorsqu'ils sont acquis des prix diffrents.
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Par consquent, en cas de cession de titres inscrits auprs d un intermdiaire financier teneurs de comptes titres, la retenue la source est opre par ce dernier. L apport ou l change de titres constitue galement le fait gnrateur de l imposition au sens de l article 174-II-B du CGI. Toutefois, pour ces oprations d change ou d apport aucun flux financier ne transite entre les mains de l intermdiaire financier teneur de compte titres, la contrepartie des titres apports ou changs tant d autres titres. Face cette situation, se pose le problme pratique du prlvement de la retenue la source par l intermdiaire financier sur ces plus values d apport ou d change. Par consquent, l on peut considrer que l obligation de retenue la source par l intermdiaire financier prvue par l article 174-II-B n est applicable qu en cas de cession proprement dite (transfert moyennant une contrepartie montaire), et que dans le cas d apport ou d change, il revient au titulaire de compte (le cdant) de payer l impt sur la base de sa dclaration annuelle. En effet, dans le cas contraire, se posera le problme de la base sur laquelle l on peut prlever la retenue la source, et ce compte tenu du fait que l'opration d apport ou d change de titres ne se traduit pas par des flux financiers?
b- attribution de droits et droit de souscription :
En application des dispositions de l article 70 du CGI, le profit net de cession est calcul par rfrence aux cessions effectues sur chaque valeur ou titre. Il est constitu par la diffrence entre : le prix de cession diminu, le cas chant, des frais supports l occasion de cette de cession, notamment les frais de courtage et de commission ; et le prix d acquisition major, le cas chant, des frais supports l occasion de cette acquisition, notamment les frais de courtage et de commission.
En cas de cession de titres de mme nature acquis des prix diffrents, le prix d acquisition retenir est le cot moyen pondr desdits titres. . . Les dispositions prcites n ont pas prcis si le prix de souscription des actions lors d une augmentation de capital inclut ou non les valeurs des droits de souscription ou d attribution (prix pay si le droit est achet ou la valeur thorique si le droit est simplement dtach). Ainsi, si l on prend le cas d une augmentation de capital par incorporation de rserves, les anciens actionnaires disposent d un droit d attribution ngociable. L actionnaire qui veut suivre l opration peut en acheter et dans le cas contraire, il peut en cder. Se pose donc le problme de savoir si le droit d attribution a ou non une valeur fiscale qu il convient de retrancher du prix de revient du titre initial. Si on considre que ce droit a une valeur fiscale, il convient de retrancher sa valeur des anciens titres. Dans ce cas, la valeur du droit d attribution sera affecte aux nouvelles actions
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attribues. De mme, si le droit est cd, la plus value y affrente sera dgage en faisant la diffrence entre son prix de cession et son cot (sa valeur fiscale). Si par contre, on considre que le droit d attribution n a pas de valeur fiscale, les actions nouvellement attribues auront une valeur nulle. De mme, la cession du droit entranera une plus value gale au prix de cession. Ce raisonnement reste valable pour les droits de souscription. Cette interprtation, en l absence de dispositions fiscales expresses au Maroc, nous parat pouvoir tre adopte et ce d autant plus que le profit de cession dcoule de la diffrence entre un prix de cession et un prix d acquisition. Or, le droit d attribution et de souscription dtachs n ont pas de prix d acquisition identifi. La doctrine fiscale franaise considre que la cession des droits de souscription ou d attribution par le contribuable qui les a lui-mme dtachs dgage une plus value gale au montant mme du prix de cession, le prix d achat tant rput nul. En contrepartie, lorsque les titres dont les droits ont t dtachs sont vendus, la plus value est calcule en fonction du prix d acquisition initiale de ces titres, sans tenir compte par consquent de la diminution de prix conscutive au dtachement des droits. Par consquent, pour les deux cas envisags, il peut tre adopt le traitement ci-aprs : - Augmentation de capital par incorporation de rserves : Dans ce cas, le prix d achat des actions nouvellement attribues est, notre avis : nul si l actionnaire a utilis les droits qu il a dtachs ; gal au prix d achat du droit d attribution pour les actions reues en contrepartie des droits achets.
La cession du droit d attribution dgage chez le cdant une plus value gale au prix de cession, puisque son prix d acquisition fiscal est nul. - Augmentation de capital par des apports nouveaux : Dans ce cas, le prix d achat des actions nouvelles est, notre avis, gal au : prix de souscription des nouvelles actions si le souscripteur a utilis les droits de souscription qu il a lui-mme dtachs ; prix de souscription des nouvelles actions augment du prix d acquisition des droits de souscription achets.
La cession du droit de souscription dgagera chez le cdant une plus value gale au prix de cession, puisque son prix de revient fiscal est considr comme tant nul. Enfin, il est important de souligner qu en l absence de prcisions au niveau des textes fiscaux en vigueur au Maroc, il n est pas exclu que l administration fiscale adopte une position contraire.
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A ce titre, nous rappelons que cette question a t dj soumise la direction des impts avec les deux possibilits (dtachement avec ou sans valeur fiscale). Nous croyons savoir que sa position sera dfinitivement arrte dans sa circulaire en cours de prparation et relative au CGI.
c- report des moins values
L'article 70 alina 3 du CGI prcise que en cas de cessions de titres de mme nature acquis des prix diffrents, le prix d acquisition retenir est le cot moyen pondr desdits titres . L alina 4 de l article 70 du CGI stipule que : Les moins values subies au cours d une anne sont imputables sur les plus-values de mme nature ralises au cours de la mme anne . Ainsi, d aprs cet article 70 les moins values subies sont compenses par les plus values de mme nature ralises Les plus values et moins values sur les droits et les titres auxquels ils se rapportent peuvent tre compenses. Au niveau de l intermdiaire financier teneur de compte, la moins value peut tre impute sur une plus value ralise, durant la mme anne, quel que soit l ordre chronologique de ralisation de ces plus et moins values En effet, l article 84 du CGI dispose que : III - Les intermdiaires financiers habilits teneurs de comptes titres, doivent rcapituler, pour chaque titulaire de titres, les cessions effectues chaque anne par ledit titulaire sur une dclaration, tablie sur ou d'aprs un imprim-modle de l'administration, qu'ils sont tenus d'adresser par lettre recommande avec accus de rception, ou remettre contre rcpiss, avant le 1er avril de l'anne qui suit celle desdites cessions, l'inspecteur des impts du lieu de leur sige. Cette dclaration doit comporter les indications suivantes : - la dnomination et l'adresse de l'intermdiaire financier habilit teneur de comptes ; - les nom, prnom et adresse du cdant ; - le numro de la carte d'identit nationale ou de la carte de sjour du cdant ; - la dnomination des titres cds ; - le solde des plus ou moins-values rsultant des cessions effectues au cours de l'anne. Ceci permet de comprendre effectivement que l intermdiaire financier peut imputer les plus et moins values sur des titres de mme nature pour ne prlever chaque titulaire de titres que l impt sur la plus value annuelle ralise, s il y a lieu, sur chaque nature de titre. Ainsi, si la premire opration ralise sur des Actions a permis de raliser une plus value sur laquelle l intermdiaire financier a retenu l IR, alors qu une 2eme opration sur d autres Actions, intervenue 3 mois aprs, s est traduite par une moins value annulant partiellement ou totalement la plus value initiale, l intermdiaire financier devra restituer partiellement ou totalement l IR retenu au cdant concern.
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De mme, si la premire opration ralise sur des Actions a permis de raliser une moins value, alors qu une 2eme opration sur d autres Actions, intervenue 3 mois aprs, s est traduite par une plus value, l IR ne sera retenu que sur la plus value nette de la moins value. Par contre, le report des moins values d une anne une autre n est pas possible au niveau de l intermdiaire financier teneur de comptes titres. Il appartient au contribuable (le cdant) de souscrire sa dclaration de profits de capitaux mobiliers avant le 1 er avril de l anne qui suit celle au cours de laquelle les cessions ont t effectues pour bnficier du report des moins values d une anne une autre pendant, bien sr, la priode de report prescrite par le CGI (4 ans).
d- IR sur les plus values de cession des valeurs mobilires
L article 174 du CGI dispose que : .
II.- Revenus et profits de capitaux mobiliers A.
B- Profits de capitaux mobiliers Pour les profits sur cession de valeurs mobilires et autres titres de capital et de crance, inscrits en compte titre auprs d intermdiaires financiers habilits teneurs de comptes titres, en vertu des dispositions de l'article 24 de la loi n 35-96 relative la cration d'un dpositaire central et l'institution d'un rgime gnral de l'inscription en compte de certaines valeurs promulgue par le dahir 1-96-246 du 29 chaabane 1417 (9 janvier 1997), la retenue la source est effectue par lesdits intermdiaires. . . L article 24 de la loi 35-96 relative la cration d'un dpositaire central et l'institution d'un rgime gnral de l'inscription en compte de certaines valeurs dispose que : Les intermdiaires financiers doivent, pour tenir des comptes titres, tre habilits par arrt du ministre charg des finances, aprs avis du Dpositaire central. Par drogation aux dispositions du 1er alina du prsent article, Bank Al Maghrib et la Trsorerie gnrale du Royaume sont habilits d office tenir des comptes titres. La demande d habilitation vise au 1 er alina ci-dessus est adresse au ministre charg des finances. Elle doit tre accompagne d un dossier dont le contenu est fix par le rglement gnral vis l article 8 de la prsente loi et prciser si le requrant souhaite donner l un ou l autre des mandats viss aux articles 11 et 27 de la prsente loi, ou les deux la fois . Ainsi, l article 24 de la loi 35-96 traite uniquement de la procdure d habilitation. Une fois l intermdiaire financier est habilit teneur de comptes titres, il peut inscrire chez lui les titres obligatoirement ou facultativement soumis l obligation d inscription en compte en compte. En guise de conclusion, il y a lieu de prciser que ni les dispositions du CGI, ni celles des circulaires de l administration fiscale commentant l ancienne loi sur l IGR n ont prcis si
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l obligation de retenue la source doit tre effectue uniquement sur les profits de cession des titres inscrits aussi bien chez l intermdiaire financier habilit teneur de compte que chez Maroclear ou galement sur les profits de cession de titres inscrits chez l intermdiaire financier habilit teneur de compte ( titre facultatif). mais non inscrits chez Maroclear. D ailleurs, les exemples donns par les circulaires prcites parlent uniquement de titres cots. A notre avis, et dans la mesure o l article 174 du CGI parlent des titres inscrits en compte titres sans donner de prcisions, il y a lieu de prlever la retenue la source sur toutes les plus values ralises sur la cession des titres inscrits auprs des intermdiaires financiers habilits teneurs de comptes titres que lesdits titres soient inscrits chez Maroclear ou non. Par consquent, la compensation peut tre effectue entre les plus values sur les titres inscrits chez Maroclear et sur les titres non inscrits chez ce dernier du moment qu il s agit de titres de mme nature.
e- Cours moyen pondr en cas de cession de titres par voie d introduction en bourse
Au pralable, il y a lieu de vrifier si la cession des titres lors de l introduction d une socit en bourse est antrieure ou postrieure l inscription en compte desdits titres. En effet, dans le premier cas, il appartient au cdant de souscrire sa dclaration de profits de capitaux mobiliers au plus tard le 31 mars de l anne suivant celle de la cession et de joindre le montant de l IR correspondant. Dans le second cas, il appartient l tablissement financier habilit teneur de comptes titres de procder la retenue la source sur les profits de cessions des titres. Dans ce cas, le profit de cession est dtermin conformment l article 174 du CGI qui dispose que : Pour les profits sur cession de valeurs mobilires et autres titres de capital et de crance, inscrits en compte titre auprs d intermdiaires financiers habilits teneurs de comptes titres . La retenue la source susvise est opre sur la base d un document portant ordre de cession manant du cdant ou pour son compte et comportant, selon la nature des titres cds, le prix et la date de l acquisition, ainsi que les frais y relatifs ou le cot moyen pondr desdits titres lorsqu ils sont acquis des prix diffrents. A dfaut de remise par le cdant du document prcit, l intermdiaire financier habilit teneur de compte procde une retenue la source de l impt au taux de 10% du prix de cession, lequel taux peut faire l objet de rclamation dans les conditions prvues l article 235 cidessous. Le seuil exonr prvu l article 68- II ci-dessus n est pas pris en compte. Toutefois, le cdant bnficie du seuil exonr lors de la remise de la dclaration vise l article 84-II cidessus . Ainsi, en cas d acquisition des titres des prix diffrents, le cdant doit communiquer l intermdiaire financier habilit teneur de compte titres charg d oprer la retenue la source le cot moyen pondr desdits titres.
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Pour les titres acquis en bourse suite cette introduction, le cot d acquisition retenir pour le calcul des profits raliss lors de leur cession serait gal au prix d achat effectivement pay augment des frais d acquisition.
f- cession de l usufruit
Aucune disposition fiscale ne traite de la cession de l usufruit des valeurs mobilires. En matire d IR En application des dispositions de l article 61 du CGI les profits nets annuels raliss par les personnes physiques rsidentes sur les cessions de valeurs mobilires et autres titres de capital et de crance mis par les personnes morales de droit public ou priv et les OPCVM l exception des socits prpondrance immobilire et des socits immobilires transparentes sont considrs comme des profits de capitaux mobiliers. On entend par : a- valeurs mobilires, celles dfinies l article 2 de la loi relative la bourse des valeurs. Cet article 2 stipule que sont considres comme valeurs mobilires: - les actions et autres titres ou droits donnant ou pouvant donner accs, directement ou indirectement, au capital et aux droits de vote, transmissibles par inscription en compte ou tradition ; - les titres de crance reprsentant un droit de crance gnral sur le patrimoine de la personne morale qui les met, transmissibles par inscription en compte ou tradition, l exclusion des effets de commerce et des bons de caisse. b- titres de capital, toutes catgories de titres confrant un droit de proprit sur le patrimoine de la personne morale mettrice. c- titres de crances, toutes catgories de titres confrant un droit de crance gnral sur le patrimoine de la personne morale mettrice. Le texte de l article ci-dessus ne permet pas d apprhender les cessions des droits attachs aux valeurs mobilires (usufruit notamment) dans la catgorie des profits de capitaux mobiliers. La position franaise en la matire considre comme imposable la cession des droits portant sur les valeurs mobilires (usufruit et nue proprit par exemple) au mme titre que la cession desdites valeurs. Si on s aligne sur l interprtation franaise rappele ci-dessus, l on peut conclure que la cession de l usufruit des valeurs mobilires est imposable l IR dans la catgorie des profits de capitaux mobiliers. En matire d IS ou d IR professionnel La cession par une personne rsidente soumise l IS ou l IR dans la catgorie des revenus professionnels de l usufruit des valeurs mobilires qu elle dtient dans son actif est soumise l IS ou l IR professionnel dans les conditions de droit commun.
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S OUS SECTIION II :: MOYENS D OPTIIM ISATIION FISCALE EN MATIIE RE DES SOUS SECT ON II MOYEN S D OPT MISAT ON FIS CALE EN M AT ERE DES OPERATIONS S UR CAPITAL ET TIITRES OPERATIONS SUR CAPITAL ET T T RES
Selon les dveloppements de la jurisprudence franaise, l habilet fiscale n est pas rprime en tant que telle. Le LPF permet l administration fiscale d carter comme ne lui tant pas opposables, les actes juridiques des contribuables qui dissimulent la vritable porte d un contrat ou d une convention, c'est--dire les actifs fictifs, lorsque ceux-ci lui sont dfavorables (abus de droit par simulation). Une interprtation administrative et jurisprudentielle extensive de ses dispositions conduit au mme rsultat, lorsque l Administration arrive dmontrer qu un acte rel c'est--dire non fictif d un redevable a t inspir par un but exclusivement fiscal et qu il entrane une sous imposition ou une non imposition (abus de droit par fraude la loi)206. L optimisation de la charge fiscale ne constitue pas en soi une fraude ou une simulation. Suivant la dfinition qu'en donne le professeur J. Ghestin, la simulation consiste crer une fausse apparence afin de dissimuler la ralit . Sur le terrain de la simulation, c'est la fictivit que poursuit la jurisprudence administrative, c'est--dire la cration d'une situation juridique purement artificielle qui camoufle une situation au titre de laquelle des impositions sont lgalement dues et qui continue d'exister en ralit derrire les apparences juridiques cres . La recherche de la fictivit commande les conditions mme de son apprciation. Largement factuelle, celle-ci est plus le fruit d'une valuation du contexte gnral de l'affaire en litige que la mise en oeuvre de principes juridiques. Consquence de cette approche, il ne peut y avoir, dans la jurisprudence administrative, de fictivit que particulire, mesure au gr de chaque cas d'espce207. La fiscalit est loin d tre neutre ; mieux vaut notamment cder des droits sociaux que cder des lments d actif ; mieux vaut de mme procder un apport partiel d actif plutt que vendre l actif correspondant. Ainsi, si une socit X, souhaitant se dlester de l une de ses branches d activits procde par voie d apport partiel d actif une filiale cre pour les besoins de la cause ; puis elle cde les droits sociaux une socit Y qui convoite la branche en question. De ce fait, elle peut chapper aux lourdes consquences fiscales en matires d enregistrement d une cession directe du fonds de commerce, des terrains208 Cette situation peut tre tout fait valide sur le plan juridique. Du moment que l opration rpond une vritable motivation conomique (encaisser de la trsorerie en se dlestant d une branche d activit), la socit est libre d emprunter la voie dtourne de l apport partiel d actif209. La capitalisation des rserves s accompagne d une distribution gratuite d actions ou de parts sociales au profit des associs. Cette distribution gratuite n est pas considre comme une distribution de bnfices et chappe donc l IR. La capitalisation des rserves n entrane en effet aucun enrichissement des associs. Si les titres figurent l actif d une entreprise, la neutralit fiscale est subordonne la condition que leur valeur comptable ne soit pas
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C. Robbez Masson, jurisprudence fiscale 2001-2002 , Tissot dition, 2002, P 56 Jean-Claude Parot, Restructurations des socits : les conditions de qualification de l'abus de droit dans la jurisprudence judiciaire et administrative , Revue des socits 2001, p. 15 208 Etant exclu le risque de requalification de l opration en faisant appel la thorie de la mutation conditionnelle des apports. 209 M. Cozian, Prcis de fiscalit des entreprises , Litec Fiscal, 28me dition, 2004-2005, renvoi 1268 Mmoire d expertise comptable Session Novembre 2007 139
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modifie. Il convient de noter que par contre une capitalisation par conversion des dividendes s analyse en un produit imposable. Ainsi, il semble qu une capitalisation par conversion des dividendes 210 ne prsente aucun intrt fiscal par rapport celui d incorporation des rserves. Technique courante, dans un groupe, de recapitalisation d'une socit filiale, le coup d'accordon est neutre fiscalement. Notamment, il ne met pas en cause le report de ses dficits par la socit. Le report des dficits a, cependant, longtemps t contest par l'Administration fiscale qui voyait dans le coup d'accordon une opration n'ayant d'autre but que d'luder la charge fiscale rsultant normalement d'un abandon de crance consenti par la socit mre, lequel constitue, en principe, un produit imposable qui vient rduire due concurrence le dficit reportable. L'Administration apprhendait ainsi les oprations de rduction du capital social, prcdes ou suivies d'une augmentation de capital par voie d'incorporation d'une crance, comme dguisant en ralit un abandon de ladite crance par son titulaire211. Le coup d'accordon est donc sans influence sur le rsultat fiscal de l'exercice concern de la socit qui en est l'objet, et donc sur son report dficitaire, ds lors que la disparition de la dette l'gard de l'associ est compense par un apport d'gal montant. Ainsi, il semble qu en cas d existence des pertes fiscales, il serait plus judicieux de procder un coup d accordon plutt qu un abandon de compte courant ou de crance ce qui impactera les dficits fiscaux reportables. Par ailleurs et en matire d enregistrement, il est recommand que la socit prcise dans l acte d apport que le passif pris en charge est affect aux biens apports passibles d un taux de droits d enregistrement faible (1% ou 0%). A dfaut de cette prcision, les services des impts calculent les droits d enregistrement en affectant le passif proportionnellement aux biens apports. En matire d usufruit : apport de l usufruit des actions ou des biens au profit de la socit par voie d augmentation de capital. Dans ce cas des interrogations sont suscites par un apport d action en usufruit. Un exemple tir de la jurisprudence franaise illustre ce cas212 : Une socit anonyme exploite Poitiers un htel-restaurant affili la chane Campanile souhaitant gonfler le montant du capital social, le prsident de la SA lui fait apport, en usufruit et pour une dure de dix ans, de 4220 actions d une socit de champagne qu il possde titre personnel. L augmentation de capital s lve 2 400 000 F correspondant
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Si on admet que cette possibilit est offerte aux entreprises marocaines, il nous semble qu il s agirait dans ce cas d une augmentation de capital par compensation avec des crances (inscription en compte courant de l exigibilit des dividendes ainsi distribus) 211 C'est cette analyse que le Conseil d'Etat (sur le seul fondement des articles 38-2 et 209 du CGI) a rejet dans sa dcision du 20 mars 1989, St Malet Matriaux, en jugeant : que si ces oprations ont eu pour effet, conformment leur objet, d'augmenter la valeur de l'actif net de la socit au bilan de l'exercice clos le 31 dcembre 1969, elles sont demeures sans influence sur le montant, dtermin selon les rgles traces l'article 38 prcit du CGI, du rsultat fiscal net de la socit au titre de cet exercice, ds lors que cette augmentation a t la contrepartie d'un supplment d'apport des associs ; qu'elle n'a donc pas eu pour effet d'teindre le droit, que la socit tenait des dispositions prcites de l'article 209 du mme code, au report des dficits qui avaient t antrieurement constats . 212 M. Cozian, Prcis de fiscalit des entreprises , Litec Fiscal, 28me dition, 2004-2005, renvoi 222 Mmoire d expertise comptable Session Novembre 2007 140
la valeur de l usufruit. La SA comptabilise l usufruit l actif du bilan parmi les valeurs immobilises et pratique chaque anne un amortissement de 10%. Lors d un contrle, l administration conteste la rgularit d un tel amortissement. Un apport d actions en usufruit n est pas une opration banale ; elle suscite diverses interrogations. L interrogation du fiscaliste : peut-on amortir un usufruit d actions ? L administration opposait une batterie d objections aussi vaines les unes que les autres213 - L usufruit confre un simple droit de jouissance qui ne saurait tre comptabilis parmi les valeurs immobilises ; c est confondre le droit de jouissance rsultant d un droit personnel, d un contrat de bail par exemple , et celui rsultant d un dmembrement du droit de proprit, tel l usufruit ; le droit comptable et le droit fiscal ne sauraient faire fi des qualifications juridiques ; l usufruitier est titulaire d un droit rel qui peut tre rgulirement comptabilis parmi les immobilisations incorporelles ; - L usufruit d actions, pas plus que la pleine proprit de tels titres, n est susceptible d amortissement ; il est exact que les titres de participation comptabiliss parmi les valeurs immobilises ne peuvent tre l objet d un amortissement ; ils peuvent seulement justifier la constitution, le cas chant, de provisions pour dprciation ; mais, dans notre cas, ce qui est immobilis ce n est pas le pleine proprit des actions, mais un droit incorporel dont la dure de vie est de dix ans ; il est donc impratif de constater la clture de chaque exercice la perte de valeur irrversible de 10% ; - L amortissement serait enfin interdit du fait que la valeur des actions n a cess d augmenter avec le temps ; d une part, l augmentation de valeur d une immobilisation n as jamais t un obstacle son amortissement (on amortit un immeuble, mme si sa valeur augmente) ; d autre part, ce qui est comptabilis en l espce, c est un droit temporaire dont la valeur se dprcie chaque anne pour disparatre entirement l expiration de la dixime anne. NB : Le conseil d Etat a jug de faon expresse que l usufruit d immeubles btis ou non btis constitue une immobilisation incorporelle amortissable214 Le montage permet ainsi d amortir partiellement la valeur d un bien qui par nature n est pas amortissable. En matire d oprations sur titres, il serait prfrable pour la socit dtentrice des titres de procder une remonte des dividendes de la part de sa filiale avant de cder les titres. En effet, celle-ci va bnficier d un abattement de 100% donc d un produit dfiscalis. La base de la plus value (situation patrimoniale de la filiale) serait allge, et le profit de cession et l IS conscutive cette opration serait rduit en consquence.
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TA poitiers 21 nov. 1996 :RJF 1997,p. 8, concl . J-M. Bayle CE, 19 fvr. 2003 : Dr. Fisc.2003, n 28, comm. Concl.St.-Austry ; RFJ 5/03, n 573 Mmoire d expertise comptable Session Novembre 2007
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CONCLUSIO N DE LA DEUXIEM E P ARTIE CONCLUSION DE LA DEUXIEM E P ARTIE

La judiciarisation de la vie conomique et sociale est aujourd hui une ralit incontournable. Les commissaires aux comptes n chappent pas cette rgle, la mise en cause de la responsabilit des professionnels est de plus en plus courante. La finalit de la mission du commissaire aux comptes est de contribuer la fiabilit de l information financire et mme de concourir la scurit de la vie conomique et sociale, tant pour les besoins de gestion et d analyse interne l entreprise que pour les besoins de l ensemble des partenaires ou les tiers intresss par celle-ci. C est ainsi que les commissaires aux comptes sont en premire ligne et leur crdibilit a t, tort ou raison, mise mal, car ils jouent un rle dterminant quant la confiance des investisseurs dans la sincrit des comptes des entreprises. Le commissaire aux comptes qui est charg d une vritable mission d intrt gnral est une pice du mcanisme juridique organis par la loi. C est ainsi que dans l exercice de ses fonctions, le commissaire aux comptes engage trois types de responsabilits, civile, pnale et disciplinaire. Ainsi, on l a vu outre mre les juridictions n hsitent pas engager la responsabilit du commissaire aux comptes, les conseillers juridiques ont tendance rechercher l indemnisation de leurs clients en puisant dans la responsabilit des commissaires aux comptes ce qui accentue le risque li la profession. S agissant donc des oprations ponctuelles et inhabituelles le risque pour le commissaire aux comptes d engager sa responsabilit est plus pesant par rapport sa mission permanente. Il nous semble ainsi que le remde ou le mcanisme capable d encadrer voire de limiter cette responsabilit rside dans la normalisation de la mission du CAC pour ces oprations ponctuelles. En effet, les missions du CAC l occasion des oprations sur le capital social peuvent tre considres dans certaines mesures dlicates du fait que les dispositions qui les rgissent ne dfinissent surtout que les obligations qui psent sur le CAC. Par contre, elles comportent peu de prcisions sur l tendue de sa mission, la nature de ses travaux et sur les obligations qui incombent la socit. Ainsi, l ordre des experts comptables devrait tre en mesure d enrichir les normes actuellement en vigueur dans un sens d largissement pour contenir les situations prvues par la loi, voire tablir des guides qui explicitent d une manire sans quivoque la position de la profession par rapport aux difficults poses par les oprations portant modification du capital. Par ailleurs, on a pu constater que la dfinition fiscale de certaines notions portant sur les modifications de capital ne concide pas totalement avec celle donne par le droit des socits ou le droit comptable, ceci est d au prtendue autonomie du droit fiscal215.
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Selon M. Cozian in les grands principes de la fiscalit des entreprises : c est une banalit que de pester contre la complexit et l sotrisme du droit fiscal. On se console comme on peut en apprenant que nos voisins ne sont pas mieux lotis ; le prsident Carter n avouait il pas que la complexit kafkaenne du systme fiscal amricain fait honte au genre humain ?. lorsque, tant bien que mal, les spcialistes dcortiquent les mcanismes de cette lgislation touffue et que, voulant faire savants, ils avancent une explication thorique, c est Mmoire d expertise comptable Session Novembre 2007 142
Le paysage fiscal marocain est vierge . Hors le CGI et certaines notes circulaires voir certaines rponses de l administration fiscale, il n existe pas une vritable doctrine ou jurisprudence fiscale pouvant dmystifier les ambiguts de la loi. Laissant ainsi le contribuable face son destin en cas de contrle fiscal. Nous avons voulu travers les dveloppements qui prcdent donner des lignes de rflexion sur les insuffisances ou les complexits en matire comptable et fiscal qui peuvent survenir dans l exercice de leur fonctions par les experts comptables. Il nous semble, ainsi que ni le Conseil Nationale de Comptabilit ni l Ordre des Experts Comptables n ont jou leur rle d information et d claircissement surtout que ces oprations sont appeles se dvelopper. Ainsi, une rflexion devrait tre mene pour harmoniser les pratiques et viter au professionnel une dispersion dans les textes.
trop souvent pour invoquer l autonomie et le ralisme du droit fiscal. Une tarte la crme que le petit robert dfinit comme une formule vide et prtentieuse par laquelle on prtend avoir rponse tout quitte tre dsobligeant l gard de certaines ides reues, on n hsitera pas dnoncer cette prtendue autonomie et ce prtendu ralisme du droit fiscal. Mmoire d expertise comptable Session Novembre 2007 143
CONCLUSION
Loin de prtendre l exhaustivit, nous avons voulu travers ce mmoire donner les principaux lments de rflexion en exposant les diffrents cas attachs aux oprations sur le capital susceptibles d tre rencontrs lors de l exercice de la profession d expert comptable afin de lui permettre de grer au mieux ces types de missions. En allant du juridique au fiscal en passant ncessairement par le comptable. L expert comptable tant en matire d organisation de gestion, de transmission de patrimoine mobilier (actions et titres) que des oprations sur le capital est rgulirement amen tablir des actes ayant pour objets ses oprations et des valeurs mobilires. De mme, ce professionnel est amen proposer des solutions globales et scurises pour ses clients tant au niveau juridique, fiscal que comptable. La question du financement des socits par actions qui constituait une source de rigidit de leur fonctionnement est un vecteur pour la rforme du droit. Son objectif principal tant la libralisation de l'mission des valeurs mobilires. La loi 17/95 portant sur la SA a donc amnag le rgime qui leur tait applicable pour rpondre un besoin d'unification de la matire, mais on l a vu cet objectif n est pas encore atteint. Les modifications de capital ont eu diffrentes consquences, elles ont, notamment, renouvel certains aspects de l'exercice du contrle lgal. En effet, le lgislateur, a confi aux commissaires aux comptes le soin d'effectuer des vrifications l'occasion d'oprations importantes de la vie sociale, les modifications de capital et l'mission de titres en font partie. Toutefois, cette mouvance n a pas t accompagne par des dcrets explicatifs. De mme, les normes actuellement en vigueur ne couvrent pas la totalit des cas qui se posent en pratique. En matire comptable, la doctrine locale n est pas assez dveloppe pour constituer un moyen d accompagnement de l expert comptable dans l exercice de sa mission. La banque mondiale a relev dans son rapport la ncessit de lancer une rforme du cadre comptable marocain. Tous ces faits, pour signaler les consquences que pourraient avoir le retard accus par le lgislateur et normalisateur marocain. En France, qui constitue notre principale source de droit, le processus de rforme lgislative s est accentu en permettant ainsi de faire une rforme des valeurs mobilires par l ordonnance n2004-604 du 24 juin 2004, ainsi les dispositions relatives aux augmentations de capital ont t largement remanies avec pour objectif principal de faciliter l accs des socits aux ressources en capitaux. Les modalits d augmentation de capital ont t assouplies par un largissement des pouvoirs des organes de gestion et un allgement des contraintes qui pesaient sur le droit prfrentiel de souscription. Cette redfinition du rgime a
144
une porte gnrale216. Par ailleurs, le rgime des valeurs mobilires a t amnag par la cration des actions de prfrence qui vient remplacer les anciens types d actions (certificats d investissement..) permettant ainsi une uniformisation de leur rgime. Sur un autre registre, la loi n 2001-420 du 15 mai 2001 sur les nouvelles rgulations conomiques a unifi le statut des commissaires aux comptes quelle que soit l entit dans laquelle ils exercent leurs fonctions. Pour ce faire, elle a insr la fin du code de commerce dans le livre VIII consacr quelques professions rglementes , un titre II regroupant les dispositions relatives aux commissaires aux comptes nommes dans toutes les personnes morales quelle que soit la nature de certification prvue dans leur mission ainsi que celle concernant les sanctions des infractions relatives au contrle. Poursuivant les objectifs de modernisation du contrle lgal, la loi n2003-706 a opr des rformes importantes de l encadrement professionnel et des missions des commissaires aux comptes. L ordonnance n 2005-1126 achve l unification du statut du commissaire aux comptes et du rgime de contrle lgal des comptes.217 Il ressort ainsi que de l autre rive, le droit est en mouvance consacrant les principes de l unicit de rgime. A ce titre, on pourra s interroger sur l tat actuel de notre lgislation. N est il pas temps de procder une analyse minutieuse de notre droit des socits pour faire le constat sur l existent et se poser la question sur l opportunit de certaines dispositions contenues dans la loi 17/95 (surtout celle portant sur les valeurs mobilires et le commissaire aux comptes). En ce qui concerne notre profession, nous pensons qu aprs plus de 10 ans de l entre en vigueur de la loi sur la SA et plus de 15 ans sur celle de la loi comptable, qu il est temps de rflchir sur les tapes suivre pour passer la mise niveau de notre cadre comptable aux normes internationales, et l unification du rgime de commissaire aux comptes avec plus d engagement dans la rdaction des normes gage de l exercice viable et fiable des missions de commissaire aux comptes.
216 217
LAMY socits commerciales, ditions Lamy, 2006 ; renvoi 3797 LAMY socits commerciales, ditions Lamy, 2006 ; renvoi 1119 Mmoire d expertise comptable Session Novembre 2007
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ANNEXES
TRAITEMENT FISCAL DES VALEURS MOBILIERES DE PLACEMENTS : ACTIONS ET OBLIGATIONS (Annexe 1) LES OPERATIONS SUR LE CAPITAL AU NIVEAU DE LA BOURSE DES VALEURS DE CASABLANCA ENTRE 2001 ET 2006 (Annexe 2) LES MODALITES D INTRODUCTION EN BOURSE DEPUIS 2002 (cession ou augmentation de capital) (Annexe 3) DEMARCHE DE CERTIFICATION DES COMPTES (Annexe 4) PLANNING DE REALISATION D UNE OPERATION DE FUSION (Annexe 5) PLANNING DE REALISATION D UNE OPERATION D AUGMENTATION DE CAPITAL
(Annexe 6)
PLANNING DE REALISATION D UNE OPERATION DE REDUCTION DE CAPITAL (Annexe 7)
146
Traitement fiscal des valeurs mobilires de placements : Actions et obligations

Actions cotes la bourse de Casablanca Type investisseur Personne physique Dividendes Personne morale Personne physique Rsidence Rsidente Non rsidente Rsidente Non rsidente Rsidente Non rsidente Rsidente Fiscalit 10% 10% (1) 0% (2) 10% (1) 10% 10% (1) 35% (3) Texte lgal Articles 66 et 73 du CGI Articles 66 et 73 du CGI Article 6 du CGI Articles 5 , 13 et 19 du CGI Articles 66 et 73 du CGI Articles 66 et 73 du CGI Articles 9 du CGI et 6 bis de la loi de finances 2006 (reconduite par la loi de finance 2007) Article 6 du CGI
Plus values Personne morale
Non rsidente
0% (4)
Actions non cotes la bourse de Casablanca Type investisseur Personne physique Dividendes Personne morale Personne physique Plus values Personne morale Rsidence Rsidente Non rsidente Rsidente Non rsidente Rsidente Non rsidente Rsidente Non rsidente Obligations cotes Type investisseur Personne physique Intrts Personne morale Personne physique Plus values Personne morale Rsidence Rsidente Non rsidente Rsidente Non rsidente Rsidente Non rsidente Rsidente Non rsidente Fiscalit 20%ou 30% 10% 35% 10%
(1) (6) (1) (5)
Fiscalit 10% 10% (1) 0%

(2) (1)
Texte lgal Articles 66 et 73 du CGI Articles 66 et 73 du CGI Article 6 du CGI Articles 5, 13 et 19 du CGI Articles 66 et 73 du CGI Articles 66 et 73 du CGI Article 9 du CGI Articles 5, 9 et 19 du CGI
10%
10%(7) 10% (1) 35% (3) 35% (1)
Texte lgal Articles 66 et 73 du CGI Articles 30 et 45 du CGI Articles 9, 19 et 159 du CGI Articles15 et 19 du CGI Articles 66 et 73 du CGI Articles 66 et 73 du CGI Articles 9 et 19 du CGI Articles 5, 9 et 19 du CGI
20% 20% (1) 35% 35%

(1)
Annexe 1
147
Obligations non cotes Type investisseur Personne physique Intrts Personne morale Personne physique Plus values Personne morale Rsidence Rsidente Non rsidente Rsidente Non rsidente Rsidente Non rsidente Rsidente Non rsidente Fiscalit 20%ou 30% 10% 35% 10%
(1) (6) (1) (5)
Texte lgal Articles 66 et 73 du CGI Articles 30 et 45 du CGI Articles 9, 19 et 159 du CGI Articles 15 et 19 du CGI Articles 66 et 73 du CGI Articles 66 et 73 du CGI Article 9 du CGI Articles 5, 9 et 19 du CGI
20%(7) 20% (1) 35% 35%

(1)
______________________________
(1) Sauf disposition contraire des conventions fiscales de non double imposition ; (2) La socit bnficiaire doit prsenter la socit distributrice ou l'tablissement bancaire dlgu une attestation de proprit des titres comportant son numro d'identification l'IS. Ces dividendes bnficient aussi d'un abattement de 100% chez la socit bnficiaire condition d'avoir produit l'attestation susmentionne ; (3) Il y a lieu de tenir compte des abattements en fonction de la dure de dtention des actions. Ces abattements sont applicables, jusqu'au 31/12/2007, pour les plus values de cession des titres de participation. Le taux d'abattement s'lve : 25% si 2<d 4 ; 50% si d> 4. d: Le dlai coul entre la date d'acquisition de chaque titre retir de l'actif ou cd et celle de son retrait ou de sa cession. (4) L'exonration ne concerne pas les actions des socits prpondrance immobilire. Par socit prpondrance immobilire, il y a lieu d'entendre toute socit dont l actif brut immobilis est constitu pour 75% au moins de sa valeur, dtermine l ouverture de l exercice au cours duquel intervient la cession imposable, par des immeubles ou par des titres sociaux mis par les socits objet immobilier rputes fiscalement transparentes ou par d autres socits prpondrance immobilire. Ne sont pas pris en considration, les immeubles affects par la socit prpondrance immobilire sa propre exploitation industrielle, commerciale, artisanale, agricole, l exercice d une profession librale ou au logement de son personnel salari. (5) Le taux de 20% est applicable si le bnficiaire est soumis au rgime du rsultat net rel ou au rgime du rsultat net simplifi. 30% est applicable dans les autres cas. (6) Les intrts font l'objet d'une retenue la source de 20 % imputable sur les acomptes provisionnels et sur le reliquat d'IS avec droit restitution. (7) Ou barme s il s agit des actions ou obligations trangres. NB: Les intrts des prts garantis par l'Etat ou mis par l'Etat bnficient de l'exonration de la retenue la source de 10% pour les non rsidentes (personnes physiques ou morales)
Annexe 1
148
Les augmentations de capital

Durant l anne 2006, la Bourse de Casablanca a ralis 13 oprations d augmentation de capital. Trois augmentations de capital en numraire : Augmentation de capital de la socit CIH de 332 336 300 MAD 2 182 336 300 MAD, rserve aux anciens actionnaires. Augmentation de capital de la socit REBAB COMPANY, de 16 041 500 MAD 17 645 600 MAD. Augmentation de capital de la socit LE CARTON, de 761 900 MAD 25 142 700 MAD.
Six augmentations de capital par incorporation de rserves et attributions d actions gratuites : Augmentation de capital de la BMCI de 828 797 900 MAD 994 557 400 MAD. Augmentation de capital de la socit DARI COUSPATE de 27 125 000 MAD 29 837 500 MAD. Augmentation de capital de la socit AUTO NEJMA de 77 520 000 MAD 85 272 000 MAD. Augmentation de capital de la socit OULMES de 55 000 000 MAD 165 000 000 MAD. Augmentation de capital de la socit MEDIACO MAROC de 17 500 000 MAD 30 625 000 MAD. Augmentation de capital de la socit LGMC de 71 410 560 MAD 119 017 600 MAD.
Quatre augmentations de capital par conversion ou remboursement d obligations : Augmentation de capital de la socit RISMA, de 407 086 900 MAD 437 485 900 MAD par remboursement des obligations de l entreprise en actions. Augmentation de capital de la BMCI de 828 599 300 MAD 833 440 800 MAD par conversion des obligations. Augmentation de capital de la socit RISMA de 541 652 500 MAD 556 382 800 MAD par remboursement des obligations en actions. Augmentation de capital de la socit RISMA, de 556 382 800 MAD 623 201 200 MAD par remboursement final des obligations en actions.
Annexe 2
149
AUGMENTATIONS DE CAPITAL AU NIVEAU DE LA BOURSE DE CASABLANCA SUR LES CINQ DERNIERES ANNEES Nombre de Socit Procd titres Jouissance Modalit Augm entation de Capital par Augmentation de Capital par lvation de la Valeur BALIMA lvation de la Valeur Nominale Nominale de 200 MAD 400 MAD WAFABANK WAFABANK SAMIR CREDOR BERLIET MAROC LE CARTON BMCI LA MAROCAINE VIE ATTIJARIW AFA BANK SOFAC CREDIT LA MAROCAINE VIE TASLIF ATTIJARIW AFA BANK BMCI ATTIJARIW AFA BANK AFRIQUIA GAZ SOTHEMA SOTHEMA PAPELERA DE TETUAN CIH REBAB COMPANY BMCI BMCI BMCI DARI COUSPATE AUTO NEJMA RISMA OULMES RISMA LE CARTON MEDIACO MAROC BMCI LGMC Fusion/Absorption Emission en numraire sans droit prfrentiel Augm entation de capital par apport en nature Emission en numraire avec droit prfrentiel Augm entation de capital par attribution Augm entation de capital par attribution Augm entation de capital par conversion de dividende Emission en numraire avec droit prfrentiel Augm entation de capital par conversion de dividende Emission en numraire avec droit prfrentiel Emission en numraire avec droit prfrentiel Augm entation de capital par attribution Augm entation de capital par apport en nature Augm entation de capital par conversion d obligation Augm entation de capital par apport en nature Emission en numraire avec droit prfrentiel Augm entation de Capital par attribution Augm entation de Capital par attribution Augm entation de Capital par OPV Emission en numraire avec droit prfrentiel Emission en numraire avec droit prfrentiel Augm entation de capital par conversion d obligation Augm entation de capital par conversion d obligation Augm entation de Capital par attribution Augm entation de Capital par attribution Augm entation de Capital par attribution Augm entation de capital par conversion d obligation Augm entation de Capital par attribution Augm entation de capital par conversion d obligation Emission en Numraire avec droit prfrentiel Augm entation de Capital par attribution Augm entation de capital par conversion d obligation Augm entation de Capital par attribution 10 32 950 466 200 300 000 625 000 106 666 122 093 1 102 500 435 137 666 664 2 205 000 102 250 5 580 421 534 259 34 038 2 406 250 98 000 102 000 1 120 000 18 500 000 16 041 1 986 46 429 1 657 595 27 125 77 520 147 303 1 100 000 668 184 243 808 131 250 10 716 366 208 01/01/2001 01/01/2002 01/01/2002 01/07/2002 01/07/2002 01/01/2000 01/07/2002 01/01/2003 01/07/2003 01/01/2003 01/01/2004 01/01/2004 01/01/2004 01/01/2004 01/01/2004 01/01/2005 01/01/2005 01/01/2005 01/01/2005 01/01/2005 01/01/2006 01/01/2005 01/01/2006 01/01/2006 01/01/2006 01/01/2006 01/01/2006 01/01/2006 01/01/2006 01/01/2006 01/01/2007 01/07/2007 01/04/2007 Absorption de BBVA Maroc Rserve aux dirigeants Rserve SOMEPI : apport de 2 000 000 d actions SOMIRGY HOLDING Augmentation de capital par mission en numraire avec droit prfrentiel 1P4 Augmentation de capital par attribution 1P1 Attribution gratuite de 2 actions nouvelles pour 1 action dj dtenue Augmentation de capital par conversion des dividendes 2001 Augmentation de capital par mission en numraire avec droit prfrentiel 3P2 Par conversion des dividendes 2002 Augmentation de capital par mission en numraire avec droit prfrentiel 8P9 Emission en numraire avec droit prfrentiel Attribution d actions gratuites 1P3 Augmentation de capital par apport en nature Augmentation de capital par conversion des obligations BMCI en actions Augmentation de capital par apport en nature et changement de la dnomination sociale de la BCM en ATTIJARIW AFABANK Augmentation de capital par mission en numraire Augmentation de Capital par attribution 1P5 Augmentation de Capital par attribution 1P5 Augmentation de Capital en numraire par OPV Augmentation de Capital par souscription en numraire de 11P2 Augmentation de Capital par souscription en numraire de 1P10 Augmentation de Capital par conversion des obligations BMCI en actions Augmentation de Capital par conversion des obligations BMCI en actions Augmentation de Capital par attribution d actions gratuites de 1P5 Augmentation de Capital par attribution d actions gratuites de 1P10 Augmentation de Capital par attribution d actions gratuites de 1P10 Augmentation de Capital par conversion des obligations RISMA Augmentation de Capital par attribution d actions gratuites de 2P1 Augmentation de Capital par remboursem ent des obligations RISMA Augmentation de Capital par souscription en numraire de 32P1 Augmentation de Capital par attribution d actions gratuites de 3P4 Augmentation de Capital suite l ajustement de la parit de conversion et la conversion d une obligation BMCI en actions
Prix d'mission 100,00 100,00 530,00 429,00 180,00 100,00 100,00 464,00 137,00 623,00 150,00 100,00 100,00 950,00 538,46 950,00 430,00 100,00 100,00 100,00 100,00 265,00 1 180, 1 180, 100,00 100,00 100,00 180,00 100,00 180,00 100,00 100,00 437,56
150
Augmentation de capital par apport en nature

Nombre de titres 466 200 5 580 421 Prix d'mission 429,00 950,00
Socit SAMIR ATTIJARIW AFA BANK
Procd Augmentation de capital par apport en nature Augmentation de capital par apport en nature
Jouissance 01/01/2002 01/01/2004
Modalit Rserve SOMEPI : apport de 2 000 000 d actions SOMIRGY HOLDING Augmentation de capital par apport en nature Augmentation de capital par apport en nature et changement de la dnomination sociale de la BCM en ATTIJARIW AFABANK
ATTIJARIW AFA BANK
Augmentation de capital par apport en nature
34 038
01/01/2004
950,00
Augmentation de capital par conversion de dividendes

Nombre de titres Jouissance 122 093 435 137 01/07/2002
Procd Augmentation de capital par conversion de BMCI dividende Augmentation de capital ATTIJARIWAFA par conversion de BANK dividende
Socit
Modalit Augmentation de capital par conversion des dividendes 2001
Prix d'mission 464,00 623,00
01/07/2003 Par conversion des dividendes 2002
Augmentation de capital par conversion d obligation
Socit BMCI BMCI BMCI
Procd Augmentation de capital par conversion d obligation Augmentation de capital par conversion d obligation Augmentation de capital par conversion d obligation
Nombre de titres 534 259 1 986 46 429 147 303 668 184
Jouissance 01/01/2004 01/01/2005 01/01/2006 01/01/2006 01/01/2006
Modalit Augmentation de capital par conversion des obligations BMCI en actions Augmentation de Capital par conversion des obligations BMCI en actions Augmentation de Capital par conversion des obligations BMCI en actions Augmentation de Capital par conversion des obligations RISMA Augmentation de Capital par remboursement des obligations RISMA Augmentation de Capital suite l ajustement de la parit de conversion et la conversion d une obligation BMCI en actions
Prix d'mission 538,46 1 180, 1 180, 180,00 180,00
Augmentation de capital par RISMA conversion d obligation Augmentation de capital par RISMA conversion d obligation Augmentation de capital par conversion d obligation
BMCI
10 716
01/07/2007
437,56
Augmentation de capital par fusion / absorption

Socit WAFABANK Procd Fusion/Absorption Nombre de titres 10 Jouissance 01/01/2001 Modalit Absorption de BBVA Maroc Prix d'mission 100,00
Annexe 2
151
Augmentation de capital en numraire avec maintien du droit prfrentiel de souscription :

Socit BALIMA CREDOR Procd Augmentation de Capital par lvation de la Valeur Nominale Emission en numraire avec droit prfrentiel Nombre de titres Jouissance 300 000 1 102 500 666 664 2 205 000 2 406 250 18 500 000 16 041 243 808 01/07/2002 01/01/2003 01/01/2003 01/01/2004 01/01/2005 01/01/2005 01/01/2006 01/01/2006 Modalit Augmentation de Capital par lvation de la Valeur Nominale de 200 MAD 400 MAD Augmentation de capital par mission en numraire avec droit prfrentiel 1P4 Augmentation de capital par mission en numraire avec droit prfrentiel 3P2 Augmentation de capital par mission en numraire avec droit prfrentiel 8P9 Emission en numraire avec droit prfrentiel Augmentation de capital par mission en numraire Augmentation de Capital par souscription en numraire de 11P2 Augmentation de Capital par souscription en numraire de 1P10 Augmentation de Capital par souscription en numraire de 32P1 Prix d'mission 100,00 180,00 137,00 150,00 100,00 430,00 100,00 265,00 100,00
LA MAROCAINE - Emission en numraire avec VIE droit prfrentiel SOFAC CREDIT Emission en numraire avec droit prfrentiel
LA MAROCAINE - Emission en numraire avec VIE droit prfrentiel AFRIQUIA GAZ CIH REBAB COMPANY LE CARTON Emission en numraire avec droit prfrentiel Emission en numraire avec droit prfrentiel Emission en numraire avec droit prfrentiel Emission en Numraire avec droit prfrentiel
Augmentation de capital par incorporation de rserves et attribution d actions gratuites :

Socit BERLIET MAROC LE CARTON TASLIF SOTHEMA SOTHEMA BMCI Procd Augmentation de capital par attribution Augmentation de capital par attribution Augmentation de capital par attribution Augmentation de Capital par attribution Augmentation de Capital par attribution Nombre de titres Jouissance 625 000 106 666 102 250 98 000 102 000 Modalit Prix d'mission 100,00 100,00 100,00 100,00 100,00 100,00 100,00 100,00 100,00 100,00
01/07/2002 Augmentation de capital par attribution 1P1 01/01/2000 01/01/2004 01/01/2005 01/01/2005 Attribution gratuite de 2 actions nouvelles pour 1 action dj dtenue Attribution d actions gratuites 1P3 Augmentation de Capital par attribution 1P5 Augmentation de Capital par attribution 1P5
Augmentation de Capital par attribution Augmentation de Capital par attribution 1 657 595 01/01/2006 d actions gratuites de 1P5 27 125 77 520 Augmentation de Capital par attribution 01/01/2006 d actions gratuites de 1P10 Augmentation de Capital par attribution 01/01/2006 d actions gratuites de 1P10
DARI COUSPATE Augmentation de Capital par attribution AUTO NEJMA Augmentation de Capital par attribution OULMES MEDIACO MAROC LGMC
Augmentation de Capital par attribution Augmentation de Capital par attribution 1 100 000 01/01/2006 d actions gratuites de 2P1 Augmentation de Capital par attribution Augmentation de Capital par attribution 131 250 366 208 Augmentation de Capital par attribution 01/01/2007 d actions gratuites de 3P4 01/04/2007
Annexe 2
152
Augmentation de capital par Offre Public de Vente

Socit PAPELERA DE TETUAN Procd Augmentation de Capital par OPV Nombre de titres 1 120 000 Jouissa nce 01/01/2 005 Modalit Augmentation de Capital en numraire par OPV Prix d'mission 100,00
Augmentation de capital avec renonciation au droit prfrentiel de souscription

Socit Procd Nombre de titres 32 950 Jouissance 01/01/2002 Modalit Rserve aux dirigeants Prix d'mission 530,00
Emission en numraire sans droit WAFABANK prfrentiel
Amortissement de capital Par ailleurs, notre connaissance aucune opration d amortissement de capital n a t opre par les socits cotes en bourse. Rduction de capital En matire de rduction de capital, nous avons constat que la seule opration de rachat des actions en vue de les annuler et de rduire corrlativement le capital a port sur les titres de la socit CIMAR en avril 2002. OFFRE PUBLIQUE DE RACHAT de 757 690 actions reprsentant 9,5% du capital au prix de 770 Dh coupons dtachs par action faite aux actionnaires de la socit ayant reu le visa du CDVM le 04/02/02 sous la rfrence N07/02. L opration s est droule dans les conditions suivantes : 1. Que le capital social est rduit d un montant maximum de 75.769.000 dirhams, au moyen de l annulation de 757.690 actions d une valeur nominale de 100 dirhams chacune ; 2. Qu cet effet, le Conseil d Administration a t autoris acqurir, au prix unitaire de 770 dirhams coupons dtachs, et dans le respect des conditions et modalits prvues par la loi, un nombre maximum de 757.690 actions de la socit ; 3. Que les actions rachetes ont t, conformment la loi, annules 30 jours aprs l expiration de la priode pendant laquelle l offre d achat aura t maintenue et ne donneront pas droit au dividende mis en distribution au titre de l exercice 2002 ; 4. Que la diffrence entre le prix d achat des actions annules et leur valeur nominale sera impute sur le ou les postes de rserves au choix du Conseil d Administration. Il est prcis que cette opration de rduction ne pourra commencer que lorsque le dlai de 30 jours prvu pour l'opposition des cranciers devant le prsident du tribunal sera coul, et, en cas d'opposition, avant qu'il n'ait t statu en rfr.
Annexe 2
153
LES MODALITES D INTRODUCTION EN BOURSE
Annexe 3
154
La certification pure et simple

1
La certification avec rserve
Le refus de certification
Limitation
2 3
Incertitude
Limitation
Impos par
Dsaccord
4
Dsaccord
2
Incertitude
2
Evnements extrieurs.
Auraient pu tre levs aprs report A.G. ?
Les dirigeants
5
Oui
7
Non
6
Pas d obligation de rvlation
Obligation de rvlation
L'image " infidle " des comptes annuels n'existe pas, tout au moins aux yeux du commissaire aux comptes, puisque celui-ci certifie sans rserve. Les lments constitutifs ne sont donc pas runis. Il n'y pas " infidlit " des comptes, l'image est suffisamment fidle malgr les rserves exprimes. Par consquent, la condition pralable n'tant pas remplie pour le commissaire aux comptes, il n'y a pas besoin de rechercher l'lment matriel et l'lment intentionnel.
Le refus mme de certification matrialise le dlit ou tout au moins sa probabilit. La condition pralable la commission du dlit existe (image " infidle ") quels que soient les motifs conduisant au refus de certification ; L'lment matriel existe galement, lui aussi, quels que soient les motifs conduisant au refus de certification.
3
L'lment intentionnel semble difficile rapporter. En effet, retenir l'intention coupable des dirigeants reviendrait reconnatre leur prescience d'vnements alatoires. Ds lors qu'aucune rgularisation des comptes n'est intervenue aprs communication du rapport, la preuve de l'intention des dirigeants est faite puisqu'ils ont persist prsenter, en l'tat, les comptes aux actionnaires. Il y aura donc lieu de procder une rvlation ds lors que les faits seront dlibrs et significatifs. S'agissant des limitations volontairement causes par les dirigeants et que ceux-ci n'auraient pas leves malgr un avertissement d entrave au CAC et notamment des consquences sur la certification, le commissaire aux comptes aura la conviction suffisante qu'un tel comportement des dirigeants est susceptible de relever d'une intention dlibre. En cas de limitations circonstancielles, celles-ci peuvent tre ou non irrmdiables. En cas de circonstances irrmdiables (destruction des pices justificatives, disparition fortuite de la comptabilit, ...) il parat, sauf cas particulier, que les dirigeants ne peuvent remdier cette situation aprs la communication du rapport article L. 230. En effet, mme une prolongation de la tenue de l'assemble ne pourrait permettre au commissaire de mettre en oeuvre les diligences qu'il juge ncessaires. Ainsi l'intention coupable ne parat pas pouvoir tre retenue et par l mme constituer le fait dlictueux. Un report de la prsentation des comptes pourrait permettre au commissaire d'entreprendre les vrifications qu'il juge indispensables. S'il met un tel avis dans sa communication aux dirigeants et que ceux-ci ne jugent pas opportun de demander le report de l'assemble, dans les conditions prvues l'article 121 du dcret, le commissaire aux comptes peut tirer de cette attitude la prsomption de l'intention coupable.
Annexe 4
155
CALENDRIER JURIDIQUE DES OPERATIONS DE FUSION
SOCIETE ABSORBEE Runion du conseil d administration pour arrter le projet de fusion, fixer l ordre du jour des assembles et dlguer au Prsident le pouvoir de convocation
SOCIETE ABSORBANTE
1
DELAI LEGAL
Article
Signature du projet de fusion : il doit contenir les indications suivantes
Art 227
Communication du projet aux commissaires aux comptes
Au moins, quarante cinq (45) jours avant la date de la premire assemble appele statuer sur l opration
Art 233
Le projet de fusion doit tre dpos au greffe du tribunal de commerce du sige des socits et faire l objet d un avis insr dans un journal d annonces lgales, par Au moins trente (30) jours avant la date chacune d elles ; au cas o l une d entre elles fait publiquement appel l pargne, un de la premire assemble appele statuer sur l opration
4 Art 229
L'avis prvu l'article 226 comporte les indications numres au point N2

5 Art 228
Etablissement des rapports des commissaires aux comptes

6
Mise la disposition des actionnaires au sige social des documents suivants : le projet de fusion ;
Au moins trente (30) jours avant la date de l assemble gnrale appele se prononcer sur le projet.
le rapport du conseil d administration ; Ce rapport explique et justifie le projet de manire dtaille du point de vue juridique et conomique, notamment en ce qui concerne le rapport d' change des actions et les mthodes d' valuation utili le rapport du ou des commissaires aux comptes ;
les tats de synthse approuvs ainsi que les rapports de gestion des trois derniers exercices des socits participant l opration ;
un tat comptable, tabli selon les mmes mthodes et la mme prsentation que le dernier bilan annuel, arrt une date antrieure de moins de trois mois de la date du projet de fusion, si les derniers tats de synthse se rapportent un exe
Art 234
SOCIETE ABSORBANTE
SOCIETE ABSORBEE Tenue de l assemble des obligataires, le cas chant, pour approuver le projet de fusion, moins que le remboursement de titres sur simple demande de leur part ne soit offert aux obligataires. Art 236
DELAI LEGAL La publication de l avis de convocation doit tre faite quinze (15) jours au moins avant la date de la tenue de l assemble.
Article
Tenue de l assemble extraordinaire des actionnaires, notamment, pour : approuver le projet de fusion ; dcider l augmentation du capital ; Dlguer au conseil le pouvoir de raliser de constater la ralisation et de modifier les statuts. sous rserve de la ralisation de la fusion.
Tenue de l assemble extraordinaire des actionnaires, notamment, pour : approuver le projet de fusion ; dcider la dissolution anticiper de la socit ; sous rserve de la ralisation de la fusion.
Tenue des assembles spciales d actionnaires, le cas chant, pour ratification de la dcision de fusion. Art 231
9
Si une deuxime assemble doit tre tenue, la publication de l avis de convocation doit tre faite quinze (15) constatation de la ralisation dfinitive de la fusion ; jours au moins avant la date de la tenue constatation de dissolution anticipe de la socit absorbe ; de l assemble. constatation de la ralisation de l augmentation du capital ; modifier les statuts. 10 Lorsque la fusion est devenue dfinitive, il y a lieu de procder la publicit impose, de faon gnrale au titre de la dissolution de la socit absorbe et de l'augmentation Art 33; Art 37 de capital de la socit absorbante.
11
Tenue de la deuxime assemble extraordinaire des actionnaires ( ou du conseil d administration ), notamment, pour :
Radiation du registre du commerce

12
Code de commerce
13
Enfin, il faut procder la publicit foncire relative la transmission de la proprit des immeubles de l'absorbe objet de l'apport, par l'inscription desdits apports dans les livres fonciers.
Annexe 5
156
Echancier juridique de l'augmentation de capital d'une socit anonyme dont toutes les actions sont nominatives
Date / Au plus tard Diligences Runion du conseil d'administration ou directoire qui propose une augmentation de capital et arrte les termes du rapport soumettre l'assemble gnrale extraordinaire Convocation d'une assemble gnrale extraordinaire qui dcide l'augmentation de capital Runion de l'assemble gnrale extraordinaire ayant pour objet la dcision de l'augmentation de capital et dlgation au conseil d'administration ou directoire des pouvoirs pour raliser l'opration Envoi des lettres recommandes avec accus de rception pour informer les actionnaires de l'ouverture et du dlai de souscription 06 fvrier (dlai lgal minimum) L'ouverture du dlai de souscription ainsi que le dlai de souscription est la discrtion des actionnaires runis lors de l'assemble gnrale extraordinaire qui dcide l'augmentation de capital Clture du dlai de souscription
1er janvier ( titre indicatif)
16 janvier
06 fvrier + n
n + 6, 7, 8 Runion du conseil d'administration ou directoire appel (cf. statuts pour le dlai de constater la ralisation dfinitive de l'augmentation de capital et convocation du conseil ou ratifier cette opration directoire) Ds la ratification de Dpt lgal au greffe du tribunal de commerce ou de premire l'augmentation de capital instance des actes affrents l'augmentation de capital Au plus tard 30 jours compter de la ratification Au plus tard 30 jours compter de la ratification Avis d'augmentation de capital publi dans un journal d'annonces lgales portant le numro de dpt lgal Inscription modificative au registre de commerce du tribunal de commerce ou de premire instance
Annexe 6
157
Echancier juridique de l'augmentation de capital d'une socit anonyme dont certaines actions sont au porteur
Date / Au plus tard Diligences Runion du conseil d'administration ou directoire qui propose une augmentation de capital et arrte les termes du rapport soumettre l'assemble gnrale extraordinaire Convocation d'une assemble gnrale extraordinaire qui dcide l'augmentation de capital Runion de l'assemble gnrale extraordinaire ayant pour objet la dcision de l'augmentation de capital et dlgation au conseil d'administration ou directoire des pouvoirs pour raliser l'opration Insertion de l'avis d'ouverture de souscription dans un journal d'annonces lgales
16 janvier
17 janvier
6 me jour compter de la Ouverture du dlai de souscription publication de l'avis d'ouverture de souscription 6 me jour compter de la publication de l'avis Clture du dlai de souscription d'ouverture de souscription + n n + 6, 7, 8 Runion du conseil d'administration ou directoire appel (cf. statuts pour le dlai de constater la ralisation dfinitive de l'augmentation de capital et convocation du conseil ou ratifier cette opration directoire) Ds la ratification de l'augmentation de capital Au plus tard 30 jours compter de la ratification Au plus tard 30 jours compter de la ratification Dpt lgal au greffe du tribunal de commerce ou de premire instance des actes affrents l'augmentation de capital Avis d'augmentation de capital publi dans un journal d'annonces lgales portant le numro de dpt lgal Inscription modificative au registre de commerce du tribunal de commerce ou de premire instance
Annexe 6
158
Echancier juridique d'une rduction de capital d'une socit anonyme
Date / Au plus tard Diligences Runion du conseil d'administration ou directoire qui propose la rduction de capital et arrte les termes du rapport soumettre l'assemble gnrale extraordinaire Convocation d'une assemble gnrale extraordinaire qui dcide la rduction de capital
Au moins 45 jours avant Transmission du projet de rduction de capital au la tenue de l'AGE commissaire aux comptes Au moins 15 jours avant Dpt du rapport du commissaire aux comptes au sige social la tenue de l'AGE Date fixer par le conseil Runion de l'assemble gnrale extraordinaire ayant pour d'administration ou objet la dcision de rduction de capital et dlgation au conseil directoire d'administration ou directoire des pouvoirs pour raliser l'opration Date fixer par le conseil Runion du conseil d'administration ou directoire appel d'administration ou constater la ralisation dfinitive de la rduction de capital et directoire ratifier cette opration Ds la ratification de la rduction de capital Au plus tard 30 jours compter de la ratification Au plus tard 30 jours compter de la ratification Dpt lgal au greffe du tribunal de commerce ou de premire instance des actes affrents la rduction de capital Avis de rduction de capital publi dans un journal d'annonces lgales portant le numro de dpt lgal Inscription modificative au registre de commerce du tribunal de commerce ou de premire instance
Annexe 7
159
Lexique arabe - franais

Actif et passif Action de priorit jouissant d avantage Actions dividende prioritaire sans droit de vote Actions nominatives A titre irrductible Attribution Augmentation du capital Augmentation du capital par apport en numraires ou en nature Augmentation du capital par compensation avec des dettes liquides et exigibles sur la socit Augmentation du capital par incorporation au capital de rserves bnfices ou primes d mission Arrt Bilan inexact Bnfice distribuable Cadre conceptuel Cour Drogation comptable
160
Directives Droit d attribution Droit de prfrence a la souscription Dividende Etats de synthse Fiabilit Informations comptables Interprtation lgislative Interprtation doctrinale Interprtation jurisprudentielle Jurisprudence La loi comptable Lacune Le code gnral de normalisation comptable Le jugement professionnel L'image fidle L'interprtation comptable Modification du capital Offre de conversion Prix d mission Rduction du capital Responsabilit civile Responsabilit disciplinaire Responsabilit pnale
161
Rserve lgale Rserve statutaire Rserve facultative Rgularit Sincrit L usufruit
162
Bibliographie
Ouvrages :
A. VIANDIER et Ch. de LAUZAINGHEIN, Droit comptable, 2e d. 1993, DALLOZ ; B. PETIT, Droit des socits, Juris classeur, d 2002 , LITEC ; C. Robbez Masson, jurisprudence fiscale 2001-2002 , Tissot dition, 2002, COURET A. et LE NABASQUE H., Valeurs mobilires, Augmentations de capital, Nouveau rgime, d. Francis lefebvre, 2004 ; COURET A. et LE NABASQUE H., Quel avenir pour le capital social ?, Dalloz, 2004 ; D. VIDAL, Droit des socits, L.G.D.J, 4 me dition, 2003 ; D. Lefbvre, E. Mollaret-Lafort, C. Guiter, C. Robbez Masson, Droit et entreprise : Aspects juridiques, sociaux, fiscaux , 10me dition 2004-2005, F. PASQUALINI, Le principe de l'image fidle en droit comptable, Litec, 1992 ; G. RIPERT et R. ROBLOT, Trait de droit commercial, T. I, 15e d., par M. GERMAIN, 1994, LGDJ ; J. HEMARD, F. TERRE et P. MABILAT, Socits commerciales, 3 tomes, 1972, 1974 et 1978 DALLOZ ; J. MESTRE, M.E. PANCRAZY, Droit commercial, Editions L.G.D.J, 25me dition, 2001, J. Vidal, essai d une thorie gnrale de la fraude en droit franais, prf G. Marty, Dalloz, 1957, M. COZIAN et A. VIANDIER, Droit des socits, Litec, 1996 ; M. COZIAN, Prcis de fiscalit des entreprises, Litec, 2005 ; M. Cozian, Les grands principes de la fiscalit des entreprises , Litec Fiscal, 4me dition, 1999 M. JEANTIN, Droit des socits, 2e d., 1992, d. MONTCHRESTIEN ;
163
P. DIDIER, Droit commercial, T. II, Les entreprises en socit, 1993, coll. Thmis, P.U.F. ; Ph. MERLE, Droit commercial, socits commerciales, 5e d., 1996, DALLOZ ; P.VERNIMMEN, Finance d entreprise, Dalloz, 5me dition, 2004 ; Y. GUYON, Droit des affaires, T. I, 9e d., 1996 Economica ;
Mmoires et thses
A. DESPINOY, l application des techniques civilistes aux valeurs mobilires septembre 2001, Mmoire de DEA sous la direction de Mme Marie-Christine Monsallier ; A. MAERTENS., L ordonnance du 24 juin 2004 sur les valeurs mobilires : une nouvelle dfinition de l associ , anne 2004/2005 ; K. E.Eid, La fraude en cas d augmentation du capital dans les Socits anonymes , Mmoire de DEA sous la direction du professeur Georges Naffah ; K. Falhaoui, Interventions connexes du commissaire aux comptes lies aux oprations sur le capital social, cadre lgal et normalis mthodologie d audit , Mmoire prsent pour l obtention du diplme national d expert comptable, session Mai 2004 ; L.Brunouw, l exercice du contrle dans les socits anonymes , octobre 2003, Mmoire de DEA sous la direction de Mme Marie-Christine Monsallier ; R. BIDIAGH, L expert comptable face la notion de bnfice distribuable , Mmoire prsent pour l obtention du diplme national d expert comptable, session Mai 2005.
Sminaires spcialiss
Aspects fiscaux des augmentations et rductions de capital et des oprations de fusion, scission et apport partiel d actif. Sminaire organis par Artemis Conseil et UGGC & Associs 28 Avril 2003
Revues et publications
DAIGRE J.-J., Les missions sans droit prfrentiel de souscription, Rev. socits 2004 ; LE BARS B., le volume des augmentations de capital, Rev socits 2004 ;
164
LE BARS B., le nouveau visage des augmentations de capital par apport en nature, RD bancaire et financier spet-oct 2004 ; LE NABASQUE H., les augmentations de capital ralises avec maintien du droit prfrentiel de souscription, Rev. Socits 2004 ; Revue des tribunaux de commerce, ministre de justice LAMY socits commerciales, ditions Lamy, 2006 ; LAMY fiscal, ditions Lamy, 2006 ; Francis Lefebvre socits commerciales, ditions francis lefevbre, 2004 ; Francis Lefebvre comptable, ditions francis lefevbre, 2004 ; Francis Lefebvre fiscal, ditions francis lefevbre, 2004 ; Mmento pratique FRANCIS LEFEBVRE Audit et commissariat aux comptes, 2007-2008, par A. MERCIER, Ph. MERLE, avec le concours de C. FLAHAUTJASSON J.HAMON, Le rachat actions : une politique de valorisation des actions ?, cahier de recherche n9801, Novembre 1997 ; CNCC, Les conventions entre les entits et les personnes intresses , tude juridiques, dition CNCC, Mai 2004 CNCC, Etudes juridiques, informations des actionnaires , Janvier 2003, CNCC, Etude juridique, la responsabilit civile du commissaire aux comptes , 2007
Articles et chroniques
Nicolas PRAQUIN., le principe de fixit du capital social : une tude juridique et comptable du concept ; Bernard Esambert, rachat par les socits de leurs propres actions, mission de rflexion initie par la COB ; Fadoua Laftimi Rhimni., processus juridique d augmentation de capital en numraire, bulletin Artmis Conseil ; M.COZIAN : Du nu-propritaire ou de l usufruitier, qui a la qualit d associ ? , JCP d.E, 1994, I, 374 ; R.MORTIER : Rachat d actions et actions rachetables , rev.soc., juil-sept 2004, n3, P.639 ;
165
Jean THALLER, de l augmentation du capital par transformation en actions soit du passif soit des rserves de la socit . Annales de droit commercial, 1907, P.194 Abdellah Benzekri, les offres publiques d acquisition en droit marocain, ditions Artmis conseil Herv Le Nabasque, Les augmentations de capital ralises avec maintien du droit prfrentiel de souscription des actionnaires , Revue des socits 2004, Laurent Faugrolas et Stphane Sabatier, Les missions rserves , Revue des socits 2004 Jean-Pascal Chazal et Yves Reinhard, Validit d'un coup d'accordon ralis par rduction de capital zro et suppression du droit prfrentiel de souscription , Revue trimestrielle de droit commercial Stphane PRIGENT, coup d accordon et suppression du droit prfrentiel de souscription , Revue franaise de comptabilit mars 2003, Daniel BERT et Tayeb LAKHDARI, la mise en
uvre de la rgle de
l unanimit en droit des socits , Receuil Dalloz, 2005, N27 Dominique Randoux, La fusion absorption ne confre pas d'avantage particulier la socit absorbante, actionnaire majoritaire de la socit absorbe. , Revue des socits 1994, Laurent Godon, Qu'est-ce qu'un actionnaire ? (*) L'apport en jouissance d'actions, Revue des socits 1999, H. LE NABASQUE : les droits de conversion attachs aux obligations convertibles en action peuvent ils tre excercs aprs une rduction du capital social de la socit zro ? Dr.Soc Actes pratiques Oct 1997 Renaud Mortier le rachat par la socit des droits sociaux Bernard Essambert : la rachat par la socit de ses propres actions , document d tude dit par l AMF ex COB en janvier 1998. Nicole Stolowy, LA RESPONSABILITE PENALE DU COMMISSAIRE AUX COMPTES : Rflexions propos des dlits de confirmation d'informations mensongres et de non-rvlation des faits dlictueux , Revue des socits 1998, Claude Champaud et Didier Danet, Augmentation de capital avec souscription rserve et renonciation au droit prfrentiel de souscription. Omission de signaler un contentieux important. Condamnation rparation du prjudice
166
subi par les souscripteurs acqureurs du contrle Revue trimestrielle de droit commercial 2000, Sabine Dana-Dmaret,; Licit du coup d'accordon et libration des souscriptions par compensation avec des obligations convertibles , Revue des socits 1994, Jean-Pascal Chazal et Yves Reinhard, Revue p. 962, COUP D'ACCORDEON OU COUP DE FORCE ? revue trimestrielle de droit commercial 2000, N. DEJEAN de la BTIE, Apprciation in abstracto et apprciation in concreto en droit civil franais, L.G.D.J. Yves Reinhard, Dlit de majoration frauduleuse des apports , Revue trimestrielle de droit commercial 1990, Bernard Bouloc, Evaluation frauduleuse d'un apport en socit Revue des socits 1990, E. du Pontarice, CAC, expert-comptable et complicit des dlits commis par les dirigeants sociaux, Rev. St Nicole Stolowy, LA RESPONSABILITE PENALE DU COMMISSAIRE AUX COMPTES : Rflexions propos des dlits de confirmation d'informations mensongres et de non-rvlation des faits dlictueux Revue des socits 1998, Bernard Bouloc, Evaluation frauduleuse d'un apport en socit. Revue des socits 1990, Bernard Bouloc, Dlit de majoration frauduleuse d'apports. , Revue des socits 1990 Bnot LEBRUN, les obligations convertibles en actions avec primes de remboursement : l analyse selon les normes franaises ; Revue franaise de comptabilit Fvrier 2003 Bnot LEBRUN les obligations convertibles en actions avec primes de remboursement : l analyse selon les normes IAS 32 et 39 , Revue franaise de comptabilit, mars 2003 Newsletter Maroc 7 CMS Bureau Francis Lefebvre Maroc, Mai 2007, n 21
167
Jurisprudence
Cour d appel de commerce de Casablanca, Arrt n 520/2004, Dossier n853/2003/4 Tribunal de commerce de Casablanca, Ordonnance n2700/2002, Dossier n 2946/1/99 Tribunal de commerce de Casablanca, Ordonnance n04/2002, Dossier n 2535/99/4 Cass. com. 27-5-1997 : RJDA 8-9/97 n 1046 Cass. Com 12 mai 1975 Cass. Com 22 mai 2001 Cass. Com, 18 juin 2002, association Adam et a. c/ SA L Amy CA Paris, 6 avr. 2001,RJDA 10/2001, n 982, p. 849. Cass. com., 7 juin 1963, JCP d. G, 1963, II, 13374 Cass. com. 27 fv. 2001 JCP I 2001, p. 764 Com. 11 juillet 2000 T.com Bthune, 19 fvrier 1992, RJ com 1993 P 127 note linard TGI Paris, 6 janv 1973 CA AIX. En Provence, 29 Mai 1981, D. 1982, IR 66, obs. F. DERRIDA Cass.com 11 juillet 2000 RJDA 4/04 TGI Rouen 9 mars 1998 Cass.Com. 13 fvrier 2007 CE 23 janvier 1980, N 10395 RJF 3/80 n 195
Documentation rglementaire
Les avis du CNC marocain ; La loi relative aux obligations comptables des commerants ; La loi sur les socits anonymes ; La loi sur la socit en nom collectif, la socit en commandite par action, la socit responsabilit limit, la socit en commandite simple et la socit en participation ; La loi n26-03 relative aux offres publiques sur le march boursier ; Le Code gnral des Impts (CGI) Le code de commerce ; Le dahir des obligations et des contrats ; 168
La loi rgissant la profession de l expert comptable ; Les normes mises par le conseil national de l Ordre des Experts Comptables. Circulaire N01/04 du CDVM relative aux franchissements de seuils de participation dans le capital ou les droits de vote des socits cotes ; Circulaire N02/03 du CDVM relative l information exige des socits cotes l occasion du rachat en bourse de leurs propres actions en vue de rgulariser le march ; Circulaire N03/03 du CDVM relative la note d information pouvant tre tablie par les socits cotes qui souhaitent racheter leurs propres actions en vue de rduire leur capital ; Circulaire N 07/05 relative aux conditions de ralisations des oprations dnouement triangulaire ;
169
Rsum
Le prsent mmoire prsent en vue de l obtention du diplme national d expert comptable intitul les oprations sur le capital : aspects juridiques, comptables et fiscaux vise tudier : Les diffrents aspects juridiques des oprations portant modification de capital (augmentation de capital, rduction de capital, amortissement) et les difficults pratiques poses par lesdites oprations ; Le rle et la responsabilit du commissaire aux comptes affrents ces oprations ; Les incidences fiscales qu appellent ces oprations avec proposition du traitement fiscal sur certaines oprations pour lesquelles la lgislation actuelle n apporte pas une rponse satisfaisante ; Le traitement comptable portant sur ces oprations.
L objectif tant de donner au professionnel expert comptable / commissaire aux comptes des axes de rflexion sur des aspects intressant directement des domaines de son intervention et qui peuvent prsenter des particularits voire des difficults qui ne se prsentent pas au quotidien.
170

Les Operations Sur Le Capital Dans Les Societes Anonymes. Aspects Juridiques, Comptables Et Fiscaux

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Les Operations Sur Le Capital Dans Les Societes Anonymes. Aspects Juridiques, Comptables Et Fiscaux

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Les oprations sur le capital dans les socits anonymes : Aspects juridiques, comptables et fiscaux

INSTITUT SUPERIEUR DE COMMERCE ET D ADMINISTRATION DES ENTREPRISES

MEMOIRE PRESENTE EN VUE DE L OBTENTION DU

DIPLOME N ATIONAL D EXPERT COMPTABLE

LES OPERATIONS SUR LE CAPITAL D A NS L E S S O C I E T E S A N O N YM E S : A S P E C T S J U R ID I Q U E S , C O M P T A B L E S E T F IS C A U X

PAR SAMIR AJJI

DIRECTEUR DE RECHERCHE : MR MOHAMED HDID, EXPERT COMPTABLE (DPLE).

Mmoire d expertise comptable Session Novembre 2007

LISTE DES ABREVIATIONS UTILISEES

DAHIR DES OBLIGATIONS ET CONTRATS DROIT PREFERENTIEL DE SOUSCRIPTION DROIT DE SOUSCRIPTION

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IR : IS : OCA : OEC : OPA : OPV : SA : SAS :

OFFRE PUBLIQUE DE VENTE SOCIETE ANONYME SOCIETE ANONYME SIMPLIFIEE

SOCIETE A RESPONSABILITE LIMITEE SOCIETE EN COMMANDITE PAR ACTIONS TAXE D

TAXE U RBAINE TAXE SUR LA VALEUR AJOUTEE

Mmoire d expertise comptable Session Novembre 2007

Mmoire d expertise comptable Session Novembre 2007

Mmoire d expertise comptable Session Novembre 2007

Mmoire d expertise comptable Session Novembre 2007

III- LA REALISATION DE L'AUGMENTATION DE CAPITAL

CHAPITRE II : DES AUTRES OPERATIONS SUR LE CAPITAL

REDUCTION DU CAPITAL POUR CAUSE DE PERTES

I - PERTE DES TROIS QUARTS DU CAPITAL SOCIAL

Mmoire d expertise comptable Session Novembre 2007

76 76 77 77 78 79 81 81 82 83 83 83 83 85 85 85 88 90 90 91 92 92 93 93 93 94 95 95 99 100 101 102 103 103 103

II- REDUCTION DE CAPITAL

III- AMORTISSEMENT DE CAPITAL

II- REDUCTION DE CAPITAL

II- DES REDUCTIONS DE CAPITAL

Mmoire d expertise comptable Session Novembre 2007

III- AMORTISSEMENT DU CAPITAL

IV- OPERATIONS SUR TITRES

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Mmoire d expertise comptable Session Novembre 2007

(PARTIE II, chapitre I)

Mmoire d expertise comptable Session Novembre 2007

Mmoire d expertise comptable Session Novembre 2007

Cass. com. 27-5-1997 : RJDA 8-9/97 n 1046 en france

Bull. CNCC n 6 p. 307

1-2 L exercice du droit prfrentiel de souscription

Mmoire d expertise comptable Session Novembre 2007

3- Cession du droit prfrentiel de souscription

Mmoire d expertise comptable Session Novembre 2007

Mmoire d expertise comptable Session Novembre 2007

Mmoire d expertise comptable Session Novembre 2007

5-3 Elments jurisprudentiels

Mmoire d expertise comptable Session Novembre 2007

b - Libration des actions

Bull. CNCC n 11 p. 419

Mmoire d expertise comptable Session Novembre 2007

rcpiss de dpt de l avis de publicit pour publication au bulletin officiel.

V. D. Bert et T. Lakhdari, Op.cit Mmoire d expertise comptable Session Novembre 2007

Cass. com., 7 juin 1963, JCP d. G, 1963, II, 13374

Mmoire d expertise comptable Session Novembre 2007

Bull. CNCC n 125 p. 129

G. RIPERT, op. cit., 1571

EMISSION ET SES CONSEQUENCES

En application des articles 200, 318 et 319 de la loi 17-95 48

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1- Oprations soumises des formalits spciales

2- Oprations interdites la socit

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