DERECHOS REALES EAL

El presente trabajo est dedicado al responsable del curso, Dr. Rodney Lino Marn Velasco

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INTRODUCCIN Antes de llegar al concepto definitivo acerca del significado, caractersticas e implicancias de la propiedad horizontal, superficie y nudo propietario es necesario realizar un repaso histrico sobre el origen, antecedentes, etimologa, definicin, caracteres entre otros temas relevantes para as poder diferenciar ntidamente, estos temas de los dems. Ello es de suma importancia, porque en el presente trabajo es imprescindible dejar sentadas dichas diferencias, por un lado la propiedad horizontal que viene a ser una institucin jurdica que hace alusin al conjunto de normas que regulan la divisin y organizacin de diversos inmuebles, como resultado de la segregacin de un edificio o de un terreno comn; as como tambin la persona que slo tiene el nudo propietario de una cosa, el dominio de un bien sobre el cual pesa un derecho de usufructo, de uso o de habitacin. Cabe afirmar que en la actualidad, existen mltiples contradicciones dentro de nuestro ordenamiento jurdico, es por tal razn que es necesario realizar un estudio detallado de todos los temas con gran cautela para seguir mejorando, con investigaciones a nuestro sistema jurdico. En consecuencia en el presente trabajo pasamos a detallar todo lo referente a los temas de propiedad horizontal, superficie y nudo propietario esperando colmar las expectativas del nuestros lectores.

Juliaca, noviembre del 2010

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PROPIEDAD HORIZONTAL 1. Breve origen histrico.- 2. Antecedentes legislativos.3. Crtica al legislador de 1984.- 4. Rgimen legal vigente.- 5. Definicin.- 6. Terminologa.- 7. Naturaleza jurdica.- 8. La propiedad exclusiva.- 9. Los bienes o partes comunes.- 10. Naturaleza jurdica del terreno.- 11. Diferencias de la propiedad horizontal con la propiedad ordinaria.- 12. Diferencias con la copropiedad.- 13. Ventajas de la propiedad horizontal.1. BREVE ORIGEN HISTRICO La propiedad horizontal tiene hoy da una trascendencia indiscutible, aunque sus orgenes son mucho ms lejanos. Parece indiscutible que existi en la antigua Caldea, Egipto y Grecia. En Roma, en cambio, no la conocieron ni la practicaron. Y quiz ah radica el error conceptual, de algunos juristas de querer asociarla con la copropiedad romana, cuando es obvio que son instituciones diferentes. Pero donde alcanza los contornos con que hoy se la conoce, es en la Edad Media. Nace "a comienzos del siglo XV y se encuentra ya regulada en las costumbres de Bretaa, art. 714, de Orlens, art. 257, de Berry, Tit. II. arts. 15 y 16, etc.". Entre los siglos XVII y XVIII cobra mayor auge, merced a las ordenanzas municipales de las ciudades -adems de Orlens de Grenoble, Nantes, Rennes. La institucin muchas veces creci, por decirlo as, debido a la fuerza de los hechos, a la realidad. As por ejemplo. Joao BATISTA LPES, citando a RACCIATI, trae a colacin la ciudad de Rennes, donde un incendio gigantesco dio origen luego a la construccin de viviendas para 8,000 personas de exiguos recursos, pero como tambin haba escasez de espacio fsico, ello motiv su agrupamiento en familias, construyndose edificios divididos en

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departamentos. Otro tanto sucedi en la ciudad de Grenoble, de poca superficie y encerrada entre murallas, donde se construyeron predios divididos en departamentos (ARIAS SCHREIBER). En el fondo, como se ve, la situacin de emergencia y necesidad de vastos sectores fue, si no la causa, por lo menos el aliciente para el crecimiento de esta institucin. Toda esa legislacin medioeval -Ordenanzas y reglamentos municipales- pas ms adelante al Cdigo Civil de NAPOLEN, que fue el primer corpus moderno que la incorpor. En opinin de BALLESTER, ello se debi al influjo del gran tratadista POTHIER. En ste, como en muchos otros temas, fue el Code el instrumento que sirvi de modelo a todos los dems cdigos europeos y latinoamericanos. Sin embargo, nuestro Cdigo Civil de 1852 no la acogi. La divisin horizontal de la propiedad ha sido un tema muy debatido, hasta el punto de que algunas legislaciones la prohiban. En Argentina, el cdigo de ese pas la proscribi, estableciendo el artculo 2.617 que el propietario no puede dividir horizontalmente la propiedad inmueble. No obstante, la realidad y las necesidades sociales se han impuesto y pases que la rechazaban han terminado por admitirla como en el caso del cdigo argentino tal como lo sostiene Guillermo BORDA, la ley 13.512 de 1948 derog dicho articulo y la admiti. El cdigo espaol la regula en el artculo 396 y el Cdice italiano la legisla en los numerales 1.117 y siguientes. La aceptacin de la propiedad horizontal en el derecho contemporneo est fuera de duda y puede decirse que actualmente la mayor parte de las viviendas se construye y se adquieren en propiedad horizontal en las grandes ciudades. Pero lo que s llama la atencin es su enorme desarrollo. De ah que cobran sentido las palabras de Guillermo ALLENDE, de que "nunca un nuevo derecho real en tan poco tiempo se ha expandido tanto, slo admitira parangn con la introduccin de la hipoteca en Roma en poca de CICERN". 2. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS El Cdigo Civil peruano de 1852 no legisla este instituto, aunque en la prctica, segn los tratadistas, sta se produca. El derogado Cdigo de 1936, acertadamente incluy por primera vez la propiedad horizontal y la regul en tres numerales (arts. 855. 856 y 857), an cuando se le denominaba con el trmino de propiedad por pisos; esta regulacin, si bien

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fragmentaria e incompleta (slo legislaba a los edificios), sent "las bases de este tipo de propiedad en el Per". Con posterioridad, su tratamiento fue ampliado por la Ley N 10726 de 1 de diciembre de 1946, Ley sobre propiedad de los diversos pisos de un edificio, que dispona que: "Las secciones en que se divide cada piso de un edificio podrn pertenecer a diferentes propietarios" (art. 1), dispositivo luego reglamentado mediante D. S. N 156 de 22 de julio de 1965. Esta norma es considerada la primera Ley de Propiedad Horizontal en el Per Hasta hace poco tiempo, y durante poco ms de dos dcadas, ha regido en el Per el Decreto Ley N 22.112 de 14 de marzo de 1978 y su reglamento aprobado por D. S. N 019-78-VC de 27 de abril de 1978, normas derogadas por la nueva ley. Esta normatividad buscaba "incentivar la construccin de viviendas de tipo econmico, y particularmente la modalidad multifamiliar". 3. CRTICA AL LEGISLADOR DE 1984 El Cdigo vigente, a diferencia del abrogado, prcticamente la deja de lado puesto que slo contiene una simple norma de remisin a la ley especial. En efecto, el artculo 958 dice: La propiedad horizontal se rige por la legislacin de la materia. Con ello el codificador ha ignorado visiblemente el tratamiento de esta modalidad de la propiedad inmobiliaria, sin que haya ninguna razn de ndole jurdica, econmica, sociolgica o aun moral para ello, limitndose el corpus a regular la propiedad de algunos afortunados que todava pueden ser propietarios de viviendas unifamiliares y por el contrario margine a las grandes mayoras nacionales que habitan en conjuntos habitacionales, unidades vecinales o edificios multifamiliares". El legislador -con un criterio dieciochesco- ha incurrido en un error gravsimo, en la medida que la propiedad horizontal viene a resolver un lgido problema, cual es el de la falta de vivienda para las mayoras. Mediante este instituto, que es la propiedad del futuro, puede contribuirse a solucionar el problema de la falta de recursos econmicos, ya que su construccin es mucho ms barata que la de las viviendas unifamiliares. Por lo dems, el codificador no ha querido ver la realidad existente, donde es visible la proliferacin de edificios, conjuntos habitacionales, unidades vecinales, las llamadas ciudades satlites, agrupamientos residenciales y de toda modalidad multifamiliar. Y sin embargo, no la ha legislado en el cdigo.

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4. RGIMEN LEGAL VIGENTE Actualmente rige en el Per la nueva ley de propiedad horizontal (si bien no con ese nombre). Ley N 27.157, publicada en El Peruano el 20 de julio de 1999, esta ley modifica el nomen juris tradicional de propiedad horizontal, por el de unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva y propiedad comun, el mismo que no tiene antecedente en el derecho comparado, al respecto Gonzales Barrn menciona que el legislador, antes de colocar un nombre al instituto, lo est definiendo. Por otro lado, Gonzales Barrn, menciona que el nombre utilizado tambin es equvoco, ya que coloca en el mismo plano de igualdad la propiedad exclusiva de departamentos o tiendas, con la propiedad comn de pasajes, escaleras o zonas de acceso. El legislador debi tener en cuenta un hecho concreto: "el que adquiere un piso o local, lo hace para DISFRUTARLO SOLO, no porque le seduzca convivir con los dems titulares en las partes de general uso (escalera, patios, etc.). El uso de estas partes en que convive con los dems, es de absoluta necesidad, y como tal ha de procurarse que lo sea del modo menos enojoso para todos" La ley 27157 no menciona los elementos constitutivos que la configuran. Se limita a describir que los edificios de departamentos, quintas, casas en copropiedad, centros y galeras comerciales o campos feriales y otras unidades inmobiliarias con bienes comunes, cuando pertenezcan a propietarios distintos, estn sujetos al rgimen de unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva y propiedad comn (art. 37). La Ley N 27157 Y su Reglamento se aplican a las unidades inmobiliarias en las que coexisten secciones de propiedad exclusiva y bienes y/o servicios comunes, tales como edificios de departamentos de uso residencial, comercial, industrial o mixto; quintas; casas en copropiedad; y centros y galeras comerciales o campos feriales. Estas normas prevn que los propietarios de las secciones pueden optar entre dos regmenes: independizacin y copropiedad o propiedad exclusiva y propiedad comn. EL RGIMEN DE INDEPENDIZACIN Y COPROPIEDAD.- Supone la existencia de unidades inmobiliarias exclusivas susceptibles de ser

independizadas y bienes de dominio comn, sujetos al rgimen de copropiedad regulado en el Cdigo Civil. Los propietarios de los bienes de propiedad exclusiva pueden optar por este rgimen cuando se trata de quintas, casas en copropiedad, centros y galeras comerciales o campos feriales u otras unidades inmobiliarias con bienes comunes, siempre que estn conformadas por

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secciones de un solo piso o que, de contar con ms de un piso, pertenezcan a un mismo propietario y los pisos superiores se proyecten verticalmente sobre el terreno de propiedad exclusiva de la seccin. No se puede optar por este rgimen en el caso de edificios de departamentos. EL RGIMEN DE PROPIEDAD EXCLUSIVA Y PROPIEDAD COMN.Conocido como propiedad horizontal, supone la existencia de una edificacin o conjunto de edificaciones integradas por: Secciones exclusivas, pertenecientes a diferentes propietarios, Bienes comunes y Servicios comunes, Un reglamento interno y Una junta de propietarios. 5. DEFINICIN Se trata de una modalidad particular de propiedad que se produce cuando el dominio de los diferentes pisos, o las secciones, departamentos o locales en que se divide cada edificio o modalidad multifamiliar, puede pertenecer o corresponder a varias personas. Evidentemente, cada piso, seccin o departamento de l, pertenecer a un propietario diferente. Se parte de la idea de que "as como un edificio puede pertenecer entero en propiedad a una persona, cabe tambin que sus diferentes pisos correspondan a sendas personas" (ALBALADEJO). ROCA SASTRE define a esta figura como complejo jurdico de dos derechos: uno singular y exclusivo de propiedad sobre un espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, con los elementos arquitectnicos o instalaciones de todas clases, aparentes o no, que estn comprendidos dentro de sus lmites y sirvan exclusivamente al propietario, as como el de sus anexos; y otro, consistente en la copropiedad, con los dems dueos de pisos o locales de los restantes elementos, pertenencias o servicios comunes. La legislacin peruana no la define aunque da una cobertura ms amplia -y que corresponde al auge de este instituto- comprendiendo no slo a los departamentos ubicados en los edificios, sino tambin quintas, centros y galeras comerciales, campos feriales y las mal llamadas "casas en copropiedad" (art. 1o). La ley omite mencionar a las unidades vecinales, ciudades satlites y agrupamientos residenciales, tan generalizados y que s estaban mencionados en su antecesora.

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6. TERMINOLOGA Esta forma de propiedad inmueble recibe diversas denominaciones, a saber: propiedad por departamentos, propiedad de casas por pisos, o simplemente propiedad de pisos, divisin horizontal de la propiedad edificada, dominio horizontal. etc. No obstante, ms frecuente y aceptada es la denominacin de propiedad horizontal, segn expresa Manuel Albaladejo, por no extenderse hacia arriba, englobando el edificio, en una propiedad conjunta con la del suelo, sino haber diversas propiedades horizontalmente superpuestas unas a otras. Y esta es precisamente la terminologa que utiliza la doctrina nacional. 7. NATURALEZA JURDICA a) Es una modalidad especial o peculiar de la propiedad, en la que junto a la propiedad exclusiva (de los pisos, departamentos o secciones) existe la copropiedad forzosa (de los elementos comunes). No se trata, pues, de la copropiedad o condominio, porque ste requiere que no haya propiedad global o materializada, sin una participacin en el todo, fijada

aritmticamente. En la propiedad horizontal, en cambio, cada dueo de un departamento o piso es el propietario absoluto; por consiguiente, podr arrendarlo, hipotecarlo, venderlo y, en general, gravarlo libremente. Se trata de una figura compleja, resultante, dice Eleodoro Romero Romaa, de "una combinacin de la propiedad exclusiva sobre lo sustancial, con un condominio forzoso sobre determinados elementos necesarios para todos". En esa misma lnea de pensamiento, Jos Antonio lvarez-Caperochipi, citando a Jaime Santos Briz, califica a la propiedad horizontal de ser "una propiedad especial o sui generis, de carcter complejo, caracterizada por la yuxtaposicin de dos clases de propiedad: una propiedad privada sobre el piso o local y una comunidad indivisible sobre los elementos comunes". Dos son los elementos, en sntesis, que caracterizan la propiedad horizontal: Propiedad exclusiva sobre cada uno de los departamentos o pisos; y Las partes o bienes comunes (copropietario sobre el terreno y dems bienes de uso comn).

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Este temperamento ha sido sancionado por nuestros tribunales mediante una ejecutoria que dice: "La propiedad horizontal se caracteriza por el hecho de que cada propietario tiene derecho exclusivo sobre un piso o departamento y copropiedad o condominio sobre las zonas y servicios comunes del edificio. La Constitucin de una servidumbre de paso sobre propiedad ajena no basta para considerar que se trata de propiedad horizontal". A nivel comparado, la jurisprudencia espaola, por ejemplo, no ha ido menos: la concibe como una institucin sui generis de carcter complejo, a la que es intil buscarle semejanzas e identidades parciales. b) Pero esta tesis que ha terminado por imponerse, ha recorrido un largo trecho. La doctrina clsica era opuesta a llamarla con nombre propio. As, Castn Tobeas la llama "frmula anmala d la propiedad", si bien es cierto reconoce que ella "implica un caso de coordinacin de varios derechos de propiedad muy distinto de aquellos otros casos que solan regular las legislaciones, y que, a su vez, es susceptible de modalidades diversas", y que tiene relacin estrecha con el problema de la vivienda. En Argentina, Luis M. Valiente Noailles (h) la estudia entre los que l llama "regmenes anmalos de propiedad". Por ltimo -y ste es un criterio tan generalizado que an hoy se escucha-, en Italia Alberto Trabucchi la considera un tipo de comunidad especial. En realidad no son pocos los que siguen considerando a la propiedad horizontal como un condominio. Todava hoy en Per se sigue leyendo avisos publicitarios en los diversos medios de comunicacin, donde se ofrece la venta de departamentos con el nombre de condominios, como si se tratara de copropiedades. Se identifica al edificio como condominio, cuando la forma correcta es la de propiedad horizontal o, si se quiere, propiedad de departamentos. A qu se debe toda esta confusin? Indudablemente ello obedece a que los juristas clsicos han tratado de encorcetar las instituciones dentro del derecho romano, y como en ste ella no existi, buscan asociarla con lo mas parecido a ella, esto es, con la copropiedad. Pero sta es slo una verdad a medias. Las palabras de Manuel Batlle Vsquez510 son ilustrativas y zanjan la cuestin, pues "como la sistemtica romanista ha sido base del encuadramiento de todas las instituciones, slo se encuentran vacilaciones

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en la legislacin y en la doctrina para clasificar la que nos ocupa, y queriendo a toda costa conservar el antiguo sistema, o se la ha asimilado a la servidumbre o a la copropiedad o a otro cualquiera de los tipos tradicionales de derechos, con visiones unilaterales que buscan un esquema abstracto y uniforme que no le cuadra a la realidad de esta institucin". 8. LA PROPIEDAD EXCLUSIVA Est constituida por el dominio que cada propietario ejerce sobre un bien de propiedad exclusiva, llmese seccin o departamento. La ley en vigor se orienta a posibilitar la regularizacin y saneamiento de la situacin de todos aquellos propietarios de este tipo de unidades inmobiliarias y edificaciones "que hayan sido construidas sin licencia de construccin, conformidad de obra o que no cuenten con declaratoria de fbrica, independizacin y/ o reglamento interno". Esta propiedad exclusiva tiene todos los caracteres que otorga el Cdigo Civil a los bienes inmuebles (esto es, a la propiedad comn). De consiguiente, reconociendo la ley el dominio exclusivo, el dueo tiene la potestad o derecho de vender, hipotecar, alquilar, gravar y, en general, disponer de la seccin o departamento de su exclusiva propiedad, independientemente de los dems propietarios (lo deca expresamente el art. 12, "c" del Reg. de la ley derogada). 9. LOS BIENES O PARTES COMUNES Existen bienes o partes de la edificacin de dominio comn, es decir, cuyo goce y utilizacin beneficia a todos los propietarios (de cada departamento); estos bienes son inseparables del dominio y uso de su respectiva propiedad. Los bienes de dominio comn son los que estn destinados al uso y disfrute de todos los propietarios de las secciones exclusivas o aquellos respecto de los cuales depende la existencia de la edificacin. Es el caso de los pasadizos y escaleras de acceso de un edificio o los cimientos y otros elementos estructurales del mismo. Se puede distinguir entre bienes comunes por naturaleza y bienes comunes por destino. Los primeros son necesariamente comunes, porque sirven para el uso y disfrute de todos los propietarios o para la integridad de la edificacin. La comunidad sobre ellos es forzosa. Los bienes comunes por destino, en cambio, no son imprescindibles para el uso y disfrute de los propietarios o para la integridad de la edificacin, por lo que la

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comunidad respecto de ellos no es forzosa. Los bienes comunes por naturaleza son inseparables de los bienes exclusivos y no pueden ser objeto de derechos singulares; los bienes comunes por destino son separables y por tanto susceptibles de ser materia de derechos singulares Sin embargo, la Ley N 27157 y su Reglamento no distinguen entre bienes comunes por naturaleza y bienes comunes por destino. La ley vigente -contraviniendo a la ley anterior, que declaraba nula de pleno derecho la transferencia o enajenacin de los bienes de dominio comn- admite expresamente la transferencia de bienes de propiedad comn, la misma que "debe aprobarse por los dos tercios de los votos de la Junta de Propietarios" (art. 43). La ley especial contiene una enumeracin enunciativa, no limitativa, de los bienes y partes comunes, a saber: a. El terreno sobre el que est levantada o construida, la edificacin; b. Los cimientos, sobrecimientos, columnas, muros exteriores, techos y dems elementos estructurales, siempre que stos no sean integrantes nicamente de una seccin sino que sirva a una o ms secciones; c. Los pasajes, pasadizos, escaleras y, en general, vas areas de circulacin de uso comn; d. Los ascensores y montacargas; e. Las obras decorativas exteriores de la edificacin o ubicadas en ambientes de dominio comn; f. Los locales destinados a servicios de portera y guardiana:

g. Los jardines y los sistemas e instalaciones para agua, desag, electricidad, eliminacin de basura y otros servicios que no estn destinados a una seccin en particular; h. Los stanos y azoteas, salvo que en los ttulos de propiedad de las secciones aparezcan clusulas en contrario; i. j. Los patios, pozos de luz, ductos y dems espacios abiertos; Los dems bienes destinados al uso y disfrute de todos los propietarios.

Todos estos bienes son comunes por ser indispensables al uso y disfrute de todos los dueos; la doctrina y la legislacin comparadas, siempre han considerado que estos elementos estn sometidos al rgimen de copropiedad forzosa. Empero, la ley

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peruana, como se dijo, admite su enajenacin o transferencia, lo que podra generar una gran cantidad de conflictos. La lista contenida en el numeral referido es necesariamente enunciativa, o sea no taxativa ni definitiva; as por ejemplo, es obvio que la puerta general de entrada, las puertas comunes, los crematorios, los vestbulos, etc., tienen carcter de bienes comunes, aunque la ley no lo diga. Ello es as porque, el legislador no puede prever el desarrollo de la tcnica y sus aplicaciones a la industria de la construccin, que de hecho generan nuevas formas y servicios, no siendo factible ser enumerados. 10. NATURALEZA JURDICA DEL TERRENO El suelo o terreno sobre el que se levanta la edificacin es el elemento ms importante. Expresamente la ley seala su carcter de bien comn (art. 40. "a"). No obstante, en otras legislaciones se admite la posibilidad de que pueda pertenecer en dominio exclusivo a un propietario. Si ahondamos un poco ms en su naturaleza jurdica, nos encontramos con que el reglamento de sometimiento a la propiedad horizontal es un contrato esto es: un acto jurdico bilateral entre vivos, causado y de contenido patrimonial, que bien puede ser un contrato bilateral ab initio: cuando hay varios condminos de la cosa, o bien puede ser un contrato por adhesin posterior (un nico titular que afecta el inmueble al rgimen de la propiedad horizontal). Artculo 40.- De los bienes de propiedad comn Los bienes de propiedad comn pueden ser, segn sea el caso: 1. El terreno sobre el que est construida la edificacin; 11. DIFERENCIAS DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL CON LA PROPIEDAD ORDINARIA Si bien la propiedad horizontal tiene semejanzas con la propiedad ordinaria (civil, comn) sobre casas, se diferencia de sta; esta ltima no tiene lmites horizontales, sino verticales, y de otra parte, tanto el suelo o terreno como la construccin constituyen una unidad, un objeto nico (VALENCIA ZEA). En tanto que la propiedad horizontal supone que una misma edificacin se divide en partes (departamentos, secciones o pisos) superpuestas de manera horizontal.

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12. DIFERENCIAS CON LA COPROPIEDAD La propiedad horizontal tiene caractersticas comunes con la copropiedad. Puesto que en aqulla, determinados bienes comunes tienen el carcter de condominio forzoso, pero en la copropiedad pueden ser divisibles; y adems, en la copropiedad se contemplan "derechos de cuota sobre un objeto y cada una de sus partes (un tercio, una mitad), pero semejantes cuotas no engendran un derecho singular o concreto sobre una parte material del objeto. En cambio, la propiedad horizontal contempla la titularidad y ejercicio de un derecho sobre una parte material del edificio, en ningn caso, sobre la titularidad" (VALENCIA ZEA). Existen claras diferencias entre ambos institutos que Arturo VALENCIA ZEA sintetiza muy bien: a) El condmino, en la copropiedad, tiene derecho a tina parte de los frutos del bien comn, en proporcin al valor de su cuota: el propietario horizontal, en cambio, goza en forma singular de su departamento o local (seccin), sin establecer relaciones de disfrute con los otros propietarios. b) El copropietario puede pedir la divisin del bien comn; el propietario horizontal no puede pedir divisin alguna del edificio, pues ejerce una propiedad singular y concreta. c) La propiedad de un departamento puede pertenecer en copropiedad a varios, lo cual ensea que aquella propiedad es algo diferente de la indivisin o copropiedad. En suma la propiedad de un departamento o seccin es pura y simplemente una "propiedad individual, unitaria, pero con la particularidad de que recae sobre un objeto que constituye la parte del todo". (JOSSERAND). Se trata, en consecuencia, de una superposicin de partes y no de una divisin ideal de cuotas, como en la copropiedad. 13. VENTAJAS DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL Se trata, en resumidas cuentas, de una modalidad de propiedad inmueble sui generis ("anormal" la llama LOUIS JOSSERAND), donde una edificacin o conjunto de edificaciones (no slo edificios, sino tambin unidades vecinales y todo tipo de viviendas multifamiliares) constituye un todo, est dividida en forma de secciones, departamentos o pisos que tienen dueos distintos. Estos tienen un dominio exclusivo sobre cada seccin o departamento y, a su vez, un condominio forzoso sobre los

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bienes comunes. Precisamente, esta parte de copropiedad forzosa origina relaciones complejas entre los propietarios, que a veces producen conflictos. No obstante, genera diversas ventajas, que LOUIS JOSSERAND pone de relieve, a saber: a) Permite evitar la venta de un inmueble familiar. b) Facilita la adquisicin del hogar o vivienda propia, sin tener que adquirir la integridad de un inmueble. c) Facilita tambin en resolver los problemas del inquilinato, tan agudos en los ltimos tiempos. A ello hay que agregar, que la propiedad horizontal brinda una inmejorable oportunidad de adquirir un inmueble propio, confortable y de bajo costo, sobre todo para las personas de menores recursos econmicos, tan abundantes en las grandes ciudades.

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SUPERFICIE 14. Definicin.- 15. Legislacin deficiente del derecho de superficie.- 16. Naturaleza jurdica.- 17. Caracteres.- 18. Importancia social del derecho de superficie.- 19. Constitucin del derecho de superficie.- 20. Extensin del derecho de superficie a reas no construidas.- 21. Derechos y obligaciones de las partes.- 22. Derechos y obligaciones del superficiario.23. Derechos y obligaciones del propietario del suelo.- 24. Extincin del derecho de superficie.- 25. La destruccin de lo construido no extingue el derecho de superficie.14. DEFINICIN Se denomina derecho de superficie al derecho real de propiedad temporal que adquiere quien construye un edificio sobre la superficie o debajo de ella, o quien adquiere el derecho de gozar de una construccin ya realizada sobre la superficie o debajo de ella, con la obligacin de devolver al propietario el suelo, juntamente que la construccin. PUIG PEA DEFINE EL DERECHO DE SUPERFICIE: corno aquel de naturaleza real por cuya virtud una persona (concedente) otorga a otra (superficiario) el derecho a levantar en el suelo de su propiedad edificios o plantaciones de las que deviene titular el que las hace, bajo ciertas y determinadas condiciones. ROCA SASTRE, CONSIDERA AL DERECHO DE SUPERFICIE: como el derecho real de tener o mantener temporal o indefinidamente en terreno o inmueble ajeno, una edificacin o plantacin, en propiedad separada obtenida mediante el ejercicio del derecho anejo de edificar o plantar o por medio de un acto adquisitivo de edificacin o plantacin preexistente.

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Los autores espaoles, consideran, dentro del derecho de superficie tambin las plantaciones, porque el derecho espaol lo permite. Pero indudablemente, que el derecho de superficie sobre las plantaciones, dara al instituto cierto carcter de enfiteusis, sobre todo si se admite que el plazo sea indeterminado. El cdigo italiano, en su artculo 952 define la superficie: "el propietario puede constituir el derecho de hacer y mantener sobre el suelo una construccin a favor de otro que adquiere su propiedad. De la misma manera puede enajenar la propiedad de la construccin ya existente separadamente de la propiedad del suelo". Como se ve, el cdigo italiano prev dos casos del derecho de superficie, el que se adquiere construyendo en terreno ajeno y el que se adquiere con la construccin ya realizada, que se enajena independiente del suelo. en ambos casos el efecto es el mismo, el superficiario es titular del derecho de propiedad sobre el edificio. Slo que en el segundo caso, estaremos frente a una retroventa del edificio despus de varios aos. ROTONDI: comentando el cdigo italiano dice que una vez concebido el derecho de propiedad de un inmueble como necesariamente absorbente respecto de todo lo que se encuentre sobre el suelo, "es difcil sealar dogmticamente un puesto a este derecho". Es que el derecho de superficie conspira contra la tesis romanista de que todo lo que se eleva sobre el suelo, es necesariamente accesorio de l (superficies solo cedit). El derecho sobre el edificio, adquiere autonoma y deja de ser un accesorio del suelo. CLEMENTE DE DIEGO: define el derecho de superficie "corno el derecho real constituido sobre construcciones o plantaciones realizadas en suelo ajeno, que autoriza a su titular para disponer de ellas perpetuamente o por cierto tiempo, mediante el pago de un canon anual". Es que antes de la ley llamada ley del suelo, de 14 de mayo de 1956, en Espaa se admiti la constitucin de gravmenes por plazo indeterminado y se admiti asimismo el derecho de superficie tanto en predios urbanos como rsticos. La ley del suelo establece que el destino de la superficie es la edificacin de vivienda. NUESTRO CDIGO, EN LA PRIMERA PARTE DEL ARTCULO 1030

DEFINE EL DERECHO DE SUPERFICIE DEL SIGUIENTE MODO: "puede constituirse el derecho de superficie por el cual el superficiario goza de la facultad de tener temporalmente una construccin en propiedad separada sobre o bajo la superficie del suelo." Este derecho no puede durar ms de 99 aos a su vencimiento el propietario del suelo adquiere la propiedad de lo construido reembolsando su valor salvo pacto distinto. Como se ve nuestro

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cdigo no exige que el superficiario sea el constructor del edificio. Puede constituirse el derecho de superficie sobre el edificio que construya el superficiario, o sobre un edificio ya construido. Lo que el cdigo reconoce es la facultad de tener temporalmente la construccin, separada, sobre o bajo la superficie del suelo. Nuestro cdigo se inspir en el cdigo italiano. No dice el cdigo, si el derecho de superficie es oneroso o gratuito. Slo dice que a su terminacin el propietario del suelo adquiere la propiedad de lo construido, reembolsando su valor, salvo pacto distinto significa entonces que ser el ttulo constitutivo de la superficie (contrato o testamento) el que establezca su naturaleza onerosa o gratuita. Creemos que si el superficiario tuviese que mantener gratuitamente el uso del suelo, sobre o por debajo de la superficie por un lapso tan dilatado, como el que establece el artculo 1030 (99 aos), el propietario adquirir lo construido sin reembolsar cantidad alguna, pero si la utilizacin del suelo fuese onerosa, por una renta determinada, entonces si existir la obligacin de reembolsar el valor de lo edificado, en las condiciones pactadas, y si no hubiese pacto sobre el valor, el que tuviese el momento de entregarse. Francisco Avendao Arana menciona que en principio, el dueo del suelo es propietario de lo construido por encima o por debajo del suelo. La superficie es una excepcin a ese principio. Cuando lo construido por encima o por debajo del suelo pertenece a un propietario distinto al del suelo, estamos en presencia del derecho de superficie. Debe distinguirse entre el derecho de superficie y la propiedad superficiaria. El derecho de superficie es la facultad que otorga el dueo del suelo para que un tercero construya sobre o bajo del mismo. La propiedad superficiaria es el derecho que surge en el superficiario respecto de lo edificado. Lo que permite que exista la propiedad superficiaria es precisamente el derecho de superficie. Hay entre los dos una relacin de dependencia, de forma tal que la propiedad superficiaria solo puede existir mientras haya derecho de superficie. Si se extingue el derecho de superficie, desaparece la propiedad superficiaria. El derecho de superficie no fue regulado en el Cdigo Civil de 1936 como un derecho real autnomo, sino como una modalidad del derecho de usufructo. En efecto, el artculo 958 sealaba que: "Por actos entre vivos puede constituirse usufructo sobre tierras edificables, a efecto de que el usufructuario tenga derecho de propiedad sobre los edificios que levante"; y el artculo 959 deca que: "El derecho a que se refiere el artculo anterior, podr constituirse a lo ms por noventa y nueve aos, y pasado el

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trmino, el edificio ser de la propiedad del dueo del suelo". Existen diferencias entre el usufructo y la superficie, y por eso este ltimo derecho es regulado independientemente en el Cdigo Civil de 1984. La propiedad confiere las facultades de usar, disfrutar y disponer de un bien. Cuando el propietario otorga a un tercero las facultades de uso y disfrute, se trata de un usufructo. En la superficie no se conceden solo las facultades de uso y de disfrute, sino que el titular es propietario de lo construido, con todos los atributos del derecho de propiedad, aunque por un plazo. De otro lado, el usufructo, a diferencia de la superficie, debe ser ejercido de forma tal que el uso y disfrute del bien no alteren su sustancia. Adems, el usufructo puede recaer sobre toda clase de bienes, muebles e in muebles. La superficie en cambio recae exclusivamente sobre inmuebles, en particular sobre el suelo. Ambos derechos son temporales, aunq ue en el caso del usufructo es vitalicio, es decir su plazo mximo de duracin es la vida del usufructuario. Finalmente, el usufructo puede nacer por ley, por contrato o acto jurdico unilateral o por testamento, mientras que la superficie puede constituirse solo por acto entre vivos o por testamento. 15. LEGISLACIN DEFICIENTE DEL DERECHO DE SUPERFICIE El cdigo de 1936, trat del derecho de superficie como una forma de usufructo y le dedic dos artculos dentro del ttulo relativo al usufructo, el uso y la habitacin. sin embargo, regul su naturaleza de derecho de propiedad temporal, pero

indudablemente, su normativa era deficiente, puesto que el derecho de superficie es un derecho real autnomo y no solamente una forma de usufructo. En el cdigo de 1984 se le ha dado tratamiento de instituto jurdico autnomo, de derecho real independiente. Sin embargo su normativa es escueta y deficiente. le dedica cinco artculos, sin haber organizado los derechos y las obligaciones de las partes, ni las formas en que se extingue el derecho. Adems, en contra de la doctrina, acepta que el derecho de superficie pueda nacer tambin del testamento, es decir de la voluntad unilateral, siendo as que si el edificio no est construido, deber ser el contrato el que establezca sus condiciones fsicas, y la calidad de sus materiales. Si el edificio estuviese construido y se estableciese el derecho de superficie por va testamentaria, necesariamente tendra que haber una aceptacin del superficiario, sobre el plazo y las dems condiciones en que nace este derecho de propiedad temporal.

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16. NATURALEZA JURDICA El problema de la naturaleza jurdica del derecho de superficie reside en determinar, si simplemente se trata de dos formas de propiedad, una sobre el suelo y otra sobre el edificio, o si se trata de un derecho real ms complejo. El derecho de superficie se remonta al derecho romano, en el cual merced a la proteccin del pretor alcanza categora de un derecho de propiedad, definido y diferenciado del derecho de propiedad sobre el suelo. Surgido primeramente en el mbito del derecho pblico con ocasin de las concesiones de tierras del estado para edificarlas, se extendi tambin al derecho privado, representando una atenuacin al principio de la accesin inmobiliaria, en que todo lo que se construyese o instalase sobre el suelo, corresponda necesariamente al propietario del suelo. De aqu nace una primera concepcin de la superficie como derecho real, enajenable y transmisible sobre construcciones hechas en predio ajeno, sometido o no a la obligacin del pago de una renta. Gran parte de la teora italiana ha defendido esta doctrina. Luego surgi otra teora que considera al derecho de superficie como una propiedad limitada en ciertos aspectos, pero independiente de la propiedad del suelo. en el derecho medieval, se lleg a considerar al superficiario, como titular de un dominio til semejante al que se presentaba en la enfiteusis. La doctrina francesa admite esta doctrina y Aubry y Rau definen el derecho de superficie como un derecho de propiedad que recae sobre las construcciones, rboles o plantas adheridos a la superficie del predio, perteneciendo lo que est debajo de lo edificado o plantado al propietario del suelo. En realidad, poca diferencia existe entre una y otra doctrina, puesto que ambas tratan de dos formas de propiedad, una sobre las construcciones y otra sobre el suelo. Nosotros no creemos -que la naturaleza jurdica del derecho de superficie sea solamente el de dos formas superpuestas de propiedad y que la una sea temporal y la otra perpetua. Nosotros creemos que la utilizacin del suelo por el superficiario constituye un derecho real sobre bien ajeno, que obliga en algunos casos al pago de una renta. Se trata pues de un tercer derecho real, que no es otro que el usufructo. el superficiario tiene el usufructo del suelo del propietario por determinado plazo, a cuyo amparo construye y adquiere derecho de propiedad sobre lo construido. Su derecho

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de propiedad no se extiende al suelo, sino que se limita exclusivamente a la construccin, sea que la haya construido o que la haya adquirido construida. Para nosotros el derecho de superficie es pues un derecho de naturaleza mixta, por un lado es un derecho de propiedad sobre lo edificado junto al derecho de propiedad sobre el suelo, y de otro es un derecho real sobre bien ajeno. Si el propietario no cediese el uso de la superficie de su predio, no podra edificarse sobre o debajo de ella. Esa cesin del uso de la superficie, puede ser onerosa o gratuita. Puede el superficiario pagar o no una renta por el uso de la superficie. Pero indudablemente que tiene el derecho a usar y disfrutar de la superficie de predio ajeno. El derecho de superficie es en s el derecho a la utilizacin de la superficie del predio ajeno. la construccin que se levante o que se construya en el subsuelo sobre la que adquiere derecho de propiedad el superficiario, es la forma de utilizacin del suelo, respecto del cual no ha perdido derecho el propietario y por cuyo uso puede cobrar una renta. Entonces el derecho de superficie comprende por un lado la utilizacin del suelo del predio ajeno y por otro el derecho de propiedad sobre lo construido encima o debajo del suelo. Es simultneamente un ius in re aliena, un derecho real sobre bien ajeno y tambin un derecho de propiedad enajenable y transmisible. Pero en todo caso la tesis de la doble propiedad, no libera el concepto de que la superficie es necesariamente un gravamen sobre el suelo. En el derecho de superficie se presenta de un lado un derecho, es decir la potestad del uso de la superficie del predio ajeno y de otro, una cosa, es decir la obra arquitectnica, sobre la que se tiene derecho de propiedad. 17. CARACTERES La determinacin de los caracteres del derecho de superficie nos ayudar a definir su naturaleza jurdica. Ellos pueden resumirse en: A. ES UN DERECHO REAL SOBRE BIEN AJENO.- el superficiario tiene el uso y goce de la superficie del predio ajeno, mientras dura el derecho de superficie. el artculo 958 del cdigo civil de 1936, defini al derecho de superficie como un usufructo que poda constituirse por actos intervivos, sobre tierras edificables a efecto de que el usufructuario tenga el derecho de propiedad sobre los edificios que levante. Esa naturaleza jurdica no ha cambiado. el artculo 1030 del cdigo de 1984, si bien no dice expresamente que el derecho de superficie se constituye en predio ajeno, deja comprender que el derecho de superficie nace de la relacin jurdica entre el propietario del suelo y el

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superficiario y que al constituirse el derecho de superficie, se est otorgando al superficiario el derecho de gozar de la facultad de tener una propiedad temporal sobre lo construido, si el suelo fuese del superficiario, dejara de existir la figura jurdica y se tratara simplemente del ejercicio del derecho del propietario. Ha de tratarse pues del suelo de predio ajeno, sobre cuya superficie o debajo de ella se haya construido un edificio. Es innegable que el derecho de superficie ha adquirido autonoma de derecho real de propiedad temporal; sin embargo ese derecho real de propiedad temporal no podra existir si no hubiese el goce de la superficie del terreno ajeno. Existe pues el derecho real autnomo de superficie como un derecho real de propiedad temporal, debido al uso de la superficie ajena. B. ES UN DERECHO DE PROPIEDAD TEMPORAL.- Sobre lo construido encima o debajo del suelo. El superficiario tiene sobre la construccin potestades de uso y disposicin. Consiguientemente podr transferirla o gravarla, modificarla o alterarla. Esta naturaleza de derecho de propiedad, ha desarrollado en la doctrina contempornea que encuentra en la superficie dos formas de propiedad, la del propietario del suelo y la del propietario de la construccin. El ejercicio del derecho de propiedad, conceder al titular (superficiario) las facultades de poseer directa o indirectamente la construccin.

Consiguientemente podr dar la construccin en arrendamiento o usufructo, constituir en ella servidumbres, pero a condicin de que esos derechos se constituyan solamente por el plazo de la superficie pues de acuerdo con el artculo 1034 de nuestro cdigo: "la extincin del derecho de superficie importa al terminacin de los derechos concedidos por el superficiario en favor de tercero". C. ES UN DERECHO INMOBILIARIO.- Recae necesariamente en la superficie de un predio, encima o debajo de la cual se construye o se ha construido un edificio, sobre el cual el superficiario adquiere derecho de propiedad. WOLFF, cree que el derecho de superficie no es una cosa, sino un derecho, pero que es tratado como cosa inmueble: dice que se trata de un "fundus" jurdico. Indudablemente, como todo derecho, el de superficie es tambin un bien inmaterial, pero que recae en cosas corporales, fsicamente determinables. Cuando ese derecho constituye la facultad de usar la superficie de un predio ajeno, para construir encima o debajo de ella, se configura un derecho

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inmobiliario. por tanto, debido a la naturaleza inmobiliaria del suelo, subsuelo y sobresuelo (art. 885% inciso v) sobre los que se establece el derecho de superficie, como por la naturaleza inmobiliaria que tiene la construccin que se haga encima o debajo de la superficie del suelo, se tratar necesariamente de un derecho inmobiliario. D. ES UN DERECHO EMINENTEMENTE TEMPORAL.- Ya no existen las formas de superficie perpetua. En contra de la doctrina contempornea nuestro cdigo en su artculo 1030, dispone que el, plazo de duracin mximo de este derecho es el de 99 aos. Se trata de un plazo tan largo, que pareciera una vinculacin perpetua. Es cierto que el plazo podr ser menor segn el ttulo constitutivo, pero su plazo mximo de duracin, para el caso en que no se hubiese sealado plazo, resulta excesivamente largo, si se tiene en consideracin que el plazo est en relacin con el tiempo en el cual el superficiario recuperar su inversin en la construccin y obtendr adems una utilidad. en el derecho comparado, el derecho italiano establece un plazo mximo de 50 aos, mientras que el derecho austriaco seala un plazo entre 30 y 80 aos. La temporalidad, ha de estar necesariamente en relacin con el valor y destino de la construccin. No podra concederse un plazo largo si la construccin no ha de demandar una inversin considerable. Tampoco podra establecerse un plazo corto, si la construccin ha de estar destinada a edificio de una fbrica. la temporalidad de la superficie est librada a la voluntad de las partes. Consiguientemente, nacer del acto jurdico, o de la voluntad del instituyente, si la superficie nace del testamento. Si acaso no existiese voluntad que determine el plazo y consiguientemente el ttulo constitutivo no lo consignase, regir el plazo mximo establecido por la ley, si acaso no sobreviniesen causales de extincin del derecho antes del vencimiento de ese plazo. Nuestra ley con la brevedad con que trata el instituto, no tiene disposicin en este sentido; es decir no establece que en caso de silencio de las partes sobre el plazo, regir el plazo legal. E. EL DERECHO DE SUPERFICIE ES UN DERECHO TRANSMISIBLE.- Siendo un derecho de propiedad, puede ser dispuesto o enajenado. Su transmisin puede ser a ttulo oneroso o a ttulo gratuito, por acto nter vivos o mortis causa. Esta es una forma del usufructo, que no acaba con la muerte del usufructuario. Tal vez si ese hecho es uno de los que establecen la diferencia del usufructo, y

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hace autnomo este derecho. el derecho de superficie puede ser transmitido por herencia. Pero todo caso de transmisin, estar necesariamente supeditado al plazo del derecho de superficie, puesto que el derecho de propiedad de quien adquiera el derecho de superficie, no podr extenderse ms all del plazo concertado o del establecido por la ley. Ese derecho de propiedad, fenecer necesariamente al vencerse el plazo contractual o legal. Caracteriza al derecho de superficie que al vencimiento del plazo el propietario del suelo adquiere la propiedad de lo construido. As tambin lo ha establecido el artculo 1030 del cdigo civil. La ltima parte del artculo 1031 del cdigo civil establece la transmisibilidad del derecho de superficie "salvo prohibicin expresa". Tratndose de un derecho de propiedad y por ser por tanto un derecho patrimonial, no existira prohibicin alguna a la facultad de disponer. Cualquier prohibicin de enajenar o disponer tendra que provenir de la ley, tal cual lo dispone el artculo 882 del mismo cdigo. Ninguna prohibicin por expresa que sea puede provenir de la voluntad de las partes, pues ellas estn prohibidas de pactar la prohibicin de enajenar. el artculo 882 del cdigo civil dice: no se puede establecer contractual mente la prohibicin de enajenar o gravar, salvo que la ley lo permita" quiere decir entonces que ningn concierto de voluntades podr restringir las facultades de disponer y gravar el derecho de superficie. Solamente la ley podra hacerlo. F. EL DERECHO DE SUPERFICIE ES GRAVABLE Y ENAJENABLE.- El derecho de superficie, es como se ha dicho, un derecho de propiedad temporal. Consiguientemente es susceptible de enajenacin y gravamen. Podr el inmueble sobre el que recae el derecho de superficie, ser objeto de hipoteca o de anticresis. Esto es que podr constituirse garanta hipotecaria con lo construido, o podr entregarse al acreedor autorizndolo a percibir sus frutos, como sucede en la anticresis. En este caso tambin el tiempo de duracin del gravamen no podr extenderse por plazo superior al pactado o al legal. G. EL DERECHO DE SUPERFICIE PERMITE LA MODIFICACIN DE LO CONSTRUIDO.- La construccin, por encima o debajo del suelo, admite que el superficiario puede modificarla. Se pueden realizar modificaciones sustanciales o accidentales. As como se puede suprimir un piso del edificio, puede tambin

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aumentrsele, siempre que el ttulo constitutivo lo consienta, pues el superficiario tiene adems la obligacin de conservar el edificio para entregarlo al propietario al vencimiento del plazo. Sin embargo de que el superficiario tiene el derecho a hacer modificaciones en la construccin, tiene la obligacin fundamental de conservar la sustancia. Esto significa que las modificaciones no podrn ser alteraciones que desaparezcan lo construido. Si el superficiario constituye sub-superficies o une el inmueble a otros inmuebles o superficies, para ciertos fines econmicos, en todo caso, existir siempre la obligacin de conservar lo construido para ser devuelto al propietario. 18. IMPORTANCIA SOCIAL DEL DERECHO DE SUPERFICIE. El derecho de superficie, ms que una institucin privada, resulta una institucin de derecho pblico, que compromete la accin del estado. Su importancia social no radica en la superficie que constituyan dos personas, por mucho que tenga fines de vivienda. La importancia social de la superficie radica en que constituye un instrumento fundamental para atender las necesidades de vivienda de la sociedad. Existen muchos terrenos urbanos que pertenecen al estado o a las municipalidades y que requieren ser edificados, sin que las instituciones oficiales, tengan el dinero para hacerlo. Entonces pueden entregar el uso de esos terrenos a la actividad privada y otorgarles el derecho de superficie, por un plazo ms o menos extenso, de tal manera que el inversionista tenga tiempo para recuperar su inversin y obtener adems una utilidad. MARTN WOLFF destac la importancia social de la superficie en la siguiente forma: la importancia prctica de la superficie es mayor de lo que se supuso al redactarse el cdigo civil, y en particular, mayor de la que tuvo la superficie del derecho comn. Esta importancia se manifiesta especialmente por el servicio que presta al problema de la pequea vivienda. Varias ciudades y algunos estados conceden sistemticamente solares en superficie a trmino en lugar de enajenarlos, lo cual tiene la ventaja de evitar la especulacin con edificios y terrenos, de facilitar el aumento del valor del suelo a favor de los propietarios (Estados, Municipios) hacerles posible el ejercer una influencia sobre la manera de construir y procurar a la clase obrera y media la posesin de casas propias. Las ventajas destacadas por WOLFF, son indiscutibles. Se conserva el derecho de propiedad para el propietario y se proporciona casa a las personas que no la tienen. Mientras que en el campo del derecho privado, la superficie se convierte en un gravamen del predio, en el mbito del derecho pblico, en las relaciones del estado

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con los particulares, constituye un importante beneficio social. El jurista polaco JAN WINIARIZ, en un interesante estudio titulado LUsufruct Perpetuel, analiza el desarrollo y trasformaciones del derecho de superficie en polinia despus de la segunda guerra mundial. Primeramente se organiz el derecho de superficie como el derecho construir en terreno del estado. En 1946, se abandona el derecho de superficie y se crea la propiedad temporal que deba satisfacer las necesidades de habitacin permitiendo su utilizacin por plazos entre 30 y 80 aos. En 1952 se crea el usufructo perpetuo, destinado a facilitar la construccin en las parcelas ubicadas en las villas. Con algunas vicisitudes el usufructo perpetuo, ha sido utilizado como instrumento de polticas habitacional. Es indiscutible que en el momento en que el derecho de propiedad sobre el suelo, pasa a favor del estado, en la sociedad socialista, su aprovechamiento por las

instituciones sociales y an por los individuos renueva el usufructo y el derecho de superficie, que en el mbito del as relaciones privadas, son institutos pocos utilizados, sino obsoletos. El artculo 150 del cdigo civil hngaro en vigor desde el 1 de mayo de 1960 dice: El estado puede ceder las tierras en uso de las organizaciones socialistas, as como a los ciudadanos; las organizaciones socialistas pueden conforme a sus reglas- ceder las tierras en uso a sus empleados o a sus miembros. Y el articulo 151, en su primera parte dice: salvo disposicin contraria de una regla de derecho la cesin de una tierra por el Estado es hecha a ttulo gratuito y por un perodo indeterminado. Estas podran ser las caractersticas esenciales del derecho de superficie hngaro: su constitucin por el estado, su gratuidad y su plazo indeterminado. En cambio en el derecho civil checoslovaco (cdigo civil de 26 de febrero de 1964) se establece en el artculo 198: El derecho de uso personal de terrenos permite a los ciudadanos constituir una pequea casa familiar, una pequea casa de recreo, o una cochera o bien el derecho de fundar un jardincillo sobre los terrenos sobre los cuales se ha establecido el derecho. Este derecho puede igualmente ser establecido bajo el suelo o de las construcciones o de los jardincillos establecidos. El derecho al uso personal es perpetuo pasa a los herederos. El derecho de uso personal se establece a titulo oneroso, el no se establece gratuitamente, salvo que alguna disposicin especial lo prevea.

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Quiere decir, que en el propio derecho socialista, existen contradicciones en cuanto al derecho de superficie, mientras que en algunos pases, se trata de un usufructo perpetuo gratuito, en otros se trata de un usufructo perpetuo oneroso. En todo caso, la transformacin del derecho de propiedad, debida a la socializacin de los bienes de produccin, y entre ellos la tierra, ha determinado que la larga duracin del derecho de su superficie temida en el derecho privado, se convierte en una usufructo perpetuo, que le da al individuo el derecho de propiedad sobre lo construido, con potestades de trasmitir ese derecho a ttulo hereditario. Y no solo en los pases socialistas la superficie juega un importante rol social. El profesor ROMERO, menciona en su libro sobre derechos reales, los casos del Teatro Segura y al Teatro la Cabaa, construidos en tierras municipales por inversionistas privadas, que al vencimiento del plazo han pasado a ser de propiedad del Municipio. Y es indudable que si existiese una poltica habitacional, basada en el derecho de superficie sobre las tierras del estado, se contribuira en grado importante a atender el problema de la vivienda. Indudablemente su funcionamiento se encuentra estrechamente interrelacionado con la cultura moderna que no da espacio en su seno para obras perdurables. A una gran empresa hotelera, por ejemplo, puede interesarle construir y poseer su edificio en superficie, sabiendo que a su trmino la construccin ser obsoleta, y de esa manera, abonar un precio menor por el uso del terreno. Es as que al amparo de la superficie se pueden emprender grandes empresas, la superficie es un lugar comn en doctrina comparada. Es importante a su vez recordar que la Alemania devastada de la posguerra tuvo, en el derecho de superficie, uno de los sustentos fundamentales para posibilitar su sorprendente reconstruccin; y son bien conocidos los monumentos que se construyeron en Pars en funcin de este derecho. Por su parte, en su resea de las X Jornadas Nacionales de Derecho Civil argentino, Capn Filas nos trae a colacin el caso del palacio de las Naciones Unidas, en Ginebra, levantado en superficie, y el caso de algunas ciudades, como Berna, asentadas sobre este derecho. Sin embargo, no debe creerse que el xito de la superficie sea automtico, Diez- Picazo y Gulln recuerdan que en derecho espaol la superficie sigue sin vida entre los particulares. En el criterio de estos autores no se conseguir el despegue de la misma del texto de las leyes a la prctica hasta que no cambie la mentalidad social que no concibe que la

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propiedad de una vivienda no lleve consigo la propiedad del suelo en el que est edificada, ni que pueda obtenerse una renta simplemente de l (la contraprestacin del superficiario). No bastar, entonces, con la sola recepcin legislativa. Se necesitar -adems del cambio sociolgico del que hablan los maestros espaoles- un legislador atento a solucionar de inmediato los problemas interpretativos que puedan darse en la prctica, y sobre todo, que la nueva figura sea acompaada por una normativa impositiva y administrativa adecuada, que expresan el renovado inters sobre esta forma de derecho real. 19. CONSTITUCIN DEL DERECHO DE SUPERFICIE El derecho de superficie nace fundamentalmente de un acto jurdico, es decir de un contrato que puede ser el que determine las condiciones y materiales de la edificacin, o que puede ser un contrato de compra-venta de la construccin ya realizada. En el primer caso tendremos un acto jurdico bilateral en el que se expresar tambin el inters del propietario. Si al vencimiento del plazo la construccin volver al dominio del propietario, es lgico que tenga inters en establecer las condiciones en las que se realizar la construccin, determinar los caracteres fsicos de la construccin (extensin, altura, etc.) y establecer asimismo la calidad de los materiales, dado el tiempo que ellos sern sometidos a la utilizacin del superficiario. Cuando el propietario sea el estado o alguna institucin oficial que tenga participacin en la regulacin de las construcciones, ese inters ser mayor, podr en el mismo acto jurdico establecer las reglas de acuerdo con las cuales se ha de construir. En el segundo caso, cuando se trate se la compra-venta de lo ya edificado, se tratar simplemente de un contrato de compra-venta de lo edificado en el espacio areo o en el subsuelo que no comprometer para nada la superficie. El propietario seguir manteniendo su derecho de propiedad sobre el suelo. Solo as se configurar el derecho de superficie. Si tambin fuese objeto de transferencia el suelo, dejara de existir el derecho real sobre bien ajeno. Sin embargo de esta naturaleza eminentemente contractual, nuestro cdigo reconoce dos fuentes a la superficie: el acto jurdico y el testamento. El artculo 1031 del cdigo civil dice: El derecho de superficie puede constituirse por acto entre vivos o por testamento. Este derecho es transmisible, salvo prohibicin expresa.

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Se distinguen tres modalidades de constitucin del derecho de superficie; a) Por efecto de la concesin ad aedificandum o derecho de construir. b) En razn de la enajenacin de una edificacin preexistente; y, c) Como resultado del contrato accesorio al de arrendamiento de un terreno. Respecto a la posibilidad de transmitir el derecho de superficie, Arias-Schereiber y Crdenas sostienen que, "nada impedir... que las partes acuerden lo contrario, en atencin al principio de la autonoma de la voluntad, puesto que la norma no es de orden pblico." Sin embargo, MURO ROJO, con el que coincido, tiene una opinin distinta: "La norma no dice salvo pacto en contrario, sino salvo prohibicin expresa; debindose entender que tal prohibicin (a la transmisibilidad) debe fundarse en la ley, esto es, en cualquier norma del ordenamiento que as lo disponga, y solo eventualmente en pacto privado cuando, a su turno, la ley permite estos pactos limitativos." Teniendo en cuenta que dicha relacin jurdica se constituye por acto o negocio jurdico en nuestra legislacin, es indiferente, de acuerdo a su naturaleza, el signo de recognoscibilidad llamado a generar la oponibilidad es el registro. Por tanto, si las partes contratantes pretendieran ampliar la oponibilidad de la relacin fuera de la esfera contractual, deberan inscribir la constitucin de este derecho. No obstante, lo anterior no podra aplicarse al caso de predios no registrados, pues en aplicacin del artculo 912 del Cdigo Civil, la presuncin de propiedad basada en la posesin favorecera al superficiario, en perjuicio del propietario. En ese sentido, para Bullard, "slo existen dos posibles soluciones: o se prohbe la constitucin del derecho de superficie en el caso de predios no inscritos, o se crea un registro especial a fin de inscribir en el mismo la constitucin del derecho de superficie sobre predios no inscritos." La norma no ha sido muy feliz en su redaccin, pues en un solo dispositivo ha tratado dos asuntos diferentes, el relativo al origen del usufructo y uno de sus caracteres. El origen testamentario del derecho de superficie, corresponde al mbito del derecho privado. No podr darse jams tratndose de tierras que corresponda al estado, municipios o instituciones. El derecho de superficie de origen testamentario, rompe el esquema de este instituto, que lo hace nacer solamente de la voluntad unilateral del

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testador. Es por eso que creemos que no tendr aplicacin prctica. Es muy posible que no constatemos un derecho de superficie nacido de testamento. Y si se llegase a constituir, solamente sera sobre el edificio ya construido, es decir como acto de trasmisin del derecho de propiedad sobre lo construido en favor de determinada persona. Ser difcil que nazca el derecho de superficie por testamento para edificar recin sobre o debajo del suelo, pues la edificacin exige la intervencin de las dos partes de la relacin: el propietario y el superficiario. Tratndose de una disposicin unilateral de ltima voluntad, como es el testamento, no se dar la intervencin de las dos partes de la relacin. El artculo 958 del cdigo de 1936, norm nicamente el origen contractual del derecho de superficie, como lo hacen muchos cdigos. Pero, se ignora por qu causa el cdigo de 1984, incluy tambin el origen testamentario del instituto. Es posible que el cdigo al normar el origen testamentario del derecho de superficie, lo haya concebido como un usufructo y se admite que el testador deje el derecho de superficie como una transmisin gratuita de lo construido, por determinado plazo. Tal vez resulta tambin una manera de distribucin del patrimonio del testador. Si l no desea trasmitir definitivamente el derecho de propiedad y pretende que el inmueble vuelva al dominio del heredero. En este momento, la superficie es una institucin predominante pblica, destina a realizar la poltica habitacional del Estado. Consiguientemente, las formas como se constituye han variado sustancialmente. CASTAN TOBEAS, comentado la ley del Suelo, espaola, dice que la ley establece que la concesin del derecho de superficie por el Estado y dems personas pblicas se efectuar por subastas o adjudicacin directa segn lo que dispone la propia ley sobre cesin de terrenos por las mismas entidades. (Art. 158 ap. 1) y que en todo caso deber formalizarse la concesin del derecho de superficie en escritura pblica y como requisito constitutivo de su eficacia se inscribir en el Registro del Propiedad. Es posible que nuestro cdigo no haya tratado de la superficie sobre terrenos pblicos, porque el asunto corresponde al campo del derecho pblico; pero por lo menos alguna de sus normas deba hacer referencia. Seguimos pensando que el instituto ha merecido un tratamiento muy breve. El Derecho Real de Superficie posee gran relevancia jurdica, pues al regular el derecho que tiene una persona a construir en suelo ajeno y convertirse en propietario de lo construido, bajo determinadas condiciones, constituye una concepcin jurdica

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elevada del intelecto humano en respuesta a una necesidad econmica. Es as que las leyes civiles deben amparar las exigencias civiles de los particulares, prestando este derecho real, un servicio eficiente a la pequea vivienda, sirviendo a su vez de herramienta al Estado para procurar a determinadas clases sociales la posesin de casas propias (legislacin cubana). 20. EXTENSIN DEL DERECHO DE SUPERFICIE A REAS NO

CONSTRUIDAS Dispone el artculo 1032 del cdigo civil: El derecho de superficie puede extenderse al aprovechamiento de una parte del suelo no necesario para la construccin, si dicha parte ofrece ventaja para su mejor utilizacin. En ese sentido, para GUILARTE, citado por ARIAS-SCHEREIBER Y CRDENAS, "se sanciona la posibilidad siempre y cuando el edificio represente mayor entidad econmica que el resto del terreno. El goce del mismo ser considerado como accesorio, pero integrante del propio contenido del derecho de superficie." Muro Rojo hace el siguiente comentario: "La referida extensin a favor del superficiario no se da automticamente, es decir, con la sola celebracin del acto constitutivo del derecho de superficie, habida cuenta que la norma... no dice que el mencionado derecho se extiende, sino que puede extenderse, lo que supone que esta suerte de beneficio debe ser concedido expresa o tcitamente por el propietario del suelo." Para mayor abundamiento, MAISCH VON HUMBOLD, citada por MURO ROJO, afirma que "el mbito del derecho de superficie no tiene que ser necesariamente el mismo que el del terreno sobre el cual se constituye, dado que puede ser igual, mayor o menor, dependiendo de lo que se establezca en el acto constitutivo." Esa norma no tiene antecedente en el cdigo civil de 1936. Fue extrada del derecho alemn. MARTIN WOLFF (1951, t. II. P. 4) dice: El derecho de superficie no concede esencialmente la facultad de usar las partes del suelo no concede esencialmente la facultad de usar las partes del suelo que no son necesarias para la edificacin. Pero segn el cdigo civil, la superficie puede ser extendida contractualmente a esa utilizacin cuando representa una ventaja para el goce de la edificacin (Art. 1031 del C.C. alemn) An ms. El pargrafo 1 del Reglamento del Derecho de Superficie Alemn de 15 de enero de 1919, establece: est permitido extender el derecho de

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superficie al terreno prximo an cuando no produzca ventaja alguna para el goce de la edificacin. La extensin del derecho de superficie al aprovechamiento del suelo no necesario para la construccin, pero que produce ventaja para el uso de esta, es el resultado del destino de la edificacin. Habr edificaciones en las que el suelo no constituido, preste ventaja a la construccin, como el caso de las reas libres utilizadas para cocheras en los predios construidos en propiedad horizontal. Y habr asimismo otras edificaciones, de destino industrial, por ejemplo, que no requieran del uso de los terrenos no utilizados en la construccin. Nuestro cdigo subordina la extensin del derecho de superficie a esas reas no constituidas, a la ventaja que ofrezcan para la mejor

utilizacin de lo construido. Esa norma es til sobre todo en caso de construcciones de vivienda, en las que los espacios no constituidos pueden servir de patios o jardines. La extensin no constituida no constituye un gravamen independiente sino que integra el derecho superficie. Por tanto en el momento de devolverse la construccin al fenecimiento del derecho, ser tambin devuelta el rea no construida. 21. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES Nuestro cdigo, no establece cuales son los derechos y cules las obligacin de las partes de la relacin jurdica del derecho de superficie. Ese silencio resulta perjudicial, pues por ejemplo no se sabe si la superficie se extingue por el no uso, ni en cuanto tiempo deber construir el superficiario. Sin embargo podemos resumir, acudiendo a la ley y a la doctrina, los derechos y obligaciones del superficiario, y los derechos y obligaciones del propietario. 22. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL SUPERFICIARIO A. DERECHOS DEL SUPERFICIARIO:

a) Construir la edificacin sobre o debajo del suelo del predio ajeno. Este derecho nace del artculo 1 030 del cdigo civil. Nuestro cdigo admite que las construcciones se realicen en el subsuelo o en el espacio areo, de acuerdo con la doctrina contenida en el artculo 955 que establece que el subsuelo o el sobresuelo pueden pertenecer total o parcialmente a propietario distinto del suelo. Constituye objetivo fundamental del derecho de superficie la Construccin y cuando est por realizarse, constituye

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derecho del superficiario construir, de acuerdo a las estipulaciones establecidas en el titulo constitutivo.

b) Ejercitar temporalmente el derecho de propiedad sobre la construccin, con todas las facultades inherentes a ese derecho. Consiguientemente podr gravar la construccin, enajenarla o disponer de ella de cualquier modo, a ttulo gratuito u oneroso, por acto entre vivos o por causa de muerte. Este derecho puede nacer de acto jurdico o de testamento. El origen testamentario se dar sobre todo en las construcciones ya realizadas, cuando se trate de la transmisin del derecho de propiedad temporal, sobre una construccin ya realizada. B. OBLIGACIONES DEL SUPERFICIARIO:

a)

Construir en el plazo sealado en el ttulo constitutivo. Nuestro cdigo no ha sealado, como lo hacen otros cdigos, el plazo en el cual el superficiario debe hacer la construccin. Consiguientemente, habr que someterse a la estipulacin contenida en el ttulo constitutivo, si el plazo de construccin no estuviese estipulado, habr que aplicar las normas de instituciones jurdicas semejantes. Si el superficiario no construye o no empezase a construir en el plazo de cinco aos, perder el derecho de superficie, por aplicacin analgica del inciso .2 del artculo 1021 del cdigo civil, relativo a la caducidad del derecho de usufructo. Para esta interpretacin, nos sirve la calificacin que hemos hecho de la naturaleza mixta del derecho de superficie, que es derecho real sobre bien ajeno, una forma de usufructo, por una parte, y por otra un derecho de propiedad temporal sobre la construccin.

b)

Abonar la renta que se hubiese establecido, si el derecho de superficie es oneroso. Tampoco alude nuestro cdigo a que este; derecho puede ser oneroso o gratuito. Pero en el caso que hubiese de pagarse una renta por el uso riel suelo, ser pues obligacin del superficiario abonarla, en la forma establecida. Roca Sastre dice que la contraprestacin que acompae al derecho de superficie cuando es oneroso, puede consistir:

En el derecho a percibir un canon peridico, o en el derecho a exonerar al propietario del pago del valor de la edificacin, al extinguirse la superficie.

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Creemos que puede pactarse un derecho de superficie oneroso o gratuito y que la renta que se convenga podr o no ser peridica, pero estar destinada a compensar el uso del suelo ajeno. No importar por tanto que la renta sea o no peridica, lo importante es que constituir

contraprestacin por el uso del suelo ajeno. Es admisible tambin que se pacte que el usufructuario no pagar renta alguna, pero que al finalizar la superficie, las construcciones quedarn en poder del propietario sin obligacin alguna a pagar su valor. Efectivamente esa es una forma de compensar el uso del suelo.

c)

Transmitir al fenecimiento del plazo, la propiedad de lo construido en favor del propietario. Prejuzgando la naturaleza del derecho de superficie, nuestro cdigo dice que el propietario adquiere lo construido reembolsando su valor, salvo pacto en contrario. Indudablemente que el reembolso o no reembolso del valor de la construccin estar establecido en el ttulo Constitutivo. Si se hubiese pactado un derecho de superficie gratuito, sin obligacin al pago de renta alguna por el superficiario, sera inequitativo cobrar al propietario el valor de lo construido, que fue utilizado por mucho tiempo por el superficiario, quien habra recuperado su inversin y seguramente tendra una utilidad. En cambio, si se hubiese concertado un derecho de superficie oneroso, y el superficiario tuviese que pagar una renta, peridica o no, por el uso del suelo, existira la obligacin de pagar el valor de lo construido. Ese valor puede estar preestablecido o puede ser el que tenga la cosa en el momento de su devolucin.

d)

Comunicar al propietario por escrito de fecha cierta, si hubiese celebrado algn contrato transmitiendo la propiedad de la construccin, para que pueda ejercitar su derecho de retracto. As lo establece el artculo 1 596 del cdigo civil.

23. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL PROPIETARIO DEL SUELO A. DERECHOS DEL SUPERFICIARIO:

a)

El primer derecho que tiene el propietario del suelo, es exigir que la edificacin se construya en el plazo establecido en el titulo constitutivo. Si acaso esa construccin no se realiza en ese plazo, podr reclamar la caducidad del derecho, lo que significa que el ttulo constitutivo, ha de

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contener tambin en forma expresa esta forma de caducidad del derecho del superficiario.

b)

Reclamar el pago de la renta, si el derechc5 de superficie fuese oneroso. Se tratar del ejercicio de un derecho personal o de crdito sobre el monto de la renta.

c)

Hacer efectivas las garantas personales o reales que se hayan establecido para el cumplimiento de las obligaciones del superficiario. Pudiese ser que se concierte que las obligaciones del titular del derecho de superficie sern garantizadas y que para ello se constituyan garantas personales o reales. El incumplimiento de las obligaciones, determinar la ejecucin pertinente y la realizacin de las garantas.

B. SON OBLIGACIONES DEL PROPIETARIO DEL SUELO

a)

Entregar el suelo sobre o debajo del cual se ha de construir, o en su caso hacer tradicin del inmueble construido a ttulo de propiedad temporal. Esta es una obligacin fundamental, de la que se derivarn todos los derechos y obligaciones del derecho de superficie. Si el suelo no es entregado, no habr cosa en la cual construir y consiguientemente no quedar perfeccionado el contrato. 1 si el edificio construido no es entregado al adquirente, tendr el superficiario derecho a reclamar su entrega o rescindir el contrato, si el derecho nace de apto jurdico o a rechazar el derecho de superficie que se hubiese establecido por testamento. El derecho de superficie es un derecho real, tanto en cuanto es derecho real sobre bien ajeno, como en cuanto es derecho real de propiedad. Consiguientemente el propietario no tendr obligacin de hacer gozar del suelo edificable, le bastar con su entrega.

b)

Responde por el saneamiento por eviccin. Sin embargo de la naturaleza de derecho real, creemos que el propietario tiene obligacin de responder por & saneamiento por eviccin, si el superficiario fuese privado de la

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posesin y del uso del suelo, de acuerdo con lo establecido por los artculos 1484 y 1485 del cdigo civil. Las consecuencias del saneamiento estarn en relacin con la naturaleza onerosa o gratuita del derecho de superficie, pero en todo caso existir la obligacin de indemnizar los daos y perjuicios, si el propietario incurri en dolo o culpa.

c)

Tendr la obligacin de comunicar al superficiario de la venta, o dacin en pago que realice, transfiriendo el derecho de propiedad sobre el suelo, para que el superficiario ejercite su derecho al retracto, de acuerdo con el inciso .5 del artculo 1 599 del cdigo civil.

24. EXTINCIN DEL DERECHO DE SUPERFICIE No dice tampoco el cdigo nuestro, cules son las causales de extincin del derecho de superficie. Sus artculos 1033 y 1034, se limitan a establecer que la destruccin de lo construido no extingue el derecho de superficie, y que al fenecer este derecho, fenecen tambin los derechos que se hubiesen establecido en favor de terceros. Debernos volver entonces a acudir a la ley y a la doctrina para establecer las causales de extincin de este derecho. Pueden ser las siguientes:

a)

Renuncia o abandono del superficiario. Si existe una manifestacin de la voluntad expresa, por la que el superficiario renuncia al derecho de utilizar el suelo ajeno para realizar la construccin. Esta causal solo podr presentarse en el caso de derecho de superficie constituido para realizar una construccin. No podr presentarse en el caso de transferencia del derecho de propiedad temporal sobre edificio ya construido. La renuncia ha de constar expresamente, no puede ser tcita, ni presumida y no debe confundirse con la caducidad del derecho por incumplimiento de las obligaciones establecidas en el ttulo constitutivo.

b)

Vencimiento del plazo estipulado o establecido en el testamento, o el plazo legal, si ese plazo no hubiese sido establecido por la voluntad: El artculo 1030 del cdigo civil, dispone que el derecho de superficie no puede establecerse por plazo superior a los 99 aos, y que al vencimiento del plazo, el propietario adquiere la propiedad de lo construido reembolsando su valor, salvo pacto en contrario. Resulta pues consecuencia del

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fenecimiento de este derecho, que el propietario adquiera la propiedad de lo construido, sea sin reembolsar su valor, como contraprestacin del uso gratuito del suelo por un largo lapso, sea reembolsando su valor sealado en el ttulo constitutivo o su valor actual, segn el caso. Al fenecimiento del plazo, se consolida el derecho de propiedad del propietario. En lugar de ser dos derechos de propiedad, uno sobre el suelo y otro sobre la construccin, se fundir el derecho de propiedad en uno solo, en favor del propietario. Necesariamente y por disposicin de la ley, el derecho se consolidar en manos del propietario.

c)

Por consolidacin del derecho de propiedad en un solo titular. Si los derechos de propiedad sobre el suelo y sobre la construccin son adquiridos por un solo titular, se producir la consolidacin del derecho y desaparecer el derecho real sobre el bien ajeno. La consolidacin puede operarse por acto jurdico en que el propietario venda o transfiera a cualquier ttulo su derecho de propiedad sobre el suelo a favor del superficiario, o que este transfiera su derecho de propiedad so6re la construccin en favor del propietario.

Pero la consolidacin tambin puede operarse a travs del retracto, establecido en el inciso 5 del artculo 1 599 del cdigo civil. Tanto el propietario, como el superficiario gozan de este derecho, precisamente para consolidar el derecho de propiedad y por tanto pueden subrogarse a un tercer adquirente. El derecho de retracto es intransmisible e irrenunciable por acto entre vivos. 1 el superficiario, en caso de varias pretensiones de retracto, basadas en diversidad de ttulos, deber respetar la prelacin del arrendatario, del copropietario, del litigante en el bien litigado y del propietario o del usufructuario en el caso de usufructo. El artculo 1 6000 del cdigo civil, establece expresamente, que si concurren varios ttulos de retracto, su orden de prelacin ser el establecido en el artculo 1 599.

d)

La caducidad del derecho por no uso. Ya hemos dicho que nuestro cdigo no establece esta causal de extincin, menos el plazo que tiene el superficiario para construir. Consiguientemente ha de estarse a las estipulaciones contenidas en el ttulo constitutivo, el que como hemos

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dicho debe contener estipulacin expresa relativa a la caducidad del derecho, por no empezar a construir dentro de determinado plazo. Y si ese plazo no hubiese sido establecido, ser de aplicacin el inciso 2 del artculo 1021 del cdigo civil, relativo a la caducidad del derecho de usufructo por el no uso durante cinco aos.

e)

Puede tambin extinguirse el derecho de superficie por expropiacin forzosa, que es una forma de consolidacin del derecho en manos del estado. La expropiacin constituye la privacin del derecho de propiedad sobre el suelo y sobre la construccin y la adquisicin de esos derechos por el Estado. Consiguientemente es tambin una forma de consolidacin.

25. LA DESTRUCCIN DE LO CONSTRUIDO NO EXTINGUE EL DERECHO DE SUPERFICIE Dispone el artculo 1033 del cdigo civil: El derecho de superficie no se extingue por la destruccin de lo construido. El perecimiento del edificio no debe ser estimado como causal del fenecimiento de derecho de superficie, si es que este se pact por determinado plazo. Mientras est vigente el plazo, el superficiario tendr derecho de construirlo o reconstruirlo, si es el caso. Consiguientemente pues la destruccin de lo construido, durante el plazo del derecho de superficie, no extingue el derecho. No tiene importancia que la destruccin sea total o parcial. El derecho del superficiario se conservar mientras subsista el plazo estipulado o el legal si no hubiese concierto sobre el plazo.

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EL NUDO PROPIETARIO 26. Concepto del nudo propietario.- 27. Derechos del nudo propietario.- 28. Derechos de disposicin.- 29. Derecho a oponerse al ejercicio anormal del usufructo y a las

modificaciones en los bienes.- 30. Derecho a exigir judicialmente la realizacin de las reparaciones.- 31. Derecho a los frutos pendientes al fenecer el usufructo.- 32. Derecho al ejercicio de acciones judiciales.- 33. Derecho de retracto.- 34. Derecho a recoger el capital del crdito dado en usufructo.-

26. CONCEPTO DEL NUDO PROPIETARIO El Derecho tradicional consider y muchas legislaciones todava siguen considerando, que el nudo propietario, ejercitaba un derecho de propiedad carente de contenido econmico.

El usufructo, significa la limitacin del derecho de propiedad y mientras uno tiene las facultades de disposicin (ius abutendi) otro tiene las facultades de uso y disfrute (ius utendi y ius fruendi). Consiguientemente, el propietario que haba transmitido las potestades sobre el valor de uso de las cosas, careca de eIIas y slo quedaba con las potestades de disposicin. El propietario haba transmitido al usufructuario la posesin del bien, sin la cual su derecho de propiedad, careca de contenido econmico.

Esta naturaleza del usufructo, redujo los derechos y obligaciones del propietario. La propia denominacin que se le concedi de nudo-propietario, alude un derecho de propiedad desnudo de contenido econmico. Sin embargo; el propietario no es en el usufructo solamente en ente expectantico del aprovechamiento de sus bienes. En el

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derecho contemporneo, sobre todo, se le han concebido derechos inclusive para realizar actos materiales sobre el bien y ejercitar acciones judiciales destinadas a la defensa de la propiedad y de la posesin. De ah que si bien el propietario no tiene la posesin directa de los bienes, tiene su posesin mediata y conserva el inters por la conservacin del bien dado en usufructo, puede ejercitar el retracto y recoger el capital del crdito dado en usufructo.

Sin embargo de la importancia que tiene el derecho del propietario en la relacin del usufructo, nuestro cdigo, no ha considerado siquiera un titulo dedicado a los derechos y obligaciones del propietario. Se ha limitado a normar los derechos y obligaciones del usufructuario. Esto es que nuestro cdigo, subestima al propietario, algunos de cuyos derechos se mencionan indirectamente en los artculos 1014 se considera reparaciones ordinarias las que exijan los desperfectos que procedan del

uso normal de los bienes y sean indispensables para su conservacin. El propietario puede exigir judicialmente la ejecucin de las reparaciones. El pedido se tramita como incidente. Y el Articulo 1017, el propietario puede oponerse a todo acto del usufructuario que importe una infraccin de los artculos 1008 y 1009 y pedir al juez que regule el uso o explotacin. El pedido se tramita como incidente. que tratan de las obligaciones del usufructuario. Consideramos que el propietario tiene varios derechos importantes sobre el bien dado en usufructo. 27. DERECHOS DEL NUDO PROPIETARIO Son los siguientes:

a) b)

Derecho a la disposicin del bien. Derecho a oponerse al ejercicio anormal del usufructo o a modificaciones sustanciales.

c) d) e)

Puede exigir judicialmente la realizacin de las reparaciones. Tiene derecho a los frutos pendientes al fenecer el usufructo. Podr ejercitar las acciones judiciales en defensa de la propiedad o de la posesin.

f) g)

Tiene derecho al retracto. Tiene derecho a recoger el capital del crdito dado en usufructo.

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28. DERECHOS DE DISPOSICIN El propietario tiene derecho para disponer de su derecho de propiedad a ttulo oneroso o gratuito, durante el usufructo. Consiguientemente podr vender o donar su derecho de propiedad sobre el bien dado en usufructo, respetando por cierto el plazo del usufructo. Quien adquiera ese derecho lo har necesariamente teniendo en consideracin el usufructo y sabiendo que su derecho estar limitado mientras el plazo del usufructo o mientras viva el usufructuario, si no se concert plazo.

Tendr el propietario la obligacin de hacer saber al usufructuario de la disposicin del bien, para que pueda ejercitar su derecho de retracto, de acuerdo con el inciso 4 del artculo 1 559, del cdigo civil. Despus de esa obligacin, nada habr que pueda impedir el ejercicio del derecho a la disposicin.

Tratndose de un bien susceptible de venta, es posible asimismo hipotecario o gravarlo como prenda sin desplazamiento. Aquella forma de prenda, que nuestro cdigo no sin eufemismo, califica de prenda con entrega jurdica (Art. 1055 y 1059 c.c.) pues el propietario no podr hacer tradicin fsica. Del bien mueble objeto de la prenda. Pero si los bienes muebles fuesen identificables y estuviesen inscritos en el Registro de Muebles, correspondiente, podr constituir sobre ellos una prenda sin tradicin.

No podr el propietario dar su predio inmueble sometido a usufructo, en anticresis, pues sta presupone la posesin del bien que no tiene el propietario y que consiguientemente no puede transmitir.

De donde resulta que de todos modos el usufructo, resulta limitativo del ejercicio del derecho a la disposicin.

No dice nada nuestro cdigo, sobre el derecho que tiene el propietario para imponer servidumbre a su predio, que produzca efecto despus de fenecido el usufructo. Pero indudablemente, que en ejercicio de su derecho de propiedad, podr el propietario establecer servidumbres pasivas, que deban ser utilizadas al fenecer el usufructo. El derecho argentino, reconoce al propietario expresamente este derecho. Pero si bien el derecho no est expresamente normado por nuestro cdigo, queda abierta, a su establecimiento, la va contractual. Si la fuente principal del usufructo es el ttulo constitutivo, y este autoriza al propietario a establecer servidumbres, podr hacerlo.

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El cdigo no ha reconocido expresamente el derecho a la disposicin que tiene el propietario. 29. DERECHO A OPONERSE AL EJERCICIO ANORMAL DEL USUFRUCTO Y A LAS MODIFICACIONES EN LOS BIENES Interesa al propietario el uso normal del bien dado en usufructo, puesto que ser devuelto a su fenecimiento. La conservacin de la sustancia, constituye carcter sustancial del usufructo, ya que este consiste en el ejercicio del uso y disfrute de un bien ajeno, que habr que devolver, sin ms deterioro que el causado por el uso ordinario. Entonces, interesa al propietario que sus bienes sean utilizados de acuerdo a su destino, en la forma diligente en que los usaba su dueo. Esa es la forma normal y acostumbrada impuesta como obligacin del usufructuario por el artculo 1 008 del cdigo civil. Por eso tambin, el usufructuario tiene la obligacin de no hacer alteracin sustancial en el bien dado en usufructo, de acuerdo con el artculo 1 009 del propio cdigo.

Tutelando sus derechos, el propietario podr oponerse al uso anormal o al abuso del usufructo, o a que se hagan modificaciones sustanciales que puedan cambiar el destino de los bienes. En ese sentido dispone el artculo 1017 del cdigo civil El propietario puede oponerse a todo acto del usufructuario que importe una infraccin de los artculos 1008 y 1009 y pedir al juez que regule el uso o explotacin. El pedido se tramita como incidente.

Tiene pues el propietario derecho a impedir un mal uso de los bienes dados en usufructo o su alteracin sustancial. A su pedido ser el juez el que establezca las reglas del uso o prohibir la modificacin que se pretenda. Ese pedido se tramitar en va incidental. Ha hecho bien la ley en sealar la va incidental, para decidir rpidamente sobre el asunto, dada la importancia econmica del debate. 30. DERECHO A EXIGIR JUDICIALMENTE LA REALIZACIN DE LAS REPARACIONES. Corresponde asimismo al mbito de la tutela del derecho de propiedad sobre los bienes dados en usufructo, el derecho que la ley confiere al propietario para pedir judicialmente que se realicen las reparaciones. Es obligacin del usufructuario hacer las reparaciones ordinarias y las extraordinarias que por su culpa deban hacerse. As

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lo establece el artculo 1013 del cdigo civil. Definiendo que debe entenderse por reparacin ordinaria el artculo 1014 del mismo cdigo, dice que deben entenderse por tales desperfectos provenientes del uso normal o las que sean indispensables para evitar que el bien se arruine. Seguidamente dice: El propietario puede exigir judicialmente la ejecucin de las reparaciones. El pedido se tramita como incidente.

De acuerdo con la disposicin de la ley, el propietario puede recurrir ante el juez para que obligue al usufructuario al cumplimiento de las reparaciones, Pero inclusive despus de la orden judicial el usufructuario puede permanecer rebelde y no cumplir con las reparaciones. Podr en este caso realizarlas el propietario a costa del usufructuario o se dispondr que un tercero las ejecute en rebelda? Creemos que cualquiera de los apercibimientos puede ser factible. Pero indudablemente, que si el propietario revela inters en realizar las reparaciones en defecto del usufructuario, ser mucho mejor encargarle su realizacin, puesto que las realizar tutelando su derecho de propiedad. En la legislacin argentina, se ha admitido que el propietario realice actos materiales sobre el bien usufructuado y pueda hacer consiguientemente los actos necesarios para la conservacin de la cosa. El profesor Romero, se pone en el caso de que el propietario quisiera realizar algunas reparaciones y el usufructuario no lo permita. En ese caso cree que debe recurrir al juez, quien calificar si se trata de obras que alteran el bien o son indispensables para evitar que se arruine.

Existe pues criterio legal y opinin doctrinaria en favor del derecho del propietario para realizar ciertos actos materiales en el bien dado en usufructo. Por eso creemos igualmente, que ante la negativa del usufructuario ser el propietario quien tenga preferencia para realizar las reparaciones. 31. DERECHO A LOS FRUTOS PENDIENTES AL FENECER EL USUFRUCTO El propietario tiene derecho a los frutos pendientes de ser recogidos o cobrados al momento de fenecer el usufructo. El artculo 1016 del cdigo civil dice: "Pertenecen al usufructuario los frutos naturales y mixtos pendientes al comenzar el usufructo, y al propietario, los pendientes a su trmino". Este es un derecho que nace del plazo del usufructo, y que consiguientemente puede ser modificado por el pacto constitutivo. Puede suceder que se haya pactado determinado plazo y que a su vencimiento, hubiese frutos pendientes de ser recogidos

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o cobrados. En este caso la aplicacin de la norma legal conceder al propietario derecho para percibir esos frutos. Puede suceder que el usufructo no haya sealado plazo y consiguientemente fenezca al fallecimiento del usufructuario. Si existiesen frutos pendientes, en ese momento, tendr" asimismo derecho el propietario para poder percibirlos. Pero pudiese ser que en el usufructo convencional o contractual, las partes hayan establecido en el ttulo constitutivo, que los frutos pendientes al fenecer el usufructo correspondan al usufructuario. Entonces, habr de respetarse esa estipulacin, dado que, como lo hemos explicado, el usufructo es institucin de derecho privado, subordinada sobre todo a la voluntad de las partes. Tratndose de un usufructo limitado solamente a los predios urbanos, sern solamente los frutos civiles e industriales los que sean objeto del derecho comentado. De acuerdo con el artculo 892 del cdigo civil, los frutos industriales son percibidos cuando "se obtienen" y los civiles cuando se "recauden". Significar entonces, que si al fenecer el usufructo no se han "obtenido" los frutos industriales, ni han sido "recaudados" los frutos civiles, corresponderan al propietario. Debern entenderse que los frutos industriales son "obtenidos" en el momento en que son percibidos y que igualmente los frutos civiles, se entienden "recaudados" en el momento en que se perciben. Esto es cuando ha habido tradicin de esos frutos. Si no ha habido tradicin es que los frutos estn pendientes y consiguientemente, si sobreviene el fenecimiento del usufructo, pertenecern al propietario, quien podr percibirlos en el momento que lo desee. En el usufructo oneroso, podra el usufructuario reclamar los frutos pendientes de percepcin en al termino del usufructo. Si se ha pactado ese derecho a su favor, no regir" la norma legal, pero si no hubiese pacto alguno, ella ser" de aplicacin y los frutos pendientes corresponded al propietario. 32. DERECHO AL EJERCICIO DE ACCIONES JUDICIALES Puede el propietario en defensa de su derecho de propiedad e inclusive en defensa de su posesin, ejercitar las acciones judiciales pertinentes. Consiguientemente podr ejercitar la accin reivindicatoria si el bien dado en usufructo hubiese sido usurpado o arrebatado sin derecho. El ejercicio de la defensa de la propiedad corresponde al propietario. Podr asimismo ejercitar la accin negatoria de servidumbre si se pretendiese imponer una servidumbre sobre el predio. Pero sin embargo de haber entregado la posesin al, usufructuario, podr"

defender tambin la posesin. El propietario no deja de ser un poseedor. Establece el

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artculo 905 del cdigo civil, que es poseedor inmediato el poseedor temporal en virtud de un ttulo y que corresponde la posesin mediata a quien confiri el ttulo. En el usufructo resulta que el usufructuario es el poseedor inmediato, pero el propietario, quien confiri el ttulo, ser siempre un poseedor mediato. I de acuerdo con la norma del artculo 921 del cdigo civil, el poseedor tiene derecho al ejercicio de las acciones posesorias y los interdictos. Consiguientemente, no podr negarse al propietario el derecho a defender la posesin del bien e impedir sobre todo su privacin, que significara la alteracin, si no el fenecimiento del usufructo. Esto es, que el usufructo no extingue el derecho del propietario a la defensa de su propiedad, e inclusive a la defensa de la posesin. Puede inclusive actuar en defecto del usufructuario, si es que este no ejercita las acciones posesorias que le permite la ley. 33. DERECHO DE RETRACTO. El usufructo es una forma anmala de utilizacin de los bienes y por eso tiene un carcter temporal. Esa su condicin de ejercicio anmalo de la propiedad, determina que se haya sealado la consolidacin como una de las formas de extincin del usufructo. Dispone el artculo 1021 en su inciso 3, que el usufructo se acaba por la consolidacin. La consolidacin es fusin de los derechos al uso y disfrute con el derecho a la disposicin. Es decir el ejercicio de todos estos derechos por una sola persona, que significa el ejercicio del derecho de propiedad. La consolidacin puede operarse de diversos modos, por la compraventa o la transmisin a cualquier ttulo del derecho del propietario o del derecho del usufructuario o por el retracto. El retracto es el derecho que tiene el propietario o el usufructuario de sustituirse al tercer adquirente del derecho de propiedad o del derecho de usufructo, y consolidar as el derecho de propiedad. Esta" normado el retracto por el inciso 4 del artculo 1599 del cdigo civil, que concede el derecho al propietario cuando se vende el usufructo, o al usufructuario, cuando se vende la nuda propiedad. En virtud de ese derecho el propietario, podr sustituirse al tercer adquirente del derecho al usufructo, ejercitando la accin de retracto en la oportunidad establecida en el artculo 1596 del cdigo civil, es decir en el termino de 30 das a partir de la comunicacin de fecha cierta que le haya dirigido el usufructuario o a partir del aviso inserto en el peridico encargado de los avisos judiciales. Esto significa que quien venda su derecho, tendr" la obligacin de comunicar el hecho a quien tiene derecho al retracto o de avisar al pblico a travs del diario encargado de *la publicacin de los avisos judiciales, del

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hecho de la transferencia. El procedimiento se subordinara" a las normas los artculos 495-503 del cdigo de procesal civil y al declararse fundada la demanda, se otorgara" escritura en favor del actor, con la que habr consolidado el derecho de propiedad. 34. DERECHO A RECOGER EL CAPITAL DEL CRDITO DADO EN

USUFRUCTO El cdigo ha venido en llamar cuasi-usufructo, al usufructo de crdito que concede solamente el derecho a la renta. El artculo 1019 del cdigo civil establece que el usufructo de un crdito tiene las acciones para el cobro de la renta y debe ejercitar las acciones necesarias para que el crdito no se extinga". Es decir que el usufructo de crdito, solo da derecho a la renta, ms no al capital. Al contrario dispone el artculo 1020 del propio cdigo: "Si el usufructuario cobra el capital, deber" hacerlo conjuntamente con- el propietario y en este caso el usufructo recaer sobre el dinero cobrado". Tiene pues el propietario el derecho a cobrar el capital de crdito objeto del usufructo y de retenerlo en su poder, pues el usufructo se habr' transformado en un usufructo de dinero, que igualmente concede derecho solamente sobre la renta. No podr entonces el usufructuario por si solo cobrar el capital del crdito, por mucho que los ttulos de crdito hayan sido endosados a su favor para el ejercicio del usufructo. Deber en todo caso actuar juntamente con el propietario, de donde le nace a este el derecho de recoger el capital del crdito, transformando el usufructo de crdito en usufructo de dinero.

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BIBLIOGRAFA

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NDICE GENERAL
DEDICATORIA..1 INTRODUCCIN..2 CAPTULO PRIMERO PROPIEDAD HORIZONTAL 1. Breve origen histrico............... 4 2. Antecedentes legislativos...5 3. Crtica al legislador de 1984.. 6 4. Rgimen legal vigente.... 7 5. Definicin.. 8 6. Terminologa.9 7. Naturaleza jurdica.. 9 8. La propiedad exclusiva...11 9. Los bienes o partes comunes... 11 10. Naturaleza jurdica del terreno.. 13 11. Diferencias de la propiedad horizontal con la propiedad ordinaria. 13 12. Diferencias con la copropiedad. 14 13. Ventajas de la propiedad horizontal. 14 CAPTULO SEGUNDO SUPERFICIE 14. Definicin......17 15. Legislacin deficiente del derecho de superficie...20 16. Naturaleza jurdica. 21 17. Caracteres 22 18. Importancia social del derecho de superficie..26 19. Constitucin del derecho de superficie....29 20. Extensin del derecho de superficie a reas no construidas.. 32 21. Derechos y obligaciones de las partes 33

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22. Derechos y obligaciones del superficiario... 33 23. Derechos y obligaciones del propietario del suelo.... 35 24. Extincin del derecho de superficie..37 25. La destruccin de lo construido no extingue el derecho de superficie 39 CAPTULO TERCERO EL NUDO PROPIETARIO

26. Concepto del nudo propietario. 41. 27. Derechos del nudo propietario. 42 28. Derechos de disposicin...43 29. Derecho a oponerse al ejercicio anormal del usufructo y a las modificaciones en los bienes. 44 30. Derecho a exigir judicialmente la realizacin de las reparaciones.44 31. Derecho a los frutos pendientes al fenecer el usufructo. 45 32. Derecho al ejercicio de acciones judiciales... 46 33. Derecho de retracto... 47 34. Derecho a recoger el capital del crdito dado en usufructo....48 BIBLIOGRAFA..... 49 NDICE50

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