Manual Do Gestor Público 2009

MANUAL DO GESTOR PBLICO
Um Guia de Orientao ao Gestor Pblico
JUNHO DE 2009
Governo do Estado do Rio Grande do Sul Yeda Rorato Crusius Governadora do Estado Ricardo Englert Secretrio de Estado da Fazenda e Gerente do Programa Estruturante Ajuste Fiscal Roberval da Silveira Marques Contador e Auditor-Geral do Estado Jos Slvio Born Gerente do Projeto Estruturante Transparncia RS
Colaboradores: Abel Ferreira Castilhos Alberto Araguaci da Silva Ana Bogdanov Anelise Meira dos Santos Aurlio Paulo Becker Eduardo Oliveira Garcia Guiomar Pedro Martini Torzecki John de Lima Fraga Junior Jos Carlos Machado Molina Jos Silvio Born Lorena Elisabete Dias da Silva Luiz Paulo Freitas Pinto Magali Pereira de Aguiar Marcelo Spilki Marlene Bronaut Carminatti Marilene Lopes Cortes de Meirelles Nilton Donato Orlandi Teixeira Paulo Alfredo Lucena Borges Pedro Thadeu Martins Contreira Roberto Luiz da Luz Bertoncini Roberto Pesavento Rodrigo de Queiroz Bragana Gil Tarcisio de Conto Vera Rejane Goulart Gonalves Organizao e Reviso Tcnica: Abel Ferreira Castilhos Reviso de Portugus: Press Reviso Assessoria em Comunicao Ltda Capa: Martins + Andrade Comunicao Editorao: Ivan Lemes - Corag Responsvel Dados Tcnicos: Maria Helena Bueno Gargioni - Corag Impresso: Companhia Rio-grandense de Artes Grcas - Corag
Agradecimentos
A todos os tcnicos que se envolveram diretamente na elaborao dos textos (captulos) deste Manual, em especial aos que atuam na Contadoria e Auditoria-Geral do Estado, faz-se necessrio um agradecimento especial pela valorosa dedicao e colaborao que viabilizou a concretizao deste Manual do Gestor Pblico. No lanamento deste Manual do Gestor Pblico, impe-se, tambm, os devidos e justos agradecimentos a todos aqueles que, de alguma forma e ainda que indiretamente, participaram da elaborao deste trabalho, que tem a pretenso de se notabilizar como uma relevante obra tcnica de orientao aos gestores do Estado do Rio Grande do Sul.
R585m
Rio Grande do Sul. Secretaria da Fazenda. Manual do gestor pblico: um guia de orientao ao gestor pblico. - Porto Alegre : Companhia Rio-grandense de Artes Grcas (CORAG), 2009. 316p. - ISBN: 978-85-7770-074-5
1. Administrao pblica - Rio Grande do Sul 2. Gesto pblica 3. Recursos pblicos - Gesto I. t. II. Contadoria e Auditoria-Geral do Estado (CAGE)
CDU 351 351 (816.5)
Catalogao elaborada pela Biblioteca da Secretaria da Administrao e dos Recursos Humanos/SARH. Bibliotecria responsvel: Adriana Arruda Flores, CRB10-1285
Contadoria e Auditoria-Geral do Estado - CAGE Av. Mau, 1155, 4 andar, sala 404-A. Porto Alegre/RS. CEP 90080-030. Telefone: (51) 3214 5200 Fax: (51) 3214 5216. E-mail: cage@sefaz.rs.gov.br.
Apresentao
com muita satisfao que a Contadoria e Auditoria-Geral do Estado CAGE, na condio de rgo de Controle Interno do Estado do RS de que trata o artigo 76 da Constituio Estadual de 1989, faz o lanamento deste Manual do Gestor Pblico, que se constitui em uma obra tcnica elaborada para atender realizao de uma Etapa da Ao denominada Preveno Corrupo, inserida no Projeto TRANSPARNCIA RS, o qual integra o Programa Estruturante AJUSTE FISCAL, realizado no mbito da Secretaria da Fazenda do RS. O Manual do Gestor Pblico tem como objetivo precpuo oferecer a todos aqueles que se responsabilizam, interferem ou se envolvem na gesto de recursos pblicos como os Secretrios de Estado, Dirigentes de Autarquias e Fundaes, Diretores de Departamento, Chefes de Diviso, Assessores, Gerentes ou Contadores uma fonte segura de consulta e orientao, em termos tcnicos, com vistas a uma correta tomada de deciso, observadas as normas legais vigentes, bem como os princpios aplicveis Administrao Pblica. Para tanto, so abordados neste Manual, de forma sinttica, diversos temas e assuntos de natureza tcnica e legal, tais como os relacionados a licitaes e contratos administrativos, pessoal, tomada de contas, princpios aplicveis Administrao Pblica, bens pblicos, convnios, despesa e receita pblica e oramento pblico. E, sem o intuito de esgotar o alcance e as peculiaridades de cada um dos temas escolhidos e considerados mais relevantes gesto pblica, buscou-se descrever os principais aspectos tericos e conceituais envolvidos, mas dando nfase a algumas questes de ordem prtica e legal, com a nalidade de orientar o Gestor Pblico correta e adequada deciso, notadamente quanto realizao do gasto pblico. Ressalte-se que todos os textos tcnicos deste Manual foram elaborados e desenvolvidos com base na experincia e no conhecimento de servidores colaboradores da Secretaria da Fazenda do RS, em especial dos vinculados Contadoria e Auditoria-Geral do Estado CAGE, bem como em consonncia com as normas e entendimentos doutrinrios e jurisprudenciais vigentes na poca de sua elaborao. Embora o presente Manual esteja direcionado para o Gestor de rgos e entidades vinculadas ao Estado do RS, pode-se armar que o seu contedo tambm poder constitui-se em uma importante fonte de consulta para gestores municipais,
servidores pblicos em geral, professores, estudantes e prossionais de diversas reas que se relacionam com a Administrao Pblica. Enm, com este trabalho essencialmente tcnico, a Contadoria e AuditoriaGeral do Estado tem a pretenso de estar contribuindo para a melhoria da gesto dos recursos pblicos, de modo a prevenir a ocorrncia de falhas e irregularidades, tornando, assim, a gesto pblica mais eciente, transparente e ecaz.
Sumrio
Agradecimentos .......................................................................... Apresentao .............................................................................. CAPTULO 1 GESTOR PBLICO 1.1 1.2 1.3 1.4 1.5 1.6 1.7 1.8 Denio..................................................................... Legislao ................................................................... Atribuies .................................................................. Ordenador de Despesa................................................. Delegao de Competncia .......................................... Prestao de Contas, ltimo ano de Gesto e Perodo Eleitoral....................................................................... Responsabilidades ....................................................... Perguntas e Respostas ................................................. CAPTULO 2 PRINCPIOS ADMINISTRATIVOS 2.1 2.2 2.3 Denio e Aplicao ................................................... Princpios Constitucionais ............................................. Outros Princpios Reconhecidos..................................... CAPTULO 3 PODERES ADMINISTRATIVOS 3.1 3.2 3.3 3.4 3.5 3.6 3.7 Denio..................................................................... Poder Vinculado........................................................... Poder Discricionrio ..................................................... Poder Hierrquico ........................................................ Poder Disciplinar .......................................................... Poder Regulamentar .................................................... Poder de Polcia ........................................................... 39 39 40 41 42 42 43 29 30 36 19 19 20 21 22 22 25 27 3 5
CAPTULO 4 ADMINISTRAO PBLICA 4.1 4.2 4.2.1 4.2.2 4.3 4.4 4.5 4.6 Denio e Consideraes Gerais .................................. Classicao ................................................................ Administrao Direta .................................................... Administrao Indireta ................................................. Entidades da Administrao Indireta ............................. Subsidiria e Controlada ............................................... Consrcio Pblico ........................................................ Entidades Paraestatais Terceiro Setor ......................... CAPTULO 5 SERVIOS PBLICOS 5.1 5.2 5.3 5.3.1 5.3.2 5.3.3 5.4 5.4.1 5.4.2 5.5 5.6 5.7 5.7.1 5.7.2 Denio e Consideraes Gerais .................................. Legislao ................................................................... Formas de Delegao................................................... Concesso Comum de Servios Pblicos ........................ Permisso de Servios Pblicos ..................................... Autorizao de Servios Pblicos................................... Princpios .................................................................... Princpio da Continuidade dos Servios Pblicos ............. Princpio da Modicidade das Tarifas ............................... Caractersticas das Concesses e Permisses ................. Extino das Concesses e Permisses .......................... Parcerias Pblico-Privadas ............................................ Modalidades: Administrativa e Patrocinada .................... Semelhanas e Diferenas Concesso Comum, Patrocinada e Administrativa ................................................ CAPTULO 6 ORAMENTO PBLICO 6.1 6.2 6.3 6.4 6.5 6.6 Denio e Princpios ................................................... Legislao ................................................................... Aspectos Gerais da Legislao ...................................... Plano Plurianual (PPA).................................................. Lei de Diretrizes Oramentrias (LDO)........................... Proposta Oramentria................................................. 85 87 87 90 92 92 71 73 74 74 74 75 75 76 76 77 78 81 82 83 45 47 47 47 48 57 58 60
6.7 6.8
Dotao Oramentria ................................................. Crditos Adicionais....................................................... CAPTULO 7 DESPESA PBLICA
94 98
7.1 7.2 7.3 7.3.1 7.3.2 7.4 7.5 7.5.1 7.5.2 7.5.3 7.5.4
Denio e Consideraes Gerais .................................. Legislao ................................................................... Classicao ................................................................ Quanto Regularidade................................................. Quanto Natureza ...................................................... Estrutura do Cdigo da Despesa Segundo a Natureza da Despesa Oramentria ................................................. Etapas da Despesa Oramentria .................................. Planejamento .............................................................. Contratao ................................................................ Execuo .................................................................... Controle e Avaliao .................................................... CAPTULO 8 RECEITA PBLICA
103 104 104 104 104 106 107 108 109 109 111
8.1 8.2 8.3 8.4 8.5 8.6 8.7 8.8 8.9 8.9.1 8.9.2
Denio e Consideraes Gerais .................................. Legislao ................................................................... Previso da Receita Oramentria ................................. Realizao da Receita Oramentria .............................. Dedues da Receita Oramentria ............................... Classicao Econmica da Receita Oramentria .......... Codicao/Classicao Oramentria da Receita ......... Controle da Receita...................................................... Vinculao Constitucional, Legal e Mediante Convnio .... Recurso Oramentrio .................................................. Principais Vinculaes .................................................. CAPTULO 9 LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL LRF
113 114 114 115 116 116 118 119 120 120 121
9.1 9.2 9.3
Denio e Consideraes Gerais .................................. Legislao ................................................................... Planejamento ..............................................................
123 124 124
9.4 9.5 9.6 9.7 9.8 9.9
Receita ....................................................................... Despesa ...................................................................... Transferncias Voluntrias e Destinao de Recursos ao Setor Privado............................................................... Limites de Endividamento e Operaes de Crdito ......... Gesto Patrimonial ....................................................... Transparncia e Controle da Gesto Fiscal ..................... CAPTULO 10 LICITAO
125 127 129 130 131 131
10.1 10.2 10.3 10.4 10.5 10.5.1 10.5.2 10.5.3 10.5.4 10.6 10.7 10.8 10.8.1 10.8.2 10.8.3 10.9 10.10 10.11 10.12
Denio e Consideraes Gerais .................................. Legislao ................................................................... Requisitos ................................................................... Princpios .................................................................... Hipteses de No-realizao da Licitao....................... Licitao Inexigvel ...................................................... Licitao Dispensvel ................................................... Licitao Dispensada .................................................... Requisitos Gerais para Dispensa e Inexigibilidade de Licitao Tipos .......................................................................... Modalidades ................................................................ Procedimento Licitatrio ............................................... Fase Interna ................................................................ Fase Externa ............................................................... Fases do Prego .......................................................... Sistema de Registro de Preos ...................................... Recursos Administrativos .............................................. Anulao e Revogao da Licitao ............................... Crimes Licitatrios ....................................................... CAPTULO 11 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
135 136 136 137 139 139 141 144 145 145 147 150 150 151 153 153 155 156 157
11.1 11.2 11.3 11.4 11.5 11.6
Denio..................................................................... Legislao ................................................................... Modalidades de Contratos Administrativos ..................... Regime Jurdico e Clusulas dos Contratos Administrativos Garantia Contratual...................................................... Formalizao dos Contratos ..........................................
159 160 160 161 163 163
11.7 11.8 11.9 11.10 11.11 11.12 11.13
Execuo do Contrato .................................................. Durao e Prorrogao dos Contratos ........................... Alterao dos Contratos ............................................... Formas de Manuteno do Valor e da Equao Econmico-Financeira do Contrato ............................................ Extino, Inexecuo e Resciso do Contrato ................. Sanes Administrativas ............................................... Pontos de Controle ...................................................... CAPTULO 12 CONVNIOS
164 167 168 169 171 173 174
12.1 12.2 12.3 12.4 12.5 12.5.1 12.5.2 12.6 12.7 12.8 12.9
Denio e Consideraes Gerais .................................. Legislao ................................................................... Habilitao, Celebrao e Formalizao do Convnio ...... Execuo do Convnio ................................................. Prestao de Contas .................................................... Prestao de Contas Parcial .......................................... Prestao de Contas Final ............................................ Cadastro para Habilitao em Convnios do Estado CHE Mdulo de Convnios FPE.......................................... Pontos de Controle ...................................................... Perguntas e Respostas ................................................. CAPTULO 13 PESSOAL
177 178 178 183 184 185 185 185 186 186 188
13.1 13.1.1 13.1.2 13.1.3 13.1.4 13.1.5 13.1.6 13.1.6.1 13.1.6.2 13.1.7 13.1.8 13.1.9 13.1.10
Servidor Pblico........................................................... Denio..................................................................... Legislao ................................................................... Regimes Jurdicos ........................................................ Formas de Ingresso no Servio Pblico.......................... Cargo, Emprego, Funo Pblica e Contrato Temporrio . Formas de Provimento de Cargo e Emprego Pblico ....... Provimento de Cargo Pblico ........................................ Provimento de Emprego Pblico.................................... Nomeao, Posse, Exerccio e Lotao........................... Estabilidade e Estgio Probatrio .................................. Promoo.................................................................... Formas de Vacncia de Cargo Pblico............................
193 193 194 195 196 197 198 198 199 199 200 202 202
13.1.11 13.1.12 13.1.13 13.1.14 13.1.15 13.1.16 13.1.17 13.1.18 13.1.19 13.1.20 13.1.21
Vencimento, Remunerao, Salrio, Provento e Subsdio. Das Indenizaes ........................................................ Servidores Cedidos ...................................................... Servidores Adidos ........................................................ Desvio de Funo ........................................................ Acmulo de Cargo, Emprego e Funo .......................... Afastamentos Legais .................................................... Graticao e Abono de Permanncia............................ Regras Especcas para Empregados Pblicos ................ Atos Administrativos de Pessoal .................................... Sindicncia e Processo Administrativo Disciplinar............ CAPTULO 14 TERCEIRIZAO DE MO-DE-OBRA
203 204 205 206 207 208 208 209 211 212 212
14.1 14.2 14.3 14.4 14.5 14.6 14.7 14.8
Consideraes Gerais e Denio .................................. Legislao ................................................................... Hipteses, Vedao e Referncias Jurisprudenciais ......... Responsabilidade Solidria ........................................... Contratao de Cooperativas de Trabalho ...................... Ao do Ministrio Pblico Estadual............................... Aspecto da Economicidade e dos Preos ........................ Orientaes do rgo de Controle Interno..................... CAPTULO 15 DIRIAS
215 216 216 219 220 222 223 224
15.1 15.2 15.3 15.4 15.5 15.5.1 15.5.2 15.5.3 15.5.4 15.6 15.7 15.7.1 15.7.2
Denio..................................................................... Legislao ................................................................... Concesso................................................................... Tipos de Dirias........................................................... Pagamento.................................................................. Formas de Pagamento ................................................. Modalidades de Dirias Quanto ao Valor ........................ Tabela de Pagamentos ................................................. Quotas Fsicas e Financeiras ......................................... Ressarcimento de Despesas com Alimentao................ Prestao de Contas .................................................... Prazos......................................................................... Formalizao do Processo.............................................
225 225 226 227 228 228 228 229 229 230 230 230 231
15.7.3 15.8 15.9
Pontos de Controle ...................................................... Sanes ...................................................................... Perguntas e Respostas ................................................. CAPTULO 16 AJUDA DE CUSTO
231 232 232
16.1 16.2 16.3 16.4 16.5 16.6 16.7
Denio..................................................................... Legislao ................................................................... Requisitos para Concesso e Vedaes .......................... Valores Devidos ........................................................... Prestao de Contas .................................................... Responsabilidades e Sanes........................................ Perguntas e Respostas ................................................. CAPTULO 17 BENS PBLICOS
235 235 236 236 237 237 238
17.1 17.2 17.3 17.4 17.5 17.6 17.6.1 17.6.2 17.6.3 17.7 17.8 17.8.1 17.8.2 17.8.3 17.8.4 17.8.5 17.8.6 17.9
Denio e Classicao dos Bens Pblicos ................... Legislao ................................................................... Responsabilidade Patrimonial........................................ Registro dos Bens ........................................................ Incorporao de Bens .................................................. Baixa de Bens ............................................................. Baixa por Alienao ..................................................... Baixa por Falta de Utilidade .......................................... Baixa por Perda ........................................................... Movimentao de Bens e Uso de Bens Particulares......... Inventrio ................................................................... Aspectos Gerais ........................................................... Ata de Inventrio e Outros Documentos ........................ Inventrio de Bens Mveis............................................ Inventrio de Bens Imveis .......................................... Falta de Bens .............................................................. Avaliao do Bem a Ser Ressarcido ............................... Almoxarifado ...............................................................
239 240 240 241 242 244 244 246 246 247 248 248 249 249 250 250 252 252
CAPTULO 18 SUBSTITUIO TRIBUTRIA E RETENO DE TRIBUTOS NA CONTRATAO DE SERVIOS 18.1 18.2 Denio e Consideraes Gerais .................................. Imposto de Renda Retido na Fonte de Pessoa Fsica IRRF-PF e Imposto de Renda Retido na Fonte de Pessoa Jurdica IRRF-PJ .................................................. Legislao ................................................................... Servios Prestados por Pessoa Fsica Sujeitos Reteno na Fonte ..................................................................... Servios Prestados por Pessoa Jurdica Sujeitos Reteno na Fonte ............................................................... Casos de Dispensa de Reteno .................................... Fato Gerador e Base de Clculo para Reteno .............. Prazos e Forma de Recolhimento do Tributo .................. Solidariedade .............................................................. Cumprimento das Obrigaes Acessrias ....................... PIS/COFINS/CSLL ........................................................ Legislao e Consideraes Gerais ................................ Servios Sujeitos Reteno na Fonte .......................... Casos de Dispensa de Reteno .................................... Base de Clculo e Alquotas para Reteno .................... Prazos e Forma de Recolhimento .................................. Cumprimento das Obrigaes Acessrias ....................... Imposto Sobre Servios de Qualquer Natureza ISSQN . Legislao e Consideraes Gerais ................................ Servios sujeitos Reteno na Fonte ........................... Fato Gerador e Base de Clculo .................................... Casos de Dispensa de Reteno .................................... Cumprimento de Obrigaes Acessrias ........................ Contribuies destinadas Previdncia Social INSS ..... Legislao e Consideraes Gerais ................................ Servios Sujeitos Reteno na Fonte e Percentual Aplicvel........................................................................... Base de Clculo ........................................................... Casos de Dispensa da Reteno .................................... Construo Civil ........................................................... Solidariedade e Responsabilidade Social ........................ Prazo e Forma de Recolhimento e Obrigaes Acessrias 255
18.2.1 18.2.2 18.2.3 18.2.4 18.2.5 18.2.6 18.2.7 18.2.8 18.3 18.3.1 18.3.2 18.3.3 18.3.4 18.3.5 18.3.6 18.4 18.4.1 18.4.2 18.4.3 18.4.4 18.4.5 18.5 18.5.1 18.5.2 18.5.3 18.5.4 18.5.5 18.5.6 18.5.7
257 257 257 257 257 258 258 258 259 259 259 259 260 260 260 260 261 261 261 262 262 262 263 263 263 264 265 265 266 267
CAPTULO 19 TOMADA DE CONTAS 19.1 19.2 19.3 19.3.1 19.3.2 19.3.3 19.3.4 19.4 19.4.1 19.4.2 19.4.3 19.5 Denio e Consideraes Gerais .................................. Legislao ................................................................... Tomada de Contas de Exerccio ou Gesto ..................... Conceito e Abrangncia ................................................ Organizao do Processo.............................................. Prazo de Entrega ......................................................... Julgamento ................................................................. Tomada de Contas Especial .......................................... Conceito e Objetivo ..................................................... Instaurao e Instruo ............................................... Prazo de Entrega e Julgamento .................................... Perguntas e Respostas ................................................. CAPTULO 20 ADIANTAMENTO DE NUMERRIO 20.1 20.2 20.3 20.4 20.5 20.6 20.7 20.8 Denio e Consideraes Gerais .................................. Legislao ................................................................... Despesas Permitidas .................................................... Condies para a Concesso e Limites Mximos ............. Aplicao do Numerrio ............................................... Prestao de Contas .................................................... Penalidades e Baixa de Responsabilidade ...................... Perguntas e Respostas ................................................. CAPTULO 21 DVIDA PBLICA 21.1 21.2 21.3 21.3.1 21.3.2 21.3.3 21.4 21.5 21.6 Denio..................................................................... Evoluo ..................................................................... Dvida Fundada ........................................................... Dvida Consolidada Lquida ........................................... Dvida Fundada Interna e Externa ................................. Dvida Fundada Intralimite e Extralimite ........................ Dvida Flutuante .......................................................... Dvida Mobiliria .......................................................... Contrato de Renanciamento........................................ 287 287 288 288 288 289 289 289 289 277 278 278 279 280 281 283 284 269 270 270 270 271 272 272 273 273 273 275 276
21.7 21.8 21.9
Concesso de Garantia ................................................. Operao de Crdito .................................................... Glossrio ..................................................................... CAPTULO 22 CADIN/RS
290 290 290
22.1 22.2 22.3 22.3.1 22.3.2 22.3.3 22.3.4 22.3.5 22.3.6 22.4 22.5
Denio e Consideraes Gerais .................................. Legislao ................................................................... Requisitos ................................................................... Pendncias includas no CADIN/RS ................................ Impedimentos do CADIN/RS......................................... No-Aplicao dos Efeitos do CADIN/RS ........................ Incluso e Excluso ..................................................... Suspenso .................................................................. Consulta ao Cadastro ................................................... Encontro de Contas ..................................................... Responsabilidades ....................................................... CAPTULO 23 CFIL/RS
293 294 294 294 294 295 296 296 297 297 298
23.1 23.2 23.3 23.3.1 23.3.2 23.4 23.5 23.5.1 23.5.2 23.6 23.7 23.8
Denio e Consideraes Gerais .................................. Legislao ................................................................... Requisitos ................................................................... Hipteses de Incluso no CFIL/RS................................. Obrigatoriedade da Consulta ........................................ Responsabilidades ....................................................... Penalidades ................................................................. Suspenso Temporria de Licitar e Contratar ................. Declarao de Inidoneidade ......................................... Procedimentos e Operacionalizao............................... Fluxograma ................................................................. Perguntas e Respostas .................................................
299 300 300 300 300 301 302 302 303 303 304 304
CAPTULO 24 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA 24.1 24.2 24.3 24.3.1 24.3.2 24.4 24.4.1 24.4.2 24.4.3 24.5 24.6 24.7 Denio..................................................................... Legislao ................................................................... Sujeitos do Ato de Improbidade .................................... Sujeito Ativo ................................................................ Sujeito Passivo ............................................................ Atos de Improbidade ................................................... Atos que Geram Enriquecimento Ilcito .......................... Atos que Causam Prejuzo ao Errio .............................. Atos que Atentam Contra os Princpios da Administrao Pblica ........................................................................ Sanes ...................................................................... Procedimentos............................................................. Prescrio ................................................................... 307 307 307 307 308 309 309 309 310 310 313 314
GESTOR PBLICO
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Captulo 1
Gestor Pblico
Sumrio: 1.1 Denio - 1.2 Legislao - 1.3 Atribuies - 1.4 Ordenador de Despesa - 1.5 Delegao de Competncia - 1.6 Prestao de Contas, ltimo Ano de Gesto e Perodo Eleitoral - 1.7 Responsabilidades - 1.8 Perguntas e Respostas.
1.1. Denio A partir de um conceito sucinto, pode-se denir o Gestor Pblico ou Administrador Pblico como aquele que designado, eleito ou nomeado formalmente, conforme previsto em lei e/ou regulamento especco, para exercer a administrao superior de rgo ou entidade integrante da Administrao Pblica. Saliente-se que a administrao superior compreende todas as atividades relacionadas denio de polticas e metas de atuao do ente pblico, bem como tomada de decises visando ao atendimento dos objetivos e das nalidades denidas nas normas legais reguladoras da sua atuao. Alm disso, a administrao a ser exercida pelo Gestor deve zelar pela correta aplicao e gerenciamento dos recursos pblicos, na forma da lei, cabendo, ainda, observar a supremacia do interesse pblico, bem como os princpios aplicveis Administrao Pblica, em especial os relacionados no art. 37 da Constituio Federal de 1988 e 19 da Constituio Estadual de 1989, tais como legalidade, moralidade, impessoalidade, economicidade e ecincia. 1.2. Legislao Constituio Federal; Constituio Estadual;
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Lei Complementar Federal n 101, de 04 de maio de 2000; Lei Federal n 4.320, de 17 de maro de 1964; Lei Federal n 8.429, de 02 de junho de 1992; Lei Federal n 9.504, de 30 de setembro de 1997; Decreto-Lei n 200, de 25 de fevereiro de 1967; Lei Estadual n 11.424, de 06 de janeiro de 2000. 1.3. Atribuies Como regra geral, possvel armar que as atribuies do Gestor Pblico esto todas expressamente denidas em lei e/ou no regulamento especco de cada rgo ou entidade administrado. Contudo, existem atribuies que so comuns e extensivas a todos os gestores, independentemente da especicidade de cada rgo ou entidade, pois derivam de normas e princpios gerais aplicveis a todos os entes pblicos ou porque se revelam inerentes prpria atividade desempenhada pelo Gestor Pblico. Dentre essas atribuies, destacam-se as seguintes: exercer a administrao superior do ente pblico, denindo as suas diretrizes e metas de atuao, bem como proceder na tomada de decises voltada ao atendimento das suas nalidades; prestar contas, anualmente, de sua gesto, por intermdio de um processo de Tomada de Contas a ser julgado pelo Tribunal de Contas e por outros meios denidos em regulamento prprio do ente pblico; autorizar a realizao da despesa pblica. Quando se tratar da Administrao Pblica Direta e suas Autarquias e Fundaes, a realizao da despesa est condicionada devida autorizao do Gestor e ao prvio empenho, onde reservada dotao consignada em lei oramentria para o pagamento de obrigao decorrente de lei, contrato ou ajuste rmado pelo ente pblico; ordenar o pagamento da despesa pblica, que, no caso da Administrao Pblica Direta, suas Autarquias e Fundaes, dever ser precedido do devido gravame de empenho e da liquidao da despesa, consistindo esta na vericao do efetivo direito do credor, tendo como base os documentos comprobatrios do respectivo crdito; exercer, na condio de Administrador, o acompanhamento e o controle da execuo do oramento e dos programas de trabalho, em termos fsicos e nanceiros, do ente pblico, vericando diretamente, ou por suas cheas de conana, a legalidade dos atos de gesto praticados e o cumprimento das metas e regras estabelecidas; responsabilizar-se por uma gesto scal que assegure o equilbrio das contas do ente pblico, prevenindo riscos ou evitando desvios que resultem em dcit de natureza oramentria, nanceira ou de resultado;
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zelar pela salvaguarda e proteo dos bens, direitos e valores de propriedade do ente pblico; autorizar a celebrao de contratos, convnios e ajustes congneres, atendendo aos interesses e as nalidades do ente pblico, bem como homologar processos licitatrios realizados e prestaes de contas de convnios; determinar, quando da ocorrncia de dano ao errio ou prtica de infrao funcional, a instaurao, conforme o caso, de sindicncia, inqurito, processo administrativo-disciplinar ou Tomada de Contas Especial, esta a ser encaminhada ao Tribunal de Contas; promover a administrao de pessoal, autorizando, se previsto em norma legal ou regulamento, a contratao, nomeao, designao, demisso ou exonerao de servidores, e atestando a efetividade dos servidores, bem como sendo o responsvel pela aplicao de penalidades previstas em norma, em razo da prtica, pelo servidor, de infraes funcionais. 1.4. Ordenador de Despesa Tendo em conta o disposto nos artigos 84 da Lei Federal n 4.320/64 e 80 do Decreto-Lei n 200/67, considera-se como Ordenador de Despesa o agente pblico, formalmente designado, eleito ou nomeado por autoridade pblica competente, que se constitui, nos termos da lei ou de regulamento especco, no responsvel pela administrao superior do ente pblico e de cujos atos de gesto resultem a utilizao, a arrecadao, a guarda, o gerenciamento ou a administrao de dinheiros, bens e valores pblicos pelos quais o ente responda, ou que, em nome deste, assuma obrigaes de natureza pecuniria. Est sujeito prestao de contas de sua gesto, por intermdio do chamado processo de Tomada de Contas de Exerccio, sendo submetido ao devido julgamento pelo Tribunal de Contas do Estado TCE. Consoante entendimento do TCE e baseado na interpretao da legislao pertinente, tem-se admitido a existncia de duas categorias de Ordenador de Despesa, quais sejam, o Originrio ou Principal e o Derivado ou Secundrio. O primeiro consiste naquele que possui poderes e atribuies denidas em lei ou regulamento para autorizar a realizao das despesas do ente administrado. Constitui-se na autoridade mxima do ente pblico, detentora de atribuies exclusivas e originrias de lei, e, por isso, seu poder ordenatrio reconhecido como primrio ou originrio. Assim, consideram-se nessa categoria os Secretrios de Estado, os Presidentes de Autarquias, de Fundaes e de Sociedades de Economia Mista. Em contrapartida, o Ordenador de Despesa Derivado ou Secundrio compreende aquele que, por ato de delegao de poderes emanados do Ordenador de Despesa Originrio ou Principal, assume atribuies deste quanto ordenao de
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despesas. Nessa categoria, podem se enquadrar os Secretrios Adjuntos, os Chefes de Departamento, os Diretores de Entidades Pblicas. 1.5. Delegao de Competncia A delegao de competncia, prevista no Decreto-Lei n 200/67 (artigos 11 e 12), constitui-se em um instrumento de descentralizao administrativa, atravs do qual o Ordenador de Despesa Originrio ou Principal, por intermdio de um ato formal, delega (transfere) seus poderes, no todo ou em parte, a outro agente pblico, chamado de Ordenador de Despesa Derivado ou Secundrio, para que este passe a exercer funes de administrao superior, normalmente relacionadas ordenao da despesa do ente pblico. Ressalte-se que no ato formal de delegao devero constar, obrigatoriamente e de forma objetiva, os nomes da autoridade delegante e da autoridade delegada e as atribuies que esto sendo delegadas. E, por se tratar de um ato administrativo de efeitos internos e externos, estar sujeito publicao no Dirio Ocial do Estado para conhecimento dos administrados e para que possa produzir os efeitos cabveis. Assim sendo, as atividades delegadas somente sero consideradas vlidas e ecazes, podendo ser exercidas, de direito, aps a publicao do ato formal de delegao. Para o efeito de julgamento da gesto pelo TCE, cabe enfatizar que o ato regular de delegao de competncia, em especial o atinente arrecadao da receita e execuo da despesa, implica na transferncia de responsabilidade para o agente pblico delegado Ordenador de Despesa Derivado ou Secundrio, o qual passar a responder pessoalmente pelos atos praticados no exerccio das atribuies que lhe foram delegadas. Nesses moldes, ser considerada a autoridade responsvel perante o Tribunal de Contas, no julgamento da respectiva Tomada de Contas, nos termos do 2 do artigo 80 do Decreto-Lei n 200/67. Entretanto, se o Ordenador de Despesa Originrio proceder na delegao com reserva de poderes ou, no o fazendo, venha a ter participao comprovada na irregularidade praticada, ou, ainda, tendo cincia da irregularidade, no tenha adotado as providncias cabveis, responder solidariamente com o Ordenador de Despesa Secundrio, forte no prescrito no artigo 84 do Decreto-Lei n 200/67. 1.6. Prestao de Contas, ltimo Ano de Gesto e Perodo Eleitoral Todo o Gestor Pblico possui o dever de prestar contas de sua gesto por fora de diversos mandamentos constitucionais em nvel federal e estadual, que, por primeiro, preveem (artigos 70 da Constituio Federal e 75 e 76 da Constituio Estadual) um sistema coordenado e integrado de scalizao das contas pblicas, por intermdio do Poder Legislativo, Tribunal de Contas e rgo de Controle Interno.
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Por segundo, estabelecem (pargrafo nico do art. 70 da Constituio Federal e da Constituio Estadual do RS) a exigncia da prestao de contas por parte de qualquer pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie, ou administre dinheiros, bens e valores pblicos ou pelos quais o ente pblico responda, ou que, em nome deste, assuma obrigaes de natureza pecuniria. Todos os atos praticados pelo Gestor Pblico, no exerccio de sua gesto, que impliquem na cobrana e arrecadao da receita, bem como na administrao e aplicao de recursos pblicos (bens, dinheiros e valores), esto sujeitos devida prestao de contas, a qual se dar, de modo mais efetivo, por intermdio da scalizao exercida pelos rgos competentes: Poder Legislativo, Ministrio Pblico, Tribunal de Contas e o rgo de Controle Interno, sendo que este, no Estado do RS, exercido pela Contadoria e Auditoria-Geral do Estado CAGE. Alm disso, o Gestor Pblico tem a obrigao, perante o cidado, divulgar e dar publicidade, de forma ampla e transparente, s aes e polticas governamentais adotadas e em desenvolvimento, garantindo, tambm, uma maior efetividade ao instituto da prestao de contas, bem como ao controle social da gesto pblica. De outro norte, cumpre assinalar que existem regras especcas a serem observadas pelo Gestor Pblico por ocasio do seu ltimo ano de gesto. Essas regras, em sntese, so as seguintes: No admissvel, nos cento e oitenta dias anteriores ao nal da gesto/mandato, a expedio de qualquer ato que implique no aumento da despesa total de pessoal (arts. 21 da Lei Complementar Federal n 101/00 e 359-G do Cdigo Penal); No poder, nos dois ltimos quadrimestres da gesto/mandato, autorizar que seja contrada obrigao de despesa que no possa ser cumprida integralmente dentro do exerccio, ou que tenha parcelas a serem pagas no exerccio seguinte, sem a suciente disponibilidade de caixa (arts. 42 da Lei Complementar n 101/00, 359B, 359-C e 359-F da Lei Federal n 10.028/00). E no tocante ao chamado perodo eleitoral, existem diversas condutas de agentes pblicos vedadas pela legislao eleitoral (Lei Federal n 9.504/97, art. 73), as quais devem ser observadas tambm pelo Gestor. Em suma, consideram-se como condutas vedadas: I ceder ou usar, em benefcio de candidato, partido poltico ou coligao, bens mveis ou imveis pertencentes Administrao Direta ou Indireta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territrios e dos Municpios, ressalvada a realizao de Conveno partidria; II usar materiais ou servios, custeados pelos Governos ou pelas Casas Legislativas, que excedam as prerrogativas consignadas nos regimentos e nas normas dos rgos que integram; III ceder servidor pblico ou empregado da administrao direta ou indireta federal, estadual ou municipal do Poder Executivo, ou usar de seus servios, para
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comits de campanha eleitoral de candidato, partido poltico ou coligao, durante o horrio de expediente normal, salvo se o servidor ou empregado estiver licenciado; IV fazer ou permitir uso promocional em favor de candidato, partido poltico ou coligao, de distribuio gratuita de bens e servios de carter social, custeados ou subvencionados pelo Poder Pblico; V nomear, contratar ou de qualquer forma admitir, demitir sem justa causa, suprimir ou readaptar vantagens ou por outros meios dicultar ou impedir o exerccio funcional e, ainda, ex ofcio, remover, transferir ou exonerar servidor pblico, na circunscrio do pleito, nos trs meses que o antecedem e at a posse dos eleitos, sob pena de nulidade de pleno direito, ressalvados: a) a nomeao ou exonerao de cargos em comisso e designao ou dispensa de funes de conana; b) a nomeao para cargos do Poder Judicirio, do Ministrio Pblico, dos Tribunais ou Conselhos de Contas e dos rgos da Presidncia da Repblica; c) a nomeao dos aprovados em concursos pblicos homologados at o incio daquele prazo; d) a nomeao ou contratao necessria instalao ou ao funcionamento inadivel de servios pblicos essenciais, com prvia e expressa autorizao do Chefe do Poder Executivo; e) a transferncia ou remoo ex ofcio de militares, policiais civis e de agentes penitencirios; VI nos trs meses que antecedem o pleito: a) realizar transferncia voluntria de recursos da Unio aos Estados e Municpios, e dos Estados aos Municpios, sob pena de nulidade de pleno direito, ressalvados os recursos destinados a cumprir obrigao formal preexistente para execuo de obra ou servio em andamento e com cronograma prexado, e os destinados a atender situaes de emergncia e de calamidade pblica; b) com exceo da propaganda de produtos e servios que tenham concorrncia no mercado, autorizar publicidade institucional dos atos, dos programas, das obras, dos servios e das campanhas dos rgos pblicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da Administrao Indireta, salvo em caso de grave e urgente necessidade pblica, assim reconhecida pela Justia Eleitoral; c) fazer pronunciamento em cadeia de rdio e televiso fora do horrio eleitoral gratuito, salvo quando, a critrio da Justia Eleitoral, tratar-se de matria urgente, relevante e caracterstica das funes de governo; d) realizar inauguraes mediante a contratao de shows artsticos pagos com recursos pblicos; e) proibido aos candidatos a cargos do Poder Executivo participar de inauguraes de obras pblicas, sendo que a inobservncia dessa norma sujeita o infrator cassao do registro.
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VII realizar, em ano de eleio, despesas com publicidade dos rgos pblicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da Administrao Indireta, que excedam a mdia dos gastos nos trs ltimos anos que antecedem o pleito ou do ltimo ano imediatamente anterior eleio; VIII fazer, na circunscrio do pleito, reviso geral da remunerao dos servidores pblicos que exceda a recomposio da perda de seu poder aquisitivo ao longo do ano da eleio; IX no ano em que se realizar eleio, ca proibida a distribuio gratuita de bens, valores ou benefcios por parte da Administrao Pblica, exceto nos casos de calamidade pblica, de estado de emergncia ou de programas sociais autorizados em lei e j em execuo oramentria no exerccio anterior, casos em que o Ministrio Pblico poder promover o acompanhamento de sua execuo nanceira e administrativa. 1.7. Responsabilidades Com base no ordenamento jurdico-legal em vigor, possvel armar que o agente pblico, em um conceito amplo que abrange o Gestor Pblico, est sujeito a ser responsabilizado por todos os atos praticados no exerccio de sua funo pblica que, porventura, acarretarem na violao norma ou obrigao jurdica ou em prejuzo ao errio, sendo que existem determinadas esferas de responsabilizao, cuja classicao a seguinte: administrativa, civil, penal e decorrente da prtica de ato de improbidade administrativa. Esclarea-se que esses nveis de responsabilizao so independentes e autnomos entre si, ou seja, determinado ato praticado pelo Gestor poder ensejar, por exemplo, na sua responsabilidade apenas administrativa e civil. No campo da responsabilidade administrativa, o Gestor poder ser responsabilizado quando da prtica de seus atos resultar na ocorrncia de um determinado ilcito administrativo, sendo que este pode ser denido como uma conduta (ao ou omisso) emanada de um agente pblico que se congura contrria s normas legais vigentes e passvel de imposio de penalidades, inclusive de carter pecunirio (multa). Essa espcie de responsabilidade est intrinsecamente relacionada ao nocumprimento de leis e atos normativos internos (Decretos, Ordens de Servio, etc.), bem como de obrigaes e deveres preestabelecidos em ajustes. Em regra, a responsabilidade administrativa do Gestor vincula-se ao cometimento de infraes administrativas estatutrias, ou contrrias s nanas pblicas (art. 5 da Lei Federal n 10.028/00), bem como a inobservncia de formalidades de natureza oramentria, operacional, nanceira e administrativa, enfocadas e analisadas sob os aspectos da legalidade, legitimidade, economicidade, ecincia e eccia.
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A aplicao e a concretizao dessa responsabilidade administrativa podero se dar pela atuao da prpria Administrao do ente pblico envolvido, como tambm, e principalmente, pelos chamados rgos de controle e scalizao interna e externa, institudos e com competncias denidas nas Constituies Federal e Estadual. Nesse sentido, os chamados ilcitos administrativos que vierem a ser identicados pelas auditorias e inspees dos referidos rgos de controle sero submetidos a julgamento do Tribunal de Contas do Estado TCE, detentor da competncia constitucional (art. 71, II, da Constituio Federal) e legal (art. 33 da Lei Estadual n 11.424/00) para tanto, que ir, nos termos de seu Regimento Interno, determinar e delimitar, em processo administrativo denominado de Tomada de Contas, eventual responsabilidade administrativa do Gestor Pblico. Caso o mencionado Tribunal julgue o Gestor como responsvel pelo ilcito administrativo ocorrido, aplicar-lhe- uma penalidade correspondente a uma multa e/ou devoluo do valor equivalente ao prejuzo sofrido pelo ente pblico. Na esfera da responsabilidade civil, o Gestor estar sujeito a ser responsabilizado a reparar, indenizar eventual dano/prejuzo causado por ele ao ente pblico ou mesmo a terceiro, quando atuar (por ao ou omisso), no exerccio de sua funo pblica, de forma dolosa ou culposa. Esse tipo de responsabilizao possui carter nitidamente patrimonial e decorre de disposio geral e expressa constante da Constituio Federal de 1988 (art. 37, 6), bem como do Cdigo Civil de 2002 (art. 927), sendo que este dispositivo legal dene que todo aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que de ordem moral, comete ato considerado ilcito e deve repar-lo. Portanto, quando da prtica de um ato de gesto, de forma dolosa (intencionalmente) ou culposa (por negligncia ou imprudncia), resultar em um efetivo prejuzo ao ente pblico administrado ou a um terceiro qualquer (pessoa fsica ou jurdica), ser o Gestor responsabilizado civilmente a indenizar o resultado danoso. H, ainda, a chamada responsabilidade penal ou criminal, a qual decorre da prtica de um determinado crime, assim denido por lei. Desse modo, quando o ato de gesto implicar em uma conduta expressamente descrita pela lei como um tipo penal (crime), o Gestor estar sujeito a ser responsabilizado no mbito criminal. Em regra geral, os crimes praticados por agentes pblicos no exerccio de sua funo esto previstos no Cdigo Penal, no Captulo que trata dos Crimes Contra a Administrao Pblica e, em especial, no Captulo Dos Crimes Contra as Finanas Pblicas. No entanto, existem leis especiais que tambm criminalizaram certas condutas relacionadas gesto pblica, como, por exemplo, a Lei de Licitaes (Lei Federal n 8.666/93) e a Lei Federal n 1.079/50. Por m, destaca-se a responsabilidade passvel de ser atribuda ao Gestor Pblico, quando considerado agente pblico, em razo da prtica de ato de improbidade
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administrativa, nos termos estabelecidos na Lei Federal n 8.429/92. O tema referente improbidade administrativa abordado em um captulo especco deste Manual. No entanto, a ttulo de notcia, cumpre assinalar que a mencionada lei federal descreve uma srie de atos considerados como de improbidade administrativa, os quais so classicados como aqueles que: importam em enriquecimento ilcito do agente pblico; causam prejuzo ao errio; e atentam contra os princpios da Administrao Pblica. E restaram denidas pela dita lei as seguintes penalidades ou sanes ao Gestor que praticar um ato considerado como de improbidade administrativa: perda de bens e valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio; ressarcimento integral do dano; perda da funo pblica; suspenso dos direitos polticos, pagamento de multa civil; proibio de contratar com o Poder Pblico e de receber benefcios ou incentivos scais ou creditcios. 1.8. Perguntas e Respostas 1) Qual a responsabilidade do Gestor quando assume a administrao de um rgo ou entidade pblica? E os atos de gesto praticados nas gestes anteriores? A Autoridade mxima do rgo ou entidade, na condio de Ordenador de Despesa, a responsvel, a partir de sua designao (eleio ou nomeao), por todos os atos de sua gesto, englobando, em sntese, a gesto oramentria (execuo oramentria da despesa e da receita), gesto nanceira (administrao e controle das disponibilidades nanceiras), gesto patrimonial (administrao, conservao e controle dos bens mveis e imveis), gesto operacional (as operaes do rgo ou entidade devem ser realizadas de forma eciente e ecaz, de modo a atingir os seus ns sociais) e gesto administrativa (administrao e controle de pessoal e dos contratos e convnios celebrados). A gesto dever observar, obrigatoriamente, os princpios aplicveis Administrao Pblica, tais como, e notadamente, o da legalidade, da economicidade, da moralidade, da ecincia e da motivao. No que concerne aos atos praticados em gestes anteriores, a responsabilidade atribuda ao Ordenador de Despesa da poca dos referidos atos, que se submete ao julgamento do Tribunal de Contas, em processo de Tomada de Contas de Exerccio. Todavia, quando a soluo ou a evitabilidade da manuteno de alguma irregularidade, decorrente de um ato de gesto do passado, depender de uma providncia de iniciativa do atual Gestor, este poder vir a ser responsabilizado na hiptese de no adotar a providncia cabvel para o caso. 2) Qual a responsabilidade dos Secretrios de Estado em relao aos atos de gesto praticados no mbito dos rgos e das entidades vinculadas sua Secretaria?
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Consoante prescrito no art. 90, inciso I, da Constituio Estadual de 1989, compete aos Secretrios de Estado a coordenao, orientao e superviso dos rgos e das entidades da administrao estadual compreendidos na rea de atuao da respectiva Secretaria. Dessa forma, sempre que o Secretrio de Estado tiver cincia de algum ato de gesto irregular, praticado no mbito de uma entidade vinculada, dever, sob pena de eventual responsabilizao por omisso, diligenciar e adotar todas as providncias administrativas necessrias para que a irregularidade seja corrigida ou evitada, bem como para que sejam apuradas eventuais responsabilidades. 3) O Gestor do rgo ou da entidade pode delegar competncia a um diretor ou a outro servidor para praticar atos de gesto, inclusive para o efeito de ordenar despesas pblicas? O Secretrio de Estado e o Presidente da Entidade se constituem nos chamados Ordenadores de Despesa Originrios ou Primrios, respondendo estes pelas aes e pelos atos da respectiva gesto. No havendo restries legais nem normativas para a delegao (previstas em lei especca de criao do ente, estatuto social, ou outro ato normativo), a autoridade mxima do rgo ou entidade poder delegar, nos termos do art. 12, pargrafo nico, do Decreto-Lei n 200/67, a um Diretor ou mesmo a outro servidor, a autorizao de todas as despesas ou de apenas alguma despesa, sem limites ou com limites especicados. E, no referido caso, tal servidor ser considerado Ordenador de Despesa Derivado ou Secundrio, e perante o Tribunal de Contas, ser o responsvel pessoal pelos atos de ordenao de despesa praticados. Contudo, se o Ordenador de Despesa Originrio proceder na delegao com reserva de poderes, ou no o fazendo, venha a ter participao comprovada na irregularidade praticada, ou, ainda, tendo cincia da irregularidade, no tenha adotado as providncias cabveis, responder solidariamente com o Ordenador de Despesa Secundrio, forte no prescrito no artigo 84 do Decreto-Lei n 200/67. Registre-se que, para ns de formalizao dessa delegao de competncia, dever ser editada pelo Ordenador Originrio uma Portaria para essa nalidade especca, a qual dever ser publicada no Dirio Ocial do Estado e encaminhada CAGE, que providenciar o registro no chamado Sistema Finanas Pblicas Estaduais/Sistema de Administrao Financeira do Estado AFE/FPE.
PRINCPIOS ADMINISTRATIVOS
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Captulo 2
Princpios Administrativos
Sumrio: 2.1 Denio e Aplicao - 2.2 Principios Constitucionais - I Legalidade, II Impessoalidade, III Moralidade, IV Publicidade, V Ecincia, VI Legitimidade e Participao, VII Razoabilidade, VIII Economicidade, IX Motivao - 2.3 Outros Princpios Reconhecidos - I Supremacia do Interesse Pblico, II Indisponibilidade do Interesse Pblico, III Segurana Jurdica.
2.1. Denio e Aplicao Os princpios administrativos so normas que orientam a atuao da Administrao Pblica e caracterizam-se por possurem um maior grau de abstrao, no que se diferem das regras legais especcas, as quais apresentam maior grau de concretude e objetividade. Os princpios, por serem normas que indicam ns a serem alcanados, reclamam a prtica de condutas que realizem esses ns. Em razo disso, os princpios criam para a Administrao o dever de adotar determinados comportamentos aptos a conduzirem a determinados resultados. Essa a chamada funo diretiva dos princpios. Os princpios tambm so vetores para anlise da validade das condutas administrativas. Caso o administrador pblico, quando a lei assim autorize, venha a fazer escolhas que se contraponham aos valores consagrados nos princpios administrativos, essa ao poder ser considerada invlida. Esta a chamada funo limitadora dos princpios. No que se refere aplicao, segundo Jos dos Santos Carvalho Filho, as regras so operadas de modo disjuntivo, vale dizer, o conito entre elas dirimido no plano da validade: aplicveis ambas a uma mesma situao, uma delas apenas a regular, atribuindo-se outra o carter de nulidade. Os princpios, ao revs, no se excluem no ordenamento jurdico na hiptese de conito: dotados que so de determinado valor ou razo, o conito entre eles admite a adoo do critrio
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da ponderao de valores (ou ponderao de interesses), vale dizer, dever o intrprete averiguar qual deles, na hiptese sub examine, ser atribudo grau de preponderncia. Isso signica que, quando postos em oposio em face do caso concreto, no haver total supresso de um ou mais princpios em relao a outros. Nestes casos, dever o administrador pblico buscar a harmonizao dos princpios com base nas peculiaridades do caso concreto, tarefa esta bastante complexa e que impe redobrado dever de motivao. 2.2. Princpios Constitucionais Existem diversos princpios, aplicveis Administrao Pblica, que se encontram estabelecidos, expressamente, tanto na Constituio Federal de 1988 como na Constituio Estadual de 1989. A seguir, relacionam-se tais princpios, apresentando-se as suas principais caractersticas. I Legalidade Decorre do princpio da legalidade que toda a atuao administrativa deve estar autorizada e de acordo com os comandos da lei e do direito, no podendo o administrador da desviar-se, sob pena de ensejar a nulidade do ato e, conforme o caso, a sua responsabilizao administrativa, civil e penal. A Administrao Pblica est, em toda a sua atividade funcional, sujeita aos mandamentos da lei e aos ditames do bem comum, evitando-se, com isso, a possibilidade da prtica de arbitrariedades por parte dos seus agentes, os quais no podem agir de acordo com as suas preferncias e valores pessoais, mas somente conforme o direito lhes autoriza. Assim sendo, o signicado e alcance deste princpio se traduzem na seguinte assertiva, exaustivamente referendada pela doutrina: ao Administrador Pblico somente autorizado realizar aquilo que a lei prev, enquanto, no mbito das relaes de cunho privado, permitido realizar tudo o que a lei no veda. O princpio da legalidade encontra-se previsto, expressamente, no art. 37, caput, da Constituio Federal e no art. 19, caput, da Constituio do Estado do Rio Grande do Sul. Est tambm previsto em diplomas legais esparsos, nacionais e estaduais. Em face do princpio da legalidade, no pode o administrador, por exemplo, aplicar ao servidor faltoso sano administrativa que no esteja prevista em lei. Outro exemplo de limitao imposta pelo princpio da legalidade diz respeito s vantagens a que tm direito os servidores, as quais esto taxativamente previstas em lei, no podendo o administrador pblico conced-las sem previso legal.
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II Impessoalidade Pelo princpio da impessoalidade, dever da Administrao Pblica tratar os administrados de forma isonmica (igualitria), sendo totalmente vedada qualquer conduta tendente a promover favorecimentos ilcitos ou perseguies imotivadas. Todo o administrado que se encontre na mesma situao jurdica deve receber o mesmo tratamento por parte da Administrao Pblica. O princpio da impessoalidade tem assento no art. 37, caput, da Constituio Federal, bem como no art. 19, caput, da Constituio do Rio Grande do Sul. Alm dos textos constitucionais indicados, outras normas preveem, expressamente, a observncia ao princpio da impessoalidade, como ocorre com a Lei Federal n 8.666/93, em seu art. 3, caput, e a Lei Estadual n 11.299/98, em seu art. 1, caput. Dentre outras formas de atuao, o princpio da impessoalidade vincula a publicidade de atos institucionais do ente pblico ao carter educativo, informativo ou de orientao social, sendo vedada a meno de nomes, smbolos ou imagens, a includos slogans, que caracterizem promoo pessoal do agente poltico ou de servidores pblicos. O Supremo Tribunal Federal j se manifestou, nesse sentido, no julgamento do Recurso Extraordinrio n 191.668/RS, asseverando que a possibilidade de vinculao do contedo da divulgao com o partido poltico a que pertena o titular do cargo pblico mancha o princpio da impessoalidade e desnatura o carter educativo, informativo ou de orientao que constam do comando posto pelo constituinte federal. Tambm em ateno ao princpio da impessoalidade, o procedimento licitatrio exige a igualdade de tratamento entre os licitantes, no sendo admitido que o edital contenha exigncias que afrontem o carter competitivo que deve ter o certame. O mesmo raciocnio serve nos casos de concurso pblico de provas ou de provas e ttulos para a seleo de servidores, nos quais os candidatos devem ser tratados de forma isonmica. III Moralidade O princpio constitucional da moralidade administrativa (arts. 37, caput, da CF/88 e 19, caput, da CE/89) impe que tanto nas relaes entre a Administrao Pblica e os administrados, quanto nas relaes internas da Administrao Pblica sejam observados preceitos ticos capazes de conduzir a aes pautadas pela boaf, probidade, lealdade, transparncia e honestidade. Integra a noo de legalidade do ato, podendo qualquer cidado exercer o controle da moralidade administrativa atravs da propositura de ao popular, com o objetivo de anular os atos a ela ofensivos.
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Podem ser considerados exemplos de atos que afrontam a moralidade administrativa: ordenar despesas que no sejam consideradas de natureza pblica; usar recursos pblicos sem a observncia das formalidades legais e em benefcio de um particular; contratar determinado fornecedor com o objetivo de obter uma vantagem pessoal. A ofensa moralidade administrativa tambm caracteriza ato de improbidade administrativa, na medida em que viola os deveres de honestidade, imparcialidade e lealdade s instituies, conforme preceitua o art. 11 da Lei Federal n 8.429/92, podendo submeter o infrator, por exemplo, s penas de ressarcimento integral do dano, perda da funo pblica e suspenso dos direitos polticos de trs a cinco anos. IV Publicidade O princpio da publicidade (arts. 37, caput, da CF/88 e 19, caput, da CE/89) impe Administrao Pblica o dever de dar a mais ampla publicidade aos atos administrativos e de gesto, possibilitando, com isso, a transparncia, o conhecimento e a scalizao da legitimidade de seus atos pelos administrados. O dever de observncia ao princpio da publicidade alcana todas as pessoas administrativas, quer as que constituem as prprias pessoas estatais, quer aquelas que, mesmo sendo privadas, integram a estrutura da Administrao Pblica, como ocorrem com as empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes. Apesar de a regra ser a de conferir a mais ampla publicidade aos atos administrativos e as informaes de interesse pblico mantidas pela Administrao, h que se observarem determinadas excepcionalidades. O artigo 11 da Lei Federal n 8.429/92 dispe que constitui ato de improbidade revelar fato ou circunstncia de que tem cincia o servidor em razo das suas atribuies e, no mesmo sentido, revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiros, antes da respectiva divulgao ocial, teor de medida poltica ou econmica. Desse modo, a publicidade dos atos a regra a ser observada, mas h situaes em que a simples divulgao ou a divulgao precoce pode causar prejuzo grave ao interesse pblico primrio (art. 11, III e VII), casos nos quais ser o servidor responsabilizado por improbidade administrativa. Embora, em regra, a publicidade seja uma condio de eccia do ato administrativo, h determinadas situaes em que a publicidade do ato ser relativizada em favor da defesa da intimidade, do interesse social e da segurana da sociedade. Mas as hipteses de sigilo restringem-se a esses casos e devem ser exaustivamente fundamentadas. Um exemplo de situao na qual no ser dada publicidade o caso de dispensa de licitao, quando houver possibilidade de comprometimento da segurana nacional, nas hipteses previamente estabelecidas em Decreto do Presidente da Repblica, depois de ouvido o Conselho de Defesa Nacional (art. 16, pargrafo nico, da Lei Federal n 8.666/93).
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V Ecincia O princpio da ecincia impe a busca constante pela qualidade da ao administrativa, exigindo a execuo dos servios pblicos com presteza, perfeio e rendimento funcional. Por meio de uma ao eciente, estar a Administrao Pblica obtendo melhores resultados com a utilizao de recursos pblicos, aumentando a sua produtividade e reduzindo o desperdcio de dinheiro pblico. O princpio da ecincia foi introduzido no texto da Constituio Federal de 1988 pela Emenda Constitucional n 19/98. Desde ento, faz parte do rol de princpios administrativos previstos no caput do art. 37. Embora de observncia obrigatria para todos os entes federados, no se encontra expressamente previsto no art. 19 da Constituio do Rio Grande do Sul. No mbito do Estado do Rio Grande do Sul, a Lei Estadual n 12.901/08, em seu art. 3, inciso I, prev expressamente para a qualicao como Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico OSCIP, que a pessoa jurdica interessada seja regida por estatuto, cujas normas expressamente prevejam a observncia ao princpio da ecincia, dentre outros. VI Legitimidade e Participao O princpio da legitimidade, previsto no art. 70 da Constituio Federal e no art. 19 da Constituio do Estado, relaciona-se vontade poltica dominante na sociedade, sendo mais uma diretriz do que um limite ao administrativa, onde h um controle no apenas institucional, mas tambm de natureza social. Segundo o Administrativista Juarez Freitas, o princpio da legitimidade, em termos de controle, avana em relao ao princpio da legalidade, impondo no apenas um controle formal, mas exigindo uma profunda anlise da nalidade apresentada e da motivao oferecida, de modo a evitar a ocorrncia de ilegitimidades. Essa ilegitimidade diz respeito prtica de atos que, disfarados de um aspecto formalmente legal, substancialmente acabam por violar as diretrizes superiores do sistema. Por outro lado, quanto ao princpio da participao, a Administrao Pblica, no desempenho da funo administrativa, pratica atos e celebra contratos de forma a atingir a sua nalidade essencial: o interesse pblico. Em toda essa atuao, dever do administrador conduzir-se de acordo com o conjunto de princpios e regras que regulam a funo administrativa. Pelo princpio da participao, previsto expressamente no caput do art. 19 da Constituio do Estado, a scalizao do atendimento dos princpios e das regras que regem o desempenho da funo administrativa pode e deve ser amplamente realizada por toda a sociedade. um princpio que, em ltima anlise, busca uma aproximao entre a Administrao e os administrados, seja no que se refere ao controle da atividade estatal, seja em uma participao mais efetiva nas decises que afetaro a todos.
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O direito positivo prev diversas formas de controle da Administrao Pblica pela sociedade o chamado controle social , podendo-se citar a possibilidade de qualquer cidado impugnar edital de licitao por irregularidade na aplicao da Lei Federal n 8.666/93, conforme dispe o 1 do seu art. 41. Ainda nesse mesmo sentido, qualquer cidado parte legtima para denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas do Estado, nos termos do art. 60 da Lei Estadual n 11.424/00 (Lei Orgnica do Tribunal de Contas do Estado). A Lei Estadual n 11.179/98 determina que o Poder Executivo promova consulta direta populao, de forma a incluir na proposta oramentria do Estado servios e investimentos considerados prioritrios pela populao consultada. Outra forma de consagrao do princpio da participao est prevista no art. 22 da Constituio do Estado, o qual exige a realizao de consulta plebiscitria para a alienao ou transferncia do controle acionrio das Companhias que menciona. Importa destacar que a Administrao deve oferecer mecanismos que possibilitem a concretizao do princpio da participao, de forma que os administrados tenham acesso s informaes relativas ao exerccio da funo administrativa. com esse propsito que a Contadoria e Auditoria-Geral do Estado CAGE vem gerenciando o Projeto denominado de Transparncia RS, o qual se encontra vinculado ao Programa Estruturante denominado Ajuste Fiscal. Saliente-se que o objetivo do mencionado Projeto contribuir para a efetivao do compromisso de se assegurar a transparncia da gesto, o fortalecimento do controle social e a preveno corrupo. Trata-se de um instrumento que, sem dvida, viabiliza e fortalece o controle social da Administrao Pblica, aumentando a credibilidade das instituies frente sociedade. VII Razoabilidade O princpio da razoabilidade impe que o Administrador Pblico atue de forma equilibrada, ponderada e consoante s nalidades buscadas pela lei que outorgou a competncia exercida. Nessa linha, condutas desarrazoadas, incoerentes e incompatveis com que normalmente realizado pela Administrao Pblica so consideradas como ofensivas ao princpio da razoabilidade e, por isso, podero ser invalidadas pela prpria Administrao ou pelo Poder Judicirio, j que a razoabilidade tambm compe a noo de validade da ao administrativa. A razoabilidade da conduta administrativa aferida a partir do conceito abstrato de homem mdio, signicando, com isso, que no so os critrios pessoais do administrador pblico que indicaro o que se entende por razovel ou desarrazoado, mas sim um standard comportamental afervel segundo certas regras de experincia. Por isso e a ttulo exemplicativo , quando o administrador pblico se encontra diante de situao na qual deva aplicar uma penalidade a um servidor faltoso, deve, nos limites de gradao que a lei lhe possibilita, aplicar a penalidade necessria
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e adequada conduta apreciada. Caso seja aplicada uma pena excessivamente severa ou demasiadamente branda, o ato administrativo poder apresentar-se invlido por afronta ao princpio da razoabilidade. Na Constituio do Rio Grande do Sul, o princpio da razoabilidade est expresso no caput do art. 19. Outros diplomas legais tambm preveem expressamente a necessidade de observncia do princpio da razoabilidade, tais como a Lei Complementar Estadual n 11.299/98, que dispe sobre os contratos celebrados com a Administrao Pblica e a Lei Estadual n 12.901/08, que dispe sobre a qualicao de pessoa jurdica de direito privado como Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico OSCIP. VIII Economicidade O princpio da economicidade est comumente relacionado ideia de custobenefcio, ou seja, impe ao agente pblico o dever de obter o maior atendimento ao interesse pblico, consumindo para isso a menor quantidade de recursos pblicos. Nesse passo, a contrario sensu, no se devem promover aes excessivamente onerosas que visem satisfao de interesses pblicos que, por outro meio, possam ser contemplados ou, ainda, que, mesmo no podendo ser atendidos de outra forma, o sacrifcio exigido para sua satisfao no recomende a ao estatal. A Constituio Federal prev o princpio da economicidade no caput do seu art. 70. No mbito do Estado do Rio Grande do Sul, o princpio da economicidade foi contemplado no caput do art. 19 da Constituio Estadual, tambm sendo objeto de regulao pela Lei Estadual n 10.547/95. Neste normativo, o legislador estadual previu que a observncia ao princpio da economicidade se d atravs da utilizao razovel, adequada, eciente e ecaz dos recursos pblicos. Quanto aos destinatrios do dever de obedincia ao princpio da economicidade, a citada Lei estadual estabeleceu ser obrigatria Administrao Pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes do Estado, abrangendo as entidades constitudas ou mantidas pelo Poder Pblico, bem como as entidades privadas que receberem subvenes do Poder Pblico. A scalizao do cumprimento deste princpio, nos termos da Lei Estadual n 10.547/95 (art. 2), foi atribuda Assembleia Legislativa, com o auxlio do Tribunal de Contas do Estado, bem como ao sistema de controle interno, o qual, no Estado do Rio Grande do Sul, de responsabilidade e executado pela Contadoria e AuditoriaGeral do Estado CAGE. Visando dar maior concretude norma, optou o legislador estadual por prever um rol exemplicativo de situaes nas quais a soluo dada pelo princpio da economicidade, conforme disposto no art. 3 da mencionada Lei estadual. Nos casos em que no restar atendido o princpio da economicidade, cabe ao rgo de controle
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interno dar imediata cincia ao Tribunal de Contas do Estado para a adoo das providncias necessrias, quais sejam, indicao de prazo para que o responsvel providencie no cumprimento da lei, sustando a execuo do ato caso no seja possvel atender ao prazo assinalado. Outras normas tambm fazem meno expressa observncia ao princpio da economicidade, podendo-se citar a Lei Estadual n 11.081/98, que disciplina as reclamaes relativas prestao de servios pblicos, e a Lei Complementar Estadual n 11.299/98, que dispe sobre os contratos celebrados pela Administrao Pblica. IX Motivao O princpio da motivao impe Administrao Pblica o dever de explicitar os fundamentos de fato e de direito que conduzem a sua atuao. Em regra, os atos administrativos devem ser motivados. Porm, h situaes nas quais no se impe o dever de motivao, sendo exemplo disso o ato de nomeao e exonerao de servidor para cargos em comisso, visto que so de livre nomeao e exonerao, nos termos do art. 37, II da Constituio Federal, e art. 20, caput, da Constituio do Estado. Quando a lei exige a motivao do ato ou quando nada refere, estar o administrador pblico obrigado a motivar a atuao administrativa. J quando a lei expressamente dispensar a motivao do ato, a motivao no ser obrigatria, mas ainda assim possvel. No entanto, se o administrador motivar o ato que inicialmente dispensava motivao, as razes apontadas devem existir, sob pena da possibilidade de decretao de sua invalidade. Segundo o Administrativista Juarez Freitas, a fundamentao deve estar sempre presente em todos os atos, ressalvados os de mero expediente, os autodecifrveis por sua singeleza e as excees constitucionalmente previstas. O princpio da motivao est previsto no art. 19 da Constituio Estadual, apresentando-se, tambm, noutros diplomas legais, como a Lei Complementar Estadual n 11.299/98. 2.3. Outros Princpios Reconhecidos A nossa ordem jurdica tambm reconhece a existncia de outros princpios gerais de direito, a seguir descritos e detalhados, que no se encontram previstos, de forma expressa, em norma constitucional ou legal, mas que so reconhecidos pela doutrina e jurisprudncia como plenamente aplicveis Administrao Pblica. I Supremacia do Interesse Pblico Antes de se falar em supremacia do interesse pblico, preciso conceituar o que se entende por interesse pblico. Segundo o Administrativista Celso Antnio
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Bandeira de Mello, (...) o interesse pblico deve ser conceituado como o interesse resultante do conjunto de interesses que os indivduos pessoalmente tm quando considerados em sua qualidade de membros da Sociedade e pelo simples fato de o serem. Tambm deve ser destacada a distino feita pelo referido Autor quanto existncia de interesses pblicos primrios e secundrios. O interesse primrio corresponde denio anteriormente apresentada, ou seja, trata-se do conjunto de interesses dos indivduos enquanto membros da sociedade. J o interesse secundrio, de forma diversa, identica-se com os interesses individuais do Estado enquanto pessoa jurdica que . Tendo em vista a diferenciao apontada, possvel armar que o gestor pblico deve buscar realizar o interesse pblico primrio e tambm o interesse pblico secundrio, respeitadas as limitaes legais e principiolgicas impostas pelo nosso ordenamento jurdico. Assim, com fundamento no princpio da supremacia do interesse pblico (primrio) que o Estado, em determinadas situaes, utilizando-se das prerrogativas que lhe so conferidas, impe a sua vontade sobre a do particular. So exemplos dessa imposio unilateral as formas de interveno do Estado na propriedade alheia, o exerccio do poder de polcia administrativa e a presena de clusulas exorbitantes nos contratos administrativos. A supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado, contudo, no congura um m em si mesmo, e o agir administrativo, luz dessa supremacia, encontra limites noutros princpios de direito, como os impostos pelo princpio da legalidade e da razoabilidade. Dessa forma, ainda que possa o Estado, com base na supremacia do interesse pblico, impor a sua vontade sobre a vontade dos administrados, deve faz-lo nas hipteses e segundo a forma prevista em lei, observando-se os demais princpios norteadores da atividade administrativa. II Indisponibilidade do Interesse Pblico A Administrao Pblica, por meio de seus agentes, utiliza-se de poderes administrativos para praticar atos voltados ao atendimento do interesse pblico, este caracterizado como os interesses prprios da coletividade. Segundo o princpio da indisponibilidade, o administrador pblico no pode deixar de tutelar os bens e os interesses pblicos, uma vez que no se encontram sua livre disposio. No pode deixar o administrador de exercer os poderes e as competncias que lhe so conferidos por lei, sob pena de responder pela omisso, j que os bens e interesses pblicos no pertencem Administrao Pblica, tampouco aos seus agentes. Pertencem a toda sociedade.
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Em razo deste princpio, determinadas condutas esto vedadas, tais como deixar de apurar e punir a prtica de um ilcito administrativo, deixar de cobrar ou arrecadar receita pblica, omitir-se no exerccio do poder de polcia ou deixar de prestar contas quando a lei assim o exigir. A indisponibilidade dos bens e interesses pblicos mostra-se ntida nos casos de alienao de bens mveis e imveis da Administrao. Nestas hipteses, devem ser seguidos os procedimentos estabelecidos nos artigos 17 e 19 da Lei de Licitaes (Lei Federal n 8.666/93). No observado o rito estabelecido em lei, responder o gestor pela ilegalidade praticada. III Segurana Jurdica A segurana jurdica um princpio jurdico que indica o dever do Estado de zelar pela estabilidade das relaes jurdicas. Este princpio vem sendo estudado sob dois enfoques distintos: um de natureza objetiva e outro de natureza subjetiva. No que se refere natureza objetiva, visa preservar a estabilizao das relaes jurdicas do Estado. Do ponto de vista subjetivo por alguns denominado de princpio da proteo da conana , busca proteger os administrados em relao s condutas administrativas que, aps conferir-lhes vantagens, venham muito tempo depois a considerar que o ato concessivo apresentava vcio de legalidade. Imagine-se um ato praticado por um funcionrio de fato, que venha a produzir efeitos bencos ao administrado. Aps longo perodo de tempo, dado o vcio de incompetncia do agente, no fossem os limites impostos pelo princpio da segurana jurdica, poderia a Administrao Pblica simplesmente anular o ato ilegal. A possibilidade de anulao a qualquer tempo, a toda evidncia, cria um sentimento de permanente insegurana, o que no prprio de um Estado Democrtico de Direito. Nesse passo, o princpio da segurana jurdica impede que a Administrao Pblica, utilizando-se do poder de autotutela, anule, indiscriminadamente, atos administrativos que produziram efeitos bencos aos administrados. Essa limitao, no entanto, reclama a presena de dois importantes fatores: um considervel lapso temporal decorrido desde a prtica do ato e a boa-f do administrado. No direito positivo, o princpio da segurana jurdica pode ser identicado no art. 54 da Lei Federal n 9.784/99. Este dispe que o direito da Administrao de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favorveis para os destinatrios decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada m-f. Apesar de a Lei Federal n 9.784/99 referir-se ao processo administrativo federal, o Superior Tribunal de Justia STJ j reconheceu a possibilidade de sua aplicao subsidiria aos Estados-Membros, conforme julgamento do agravo regimental no agravo n. 683.234, originrio do Rio Grande do Sul.
PODERES ADMINISTRATIVOS
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Captulo 3
Poderes Administrativos
Sumrio: 3.1 Denio - 3.2 Poder Vinculado - 3.3 Poder Discricionrio - 3.4 Poder Hierrquico - 3.5 Poder Disciplinar - 3.6 Poder Regulamentar - 3.7 Poder de Polcia.
3.1. Denio A Administrao Pblica realiza diversas atividades voltadas ao atendimento das necessidades coletivas. Para que seja possvel ao Estado atingir os objetivos que lhe foram constitucionalmente atribudos, faz-se necessria a utilizao de instrumentos adequados. Os poderes administrativos so prerrogativas asseguradas aos agentes pblicos para o desempenho dessas variadas atividades, permitindo, assim, que o Estado realize as nalidades que lhe so prprias. Essas prerrogativas so classicadas pela doutrina como sendo modalidades de poderes administrativos, os quais so os seguintes: vinculado, discricionrio, hierrquico, disciplinar, regulamentar e de polcia. 3.2. Poder Vinculado Fala-se em Poder Vinculado ou atividade vinculada quando a lei prev todos os elementos do ato a ser praticado, no restando ao administrador a possibilidade de fazer escolhas segundo critrio de convenincia e oportunidade. caracterstica dos atos administrativos vinculados a impossibilidade de sua revogao, haja vista que no h espao para uma avaliao sobre a convenincia e oportunidade de sua prtica. Isso no quer dizer que no possam e devam ser anulados por vcios de legalidade. A licena gestante, prevista no art. 141 da Lei Estadual n 10.098/94, um exemplo que pode ilustrar o chamado Poder Vinculado. Nesta situao, vericada a
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ocorrncia dos eventos que autorizam a concesso da licena, deve o administrador conced-la servidora requisitante. Preenchidos os requisitos legais, no h espao para a sua negativa, sob pena de se congurar ilegalidade passvel de correo pelo Poder Judicirio. Tambm materializa quando da exigncia de concurso pblico para a contratao de servidores pblicos, com vistas ao preenchimento de cargos de provimento efetivo ou empregos pblicos. Segundo dispe o art. 37, II, da CF/88, ressalvadas as nomeaes para cargos em comisso, declarados em lei de livre nomeao e exonerao, no pode o administrador dispensar a realizao de concurso pblico para promover a investidura em cargos e empregos pblicos. Pode-se armar, em ltima anlise, que o Poder Vinculado retrata o dever do administrador de el aplicao da lei, sendo, por essa razo, questionvel por alguns doutrinadores a sua qualicao com um verdadeiro poder, j que toda a sua atuao est condicionada pelos ditames da lei. 3.3. Poder Discricionrio O Poder Discricionrio aquele que possibilita ao administrador escolher a alternativa que melhor atenda ao interesse pblico, respeitados os limites previamente traados pela lei. Nos atos discricionrios, praticados com base no Poder Discricionrio, a lei rgida quanto competncia, nalidade e forma como sero praticados. A competncia diz respeito denio de quem pode praticar o ato. A nalidade dever ser sempre o interesse pblico, sendo invlidos os atos que dele se afastem. A forma do ato administrativo diz respeito ao seu modo de exteriorizao. Resta, desse modo, ao Gestor Pblico, adotando critrios de convenincia e oportunidade, a possibilidade de denio do motivo e do objeto do ato administrativo, ao que se denomina mrito administrativo. O motivo a situao de fato que, uma vez ocorrida, encontra numa regra jurdica a autorizao para a atuao do administrador, o qual, nos atos baseados no poder discricionrio, possibilita uma escolha. O objeto diz respeito ao contedo ou s consequncias do ato. A legislao farta em exemplos de atos administrativos praticados com base no Poder Discricionrio. Pode-se citar, de forma ilustrativa, a licena para tratar de interesses particulares, concedida ao servidor pblico estadual estatutrio. Conforme preceitua o art. 146 da Lei Estadual n 10.098/94, a administrao pblica poder conceder a licena, o que somente far nos casos em que lhe seja conveniente e oportuno. Tambm tem lastro no Poder Discricionrio a deciso sobre a alienao de bens imveis, se assim recomendar o interesse pblico. Nesse caso, a discricionariedade est em alienar ou no o bem, j que o procedimento para que a alienao seja
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levada a efeito est previsto no art. 19 da Lei Federal n 8.666/93, sendo, neste ponto, ato administrativo vinculado. 3.4. Poder Hierrquico O Poder Hierrquico est relacionado organizao da administrao pblica. Deste Poder decorrem certos efeitos, os quais, tendo em vista a necessidade de coordenao e harmonia da atividade administrativa, possibilitam que as autoridades ou os rgos superiores possam agir sobre a atuao das autoridades ou dos rgos inferiores. Assim, aos agentes administrativos superiores admitido dar ordens queles que lhes so subordinados, os quais tm o dever de obedincia, ressalvados os casos de ordens manifestamente ilegais. Os agentes superiores tambm estabelecem diretrizes a serem seguidas pelos agentes hierarquicamente inferiores. Disso decorre que os superiores hierrquicos podem scalizar a atuao dos seus subordinados, no apenas a atuao conforme a lei e o direito, mas tambm quanto ao atendimento das diretrizes previamente estabelecidas. No caso dos atos praticados pelos subordinados apresentarem vcios de legalidade ou no seguirem a orientao dada, o Poder Hierrquico autoriza que os agentes superiores revejam os atos ilegais ou desconformes a essa orientao, ajustando-os aos parmetros da legalidade ou da diretiva antes traada. Tambm decorrem do Poder Hierrquico a possibilidade de delegao ou avocao de atribuies de um rgo ou agente para outro. A delegao a transferncia de atribuies de um rgo ou agente para outro. A avocao ocorre quando a autoridade superior chama para si o desempenho de determinada atividade inicialmente cometida ao seu subordinado. Tanto a delegao quanto a avocao no so ilimitadas, encontrando na lei os limites para a sua ocorrncia. Uma das expresses do mencionado Poder est positivada no inciso VI do art. 177 da Lei Complementar Estadual n 10.098/94, segundo o qual se constitui dever dos servidores pblicos o cumprimento das ordens emanadas de seus superiores, ressalvados os casos em que sejam manifestamente ilegais. Em que pese a qualicao como um poder, a hierarquia impe ao agente superior importantes responsabilidades. A Lei Complementar Estadual n 10.098/94, em seu art. 177, 2, trata como co-autor de eventuais irregularidades o superior hierrquico que receber denncia ou representao sobre irregularidades praticadas por servidor que seja seu subordinado, e deixar de adotar providncias para a apurao dos fatos noticiados. J a Lei Estadual n 12.697/07 estabelece a estrutura administrativa do Poder Executivo do Rio Grande do Sul. Na estrutura bsica de cada Secretaria, respeitadas as peculiaridades de cada rgo, foi denida uma estrutura hierrquica com uma Ge-
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rncia Executiva, o Gabinete do Secretrio, Departamentos e Departamentos Executivos. No mbito desta estrutura se exerce o Poder Hierrquico. 3.5. Poder Disciplinar Apesar de estar ligado ao Poder Hierrquico, o Poder Disciplinar com ele no se confunde. O Poder Disciplinar autoriza que a administrao apure eventuais faltas funcionais cometidas por todos que mantiverem com ela um vnculo de subordinao especca, aplicando as penalidades cabveis. O exerccio desse Poder revela-se atividade preponderantemente vinculada, eis que h discricionariedade apenas quanto denio e quanticao da pena a ser imposta, no sendo possvel administrao deixar de punir quando a lei assim o exigir. A discricionariedade para a denio e gradao da penalidade, imposta aos servidores pblicos estatutrios, dever se pautar pela natureza e pela gravidade da infrao, bem como pela gravidade dos danos resultantes para o servio pblico. o que decorre da leitura do 1 do art. 187 da Lei Complementar Estadual n 10.098/94. Nos casos em que a falta funcional apresentar reduzida gravidade, o servidor poder ser advertido apenas verbalmente. A apurao de irregularidades praticadas por servidores ser procedida mediante a instaurao de sindicncia ou inqurito administrativo, dependendo da gravidade da infrao. Identicado o infrator, a aplicao de penalidade disciplinar depender de processo administrativo-disciplinar, onde dever ser garantido ao servidor o contraditrio e a ampla defesa. O Poder Disciplinar, portanto, decorre do princpio da supremacia do interesse pblico, na medida em que o Estado pode e deve aplicar sanes quando a lei assim o exigir, o que, em ltima anlise, preserva a integridade do interesse pblico. Esse Poder, como assinalado, encontra limitaes no prprio ordenamento jurdico, na medida em que o administrador no pode aplicar as penalidades sem a observncia obrigatria das garantias constitucionais do contraditrio e da ampla defesa e dos procedimentos denidos expressamente em lei. 3.6. Poder Regulamentar Pelo Poder Regulamentar, a Administrao Pblica pode editar atos de carter geral, com o objetivo de complementar ou esclarecer o contedo das leis que necessariamente lhe antecedem, de forma a assegurar a sua el execuo. Dessa forma, pode-se armar que o Poder Regulamentar uma prerrogativa conferida Administrao Pblica. So exemplos de atos gerais destinados a garantir a el execuo das leis os decretos, as resolues, as instrues normativas e as portarias.
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A Constituio do Estado do Rio Grande do Sul consagra expressamente tal Poder em seu art. 82, V, o qual autoriza o Governador do Estado a expedir decretos e regulamentos. A norma constitucional, porm, delimita o campo de atuao desses atos, os quais se restringem garantia da el execuo das leis. Tambm est expresso na Constituio do Estado o poder regulamentar dos Secretrios de Estado. O inciso III do art. 90 prev que os Secretrios de Estado podero expedir instrues no apenas para a el execuo das leis, mas tambm dos decretos e regulamentos. Esses atos de carter geral no podem contrariar a lei que se pretende regulamentar, dada a vedao imposta pelo princpio da legalidade. Tambm so expresses do Poder Regulamentar as instrues normativas expedidas pelo Contador e Auditor-Geral do Estado, no uso de suas competncias legais, a exemplo do que prev o 2 do art. 2 do Decreto Estadual n 38.553/98, o qual dispe sobre a possibilidade de expedio de instruo normativa para garantir a uniformidade de atuao nos trabalhos de auditoria, prevendo os prazos para manifestao de que disporo os administradores quando noticados sobre a prtica de atos passveis de apontamento. 3.7. Poder de Polcia O conceito de Poder de Polcia fornecido pelo art. 78 do Cdigo Tributrio Nacional CTN. Segundo tal dispositivo, o Poder de Polcia corresponde atividade da administrao pblica que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prtica de ato ou a absteno de fato, em razo de interesse pblico concernente segurana, higiene, ordem, aos costumes, disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de atividades econmicas dependentes de concesso ou autorizao do Poder Pblico, tranquilidade pblica ou ao respeito propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. A doutrina dene como atributos do Poder de Polcia a coercibilidade, a autoexecutoriedade e a discricionariedade. O atributo da coercibilidade permite que os atos baseados no poder de polcia sejam executados independentemente da vontade dos administrados. A autoexecutoriedade permite que a Administrao efetive as medidas que entender necessrias respeitados os limites previstos no ordenamento jurdico , sem necessitar da interveno judicial para tanto. A discricionariedade como atributo do Poder de Polcia, embora discutvel na doutrina, relaciona-se valorao da atividade policiada e em relao medida de polcia aplicvel. O Poder de Polcia, por ser uma atividade estatal tpica, indelegvel, o que impossibilita o seu exerccio por pessoas jurdicas de direito privado. Dessa forma, por serem as empresas pblicas e sociedades de economia mista pessoas jurdicas de direito privado, no podem ser criadas para o desempenho de atividades de polcia
administrativa, conforme j se posicionou o Supremo Tribunal Federal ao julgar a Ao Direta de Inconstitucionalidade n 1.717. So exemplos desse Poder a concesso de licenas, a scalizao do cumprimento dos contratos administrativos, a aplicao de punies administrativas, demolies, apreenses, embargos, etc. E o referido Poder ser regularmente exercido quando observar as normas de direito administrativo. Em regra, o exerccio do Poder de Polcia no d causa responsabilidade civil do Estado. Porm, a sua utilizao irregular (abuso de autoridade ou desvio de nalidade) pode ocasionar a responsabilidade civil do Estado perante terceiros, bem como a responsabilidade administrativa, civil e penal do servidor responsvel pelo ato ilegal.
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Captulo 4
Administrao Pblica
Sumrio: 4.1 Denio e Consideraes Gerais - 4.2 Classicao - 4.2.1 Administrao Direta - 4.2.2 Administrao Indireta - 4.3 Entidades da Administrao Indireta - 4.4 Subsidiria e Controlada - 4.5 Consrcio Pblico - 4.6 Entidades Paraestatais - Terceiro Setor
4.1. Denio e Consideraes Gerais Em sentido formal ou subjetivo, a Administrao Pblica o conjunto de rgos e entes que exercem funes administrativas, compreendendo as pessoas jurdicas e rgos pblicos incumbidos dessas funes, no mbito da Administrao Direta e Indireta. No sentido funcional ou objetivo, o conjunto de atividades do Estado, as quais no podem ser classicadas nas funes legislativas e judicirias. Na lio de Carvalho Filho, excluda a funo legislativa, pela qual se criam as normas jurdicas, e a jurisdicional, que se volta especicamente para a soluo de conito de interesses, todo o universo restante espelha o exerccio da funo administrativa (CARVALHO FILHO, Jos dos Santos, Manual de Direito Administrativo, 18. ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 400). A funo administrativa deve ser exercida predominantemente pelo Poder Executivo, mas, de forma atpica, os demais poderes constitucionais tambm a exercem. Pode-se dizer que a clssica teoria da separao dos poderes Executivo, Legislativo e Judicirio , apresentada por Montesquieu e contemplada no art. 2 da Constituio Federal de 1988, em que os Poderes exercem funes de Estado, no apresenta rigidez absoluta na separao das funes. O Poder Legislativo exerce a funo precpua de legislar funo tpica , mas tambm as administrativas e jurisdicionais funes atpicas , como, por exemplo, o julgamento do Presidente da Repblica por crime de responsabilidade (CF/88, art. 86).
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A atividade administrativa foi tomando grandes propores na Constituio Federal de 1988 diferentemente das anteriores , eis que trouxe expressamente dispositivos no seu Captulo VII Da Administrao Pblica do Ttulo III, alm de tantos outros includos de forma difusa ao longo do texto, tais como o art. 70 e seguintes, que trata da scalizao contbil, nanceira e oramentria. O Brasil adotou como modelo de organizao a Federao Repblica Federativa do Brasil , formado pela unio indissolvel dos Estados, Municpios e do Distrito Federal, cada qual autnomo e independente, no existindo hierarquia entre eles. A Constituio Federal de 1988 repartiu as competncias desses entes poltico-estatais. A Unio, eixo central da Federao e detentor da soberania, quem representa a Repblica Federativa do Brasil no plano internacional. A atividade administrativa pode ser exercida de forma centralizada, diretamente pelos entes polticos Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios , e descentralizadamente, quando esses mesmos entes polticos instituem novos entes, dotados de personalidade jurdica prpria, os quais passaro a desempenhar algumas de suas atividades. O Poder Pblico tambm pode transferir determinadas atividades a particulares, com o uso do instituto da delegao, como, por exemplo, a chamada concesso de servios pblicos. Quando a transferncia da atividade ocorrer dentro da mesma pessoa jurdica, onde um rgo maior divide-se em rgos menores, tem-se a denominada desconcentrao. O caminho inverso chama-se concentrao. Enquanto que na desconcentrao permanece o vnculo hierrquico, na descentralizao h apenas a tutela administrativa, controle nalstico e superviso. A estrutura da Administrao Pblica no mbito federal foi disciplinada pelo Decreto-Lei n 200/67, dividida em Administrao Direta e Indireta, esta formada pelas autarquias, empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes pblicas. O Cdigo Civil Lei Federal n 10.420/02 , art. 40, deniu que as pessoas jurdicas so de direito pblico e de direito privado. Os entes polticos Unio, Estados, Distrito Federal, Municpios , as autarquias, as associaes pblicas e as demais entidades de carter pblico criadas por lei so consideradas pessoas jurdicas de direito pblico interno. s outras entidades o Cdigo conferiu personalidade jurdica de direito privado. A Repblica Federativa do Brasil o ente de direito pblico externo, representada no mbito internacional pela Unio. E, a rigor, todos os entes da Administrao Pblica, Direta e Indireta, sujeitam-se aos princpios e regras do regime administrativo pblico.
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4.2. Classicao 4.2.1. Administrao Direta Para o Prof. Jos dos Santos Carvalho Filho, Administrao Direta o conjunto de rgos que integram as pessoas federativas, aos quais foi atribuda a competncia para o exerccio, de forma centralizada, das atividades administrativas do Estado. (CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 18. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 392). formada pelas pessoas polticas Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios. Denomina-se Administrao Direta porque as pessoas que a compem esto previstas diretamente na Constituio Federal de 1988. Compe-se de rgos pblicos que so unidades de atuao, que englobam um conjunto de pessoas e meios materiais ordenados para realizar uma atribuio predeterminada (MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno, 11 ed., So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 51). Os rgos tm estrutura, competncias, servidores e poderes, mas so destitudos de personalidade jurdica, mesmo que possam ter capacidade postulatria, como o caso, por exemplo, da chamada Mesa da Assemblia Legislativa. Na Administrao Pblica a atribuio denomina-se competncia que signica a aptido legal conferida a um rgo ou autoridade para realizar determinadas atividades. (MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno, 11 ed., So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 51). Segundo o nmero de pessoas incumbidas da deciso, os rgos podem ser singulares ou colegiados, dependendo se a deliberao tomada por uma s pessoa ou por um grupo, respectivamente. 4.2.2. Administrao Indireta A Administrao Indireta o conjunto de pessoas jurdicas dotadas de personalidade de direito pblico ou privado, criadas ou autorizadas por lei especca para prestar servios pblicos ou exercer atividade econmica, e distintas daquelas que as instituram. Tem seu fundamento na descentralizao administrativa. Pelo princpio da reserva legal, necessria lei especca para criar ou autorizar a instituio dessas entidades e, pelo princpio da simetria de formas, a extino tambm exige lei. A criao resulta de deciso dos entes polticos, pessoas jurdicas de existncia obrigatria pela Constituio Federal. Em tese, tambm os Poderes Judicirio e Legislativo poderiam criar tais entidades. integrada pelas autarquias, fundaes, empresas pblicas, sociedades de economia mista e, recentemente, pelos consrcios pblicos. Enquanto a Administrao Direta tem entre suas funes o exerccio do poder de polcia e a prestao de
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servio pblico, as entidades da Administrao Indireta podem, alm dessas funes, exercer atividades econmicas. 4.3. Entidades da Administrao Indireta Em sntese, a Administrao Indireta integrada por autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas, sociedades de economia mista e suas subsidirias. A seguir, so apresentadas as principais caractersticas de cada um desses entes. Autarquias Para o Prof. Alosio Zimmer, autarquias so pessoas jurdicas de Direito Pblico, com patrimnio e receita prprios, que realizam atividades tpicas da Administrao, inclusive aquelas que pressupem o exerccio do poder de polcia. (ZIMMER JNIOR, Alosio. Curso de Direito Administrativo. 2 ed., Porto Alegre: Editora Verbo Jurdico, 2008, p. 200). Em funo das prerrogativas concedidas aos novos entes autrquicos, a doutrina passou a denominar autarquias comuns aquelas formatadas nos moldes anteriores, as quais se sujeitam a amplo controle nalstico exercido pela Administrao Direta, como a admisso e o afastamento de diretores, e autarquias de regime especial aquelas com prerrogativas especiais e diferenciadas, em que a autonomia e a independncia so ampliadas em comparao com as autarquias comuns. O termo autarquia de regime especial foi empregado pela primeira vez pela Lei Federal n. 5.540/68, que xa normas de organizao e funcionamento do ensino superior, para reconhecer s universidades pblicas grau de autonomia e independncia superior. A criao das autarquias depende de lei especca e, em obedincia ao princpio do paralelismo de formas, a modicao e extino tambm exigem lei, mesmo que para esses casos o entendimento da doutrina de que no necessria lei especca. A instituio independe de registro da pessoa jurdica segundo as formalidades exigidas para as pessoas jurdicas privadas. A personalidade jurdica de direito pblico, considerada pelo Cdigo Civil pessoa jurdica de direito pblico interno. Sua nalidade vincula-se ao exerccio de atividades da Administrao Pblica com atuao impositiva e poder de polcia, servio pblico tpico. Apresenta caractersticas similares s dos entes polticos, sujeitando-se ao regime administrativo destes, em especial as disposies do art. 37 da Constituio Federal. Dentre essas normas, destacam-se: o ingresso por concurso pblico; a limitao da remunerao a um teto remuneratrio; a vedao ao acmulo de emprego ou cargo; e a observncia Lei de Licitaes Lei Federal n 8.666/93. Com a Emenda Constitucional n 19/98, pode haver dualidade de regimes: estatutrio (cargo pblico) e celetista (emprego pblico). Para os que exercem na entidade ativida-
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des-m, em funo do exerccio do poder de polcia, entende-se como obrigatrio o regime estatutrio. As autarquias beneciam-se da imunidade tributria recproca de impostos sobre patrimnio, renda ou servios vinculados a suas nalidades essenciais ou s delas decorrentes e dos privilgios processuais, com prazo quadruplicado para contestar e em dobro para recorrer, bem como da garantia do duplo grau de jurisdio. A prescrio para cobrana de dvidas das autarquias, nos mesmos moldes das outras pessoas jurdicas de direito pblico, ocorre no prazo de 5 (cinco) anos. A escriturao contbil realizada pelas regras de contabilidade pblica, denidas pela Lei Federal n 4.320/64. As autarquias respondero de forma objetiva pelos danos que seus agentes causarem a terceiros, assegurando o direito de regresso em caso de dolo ou culpa do servidor. O ente instituidor responde subsidiariamente. E ao Gestor cabe providenciar a abertura de processo investigativo para apurar a eventual responsabilidade do agente visando obteno do ressarcimento aos cofres pblicos, se for o caso. As autarquias estaduais so: Departamento Autnomo de Estradas e Rodagem do RS (DAER), Superintendncia de Portos e Hidrovias (SPH), Instituto de Previdncia do Estado do RS (IPERGS), Instituto Gacho de Tradio e Folclore (IGTF), Instituto Rio-Grandense do Arroz (IRGA), Fundao Orquestra Sinfnica de Porto Alegre (FOSPA), Superintendncia do Porto do Rio Grande (SUPRG) e Departamento Estadual de Trnsito (DETRAN). O Banco Central do Brasil um exemplo de uma autarquia federal. Agncias Reguladoras As agncias reguladoras, denominadas de autarquias de regime especial, surgiram com o processo de desestatizao para que o Estado pudesse melhor exercer o seu chamado poder de polcia, regulando, normatizando, controlando e scalizando atividades e bens transferidos ao setor privado. Visam a preservar o interesse pblico e assegurar o equilbrio entre usurios e particulares. Com o decorrer do tempo, foram criadas novas agncias para exercer outras atividades que no as originalmente previstas, como o caso da ANCINE, para o fomento de atividades, e da ANVISA, para o exerccio de atividades tpicas de Estado. Relacionam-se, a seguir, as agncias reguladoras federais com as respectivas leis de criao: a) Agncia Nacional de Energia Eltrica (ANEEL), Lei Federal n 9.427, de 26 de dezembro de 1996; b) Agncia Nacional de Telecomunicaes (ANATEL), Lei Federal n 9.472, de 16 de julho de 1997; c) Agncia Nacional do Petrleo (ANP), Lei Federal n 9.478, de 06 de agosto de 1997;
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d) Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (ANVISA), Lei Federal n 9.782, de 26 de janeiro de 1999; e) Agncia Nacional de Sade Suplementar (ANS), Lei Federal n 9.961, de 28 de janeiro de 2000; f) Agncia Nacional das guas (ANA), Lei Federal n 9.984, de 17 de julho de 2000; g) Agncia Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), Lei Federal n 10.233, de 05 de junho de 2001; h) Agncia Nacional de Transportes Aquticos (ANTAq), Lei Federal n 10.233, de 05 de junho de 2001; i) Agncia Nacional de Cinema (ANCINE), Medida Provisria n 2.228-1, de 06 de setembro de 2001; j) Agncia Nacional de Aviao Civil (ANAC), Lei Federal n 11.182, de 27 de setembro de 2005; e k) Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (ANVS), Lei Federal n 9.782, de 26 de janeiro de 1999. Por no possuir regras-padro, a lei de criao quem dene o grau de autonomia e privilgios, entre outros, das autarquias de regime especial. Na comparao com as autarquias comuns apresentam como peculiaridades maior independncia, autonomia nanceira e administrativa, inclusive seus dirigentes possuem mandato e nomeao aprovada pelo Poder Legislativo, bem como detm poder normativo, nos limites da Lei, e poder scalizatrio. Todavia, seguem as mesmas regras do direito administrativo aplicveis s autarquias comuns, destacando-se que podem optar por modalidades especcas de licitao, como o prego e a consulta, exceto para obras e servios de engenharia. vedado ao ex-dirigente, at um ano depois de deixar o cargo, representar qualquer interesse perante a agncia ou de prestar servios a empresas sob sua regulamentao. No mbito do Estado do RS, tem-se a Agncia Estadual de Regulao dos Servios Pblicos (AGERGS), criada pela Lei Estadual n 10.931/97, tendo como objetivo precpuo assegurar uma adequada prestao de servios, a harmonia entre usurios e prestadores de servios e o equilbrio econmico-nanceiro dos ajustes. Agncias Executivas uma qualicao concedida por decreto especco entidade autarquia ou fundao pblica para continuar a exercer atividade exclusiva do Poder Pblico, desde que seja celebrado contrato de gesto com o rgo da Administrao Direta. A entidade j existe, por isso no nasce agncia executiva, apenas recebe o ttulo de agncia. Essas agncias foram introduzidas no direito brasileiro com o propsito de aprimorar a gesto, baseada no controle por resultados e no cumprimento de objeti-
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vos e metas. Esto baseadas na Constituio Federal, art. 37, 8, tendo sido regulamentadas pela Lei Federal n 9.649/98, pelo Decreto Federal n 2.487/98, e pelo Decreto Federal n 2.488/98. No Rio Grande do Sul, a Lei Estadual n 12.237/05, regulamentou a matria. O ttulo de agncia executiva poder ser concedido a uma autarquia ou fundao desde que tenham plano estratgico de reestruturao e de desenvolvimento institucional voltado melhoria da qualidade de gesto e a reduo de custo, exigindo, ainda, a celebrao de um contrato de gesto. A qualicao dar maior autonomia e exibilidade gerencial, oramentria e nanceira. O ajuste dever prever as metas e os meios para atingi-las, penalidades em caso de descumprimento, bem como o prazo de vigncia e as condies para reviso, renovao e resciso. A exibilidade ocorre tambm nas contrataes, nas quais os valores passveis de dispensa de licitao so mais elevados dobrados , se comparados regra geral da Lei de Licitaes. Em nvel estadual, no h exemplo de agncias executivas. Na esfera federal, contudo, foram qualicadas como agncias executivas a Agncia Brasileira de Inteligncia (ABIN), o Instituto Nacional de Metrologia, Normalizaco e Qualidade Industrial (INMETRO) e a Fundao Oswaldo Cruz (FIOCRUZ). Cabe destacar, por oportuno, as principais diferenas entre agncia reguladora e agncia executiva. Enquanto na agncia reguladora a criao e a denio das atribuies se do por lei, nas executivas o ttulo de qualicao e as prerrogativas so xados por decreto. Para se manter como agncia executiva, a entidade depende do cumprimento das metas denidas no contrato de gesto, bem como est sujeita a perder essa qualicao no caso de descumprimento ou de no renovar as metas previstas. De outra parte, para a agncia reguladora, a manuteno das prerrogativas independe do desempenho, e a perda da condio, pelo princpio da simetria de formas, ocorre somente com alterao legal. As agncias executivas exercem atividades administrativas diretamente aos administrados, diferentemente das reguladoras, que, em regra, desenvolvem atividades normativas e reguladoras a outras entidades pblicas ou privadas. Nas agncias reguladoras, h estabilidade institucional pela qual os dirigentes detm mandato, enquanto nas executivas estes podem ser destitudos por ato administrativo. Fundaes Pblicas Constitui-se em um patrimnio dotado de personalidade jurdica, afetado a um m social, sem nalidade lucrativa e com autonomia administrativa, sem hierarquia, mas supervisionado pelo ente instituidor. Se obtiver resultado positivo, este reverter ao atendimento dos ns da entidade. As fundaes latu sensu podem ser privadas, quando institudas por particulares, ou pblicas, se o patrimnio for originrio de ente do Poder Pblico e a nalidade for essencialmente pblica.
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Para se referir a esses entes que integram a Administrao Indireta, o Constituinte Federal de 1988 utilizou as seguintes expresses: fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico, fundaes pblicas, fundaes controladas pelo Poder Pblico, fundaes sob controle estatal, fundaes governamentais e fundaes, mas apenas dessas palavras no se pode extrair a sua natureza jurdica. Pela doutrina dominante, as fundaes pblicas, no que tange natureza jurdica, podem ter personalidade jurdica de direito pblico ou privado. So criadas ou autorizadas por lei especca para desempenhar atividades atribudas ao Estado em reas sociais, tais como educao, sade e assistncia social, as quais se constituem em servios pblicos que o Estado deve prestar diretamente sociedade. A instituio das fundaes dotadas de personalidade jurdica de direito privado depende tambm do registro pelas formas privadas Registro Civil de Pessoas Jurdicas. Essa medida tem por nalidade transferir o patrimnio (afetar nalidade) e no para denir a natureza privada da fundao. Pelo princpio do paralelismo de formas, tambm a modicao e a extino das fundaes devem ocorrer por lei, at para destinar o patrimnio que foi afetado quele m, mesmo que no seja necessria lei especca. As fundaes com personalidade de direito pblico podem desempenhar atividades onde seja necessrio o uso da autoridade estatal Poder de Polcia e esto sujeitas exclusivamente ao regime jurdico administrativo, integrando o complexo poltico administrativo das pessoas jurdicas do direito pblico interno. A jurisprudncia, inclusive emanada do Supremo Tribunal Federal STF, mesmo aps a vigncia da Emenda Constitucional n 19/98, vem considerando as fundaes pblicas como uma espcie de autarquia, por isso as denominam de autarquias fundacionais. Essa armao poderia ser um exagero se no fosse considerado que o Constituinte Federal concedeu tratamento semelhante a autarquias e fundaes em dispositivos constitucionais, como, por exemplo, no art. 40, caput, e art. 150, 2, evidenciando a inteno de atribuir-lhes personalidade jurdica de direito pblico. Pela nalidade social que visam atingir, se aproximam mais das autarquias do que das empresas pblicas ou sociedades de economia mista. semelhana das autarquias, para as fundaes de direito pblico aplica-se o regime administrativo quanto a pessoal ingresso por concurso, vedado acumular cargo ou emprego e sujeio ao teto remuneratrio , licitaes e contratos, regime de bens e imunidade tributria. Para as constitudas com personalidade de direito privado, tambm incide uma srie de regras do regime administrativo, como a criao e instituio de seu quadro de pessoal por lei, a realizao de licitaes e a obrigatoriedade de prestar contas de sua gesto. Os empregados so escolhidos por processo seletivo (concurso pblico) e contratados pelo regime celetista, sendo vedada tambm a acumulao de emprego.
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Os bens so privados, mas possuem certa proteo em face da aplicao de regras do direito administrativo, por desempenharem atividade de interesse pblico. As regras de direito administrativo, quanto responsabilidade civil, incidem tanto para as fundaes de direito pblico como para as de direito privado prestadoras de servio pblico, inclusive quanto responsabilidade subsidiria do ente instituidor. Submetem-se ao controle interno (no Estado do RS, pela CAGE), externo (pelo Tribunal de Contas) e ao exercido pelo Ministrio Pblico, mas este ocorre de forma diferente, conforme a personalidade jurdica da respectiva entidade. Nas eminentemente de direito privado, o controle realizado nos termos do art. 66 do Cdigo Civil de 2002, em que o Ministrio Pblico o responsvel por zelar pela vontade do instituidor e preservar o seu patrimnio, afetado a um m especco. Nas de direito pblico, esse controle direto no existe, ocorrendo a defesa da ordem jurdica e dos interesses da coletividade de forma geral, nos termos da Constituio Federal de 1988. Temos, atualmente, no RS as seguintes fundaes estaduais: Fundao de Cincia e Tecnologia (CIENTEC), Fundao de Articulao e Desenvolvimento de Polticas Pblicas para Pessoas Portadoras de Altas Habilidades do RS (FADERS), Fundao de Amparo Pesquisa do Estado do RS (FAPERGS), Fundao de Atendimento Socioeducativo do RS (FASE), Fundao Cultural Piratini Rdio e Televiso (FCP-RT), Fundao para o Desenvolvimento de Recursos Humanos (FDRH), Fundao de Economia e Estatstica Siegfried Emanuel Heuser (FEE), Fundao Estadual de Pesquisa Agropecuria (FEPAGRO), Fundao Estadual de Proteo Ambiental Henrique Lus Roesller (FEPAM), Fundao Estadual de Pesquisa em Sade (FEPPS), Fundao Escola Tcnica Liberato Salzano Vieira (LIBERATO), Fundao Gacha do Trabalho e Assistncia Social (FGTAS), Fundao Teatro So Pedro (FTSP), Fundao de Esporte e Lazer do RS (FUNDERGS), Fundao Zoobotnica do RS (FZB), Fundao de Planejamento Metropolitano e Regional (METROPLAN), Fundao Proteo do RS (PROTEO) e Universidade Estadual do RS (UERGS). Sob a alegao do esgotamento dos modelos de autarquia e fundao pblica e em face da rigidez do regime administrativo, houve a proposio da criao de nova gura jurdica, a FUNDAO ESTATAL (Projeto de Lei Complementar n 92/07). Se tal Projeto for transformado em lei, ser instituda em reas no-exclusivas do Estado, como educao, cincia e tecnologia, cultura, meio ambiente, desporto, turismo, comunicao, previdncia complementar, assistncia social, sade e sem ns lucrativos. Ter, ento, a personalidade jurdica de direito privado e regime administrativo mnimo, similar ao das empresas pblicas e sociedades de economia mista. Poder contratar celetistas por no exigir o exerccio do poder de polcia e adotar regulamento prprio de licitaes. As receitas sero originrias da prestao
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de servios ao Estado, com a assinatura de um contrato de gesto, no sendo mantida pelo Poder Pblico. Cumpre enfatizar as principais diferenas existentes entre as fundaes pblicas e as autarquias. Assim, muito embora as fundaes com personalidade jurdica de direito pblico se assemelhem, em muito, s autarquias, existem diferenas. Enquanto estas realizam atividades tpicas da Administrao Pblica, aquelas, quando institudas como pessoa jurdica de direito pblico, atuam em atividades de interesse pblico. As autarquias atuam em setor exclusivo do Estado, enquanto as fundaes, no. No mbito das autarquias, o Estado tem a necessidade de transferir um servio pblico tpico para uma pessoa jurdica distinta, enquanto que, na esfera das fundaes, o Poder Pblico, detentor de um patrimnio, resolve dot-lo de personalidade jurdica para atender a uma determinada necessidade social. Empresa Pblica e Sociedade de Economia Mista o Estado pode criar entidades para explorao de uma atividade econmica, atividade tpica do setor privado, desde que sejam necessrias aos imperativos de segurana nacional ou haja relevante interesse coletivo, conforme autoriza o art. 173 da Constituio Federal, bem como para a prestao de um determinado servio pblico. So as chamadas empresas pblicas e sociedades de economia mista (SEM), que integram a Administrao Pblica Indireta. O Prof. Jos dos Santos Carvalho Filho assim dene essas estatais: Empresas Pblicas so pessoas jurdicas de direito privado, integrantes da Administrao Indireta do Estado, criadas por autorizao legal, sob qualquer forma jurdica adequada a sua natureza, para que o Governo exera atividades gerais de carter econmico ou, em certas situaes, execute a prestao de servios pblicos. Sociedades de Economia Mista so pessoas jurdicas de direito privado, integrantes da Administrao Indireta do Estado, criadas por autorizao legal, sob a forma de sociedades annimas, cujo controle acionrio pertena ao Poder Pblico, tendo por objetivo, como regra, a explorao de atividades gerais de carter econmico e, em algumas ocasies, a prestao de servios pblicos. (CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 17 ed., Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2007, p. 427). So pessoas jurdicas de direito privado, inclusive, as prestadoras de servio pblico. E baseado no entendimento do STF de que as atividades tpicas do Estado no podem ser delegadas a entidades privadas, concluiu-se que tais entidades no esto aptas a exercerem o chamado poder de polcia. A sua criao depende de autorizao legislativa especca, mas a sua instituio se d pelas formas privadas, com o registro na Junta Comercial ou no Registro Civil de Pessoas Jurdicas. A extino, pelo princpio da simetria de formas, depende de lei, mesmo que no especca.
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As entidades exploradoras da atividade econmica seguem as normas das demais empresas de direito privado, inclusive quanto s obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrias, mas, em algumas situaes, essas normas de direito privado sofrero derrogaes por normas de direito pblico, que iro prevalecer, resultando em um regime jurdico hbrido. Os empregados so contratados pelo regime celetista, mas aplicam-se regras do direito administrativo: exigncia de concurso pblico; vedao de acumular empregos ou funes pblicas; e observncia do teto remuneratrio, esta ltima regra apenas aplicvel para as entidades que necessitam de repasse de recursos do ente instituidor para despesas de natureza de pessoal e de custeio. Para ns da Lei de Improbidade Administrativa, os empregados das empresas prestadoras de servios pblicos equiparam-se aos servidores pblicos em geral. Os bens das empresas estatais so privados (Cdigo Civil, art. 98, contrario sensu) sem regime especial de proteo, mas so tratados de forma diferente, conforme a destinao dos mesmos e/ou atividade da entidade. J os bens das empresas prestadoras de servios pblicos afetados diretamente a esta nalidade, em funo do princpio da continuidade do servio pblico, so beneciados por prerrogativas do regime administrativo: imprescritibilidade, impenhorabilidade, alienabilidade condicionada e no-sujeio a nus reais. Os demais bens dessas entidades prestadoras de servios pblicos, que no esto afetados prestao de servios propriamente ditos, e os das exploradoras da atividade econmica sujeitam-se ao regime privado, mas isso no signica que sejam equiparados aos bens privados sem nenhuma restrio. Incidem sobre eles normas de direito pblico, desde que expressamente prevista, tais como o controle externo do art. 70 da CF. Nas sociedades de economia mista, a Assembleia Geral tem a prerrogativa de autorizar a alienao de bens. As aes pertencentes ao Estado tm a alienao condicionada, necessitando de lei para a desafetao. As contrataes devem observar as regras da Lei de Licitaes, mas tm a prerrogativa de instituir regulamento prprio. Podero dispensar a licitao em valores mais elevados dobrados se comparados regra geral da Lei de Licitaes. Em regra, as empresas estatais no gozam de privilgios administrativos, tributrios e processuais. O regime tributrio o mesmo das empresas privadas, mas o STF reconhece a imunidade tributria recproca para as prestadoras de servio pblico. Os pagamentos decorrentes de deciso judicial sero realizados da mesma forma que as empresas privadas, no tendo que observar o regime de precatrio. Mas se deve considerar que, por certo, o objetivo do Constituinte de 1988 foi o de que as estatais fossem tratadas de forma equivalente s empresas privadas e no com igualdade absoluta. A Lei Federal n 11.101/05, que regula a recuperao judicial, a extrajudicial e a falncia do empresrio e da sociedade empresria, no art. 2, inciso I, afasta sua
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aplicabilidade s empresas pblicas e sociedades de economia mista. Mesmo que na doutrina e na jurisprudncia no exista consenso sobre o assunto, pode-se armar que, ao menos, em relao s prestadoras de servios pblicos, em funo do principio da continuidade desses servios, no estariam sujeitas recuperao judicial. A responsabilidade civil pelos danos causados por seus agentes apresenta-se de forma diferente dependendo da atividade. Para as exploradoras da atividade econmica, a responsabilidade ser subjetiva, ressalvados os casos em que haja legislao prpria dispondo de forma diversa; j para as prestadoras de servios pblicos, objetiva, assegurando, neste caso, o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. Sujeitam-se ao controle pelo Tribunal de Contas e Ministrio Pblico, mas no sobre os recursos captados da iniciativa privada, como, por exemplo, os depsitos dos clientes do BANRISUL, por no ser recurso pblico. Os agentes sujeitam-se aos dispositivos da Lei de Improbidade Administrativa. Em nvel estadual, no h empresas pblicas. Na esfera federal, tm-se, entre outras, o Banco Nacional de Desenvolvimento Econmico e Social (BNDES), o Servio Federal de Processamento de Dados (SERPRO), a Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos (ECT) e a Caixa Econmica Federal (CEF). De Sociedades de Economia Mista no Rio Grande do Sul tm-se as seguintes: Banco do Estado do Rio Grande do Sul S.A (BANRISUL), Caixa Estadual S.A. Agncia de Fomento/RS, Caixa de Administrao da Dvida Pblica Estadual S/A (CADIP), Companhia de Processamento de Dados do Estado do RS (PROCERGS), Companhia Estadual de Silos e Armazns (CESA), Companhia Riograndense de Saneamento (CORSAN), Centrais de Abastecimento do Rio Grande do Sul (CEASA/RS), Companhia Riograndense de Minerao (CRM), Companhia de Gs do Estado do RS (SULGS), Companhia Riograndense de Artes Grcas (CORAG), Companhia Administradora da ZPE de Rio Grande (ZOPERG-RS), Companhia Estadual de Gerao e Transmisso de Energia Eltrica (CEEE GT), Companhia Estadual de Distribuio de Energia Eltrica (CEEE D) e Companhia Estadual de Energia Eltrica Participaes (CEEE PAR). Em nvel federal, temos como exemplos o Banco do Brasil S/A, a Petrleo Brasileiro S/A. (PETROBRAS), a Companhia de Gerao Trmica de Energia Eltrica (CGTEE) e a Centrais Eltricas Brasileiras S.A. (ELETROBRAS). H o exemplo de uma empresa com participao acionria das trs esferas de governo, que corresponde Empresa de Trens Urbanos de Porto Alegre S/A (TRENSURB), com a seguinte composio acionria: Unio com 99,2783% do capital, o Estado do RS com 0,5583% e o Municpio de Porto Alegre com 0,1634%. No h participao de capital privado. Muito embora denominada sociedade annima, a composio societria levaria a caracteriz-la como empresa pblica. Existem diferenas entre uma empresa pblica e uma sociedade de economia mista. A empresa pblica formada com capital exclusivamente pblico e pode se
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revestir de qualquer das formas admitidas pelo direito, enquanto que na Sociedade de Economia Mista SEM h tambm a participao do capital privado, embora minoritrio, podendo ser constitudas somente sob a forma de sociedade annima. A empresa pblica no tem nalidade lucrativa e os riscos da atividade so do Estado, enquanto que o objetivo da SEM o lucro, porque os parceiros privados buscam isto, mas tambm repartem com estes eventuais prejuzos. As empresas pblicas, em geral, so entidades unipessoais, enquanto que as SEM, invariavelmente, tm mltiplos scios (acionistas). 4.4. Subsidiria e Controlada Alm das entidades j referidas e que integram a Administrao Indireta, existem tambm as empresas subsidirias e as controladas direta ou indiretamente pelo Poder Pblico. A subsidiria uma entidade controlada por outra. integral quando a controladora a nica acionista. Toda subsidiria uma controlada, mas nem toda controlada uma subsidiria. A Lei Federal n 6.404/76, no art. 243, 2, deniu controlada como a sociedade na qual a controladora, diretamente ou atravs de outras controladas, titular de direitos de scio que lhe assegurem, de modo permanente, preponderncia nas deliberaes sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores. E a Lei de Responsabilidade Fiscal Lei Complementar Federal n 101/00 , art. 2, inciso II, empresa controlada: sociedade cuja maioria do capital social com direito a voto pertena, direta ou indiretamente, a ente da Federao. Embora a Constituio Federal autorize a instituio de subsidiria por qualquer entidade da Administrao Indireta, na prtica apenas as sociedades de economia mista e as empresas pblicas tm subsidirias. A criao depende de autorizao legal e, pelo paralelismo de formas, a modicao e a sua extino tambm exigem lei. Aplicam-se s subsidirias, em geral, as mesmas regras da entidade criadora e, por no estar relacionada de forma explcita no caput do art. 37 da Constituio Federal, h entendimentos doutrinrios de que somente incidiriam as normas do regime pblico quando houver meno expressa, como, por exemplo, as do art. 37, XVII (acumulao) e do art. 37, 9 (teto remuneratrio). As normas sobre licitaes e contratos, por expressa previso no pargrafo nico do art. 1 da Lei de Licitaes, aplicam-se s subsidirias, mas com a possibilidade de que adotem regulamento prprio. As subsidirias e as controladas direta ou indiretamente pelo Poder Pblico sujeitam-se ao controle interno e externo, inclusive as que no integram a Administrao Indireta, por existir patrimnio pblico envolvido.
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Especicamente sobre uma entidade instituda por uma sociedade de economia mista, na condio de subsidiria, para que entre no mundo jurdico como uma sociedade de economia mista especca, necessria lei especca que autorize a criao, atribuindo essa qualidade nova entidade. A doutrina convencionou denomin-la sociedade de economia mista de 2 grau, para diferenciar da criadora, que ser considerada de 1 grau. Ambas integrariam, portanto, a Administrao Indireta. Se a instituio resultar de autorizao legislativa genrica, que pode estar na prpria Lei de criao da Sociedade de Economia Mista SEM, sem lhe atribuir essa qualidade, seriam apenas sociedades annimas sociedades controladas direta ou indiretamente pelo Poder Pblico , e no uma sociedade de economia mista. O STF, da mesma forma, tem decidido de que no basta que esta detenha a maioria do capital social da subsidiria para que esta seja considerada uma SEM, necessria lei especca. Muito embora o assunto apresente divergncias, a rigor no integra a Administrao Indireta. Ainda cumpre destacar que a Lei Federal n 6.404/76 (Lei das Sociedades Annimas), em seu art. 235, 2, dispe que as entidades que tiverem a participao acionria, majoritria ou minoritariamente, de sociedades de economia mista estaro sujeitas s regras gerais da referida Lei das Sociedades Annimas e no s disposies especiais de captulo especco desta lei, destinado s sociedades de economia mista. 4.5. Consrcio Pblico A cooperao uma forma de articulao dos entes federativos visando realizao de objetivos comuns. Para tanto, tais entes podero constituir consrcio pblico e formalizar convnios de cooperao, previstos pelo art. 241 da Constituio Federal, com a alterao trazida pela Emenda Constitucional n 19/98. Os consrcios pblicos foram disciplinados pela Lei Federal n 11.107/05, que inovou ao atribuir personalidade jurdica e natureza contratual ao consrcio, at esto despersonalizados, para o qual bastava um protocolo de intenes. O Cdigo Civil de 2002, forte no art. 41, inciso IV, passou a consider-los como uma pessoa jurdica de direito pblico interno. Denominam-se consrcios pblicos as parcerias formadas por dois ou mais entes da federao para prestar servios pblicos por meio de gesto associada. Apresentam mais caractersticas de um convnio, em face dos interesses comuns, do que de um contrato, como prev a lei. Podero se consorciar todas as pessoas polticas, inclusive a Unio, o que antes era vedado, bem como no sendo mais exigncia de que apenas entes semelhantes participem. A articulao e a coordenao entre esses entes federados, na gesto de servios pblicos, podero abranger reas como saneamento bsico, sade, educao,
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habitao, integrao dos sistemas de transporte urbano, abastecimento de gua, tratamento do lixo, destinao nal de resduos slidos, segurana pblica e aquisio de mquinas. Para alcanar seus objetivos, os consrcios podem rmar convnios, contratos, acordos, receber auxlios, contribuies e subvenes sociais ou econmicas de outras entidades e rgos de governos, inclusive autorizada a celebrao de contrato de gesto e termo de parceira com organizaes sociais e OSCIPS. As etapas para a constituio da entidade Consrcio Pblico incluem: a) Protocolo de Intenes etapa inicial na qual so estabelecidas as condies detalhadas do futuro consrcio. Deve ser subscrito pelos Chefes do Poder Executivo de cada um dos consorciados. Necessita ser publicado. Esta etapa assinatura do protocolo a ltima nos consrcios pblicos tradicionais, um tipo de convnio. b) Raticao o protocolo de intenes raticado por cada ente consorciando por lei especca, aprovando o referido protocolo. dispensada para o ente que disciplinou por lei sua participao no consrcio. Atende o dispositivo constitucional que exige Lei para criao de entidade. A alterao ou extino depender de aprovao da assemblia geral, raticada mediante lei por todos os entes consorciados. c) Estatutos a assembleia geral dos entes consorciados deliberar sobre o estatuto, respeitando o previsto no protocolo de intenes, convertido, com a raticao, em contrato de constituio do consrcio pblico. O estatuto ir prever a estrutura do consrcio e o funcionamento de seus rgos. Podero constituir-se sob a forma de pessoa jurdica de direito pblico associaes pblicas , de natureza autrquica, mas tambm de direito privado associaes privadas , entes em colaborao com o poder pblico, sem ns lucrativos. As primeiras adquirem personalidade jurdica com a vigncia das leis de raticao do protocolo de intenes. As de direito privado cam na dependncia de que os atos constitutivos sejam levados a registro em Cartrio. A Lei Federal n 11.107/05 estabeleceu que apenas as entidades com personalidade de direito pblico integram a Administrao Indireta dos entes federados participantes. No entanto, no se pode conceber que entes criados, por pessoas jurdicas polticas, no integrem a Administrao Indireta. Os entes federados se unem visando gesto associada de servios pblicos por meio do contrato de consrcio. Para viabilizar a prestao de servios pelo consrcio a um ente consorciado ou entre estes, formalizado o contrato de programa. Este o instrumento para constituir e regular as obrigaes de um ente da Federao com outro ou com o Consrcio Pblico, e visa a disciplinar a prestao dos servios ou a transferncia de encargos, servios, pessoal ou de bens necessrios continuidade dos servios transferidos. O contrato continuar vigorando, mesmo quando for extinto o consrcio pblico.
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Caso previsto no contrato de consrcio, entidades da Administrao Indireta de entes consorciados podero celebrar contrato de programa. Mas no permitido que o contrato de programa atribua ao contratado o planejamento, a regulao e a scalizao dos servios da gesto associada atividades de gesto , apenas a execuo dos mesmos atividade de execuo. A gesto delegada pelos entes polticos apenas ao Consrcio. Este poder gurar como outorgante de servios ou obras. As receitas dos consrcios tm origem de contratos com os consorciados, arrecadao decorrente da gesto associada dos servios, contrato de rateio, convnios com entes no consorciados. Podem tambm receber auxlios, contribuies e subvenes sociais e econmicas de outras entidades e rgos do governo. O contrato de rateio o instrumento idneo para viabilizar a entrega de recursos pelo ente consorciado ao consrcio. a formalizao, a cada exerccio nanceiro, da destinao das dotaes oramentrias para o custeio das atividades do consrcio. Aquele que no consignar recursos oramentrios para fazer frente s obrigaes assumidas poder ser excludo do consrcio. Os consrcios submetem-se Lei de Licitaes, mas, quanto denio da modalidade de licitao, os valores so dobrados para consrcios formados de at trs entidades e triplicados quando por nmero superior. Podero dispensar a licitao em valores mais elevados dobrados se comparados aos demais entes. O consrcio poder ser contratado contrato de programa pela Administrao Direta e Indireta dos entes consorciados, com dispensa de licitao. Mesmo os consrcios constitudos nos termos da lei civil esto sujeitos s normas de direito pblico regime hbrido relativamente a licitaes, prestao de contas e admisso de pessoal, mesmo que celetista. Devem observar as normas de direito pblico na contabilizao, tm o dever de prestar contas e sujeitam-se scalizao do Tribunal de Contas competente para apreciar as contas do Chefe do Poder Executivo, representante legal do consrcio e eleito pelos titulares dos entes consorciados. Mesmo assim, no pode ser afastada a competncia ampla dos Tribunais em relao a qualquer gestor de recursos pblicos. A Lei Federal n 8.429/92 foi alterada para considerar como atos de improbidade administrativa aes que contrariem a Lei dos Consrcios. Os consrcios podero receber servidores cedidos pelos entes consorciados, com a restrio de que, para os que vierem a desempenhar atividade impositiva, no podero ser celetistas. E os entes consorciados podero transferir ou alienar bens para o consrcio. 4.6. Entidades Paraestatais Terceiro Setor As entidades paraestatais, que a doutrina tambm denomina entes de cooperao, ou Terceiro Setor, entes em colaborao ou entes em situao particular, no
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integram a Administrao Indireta, mesmo assim sobre elas incide uma srie de normas do regime pblico administrativo, em maior ou menor nvel. A palavra paraestatal formada por para, que em grego signica ao lado de, acrescido de estatal, signicando o ente que est ao lado do Estado para executar atividades estatais. So entidades privadas, institudas por particulares, sem vinculo orgnico com a Administrao Pblica. Colaboram com o Estado em atividades no exclusivas deste, mediante algum incentivo do Poder Pblico, como subvenes sociais ou isenes. Sujeitam-se, por isso, ao controle exercido pelo Tribunal de Contas. O Terceiro Setor, assim denominado porque coexiste com o primeiro e com o segundo setores, que so o Estado e o mercado, respectivamente, formado por: servios sociais autnomos; entidades de apoio; organizaes sociais; entidades prossionais; e organizao da sociedade civil de interesse pblico. O Professor Paulo de Tarso Dresch da Silveira divide os entes em colaborao com o Poder Pblico entre aqueles que tinham vnculo orgnico com o Poder Pblico, onde o Estado participa da criao ou do capital social, e os sem nenhum vnculo. Entre os primeiros, inclua as fundaes privadas institudas e mantidas pelo Poder Pblico, as sociedades controladas direta ou indiretamente pelo Estado, os servios sociais autnomos, as subsidirias de uma sociedade de economia mista e os conselhos prossionais. As Organizaes No-Governamentais (ONGs) podem ser citadas como entes sem vnculo orgnico. Entre essas entidades denominadas de paraestatais, destacam-se as seguintes: a) Servios Sociais Autnomos os servios sociais autnomos so entidades colaboradoras com o Estado, como uma forma de parceria para nanciar atividades que visem ao aperfeioamento prossional e melhoria do bem-estar social dos trabalhadores, fornecendo assistncia e ensino a certas categorias sociais ou grupos prossionais. atividade privada de interesse pblico, no exclusiva do Estado, mas incentivada e subvencionada por este, e no um servio pblico, portanto, no se trata de descentralizao administrativa. Para Odete Medauar, os servios sociais autnomos so pessoas jurdicas de direito privado, sem ns lucrativos, destinados a propiciar assistncia social, mdica ou ensino populao ou a certos grupos prossionais. (MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno, 11 ed., So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 96). So institudas mediante inscrio no Registro Civil de Pessoas Jurdicas sob a forma de fundaes, sociedades civis ou associaes, com personalidade jurdica de direito privado, e, em geral, no esto sujeitas s normas de direito pblico. As obrigaes so estabelecidas na lei ou no contrato de gesto. A lei no cria, mas autoriza a instituio no ao Poder Pblico, mas em geral a tarefa atribuda s confederaes.
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As entidades no visam ao lucro, sendo suas receitas originrias principalmente de contribuies parascais institudas por lei, mas tambm podem vir de dotao oramentria especca, convnios ou contratos de gesto. Por receberem contribuies parascais, a sua criao depende de autorizao legislativa. O ingresso de pessoal depende de processo seletivo e so contratados pelo regime celetista. Os salrios seguem os padres de mercado e no esto sujeitos ao Teto Remuneratrio dos servidores pblicos. Seguem a Lei de Licitaes, mas podem adotar regulamento prprio. Submetem-se ao controle exercido pelo Tribunal de Contas por receberem contribuies parascais. Os seus empregados so equiparados a servidores para ns criminais e de responsabilizao pela prtica de atos de improbidade administrativa. O benefcio da imunidade tributria est condicionado no-remunerao, por qualquer forma, dos cargos da diretoria, dos conselhos scais, deliberativos ou consultivos e no distribuio de lucros, bonicaes ou vantagens a dirigentes, mantenedores ou associados, sob nenhuma forma ou pretexto. So exemplos de Servios Sociais Autnomos: Servio Social da Indstria (SESI), Servio Social do Comrcio (SESC), Servio Nacional de Aprendizagem Comercial (SENAC), Servio Nacional de Aprendizagem Industrial (SENAI), Servio Brasileiro de Apoio s Micro e Pequenas Empresas (SEBRAE), Servio Nacional de Aprendizagem Rural (SENAR), Servio Social do Transporte (SEST), Servio Nacional de Aprendizagem do Transporte (SENAT). b) Organizaes Sociais a iniciativa privada pode cooperar com o Estado estabelecendo parcerias em reas de ensino, pesquisa cientca, desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao do meio ambiente, cultura e sade, prestando servios pblicos no exclusivos do Estado. Nos termos da Lei Federal n 9.637/98, o Poder Executivo poder qualicar como organizaes sociais associaes civis ou fundaes privadas institudas por particulares, sem ns lucrativos, sob a forma de pessoa jurdica de direito privado. Registre-se, por oportuno, que dispositivos da mencionada lei esto sendo questionados, acerca de sua inconstitucionalidade, por meio da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 1.923 MC/DF. As entidades qualicadas desenvolvem atividade pblica de natureza no exclusiva do Estado com incentivo e scalizao do Poder Pblico, mediante vnculo jurdico contrato de gesto submetendo-se a regras de direito privado. No se trata de servio pblico delegado, pois no integram a Administrao Pblica. Na rea de sade, absorvendo atividade de entidade federal extinta, ocorre uma exceo onde h prestao de servio pblico. Segundo Maria Sylvia, so pessoas jurdicas de direito privado, sem ns lucrativos, institudas por iniciativa de particulares, para desempenhar servios sociais no exclusivos do Estado, com incentivo e scalizao pelo Poder Pblico, mediante vnculo jurdico institudo por meio de contrato de gesto. (DI PIETRO,
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Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 19 ed., So Paulo: Editora Atlas, 2006, p. 486). A qualicao como Organizao Social depende de habilitao perante a Administrao Pblica, e a entidade ser declarada como entidade de interesse social e utilidade pblica e as obrigaes so estabelecidas no Contrato de Gesto, que no o que trata o art. 37, 8, da CF/88. O objetivo conceder maior autonomia e exibilidade execuo dessas atividades e aumentar a ecincia e a qualidade dos servios. Para tanto, podero receber recursos oramentrios e bens pblicos necessrios ao cumprimento do contrato de gesto, mas podem auferir receita prpria com a venda de servios. Em caso de descumprimento, podero ser desqualicadas, tambm por Decreto, sendo que os bens pblicos revertero ao Estado. A Lei exige que o rgo de deliberao superior tenha representante do Poder Pblico e da comunidade, com notria capacidade prossional e idoneidade moral. As organizaes sociais, por certo, iro assumir atividades desempenhadas por rgos ou entidades estatais. A consequncia ser a extino destas, implicando na cedncia das instalaes, dos bens mveis e imveis organizao social. O servio que era pblico passar a ser prestado como atividade privada. De fato, a mesma atividade ser exercida pelos mesmos servidores e com a utilizao do mesmo patrimnio. O objetivo que os servidores constituam uma pessoa jurdica de direito privado, sem ns lucrativos, e se habilitem como organizaes sociais, sem ter que se submeter aos rigores do regime administrativo pblico. A contratao de pessoas pelo regime celetista, no se sujeitando s regras de direito pblico. No se exige o concurso pblico, e os salrios regulam-se pelas regras de mercado, no tendo que observar o Teto Remuneratrio aplicvel no servio pblico. admissvel a cesso especial de servidores pblicos para realizar as atividades, com nus para o Poder Pblico, admitindo-se, inclusive, remunerao complementar pelas Organizaes Sociais, desde que decorra do contrato de gesto e que no seja com o uso de recursos pblicos. Somente esto sujeitas Lei de Licitaes quando forem adquirir bens ou servios com recursos pblicos, mas podem editar regulamento prprio. Podero ser contratadas com dispensa de licitao (art. 24, XXIV, da Lei Federal n 8.666/93). A imunidade tributria est condicionada ao no pagamento de remunerao, por qualquer forma, aos detentores de cargos da diretoria e aos integrantes de conselhos scais, deliberativos ou consultivos, e no-distribuio de lucros, bonicaes ou vantagens a dirigentes, mantenedores ou associados, sob nenhuma forma ou pretexto. Veda a distribuio de bens ou de parcela do patrimnio para associado ou membro, em funo de desligamento, retirada ou falecimento. As obrigaes e as metas sero supervisionadas pelo rgo que rmou o contrato de gesto. E o Tribunal de Contas exerce o controle quanto aos recursos pblicos.
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c) Entidades ou Fundaes de Apoio as entidades de apoio so criadas por servidores com a nalidade de cooperar com as instituies de ensino superior, nas reas de ensino e de pesquisa, e ainda para o desempenho de atividades de interesse pblico prprias da entidade estatal, com os mesmos objetivos e reas de atuao do rgo ou da entidade pblica que apoiam. No possuem ns lucrativos. Para a Prof. Maria Sylvia, so pessoas jurdicas de direito privado, sem ns lucrativos, institudas por servidores pblicos, porm em nome prprio, sob forma de fundao, associao ou cooperativa, para a prestao, em carter privado, de servios sociais no exclusivos do Estado, mantendo vnculo jurdico com entidades da Administrao Direta ou Indireta, em regra por meio de convnio. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 19 ed., So Paulo: Editora Atlas, 2006, p. 483). Exceto quanto s fundaes de apoio s instituies federais de ensino superior e de pesquisa cientca e tecnolgica, disciplinadas pela Lei Federal n 8.958/94, as demais entidades de apoio no possuem legislao especca. So criadas com recursos privados, em geral oriundos dos prprios servidores pblicos da entidade que pretendem apoiar, sob a forma de fundao, associao ou cooperativa, com personalidade jurdica de direito privado, instituda nos termos das leis civis. Na extino, o patrimnio ser transferido para entidade congnere. Essas entidades exercem atividades de interesse pblico e no servios pblicos delegados, no se sujeitando s normas de direito pblico. Os seus empregados so contratados pelo regime celetista. Tais entidades devem observar as regras do mercado, de direito privado, mesmo que exista a participao de servidores das entidades contratantes na realizao das atividades de uma fundao de apoio. Da mesma forma, no esto sujeitos Lei de Licitaes, mas podem ser contratados pelas universidades e instituies de pesquisa cientca e tecnolgica por dispensa de licitao. O vnculo com as entidades da Administrao Direta e Indireta, em regra, ocorre por meio de convnio ou contrato. As receitas originam-se desses ajustes com as instituies que apoiam, mas tambm da prestao de servios a particulares. Podem utilizar bens e servios da entidade contratante (pblica), mediante ressarcimento. Beneciam-se da imunidade, mas apenas as que atuam na rea da educao ou assistncia social, condicionada no-remunerao dos cargos de diretoria e no distribuio de lucro, bonicao ou qualquer outra vantagem a dirigentes, associados ou mantenedores. Contudo, as entidades constitudas com base na Lei Federal n 8.958/94 devem observncia Lei de Licitaes e sujeitam-se ao controle exercido pelo Tribunal de Contas. As demais tambm esto sujeitas a esse controle quando utilizarem recursos pblicos.
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O Ministrio Pblico exerce a scalizao nos termos do Cdigo Civil e tem apontado uma srie de irregularidades, tais como a utilizao de servidores, complementao salarial com recursos pblicos, repasse de servios no terceirizveis e a utilizao indevida de bens pblicos. So exemplos de entidades de apoio: Fundao Instituto de Pesquisas Econmicas (FIPE) e a Fundao Universitria para o Vestibular (FUVEST). d) Entidades Prossionais os conselhos prossionais tm por objetivo scalizar e exercer o poder disciplinar sobre os indivduos que tm prosses regulamentadas por determinada Lei federal. Por delegao de competncia, so criados para exercer atividades tpicas de Estado, especialmente o poder de polcia e a cobrana compulsria de contribuies. So denominadas autarquias corporativas, mesmo que, no rigor tcnico, no seriam consideradas autarquias. As receitas se originam de contribuies que, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal STF, possuem carter tributrio. A personalidade jurdica de direito pblico e, segundo o STF, pertencem ao gnero autarquia, embora as leis instituidoras no mencionem expressamente isso. Mesmo assim, no integram a Administrao Indireta e no tm nenhuma subordinao ou superviso do Poder Pblico. Os dirigentes so eleitos pelos prossionais com registro, e a receita vem da contribuio destes. Suas atividades devem ser executadas por detentores de cargos pblicos, no mbito de cada Conselho Prossional, admitindo-se a contratao de empregados para atividades-meio. O STF legitimou a necessidade de que existam cargos e a seleo ocorra por meio de um processo seletivo. Para o STF, esse servio de scalizao de prosses regulamentadas, por ser atividade tpica estatal, no pode ser delegado a entidades privadas e se submete scalizao do Tribunal de Contas. Contrria doutrina e jurisprudncia, foi editada a Lei Federal n 9.649/98, dispondo que, exceo da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), essas entidades possuam natureza privada. O STF, decidindo a Ao Direta de Inconstitucionalidade n 1.717-DF, considerou inconstitucional esse dispositivo. Assim, segundo interpretao do STF, para o exerccio do poder de polcia, deveriam possuir cargos pblicos, mas para as atividades-meio podero ser contratados empregados. De fato, atualmente, existem apenas empregados. Sob o argumento de que o advogado exerce uma funo constitucionalmente privilegiada, na medida em que so indispensveis Administrao da Justia, a OAB tem defendido que no pode ser tida como congnere dos demais entes scalizadores, possui nalidade institucional, no estando voltada exclusivamente a nalidades corporativas. Alega ainda que, por representar a sociedade, no pode ser scalizada, no incidindo sobre ela o controle do Tribunal de Contas. So exemplos dessas entidades o Conselho Federal de Contabilidade CFC, Conselho de Engenharia, Arquitetura e Agronomia CREA, e Ordem dos Advogados do Brasil OAB.
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e) Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico OSCIPs as necessidades das pessoas em geral (a Sociedade) podem ser satisfeitas pelas prprias pessoas fsicas, por organizaes que buscam o lucro aos seus acionistas e investidores (Empresas), por rgos claramente denidos como pblicos e que exercem as funes de Estado (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios) e por um sem nmero de organizaes que permeiam entre o que est denido como pblico e privado, constituindo, modernamente, o Terceiro Setor, conforme j explanado. Entre as organizaes que integram o chamado Terceiro Setor, repise-se esto as Organizaes No Governamentais ONGs, as Organizaes Sociais OSs e as Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico OSCIPs. No Estado do Rio Grande do Sul, uma OSCIP quem o Estado qualicar como tal, na forma da legislao aplicvel, em especial a Lei Estadual n 12.901/08, o Decreto Estadual n 45.541/08 e a Instruo Normativa n 02/08, esta editada pela Secretaria da Justia e Desenvolvimento Social SJDS. A execuo de atividades de interesse pblico, por organizaes privadas, em cooperao com o Estado exige que a entidade interessada, primeiramente, seja qualicada como organizao de interesse pblico para, depois, assinar o respectivo termo de parceria, cuja execuo do objeto da parceria ser acompanhada e scalizada pelo Estado. A qualicao de uma OSCIP conferida, atualmente, pela SJDS, por um perodo de trs anos, pessoa jurdica sem ns lucrativos, constituda h pelo menos dois anos e que as atividades sociais de interesse pblico estejam previstas em seu estatuto, tais como: a) assistncia social, de acordo com art. 3, da Lei Federal n 8.742/93; b) educao e cultura; c) sade e segurana alimentar; d) preservao do meio ambiente e desenvolvimento sustentvel; e) trabalho voluntrio, combate pobreza, desenvolvimento de modelos socioprodutivos alternativos e fomento ao esporte; e f) defesa da cidadania, dos direitos humanos e dos valores universais. A requisio da qualicao deve atender legislao comercial, previdenciria e tributria, possuir escriturao contbil prpria e comprovar regularidade jurdica e scal junto aos rgos pblicos federais, estaduais e municipais. O estatuto da pessoa jurdica interessada em obter a qualicao deve prever a observncia dos consagrados princpios constitucionais da administrao pblica, a vedao de obteno de vantagem individual ou coletiva, em decorrncia das atividades da mesma e tambm previso de: a) existncia de conselho scal ou rgo equivalente; b) que ser transferido ao Estado o acervo patrimonial adquirido com recursos pblicos, no caso de perda de qualicao ou de resciso do termo de parceria;
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c) indicao da remunerao dos dirigentes em nveis de mercado e dos salrios de acordo com os pisos das categorias prossionais; d) denio das normas de prestao de contas; e) obrigatoriedade de investimento exclusivo nas atividades da organizao e, em relao aos recursos excedentes, a vedao de distribuio de lucros, dividendos e participaes; f) proibio de distribuio de bens e patrimnios, a qualquer ttulo, a membros da organizao; e g) atribuies da diretoria e dos administradores. As entidades como sindicatos, associaes de classe, instituies religiosas, cooperativas, organizaes partidrias, fundaes pblicas, organizaes creditcias, alm de outras, no podem receber a certicao de OSCIP. Tambm no podem requerer certicao as entidades em que atuam, entre seus conselheiros e dirigentes, parentes consanguneos ou ans, at o terceiro grau do Governador ou do Vice-Governador do Estado, de Secretrio de Estado, de Senador ou de Deputado Federal ou Estadual. A competncia de deferir ou indeferir o pedido de qualicao como OSCIP do titular da Secretaria da Justia e do Desenvolvimento Social SJDS, cujo ato dever ser publicado no Dirio Ocial do Estado. Deferido o pedido de qualicao, ser emitido o Certicado de Qualicao da entidade requerente como OSCIP. Na hiptese de indeferimento do pedido, a deciso dever ser fundamentada, podendo o interessado requerer novamente a qualicao, a qualquer tempo. Qualquer alterao da nalidade ou do regime de funcionamento da organizao, bem como no seu estatuto social, dever ser comunicada SJDS, acompanhada de justicativa, sob pena de cancelamento do Certicado de Qualicao como OSCIP. A escolha da OSCIP, para a celebrao do Termo de Parceria, ser realizada por meio de seleo pblica, devendo ser dada cincia prvia ao Procurador-Geral de Justia e ao Procurador-Geral do Estado. O prazo mnimo para apresentao das propostas de 15 dias para repasses de at R$ 500.000,00 e de 30 dias para valores superiores. O edital de seleo pblica dever conter informaes sobre: a especicao tcnica do objeto; prazos, condies, forma e local de apresentao das propostas; critrios de seleo e julgamento das propostas; pontuao pertinente a cada item do projeto; e valor mximo a ser desembolsado. O processo seletivo ser conduzido por Comisso Julgadora, no remunerada, designada por ato do Governador do Estado e integrada por 2 (dois) prossionais de notria especializao e conhecimento sobre o assunto, sendo 2 (dois) representantes da Secretaria a qual est vinculada a execuo do objeto do Termo de Parceria e 1
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(um) representante da Secretaria do Planejamento e Gesto. Da deciso da Comisso cabe pedido de reconsiderao, no prazo de 3 (trs) dias, a qual ter 5 (cinco) dias para julg-lo. O Termo de Parceria, cuja smula deve ser publicada no Dirio Ocial do Estado e em pgina da internet, o documento de vnculo de cooperao entre a OSCIP qualicada e a Administrao Pblica para a execuo de atividades de interesse pblico, mediante a destinao de recursos oramentrios e de bens pblicos. requisito do Termo de Parceria a discriminao dos direitos e das obrigaes das partes e, ainda, o mesmo deve dispor sobre a previso de receitas e despesas, o programa de trabalho e especicaes tcnicas do projeto a ser executado, devendo tambm indicar as metas e os resultados esperados, bem como os respectivos critrios e indicadores de avaliao de desempenho. Ao trmino de cada exerccio, deve ser elaborado relatrio sobre a execuo do objeto, contendo comparativo especco das metas propostas com os resultados alcanados e da prestao de contas dos gastos e das receitas efetivamente realizadas, das remuneraes efetivamente pagas aos diretores e trabalhadores com relao direta ou indireta com o objeto do Termo de Parceria. O Termo de Parceria ser rmado pelo titular da Secretaria de Estado a qual est vinculada a execuo do seu objeto, que ser denominado Parceiro Pblico, devendo vericar, previamente, o regular funcionamento da OSCIP. O prazo do Termo de Parceria no poder ser superior a 60 (sessenta) meses, podendo ser rescindido a qualquer tempo na hiptese de descumprimento de suas disposies. E a perda da qualicao como OSCIP tambm importar na resoluo imediata do Termo de Parceria. A OSCIP indicar pelo menos um dirigente responsvel pela administrao dos recursos e bens recebidos, cuja posse ser reconhecida apenas durante a vigncia do respectivo Termo de Parceria, assim como esses bens devem ser relacionados e identicados em clusula expressa. A liberao de recursos nanceiros far-se- em conta bancria especca aberta em instituio nanceira ocial, de acordo com cronograma de desembolso previsto no Termo de Parceria. E ser considerada lcita a vigncia simultnea de um ou mais Termos de Parceria, ainda que com o mesmo Parceiro Pblico, de acordo com a capacidade operacional da OSCIP. A execuo do objeto do Termo de Parceria ser acompanhada e scalizada pelo prprio Parceiro Pblico, pelo rgo de Controle Interno do Estado, que a Contadoria e Auditoria-Geral do Estado CAGE e pela Assembleia Legislativa, nos termos dos artigos 56 e 76 da Constituio do Estado. Tambm atua na atividade de controle uma Comisso de Avaliao designada pelo Governador do Estado, que ser integrada por 1 (um) prossional de notria especializao e conhecimento sobre o assunto, 1 (um) servidor da Secretaria a qual
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est vinculada a execuo do objeto do Termo de Parceria, indicado pelo Titular da respectiva Pasta, e 1 (um) servidor da Secretaria de Planejamento e Gesto, indicado pelo Titular da respectiva Pasta. Semestralmente, a OSCIP dever apresentar Comisso de Avaliao relatrio gerencial sobre a execuo do objeto do Termo de Parceria, contendo comparativo entre as metas propostas e os resultados alcanados, bem como o demonstrativo integral das receitas e despesas realizadas na execuo. As Comisses de Avaliao encaminharo, semestralmente, ao Secretrio de Estado, como representante do Parceiro Pblico, relatrio gerencial sobre a execuo do objeto, os quais, ao tomarem conhecimento de irregularidade ou ilegalidade na utilizao de recursos ou bens de origem pblica pela organizao parceira, daro imediata cincia do fato Procuradoria-Geral do Estado, ao Tribunal de Contas e ao Ministrio Pblico. A prestao de contas da comprovao da correta aplicao de todos os recursos, bens e pessoal de origem pblica repassados OSCIP, ser realizada anualmente sobre a totalidade das suas operaes patrimoniais e resultados, devendo ser observados os Princpios Fundamentais da Contabilidade e as Normas Brasileiras de Contabilidade. Ao nal da vigncia do Termo de Parceria, a OSCIP prestar contas da execuo do seu objeto, comprovando, perante a Comisso de Avaliao, a correta aplicao dos recursos e bens recebidos e o adimplemento das obrigaes e responsabilidades assumidas, mediante a apresentao dos seguintes documentos e elementos: a) relatrio gerencial de execuo de atividades; b) demonstraes contbeis, contemplando as demonstraes dos resultados do exerccio, balano patrimonial, demonstrao das origens e aplicaes de recursos, demonstrao das mutaes do patrimnio social e notas explicativas das demonstraes contbeis, caso necessrio; c) dar publicidade, por meio ecaz, no encerramento do exerccio scal, do relatrio de atividades e das demonstraes nanceiras da entidade; d) certides negativas de dbitos referentes ao Instituto Nacional do Seguro Social INSS e ao Fundo de Garantia por Tempo de Servio FGTS, colocando-as disposio, para exame, de qualquer cidado; e e) parecer sobre o balano patrimonial elaborado, emitido por auditores externos independentes. Em sntese, a OSCIP dever elaborar, semestralmente, relatrio gerencial e, anualmente, apresentar uma prestao de contas e, ainda, ao nal da parceria, apresentar uma prestao de contas do cumprimento do objeto no seu todo. Ressalte-se que a resciso do Termo de Parceria, a qual no exime os signatrios de responsabilidades e obrigaes e, sem prejuzo de outras disposies previstas nos instrumentos especcos, ocorrer nas seguintes hipteses:
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a) uso de forma irregular dos recursos pblicos destinados execuo do objeto e a ocorrncia de irregularidade scal ou trabalhista; b) obteno de benefcios ou vantagens pessoais, com exceo da remunerao legalmente prevista, pelos dirigentes da OSCIP, bem como seus cnjuges, companheiros e parentes colaterais ou ans at o terceiro grau, inclusive, em decorrncia de participao nas atividades da respectiva pessoa jurdica qualicada como OSCIP; c) descumprimento de obrigaes previstas no Termo de Parceria; d) pagamento de remunerao em valores inferiores ao salrio mnimo denido em lei e aos pisos regionais das respectivas categorias prossionais; e) falta de apresentao dos relatrios relativos execuo do objeto do Termo de Parceria e da prestao de contas dos gastos e das receitas efetivamente realizadas, no prazo estipulado no instrumento. A perda da qualicao dar-se- mediante deciso proferida em processo administrativo instaurado na SJDS, de ofcio ou a pedido do interessado, ou judicialmente, por iniciativa popular ou do Ministrio Pblico, sendo tal deciso publicada no Dirio Ocial do Estado. A pessoa que requerer a perda da qualicao como OSCIP dever encaminhar requerimento ao titular da SJDS, fundamentando legalmente o pedido. E a extino do Termo de Parceria ocorrer com o trmino do prazo de vigncia do instrumento, que no poder ser superior a 60 (sessenta) meses. Acentue-se que se constitui vedada entidade qualicada como OSCIP qualquer tipo de participao em campanha de interesse poltico-partidrio ou eleitoral. E os empregados contratados por OSCIP no guardam qualquer vnculo empregatcio com o Poder Pblico, inexistindo tambm qualquer responsabilidade do Estado relativamente s obrigaes de qualquer natureza assumidas pela OSCIP. Ser permitido o acesso a todas as informaes pertinentes s OSCIPs, mediante requerimento fundamentado do interessado ao titular da SJDS, indicando quais as informaes que pretende ter cincia. Registre-se, por m, que, no mbito da Unio, a Lei Federal n 9.790/99, dispe sobre a qualicao de pessoas jurdicas de direito privado, sem ns lucrativos, como Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico e institui e disciplina o Termo de Parceria, sendo que a regulamentao dessa lei encontra-se no Decreto Federal n 3.100/99.
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Sumrio: 5.1 Denio e Consideraes Gerais - 5.2 Legislao - 5.3 Formas de Delegao - 5.3.1 Concesso Comum de Servios Pblicos - 5.3.2 Permisso de Servios Pblicos - 5.3.3 Autorizao de Servios Pblicos - 5.4 Princpios - 5.4.1 Princpio da Continuidade dos Servios Pblicos - 5.4.2 Principio da Modicidade das Tarefas - 5.5 Caractersticas das Concesses e Permisses - 5.6 Extino das Concesses e Permisses - 5.7 Parcerias Pblico-Privadas - 5.7.1 Modalidades: Administrativa e Patrocinada - 5.7.2 Semelhanas e Diferenas - Concesso Comum, Patrocinada e Administrativa.
5.1. Denio e Consideraes Gerais O Servio Pblico encontra-se denido de diversas formas pela doutrina especializada. Dentre essas denies, destacam-se as seguintes: Servio Pblico toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada satisfao da coletividade em geral, mas fruvel singularmente pelos administrados, que o Estado assume pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faa as vezes, sob um regime de Direito Pblico portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restries especiais , institudo em favor dos interesses denidos como pblicos no sistema normativo. (MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 14 ed., So Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 600). ... Servio Pblico todo servio prestado pelo Estado (Administrao Direta e Indireta) ou por seus delegados, quando decorrentes de um processo de descentralizao, por meio da assinatura de contratos de concesso e permisso (CF, art. 175 e Lei n 8.987/95). O servio pblico em sentido amplo corresponde ao desempenho de qualquer funo estatal (administrativa, judicial e legislativa); em sentido restrito, o mais corriqueiro, compreende apenas o desempenho de funo administrativa.
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(ZIMMER JNIOR, Alosio. Curso de Direito Administrativo. 2 ed., Porto Alegre: Editora Verbo Jurdico, 2008, p. 257). ... Toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que exera diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente s necessidades coletivas, sob regime jurdico total ou parcialmente pblico. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 19 ed., So Paulo: Editora Atlas, 2006, p.114). A atividade executada em si no permite identicar, de plano, se um servio considerado pblico ou no, tanto que encontramos atividades essenciais delegadas a particulares e no essenciais sob a tutela do Estado, como a explorao de loterias. O dever de prestar servios pblicos coletividade de competncia do Estado, conforme dispem as Constituies Federal e Estadual (arts. 175 e 163, respectivamente). A Administrao Pblica poder prest-los direta, indiretamente ou, ainda, por delegao. No primeiro caso, a Administrao realiza por conta prpria os servios, ou seja, centralizadamente e por intermdio dos rgos que a compem, sendo por isso chamada de Administrao Direta. No segundo caso, a prestao realizada indiretamente quando a Administrao Pblica decide descentralizar determinados servios e, para atingir essa nalidade, cria uma entidade especca que se responsabilizar pela realizao dos mesmos. Inclusive, este tipo de entidade ir integrar a chamada Administrao Pblica Indireta. E, ainda, h a prestao de um servio pblico por meio da delegao, que ocorre quando os servios so entregues a terceiros, estranhos Administrao Pblica, por concesso ou permisso. Contudo, a Administrao permanece com os poderes para regulamentar, controlar e scalizar a execuo dos servios. A Unio, os Estados e os Municpios so os entes federados constitucionalmente denidos como titulares da competncia legal para a prestao do servio pblico e responsveis por sua execuo, sendo permitida, no entanto, a outorga desses servios a entes pblicos criados por lei para essa nalidade ou a transferncia da sua execuo a terceiros. Desse modo, por lei, possvel que o Estado outorgue a entidades da Administrao Indireta autarquia, fundao, empresa pblica ou sociedade de economia mista a titularidade e a execuo dos servios pblicos ou apenas a sua execuo. E ao particular somente ser admitido transferir a execuo do servio pblico. Assim, denomina-se execuo indireta porque a titularidade dos servios permanece com o Poder Pblico. A Lei Federal n 9.074/95, possibilita a delegao sem lei autorizativa para os servios de saneamento bsico e limpeza urbana, alm dos que j esto dispensados pelas Constituies Federal e Estadual e leis orgnicas municipais. Pelo paralelismo
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de formas, somente por lei o Estado poder retirar a titularidade de servios transferidos Administrao Indireta. No quadro a seguir se apresenta um esquema sobre as formas admitidas para a prestao de servios pblicos.
Centralizada Direta Descentralizada (outorga) Prestao de Servios Pblicos Autarquia Sociedade de Economia Mista Fundao Empresa Pblica
Indireta (delegao) Gesto Associada
Concesso Permisso Autorizao Consrcio Pblico Contrato de Programa Convnio de Cooperao
A distribuio de competncia para a prestao de servios est disciplinada na Constituio Federal, prevendo competncias gerais e especcas. Aos Municpios atribui os servios de interesse local, inclusive o transporte coletivo. Unio, entre outros, os servios de telecomunicao, rdio e televiso, energia eltrica, navegao area, transporte ferrovirio, aquavirio e rodovirio (internacional e interestadual). J aos Estados, o servio de gs canalizado e os remanescentes das competncias dos Municpios e da Unio. A Constituio Federal estabelece, ainda, que podem ser delegadas por meio de concesso ou permisso atividades como as previstas nos artigos 21, incisos XI, XII e XXIII e 25, 2. As atividades de sade e educao so livres iniciativa privada e por isto no esto sujeitas ao que prev o art. 175 da Constituio Federal, possibilitando que sejam delegadas por autorizao. Quando desempenhadas pelo Estado, so consideradas como servios pblicos, enquanto, quando executadas por particulares, caracterizam-se por atividades de interesse pblico. 5.2. Legislao Lei Federal n 8.666, de 21 de junho de 1993; Lei Federal n 8.987, de 13 de fevereiro de 1995; Lei Federal n 9.074, de 07 de julho de 1995; Lei Federal n 9.472, de 16 de julho de 1997;
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Lei Federal n 11.079, de 30 de dezembro de 2004; Lei Estadual n 12.234, de 13 de janeiro de 2005. 5.3. Formas de Delegao A delegao de servios pblicos pode ocorrer por autorizao, permisso ou concesso. Em regra, a autorizao concedida por ato unilateral. J as concesses e permisses de servios pblicos so formalizadas por contrato administrativo tpico e, conforme estabelecido na Lei Federal n 8.987/95 Lei das Concesses e Permisses, por contrato de adeso, respectivamente. Na realidade, at mesmo as concesses apresentam caractersticas de contrato de adeso, porque o licitante acaba aderindo ao procedimento com regras denidas pela Administrao Pblica no edital de licitao e na minuta de contrato. Em resumo: a outorga exige lei; a concesso formalizada por um contrato administrativo tpico; a permisso, por contrato de adeso; e a autorizao, por simples ato administrativo unilateral. A Lei Federal n 9.472/97, no artigo 63 estabelece que os servios de telecomunicaes, quanto ao regime jurdico, classicam-se em pblicos e privados. Os primeiros podero ser delegados por concesso e permisso, obrigando-se a prestadora a seguir os princpios da universalizao e da continuidade. J nos segundos, a delegao ser por autorizao, no estando obrigados a seguir esses mesmos princpios. Enquanto a Lei das Concesses e Permisses (Lei Federal n 8.987/95) estabelece o contrato de adeso como o instrumento para viabilizar a delegao, a Lei Federal n 9.472/97 menciona que a permisso se concretiza por meio de um ato administrativo. 5.3.1. Concesso Comum de Servios Pblicos A concesso a mais utilizada das formas de delegao da prestao de servios pblicos, estando disciplinada pela Lei Federal n 8.987/95, que, em seu art. 2, inciso II, dene concesso como delegao de sua prestao, feita pelo poder concedente, mediante licitao, na modalidade de concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado. Como exemplo disso, tm-se as concesses de servios de manuteno de estradas, de energia eltrica e de comunicao. 5.3.2. Permisso de Servios Pblicos A permisso de servios pblicos era denida pela doutrina como um ato administrativo unilateral, precrio e discricionrio. Porm, com o advento da Consti-
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tuio Federal de 1988 e da Lei das Concesses e Permisses, quando se passou a exigir licitao, afastou-se a sua caracterstica da unilateralidade para assumir uma forma contratual contrato de adeso. Assim, a legislao vigente passou a tratar de forma semelhante os institutos da concesso e da permisso, que antes apresentavam caractersticas bem distintas, muito embora o conceito de permisses apresentado pela Lei Federal n 8.987/95 mantenha a caracterstica da precariedade. No art. 2, inciso IV, a referida lei dene permisso como a delegao, a ttulo precrio, mediante licitao, da prestao de servios pblicos, feita pelo poder concedente pessoa fsica ou jurdica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. O exemplo tpico de permisso o servio de transporte coletivo urbano. 5.3.3. Autorizao de Servios Pblicos Pela autorizao, o Poder Pblico delega a um particular uma atividade de interesse pblico, por ato administrativo unilateral, discricionrio e precrio, para a qual no exigida licitao, tampouco formalizao de contrato. A autorizao pode ser modicada ou revogada por ato unilateral e, em regra, o autorizatrio no tem direito indenizao. O cometimento de irregularidade leva aplicao de sanes, inclusive com a cassao da delegao. Como exemplo de autorizao, cabe arrolar as atividades de txi, despachante, sade e ensino, quando prestadas por particulares. O art. 175 da Constituio Federal e a Lei de Concesses e Permisses no admitiram a autorizao como forma de delegao de servios pblicos. No entanto, a autorizao permitida com base nos arts. 21, incisos XI e XII, e 223 da Constituio Federal. Segundo entendimento doutrinrio, determinadas atividades, quando exercidas por particulares, em seu interesse, sem qualquer benefcio ao grupo social, no seriam consideradas servios pblicos, mas, sim, atividades de interesse pblico, no obrigadas a observar os princpios da universalidade e da continuidade. Consideramse, assim, as atividades passveis de autorizao como muito diferentes das concesses e permisses, eis que estas so classicadas como instrumentos de prestao de servio pblico no interesse da coletividade, seguindo os princpios da universalidade e da continuidade. E para efeito de comparao, mesmo que a autorizao e a permisso sejam consideradas como precrias, esta possui uma maior estabilidade e formalidade que aquela. 5.4. Princpios Pela Lei das Concesses e Permisses, a prestao de servios pblicos deve ser orientada pelos princpios da continuidade, ecincia, atualidade, generalidade,
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modicidade das tarifas, cortesia e segurana. Destaque-se, pela suas peculiaridades, o princpio da cortesia, em que se exige que os usurios sejam tratados com a devida educao e urbanidade, e o princpio da segurana, em que o servio prestado no deve apresentar riscos ao usurio. A lei tambm d nfase ao princpio da atualidade, signicando a exigncia da modernidade dos equipamentos e das tcnicas de prestao, com instalaes adequadas e conservadas, alm da busca da expanso e do melhoramento permanente dos servios. Relativamente aos princpios da continuidade e modicidade, cabe destacar, a seguir, os seguintes aspectos. 5.4.1. Princpio da Continuidade dos Servios Pblicos A relao estabelecida na delegao da prestao de servios pblicos triangular: Poder Concedente, Concessionria ou Permissionria e Usurio. Em caso de descumprimento de clusula contratual pelo Poder Concedente na relao com o concessionrio ou permissionrio, a resciso depende da propositura de ao judicial, onde somente estar autorizada a suspenso da prestao de servios depois do trnsito em julgado da deciso. Ainda se ressalte a inaplicabilidade ao caso do dispositivo da Lei de Licitaes que autoriza a resciso do contrato pelo concessionrio no caso de atraso de pagamento superior a 90 dias pelo Poder Concedente. A regra, portanto, a continuidade do servio pblico. Na relao entre usurio e concessionria ou permissionria, na hiptese de inadimplemento do pagamento da tarifa, a possibilidade de interrupo dos servios causa divergncias na doutrina e jurisprudncia. A maioria defende que ao usurio comum os servios podero ser interrompidos para no prejudicar o sistema, mas no interesse da coletividade (no extensivo aos rgos pblicos). Outra corrente defende a impossibilidade de serem interrompidos os servios essenciais tambm para usurios comuns, como os de gua, lixo, esgoto, energia e telecomunicaes. A interrupo dos servios depende de aviso prvio nos casos de inadimplemento do usurio, ordem tcnica ou por medida de segurana, dispensado tal aviso quando da interrupo por emergncia. Em todas essas situaes, a lei no considera que a medida esteja afetando o princpio da continuidade. Pelo fato de existirem outras formas de cobrana de dvidas, doutrinadores apontam como inadequado o corte dos servios por infringir dispositivos do Cdigo de Defesa do Consumidor CDC, institudo pela Lei Federal n 8.078/90. 5.4.2. Princpio da Modicidade das Tarifas As tarifas, principal fonte de receita para as concessionrias e permissionrias, devem ser razoveis para os usurios. Mas, para reforar o atendimento do princpio
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da modicidade das mesmas, o edital de licitao poder prever outras fontes alternativas de receita, no permitindo que usurios sejam excludos da possibilidade de usufruir os servios, em razo de seu valor elevado. A cobrana resulta de relao contratual entre o concessionrio e o usurio, sendo devido o pagamento somente quando este utilizar efetivamente os servios. facultada ao cidado a escolha da utilizao ou no dos servios colocados sua disposio. Por sua vez, quando os servios so prestados diretamente pelo Estado, a remunerao denomina-se taxa, espcie de tributo, cobrada compulsoriamente dos usurios pela utilizao efetiva ou potencial dos servios, devendo observar o princpio da anualidade. A natureza jurdica do pedgio, cobrado pela utilizao de rodovia taxa ou tarifa , suscita discusses. Se o instituto de direito tributrio, trata-se de taxa. Mas se observar regras do direito administrativo, denomina-se tarifa. A cobrana compulsria, por ausncia de rotas alternativas e gratuitas, tende a caracteriz-la como taxa. A Lei das Concesses e Permisses, contrria a esse princpio, estabeleceu que apenas com expressa previso legal a cobrana de pedgio estaria condicionada existncia de rota alternativa. 5.5. Caractersticas das Concesses e Permisses A Lei Federal n 8.987/95, que disciplinou o art. 175 da Constituio Federal, trata de normas gerais da delegao de servios pblicos por concesso e permisso. A referida lei no apresenta dispositivos especcos para as permisses, prevendo apenas, em seu art. 40, que aplica-se s permisses o disposto nesta Lei, cando implcito que a sua aplicao nas permisses ocorrer apenas nas hipteses em que o dispositivo for compatvel com elas. Registre-se que, no ano de 1996, o Estado do Rio Grande do Sul promoveu um amplo programa de concesses atinentes aos servios de operao e explorao, conservao, manuteno, melhoramentos e ampliao de algumas de suas rodovias. O Poder Concedente, frise-se, poder delegar a pessoas jurdicas, individualmente ou sob a forma de consrcio, por concesso, servios ou servios precedidos da execuo de obra pblica. Por permisso, somente podero ser delegados servios, mas a delegao tambm poder abranger pessoas fsicas. A concessionria ou permissionria dever ser escolhida por licitao, devendo o Poder Concedente, previamente publicao do edital, apresentar e publicar ato justicando a convenincia da delegao dos servios a ser implementada. Os procedimentos devero observar as disposies da Lei Federal n 8.987/95, aplicando-se subsidiariamente a Lei Federal n 8.666/93. Nas concesses obrigatria a modalidade concorrncia, mas se admite qualquer modalidade na permisso. E semelhante ao que ocorre na modalidade prego,
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permitida a inverso das fases de habilitao e julgamento. O edital dever prever, alm de clusulas comuns em licitaes, as metas, o prazo da concesso, a indicao dos bens reversveis, as fontes alternativas de receita, se forem o caso, e o responsvel por eventual desapropriao ou instituio de servido administrativa. O edital e o contrato devero prever clusula de reajuste e reviso, visando a preservar a equao econmico-nanceira do ajuste. Em caso de desequilbrio da equao, a reviso das tarifas poder ser solicitada ao Poder Concedente pelos concessionrios e permissionrios, em casos como, por exemplo, a diminuio do nmero de usurios ou a criao, alterao ou extino de quaisquer tributos, com exceo do imposto de renda. Cabe lei autorizativa denir o prazo da delegao. No contrato, o prazo deve ser certo, admitindo-se a sua prorrogao. normal estabelecer prazo nos contratos de permisso, mesmo com a caracterstica da precariedade e a possibilidade de serem revogadas a qualquer momento, em respeito aos princpios da impessoalidade, isonomia e igualdade. O Cdigo de Defesa do Consumidor CDC equipara o prestador de servio pblico a fornecedor e o servio a produto, resultando na possibilidade da aplicao, pelo Juiz da causa, do instituto da inverso do nus da prova. As concessionrias e permissionrias respondem objetivamente pelos danos que seus agentes causarem a terceiros. Os prejuzos devem ser indenizados, independentemente de dolo ou culpa do agente, conforme previso expressa da Constituio Federal. Contudo, assegurado o direito de regresso contra o responsvel pelo dano em caso de dolo ou culpa. O Supremo Tribunal Federal STF adotou uma posio, em carter provisrio (concesso de liminar), no sentido de que ao no-usurio aplica-se a responsabilidade subjetiva, posio que pode ser alterada quando do julgamento do mrito do Recurso Extraordinrio n 459.749/PE. A responsabilidade do Poder Concedente subsidiria. As concessionrias e permissionrias de servios pblicos no gozam de imunidade tributria. H, ainda, a possibilidade da chamada subconcesso, que se formaliza mediante um contrato em que se procede transferncia de parte do objeto do contrato de concesso a terceiros. permitida a subconcesso, desde que prevista no edital e no respectivo contrato, e se autorizada expressamente pelo Poder Concedente. 5.6. Extino das Concesses e Permisses A Lei das Concesses e Permisses prev vrias formas de extino da delegao, quais sejam: pelo vencimento do prazo, encampao, caducidade, resciso, anulao, e falncia ou extino da empresa. A seguir, apresentam-se as principais caractersticas de cada uma dessas formas.
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Vencimento do Prazo Contratual A concesso ser extinta pelo encerramento do prazo contratual, sendo que os bens essenciais para a execuo do servio pblico so considerados reversveis, em nome da continuidade da prestao dos servios pblicos, devendo retornar ao Poder Concedente. Por isso, se denomina reverso. A concessionria poder solicitar a indenizao dos investimentos em bens reversveis, ainda no amortizados, com a cobrana de tarifa ou receitas alternativas. Pode-se armar que essa sistemtica faz com que, neste tipo de contrato, praticamente no exista risco. Na permisso, que se caracteriza por no ter prazo certo, esse dispositivo, a rigor, no incidiria. No entanto, como a doutrina tem recomendado a indicao de prazo, a extino poder ocorrer pelo encerramento do prazo previsto no contrato. Contudo, por no exigir grandes investimentos, no caber, em regra, indenizao, inclusive pelo fato de que o instituto se caracteriza pela precariedade, podendo ser revogada a qualquer momento, por convenincia e oportunidade, desde que presentes motivos relevantes e supervenientes data do deferimento da permisso. O encerramento da permisso, assim, se dar por ato unilateral. Encampao a retomada dos servios pelo Poder Concedente durante o prazo de vigncia do contrato por ato administrativo discricionrio unilateral , em funo da supremacia do interesse pblico sobre o privado, sem culpa do concessionrio. Exige autorizao legislativa especca e prvia indenizao. Enquanto nos contratos gerais a convenincia e a oportunidade dependem do juzo da administrao, nas concesses o juzo precisa ser conrmado pelo Poder Legislativo autorizao legislativa especca. A encampao tambm poder ocorrer por necessidade de substituir os equipamentos utilizados por outros mais modernos, no sendo possvel aguardar o nal da concesso. Os bens reversveis retornaro ao Poder Concedente e os ainda noamortizados tero que ser indenizados. O interesse pblico deve ser demonstrado adequadamente para que o Poder legislativo possa decidir. Na permisso, no haveria necessidade de encampao, uma vez que pode ser revogada no interesse pblico a qualquer tempo, em funo da precariedade e revogabilidade unilateral prevista na Lei das Concesses e Permisses. Mas poder adotar o instituto da interveno para, se necessrio, averiguar supostas irregularidades. Interveno O Poder Concedente poder intervir na concessionria para assegurar a adequada prestao de servios e o el cumprimento do contrato e das normas. Ser formalizada por Decreto, o qual indicar o interventor e o prazo, os objetivos e limites da medida. No prazo de 30 (trinta) dias contados da data da publicao, o Interventor dever instaurar procedimento administrativo investigativo para comprovar as causas que decretaram a interveno, bem como para apurar
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responsabilidades, assegurando ao concessionrio o direito ampla defesa. A investigao dever ser concluda em 180 dias, sob pena de ser considerada invlida tal medida. Ao nal do procedimento, a concesso ser extinta por caducidade se carem comprovadas as causas que decretaram a interveno. Se no houver a comprovao, o interventor prestar contas e haver a devoluo, pela Administrao, dos servios ao concessionrio. Pequenas irregularidades podem conduzir aplicao de sanes e no extino do ajuste. A inobservncia de pressupostos legais leva nulidade do ato interventivo. A interveno diferencia-se da caducidade e da encampao por se tratar de medida investigativa do cumprimento do contrato e das normas, e no uma forma extintiva da concesso. E a interveno tambm poder ocorrer em relao s permissionrias. Caducidade Corresponde extino unilateral do contrato de concesso em face da inexecuo total ou parcial do contrato e de violao grave de clusula contratual, durante o prazo de durao do contrato. A obrigao da prestao retorna ao Poder Pblico. O concessionrio deve ser avisado das irregularidades cometidas, lhe sendo concedido um prazo para san-las. Caso persistam as irregularidades, dever ser instaurado, por ato administrativo discricionrio, procedimento administrativo com a nalidade de comprovar o descumprimento contratual, no qual ser assegurado ao concessionrio o direito ampla defesa e ao contraditrio. Comprovada a inexecuo, a caducidade ser declarada por Decreto, extinguindo a concesso. O concessionrio poder postular uma indenizao referente aos bens utilizados na prestao de servios e ainda no amortizados, os quais revertero ao Poder Concedente. Ao mesmo tempo, ao Poder Concedente incumbir a cobrana de multa pela inexecuo do contrato e por eventuais danos sofridos. A legislao estadual prev que, em caso de descumprimento dos contratos de concesso e permisso, competir Agncia Estadual de Regulao dos Servios Pblicos Delegados do Rio Grande do Sul AGERGS aplicar as sanes cabveis. A caducidade tambm dever ser decretada no caso de transferncia da concesso ou do controle societrio da concessionria, sem prvia anuncia do Poder Concedente. Enquanto a encampao leva extino do contrato por interesse pblico, exigindo deciso judicial e indenizao prvia, na caducidade a extino se d por inexecuo e no so necessrias essas providncias. A caducidade pode ocorrer na concesso e na permisso, com a diferena que nesta, a rigor, no h indenizao por no haver grandes investimentos. Resciso Judicial ou Amigvel A resciso poder ser judicial ou amigvel. Nesta, dever estar presente o interesse pblico, nos casos em que a legislao autorizar expressamente, e se dar mediante ato unilateral.
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As concessionrias podero, durante o prazo de durao do contrato, postular a resciso judicial por descumprimento do Poder Concedente, mas no podero interromper ou paralisar os servios sem uma deciso transitada em julgada, na qual reconhecida a inadimplncia do Poder Pblico. Elas no podero alegar a exceo do contrato no cumprido, previsto na Lei de Licitaes, devendo manter a execuo dos servios princpio da continuidade. A rigor, a resciso tambm aplicvel s permisses. Anulao a extino do contrato por ilegalidade vcio insanvel da licitao ou do contrato, por ato unilateral da Administrao Pblica. similar dos demais contratos. Deve ser responsabilizado quem der causar ilegalidade. O concessionrio pode pedir a indenizao pelos prejuzos e pelo que este executou do ajuste. O concessionrio tambm poder postular a extino por ilegalidade, mas deve fazer perante o Poder Judicirio. A permisso tambm deve ser anulada por ilegalidade. Em resumo, na caducidade temos contratos perfeitos e uma execuo imperfeita, na encampao contratos perfeitos e execuo perfeita, mas o interesse pblico exige o m da delegao, e na anulao, o contrato imperfeito e a execuo pode ser perfeita. Falncia ou Extino da Empresa A insolvncia do concessionrio resulta na extino do contrato com a reverso dos bens ao Poder Pblico. Pode ocorrer tambm nas permisses. 5.7. Parcerias Pblico-Privadas Para tornar mais atrativa ao investidor particular, a delegao de servios pblicos nas contrataes em que so exigidos grandes investimentos, o que no vinha ocorrendo com as concesses reguladas apenas pela Lei Federal n 8.987/95, principalmente em razo do temor resultante do contumaz descumprimento pelo Poder Concedente das regras e condies preestabelecidas, houve a edio da Lei das Parcerias Pblico-Privadas (PPPs) Lei Federal n 11.079/04. O diferencial trazido por esta lei refere-se exatamente ao tema do descumprimento, pelo qual se possibilita ao Poder Pblico o oferecimento de garantias como a vinculao de receitas, instituio de fundos especiais, seguro-garantia, fundo garantidor, entre outros. O Fundo Garantidor de Parcerias da Unio foi institudo na prpria Lei das PPPs, de natureza privada e patrimnio prprio, para garantir as obrigaes do Poder Pblico com o Parceiro Privado. No Estado do RS, a Lei Estadual n 12.234/05, estabeleceu normas licitatrias e instituiu o Programa de Parcerias Pblico-Privadas do Rio Grande do Sul PPP/RS. Para o Prof. Jos dos Santos Carvalho Filho, o contrato de concesso especial sob a forma de Parceria Pblico-Privada pode ser conceituado como o acordo r-
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mado entre a Administrao Pblica e pessoa do setor privado com o objetivo de implantao ou gesto de servios pblicos, com eventual execuo de obras ou fornecimento de bens, mediante nanciamento do contratado, contraprestao pecuniria do Poder Pblico e compartilhamento dos riscos e dos ganhos entre os pactuantes. (CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 17 ed., Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2007, p. 365). A Lei das PPPs ampliou o nmero de entes que podero ser denidos como Poder Concedente, quais sejam: Administrao Pblica Direta, fundos especiais, autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio, pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municpios. A legislao dispe que no sero delegveis por meio de PPPs as funes de regulao, jurisdicional, do exerccio do poder de polcia e de outras atividades exclusivas do Estado. Veda, tambm, a concesso apenas do fornecimento de mode-obra, do fornecimento e instalaes de equipamentos ou da execuo de obra pblica, mas admite a concesso de servios conjuntamente com a execuo de obras. 5.7.1. Modalidades: Administrativa e Patrocinada Atualmente, existem as concesses comuns, regulamentadas pela Lei Federal n 8.987/95, e as concesses especiais, sob a forma de parcerias pblico-privadas, nas modalidades patrocinada e administrativa, disciplinadas pela Lei Federal n 11.079/04, com aplicao subsidiria da Lei Federal n 8.987/95 e da Lei Federal n 8.666/93. A Lei das PPPs (Lei Federal n 11.079/04) estabelece normas gerais, para todos os entes da Federao, nos seus arts. 1 a 13, e especcas para a Unio, arts. 14 a 22. A Lei Federal n 11.079/04, art. 2, deniu como patrocinada a concesso de servios pblicos ou de obras pblicas de que trata a Lei Federal no 8.987/95, quando envolver, adicionalmente tarifa cobrada dos usurios, contraprestao pecuniria do parceiro pblico ao parceiro privado. E administrativa como o contrato de prestao de servios de que a Administrao Pblica seja a usuria direta ou indireta, ainda que envolva execuo de obra ou fornecimento e instalao de bens. O Prof. Jos dos Santos Carvalho Filho arma que ...a concesso administrativa no comporta remunerao pelo sistema de tarifas a cargo dos usurios, eis que o pagamento da obra ou servio efetuado diretamente pelo concedente. (CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 17 ed., Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2007, p. 366). Na concesso administrativa, diferentemente do que ocorre na patrocinada, o parceiro privado ser remunerado pelos servios prestados diretamente pelo Estado e no como forma de subsdio tarifa devida pelos usurios. A tarifa no supor-
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tada de forma compartilhada pelo Estado e pelo usurio. O Estado encontra-se na condio de usurio dos servios. A construo e a administrao, pela iniciativa privada, de hospitais, escolas e presdios esto sendo relacionadas como possibilidades dessa modalidade de concesso. Na concesso patrocinada, a remunerao do concessionrio composta da tarifa paga diretamente pelos usurios mais a contraprestao pecuniria paga pelo Estado diretamente ao parceiro privado, como uma forma de subsdio governamental. necessria autorizao legislativa especca quando mais de 70% dessa remunerao for assumida pelo Poder Concedente. A Lei no considera PPPs quando no houver contraprestao pecuniria do parceiro pblico ao parceiro privado. Esse subsdio da tarifa, que contempla o princpio da modicidade da tarifa como fonte alternativa de receita, est previsto tambm na Lei de Concesses e Permisses, no sendo considerada uma novidade. Podemos citar, ainda, como possibilidades de concesso patrocinada a construo e explorao, por meio de pedgio, de rodovia com baixo movimento, onde, para garantir ao mesmo tempo o retorno do investimento ao parceiro privado e a modicidade da tarifa ao usurio, o Estado assume parte do valor, subsidiando-a. As delegaes para concesses patrocinadas e administrativas sero por prazo certo, compatveis com a amortizao do investimento, entre 05 e 35 anos, permitida a prorrogao nos limites desse prazo. O valor mnimo admissvel de R$ 20 milhes, muito embora esse dispositivo suscite discusses quanto sua aplicabilidade esfera estadual. Caso se considere como uma norma geral, seria, em tese, aplicvel. As licitaes seguem a Lei Federal n 8.987/95 aplicando-se subsidiariamente a Lei Federal n 8.666/93, sendo permitida a inverso das fases de habilitao e julgamento, semelhante ao que ocorre na modalidade de licitao Prego. O edital dever especicar as garantias que o Poder Pblico oferecer ao parceiro privado, quando for o caso. Se o licitante que apresentar a melhor proposta for inabilitado, ser convocado o segundo licitante classicado, nos termos da proposta deste e assim sucessivamente, diversamente da regra geral de licitaes, em que se exige que o segundo licitante classicado assuma as condies oferecidas pelo primeiro classicado. O contrato das PPPs. poder prever remunerao varivel ao parceiro privado de acordo com o seu desempenho, a partir de metas e padres de desempenho avaliveis por critrios objetivos denidos no ajuste. Ter como diretriz a repartio objetiva de riscos entre as partes. E, ainda, poder ser adotada a arbitragem como forma de resolver eventuais conitos. 5.7.2. Semelhanas e Diferenas Concesso Comum, Patrocinada e Administrativa As concesses, comum e patrocinada, so semelhantes por fora de apresentarem relao contratual triangular Estado, Particular e Usurio , tpica desses
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ajustes, na qual h cobrana de tarifa dos usurios. Contudo, apresentam diferenas, em especial, pelo fato de que na patrocinada o Estado transfere valores ao parceiro privado, o que no ocorre nas concesses comuns. Por sua vez, na concesso administrativa, no h a formao dessa relao triangular, e os polos da relao contratual sero ocupados pelo parceiro pblico, de um lado, e pelo privado, de outro. Esta circunstncia tem levado os doutrinadores a descaracterizar o referido ajuste como concesso, considerando-o como uma simples prestao de servio, regulada pela Lei Federal n 8.666/93.
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Captulo 6
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Sumrio: 6.1 Denio e Princpios - 6.2 Legislao - 6.3 Aspectos Gerais da Legislao - 6.4 Plano Plurianual (PPA) - 6.5 Lei de Diretrizes Oramentrias (LDO) - 6.6 Proposta Oramentria - 6.7 Dotao Oramentria - 6.8 Crditos Adicionais
6.1. Denio e Princpios O Oramento Pblico um instrumento de planejamento e execuo das nanas pblicas. O conceito est intimamente ligado previso das Receitas e xao das Despesas Pblicas. na elaborao e aprovao do oramento que cada sociedade dene suas prioridades em termos de utilizao dos recursos pblicos e os meios para alcanar os objetivos denidos. A primeira Constituio brasileira, de maro de 1824, atribuiu ao Poder Executivo a competncia para elaborar a proposta oramentria, a qual se mantm at hoje. E a partir da vigncia da Lei Federal n 4.320/64, com o reforo da Lei Complementar Federal n 101/00 (Lei de Responsabilidade Fiscal LRF), o Oramento Pblico ganhou maior status com a implementao do oramento-programa, integrado aos sistemas de contabilidade pblica. O Oramento Pblico um processo que possui conotao administrativa (ou de gesto), nanceira, econmica, contbil e legal, por meio do qual o Poder Legislativo autoriza a execuo de despesas pblicas destinadas consecuo de um programa de governo. Constitui-se em poderoso instrumento de controle, pois delimita a ao do gestor, j que este s pode efetuar despesas que estejam autorizadas na pea oramentria. Portanto, um dos primeiros (se no o primeiro) requisitos a serem observados para a realizao de uma despesa vericar se ela est autorizada no oramento, isto , comprovar que existe dotao oramentria que a comporte. Nenhuma despesa,
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ainda que seja de natureza pblica, poder ser realizada se no estiver autorizada no oramento. Para realizar essa despesa, o gestor dever, antes, providenciar a sua incluso no oramento mediante a abertura do devido crdito adicional. Tradicionalmente, no Brasil, o Oramento Pblico tem carter autorizativo, ou seja, o gestor no est obrigado a gastar toda a dotao sob sua responsabilidade. Em tese, est na sua discricionariedade escolher o momento adequado de realizar a despesa, bem como at mesmo deixar de faz-la, se entender que isto no prejudicar o cumprimento do programa de trabalho do seu rgo ou entidade. No entanto, a Constituio do Estado do Rio Grande do Sul tornou o Oramento Pblico de execuo obrigatria ( 11 e 12 do artigo 149, includos pela Emenda Constitucional n 30/02). O texto constitucional prev, inclusive, a necessidade de autorizao legislativa para o cancelamento de dotaes, cuja execuo seja considerada impossvel ou inconveniente, bem como a justicativa para a existncia de eventuais saldos de dotaes oramentrias no executadas at o nal do exerccio. Ocorre que os processos de elaborao, de alterao e de execuo oramentria tm se mostrado incompatveis com a rigidez oramentria estabelecida pela Constituio gacha. Porm, o que importa, na verdade, que o gestor cumpra o programa de trabalho do rgo ou da entidade que dirige, consumindo ou no a totalidade das dotaes oramentrias que lhe esto disponveis. Nesse sentido, deve ser interpretado o dispositivo constitucional gacho. O processo oramentrio compreende a elaborao da proposta oramentria, a sua aprovao (converso em lei), a execuo do oramento aprovado e o controle dessa execuo, encerrando-se com a prestao de contas governamental, cujo julgamento est a cargo do Poder Legislativo. E a elaborao do oramento deve obedecer aos princpios oramentrios que, sinteticamente, podem ser assim conceituados: Unidade cada esfera de governo deve possuir um nico oramento, abrangendo todos os seus rgos e entidades. Assim, para cada esfera de governo s existir um oramento scal, um oramento da seguridade social e um de investimentos das empresas estatais, todos eles aprovados na mesma lei. Universalidade o oramento deve conter todas as receitas e despesas sem quaisquer dedues. Anualidade (ou Periodicidade) a estimativa da receita e a xao da despesa so vlidas para um perodo determinado. No Brasil, esse perodo de um ano. Equilbrio Fiscal o oramento deve ser elaborado de modo compatvel com as metas scais, as quais visam, na sua essncia, ao equilbrio das contas pblicas. Os trs primeiros princpios esto expressamente mencionados no artigo 2 da Lei Federal n 4.320/64, e o ltimo foi praticamente formalizado pela LRF (artigo 5 combinado com o artigo 4). No se deve esquecer, alm disso, que o oramento tambm se submete aos princpios do artigo 37 da Constituio Federal (artigo 19 da
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Constituio Estadual). Assim, por exemplo, o oramento deve favorecer a aplicao dos recursos pblicos com ecincia e economicidade. 6.2. Legislao Constituio Federal de 1988; Constituio Estadual de 1989; Lei Complementar Federal n 101, de 04 de maio de 2000; Lei Federal n 4.320, de 17 de maro de 1964; Lei Complementar Estadual n 10.336, de 28 e dezembro de 1994; Lei de Diretrizes Oramentrias LDO. 6.3. Aspectos Gerais da Legislao O Oramento Pblico regido, basicamente, pelas Constituies Federal e Estadual, pela Lei Federal n 4.320/64 e pela Lei Complementar Estadual n 10.336/94 (Lei Villela). Outros diplomas legais, como, por exemplo, a LRF (Lei Complementar Federal n 101/00), contm dispositivos que dizem respeito elaborao e aprovao do oramento e que devem ser observados. No se deve esquecer, por bvio, a Lei de Diretrizes Oramentrias LDO que, como sugere o seu nome, estabelece, a cada ano, as diretrizes para a elaborao do oramento. Por disposio constitucional, o Oramento Pblico deve ser compatibilizado com o Plano Plurianual (PPA), o que obriga a considerar as disposies da lei que aprovou o Plano, bem como a adoo dos Programas deste (ou, pelo menos, que haja correspondncia entre os programas de um e de outro). Atos de hierarquia menor, como decretos, portarias e circulares, tambm devem ser considerados, especialmente quando da elaborao da proposta oramentria. Citam-se como exemplos: a Portaria n 42, de 14 de abril de 1999, do Ministro de Estado do Oramento e Gesto, que dispe sobre a classicao funcional da despesa; a Portaria Interministerial SOF/STN n 163, de 04 de maio de 2001, que trata da classicao econmica da receita e da despesa; e, no mbito estadual, o Decreto Estadual n 42.085/02, que instituiu a codicao da receita e da despesa, codicao esta que atualizada por Circulares da Contadoria e Auditoria-Geral do Estado (CAGE), acessveis no Portal de Legislao da Secretaria da Fazenda (http://www. legislacao.sefaz.rs.gov.br). A Constituio Federal dispe sobre o Oramento Pblico na Seo II (dos Oramentos) do Captulo II (das Finanas Pblicas) do Ttulo VI (da Tributao e do Oramento), mais precisamente nos artigos 165 a 169. O artigo 165 determina que o Oramento Pblico, assim como o Plano Plurianual (PPA) e a Lei de Diretrizes Oramentrias (LDO) sejam aprovados por Lei, cuja iniciativa cabe ao Poder Exe-
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cutivo. Conforme o 5 desse artigo, a Lei Oramentria Anual (LOA) compreender: o oramento scal, abrangendo todos os Poderes, fundos, rgos e entidades da Administrao Direta e Indireta (exceto as empresas estatais no dependentes); o oramento de investimentos das empresas estatais e o oramento da seguridade social que, no caso do Rio Grande do Sul, a sua Constituio diz compreender as receitas e despesas relativas sade, previdncia e assistncia social (art. 149, 10). O oramento da seguridade social est contido dentro do oramento scal, mas com suas dotaes perfeitamente identicadas, compreendendo o Regime Prprio de Previdncia Social (RPPS) dos servidores pblicos estaduais pertencentes a esse regime previdencirio. O Oramento Pblico, cuja elaborao deve ser feita de modo a torn-lo compatvel com o PPA e a LDO, tem, entre suas funes, a de reduzir as desigualdades inter-regionais (art. 165, 7). No Rio Grande do Sul, a regionalizao do oramento, prevista no 8, do artigo 149 da CE/89, toma por base os Conselhos Regionais de Desenvolvimento (COREDES), criados pela Lei Estadual n 10.283/94. Conforme o 8 do artigo 165 da CF, a lei oramentria no conter dispositivo estranho previso da receita e xao da despesa, exceto a autorizao para abertura de crditos suplementares e para a contratao de operaes de crdito, nos termos da lei. Esse dispositivo d um carter de exclusividade para a LOA, no podendo se aproveitar o respectivo projeto de lei para incluir outros dispositivos no pertinentes ao oramento ou para propor alteraes legislativas. compreensvel que o Constituinte de 1988 tenha dado esse tratamento LOA, pois se trata de uma lei cujo projeto tem tramitao diferente das demais no mbito das casas legislativas (no passa pela Comisso de Constituio e Justia, por exemplo). Em suma, o projeto da LOA s poder tratar de oramento (e das excees anteriormente mencionadas). De outra parte, o artigo 166 da CF/88 dispe sobre a tramitao dos projetos de lei do PPA, da LDO e da LOA no Congresso Nacional. Cabe a uma Comisso Mista de deputados e senadores examinar e emitir parecer sobre os projetos de lei e as suas emendas. Na Assembleia gacha, esse papel atribudo Comisso de Finanas, Planejamento, Fiscalizao e Controle. O 3 do citado artigo, por outro lado, apresenta os requisitos a serem observados relativamente s emendas ao projeto de lei da LOA, a saber: as emendas devem ser compatveis com o PPA e a LDO; obrigatria a indicao de recurso oramentrio, sendo que a nica fonte admitida a resultante da anulao de outras despesas, desde que estas no se reram pessoal e seus encargos, ao servio da dvida e s transferncias tributrias constitucionais; e so admitidas emendas que se destinem correo de erros ou omisses, ou que se reram ao texto do projeto de lei. Na prtica, tambm no se admitem emendas que alterem as nalidades dos recursos vinculados. Assim, por exemplo, no pode ser aceita emenda que utilize
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como fonte a anulao de despesa destinada manuteno e ao desenvolvimento do ensino, exceto se a emenda enquadrar-se tambm nessa nalidade ou se, comprovadamente, no prejudicar a xao do percentual mnimo dos recursos destinados para esse m, conforme previsto na Constituio. A Constituio gacha incluiu as dotaes para investimentos de interesse regional, aprovadas pela Consulta Popular, dentre as que tambm no podem ser anuladas para servirem de fonte para emendas ao oramento (art. 152, 3, II, d). E o 5 do artigo 166 da CF/88 confere ao Chefe do Poder Executivo a possibilidade de enviar mensagem reticativa aos projetos de lei do PPA, da LDO e da LOA, desde que a votao das partes cujas alteraes sejam propostas no tenha sido iniciada. De outro modo, o artigo 167 da CF trata das vedaes, das quais se entende que as mais relevantes sob o ponto de vista de elaborao e aprovao do Oramento Pblico so: a impossibilidade de iniciar programa ou projeto que no esteja includo no oramento; e a proibio da vinculao da receita de impostos, exceto aquelas previstas na prpria Constituio (manuteno e desenvolvimento do ensino, aes e servios de sade e servio da dvida com a Unio, inclusive prestao de garantias). Os artigos 168 e 169 da CF, tambm includos na seo que dispe sobre os oramentos, tratam, respectivamente, do prazo para o repasse dos recursos correspondentes aos duodcimos oramentrios aos Poderes Legislativo e Judicirio, bem como ao Ministrio Pblico e Defensoria Pblica (at o dia 20 de cada ms) e limitao da despesa com pessoal ativo e inativo. A Constituio do Estado do Rio Grande do Sul dispe sobre o oramento no Ttulo V (das Finanas, da Tributao e do Oramento), Captulo II (das Finanas Pblicas), Seo II (do Oramento), artigos 149 a 156. Em linhas gerais, os dispositivos da Constituio Estadual reproduzem os da Constituio Federal, com os seguintes acrscimos relevantes, alm daqueles antes referidos: o oramento anual deve ser elaborado considerando a participao popular, na forma da lei (art. 149, 4); a lei que regulamenta a Consulta Popular a de n 11.179/98; as despesas com publicidade devem ser objeto de dotao oramentria especca, que s pode ser complementada ou suplementada atravs de lei especca (art. 149, 7); a LOA poder prever a forma de aplicao do supervit ou o modo de cobrir o dcit (art. 149, 9, III); admisso de emendas populares ao projeto de lei da LOA, apresentadas durante o perodo de pauta regimental, desde que rmadas por, no mnimo, quinhentos eleitores ou encaminhadas por duas entidades representativas da sociedade (art. 152, 6);
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acesso pblico, efetuado, na prtica, mediante disponibilizao no endereo eletrnico da Assembleia Legislativa (http://www.al.rs.gov.br) aos projetos de lei do PPA, da LDO e da LOA, por, no mnimo, trinta dias antes da votao (art. 152, 7); o projeto da LOA deve ser enviado pelo Poder Executivo Assemblia Legislativa at 15 de setembro de cada ano e encaminhado para sano at 30 de novembro (art. 152, 8, III, e 9, II). No campo infraconstitucional, o diploma legal mais importante no que se refere ao Oramento Pblico a Lei Federal n 4.320/64, que estabelece normas gerais de direito nanceiro para elaborao e controle dos oramentos. Esta lei a referncia para a elaborao da proposta oramentria do projeto de LOA. No que se refere Lei Complementar Federal n 101/00, ela reproduz e enfatiza dispositivos constitucionais sobre a matria. Por ltimo, a Lei Complementar Estadual n 10.336/94, que dispe sobre as nanas pblicas do Estado, torna obrigatria a especicao das obras previstas como investimentos no oramento, com indicao das obras novas, das que esto em andamento e das paralisadas (art. 20, II e 1 e art. 22). As obras de pequeno valor, assim consideradas aquelas cujo somatrio no ultrapasse 10% do valor total do projeto, podero ser agrupadas sob o ttulo Diversas Pequenas Obras (art. 20, 2). As obras cuja execuo dure mais de um exerccio sero especicadas em todos os oramentos, at a sua concluso (art. 20, 3). 6.4. Plano Plurianual (PPA) um plano de mdio prazo, por intermdio do qual o Governo procura ordenar suas aes que levem ao atingimento de metas e objetivos xados para um perodo de quatro anos, compreendendo o segundo ano de um mandato at o primeiro ano do mandato seguinte. Tal como o Oramento Pblico, o Plano Plurianual (PPA) tambm aprovado por lei, conforme se extrai do disposto no 1 do artigo 165 da CF/88. A Constituio Estadual incluiu a obrigatoriedade de que as metas do PPA sejam quanticadas fsica e nanceiramente. E a elaborao da proposta do PPA compete Secretaria de Planejamento e Gesto (SEPLAG), que se utiliza do Sistema de Elaborao do PPA (EPP). A proposta do PPA elaborada nos primeiros meses do primeiro ano de mandato do Chefe do Poder Executivo, devendo o respectivo projeto de lei ser enviado para a Assembleia Legislativa at 15 de maio desse ano e retornar para sano at 15 de julho. O PPA pode sofrer revises anuais, devendo o respectivo projeto de lei ser encaminhado Assembleia Legislativa at 15 de agosto. O PPA constitudo de Programas e estes, de Aes. Os Programas contm objetivos e indicadores, ao passo que as Aes possuem produtos, metas e recursos.
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De acordo com a Lei Estadual n 12.749/07, que dispe sobre o PPA do quadrinio 2008-2011, os Programas so classicados em: Finalsticos aqueles que resultam em bens ou servios ofertados diretamente sociedade e destinam-se soluo ou atenuao de problemas da sociedade ou, ainda, ao aproveitamento de oportunidades. Exemplo: Desenvolvimento do Desporto e do Lazer no Rio Grande do Sul, cujos objetivos so ampliar os meios e as prticas do esporte com ns educacionais nas escolas e em programas sociais, atrair investimentos privados para o desenvolvimento e massicao da prtica desportiva e modernizar a promoo e a gesto do esporte. De Gesto das Polticas Pblicas aqueles que abrangem aes relacionadas formulao, coordenao, superviso, avaliao e divulgao de polticas pblicas. Exemplo: Programa de Relaes Institucionais, vinculado Secretaria do Desenvolvimento e dos Assuntos Internacionais SEDAI, tem por objetivo fomentar a implementao de aes de desenvolvimento regional e local com apoio tcnico e institucional de interesse recproco, buscando o bem comum da comunidade pelo atendimento de suas necessidades. De Servios ao Estado aqueles cujo pblico-alvo o prprio Estado. Exemplo: Ampliao e Qualicao do Relacionamento da Secretaria da Fazenda com a Sociedade, que tem por objetivo agilizar o atendimento, aprimorar as orientaes e a comunicao com a sociedade em geral, buscando a constante simplicao e qualicao dos procedimentos que envolvam a participao do cidado. De Poltica de Crdito destinado a expressar as operaes das instituies de crdito do Estado, caracterizado por no comportar programao de dispndio e por conter metas quanticadas pelo volume de crdito concedido. Exemplo: Fomento Estruturao Competitiva da Economia do Rio Grande do Sul, cujo objetivo participar da construo de um novo padro de desenvolvimento econmico sustentvel, gerador de oportunidades de trabalho e impulsionado pela inovao tecnolgica, com a diversicao e o adensamento de cadeias produtivas e o aumento do valor agregado dos produtos e servios gachos. De Apoio Administrativo aqueles que englobam aes de natureza administrativa que, embora colaborem para a consecuo dos objetivos dos demais programas, no tm suas despesas passveis de apropriao queles programas. Exemplo: Programa de Apoio Administrativo. Os oramentos anuais devem ser elaborados de modo a manter integrao com o PPA. Assim, as Aes do PPA encontram correspondncia em Projetos e Atividades do Oramento Pblico, de modo que a execuo nanceira do PPA resulta do somatrio das execues oramentrias dos exerccios por ele abrangidos. A viso detalhada do PPA encontra-se disponvel no endereo eletrnico da SEPLAG (http://www.seplag.rs.gov.br).
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6.5. Lei de Diretrizes Oramentrias (LDO) A Lei de Diretrizes Oramentrias (LDO) foi introduzida pela Constituio Federal de 1988, conforme 2 do artigo 165, constituindo-se em instrumento importantssimo, no s para a discusso e denio de prioridades do oramento, mas tambm para dispor sobre a diviso de verbas por Poder, transferncias voluntrias, critrios para as alteraes tributrias e para as despesas com pessoal, etc. Via de regra, toda a discusso sobre o processo de elaborao da proposta oramentria feita durante o trmite da LDO. A LRF incluiu entre as nalidades da LDO a de que ela dispor tambm sobre as medidas necessrias manuteno do equilbrio scal dos entes a que se refere. Um ponto importante o Anexo de Metas Fiscais, previsto no 1 do artigo 4 da LRF, no qual sero estabelecidas metas anuais, em valores correntes e constantes, relativas a receitas, despesas, aos resultados nominal e primrio e ao montante da dvida pblica para o ano nanceiro a que se referirem e para os dois perodos administrativos seguintes. Cumpre salientar que as metas xadas, especialmente quanto aos resultados nominal e primrio, no devem ser consideradas como intenes para cumprimento de texto legal. So compromissos cuja avaliao bimestral poder resultar na limitao de despesa segundo critrios previamente xados na LDO (art. 9 da LRF). Assim que, desde 2007, o Poder Executivo tem, bimestralmente, informado os demais Poderes e o Ministrio Pblico sobre o comportamento das receitas e despesas, com projeo do resultado primrio at o nal do exerccio em confronto com as metas scais estabelecidas na LDO. Essas informaes, apresentadas sob o ttulo de Relatrio da Execuo Oramentria, encontram-se disponveis nos endereos eletrnicos da Secretaria da Fazenda e da SEPLAG. O 3 do art. 4 da LRF contempla o Anexo de Riscos Fiscais, que tambm deve acompanhar a LDO, no qual so avaliados os passivos contingentes e outros riscos capazes de afetar as contas pblicas e as medidas que devero ser adotadas, caso se concretizem. 6.6. Proposta Oramentria Aprovada a LDO, com a denio das prioridades a serem consideradas no Oramento Pblico, a SEPLAG d incio ao processo de elaborao da Proposta Oramentria. Os grandes nmeros da Proposta Oramentria a estimativa das receitas tributrias, a projeo das despesas com pessoal e servio da dvida pblica, bem como as transferncias constitucionais e legais aos municpios, por exemplo so estabelecidos a partir de informaes fornecidas pela Secretaria da Fazenda e, em se tratando de transferncias da Unio, pelos Ministrios da Fazenda e do Planejamento e Gesto.
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Para as demais receitas (prprias, de fundos e convnios, por exemplo) e despesas, o processo de elaborao da Proposta efetuado juntamente com os rgos e as entidades do Estado, pois so estes que, via de regra, detm as informaes relativas aos respectivos programas de trabalho, inclusive quanto a metas e prioridades. importante que o gestor preocupe-se em manter atualizadas as informaes nanceiras, estatsticas, custos unitrios e outras relativas ao rgo ou entidade, especialmente as que serviro de base para a quanticao dos produtos na proposta oramentria. Entre os fatores que interferem signicativamente na elaborao da Proposta Oramentria, esto as vinculaes de receitas, principalmente as constitucionais (manuteno e desenvolvimento do ensino e aes e servios de sade), a Consulta Popular e os programas prioritrios de Governo, tais como os Programas Estruturantes. Esses fatores direcionam, compulsoriamente, a alocao de recursos na Proposta Oramentria, impondo limites discricionariedade da administrao e, durante o processo de discusso legislativa, s emendas parlamentares. Os Poderes Legislativo e Judicirio, assim como o Ministrio Pblico e a Defensoria Pblica, elaboram suas respectivas propostas oramentrias a partir de limites previamente negociados com o Poder Executivo, enviando-as SEPLAG com vistas incluso na Proposta Oramentria nal. Aps consolidados os dados que comporo a previso da receita e a xao da despesa, a SEPLAG prepara os documentos que formaro a Proposta Oramentria a ser enviada ao Poder Legislativo, os quais esto previstos na Constituio Estadual (art. 149, 5), na Lei Federal n 4.320/64 (art. 2, 1 e 2, e art. 22), na Lei Complementar Federal n 101/00 (art. 5) e na Lei Complementar Estadual n 10.336/94 (art. 26). Os mais importantes so: Mensagem do Chefe do Poder Executivo, que conter exposio sobre o contexto econmico-nanceiro estadual, nacional e internacional, a situao das nanas pblicas do Estado, os critrios para a estimativa da receita e xao da despesa, demonstrativo das desoneraes scais (CF, art. 165, 6 e CE art. 149, 5, V) e outras informaes relevantes; Projeto de Lei do Oramento Anual; Programa de Trabalho, que especica as dotaes oramentrias; Demonstrativo da Receita Consolidada por Fontes; Demonstrativo dos Investimentos Regionais, discriminados por Projeto e Obra; Oramento de Investimentos das Empresas Estatais; e Demonstrativos da Consulta Popular. A Proposta Oramentria deve ser enviada pelo Chefe do Poder Executivo ao Poder Legislativo at 15 de setembro, sendo devolvida para sano at 30 de novembro. Aps os devidos ajustes decorrentes das emendas parlamentares aprovadas,
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o agora Oramento Pblico carregado no sistema Finanas Pblicas do Estado (FPE), para ser executado a partir de 1 de janeiro do ano seguinte. 6.7. Dotao Oramentria A Dotao Oramentria (ou crdito oramentrio) a parcela do Oramento Pblico que o gestor est autorizado a utilizar com vistas realizao do programa de trabalho do seu rgo ou entidade. Sinteticamente, a Dotao Oramentria compe-se de: Classicao; Fonte de Recurso e Identicador de Uso; Modalidade de Aplicao; e Valor. No tocante classicao, a Dotao Oramentria classicada segundo diferentes enfoques ou abordagens, a seguir descritos, dependendo do ngulo que se pretende analis-la. I Classicao Institucional via de regra, guarda alguma relao com a estrutura administrativa, embora alguns rgos e a maioria das Unidades Oramentrias sejam criados unicamente para ns oramentrios (Encargos Financeiros do Estado, Reserva de Contingncia, Servio da Dvida Pblica, Transferncias aos Municpios, etc.). Serve para identicar a responsabilidade pela execuo da despesa (quem faz). No Estado, a Classicao Institucional abrange trs nveis, a saber: a) Setor Governamental geralmente vinculado a uma pessoa jurdica (exemplos: Governo do Estado, IPERGS). A partir de 2009, as Autarquias e as Fundaes passaro a ser consideradas como Setores Governamentais (entidades) para ns oramentrios, deixando de ser Unidades Oramentrias das Secretarias (rgos) a que se vinculam. Todavia, bom esclarecer que essa desvinculao oramentria em nada afeta os demais vnculos entre as Secretarias e as respectivas entidades da Administrao Indireta supervisionadas. b) rgo Secretaria ou rgo equivalente (exemplos: Secretaria da Segurana Pblica, Procuradoria-Geral do Estado). c) Unidade Oramentria (U.O.) subdiviso do rgo para ns de oramento, no se confundindo, na maioria das vezes, com as unidades administrativas do rgo (exemplos: Gabinete e rgos Centrais, SUSEPE). Os fundos especiais so considerados como Unidades Oramentrias dos rgos a que esto vinculados, distinguindo-se por possurem tesouraria ou pagadoria prpria. Os rgos e as Entidades (Autarquias e Fundaes) podem ser agregados a um Poder, como, por exemplo, a Assembleia Legislativa e o Tribunal de Contas do Estado, que pertencem ao Poder Legislativo. Sob o ponto de vista oramentrio, o Ministrio Pblico e a Defensoria Pblica no esto vinculados a nenhum dos Poderes constitucionais, em razo da autonomia oramentria que a Constituio lhes conferiu. II Classicao Funcional evidencia o direcionamento macro dos gastos governamentais (em que rea se gasta). Essa classicao nica para todo o Pas,
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tendo sido estabelecida pela Portaria n 42/99, do Ministro de Estado do Oramento e Gesto. com base na classicao funcional, a seguir discriminada, que so consolidadas as contas do setor pblico entre esferas de governo. a) Funo maior nvel de agregao das diversas reas de despesa que competem ao setor pblico. Atualmente, so 28 as funes, incluindo-se os Encargos Especiais, que englobam as despesas em relao s quais no se possa associar um bem ou servio a ser gerado no processo produtivo corrente, tais como dvidas, ressarcimentos, indenizaes e outras ans, representando, portanto, uma agregao neutra. Exemplos de funes: 10 Sade, 12 Educao. b) Subfuno representa uma partio da funo, visando a agregar determinado subconjunto de despesa do setor pblico. As subfunes podero ser combinadas com funes diferentes daquelas a que estejam vinculadas. Exemplos de subfunes: 032 Controle Externo, 124 Controle Interno. III Classicao Programtica A alnea a do artigo 2 da Portaria n 42/99 conceitua Programa como sendo o instrumento de organizao da ao governamental visando concretizao dos objetivos pretendidos, sendo mensurado por indicadores estabelecidos no PPA. Identica a nalidade do gasto (para que se faz). A classicao programtica estabelecida pela esfera de governo e pode no ter vinculao com a classicao funcional. A Lei Estadual n 12.749/07, que aprovou o PPA, estabeleceu os Programas estaduais para o perodo 2008 a 2011. Os Programas subdividem-se em Projetos, Atividades e Operaes Especiais que, em geral, correspondem s Aes do PPA e que a seguir so detalhados. Os Projetos e as Atividades ainda podem ser divididos em subprojetos e subatividades. a) Projeto o instrumento de programao para alcanar o objetivo de um Programa, envolvendo um conjunto de operaes, limitadas no tempo, das quais resulta um produto que concorre para a expanso ou aperfeioamento da ao do Governo. Exemplo: 1895 Aperfeioamento do Modelo de Gesto da SEPLAG. b) Atividade o instrumento de programao para alcanar o objetivo de um programa, envolvendo um conjunto de operaes que se realizam de modo contnuo e permanente, das quais resulta um produto necessrio manuteno da ao de Governo. Exemplo: 6270 Apoio Administrativo e Qualicao da Infraestrutura SEPLAG. c) Operaes Especiais so despesas que no contribuem para a manuteno, expanso ou aperfeioamento das aes de Governo, das quais no resulta um produto e no geram contraprestao direta sob a forma de bens ou servios. So despesas passveis de enquadramento neste instrumento de programao: amortizaes e encargos, aquisio de ttulos, pagamento de sentenas judiciais, transferncias a qualquer ttulo, fundos de participao, concesso de emprstimos, ressarcimentos e indenizaes, pagamento de inativos e pensionistas, etc. Exemplo: 2376 Contribuio Patronal para Cobertura do Dcit de Penses.
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Alm da codicao e da denominao, os instrumentos de programao anteriormente tratados costumam apresentar um sucinto texto descritivo da sua nalidade. IV Classicao Econmica Sinteticamente, evidencia o efeito econmico da despesa (Corrente ou de Capital) e os meios pelos quais a gesto realiza seu programa de trabalho (no que se gasta). Para ns de LOA, a classicao econmica desce at o nvel de Grupo de Despesa, isto : 3 Despesas Correntes 1 Pessoal e Encargos Sociais 2 Juros e Encargos da Dvida 3 Outras Despesas Correntes 4 Despesas de Capital 4 Investimentos 5 Inverses Financeiras 6 Amortizao da Dvida Na elaborao da Proposta Oramentria, a especicao da despesa deve descer at o nvel de Elemento de Despesa, utilizando-se a codicao da Portaria Interministerial SOF/STN n 163/2001. J na execuo do Oramento Pblico, a especicao vai at o nvel de Rubrica, constante do Ementrio de Despesa, institudo pelo Decreto estadual n 42.085/2002, mantido e divulgado pela CAGE. O conjunto completo da classicao econmica, considerando-se, inclusive, a modalidade de aplicao, denomina-se Natureza de Despesa (NAD), que, no uso dirio, costuma ser identicada pelo nome da Rubrica. Exemplo: 3.1.90.01.0102, onde: 3 Despesas Correntes (Categoria Econmica) 1 Pessoal e Encargos Sociais (Grupo de Despesa) 90 Aplicaes Diretas (Modalidade de Aplicao) 01 Aposentadorias e Reformas (Elemento) 0102 Inativos Militar (Rubrica) Relativamente Fonte de Recurso e ao Identicador de Uso, destaca-se: A Fonte de Recurso identica a natureza dos recursos utilizados para a cobertura da despesa. As fontes de recursos so denidas na LDO, que, para o exerccio de 2009, estabeleceu as seguintes: Tesouro Livres Tesouro Vinculados por Lei Tesouro Vinculados pela Constituio Operaes de Crdito Internas Operaes de Crdito Externas Prprios de Empresas Prprios da Autarquia
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Prprios da Fundao Convnios Outras Fontes A fonte de recurso uma espcie de agregador de recursos oramentrios. Pode-se dizer que o recurso oramentrio um elo entre a receita e a despesa. Funciona como se fosse uma conta-corrente creditada, de um lado, pelas receitas arrecadadas (origem) e debitada, de outro, pelas despesas empenhadas (aplicao). O saldo credor apurado no nal do exerccio, denominado de Passivo Potencial, constitui recurso hbil para a abertura de crdito adicional no exerccio seguinte. Os recursos oramentrios so identicados por um cdigo de quatro dgitos criado pela CAGE e so usados normalmente para identicar receitas vinculadas e a sua aplicao, como, por exemplo, as provenientes de convnios. A fonte Tesouro Livres formada por receitas sem qualquer vinculao a uma determinada despesa, enquanto que as demais fontes so formadas por receitas cuja destinao est, em maior ou menor grau, restrita a determinados ns (receitas vinculadas). J o Identicador de Uso destina-se a indicar se a fonte de recurso, ou parte dela, compe ou no contrapartida de emprstimos, convnios, doaes, etc. Este identicador foi criado pela LDO para o exerccio de 2009 e representado por dgitos que antecedem a fonte de recurso, a saber: 0 Recurso no destinado Contrapartida 1 Contrapartida de Emprstimos 2 Contrapartida de Convnios 3 Outras Contrapartidas Contrapartida o montante de recursos prprios que o Estado se obriga a aportar nos convnios, operaes de crdito, etc., para ser aplicado juntamente com a receita proveniente dessas transaes. Como regra, o termo de convnio ou o contrato de operao de crdito contm clusula exigindo que a existncia da contrapartida esteja evidenciada no oramento. Quanto Modalidade de Aplicao, esta indica se os recursos sero aplicados mediante transferncia nanceira ou diretamente pela unidade detentora da dotao. Foi criada originalmente para facilitar a consolidao das contas nacionais, mediante a eliminao das transferncias entre esferas de governo. As modalidades de aplicao utilizadas no Estado so as seguintes: 20 Transferncias Unio 30 Transferncias a Estados e ao Distrito Federal 40 Transferncias a Municpios 50 Transferncias a Instituies Privadas sem Fins Lucrativos 60 Transferncias a Instituies Privadas com Fins Lucrativos 70 Transferncias a Instituies Multigovernamentais
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71 Transferncias a Consrcios Pblicos 80 Transferncias ao Exterior 90 Aplicaes Diretas 91 Aplicao Direta decorrente de Operao Intraoramentria. A ltima modalidade, cdigo 91, foi introduzida para identicar as despesas decorrentes da aquisio de materiais, bens e servios, pagamento de impostos, taxas e contribuies, alm de outras operaes, quando o recebedor dos recursos tambm for integrante do Oramento Pblico, no mbito da mesma esfera de governo. Esta modalidade implica, obrigatoriamente, a incluso de previso de receita intraoramentria na entidade recebedora, identicada pelos algarismos iniciais da codicao 7 para as receitas correntes e 8 para as de capital. No se confunde com as transferncias intragovernamentais, pois, diferentemente destas, tem como fato gerador a contraprestao de um bem ou servio ou est relacionada ao pagamento de uma obrigao. No Estado, a sua utilizao se dar especialmente para identicar as contribuies patronais destinadas ao Regime Prprio de Previdncia Social (RPPS) e ao Fundo de Assistncia Sade (FAS/RS), ambos geridos pelo IPERGS. Por m, a respeito do valor, cumpre acentuar que toda a dotao oramentria tem valor expresso em Reais (R$). A seguir, apresenta-se, como exemplo, uma Dotao Oramentria tpica, como ela se apresenta no Oramento, discriminada pelos seus componentes: Setor Governamental rgo Unidade Oramentria Funo Subfuno Programa Atividade Categoria Econmica Grupo de Despesas Fonte de Recursos Identicador de Uso Modalidade de Aplicao Valor: 6.8. Crditos Adicionais Os crditos (dotaes) constantes do Oramento Pblico que foram aprovados na LOA so denominados de crditos ordinrios, e aqueles includos posteriormente, 19 Governo do Estado do Rio Grande do Sul 13 Secretaria do Planejamento 01 Gabinete e rgos Centrais 04 Administrao 122 Administrao Geral 138 Programa de Apoio Administrativo 6270 Apoio Administrativo e Qualicao da Infraestrutura SEPLAG 4 Despesas de Capital 4 Investimentos 0001 Tesouro Livres 0 Recurso no destinado Contrapartida 90 Aplicaes Diretas R$ 60.000,00
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considerando-se, inclusive, os acrscimos dotao original, so chamados de crditos adicionais. O conceito legal de crdito adicional o constante do artigo 40 da Lei Federal n 4.320/64, ou seja, so as autorizaes de despesas no computadas ou insucientemente dotadas na Lei de Oramento. J o artigo 41 da referida lei federal traz a classicao dos crditos adicionais e a denio de cada um, verbis: I Suplementares, os destinados a reforo de dotao oramentria; II Especiais, os destinados a despesas para as quais no haja dotao oramentria especca; III Extraordinrios, os destinados a despesas urgentes e imprevistas, em caso de guerra, comoo intestina ou calamidade pblica. Tanto os crditos suplementares como os especiais necessitam ser previamente autorizados por Lei e so abertos por Decreto do Chefe do Poder Executivo. Os crditos extraordinrios so abertos por Decreto, devendo ser convertidos em Lei no prazo de trinta dias (CE/89, art. 154, 3). No mbito federal, os crditos extraordinrios so abertos por Medida Provisria, seguindo o rito do artigo 62 da CF/88. A Constituio Federal de 1988 faculta que a autorizao para a abertura de crditos suplementares conste na LOA (CF, art. 165, 8, e CE, art. 149, 9, I). Nos ltimos anos, as autorizaes para a abertura de crditos suplementares tm constado na LDO e no na LOA. A autorizao para a abertura de crditos no costuma ser incondicional ou ilimitada. O legislador impe limites e condies, como se pode vericar, exemplicativamente, na LDO para o exerccio de 2009 (Lei Estadual n 13.021/08). E quando os limites forem excedidos ou no estiverem presentes as condies que autorizem previamente a abertura do crdito suplementar, dever ser obtida uma autorizao legislativa especca para abertura desse crdito. A LDO para 2009 inovou ao autorizar, previamente, a abertura de crditos adicionais, o que inclui, portanto, os crditos especiais, nas seguintes situaes: Art. 18 Fica o Poder Executivo autorizado a abrir crditos adicionais, at o limite de R$ 47.500.000,00 (quarenta e sete milhes e quinhentos mil reais), para atender despesas eleitas em Consulta Popular nos termos da Lei n 11.179/1998, alterada pela Lei n 11.920, de 10 de junho de 2003, de exerccios anteriores, no realizadas nos respectivos exerccios e no oradas para o exerccio de 2009. Art. 19 Fica o Poder Executivo autorizado a abrir crditos adicionais para executar despesas cujos empenhos forem cancelados no encerramento do exerccio de 2008, at o limite dos valores estornados nos respectivos projetos/atividade/operaes especiais. Art. 20 Fica o Poder Executivo autorizado a abrir crditos adicionais para utilizar recursos nanceiros oriundos de convnios e de operaes de crdito.
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Os crditos especiais que no se enquadrem nas situaes anteriormente abordadas s podero ser abertos aps a sano da Lei que os autorizar. A LDO/2009 tambm autorizou que as modalidades de aplicao e os identicadores de uso constantes no oramento podem ser modicados, desde que essa modicao seja justicada e autorizada pela Junta de Coordenao Oramentria e Financeira (art. 21). O artigo 22 da LDO/2009, combinado com o 1 do artigo 5, esclarece quando cabe crdito suplementar ou especial: Art. 5 (...) 1 A categoria de programao ser identicada na lei oramentria pelo programa, projeto/atividade/operao especial e categoria econmica. (...) Art. 22 Para ns do disposto no art. 165, 8, da Constituio Federal considera-se suplementar o crdito adicional efetuado para a categoria de programao consignada na Lei Oramentria e especial o crdito adicional efetuado para a categoria de programao inexistente. Fica subentendido, assim, que a alterao do Grupo de Despesa de uma dotao no ir requerer a abertura de crdito suplementar, desde que essa alterao no implique mudana na categoria econmica (Corrente Capital) ou de Projeto/ Atividade/Operao Especial. importante ressaltar, ainda, a vedao contida no inciso VI do artigo 167 da CF/88, quanto transposio, ao remanejamento ou transferncia de recursos de uma categoria de programao para outra ou de um rgo para outro, sem prvia autorizao legislativa. Para se abrir um crdito suplementar ou especial, obrigatria a indicao do recurso que suporte a despesa correspondente. J o artigo 43 da Lei Federal n 4.320/64 disciplina sobre os recursos que podem ser indicados para a abertura de crditos especiais e suplementares. O saldo de recursos vinculados, que se transfere de um exerccio para outro (Passivo Potencial), recurso hbil para a abertura de crditos suplementares ou especiais, pois se enquadra na hiptese do inciso I do 1 do artigo 43 da Lei Federal n 4.320/64. Os recursos vinculados, como, por exemplo, os provenientes de convnios, enquadramse no inciso II do citado dispositivo, desde que o montante da arrecadao das receitas que compem esses recursos exceda aquele que foi previsto no oramento. relevante salientar-se que a anulao (ou reduo) de dotaes cobertas com recurso vinculado s poder constituir fonte se a nova despesa tambm for compatvel com a vinculao do recurso, de modo a no caracterizar desvio de nalidade. Uma fonte, por assim dizer, hbil para a abertura de crditos adicionais est prevista no 8 do artigo 166 da CF/88, embora, ao que se saiba, nunca tenha sido usada no Estado:
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Art. 166 (...) 8 Os recursos que, em decorrncia de veto, emenda ou rejeio do projeto de lei oramentria anual, carem sem despesas correspondentes podero ser utilizados, conforme o caso, mediante crditos especiais ou suplementares, com prvia e especca autorizao legislativa. Por m, cabe assinalar que os crditos suplementares tm vigncia adstrita do oramento em que foram incorporados. J sobre a vigncia dos crditos especiais e extraordinrios, convm dizer que, nos termos do 2 do artigo 167 da CF/88, tais crditos tero vigncia no exerccio nanceiro em que forem autorizados, salvo se o ato de autorizao for promulgado nos ltimos quatro meses daquele exerccio, caso em que, reabertos nos limites de seus saldos, sero incorporados ao oramento do exerccio nanceiro subseqente.
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Captulo 7
Despesa Pblica
Sumrio: 7.1 Denio e Consideraes Gerais - 7.2 Legislao - 7.3 Classicao - 7.3.1 Quanto a Regularidade - 7.3.2 Quanto a Natureza - 7.4 Estrutura do Cdigo da Despesa Segundo a Natureza da Despesa Oramentria - 7.5 Etapas da Despesa Oramentria - 7.5.1 Planejamento - 7.5.2 Contratao - 7.5.3 Execuo - 7.5.4 Controle e Avaliao.
7.1. Denio e Consideraes Gerais o conjunto de dispndios de um rgo ou entidade pblica, devidamente autorizados em lei e ordenados por autoridade ou agente pblico competente e que so realizados com o objetivo de executar os servios pblicos que lhes compete e para garantir o seu regular funcionamento. Em outras palavras, a despesa pblica o meio indispensvel para que o ente pblico possa cumprir com os seus ns, de acordo com as suas possibilidades nanceiras e na medida da capacidade contributiva dos cidados, na condio de responsveis pelo recolhimento de tributos. De outra parte, para a realizao de uma despesa pblica so exigidos determinados requisitos, essenciais para a sua validade, os quais se relacionam ao cumprimento de princpios aplicveis Administrao Pblica, bem como a pressupostos de validade do ato administrativo. Em linhas gerais, a despesa pblica deve observar a: Legalidade o emprego dos recursos pblicos deve ocorrer em estrita obedincia autorizao legislativa (Lei). Assim, por exemplo, somente poder ser realizada uma despesa quando houver previso na Lei Oramentria. Legitimidade a ordem para a realizao do gasto do recurso pblico deve ser efetuada por autoridade ou agente pblico competente. Desse modo, a Autoridade que ordenar/autorizar a realizao da despesa deve ser aquela que, por lei ou regulamento, tiver a competncia para tanto. Oportunidade cabe o estabelecimento de critrios rgidos na denio de prioridades e quanto urgncia das obras a serem executadas. Portanto, o Gestor,
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diante das mltiplas necessidades pblicas a serem satisfeitas, deve fazer a escolha pelo atendimento daquela que for considerada mais urgente ou prioritria. Publicidade o emprego dos recursos pblicos deve ser decidido e executado por meio de processos abertos e transparentes. Nesse moldes, os processos administrativos de execuo da despesa no podem ser sigilosos, devendo ser permitido o seu acesso aos rgos de controle interno e externo e ao cidado interessado. Utilidade a utilizao do recurso pblico deve ter por nalidade a satisfao das necessidades pblicas, ou seja, atender ao interesse coletivo. Assim, a despesa deve ter como objetivo atender a uma necessidade pblica, e no a um interesse meramente privado, ou seja, deve-se buscar, invariavelmente, o resguardo e a preponderncia do interesse pblico. 7.2. Legislao Constituio Federal, arts. 37, 70, 167, 168 e 169; Lei Federal n 4.320, de 17 de maro de 1964, (Captulo III do TTULO I, Captulo III, do TTULO VI); Lei Complementar Federal 101, de 04 de maio de 2000 (Captulo IV); Portaria MOG n 42, de 14 de abril de 1999; Portaria Interministerial STN/SOF n 163, de 04 de maio de 2001; Portaria Interministerial n 688, de 14 de outubro de 2005. 7.3. Classicao 7.3.1. Quanto Regularidade A Despesa Pblica classica-se em: Despesa Ordinria de carter no-eventual. Realizada constantemente tendo em vista a manuteno dos servios pblicos, tais como: despesas com pessoal, dvida pblica, custeio. Despesa Extraordinria executada quando um fato imprevisvel ocorrer, obrigando o Estado a adotar medidas urgentes, como, por exemplo, gastos motivados por guerra, para atender casos de calamidade pblica (enchente, furaco, etc.). 7.3.2. Quanto Natureza A Despesa Pblica classica-se em: Despesa Extraoramentria a despesa que no depende de autorizao legislativa, ou seja, no integra o oramento pblico. Compreende a devoluo de valores recebidos anteriormente e que, na oportunidade, constituram receitas extra-
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oramentrias. So exemplos de despesas extraoramentrias: Restituio de depsitos; Caues e Consignaes; Pagamento de Restos a Pagar; Resgate de Operaes de Crditos por Antecipao da Receita. Despesa Oramentria o conjunto dos gastos pblicos autorizados por meio do oramento ou de crditos adicionais e que no podem ser efetivados sem a existncia de crdito oramentrio que os corresponda sucientemente. H, ainda, as classicaes da prpria despesa oramentria, as quais so de grande importncia para a compreenso da execuo do oramento, sendo utilizadas tambm para facilitar e padronizar as informaes. Por meio delas, possvel visualizar o Oramento por Poder, por Funo de Governo, por Subfuno, por Programa e por Categoria Econmica. Embora essas classicaes j tenham sido abordadas em Captulo anterior deste Manual, que trata de Oramento Pblico, cabveis breves consideraes sobre a matria. Em sntese, existem as seguintes classicaes da Despesa Oramentria Institucional, Funcional e Programtica: Classicao Institucional reete a estrutura organizacional e administrativa governamental, compreendendo os rgos e suas respectivas unidades oramentrias. Identica os rgos que gastam os recursos em conformidade com a programao oramentria, bem como de quem a responsabilidade pela execuo das despesas. Nem sempre um rgo ou unidade oramentria corresponde a uma estrutura administrativa como, por exemplo, os rgos de Transferncias a Municpios, de Encargos Financeiros do Estado, Dvida Pblica e Reserva de Contingncia. Classicao Funcional consiste no rol de funes e subfunes institudo pela Portaria MOG n 42, de 14 de abril de 1999, que serve como agregador dos gastos pblicos por rea de ao governamental nas trs esferas de Governo. Por ser de aplicao comum e obrigatria, no mbito da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, permite a consolidao nacional dos gastos do setor pblico. A funo o maior nvel de agregao das aes de governo e est relacionada com a misso institucional do rgo, por exemplo, educao, sade, saneamento, cultura, etc. Classicao por Programa (Programtica) a classicao funcional-programtica considerada a mais moderna das classicaes oramentrias da despesa. Representa um grande avano na tcnica de apresentao oramentria, permitindo a vinculao das dotaes a objetivos de governo. Interliga o Plano Plurianual PPA e o Oramento por meio de programas para todas as aes de governo. A classicao programtica divide-se em Programa, que, por sua vez, dividese em Projetos, Atividades e Operaes Especiais, a saber: Programa instrumento de organizao da atuao governamental, visando soluo de um problema ou ao atendimento de determinada necessidade ou demanda da sociedade, sendo mensurado por indicadores estabelecidos no Plano
Plurianual.
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Projeto tipo de ao limitada no tempo da qual resulta um produto que concorre para a expanso ou aperfeioamento da atuao governamental, como, por exemplo, a construo de um prdio escolar. Atividade tipo de ao que se realiza de modo contnuo e permanente, necessrio manuteno da atuao governamental, como, por exemplo, a manuteno e o desenvolvimento do ensino.
Operao Especial tipo de ao neutra que no resulta um produto e no gera contraprestao direta sob a forma de bens ou servios tais como dvidas, ressarcimentos, transferncias, indenizaes, nanciamentos e outras ans. 7.4. Estrutura do Cdigo da Despesa Segundo a Natureza da Despesa Oramentria Sua composio forma um cdigo estruturado que agrega, alm da categoria econmica, o grupo a que pertence despesa, a modalidade de sua aplicao e o objeto nal do gasto (elemento). Essa estrutura deve ser observada na execuo oramentria de todas as esferas de governo (Anexo II da Portaria Interministerial n 163, de 04 de maio de 2001, da STN/SOF). O primeiro dgito do referido cdigo refere-se classicao da categoria econmica da despesa que pode ser o trs (3), quando se tratar de Despesa Corrente aquela relacionada com a conservao dos bens ou servios pblicos em geral; ou o dgito quatro (4), quando se tratar de Despesa de Capital aquela destinada aquisio ou formao de um bem de capital. O segundo dgito demonstra o grupo a qual pertence despesa. O grupo formado por elementos de despesa com as mesmas caractersticas quanto ao objeto do gasto, conforme demonstrado a seguir. 1 Pessoal e Encargos Sociais 2 Juros e Encargos da Dvida 3 Outras Despesas Correntes 4 Investimentos 5 Inverses Financeiras 6 Amortizao da Dvida 9 Reserva de Contingncia Importante salientar que aos grupos de despesas 1, 2 e 3 pertencem as despesas correntes e o que aos 4, 5 e 6 pertencem as despesas de capital. O terceiro dgito representa a modalidade de aplicao da despesa e tem como nalidade indicar se os recursos so aplicados diretamente por rgo ou entidade no mbito da mesma esfera de Governo ou por outro ente da Federao e suas respectivas entidades, possibilitando, dessa forma, a eliminao da dupla contagem dos recursos transferidos ou descentralizados. A seguir se descreve o cdigo, bem como o tipo de modalidade de aplicao dos recursos.
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O quarto dgito tem como nalidade identicar os elementos da despesa que a administrao pblica utiliza para a consecuo de seus ns, sendo, dentre outros: aposentadorias, penses, vencimentos e vantagens de pessoal civil, vencimentos e vantagens de pessoal militar, juros, material de consumo, material permanente, amortizaes da dvida, obras e instalaes. E o quinto dgito trata do desdobramento do elemento da despesa que ca a cargo de cada ente, sendo que no Rio Grande do Sul esse desdobramento denominado de rubrica. A codicao completa dos elementos da despesa com os seus respectivos desdobramentos encontra-se no Ementrio da Despesa disponvel no site da Secretaria da Fazenda RS (www.sefaz.rs.gov.br). Como forma de ilustrar a estrutura da despesa, cita-se o seguinte exemplo: O pagamento, por parte do Poder Executivo, dos vencimentos, salrios e subsdios do pessoal civil do Estado do Rio Grande do Sul. A codicao da despesa caria assim representada: 3.1.90.11.1102, onde: 3 Categoria Econmica Despesas Correntes 1 Grupo de Despesa Pessoal e Encargos Sociais 90 Modalidade de Aplicao Aplicaes Diretas 11 Elemento de Despesa Vencimentos e Vantagens Fixas Pessoal Civil 1102 Desdobramento do Elemento (Rubrica) Vencimento, Salrio e Subsdio. 7.5. Etapas da Despesa Oramentria A despesa oramentria abrange as seguintes etapas: planejamento, contratao, execuo e controle e avaliao.
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7.5.1. Planejamento O planejamento oramentrio, cuja iniciativa sempre do Poder Executivo, compreende trs instrumentos: Plano Plurianual (PPA), Lei de Diretrizes Oramentrias (LDO) e Lei Oramentria Anual (LOA). No PPA, so estabelecidas, por um perodo de quatro anos, as diretrizes, os objetivos e as metas da Administrao Pblica para as despesas de capital e aquelas decorrentes de programas de durao continuada. A LDO orienta a elaborao da Lei Oramentria Anual, de forma a selecionar dentre os programas includos no PPA aqueles que tero prioridade na execuo do oramento subsequente, estabelecendo parmetros necessrios alocao dos recursos, bem como ajustando as aes de governo s reais possibilidades de caixa do Tesouro do Estado. A LOA autoriza as despesas do Governo de acordo com a previso de arrecadao, visando concretizar os objetivos e as metas propostas no PPA, segundo as diretrizes estabelecidas pela LDO. Referida autorizao constitui o crdito oramentrio inicial, e as importncias nele consignadas para atender a determinadas despesas so denominadas dotao. Durante o exerccio nanceiro, podem-se adicionar ou acrescer valores ao Oramento, quer como reforo das dotaes existentes, quer como dotaes destinadas a atender a despesas decorrentes da criao de novos servios, ou, ainda, de carter urgente ou imprevisvel. Essas autorizaes de despesas no computadas ou insucientemente dotadas na lei oramentria so denominadas de crditos adicionais. Por outro lado, se houver a necessidade de conter gastos, o Poder Executivo pode editar Decretos de Contingenciamento, limitando as despesas abaixo dos limites aprovados na Lei Oramentria. Em sntese, o planejamento da despesa abrange a Fixao da Despesa, a Descentralizao de Crditos Oramentrios e a Programao Oramentria e Financeira, cujas denies so as seguintes: Fixao da Despesa autorizao dada pelo Poder Legislativo por meio da Lei Oramentria Anual, sendo que a realizao de despesa no-autorizada e sem crdito oramentrio congura grave irregularidade. Descentralizao de Crditos Oramentrios procedimento por meio do qual um rgo ou entidade transfere a outro a possibilidade de utilizao dos crditos oramentrios, sem a necessidade de celebrao de convnios ou instrumentos congneres, com o objetivo de racionalizar o emprego dos recursos pblicos, reduzir custos operacionais e otimizar a estrutura da Administrao do Estado. A descentralizao de crditos oramentrios no implica em modicao da classicao funcional dos programas, nem dos valores totais aprovados pela Lei Oramentria Anual.
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Programao Oramentria e Financeira adequao do uxo dos pagamentos com o dos recebimentos, limitando empenhos e movimentao nanceira, com a nalidade de atingir os resultados previstos na LDO, impedindo a assuno de compromissos sem respaldo nanceiro. 7.5.2. Contratao A contratao na Administrao Pblica segue, em resumo, as seguintes etapas: Processo de Licitao procedimento administrativo formal em que a Administrao Pblica convoca, mediante condies estabelecidas em ato prprio (edital ou convite), empresas interessadas na apresentao de propostas para o oferecimento de bens e servios ao Estado, que dever selecionar a melhor proposta. Referido procedimento deve observar os princpios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio, do julgamento objetivo e de outros que lhe so correlatos, nos termos previstos na Lei Federal n 8.666/93. Formalizao do contrato o acordo de vontades regido por clusulas e pelos preceitos de direito pblico, consubstanciando-se em um vnculo jurdico entre dois ou mais sujeitos capaz de criar, modicar ou extinguir direitos. Possui clusulas obrigatrias previstas na Lei Federal n 8.666/93. 7.5.3. Execuo Os trs estgios da execuo da despesa, a seguir explicitados, correspondem ao Empenho, Liquidao e ao Pagamento, conforme disposto na Lei Federal n 4.320/64. Empenho o ato emanado de autoridade competente que cria para o Estado obrigao de pagamento pendente ou no de implemento de condio. O empenho inicia efetivamente a execuo da despesa pblica e emitido pela unidade que recebeu crditos oramentrios consignados no oramento ou por descentralizao de crditos de outro rgo ou unidade oramentria. Representa garantia do fornecedor (no pode haver despesa sem prvio empenho) e, ao mesmo tempo, um controle dos gastos (o empenho no pode exceder o limite de dotao concedida). formalizado mediante a emisso da nota de empenho, na qual devem constar o nome do credor, a especicao do credor e a importncia da despesa, bem como os demais dados necessrios ao controle da execuo oramentria. O empenho pode ser Ordinrio, quando o valor do empenho igual ao da compra ou servio, e o pagamento, pelo seu total, ocorre em uma nica vez, ou por estimativa, quando no for possvel determinar os valores das despesas com exatido. Caso o valor estimado seja insuciente para atender s despesas, admite-se
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a complementao do empenho por meio de reforo. Tambm poder ser global, quando o valor do empenho pode ser conhecido com exatido, mas a sua execuo necessariamente ocorrer de forma parcelada, como acontece com nas contrataes de servios de vigilncia. Cabe registrar que o empenho poder ser anulado no decorrer do exerccio, da seguinte forma: parcialmente, quando seu valor exceder o montante da despesa liquidada/realizada; e, totalmente, quando o servio contratado no tiver sido prestado, o material encomendado no tiver sido entregue ou quando a nota de empenho tiver sido emitida incorretamente. O valor do empenho anulado reverte dotao, tornando-se disponvel para um novo empenho ou para descentralizao. E existe tambm a situao em que os empenhos no liquidados podero ser objeto de cancelamento por falta de disponibilidade de caixa (nanceira) no encerramento do exerccio nanceiro, conforme determinado em decretos governamentais editados anualmente, ao nal de cada exerccio. Liquidao consiste na vericao do implemento de condio, ou seja, na vericao objetiva, tendo por base documentos comprobatrios do crdito com o propsito de apurar a origem e se o objeto da despesa foi alcanado, o valor exato e a quem deve ser paga essa importncia para extinguir a obrigao. Portanto, o reconhecimento do direito lquido e certo do credor em receber o valor devido. Pagamento o ltimo estgio da despesa pblica. Caracteriza-se pelo despacho de autoridade competente, determinando que a despesa seja paga. O pagamento da despesa, quando ordenado aps sua regular liquidao, pode ser efetuado pela tesouraria, por estabelecimento bancrio e, excepcionalmente, por adiantamento. Ainda sobre a execuo da despesa, cabe assinalar o signicado de Restos a Pagar e de Despesas de Exerccios Anteriores. O primeiro representa as despesas empenhadas, mas no pagas at 31 de dezembro. A Inscrio em Restos a Pagar decorre da observncia da competncia oramentria para as despesas. O seu pagamento considerado como despesa extraoramentria na medida em que no foi consignado no oramento do exerccio em que ser pago. Os Restos a Pagar dividem-se em Processados (quando j transcorreu o estgio da liquidao) e No-Processados (quando no transcorreu o estgio da liquidao). De outra parte, denominam-se Despesas de Exerccios Anteriores DEA as correspondentes a autorizaes dadas na Lei oramentria, destinadas a atender a compromissos gerados em anos anteriores. E como hipteses em que o Administrador pblico poder recorrer ao empenho conta de despesas de exerccios anteriores, citamos as seguintes: despesas com saldo suciente para atend-las e no processadas no mesmo exerccio nanceiro; Restos a Pagar com prescrio interrompida; compromissos reconhecidos aps o encerramento do exerccio correspondente. Destaque-se, ainda, como observao pertinente ao Gestor que a DEA no deve suprir a falta de empenho prvio na poca oportuna, pois se trata de irregulari-
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dade passvel de apontamento pelos rgos de controle. E, alm disso, a DEA poder ser usada para empenhar despesas cujos empenhos no liquidados foram cancelados por insucincia de caixa. 7.5.4. Controle e Avaliao No se pode falar em planejamento sem controle, pois no h sentido em estabelecer planos sem denir as formas de controlar a sua execuo. Essa fase compreende a scalizao realizada pelos rgos de controle e pela sociedade. Os rgos de controle da Administrao Pblica dividem-se em Interno e Externo e tm como nalidade o seguinte: avaliar o cumprimento das metas previstas no Plano Plurianual, a execuo dos programas de governo e dos oramentos; e comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto eccia e ecincia da gesto, por intermdio da scalizao contbil, nanceira, oramentria, operacional e patrimonial dos rgos e das entidades da Administrao Pblica, bem como quanto aplicao de recursos pblicos por entidades de direito privado. No Rio Grande do Sul, o Controle Externo de competncia do Tribunal de Contas do Estado TCE, sendo que o Controle Interno exercido pela Contadoria e Auditoria-Geral do Estado CAGE. J o controle exercido pela sociedade denomina-se de controle social, que pode ser denido como a participao da sociedade civil no planejamento, no acompanhamento, no monitoramento e na avaliao das aes da gesto pblica, bem como no compartilhamento de responsabilidades com o Estado, tendo em vista o aumento do nvel da eccia e efetividade das polticas e programas pblicos. O Oramento Participativo, o plebiscito e a iniciativa popular so alguns dos mecanismos encontrados para que o referido controle seja exercido. Para garantir a ecincia e a eccia das funes exercidas pelos rgos de Controle, so utilizados diferentes instrumentos, tais como as demonstraes contbeis, nanceiras, oramentrias e patrimoniais, bem como procedimentos de auditoria, inclusive de natureza operacional. Esses instrumentos permitem, inclusive, uma avaliao da gesto do rgo ou da entidade, em especial quanto ao cumprimento dos objetivos e dos programas de trabalho do ente pblico e observncia das normas legais. Exemplicativamente, dever ser vericado, quando da execuo da despesa pblica, se a despesa foi legalmente empenhada e autorizada, previamente, por autoridade pblica competente, investida ou delegada, e se est de acordo com o previsto na Lei oramentria.
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Captulo 8
Receita Pblica
Sumrio: 8.1 Denio e Consideraes Gerais - 8.2 Legislao - 8.3 Previso da Receita Oramentria - 8.4 Realizao da Receita Oramentria - 8.5 Dedues da Receita Oramentria - 8.6 Classicao Econmica da Receita Oramentria - 8.7 Condicao / Classicao Oramentria da Receita - 8.8 Controle da Receita - 8.9 Vinculao Constitucional, Legal e Mediante Convnio - 8.9.1 Recurso Oramentrio - 8.9.2 Principais Vinculaes - 8.10 Perguntas e Respostas.
8.1. Denio e Consideraes Gerais Do ponto de vista contbil, a receita pblica pode ser analisada sob o enfoque patrimonial ou oramentrio. Sob o enfoque patrimonial, os ingressos podem ser nanceiros ou no, considerando que a receita um termo mundialmente utilizado pela contabilidade para evidenciar a variao positiva da situao lquida patrimonial resultante do aumento de ativos ou da reduo de passivos de uma entidade. Como exemplo, citamos o registro de direitos a receber (IPTU a Receber), em contrapartida de resultado (Variao Ativa), sem o ingresso nanceiro efetivo, o qual est programado para acontecer posteriormente. Sob o enfoque oramentrio, a receita representa todos os ingressos disponveis para cobertura das despesas pblicas, em qualquer esfera governamental, representados, necessariamente, por ingressos nanceiros efetivos, como, por exemplo, o pagamento de ICMS por um contribuinte. A Lei Federal n 4.320/64, que estatui normas gerais de direito nanceiro para elaborao e controle dos oramentos e balanos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, em seu art. 57 dene a classicao das receitas oramentrias. E dessa denio decorre o conceito de receita extraoramentria. Enquanto as receitas oramentrias representam ingressos pertencentes ao ente pblico, arrecadados exclusivamente para aplicaes em programas e aes go-
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vernamentais, as receitas extraoramentrias representam os ingressos pertencentes a terceiros, os quais tm como destinao atender s exigncias contratuais pactuadas para posterior devoluo. No Estado, destacam-se como receitas extraoramentrias os Depsitos Judiciais e as Retenes em geral. Do ponto de vista jurdico, a receita pblica classica-se em originria ou derivada. So originrias as receitas decorrentes da atuao direta do Estado em alguma atividade, como, por exemplo, a venda de bens e servios e a percepo de aluguis, ao contrrio das receitas derivadas, onde o Estado as obtm em virtude do seu poder autoritrio, coercitivo e legal, como, por exemplo, a cobrana de tributos e multas. Alm dessas denies, existem os conceitos de Receita Lquida Real, Receita Corrente Lquida, Receita Tributria Lquida, Receita Lquida de Impostos e Transferncias e Receita Lquida de Impostos Prprios, decorrentes de dispositivos legais especcos, os quais sero analisados em item especco. 8.2. Legislao Lei Complementar Federal n 101, de 04 de maio de 2000; Lei Federal n 4.320, de 17 de maro de 1964. 8.3. Previso da Receita Oramentria O planejamento da Administrao Pblica ocorre por intermdio de trs instrumentos bsicos: o Plano Plurianual PPA, a Lei de Diretrizes Oramentrias LDO e a Lei Oramentria Anual LOA, conforme estabelecido no artigo 149 da Constituio Estadual, observando-se, ainda, que esses instrumentos devero estar em conformidade com as normas estabelecidas na Lei de Responsabilidade Fiscal. Tanto o PPA quanto a LDO fornecem diretrizes a serem observadas na elaborao da proposta oramentria, enquanto que, na LOA, as receitas oramentrias esto discriminadas e quanticadas. Em relao receita prevista na LOA, ela consiste basicamente na estimativa de arrecadao, considerada pela maioria dos autores como o primeiro estgio da receita pblica. Normalmente, essa estimativa efetuada com base em metodologias prprias de projeo, tomando por base sries histricas de arrecadao ao longo dos anos ou meses anteriores (base de clculo), corrigidas por parmetros especcos, que podem ter relao com o preo (efeito preo), com a quantidade (efeito quantidade) ou com alguma mudana de aplicao de alquota na base de clculo (efeito legislao). Tambm se considera o contexto econmico (projeo da variao do PIB), bem como as estimativas de valores a serem repassados pela Unio aos Estados e Municpios.
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Ademais, o Gestor deve estar atento para os fatores que podem afetar as previses de receitas prprias de seu rgo ou entidade, especialmente daquelas que se vinculam a fundos especiais. So essas receitas que, muitas vezes, balizaro as dotaes oramentrias dos recursos vinculados que sero includas na LOA. Por sua vez, a Lei Complementar Federal n 101/00 (Lei de Responsabilidade Fiscal) estabeleceu no artigo 12 que as previses de receita ...sero acompanhadas de demonstrativo de sua evoluo nos ltimos trs anos, da projeo para os dois seguintes quele a que se referirem, e da metodologia de clculo e premissas utilizadas. 8.4. Realizao da Receita Oramentria A realizao da receita oramentria ocorre por intermdio dos chamados estgios da receita pblica: lanamento, arrecadao e recolhimento. O lanamento o procedimento administrativo que visa a vericar a ocorrncia do fato gerador da obrigao correspondente, determinar a matria tributvel, calcular o montante do tributo devido, identicar o sujeito passivo e, em alguns casos, propor a aplicao da penalidade cabvel. Existem trs tipos de lanamento: a) lanamento direto ou de ofcio de iniciativa da autoridade fazendria, que adota providncias quanto ao fato gerador e base de clculo; b) lanamento por homologao feito pelo prprio contribuinte, sendo posteriormente vericado pela autoridade fazendria, como, por exemplo, o pagamento de ICMS e IPI; c) lanamento por declarao ou misto feito pela autoridade fazendria, com a colaborao do contribuinte, exemplo IRRF. A arrecadao caracteriza-se pelo recebimento do crdito pblico, lanado ou no, devido pelo contribuinte, atravs dos agentes arrecadadores ociais (reparties pblicas ou bancos credenciados). No Estado, o pagamento das principais receitas pelos contribuintes ocorre mediante Guia de Arrecadao GA, e cdigos de arrecadao especcos (numricos com quatro dgitos), os quais so vinculados diretamente ao cdigo contbil da receita. Nesta etapa, o numerrio arrecadado est em trnsito e no pode ser usado para realizar pagamentos. Somente aps o recolhimento dos recursos pelos agentes Conta nica do Tesouro Estadual (SIAC) que o Governo poder utilizar a receita arrecadada nos gastos pblicos. J o recolhimento a transferncia dos valores arrecadados a essa Conta nica, observado o princpio da unidade de tesouraria, previsto no artigo 56 da Lei Federal n 4.320/64.
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8.5. Dedues da Receita Oramentria Conforme orientao da Secretaria do Tesouro Nacional STN, no mbito da Administrao Pblica, a deduo de receita utilizada, principalmente, nas seguintes situaes: restituio de tributos recebidos a maior ou indevidamente; recursos que o ente tenha a competncia de arrecadar, mas que pertencem a outro ente, de acordo com a legislao vigente; ou para demonstrar contabilmente a renncia de receita. No caso do Estado do RS, o procedimento adotado diverso da orientao da STN, ou seja, o Estado empenha a restituio de tributos e os recursos devidos a outros entes, destacando-se o Fundo de Manuteno e Desenvolvimento da Educao Bsica e de Valorizao dos Prossionais da Educao FUNDEB. 8.6. Classicao Econmica da Receita Oramentria O artigo 11 da Lei Federal n 4.320/64 dene duas categorias econmicas, a saber: Receitas Correntes e Receitas de Capital. Receitas Correntes so derivadas do poder de tributar ou resultantes da venda de produtos e servios colocados disposio, tendo caractersticas intrnsecas de atividades que contribuem para a nalidade fundamental do rgo ou da entidade pblica, quer sejam operacionais ou no operacionais, enquanto que as receitas de capital so derivadas da obteno de recursos mediante a constituio de dvidas, amortizao de emprstimos e nanciamentos e alienao de componentes do ativo permanente. Observa-se, ainda, que, com o advento da Portaria Interministerial STN/SOF n 338/06, essas categorias foram detalhadas tambm em receitas correntes intraoramentrias e receitas de capital intraoramentrias, as quais decorrem de operaes entre rgos, fundos, autarquias, fundaes, empresas estatais dependentes e outras entidades, integrantes de oramentos distintos, exclusivamente no caso de fornecimento de materiais, bens e servios, recebimento de impostos, taxas e contribuies, alm de outras operaes, no mbito de uma mesma esfera de governo. Em outras palavras, uma operao intraoramentria caracteriza-se por uma receita e uma despesa entre rgos ou entidades de um mesmo ente federado, pertencentes a unidades oramentrias distintas de um mesmo oramento. No Estado, as receitas intraoramentrias ocorrem em operaes entre a Administrao Direta e Indireta, ou vice-versa, e entre entidades da prpria Administrao Indireta. Como exemplo, pode-se citar a Contribuio Patronal da Assistncia Mdica, registrada como receita intraoramentria no Instituto de Previdncia do Estado e despesa intraoramentria no Estado. Quanto discriminao das receitas correntes e de capital, o 4 do artigo 11 da Lei Federal n 4.320/64 estabelece:
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1 Receitas Correntes 1.1 Receita Tributria 1.1.1 Impostos 1.1.2 Taxas 1.1.3 Contribuies de Melhoria 1.2 Receita Patrimonial 1.2.1 Receitas Imobilirias 1.2.2 Receitas de Valores Mobilirios 1.2.3 Participaes e Dividendos 1.2.4 Outras Receitas Patrimoniais 1.3 Receita Agropecuria 1.4 Receita Industrial 1.5 Transferncias Correntes 1.6 Receitas Diversas 1.6.1 Multas 1.6.2 Contribuies 1.6.3 Cobrana da Dvida Ativa 1.6.4 Outras Receitas Diversas 2 Receitas de Capital 2.1 Operaes de Crdito 2.2 Alienao de Bens Mveis e Imveis 2.3 Amortizao de Emprstimos Concedidos 2.4 Transferncias de Capital 2.5 Outras Receitas de Capital Observa-se, tambm, que o supervit nanceiro apurado em balano patrimonial do exerccio anterior e o cancelamento de restos a pagar de exerccios anteriores no constituem receitas arrecadadas no exerccio atual. O supervit representa um saldo nanceiro que, de acordo com o inciso I, 1, do artigo 43 da Lei Federal n 4.320/64, pode ser utilizado na abertura de crditos suplementares ou especiais, enquanto que o cancelamento de restos a pagar representa somente uma receita escritural, sem o correspondente ingresso da disponibilidade. De acordo com o Manual das Receitas Pblicas, a legislao atual atribui uma srie de restries para aplicao de determinadas origens da receita de capital em despesas correntes. A Constituio Federal de 1988, no art. 167, inciso III, estabelece que as realizaes de operaes de crdito no podem exceder as despesas de capital, ressalvadas as provenientes de crditos adicionais com nalidade precisa, aprovados pelo Poder Legislativo por maioria absoluta. Essa norma, conhecida como regra de ouro, objetiva proibir a contratao de emprstimos para nanciar gastos correntes, evitando que o ente pblico tome emprestado de terceiros para pagar despesas de pessoal, juros ou custeio.
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A Lei de Responsabilidade Fiscal tambm contempla restrio para a aplicao de receitas provenientes de converso em espcie de bens e direitos, tendo em vista o disposto em seu artigo 44, o qual veda o uso de recursos de alienao de bens e direitos em despesas correntes, exceto se aplicada aos regimes de previdncia, mediante autorizao legal. 8.7. Codicao/Classicao Oramentria da Receita Com a edio da Portaria Interministerial n 163/01 e posteriormente do Manual das Receitas Pblicas, restou denida a classicao oramentria das receitas (Natureza de Receita) nos seguintes Nveis: 1 Nvel Categoria Econmica 2 Nvel Origem 3 Nvel Espcie 4 Nvel Rubrica 5 Nvel Alnea 6 Nvel Subalnea 7 Nvel Detalhamento Optativo 1 Nvel Categoria Econmica: conforme j mencionado subdivide-se em Receitas Correntes, Receitas de Capital, Receitas Correntes Intraoramentrias e Receitas de Capital Intraoramentrias, respectivamente com os cdigos 1, 2, 7 e 8; 2 Nvel Origem: especica a procedncia (fonte) dos recursos pblicos, em relao ao fato gerador dos ingressos das receitas (derivada, originria, transferncias e outras). Em sntese, a subdiviso das Categorias Econmicas, que tem por objetivo identicar a origem das receitas, no momento em que as mesmas ingressam no patrimnio pblico. Em relao s receitas correntes, tal classicao serve para identicar se as receitas so compulsrias (tributos e contribuies), provenientes das atividades em que o Estado atua diretamente na produo (agropecurias, industriais ou de prestao de servios), da explorao do seu prprio patrimnio (patrimoniais), se provenientes de transferncias destinadas ao atendimento de despesas correntes, ou, ainda, de outros ingressos. Em relao s receitas de capital, distinguem-se as provenientes de operaes de crdito, da alienao de bens, da amortizao dos emprstimos, das transferncias destinadas ao atendimento de despesas de capital, ou, ainda, de outros ingressos de capital. 3 Nvel Espcie: permite qualicar com maior detalhe o fato gerador dos ingressos das receitas. Por exemplo, dentro da Origem Receita Tributria (receita proveniente de tributos), podemos identicar as suas espcies, tais como impostos, taxas e contribuies de melhoria (conforme denido na Constituio Federal de 1988 e no Cdigo Tributrio Nacional), sendo cada uma dessas receitas uma espcie de tributo diferente das demais.
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4 Nvel Rubrica: o detalhamento das espcies de receita, com o objetivo de identicar dentro de cada espcie de receita uma qualicao mais especca, agregando, ainda, determinadas receitas com caractersticas prprias e semelhantes entre si. 5 Nvel Alnea: funciona como uma qualicao da rubrica, identicando o nome da receita que recebe o ingresso de recursos nanceiros. 6 Nvel Subalnea: o detalhamento da alnea. 7 Nvel constitui o nvel mais analtico da receita, sendo optativo. Como exemplo dessa classicao, citamos a receita 1113.02.01.0002 ICMS: 1 = Receita Corrente (Categoria Econmica); 1 = Receita Tributria (Origem); 1 = Receita de Impostos (Espcie); 3 = Impostos sobre a Produo e a Circulao (Rubrica); 02 = Imposto sobre Operaes Relativas Circulao de Mercadorias e sobre Prestaes de Servios de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicao (Alnea); 01 = Imposto sobre Operaes Relativas Circulao de Mercadorias e sobre Prestaes de Servios de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicao (Subalnea); 0002 = ICMS (Detalhamento Optativo). 8.8. Controle da Receita O controle da receita desdobra-se em registro contbil e controle formal e material. O registro contbil, sob o enfoque oramentrio, denido pelo artigo 35 da Lei Federal n 4.320/64, o qual dispe que pertencem ao exerccio nanceiro todas as receitas nele arrecadadas (regime de caixa). Contudo, a partir de normas editadas pela STN, esto se admitindo, sob o enfoque patrimonial, outras formas de contabilizao para as receitas, sem deixar de observar a Lei Federal n 4.320/64. Esses registros so efetuados em observncia aos Princpios Fundamentais de Contabilidade, destacando-se o da Competncia, o da Prudncia e o da Oportunidade. No Estado, at o presente momento, vem sendo utilizado o regime de caixa para a contabilizao das receitas. No que diz respeito ao controle formal e material das receitas, devem ser observados os seguintes aspectos: os extratos bancrios devem ser conciliados com os saldos das respectivas contas na contabilidade, destacando-se a conta de arrecadao; devem existir normas internas que estabeleam procedimentos para arrecadao, recolhimento, prazos e forma de prestao de contas pelos agentes arrecadadores;
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os documentos de arrecadao devem ser guardados em local seguro e de fcil acesso, a m de evitar utilizao indevida e possibilitar futuras auditorias; os documentos de arrecadao devem especicar todos os dados necessrios ao controle do uxo nanceiro, alm de possurem numerao sequencial e cronolgica, e de estarem corretamente preenchidos, sem emendas ou rasuras; deve existir segregao de funes entre os agentes arrecadadores e o rgo de contabilidade, ou seja, quem arrecada no pode ser responsvel pela contabilidade; o produto arrecadado, salvo receitas excludas por lei, deve ingressar em conta nica de arrecadao. 8.9. Vinculao Constitucional, Legal e Mediante Convnio 8.9.1. Recurso Oramentrio A natureza da receita busca identicar a origem do recurso segundo seu fato gerador, porm existe a necessidade de classicar a receita conforme a sua destinao. Desse modo, foi institudo no Estado um mecanismo denominado recurso oramentrio, composto de cdigo numrico de quatro algarismos, o qual expressa o destino de todas as receitas arrecadadas, sejam elas livres ou vinculadas. So denominados recursos livres aqueles sem uma destinao especca e depositados em conta-corrente centralizadora do Estado, de Autarquias ou de Fundaes, enquanto que os recursos vinculados, em regra, representam as receitas que o Estado, em decorrncia de dispositivos constitucionais e legais ou para atender ao previsto em convnios, ca obrigado a aplicar em determinados ns. No Estado, os recursos oramentrios esto classicados e codicados da seguinte forma: 0001 Recursos do Tesouro Livres; 0003 Recursos do Tesouro Pesquisa; 0011 Recursos do Tesouro Outros Poderes; 0012 a 0092 Recursos da Consulta Popular; 0100 a 0199 Recursos Vinculados de Origem Estadual; 0200 a 0299 Recursos Vinculados de Origem Federal; 0300 a 0399 Recursos de Operaes de Crdito; 0601 a 0899 Convnios; 0900 a 0999 Uso Exclusivo do Gabinete de Oramento e Finanas GOF; 1000 a 1099 Convnios; 1100 a 1199 Recursos Vinculados de Origem Estadual; 1400 a 1499 Convnios; 1600 a 1999 Convnios e Outras Receitas; 7000 a 7999 Recursos de Fundaes;
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8000 a 8999 Recursos de Autarquias; 9999 Novos Recursos. Observa-se que os recursos 7000 e 8000 so derivados de receitas prprias, respectivamente, de Fundaes e de Autarquias e que no tm destinao especca. Na LDO constam, ainda, os recursos agregadores de despesas, que no possuem receitas diretamente vinculadas, sendo formados por transposio do Recurso do Tesouro Livre 0001. 8.9.2. Principais Vinculaes Em 1998, houve a renegociao da Dvida Mobiliria do Estado junto Unio, com base na Lei Federal n 9.496/97, sendo estabelecido o pagamento mensal de 360 parcelas, calculadas em 13% da Receita Lquida Real (RLR), cujo conceito foi denido pelo pargrafo nico do artigo 2, da referida Lei. No Estado do RS, a RLR calculada com base na receita realizada nos doze meses anteriores, ao ms imediatamente anterior quele em que se estiver apurando, deduzindo os seguintes itens: Receita Total (-) Participaes Constitucionais dos Municpios (-) Operaes de Crdito (-) Gesto Plena da Sade (-) Receita de Alienao de Bens (-) Receita de Transferncias de Capital (-) Receita de Anulao de Restos a Pagar (-) Contribuio ao FUNDEB (-) Transferncias do FUNDEB (=) Receita Lquida Real O inciso IV do artigo 2 da Lei Complementar Federal n 101/00 deniu o conceito de Receita Corrente Lquida (RCL), com vistas a servir de base de clculo para os limites com a Despesa com Pessoal (60,00%), Saldo da Dvida (243,64%), Garantias de Valores (22,00%), Operaes de Crdito Internas e Externas (16,00%) e Operaes de Crdito por Antecipao da Receita (7,00%). No Estado, a RCL calculada tomando por base as receitas arrecadadas no ms de referncia e nos onze anteriores, com as seguintes excluses: Receita Corrente (+) Contribuio patronal ao IPERGS (-) Transferncias Constitucionais aos Municpios (-) Receita de Anulao de Restos a Pagar (-) Imposto de Renda Retido na Fonte de Servidores (-) Contribuio Previdenciria de Servidores
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(-) Compensao Financeira entre Regimes de Previdncia (-) Deduo da Receita para a Formao do FUNDEB (=) Receita Corrente Lquida H ainda o 3 do art. 244 da Constituio Estadual, que determina a aplicao em aes e servios de sade de, no mnimo, 10% da Receita Tributria Lquida (RTL), excludos os repasses federais oriundos do Sistema nico de Sade SUS. No Estado, a base de clculo da RTL se compe da seguinte forma: Tributos Estaduais (+) Restituies de Impostos (+) Multas e Juros de Mora (+) Receita da Dvida Ativa (-) Participao dos Municpios (=) Receita Tributria Lquida Ajustada Relativamente Manuteno e Desenvolvimento de Ensino MDE (limites da CF/88 e da CE/89) e s Aes e Servios de Sade (limite da CF/88), os percentuais so calculados com base na Receita Lquida de Impostos e Transferncias (RLIT), sendo: a) MDE Constituio Estadual, art. 202 (35%), e Constituio Federal, art. 212 (25%); b) Aes e servios pblicos de sade Constituio Federal, art. 198, 2, II, e art. 77 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias (12%). No Estado, a base de clculo da RLIT est composta da seguinte forma: Impostos Estaduais (+) Transferncias de Impostos da Unio (+) Restituies de Impostos (+) Multas e Juros de Mora (+) Receita da Dvida Ativa (-) Participao dos Municpios (=) Receita Lquida de Impostos e Transferncias De outra parte, o art. 236 da Constituio Estadual de 1989 estabelece que o Estado dever destinar, no mnimo, 1,5% da sua Receita Lquida de Impostos Prprios ao fomento, ao ensino e pesquisa cientca e tecnolgica. Cabe destacar, tambm, a vinculao das receitas decorrentes da celebrao de convnios. No Estado, para cada convnio rmado aberta uma conta bancria e criado um cdigo de recurso oramentrio especco (vinculado), fazendo com que os valores disponibilizados sejam gastos somente nas nalidades e nos objetivos do convnio.
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Captulo 9
Lei de Responsabilidade Fiscal LRF
Sumrio: 9.1 Denio e Consideraes Gerais - 9.2 Legislao - 9.3 Planejamento - 9.4 Receita - 9.5 Despesa - 9.6 Transferncias Voluntrias e Destinao de Recursos ao Setor Privado - 9.7 Limites de Endividamento e Operaes de Crdito - 9.8 Gesto Patrimonial - 9.9 Transparncia e Controle da Gesto Fiscal.
9.1. Denio e Consideraes Gerais A Lei Complementar Federal n 101/00, conhecida por Lei de Responsabilidade Fiscal, ou simplesmente LRF, regulamenta os artigos 163 a 169 da Constituio Federal de 1988 e juntamente com a Lei Federal n 4.320/64, compem as normas gerais referentes ao regramento das nanas pblicas no Brasil. Em sntese, estabelece uma srie de normas atinentes a nanas pblicas, direcionadas para a responsabilidade na gesto scal. Essa responsabilidade, nos termos do 1 do seu art. 1, corresponde a uma ao planejada e transparente, que visa a prevenir riscos e corrigir eventuais desvios que possam afetar o equilbrio das contas pblicas. Pressupe, ainda, o cumprimento de metas de resultados entre receitas e despesas e a obedincia a limites e condies no que tange renncia de receita, gerao de despesas com pessoal, da seguridade social, dvidas consolidada e mobiliria, operaes de crdito, concesso de garantia e inscrio em restos a pagar. Evitar a gerao de dcits e promover a reduo do endividamento pblico podem ser considerados como os dois grandes objetivos da LRF, os quais transcendem seus aspectos formais e operacionais. Esses objetivos so perseguidos em vrios dispositivos da Lei, a exemplo da imposio de limites para o endividamento do ente pblico. A LRF apresenta muitos comandos operacionais que impactam diretamente na atuao do gestor, sendo que, em mdio prazo, inuenciaro positivamente nos
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grandes objetivos citados. A referida norma aplicvel a todos os Poderes e em todas as esferas de governo (Unio, Estados e Municpios). O planejamento da ao governamental combinado com o estabelecimento de limites para os gastos pblicos, endividamento, contratao de operaes de crdito e inscrio em restos a pagar, so medidas relevantes nesse contexto da responsabilidade na gesto, requerendo o mximo de ateno e de cuidado do Gestor Pblico. A transparncia dos atos da gesto, como mecanismo de controle social, exigncia da Lei em apreo e se materializa pela participao popular na elaborao de planos, na maior exposio das contas pblicas, inclusive pela internet, e mediante a publicao de relatrios e demonstrativos da execuo oramentria e da gesto scal. A LRF traz consequncias e responsabilidades aos Chefes de Poderes e de rgos, nas trs esferas de governo. Assim, muitas das regras no se aplicam diretamente aos gestores que operam a despesa pblica. No entanto, a correta ao deles indispensvel para que os princpios e comandos emanados da LRF sejam atendidos e observados. 9.2. Legislao Lei Complementar Federal n 101, de 04 de maio de 2000; Lei Federal n 10.028, de 19 de outubro de 2000; Resoluo do Senado Federal n 40, de 21 de dezembro de 2001; Resoluo do Senado Federal n 43, de 21 de dezembro de 2001; Resoluo do Senado Federal n 20, de 07 de novembro de 2003; Resoluo do TCE n 646, de 16 de dezembro de 2003; Instruo Normativa do TCE n 17, de 30 de novembro de 2006; Instruo Normativa do TCE n 20, de 27 de dezembro de 2006; Portaria da STN n 559, de 21 de agosto de 2007; Portaria da STN n 574, de 30 de agosto de 2007; Portaria da STN n 575, de 30 de agosto de 2007; Portaria Conjunta STN/SOF n 02, de 08 de agosto de 2007. 9.3. Planejamento A LRF dedica um captulo especco para a atividade de planejamento, englobando diversas disposies e regras referentes Lei de Diretrizes Oramentrias LDO e a Lei Oramentria Anual LOA, bem como no que concerne chamada programao nanceira e ao cronograma de execuo mensal de desembolso. Nesse estgio, so estabelecidos os programas de trabalho dos rgos pblicos, sendo de grande importncia para o Gestor Pblico, pois a apresentao de
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programas bem concebidos, com metas bem claras, garantir condies para implementar os objetivos de uma determinada gesto, garantindo, inclusive, a execuo de projetos j existentes e os em andamento junto aos rgos. Relativamente execuo oramentria e ao cumprimento de metas, o art. 9 da LRF estabelece que, sendo vericado, ao nal de um bimestre, que a realizao da receita poder no comportar o cumprimento das metas de resultado primrio ou nominal estabelecidas no Anexo de Metas Fiscais, caber aos Poderes e ao Ministrio Pblico promover a limitao de empenho e de movimentao nanceira, segundo os critrios xados pela LDO. Contudo, no sero objeto de limitao as despesas que constituam obrigaes constitucionais ou legais do ente pblico, inclusive aquelas destinadas ao pagamento do servio da dvida pblica e as ressalvadas pela LDO. E, por m, considera-se uma medida voltada a um planejamento adequado e ecaz a apresentao pelo Gestor, na fase de elaborao do Projeto da LDO, de propostas de diretrizes que viabilizem a incluso de dotaes no oramento para a consecuo dos objetivos do rgo vinculados a Programas sob sua responsabilidade, ou seja, os que foram previstos no Plano Plurianual. 9.4. Receita Embora a administrao da Receita Pblica interesse a todos os gestores, na medida em que uma administrao adequada e ecaz poder garantir que efetivamente se arrecade o que foi previsto no oramento, de modo que a execuo deste se viabilize, no h como se afastar o entendimento de que esta matria relaciona-se mais diretamente ao respectivo rgo arrecadador e fazendrio, em especial no quesito operacional. Independentemente disso, importante que o Gestor se interesse em saber se a receita atingiu os patamares previstos no bimestre, o que garantir a execuo das suas quotas, sem a necessidade de limitao de empenhos. Tambm relevante o acompanhamento do xito da arrecadao, em vista do comando do artigo 42 da LRF, que s permite a inscrio em restos a pagar de obrigaes de despesas que possuam recursos de caixa disponveis para honrar tais compromissos. Recomendvel que o Gestor acompanhe, inclusive para ns de poltica de atrao de investimentos, os valores da renncia de receita, compreendendo a anistia, a remisso, o crdito presumido, a iseno em carter no geral, a alterao de alquota de algum tributo ou a modicao da base de clculo, que tenha como impacto a diminuio da receita pblica. Cumpre destacar que a receita pblica mereceu grande destaque do legislador, pois a sua correta administrao e efetiva realizao, conforme previso orament-
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ria, garante o exigido equilbrio scal, principal objetivo inserido na chamada responsabilidade na gesto scal, a qual se constitui em pressuposto e principal fundamento da Lei de Responsabilidade Fiscal LRF. Alm disso, o desempenho da receita (efetiva arrecadao) ganhou signicativa importncia, uma vez que a Receita Corrente Lquida constitui-se em base de clculo para diversos limites estabelecidos pela LRF, a saber: reserva de contingncia, destinada ao atendimento de passivos contingentes e outros riscos e eventos scais imprevistos, estabelecida na LDO; despesa total com pessoal dos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio e do Ministrio Pblico; montante da dvida consolidada da Unio, dos Estados e dos Municpios; e montante relativo a outras despesas correntes, inclusive servios de terceiros, dos Poderes e rgos, xado no Projeto de Lei do Oramento. Reitere-se que, quando a realizao da receita no comportar o cumprimento das metas de resultado primrio ou nominal, os Poderes e o Ministrio Pblico devem promover a limitao de empenho e de movimentao nanceira, segundo os critrios denidos na LDO. Pertine ressaltar, ainda, que as receitas de operaes de crdito esto limitadas ao montante das despesas de capital. Dessa forma, caber ao rgo competente estabelecer a limitao do gasto com o uso das chamadas quotas oramentrias. No caso do Poder Executivo, tal competncia exercida pela Junta de Coordenao Oramentria e Financeira JUNCOF e pelo Comit de programao Oramentria e Financeira CPROF, institudos, respectivamente, pela Lei Estadual n 12.697/07 (art. 19) e pelo Decreto Estadual n 45.152/07 (art. 1). Nesse aspecto, torna-se importante que o Gestor esteja atento ao atingimento das metas de arrecadao, de forma que no seja surpreendido com cortes oramentrios que possam inviabilizar as aes do rgo ou da entidade. No campo da receita pblica, constituem requisitos essenciais da responsabilidade na gesto scal a instituio, a previso e a efetiva arrecadao de todos os tributos da competncia constitucional do ente da Federao. Portanto, o Gestor pblico no poder mais se cingir ao procedimento de instituir tributos e prever a sua arrecadao, devendo preocupar-se em adotar medidas que assegurem que a receita prevista no oramento efetivamente ingresse nos cofres pblicos. A LRF traz inovaes em vrios aspectos relacionados receita, principalmente no que refere aos seguintes elementos: previso de receita, renncia de receita e desempenho da arrecadao. A previso de receita deve observar as normas tcnicas e legais, considerar os efeitos das alteraes na legislao, da variao do ndice de preos, do crescimento econmico ou de qualquer outro fator relevante. E dever ser acompanhada de demonstrativo de sua evoluo nos ltimos trs anos, da projeo para os dois
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seguintes quele a que se referir e da metodologia de clculo e das premissas utilizadas. E a reestimativa de receita por parte do Poder Legislativo s ser admitida se comprovado erro ou omisso de ordem tcnica ou legal. Tendo em vista a ampla utilizao da receita como parmetro para a previso de despesas de todos os Poderes e do Ministrio Pblico, a LRF contm dispositivo que determina que o Poder Executivo coloque disposio dos demais Poderes e do Ministrio Pblico, no mnimo trinta dias antes do prazo nal para encaminhamento de suas propostas oramentrias, os estudos e as estimativas das receitas para o exerccio subsequente, inclusive da receita corrente lquida, e as respectivas memrias de clculo. As receitas previstas sero desdobradas, pelo Poder Executivo, em metas bimestrais de arrecadao, com a especicao, em separado, quando cabvel, das medidas de combate evaso e sonegao, da quantidade e valores de aes ajuizadas para cobrana da dvida ativa, bem como da evoluo do montante dos crditos tributrios passveis de cobrana administrativa. Ressalte-se que a LDO, alm das bases e dos limites j citados, deve contemplar, relativamente previso da receita, contida em seu Anexo de Metas Fiscais, o que segue: metas anuais, em valores correntes e constantes, relativas a receitas, para o exerccio a que se referirem e para os dois seguintes; avaliao do cumprimento das metas relativas ao ano anterior; demonstrativo da estimativa e compensao da renncia de receita. 9.5. Despesa A LRF estabeleceu que ser considerada no autorizada, irregular e lesiva ao patrimnio pblico a gerao de despesa ou assuno de obrigao que no atenda a determinados requisitos legais. Estes consistem na necessidade de que a criao, a expanso ou o aperfeioamento de ao governamental que acarrete aumento da despesa deva, por primeiro, ser acompanhada de estimativa do impacto oramentrio-nanceiro (com informao das premissas e metodologia de clculo utilizado) no exerccio em que deva entrar em vigor e nos dois subsequentes. Em segundo lugar, exige-se uma declarao do ordenador da despesa de que o aumento tem adequao oramentria e nanceira com a Lei Oramentria Anual e compatibilidade com o Plano Plurianual e com a LDO. Cumpre referir que a observncia de tais requisitos no se aplica despesa considerada irrelevante, nos termos xados pela LDO. Promoveu-se a denio do que seja uma despesa obrigatria de carter continuado, consubstanciando-se naquela despesa corrente derivada de lei ou ato administrativo normativo que xe para o ente pblico a obrigao legal de sua execuo por um perodo superior a dois exerccios. Os atos que criarem ou aumentarem esse
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tipo de despesa tambm devero ser instrudos com a estimativa do impacto oramentrio-nanceiro no exerccio em que deva entrar em vigor e nos dois subsequentes, bem como com a demonstrao da origem dos recursos para seu custeio. No tocante s despesas de pessoal, o art. 18 da LRF dene como Despesa de Pessoal o somatrio dos gastos do ente da Federao com os servidores ativos e inativos e pensionistas, relativos a mandatos eletivos, cargos, funes ou empregos, civis, militares e de membros de Poder, com quaisquer espcies remuneratrias, tais como vencimentos e vantagens, xas e variveis, subsdios, proventos da aposentadoria, reformas e penses, inclusive adicionais, graticaes, horas extras e vantagens pessoais de qualquer natureza, bem como encargos sociais e contribuies recolhidas pelo ente s entidades de previdncia. Devero ser somados os valores dos contratos de terceirizao de mo-de-obra que se referirem substituio de servidores e empregados pblicos. Porm, cabe assinalar que, com base em decises do Egrgio Tribunal de Contas do Estado TCE, no so consideradas, para ns de apurao do limite da despesa lquida com pessoal, as despesas com penses, auxlio-refeio, auxliotransporte, auxlio-creche, bolsa de estudos, auxlio-funeral, contribuio patronal ao Plano de Sade dos servidores, e o Imposto de Renda Retido na Fonte IRRF da remunerao dos servidores. E a LRF determinou a limitao dos gastos com pessoal a um percentual sobre a receita corrente lquida. Assim, a contratao ou a concesso de quaisquer benefcios esto condicionadas previamente no-ultrapassagem dos limites estabelecidos. Os percentuais em relao receita corrente lquida para os trs Poderes e para cada nvel de governo (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios) so os seguintes: Para a Unio, o limite para gastos com pessoal, de 50% da Receita Corrente Lquida, assim distribudo: 37,9% para o Poder Executivo; 3 % para custeio de despesas do DF e de ex-territrios; 0,6 % para o Ministrio Pblico da Unio ; 6 % para o Judicirio; 2,5 % para o Poder Legislativo, incluindo o Tribunal de Contas. Nos Estados, o limite mximo para gastos com pessoal, de 60% da Receita Corrente Lquida, assim distribudo: 49% para as despesas de pessoal do Executivo; 6% para o Poder Judicirio; 3% para o Poder Legislativo, incluindo o Tribunal de Contas; 2% para o Ministrio Pblico. Nos Municpios, o limite mximo para gastos com pessoal, de 60% da Receita Corrente Lquida, assim distribudo: 54% para o Executivo;
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6% para o Legislativo, incluindo o Tribunal de Contas. Cumpre salientar que na hiptese da despesa total com pessoal ultrapassar a 95% dos limites anteriormente referidos (o chamado limite prudencial), a LRF, em seu art. 22, prev determinadas vedaes ao Poder ou rgo que houver incorrido nesse excesso, tais como: concesso de vantagem, aumento ou reajuste de remunerao aos servidores; criao de cargo, emprego ou funo; alterao de estrutura da carreira que implique aumento de despesa. De outra parte, se os limites forem ultrapassados, o art. 23 da LRF determina que o percentual excedente ter que ser eliminado nos dois quadrimestres seguintes, devendo ser adotadas, entre outras, as providncias previstas nos 3 e 4 do art. 169 da Constituio Federal de 1988 (reduo de pelo menos 20% dos cargos em comisso e funes de conana ou exonerao de servidores no-estveis). Alm disso, o Poder ou o rgo, enquanto perdurar o excesso, ou seja, no alcanada a reduo no prazo estabelecido pela LRF, estar sujeito s seguintes restries (penalidades): impedimento de receber transferncias voluntrias, exceto as relacionadas com educao, sade e assistncia social; no-obteno de garantias de outros entes; proibio de contratar operaes de crdito, salvo quando destinadas ao renanciamento da dvida mobiliria ou reduo da despesa com pessoal. 9.6. Transferncias Voluntrias e Destinao de Recursos ao Setor Privado Para efeito da LRF, considerada como transferncia voluntria a entrega de recursos correntes ou de capital a outro ente da Federao, a ttulo de cooperao, auxlio ou assistncia nanceira, que no decorra de determinao constitucional, legal, ou os destinados ao Sistema nico de Sade SUS. So consideradas como exigncias para efetuar e receber uma transferncia voluntria de recursos: existncia de dotao oramentria especca; que a transferncia no seja utilizada para pagamento de pessoal ativo, inativo ou pensionista; comprovao, por parte do benecirio, do pagamento em dia de tributos, emprstimos e nanciamentos ao ente transferidor, bem como quanto prestao de contas de recursos anteriormente recebidos; cumprimento dos limites constitucionais relativos educao e sade; observncia dos limites das dvidas consolidada e mobiliria, de operaes de crdito (inclusive por antecipao de receita), de inscrio em restos a pagar e de despesa total com pessoal; por m, previso oramentria de contrapartida. Incluem-se, ainda, entre as obrigaes previstas para o recebimento de uma transferncia voluntria a instituio, previso e efetiva arrecadao de todos os tributos e contribuies de competncia do ente e o encaminhamento das contas do respectivo ente da Federao Unio. Registre-se que as transferncias para as aes de educao, sade e assistncia social no se sujeitam s sanes de suspenso de transferncias voluntrias constantes da LRF.
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Relativamente destinao de recursos pblicos para o setor privado, a LRF dene, em seu art. 26, que a destinao de recursos para, direta ou indiretamente, dar cobertura a necessidades de pessoas fsicas ou dcits de pessoas jurdicas dever ser objeto de autorizao em lei especca, atender s condies estabelecidas na LDO e estar prevista no oramento ou em seus crditos adicionais. Essas exigncias aplicam-se inclusive s entidades da Administrao Indireta, englobando fundaes pblicas e empresas estatais. E compreende-se no conceito de destinao de recursos ao setor privado a concesso de emprstimos, nanciamentos e renanciamentos, inclusive as respectivas prorrogaes e a composio de dvidas, a concesso de subvenes e a participao em constituio ou aumento de capital. Quando da concesso de crdito pessoa fsica ou jurdica (que no esteja sob seu controle direto ou indireto), os encargos nanceiros, as comisses e as despesas congneres no podero ser inferiores aos denidos em Lei ou ao custo de captao, de modo a no caracterizar a destinao indevida de recursos ao setor privado, na forma indireta, mediante a concesso de subsdio na taxa de juros. 9.7. Limites de Endividamento e Operaes de Crdito Os limites globais para o endividamento dos entes pblicos esto denidos mediante Resoluo do Senado Federal, sendo xados de acordo com um percentual da receita corrente lquida para cada esfera de Governo. E instituram-se restries queles entes da Federao que ultrapassarem os limites xados, de modo que, enquanto perdurar o excesso, no podero realizar operao de crdito e devero obter resultado primrio necessrio reconduo da dvida ao limite, promovendo, entre outras medidas, a limitao do empenho. No que tange s operaes de crdito, estas so denidas como um compromisso nanceiro assumido em razo de mtuo, abertura de crdito, emisso e aceite de ttulo, aquisio nanciada de bens, recebimento antecipado de valores provenientes da venda a termo de bens e servios, arrendamento mercantil e outras operaes assemelhadas, inclusive com o uso de derivativos nanceiros. Tambm se consideram como operao de crdito a assuno, o reconhecimento ou a consso de dvidas e a concesso de garantias. A Lei estipulou diversas vedaes contratao de operaes de crdito, tais como: realizao de operao de crdito entre um ente da Federao, diretamente ou por intermdio de fundo, autarquia, fundao ou empresa estatal dependente, e outro, inclusive suas entidades da administrao indireta, ainda que sob a forma de novao, renanciamento ou postergao de dvida contrada anteriormente;
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contratao de operao de crdito entre uma instituio nanceira estatal e o ente da Federao que a controle, na qualidade de benecirio do emprstimo; assuno de obrigao, sem autorizao oramentria, com fornecedores para pagamento a posteriori de bens e servios. Destaque-se, ainda, que vedado ao titular de Poder ou rgo, nos ltimos dois quadrimestres do seu mandato, contrair obrigao de despesa que no possa ser cumprida integralmente dentro dele, ou que tenha parcelas a serem pagas no exerccio seguinte sem que haja suciente disponibilidade de caixa. E, para ns de determinao da disponibilidade de caixa, sero considerados os encargos e as despesas compromissadas a pagar at o nal do exerccio. 9.8. Gesto Patrimonial A LRF, em seus arts. 43 a 47, instituiu regramento acerca das disponibilidades de caixa, da preservao do patrimnio pblico e no que se refere s empresas controladas pelo Setor Pblico. Houve a denio de que as disponibilidades de caixa dos entes da Federao devero ser depositadas conforme estabelecido no 3 do art. 164 da Constituio Federal de 1988. Ou seja, as disponibilidades de caixa da Unio sero depositadas no Banco Central; as dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios e dos rgos ou das entidades do Poder Pblico e das empresas por ele controladas, em instituies nanceiras ociais, ressalvados os casos previstos em lei. No que se refere preservao do patrimnio pblico, considera-se vedada a aplicao da receita de capital derivada da alienao de bens e direitos que integram o patrimnio pblico para o nanciamento de despesa corrente, salvo se destinada por lei aos regimes de previdncia social, geral e prprio dos servidores pblicos. E h determinao de que a lei oramentria e as de crditos adicionais s incluiro novos projetos aps adequadamente atendidos os em andamento e contempladas as despesas de conservao do patrimnio pblico, nos termos em que dispuser a LDO. Encontra-se prevista a possibilidade de que uma empresa controlada pelo Poder Pblico que celebrar contrato de gesto em que se estabeleam objetivos e metas de desempenho, na forma da lei, poder dispor de autonomia gerencial, oramentria e nanceira. 9.9. Transparncia e Controle da Gesto Fiscal Uma inovao importante introduzida pela LRF foi a transparncia na gesto scal como forma de viabilizar maior participao da sociedade na gesto e na scalizao quanto aplicao dos recursos pblicos. Destaca-se a obrigatoriedade de
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que o Plano Plurianual, a LDO e a Lei do Oramento sejam discutidas pela sociedade em audincias pblicas. Alm disso, foram regulamentados o Relatrio Resumido da Execuo Oramentria e o Relatrio de Gesto scal, que contm importantes informaes sobre a execuo oramentria e sobre o respeito aos limites estabelecidos pela Lei. Tais relatrios, assim como a contabilidade, devero estar disponveis para quem quiser acess-los. De outra parte, deve ser garantida a sua ampla divulgao, inclusive por meios eletrnicos (por exemplo, com o uso da internet). Quanto escriturao e respectiva consolidao contbil das contas pblicas, foram introduzidos alguns aspectos modicadores em relao orientao at ento traada pela Lei Federal n 4.320/64, destacando-se os seguintes: I) escriturao individualizada e identicao das disponibilidades em caixa, segregando os recursos vinculados a rgo, fundo ou despesa obrigatria; II) registro das despesas pelo regime de competncia do exerccio, devendo ser apurado, em carter complementar, o resultado dos uxos nanceiros, pelo regime de caixa; III) demonstraes contbeis devem ser consolidadas, abrangendo, alm da administrao direta, autrquica e fundacional, as empresas estatais dependentes; IV) demonstrativos nanceiros e oramentrios especcos para as receitas e despesas previdencirias; V) montante e variao da dvida pblica no perodo, detalhando, pelo menos, a natureza e o tipo de credor; VI) origem e destino dos recursos provenientes de alienaes de ativos destacados na Demonstrao das Variaes Patrimoniais; VII) avaliao e acompanhamento da gesto, que ser efetuado mediante Sistema de Custos; VIII) edio de normas gerais para a consolidao das contas pblicas pelo rgo Central de Contabilidade da Unio. No que respeita scalizao da Gesto Fiscal, esta de competncia do Poder Legislativo, diretamente ou com o auxlio do Tribunal de Contas do Estado TCE, e do sistema de controle interno de que trata o art. 76 da Constituio do Estado do RS. Ser scalizada a qualidade dos Relatrios Resumido da Execuo Oramentria e de Gesto Fiscal. E acentue-se que o parecer adverso do TCE impedir o ente pblico de receber valores a ttulo de transferncias voluntrias. Os rgos de controle scalizaro o cumprimento dessa Lei Complementar, com nfase, em especial, para: a) o atingimento das metas previstas na LDO; b) os limites e as condies para a realizao de operaes de crdito e inscrio em Restos a Pagar;
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c) as medidas adotadas para o retorno da despesa total com pessoal ao respectivo limite; d) as providncias tomadas para reconduo das dvidas consolidada e mobiliria aos respectivos limites; e) a destinao de recursos obtidos com a alienao de ativos, vericando se o produto de venda de aes, prdios pblicos e demais bens permanentes foi aplicado, de fato, em despesa de capital ou destinado por lei aos regimes de previdncia social, geral e prprio dos servidores pblicos; f) vericar se os sistemas de previdncia dos servidores esto sendo avaliados do ponto de vista nanceiro e atuarial; g) vericar se as Cmaras de Vereadores esto obedecendo aos limites de gasto xados na Constituio e na LRF. O TCE acompanhar a execuo oramentria dos rgos jurisdicionados, alertando-os quando cometerem, ou estiverem na iminncia de cometer, desvios scais, especialmente quando: as receitas evolurem abaixo do esperado ou a dvida consolidada superar os limites xados e, diante de uma ou outra causa, a Administrao no adotar providncia de congelamento das dotaes e quotas nanceiras. o estoque da dvida consolidada apresentar-se superior a 90% do limite mximo estabelecido em Resoluo do Senado Federal. a despesa com pessoal ultrapassar a 90% do limite mximo estabelecido na Lei Fiscal, o chamado limite prudencial. Em 28 de maio de 2009 entrou em vigor a Lei Complementar Federal n 131/09, a qual promoveu alteraes na Lei Complementar n 101/00 (LRF). Como forma de instrumentalizar a participao popular no processo de elaborao e discusso dos planos, leis de diretrizes oramentrias e oramentos pblicos, tal lei previu que a transparncia na gesto pblica ser assegurada mediante incentivo realizao de audincias pblicas, as quais possibilitam uma maior participao popular. A novel legislao tambm determinou que a disponibilizao de informaes relativas execuo oramentria ocorra em tempo real e com o uso de meios eletrnicos de acesso ao pblico, adotando-se um sistema integrado de administrao e controle, que atenda a um padro mnimo. Essas informaes relativas execuo oramentria, a serem disponibilizadas, devem abranger todos os atos praticados pelas unidades gestoras no decorrer da execuo da despesa, no momento de sua realizao, informando-se o nmero do processo e o bem fornecido ou o servio prestado ao Poder Pblico, bem como a indicao do benecirio do pagamento e do respectivo procedimento licitatrio, quando houver sido realizado. No que se refere receita pblica, tambm h o dever de transparncia, devendo ser indicado o lanamento e o recebimento de toda a receita das unidades gestoras, inclusive quanto aos recursos extraordinrios.
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Para que sejam atendidas as inovaes trazidas pela Lei Complementar Federal n 131/09, o legislador xou o prazo de um ano para Unio, para os Estados, para o Distrito Federal e para os Municpios com mais de cem mil habitantes. Este prazo ser aumentado para dois anos quando se tratar de Municpios que tenham entre cinqenta e cem mil habitantes e, por m, de quatro anos para os Municpios com at cinqenta mil habitantes. E o eventual no atendimento desses prazos sujeitar o ente pblico a sano prevista no inciso I do 3 do art. 23 da LRF, que corresponde impossibilidade de receber transferncias voluntrias de outro ente. A scalizao quanto ao cumprimento das disposies da Lei Complementar Federal n 101/00 ser ampla, uma vez que qualquer cidado, partido poltico, associao ou sindicato pode denunciar ao Tribunal de Contas e ao rgo competente do Ministrio Pblico o seu descumprimento.
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Captulo 10
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Sumrio: 10.1 Denio e Consideraes Gerais - 10.2 Legislao - 10.3 Requisitos - 10.4 Princpios - 10.5 Hipteses de No-realizao da Licitao - 10.5.1 Licitao Inexigvel - 10.5.2 Licitao Dispensvel - 10.5.3 Licitao Dispensada - 10.5.4 Requisitos Gerais para Dispensa e Inexigibilidade de Licitao - 10.6 Tipos - 10.7 Modalidades - 10.8 Procedimento Licitatrio - 10.8.1 Fase Interna - 10.8.2 Fase Externa - 10.8.3 Fases do Prego - 10.9 Sistema de Registro de Preos - 10.10 Recursos Administrativos - 10.11 Anulao e Revogao da Licitao - 10.12 Crimes Licitatrios.
10.1. Denio e Consideraes Gerais A licitao um procedimento administrativo disciplinado em lei e conduzido por um rgo ou entidade dotada de competncia especca, por meio do qual a Administrao Pblica, mediante ato administrativo prvio, dene critrios objetivos para a seleo da proposta mais vantajosa dentre aquelas apresentadas, visando contratao, com terceiros, de obras, servios, compras, alienaes, concesses, permisses e locaes, assegurando-se aos interessados em contratar com o Poder Pblico igualdade de tratamento e oportunidades. A obrigatoriedade de licitao regra que decorre de previso constitucional, consoante se verica no art. 37, XXI da Constituio Federal, havendo excees previstas em lei. O dever de licitar alcana os rgos da administrao direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundaes pblicas, as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio, pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municpios, como determina o pargrafo nico do art. 1 da Lei Federal n 8.666/93. Tambm esto obrigados a licitar os consrcios pblicos. Apesar de no estarem expressamente previstos no pargrafo nico do art. 1 da Lei Federal n 8.666/93, realizando uma interpretao sistemtica, conclui-se, pela leitura do 8
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do art. 23, do pargrafo nico do art. 24 da Lei Federal n 8.666/93 e do 2 do art. 6 da Lei Federal n 11.107/05, que a obrigatoriedade de licitar tambm se estende a essas pessoas jurdicas, sejam elas constitudas sob a forma de pessoas jurdicas de direito pblico ou de direito privado. A Administrao Pblica, para a realizao das nalidades que lhe so constitucionalmente atribudas, necessita celebrar contratos com particulares para a realizao de obras, servios, compras, alienao de bens e locao, sempre destinados satisfao do interesse pblico. Salvaguardando a moralidade administrativa e evitando que o interesse pblico se curve diante de intervenes ilegtimas de particulares, a Constituio Federal de 1988 estabelece como regra a realizao do procedimento licitatrio nas contrataes pblicas. Ratique-se que a realizao do procedimento licitatrio visa a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administrao, assegurando-se a participao igualitria no certame a todos aqueles que apresentem as condies legais e aquelas previstas no edital da licitao. Essas nalidades tambm podem ser visualizadas pela leitura do art. 3 da Lei Federal n 8.666/93. 10.2. Legislao Lei Federal n 8.666, de 21 de junho de 1993; Lei Federal n 10.520, de 17 de julho de 2002; Lei Estadual n 10.066, de 17 de janeiro de 1994; Lei Estadual n 11.389, de 25 de novembro de 1999; Lei Estadual n 13.179, de 10 de junho de 2009; Lei Estadual n 13.191, de 30 de junho de 2009; Decreto Estadual n 35.643, de 16 de novembro de 1994; Decreto Estadual n 35.994, de 24 de maio de 1995; Decreto Estadual n 36.601, de 10 de abril de 1996; Decreto Estadual n 37.287, de 10 de maro de 1997; Decreto Estadual n 37.288, de 10 de maro 1997; Decreto Estadual n 37.297, de 13 de maro 1997; Decreto Estadual n 42.020, de 16 de dezembro de 2002; Decreto Estadual n 42.434, de 09 de novembro de 2003; Decreto Estadual n 42.566, de 29 de setembro de 2003; Decreto Estadual n 42.943, de 08 de maro de 2004; Decreto Estadual n 44.732, de 20 de novembro de 2006; Decreto Estadual n 45.375, de 04 de dezembro de 2007. 10.3. Requisitos Para a realizao do procedimento licitatrio, necessria a presena de alguns requisitos. Os requisitos gerais so aqueles que devem estar presentes para a
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realizao de todo e qualquer procedimento licitatrio. Os requisitos especcos so exigveis apenas em relao a determinados objetos ou em face de circunstncias especiais. Constituem-se requisitos gerais a abertura de processo administrativo contendo a autorizao expressa de autoridade competente, a indicao do recurso para a realizao da despesa, a denio clara do objeto a ser licitado e do preo mximo aceitvel (unitrio e global), bem como a aprovao da minuta de ato convocatrio pela assessoria jurdica do respectivo rgo ou entidade. Nas licitaes para a contratao de obras e servios, exigem-se tambm a apresentao de projeto bsico e/ou executivo, a previso de recursos oramentrios que assegurem o pagamento das obrigaes decorrentes do que for executado no exerccio em curso, a confeco de oramento detalhado dos custos unitrios e de cronograma fsico-nanceiro com programao da totalidade do objeto e a indicao do produto contemplado no Plano Plurianual, para despesas de capital e programas de durao continuada (que excede o exerccio nanceiro). 10.4. Princpios A Lei Federal n 8.666/93, em seu art. 3, arrola uma srie de princpios que devem ser observados pelo Gestor Pblico quando da realizao de um certame licitatrio. Dentre esses princpios, destacamos os seguintes: Legalidade signica a submisso do administrador pblico aos ditames legais. No campo das licitaes, tal submisso indica a necessria observncia das normas legais na conduo do procedimento licitatrio para, dentre outras situaes, escolher a modalidade licitatria e o tipo de licitao adequada, observar os prazos das publicaes dos avisos por edital, deixando-se de realizar a licitao apenas nas hipteses expressamente admitidas em lei. Impessoalidade impe, no procedimento licitatrio, o oferecimento de mesmo tratamento a todos os administrados que se encontrarem na mesma situao jurdica, afastando a possibilidade de qualquer discriminao. O que se tem com este princpio uma maior especicidade em relao ao princpio da igualdade previsto na Constituio Federal nos artigos 5 e 37. Porm, este princpio no impede que se d tratamento jurdico diferenciado a pessoas que se encontrem em situaes distintas, como ocorre com as microempresas e empresas de pequeno porte, nos termos da Lei Complementar Federal n 123/06. Igualdade em muito se assemelha ao da impessoalidade. Pela garantia da igualdade, assegura-se a igualdade de oportunidade a todos aqueles que tenham interesse em participar da licitao, desde que comprovem aptido para o cumprimento do objeto contratado.
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Publicidade visa a dar a todos os interessados o mais amplo conhecimento acerca do andamento do procedimento licitatrio. No apenas os licitantes podem ter acesso a informaes, mas tambm todo e qualquer interessado. A publicidade dos atos da Administrao Pblica e, em especial, dos atos do procedimento licitatrio permite o fortalecimento do ainda tmido controle social. A publicidade do procedimento licitatrio vem expressa especialmente no 3 do art. 3 da Lei Federal n 8.666/93, o qual veda a atribuio de carter sigiloso ao procedimento, ressalvado o contedo das propostas at a abertura dos envelopes em que apresentadas. Moralidade e Probidade Administrativa impem condutas pautadas por valores ticos, devendo o Gestor Pblico agir com honestidade e boa-f na conduo do procedimento licitatrio. O dever de probidade, quando violado, impe aos agentes pblicos as consequncias estabelecidas na Lei Federal n 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa), merecendo especial referncia as condutas previstas no art. 10, incisos IV, V e VIII da referida lei. Vinculao ao Instrumento Convocatrio este princpio impede que a Administrao Pblica se afaste das normas e condies impostas pelo instrumento convocatrio durante a realizao de um procedimento licitatrio. A partir dele se arma que o edital a lei interna da licitao, ressaltando a sua inexorvel observncia. O instrumento convocatrio pode ser tanto um edital, quanto um convite, os quais guiam o processamento da licitao e servem de parmetro para a formalizao do futuro contrato administrativo. Prevista no art. 41 da Lei Federal n 8.666/93, a vinculao ao instrumento convocatrio assegura Administrao e aos administrados o cumprimento de regras previamente denidas, evitando indesejveis surpresas no curso do procedimento. Havendo descumprimento das normas editalcias, a invalidade do procedimento da decorrente pode ser corrigida mediante interveno judicial. Anote-se, porm, que o princpio em estudo no veda peremptoriamente que sejam procedidas alteraes nas condies do certame. Quando o edital contiver irregularidades, deve a Administrao Pblica alter-lo. Nesse caso, os licitantes devero ser devidamente cienticados das alteraes mediante nova publicao do instrumento convocatrio, sendo-lhes assegurada a possibilidade de se adequarem s novas regras. Julgamento objetivo trata-se de um comando em que julgar objetivamente signica julgar de acordo com critrios previamente denidos, vedando-se ao administrador pblico a possibilidade de escolher segundo preferncias pessoais. O art. 45 da Lei Federal n 8.666/93 rearma o dever de julgar objetivamente, conforme o tipo de licitao escolhido e os critrios previamente denidos no instrumento convocatrio.
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10.5. Hipteses de No-Realizao da Licitao Havendo viabilidade de competio, deve haver licitao para selecionar a proposta mais vantajosa Administrao Pblica, escolhendo-se para rmar o contrato o licitante melhor classicado, ou seja, aquele que apresentou a melhor proposta. Esta a regra geral imposta pelo princpio constitucional da licitao. Entretanto, h situaes em que o legislador admitiu a possibilidade da Administrao Pblica celebrar contratos sem a prvia realizao do procedimento licitatrio. So as chamadas hipteses de dispensa ou de inexigibilidade de licitao, em que o ente pblico promove a contratao direta do particular. Registre-se que somente o Ordenador de Despesa do ente pblico, formalmente designado, tem competncia para autorizar dispensa ou inexigibilidade de licitao. E a Autoridade superior, para ns de raticao, aquela a qual est subordinado o Ordenador de Despesa responsvel pela contratao direta. 10.5.1. Licitao Inexigvel A Lei Federal n 8.666/93, de forma exemplicativa, estabelece alguns casos que autorizam a contratao direta, sem licitao, por no considerar possvel a existncia de competio entre possveis interessados, tornando, assim, invivel a realizao do procedimento. Dessa forma, sempre que no for possvel a competio, torna-se inexigvel a licitao. Poder haver inviabilidade de competio em diversas situaes, da ser exemplicativo o rol descrito no art. 25 da Lei Federal n 8.666/93. Assim, haver impossibilidade de competio quando a Administrao Pblica pretender a contratao de um bem que s possa ser fornecido por uma pessoa (fornecedor exclusivo), quando pretender se beneciar de servios tcnicos especializados ou quando o contrato tiver como objeto atividades artsticas, a serem prestados por prossionais consagrados pela crtica ou pela opinio pblica. A seguir, fazem-se breves comentrios sobre cada uma dessas situaes de inexigibilidade. a) Fornecedor Exclusivo conforme j destacado, a regra a realizao de licitao para as contrataes com a Administrao Pblica. No entanto, quando o interesse pblico puder ser satisfeito somente com a compra de materiais, equipamentos ou gneros fornecidos por produtor, empresa ou representante legal exclusivo, torna-se invivel a competio e inexigvel a licitao. Em relao a esta hiptese de inexigibilidade, imperiosa a necessidade de vigorosa motivao para justicar a necessidade de contratar determinado bem, e somente ele, visto que somente pode ser fornecido por uma nica pessoa. Veda-se, aqui, a denio do objeto em razo de preferncias por marcas, desvinculadas de
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qualquer critrio objetivo de avaliao. Tambm deve ser sucientemente demonstrada a exclusividade do fornecedor, mediante atestado fornecido pelo rgo de registro do comrcio do local em que se realizaria a licitao ou a obra ou o servio, pelo Sindicato, pela Federao ou Confederao Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes. Questo bastante divergente na doutrina diz respeito abrangncia territorial na qual deve se vericar a existncia de fornecedor exclusivo. A soluo da questo requer a aplicao dos princpios da obrigatoriedade da licitao e da razoabilidade. Quando o Administrador entender que haver interessados em participar do certame, ainda que suas sedes estejam situadas em localidades diversas, dever privilegiar a realizao do certame. Porm, quando houver fornecedor nico na localidade da repartio interessada, atestada esta situao pelos rgos e pelas entidades indicadas na Lei de Licitaes, e o objeto e o valor do contrato indicarem que no acudiro interessados de outras praas, no dever ser procedida a licitao, eis que o custo com a sua realizao e a sua vocao ao insucesso no a recomendam. b) Servios de Natureza Singular, com Empresas ou Prossionais de Notria Especializao considera-se inexigvel a licitao quando da contratao de servios tcnicos prossionais especializados de natureza singular, desde que contratados com prossionais ou empresas de notria especializao, excetuados os servios de publicidade e de divulgao. Os referidos servios especializados esto elencados no art. 13 da Lei Federal n 8.666/93. E singular a caracterstica do objeto que o individualiza, distinguindoo dos demais. a presena de um atributo incomum, diferenciador. A singularidade no est associada noo de preo, de dimenses, de localidade, de cor ou de forma. A singularidade do objeto deve ter em vista o interesse pblico. No lcito multiplicar especicaes at o ponto de singularizar um objeto que no seja singular, buscando esquivar-se da licitao. De outra parte, a denio legal de notria especializao cou a cargo do 1 do art. 25 da Lei de Licitaes, onde se considera de notria especializao o prossional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experincias, publicaes, organizao, aparelhamento, equipe tcnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho essencial e indiscutivelmente o mais adequado plena satisfao do objeto do contrato. Por m, merece ser ressaltado que a regra a realizao da licitao, ainda que tenha por objeto os servios elencados no art. 13 da Lei Federal n 8.666/93. Excepcionalmente, mediante motivao suciente, admite-se a contratao direta, desde que atendidos os referidos pressupostos legais autorizadores.
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A lei no exige que o servio somente seja prestado por um nico prossional. Entretanto, a contratao do prossional ou da empresa especializada deve se orientar pelo princpio da economicidade, o que desaconselha grandes dispndios em honorrios quando houver mais de uma pessoa apta a prestar o servio. Caso o administrador tenha dvidas sobre a submisso da hiptese s causas de inexigibilidade de licitao, sugere-se que seja desencadeado o procedimento. c) Artistas Consagrados os artistas consagrados pela crtica ou pela opinio pblica podem ser contratados sem licitao, nos termos do art. 25, III da Lei Federal n 8.666/93. No h necessidade de reconhecimento pela crtica e pelo pblico, podendo essas opinies ser at mesmo contraditrias. O pblico a que se refere a lei o do local onde se realiza a licitao. Porm, em qualquer caso, a contratao de determinado artista dever ser sucientemente motivada, sobretudo em face do princpio da economicidade. A contratao est condicionada ao interesse pblico e subordinada aos princpios que regem a atividade administrativa, com destaque impessoalidade e moralidade. 10.5.2. Licitao Dispensvel A licitao ser dispensvel nos casos em que, apesar de ser possvel a competio entre possveis interessados, razes de inegvel interesse pblico permitem a contratao direta. No entanto, apesar da faculdade de dispensar a licitao, o ato de dispensa dever ser devidamente motivado, indicando-se com preciso as razes que conduzem satisfao do interesse pblico pela contratao direta. Os casos em que a licitao dispensvel esto taxativamente dispostos nos incisos I a XXIX do art. 24 da Lei Federal n 8.666/93, no podendo deles se afastar o administrador pblico. Em razo dos propsitos deste trabalho, no sero examinadas todas as hipteses legalmente previstas (incisos do art. 24 da Lei Federal n 8.666/93), limitandose apenas aos casos mais recorrentes para a Administrao Pblica Estadual. a) Compras, Obras e Servios de Pequeno Valor (Incisos I e II) quando o objeto da licitao for contratao de obras e servios de engenharia de pequeno valor, assim entendidos quando os valores no forem superiores a 10% do limite aplicvel modalidade convite, previsto no art. 23, I, a, da Lei Federal n 8.666/93, possvel dispensar-se a realizao de licitao. Atualmente, ser dispensada a licitao para a contratao de obras e servios de engenharia cujo valor no ultrapassar a R$ 15.000,00. Este limite ser majorado para R$ 30.000,00, ou seja, 20% do valor previsto no art. 23, I, a, da Lei Federal n 8.666/93, quando o licitante for consrcio pblico, sociedade de economia mista, empresa pblica ou por autarquia ou fundao qualicadas, na forma da lei, como Agncias Executivas.
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Tambm ser dispensvel a licitao no caso de servios e compras de pequeno valor, considerados assim quando o valor no superar o percentual de 10% do limite previsto no art. 23, II, a, da Lei n 8.666/93, o que representa atualmente R$ 8.000,00. Este limite tambm ser majorado quando o licitante for consrcio pblico, sociedade de economia mista, empresa pblica ou por autarquia ou fundao qualicadas, na forma da lei, como Agncias Executivas. Nesse caso, o limite de 20% do valor constante no art. 23, II, a, da Lei Federal n 8.666/93 resultar em R$ 16.000,00. Ainda no tocante ao tema, merece especial ateno a impossibilidade de dispensar a realizao de licitao com base nos incisos I e II do art. 24 da Lei Federal n 8.666/93 quando houver o fracionamento de contrataes que poderiam ser realizadas conjunta e concomitantemente. Acentue-se que tal vedao de fracionamento aplicvel na contratao direta, no sendo defeso ao Administrador fracionar o objeto contratado, desde que realize a licitao indicada pelo valor global dos contratos. Registre-se, ainda, a exigncia, prevista na Lei Estadual n 13.179/09 (em vigor a partir de 13 de agosto de 2009), de que as aquisies de bens e a contratao de servios de pequeno valor (incisos I e II do art. 24) devero ser realizadas por meio da chamada Cotao Eletrnica de Preos, salvo nos casos de inviabilidade a ser comprovada e justicada pela autoridade competente. A Cotao Eletrnica de Preos ser realizada por meio de um sistema eletrnico que promova a comunicao na internet e permita o encaminhamento e o registro eletrnico de preos, com possibilidade de apresentao de lances sucessivos em valor inferior ao ltimo preo registrado durante o perodo indicado no pedido de Cotao Eletrnica de Preos. b) Urgncia, Emergncia ou Calamidade Pblica (Inciso IV) estas hipteses de contratao direta, por dispensa de licitao, visam a evitar prejuzos e preservar a segurana de pessoas, obras, servios, equipamentos e outros bens, pblicos ou particulares. A dispensa de licitao, nesses casos, somente ser possvel para aquilo que for indispensvel ao atendimento da situao anmala, devendo a execuo das obras, dos servios e dos fornecimentos no exceder o prazo de 180 dias da situao excepcional. O Tribunal de Contas da Unio TCU, instado a se manifestar sobre essa hiptese de licitao dispensvel, asseverou alguns traos caractersticos dessas situaes emergenciais e calamitosas, sem os quais no se autoriza a contratao direta. Disse a mencionada Corte de Contas, no Acrdo n 2254/08 do seu Plenrio, que a situao adversa, dada como de emergncia ou de calamidade pblica, no deve ter sido originada, total ou parcialmente, da falta de planejamento, da desdia administrativa ou da m gesto dos recursos disponveis, ou seja, que ela no possa, em alguma medida, ser atribuda culpa ou ao dolo do agente pblico que tinha o dever de agir para prevenir a ocorrncia de tal situao.
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Tambm sustenta que dever existir uma urgncia concreta e efetiva do atendimento situao decorrente do estado emergencial ou calamitoso, visando a afastar risco de danos a bens ou sade ou vida de pessoas. O risco, alm de concreto e efetivamente provvel, deve se mostrar iminente e especialmente gravoso. Por m, deve ser comprovado pelo administrador pblico que a imediata efetivao, por meio de contratao com terceiro, de determinadas obras, servios ou compras, segundo as especicaes e os quantitativos tecnicamente apurados, seja o meio adequado, efetivo e eciente de afastar o risco iminente detectado. Sem a presena desses requisitos, no ser devida a dispensa de licitao nos casos de emergncia ou calamidade pblica, j que no restaro demonstradas a urgncia e a necessidade de excepcionar a regra da obrigatoriedade de licitao. c) Quando No Acudirem Interessados (Inciso V) para que se dispense a licitao por ausncia de interessados, imprescindvel, por bvio, que tenha havido licitao anterior, na qual no houve o comparecimento de interessados em contratar com o ente pblico. o que a doutrina denomina de licitao deserta, a qual no se confunde com a licitao fracassada, uma vez que nesta ltima acorrem interessados, mas nenhum deles selecionado, seja em funo do no atendimento das condies de habilitao, seja em razo de desclassicao. Alm da falta de licitantes, deve ser demonstrada a possibilidade de advirem prejuzos com a realizao de novo procedimento licitatrio. Para que seja possvel a contratao direta, em homenagem ao princpio da isonomia, o contrato dever preservar as mesmas condies apresentadas na licitao anterior. Sublinhe-se, porm, que no considerado alterao em relao licitao anterior o reajuste dos preos para compensar a inao apurada no perodo. d) Aquisio de Bens e Servios de rgo ou Entidade da Administrao (Inciso VIII) a Lei de Licitaes autoriza a contratao, sem licitao, de bens e servios prestados por rgo ou entidade que integre a prpria Administrao e que tenha sido criada para esse m especco em data anterior vigncia desta Lei, e desde que os valores no sejam incompatveis com os praticados no mercado. e) Contratao de Instituio de Pesquisa, de Ensino ou de Desenvolvimento Institucional (Inciso XIII) ocorre na hiptese da contratao de instituio brasileira, cujo objeto social previsto em estatuto ou regimento esteja relacionado a atividades de pesquisa, de ensino ou de desenvolvimento institucional, desde que a entidade contratada detenha inquestionvel reputao tico-prossional e no tenha ns lucrativos. Para ser autorizada tal contratao direta, faz-se necessria a devida justicativa, bem como a comprovao, em processo administrativo, da presena de todos os requisitos legais. Assim, no mnimo, devero ser apresentados: o estatuto ou regimento da instituio brasileira que se pretende contratar, que dever conter a previso de que, dentre suas nalidades e atividades, encontram-se a pesquisa, o ensino
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ou o desenvolvimento institucional, bem como a ausncia de nalidade lucrativa; atestados ou outros documentos que comprovem que a instituio detm inquestionvel reputao tico-prossional quanto ao objeto a ser contratado (pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional). Cabe destacar, ainda, que tal permissivo legal de dispensa somente poder ser utilizado quando o objeto a ser contratado referir-se, inequivocamente, a pesquisa, ensino ou ao desenvolvimento institucional. f) Impresso de Dirios Ociais e Servios de Informtica (Inciso XVI) Esta hiptese de dispensa autoriza a contratao direta de rgos ou entidades que integrem a Administrao Pblica e que tenham sido criados para os seguintes ns especcos: impresso de dirios ociais, de formulrios padronizados de uso da Administrao e de edies tcnicas ociais; e prestao de servios de informtica. g) Contratao de Prestao de Servios com Organizaes Sociais (Inciso XXIV) organizaes sociais so associaes civis ou fundaes, constitudas e organizadas sob regime jurdico de Direito Privado, que, sem ns lucrativos, esto voltadas ao desempenho de atividades de natureza pblica, no integrando, contudo, a Administrao Pblica Direta ou Indireta. A Lei Federal n 9.637/98, estabelece os requisitos que devem ser observados pelas pessoas jurdicas de direito privado para que recebam a qualicao de organizaes sociais. A dispensa de licitao para a contratao dessas organizaes sociais orientada pela formao de parcerias entre o Estado e a sociedade civil organizada, visando implementao de polticas pblicas. Firmado o contrato de gesto no mbito da cada esfera de governo, admite-se a contratao direta de organizaes sociais assim qualicadas para a prestao de servios. 10.5.3. Licitao Dispensada Encontra-se dispensada a realizao de licitao quando a Administrao tem interesse em ceder parte de seu patrimnio, vender bens ou prestar servios. Em regra, a Administrao deve realizar licitao. E a modalidade licitatria da concorrncia deve ser observada, quando pretender alienar bens imveis. Em se tratando de bens mveis, poder se adotar a modalidade de concorrncia ou de leilo. Os casos em que a Administrao est dispensada de licitar esto elencados no art. 17, incisos I e II da Lei Federal n 8.666/93, que tratam de dao em pagamento, doao, permuta, investidura, venda a outro rgo ou entidade da Administrao Pblica, alienao de imveis em programas habitacionais, doao ou permuta de bens mveis, venda de aes, venda de ttulos, venda de bens produzidos ou comercializados por rgos ou entidades da Administrao Pblica, em virtude de suas nalidades, e venda de materiais e equipamentos para outros rgos ou entidades da Administrao Pblica, sem utilizao previsvel por quem deles dispe.
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Em qualquer dos casos de dispensa anteriormente indicados, ainda que no se realize o procedimento licitatrio, ca o Administrador Pblico obrigado a proceder avaliao prvia dos bens, justicar por que a alienao satisfaz o interesse pblico e, quando se tratar de alienao de bens imveis, obter prvia autorizao legislativa para a prtica do ato. 10.5.4. Requisitos Gerais para Dispensa e Inexigibilidade de Licitao O art. 26 da Lei de Licitaes traz uma srie de pressupostos ou requisitos que so considerados essenciais para a validade do ato administrativo de dispensa ou de inexigibilidade de licitao. Assim, exceto na hiptese de dispensa pelo valor (incisos I e II do art. 24), todos os processos de dispensa ou de inexigibilidade devem ser instrudos, no que couber, com os seguintes elementos: justicativa da dispensa ou da inexigibilidade; caracterizao da situao emergencial ou calamitosa que justique a dispensa; razo da escolha do fornecedor; justicativa do preo; documento de aprovao dos projetos de pesquisa aos quais os bens sero alocados. Alm disso, a deciso de contratar por dispensa ou por inexigibilidade dever ser comunicada, dentro de trs dias, autoridade superior, para raticao e publicao no Dirio Ocial, no prazo de cinco dias, como condio de eccia para os respectivos atos de dispensa ou de inexigibilidade. 10.6. Tipos A Lei de Licitaes estabelece, em seu art. 45, quatro tipos de licitao, a seguir denidos. Esses tipos de licitao servem para indicar o critrio de julgamento que ser adotado pela Administrao Pblica para a escolha da proposta mais vantajosa, no se aplicando a nenhum deles a modalidade de licitao denominada de concurso. No pode o administrador eleger, a seu alvitre, outro tipo de licitao ou critrio de julgamento alm dos previstos no art. 45, conforme expressa vedao contida no seu 5, do art. 45. a) Menor Preo neste tipo de licitao, prepondera, para o efeito da escolha da proposta mais vantajosa, o critrio do menor preo. Ainda que o critrio seja o de menor preo, a Administrao Pblica deve estabelecer requisitos mnimos de qualidade quanto ao objeto a ser contratado, contudo deve evitar estipular detalhamentos e exigncias excessivas e desnecessrias, o que poderia resultar na suspeita de direcionamento do certame a um determinado licitante.
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Uma vez apresentadas as propostas e atendidos os requisitos indicados quanto ao objeto, seleciona-se a proposta que apresente o menor preo. Esta a regra geral. Porm, como forma de se resguardar acerca da qualidade dos produtos ofertados, pode o administrador exigir dos licitantes a apresentao de amostras, excluindo do certame aquelas que no atenderem aos requisitos mnimos de qualidade previstos no instrumento convocatrio. Apesar de interessar Administrao a contratao pelo menor preo, nem sempre tal procedimento ser possvel. H situaes em que, por imprudncia dos licitantes ou por outras razes, a proposta apresentada revela-se inexequvel. A Lei Federal n 8.666/93, no inciso II do seu art. 48, considera inexequveis as propostas que no venham a ter demonstrada sua viabilidade atravs de documentao que comprove que os custos dos insumos so coerentes com os de mercado e que os coecientes de produtividade so compatveis com a execuo do objeto do contrato, condies estas necessariamente especicadas no ato convocatrio da licitao. E na hiptese de ser considerada inexequvel a proposta apresentada, esta ser desclassicada. b) Melhor Tcnica ser possvel licitar pelo critrio de melhor tcnica quando a contratao versar sobre servios de natureza predominantemente intelectual. Este tipo de licitao tem como fator determinante, para a seleo da proposta vencedora, a qualidade e as especicidades necessrias ao atendimento do interesse pblico. As atividades contratadas atravs desse tipo de licitao envolvem conhecimentos de elevado nvel ou o domnio de tecnologia avanada. Apesar disso, no se est diante de hiptese de inexigibilidade, pois haver mais de uma pessoa, fsica ou jurdica, apta a prestar o servio necessrio ao atendimento do interesse pblico. So exemplos de servios de natureza eminentemente intelectual a elaborao de projetos, clculos, scalizao, superviso e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral. O rol legalmente previsto no art. 46 da Lei de Licitaes meramente exemplicativo, como se depreende da expresso em especial contida neste dispositivo. c) Tcnica e Preo quando o tipo de licitao escolhido for o de melhor tcnica e preo, haver necessariamente uma anlise desses dois fatores, sem que haja preponderncia de um sobre o outro. A reside a principal diferena entre os tipos menor preo e melhor tcnica e preo, haja vista que as hipteses que autorizam a adoo de ambas so praticamente as mesmas. Em que pese ser destinada precipuamente para a contratao de servios, tal como no tipo melhor tcnica, a lei reservou a possibilidade de ser adotado o critrio melhor tcnica e preo para a contratao de bens e servios de informtica. Cabe Administrao Pblica denir critrios claros e objetivos para exame das propostas tcnicas, considerando a capacitao e experincia do proponente, a qualicao das equipes tcnicas e a qualidade tcnica da proposta (metodologia,
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organizao, tecnologia e recursos materiais). Deve ser denida tambm a nota mnima para aceitao da proposta tcnica, informando com clareza os pesos atribudos a cada um dos critrios (melhor tcnica e preo) para, a partir das propostas apresentadas, extrair a mdia ponderada atingida por cada um dos licitantes, classicando-os de acordo com os valores vericados. d) Maior Lance ou Oferta aplica-se nas hipteses de alienao de bens ou concesso de direito real e uso. cabvel em licitaes nas modalidades leilo e concorrncia. 10.7. Modalidades A Lei Federal n 8.666/93 previu, em seu art. 22, a existncia de cinco modalidades de licitao. So elas a concorrncia, a tomada de preos, o convite, o concurso e o leilo. Posteriormente, com o advento da Lei Federal n 10.520/02, foi criada uma sexta modalidade: o prego. As modalidades de licitao so as que esto expressas na lei, no podendo o administrador criar uma nova ou mesmo mesclar as particularidades de cada uma delas, criando uma terceira. Em regra, a denio da modalidade licitatria feita em razo do provvel valor da contratao, estando os limites de cada uma delas previstos expressamente em lei. Tal no ocorre no concurso e no leilo, cujas modalidades sero, na sequncia, analisadas. E cada uma das modalidades licitatrias possui procedimentos estruturados de acordo com as particularidades do objeto a ser contratado. Em funo disso, apresentam-se, a seguir, a denio e as principais caractersticas de cada modalidade. a) Concorrncia a modalidade de licitao entre quaisquer interessados que, na fase de habilitao preliminar, comprovem possuir os requisitos mnimos de qualicao exigidos no edital para execuo de seu objeto. Utiliza-se a concorrncia em contratos de elevado valor, observados os limites legais mnimos. Por ser a modalidade de licitao que possui a maior alada, em termos de valor e complexidade, a nica que poder ser utilizada em qualquer caso, uma vez que, a critrio da Administrao Pblica, poder, como regra geral, substituir quaisquer das outras modalidades. Tambm utilizada nas situaes em que, por conta da necessidade de diversas compras de um mesmo produto, a soma dessas compras indicar a concorrncia, bem como para o registro de preos. Na compra de bens imveis pela administrao e na alienao ou outorga de concesso de direito real de uso sobre imvel estatal, tambm se utiliza a concorrncia, o mesmo acontecendo nas alienaes de bens mveis de valor superior ao previsto no art. 23, II, b, da Lei Federal n 8.666/93. Outro caso de utilizao da concorrncia se d nas licitaes internacionais, exceto se o rgo contratante dispuser de cadastro internacional de fornecedores e o limite for compatvel com a modalidade tomada de preos.
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Por ser a modalidade indicada para os contratos que envolvam valores mais expressivos, a concorrncia dotada de um maior rigor formal, notadamente se comparada s outras modalidades licitatrias. Alm do maior rigor formal, o seu procedimento permite uma maior publicidade, j que conta com prazos mais amplos para manifestao dos interessados, a partir da publicao dos seus editais. b) Tomada de Preos a modalidade de licitao entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condies exigidas para cadastramento, at o terceiro dia anterior data do recebimento das propostas, observada a necessria qualicao. adotada em contratos de mdio vulto, observados os limites da Lei Federal n 8.666/93, desde que haja um nmero suciente de fornecedores do ramo pertinente cadastrados, ressalvados os casos em que a concorrncia for obrigatria. Tambm poder ser utilizada nas situaes em que, por conta de fracionamento, couber a tomada de preos e nas licitaes internacionais, quando o rgo contratante dispuser de cadastro internacional de fornecedores e o limite for compatvel. c) Convite consiste na modalidade de licitao entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou no, escolhidos e convidados pela unidade administrativa em nmero mnimo de trs, a qual axar, em local apropriado, cpia do instrumento convocatrio e o estender o convite aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse, com antecedncia de at 24 horas da apresentao das propostas. a modalidade que impe o menor formalismo, sendo indicada para contratos de valor reduzido, observados os limites da Lei Federal n 8.666/93, e ressalvados os casos em que a concorrncia for obrigatria. O convite no impe a publicao de edital para divulgao do interesse da Administrao em rmar determinado contrato. O seu instrumento convocatrio ser a carta-convite, sendo nela indicadas as regras que regularo a licitao. Se a administrao preferir, poder, em lugar de convite, realizar a tomada de preos ou a concorrncia, j que o critrio denidor dessas modalidades o valor do futuro contrato. E nos termos do 6 do art. 22 da Lei Federal n 8.666/93, quando da realizao do convite e existindo na praa mais de 3 (trs) possveis interessados, a cada novo convite feito para objeto idntico ou assemelhado obrigatrio o convite a, no mnimo, mais um interessado, enquanto existirem cadastrados no-convidados nas ltimas licitaes. d) Concurso congura-se na modalidade de licitao entre quaisquer interessados para escolha de trabalho tcnico, cientco ou artstico, mediante a instituio de prmios ou remunerao aos vencedores, conforme critrios constantes de edital publicado na Imprensa Ocial com antecedncia mnima de 45 (quarenta e cinco) dias.
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Importa destacar que a modalidade licitatria concurso no deve ser confundida com o concurso pblico para provimento de cargos e empregos pblicos. So institutos distintos. Em se tratando de licitao, o concurso no se destina ao provimento de cargos ou empregos pblicos, mas, sim, para a seleo de trabalhos tcnicos, artsticos ou cientcos entregues por seus autores Administrao Pblica para que se submetam avaliao de uma comisso examinadora constituda para este especco m. e) Leilo modalidade de licitao entre quaisquer interessados para a venda de bens mveis inservveis para a Administrao ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienao de bens imveis prevista no art. 19 da Lei Federal n 8.666/93, sagrando-se vencedor aquele que oferecer o maior lance, desde que igual ou superior ao valor de avaliao. Em razo da sua utilizao para a alienao de bens da Administrao, no se mostra compatvel com o leilo a manuteno do contedo das propostas em sigilo. O interesse da Administrao ser alcanado pela obteno do maior valor pela entrega do bem, cuja permanncia no seu patrimnio no atende mais ao interesse pblico. Para que se obtenha o maior lance, necessrio que os interessados conheam o valor ofertado pelos seus concorrentes, fazendo sucessivas ofertas at que a maior lance prevalea. Utiliza-se o leilo para a alienao de bens mveis de valor no superior ao previsto para a tomada de preos e para a alienao dos imveis cuja aquisio seja derivada de procedimentos judiciais ou de dao em pagamento. Em qualquer desses casos, se a Administrao entender como mais adequado ao interesse pblico, poder empregar a concorrncia. f) Prego o prego uma modalidade de licitao instituda pela Lei Federal n 10.520/02, e regulamentada no Estado pela Lei Estadual n 13.191/09 e pelos Decretos Estaduais ns. 42.020/02, e 42.434/03. destinada aquisio de bens e servios comuns, assim denidos pelo pargrafo nico do art. 1 da Lei n 10.520/02 e 1 do art. 2 da Lei Estadual n 13.191/09, como aqueles cujos padres de desempenho e qualidade possam ser objetivamente denidos pelo edital, por meio de especicaes usuais de mercado. Atualmente, a Central de Licitaes CELIC, por intermdio de Instruo Normativa, vem disciplinando a matria no que diz respeito aos modelos de edital de prego presencial e eletrnico para a contratao de servios contnuos comuns. Contudo, a contar de 13 de agosto de 2009, devero ser observadas as regras e critrios estabelecidos na Lei Estadual n 13.191/09, que dispe sobre o prego eletrnico no mbito do Estado do RS. Importante inovao trazida pela legislao que instituiu o prego que a habilitao do vencedor acontece aps o julgamento das propostas de preo. Outras peculiaridades do prego so a inexistncia de um limite de valor para as contrata-
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es, a possibilidade de negociao direta entre a Administrao Pblica e o licitante, nos termos da lei, a submisso a um procedimento mais clere e eciente e a conduo dos trabalhos por um nico servidor, chamado de pregoeiro, auxiliado por uma equipe de apoio. O prego, exceto nas locaes imobilirias e alienaes em geral, dever ser adotado, a partir de 13 de agosto de 2009, na modalidade eletrnica (uso da internet), nos termos do art. 2 da Lei Estadual n 13.191/09. E, conforme o disposto no 3 do art. 2 desta Lei, na hiptese do prego eletrnico se revelar invivel situao que dever ser comprovada e justicada pelo Gestor caber a sua substituio pelo prego presencial, o qual ter preferncia s demais modalidades de licitao. Enfatize-se, por oportuno, que o uso da modalidade de prego conduz desburocratizao nos processos de contratao, agregando maior agilidade, celeridade, ecincia e economia nas contrataes. H no prego uma maior publicidade e transparncia no procedimento, possibilitando um maior controle social da atividade administrativa. Diversamente das outras modalidades de licitao, no prego presencial acolhido, com parcimnia, o princpio da oralidade e da simplicidade, j que admite a manifestao de vontade dos licitantes atravs da verbalizao das propostas. J no prego eletrnico acolhe-se o princpio da celeridade e da racionalidade, uma vez que a licitao processada de forma gil e racional. Tambm ca ampliada a disputa entre os fornecedores e prestadores de servio, j que podem apresentar suas propostas cientes dos valores ofertados por seus concorrentes, limitada a disputa queles que apresentarem propostas at 10% superiores melhor proposta ou, no havendo trs ofertas enquadradas neste limite, aos autores das trs melhores ofertas. 10.8. Procedimento Licitatrio O procedimento licitatrio compreende duas fases distintas: a interna e a externa. Tendo em conta os propsitos deste Manual, sero enfatizados os aspectos mais relevantes da fase interna, j que esta interessa mais diretamente ao gestor pblico, uma vez que a fase externa ca a cargo dos rgos encarregados de realizar o procedimento, sem prejuzo da anlise de aspectos relevantes da fase externa. 10.8.1. Fase Interna A fase interna aquela que antecede a divulgao do instrumento convocatrio aos potenciais interessados. Nesta fase, sero expostas as razes que vo demonstrar o atendimento dos pressupostos da licitao, tais como a necessidade e a convenincia da contratao, a presena dos pressupostos legais para a contratao,
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a determinao para que sejam praticados atos preparatrios e que sejam feitos levantamentos acerca da exata necessidade administrativa, a denio do objeto da contratao e os requisitos mnimos que devem ser atendidos pelos licitantes. A fase interna est regulada pelo art. 38, da Lei Federal n. 8.666/93. O incio da fase interna se d com a abertura de um processo administrativo contendo autorizao para a compra ou contratao de obra ou servio. Em seguida, deve ser elaborado um documento (por exemplo: um Termo de Referncia ou de Especicaes Tcnicas) com os elementos necessrios e sucientes para caracterizar o objeto. Com a correta denio do objeto, dever ser xado o preo mximo aceitvel, justicando-o a partir de pesquisa de preos, com a confeco e juntada de planilhas com a demonstrao dos custos unitrios e global, como tambm por oramentos obtidos junto a fornecedores e prestadores de servios. E quando se tratar de obra e servios, faz-se imprescindvel, outrossim, a existncia de um projeto bsico/executivo aprovado pela autoridade competente e de oramento detalhado em planilhas que expressem a composio de todos os custos unitrios. Alm disso, deve haver previso de recursos oramentrios sucientes para assegurar o pagamento das obrigaes a serem assumidas em razo da contratao. Concludas essas etapas, o processo dever ser enviado ao rgo ou setor competente e encarregado de promover a licitao, para que sejam ultimados os procedimentos da fase externa. Atualmente, a Central de Licitaes CELIC corresponde a esse rgo, no mbito do Poder Executivo, que tem a incumbncia de, em regra geral e por fora de disposio em decreto estadual, realizar as licitaes que envolvem os rgos pblicos e as autarquias e fundaes pblicas. Na modalidade convite, no h publicao dos avisos na Imprensa Ocial e em jornal de grande circulao. Nesta modalidade, devem ser encaminhados convites para pelo menos trs licitantes do ramo pertinente, priorizando, na escolha dos convidados, os fornecedores cadastrados e os que atuem na regio onde sero prestados os servios ou fornecidos os materiais. Em seguida, devem ser anexados ao processo licitatrio os comprovantes de entrega dos convites, dando-se publicidade ao convite mediante axao do instrumento convocatrio em local apropriado, de livre acesso ao pblico em geral. 10.8.2. Fase Externa A Fase Externa se inicia com a publicao do edital, seguindo-se da habilitao dos licitantes, recebimento e classicao das propostas, homologao do resultado e, por m, adjudicao do objeto ao licitante vencedor. O edital uma espcie de instrumento convocatrio atravs do qual os interessados so informados acerca dos termos e das condies de participao no certame
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licitatrio. A principal funo do edital consiste em dar publicidade licitao, o que se busca atravs da sua publicao no Dirio Ocial, bem como em jornal de grande circulao no Estado. Entretanto, outras nalidades tambm so afetas ao edital, tais como a identicao do objeto licitado, o estabelecimento de critrios para anlise e avaliao dos licitantes e suas propostas e a previso de clusulas do futuro contrato. Os prazos mnimos entre a publicao do edital e a data da realizao do evento variam para cada uma das modalidades de licitao. Ocorrendo reticao substancial do edital, os prazos devem ser restitudos aos licitantes, no sendo necessria a devoluo do prazo se a alterao no afetar a essncia do procedimento. Como exemplo de alterao de pequena expresso, que dispensa a devoluo do prazo aos licitantes, pode-se citar a alterao do local para a entrega dos envelopes contendo as propostas. Nessa Fase, tem-se a chamada habilitao dos licitantes, que se consubstancia no momento no qual os concorrentes demonstram Administrao Pblica que atendem aos requisitos e s condies legais exigidas no instrumento convocatrio. Os artigos 27 a 31 da Lei Federal n 8.666/93 denem toda a documentao que dever ser apresentada pelos licitantes, de forma a comprovar a sua habilitao jurdica, qualicao tcnica, qualicao econmico-nanceira e regularidade scal, bem como o atendimento ao disposto no art. 7, XXXIII da Constituio Federal de 1988, ou seja, a declarao do licitante de que respeita ao direito do trabalhador quanto proibio de trabalho noturno, perigoso ou insalubre aos menores de dezoito anos e de qualquer trabalho aos menores de dezesseis anos, salvo na condio de aprendiz, a partir de quatorze anos. Convm enfatizar que, dependendo da modalidade licitatria, a prpria Lei de Licitaes, no 1 do art. 32, admite a dispensa, parcial ou total, da apresentao de documentos de habilitao. Assim nos casos de convite, concurso, fornecimento de bens para pronta entrega e leilo poder haver tal dispensa. E, no caso da concorrncia para a venda de bens imveis, a habilitao limitar-se- ao recolhimento de 5% do valor de avaliao dos bens e apresentao de Certido Negativa de dbitos para com a seguridade social. Aps a fase de habilitao, dever a Administrao Pblica realizar o julgamento das propostas. Nesse momento, sero cotejadas as ofertas apresentadas por cada licitante, classicando-as de acordo com os critrios previamente denidos no instrumento convocatrio e com vistas identicao da melhor proposta e, por consequncia, do vencedor do certame, a quem poder ser adjudicado o objeto da licitao. O procedimento de homologao da licitao o ato da autoridade competente que conrma a classicao das propostas e adjudica o objeto da licitao ao licitante vencedor. Esta autoridade dever ser de grau hierrquico mais elevado em
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relao aos servidores que compuseram a comisso de julgamento, normalmente coincidindo com a autoridade que determinou a abertura da licitao, mas podendo ser outra indicada no instrumento convocatrio. J a denominada adjudicao o ato que oferece o objeto licitado ao licitante vencedor, e somente a ele, pois ofertou a proposta melhor classicada. Adjudicar no o mesmo que contratar. Importante ressaltar que a Administrao Pblica no tem as propostas sua disposio por prazo indeterminado. O 3 do art. 64 da Lei Federal n 8.666/93 xou o prazo de validade das propostas, contado da sua apresentao, em sessenta dias. Expirado este prazo, cam os licitantes liberados dos compromissos assumidos. Admite-se, porm, a prorrogao da validade das propostas mediante manifestao dos licitantes. Apesar de no prevista em lei, esta prtica vem sendo normalmente admitida. 10.8.3. Fases do Prego No prego, relativamente ao procedimento e as suas fases interna e externa, existem distines em comparao com as demais modalidades de licitao. A Fase Interna se inicia com o pedido de abertura da licitao, autuado em processo administrativo. Em seguida, passa-se denio do objeto e elaborao de um oramento estimativo, de acordo com a disponibilidade oramentria. Aps esse procedimento, necessrio obter autorizao para contratao, a qual ser obtida a partir da justicativa apresentada. Autorizada a contratao, elabora-se a minuta do edital, que submetida aprovao da assessoria jurdica, encerrando-se, assim, a fase interna. Por outro lado, a Fase Externa comea com a publicao dos avisos, dando a necessria publicidade ao ato. Na data aprazada, realizada a sesso concentrada, na qual devero ser feitos o credenciamento dos interessados, a anlise das propostas comerciais, dando-se incio disputa para a obteno do menor preo. Identicandose o vencedor e chegando-se ao valor da contratao, passa-se anlise da habilitao apenas deste licitante, a qual, uma vez superada com xito, possibilita a abertura de prazo para a interposio de recursos pelos demais licitantes. No havendo recursos ou estes sendo julgados improcedentes, adjudica-se o objeto ao vencedor, homologando-se o resultado nal. 10.9. Sistema de Registro de Preos O Sistema de Registro de Preos SRP visa a selecionar a proposta de preos unitrios a ser utilizada pela Administrao em contratos futuros para aquisio de bens ou contratao de servios de uso ou consumo frequente. A proposta vencedora ca disposio da Administrao que, quando houver a necessidade de
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aquisio, valer-se- dos preos registrados, tantas vezes quanto entender cabvel, dentro dos limites estabelecidos no edital. O Registro de Preos precedido de licitao nas modalidades de concorrncia ou prego, sendo que o termo de registro de preos dela decorrente poder ter um prazo de validade mximo de um ano. A contratao ser sempre facultativa, havendo o direito do licitante vencedor preferncia apenas quando o seu preo for igual ou inferior ao efetivamente praticado no mercado. Em suma, a aquisio/contratao somente ser procedida quando a Administrao necessitar do bem ou servio includo no Sistema de Registro de Preos, limitadas as quantidades globais previstas no edital e ofertadas pelos licitantes selecionados. Podem ser registrados vrios preos para o mesmo objeto, em funo da capacidade de fornecimento. No entanto, o registro de preos deve ser precedido de ampla pesquisa de mercado, publicando-se mensalmente os itens registrados. A partir dos conceitos e princpios derivados do Sistema de Registro de Preos, que se encontra disciplinado no art. 15 da Lei Federal n 8.666/93, introduziu-se no direito brasileiro a chamada gura da adeso ata de registro de preos. Nesse contexto, houve a edio, no mbito da Unio, do Decreto Federal n 3.931/01. Essa sistemtica de adeso, em linhas gerais, autoriza que os entes pblicos, atendidos determinados requisitos essenciais, possam aderir a uma ata de registro de preos que foi celebrada com uma empresa vencedora de um certame licitatrio realizado por outro rgo ou entidade pblica. E na esfera do Poder Executivo do Estado do RS, essa matria foi regulamentada pelo Decreto Estadual n 45.375/07, o qual estabeleceu determinadas condies para que seja autorizada tal adeso, sendo elas as seguintes: prvia consulta ao rgo gerenciador e ao fornecedor benecirio da ata; a demonstrao da vantajosidade dos preos atestada por ato do Secretrio da Administrao e dos Recursos Humanos; previso da adeso no respectivo instrumento convocatrio; existncia de ata de registro de preos vigente; existncia de ato normativo no mbito do rgo licitante, autorizando a referida adeso. Alm disso, a autorizao da adeso se restringe s seguintes contrataes: bens de informtica; veculos; bens importados decorrentes de concorrncia internacional realizada no mbito da Unio; medicamentos, assemelhados, produtos hospitalares e similares, exceto importados. Porm, independentemente das disposies do aludido Decreto estadual, entende-se que deve ser observado outro requisito, quando da deciso de proceder na adeso, que se congura na observncia das quantidades mximas do produto ou do servio constantes do Registro de preos, com a devida comprovao nos autos do correspondente processo administrativo, o qual poder, por exemplo, se dar atravs de uma declarao do rgo que promoveu a licitao.
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O fundamento para a observncia de tal requisito encontra-se no bojo de manifestao contida na Informao CAGE/DEO n 05/09. Relaciona-se chamada economia de escala, pois a ausncia de limitao adeso ata pode transformar um licitante que venceu um fornecimento de, por exemplo, 1000 unidades em fornecedor de 5.000, 20.000 ou mais unidades, ou seja, uma elevao exagerada do quantitativo sem que isso represente reduo do custo unitrio do produto, resultando em um lucro extraordinrio ao fornecedor e o Poder Pblico no se beneciando da economia de escala. E o argumento de que a adeso que geraria o benefcio da economia de escala, no qual um rgo carona, que necessitasse de pequena quantidade, por exemplo, 100 unidades, em uma ata de 1000, seria beneciado, no pode prosperar pelo fato de que ao fornecedor facultado aceitar ou no o pedido. ele quem analisa economicamente e decide fornecer ou no. 10.10. Recursos Administrativos Os recursos, em matria de licitao, so os instrumentos destinados manifestao de inconformidade com as decises administrativas tomadas no curso do procedimento licitatrio. O reexame pode ser obtido, na esfera administrativa, atravs de recurso hierrquico, pedido de reconsiderao ou representao. O recurso hierrquico dever ser interposto no prazo de cinco dias teis, a contar da intimao do ato ou da lavratura da ata, destinando-se a atacar decises que versem sobre a habilitao ou inabilitao do licitante, o julgamento das propostas, a anulao ou a revogao da licitao e o indeferimento do pedido de inscrio em registro cadastral, sua alterao ou cancelamento. Apresenta como pressuposto lgico a existncia de autoridade superior, na estrutura hierrquica, quela que proferiu a deciso no procedimento licitatrio. O pedido de reconsiderao uma solicitao feita prpria autoridade que proferiu a deciso, para que proceda a uma nova anlise acerca da matria j julgada, sendo o interesse do peticionante a modicao da deciso anterior. Sua utilizao exclusiva para reexame das decises de autoridades do chamado Primeiro Escalo, as quais versem sobre declarao de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administrao, devendo ser requerido no prazo de dez dias da intimao da deciso, no gozando de efeito suspensivo. E a representao, tambm decorrente do direito constitucional de petio, consiste em uma denncia formal e expressa, assinada pelo interessado, contra arbitrariedade, ilegalidade ou irregularidade, solicitando ou no providncias da autoridade competente. No caso da Lei Federal n 8.666/93, cabvel no prazo de cinco dias teis da intimao, tendo natureza subsidiria, ou seja, somente quando no caiba recurso hierrquico contra deciso relacionada com o objeto da licitao.
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So legitimados ativamente para recorrer, no caso do recurso hierrquico, os participantes da licitao, ou, no caso do registro cadastral, o inscrito no registro ou aquele que requerer esse registro. No caso do prego, o licitante dever manifestar seu inconformismo de forma imediata, no nal da sesso concentrada, sob pena de precluso do direito ao recurso e adjudicao do objeto licitado ao vencedor. Manifestada tempestivamente a inteno de recorrer, o licitante possui o prazo de trs dias para a apresentao das razes recursais, abrindo-se, aps esse prazo, novo prazo de trs dias aos demais licitantes para o oferecimento de contrarrazes, j que podem ter interesse no julgamento do inconformismo. Apenas os recursos contra habilitao ou inabilitao e contra o julgamento das propostas tm efeito suspensivo. Nesses casos, somente aps o seu julgamento poder ser dado prosseguimento ao certame. Os demais recursos podero ter efeito suspensivo, mas a indicao desse efeito faculdade da Administrao. De regra, tero efeito apenas devolutivo. A interposio dos recursos precisa ser comunicada aos demais licitantes, porque estes tm o direito de impugn-lo no prazo de cinco dias teis. A regra se justica pelo fato de que eles tm interesse sobre o que ir ser decidido pela Administrao. Transcorrido o prazo recursal sem qualquer manifestao, a deciso administrativa se torna imutvel, ocorrendo o que se denomina precluso administrativa. 10.11. Anulao e Revogao da Licitao Havendo motivo superveniente realizao do procedimento licitatrio que o torne inconveniente e inoportuno ao atendimento do interesse pblico, pode a Administrao Pblica revogar a licitao. No entanto, a partir do momento em que for efetivada a assinatura do contrato, no h mais a possibilidade de revogao. Apesar de no haver dispositivo de lei que indique que a revogao da licitao resulta no dever da Administrao de indenizar os licitantes que comprovarem terem sofrido prejuzos, deve o administrador ponderar esta situao com cautela, uma vez que h entendimento doutrinrio e jurisprudencial acenando neste sentido. Quanto aos efeitos, o ato administrativo que revoga a licitao produz efeitos a partir da sua publicao, no havendo retroatividade. Com isso, uma vez revogada a licitao, no se mostra mais possvel Administrao Pblica aproveitar aquele procedimento para proceder contratao. Diferentemente da revogao, que se funda em razes de convenincia e oportunidade, a anulao da licitao se baseia em vcio de ilegalidade na conduo do procedimento. A ilegalidade pode ser reconhecida de ofcio pela Administrao, podendo ainda decorrer da provocao de terceiros. Em qualquer caso, dever da
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Administrao fundamentar circunstanciadamente o despacho que determinar a anulao, consoante se depreende do art. 38, IX da Lei Federal n 8.666/93. Ao contrrio da revogao, a anulao do procedimento licitatrio no gera Administrao o dever de indenizar. Porm, caso j tenha sido rmado o contrato e o particular tenha cumprido a sua obrigao, parcial ou totalmente, deve a Administrao indeniz-lo por aquilo que j tiver executado, ou por eventuais prejuzos que tenha sofrido, desde que comprovados, uma vez que a nulidade do procedimento licitatrio conduz nulidade do contrato. A anulao da licitao produz efeitos retroativos data do ato viciado, e deve ser veiculada atravs de parecer escrito e fundamentado, emanado da autoridade competente para aprovao da licitao. Independentemente de se tratar de anulao ou revogao da licitao, devem ser assegurados aos interessados o contraditrio e a ampla defesa, motivando-se adequadamente o ato administrativo aps a manifestao dos interessados. Tambm devem ambos os atos ser publicados no Dirio Ocial do Estado, dando, com isso, ampla publicidade da ao administrativa, o que enseja um maior controle social e almejada transparncia da gesto pblica. 10.12. Crimes Licitatrios A conduo do processo licitatrio oportuniza a prtica de diversas condutas ilegais por parte de agentes pblicos e particulares, notadamente quando se desvirtuam da busca do interesse pblico para a satisfao de interesses particulares escusos. Ao longo do tempo, a m gesto dos contratos administrativos gerou considerveis prejuzos ao Errio, produzindo na sociedade um forte sentimento de indignao. Diante dessa realidade, a Lei Federal n 8.666/93, atenta aos princpios norteadores da atividade administrativa, sobretudo o da moralidade, atribuiu a natureza de ilcito penal a determinadas condutas lesivas ao regular andamento do procedimento licitatrio. importante repetir que, pela mesma conduta, podem ser impostas aos agentes pblicos e particulares sanes de natureza administrativa, civil e penal. No h dupla nem tripla punio, uma vez que estas trs esferas so independentes entre si. Os crimes licitatrios esto previstos nos artigos 89 a 99 da Lei Federal n 8.666/93. Merecem destaque os crimes de dispensa ou de inexigibilidade de licitao fora das hipteses legais (art. 89) e de obstar, impedir ou dicultar, injustamente, a inscrio de qualquer interessado nos registros cadastrais (art. 98). Em vista tambm mas no exclusivamente da ao de particulares nos procedimentos licitatrios, deve o agente pblico observar os crimes de impedir, perturbar ou fraudar a realizao de qualquer ato licitatrio (art. 93), de fraudar, em prejuzo da Fazenda Pblica, licitao instaurada para aquisio ou venda de bens ou mercadorias (art. 96) e de frustrar ou fraudar, mediante conluio, o carter com-
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petitivo do procedimento licitatrio, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicao do objeto da licitao (art. 90). Sublinhe-se que todos os tipos penais contidos na Lei de Licitaes somente so punveis a ttulo de dolo. Em consequncia, no haver conduta punvel se o fato decorrer de culpa (negligncia, imprudncia e/ou impercia) do agente. Porm, ainda que a ausncia de dolo indique a inexistncia de repercusso penal, a conduta ser objeto de anlise quanto improbidade administrativa do agente pblico, prevista no art. 37, 4 da CF/88 e regulamentada pela Lei Federal n 8.429/92. Nos termos do art. 102 da Lei Federal n 8.666/93, os magistrados, os membros dos Tribunais ou dos Conselhos de Contas e os titulares dos rgos integrantes do sistema de controle interno de qualquer dos Poderes, quando tiverem conhecimento ou vericarem a existncia de crime denido na Lei das Licitaes, devero subsidiar o oferecimento da denncia pelo Ministrio Pblico que tiver atribuio para atuar no caso, remetendo cpia de processos administrativos e outros documentos reputados relevantes, sob pena de, no o fazendo, incidirem em responsabilidade administrativa. A ao penal para os crimes denidos na Lei Federal n 8.666/93 , em regra, pblica, admitindo-se a ao penal privada subsidiria da pblica, no caso do Ministrio Pblico no oferecer denncia no prazo legal.
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
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Captulo 11
Contratos Administrativos
Sumrio: 11.1 Denio - 11.2 Legislao - 11.3 Modalidades de Contratos Administrativos - 11.4 Regime Jurdico e Clusulas dos Contratos Administrativos - 11.5 Garantia Contratual - 11.6 Formalizao dos Contratos - 11.7 Execuo do Contrato - 11.8 Durao e Prorrogao dos Contratos - 11.9 Alterao dos Contratos - 11.10 Formas de Manuteno do Valor e da Equao Econmico-Financeira do Contrato - 11.11 Extino, Inexecuo e Rescio do Contrato - 11.12 Sanes Administrativas 11.13 Pontos de Controle.
11.1. Denio Os contratos administrativos compreendem os ajustes que a Administrao Pblica celebra com pessoas fsicas ou jurdicas, para a consecuo de ns pblicos, regulando-se por suas clusulas e pelo regime jurdico de direito pblico e, em carter supletivo, pelos princpios da teoria geral dos contratos, e as disposies de Direito Privado, desde que compatveis com o regime jurdico-administrativo. E, para os ns da Lei Federal n 8.666/93, que dispe sobre as normas gerais acerca de licitaes e contratos administrativos, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre rgos ou entidades da Administrao Pblica e particulares em que haja um acordo de vontades para a formao de vnculo e a estipulao de obrigaes recprocas, seja qual for a denominao utilizada. E os contratos administrativos devem obedincia aos princpios constitucionais da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da ecincia e, tambm, aos princpios gerais da supremacia do interesse pblico sobre o privado, da indisponibilidade do interesse pblico, da motivao, da razoabilidade, da proporcionalidade, da isonomia, da nalidade, ao devido processo legal e ampla defesa, ao controle judicial dos atos administrativos, responsabilidade do Estado por atos administrativos e segurana jurdica.
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11.2. Legislao Lei Federal n 8.666, de 21 e junho de 1993; Lei Federal n 8.987, de 13 de fevereiro de 1995; Lei Federal n 11.079, de 30 de dezembro de 2004; Lei Estadual n 10.086, de 24 de janeiro de 1994; Lei Estadual n 10.697, de 12 de janeiro de 1996; Lei Estadual n 11.389, de 25 de novembro de 1999; Decreto Estadual n 35.994, de 24 de maio de 1995. 11.3. Modalidades de Contratos Administrativos Existem diversas modalidades de contratos administrativos, segundo os ditames da legislao reguladora da matria e a denio da doutrina especializada. Destacamos, em especial, os seguintes: a) Contrato de Obra tem por objeto a construo, reforma, fabricao, recuperao ou ampliao de imvel pblico. O contrato de obra pblica celebrado, em regra, mediante a realizao de procedimento licitatrio e a sua execuo ocorre sob o regime de empreitada ou tarefa. A empreitada pode ser por preo certo unitrio (por unidades determinadas), integral (pagamento na entrega da obra) e global (pelo total da obra, estabelecido previamente). J no regime de tarefa, tem-se o ajuste de mo-de-obra por preo certo, sendo o pagamento efetuado na medida em que a obra realizada. b) Contrato de Servio o contrato cujo objeto se refere a uma atividade prestada ao Poder Pblico, para atendimento de suas necessidades ou de seus administrados. Segundo o artigo 6, II da Lei Federal n 8.666/93, servio toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administrao, como um conserto, demolio, trabalhos tcnico-prossionais, instalao, montagem, reparao, manuteno, locao de bens, publicidade, seguro, dentre outros. O servio pode ser classicado como comum para cuja execuo no se exige habilitao especial; tcnico-prossional exige de seu executor habilitao especca; e tcnico-prossional especializado o que demanda, alm da habilitao do prossional ou da empresa, a sua notria especializao. E esses servios tcnico-prossionais especializados encontram-se descritos no artigo 13 da Lei Federal n 8.666/93. c) Contrato de Fornecimento ou Compra o seu objeto a aquisio de coisas mveis necessrias realizao das obras e manuteno dos servios da Administrao Pblica. denominado pela Lei Federal n 8.666/93, em seu artigo 6, III, de contrato de compra, como toda aquisio remunerada de bens para fornecimento de uma s vez ou parceladamente.
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O Contrato de Fornecimento pode ser integral, em que o ajuste concluso com a entrega do que foi pactuado; parcelado, quando a avena exaurida com a entrega nal do bem; e contnuo, aquele em que a entrega do bem se d de forma sucessiva. d) Contrato de Concesso consiste em um contrato que tem por objeto a concesso de servios pblicos ou de obras pblicas, executados na forma da Lei Federal n 8.987/95, denominado de contrato de concesso comum, que no implica contraprestao pecuniria do concedente ao concessionrio. Em nosso ordenamento jurdico, esto previstas, sob forma contratual, a concesso de obra pblica, a concesso de servio pblico e a concesso de uso de bem pblico. As concesses caracterizam-se por representarem um acordo de vontades, possurem um prazo determinado e serem constitudas de forma no precria. Dentro do instituto da concesso, tm-se, ainda, os contratos rmados no mbito das Parcerias Pblico-Privadas, institudas pela Lei Federal n 11.079/04, na modalidade patrocinada, em que o concedente paga ao concessionrio um adicional de tarifa, e na administrativa, em que o concedente usurio mediato ou imediato dos servios prestados pelo concessionrio, que, por sua vez, efetua investimentos relevantes em infra-estrutura. Na modalidade administrativa, o pagamento das despesas relativas amortizao dos investimentos e ao custeio efetuado mensalmente pelo concedente a longo prazo. e) Contrato de Permisso tem por objeto a execuo de servio pblico, mediante procedimento licitatrio, em nome do permissionrio e por sua conta e risco. Legalmente, denido como contrato de adeso, precrio e revogvel unilateralmente pelo poder concedente. Na prtica, constitui outorga do Poder Pblico a algum para que execute um servio pblico tendo como contraprestao a tarifa paga pelo usurio. f) Contrato de Gesto o seu objeto relaciona-se xao ou ao estabelecimento de metas de desempenho mediante ajustes celebrados pelo Poder Pblico com rgos e entidades da Administrao e entidades privadas qualicadas como organizaes sociais que desempenhem atividades no exclusivas do Estado. No caso dos rgos e das entidades da Administrao Pblica, so estabelecidas metas em troca de uma maior autonomia gerencial, operacional e nanceira. J para as organizaes sociais, que se vinculam Administrao ao abrigo da Lei Federal n 9.637/98, so xadas metas tendo por contrapartida a concesso de benefcios por parte do Estado, cando as entidades sujeitas a um rgido controle de resultados. 11.4. Regime Jurdico e Clusulas dos Contratos Administrativos Os contratos administrativos possuem caractersticas que os diferenciam dos contratos de direito privado. Neste diapaso, tem-se o estabelecimento de clusulas
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contratuais ditas como exorbitantes, as quais compreendem as prerrogativas da Administrao voltadas ao atendimento do interesse pblico. Ademais, h a possibilidade de alterao unilateral de clusulas contratuais, a no invocao da exceo do contrato no cumprido, a scalizao da execuo do contrato, a imposio de sanes e penalidades e a hiptese de ocupao provisria de bens e servios. A alterao unilateral representa o permissivo legal concedido Administrao para que se modique unilateralmente o contrato, observados o equilbrio econmico-nanceiro e os limites de acrscimos e de supresses. No que concerne no-invocao da exceo do contrato no cumprido, o contratado no pode alegar o descumprimento das obrigaes pela Administrao para eximir-se de cumprir os seus encargos, exceo dos casos de suspenso da execuo por mais de cento e vinte dias, por ordem da Administrao, de atraso de pagamento superior a noventa dias e da no liberao, pela Administrao, da rea, do local ou do objeto necessrio execuo, em que o princpio torna-se relativizado. J a caracterstica atinente scalizao implica no poder-dever da Administrao de acompanhar e scalizar a execuo do contrato, ressaltando-se que a scalizao no exclui a responsabilidade do contratado por danos causados Administrao ou a terceiros, em funo de dolo ou culpa na execuo; a imposio de sanes legais ao contratado constitui prerrogativa da Administrao, presente o instituto da proporcionalidade; e, no caso da ocupao provisria de bens e servios vinculados ao objeto do contrato, esta ser efetuada no caso de prestao de servios essenciais, para apurao de faltas contratuais e quando da resciso do contrato. No que se refere s clusulas contratuais, enquanto no setor privado prevalece o que foi pactuado entre as partes, podendo ser acordado tudo o que a lei no probe, no setor pblico tem-se que observar o que a lei determina. Neste desiderato, so consideradas clusulas necessrias e essenciais nos contratos administrativos: objeto e seus elementos caractersticos. regime de execuo ou a forma de fornecimento. preo e as condies de pagamento, os critrios, data-base e periodicidade do reajustamento de preos, os critrios de atualizao monetria entre a data do adimplemento das obrigaes e a do efetivo pagamento. prazos de incio de etapas de execuo, de concluso, de entrega, de observao e de recebimento denitivo, conforme o caso. crdito pelo qual correr a despesa, com a indicao da classicao funcional programtica e da categoria econmica. garantias oferecidas para assegurar a sua plena execuo, quando exigidas. direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabveis e os valores das multas. casos de resciso.
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reconhecimento dos direitos da Administrao, em caso de resciso administrativa por inexecuo total ou parcial do contrato. condies de importao, a data e a taxa de cmbio para converso, quando for o caso. vinculao ao edital de licitao ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e proposta do licitante vencedor. legislao aplicvel execuo do contrato e especialmente aos casos omissos. obrigao do contratado de manter, durante toda a execuo do contrato, em compatibilidade com as obrigaes por ele assumidas, todas as condies de habilitao e qualicao exigidas na licitao. declarao do foro competente para dirimir qualquer questo contratual. 11.5. Garantia Contratual A garantia contratual o instrumento de que se vale a Administrao para acautelar-se contra possveis prejuzos ao patrimnio ou prestao de um servio pblico. Mas, se, de um lado, signica uma proteo ao errio e ao interesse pblico, de outro, implica encargos nanceiros para o contratado, por isso deve constar necessariamente do ato convocatrio, com a nalidade de que seja dado conhecimento ao licitante da totalidade dos custos a serem incorridos. Recai sobre o Gestor, no uso de seu poder discricionrio, a deciso de impor ou no a exigncia da garantia nas contrataes de obras, servios e compras. Decidido por tal exigncia, esta dever estar prevista no edital, sendo assegurada ao contratado a escolha da modalidade de garantia, a qual poder ser feita sob a forma de cauo em dinheiro ou em ttulos da dvida pblica, seguro-garantia e ana bancria. Quando exigidas, as garantias no podero exceder a 5% do valor do contrato, exceo daqueles cujo objeto envolva alta complexidade tcnica ou riscos nanceiros relevantes, onde podero ser aumentadas at 10% do valor contratado, mediante emisso de parecer tcnico aprovado por autoridade competente. Aps a execuo do contrato, a garantia ser liberada ou restituda e, quando em dinheiro, devidamente atualizada. 11.6. Formalizao dos Contratos O contrato pode ser formalizado por diversos meios, tais como instrumento de contrato, carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorizao de compra e ordem de execuo de servio. O instrumento de contrato deve ser utilizado, obrigatoriamente, nos casos de concorrncia e de tomada de preos, assim como nas dispensas e inexigibilidades de licitao situadas nos limites dessas duas modalidades. Nas demais situaes, a Administrao poder, facultativamente, usar outros instrumentos desde que contemplem todas as condies pactuadas.
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Todos os contratos administrativos e seus aditamentos devem ser lavrados na repartio interessada, que dever arquiv-los em ordem cronolgica e promover o registro de seu extrato e a juntada de cpia do instrumento ao processo administrativo da licitao. A publicao do resumo do instrumento, condio para eccia do ato, dar-se- no prazo de vinte dias computados a partir da remessa Imprensa Ocial, que ocorrer at o quinto dia til do ms seguinte assinatura ou emisso do instrumento. Gize-se que os contratos devem ser escritos, sendo nula e de nenhum efeito a realizao de contrato verbal, exceo dos relativos a pequenas compras de pronto pagamento feitas em regime de adiantamento, devendo mencionar os nomes das partes e de seus representantes legais, a nalidade, o ato que autorizou sua lavratura, o nmero do processo da licitao, da dispensa ou da inexigibilidade, e a sujeio dos contratantes s normas da Lei Federal n 8.666/93 e s clusulas contratuais. Ocorrendo a recusa do licitante vencedor em assinar o contrato ou retirar o instrumento equivalente dentro do prazo e das condies estabelecidas, a par da aplicao das sanes legalmente previstas, a Administrao poder convocar os licitantes remanescentes, os quais devero sujeitar-se s condies propostas pelo primeiro colocado, ou revogar a licitao. 11.7. Execuo do Contrato O contrato deve ser cumprido nos termos do que foi convencionado originariamente pelas partes. Em homenagem ao princpio da vinculao ao instrumento convocatrio, as clusulas contratuais devem ser rigidamente obedecidas, respondendo cada uma das partes por sua inexecuo parcial ou total. Ressalte-se que o contrato pode ser modicado por novo acordo, ou mesmo unilateralmente pela Administrao. Durante a execuo, h que se acompanhar e scalizar as obrigaes contratuais previstas, visando preservao do interesse pblico. Se constatado que a obra, o servio ou o fornecimento est sendo executado em desacordo com o contrato, a Administrao poder rejeit-lo, no todo ou em parte, promovendo as competentes medidas judiciais e administrativas. No contexto da execuo dos contratos administrativos, existem determinadas premissas e requisitos legais a serem observados, os quais destacamos a seguir. a) Obrigatoriedade Contratual a Administrao obriga-se a pagar o preo ajustado e a entregar o local da obra ou do servio ao contratado na poca e nas condies que permitam a regular execuo do contrato. O particular tem a obrigao de prestar o objeto do contrato e, ainda, de observar as normas tcnicas adequadas, empregar o material apropriado, executar pessoalmente o objeto do contrato, exceo do instituto da subcontratao, atender
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aos encargos trabalhistas, previdencirios, scais e comerciais vinculados ao objeto contratado, manter preposto no local da obra ou servio em condies de receber as orientaes cabveis, por parte da Administrao, e sujeitar-se aos acrscimos e s supresses legais. b) Acompanhamento o acompanhamento da execuo do contrato constitui prerrogativa da Administrao, que dever designar representante para registrar todas as ocorrncias e tomar as providncias necessrias correo das falhas porventura existentes, devendo encaminhar autoridade superior, tempestivamente, os casos que no sejam de sua alada, para a tomada das medidas cabveis. Dentre as aes de acompanhamento, esto compreendidas a scalizao, a orientao, a interdio, a interveno e a aplicao de penalidades contratuais. A scalizao consiste no exame detido de todo o material empregado e das operaes realizadas em consonncia ao cronograma fsico-nanceiro estabelecido, assim como do cumprimento das tcnicas aplicveis s obras, aos servios e s compras. Abrange, outrossim, a orientao que resulta da aplicao de normas administrativas condicionantes execuo do objeto contratado, bem como a possibilidade de interdio, que corresponde ao ato em que a Administrao paralisa a execuo do contrato, por descumprimento de suas clusulas. Por sua vez, a interveno congura-se no caso em que a direo da execuo do contrato assumida pela Administrao, at que a situao seja normalizada ou o contrato rescindido. J a aplicao de penalidades contratuais consubstancia as medidas administrativas de que se vale a Administrao, quando da vericao de inadimplemento, por parte do contratado, assegurado o direito ampla defesa e ao contraditrio. c) Vcios no Objeto do Contrato e Reparao de Danos a obrigao do contratado de cumprir elmente o ajuste. Por isso, o objeto do contrato deve ser perfeitamente identicado e denido no instrumento convocatrio. Alm disso, ainda que o contrato seja omisso, devero ser observadas as regras tcnicas, cientcas ou artsticas pertinentes execuo do seu objeto. Existindo vcio, defeito ou incorreo no objeto do contrato resultante de sua execuo ou dos materiais nele empregados, imputvel ao particular, tem este o dever de elimin-lo, s prprias expensas. No entanto, se a especicao defeituosa do objeto ou do material nele utilizado foi feita pela Administrao, nenhuma responsabilidade, em princpio, caber ao contratado. do contratado a responsabilidade pelos danos causados diretamente Administrao ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execuo do contrato. A doutrina e a jurisprudncia brasileiras tm sido majoritrias no sentido de que a Administrao solidariamente responsvel por danos que venham a ser causados a terceiros pelo contratado, quando na condio de prestador de um servio pblico delegado, independentemente da existncia de dolo ou culpa deste. Aplica-
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se, no caso, a responsabilidade civil objetiva, prevista no 6 do art. 37 da Constituio Federal. d) Encargos do Contratado a Lei Federal n 8.666/93 estabelece que se constitui em responsabilidade do contratado o pagamento dos encargos trabalhistas, previdencirios, scais e comerciais resultantes da execuo do contrato. A inadimplncia do contratado em relao a esses encargos no transfere Administrao Pblica a responsabilidade direta por seu pagamento. Entretanto, a Administrao poder responder solidariamente ou mesmo subsidiariamente com o contratado pelos encargos trabalhistas, previdencirios e scais resultantes da execuo do contrato. e) Subcontratao o contrato administrativo intuitu personae, mas a lei permite que, excepcionalmente, a contratada transra a terceiros a execuo parcial do objeto, dada a especializao de determinadas atividades. A este instituto denomina-se subcontratao, que dever estar prevista no edital e no contrato. A contratada responde perante a contratante pela execuo total do objeto contratado, podendo subcontratar partes da obra, do servio ou fornecimento, segundo os limites xados, no sendo estabelecida qualquer relao jurdica entre a contratante e a subcontratada, o que implica a responsabilidade da contratada pelos atos ou pelas omisses desta, respondendo pelos vcios que porventura ocorrerem. Os doutrinadores, em sua maioria, entendem ser proibida, em qualquer circunstncia, a subcontratao da totalidade do objeto do contrato. Sendo omisso o ato convocatrio ou o contrato (licitao dispensvel ou inexistente) quanto autorizao da subcontratao, esta ser considerada irregular. Vericando-se a subcontratao no autorizada, ou efetivada alm dos limites estabelecidos no ato convocatrio ou no contrato, congura-se motivo para resciso unilateral do contrato pela Administrao, sem embargo da imposio da penalidade administrativa que vier a ser decidida em face da inexecuo do contrato pelo contratado. f) Recebimento do Objeto o contrato considerado concludo com a entrega e o recebimento do objeto, que pode ser provisrio ou denitivo. No provisrio, a contratada faz a entrega do objeto contratado contratante, dando por adimplida sua obrigao, incumbindo Administrao implementar, no perodo acordado, os testes e as vistorias necessrias vericao da conformidade do objeto ao previsto no ato convocatrio. J no recebimento denitivo, ocorre a quitao plena, por parte da Administrao, que poder acionar posteriormente a contratada to-somente por vcios que no sejam perceptveis quando da entrega do objeto. Em se tratando de obras e servios, o recebimento dar-se-, provisoriamente, pelo responsvel pela scalizao, em at quinze dias da comunicao escrita e, denitivamente, por servidor ou comisso designada para tanto, depois de realizada a vistoria, em prazo no superior a noventa dias, ambos formalizados mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes.
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Para os demais contratos, a Lei no xa prazo, mas estabelece que dever ser suciente para a vericao da qualidade e quantidade do material entregue pelo contratado. No caso de omisso da Administrao, pelo menos quinze dias antes de esgotados os prazos estabelecidos, o contratado dever intim-la a lavrar o termo circunstanciado ou proceder vericao dos bens. Se a Administrao no o zer, presume-se a sua aceitao. O recebimento provisrio pode ser dispensado quando se tratar de gneros perecveis e alimentao preparada, de servios prossionais e de obras e servios que no excedam o valor previsto para a modalidade de licitao tomada de preo, excetuando-se aparelhos, equipamentos e instalaes que tenham de ser submetidos vericao de funcionamento e produtividade. 11.8. Durao e Prorrogao dos Contratos A durao dos contratos compreende o perodo em que os ajustes rmados geram direitos e obrigaes entre as partes. Em regra, est vinculada vigncia dos respectivos crditos oramentrios, ao abrigo do princpio da anualidade do oramento pblico, ou seja, os contratos vigoram at 31 de dezembro do exerccio nanceiro em que foi formalizado, independentemente de seu incio. Ressalte-se que a Lei Federal n 8.666/93 admite trs excees no que se refere durao dos contratos, relativamente aos projetos constantes do Plano Plurianual, prestao de servios de execuo continuada e locao de equipamentos de informtica. Determina a lei, ainda, que na primeira hiptese exista previso no instrumento convocatrio, j na segunda e na terceira que se atenda aos limites temporais xados. Cabe referir que a durao e a prorrogao de prazo de vigncia dos contratos so institutos diferenciados, assim como o a prorrogao de prazo das etapas de execuo, de concluso e de entrega do objeto. A prorrogao de prazo de vigncia dos contratos, contratualmente prevista, constitui exceo vinculao aos crditos oramentrios. Na condio de ato bilateral deve estar previsto no ato convocatrio, ser previamente justicado e autorizado por autoridade competente. As prorrogaes devem ser formalizadas em regular processo administrativo, atentando-se para o fato de que no podem ser aditivados contratos cujo prazo de vigncia j expirou, seja por ausncia de previso legal ou por encerramento natural. O prazo de vigncia constitui clusula obrigatria dos contratos administrativos, assim como vedado rmar contrato por prazo indeterminado.
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11.9. Alterao dos Contratos Os contratos administrativos podem ser alterados de forma unilateral, com a motivao devida, ou por acordo das partes. A alterao unilateral decorre da prerrogativa da Administrao, sob a gide das clusulas exorbitantes, em modicar o contrato com o m de adequ-lo ao interesse pblico, a par da preservao do interesse pecunirio do contratado, consoante disciplina o artigo 58 da Lei Federal n 8.666/93. J a alterao bilateral ou por acordo das partes implica, em regra, modicaes resultantes de consenso, a par de se ter algumas facultativas e outras obrigatrias. No caso especco da chamada alterao unilateral, as hipteses previstas em lei so duas. A primeira, de ordem qualitativa, contempla a modicao do projeto ou da especicao, para melhor adequao tcnica aos seus objetivos, e a segunda, de ordem quantitativa, prev que o valor contratual ser modicado, por acrscimo ou diminuio dos quantitativos, nos limites legais permitidos. Em se tratando da modicao do projeto ou da especicao, que deve ser cabalmente demonstrada, pode-se fazer a prorrogao do prazo de incio da execuo, de concluso e de entrega do objeto contratado, tendo em vista a real necessidade de se coadunar o projeto a uma nova realidade ou a uma j existente, mas da qual no se tinha conhecimento, ou, ainda, de se evitar prejuzos Administrao. Quando ocorrer a modicao do valor contratual, em razo do acrscimo ou da diminuio quantitativa do objeto, o contratado ca obrigado a aceitar, nas mesmas condies, os acrscimos ou as supresses, devendo a variao de preo guardar uma relao proporcional com o aumento/diminuio do objeto. Em ocorrendo o aumento de encargos para o contratado, a Administrao dever restabelecer o equilbrio econmico-nanceiro, atravs de aditamento. Por outro lado, a alterao bilateral ou por acordo das partes far-se-, por primeiro, quando houver convenincia em substituir a garantia da execuo prevista no edital e no contrato. A substituio ocorre, via de regra, por solicitao do contratado, por deduo do valor contratual ou por extino da garantia anteriormente prestada. Em segundo lugar, quando a modicao for necessria execuo da obra ou do servio ou ao fornecimento, mediante comprovao tcnica de que o que foi pactuado originalmente no pode ser aplicado. Constatada a inviabilidade de se dar prosseguimento ao contrato, as partes tero de proceder ao ajuste devido. Por terceiro, quando for indispensvel alterar a forma do pagamento, em vista de eventos posteriores celebrao do contrato. No caso, deve ser mantido o valor inicial atualizado e est vedado pagamento antecipado sem que haja a correspondente execuo da obra ou do servio ou a contraprestao de fornecimento de bens.
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E, por quarto e ltimo, quando for imperioso restabelecer a relao inicial entre os encargos do contratado e a retribuio da Administrao, a m de preservar a justa remunerao da obra, do servio ou fornecimento. A norma visa manuteno do equilbrio econmico-nanceiro inicial do contrato e aplicvel quando surgem fatos imprevisveis, previsveis de consequncias incalculveis, fora maior, caso fortuito ou fato do prncipe. Para se viabilizarem essas alteraes dos contratos administrativos, tem-se o chamado Termo Aditivo, o qual detm a funo de registrar todos os eventos que alteram as bases contratuais, devendo observar os limites, os prazos e as regras previstos na legislao. Sua publicao na Imprensa Ocial condio indispensvel para a eccia do ato. rmado tal Termo, dentre outras hipteses, quando ocorrerem: alteraes quantitativas que, em se tratando de compras, obras ou servios, podem atingir at 25% (acrscimos ou diminuies) do valor inicial atualizado do contrato e, no caso de reforma de edifcio ou de equipamento, at o limite de 50% (acrscimos); alteraes qualitativas que impliquem aumento de encargos do contratado; eventos que exijam a recomposio do equilbrio econmico-nanceiro inicial, sob a forma de reviso e de repactuao. J o chamado Apostilamento consiste no registro que a Administrao poder efetuar no verso do prprio termo de contrato ou proceder emisso de nota de empenho, se inexistente o termo. A publicao do Apostilamento desnecessria tendo em vista que reete as variaes, oriundas de reajuste regularmente previsto, de atualizao, compensao ou atualizao nanceira e de suplementao de dotao oramentria, que no alteram a substncia do contrato. 11.10. Formas de Manuteno do Valor e da Equao Econmico-Financeira do Contrato Existem, segundo a lei e a doutrina, diversas formas, passveis de serem utilizadas pelos Gestores, que asseguram a manuteno do valor e da chamada equao econmico-nanceira dos contratos administrativos. So elas: a) Reajuste o reajuste tem lugar quando ocorrem elevaes nos preos dos bens, servios ou salrios, decorrentes da instabilidade econmica provocada por fatos previsveis (movimentos inacionrios). Os critrios de reajuste devem constar, de forma expressa, no instrumento contratual, tomando por base ndices ociais, a serem aplicados na data-base e na periodicidade de reajustamento de preos estabelecidos no contrato. O reajuste tem como objetivo retratar a variao do custo da produo ou da variao de valor que determinava a composio de preo. S pode ocorrer aps um
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ano da data da apresentao da proposta, com periodicidade anual, conforme o ndice xado no edital ou no contrato. b) Correo Monetria ou Atualizao Financeira a correo monetria ou atualizao nanceira objetiva corrigir monetariamente a prestao, desde a data do adimplemento da obrigao contratual at a data em que foi, de fato, efetivado o pagamento. Refere-se, em suma, desvalorizao da moeda ocorrida no perodo em que houve atraso no pagamento da contraprestao mensal devida pela Administrao. c) Repactuao os contratos administrativos que tenham por objeto a prestao de servios executados de forma contnua podero ser repactuados desde que previsto no edital e no contrato, visando adequao aos novos preos de mercado, observado um interregno mnimo de um ano, com base na demonstrao analtica da variao dos componentes dos custos do contrato, devidamente justicada e comprovada. d) Realinhamento, Recomposio ou Reviso o instituto da reviso, utilizado para ns de reequilbrio econmico do contrato, no deve ser utilizado quando ocorrerem utuaes econmicas e de mercado previsveis, riscos inerentes suportveis, acrscimos isolados dos custos operacionais dos servios, pois to-somente uma alterao grave e inesperada das condies pactuadas decorrente de lea extraordinria implicaria a aplicao da clusula rebus sic stantibus (a conveno no permanece em vigor se as coisas no permanecerem como eram no momento da celebrao). Os contratos tambm podero ser revistos se aps a data da apresentao da proposta houver a criao, alterao ou extino de tributos ou encargos legais. A reviso poder ser para mais ou para menos, conforme tenha havido criao, aumento, extino ou diminuio de tributo ou encargo legal. No se faz necessrio aguardar prazos para que a Administrao conceda a reviso contratual, porque depe contra a realidade e a vontade da lei. Vericada a ocorrncia dos pressupostos, esta ser admitida, independentemente do tempo ou de qualquer outro condicionante. e) Equilbrio Econmico-Financeiro O equilbrio econmico-nanceiro compreende a relao entre os encargos do contratado e a remunerao correspondente no momento da celebrao do contrato e que deve ser assegurada durante toda a sua vigncia. A Lei Federal n 8.666/93 reconhece o direito ao reequilbrio do contrato, em especial, nos 1 e 2 do artigo 58 e no 6 do artigo 65, que tratam, respectivamente, da anuncia prvia do contratado s alteraes das clusulas econmiconanceiras e monetrias, da reviso das citadas clusulas quando de modicao unilateral para atender ao interesse pblico e da alterao unilateral que provoca aumento de encargos do contratado.
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No contrato administrativo, havendo um desequilbrio proveniente de fatos imprevisveis, ou previsveis, mas de consequncias incalculveis, retardadores ou impeditivos da execuo do ajuste, como caso de fora maior, caso fortuito, fato do prncipe e fato da Administrao, o contrato h que ser revisto, pela aplicao da teoria da impreviso (projeo da rebus sic stantibus). A recomposio da equao nanceira original do contrato exige a congurao de lea econmica extraordinria e extracontratual. O reequilbrio econmico-nanceiro no deve ser confundido com reajuste ou com atualizao monetria. O reequilbrio signica o restabelecimento da equao econmico-nanceira originalmente pactuada. O reajuste e a atualizao monetria no conguram alteraes contratuais, pois no modicam a substncia do contrato, nem lhe afetam a equao econmico-nanceira. 11.11. Extino, Inexecuo e Resciso do Contrato A extino do contrato o trmino do vnculo obrigacional entre contratante e contratado, que pode se dar pela concluso do objeto, pelo trmino do prazo, pela resciso ou pela anulao. Na concluso do objeto, o ato administrativo da extino o recebimento denitivo; no trmino do prazo, o decurso do tempo determinado contratualmente; na resciso, a cessao antecipada do vnculo, e, na anulao, o reconhecimento da ilegalidade na formao do vnculo ou em clusula essencial do contrato. De outra parte, a inexecuo constitui-se no descumprimento total ou parcial das clusulas contratuais e pode ocorrer por inadimplemento culposo ou sem culpa. No primeiro, o contratado age com impercia, negligncia ou imprudncia quando do atendimento de suas obrigaes. O segundo caracteriza-se pela ocorrncia de fatos imprevisveis, estranhos vontade do contratado. Dentre as causas caracterizadoras de inexecuo sem culpa, cabe destacar os seguintes: Fora maior fato humano que constitui obstculo intransponvel execuo do contrato. Caso fortuito evento da natureza impeditivo execuo do contrato. Fato do prncipe determinao administrativa que onera excessivamente os custos do contratado, a exemplo da criao de tributos e encargos legais. Fato da administrao qualquer conduta da Administrao que afete diretamente a contratante, como a no entrega do local de realizao da obra. E a inexecuo total ou parcial do contrato administrativo ensejar, em regra, a sua resciso. Qualquer das partes pode dar causa resciso, porque existem obrigaes tanto para o particular como para a Administrao. H situaes que, independentemente da vontade de ambas as partes, a resciso acontecer pela impossibilidade de se concretizar a execuo do objeto do ajuste.
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Os motivos da resciso do contrato esto previstos nos incisos I a XVII do art. 78 da Lei Federal n 8.666/93, e ela poder ocorrer por ato unilateral da Administrao, de forma amigvel, isto , por acordo entre as partes, e por meio judicial. A Administrao poder rescindir unilateralmente o contrato, sem que haja culpa do contratado, nos casos de razes de interesse pblico, de alta relevncia e amplo conhecimento, justicadas e determinadas pela mxima autoridade da esfera administrativa a que est subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato, e quando da ocorrncia de caso fortuito ou de fora maior, regularmente comprovada, impeditiva da execuo do contrato. Quando a resciso ocorrer sem que haja culpa do contratado, ser ele ressarcido dos prejuzos regularmente comprovados que houver sofrido, tendo direito devoluo da garantia, aos pagamentos que lhe so devidos pela execuo do contrato at a data da resciso e ao pagamento do custo de desmobilizao. J a resciso unilateral pela Administrao, caracterizada pela culpa do contratado, ocorre nas seguintes situaes: No-cumprimento de clusulas contratuais, especicaes, projetos e prazos. Cumprimento irregular de clusulas contratuais, especicaes, projetos e prazos. Lentido no cumprimento do contrato, levando a Administrao a comprovar a impossibilidade da concluso da obra, do servio ou do fornecimento, nos prazos estipulados. Atraso injusticado no incio da obra, do servio ou do fornecimento. Paralisao da obra, do servio ou do fornecimento, sem justa causa e prvia comunicao Administrao. Subcontratao total ou parcial do objeto do contrato, associao do contratado com outrem, cesso ou transferncia, total ou parcial, bem como fuso, ciso ou incorporao no admitidas no edital e no contrato. Desatendimento das determinaes regulares da autoridade designada para acompanhar e scalizar a execuo, assim como as de seus superiores. Cometimento reiterado de faltas na execuo do contrato. Decretao da falncia ou instaurao de insolvncia civil. Dissoluo da sociedade ou falecimento do contratado. Alterao social ou modicao da nalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execuo do contrato. Os casos anteriormente enunciados acarretaro para o contratado, sem prejuzo das sanes legais previstas, a assuno imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se encontrarem, por ato prprio da Administrao; a ocupao pela Administrao e utilizao do local, das instalaes, dos equipamentos, do material e de pessoal empregados na execuo do contrato, necessrios sua continuidade; a execuo da garantia contratual, para ressarcimento da Administrao, e dos valores
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das multas e indenizaes a ela devidos; e a reteno dos crditos decorrentes do contrato at o limite dos prejuzos causados Administrao. A resciso administrativa ou amigvel dever ser precedida de autorizao escrita e fundamentada da autoridade competente, podendo ocorrer, mediante requerimento do contratado, por motivo de supresso parcial, de suspenso da execuo, de atraso de pagamento e de no-liberao, nos seguintes termos: Supresso parcial, por parte da Administrao, de obras, servios ou compras, acarretando modicao do valor inicial do contrato alm do limite legalmente permitido. Suspenso da execuo do contrato, por ordem escrita da Administrao, por prazo superior a cento e vinte dias, salvo em caso de calamidade pblica, grave perturbao da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspenses que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatrio de indenizaes pelas sucessivas e imprevistas desmobilizaes e mobilizaes e outras previstas. assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspenso do cumprimento das obrigaes assumidas at que seja normalizada a situao. Atraso de pagamento superior a noventa dias, decorrente de obras, servios ou fornecimento, ou parcelas destes, j recebidos ou executados, salvo caso de calamidade pblica, grave perturbao da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspenso do cumprimento de suas obrigaes at que seja normalizada a situao. No-liberao, por parte da Administrao, de rea, local ou objeto para execuo de obra, servio ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especicadas no projeto. Ressalte-se que a Administrao, ainda que caracterizadas as causas passveis de resciso, deve sempre avaliar a convenincia de manter o contrato por razes de interesse pblico. 11.12. Sanes Administrativas Em virtude das prerrogativas da Administrao albergadas nas denominadas clusulas exorbitantes, ela possui competncia para aplicar sanes administrativas, desde que devidamente motivadas. Existem trs hipteses legais que podem sujeitar o contratado a aplicao de sanes. A primeira, no caso do adjudicatrio recusar-se a assinar o contrato, aceitar ou retirar instrumento equivalente, dentro do prazo estabelecido, de forma injusticada; a segunda est tipicada no atraso injusticado na execuo do contrato; e a terceira quando ocorrer inexecuo total ou parcial do objeto contratado. Na legislao pertinente, encontram-se estabelecidas quatro sanes que a Administrao est autorizada a aplicar, so elas: advertncia, multa, suspenso temporria e declarao de inidoneidade.
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A advertncia a sano de menor gravidade, aplicada por escrito, nos casos de inexecuo parcial do objeto contratado. Possui carter corretivo e implica uma scalizao mais severa por parte da Administrao. A multa uma sano de natureza pecuniria aplicvel quando da inexecuo parcial ou total do contrato e dever estar prevista no instrumento convocatrio e no contrato. H que se distinguir a multa moratria prevista no artigo 86 da sancionatria de que trata o artigo 87, ambos da Lei Federal n 8.666/93, atentando-se de que os fatos geradores, respectivamente, correspondem ao atraso injusticado na execuo e ao inadimplemento parcial ou total. Ambas as hipteses so as nicas que admitem cumulatividade s outras sanes legalmente previstas e, ainda, pode a Administrao compensar o seu valor com as garantias prestadas pelo contratado que, se superior, dever ser descontado dos pagamentos devidos, ou cobrado mediante acordo administrativo entre as partes ou, ainda, cobrado judicialmente. A suspenso temporria de licitar e o impedimento de contratar com a Administrao uma sano para faltas mais graves, com prejuzo aos interesses do servio pela no-execuo do contrato, de forma parcial ou total, decorrente de comportamento culposo. A Administrao pode graduar a pena em at dois anos, proporcionalmente gravidade do fato. A hiptese da declarao de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administrao Pblica, por inexecuo parcial ou total do contrato e a par de ser a sano mais grave, aplica-se aos casos em que a inexecuo resultou de conduta dolosa do contratado. uma penalidade cominada por prazo indeterminado, pois seus efeitos perduram enquanto no for promovida a reabilitao, mediante ressarcimento pelo contratado dos prejuzos causados, depois de decorrido o perodo de dois anos. A Administrao, quando da aplicao de sanes administrativas, dever assegurar a ampla defesa e o contraditrio, dando cincia ao contratado e abrindo prazo para sua manifestao que, no caso de advertncia, multa e suspenso temporria, de cinco dias teis e, de declarao de inidoneidade, de dez dias corridos. 11.13. Pontos de Controle A Administrao, em observncia aos princpios e s normas que regem a atuao do Gestor Pblico, em especial quanto aos contratos administrativos, deve implementar todas as medidas e os cuidados assecuratrios correta aplicao dos recursos e preservao do interesse pblico. Nesse sentido, esto sendo destacados, a seguir, alguns aspectos, denominados de Pontos de Controle, os quais devem merecer especial ateno do Gestor Pblico, pelo grau de responsabilizao ou soluo de continuidade que implica o seu descumprimento.
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Atender ao princpio da publicidade, tanto na celebrao do contrato quanto na de seus termos aditivos. Garantir ao contratado a ampla defesa e o contraditrio, quando couber, sob pena de risco de anulao do respectivo ato administrativo. Vericar, quando o contrato tiver por origem adeso a um sistema de registro de preos, se existe permissivo autorizando essa adeso no ato convocatrio e se as quantidades no ultrapassam os limites percentuais legalmente estabelecidos. Aplicar ao contratado as sanes contratuais cabveis, revisando a sua aplicao somente em casos devidamente motivados, mediante parecer fundamentado em documentao comprobatria anexada aos autos. Contratar por dispensa ou inexigibilidade de licitao somente quando houver perfeito enquadramento com a hiptese legal, sob pena de invalidar todo o procedimento de contratao. Realizar a contratao direta, devidamente motivada e fundamentada na lei, somente quando for efetivamente necessria, pois a regra a licitao. Adotar as cautelas necessrias na hiptese de contratao direta por urgncia ou emergncia, para no caracterizar falta de planejamento, desdia pela no tomada de deciso no momento oportuno ou pela prtica de atos a que tenha concorrido por dolo ou culpa. Observar os limites percentuais xados, quando da exigncia da garantia, bem como assegurar sua complementao sempre que ocorrer acrscimo do valor do contrato. Solicitar apresentao da garantia quando da assinatura do contrato. No colocar clusula de reajuste em contratos com prazo de durao inferior a doze meses. Fiscalizar os prazos de execuo em consonncia ao cronograma fsico-nanceiro. Designar scal para acompanhar a execuo do contrato que, em nome do princpio da segregao de funes, no dever recair na pessoa do gestor do contrato ou de quem recebe o objeto contratado. No prorrogar o prazo de contratos que se encontram com a vigncia encerrada, exceo dos contratos de obras e de servios de engenharia, os quais podero ser prorrogados, em carter excepcional, desde que devidamente justicado. Coibir a subcontratao efetuada revelia ou acima dos limites xados no ato convocatrio e no contrato. Obedecer ordem cronolgica do vencimento das obrigaes, quando do pagamento. Evitar o fracionamento de contrataes com o mesmo objeto, que podem ser realizadas conjuntamente, pois poder ser considerado como um expediente para dispensar a licitao indevidamente ou para se adotar uma modalidade de licitao diversa da exigida e prevista para o valor total dos contratos.
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Vericar se o contratado est mantendo as condies exigidas para a sua habilitao ao longo do contrato, em especial das obrigaes previdencirias atinentes execuo do contrato, tendo em vista a responsabilidade solidria, de carter subsidirio da Administrao. Incluir no cadastro de fornecedores impedidos de licitar e contratar com a administrao pblica estadual as pessoas fsicas e jurdicas que no cumprirem ou cumprirem parcialmente as obrigaes contratuais. Supervisionar a realizao do exame e das vericaes relativas ao recebimento provisrio e denitivo do objeto contratado nos prazos legais previstos, sob pena de incorrer em aceitao presumida. Promover o reequilbrio econmico-nanceiro do contrato to-somente no caso de fora maior, caso fortuito, fato do prncipe e fato da Administrao, imprevisvel ou previsvel, mas de consequncia incalculvel, que retarde ou impea a execuo do contrato, desde que necessariamente comprovado.
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Captulo 12
Convnios
Sumrio: 12.1 Denio e Consideraes Gerais - 12.2 Legislao - 12.3 Habilitao, Celebrao e Formalizao do Convnio - 12.4 Execuo do Convnio - 12.5 Prestao de Contas - 12.5.1 Prestao de Contas Parcial - 12.5.2 Prestao de Contas Final - 12.6 Cadastro para Habilitao em Convnios do Estado - CHE - 12.7 Mdulo de Convnios - FPE - 12.8 Pontos de Controle - 12.9 Perguntas e Respostas.
12.1. Denio e Consideraes Gerais Com base nas lies do eminente administrativista Hely Lopes Meirelles, Convnios Administrativos so acordos rmados por entidades pblicas de qualquer espcie, ou entre estas e organizaes particulares, para realizao de objetivos de interesse comum dos partcipes. Convnio acordo, mas no contrato. No contrato, as partes tm interesses diversos e opostos; no convnio os partcipes tm interesses comuns e coincidentes. Em sntese, pode-se armar que o convnio um acordo de vontades, de carter voluntrio e formal, que tem por objetivo a realizao de interesses institucionais comuns entre os partcipes (Unio, Estado, Municpios e Entidades pblicas ou privadas), mediante a transferncia de recursos nanceiros, ou no, a mtua colaborao e sem a nalidade de lucro. Como regra geral, existem dois entes, pblico ou privado, que guram quando da celebrao dos convnios, quais sejam: o Concedente e o Convenente. Concedente o rgo ou a entidade da Administrao Pblica Direta ou Indireta responsvel pela transferncia voluntria de recursos nanceiros ou pela descentralizao dos crditos oramentrios destinados execuo do objeto do convnio. Convenente a entidade, pblica ou privada, que recebe os recursos nanceiros, aplica-os, devendo prestar contas de sua aplicao. Poder ou no exe-
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cutar o objeto conveniado. Vale ressaltar que o Convenente, ainda que no seja o executor do objeto do convnio, continuar com a obrigao de prestar contas dos recursos aplicados. Outras pessoas jurdicas podero gurar no convnio celebrado, tais como o chamado Interveniente, que, embora no seja um partcipe obrigatrio, deve participar do convnio manifestando o seu consentimento ou assumindo obrigaes na execuo do objeto em nome prprio, como, por exemplo, o acompanhamento, a superviso, a scalizao e o gerenciamento da execuo do objeto conveniado. Cabe enfatizar que a obrigatoriedade de celebrao de convnio no se aplica aos casos em que uma lei especca disciplinar a transferncia de recursos para execuo de programas em parceria do Governo Estadual com outras entidades pblicas ou privadas, nos termos do art. 18, da Instruo Normativa CAGE n 01/06. Na celebrao de convnio, cujos recursos sejam oriundos de dotaes oramentrias da Unio, dos Estados e dos Municpios, em que o ente pblico estadual seja Convenente ou Interveniente, sero aplicadas as normas da legislao especca do respectivo ente pblico Concedente. E, no caso em que houver o envolvimento de organismos internacionais como concedentes dos valores, aplicar-se-o as regras estabelecidas no acordo entre as partes. 12.2. Legislao Lei Federal n 8.666, de 21 de junho de 1993 (art. 116); Lei de Diretrizes Oramentrias LDO; Lei Estadual n 10.697, de 12 de janeiro de 1996; Decreto Federal n 6.170, de 25 de julho de 2007; Decreto Estadual n 44.874, de 30 de janeiro de 2007; Ordem de Servio do Governador do Estado n 167/95-98; Ordem de Servio do Governador do Estado n 60/03-06; Instruo Normativa CAGE n 01, de 21 de maro de 2006; Instruo Normativa CAGE n 04, de 04 de agosto de 1997; Instruo Normativa CAGE n 05, de 27 de dezembro de 2006; Instruo Normativa STN n 01, de 15 de janeiro de 1997; Portaria Interministerial MPOG/MF/CGU n 127, de 29 de maio de 2008. 12.3. Habilitao, Celebrao e Formalizao do Convnio A habilitao uma etapa anterior celebrao de convnios com a Administrao Pblica Estadual, devendo ocorrer perante o rgo ou entidade responsvel pelo repasse de recursos. Para o procedimento de habilitao, os convenentes devero apresentar os documentos previstos no 1 do art. 5 da IN CAGE n 01/06. A
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documentao necessria ir variar conforme a qualicao do convenente. Se for um Municpio, os documentos sero os que esto arrolados no inciso I. Para as demais entidades, a documentao ser a descrita no inciso II. Com o advento da IN CAGE n 05/06, que incluiu o 6 na IN CAGE n 01/06, a documentao prevista no 1 do art. 5, tanto para os Municpios quanto para as demais entidades, poder ser substituda por uma Certido de Regularidade junto ao Cadastro para Habilitao em Convnios do Estado CHE, administrado pela Contadoria e Auditoria-Geral do Estado. Cumprida com xito a fase de habilitao, o convenente, j habilitado, dever apresentar um Plano de Trabalho, utilizando-se, para tanto, do formulrio anexo IN CAGE n 01/06. Os requisitos para celebrao de um convnio esto indicados nos arts. 6 a 8 da referida IN CAGE, sendo que o principal contempla a elaborao de um Plano de Trabalho que dever ser preenchido de forma integral, sem que nele constem rasuras, sendo devidamente assinado pela autoridade competente, sob pena de sua devoluo sem incluso no sistema FPE. Aps, dever ser protocolado no rgo ou na entidade responsvel pelos repasses, onde ser aberto processo administrativo prprio. Imprescindvel tambm a indicao dos interesses comuns e coincidentes, os quais devem acenar para uma nalidade pblica a ser alcanada. Ressalte-se que todos os convnios devero ser registrados no mdulo de convnios do FPE, sem excees em relao ao seu objeto ou previso de transferncia de recursos nanceiros, nos termos do art. 2 da Ordem de Servio do Governador do Estado n 060/2003-2006. Cumpridas as exigncias dos artigos 6 e 7 da IN CAGE n 01/06, o processo ser submetido anlise do rgo ou da entidade Concedente, tramitando pelos setores de planejamento, administrativo, nanceiro e pela assessoria jurdica, os quais analisaro o Plano de Trabalho j aprovado e tambm a minuta de convnio. Os convnios somente sero submetidos aos chefes dos Poderes e rgos aps a anlise dos setores anteriormente indicados ou, em se tratando de convnios rmados com a Administrao Direta, aps a manifestao favorvel da Seccional da CAGE junto ao rgo responsvel pelo convnio. No sendo aprovada a realizao do convnio, esta deciso ser comunicada ao Municpio ou entidade, arquivando-se o processo. Aprovada a realizao do convnio, no mbito do rgo ou entidade da Administrao Pblica, ser rmado o Termo de Convnio, o qual dever observar as formalidades essenciais previstas no art. 9 da IN CAGE n 01/06. Na formalizao dos convnios, devero ser rigidamente observadas as vedaes constantes nos incisos I a V do 2 do art. 9 da aludida IN CAGE, na qual se probe a incluso de clusulas ou condies que prevejam ou permitam: a) alterao do objeto do convnio detalhado no Plano de Trabalho, mediante termo aditivo; b) pagamento de graticao, honorrios por servios de consultoria, assistncia tcnica e assemelhados, ou qualquer forma de remunerao, a servidores que
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pertenam aos quadros de pessoal da Administrao Direta, das Autarquias e Fundaes da Unio, do Estado e dos Municpios, bem como de despesas a ttulo de taxa de administrao ou de gerncia ou similares; c) utilizao dos recursos em nalidade diversa da estabelecida no respectivo instrumento, ainda que em carter de emergncia, e a atribuio de efeitos nanceiros retroativos; d) realizao de despesas em data anterior ou posterior vigncia; e) realizao de despesas com multas, juros ou correo monetria, inclusive referente a pagamentos ou recolhimentos fora do prazo. Enfatize-se que a eventual inobservncia das vedaes supracitadas resultar na nulidade do ato e na responsabilidade do administrador do rgo ou da entidade concedente. Como uma forma de melhor ilustrar as fases do convnio a serem observadas, apresenta-se o uxograma a seguir:
Processo: Celebrao de Convnio Transferncias Voluntrias Fluxo Vericar previso no oramento do Estado Propor Transferncia Voluntria Atender exigncias legais para habilitao Responsvel Concedente/Convenente Referncia Observaes Execuo de programas, projetos e atividades previstos no oramento do Estado onde sua realizao possa ser transferida para Municpio ou Entidades.
Oramento do Estado
Concedente/Convenente Convenente
Disponibilidade oramentria Documentos comprobatrios O convenente dever apresentar a documentao conforme as INs CAGE 01/2006 e 06/2006. Descrio completa do objeto a ser executado, inclusive informaes de ordem nanceira. Modelo conforme IN CAGE 01/2006. Documentos necessrios para a elaborao do objeto conveniado. A documentao ser analisada quanto sua adequao tcnica, jurdica e nanceira.
Apresentar plano de trabalho
Convenente
Documento descritivo
Anexar documentao tcnica Analisar plano de trabalho e demais documentos
Convenente
Projeto bsico, licena ambiental, autorizao legislativa, etc. Plano de trabalho, projeto bsico, licena ambiental, autorizaes, etc.
Concedente
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Solicitar ajustes e documentos necessrios
Convenente
Documentos apresentados
Aps a anlise, poder ser constatada a necessidade de ajustes/adequaes no plano de trabalho ou projeto, bem como falta de documentos necessrios.
Abrir processo administrativo
Convenente
Documentao de habilitao, plano de trabalho aprovado, projeto bsico e documentao tcnica Ordem de Servio do Governador 60/2003-2006 e Mdulo de Convnios FPE Art. 116 da Lei Federal n 8.666/93 e IN CAGE 01/2006 Pargrafo nico do art. 38 da Lei Federal n 8.666/93 Mdulo de Convnio do FPE e processo administrativo Decreto Estadual n 44. 874/07 e IN CAGE 01/2006 Somente para rgo da Adm. Direta. Esta situao ocorrer quando o Governador do Estado no assinar o convnio. Dever ser observado o prazo previsto no pargrafo nico do art. 61 da Lei Federal n 8.666/93. O processo administrativo somente ser encaminhado ao CPROF ou JUNCOF se solicitado (Decreto n 45.125/07) O uxo sobre o cadastramento dos convnios no FPE abordado no item.
Cadastrar o convnio no FPE
Convenente
Elaborar minuta de convnio Anlise jurdica do convnio Anlise e aprovao do convnio
Convenente
Convenente
CPROF e JUNCOF Seccional da CAGE (Adm. Direta) Concedente (Adm. Indireta)
Anlise da minuta e empenho
Delegao de competncia
Casa Civil
1 do art. 82 da Constituio do Estado do RS
Assinar convnio Publicar smula
Concedente e Convenente Concedente Princpio da Publicidade (Art. 19 da Constituio do Estado do RS)
Cincia Assemblia Legislativa
Concedente
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Liberar parcelas
Concedente
Plano de trabalho, art. 116 da Lei Federal n 8.666/93 e IN CAGE 01/2006
Executar etapas do objeto
Convenente/Executor
Cronograma de execuo Relatrio, laudo tcnico, laudo de vistoria, termo de recebimento e parecer tcnico IN CAGE 01/2006 Lei Federal n 8.666/93 e IN CAGE 01/2006 Mdulo de Convnio do FPE Art. 116 da Lei Federal n 8.666/93 e IN CAGE 01/2006 Art. 116 da Lei Federal n 8.666/93 e IN CAGE 01/2006
Conforme cronograma de desembolso do plano de trabalho e registrado no Mdulo de Convnios do FPE. Art. 10 da IN CAGE 01/2006. A execuo dever obedecer o cronograma de execuo rmado do convnio. Fiscalizao da execuo fsica, do cumprimento dos objetivos e da correta regular aplicao dos recursos.
Acompanhar e scalizar Proposta de aditivo Elaborar aditivo Cadastrar aditivo no FPE
Concedente/Interveniente Concedente/Convenente Concedente
Concedente
Prestar contas Parcial
Convenente
Prestar contas Final
Convenente
Para o rgo gerar aditivo, o convnio cadastrado dever estar na situao de assinado e vigente. Apresentar ao concedente a documentao comprobatria da execuo das etapas previstas no convnio. Apresentar ao convenente a documentao comprobatria da execuo total do convnio ao nal da sua vigncia.
Lista de Distribuio: Propor o convnio, protocolar solicitao e zelar pela boa aplicao dos Convenente recursos colocados disposio. Aprovar e acompanhar/scalizar a execuo do objeto, liberando os valores Concedente adequados, bem como exigir prestao de contas dos recursos aplicados. Interveniente Executor Aprovar e acompanhar o objeto conveniado sob os aspectos tcnicos. Executar o objeto do convnio.
Os rgos e as entidades estaduais, para assegurar a regularidade e adequao dos processos de celebrao e execuo de convnios, devero segregar funes como segue: rea Administrativa autua, formaliza o processo e analisa documentao. rea Tcnica analisa, elabora minuta e emite parecer. Efetua o acompanhamento fsico.
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rea de Oramento e Finanas analisa, providencia liberao de recurso e solicita empenho/liquidao da despesa. rea Jurdica analisa e emite parecer jurdico. Registre-se que quando ocorrer a chamada prorrogao de ofcio, nos termos estabelecidos na letra a do 1 do inciso V do artigo 11 da IN CAGE n 01/06, o respectivo ato de prorrogao dever ser inserido no processo administrativo, bem como cpia da sua publicao no Dirio Ocial do Estado, e com o devido encaminhamento Seccional da CAGE para correo do perodo de vigncia/execuo no Mdulo de Convnios FPE. Outrossim, importa ressaltar que os eventuais aditivos aos convnios devero ser rmados durante o perodo de vigncia do Convnio, ou seja, durante o perodo de execuo do objeto conveniado. E o prazo previsto para a prestao de contas no est compreendido no perodo de vigncia. 12.4. Execuo do Convnio As responsabilidades dos partcipes do convnio, no tocante sua execuo, constam nas respectivas clusulas do instrumento rmado e devem atender s exigncias previstas na IN CAGE n 01/06 quando o Estado for o Concedente, ou em normativos federais, como a IN STN n 01/97, quando os recursos forem repassados pela Unio, na condio de Concedente, ou, ainda, se os recursos forem de origem internacional, devero ser observadas as regras estipuladas no acordo entre as partes. Cabe destacar alguns cuidados importantes a serem observados pelo Gestor, durante a execuo do objeto conveniado, a saber: vericar se o objeto est sendo executado ou foi executado nos exatos termos estabelecidos, impedindo a ocorrncia de desvios da nalidade originalmente pactuada; observar e acompanhar o andamento do cronograma de execuo, evitando atrasos no justicados no cumprimento de etapas ou fases programadas; zelar para que as clusulas e condies estabelecidas no convnio sejam efetivamente cumpridas; no permitir a utilizao do recurso recebido em desacordo com o previsto no objeto e no Plano de Trabalho do convnio, sob pena de sua resciso ou extino antecipada, bem como de estar sujeito devoluo dos recursos recebidos, alm de eventual responsabilizao em processo de Tomada de Contas; no realizar quaisquer despesas fora do perodo de vigncia do Convnio. Cabe aqui salientar que o perodo concedido para a prestao de contas do convnio no faz parte do perodo de vigncia (inciso IV do artigo 9 da IN CAGE n 01/06);
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em caso de denncia, concluso, resciso ou extino do convnio, os saldos devero ser devolvidos em no mximo 30 dias, sob pena de instaurao de Tomada de Contas Especial (art. 116, 6, da Lei Federal n 8.666/93); quando o objeto do convnio for executado em etapas e os repasses dos recursos ocorrerem em parcelas, dever ser exigida a prestao de contas parcial, relativa etapa anterior, como sendo condio para o repasse da parcela seguinte (art. 11, I, da IN CAGE n 01/06); o Convenente deve manter conta bancria especca para o convnio e os cheques emitidos devem ser nominais. No devem ser permitidos saques para pagamento a fornecedores de bens e servios; durante a execuo do convnio, poder haver a necessidade de serem alteradas determinadas clusulas ou condies inicialmente pactuadas. Nesse caso, uma das partes poder apresentar proposta de repactuao mediante Termo Aditivo. A proposta dever conter as justicativas necessrias e, se for o caso, novo Plano de Trabalho ajustado nova proposta. Contudo, eventual alterao proposta, a ser efetivada mediante aditivo, no poder ensejar na alterao do objeto do convnio detalhado no Plano de Trabalho (art. 9, 2, I, da IN CAGE n 01/06); dever ser exigida do Convenente a devida contribuio referente contrapartida, nos termos previstos no instrumento do convnio. E se entende por contrapartida o valor monetrio, bens ou servios, provenientes de recursos prprios, com que a entidade convenente participar para a realizao do convnio; atentar para que os encargos scais, comerciais, trabalhistas e previdencirios ou outros de qualquer natureza, decorrentes das operaes efetuadas para a execuo do convnio, sejam cumpridos conforme legislao vigente; exigir do Convenente a apresentao das prestaes de contas, na forma e nos prazos xados no instrumento do convnio; no caso de inadimplncia ou de paralisao parcial ou total injusticadas, dever o Concedente, conforme o caso, assumir o controle, inclusive dos bens e materiais, e a execuo do convnio, podendo transferir a responsabilidade pela execuo a outro interessado. 12.5. Prestao de Contas A IN CAGE n 01/06, em seu Captulo VI, arts. 11 a 13, disciplina todos os procedimentos necessrios e normas exigveis quanto prestao de contas dos convnios, em geral. Independentemente disso, cabe destacar alguns aspectos atinentes a uma prestao de contas parcial e prestao de contas nal.
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12.5.1. Prestao de Contas Parcial A chamada Prestao de Contas Parcial ocorre quando a documentao apresentada, para ns de prestao de contas, refere-se quela que visa a comprovar a execuo de uma das parcelas recebida (em caso de convnios realizados em etapas e com previso de repasses em parcelas) ou se refere execuo dos recursos recebidos ao longo do ano (em caso de convnios plurianuais). Quando a liberao dos recursos ocorrer de forma parcelada, a prestao de contas referente parcela recebida condio para a liberao da seguinte (incisos I e IV, do art. 11 da IN CAGE n 01/06). 12.5.2. Prestao de Contas Final A Prestao de Contas Final ocorre quando a documentao comprobatria das despesas realizadas apresentada ao nal da execuo do objeto do convnio. A Prestao de Contas Final deve ser apresentada at 60 dias aps o termino da vigncia do Convnio (art. 11 da IN CAGE n 01/06). Caso o Convenente (benecirio) no a apresente no prazo exigido, car sujeito ao previsto no 4 do artigo 11 da IN CAGE n 01/06, ou seja, a devoluo dos valores transferidos, devidamente atualizados. E se vericada a ausncia injusticada de prestao de contas, ou a aplicao dos recursos transferidos em desacordo com o objeto do convnio e, ainda, quando houver prejuzo ao errio, dever o Gestor providenciar na instaurao de Tomada de Contas Especial, na forma da legislao pertinente (art. 16 da IN CAGE n 01/06). 12.6. Cadastro para Habilitao em Convnios do Estado CHE O Cadastro para Habilitao em Convnios do Estado CHE foi institudo pela Instruo Normativa IN CAGE n 05/06, com a nalidade de simplicar a fase de habilitao das entidades partcipes que venham a rmar convnios com os entes pblicos estaduais, de modo que toda a documentao de habilitao prvia exigida pela IN CAGE n 01/06 (que dispe sobre os convnios no mbito do Estado do RS) apresentada em uma nica vez, dentro de um determinado perodo de validade. O mencionado Cadastro, disponvel no endereo www.che.sefaz.rs.gov.br, centraliza o recebimento e o registro dos documentos necessrios habilitao, gerando uma Certido de Regularidade, chamada de Certido do CHE, que substitui as inmeras cpias de documentos, anteriormente juntadas em cada expediente em que havia uma proposta de celebrao de convnio, no mbito do Estado do RS. E o cadastramento junto ao CHE deve ser efetuado junto Contadoria e Auditoria-Geral do Estado CAGE, na condio de responsvel pela guarda e validao
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da documentao entregue, bem como pela emisso da Certido do CHE, nos termos do 5 do art. 1 da IN CAGE n 05/06. Registre-se, ainda, que o referido Cadastro tem atendido principalmente e preponderantemente aos Municpios do RS, que agora j no necessitam mais trazer, previamente celebrao de convnios com os rgos pblicos estaduais, grandes volumes de documentos comprobatrios de regularidade exigidos pela Legislao pertinente (tais como Certides Negativas de Dbitos CNDs relativas ao INSS e FGTS, Fazenda Estadual, Certides do Tribunal de Contas do Estado TCE e da Secretaria do Tesouro Nacional STN). 12.7. Mdulo de Convnios FPE A Ordem de Servio do Governador do Estado n 060/03-06 implantou no mbito do Estado do RS o chamado Mdulo de Convnios a ser operacionalizado no Sistema de Finanas Pblicas do Estado FPE. Esse Mdulo tem a nalidade de organizar o uxo, centralizar os dados e disponibilizar informaes gerenciais sobre os ajustes rmados pelo Estado na condio de Concedente, Convenente, Interveniente ou Executor. Conforme dispe a OS n 060/03-06 e a IN CAGE n 01/06, todo o convnio dever ser cadastrado no Sistema FPE Mdulo de Convnios, seguindo o uxo de acordo com suas caractersticas. Ressalte-se que o uxo detalhado dos procedimentos relativos aos convnios celebrados pelo Estado do RS est disponvel para consulta no prprio Mdulo de Convnios, item Ajuda (?). 12.8. Pontos de Controle importante que todos os convnios celebrados pelos entes pblicos estaduais sejam controlados sob o aspecto qualitativo e quantitativo. Nesse sentido, destacamos, a seguir, alguns pontos a serem observados pelos Gestores de cada rgo ou entidade para que se atinjam plenamente os resultados esperados e sejam evitadas irregularidades: No admitir a estipulao de clusulas ou condies que estejam em desacordo com a legislao pertinente, em especial a Lei n 8.666/93 e a IN CAGE n 01/06. Depositar todos os recursos nanceiros recebidos por conta de convnios celebrados em conta bancria individualizada e vinculada, identicada pelo nome e nmero do convnio, em estabelecimento bancrio ocial do Estado ou, na falta deste, em outro banco, preferencialmente da Unio. Aplicar os saldos do convnio, enquanto no utilizados, em poupana ou modalidade de aplicao nanceira lastreada em ttulos da dvida pblica, devendo
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os rendimentos serem aplicados exclusivamente no objeto do convnio, atentando para que estes tenham um controle especial, pois sero destacados no relatrio e demonstrativos da prestao de contas futura. Manter registros contbeis individualizados das receitas e despesas do convnio. Entidades sem nalidade de lucro devero observar a Resoluo do Conselho Federal de Contabilidade CFC n 877, de 18 de abril de 2000. Incluir a totalidade das receitas e despesas do convnio no respectivo oramento, quando a entidade partcipe estiver sujeita s disposies da Lei Federal n 4.320/64. Providenciar a criao de um sistema de controle dos convnios junto rea de nanas, com vistas a facilitar a execuo do convnio, assim como a prestao de contas futura. Designar um gestor responsvel pela execuo do convnio, o qual responder, inclusive, pela elaborao da prestao de contas. aconselhvel que o gestor disponha de uma estrutura de controle que permita o acompanhamento fsico-nanceiro permanente da execuo do convnio. Observar as disposies da Lei Federal n 8.666/93 e suas alteraes integralmente, quando da execuo do convnio, atentando-se especialmente para as eventuais situaes de dispensas e inexigibilidades de licitao, que devem ser adequadamente fundamentadas. Designar responsvel tcnico e providenciar na Anotao de Responsabilidade Tcnica (ART) para os casos das obras e/ou dos servios de engenharia. Acompanhar e scalizar os contratos com terceiros afetos execuo do objeto do convnio, responsabilizando-se pelos recebimentos provisrios e denitivos relativos s obras e/ou aos servios de engenharia. Fazer cumprir as outras obrigaes relativas s peculiaridades prprias do objeto ou da execuo do convnio, conforme denido no Termo de Convnio; Comunicar, tempestivamente, os fatos que podero ou j esto afetando a execuo normal do convnio, permitindo, assim, que o rgo ou a entidade que cedeu o recurso adote as providncias cabveis em tempo hbil. Observar a data para a prestao de contas dos recursos recebidos, devolvendo os saldos do convnio e os rendimentos das aplicaes nanceiras no utilizados at a data xada para a concluso do objeto ou a extino do convnio, se for o caso. Emitir os documentos comprobatrios das despesas realizadas em nome da entidade partcipe, com identicao do nmero e nome do convnio, os quais devem ser mantidos em arquivo prprio, juntamente com os extratos bancrios, at que se efetive a respectiva aprovao das contas pelos rgos de Controle Externo e Interno.
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12.9. Perguntas e Respostas 1) Como se inicia a formao de um Convnio? A formao do convnio pela Administrao Pblica se inicia aps as chamadas fases de habilitao e de proposio. Assim, os setores tcnicos do Concedente (planejamento, administrativo, nanceiro e assessoria jurdica), segundo suas respectivas competncias, apreciaro o processo que dever estar instrudo com o Plano de Trabalho aprovado, a minuta de convnio e outras documentaes especcas referentes ao objeto do convnio a ser executado (inciso I e II, art.8 IN CAGE 01/06). E cabe destacar que quando a Administrao Pblica Estadual pretender rmar convnio com a Unio, dever observar o disposto na IN STN n 1/01, a qual cria o Cadastro nico de Convnios CAUC e na Portaria Interministerial n 127/08, que estabelece rotinas do Sistema de Gesto de Convnios e Contratos de Repasses SICONV. 2) Em que consiste a Fase da Proposio de um convnio? A fase de proposio de um convnio a fase da apresentao do chamado Plano de Trabalho pelo proponente do convnio, pleiteando a execuo de projetos ou a realizao de eventos previstos em programas estaduais ou em aes de descentralizao de recursos da Administrao Pblica Estadual, sendo que seu atendimento ocorre por meio da abertura de processo administrativo e de manifestao quanto aos indicativos de oportunidade, convenincia ou prioridade para escolha dos possveis partcipes, segundo a natureza do convnio, a regio, as metas e os programas especcos. 3) Em que consiste a Fase da Habilitao? Nesta fase, o Proponente/Convenente dever entregar previamente a documentao de habilitao junto entidade responsvel pelo repasse, comprovando a habilitao jurdica, a capacidade legal, a regularidade scal e a situao de adimplncia junto ao Estado (Cap. II da IN CAGE n 01/06). Os documentos podero ser substitudos pela Certido de Regularidade instituda pela IN CAGE n 05/06. Quando o Estado for Convenente da Unio, devero ser observadas as orientaes e regras relativas ao Cadastro nico de Convnios CAUC. 4) O que um Plano de Trabalho? um instrumento formal obrigatrio nas propostas de convnios, previsto nos arts. 116, 1 da Lei Federal n 8.666/93, e 6 da IN CAGE n 01/06, devendo ser
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elaborado e apresentado pelo Convenente habilitado (conforme formulrio anexo IN CAGE n 01/06). Dever conter especicaes completas do objeto a ser executado e o cronograma de execuo com a descrio das etapas e fases de execuo do projeto, qualicadas por unidade de medidas e com quanticao fsica. Conter, ainda, a indicao da previso de incio e m da execuo do objeto, o tipo de gasto (discriminado por elemento de despesa), o cronograma de desembolso dos recursos nanceiros a serem repassados pelo Concedente e pelo Convenente, este quanto sua contrapartida, o projeto bsico, se for o caso. 5) O que so metas e etapas ou fases a serem descritas no Plano Trabalho de um convnio? No contexto de um Plano de Trabalho elaborado para a celebrao de um convnio, consideram-se metas as parcelas passveis de quanticao do objeto conveniado. E, por outro lado, as etapas correspondem s fases que devero ser cumpridas para a concluso de uma meta. 6) Como deve ser formalizado um convnio? O convnio ser formalizado por meio de um instrumento denominado Termo de Convnio, cujas clusulas, condies, estrutura e contedo devero observar as disposies constantes do artigo 9 da IN CAGE n 01/06. 7) O que uma contrapartida e qual o seu valor? A contrapartida a parcela referente colaborao do Convenente, com recursos prprios, para a execuo do objeto do convnio, podendo ser em valores monetrios, bens ou servios. No Estado do RS, os percentuais mnimos de contrapartida, quando exigidos, so xados na Lei de Diretrizes Oramentrias LDO. 8) Aps rmado o convnio, este poder ser alterado? Sim, exceto quanto alterao de seu objeto. As alteraes esto condicionadas anuncia dos partcipes (concedente e convenente), os quais podero modic-lo antes de seu trmino, mediante proposta de repactuao e respectivo Termo Aditivo. Ressalte-se que, previamente a qualquer alterao, dever haver uma proposio formal, devidamente acompanhada das justicativas e da readequao do Plano de Trabalho, quanto aos seus efeitos.
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Aps a aprovao dessa alterao, ocorrendo modicao nos prazos inicialmente pactuados para a prestao de contas, haver a necessidade do rgo Concedente comunicar este fato superveniente ao respectivo rgo de controle (a CAGE, no mbito da Administrao Direta do Estado), evitando-se, assim, eventuais problemas como a possibilidade de incluses no Cadastro Informativo CADIN/RS. 9) O que se considera como prazo de vigncia de um convnio? O prazo de vigncia de um convnio aquele perodo de tempo, xado expressamente em uma de suas clusulas, considerado como suciente para a execuo do objeto conveniado. Cabe aqui ressaltar que no se poder admitir aplicao de recursos do convnio fora deste perodo de vigncia, o qual se admite a prorrogao, desde que devidamente justicada e motivada. 10) Em que consiste a prorrogao de ofcio do prazo de vigncia de um convnio? A chamada prorrogao de ofcio de um convnio consiste no ato administrativo unilateral, praticado pelo rgo Concedente, visando prorrogao do prazo de execuo do objeto conveniado, nos termos autorizados pela alnea a, do 1, do inciso V do artigo 11 da IN CAGE n 01/2006. 11) A prestao de contas de um convnio obrigatria? Sim, a prestao de contas da aplicao de recursos transferidos mediante convnio obrigatria, conforme determina o pargrafo nico do artigo 70 da Constituio Estadual e artigo 11 da IN CAGE n 01/06. 12) O que acontece se a prestao de contas estiver em atraso? No caso da Prestao de Contas encontrar-se em atraso haver, como medida inicial, a incluso do respectivo rgo Convenente no CADIN/RS, sofrendo este todas as sanes administrativas que da decorrerem como a impossibilidade de recebimento de novos recursos. Caso esse atraso perdure por mais de trinta dias, dever o rgo Concedente tomar outras providncias no sentido de assegurar a comprovao da aplicao ou a devoluo dos respectivos recursos, podendo, inclusive, instaurar processo de Tomada de Contas Especial (Lei Federal n 8.666/93, art.116, 6). 13) Aps a entrega da prestao de contas de um convnio, a mesma j considerada aprovada?
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O ato de recebimento do expediente de prestao de contas pelo rgo Concedente no signica que houve a sua pronta aceitao como regular, nem tampouco representa a plena quitao da prestao de contas ou a desobrigao da juntada de outros documentos previstos em clusula do convnio. Para tanto, h necessidade do exame e da aprovao pelos rgos competentes do rgo Concedente, especialmente no que tange ao contedo da documentao encaminhada para a comprovao das despesas, os quais devero ter por base documentos scais reconhecidamente hbeis, emitidos em nome do Convenente e com identicao dos dados do convnio. 14) Uma prestao de contas de convnio pode ser corrigida? Sim, se for necessrio, poder haver a juntada de documentos ou de informaes complementares ao processo de prestao de contas. No demais destacar que os aspectos questionados, sejam por erro e/ou falta, devero ser plenamente esclarecidos ou complementados dentro do prazo xado para tal. 15) Qual o trmite do processo de prestao de contas? A prestao de conta de um convnio, aps analisada e homologada pelo rgo Concedente ( 4 do art. 13 da IN CAGE 01/06), dever ser encaminhada ao respectivo rgo contbil e, quando se tratar de rgo da Administrao Direta, a Seccional da CAGE, devidamente acompanhada dos seguintes documentos: parecer Financeiro emitido pela unidade nanceira competente, integrante da estrutura organizacional dos rgos ou das entidades da Administrao Pblica Estadual concedente do convnio que, atravs de documento prprio, pronunciar-se quanto aplicabilidade dos recursos nanceiros recebidos pela entidade particular ou pblica convenente; parecer Tcnico emitido pela unidade tcnica responsvel pelo acompanhamento que, por intermdio de laudos de vistoria ou de informaes obtidas junto s autoridades pblicas do local da execuo do convnio, ateste que os objetivos pactuados foram ou no atingidos. declarao expressa do Ordenador de Despesa do rgo Concedente quanto correta e regular aplicao dos recursos nanceiros transferidos, comunicando a homologao ou no das contas apresentadas. O rgo de Controle Interno, ao receber a prestao de contas, far os seus exames e, no caso de concluir pela sua regularidade, providenciar a extino total das responsabilidades assumidas pelos partcipes, quando da assinatura do Termo de Convnio. Em caso de dvida ou negativa quanto regularidade da prestao de contas apresentada, a CAGE comunicar o fato ao Ordenador de Despesa para que sejam adotadas as providncias para regularizao.
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Na hiptese de no serem efetuadas as regularizaes cabveis, sero efetuadas pela Seccional da CAGE as necessrias e devidas ressalvas, tanto no seu Parecer referente Prestao de Contas do Convnio quanto no Parecer de Auditoria de Exerccio, que pea integrante do Processo de Tomada de Contas do Ordenador de Despesas do rgo Concedente. 16) Como se d o trmino ou a extino de um convnio? Como regra geral, o convnio se encerra quando ocorre a realizao integral do objeto com a posterior aprovao da prestao de contas pelo rgo que cedeu o recurso. Entretanto, podero haver motivos para a extino antecipada, acarretando a devoluo dos recursos recebidos pela entidade partcipe, atualizados monetariamente pelos ndices xados no prprio instrumento ou de acordo com a legislao vigente. So motivos para a extino antecipada do convnio: a retirada do partcipe antes do trmino; a aplicao dos recursos em nalidade diversa dos seus objetivos; a demora injusticada na execuo do objeto; a no-aplicao da contrapartida mnima exigvel pela entidade convenente; o descumprimento das obrigaes e clusulas pactuadas que acarretem prejuzos ao errio; e a ausncia de prestao de contas nos prazos xados. E a extino do convnio, seja qual for o motivo, no exime seus partcipes das responsabilidades e obrigaes originadas durante o perodo em que estiveram conveniados.
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Captulo 13
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Sumrio: 13.1 Servidor Pblico - 13.1.1 Denio - 13.1.2 Legislao - 13.1.3 Regimes Jurdicos - 13.1.4 Formas de Ingresso no Servio Pblico - 13.1.5 Cargo, Emprego, Funo Pblica e Contrato Temporrio - 13.1.6 Formas de Provimento de Cargo e Emprego Pblico - 13.1.6.1 Provimento de Cargo Pblico - 13.1.6.2 Provimento de Emprego Pblico - 13.1.7 Nomeao, Posse, Exerccio e Lotao - 13.1.8 Estabilidade e Estgio Probatrio - 13.1.9 Promoo - 13.1.10 Formas de Vacncia de Cargo Pblico - 13.1.11 Vencimento, Remunerao, Salrio, Provento e Subsdio - 13.1.12 Das Indenizaes - 13.1.13 Servidores Cedidos - 13.1.14 Servidores Adidos - 13.1.15 Desvio de Funo - 13.1.16 Acmulo de Cargo, Emprego e Funo - 13.1.17 Afastamentos Legais - 13.1.18 Graticao e Abono de Permanncia - 13.1.19 Regras Especcas para Empregados Pblicos - 13.1.20 Atos Administrativos de Pessoal - 13.1.21 Sindicncia e Processo Administrativo Disciplinar.
13.1. Servidor Pblico 13.1.1. Denio Inicialmente, cumpre registrar que a expresso funcionrio pblico no empregada desde a promulgao da Constituio Federal de 1988, eis que o constituinte federal preferiu usar a designao servidor pblico e agente pblico para o efeito de se referir aos trabalhadores vinculados ao Poder Pblico. Nesse contexto, tem-se o Agente pblico que se congura em uma designao mais abrangente, alcanando os agentes polticos, os servidores pblicos e os particulares em atuao colaboradora. E, de outra parte, tem-se o servidor pblico como uma categoria ou espcie de agente pblico. So aqueles agentes de atuao permanente, prossional, que esto a servio da Administrao Pblica. Assim, o Servidor pblico constitui-se no termo utilizado, lato sensu, para designar as pessoas fsicas que prestam servios diretamente aos rgos e s entidades
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vinculadas Administrao Pblica, possuindo vnculo estatutrio ou empregatcio e percebendo remunerao paga pelos cofres pblicos. Dentro desse conceito, compreendem-se: a) os servidores estatutrios, ocupantes de cargos pblicos efetivos ou em comisso, criados por lei e providos mediante concurso pblico e que so regidos por um Estatuto, denidor de direitos e obrigaes; b) os empregados pblicos, ocupantes de emprego pblico tambm provido por concurso pblico, contratados sob o regime da Consolidao das Leis do Trabalho CLT; e c) os servidores temporrios, que exercem funo pblica, contratados por tempo determinado para atender necessidade temporria de excepcional interesse pblico, prescindindo de concurso pblico. No Cdigo Penal Brasileiro (art. 327, caput e 1), contudo, h referncia a servidor pblico, com uma abrangncia bem maior. Para efeitos penais, considera-se servidor pblico quem, embora transitoriamente ou sem remunerao, exerce cargo, funo ou emprego pblico, inclusive em entidade paraestatal; equipara-se a funcionrio pblico quem trabalha para empresa prestadora de servio contratada ou conveniada para a execuo de atividade tpica da Administrao Pblica. J o Estatuto vigente no Estado do Rio Grande do Sul Lei Complementar Estadual n 10.098/94 dene em seu art. 2, de forma singela, que servidor pblico a pessoa legalmente investida em cargo pblico. O servidor pblico, em seu conceito genrico, no somente faz parte da Administrao Pblica. Ele efetivamente confunde-se com o Estado, ente abstrato, devendo ser representado por pessoas fsicas, as quais exercero seu cargo ou funo visando ao interesse pblico e ao bem comum. O Estado e seus rgos pblicos so entidades reais, porm abstratas. Importante destacar, ainda, a denio para agente pblico, estabelecida na Lei Federal n 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa), que, em seu art. 2, dene que, para os efeitos da referida Lei, considera-se agente pblico todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remunerao, por eleio, nomeao, designao, contratao ou qualquer outra forma de investidura ou vnculo, mandato, cargo, emprego ou funo nos rgos e nas entidades da administrao direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios, de Territrio, de empresa incorporada ao patrimnio pblico ou de entidade para cuja criao ou custeio o errio haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimnio ou da receita anual. 13.1.2. Legislao Constituio Federal de 1988 (arts. 37 a 42); Constituio Estadual de 1989 (arts. 19, 20, 29 a 48);
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Lei Complementar Estadual n 10.098, de 03 de fevereiro de 1994 (Estatuto do Servidor Pblico Estadual); Decreto-Lei n 5.452, de 1 de maio de 1943 (Consolidao das Leis do Trabalho CLT); Decreto Estadual n 36.603, de 11 de abril de 1996; Decreto Estadual n 43.218, de 12 de julho de 2004; Decreto Estadual n 44.376, de 30 de maro de 2006. 13.1.3. Regimes Jurdicos Em matria de servidores pblicos, regime jurdico signica o conjunto de normas referentes aos seus deveres, direitos e demais aspectos da sua vida funcional. At o advento da Constituio Federal de 1988, vigoravam no setor pblico dois regimes jurdicos de trabalho, o regime estatutrio e o celetista. O primeiro, para regular as relaes de trabalho dos servidores concursados e com direito estabilidade, e o segundo, para os servidores contratados, sem a vantagem da estabilidade atribuda ao primeiro. A Constituio Federal de 1988 (art. 39), que substituiu a expresso funcionrio pblico por servidor pblico, como j mencionado, previu na redao original a adoo de regime jurdico nico para os servidores da Administrao Direta, das Autarquias e Fundaes Pblicas. A partir da Emenda Constitucional n 19/98, a exigncia do regime jurdico nico deixou de existir, de modo que cada esfera poder instituir o regime estatutrio ou empregatcio/contratual, com possibilidade de conviverem os dois regimes na mesma entidade ou rgo, no havendo necessidade de que o mesmo regime adotado para a Administrao Direta seja igual para as autarquias e fundaes pblicas. Tendo em vista que as autarquias so consideradas pessoas jurdicas de direito pblico, aplicam-se a elas os mesmos preceitos que informam a atuao dos rgos da Administrao Direta. Isso quer dizer que sua atuao regida preponderantemente pelo direito pblico, sobretudo o direito administrativo. Aplicam-se s autarquias e no que se referem aos seus servidores os princpios mencionados no caput do art. 37 da CF/88 e os preceitos contidos nos incisos deste artigo. No que tange aos servidores das fundaes pblicas, embora outras normas do direito privado possam ser aplicveis, ante sua natureza jurdica de direito pblico, seu regime jurdico pauta-se pelas normas constitucionais e ordinrias aplicveis a todas as fundaes pblicas, pelas normas previstas nas leis que as criam e pelos seus estatutos. Desse modo, sua atuao regida pelas normas de direito pblico, devendo igualmente observar, quanto s relaes com seus servidores, os princpios arrolados no caput do art. 37 da CF/88 e os preceitos contidos nos incisos deste artigo.
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J os servidores das empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes de direito privado regem-se pela legislao trabalhista; para as empresas que exercem atividade econmica, esse regime imposto pelo artigo 173, 1, da Constituio Federal. Para os demais entes, notadamente as Fundaes de direito privado, no obrigatrio, mas o que se vem adotando por meio de leis ordinrias, por ser o mais compatvel com o regime de direito privado a que se submetem. Consoante o art. 173 e seu 1, II (na redao dada pela EC n 19/98), a lei que estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou prestao de servios dever dispor sobre sua sujeio ao regime prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e s obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios. 13.1.4. Formas de Ingresso no Servio Pblico A partir da CF/88, a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao. J a contratao por tempo determinado, para atender necessidade temporria de excepcional interesse pblico, tem natureza transitria, pois se destina a remediar a necessidade advinda da congurao de situaes que exijam atendimento imediato, de modo a se evitar risco ou dano iminente ao interesse da coletividade pela inexecuo de algum servio cometido Administrao Pblica. Seu regramento dever ser individualmente estabelecido por meio de lei especca que, alm de caracterizar a necessidade e a relevncia do interesse pblico envolvido, tambm caracterizar sua temporalidade (CF/88, art. 37, IX e CE/89, art. 19, IV). Tanto nas autarquias como nas fundaes pblicas, o ingresso no quadro de pessoal, seja como estatutrio ou contratado pela CLT, necessita de prvia aprovao em concurso pblico, segundo exige o inc. II do art. 37 da CF/88. Nas empresas pblicas, a investidura nos empregos tambm depende de aprovao prvia em concurso pblico, mas que no assegura a estabilidade, por no se tratar de nomeao para cargo de provimento efetivo, criado em lei. Ratique-se que o pessoal das empresas pblicas rege-se pela CLT, sendo, portanto, celetista. Em suma, cabe referir que a investidura em cargos de provimento efetivo e em empregos pblicos no prescinde de realizao de concurso pblico, enquanto que a investidura em cargos em comisso ou em empregos ou funes de conana de livre nomeao e exonerao.
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13.1.5. Cargo, Emprego, Funo Pblica e Contrato Temporrio Dentro de um conceito restrito de servidor pblico, este compreende os servidores detentores de cargos pblicos, os empregados pblicos e os servidores contratados temporariamente. Existem ainda aqueles que exercem uma determinada funo pblica, mas sem qualquer vnculo estatutrio ou celetista, mediante contrato com a Administrao Pblica. Nesse contexto, o cargo pblico efetivo corresponde quele ocupado por servidor estatutrio, provido por concurso pblico, nos moldes determinados pelo art. 37, II, da CF/88, sendo regido por um estatuto denidor de seus direitos e obrigaes. institudo por lei, em nmero certo, com denominao prpria, organizado em carreira, atribuies e responsabilidades especcas, para ser provido e exercido por um titular, mediante retribuio pecuniria. Por outro lado, entre os cargos pblicos existem os cargos chamados em comisso, assim declarados em lei, de livre nomeao e exonerao. A instituio desses cargos permanente, porm, seu provimento transitrio. No so organizados em carreira e se destinam exclusivamente ao exerccio de atribuies de direo, chea e assessoramento. importante destacar que a esses cargos aplicase, por exceo, o regime geral de previdncia social, nos termos da CF/88 (art. 40, III, a, 13). De outra parte, existe o exerccio de uma funo pblica mediante uma relao de emprego em que h a celebrao de um contrato de trabalho regido pelas normas da CLT, ou seja, ocupa emprego pblico quem, por meio de contratao, sob regncia da CLT, exerce uma funo pblica. Difere-se o emprego pblico, portanto, do cargo pblico pelo fato de ter o primeiro vnculo empregatcio/contratual regido pela CLT e o segundo ter um vnculo estatutrio regido pelo Estatuto dos Servidores Pblicos, institudo por lei. Porm, assim como os cargos pblicos e consoante j assinalado, os empregos devem ser providos tambm por concurso pblico. Ademais, existem os servidores contratados temporariamente, que exercem uma funo pblica, mas encontram-se vinculados a um regime jurdico especial, no sendo estatutrio nem celetista. So contratados por tempo determinado para atender necessidade temporria de excepcional interesse pblico. Exercem funes consideradas temporrias, por intermdio, ratique-se, de um regime jurdico especial a ser disciplinado em lei especca, editada por cada Unidade da Federao. Ressalte-se que admitida apenas a contratao temporria, sendo vedada a posterior admisso para o exerccio de um cargo efetivo, o qual exige a realizao de concurso pblico. E cabe assinalar que se considera funo pblica a competncia, atribuio ou encargo conferido a uma pessoa fsica para o exerccio de determinada funo de
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natureza pblica, sem vnculo contratual ou estatutrio com a Administrao Pblica. E a designao dessa funo no livre, devendo, portanto, estar o seu exerccio sujeito ao interesse pblico, da coletividade ou da Administrao. 13.1.6. Formas de Provimento de Cargo e Emprego Pblico 13.1.6.1. Provimento de Cargo Pblico As formas de provimento de cargo pblico efetivo so as seguintes, de acordo com o art. 10 da Lei Complementar Estadual n 10.098/94, a saber: Nomeao, Readaptao, Reintegrao, Reverso, Aproveitamento e Reconduo. Nomeao constitui-se em uma forma de provimento originrio autnomo de um cargo ou emprego pblico, sendo que a do servidor pblico ser em carter efetivo, quando se tratar de candidato aprovado em concurso pblico para prover cargo efetivo, ou, em comisso, quando se tratar de cargo de conana de livre nomeao e exonerao. Readaptao a forma de investidura do servidor estvel em cargo de atribuies e responsabilidades mais compatveis com sua vocao ou em decorrncia de limitaes que tenha sofrido em sua capacidade fsica ou mental. Pode ser processada a pedido ou ex-ofcio. A vericao de que o servidor tornou-se inapto para o exerccio do cargo ocupado ser realizada pelo rgo central de recursos humanos, que, vista de laudo mdico, estudo social e psicolgico, indicar o cargo em que julgar possvel a readaptao. A readaptao no acarretar aumento nem diminuio da remunerao do servidor, que ser a correspondente do cargo que ocupava anteriormente (arts. 39 a 42 da Lei Complementar Estadual n 10.098/94). Reintegrao consiste no retorno de servidor demitido ao cargo anteriormente ocupado, em consequncia de deciso administrativa ou judicial. O servidor reintegrado dever ser ressarcido dos prejuzos decorrentes do afastamento e, caso for vericada sua incapacidade para o servio pblico, mediante inspeo mdica, ser aposentado. Na hiptese de o cargo ter sido extinto, o servidor car em disponibilidade (art. 43 da Lei Complementar Estadual n 10.098/94). Reverso compreende o retorno atividade do servidor aposentado por invalidez, quando vericada, por junta mdica ocial, a insubsistncia dos motivos determinantes da aposentadoria, sendo assegurada ao servidor a retribuio correspondente situao funcional que detinha anteriormente. A reverso far-se- a pedido ou ex-ofcio aos servidores com menos de 60 anos de idade (arts. 44 a 48 da Lei Complementar Estadual n 10.098/94). Aproveitamento o retorno atividade do servidor colocado em disponibilidade em um cargo de atribuies e vencimentos compatveis com o anteriormente ocupado (arts. 51 a 53 da Lei Complementar Estadual n 10.098/94).
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Reconduo consiste no retorno do servidor estvel ao cargo anteriormente ocupado, decorrente das seguintes hipteses, conforme o art. 54 da Lei Complementar Estadual n 10.098/94: obteno de resultado insatisfatrio em estgio probatrio relativo a outro cargo; ou reintegrao de servidor anterior ocupante do cargo. 13.1.6.2. Provimento de Emprego Pblico Em relao forma de provimento dos empregos pblicos, estes so preenchidos mediante a contratao (celebrao de contrato individual de trabalho, nos termos da CLT) de pessoas que iro desempenh-los, sujeitando-se, contudo, a concurso pblico. De modo geral, os empregados pblicos compem os recursos humanos contratados pelas fundaes de direito privado, empresas pblicas e sociedades de economia mista e suas subsidirias que explorem atividade econmica (art. 173, 1, CF/88). 13.1.7. Nomeao, Posse, Exerccio e Lotao Nomeao conforme j especicado, constitui-se no ato administrativo de provimento originrio autnomo de um cargo pblico por parte de um candidato aprovado em concurso pblico, que ser investido no cargo, o qual se completa com a posse e o exerccio. formalizada e concretizada, em regra geral, por ato do Chefe de Poder ou do rgo mediante uma Portaria de nomeao publicada no Dirio Ocial do Estado. Posse a aceitao expressa do cargo, formalizada com a assinatura de um termo, dando ao servidor o direito funo pblica. Por ela se deferem ao servidor as prerrogativas, os direitos e os deveres, assim como as restries, os impedimentos e as incompatibilidades relativas ao cargo. Antes da posse, no h o provimento efetivo, nem pode haver o exerccio da funo pblica. So competentes para dar a posse, no mbito do Poder Executivo, as seguintes autoridades: o Governador do Estado aos titulares de cargos de sua imediata conana; os Secretrios de Estado; os dirigentes de rgos diretamente ligados ao Chefe do Poder Executivo. A autoridade que tem a incumbncia de dar a posse dever, sob pena de ser responsabilizado, observar se foram satisfeitas todas as condies estabelecidas para a investidura no cargo. A posse ter que ser efetivada dentro do prazo de 15 dias, contados da data da publicao do ato de nomeao no Dirio Ocial do Estado. Esse prazo poder ser prorrogado por igual perodo, a pedido do interessado (arts. 18 a 21 da Lei Complementar Estadual n 10.098/94).
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Exerccio o exerccio do cargo decorrncia natural da posse. o que traduz o momento em que o funcionrio passa a desempenhar efetivamente as suas funes e adquire direito s vantagens do cargo e contraprestao pecuniria devida pelo Poder Pblico. Com a posse, o cargo ca provido e no pode ser ocupado por outrem, mas o provimento s se completa com a entrada em exerccio do nomeado. Se este no o faz na data prevista, a nomeao e, consequentemente, a posse tornam-se inecazes, devendo o cargo ser declarado vago pela autoridade competente. E cabe chea imediata da unidade administrativa onde for lotado o servidor dar-lhe o exerccio dentro do prazo de 30 dias, contados da posse (art. 22 da Lei Complementar Estadual n 10.098/94). Vale ressaltar que h outras categorias de servidores que possuem estatuto prprio, os quais podem disciplinar a matria pertinente de forma diversa da constante no Estatuto do Servidor Pblico Civil Estadual (Lei Complementar Estadual n 10.098/94). A ttulo exemplicativo, citam-se os policiais civis, cujo prazo para entrar em exerccio no cargo de quinze (15) dias, contados da posse, assim como, podendo a autoridade superior determinar que no interesse do servio pblico, o servidor inicie imediatamente no exerccio do cargo (Lei Estadual n 7.366/80, art.12 e pargrafo nico). Destaque-se, ainda, que o servidor empossado que no iniciar o exerccio no prazo legal dever ser exonerado. Lotao Para que se possa iniciar o exerccio torna-se necessrio lotar o servidor, dar-lhe lotao, ou seja, integr-lo em um rgo ou entidade para que l exera suas atividades. O termo lotao do servidor indica o rgo, a entidade, a repartio ou a unidade administrativa na qual o servidor exercer as atividades do seu cargo ou emprego. A indicao do rgo ou da repartio dever observar, sempre que possvel, a relao entre as atribuies do cargo e as tarefas a serem desenvolvidas. E nos casos de nomeao para cargos em comisso ou designao para funes graticadas, a lotao ser compreendida no prprio ato. Em suma, a lotao consiste na fora de trabalho qualitativa e quantitativa de cargos nos rgos ou nas entidades em que, efetivamente, devam ter exerccio os servidores (art. 17 da Lei Complementar Estadual n 10.098/94). 13.1.8. Estabilidade e Estgio Probatrio Com o advento da EC n 19/98, art. 6, que deu nova redao ao art. 41 da CF/88, restou estabelecido que o servidor ocupante de cargo pblico efetivo somente ser considerado estvel aps trs anos de efetivo exerccio. Ou seja, somente poder ser demitido nos seguintes casos:
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I em virtude de sentena judicial transitada em julgado; II mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; III mediante procedimento de avaliao peridica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. Assim, durante esse perodo de trs anos, o servidor cumprir o chamado estgio probatrio, no qual ele ser avaliado periodicamente para ns de vericao se o seu desempenho encontra-se adequado, satisfatrio e suciente nas funes atinentes ao seu cargo. Em face do dispositivo constitucional supramencionado, o Estado providenciou a regulamentao do estgio probatrio por meio do Decreto Estadual n 44.376/06, previsto nos arts. 28 e 29 da Lei Complementar Estadual n 10.098/94. A norma estadual dene que o Estgio Probatrio corresponde ao perodo de trs anos de exerccio do servidor nomeado para o cargo de provimento efetivo, durante o qual ser vericada a convenincia ou no da sua conrmao no cargo, mediante a apurao do pleno atendimento de determinados requisitos, conforme a seguir descritos: Disciplina: verica a integrao s regras, s normas e aos procedimentos estabelecidos para o bom andamento do servio, bem como a forma com que se relaciona no ambiente de trabalho. Ecincia: avalia o grau de conhecimento, o modo como utiliza e mantm o material e equipamentos, o modo como executa suas atividades e o grau de iniciativa para solucionar problemas. Responsabilidade: analisa como cumpre suas obrigaes, o interesse e a disposio na execuo de suas atividades. Produtividade: avalia a qualidade na apresentao do trabalho, a capacidade em assimilar e aplicar os ensinamentos na execuo de suas atividades. Assiduidade: avalia a frequncia e o cumprimento do horrio de trabalho. Portanto, a avaliao do estgio probatrio constitui-se em uma importante ferramenta de gesto ao administrador pblico, por meio do qual se busca identicar os servidores aptos a permanecerem no exerccio de um cargo pblico. Ainda, nos diversos requisitos a serem avaliados, busca oportunizar a recuperao de fatores que podem ser revistos e aprimorados pelo servidor. Registre-se que a mencionada estabilidade no servio pblico no se estende aos chamados empregados pblicos ou temporrios, regidos, respectivamente, pela CLT e por regime especial previsto na lei autorizativa da contratao temporria. E especicamente quanto aos empregados pblicos, existem hipteses de estabilidade, previstas na CLT e em legislao especial, como, por exemplo, nos casos de empregada gestante e de acidente de trabalho.
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13.1.9. Promoo A promoo do servidor a forma de ascenso funcional, constituindo-se em uma forma de provimento derivado de cargo pblico, uma vez que se processa com a passagem do servidor de um grau para o imediatamente superior, dentro da respectiva carreira funcional, conforme regulado nos Estatutos e regulamentos vigentes e atinentes a cada categoria funcional. As promoes realizam-se periodicamente, mas o momento da sua efetivao, como regra geral, depende de deciso do Gestor, sendo, pois, considerado um ato discricionrio. Ocorrem de grau a grau, exclusivamente nos cargos organizados em carreira, e, necessariamente, devem obedecer aos critrios de merecimento e antiguidade, alternadamente. As normas reguladoras das promoes devem assegurar critrios objetivos na avaliao do merecimento. Portanto, precede a promoo a respectiva avaliao do servidor aplicada de forma peridica com os critrios estabelecidos em regulamentos prprios e atinentes s respectivas categorias. No que tange aos empregados pblicos, as regras atinentes promoo encontram-se estabelecidas no respectivo Plano de Cargos e Salrios ou Quadro de Pessoal da Entidade Pblica e, em alguns casos, em decreto estadual. 13.1.10. Formas de Vacncia de Cargo Pblico A vacncia a situao em que determinado cargo encontra-se sem ocupante, ou seja, o cargo encontra-se vago. Vrios fatos conduzem chamada vacncia, dentre os quais se destacam, a ttulo exemplicativo, os seguintes: o servidor pediu o desligamento (exonerao a pedido); o servidor foi desligado do cargo em comisso ou no iniciou o seu exerccio (exonerao ex offcio); o servidor foi punido com a perda do cargo. Portanto, a vacncia de cargo pblico decorrer de um rol de situaes denidas nos artigos 55 a 57 da Lei Complementar Estadual n 10.098/94, a seguir elencadas: a) Exonerao: o desligamento do servidor que pode ocorrer de duas formas, quais sejam: a pedido do servidor por sua iniciativa e interesse; ex-ofcio por ato da prpria administrao, sendo cabvel para o desligamento dos detentores de cargos em comisso e dos servidores no aprovados no estgio probatrio, bem como nas situaes em que os servidores tomam posse no cargo, mas no entram em exerccio; b) Demisso: ato da administrao aplicvel nas circunstncias de aplicao de pena disciplinar prevista em Lei;
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c) Readaptao: o servidor investido em cargo mais compatvel com suas limitaes fsicas ou psquicas; d) Aposentadoria: passagem do servidor ativo para a inatividade; e) Reconduo: trata-se do retorno ao cargo ocupado anteriormente pelo servidor, nas hipteses de resultado insatisfatrio em estgio probatrio relativo a outro cargo ou quando da reintegrao do servidor a outro cargo anteriormente ocupado. f) Falecimento. 13.1.11. Vencimento, Remunerao, Salrio, Provento e Subsdio Quando se trata de remunerao, existe uma terminologia prpria nessa matria, no que tange ao setor pblico, diferentemente da que vigora no setor privado. Assim, denomina-se vencimento, no singular, a retribuio pecuniria, pelo exerccio de cargo ou funo pblica, com valor xado em lei. Em geral, o vencimento simbolizado por letra, nmero ou pela combinao de ambos, denominado referncia; a cada referncia corresponde um valor. o comumente chamado de vencimento bsico. Os vocbulos vencimentos ou remunerao designam o conjunto formado pelo vencimento (referncia) do cargo ou da funo mais outras importncias percebidas, denominadas vantagens pecunirias, tais como graticaes, adicionais por tempo de servio, por periculosidade, por risco de vida, dentre outros. A regra que tem sido adotada, em todas as esferas de Governo, a de que os estipndios dos servidores pblicos compem-se de uma parte xa, representada pelo padro xado em lei, e uma parte que varia de um servidor para outro, em funo de condies especiais de prestao do servio, em razo do tempo de servio e outras circunstncias previstas nos estatutos funcionais e que so denominadas, genericamente, de vantagens pecunirias. Compreendem, basicamente, adicionais de tempo de servio, graticaes e verbas indenizatrias. Na esfera dos empregados pblicos, utilizam-se as denominaes de remunerao e de salrio (arts. 457 e seguintes da CLT), sendo que a primeira engloba o salrio propriamente dito devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestao do servio. J o salrio compreende as comisses, as percentagens, as graticaes ajustadas, as dirias para viagens e os abonos pagos pelo empregador. E, alm do pagamento em dinheiro, compreende-se no salrio, para todos os efeitos legais, a alimentao, habitao, vesturio ou outras prestaes in natura que a empresa, por fora do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. A EC n 19/98 trouxe modicaes signicativas no sistema remuneratrio dos servidores pblicos, destacando-se a instituio do regime de subsdios para determinadas categorias de agentes pblicos, mais especicamente dos agentes polticos.
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Em sntese, com base nas disposies da Constituio Federal de 1988 e da Constituio Estadual de 1989, devem ser remunerados por subsdio, mediante lei, os: a) Membros dos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio da Unio, dos Estados e dos Municpios; b) Ministros de Estado e Secretrios Estaduais e Municipais; c) Membros do Ministrio Pblico; d) Integrantes da Advocacia-Geral da Unio, os Procuradores de Estado e do Distrito Federal e Defensores Pblicos; e) Ministros do Tribunal de Contas da Unio e Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado do RS; f) Servidores pblicos das carreiras policiais da Unio, dos Estados; g) Procuradores e Defensores Pblicos do Estado. Ademais, podero ser remunerados mediante subsdio os servidores pblicos organizados em carreira, conforme previsto no art. 39, 8 da CF/88, com a redao dada pelo art. 5 da EC n 19/98. Trata-se, portanto, de opo conferida ao legislador de cada esfera de Governo. Por m, cabe referir que o termo provento diz respeito denominao dada remunerao paga aos servidores pblicos inativos ou aposentados. 13.1.12. Das Indenizaes O servidor far jus s indenizaes referentes s dirias, ajuda de custo e ao transporte. As dirias compreendem os valores devidos ao servidor que se afastar temporariamente da sede da sua repartio, em objeto de servio, sendo destinadas indenizao de despesas de alimentao e hospedagem. Frise-se que se constitui em uma verba indenizatria que paga, independentemente da remunerao do servidor. concedida por dia de afastamento, sendo devida pela metade quando o deslocamento no exigir pernoite. O valor relativo s dirias deve ser pago antes do deslocamento, sendo calculado sobre o valor bsico xado em norma legal. No que tange ajuda de custo, se destina a compensar as despesas de instalao do servidor que, no interesse do servio, for transferido para outra sede, com mudana de domiclio, em carter permanente. O valor calculado sobre a remunerao na forma prevista em regulamento prprio de cada categoria. Por outro lado, a indenizao atinente ao transporte ser concedida ao servidor que realizar despesas com a utilizao de meio prprio de locomoo, para execuo de servios externos, por fora das atribuies prprias do cargo, conforme previsto em Regulamento especco.
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13.1.13. Servidores Cedidos As normas acerca da colocao disposio (cedncia) de servidores e empregados da Administrao Direta e Indireta do Poder Executivo esto reguladas no Decreto Estadual n 36.603/96, com as alteraes posteriores. A primeira regra estabelecida de que somente podem ser cedidos servidores para o exerccio de cargo ou funo de conana. E o prazo de cedncia dever ter a durao de um ano, podendo haver prorrogaes por igual perodo, sendo, portanto, vedada a disposio por prazo indeterminado. A cedncia ou a sua prorrogao depende de autorizao expressa do Chefe do Poder Executivo, aps a anuncia dos dirigentes mximos do rgo/entidade cedente. Com relao ao nus da remunerao do servidor cedido, apresenta-se, a seguir, um quadro resumo extrado das disposies contidas no Decreto Estadual n 36.603/96:
N 01 02 03 04 05 06 07 08 09 10 RGO DE ORIGEM Adm. Direta e Indireta Adm. Direta Adm. Indireta c/ folha prpria Adm. Indireta c/ folha prpria Adm. Ind. c/ folha pelo Tesouro Adm. Direta e Indireta Adm. Direta e Indireta Adm. Direta e Indireta Adm. Direta e Indireta Adm. Direta RGO DE DESTINO Outras Esferas da Federao Adm. Direta Adm. Indireta com folha prpria Adm. Indireta com folha pelo Tesouro Adm. Indireta com folha prpria SUS Outros Poderes Ministrio Pblico TRE Adm. Indireta com folha prpria. Adm. Indireta com folha pelo Tesouro NUS REMUNERATRIO rgo de Destino ou mediante ressarcimento rgo de Origem Livre negociao rgo de Origem rgo de Destino rgo de Origem Conforme acordo Conforme acordo Conforme acordo Destino
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Adm. Direta
rgo de Origem
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Adm. Ind. com folha prpria Adm. Ind. c/ folha pelo Tesouro Adm. Ind. c/folha pelo Tesouro
Adm. Direta Adm. Direta Adm. Indireta com folha pelo Tesouro
rgo de Origem rgo de Origem rgo de Origem
O Decreto Estadual n 43.636/2005 alterou os artigos 3 e 4 do Decreto Estadual n 36.603/96, no sentido de disciplinar a operacionalizao do ressarcimento pelo rgo ou pela entidade cessionria, assim como o pedido de afastamento do servidor. E cabe acentuar que as regras previstas no Decreto Estadual n 36.603/96 podero ser modicadas, para determinados casos de cedncia, por ato especco do chefe do Poder Executivo. Os atos de cedncia so registrados no Cadastro Geral de Servidores e Empregados Disposio CAGED, operacionalizado junto Secretaria da Administrao e dos Recursos Humanos SARH, em nmero sequencial, indicando o seguinte: o nome e a matrcula do servidor ou empregado; rgo de origem; rgo de destino; perodo da disposio; data de incio da cedncia; quantidade de prorrogaes; responsabilidade pelo nus da remunerao e cargo ou funo de conana titulado no destino. 13.1.14. Servidores Adidos Dene-se o servidor adido como aquele servidor originrio de outras esferas de Governo federal estadual ou municipal ou de outros Poderes, colocados disposio, para o exerccio de uma funo de conana, em um rgo ou entidade pblica do Estado. O pedido de disposio de servidores de outros Poderes e de outras esferas da Federao junto ao Poder Executivo do Estado Administrao Direta e Indireta dever, obrigatoriamente, ser feito pelo Chefe do Poder Executivo, com exceo das permutas de professores estaduais com professores de Municpios do Estado do Rio Grande do Sul. O cadastro e o controle de servidores adidos ao Poder Executivo Administrao Direta e Indireta esto disciplinados pela Instruo Normativa n 001/07, da Secretaria da Administrao e dos Recursos Humanos SARH.
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13.1.15. Desvio de Funo O problema do desvio de funo uma situao presente nas estruturas funcionais dos entes pblicos. Vrios fatores tm contribudo para esse quadro, podendo ser enfocados sob os seguintes prismas: Legal o rigorismo imposto pelas normas que regem os atos administrativos restringe a velocidade e a racionalizao dos uxos operacionais nos entes pblicos, em especial no que tange administrao dos recursos humanos. Poltico as peridicas alternncias no Poder, das autoridades polticas e, por conseguinte, das alteraes das concepes, ideologias e metas, modicam as prioridades antes estabelecidas. Como regra geral, os objetivos so traados, e as estruturas existentes devem se adaptar ao novo ordenamento poltico-administrativo. Administrativo a excessiva morosidade dos processos administrativos (burocracia) aliada falta de polticas de gerenciamento dos recursos humanos implicam no descontrole da situao. Operacional este enfoque manifesta a parte mais difcil de ser combatida quanto aos chamados desvios de funo. Constantemente, so levadas ao conhecimento pblico, pelos meios de comunicao, as falhas do Estado na satisfao das necessidades da Sociedade quanto segurana pblica, educao e sade. Uma das causas para essas falhas pode ser identicada no desvio de funo. Servidores das atividades-m, como policiais civis, e militares e professores, para exemplicar, so deslocados para atividades-meio com a nalidade de suprir carncias de pessoal nessas reas. E o desencadeamento desses fatores produz resultados operacionais, julgados bencos, no curtssimo prazo, porm criam distores irreparveis no mdio e longo prazo, tanto do ponto de vista jurdico quanto operacional. Registre-se, por oportuno, que existe um expressivo contencioso trabalhista em relao ao Estado englobando diversos processos judiciais em que servidores postulam direitos atinentes equiparao de seus vencimentos/remunerao com o de outros servidores, em razo de desvios de funo. A relevncia do tema referente ao desvio de funo foi reconhecida na prpria Constituio Estadual de 1989, no artigo 47 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias ADCT, que assim dispe: No prazo de cento e oitenta dias da promulgao da Constituio, o Estado promover, no mbito da Administrao Direta e Indireta, concurso pblico de provas e ttulos para provimento dos cargos cujas atribuies so exercidas por servidor pblico em desvio de funo. Ressalta-se que a prtica do desvio de funo deve ser controlada e corrigida pelo Gestor do ente pblico, sob pena de eventual responsabilizao, uma vez que poder gerar graves e irreparveis prejuzos ao errio e prestao de servios pblicos essenciais e relevantes. Alm disso, o Estatuto dos Servidores Pblicos, Lei
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Complementar Estadual n 10.098/94 (art. 178, inciso X), estabelece como uma das proibies ao servidor exercer ou permitir que subordinado seu exera atribuies diferentes das denidas em lei ou regulamento como prprias do cargo ou funo, ressalvados os encargos de chea e as comisses legais. 13.1.16. Acmulo de Cargo, Emprego e Funo A Constituio Federal de 1988 estabelece a regra da proibio de exerccio simultneo e remunerado de cargos, funes e empregos pblicos (art. 37, incisos XVI e XVII). O preceito abrange os agentes da Administrao Direta e das autarquias, fundaes, empresas pblicas, sociedades de economia mista, suas subsidirias e sociedades controladas direta ou indiretamente pelo Poder Pblico. No mesmo dispositivo, o Constituinte federal, reconhecendo a convenincia de melhor aproveitamento da capacidade tcnica e cientca de determinados prossionais, xou algumas excees regra da no-acumulao, em situaes especcas, desde que haja compatibilidade de horrios. Assim, o referido acmulo admissvel nas seguintes hipteses de exerccio de: a) dois cargos de professor; b) de um cargo de professor com outro, tcnico ou cientco; c) dois cargos privativos de mdico. Ainda admite a nossa Carta Magna duas outras hipteses de acumulao, a saber: um cargo de Juiz com um cargo ou funo de magistrio (art. 95, pargrafo nico, I); um cargo no Ministrio Pblico com outro cargo ou funo de magistrio (art. 128, 5, II, d). No mbito do Poder Executivo do Estado do RS, para efeitos de acumulao, restou estipulada uma carga horria mxima de 60 horas semanais para cada servidor pblico, nos termos prescritos na Lei Estadual n 8.112/85, que dispe precipuamente sobre os regimes de trabalho dos funcionrios pblicos estaduais e estabelece limite de carga horria semanal para efeitos de acumulao. 13.1.17. Afastamentos Legais As chamadas licenas, tambm denominadas de afastamentos do trabalho autorizados por lei, so perodos em que o servidor deixa de exercer as atribuies do seu cargo, funo ou emprego, por razes e nos termos xados em lei, podendo perceber ou no os seus vencimentos. Algumas licenas conguram direitos dos servidores. Outras dependem de apreciao de mrito e autorizao emanada da autoridade administrativa competente. Os mencionados afastamentos legais (licenas), de modo geral, esto previstos nos Estatutos prprios, nas Constituies Federal e Estadual, na CLT, em Acordos ou Convenes Coletivas, assim como na legislao eleitoral.
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A Lei Complementar Estadual n 10.098/04, em seu Captulo VI Das Licenas (art. 128), prev as situaes em que o servidor, detentor de cargo pblico, poder se afastar de suas atribuies. Assim, as licenas previstas na referida lei so as seguintes: para tratamento de sade; por acidente em servio; por motivo de doena em pessoa da famlia; gestante, adotante e paternidade; para prestao de servio militar; para tratar de interesses particulares; para acompanhar o cnjuge; para desempenho de mandato classista; prmio por assiduidade; para concorrer a mandato pblico eletivo ou para o exerccio de mandato eletivo; especial, para ns de aposentadoria. Alm das licenas anteriormente relacionadas, o aludido Estatuto do Servidor Pblico (art. 64 da Lei Complementar Estadual n 10.098/94) considera de efetivo exerccio os seguintes afastamentos: frias; casamento; falecimento; doao de sangue; desempenho de mandato eletivo; misso ou estudos no pas ou exterior; deslocamento para nova sede; realizao de provas; assistncia a lho excepcional; participao em programas de treinamento e atividades sindicais. Ressalte-se que, para cada afastamento legal, determinados requisitos devem ser obedecidos, tanto por parte do servidor como pela Administrao, pois o pressuposto de que o interesse pblico seja preservado. Cabe destacar, ainda, que, alm dos afastamentos decorrentes de licenas e afastamentos previstos em lei (inclusive na CLT), em estatutos prprios, bem como em acordos ou convenes coletivas, tambm existem afastamentos autorizados na legislao eleitoral (Lei Federal n 9.504/97), ou seja, quando o servidor for convocado para trabalhar nas eleies ou participar de jri popular. 13.1.18. Graticao e Abono de Permanncia A Graticao de Permanncia encontra-se prevista na Lei Complementar Estadual n 10.098/94 (art. 114), sendo deferida, se houver interesse da Administrao, ao servidor que adquirir direito aposentadoria voluntria com proventos integrais e cuja permanncia no desempenho de suas funes for julgada conveniente e oportuna para o servio pblico. A sua concesso e renovao se dar por ato do Secretrio da Administrao e dos Recursos Humanos, por fora da delegao de competncia disposta no Decreto Estadual n 45.808/08. E a dita graticao corresponder a um percentual de 35% (trinta e cinco por cento) do vencimento bsico percebido pelo servidor.
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Por outro lado, o chamado Abono Permanncia, de concesso obrigatria bastando haver o requerimento do servidor, foi institudo pela EC n 41/03 e consiste no pagamento do valor equivalente contribuio do servidor para o Regime Prprio de Previdncia Social RPPS. Nesse caso, ao contrrio da iseno instituda pela EC n 20/98, o servidor continua contribuindo para o Regime Prprio de Previdncia Social RPPS, ao qual est vinculado, cabendo ao Tesouro do Estado pagar-lhe o mencionado Abono no mesmo valor da sua contribuio, descontada de sua remunerao em folha de pagamento. O Abono ser devido aos servidores pblicos em duas situaes distintas: 1 Hiptese prevista no art. 40, 19 da CF/88, em que o servidor que tenha completado as exigncias para aposentadoria voluntria estabelecidas no 1, III, a (aposentadoria voluntria com proventos integrais), e que opte por permanecer em atividade far jus ao abono de permanncia at completar as exigncias para aposentadoria compulsria contidas no 1, II (aposentadoria compulsria). Assim, o servidor que, aps a EC n 41/03, implementar todos os requisitos para aposentar-se voluntariamente com proventos integrais e, mesmo assim, decida permanecer em atividade far jus ao abono de permanncia, pelo menos at completar 70 anos de idade, quando dever se aposentar pela compulsria. 2 Hiptese prevista no art. 2, 5 da EC n 41/03, que estabelece que o servidor de que trata este artigo, que tenha completado as exigncias para aposentadoria voluntria e que opte por permanecer em atividade, far jus ao abono de permanncia at completar as exigncias para aposentadoria compulsria, contida no art. 40, 1, II, da CF/88. Aqui se est tratando da primeira regra de transio da EC n 41/03. Assim sendo, o servidor que ingressou em cargo efetivo at 16 de dezembro de 1998 (data de publicao da EC n 20/98) e implementou os requisitos elencados no caput do art. 2 da EC n 41/03, ter direito a perceber o abono de permanncia, desde que permanea na ativa, pelo menos at que implemente a idade de 70 anos, quando dever se aposentar compulsoriamente. Convm informar, por oportuno, que o Decreto Estadual n 43.218/04 regulamenta a concesso de Abono de Permanncia, institudo pelo artigo 40, 19, da Constituio Federal de 1988, no mbito da Administrao Pblica Estadual, englobando as autarquias e fundaes de direito pblico. Tanto a Graticao de Permanncia como o Abono de Permanncia possuem duplo objetivo, a saber: a) incentivar o servidor que implementou os requisitos para se aposentar a permanecer na ativa, pelo menos at a sua aposentadoria compulsria; b) promover maior economia ao Estado que, com a permanncia do servidor na ativa, consegue postergar no tempo a dupla despesa de pagar proventos a este e a remunerao ao servidor que o substituir.
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13.1.19. Regras Especcas para Empregados Pblicos Consoante j mencionado, os empregados pblicos so regidos pela CLT, possuindo direitos e deveres prprios que diferem, em alguns casos, daqueles xados para os servidores ocupantes de cargo pblico, os quais possuem vnculo estatutrio (regidos pelo Estatuto do Servidor Pblico Lei Complementar Estadual n 10.098/94) e regras prprias estabelecidas na Constituio Federal de 1988 (arts. 37 e seguintes). Nesse contexto, aos servidores detentores de emprego pblico so conferidos, por primeiro, os direitos atribuveis aos trabalhadores urbanos e rurais, nos termos estatudos no art. 7 da Constituio Federal de 1988. E dentre esses direitos, citamos os seguintes, que no so, em regra, extensivos ao servidor detentor de cargo pblico: relao de emprego protegida contra despedida arbitrria ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que prever indenizao compensatria, dentre outros direitos; seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntrio; fundo de garantia do tempo de servio; piso salarial proporcional extenso e complexidade do trabalho; irredutibilidade do salrio, salvo o disposto em conveno ou acordo coletivo; proteo do salrio na forma da lei, constituindo crime sua reteno dolosa; participao nos lucros, ou resultados, desvinculada da remunerao, e, excepcionalmente, participao na gesto da empresa, conforme denido em lei; jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociao coletiva; aviso prvio proporcional ao tempo de servio, sendo no mnimo de trinta dias, nos termos da lei; reconhecimento das convenes e dos acordos coletivos de trabalho; direito de ao, quanto aos crditos resultantes das relaes de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, at o limite de dois anos aps a extino do contrato de trabalho; proibio de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condio de aprendiz, a partir de quatorze anos; igualdade de direitos entre o trabalhador com vnculo empregatcio permanente e o trabalhador avulso. Alm desses direitos garantidos constitucionalmente, outros podero ser conferidos aos empregados pblicos, conforme disposies presentes na CLT ou em acordos ou convenes coletivas de trabalho da respectiva categoria prossional, que possuem fora de lei.
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13.1.20. Atos Administrativos de Pessoal A vida funcional dos servidores pblicos, ou seja, a consequente evoluo de sua situao, desde o ingresso, progresso e encerramento (aposentadoria), deve ser deferida e disciplinada por atos administrativos originrios de autoridade com prerrogativas para tal, em que os atos que norteiam seus direitos, vantagens, concesses e obrigaes devem obedecer aos princpios constitucionais, especialmente os da legalidade e da publicidade. Especicamente, em relao aos atos administrativos referentes a pessoal, tm-se aqueles que nomeiam o candidato, o habilitam posse, concedem vantagens e direitos, tais como adicionais, avanos, incorporaes, designaes e dispensas de funes graticadas, licena-prmio, promoes, remoes, aposentadoria. H que se destacar tambm os atos discricionrios de competncia do Chefe do Poder Executivo, outros por delegao de competncia aos Secretrios de Estado, e dos Dirigentes das entidades e outros praticados por superior hierrquico. Importante destacar que qualquer ato administrativo que conceda direitos ou vantagens ao servidor deve, necessariamente, ser publicado no Dirio Ocial do Estado, como condio para a sua eccia, com produo de efeitos, em regra, a contar da data da sua publicao. 13.1.21. Sindicncia e Processo Administrativo Disciplinar A sindicncia o instrumento utilizado pela Administrao Pblica para apurar irregularidade no servio pblico estadual ou a prtica de infrao funcional, quando os dados forem insucientes para sua determinao ou para apontar o servidor faltoso ou, sendo este determinado, no for a falta confessada, documentalmente provada ou manifestamente evidente. Congura meio de apurao prvia, em relao ao processo administrativo disciplinar, e se destina a colher elementos informativos para a deciso de instaurlo ou no. A sindicncia no se instaura contra um servidor, visa a apurar possveis fatos irregulares e seu possvel autor. Em geral, observa as seguintes fases: instaurao, instruo e relatrio. Toda autoridade estadual competente para, no mbito da jurisdio do rgo sob sua chea, determinar a realizao de sindicncia, de forma sumria, a qual dever ser concluda no prazo mximo de 30 (trinta) dias teis, podendo ser prorrogado por at igual perodo (art. 201, da Lei Complementar Estadual n 10.098/94). A sindicncia dever ser sempre cometida a um servidor de hierarquia igual ou superior ao do implicado, se houver. Os integrantes da Comisso sindicante desenvolvero o encargo em tempo integral, podendo car dispensados de suas atribuies normais at a apresentao do
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relatrio nal, no prazo estabelecido. Reunidos os elementos coletados, o relatrio traduzir as concluses gerais, indicando, se possvel, o provvel responsvel, qual a irregularidade ou transgresso praticada e o seu enquadramento nas disposies da lei reguladora da matria. Se a sindicncia concluir pela culpabilidade de servidor, este ser noticado para apresentar sua defesa, em observncia aos princpios do contraditrio e da ampla defesa. E a autoridade instauradora, de posse do relatrio, decidir pelo arquivamento do processo, pela aplicao da penalidade, ou pela instaurao de inqurito administrativo. No que tange ao processo administrativo disciplinar stricto sensu, o meio de apurar a responsabilidade, por infraes funcionais, de servidor identicado. Em geral, os estatutos destinam esse instrumento para condutas ensejadoras de penas graves, por exemplo, a suspenso superior a trinta dias e a demisso. Nos termos do artigo 205, do Estatuto do Servidor Pblico, o processo administrativo disciplinar o instrumento utilizado no Estado para apurar responsabilidade de servidor por irregularidade ou infrao praticada no exerccio de suas atribuies, ou que tenha relao direta com o exerccio do cargo em que se encontra efetivamente investido. Geralmente, os estatutos preveem as seguintes fases do processo administrativo disciplinar: instaurao, instruo, defesa, relatrio e julgamento. Segundo o art. 211 da Lei Complementar Estadual n 10.098/94, o processo administrativo disciplinar se desenvolver, necessariamente, nas seguintes fases: a instaurao, ocorrendo a partir do ato que constituir a comisso; o processo administrativo disciplinar propriamente dito, compreendendo a instruo, a defesa e o relatrio; e o julgamento.
TERCEIRIZAO DE MO-DE-OBRA
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Captulo 14
Terceirizao de Mo-de-Obra
Sumrio: 14.1 Consideraes Gerais e Denio - 14.2 Legislao - 14.3 Hipteses, Vedao e Referncias Jurisprudenciais - 14.4 Responsabilidade Solidria - 14.5 Contratao de Cooperativas de Trabalho - 14.6 Ao do Ministrio Pblico Estadual - 14.7 Aspecto da Econmicidade e dos Preos - 14.8 Orientaes do rgo de Controle Interno.
14.1. Consideraes Gerais e Denio No mbito da Administrao Pblica, a utilizao de servios terceirizados teve grande expanso com a edio do Decreto-Lei n 200/67, que, com a inteno de evitar o aumento demasiado da estrutura da chamada mquina administrativa, previu em seu art. 10 que a execuo das atividades da Administrao Federal dever ser amplamente descentralizada. E no mesmo artigo, em seu 7, encontra-se consignado que a Administrao procurar se desobrigar da realizao de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possvel, execuo indireta, mediante contrato, desde que exista, na rea, iniciativa privada sucientemente desenvolvida e capacitada para desempenhar os encargos da execuo. Entretanto, o uso da terceirizao, muitas vezes, tem se constitudo em um procedimento de contratao indireta de pessoal, visando a atender atividades m e meio dos rgos e das entidades da Administrao Pblica, que devem ser realizadas por servidores ou empregados abrangidos pelo seu Quadro de Pessoal ou pelos Planos de Cargos e Salrios, contratados por concurso pblico. Ocorre que, em determinadas situaes urgentes e em razo da falta de autorizao para a realizao de concurso pblico, os Gestores, por meio do uso da contratao de empresas ou pessoas fsicas prestadoras de servios de assessoria e de consultoria, contratam empresas para o fornecimento de mo-de-obra visando a suprir suas necessidades de pessoal, o que se constitui em um ato considerado irregular. O instituto da Terceirizao pode ser denido, em linhas gerais, como uma tcnica de contratar servios, que se encontram disponibilizados nos mais diversos
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segmentos do setor empresarial, seja na esfera privada ou pblica, e consiste na possibilidade de contratar terceiro para a realizao de atividades que no constituem a nalidade principal dos rgos ou das entidades pblicas. Essa contratao pode envolver tanto a produo de bens como a prestao de servios, como ocorre na necessidade de contratao de servios de limpeza, de vigilncia ou at de servios temporrios. 14.2. Legislao Lei Federal n 6.019, de 03 de janeiro de 1974; Lei Federal n 7.102, de 20 de junho de 1983; Decreto Federal n. 2.271, de 07 de julho de 1997; Decreto Estadual n 44.365, de 23 de maro de 2006; Decreto Estadual n 43.183, de 22 de junho de 2004; Ordem de Servio da Governadora n 10, de 09 de julho de 2008; Instruo Normativa DDPE/SEFAZ n 01, de 24 de maio de 2006. 14.3. Hipteses, Vedao e Referncias Jurisprudenciais No mbito da Administrao Pblica, somente podero ser objeto de execuo indireta Terceirizao aquelas funes relacionadas atividade-meio (auxiliares ou acessrias atividade-m) dos rgos ou das entidades e desde que no estejam abrangidas nas atividades exercidas por detentores de cargos e empregos previstos em Quadro de Pessoal ou Plano de Cargos e Salrios dos referidos entes pblicos. A matria de tal relevncia que o Tribunal de Contas da Unio TCU aprovou e publicou a seguinte Smula de n 97, que dispe: Ressalvada a hiptese prevista no pargrafo nico do art. 3 da Lei 5.645, de 10/12/70 (Decreto-Lei 200, de 25/02/67, art. 10, 7 e 8), no se admite, a partir da data do ato de implantao do novo Plano de Classicao e Retribuio de Cargos do Servio Civil da Unio e das autarquias, a utilizao de servios de pessoal, mediante convnios, contratos ou outros instrumentos, celebrados com fundaes ou quaisquer entidades pblicas ou privadas, para o desempenho de atividades inerentes s categorias funcionais abrangidas pelo referido plano. Entretanto, algumas vezes o Administrador Pblico, ao decidir terceirizar determinados servios, autoriza a locao de mo de obra para funes de natureza permanente e vinculada sua atividade-m. Esse tipo de terceirizao representa, na verdade, uma contratao indireta de pessoal, o que infringe o disposto no art. 37, II, da Constituio Federal de 1988, que prev a obrigatoriedade de realizao de concurso pblico para a investidura em cargos e empregos pblicos.
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Oportuno mencionar que, havendo a necessidade premente da contratao de pessoal para realizar atividades laborais que so de competncia de servidores pblicos, poder o Administrador Pblico solicitar autorizao legislativa para a contratao temporria por excepcional interesse pblico a que alude o art. 37, IX, da Constituio Federal de 1988 raticado pelo prescrito na Constituio Estadual de 1989 (art. 19, IV), o que, convm esclarecer, no se confunde com a sistemtica da Terceirizao. Naquela hiptese, nos termos constantes de uma lei estadual autorizativa, aprovada pela Assembleia Legislativa, o Poder Pblico contrata de forma direta os servidores de que necessita, os quais exercero, por prazo determinado, as funes e atividades do cargo ou emprego para o qual foram contratados. A Lei Federal n 8.666/93 deniu, em seu art. 6, II, servio como toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administrao.... No caso especco da Terceirizao, se est diante de servio que se ajusta ao regime de execuo indireta (art. 10, II da referida Lei federal). Vale dizer que a Administrao, por intermdio de um processo de licitao, contrata uma empresa para fornecer-lhe mo de obra, no podendo haver, entre o empregado e o rgo ou a entidade pblica tomadora do servio, qualquer vnculo de subordinao. Algumas vezes, contratos administrativos tm sido celebrados sob a denominao de prestao de servios tcnicos especializados ou servios em geral, visando a dar uma suposta aparncia de legalidade, o que, de fato, no acontece, pois, na anlise dessas contrataes, verica-se que as pessoas contratadas esto desenvolvendo atividades permanentes, contnuas e rotineiras ligadas atividadem do ente contratante, exercidas na sede da mesma, sob a subordinao direta de cheas que so exercidas por servidores do Quadro de Pessoal do prprio rgo contratante. E essas situaes tm sido detectadas e apontadas pelo rgo de Controle Interno (CAGE), o que pode resultar em responsabilizao dos Administradores perante o Tribunal de Contas do Estado TCE, alm de outras sanes cveis e decorrentes da aplicao da Lei de Improbidade Administrativa (Lei Federal n 8.429/92). A respeito da matria, o Tribunal de Contas da Unio TCU, por seu Plenrio, proferiu a Deciso de n 040-96, que apresenta o seguinte teor: [...] a) proceda, no caso de contratao de servios tcnicos prossionais especializados, realizao de licitao pblica, nos termos do art. 13, 1, da Lei 8.666/93, observando, ainda, o carter eventual de tais contrataes, no sendo admitido desempenho sistemtica por terceiros de atividades inerentes s categorias funcionais do Plano de Cargos e Salrios da Entidade, por caracterizar contratao de mo-de-obra indireta, em desacordo com o art. 37, inciso II, da Constituio Federal; [...]
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Nesse mesmo sentido, o Tribunal Superior do Trabalho TST, preocupado com a fraude advinda da irregular terceirizao dos servios, em relao aos direitos dos empregados, pois, embora fosse considerado funcionrio da empresa prestadora de servios, desenvolvia suas atividades na tomadora dos servios, sem ter os benefcios da mesma, deliberou, com base no Enunciado n 331, o seguinte: [...] I A contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal, formando-se o vnculo diretamente com o tomador dos servios, salvo no caso de trabalho temporrio (Lei n. 6.019, de 03-01-74). II A contratao irregular de trabalhador, atravs de empresa interposta, no gera vnculo de emprego com os rgos da administrao pblica direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da Constituio da Repblica). III No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de servios de vigilncia (Lei 7.102, de 20-06-83) de conservao e limpeza, bem como a de servios especializados ligados a atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinao direta. IV O inadimplemento das obrigaes trabalhistas por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios, quanto quelas obrigaes, inclusive quanto aos rgos da administrao direta, das autarquias, das fundaes pblicas, das empresas pblicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relao processual e constem tambm do ttulo executivo judicial (art. 71 da Lei 8.666/93). De acordo com o item II do supracitado Enunciado n 331 do TST, a contratao irregular de trabalhador, por empresa interposta, no gera vnculo de emprego com a Administrao Pblica, em razo da determinao contida no inc. II do art. 37 da Constituio Federal de 1988. Ou seja, para a investidura em cargo ou emprego pblico, haver a obrigatoriedade de prvia aprovao em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao. Todavia, existe a responsabilidade subsidiria pelos dbitos trabalhistas que venham a ser inadimplidos pelo efetivo empregador. Deve-se enfatizar, por oportuno, que o Gestor pblico que se utilizar desse tipo de contratao irregular, sujeitar-se- a ser responsabilizado na hiptese de eventuais aes judiciais trabalhistas ajuizadas que venham a causar prejuzo ao ente pblico, em virtude da chamada responsabilidade subsidiria do tomador de servios pelas obrigaes trabalhistas existentes.
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14.4. Responsabilidade Solidria Ainda no mbito do instituto da Terceirizao, relevante destacar a questo que envolve a responsabilidade solidria, notadamente em razo do disposto no art. 71, 2, da Lei Federal n 8.666/93, com a redao dada pela Lei Federal n 9.032/95, na qual se estabelece que a Administrao Pblica responder solidariamente com a empresa contratada pelos encargos trabalhistas e previdencirios resultantes da execuo do contrato, in verbis: Art. 71. O contratado responsvel pelos encargos trabalhistas, previdencirios, scais e comerciais resultantes da execuo do contrato. ... 2 A administrao pblica responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdencirios resultantes da execuo do contrato, nos termos do artigo 31 da Lei 8.212, de 24/07/91. Nesse sentido, o item IV do j transcrito Enunciado n 331 do Tribunal Superior do Trabalho TST assim estabeleceu: IV Inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiria do tomador dos servios, quanto quelas obrigaes, inclusive quanto aos rgos da administrao direta, das autarquias, das fundaes pblicas, das empresas pblicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relao processual e constem tambm do ttulo executivo judicial (artigo 71 da Lei n 8.666/93). Reitere-se que a contratao irregular de trabalhador, por empresa interposta, em razo do previsto na nossa Carta Magna Federal (art. 37, II), no gera vnculo empregatcio com a Administrao Pblica; entretanto, esta ser responsabilizada, subsidiariamente, pelos dbitos trabalhistas que eventualmente no forem adimplidos pela empresa terceirizada contratada. Em virtude disso, deve o Administrador Pblico, previamente ao pagamento de cada parcela mensal do contrato, exigir da empresa contratada a comprovao do adimplemento da totalidade de suas obrigaes trabalhistas e previdencirias, decorrentes do contrato celebrado com o ente pblico, sob pena de estar sujeito a ser responsabilizado pelo Tribunal de Contas do Estado, em razo de prejuzos a serem suportados pelos cofres pblicos. De outra forma, deve-se mencionar que a Lei Federal n 9.711/98, dando nova redao ao art. 31 da Lei Federal n 8.212/91, determinou que cabe ao contratante dos servios, mediante cesso de mo de obra, proceder reteno de 11% do valor bruto da nota scal ou da fatura de prestao do servio, a ttulo de contribuio previdenciria, devendo efetuar o recolhimento no ms subsequente ao da emisso da nota ou fatura, em nome da empresa cedente da mo-de-obra, devendo esta com-
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pensar o valor retido quando do recolhimento das contribuies seguridade social devidas sobre a folha de pagamento dos segurados da previdncia a seu servio. Dessa forma, cessa a solidariedade na medida em que o contratante da empresa cedente da mo-de-obra retenha e recolha, nos prazos denidos na legislao previdenciria, o valor correspondente ao percentual de 11% sobre o valor bruto dos servios que contratou. 14.5. Contratao de Cooperativas de Trabalho As contrataes de pessoal, realizadas por intermdio das chamadas Cooperativas de Trabalho, constituem-se em uma das formas mais utilizadas pela Administrao Pblica para a terceirizao de seus servios. O Cooperativismo no um processo novo, tanto no Brasil quanto no mundo. Na Europa, adotado desde o sculo XIX e, no Brasil, sua primeira regulamentao data de 19 de dezembro de 1932, atravs do Decreto-Lei n 22.239, que, inclusive, no se encontra mais vigente. Atualmente a Lei Federal n 5.764/71 considerada como o Estatuto do Cooperativismo. Em seu art. 4, caput e incisos, assim disciplina: [...] Art. 4 As cooperativas so sociedades de pessoas, com forma e natureza jurdica prprias, de natureza civil, no sujeitas falncia, constitudas para prestar servios aos associados, distinguindo-se das demais sociedades pelas seguintes caractersticas: I adeso voluntria, com nmero ilimitado de associados, salvo a impossibilidade tcnica de prestao de servios; [...] V singularidade de voto, podendo as cooperativas centrais, federaes e confederaes de cooperativas, com exceo das que exeram atividade de crdito, optar pelo critrio da proporcionalidade; [...] VII retorno das sobras lquidas do exerccio, proporcionalmente s operaes realizadas pelo associado, salvo deliberao em contrrio da Assembleia Geral; [...] IX neutralidade poltica e indiscriminao religiosa, racial e social; X prestao de assistncia aos associados e, quando prevista nos estatutos, aos empregados da cooperativa; XI rea de admisso de associados limitada s possibilidades de reunio, controle, operaes e prestao de servios.
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Com relao s caractersticas anteriormente especicadas, importante frisar que a falta de qualquer uma delas enseja no comprometimento da prpria existncia de uma sociedade cooperativa. O pedido de ingresso e a matrcula na Cooperativa se constituem em atos de livre aceitao, no de imposio. Assim, o ato de praticamente obrigar os trabalhadores a ingressarem nas Cooperativas de mo-de-obra como nica maneira de obterem um trabalho signica a perda de uma das principais caractersticas que as denem. Logo, essas Cooperativas so consideradas irregulares e falsas, pois so oriundas da vontade dos seus administradores e no de uma deciso livre dos trabalhadores em ingressarem na Cooperativa. A Lei Federal n 8.949/94 inseriu um pargrafo nico ao art. 442 da Consolidao das Leis Trabalhistas CLT, estipulando que no existe vnculo empregatcio entre as Cooperativas e seus associados, nem entre estes e os tomadores de servios daquela. O art. 90 da Lei Federal n 5.764/71 tambm dispe nesse sentido. Entretanto, aps essa modicao da CLT, a repentina proliferao de Cooperativas de trabalhadores faz supor que, sob o inocente rtulo de trabalho cooperativo, multiplicaram-se fraudes destinadas a ocultar relaes de trabalho permanentes, em regime de subordinao, mediante pagamento de importncias com tpica caracterstica de salrio. Constatada a situao anteriormente descrita, passou-se a ter, de um lado, trabalhadores cooperativados reivindicando o reconhecimento de vnculo de emprego com a prpria Cooperativa ou (principalmente) com a empresa tomadora dos servios, que, inclusive, pode ser um ente pblico. De outra parte, est havendo o questionamento, especialmente por intermdio de iniciativas do Ministrio Pblico do Trabalho, da atuao de tais Cooperativas, a pretexto de constiturem (dentre outros argumentos) meros intermedirios de mode-obra, resultando na burla s normas trabalhistas protetoras da relao laboral. Em razo disso, a participao de Cooperativas nas licitaes realizadas pelo Poder Pblico tem sido encarada com reservas e deve ser cercada de alguns cuidados. Em primeiro lugar, porquanto as alegadas vantagens de natureza tributria e trabalhista que teriam essas sociedades em relao s demais resultam em afronta ao princpio da igualdade. Em segundo lugar, porque a existncia de falsas cooperativas de trabalho, que no passariam de simples agenciadoras de mo-de-obra, vem sendo constituda com o intuito de aproveitar as aludidas vantagens tributrias e trabalhistas para benefcio exclusivo dos dirigentes dessas organizaes. Deve-se levar em conta tambm o custo adicional da Administrao Pblica ao contratar com tais Cooperativas de Trabalho medida que deve ser considerada a contribuio a ser paga, pela contratante ao INSS, no percentual de 15% sobre o valor do servio contratado. E esse custo dever ser considerado por ocasio do julgamento das propostas de preos apresentadas pelas Cooperativas em relao s demais empresas participantes da licitao.
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Outro cuidado que o Gestor Pblico deve ter em relao s contrataes de servios executados por intermdio de Cooperativas de Trabalho deve-se ao fato dessas cobrarem dos rgos ou das entidades a indenizao dos valores relativos ao vale-refeio e ao vale-transporte, o que se constitui em agrante irregularidade, tendo em vista que os prestadores dos servios so cooperados e no empregados, sendo que somente para estes existe o respaldo legal para a concesso e pagamento de tais benefcios. 14.6. Ao do Ministrio Pblico Estadual O frequente desrespeito legislao trabalhista por parte dessas falsas Cooperativas de Trabalho vem determinando uma rigorosa atuao e interferncia do rgo do Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Sul nesse processo, com o objetivo de evitar e corrigir tal ilegalidade. E esse trabalho vem se materializando e se concretizando mediante a celebrao dos chamados TACs (Termos de Ajustamento de Conduta) com entidades pertencentes Administrao Pblica estadual, para que estas se abstenham de contratar tais Cooperativas irregulares, garantindo, assim, a devida proteo dos direitos dos trabalhadores, previstos legalmente. A Lei Federal n 7.347/85 (que disciplina a chamada Ao Civil Pblica) faculta ao rgo do Ministrio Pblico do Trabalho proceder na celebrao de TACs com entidades investigadas por supostas irregularidades praticadas na rea trabalhista. Com base neste permissivo, citamos, de modo exemplicativo, a assuno de compromissos pelo Estado no sentido de no contratar e manter trabalhadores terceirizados por meio de cooperativas de mo-de-obra, quando os servios prestados, pela prpria natureza ou pelo modo como usualmente so executados no mercado em geral, demandarem subordinao jurdica, pessoalidade e no-eventualidade em relao ao contratante e/ou em relao Cooperativa contratada. E se esclarea que a eventual suspenso unilateral dos compromissos assumidos nos TACs rmados poder ensejar na imediata execuo, perante a Justia do Trabalho, das obrigaes assumidas e das penalidades neles previstas. Em suma, o objetivo do Ministrio Pblico, com a celebrao dos TACs, o de evitar que os entes pblicos contribuam com o desrespeito aos direitos sociais e trabalhistas dos trabalhadores ditos cooperados, e, de outra forma, reduzir as dvidas trabalhistas decorrentes de condenaes impostas ao Estado, pela responsabilizao em aes judiciais movidas por scios de falsas Cooperativas. Assim sendo, os gestores pblicos tm o dever de obstaculizar a ocorrncia de tais irregularidades que, porventura, possam existir em razo de contrataes efetuadas com pseudocooperativas, tendo em vista que o Poder Pblico no pode
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pactuar com aes que resultem em supresso de direitos trabalhistas regrados pela Constituio Federal de 1988 e pela CLT. 14.7. Aspecto da Economicidade e dos Preos Com a utilizao da terceirizao, a Administrao Pblica visa tambm economicidade, que a aplicao de forma racional e econmica dos recursos pblicos, de maneira que os resultados obtidos sejam coincidentes com os ns desejados pelo interesse pblico, quanto legalidade, ecincia e eccia dos atos administrativos praticados. Nesses moldes, a Administrao Pblica, antes de contratar, deve vericar se a sua pretenso est em consonncia com os dispositivos legais que regem a matria, motivando seu ato. Alm disso, deve demonstrar que os servios que pretende terceirizar esto de acordo com o previsto na Lei Federal n 8.666/93, sem representar uma contratao indireta de pessoal, na qual se visualiza a existncia de subordinao e pessoalidade entre o terceirizado e o ente pblico contratante, o que caracteriza uma evidente burla regra do concurso pblico. A Lei Federal n 8.666/93 estabelece normas gerais sobre licitaes e contratos administrativos pertinentes a obras, servios, inclusive de publicidade, compras, alienaes e locaes no mbito dos trs Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. A Terceirizao, no mbito da Administrao Pblica, exige do Administrador muita cautela, pois eventual dbito trabalhista das empresas terceirizadas poder recair sobre o rgo ou entidade que foi a tomadora dos servios. Nesse caso, se est diante da chamada responsabilidade subsidiria, conforme j explicitado neste Captulo. Dessa forma, o Administrador pblico deve exigir garantias e acompanhar o cumprimento das obrigaes trabalhistas por parte da prestadora dos servios, especialmente quando do encerramento do contrato, visando a evitar que o ente pblico tenha que arcar com prejuzos nanceiros em razo de condenaes na esfera da Justia do Trabalho, por fora de demandas judiciais trabalhistas que possam vir a ser ajuizadas pelos empregados terceirizados. Nessa esteira, por ocasio dos exames efetuados pelos rgos de controle interno e externo, tem se vericado que, nos contratos de prestao de servios celebrados por entes pblicos, vm sendo aceitos percentuais exorbitantes relativos aos vrios itens que compem o preo nal das avenas e que so muito superiores queles aceitveis em nvel de mercado. Como exemplo disso, podemos citar as contrataes de mo-de-obra em que os servios a serem executados dizem respeito atividade-meio das entidades, na qual, muitas vezes, os seus preos so superiores ao montante dos encargos e salrios
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pagos pelas Entidades aos seus servidores para exercerem as mesmas atividades, representando um custo demasiado e desproporcional para o ente pblico contratante, alm de gerar um forte desestmulo para o seu quadro funcional. Deve-se ter presente que a terceirizao s se justica quando atender ao princpio da economicidade, devendo os gestores pblicos somente concretizar a terceirizao aps comprovao de que os preos contratados esto efetivamente de acordo com aqueles praticados no mercado. 14.8. Orientaes do rgo de Controle Interno A Informao CAGE/DEO n 36/03 traz orientao especca sobre a forma possvel de ser efetuada a contratao terceirizada pelos rgos e pelas entidades estaduais, devendo estes observar, previamente contratao, o seguinte: 1 se no h em sua estrutura administrativa cargos com atribuies tpicas das atividades a serem realizadas por meio da contratao de empresas prestadoras de servio; 2 se os servios terceirizados no constituem atividades realizadas por meio de atos administrativos stricto sensu; 3 se os servios a serem contratados correspondem a atividades auxiliares, no constituindo atividades-m da organizao; 4 se a contratao no se caracteriza exclusivamente como fornecimento de mo-de-obra; 5 se da contratao no resultar a subordinao dos empregados da contratada aos servidores detentores de cargos de direo e chea do rgo contratante e tomador dos servios. Outro aspecto fundamental na terceirizao de servios diz respeito scalizao do contrato. Em virtude da responsabilidade subsidiria da Administrao Pblica, conforme denido no item IV do Enunciado 331 do TST, a mesma dever adotar todas as medidas de scalizao tendentes a vericar se o prestador dos servios cumpre, na ntegra, as suas obrigaes trabalhistas, de forma que o ente pblico, na condio de tomador dos servios, no venha a ser eventualmente condenado em juzo ao pagamento de dbitos trabalhistas.
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Captulo 15
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Sumrio: 15.1 Denio - 15.2 Legislao - 15.3 Concesso - 15.4 Tipos de Dirias - 15.5 Pagamento - 15.5.1 Formas de Pagamento - 15.5.2 Modalidades de Dirias Quanto ao Valor - 15.5.3 Tabela de Pagamentos - 15.5.4 Quotas Fsicas e Financeiras - 15.6 Ressarcimento de Despesas com Alimentao 15.7 Prestao de Contas - 15.7.1 Prazos - 15.7.2 Formalizao do Processo - 15.7.3 Pontos de Controle - 15.8 Sanes - 15.9 Perguntas e Respostas.
15.1. Denio a indenizao pecuniria destinada cobertura das despesas com hospedagem e alimentao do servidor pblico quando do deslocamento temporrio de sua sede, por motivo de servio ou para participao em eventos ou cursos de capacitao prossional. E se considerar como sede o local onde o servidor estiver em exerccio permanentemente. As dirias so devidas apenas aos servidores detentores de cargos ou empregos pblicos, ainda que providos por comisso, que sejam vinculados aos rgos e entidades integrantes da Administrao Pblica Direta e Indireta do Estado. 15.2. Legislao Lei Complementar Estadual n 10.098, de 03 de fevereiro de 1994; (arts. 95 a 97); Lei Estadual n 12.034, de 19 de dezembro de 2003; Decreto Estadual n 24.846, de 1 de setembro de 1976; Decreto Estadual n 29.777, de 28 de agosto de 1980; Decreto Estadual n 30.169, de 02 de junho de 1981; Decreto Estadual n 33.317, de 03 de outubro de 1989; Decreto Estadual n 35.693, de 06 de dezembro de 1994; Decreto Estadual n 36.333, de 1 de dezembro de 1995; Decreto Estadual n 40.879, de 09 de julho de 2001;
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Portaria SEFAZ n 18/2004, de 26 de fevereiro de 2004; Circular CAGE n 01, de 12 de janeiro de 1996. 15.3. Concesso Em primeiro lugar, cumpre assinalar que o servidor, quando se deslocar de sua sede, temporariamente, em objeto de servio, por at trinta dias, perceber, em regra, somente dirias. Porm, ainda que o afastamento exceda ao perodo de trinta dias, sero devidas dirias quando em servio no-localizado houver continuidade no deslocamento, embora com pequenas interrupes em localidades intermedirias ou, ainda, caber o pagamento de ajuda de custo e dirias, nos termos estabelecidos no art. 4, do Decreto Estadual n 24.846/76. E cabe enfatizar que a diria concedida por dia de afastamento, sendo devida, pela metade, nos seguintes casos (art. 7 do Decreto Estadual n 24.846/76), ou seja, quando: a) no ocorrer, no dia a que corresponda, pernoite fora da sede, bem como, quando ocorrendo, no for indispensvel para o bom desempenho do servio; b) o deslocamento se der para o interior do prprio municpio, mas somente no caso da distncia percorrida for superior a 50 km; c) couber a ajuda de custo ao servidor que car fora da sede por mais de trinta dias; d) as despesas de hospedagem, excluda a alimentao, forem pagas diretamente pelo Estado ou por outra Entidade, no correndo conta do servidor; e) os servidores policiais militares deslocarem-se para frequentar curso ou estgio fora da sua sede, mas dentro do Estado. Por outro lado, no caber a concesso de dirias (2, do art. 6 do Decreto Estadual n 24.846/76) quando: a) o deslocamento for exigncia permanente do exerccio do cargo, ou atribuio; b) o servidor utilizar meio de transporte que j inclua em seu preo a alimentao e pousada pelo tempo em que durar essa espcie de transporte; c) o deslocamento for efetuado para atender convocao da Justia civil ou militar em processo em que o prprio servidor seja indiciado; d) o deslocamento fora da sede no implicar em qualquer despesa de alimentao, estadia ou pernoite; e) o deslocamento, por motivo de sade, no for resultante de acidente em trabalho ou molstia prossional; f) o deslocamento for para localidades distantes at 50 km da sede e no implicar pernoite. Nesse caso, o servidor ser ressarcido das despesas comprovadas com alimentao at o limite mximo de 50% do valor da diria (ressarcimento de despesas com alimentao).
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No tocante aos servidores designados para estudo no estrangeiro, por tempo inferior a trinta dias, o total das dirias especiais, xadas pelo Governador do Estado, no poder exceder o dobro do vencimento ou do salrio do servidor. Os servidores de outras esferas administrativas, outros Poderes de Estado, ou da Administrao Indireta, que estiverem disposio do Poder Executivo, com ou sem nus, percebero dirias equivalentes funo para a qual foram designados. O deslocamento do servidor para fora de sua sede dever ser formalizado mediante processo administrativo, devidamente instrudo pela autoridade requisitante e autorizado pelo dirigente mximo do rgo ou da Entidade, contendo a descrio do motivo do deslocamento (objeto de servio, eventos ou cursos de capacitao), o qual dever estar em conformidade com as atribuies/atividades do cargo ou da funo exercida. Os afastamentos para fora do Pas e para outros Estados e Distrito Federal cam condicionados prvia autorizao de autoridade competente, nos seguintes termos: para o Exterior Governador do Estado; dentro do Territrio Nacional Vice-Governador, Secretrios de Estado, Secretrio-Geral de Governo, Secretrios Extraordinrios, Chefe da Casa Civil, Chefe da Casa Militar, Procurador-Geral do Estado e Defensor Pblico-Geral do Estado, no mbito de suas respectivas reas. Observe-se que os deslocamentos para fora do Estado dos Secretrios de Estado, Secretrios Extraordinrios ou de autoridades que tenham idnticas prerrogativas so, atualmente, autorizados pelo Secretrio-Geral de Governo. A solicitao de dirias feita com o preenchimento de uma requisio de pagamento de dirias, contendo o nome do servidor, a identidade funcional/matrcula, o cargo ou a funo, as localidades de destino, o perodo de afastamento, a nalidade da viagem (objeto do servio), o nmero e o custo das dirias. 15.4. Tipos de Dirias Existem dois tipos de dirias, a saber: Diria Normal utilizada para os deslocamentos ocorridos dentro do pas, podendo assumir diferentes valores de indenizao, conforme o cargo ou a funo ocupada e o destino do servidor, dentro ou fora do Estado, na Capital ou no Interior. Diria Especial destinada a indenizar as viagens do servidor para o Exterior. So autorizadas por ato especco do Governador do Estado, que tambm estabelece o seu valor em moeda estrangeira.
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15.5. Pagamento 15.5.1. Formas de Pagamento Quanto forma de pagamento de dirias, pode-se elencar a seguinte classicao: Diria Antecipada em regra, a diria deve ser paga, de forma antecipada, conforme requisio devidamente autorizada e formalizada em processo administrativo. Caso o afastamento do servidor se prolongue por tempo superior ao previsto na requisio, ser-lhe- devida a indenizao correspondente. Na hiptese da permanncia ocorrer por perodo inferior ao previsto, a diferena dever ser recolhida aos cofres pblicos. Diria Programada quando, por necessidade do servio, os deslocamentos ocorrerem em periodicidades diversas dentro do ms, dicultando a prestao de contas por parte do servidor, permitida a requisio das dirias previamente programadas dentro do ms. Neste caso, a prestao de contas comear a contar a partir do trmino do ltimo deslocamento ( 4, art. 1, do Decreto Estadual n 35.693/94). Devem ser requisitadas com antecedncia e de uma s vez, para posterior prestao de contas em um nico processo. Diria por Adiantamento as disposies da Lei Estadual n 10.282/94 combinadas com as da Circular CAGE n 01/96 possibilitam a utilizao de adiantamento para atender a despesas que no possam subordinar-se ao processo normal de realizao da despesa pblica, tais como as urgentes, que no comportem delongas quanto ao pagamento, e as com servios de presos e internados. Os requisitos para o pagamento de dirias por adiantamento so os seguintes: a) a solicitao do adiantamento ser exclusiva para o pagamento de dirias, no se admitindo incluso de outras despesas; b) o responsvel pelo adiantamento dever informar, para cada pagamento de diria, o nome, a identidade funcional/matrcula e o CPF do servidor; o tipo de diria; o motivo da diria; o perodo de deslocamento; os municpios de origem e de destino do deslocamento; a quantidade de dirias e/ou meias dirias; e o valor pago; c) o responsvel pelo adiantamento ca proibido de indenizar dirias em seu prprio benefcio. 15.5.2. Modalidades de Dirias Quanto ao Valor Quanto ao valor, as dirias podem ser classicadas segundo as seguintes modalidades: Diria Integral o servidor far jus diria em seu valor integral, conforme Tabela de Dirias instituda em ato normativo, sempre que necessitar de pernoite quando do deslocamento temporrio para fora da sede, em objeto de servio.
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Meia Diria ocorre quando o servidor faz jus apenas metade do valor da diria, cabendo o seu pagamento, dessa forma, nas situaes enumeradas no art. 7 do Decreto 24.846/76. de Diria Integral utilizada quando no for possvel a comprovao da despesa com alimentao a ser ressarcida (por ocasio do deslocamento para fora da sede em localidade distante at 50 km e no implicar pernoite), por inexistncia de estabelecimento habilitado para fornecimento de refeies e cuja situao de conhecimento da chea imediata. Diria Especial valor estabelecido por ato do chefe do Poder Executivo para viagens do servidor ao Exterior. 15.5.3. Tabela de Pagamentos Os valores das dirias concedidas aos servidores pblicos do Poder Executivo so determinados de acordo com um valor bsico, xado em lei (Lei Estadual n 12.034/03), sobre o qual so aplicados ndices especcos, previstos em uma Tabela de Dirias (divulgada por Portaria da Secretaria da Fazenda SEFAZ), vinculadas aos diferentes cargos e empregos existentes no Estado. Esse resultado correspondente aos cargos ser multiplicado por diferentes coecientes, que variam de acordo com os destinos e que so os seguintes: Capital do Estado interior do Estado (1,80); Interior do Estado capital do Estado (2,20); Interior do Estado interior do Estado (1,80); Dirias para fora do Estado (4,00); Dirias para a Braslia e para os Municpios de So Paulo e Rio de Janeiro (6,00). O resultado da multiplicao da diria bsica por ndices e coecientes equivale diria a ser indenizada. Para facilitar, o Poder Executivo tem divulgado o valor das dirias, relativo aos deslocamentos dentro e fora do Estado, em tabelas anexas a Portarias da SEFAZ. J as Dirias Especiais so xadas, para cada caso, por ato especco do Governador do Estado. Por m, esclarea-se que os demais Poderes e rgos autnomos possuem valores de dirias diferenciados do Poder Executivo, de acordo com atos normativos prprios, que, inclusive, estabelecem todas as regras relacionadas s dirias. 15.5.4. Quotas Fsicas e Financeiras No intuito de manter o controle dos gastos com indenizao de despesas com dirias, o Poder Executivo, a partir do ano de 1995, com a publicao do Decreto Estadual n 36.333/95 e alteraes, passou a xar o nmero de quotas fsicas trimestrais
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de dirias, por rgo, destinadas a viagens em objeto de servio. Posteriormente, as quotas passaram a ser xadas por meio de Ordem de Servio do Governador do Estado. A legislao existente sobre a matria tambm determina expressamente a impossibilidade de utilizao das quotas correspondentes a determinado perodo, e no utilizadas, em outro perodo, podendo o Chefe do Poder Executivo, em carter excepcional, mediante justicativa expressa e fundamentada do Titular da Pasta, autorizar afastamentos que excedam as quotas trimestrais, devendo esse excesso ser descontado das quotas do trimestre seguinte. 15.6. Ressarcimento de Despesas com Alimentao Quando o deslocamento ocorrer em distncia inferior a 50 quilmetros da sede e no for necessrio pernoite, o servidor no ter direito diria, mas poder se ressarcir das despesas comprovadas com alimentao, porm limitadas a 50% do valor da diria. E se no for possvel a comprovao das despesas com alimentao, em face da inexistncia de fornecedor de refeio no local do deslocamento, a chea imediata poder autorizar o pagamento de 25% do valor integral da diria ao servidor que viajou a servio. As requisies de pagamento do ressarcimento de despesas com alimentao devero ser encaminhadas aos servidores detentores de adiantamento de numerrio, respeitados os procedimentos de pagamento para esta modalidade. 15.7. Prestao de Contas 15.7.1. Prazos O processo de prestao de contas de dirias regulado, no mbito do Poder Executivo, pelo Decreto Estadual n 35.693/94. E o servidor da Administrao Direta, das Autarquias e das Fundaes que receber dirias antecipadas dever prestar contas autoridade requisitante no prazo mximo de 10 dias contados da data do regresso, mesmo ocorrendo interrupo no deslocamento, sob pena de ser considerado em alcance. J, no que tange Diria Programada, o servidor que tenha realizado a prvia programao de todas dirias previstas para o ms car obrigado a prestar contas das mesmas no prazo mximo de 10 dias, a partir do trmino do ltimo deslocamento. A prestao de contas de dirias concedidas a servidor ser submetida Autoridade Requisitante que, no prazo de dez dias, dever encaminh-la ao Ordenador de Despesa para homologao. Este, em caso de homologao, comunicar, no prazo mximo de dez dias, ao rgo contbil para proceder baixa. Na hiptese de no
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homologao, no mesmo prazo (10 dias) enviar ao rgo contbil a prestao de contas acompanhada de cpia do ofcio de determinao do recolhimento ou desconto em folha de pagamento do servidor dos valores glosados. 15.7.2. Formalizao do Processo A prestao de contas das dirias dever ser formalizada em processo administrativo, que, ao nal, car sob a responsabilidade das Unidades de Finanas at a baixa da responsabilidade do Ordenador de Despesa perante o Tribunal de Contas do Estado TCE. Esse processo ser instrudo, consoante disposto no art. 2 do Decreto Estadual n 35.693/94, com os seguintes documentos: a) requisio para concesso das dirias, contendo nome, identidade funcional/matrcula, cargo e/ou funo do servidor, localidade de destino, perodo de afastamento, nalidade da viagem, nmero de dirias e meias dirias e o custo total das dirias; b) comprovante do deslocamento e do respectivo perodo, com apresentao de um dos seguintes documentos: notas scais referentes a despesas com alimentao e/ou hospedagem efetuadas no destino, identicadas com o nome do servidor; bilhetes de passagens areas (ida e volta) devidamente identicados com o nome do servidor; cpias de atas de reunies realizadas no destino que identiquem a participao do servidor; atestado de autoridade pblica relacionada com o afastamento, conrmando a presena do servidor no local de destino; comprovantes de audincias, percias ou diligncias devidamente identicados; c) comprovante de recolhimento de eventuais saldos no utilizados (dirias solicitadas e no utilizadas). 15.7.3. Pontos de Controle No que se refere principalmente documentao a ser apresentada na prestao de contas e instruo do respectivo processo, cabe destacar os seguintes pontos passveis de controle pelo Gestor: Exigir a apresentao do ticket do check-in, o qual comprova o efetivo embarque, quando a comprovao do deslocamento for unicamente por meio de bilhete de passagem area; No aceitar como comprovantes de despesa com alimentao e/ou hospedagem as chamadas notas de despesa, emitidas por alguns estabelecimentos co-
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merciais, as quais geralmente no possuem numerao, nem indicam o CNPJ do estabelecimento; Efetuar o pagamento de diria completa na hiptese de o servidor se deslocar de sua sede no incio da madrugada e, chegando ao destino, se utilizar de acomodaes de um hotel, retornando sua sede no mesmo dia, pois restou comprovada a despesa com hospedagem; Analisar os documentos que compem a prestao de contas, atentando para sua veracidade e idoneidade. Em se tratando de nota scal, esta dever seguir o modelo previsto na legislao scal reguladora do respectivo tributo, devendo ser exigida a 1 via, com informaes mnimas, tais como a numerao, o CNPJ do estabelecimento, a data de emisso e a identicao do servidor; Vericar se as notas scais apresentadas na prestao de contas de dirias foram emitidas por estabelecimentos comerciais que desenvolvam atividades de alimentao e hospedagem; Utilizar o mesmo processo administrativo para a Requisio de Dirias e a sua correspondente prestao de contas, a m de facilitar os mecanismos de controle interno e tambm como forma de racionalizao de trabalho e de custos administrativos; 15.8. Sanes Ressalte-se que o servidor, quando no efetuar no prazo xado a prestao de contas das dirias recebidas, ser considerado em alcance, no lhe sendo concedidas novas dirias enquanto permanecer nessa situao (3, do art. 1 do Decreto Estadual n 35.693/94). Ademais, estar sujeito a ressarcir o valor eventualmente glosado relativo s dirias percebidas, inclusive sendo admissvel o desconto do respectivo valor em sua folha de pagamento. Cabe Autoridade Requisitante das dirias determinar o recolhimento ou o desconto em folha dos valores glosados. Registre-se que o Ordenador de Despesa, a autoridade requisitante e o servidor benecirio da diria respondem solidariamente por atos praticados em desacordo com a legislao em vigor sobre indenizaes de dirias (art. 5, do Decreto Estadual n 35.693/94). E, ainda, sujeitar-se- punio disciplinar e glosa o servidor que prolongar indevidamente sua permanncia fora da sede, para obter um nmero maior de dirias (art. 3, do Decreto Estadual n 24.846/76). 15.9. Perguntas e Respostas 1) O Cupom Fiscal pode ser utilizado como um documento comprobatrio do deslocamento do servidor, que percebe dirias?
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Embora no haja previso expressa desse tipo de documento no Decreto Estadual n 35.693/94, que trata da prestao de contas e homologao de dirias, entende-se que tal documento poder ser admitido. Porm, recomenda-se, por cautela, a exigncia do atestado da autoridade pblica relacionada com o afastamento, em consonncia com o disposto no art. 2, 2, alnea d, do referido decreto estadual (orientao contida na Informao CAGE/DEO n 54/02). 2) possvel a concesso de dirias por um perodo superior a 30 dias? Em consonncia com o art. 6 do Decreto Estadual n 24.846/76, o servidor somente perceber dirias quando o deslocamento for por um perodo de at 30 dias. Todavia, nos termos do 1 do referido artigo, as dirias tambm sero devidas quando, excedendo o prazo de 30 dias, em servio no localizado, houver continuidade de deslocamento, embora com pequenas interrupes em localidades intermedirias. 3) admissvel o pagamento de dirias a uma pessoa que no detenha a condio de servidor pblico? As dirias so devidas, nos termos da lei, somente aos servidores pblicos e visam a indenizar as despesas com alimentao e pousada quando de seus afastamentos temporrios, em objeto de servio. Todavia, quando previstas em norma especca ou em convnios, a entidade poder pagar as despesas referentes alimentao e/ou hospedagem de pessoas sem vnculo com a Administrao Pblica Estadual.
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Captulo 16
Ajuda de Custo
Sumrio: 16.1 Denio - 16.2 Legislao - 16.3 Requisitos para Concesso e Vedaes - 16.4 Valores Devidos - 16.5 Prestao de Contas - 16.6 Responsabilidades e Sanes - 16.7 Perguntas e Respostas.
16.1. Denio A Ajuda de Custo consiste em uma vantagem de natureza pecuniria e indenizatria, prevista em lei (arts. 89 e 90 da Lei Complementar Estadual n 10.098/94 ou em estatuto especco de uma determinada carreira), destinada a compensar as despesas de instalaes do servidor pblico que, no interesse do servio, passe a ter exerccio em nova sede, com mudana de domiclio em carter permanente. Outrossim, ser devida a concesso dessa vantagem indenizatria para o servidor efetivo que for designado para o exerccio de funo graticada ou nomeado para cargo em comisso, com mudana de domiclio. A Ajuda de Custo ser igualmente concedida, nos termos do art. 2 do Decreto Estadual n 24.846/76, quando o servidor for designado para misso ou estudo em outro Estado ou no estrangeiro, bem como na hiptese de ser incumbido de tarefa que o obrigue a car fora da sede por mais de trinta dias. Alm dessa parcela paga a ttulo de Ajuda de Custo, cumpre esclarecer que correm por conta da Administrao Pblica as despesas de transporte do servidor e de sua famlia, compreendendo passagens, bagagens e bens pessoais. 16.2. Legislao Lei Complementar Estadual n 10.098, de 03 de fevereiro de 1994 (arts. 89, inciso I, 90 a 94); Decreto Estadual n 24.846, de 1 de setembro de 1976 (arts. 1 a 4);
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Decreto Estadual n 37.130, de 30 de dezembro de 1996. 16.3. Requisitos para Concesso e Vedaes Os requisitos para a concesso e as vedaes relativas Ajuda de Custo so, em sntese, os seguintes: o servidor dever, no interesse do servio, comprovar o exerccio em nova sede com mudana de domiclio em carter permanente; no caso de remoo de servidor que implicar o pagamento de ajuda de custo, ser obrigatria a instaurao de processo administrativo no qual que demonstrado o motivo da remoo e a necessidade ou no da mudana permanente de domiclio, com a devida autorizao da autoridade mxima do rgo ou da entidade; a remoo do servidor para a nova sede somente poder se dar em conformidade com as suas atribuies e atividades de carter permanente do cargo; vedado o pagamento de Ajuda de Custo na remoo de servidor para Municpio limtrofe da sede atual, ou para regio servida por transporte urbano regular, quando no car demonstrada a necessidade de mudana de domiclio em carter permanente; no ser concedida a Ajuda de Custo ao servidor que se afastar do cargo ou reassumi-lo, em virtude de mandato eletivo, bem como no caso de remoes sucessivas e para desempenho de atividades temporrias; no afastamento de servidor para exerccio de cargo em comisso, em outro rgo ou entidade da Unio, do Distrito Federal, dos Estados ou dos Municpios, vedado o pagamento de ajuda de custo. 16.4. Valores Devidos Tendo em conta o disposto no art. 91 da Lei Complementar Estadual n 10.098/94, o valor da Ajuda de Custo calculado sobre a remunerao do servidor, conforme disposto em Regulamento, no podendo exceder a importncia correspondente a 3 (trs) meses da remunerao. Como regra geral e de acordo com o estabelecido no art. 1 do Decreto Estadual n 24.846/76, o valor da ajuda de custo ser correspondente a (01) um ms de vencimento, salrio ou padro de remunerao. No entanto, em casos especiais, a Ajuda de Custo poder ser aumentada para at (03) trs meses de vencimento, salrio ou padro de remunerao, mediante despacho do Chefe do Poder Executivo. Alm disso, o valor da ajuda de custo poder, nos termos de regulamento especco, ser diferenciado para servidores de determinadas categorias, como, por exemplo, as vinculadas Polcia Civil e Brigada Militar.
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H, ainda, o valor da ajuda de custo que arbitrado pelo Chefe do Poder Executivo, que ocorre no caso do servidor designado para misso ou estudo no estrangeiro. E, de outra parte, ao servidor incumbido de tarefa que o obrigue a se afastar da sede por mais de trinta dias, a ajuda de custo corresponder a um trinta avos do vencimento, salrio ou padro de vencimento mensal, por dia de afastamento que exceder aos trinta dias iniciais, at o mximo de um ms. 16.5. Prestao de Contas O servidor que receber Ajuda de Custo dever, por meio de processo administrativo, prestar contas sua Chea imediata, que a remeter, para ns de homologao, ao Ordenador de Despesa no prazo de at 30 dias a contar da data inicial do exerccio na nova sede. Na prestao de contas, o servidor dever instruir o respectivo processo com a seguinte documentao: comprovantes da mudana permanente de domiclio, juntamente com os demonstrativos das despesas de transporte pagas pela Administrao. Exemplos de comprovantes: contrato de locao de imvel, comprovante de aquisio de casa prpria, notas scais de mudana onde conste o endereo completo e o nome do servidor; cpia do ato da remoo, devendo este ser publicado no Dirio Ocial do Estado; atestado de exerccio efetivo na nova sede; comprovantes do novo endereo. Exemplos: conta de gua, conta de luz, conta de telefone, assinatura de peridicos. No prazo de cinco dias, a contar do recebimento do processo de prestao de contas, o Ordenador de Despesa proceder homologao ou no da prestao de contas, comunicando ao rgo Contbil para ns de baixa, ou no, da responsabilidade funcional. O mencionado processo dever permanecer disposio do rgo de controle at a deciso do Tribunal de Contas sobre a Tomada de Contas do Ordenador de Despesa. 16.6. Responsabilidades e Sanes A autoridade responsvel pela remoo que implicar no pagamento de Ajuda de Custo , o Ordenador de Despesa, bem como o servidor beneciado respondem solidariamente pelos atos praticados em desacordo com as regras legais e normativas pertinentes matria e especicadas neste Captulo. O Ordenador de Despesa o responsvel para determinar o recolhimento ou o desconto em folha de pagamento do valor da ajuda de custo que tenha sido conce-
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dida indevidamente ao servidor, ou cuja documentao apresentada na prestao de contas no seja considerada em conformidade com a legislao reguladora, e, ainda, nos casos em que o servidor no efetuou a entrega da prpria prestao de contas. Na hiptese de o servidor no prestar contas no prazo estabelecido, ca o mesmo impossibilitado de perceber quaisquer valores de mesma natureza at a regularizao da pendncia, sujeitando-se, ainda, ao ressarcimento, inclusive mediante desconto em folha de pagamento, do valor recebido a ttulo de Ajuda de Custo. O servidor ca obrigado a restituir a Ajuda de Custo quando, injusticadamente, no se apresentar na nova sede, no prazo de 30 (trinta) dias. E ser punido disciplinarmente e glosado, relativamente ao valor pago, o servidor que prolongar indevidamente sua permanncia fora da sede, com o objetivo de obter ajuda de custo. 16.7. Perguntas e Respostas 1) As despesas de transporte do servidor removido, no interesse do servio, devem ser indenizadas pelo rgo ou pela entidade ou esto englobadas no valor pago a ttulo de ajuda de custo? Em consonncia com o disposto nos arts. 90 da Lei Complementar Estadual n 10.098/94 e 15 do Decreto Estadual n 24.846/76, as despesas de transporte do servidor e de sua famlia, compreendendo passagens, bagagens e bens pessoais, devero ser indenizadas pelo rgo ou pela entidade, com base nos demonstrativos e comprovantes das referidas despesas pagas, no estando, portanto, englobadas no valor pago a ttulo de ajuda de custo. 2) Para o pagamento da Ajuda de Custo, faz-se necessrio que o servidor apresente comprovao de despesas realizadas com a sua mudana e instalao? Tendo em conta manifestaes da Procuradoria-Geral do Estado PGE (Pareceres ns. 12.473 e 13.367) e da Contadoria e Auditoria-Geral do Estado CAGE (Informao CAGE/DEO n 13/03) e, ainda, considerando que a legislao (art. 90 da Lei Complementar Estadual n 10.098/94) no exige a comprovao de despesas com instalao na nova sede, sendo necessria apenas a prova da mudana de domiclio em carter permanente, conclui-se que o pagamento da ajuda de custo independe da comprovao de despesa de mudana e instalao. Contudo, exige-se do servidor a prova de xao no novo domiclio.
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Captulo 17
Bens Pblicos
Sumrio: 17.1 Denio e Classicao dos Bens Pblicos - 17.2 Legislao - 17.3 Responsabilidade Patrimonial - 17.4 Registro dos Bens - 17.5 Incorporao de Bens - 17.6 Baixa de Bens - 17.6.1 Baixa por Alienao - 17.6.2 Baixa por Falta de Utilidade - 17.6.3 Baixa por Perda - 17.7 Movimentao de Bens e Uso de Bens Particulares - 17.8 Inventrio - 17.8.1 Aspectos Gerais - 17.8.2 Ata de Inventrio e Outros Documentos - 17.8.3 Inventrio de Bens Mveis - 17.8.4 Inventrio de Bens Imveis - 17.8.5 Falta de Bens - 17.8.6 Avaliao do Bem a Ser Ressarcido - 17.9 Almoxarifado.
17.1. Denio e Classicao dos Bens Pblicos So considerados bens pblicos aqueles bens do domnio nacional pertencentes Unio, aos Estados, ao Distrito Federal ou aos Municpios e a outras entidades reconhecidas como de direito pblico. Os bens pblicos classicam-se como: de uso comum do povo, tais como os mares, os rios, as estradas, as ruas e as praas; de uso especial, tais como os edifcios ou terrenos aplicados a servio ou estabelecimento federal, estadual ou municipal; dominicais, isto , os que constituem o patrimnio da Unio, dos Estados, ou dos Municpios, como objeto de direito pessoal ou real de cada uma dessas entidades. Os bens pblicos tambm podem ser classicados como Bens Patrimoniais Permanentes de Uso, os quais correspondem a todos aqueles bens mveis e imveis que esto sob a guarda, uso, administrao e responsabilidade dos rgos para execuo e manuteno de suas atividades pblicas. Outra classicao usual diz respeito diferenciao entre bens mveis e bens imveis. Assim, consideram-se bens mveis todos aqueles bens e materiais permanentes com possibilidade de remoo por fora alheia que, por suas caractersticas de funcionalidade, resistncia e composio, apresentam condies de cumprirem vida de utilizao presumvel, em condies normais de operao, superior a dois anos. Ex.: semoventes, mveis, equipamentos, mquinas, etc.
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Por outro lado, caracterizam-se como bens imveis o solo e tudo quanto a ele for incorporado em carter permanente, assim como tudo quanto nele for mantido e intencionalmente empregado em sua explorao industrial, aformoseamento ou comodidade. Ex.: edifcios, terrenos, etc. 17.2. Legislao Lei Federal n 4.320, de 17 de maro de 1964; Lei Federal n 8.666, de 21 de junho de 1993; Lei Federal n 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Cdigo Civil); Decreto-Lei n 200, de 25 de fevereiro de 1967; Lei Complementar Estadual n 9.752, de 10 de novembro de 1992; Decreto Estadual n 34.832, de 11 de agosto de 1993; Decreto Estadual n 35.928, de 12 de abril de 1995; Decreto estadual n 38.878, de 18 de setembro de 1998; Ordem de Servio do Governador do Estado n 09/95-98; Ordem de Servio do Governador do Estado n 27/99-02; Instruo Normativa CAGE n 01/95; Instruo Normativa CAGE n 06/98; Resoluo do Tribunal de Contas do Estado TCE n 544/00. 17.3. Responsabilidade Patrimonial Conforme disposto no art. 3 da IN CAGE n 06/98, a responsabilidade pela guarda e pelo uso dos bens mveis dever ser atribuda, pelo Gestor do rgo ou da entidade, aos titulares de cheas e respectivos substitutos das respectivas unidades administrativas, em relao aos bens existentes nessas unidades. E tambm ser conferida a determinado agente, em relao aos bens que utilizar em carter exclusivo. Contudo, independentemente disso, o Gestor permanece como o principal responsvel pela administrao, pelo controle, pela manuteno e pela guarda dos bens do ente pblico, devendo adotar todas as medidas cabveis visando a preservar a integridade do patrimnio pblico. A citada atribuio de responsabilidade se concretiza, previamente, mediante a realizao de inventrio, conferido e reconhecido como exato pelo agente responsvel pela guarda e conservao dos bens, o qual rmar documento denominado de Termo de Responsabilidade. Este dever conter, no mnimo, os elementos descritos no art. 4 da IN CAGE n 06/98, sendo emitido e assinado em duas vias, as quais sero arquivadas na unidade administrativa e na unidade de controle patrimonial. Ressalte-se que a exonerao de responsabilidade do agente pblico pela falta de bens mveis, qualquer que seja o seu motivo, depender de rigorosa apurao do
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fato, onde reste evidenciada, em processo administrativo, a ausncia de sua culpabilidade (dolo ou culpa) pela ocorrncia da perda patrimonial, devendo ser avaliado se o agente adotou os meios adequados no recebimento, na guarda, na conservao ou na entrega dos bens a ele conados. Os bens mveis caro sob a responsabilidade geral do Ordenador de Despesa do rgo ou da entidade, tendo em vista que este responde perante o Tribunal de Contas do Estado TCE, quando do julgamento de sua Tomada de Contas do Exerccio. E tal responsabilidade independe das delegaes outorgadas a outros servidores, razo pela qual caber ao referido Gestor adotar as providncias administrativas no sentido de garantir o controle patrimonial, tais como: delegar, sempre que necessrio, competncia a outros servidores, como coresponsveis patrimoniais, para auxili-lo no controle e na superviso do uso, da guarda e da administrao dos bens mveis; determinar a todos os servidores responsveis por bens que informem ao responsvel pelo setor de controle e movimentao patrimonial sobre qualquer evento que resulte em alteraes no registro de bens mveis (transferncia de bens, falta de bens, transferncia de carga patrimonial, doao, etc.), assim como da existncia de bens ociosos ou inservveis dentre os submetidos sua carga; ordenar a todos os servidores responsveis por bens que assinem os Termos de Responsabilidade e de Transferncia de Carga Patrimonial; determinar a realizao de inventrios peridicos; providenciar todas as medidas administrativas necessrias para que sejam assegurados o controle, a guarda e a conservao dos bens do ente pblico. 17.4. Registro dos Bens O sistema de controle patrimonial do ente pblico dever possibilitar o registro analtico de todos os bens de carter permanente, indicando os elementos necessrios para a perfeita caracterizao e localizao de cada um deles, bem como garantindo a identicao do agente responsvel pela sua guarda. E todo e qualquer evento que resultar na incorporao, transferncia, alienao ou perda de bem mvel, bem como implicar na alterao do responsvel pela sua guarda dever ser objeto de registro imediato no sistema de controle patrimonial. Na prtica, o registro do bem mvel realizado por intermdio do tombamento e do cadastramento. No tombamento, os bens mveis devem ser identicados por um cdigo gravado em chapas metlicas ou por outros meios no removveis facilmente, que serviro para control-los posteriormente. Aqueles bens em que no for possvel fazer tal identicao, em funo de suas caractersticas, devero, tambm, receber uma identicao. Uma vez tombados, os bens devem ser cadastrados
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em formulrio prprio, que conter todas as caractersticas que os identiquem. Tal formulrio ou cha de identicao e registro poder ser substitudo por relatrios de processamento automtico de dados, que contenham o cdigo, a natureza, a descrio, o documento de registro, o valor, a localizao e as anotaes sobre a sua movimentao. O setor contbil, alm do setor de controle patrimonial, deve ser obrigatoriamente informado sobre todas as aquisies, cesses, permutas, alienaes, baixas, reavaliaes ou quaisquer alteraes havidas. Por outro lado, o registro dos bens imveis do Estado realizado pelo Departamento de Administrao do Patrimnio, da Secretaria da Administrao e Recursos Humanos, independentemente do rgo que os utiliza ou da sua destinao. Todas as transformaes (aumentos, diminuies, etc.) ocorridas nos imveis devem ser oportunamente registradas, tanto no Cartrio de Registro de Imveis quanto no sistema de controle patrimonial e na contabilidade. E, no caso de reavaliaes dos imveis, estas tambm devem ser objeto de registro no controle patrimonial e na contabilidade, condicionado tal registro prvia elaborao de laudos de peritos especializados. Os rgos devero, tambm, informar, para ns de registro, todos os imveis a eles destinados ou de sua propriedade que esto sendo utilizados por terceiros, descrevendo a destinao dada. 17.5. Incorporao de Bens o processo de ingresso fsico de um bem mvel ou imvel no acervo patrimonial do Estado, mediante aquisio, doao, construo, confeco ou produo prpria, permuta, dao em pagamento ou adjudicao. Na aquisio de bens mveis, a incorporao realizada no momento em que o bem entregue no setor de controle e movimentao patrimonial do rgo, e, tratando-se de bens imveis, com base na celebrao de escritura pblica, devidamente formalizada e registrada em Cartrio de Registro de Imveis. Com regra geral, devem ser observados os seguintes procedimentos quando da aquisio de bens: Requisio todas as compras devem ser efetuadas mediante requisies devidamente formalizadas, que contenham a descrio detalhada dos bens a serem adquiridos e a assinatura da autoridade requisitante competente. Licitao previamente aquisio, deve ser procedida a licitao, visando a selecionar a proposta mais vantajosa Administrao Pblica, ou formalizada a sua dispensa ou inexigibilidade, de acordo e nos casos previstos na legislao vigente (arts. 24 a 26 da Lei Federal n 8.666/93).
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Contrato deve ser formalizado o instrumento de contrato nos casos em que a legislao assim o exigir (Lei Federal n 8.666/93). Gravame da despesa a despesa deve ser previamente empenhada, nos termos da Lei Federal n 4.320/64, com emisso da nota de empenho correspondente, que dever ser entregue ao fornecedor. Recebimento do bem os bens mveis adquiridos devem ser recebidos no setor de controle e movimentao patrimonial, ocasio em que se efetuar a conferncia do que est sendo entregue com as especicaes da requisio. Esta fase essencial para a liquidao da despesa, a qual deve ser procedida pelo rgo de contabilidade vista da documentao pertinente, vericando, inclusive, se as especicaes constantes na nota scal coincidem com as da nota de empenho e do edital de licitao, quando for o caso. O processo de liquidao da despesa dever estar acompanhado, alm dos documentos comprobatrios do respectivo crdito, de documentos de tombamento e cadastramento que comprovem que o bem est includo no sistema de controle patrimonial do rgo e de Termo de Responsabilidade Patrimonial, o qual identicar o departamento e o nome da pessoa que responder imediatamente pelo controle do bem. necessrio que o rgo tenha em sua estrutura administrativa um responsvel pelo recebimento dos bens, independentemente do setor para o qual se destinam. Por outro lado, o processo administrativo de doao de bens ao ente pblico dever ser formalizado com o respectivo Termo de Doao (por escritura pblica ou particular), com a manifestao do Ordenador de Despesa de que aceita o bem doado, bem como dever conter a nota scal ou outro documento equivalente com a descrio e o valor estimado do bem objeto da doao. Nos casos em que os bens tenham sido construdos, confeccionados ou produzidos no prprio rgo, dever haver indicao precisa de suas caractersticas e de seu valor, por intermdio da apropriao dos custos incorridos em sua elaborao, apurando-se, assim, o valor nal do bem, para ns de registro patrimonial e contbil. J a permuta consiste no recebimento de bens, pblicos ou particulares, em troca de outros da mesma espcie ou no. A permuta de bem pblico necessita de avaliao prvia, nos termos do art. 17 da Lei Federal n 8.666/93. De outra parte, a chamada dao em pagamento corresponde ao recebimento de bens para pagamento de dbitos constitudos ou inscritos em Dvida Ativa. Nesse caso, necessria a avaliao do bem a ser entregue para a quitao da dvida junto ao ente pblico. Existe tambm a hiptese de incorporao, por adjudicao, de bens que foram penhorados em decorrncia de processos de cobrana judicial de crditos do ente pblico, em que este aceita receber tais bens como forma de quitao desses crditos.
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17.6. Baixa de Bens o processo de excluso do bem do acervo patrimonial do Estado, mediante alienao, ou por perda ou, ainda, em decorrncia da falta de utilidade do bem. 17.6.1. Baixa por Alienao A alienao dos bens pblicos pode ocorrer sob diversas formas, tais como: venda, doao, permuta, dao em pagamento, desapropriao e investidura. Venda A venda ocorre quando o ente pblico pretende se desfazer de determinado bem, do qual no necessita mais. Para a concretizao da venda do bem pblico, exige-se: a devida autorizao da autoridade competente, com a justicativa da necessidade da alienao e da forma escolhida (venda); a avaliao prvia do bem; a realizao de licitao; o interesse pblico devidamente justicado. Tratando-se de bem de uso comum do povo ou de uso especial, haver a necessidade de desafetao legal, que poder constar da mesma norma legal que autorize a alienao. E, sendo bens imveis pertencentes a rgos da Administrao Direta e a entidades autrquicas e fundacionais, depender sempre de autorizao legislativa. A autorizao de venda de bens mveis compete ao ordenador principal do rgo ou entidade, no sendo necessria a autorizao legislativa. Congura-se dispensvel a licitao nos casos de venda de bens mveis produzidos ou comercializados por rgos ou entidades da Administrao Pblica, em virtude de suas nalidades e nos casos de venda de bens imveis a outro rgo da Administrao Pblica. Tambm dispensada a licitao nos casos de venda de aes, que podero ser negociadas em bolsa, e ttulos do Estado, bem como na venda de materiais e equipamentos para outros rgos ou entidades da Administrao Pblica, em utilizao previsvel por quem deles dispe. Doao O processo de doao de bens pelo rgo deve ser formalizado por documentos relativos doao (nota scal, fatura, declarao de aceitao da doao, etc.). A doao necessita de autorizao da autoridade competente para os bens mveis e autorizao legal para os imveis, alm da avaliao prvia e do interesse pblico justicado. dispensvel a licitao nas doaes de bens mveis, permitida exclusivamente para ns e uso de interesse social, aps avaliao de sua oportunidade e convenincia socioeconmica, relativamente escolha de outra forma de alienao. Permuta Corresponde transferncia de bens pblicos, em troca de outros, pblicos ou particulares, da mesma espcie ou no. A permuta de bem pblico imvel necessita de interesse pblico justicado, autorizao legal e avaliao prvia, bem como de licitao, a qual poder ser dispensada (art. 17, I, c da Lei Federal n 8.666/93), desde que seja por outro
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imvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X, do art. 24 da referida Lei Federal n 8.666/93. J a permuta de bens mveis depende de avaliao prvia e de licitao, sendo esta dispensada, nos termos do art. 17, II, b da Lei Federal n 8.666/93, no caso de permuta exclusivamente entre rgos e entidades da Administrao Pblica. Contudo, tal dispositivo, no tocante exclusividade, encontra-se suspenso liminarmente pelo Supremo Tribunal Federal STF, em razo de Ao Direta de Inconstitucionalidade ADIN de n 927-3. Dao em Pagamento A baixa por dao em pagamento constitui-se na transferncia de bens para pagamentos de dbitos do ente pblico. Nesse caso, necessrio interesse pblico justicvel, autorizao legal e avaliao do bem imvel a ser dado em pagamento. dispensvel a licitao de bens imveis em dao de pagamento, quando a Administrao libera-se de dvida atravs de transferncia do domnio de um imvel. Desapropriao Consubstancia-se na transferncia compulsria de bens para a Unio, Estado ou Municpio, por necessidade ou utilidade pblica ou interesse social, mediante prvia e justa indenizao. Investidura Representa a alienao aos proprietrios de imveis lindeiros de rea remanescente ou resultante de obra pblica, rea esta que se torna inaproveitvel isoladamente. necessria autorizao legal e avaliao do bem, sendo a licitao dispensvel. Concesso de Domnio empregada nas concesses de terras devolutas (terras de domnio pblico, que no esto sendo utilizadas pelo Poder Pblico, nem destinadas a ns administrativos especcos) da Unio, dos Estados e dos Municpios. Tais concesses no passam de vendas ou doaes dessas terras pblicas, sempre precedidas de leis autorizadoras e avaliao das glebas a serem concedidas a ttulo oneroso ou gratuito. Quando feita por uma entidade estatal a outra, a concesso de domnio se formaliza por lei e independe de transcrio. Quando feita a particulares, exige termo administrativo ou escritura pblica, e o ttulo deve ser transcrito no registro de imvel, para translao do domnio. A concesso de domnio no deve ser confundida com a concesso administrativa de uso de bem pblico nem com a concesso de direito real de uso. Concesso de Direito Real de Uso Consiste no contrato pelo qual a Administrao transfere o uso remunerado ou gratuito de um terreno pblico a particular para que dele se utilize em ns especcos de urbanizao, industrializao, edicao, cultivo ou qualquer outra explorao de interesse social. A concesso de Direito Real de Uso transfervel a ttulo gratuito ou remunerado, com a diferena de que o imvel reverter Administrao concedente se o concessionrio ou seus sucessores no lhe derem o uso prometido ou desviarem de sua nalidade contratual.
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A Concesso de Direito Real de Uso pode ser outorgada por escritura pblica ou termo administrativo, cujo instrumento car sujeito inscrio em livro prprio do registro imobilirio competente. Desde a inscrio, o concessionrio fruir plenamente o terreno para ns estabelecidos no contrato e responder por todos os encargos civis, administrativos e tributrios que venham a incidir sobre o imvel e suas rendas. A Concesso de Direito Real de Uso, tal como ocorre com a concesso comum, depende de autorizao legislativa e concorrncia, admitindo sua dispensa, conforme art. 17, I, alnea f da Lei Federal n 8.666/93. 17.6.2. Baixa por Falta de Utilidade Ocorre quando os bens no possuem mais utilidade para o rgo, em decorrncia de se tornarem obsoletos, antieconmicos ou inservveis. Um bem se torna obsoleto quando, embora em perfeitas condies de uso, no estiver sendo utilizado por estar ultrapassado. Antieconmico, quando sua manuteno e/ou recuperao for onerosa ou seu rendimento precrio, em virtude de uso prolongado ou desgaste prematuro. E inservvel, quando no mais puder ser utilizado para o m a que se destina, em razo de inviabilidade de recuperao, obsolescncia ou risco de perecimento. Para se processar a baixa, o responsvel pelo patrimnio dever sempre requerer ao titular do rgo autorizao nesse sentido, mediante processo administrativo, devendo o Ordenador de Despesa deliberar sobre a destinao do bem, determinando, conforme o caso, o recolhimento do bem Central de Licitaes para leilo ou redistribuio a outro rgo ou entidade. Nessa modalidade de baixa, deve ser observado o disposto na legislao estadual, em especial o Decreto Estadual n 38.878/98, e o Decreto Estadual n 43.954/05, relativamente aos procedimentos que tratam de bens inservveis e seu encaminhamento para a Central de Licitaes ou Compras do Estado. 17.6.3. Baixa por Perda Consiste no procedimento de formalizao da baixa de um bem que, de fato, no existe mais sicamente, por ter sido objeto de eventos que impliquem na sua destruio ou perda total, tais como roubo, furto, acidentes, sinistros e destruio. Quando ocorrer o desaparecimento de um bem patrimonial, total ou parcial, por furto, roubo, depredao ou sinistro, cabe ao servidor comunicar o fato, imediatamente, ao responsvel patrimonial, que o levar ao conhecimento do titular do rgo, o qual dever providenciar, conforme o caso, a instaurao de sindicncia para apurao dos prejuzos e dos responsveis.
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Como mencionado anteriormente, a exonerao de responsabilidade do agente pblico, em decorrncia da falta, deteriorao ou diminuio de bens pblicos, por caso fortuito, fora maior ou perecimento, vericar-se- mediante prova rigorosa do fato, resultando na convico da inimputabilidade ao agente, por dolo ou culpa mesmo leve, oriunda de negligncia ou descuido, em vista de ter usado dos meios adequados no recebimento, na guarda, na conservao ou na entrega dos bens a ele conados. Na hiptese de ser apurada e vericada a responsabilidade do servidor, dever ser procedido o integral ressarcimento do bem, que corresponde reposio do mesmo ou da importncia equivalente aos preos de mercado, poca do efetivo recolhimento, levando-se em considerao o seu estado de conservao. Independentemente do processo de apurao de responsabilidade sobre a perda do bem, a sua baixa dever ser devidamente autorizada e processada. Assim, o processo de baixa do bem ser remetido aos responsveis pelos setores de controle contbil e de controle de movimentao patrimonial para serem efetivados os devidos registros. As informaes relativas s providncias adotadas para esclarecimento das situaes de baixa de bens por perda devero ser mencionadas na Tomada de Contas dos ordenadores de despesa, para ns de julgamento pelo Tribunal de Contas do Estado. 17.7. Movimentao de Bens e Uso de Bens Particulares A movimentao de bens consiste no procedimento em que ocorre um mero deslocamento fsico do bem, em regra no mbito interno do rgo ou da entidade, sem caracterizar a hiptese de alienao, incorporao ou perda. So as chamadas transferncias internas de bens. Porm, h casos de movimentao em que o bem deslocado sicamente para local externo, como ocorre, por exemplo, quando o bem enviado para conserto ou manuteno. Outro exemplo trata-se da cesso do bem para uso de outro rgo ou entidade, por prazo determinado. Tambm cabe destacar a hiptese de uso de bens de particulares. Assim, em sntese, temos as seguintes situaes: Transferncias Internas todo e qualquer deslocamento fsico de um bem mvel, de um local para outro, no mbito do prprio rgo, em carter permanente ou provisrio, e que dever ser processado de forma descentralizada por local, por ordem do responsvel. Manuteno ou Conserto compreende o procedimento de remessa de um bem para um local diverso da sua localizao, em virtude da necessidade de serem adotados procedimentos relacionados sua manuteno ou ao seu conserto.
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Cesso de Uso ocorre quando um bem cedido para uso de outro rgo ou entidade, por prazo determinado e mediante celebrao do respectivo Termo de Cesso de Uso. O referido bem, ainda que no esteja sendo utilizado pelo rgo de origem (proprietrio), dever ser objeto de identicao da sua localizao e do agente responsvel pela sua guarda, havendo, pois, a necessidade de manuteno do seu controle junto ao rgo cedente do bem. Uso de Bens Particulares o uso de bens particulares nas reparties pblicas, ou seja, nas dependncias dos respectivos rgos, poder ser autorizado, em carter excepcional, quando for conveniente e houver absoluta necessidade de servio. Nesses casos, seu proprietrio dever fazer uma Declarao de Propriedade assinada por duas testemunhas, que estejam lotadas no setor em que ocorrer o uso, anexando, se for possvel, a respectiva nota scal comprobatria da procedncia do bem. 17.8. Inventrio 17.8.1. Aspectos Gerais O inventrio dos bens pblicos tem a nalidade precpua de apurar a sua efetiva existncia fsica e os respectivos valores monetrios, abrangendo todos os setores do rgo ou da entidade, inclusive o almoxarifado, depsitos de materiais, ocinas e similares, assim como todos os locais em que se encontrem bens mveis ou imveis. O levantamento fsico-nanceiro dos bens dever ser realizado pelo menos uma vez a cada ano, cuja data denida pela Contadoria e Auditoria-Geral do Estado CAGE, sendo divulgada no Dirio Ocial do Estado, nos termos da Instruo Normativa CAGE n 01/95. Tambm caber a sua realizao no incio e no trmino da gesto, ou seja, quando da substituio dos respectivos titulares das unidades administrativas. Excepcionalmente, poder se instaurar o inventrio em datas especiais, em decorrncia, por exemplo, da realizao de auditorias especiais ou por fora de sindicncias. Ressalte-se que o levantamento fsico-nanceiro dos bens mveis e imveis dever ser elaborado por uma Comisso composta de, no mnimo, trs servidores estranhos ao setor inventariado, nomeados pelo dirigente mximo do rgo antes do incio do seu levantamento. O referido inventrio dever ser acompanhado pelo titular ou substituto da respectiva unidade administrativa. Contudo, quando, por motivos de fora maior, for impossvel ao responsvel ou substituto legal acompanhar a realizao do levantamento fsico, proceder-se- o mesmo sua revelia, fazendo-se meno do ocorrido em ata. Registre-se que os procedimentos de inventrio dos rgos da Administrao Pblica Direta, das Autarquias e Fundaes so estabelecidos pela Contadoria
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e Auditoria-Geral do Estado CAGE, em consonncia com o previsto na Instruo Normativa CAGE n 01/95. 17.8.2. Ata de Inventrio e Outros Documentos Ao nal do levantamento fsico-nanceiro (inventrio), ser elaborada uma ata, na qual sero anotadas e descritas quaisquer divergncias entre as quantidades fsicas contadas (identicadas) com as quantidades registradas no sistema de controle patrimonial do rgo ou da entidade, bem como todas as demais ocorrncias que forem julgadas relevantes. Os originais das atas, devidamente assinadas, os atos designatrios dos membros da Comisso, os formulrios e demais documentos utilizados pela Comisso de Inventrio devero ser arquivados nos respectivos setores responsveis pela guarda dos bens do almoxarifado ou pelo controle dos bens mveis ou imveis. As cpias das atas de inventrio e dos atos designatrios, devidamente autenticadas pelo Presidente da Comisso, devero ser enviadas Seccional da CAGE (Administrao Direta) ou ao setor contbil (Administrao Indireta) e ao setor responsvel pelo controle patrimonial, bem como ao respectivo Ordenador de Despesa, o qual, no caso de constatadas divergncias ou inconsistncias, ter que adotar as devidas providncias para apurar o ocorrido, informando-as em seu processo de Tomada de Contas anual junto ao Tribunal de Contas do Estado. 17.8.3. Inventrio de Bens Mveis O inventrio fsico-nanceiro dos bens mveis dever ser realizado em conformidade com as seguintes regras: Descrio e Localizao dos Bens Dever ser realizada a perfeita identicao dos bens, consistindo na sua correta descrio, segundo a qualidade, caracterstica e quantidade dos bens, sendo que, no caso de bens mveis, devero ser identicados o nmero da plaqueta de patrimnio, a designao dos setores onde se encontram, bem como o seu estado de conservao (novo, usado, inservvel, etc.) e o respectivo valor. As faltas constatadas na contagem de um item no podero, sob hiptese alguma, ser compensadas pelas sobras de outros. E a contagem fsica dever ser efetuada na sua totalidade e jamais por amostragem. Tambm dever ser elaborada relao de bens do rgo em poder de terceiros e bens de terceiros em poder do rgo, com indicao expressa da existncia ou no do instrumento de cesso de uso desses bens. Avaliao a avaliao dos bens dever ter sempre como base o custo expresso na unidade monetria vigente no Pas, sendo registrado pelo seu valor de aquisio ou pelo custo de produo ou construo.
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Mensurao no inventrio e nos registros patrimonial e contbil, a quantidade dos bens em peso, comprimento, rea ou volume dever ser expressa segundo o sistema mtrico decimal. E tanto no inventrio como nos respectivos registros, nenhum bem poder constar sem valor, por menor que seja, admitindo-se, no entanto, a avaliao por lotes de bens idnticos. Ajustes os saldos contbeis apurados devero ser ajustados pelas adies e excluses, vericadas em balancete mensal e que ocorrerem at 31 de dezembro do corrente ano, a m de que o saldo constante no Balano Patrimonial expresse as reais e efetivas existncias no encerramento do exerccio nanceiro do rgo ou da entidade. 17.8.4. Inventrio de Bens Imveis No tocante aos rgos da Administrao Direta, o inventrio dos bens imveis deve ser promovido, anualmente, pelo Departamento de Administrao do Patrimnio vinculado Secretaria da Administrao e dos Recursos Humanos SARH, em face do que dispe o art. 6, inciso IV, alneas b, c e e do Decreto Estadual n 35.923/95. No caso das entidades da Administrao Indireta, em face de sua autonomia administrativo-nanceira, caber ao setor responsvel pelo controle patrimonial a realizao do respectivo inventrio. 17.8.5. Falta de Bens Normalmente nos inventrios realizados anualmente, ao nal de cada exerccio nanceiro, so identicadas faltas de bens, as quais so apontadas nas atas de inventrio, cujas cpias so encaminhadas ao Setor de Controle Patrimonial e ao Ordenador de Despesa do rgo ou da entidade. Ao tomar cincia do ocorrido, o Gestor do rgo ou da entidade dever adotar medidas administrativas com o objetivo de se buscar a localizao dos bens faltantes, que, em muitos casos, encontram-se extraviados. Caso no seja possvel localiz-los, se estar diante de uma hiptese de baixa de bens por perda ou desaparecimento, cuja baixa somente poder ser realizada mediante processo administrativo, no qual dever constar necessariamente a autorizao do Ordenador de Despesa, com a devida justicativa e motivao. Concomitantemente, cabe ao Gestor, conforme o caso, instaurar uma Sindicncia para apurar os prejuzos e as responsabilidades decorrentes da perda dos bens. O processo de baixa do bem dever mencionar o processo de Sindicncia instaurado para que um procedimento seja adotado, independentemente do resultado do outro, pois, neste caso, encontramos duas situaes distintas: uma, que o registro patrimonial e contbil da perda do bem, pois o bem no mais existe sica-
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mente, e a outra, so os procedimentos administrativos de apurao do prejuzo e da responsabilidade pelo dano (Sindicncia), e de adoo das medidas para assegurar a reposio ou o ressarcimento do bem faltante, as quais precisam ser comprovadas, sob pena de responsabilizao do Ordenador de Despesa por ato omissivo contrrio ao interesse pblico. Enfatize-se que no processo de Sindicncia devem ser arrolados os bens que desapareceram, os seus valores, para ns de reposio/ressarcimento, bem como devem ser identicados os responsveis pelo ocorrido. E, na hiptese da Sindicncia no conseguir identicar os responsveis, a responsabilidade poder recair sobre aqueles servidores detentores da carga patrimonial respectiva. No processo de Sindicncia, tambm dever ser investigado se houve descuido por parte dos detentores da carga patrimonial na forma como receberam, guardaram e conservaram os respectivos bens. importante serem vericados aspectos relacionados ao fcil acesso de terceiros ao local onde os bens eram conservados e guardados, durante e aps o horrio de expediente, para o efeito de aferir eventual falta de cuidado na sua guarda e conservao. Cumpre assinalar que a ausncia de locais apropriados para guardar bens, bem como o livre acesso s chaves de salas ou armrios so exemplos bem claros da falta de cuidado na guarda dos bens mveis do ente pblico. E a falta de conserto ou a exposio inadequada de bens a intempries demonstra falta de conservao. E quando o servidor detentor de carga patrimonial vericar falha na forma como os bens so conservados e guardados, deve deixar evidenciado esse fato por meio de comunicao escrita autoridade (chea) superior, para a adoo das providncias cabveis. Dessa forma, car caracterizada, em princpio, a exonerao de sua responsabilidade, em caso de perda de bens, que ser transferida autoridade (chea) superior em razo de sua omisso em adotar as medidas cabveis para evitar a perda patrimonial. Se, aps todos esses exames, car caracterizado que os detentores das respectivas cargas patrimoniais adotaram todos os cuidados no recebimento, na guarda e na conservao dos bens e que suas cheas superiores tambm adotaram todos os procedimentos cabveis e necessrios, as suas responsabilidades podero, em princpio, serem exoneradas e o prejuzo, assumido pelo Estado, caracterizando-se como uma situao de caso fortuito ou de fora maior, o que dever ser devidamente fundamentado e comprovado pelo Ordenador de Despesa em processo administrativo, sujeito, contudo, ao exame e parecer dos rgos de controle interno e externo. Se, ao contrrio, car evidenciado que no foram adotadas todas as providncias pertinentes e recomendveis, de forma tempestiva, contribuindo tal fato para a perda patrimonial, caber o devido ressarcimento do bem pelos responsveis indicados pela Sindicncia, ou pelos detentores da carga patrimonial, ou, ainda, pelo Ordenador de Despesa.
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17.8.6. Avaliao do Bem a Ser Ressarcido Posteriormente identicao e denio dos responsveis pela perda de bens, faz-se necessrio promoverem-se as medidas administrativas que contemplem o exigido ressarcimento ou a reposio dos bens. A reposio ou o ressarcimento dos bens dever ser efetuado, conforme determina a alnea b do artigo 106 da Resoluo n 544, de 21 de junho de 2000, do Tribunal de Contas do Estado, ou seja: Art. 106 Para os efeitos do disposto no pargrafo nico do artigo anterior, considera-se como integral o ressarcimento ao errio. (...) b) em se tratando de bens, a reposio dos mesmos ou da importncia equivalente aos preos de mercado poca do efetivo recolhimento, levando-se em considerao o seu estado de conservao. A reposio do bem se constitui na substituio por outro bem, o qual poder ser novo ou usado, porm dever ter as mesmas especicaes tcnicas e condies de uso e conservao do bem que est sendo reposto. Para ns de clculo da importncia equivalente ao preo de mercado, este dever ser obtido por meio de pesquisas de preos junto aos respectivos estabelecimentos comerciais que comercializam o bem similar ou equivalente. Recomendvel que a pesquisa ocorra em, no mnimo, trs estabelecimentos comerciais, sendo anexados no processo documentos que comprovem tal pesquisa. E o preo de mercado, para ns de ressarcimento, corresponder mdia dos preos praticados pelos estabelecimentos comerciais pesquisados. Isso posto, devero ser encaminhados os documentos pertinentes ao bem que est sendo objeto de reposio aos setores patrimonial e contbil para os devidos registros. Ressalte-se que caber ao Ordenador de Despesa mencionar tal fato na Tomada de Contas do Exerccio, que ser encaminhada ao Tribunal de Contas do Estado para julgamento, demonstrando que foram adotadas as medidas cabveis em relao ao procedimento de reposio do bem desaparecido/faltante. 17.9. Almoxarifado Para ns contbeis e de levantamento do Balano Patrimonial, a existncia e a movimentao dos itens relacionados ao material de consumo sero objeto de registro e controle, mediante a observncia das normas relativas a um adequado controle do almoxarifado. Entre essas normas, destaca-se a que estabelece a obrigatoriedade da adoo, por parte do setor responsvel pelo almoxarifado, de um rigoroso e efetivo controle fsico e nanceiro das quantidades adquiridas, existentes e consumidas, bem como a
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que se refere devida e tempestiva contabilizao da totalidade das movimentaes ocorridas no almoxarifado, pois s assim ser possvel identicar divergncias e eventuais desvios desses materiais passveis de controle. A movimentao dos materiais envolve, em suma, incorporaes ou entradas, baixas ou sadas. Para escriturao analtica (fsica e nanceira) da existncia e movimentao dos materiais, as unidades que tenham sob sua responsabilidade a guarda dessa espcie de material mantero registro nas chas de movimento de material, informatizadas ou no, as quais consignaro, por espcie ou natureza do material, as respectivas existncias e movimentaes, bem como o seu valor. A escriturao das chas, em sntese, ser diria e em ordem cronolgica das entradas e sadas, no devendo sofrer atraso na sua escriturao, nem conter emendas, rasuras ou ressalvas. Tambm ser ininterrupta, encerrando-se, porm, ao trmino de cada exerccio nanceiro e reabrindo-se no incio do exerccio seguinte para permitir o conhecimento dos saldos ao nal de cada perodo anual. A contabilizao da entrada dos materiais dever ocorrer com base em documento declaratrio do recebimento fornecido pelo setor de almoxarifado. Os procedimentos e as regras para a realizao do inventrio, conforme j mencionado, encontram-se previstos na Instruo Normativa da CAGE n 01/95. Acentue-se que, para efeitos de avaliao e demonstrao dos saldos dos bens de almoxarifado e nos termos do art. 106, inciso III da Lei Federal n 4.320/64, dever ser observado o preo mdio ponderado. O preo mdio ponderado ser apurado, aps cada registro de entrada na cha de movimentao de materiais, por intermdio da aplicao da seguinte frmula: Pm = V1 + V2 = , onde: Q1 + Q2 Pm o preo mdio; V1 o valor monetrio das existncias antes do lanamento; V2 o valor monetrio da aquisio ou entrada ocorrida; Q1 a quantidade fsica existente antes do lanamento da entrada; Q2 a quantidade fsica adquirida ou incorporada. Enfatize-se, por m, que o preo mdio apurado, alm de ser empregado para as baixas de materiais vericadas, servir para a elaborao dos inventrios de encerramento do exerccio.
SUBSTITUIO TRIBUTRIA E RETENO DE TRIBUTOS NA CONTRATAO DE SERVIOS
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Captulo 18
Substituio Tributria e Reteno de Tributos na Contratao de Servios
Sumrio: 18.1 Denio e Consideraes Gerais - 18.2 - Imposto de Renda Retido na Fonte de Pessoa Fsica - IRRF - PF e Imposto de Renda Retido na Fonte de Pessoa Jurdica - IRRF - PJ - 18.2.1 Legislao - 18.2.2 Servios Prestados por Pessoa Fsica Sujeitos Reteno na Fonte - 18.2.3 Servios Prestados por Pessoa Jurdica Sujeitos Reteno na Fonte - 18.2.4 Casos de Dispensa de Reteno - 18.2.5 Fato Gerador e Base de Clculo para Reteno - 18.2.6 Prazos e Forma de Recolhimento do Tributo - 18.2.7 - Solidariedade - 18.2.8 Cumprimento das Obrigaes Acessrias - 18.3 PIS/ CONFINS/CSLL - 18.3.1 Legislao e Consideraes Gerais - 18.3.2 Servios Sujeitos Reteno na Fonte - 18.3.3 Casos de Dispensa de Reteno - 18.3.4 Base de Clculo e Alquotas para Reteno - 18.3.5 Prazos e Forma de Recolhimennto - 18.3.6 Cumprimento das Obrigaes Acessrias - 18.4 Imposto Sobre Servios de Qualquer Natureza - ISSQN - 18.4.1 Legislao e Consideraes Gerais - 18.4.2 Servios Sujeitos Reteno na Fonte - 18.4.3 Fato Gerador e Base de Clculo 18.4.4 Casos de Dispensa de Reteno - 18.4.5 - Cumprimento das Obrigaes Acessrias - 18.5 Contribuies Destinadas Previdncia Social - INSS - 18.5.1 Legislao e Consideraes Gerais - 18.5.2 Servios Sujeitos Reteno na Fonte e Percentual Aplicvel - 18.5.3 Base de Clculo - 18.5.4 Casos de Dispensa de Reteno - 18.5.5 Construo Civil - 18.5.6 Solidariedade e Responsabilidade Pessoal - 18.5.7 - Prazo e Forma de Recolhimento e Obrigaes Acessrias.
18.1. Denio e Consideraes Gerais Preliminarmente, cumpre acentuar que a legislao tributria que dispe sobre a substituio tributria e retenes de tributos, na fonte pagadora, incidentes sobre servios e outras rendas bastante extensa e complexa, suscitando inmeras dvidas na sua aplicao. E, em vista disso, os rgos encarregados da administrao dos impostos e de contribuies possuem pginas na internet, contendo volume considervel de informaes e orientaes, algumas das quais aqui citadas, que podero solucionar as eventuais dvidas do consulente.
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O setor pblico demanda servios e mo-de-obra de terceiros para atingir suas nalidades e tem se transformado em um contratante permanente de empresas prestadoras de servios ou, ainda, de pessoas fsicas autnomas. A prestao de servios de natureza prossional, alm de apresentar caractersticas peculiares por segmento, impactada pela incidncia de impostos e contribuies, cuja legislao transformou o contratante no principal responsvel pela reteno e pelo recolhimento dos valores devidos pelo contratado. Alguns tributos e contribuies (Imposto de Renda, Contribuies Previdncia Social, Imposto Sobre Servios de Qualquer Natureza), alm de exigirem a reteno na fonte, tm no contratante o chamado substituto tributrio, ou seja, ele o principal responsvel pelo seu recolhimento. Alm disso, h obrigaes acessrias, principalmente as vinculadas ao envio de informaes aos rgos que administram e scalizam tais tributos e contribuies, o que requer cuidados especiais do Gestor, pois o eventual no atendimento poder implicar em sanes ao rgo e prpria pessoa do administrador. Nenhum dos tributos incide sobre a mesma base de clculo, ou seja, para calcular cada um deles, necessrio vericar as suas peculiaridades. As incidncias que implicam responsabilidade do Contratante sero apresentadas em quatro ttulos, para facilitar o entendimento, a saber: I Imposto de Renda Retido na Fonte IRRF refere-se ao Imposto de Renda, descontado na fonte, da pessoa fsica e da pessoa jurdica, podendo ser classicado em: a) Imposto de Renda Retido na Fonte de Pessoa Fsica; b) Imposto de Renda Retido na Fonte de Pessoa Jurdica. II PIS/COFINS/CSLL este grupo de contribuies federais incide sobre alguns servios, tendo a seguinte denominao: a) PIS/PASEP Programa de Integrao Social; b) COFINS Contribuio para o Financiamento da Seguridade Social; c) CSLL Contribuio Social sobre o Lucro Lquido. III Imposto sobre Servios de Qualquer Natureza ISSQN trata-se de um tributo municipal que incide sobre determinados tipos de servios, conforme lista anexa Lei Complementar Federal n 116/03. IV Contribuies Destinadas Previdncia Social INSS constitui-se em um tributo incidente sobre a maioria dos servios prestados e que requer ateno especial, no s pela necessidade de reteno, mas tambm porque envolve a responsabilidade solidria do ente pblico contratante. E, a seguir, sero abordados aspectos de cada um dos referidos tributos, sujeitos reteno, no que for aplicvel: legislao; servios sujeitos reteno na fonte; casos de dispensa de reteno; fato gerador e base de clculo; momento da reteno do tributo; prazos e forma de recolhimento; solidariedade e cumprimento das obrigaes acessrias.
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18.2. Imposto de Renda Retido na Fonte de Pessoa Fsica IRRF PF e Imposto de Renda Retido na Fonte de Pessoa Jurdica IRRF PJ 18.2.1. Legislao Aplica-se a legislao bsica do Imposto de Renda, em especial o Regulamento do Imposto de Renda RIR, aprovado pelo Decreto n 3.000/99, disponvel no seguinte endereo (http://www.receita.fazenda.gov.br/Legislacao/rir/default.htm). 18.2.2. Servios Prestados por Pessoa Fsica Sujeitos Reteno na Fonte So descritos como servios sujeitos reteno do IRRFPF todos aqueles relacionados s importncias pagas por pessoa jurdica pessoa fsica, a ttulo de comisses, corretagens, graticaes, honorrios, direitos autorais e remuneraes por quaisquer outros servios prestados, sem vnculo empregatcio, inclusive as relativas a empreitadas de obras exclusivamente de trabalho, as decorrentes de fretes e carretos em geral e as pagas pelo rgo gestor de mo-de-obra do trabalho porturio aos trabalhadores porturios avulsos. Tais servios esto previstos na Seo II Rendimentos do Trabalho, especialmente os previstos nos artigos 628, 629, 630 e 639 do RIR/99. 18.2.3. Servios Prestados por Pessoa Jurdica Sujeitos Reteno na Fonte Os servios mais comuns prestados por pessoas jurdicas a outras pessoas jurdicas, sujeitos reteno do IRPJ, encontram-se previstos na Seo I, Captulo II Rendimentos de Pessoas Jurdicas Sujeitos a Alquotas Especcas, especialmente nos artigos 647, 649, 651 e 652, do RIR/99. Dentre eles, citamos, como exemplo, os servios de limpeza e conservao, vigilncia e segurana e os servios prestados por prossionais liberais. 18.2.4. Casos de Dispensa de Reteno Esto dispensados da reteno os valores inferiores ao limite mnimo para o previsto na tabela de reteno do Imposto de Renda na fonte, no caso de servios prestados por pessoa fsica. Quando se tratar de servio prestado por pessoa jurdica, tambm est dispensada a reteno do Imposto de Renda quando o servio for prestado por pessoa jurdica reconhecida como imune ou isenta. Em ambos os casos, ser dispensada a reteno quando o valor do imposto a ser recolhido for inferior a R$ 10,00, desde que componha a base de clculo do imposto devido na declarao de ajuste anual das pessoas fsicas ou a base de clculo do imposto devido pelas pessoas jurdicas tributadas com base no lucro real, presumido ou arbitrado.
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18.2.5. Fato Gerador e Base de Clculo para Reteno O fato gerador, no caso do IRRF PF, constitui-se no total dos pagamentos s pessoas fsicas pelos servios prestados no ms, acrescido de eventual adiantamento por conta do servio. Para ns de apurao da base de clculo, dever se considerar o total do valor dos servios prestados no ms mais adiantamentos por conta, ainda no deduzida, descontada a contribuio previdenciria. Sobre o valor encontrado, ser aplicada a Tabela de Reteno prevista no art. 620 do RIR/99. E do valor apurado, ser deduzido o valor j retido durante o ms. Esclarea-se que a reteno dever ser efetuada no momento do reconhecimento da obrigao, para o caso de servio ainda no pago e no momento do pagamento, quando se referir a adiantamento por conta de servios. E, em relao ao IRRF PJ, o fato gerador para a exigibilidade da reteno do tributo consiste na prestao do servio, sendo que o momento da reteno dever ocorrer tambm quando do reconhecimento da obrigao, para o caso de servio ainda no pago, e no momento do pagamento, quando se referir a adiantamento por conta de servios. E a base de clculo para ns de reteno dever corresponder ao valor total pago pessoa jurdica que prestou o servio, sendo aplicveis as seguintes alquotas: servios prossionais (art. 647 do RIR): 1,5%; servios de limpeza e conservao de bens imveis, segurana e vigilncia e de locao de mo-de-obra (art. 649 do RIR), 1%; servios de propaganda e publicidade (excluem-se as importncias pagas diretamente ou repassadas a empresas de rdio e televiso, jornais e revistas) e os valores pagos a ttulo de comisses e corretagens ou qualquer outra remunerao pela representao comercial ou pela mediao na realizao de negcios civis e comerciais (art. 651 do RIR), 1,5%; no caso de Cooperativas de trabalho (art. 652 do RIR), 1,5%. 18.2.6. Prazos e Forma de Recolhimento do Tributo Nas Sociedades de Economia Mista e suas Subsidirias, o tributo retido ser recolhido, mediante DARF, nos prazos previstos no art. 865 do RIR. Por outro lado, na Administrao Direta, nas Autarquias e Fundaes, no haver o recolhimento, mediante DARF, para a Unio, pois tal valor considerado como uma receita pertencente ao Estado, conforme prescreve o inciso I, dos artigos 157 e 158 da Constituio Federal de 1988. 18.2.7. Solidariedade Consoante disposto no art. 723 do RIR, so solidariamente responsveis com o sujeito passivo (ente pblico) os acionistas controladores, os diretores, gerentes ou
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representantes de pessoas jurdicas de direito privado, pelos crditos decorrentes do no recolhimento do imposto descontado na fonte. 18.2.8. Cumprimento das Obrigaes Acessrias Alm da reteno e do recolhimento do tributo, o contratante deve cumprir as seguintes obrigaes consideradas acessrias: Comprovante de Rendimentos anualmente, emitir o comprovante de Rendimentos Pagos a Pessoas Fsicas e Jurdicas e disponibilizar ao prestador de servios. (http://www.receita.fazenda.gov.br/legislacao/Ins/2006/in6982006.htm) DIRF anualmente, enviar a Declarao de Imposto de Renda na Fonte Receita Federal do Brasil. (http://www.receita.fazenda.gov.br/PessoaJuridica/DIRF/2008/Orienta/default.htm) DCTF mensalmente, enviar a Declarao de Dbitos e Crditos Tributrios Federais Mensal (http://www.receita.fazenda.gov.br/legislacao/Ins/2007/in7862007. htm) 18.3. PIS/COFINS/CSLL 18.3.1. Legislao e Consideraes Gerais Trata-se da reteno conjunta das seguintes contribuies: PIS/PASEP Programa de Integrao Social; COFINS Contribuio para o Financiamento da Seguridade Social; e CSLL Contribuio Social sobre o Lucro Lquido. Registre-se que a obrigao de efetuar a reteno desses tributos federais alcana, no mbito estadual, somente as Sociedades de Economia Mista, suas Subsidirias e Empresas Pblicas. Assim, tal reteno no ser obrigatria para as Autarquias, Fundaes e rgos da Administrao Pblica Estadual, que estaro sujeitas reteno somente em caso de o Estado rmar um convnio nesse sentido com a Receita Federal do Brasil (Lei Federal n 10.833/03, art. 33). A legislao que rege a matria a Lei Federal n 10.833/03 (converso em lei da MP 135/03), (http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2003/L10.833.htm), operacionalizada pela Instruo Normativa SRF n 459/04. 18.3.2. Servios Sujeitos Reteno na Fonte Os servios sujeitos reteno encontram-se denidos no artigo 30 da Lei Federal n 10.833/03, quais sejam: limpeza, conservao, manuteno, segurana, vigilncia, transporte de valores e locao de mo-de-obra, servios de assessoria
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creditcia, mercadolgica, gesto de crdito, seleo e riscos, administrao de contas a pagar e a receber. Tambm se sujeita reteno a remunerao decorrente de servios prossionais. 18.3.3. Casos de Dispensa de Reteno Em primeiro lugar, ressalte-se que, nos termos do 2 do art. 30 da Lei Federal n 10.833/03, as pessoas jurdicas optantes pelo SIMPLES encontram-se desobrigadas de efetuar a reteno desses tributos federais (PIS-PASEP, COFINS e CSLL). De outra parte, o 3 do art. 31 da referida Lei federal dene que, para pagamentos de valor igual ou inferior a R$ 5.000,00 ser dispensada a reteno. Contudo, ocorrendo mais de um pagamento no mesmo ms mesma pessoa jurdica, dever ser efetuada a soma de todos os valores pagos no ms para efeito de clculo do limite de dispensa de reteno referido, compensando-se o valor retido anteriormente. 18.3.4. Base de Clculo e Alquotas para Reteno A base de clculo corresponde quela prevista no art. 31 da Lei Federal n 10.833/03. Assim, o valor da CSLL, da COFINS e da contribuio para o PIS/PASEP a ser retido ser determinado mediante a aplicao, sobre o montante bruto da nota scal, do percentual de 4,65% (quatro inteiros e sessenta e cinco centsimos por cento), correspondente soma das alquotas de 1% (um por cento), 3% (trs por cento) e 0,65% (sessenta e cinco centsimos por cento), respectivamente. 18.3.5. Prazos e Forma de Recolhimento De acordo com o estabelecido no art. 35 da Lei Federal n 10.833, os valores retidos na quinzena devero ser recolhidos ao Tesouro Nacional pelo rgo pblico que efetuar a reteno ou, de forma centralizada, pelo estabelecimento matriz da pessoa jurdica, at o ltimo dia til da quinzena subsequente quela quinzena em que tiver ocorrido o pagamento pessoa jurdica fornecedora dos bens ou prestadora do servio. 18.3.6. Cumprimento das Obrigaes Acessrias As pessoas jurdicas que efetuarem a reteno devero fornecer, anualmente (at o ltimo dia til do ms de fevereiro do ano subsequente), pessoa jurdica beneciria do pagamento o comprovante anual da reteno. E tambm, anualmente e no mesmo prazo, tero que apresentar Receita Federal do Brasil a Declarao do Imposto de Renda Retido na Fonte (DIRF), nela discriminando,
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mensalmente, o somatrio dos valores pagos e o total retido, por contribuinte e cdigo de recolhimento. 18.4. Imposto Sobre Servios de Qualquer Natureza ISSQN 18.4.1. Legislao e Consideraes Gerais O Imposto Sobre Servios de Qualquer Natureza ISSQN um tributo, por denio da Constituio Federal de 1988, de competncia exclusiva dos Municpios e do Distrito Federal. Regula-se pela Lei Complementar Federal n 116/03, e pela legislao de cada Municpio que for considerado o benecirio do imposto devido. A caracterstica desse tributo que, embora tenha sido editada uma Lei complementar federal que deniu suas normas gerais, cada Municpio poder legislar desde que no contrarie a referida Lei federal, estabelecendo, por exemplo, alquotas diferenciadas para cada um dos servios sobre os quais incide o imposto, as obrigaes acessrias a serem observadas, bem como a responsabilidade pelo crdito tributrio a uma terceira pessoa, diversa do contribuinte, o chamado substituto tributrio. Alm disso, como regra geral, o imposto devido ao Municpio onde o servio foi prestado, e no no Municpio da sede do contratado ou do contratante. E a Lei Complementar Federal n 116/03, em seu art. 6, estabeleceu como substitutos tributrios os tomadores dos servios, ou seja, os contratantes, os quais tero a obrigao de reter o ISSQN incidente sobre o valor do servio prestado, sendo, ento, os responsveis diretos pelo recolhimento do imposto, independentemente da ocorrncia ou no da reteno. Contudo, essa substituio tributria, nos termos do 2, do art. 6 da Lei Complementar Federal n 116/03, somente ser obrigatria em relao a determinados servios, sendo devida, em qualquer tipo de servio e de acordo com o estipulado no caput do art. 6 da Lei Complementar Federal n 116/03, somente quando houver a expressa previso em lei do respectivo Municpio. Assim sendo, o Gestor, quando do pagamento dos servios contratados, dever vericar o cabimento ou no da reteno do ISSQN, de acordo com o estabelecido na Lei Complementar Federal n 116/03 e na legislao do Municpio benecirio do imposto, devendo ter ateno especial quanto ao cumprimento das chamadas obrigaes acessrias estabelecidas na legislao municipal. 18.4.2. Servios Sujeitos Reteno na Fonte Os servios sujeitos reteno na fonte do ISSQN correspondem queles previstos na Lista anexa Lei Complementar n 116/03. Porm, a reteno somente ser
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obrigatria para o ente pblico contratante quando houver lei municipal prevendo a substituio tributria ou, sem prejuzo do denido em lei municipal, na hiptese dos servios previstos no 2, do art. 6 da Lei Complementar Federal n 116/03. 18.4.3. Fato Gerador e Base de Clculo O ISSQN tem como fato gerador a prestao de servios constantes da Lista anexa Lei Complementar Federal n 116/03, ainda que esses no se constituam como atividade preponderante do prestador. Na prtica, a identicao do fato gerador ocorre por meio da nota scal ou do outro documento scal que discrimine o servio prestado ao ente pblico contratante e que o mesmo se enquadre na mencionada Lista da Lei Complementar Federal n 116/03. A base de clculo do ISSQN o preo do servio e, para ns de reteno, corresponder ao total do valor dos servios prestados no ms, sendo possvel a deduo de eventuais parcelas autorizadas na legislao municipal. E sobre essa base de clculo, ser aplicada a alquota prpria para o tipo de servio, xada na lei municipal, a qual no poder ser superior a 5%, conforme determinado pelo art. 8, inciso II da Lei Complementar Federal n 116/03. Quanto ao momento da reteno, esta dever ser procedida quando do reconhecimento da obrigao, para o caso de servio ainda no-pago, e no momento do pagamento, quando se referir a adiantamento por conta de servios. 18.4.4. Casos de Dispensa de Reteno As hipteses de dispensa da reteno do ISSQN devero estar previstas na legislao do Municpio benecirio do imposto, cabendo ao prestador de servio comprovar tal situao junto ao ente pblico, tomador do servio. Cumpre destacar, ainda, que os servios eventualmente no inclusos na Lista anexa Lei Complementar n 116/03 tambm estaro dispensados da reteno, por fora de se tratar de uma hiptese de no incidncia do prprio imposto, em razo da ausncia de previso legal. 18.4.5. Cumprimento de Obrigaes Acessrias Alm da reteno e do recolhimento do tributo, o contratante deve enviar ao Municpio, na forma que o mesmo estabelecer, a relao dos beneciados por pagamentos de servios efetuados no ms e o valor retido.
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18.5. Contribuies destinadas Previdncia Social INSS 18.5.1. Legislao e Consideraes Gerais A reteno na fonte dos valores referentes s contribuies previdencirias destinadas Seguridade Social (INSS) encontra-se autorizada pelo art. 31 da Lei Federal n 8.212/91, com a devida regulamentao nos arts. 219 a 224 do Regulamento da Previdncia Social RPS, aprovado pelo Decreto Federal n 3.048/99. Alm disso, h a Instruo Normativa IN MPS/SRP n 03/05, que dispe sobre normas gerais de tributao previdenciria e de arrecadao das contribuies sociais administradas pela Secretaria da Receita Previdenciria SRP, contemplando, nos arts. 140 e seguintes, os procedimentos e os aspectos operacionais que envolvem o instituto da reteno na fonte das contribuies devidas Previdncia Social. necessrio, todavia, que o responsvel pela rea contbil-nanceira do ente pblico sempre verique, por ocasio da reteno, se houve alguma alterao da legislao previdenciria, de modo a evitar eventuais penalidades passveis de serem aplicadas pela autoridade fazendria. 18.5.2. Servios Sujeitos Reteno na Fonte e Percentual Aplicvel So inmeros os servios sujeitos reteno na fonte, quando contratados mediante cesso de mo-de-obra ou empreitada, os quais esto arrolados exaustivamente na legislao j mencionada. Contudo, relacionam-se alguns, a ttulo de exemplo: limpeza, conservao e zeladoria; vigilncia e segurana; construo civil; servios rurais; digitao e preparao de dados para processamento; acabamento, embalagem e acondicionamento de produtos; cobrana; coleta e reciclagem de lixo e resduos; copa e hotelaria; corte e ligao de servios pblicos; distribuio; treinamento e ensino; entrega de contas e documentos; ligao e leitura de medidores; manuteno de instalaes, de mquinas e equipamentos; montagem; operao de mquinas, equipamentos e veculos; operao de pedgios e terminais de transporte; operao de transporte de passageiros; portaria, recepo e ascensorista; recepo, triagem e movimentao de materiais; promoo de vendas e eventos; secretaria e expediente; sade; e telefonia, inclusive telemarketing. E o ente pblico contratante de servios prestados mediante cesso de mode-obra ou empreitada, inclusive em regime de trabalho temporrio, dever reter onze por cento do valor bruto da nota scal, da fatura ou do recibo de prestao de servios e recolher Previdncia Social a importncia retida, em documento de arrecadao identicado com a denominao social e o CNPJ da empresa contratada e no prazo xado pela legislao previdenciria.
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Registre-se que a empresa optante pelo SIMPLES, que prestar servios mediante cesso de mo-de-obra ou empreitada, tambm estar sujeita reteno sobre o valor bruto da nota scal, da fatura ou do recibo de prestao de servios emitido, salvo quanto ao perodo de 1 de janeiro de 2000 a 31 de agosto de 2002. J as chamadas Cooperativas de Trabalho esto sujeitas reteno apenas em decorrncia de contrato de prestao de servios com pessoas jurdicas, no perodo de fevereiro de 1999 a fevereiro de 2000. A partir de maro de 2000, passou a vigorar a Lei Federal n 9.876/99, que altera a forma de contribuio sobre esta prestao especca, ou seja, a empresa contratante dever a seu cargo contribuir com o valor equivalente a 15% sobre o valor bruto da nota scal, da fatura ou do recibo emitido pela Cooperativa, relativamente aos servios prestados por seus cooperados. E, de acordo com a Lei Federal n 10.666/03, a empresa tomadora de servios de cooperado liado Cooperativa de Trabalho dever acrescer, sua contribuio, o adicional de 9%, 7% ou 5% conforme a atividade exercida pelo cooperado permita a concesso de aposentadoria especial aps 15, 20 ou 25 anos de contribuio, respectivamente. 18.5.3. Base de Clculo A base de clculo, para ns de reteno do INSS (11%), corresponde ao valor bruto da nota scal, da fatura ou do recibo de prestao de servios, podendo ser deduzidas as seguintes parcelas: os valores de materiais ou de equipamentos, prprios ou de terceiros, exceto os equipamentos manuais, fornecidos pela contratada, discriminados no contrato e na nota scal, na fatura ou no recibo de prestao de servios, desde que comprovados; o custo da alimentao in natura fornecida pela contratada, de acordo com os programas de alimentao aprovados pelo Ministrio do Trabalho e Emprego MTE; o fornecimento de vale-transporte de conformidade com a legislao prpria. Ressalte-se que os valores de materiais ou de equipamentos, prprios ou de terceiros, exceto os equipamentos manuais, cujo fornecimento esteja previsto em contrato, mas sem a respectiva discriminao de valores, desde que discriminados na nota scal, na fatura ou no recibo de prestao de servios, no integram a base de clculo da reteno. Neste caso, a apurao da base de clculo se dar nos termos previstos no art. 150 da IN MPS/SRP n 03/05. Como regra geral, quando no existir previso contratual de fornecimento de material ou utilizao de equipamento e o uso deste equipamento no for inerente ao servio, mesmo havendo discriminao de valores na nota scal, na fatura ou no recibo de prestao de servios, a base de clculo da reteno ser o valor bruto da nota scal, da fatura ou do recibo de prestao de servios,
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18.5.4. Casos de Dispensa de Reteno O ente pblico contratante do servio car dispensado de efetuar a reteno exigida pela legislao nos seguintes casos: a) quando o valor a ser retido por nota scal, fatura ou recibo for inferior ao limite mnimo permitido para recolhimento em Guia da Previdncia Social GPS, hoje xado em R$ 29,00; b) quando a contratada no possuir empregados, o servio for prestado pessoalmente pelo titular ou scio e quando o faturamento do ms anterior for igual ou inferior a 2 (duas) vezes o limite mximo do salrio-de-contribuio, cumulativamente; c) quando a contratao envolver somente servios prossionais relativos ao exerccio de prosso regulamentada por legislao federal, ou servios de treinamento e ensino, desde que prestados pessoalmente pelos scios, sem o concurso de empregados ou outros contribuintes individuais. Por outro lado, no se aplica o instituto da reteno nas seguintes situaes: a) na contratao de servios prestados por trabalhadores avulsos por intermdio de sindicato da categoria ou de rgo Gestor de Mo-de-Obra OGMO; b) na empreitada total; c) na contratao de entidade benecente de assistncia social isenta de contribuies sociais; d) ao contribuinte individual equiparado empresa, pessoa fsica, misso diplomtica e repartio consular de carreira estrangeira; e) na contratao de servios de transporte de cargas, a partir de 10 de junho de 2003, data da publicao no Dirio Ocial da Unio do Decreto Federal n 4.729/03; f) na empreitada realizada nas dependncias da contratada. 18.5.5. Construo Civil Para a contratao de empresas para execuo de atividades da construo civil, a legislao previdenciria (IN MPS/SRP n 03/05, arts. 169 a 171), no tocante ao instituto da reteno, confere um tratamento especial, de modo que estabelece quais os servios em que cabvel a reteno, denindo, tambm, os servios que no se sujeitam tal reteno. Nesse moldes, se sujeita reteno, por exemplo, os servios executados mediante contrato de empreitada parcial ou de subempreitada, bem como os atinentes reforma de pequeno valor. De outra parte, no se sujeita reteno a prestao de servios de: administrao, scalizao, superviso ou gerenciamento de obras;
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assessoria ou consultoria tcnicas; controle de qualidade de materiais; fornecimento de concreto usinado, de massa asfltica ou de argamassa usinada ou preparada; jateamento ou hidrojateamento; perfurao de poo artesiano; elaborao de projeto da construo civil; ensaios geotcnicos de campo ou de laboratrio (sondagens de solo, provas de carga, ensaios de resistncia, amostragens, testes em laboratrio de solos ou outros servios ans); servios de topograa; instalao de antena coletiva; instalao de aparelhos de ar-condicionado, de refrigerao, de ventilao, de aquecimento, de calefao ou de exausto; instalao de sistemas de ar-condicionado, de refrigerao, de ventilao, de aquecimento, de calefao ou de exausto, quando a venda for realizada com emisso apenas da nota scal de venda mercantil; instalao de estruturas e esquadrias metlicas, de equipamento ou de material, quando for emitida apenas a nota scal de venda mercantil; locao de caamba; locao de mquinas, de ferramentas, de equipamentos ou de outros utenslios sem fornecimento de mo-de-obra; fundaes especiais. 18.5.6. Solidariedade e Responsabilidade Pessoal Nos termos do art. 33, 5 da Lei Federal n 8.212/91, a reteno do INSS sempre se presumir feita pelo contratante (ente pblico), no lhe sendo lcito alegar qualquer omisso para se eximir do recolhimento, cando diretamente responsvel pelas importncias que deixar de reter ou tiver retido em desacordo com a legislao. O dirigente de rgo ou entidade da administrao federal, estadual, do Distrito Federal ou municipal responde pessoalmente pela multa aplicada por infrao de dispositivos da legislao previdenciria, sendo obrigatrio o respectivo desconto em folha de pagamento, mediante requisio dos rgos competentes e a partir do primeiro pagamento que se seguir requisio. Alm disso, os administradores de autarquias e fundaes pblicas, criadas e mantidas pelo Poder Pblico, de empresas pblicas e de sociedades de economia mista sujeitas ao controle da Unio, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municpios, que se encontrarem em mora, por mais de 30 (trinta) dias, no recolhimento das contribuies previstas nesta Lei, tornam-se solidariamente responsveis pelo respectivo pagamento, cando ainda sujeitos s proibies do art. 1 e s sanes dos arts. 4 e 7 do Decreto-Lei n 368/68.
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18.5.7. Prazo e Forma de Recolhimento e Obrigaes Acessrias Os valores retidos, correspondentes a 11% do valor bruto da nota scal ou fatura de prestao de servios, devero, nos termos do art. 31 da Lei n 8.212/91, ser recolhidos at o dia 20 (vinte) do ms subsequente ao da emisso da respectiva nota scal ou fatura em nome da empresa cedente da mo-de-obra. No tocante s obrigaes acessrias, saliente-se que a IN MPS/SRP n 03/05 traz uma srie de obrigaes chamadas de acessrias a serem observadas pelo ente pblico contratante.
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Captulo 19
Tomada de Contas
Sumrio: 19.1 Denio e Consideraes Gerais - 19.2 Legislao - 19.3 Tomada de Contas de Exerccio ou Gesto - 19.3.1 Conceito e Abrangncia - 19.3.2 Organizao do Processo - 19.3.3 Prazo de Entrega - 19.3.4 Julgamento - 19.4 Tomada de Contas Especial - 19.4.1 Conceito e Objetivo - 19.4.2 Instaurao e Instruo - 19.4.3 - Prazo de Entrega e Julgamento - 19.5 Perguntas e Respostas.
19.1. Denio e Consideraes Gerais A Tomada de Contas consiste em um processo administrativo uno, institudo por lei (arts. 43 e 44 da Lei Estadual n 11.424/00), que tem por nalidade a realizao do julgamento, pelo Tribunal de Contas, da gesto dos Administradores Pblicos, bem como de qualquer pessoa fsica, jurdica ou entidade que seja responsvel pela utilizao, pela arrecadao, pela guarda, pelo gerenciamento ou pela administrao de dinheiros, bens e valores pblicos pelos quais o Estado responda, ou que, em nome deste, assuma obrigaes de natureza pecuniria. O processo de Tomada de Contas visa, em suma, a dar maior efetividade ao que dispe o pargrafo nico do artigo 70 das Constituies Federal e Estadual, o qual trata do dever constitucional de prestar contas, atribudo a todos os Gestores e demais responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos. Em regra, a Tomada de Contas, por se referir a um exerccio, realizada anualmente, sendo que a sua elaborao e organizao competem ao setor de contabilidade do ente ou ao rgo de Controle interno, sendo que, no mbito da Administrao Direta do Estado, atribuio da Contadoria e Auditoria-Geral do Estado CAGE. Contudo, nos casos em que houver impugnao a atos especcos, que importarem em dano ao errio e ao meio ambiente, ocasionados por ao ou omisso dos administradores ou por agentes subordinados a estes, a Tomada de Contas, denominada de Especial, ser constituda em relao a essa impugnao, no se vinculando a um exerccio nanceiro.
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Registre-se que, nos termos do art. 44 da Lei Estadual n 11.424/00, os procedimentos relativos Tomada de Contas de exerccio ou gesto esto todos regulados no Regimento Interno do TCE, aprovado pela Resoluo TCE n 544/00. 19.2. Legislao Constituio Federal (art. 70, pargrafo nico); Constituio Estadual (art. 70, pargrafo nico); Lei Federal n 4.320, de 17 de maro de 1964 (art. 78); Decreto-Lei n 200, de 25 de fevereiro de 1967 (arts. 84, 90 e 93); Lei Federal n 8.666, de 21 de junho de 1993 (art. 116, 6); Lei Estadual n 10.683, de 04 de janeiro 1996; Lei Estadual n 11.424, de 06 de janeiro de 2000 (arts. 43 a 46); Resoluo TCE n 544/00 (arts. 89 a116); Instruo Normativa CAGE n 02, de 08 de dezembro 2000. 19.3. Tomada de Contas de Exerccio ou Gesto 19.3.1. Conceito e Abrangncia A Tomada de Contas de exerccio ou gesto o procedimento a que so submetidos os administradores dos rgos autnomos ou das entidades jurisdicionadas ao Tribunal de Contas, e demais responsveis que, nos termos da lei, de estatuto ou regulamento, forem nomeados, designados ou eleitos para exercer cargo ou funo de cujos atos resultem a utilizao, a arrecadao, a guarda, o gerenciamento ou a administrao de dinheiros, bens e valores pblicos pelos quais o rgo autnomo ou a entidade responda, ou que, em nome deste ou desta, assumam obrigaes de natureza pecuniria. A Tomada de Contas resulta do levantamento efetuado pelo sistema de controle interno, baseado na escriturao de atos e fatos que tenham como consequncia a movimentao de crditos, recursos nanceiros e bens, por um ou mais responsveis pela gesto nanceira e patrimonial. E constitui obrigao do Gestor exigir e providenciar, durante o exerccio nanceiro, a correta escriturao, de forma a possibilitar as prestaes de contas que sero informadas na sua prpria Tomada de Contas. Assim sendo, a Tomada de Contas se constitui em um processo uno, relativamente ao exerccio nanceiro e gesto, ou somente quanto gesto, devendo abranger o seguinte: I as despesas realizadas por meio de adiantamentos, suprimentos, subvenes, auxlios e ajustes bilaterais;
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II as contas de almoxarifes, tesoureiros, encarregados de depsito de material e de todo e qualquer responsvel pela guarda e administrao de bens e valores; III fundos especiais e assemelhados; e IV todos os atos dos quais resulte movimentao de valores oramentrios e extraoramentrios, operacionais e extraoperacionais, praticados pelos administradores ou por seus substitutos legais. 19.3.2. Organizao do Processo O processo de Tomada de Contas a ser organizado pelos administradores ter seu detalhamento em nvel de rgo autnomo, no mbito da Administrao Direta, e, em nvel de entidade, no mbito da Administrao Indireta. Na esfera da Administrao Direta, para efeitos de Tomada de Contas, o rgo autnomo Gabinete do Governador deve ser individualizado no nvel de cada unidade que compe a sua estrutura bsica. Considera-se rgo autnomo aquele que, situando-se na primeira linha hierrquica de cada Poder de Estado, embora no possuindo personalidade jurdica prpria, tenha autonomia administrativa, oramentria, tcnica e, em alguns casos, nanceira, caracterizando-se como rgo diretivo, com funes precpuas de planejamento, superviso, coordenao e controle das atividades que constituem sua rea de competncia. De outro lado, denomina-se entidade aquela que se constitui em uma pessoa jurdica de direito pblico ou privado integrante da Administrao Indireta, inclusive as de natureza fundacional. A Tomada de Contas de exerccio conter, conforme o art. 115 do Regimento Interno do TCE, os seguintes documentos, relativos ao exerccio sob exame: a) relatrio minucioso do Administrador sobre suas contas, abrangendo as metas fsico-nanceiras previstas e as alcanadas no exerccio ou na gesto em exame. Na Administrao Direta, devero ser observados, ainda, os procedimentos descritos na Instruo Normativa CAGE n 02/00; b) demonstraes nanceiras previstas na Lei Federal n 6.404/76, no caso de sociedades de economia mista e demais entidades revestidas de tipo jurdico de sociedades comerciais, ou, quando se tratar dos demais rgos e entidades pblicas, o Balano Geral do exerccio anterior, nos termos da Lei Federal n 4.320/64, compreendendo os balanos oramentrio, nanceiro e patrimonial, e a demonstrao das variaes patrimoniais; c) cpia do ato de nomeao da comisso inventariante, bem como da ata de encerramento do inventrio de bens e valores, evidenciando eventuais diferenas e as respectivas providncias adotadas. Desse modo, devero ser anexadas as atas de levantamento fsico de caixa e as relativas ao inventrio de almoxarifados, depsitos
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e de bens patrimoniais de uso permanente. E, na hiptese de no existir inventrio, tal fato dever ser mencionado com as devidas justicativas. Alm disso, cabe acentuar que na Administrao Direta, nas autarquias e fundaes, quando da realizao de Inventrios de bens e valores, devero ser observados os procedimentos descritos na Instruo Normativa CAGE n 01/95; d) cpia dos pareceres ou das decises dos rgos que devam se manifestar sobre as contas, tais como assembleias de acionistas, conselhos de administrao, diretorias, conselhos scais, conselhos curadores, comisses de controle e outros rgos; e) parecer da auditoria independente, para as entidades da Administrao Indireta, quando, por fora de lei, estiverem obrigadas a contratar empresa de auditoria independente; f) relatrio e parecer da auditoria interna, devendo ser emitido pela CAGE quando se tratar de rgo da Administrao Direta ou de entidade da Administrao Indireta. Saliente-se que o relatrio e o parecer da auditoria interna visam a apresentar a manifestao do rgo de controle interno sobre os atos de gesto do rgo ou da entidade, ocorridos durante o exerccio, sendo ressalvados todos aqueles que resultarem em algum prejuzo ao errio e/ou na infringncia a normas legais. 19.3.3. Prazo de Entrega Os processos de Tomada de Contas de exerccio, com os documentos previstos no item anterior, devero ser obrigatoriamente encaminhados ao TCE no prazo de 180 dias, contados do encerramento do exerccio ou da gesto. Alm disso, o Gestor dever observar os prazos estabelecidos no cronograma de encerramento das atividades do exerccio nanceiro, determinados por Circular expedida, anualmente, pela CAGE, a qual publicada no Dirio Ocial do Estado. 19.3.4. Julgamento As contas do Gestor, constantes da Tomada de Contas de exerccio, sero julgadas pelo TCE dentro do prazo de 360 (trezentos e sessenta) dias, contados do trmino do prazo xado para o encaminhamento da Tomada de Contas ao TCE. Em conformidade com o Regimento Interno do TCE, as contas do Gestor podero ser julgadas: I regulares; II pela baixa de responsabilidade, com ressalvas, quando houver falhas formais; III irregulares: a) quando desqualicados elementos contbeis; ou
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b) pela inobservncia de normas atinentes administrao e ao controle oramentrio, nanceiro, patrimonial ou operacional, ou quando existam dbitos que evidenciem indcios de crime ou ato de improbidade administrativa. No caso das contas serem julgadas irregulares, em deciso denitiva, ser dado conhecimento do processo Procuradoria-Geral de Justia, para os ns legais, e ao Ministrio Pblico Eleitoral. Nas hipteses das contas serem julgadas irregulares ou com ressalvas, a deciso poder compreender, alm da xao do dbito ao Gestor (imposio de multa ou determinao de ressarcimento de valores glosados), a determinao para que o mesmo corrija as irregularidades que ainda sejam sanveis. Quando a deciso julgar regulares as contas e expedir quitao ou decidir pela baixa de responsabilidade com ressalvas, ser ociado autoridade administrativa competente para que se proceda no cancelamento da respectiva responsabilidade. Por outro lado, no caso de a deciso concluir pela existncia de dbito, a autoridade competente ser intimada para que providencie o ressarcimento do prejuzo e envie a respectiva comprovao ao TCE, no prazo de 30 (trinta) dias. 19.4. Tomada de Contas Especial 19.4.1. Conceito e Objetivo o processo administrativo que resulta da impugnao de atos ou situaes especcas que importarem em dano ao errio e ao meio ambiente, ocasionados por ao ou omisso dos administradores ou agentes subordinados a estes. Visa a dar maior celeridade ao julgamento, bem como ao ressarcimento do dano e punio dos responsveis. Alm disso, possibilita a sustao da causa que deu origem ao prejuzo. O processo de Tomada de Contas Especial objetiva, em sntese, informar ao Tribunal de Contas as providncias que foram adotadas tendentes a obter o ressarcimento ao errio dos prejuzos ocorridos e a punio dos responsveis pelos atos e pelas omisses que originaram esses prejuzos. O processo constitudo parte para o efeito de que as situaes ali constantes possam ser apreciadas anteriormente ao processo normal de Tomada de Contas de exerccio dos Administradores. Consequentemente, este processo tambm visa agilizao e aplicao dos procedimentos tendentes a sustar a continuidade das falhas e a correo das irregularidades que resultaram em danos ao ente pblico. 19.4.2. Instaurao e Instruo O procedimento de Tomada de Contas Especial dever ser instaurado pelo Administrador (Gestor), em relao aos seus agentes subordinados, quando:
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a) for vericado que determinada conta no foi prestada, ou que ocorreu desfalque, omisso, desvio de bens ou outra irregularidade que resulte em prejuzo Fazenda Pblica; e b) for determinado pelo Tribunal de Contas em consequncia de notcia de ao ou omisso que importar em dano ao errio, praticada por agentes subordinados. O procedimento dever ser instaurado pelo responsvel pelo Sistema de Controle Interno, em relao aos Administradores, por determinao do Tribunal de Contas, mediante notcia de ao ou omisso que importarem em prejuzo ao errio. A instruo do processo de Tomada de Contas Especial no prescindir de informao completa e comprovada por parte do Gestor a respeito das providncias adotadas com a nalidade de obter o integral ressarcimento ao errio e a punio dos responsveis, bem como quanto manifestao do rgo central de controle interno ao nal da instruo realizada no rgo de origem. E, segundo a Resoluo n 544/00 do TCE, considera-se como integral ressarcimento ao errio a completa restituio das importncias, atualizadas monetariamente, ou, em se tratando de bens, a reposio dos mesmos ou da importncia equivalente aos preos de mercado, poca do efetivo recolhimento, levando-se em considerao o seu estado de conservao. O processo de Tomada de Contas Especial, instaurado pelo Administrador, devidamente instrudo, dever ser encaminhado CAGE para emisso de Parecer circunstanciado e conclusivo sobre as providncias adotadas e posterior encaminhamento ao Tribunal de Contas para julgamento. Por m, sugere-se a seguinte documentao a ser anexada ao processo de Tomada de Contas Especial, para ns de comprovar as providncias adotadas pelo Administrador, inclusive quanto ao ressarcimento do prejuzo: relatrios de auditoria, sindicncia, inqurito, processo administrativo disciplinar ou de outro procedimento investigativo similar; registro da ocorrncia policial e, se instaurado inqurito policial ou ao policial, informao do respectivo nmero do processo e sobre o seu andamento; noticaes ao responsvel pelo dano apontado no relatrio, para o efeito de apresentar a sua defesa; defesa do responsvel pelo dano e a manifestao fundamentada do Administrador acerca do teor da defesa apresentada; ato de aplicao de pena disciplinar, se for o caso; ofcio ao rgo competente, solicitando os devidos registros nos assentamentos funcionais do servidor, no caso deste ter sido penalizado; representao ao Ministrio Pblico, quando se vericar ilcito penal ou atos de improbidade administrativa, objetivando a instaurao de competente ao penal ou de improbidade administrativa contra o responsvel pelo ilcito;
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cpia das noticaes de cobranas expedidas em relao ao responsvel pelos danos para o efeito de: a) recolhimento do dbito atualizado monetariamente, a partir da data do fato gerador, at o efetivo recolhimento; b) apresentao de prestao de contas ou a devoluo dos recursos recebidos, atualizados monetariamente, a contar da data do fato gerador at o seu efetivo recolhimento; c) em se tratando de bens, a reposio dos mesmos, ou da importncia equivalente ao preo de mercado na poca do efetivo recolhimento, levando-se em considerao o seu estado de conservao; comprovantes de recolhimento parcial do dbito. E, nos casos em que a cobrana no obtiver resultado positivo, anexar: a) solicitao encaminhada ao Departamento da Receita Pblica Estadual, da Secretaria da Fazenda, para que se proceda na inscrio em Dvida Ativa dos valores referentes ao dano apurado, no caso da Administrao Direta, das Autarquias e Fundaes de Direito Pblico, ou ao Setor Jurdico competente, nos casos das entidades de Direito Privado da Administrao Indireta. E observar que o processo de solicitao de inscrio em Dvida ativa deve estar instrudo de acordo com as disposies da Instruo Normativa DRP/SEFAZ n 037/02; b) solicitao dirigida ao rgo de contabilidade para a inscrio do dbito em conta de Responsveis ou Devedores e, conforme o caso, para a respectiva inscrio do devedor no Cadastro Informativo CADIN/RS. 19.4.3. Prazo de Entrega e Julgamento O prazo de entrega do relatrio de Tomada de Contas Especial ao Tribunal de Contas do Estado de 90 dias, contados da data da impugnao. O descumprimento do prazo determinado importar em responsabilidade solidria com o autor do dano ou da irregularidade. Considera-se como data da impugnao aquela em que: a) o administrador tomar cincia da omisso ou do ato praticado por agentes subordinados; ou b) o responsvel pelo sistema de controle interno tomar cincia da determinao do Tribunal de Contas. De posse do Processo de Tomada de Contas Especial, devidamente instrudo e com manifestao do rgo de Controle Interno, o Tribunal de Contas decidir nos mesmos termos da Tomada de Contas do Exerccio ou Gesto (artigos 99 a 102 do Regimento Interno do TCE), podendo, ainda, determinar a repercusso nas contas do Administrador, alm de outras providncias que entender cabveis.
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19.5. Perguntas e Respostas 1) Como deve proceder o Administrador ao ser cienticado pela CAGE de que a realizao de uma despesa ou a prtica de determinado ato implicar em apontamento no relatrio de Tomada de Contas de sua gesto? O Administrador deve reavaliar a situao apresentada adotando providncias imediatas para sanar as irregularidades ou, em cumprimento ao Princpio da Administrao Pblica da Motivao, instruir o processo com as justicativas cabveis que, posteriormente, podero embasar sua defesa perante o TCE, quando do julgamento das suas contas. 2) Por intermdio de que documentos a CAGE cientica o Administrador da possibilidade de apontamento no relatrio de Tomada de Contas da sua gesto? A CAGE d cincia ao Administrador de possveis apontamentos em sua Tomada de Contas por intermdio de informaes inseridas em processos administrativos ou mediante outros documentos expedidos pela CAGE, como, por exemplo, o Comunicado e a Noticao. 3) A quem cabe a responsabilidade, no mbito do processo de Tomada de Contas Especial, pelo clculo da atualizao monetria dos valores a serem devolvidos ao errio, bem como do arbitramento do valor do bem a ser reposto? O clculo da atualizao monetria, bem como o arbitramento do valor do bem a ser reposto, constituem responsabilidade de quem instaurou a Tomada de Contas Especial, ou seja, do Administrador ou do rgo de controle interno. 4) Como se determina a data do fato gerador para ns de atualizao monetria dos valores a serem devolvidos ao errio? Considera-se como data do fato gerador, para ns de atualizao dos valores a serem ressarcidos ao errio: I no caso de omisso de prestao de contas, a data do recebimento do numerrio pelo responsvel pela sua aplicao; II quando se tratar de glosa em virtude de impugnao de despesas indevidamente efetuadas, o dia em que a despesa foi paga; e III quando se tratar de qualquer outro dbito, a data da sua origem.
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Captulo 20
Adiantamento de Numerrio
Sumrio: 20.1 Denio e Consideraes Gerais - 20.2 Legislao - 20.3 Despesas Permitidas - 20.4 Condies para a Concesso e Limites Mximos Permitidos - 20.5 Aplicao do Numerrio - 20.6 Prestao de Contas - 20.7 Penalidades e Baixa de Responsabilidade - 20.8 Perguntas e Respostas.
20.1. Denio e Consideraes Gerais O Adiantamento de Numerrio constitui-se em um Regime de realizao da despesa pblica, previsto no art. 68 da Lei Federal n 4.320/64, aplicvel para os casos de despesas expressamente denidas em lei, consistindo na entrega de numerrio a um servidor previamente escolhido, sempre precedido de empenho na dotao prpria, para o m de realizar despesas que no possam subordinar-se ao processo normal de aplicao. A realizao da despesa pblica, no chamado processo normal de aplicao e nos termos da Lei Federal n 4.320/64, passa necessariamente pelo cumprimento de trs fases/etapas, a saber: o empenho, a liquidao e o pagamento, todas de observncia obrigatria e na referida ordem sequencial. Entretanto, essa regra tem exceo. Trata-se da hiptese de despesas que no podem subordinar-se ao processo normal de aplicao (Artigo 68, da Lei Federal n 4.320/64), sob pena de prejuzo ao interesse pblico ou de dano irreparvel ao errio ou a pessoas. Assim, o Regime de Adiantamento de Numerrio foi criado para viabilizar a execuo de despesas que, por sua caracterstica de reduzida materialidade ou em razo de situaes urgentes, no podem cumprir o rito normal de processamento do gasto pblico. A realizao de despesa por meio desse Regime , portanto, uma excepcionalidade, assim devendo ser encarado, sempre; nunca como uma regra. A despesa urgente corresponde a um caso tpico de gasto que no pode se submeter ao processo normal de despesa, sob pena de causar um eventual prejuzo a
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pessoas, bens ou a servios pblicos essenciais, podendo, portanto, ser atendida por meio do Regime de Adiantamento. Outro exemplo a chamada pequena despesa de pronto pagamento, na qual se verica que o custo do processamento da despesa no justica a emisso de um empenho especco para a realizao de um gasto de valor insignicante. Entretanto, de acordo com a lei que criou este regime (Lei Federal n 4.320/64), no basta a despesa se revestir das referidas caractersticas. Elas devem estar expressamente denidas como tal em lei especca de cada esfera de governo. Sob o ponto de vista contbil, a diferena entre as despesas realizadas sob o Regime de Adiantamento em relao s demais o fato daquelas serem contabilizadas nas rubricas prprias no ato da entrega do numerrio ao servidor, ocorrendo, portanto, nesse momento a consumao das trs fases da despesa. 20.2. Legislao Lei Federal n 4.320, de 17 de maro de 1964 (artigos 68 e 69); Lei Estadual n 10.282, de 04 de outubro de 1994; Lei Estadual n 10.066, de 17 de janeiro de 1994; Decreto Estadual n 35.706, de 14 de dezembro de 1994; Ordens de Servio do Governador do Estado ns. 37/95-98 e 41/95-98; Circular CAGE n 01/96. 20.3. Despesas Permitidas As despesas passveis de serem realizadas pelo Regime de Adiantamento de Numerrio so as seguintes: urgentes; efetuadas em decorrncia de calamidade pblica, quando declarada pelo Chefe do Poder Executivo, nos termos da legislao vigente; pequenas, de pronto pagamento; referentes inscrio em cursos, congressos ou outros eventos da mesma natureza, em que o prvio pagamento seja condio para a sua aceitao; com transporte de pessoal; com combustveis e lubricantes; com servios de presos ou internados; com servios sazonais, nos casos em que o pagamento, atravs de rede bancria, no for o indicado. As solicitaes de adiantamento de numerrio para a realizao de despesas urgentes ou com servios sazonais devero estar acompanhadas de justicativa do Ordenador de Despesa, bem como, no caso de solicitaes de rgos e entidades
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do Poder Executivo, de manifestao do Departamento da Despesa Pblica da Secretaria da Fazenda SEFAZ. Para as demais despesas passveis de realizao por adiantamento de numerrio, recomenda-se que tambm sejam descritas as razes que impedem a subordinao ao processo normal de realizao da despesa. 20.4. Condies para a Concesso e Limites Mximos A primeira condio para a concesso do adiantamento de numerrio consiste na exigncia de que o destinatrio do adiantamento detenha a condio de servidor pblico. Outra condio a de que o servidor, benecirio do adiantamento de numerrio, no tenha sido considerado em alcance. Cumpre esclarecer que se considera em alcance o servidor que: possuir prestao de contas com ressalva; no tenha prestado contas do recurso adiantado no prazo legal; no tenha recolhido os valores glosados ou as multas por atraso; utilizou o numerrio para outros ns que no os previstos na respectiva Requisio de Adiantamento. Igualmente ser considerado em alcance o Ordenador de Despesa que, no prazo mximo de 5 (cinco) dias, no providenciar a remessa da prestao de contas ao rgo encarregado de emitir parecer sobre a mesma e que no noticar o responsvel para que este recolha o valor correspondente ao seu dbito, bem como no lhe aplicar a multa prevista no art. 8 da Lei Estadual n 10.282/94. Existem outras condies exigidas pela legislao e que devem ser observadas para a concesso de um adiantamento de numerrio a servidor. Desse modo, no se far adiantamento de numerrio a servidor que: tenha adiantamento sob sua responsabilidade, contendo parecer com ressalva; seja responsvel por dois adiantamentos, de forma que no poder receber um terceiro adiantamento sem prestar contas do adiantamento anterior; esteja por se afastar do servio, seja qual for o motivo, dentro do prazo de comprovao do adiantamento; esteja respondendo a processo administrativo-disciplinar. Outra exigncia refere-se ao devido cadastramento do responsvel pelo adiantamento no Cadastro de Credores no Sistema AFE/FPE da CAGE. Para a concesso do adiantamento de numerrio, faz-se necessria tambm a expedio pelo Ordenador de Despesa da chamada Requisio do Adiantamento de Numerrio, que dever conter as seguintes especicaes: o nome, matrcula, cargo, funo, remunerao do cargo e/ou funo, repartio, n do CPF, endereos residencial e prossional do servidor a quem deve ser feito o adiantamento;
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o nmero da conta-corrente (poderes pblicos), banco e agncia para o depsito; a programao dos gastos conta de recursos solicitados; prazo de aplicao e de prestao de contas, obedecido o limite mximo de 30 dias; importncia a ser adiantada, em algarismos e por extenso; indicao do projeto ou da atividade com a respectiva classicao econmica da despesa, bem como o cdigo do recurso nanceiro; discriminao dos materiais a serem adquiridos ou dos servios a serem prestados; descrio das razes que impedem a subordinao ao processo normal de realizao da despesa pblica; meno expressa do enquadramento da despesa nas hipteses permitidas pela legislao; justicativa, se for o caso, quanto s despesas urgentes ou com servios sazonais; declarao do Ordenador de Despesa de que o servidor no se encontra impedido de receber adiantamento, conforme disposto no art. 7 do Decreto Estadual n 35.706/94. Os limites mximos permitidos pela legislao para a concesso de adiantamento de numerrio so os seguintes: quando se tratar de despesas pequenas de pronto pagamento, corresponder ao valor-limite para dispensa de licitao de compras e servios (exceto de engenharia), atualmente xado em R$ 8.000,00, sendo que o valor mximo para cada documento scal desta rubrica no poder ser superior a R$ 400,00; e quando se referir a adiantamento para outras despesas, corresponder ao valor-limite para modalidade convite de compras e servios (exceto de engenharia), que atualmente de R$ 80.000,00. Ressalte-se, ainda, que nenhum servidor poder receber adiantamento cuja soma seja superior a 30 (trinta) vezes o valor da remunerao do cargo e/ou da funo do responsvel, excludas as vantagens temporais, considerando o valor total do adiantamento, tendo como exceo somente casos autorizados expressamente por autoridade mxima de cada Poder, normalmente concedidos nos casos de calamidade pblica. Cumpre destacar que a utilizao do Regime de Adiantamento de Numerrio no afasta a obrigatoriedade de se realizar procedimento licitatrio, nos casos previstos na Lei Federal n 8.666/93. 20.5. Aplicao do Numerrio O depsito do recurso recebido, a ttulo de adiantamento, ser realizado em Banco Ocial do Estado (BANRISUL S.A.), ou, na falta deste, em outro Banco, pre-
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ferencialmente os da Unio, em nome do servidor, sob o ttulo de Poderes Pblicos. O recurso no poder ser transferido para outra pessoa, ou para uma conta pessoal do servidor, ou, ainda, de uma conta corrente para outra, sem autorizao expressa do rgo fazendrio (SEFAZ). A realizao da despesa e os respectivos pagamentos somente podero ser efetuados a partir da data do depsito em conta corrente, ou seja, da data do crdito constante no respectivo extrato bancrio. O servidor ter at 30 (trinta) dias para aplicao do numerrio, exceto em dezembro quando dever corresponder ao ltimo dia de expediente bancrio. Os pagamentos devero ser efetuados obrigatoriamente com cheque nominal, sendo admissvel por espcie somente para pagamentos de presos e internados ou quando o valor for inferior a R$ 400,00. O responsvel pelo adiantamento no poder pagar a si mesmo, salvo quando legalmente permitido, sob pena de glosa. Os gastos devem obedecer rigorosamente aos valores requisitados e dentro da especicao de cada despesa. Quanto aos comprovantes de despesa, devem ser os mesmos exigidos pela legislao scal (nota scal), em primeira via, em nome do rgo/entidade, sem rasuras, borres ou ressalvas. Vericar tambm se o documento possui AIDF (Autorizao para Impresso de Documentos Fiscais). No podero ser aceitos recibos ou outros comprovantes de pagamento nos casos em que a emisso de nota scal obrigatria, segundo a legislao scal pertinente. Relativamente a pagamentos a pessoas fsicas, devero constar no documento comprobatrio da despesa o nome, o endereo e o nmero do documento de identidade. Ser necessrio informar tambm o nmero do CPF, nos casos de reteno do Imposto de Renda. 20.6. Prestao de Contas A prestao de contas do Adiantamento de Numerrio ser efetuada mediante processo administrativo protocolado no rgo que concedeu o adiantamento, sendo que neste momento ser registrado no SPI Sistema de Protocolo Integrado. O recolhimento do saldo do adiantamento de numerrio e a correspondente prestao de contas so procedimentos de competncia do servidor responsvel pelo adiantamento, cabendo essa atribuio ao Ordenador de Despesa quando aquele no puder efetu-la em decorrncia de fato imprevisto ou de fora maior, devidamente justicado. E o prazo para prestao de contas do adiantamento ser de at 30 dias a contar do encerramento do prazo de aplicao ou por prazo inferior xado pelo Ordenador de Despesa. J para as aplicaes ocorridas at 31 de dezembro, o prazo para a prestao de contas ser at o dia quinze de janeiro do exerccio seguinte. Acentue-se, que caso haja valor no-aplicado, este dever ser devolvido at o ltimo dia do perodo de aplicao, ou seja, at 30 dias contados da data do crdito
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em conta corrente, salvo para as aplicaes at 31 de dezembro, em que o dia do recolhimento deve ser at o ltimo dia de expediente bancrio do exerccio nanceiro. E constatada a no-comprovao do recolhimento do saldo do adiantamento no processo de prestao de contas, ser o mesmo devolvido e considerado como nocomprovado o valor que houver sido gasto. O processo administrativo de prestao de contas de um adiantamento, alm da comprovao da observncia das normas licitatrias vigentes, deve conter o seguinte: cpia da requisio do adiantamento; comprovantes originais da despesa, primeira via, emitidos em nome do rgo/ entidade, visados pelo responsvel, dispostos e numerados em ordem cronolgica; relao dos comprovantes das despesas segundo as respectivas classicaes oramentrias, devidamente datadas e assinadas pelo responsvel; atestado de que o fornecimento foi recebido ou de que os servios foram prestados e aceitos, com identicao do servidor que forneceu tal atestado; a comprovao, se for o caso, do tombamento dos bens sujeitos ao registro patrimonial; comprovao do recolhimento do saldo do adiantamento, das retenes efetuadas (Imposto de Renda e outras) e das receitas nanceiras, quando for o caso; e, por m, extrato completo da conta corrente bancria, devidamente conciliada. Na Administrao Direta, cabem s Seccionais da CAGE junto a cada rgo a anlise e o parecer sobre as prestaes de contas de adiantamento de numerrio. Na Administrao Indireta, esta competncia est afeta ao rgo contbil da respectiva entidade pblica. Quanto aos prazos aplicveis, cabe assinalar que o responsvel pelo adiantamento dever apresentar a sua prestao de contas ao Ordenador de Despesa, at o prazo xado por este, que ser de, no mximo, 30 dias a partir do encerramento do prazo para aplicao ou at 15 de janeiro do exerccio seguinte, para as aplicaes at 31 de dezembro. O prazo de remessa do processo de prestao de contas pelo Ordenador de Despesa Seccional da CAGE, no caso da Administrao Direta, ou ao rgo contbil da entidade, de at cinco dias corridos, a partir da data-limite da prestao de contas. Por outro lado, havendo necessidade de esclarecimentos adicionais, para efeitos de emisso do parecer sobre a prestao de contas, os mesmos devero ser solicitados ao Ordenador de Despesa, o qual dever providenci-los no prazo de 10 (dez) dias, quando o responsvel for do mesmo domiclio do Ordenador de Despesa, ou de 30 dias, quando o responsvel for de domiclio diferente do Ordenador de Despesa. Ainda com referncia aos prazos, o Ordenador de Despesa dever, em at cinco dias da sua cincia da irregularidade, noticar o responsvel pelo adiantamento,
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que no comprovar a sua aplicao, para que efetue o recolhimento do dbito e sobre a aplicao da multa por atraso, sendo que o responsvel pelo adiantamento ter at 30 dias, a contar da data do recebimento da noticao, para efetuar o recolhimento do dbito. Para a nalidade de contagem dos prazos, estes se iniciam, para a aplicao do numerrio, a partir da data do crdito em conta corrente e, para os demais casos, no dia seguinte noticao. Caso o ltimo dia coincida com um sbado, domingo ou feriado, prevalece o entendimento de que o prazo ca postergado para o primeiro dia til subsequente, exceto no nal do ano quando o prazo de aplicao corresponder ao ltimo dia de expediente bancrio do ms de dezembro. 20.7. Penalidades e Baixa de Responsabilidade No tocante s penalidades aplicveis, cumpre referir que sero passveis de glosa os valores dos adiantamentos aplicados indevidamente, ou seja, as despesas realizadas que no estiverem especicadas na requisio de adiantamento ou que foram realizadas em desacordo com a legislao vigente. Nessa hiptese, os valores devero ser devolvidos com o acrscimo de atualizao monetria, com base na variao da Unidade Padro Fiscal do Estado do Rio Grande do Sul (UPF-RS), desde a data de seu efetivo desembolso, e de juros simples moratrios de 1% ao ms ou frao, sobre os valores atualizados. A mesma regra, quanto atualizao monetria e incidncia de juros, ser aplicvel aos saldos remanescentes dos adiantamentos de numerrio que no forem gastos ou devolvidos origem no prazo-limite do perodo de aplicao. E, quando houver atraso na entrega de prestao de contas, a multa pelo atraso corresponder a 1% ao dia, at o mximo de 30%, sobre o valor do adiantamento atualizado (UPFRS), desde a data do crdito em conta corrente bancria. No caso de dbito de servidor considerado em alcance, cabvel atualizao monetria, calculada de acordo com a variao da UPF-RS, pro rata die, e a incidncia de juros de mora de 1% ao ms ou frao, incidentes sobre o valor atualizado do dbito. Nesse caso, se o servidor em alcance no recolher o seu dbito no prazo de 30 dias contados da data da sua noticao pelo Ordenador de Despesa ou pelo Tribunal de Contas do Estado TCE , efetuar-se- o correspondente desconto em folha de pagamento. Ao Ordenador de Despesa considerado em alcance, ser aplicada a penalidade de impedimento de ordenao de despesas, sendo que o Ordenador de Despesa ser considerado em alcance quando no noticar, no prazo mximo de 5 (cinco) dias a contar da cincia da irregularidade, o servidor responsvel para que este efetue o recolhimento do valor correspondente ao seu dbito ou que no lhe aplicar a multa
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correspondente, ou, ainda, quando encaminhar a prestao de contas Seccional da CAGE ou ao rgo contbil fora do prazo previsto no 3, do art. 10 do Decreto Estadual n 35.706/94. E eventual dbito do Ordenador de Despesa ser registrado pela Seccional da CAGE ou pelo rgo contbil, em conta prpria, enquanto pendente de recolhimento. Na hiptese de a prestao de contas ter sido considerada irregular pela CAGE ou pelo rgo contbil, a baixa da responsabilidade do servidor benecirio do adiantamento somente poder ser efetuada quando do retorno do processo de prestao de contas a um desses rgos, contendo a comprovao do recolhimento da totalidade do dbito devido ou a cpia do acrdo do Tribunal de Contas autorizando a baixa. Quando o Ordenador de Despesa estiver sujeito a recolhimento de dbito no mesmo processo que o servidor, e no tendo aquele feito tal recolhimento, no caber a penalizao do servidor, que, procedido o recolhimento do seu dbito, ter a sua responsabilidade baixada. 20.8. Perguntas e Respostas 1) possvel que o responsvel por adiantamento, em situao excepcional (extrema necessidade ou urgncia), realize despesas alm do valor do adiantamento creditado em conta corrente? Como regularizar? Em situaes excepcionais, quando caracterizada a extrema necessidade ou urgncia e desde que devidamente justicado o interesse pblico, admite-se que o servidor, com recursos prprios, realize despesas pblicas alm do valor do adiantamento concedido. Para esse caso, o valor gasto pelo servidor poder ser indenizado pelo rgo ou pela entidade, com base no princpio do no-enriquecimento ilcito, sendo sugerido o empenho do valor excedente conta de rubrica especca, criada para ns de registro de despesa com indenizaes. 2) Qualquer concesso de adiantamento deve ser previamente justicada ou apenas aquelas destinadas realizao das despesas descritas nas alneas a e h do artigo 3 da Lei Estadual n 10.282 e do Decreto Estadual n 35.706? Na hiptese de todas deverem ser justicadas, no que difere a justicativa do Ordenador de Despesa (pargrafo nico do art. 3 da Lei Estadual n 10.282 e 1 do art. 3 do Decreto Estadual n 35.706) da descrio das razes que impedem a subordinao ao processo normal de pagamento (alnea h do art. 5 do Decreto Estadual n 35.706)? De acordo com o estabelecido no pargrafo nico do art. 3 da Lei Estadual n 10.282/94, c/c o disposto no art. 5, alnea i, do Decreto Estadual n 35.706/94, entende-se que somente as concesses de adiantamento com fundamento nas alne-
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as a e h do artigo 3 da Lei Estadual n 10.282/94 devero estar acompanhadas de justicativa do Ordenador de Despesa, a qual dever ser especicada na respectiva requisio do adiantamento. Todavia, em todos os casos de concesso de adiantamento, exige-se que o Ordenador de Despesa, forte no prescrito na alnea h do art. 5 do Decreto Estadual n 35.706/94, descreva na requisio do adiantamento as razes que impedem a subordinao ao processo normal de pagamento.
DVIDA PBLICA
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Captulo 21
Dvida Pblica
Sumrio: 21.1 Denio - 21.2 Evoluo - 21.3 Dvida Fundada - 21.3.1 Dvida Consolidada - 21.3.2 Dvida Fundada Interna e Externa - 21.3.3 Dvida Fundada Intralimite e Extralimite - 21.4 Dvida Flutuante - 21.5 Dvida Mobiliria - 21.6 Contrato de Renanciamento - 21.7 Concesso de Garantia - 21.8 Operao de Crdito - 21.9 Glossrio
21.1. Denio A Dvida Pblica consiste, em suma, no conjunto de compromissos nanceiros assumidos por um ente pblico em decorrncia da realizao de operaes de crdito e por fora de leis, contratos, convnios ou tratados. A Dvida Pblica, que poder compreender emprstimos de curto ou longo prazo, tambm representada por ttulos emitidos pela Unio, pelo Banco Central, pelos Estados ou Municpios, quando ser denominada de Dvida Pblica Mobiliria. Outrossim, a Dvida Pblica poder ser proveniente de outras fontes, tais como depsitos e resduos passivos. Em linhas gerais, tem como objetivo atender s necessidades dos servios pblicos, ou viabilizar a cobertura de dcits oramentrios ou, ainda, para a realizao de empreendimentos de grande vulto, em que se justica a contratao de um emprstimo ou nanciamento de longo prazo. 21.2. Evoluo Com o renanciamento da dvida mobiliria do Estado do RS junto Unio, que a transformou em contratual, o servio dessa dvida cou atrelado Receita Lquida Real RLR, sendo o percentual de 13% desta base de clculo o limite do valor da prestao mensal a ser paga. O pagamento com base na RLR comeou a ser efetuado em novembro de 1998, aumentando sobremaneira o desembolso com o
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servio da dvida que at ento vinha ocorrendo em valores bastante inferiores, em funo da rolagem dos ttulos pblicos. Durante os anos que se seguiram, houve um acrscimo real no servio da dvida que no se reetiu na diminuio do saldo devedor. Pelo contrrio, ocorreu um aumento signicativo em valores atualizados pelo IGP-DI/FGV. Isso se deve ao fato de o percentual correspondente a 13% da RLR ser insuciente para o pagamento integral da prestao mensal, que o somatrio dos juros mais a amortizao do principal, gerando, ainda, um resduo que reincorporado ao saldo devedor e comear a ser pago a partir do trigsimo ano, consoante o plano de amortizao do contrato de renanciamento com a Unio. 21.3. Dvida Fundada Dvida Fundada ou Consolidada o conjunto de compromissos nanceiros assumidos pelo Estado, em virtude de leis, contratos ou convnios e decorrentes da realizao de operaes de crdito para amortizao em prazo superior a doze (12) meses, contrados para atender ao desequilbrio oramentrio ou ao nanciamento de obras e servios pblicos. Compreende, tambm, os precatrios judiciais emitidos a partir de 5 de maio de 2000 e no pagos durante a execuo do oramento em que foram includos, e operaes de crdito que, embora de prazo inferior a doze (12) meses, tenham constado como receitas no oramento. Segundo Hlio Kohama: Dvida Fundada ou Consolidada aquela que representa um compromisso a longo prazo, de valor previamente determinado, garantida por ttulos do governo, que rendem juros e so amortizveis ou resgatveis, podendo ou no o seu vencimento ser xado; ainda a efetuada atravs de contratos de nanciamentos, sendo o seu pagamento estipulado em prestaes parciais (amortizaes), distribudas por certo perodo de anos. 21.3.1. Dvida Consolidada Lquida a dvida consolidada ajustada, mediante reduo das disponibilidades de caixa, das aplicaes nanceiras e dos demais haveres nanceiros. 21.3.2. Dvida Fundada Interna e Externa A dvida fundada ou consolidada divide-se em dois grupos, conforme a origem do emprstimo, a saber: dvida fundada interna e dvida fundada externa. Assim, a dvida fundada interna trata de um emprstimo realizado no mercado interno do Pas, com pagamento em moeda nacional, sendo representada por ttulos da dvida pblica e podem se constituir em aplices ou obrigaes do Te-
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souro, por fora de lei. J a dvida fundada externa aquela contrada no exterior, resultante de emprstimo, mediante contratos com instituies nanceiras ou emisso de ttulos pblicos, com a obrigao de pagamento do principal e acessrios em moeda estrangeira. 21.3.3. Dvida Fundada Intralimite e Extralimite A dvida fundada intralimite aquela cujo montante de desembolso mensal est compreendido dentro dos limites legais, que correspondem, atualmente, a 13% da Receita Lquida Real, a exemplo da dvida mobiliria renanciada. Na dvida fundada extralimite, os dispndios so realizados acima dos limites, como no caso do Programa de Incentivo Reduo do Setor Pblico Estadual na Atividade Bancria (PROES). 21.4. Dvida Flutuante Dvida utuante aquela contrada pelo Estado com prazo de vencimento inferior a doze meses, ou seja, por breve e determinado perodo de tempo, na condio de gestor de bens de terceiros conados sua guarda ou para atendimento de necessidades momentneas de caixa, cujo pagamento independe de autorizao legislativa. Segundo a Lei Federal n 4.320/64, compreende os Restos a Pagar, os Servios da Dvida a Pagar, os Depsitos e os Dbitos de Tesouraria. 21.5. Dvida Mobiliria A dvida mobiliria a dvida pblica representada por ttulos emitidos pela Unio, inclusive os do Banco Central do Brasil, pelos Estados e Municpios. Est indexada pela taxa de juros de curto prazo, referencial do Sistema Especial de Liquidao e de Custdia (Taxa Selic). 21.6. Contrato de Renanciamento A Unio, no mbito do Programa de Apoio Reestruturao e ao Ajuste Fiscal dos Estados, assumiu a dvida pblica mobiliria do Estado do RS, bem como outras obrigaes decorrentes de operaes de crdito e de contratos relativos a despesas de investimentos, renanciando os crditos decorrentes dessa assuno de dvida. O contrato de renanciamento, atualmente, est sendo pago em prestaes mensais e sucessivas, com base na Tabela Price, incidindo juros de 6% (seis por cento) ao ano e atualizao monetria pela variao do ndice Geral de Preos Disponibilidade Interna (IGP-DI). Dentro do Programa de Ajuste Fiscal, foram estabeleci-
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das metas e compromissos referentes divida nanceira em relao receita lquida real, ao resultado primrio, s despesas com funcionalismo pblico, arrecadao de receitas prprias, privatizao, permisso ou concesso de servios pblicos, reforma administrativa e patrimonial e s despesas de investimento em relao receita lquida real. 21.7. Concesso de Garantia Concesso de Garantia o compromisso de adimplncia de obrigao nanceira ou contratual assumido por ente da Federao ou entidade a ele vinculada. Alm das exigncias previstas na Lei de Responsabilidade Fiscal LRF para a contratao de operao de crdito, a concesso de garantia depender de contragarantia, em valor igual ou superior ao montante garantido, e da adimplncia do ente pblico com relao s suas obrigaes junto ao garantidor. 21.8. Operao de Crdito Operao de crdito o compromisso nanceiro assumido em razo de mtuo, abertura de crdito, emisso e aceite de ttulo, aquisio nanciada de bens, recebimento antecipado de valores provenientes da venda a termo de bens e servios, arrendamento mercantil e outras operaes assemelhadas, inclusive com o uso de derivativos nanceiros. A validade das operaes de crdito est condicionada ao seguinte: atendimento das condies e dos limites estabelecidos pelo Senado Federal; a prvia e expressa autorizao oramentria; manifestao dos rgos tcnicos e jurdicos competentes; autorizao do Senado, quando se tratar de operao de crdito externa. 21.9. Glossrio Dealers instituies credenciadas pelo Banco Central do Brasil para realizao de operaes de compra e venda de moeda estrangeira, selecionadas dentre as autorizadas a operar no mercado de cmbio. Compreendem os dealers primrios, grupo voltado para os leiles primrios e operaes de mercado aberto, e os dealers especialistas, focados no mercado secundrio. Default o risco de crdito ou de redues no valor de mercado causada por trocas na qualidade do crdito do emissor ou contraparte. Despesas Primrias correspondem ao total das despesas oramentrias deduzidas as despesas com juros e amortizao da dvida interna e externa, com a aquisio de ttulos de capital integralizado e as despesas com concesso de emprstimos com retorno garantido.
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Hedge Cambial mecanismo operacional possvel no prego da BM&F, que permite ao devedor ou credor em dlares, em uma determinada data, consolidar um determinado valor de converso de Reais x Dlar, mediante a compra ou venda de dlar comercial futuro. Mercado Primrio compreende o lanamento de novas aes no mercado, com aporte de recursos Companhia. Uma vez ocorrendo o lanamento inicial no mercado, as aes passam a ser negociadas no chamado mercado secundrio. Mercado Secundrio chamamos de mercado secundrio o mercado em que os investidores ou acionistas transacionam aes de sua titularidade. Ou seja, o mercado em que possvel comprar e vender aes j emitidas e em circulao. Operao de swap as operaes de swap so compras de cmbio vista, vinculadas venda futura, servindo para proteger empresas de utuaes cambiais de moeda estrangeira. Na modalidade com cobertura hedge, visam a evitar prejuzos para empresas com dvidas em moedas estrangeiras, as quais podem sofrer grande oscilao de valores. Receita Lquida Real a receita realizada nos doze meses anteriores ao ms imediatamente anterior quele em que se estiver apurando, excludas as receitas provenientes de operaes de crdito, de alienao de bens, de transferncias voluntrias ou de doaes recebidas com o m especco de atender a despesas de capital e, no caso dos Estados, as transferncias aos Municpios por participaes constitucionais e legais. Receitas Primrias correspondem ao total das receitas oramentrias deduzidas as operaes de crdito, as provenientes de rendimentos de aplicaes nanceiras e o retorno de operaes de crdito (juros e amortizaes), o recebimento de recursos oriundos de emprstimos concedidos e as receitas de privatizaes. Resultado Nominal para a apurao do resultado nominal, deve-se acrescentar ao resultado primrio os valores pagos e recebidos de juros nominais junto ao sistema nanceiro, ao setor privado no-nanceiro e ao Exterior. Desse modo, esse resultado indica, efetivamente, o montante de recursos que o setor pblico necessitou captar junto ao sistema nanceiro, ao setor privado e ao resto do mundo para a realizao de suas despesas oramentrias. Resultado Primrio procura medir o comportamento scal do Governo no perodo, representando a diferena entre a arrecadao de impostos, taxas, contribuies e outras receitas inerentes funo arrecadadora do Estado, excluindo-se as receitas de aplicaes nanceiras e as despesas oramentrias do Governo no perodo, exceto as despesas com amortizao, juros e encargos da dvida, bem como as despesas com concesso de emprstimos. Em sntese, avalia se o Governo est ou no conduzindo a sua gesto dentro de seus limites oramentrios, ou seja, contribuindo para a reduo ou elevao do endividamento do setor pblico.
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Spread diferena entre os juros que a Instituio Financeira cobra para emprestar o dinheiro e a taxa que ela mesma paga ao capt-lo. Trade-off relao entre risco e custo esperado que envolvem as decises relativas escolha de diferentes instrumentos para nanciamento da dvida.
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Captulo 22
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Sumrio: 22.1 Denio e Consideraes Gerais - 22.2 Legislao - 22.3 Requisitos - 22.3.1 Pendncias Includas no CADIN/RS - 22.3.2 Impedimentos do CADIN/RS - 22.3.3 No-Aplicao dos Efeitos do CADIN/RS - 22.3.4 Incluso e Excluso - 22.3.5 Suspenso - 22.3.6 Consulta ao Cadastro - 22.4 Encontro de Contas - 22.5 Responsabilidades.
22.1. Denio e Consideraes Gerais O Cadastro Informativo CADIN/RS das pendncias perante rgos e entidades da Administrao Pblica Estadual um banco de dados onde se encontram registrados os nomes de pessoas fsicas e jurdicas em dbito ou com pendncias perante os rgos e as entidades estaduais. O CADIN/RS administrado pela Contadoria e Auditoria-Geral do Estado CAGE, utilizando o Sistema Administrao Financeira do Estado AFE ou o Sistema Finanas Pblicas do Estado FPE, para centralizar as informaes oriundas dos cadastros prprios dos rgos e das Entidades da Administrao Pblica Estadual. Participam do CADIN/RS todos os rgos da Administrao Direta, alm das Autarquias, Fundaes e Sociedades de Economia Mista, incluindo suas Controladas, sendo cada um desses entes o responsvel exclusivo pelas informaes fornecidas ao Cadastro. O Cadastro surgiu da necessidade de haver um instrumento que propiciasse ao Estado do RS obter, de forma centralizada, informaes a respeito dos dbitos e das pendncias de pessoas fsicas e jurdicas perante a Administrao Pblica Estadual, visando, precipuamente, ao resguardo das nanas pblicas estaduais, de modo a evitar repasses de recursos pblicos e concesso de incentivos scais a pessoas fsicas e jurdicas que tenham pendncias para com o Estado.
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As informaes contidas no CADIN permitem Administrao Pblica Estadual uniformizar os procedimentos relativos concesso de crdito, garantias, incentivos scais e nanceiros, bem como celebrao de convnios, acordos, ajustes ou contratos de modo a favorecer a gesto seletiva dos recursos existentes. 22.2. Legislao Lei Estadual n 10.697, de 12 de janeiro de 1996; Lei Estadual n 10.770, de 23 de abril de 1996; Lei Estadual n 11.602, de 11 de abril de 2001; Lei Estadual n 11.636, de 30 de maio de 2001; Lei Estadual n 13.011, de 10 de julho de 2008; Decreto Estadual n 36.888, de 02 de setembro de 1996; Decreto Estadual n 38.135, de 23 de janeiro de 1998; Instruo Normativa CAGE n 04, de 05 de novembro de 1996. 22.3. Requisitos 22.3.1. Pendncias Includas no CADIN/RS As pendncias passveis de incluso no CADIN/RS so as seguintes: a) obrigaes pecunirias vencidas e no-pagas: tributrias: h mais de sessenta dias; demais obrigaes: h mais de trinta dias; b) a ausncia de prestao de contas, j exigvel em razo de disposio legal ou clusula de convnio, acordo ou contrato; c) a no-comprovao do cumprimento de dispositivo constitucional ou legal, quando a lei ou clusula do convnio, acordo ou contrato exigir essa comprovao. No caso das pendncias pecunirias, obrigatria a incluso no Cadastro das obrigaes cujo somatrio dos valores atualizados para uma mesma pessoa fsica ou jurdica seja superior ao limite estabelecido no art. 24, inciso II da Lei Federal n 8.666/93. A incluso no CADIN/RS de Municpios ou rgos municipais pela ausncia de prestao de contas deve ser precedida de prvia comunicao pela Secretaria da Fazenda. Quando a pendncia no for includa de forma automtica pelas transaes da execuo oramentria, o Ordenador de Despesa deve providenciar a respectiva comunicao da incluso ao Municpio com antecedncia mnima de 15 dias. 22.3.2. Impedimentos do CADIN/RS A existncia de registro no CADIN/RS impede os rgos e as entidades da Administrao Pblica Estadual de realizarem os seguintes atos:
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concesso de auxlios e contribuies; concesso de incentivos scais e nanceiros; celebrao de convnios, acordos, ajustes ou contratos que envolvam o desembolso, a qualquer ttulo, de recursos nanceiros; concesso de emprstimos e nanciamentos, bem como de garantias de qualquer natureza; repasse de valores de convnio ou de contrato de nanciamento. 22.3.3. No-Aplicao dos Efeitos do CADIN/RS No se aplicam os impedimentos gerados por registro no CADIN/RS: concesso de auxlios a municpios atingidos por calamidade pblica ou em situao de emergncia, devidamente reconhecidas em decreto; s operaes destinadas regularizao das pendncias j inscritas ou que sejam passveis de inscrio no CADIN/RS; aos repasses correspondentes descentralizao a municpios de aes cuja responsabilidade pela execuo seja do Estado; quando a pessoa fsica ou jurdica responsvel pela pendncia perante a Administrao Pblica Estadual houver ajuizado ao com o objetivo de discutir a natureza da obrigao ou o seu valor, desde que oferecida garantia idnea e suciente ao juzo, na forma da lei; aos repasses efetuados aos municpios relativos merenda escolar; quando estiver suspensa a exigibilidade da pendncia objeto do registro, nos termos da lei; quando a pessoa fsica ou jurdica comprovar a entrega da prestao de contas a que estiver obrigada e a mesma no tiver sido examinada pelo rgo competente; quando a pessoa jurdica de direito pblico interno responsvel por obrigao vencida comprovar possuir crditos vencidos junto a rgos ou entidades da Administrao Pblica Estadual e formalizar pedido de encontro de contas ao Secretrio de Estado da Fazenda, enquanto no apreciado o pedido; quando o responsvel por obrigao vencida for pessoa jurdica de direito pblico interno, na condio de garantidora de operaes de crdito internas ou externas, nos termos da Lei Complementar Federal n 101/00, desde que presente o interesse pblico, a critrio da Secretaria da Fazenda. Os impedimentos decorrentes de pendncias junto ao CADIN/RS tambm no geram efeitos para transferncia de recursos estaduais aos municpios, destinados execuo de aes nas reas da assistncia social, da educao e da sade. Para tanto, o Municpio no pode ter pendncias referentes ausncia de prestao de contas de recursos recebidos em cada uma dessas trs reas citadas.
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22.3.4. Incluso e Excluso A incluso de pendncias no CADIN/RS pode ocorrer de forma automtica ou manual. Ser automtica quando o registro for gerado a partir do clculo do vencimento do prazo de prestao de contas efetuado pelo sistema AFE/FPE ou por integrao de arquivos (CORSAN e CEEE). O registro ser manual quando for includo por um operador do sistema, como, por exemplo, no caso do cumprimento de determinaes judiciais. De outro modo, a pendncia includa no Cadastro ser objeto de excluso do CADIN/RS nas seguintes situaes: - denitivamente, quando houver a sua quitao; - temporariamente, mediante a suspenso do registro. 22.3.5. Suspenso A suspenso consiste em tornar o registro da pendncia invisvel consulta dos usurios, porm, sem exclu-lo do Cadastro. Vigora por prazo determinado, o qual no poder ser superior a 90 dias, contados da data de sua efetivao. As pendncias registradas no CADIN/RS podero ter seus efeitos suspensos quando ocorrerem alguma das seguintes hipteses: a pessoa fsica ou jurdica houver ajuizado ao com o objetivo de discutir a natureza ou o valor da pendncia, desde que oferecida garantia idnea e suciente ao Juzo, na forma da lei; a exigibilidade da pendncia objeto do registro for suspensa por determinao legal. a pessoa fsica ou jurdica comprovar a entrada da prestao de contas a que estiver obrigada e a mesma ainda no houver sido examinada pelo rgo competente; a pessoa jurdica de direito pblico interno responsvel por obrigao vencida que comprovar possuir crditos vencidos junto a rgos ou entidades da Administrao Pblica Estadual e formalizar pedido de encontro de contas ao Secretrio de Estado da Fazenda, enquanto no apreciado o pedido. Vericada alguma das hipteses de suspenso anteriormente descritas, caber proced-la, o que poder ser efetuado de trs formas, as quais se denominam de tipos de suspenso, e nos seguintes termos: - determinada, de ofcio, pelo dirigente mximo do rgo ou da entidade, ou no caso de acolhido requerimento fundamentado do interessado, nas situaes em que a pessoa fsica ou jurdica tenha ajuizado ao com o objetivo de discutir a natureza da obrigao ou o seu valor, como o oferecimento de garantia idnea e suciente ao Juzo, na forma da lei; ou esteja suspensa a exigibilidade do crdito objeto do registro, nos termos da lei;
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efetuada pelo responsvel pela emisso do parecer nal sobre a prestao de contas, quando o interessado comprovar ter protocolado o respectivo processo junto ao rgo ou entidade ao qual deve apresent-la; realizada pela Contadoria e Auditoria-Geral do Estado CAGE, na situao em que a pessoa jurdica de direito pblico interno, responsvel por obrigao vencida, formalizar pedido de encontro de contas e este estiver sendo apreciado. 22.3.6. Consulta ao Cadastro Segundo a legislao reguladora da matria, constitui-se obrigatria a consulta prvia ao CADIN/RS, pelos rgos e pelas entidades da Administrao Pblica Estadual, nos seguintes casos: concesso de auxlios e contribuies; concesso de incentivos scais e nanceiros; celebrao de convnios, acordos, ajustes ou contratos que envolvam desembolso, a qualquer ttulo, de recursos nanceiros; concesso de emprstimos, nanciamentos, e garantias de qualquer natureza; repasse de parcela de convnio ou contrato de nanciamento, quando o desembolso ocorrer de forma parcelada. De outra parte, a consulta ao Cadastro poder ser dispensada nas seguintes situaes: repasses determinados por dispositivos constitucionais; nos repasses efetuados conta do Plano Bsico de Aes de Mtua Colaborao, criado pela Lei Estadual n 10.388/95, regulamentada pelo Decreto Estadual n 36.009/95; concesso de auxlios a Municpios atingidos por calamidade pblica ou em situao de emergncia, reconhecida pelo Estado; operaes destinadas regularizao das pendncias objeto do registro no CADIN/RS; transaes entre rgos e entidades da Administrao Pblica Estadual; quando o valor a ser desembolsado for inferior ao limite estabelecido no art. 24, II, da Lei Federal n 8.666/93. 22.4. Encontro de Contas permitida a regularizao de pendncias de natureza pecuniria de municpios e demais pessoas jurdicas de direito pblico interno registradas no CADIN/RS, mediante o chamado Encontro de Contas. No Encontro de Contas sero computados:
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a totalidade das pendncias ativas de natureza pecuniria da entidade requerente registrada no Cadastro, inclusive as que decorram de ausncia de prestao de contas relativas a repasses de recursos nanceiros; os crditos vencidos, devidamente comprovados, indicados pelo requerente ou, quando no houver a discriminao dos mesmos ou estes forem insucientes para compensar os dbitos, os demais crditos de natureza pecuniria da entidade requerente, dando-se preferncia queles registrados na Administrao Direta, bem como se observando a ordem cronolgica de exigibilidade; os dbitos e crditos reciprocamente reconhecidos entre entidades estaduais. 22.5. Responsabilidades Ser pessoalmente responsabilizado o dirigente de rgo ou entidade que: deixar de consultar previamente o CADIN/RS nos casos em que essa consulta for obrigatria; determinar a tramitao do processo referente concesso de auxlios e contribuies, de incentivos scais e nanceiros, de emprstimos e nanciamentos, de garantias de qualquer natureza; celebrao de convnios, acordos, ajustes, ou contratos que envolvam desembolso de recursos nanceiros ou repasse de parcela de convnio ou contrato de nanciamento, quando o desembolso ocorrer de forma parcelada, sem comunicar o fato pessoa fsica ou jurdica responsvel pela pendncia, entregando-lhe o comprovante da consulta; determinar a retomada da tramitao do processo que houver sido sustada em razo de registro no CADIN/RS, sem a quitao da pendncia, com a correspondente retirada do registro do Cadastro, ou a suspenso da pendncia; no providenciar a retirada do registro no CADIN/RS de pendncia j regularizada; no providenciar a suspenso do registro no Cadastro nos casos em que esta couber; no efetuar o cancelamento da suspenso do registro no CADIN/RS quando no mais persistirem as condies que a determinaram; no providenciar a atualizao tempestiva das informaes relativas s pendncias do seu rgo ou entidade passveis de registro no CADIN/RS; utilizar ou divulgar informaes registradas no CADIN/RS para ns outros que no os previstos neste Decreto ou que acarretem prejuzos a terceiros; inviabilizar ou prejudicar, por ao ou omisso, a operacionalizao, o funcionamento e a nalidade do CADIN/RS.
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Captulo 23
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Sumrio: 23.1 Denio e Consideraes Gerais - 23.2 Legislao - 23.3 Requisitos - 23.3.1 Hipteses de Incluso no CFIL/RS - 23.3.2 Obrigatoriedade da Consulta - 23.4 Responsabilidades - 23.5 Penalidades - 23.5.1 Suspenso Temporria de Licitar e Contratar - 23.5.2 Declarao de Inidoneidade - 23.6 Procedimentos e Operacionalizao - 23.7 Fluxograma - 23.8 Perguntas e Respostas.
23.1. Denio e Consideraes Gerais O Cadastro de Fornecedores Impedidos de Licitar e Contratar com a Administrao Pblica Estadual CFIL/RS, institudo pela Lei Estadual n 11.389/99, constitui-se em um banco de dados onde se encontram registrados os nomes de fornecedores pessoas fsicas e jurdicas , englobando diretores, scios ou controladores, que se encontram impedidas de licitar e contratar com os rgos e as entidades da Administrao Pblica Estadual. As informaes contidas no CFIL/RS objetivam evitar que a Administrao Pblica licite ou contrate com maus fornecedores, na medida em que contm a relao de todos queles que descumpriram obrigaes contratuais, praticaram atos ilcitos visando a frustrar os objetivos da licitao ou que sofreram condenao denitiva pela prtica, com dolo, de fraude scal no recolhimento de quaisquer tributos. Nesse contexto, na Lei Estadual n 11.389/99 (art. 13), h determinao de que todos os editais de licitao e termos de contrato faam referncia, expressamente em seu prembulo, a sujeio s disposies da citada Lei do CFIL/RS. O CFIL/RS abrange os Poderes Executivo, Legislativo, Judicirio e o Ministrio Pblico, englobando a Administrao Direta e Indireta, constituindo-se em mais um instrumento de controle colocado disposio dos Gestores para assegurar a ecincia, a eccia e a economicidade na aplicao dos recursos pblicos. E compete Contadoria e Auditoria-Geral do Estado CAGE, nos termos do Decreto Estadual n 42.250/03, expedir instrues complementares que se zerem
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necessrias para a implantao e o funcionamento do CFIL/RS, cabendo, atualmente, Diviso de Controle da Receita e de Custos DCRC administrar, gerenciar e disponibilizar, por meio do sistema FPE/AFE da CAGE e pela internet, as informaes do referido Cadastro. 23.2. Legislao Lei Estadual n 11.389, de 25 de novembro de 1999; Decreto Estadual n 42.250, de 19 de maio de 2003; Instruo Normativa CAGE n 02, de 1 de agosto de 2003. 23.3. Requisitos 23.3.1. Hipteses de Incluso no CFIL/RS O fornecedor, pessoa fsica ou jurdica que preste servio, realize obra ou fornea bens, ser includo no CFIL/RS quando: a) no cumprir ou cumprir parcialmente obrigaes decorrentes de contratos rmados com os rgos e as entidades da Administrao Pblica Estadual; b) tenha praticado ato ilcito visando a frustrar os objetivos de licitao no mbito da Administrao Pblica Estadual; c) tenha sofrido condenao denitiva por praticar, por meios dolosos, fraude scal no recolhimento de quaisquer tributos. E consideram-se situaes passveis de caracterizarem no descumprimento total ou parcial de obrigao contratual, dentre outras: a) o no-atendimento s especicaes tcnicas relativas a bens, servios e obras previstas em contrato; b) o retardamento imotivado da execuo de obra, de servio, de fornecimento de bens ou de suas parcelas; c) a paralisao de obra, do servio ou do fornecimento de bens, sem justa causa e prvia comunicao Administrao; d) a entrega de mercadoria falsicada, furtada, deteriorada, danicada ou inadequada para o uso, como se verdadeira ou perfeita fosse; e) a alterao de substncia, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida; f) a prestao de servios de baixa qualidade. 23.3.2. Obrigatoriedade da Consulta obrigatria a consulta prvia ao CFIL/RS em todas as fases do procedimento licitatrio, compreendendo:
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a abertura dos envelopes contendo os documentos para habilitao dos licitantes ou, na ausncia deste procedimento, quando da abertura dos envelopes de proposta de preos; a homologao e a adjudicao do objeto da licitao; a assinatura do instrumento de contrato ou emisso de documento que o substitua. E tal consulta tambm dever ser efetuada previamente assinatura dos contratos, bem como nos casos de dispensa ou de inexigibilidade de licitao. A consulta ao CFIL/RS poder ser realizada por meio eletrnico, atravs do sistema FPE/AFE ou do stio www.sefaz.rs.gov.br, onde estaro disponveis as informaes pertinentes. 23.4. Responsabilidades So responsveis perante o CFIL/RS: a) os servidores que participarem de comisso de licitao ou que forem encarregados de qualquer procedimento licitatrio e no consultarem previamente o CFIL/RS, nas situaes previstas na legislao, ou que no faam constar em ata a ocorrncia de prtica de ato ilcito por parte de fornecedor visando a frustrar os objetivos da licitao, e no a encaminhe ao Ordenador de Despesa; b) os servidores operadores do sistema que atuarem no setor de licitaes e contratos e que no consultarem previamente o CFIL/RS, ou que no efetuarem a incluso, atualizao ou excluso no CFIL/RS, nos casos previstos na legislao; c) os servidores que atestarem a prestao dos servios, o recebimento de obra, parcial ou total, ou a entrega de bens e que no zerem constar em parecer tcnico fundamentado a ocorrncia de qualquer descumprimento de obrigao contratual, mesmo que parcialmente; d) os ordenadores de despesa que deixarem de aplicar, nas hipteses previstas na legislao, a penalidade de suspenso temporria de participao em licitao e impedimento de contratar com a Administrao Pblica, bem como no providenciarem a incluso do fornecedor no CFIL/RS; e) os ordenadores de despesa que no determinarem a imediata excluso do fornecedor do CFIL/RS, em razo do saneamento integral da inadimplncia contratual ou por fora da sua reabilitao das demais irregularidades praticadas e que deram origem incluso do mencionado Cadastro; f) as autoridades superiores (Secretrios de Estado, Dirigentes mximos das entidades da Administrao Indireta, etc.) competentes pela aplicao da sano da declarao de inidoneidade do fornecedor para licitar e contratar com a Administrao Pblica Estadual; g) a Junta Comercial na condio de fornecedora dos dados para identicao do fornecedor, diretor, scio-gerente ou controlador, e
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h) o Poder Judicirio, que remeter ao rgo de Controle Interno do Estado a relao das pessoas fsicas e jurdicas que tenham sofrido condenao denitiva por praticarem, por meio doloso, fraude scal na arrecadao de quaisquer tributos. E ser responsabilizado pessoalmente o dirigente do rgo ou da entidade ou qualquer servidor pblico, aps a instaurao de processo administrativo disciplinar, que no observar os preceitos da Lei Estadual n 11.389/99, e os constantes no Decreto Estadual n 42.250/03, especialmente nas seguintes situaes: a) deixar de consultar previamente o CFIL/RS nas situaes em que essa consulta for obrigatria; b) no providenciar a incluso, atualizao ou excluso de pessoas no CFIL/ RS, nos casos em que couber; c) inviabilizar ou prejudicar, por ao ou omisso, a operacionalizao, o funcionamento e a nalidade do Cadastro; d) no providenciar a declarao de inidoneidade e o seu respectivo registro no CFIL/RS. 23.5. Penalidades 23.5.1. Suspenso Temporria de Licitar e Contratar A penalidade de suspenso temporria impedir o fornecedor de licitar e contratar com a Administrao Pblica Estadual pelos seguintes prazos: 3 (trs) meses, nos casos de: a) alterao de substncia, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida; b) prestao de servios de baixa qualidade; 4 (quatro) meses, no caso de descumprimento de especicaes tcnicas relativas a bens, servios ou obras previstas em contrato; 6 (seis) meses, nos casos de: a) retardamento imotivado da execuo de obra, de servio, de fornecimento de bens ou de suas parcelas; b) paralisao da obra, do servio ou do fornecimento do bem, sem justa causa e prvia comunicao Administrao; c) entrega de mercadoria falsicada, furtada, deteriorada, danicada ou inadequada para o uso, como se verdadeira ou perfeita fosse; 24 (vinte e quatro meses), nos casos de: a) praticar ato ilcito visando frustrar os objetivos de licitao no mbito da Administrao Pblica Estadual; ou b) sofrer condenao denitiva por praticar, por meio doloso, fraude scal no recolhimento de qualquer tributo.
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Em se tratando de licitao na modalidade Prego, ser observado o prazo definido no art. 8, I do Decreto Estadual n 42.250/03, que ser de at 05 (cinco) anos. Registre-se que a sano de suspenso temporria ensejar a resciso imediata do contrato pelo Ordenador de Despesa. 23.5.2. Declarao de Inidoneidade Ser declarado inidneo, cando impedido, por tempo indeterminado, de licitar e contratar com a Administrao Pblica Estadual, o fornecedor que no providenciar a regularizao da inadimplncia contratual nos prazos estipulados nos incisos I a II do art. 6 da Lei Estadual n 11.389/99 e incisos I a V do art. 8 do Decreto Estadual n 42.250/03, bem como aquele que no for reabilitado ao nal do prazo de dois anos, nos termos do 2, inciso II, do art. 8 do Decreto Estadual n 42.250/03. Cabe frisar que, forte no disposto no inciso IV do art. 87 da Lei Federal n 8.666/93, a penalidade de declarao de inidoneidade para licitar e contratar com a Administrao Pblica ser mantida somente enquanto perdurarem os motivos determinantes da punio ou at que seja promovida a reabilitao perante a prpria autoridade que aplicou a penalidade, cuja reabilitao dever ser concedida quando o fornecedor contratado ressarcir a Administrao pelos prejuzos causados e cumprir a pena que lhe foi aplicada ou, ainda, em caso de sua absolvio. 23.6. Procedimentos e Operacionalizao A implantao e o gerenciamento do CFIL/RS competem Contadoria e Auditoria-Geral do Estado CAGE. Contudo, a incluso, a alterao e a excluso de fornecedores junto ao mencionado Cadastro so de responsabilidade dos ordenadores de despesa de cada rgo ou entidade, ou de seus servidores e empregados, devidamente autorizados para tanto. O ordenador de despesa tomar cincia das situaes previstas como passveis de incluso no CFIL/RS mediante a emisso de parecer tcnico, fundamentado pelo servidor responsvel pelo atestado da prestao de servios, do recebimento da obra, total ou parcial, e da entrega de bens, ou, ainda, pelo recebimento de ata com descrio circunstanciada do ato ilcito efetuada por membro integrante da comisso de licitao ou servidor encarregado do procedimento licitatrio. Aps tomar cincia do parecer tcnico ou do teor da ata referidos no pargrafo anterior, o ordenador de despesa noticar imediatamente o ocorrido ao fornecedor, concedendo-lhe o prazo de cinco dias teis para apresentar a sua defesa. Na hiptese da justicativa apresentada pelo fornecedor no ser considerada satisfatria, caber a aplicao, pelo ordenador de despesa, da penalidade de sus-
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penso temporria de licitar e contratar com a Administrao Pblica, sendo que competir ao ordenador de despesa comunicar, no prazo de at cinco dias, tal fato ao fornecedor. Dessa deciso do ordenador de despesa, caber recurso a ser interposto no prazo de cinco dias teis, devendo ser dirigido autoridade superior, por intermdio do prprio ordenador de despesa, o qual poder reconsiderar a sua deciso, ou fazer o recurso subir, devendo, neste caso, a autoridade superior decidir no prazo de cinco dias teis. Decorrido o prazo do pargrafo anterior, em no tendo sido apresentado nem acolhido o recurso, caber ao ordenador de despesa aplicar a sano de suspenso temporria de licitar e contratar com a Administrao Pblica, providenciando a imediata publicao do respectivo ato no Dirio Ocial do Estado, como condio de sua eccia. A excluso de registro no CFIL/RS ser efetuada quando ocorrer o saneamento integral da irregularidade contratual ou no caso de reabilitao do fornecedor. O saneamento integral da inadimplncia contratual compreende a correo plena da irregularidade que a originou, o ressarcimento total dos prejuzos causados ao rgo ou entidade contratante, bem como, se for o caso, a quitao da multa aplicada. A reabilitao, prevista para os casos de ato ilcito ou de fraude scal, compreende o integral ressarcimento Administrao Pblica Estadual dos prejuzos causados e o cumprimento da pena pelo fornecedor ou, ainda, a sua absolvio. 23.7. Fluxogramas Para uma melhor visualizao do rito necessrio para incluso e excluso no CFIL/RS, com os respectivos prazos, responsabilidades e aes, possvel ter acesso aos uxogramas dos processos de descumprimento de obrigaes contratuais, dos atos ilcitos visando a frustrar os objetivos de licitao, e da condenao denitiva por fraude scal no recolhimento de quaisquer tributos no endereo eletrnico da Secretaria da Fazenda (www.sefaz.rs.gov.br). 23.8. Perguntas e Respostas: 1. Quais so os prazos previstos na legislao do CFIL/RS para a prtica de determinados atos e procedimentos?
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Procedimento/ Ato
PRAZO
RESPONSVEL Servidor pblico responsvel pelo atestado da prestao de servios, de recebimento de obra ou de entrega de bens. Qualquer membro integrante de comisso de licitao ou servidor encarregado de procedimento licitatrio. Ordenador de Despesa Fornecedor Ordenador de Despesa Fornecedor Ordenador de despesa Secretrio de Estado
Emisso de Pa03 dias recer ou Ata
Contados a partir da constatao do ato ilcito ou do descumprimento contratual
Intimao Defesa Comunicao de suspenso temporria Recurso
02 dias 05 dias teis 05 dias 05 dias
Reconsiderao 05 dias Publicao de suspenso temporria Incluso CFIL/ RS Publicao de Inidoneidade Incluso de Inidoneidade no CFIL/RS Excluso CFIL/ RS Imediato Imediato Imediato Imediato Imediato
A contar do recebimento do Parecer Do recebimento da intimao A contar do prazo nal para apresentao da defesa pelo fornecedor Do recebimento da comunicao Do recebimento do recurso
Aps indeferimento do Ordenador de Despesa recurso Data de publicao no Ordenador de Despesa ou DOE servidor autorizado Data-m da penalidade Secretrio de Estado de suspenso Data de publicao no Ordenador de Despesa DOE Saneamento ou ReabiOrdenador de Despesa litao
2. Quem so os responsveis pelas incluses e excluses de fornecedores no CFIL/RS? Cada rgo ou entidade, por intermdio de seus ordenadores de despesa ou servidores autorizados, ser o responsvel exclusivo pelas informaes disponibilizadas no CFIL/RS.
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3. Quem a autoridade competente para proceder na aplicao da sano de declarao de inidoneidade para licitar e contratar com a Administrao Pblica Direta? Nos termos do 3 do art. 87 da Lei Federal n 8.666/93, a aplicao da sano de declarao de inidoneidade para licitar e contratar com a Administrao Pblica Direta de competncia exclusiva do Secretrio de Estado, que dever providenciar a sua publicao no Dirio Ocial do Estado. 4. Os proprietrios, diretores, scios-gerentes e/ou controladores tambm podero ser penalizados com a suspenso temporria ou declarao de inidoneidade de licitar e contratar com a Administrao Pblica e, por conseguinte, terem seus nomes includos no CFIL/RS? Sim, os proprietrios, diretores, scios-gerentes e/ou controladores de pessoas jurdicas podero ser penalizados com a suspenso temporria de licitar e contratar com a Administrao Pblica Estadual ou com a declarao de sua inidoneidade, tendo os seus nomes includos no CFIL/RS. 5. Quando ser admissvel a excluso do registro no CFIL/RS? A excluso do registro no CFIL/RS somente poder ser procedida no caso de ocorrer o saneamento da irregularidade contratual praticada pelo fornecedor ou quando da sua reabilitao, na forma da legislao. 6. Como se procede comprovao da consulta ao CFIL/RS? A comprovao da consulta efetuada no CFIL/RS ocorre por meio da emisso de comprovante pelo Sistema AFE, o qual dever ser juntado ao processo como condio para a sua tramitao etapa seguinte. 7. O que o servidor ou empregado responsvel pelo exame do processo deve fazer nos casos em que houver registro no CFIL/RS? Quando o servidor responsvel pelo exame de determinado processo administrativo tomar cincia de que existe registro no CFIL/RS, dever se abster de dar prosseguimento ao expediente, comunicando o fato pessoa fsica ou jurdica responsvel pela pendncia, entregando-lhe o original do comprovante da consulta, mediante recibo, e anexando cpia ao respectivo processo.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
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Captulo 24
Improbidade Administrativa
Sumrio: 24.1 Denio - 24.2 Legislao - 24.3 Sujeitos do Ato de Improbidade - 24.3.1 Sujeito Ativo - 24.3.2 Sujeito Passivo - 24.4 Atos de Improbidade - 24.4.1 Atos que Geram Enriquecimento Ilcito - 24.4.2 Atos que Causam Prejuzo ao Errio - 24.4.3 Atos que Atentam Contra os Princpios da Administrao Pblica - 24.5 Sanes - 24.6 Procedimentos - 24.7 Prescrio.
24.1. Denio possvel conceituar a improbidade administrativa como uma conduta, comissiva ou omissiva, praticada por um agente pblico, servidor ou no, que importe enriquecimento ilcito, acarrete vantagem patrimonial indevida, cause leso ao Errio ou atente contra os princpios que orientam a atuao da Administrao Pblica. 24.2. Legislao Constituio Federal, art. 37, 4; Lei Federal n 8.429, de 02 de junho de 1992. 24.3. Sujeitos do Ato de Improbidade 24.3.1. Sujeito Ativo O sujeito ativo do ato de improbidade administrativa quem pratica a conduta ou para ela contribui, induzindo ou concorrendo para a prtica do ato. Tambm se considera sujeito ativo aquele que se benecia, direta ou indiretamente, da ao. A ocorrncia de atos de improbidade administrativa pressupe a participao de agentes pblicos. Ainda que se admita a aplicao de sanes a terceiros, isto somente ser possvel quando se vericar algum tipo de vinculao com o agente pblico. Ressalte-se que no permanecem impunes as condutas isoladas de terceiros
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que ofendam bens jurdicos tutelados pela Lei de Improbidade Administrativa (Lei Federal n 8.429/92). Porm, tal punio ser aplicada em outra seara. O conceito de agente pblico, essencial para a aplicao da Lei Federal n 8.429/92, foi fornecido pelo prprio legislador. Nos termos do art. 2: reputa-se agente pblico, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remunerao, por eleio, nomeao, designao, contratao ou qualquer outra forma de investidura ou vnculo, mandato, cargo, emprego ou funo nas entidades mencionadas no artigo anterior. Em recente pronunciamento, o Supremo Tribunal Federal STF, ao julgar a reclamao n 2.138-6/DF, que tratava de caso envolvendo um Ministro de Estado, entendeu, por maioria, que a Lei de Improbidade Administrativa no se aplicaria a esse agente poltico, uma vez que para esta categoria de pessoas incidiria a chamada Lei de Responsabilidade (Lei Federal n 1.079/50). A aplicao da Lei de Improbidade Administrativa aos agentes polticos ainda um tema bastante controvertido, notadamente em razo da existncia de legislao especca sobre os crimes de responsabilidade, como a Lei Federal n 1.079/50 e o Decreto-lei n 201/67. Pela sua complexidade e pelas repercusses de ordem prtica, o assunto ainda espera uma manifestao denitiva do Poder Judicirio. 24.3.2. Sujeito Passivo Os sujeitos passivos dos atos de improbidade administrativa esto expressamente previstos na Lei Federal n 8.429/92, identicando-se com as pessoas jurdicas que so atingidas pela ao mproba. No se exige que essas pessoas jurdicas sejam de direito pblico, pois tambm pode haver leses aos interesses tutelados pela Lei de Improbidade Administrativa quando as condutas mprobas forem praticadas em face de pessoas jurdicas de direito privado, que tenham natureza pblica ou que recebam ou gerenciam bens e recursos pblicos. Podem ser sujeito passivo de aes de improbidade as pessoas da administrao direta, aqui compreendidos a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios. Tambm as pessoas que compem a Administrao Pblica Indireta, tais como autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas e sociedades de economia mista. Tambm so includas na sujeio passiva as empresas incorporadas ao patrimnio pblico e as entidades para cuja criao ou custeio o errio haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimnio ou da receita anual, no se olvidando dos servios sociais autnomos, os quais so destinatrios de contribuies parascais.
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24.4. Atos de Improbidade 24.4.1. Atos que Geram Enriquecimento Ilcito A Lei de Improbidade Administrativa trata das condutas chamadas de mprobas que produzem enriquecimento ilcito no seu art. 9, havendo no caput uma descrio genrica, ao passo que os incisos I a XII preveem condutas especcas. A norma sanciona qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida, no sendo necessrio que a vantagem seja auferida em pecnia. Pode ocorrer que o enriquecimento ilcito se d com o recebimento de bens mveis ou imveis, no sendo exaustivo o rol de possveis formas de locupletamento indevido. No necessrio que haja dano ao errio, pois o enriquecimento pode decorrer de vantagem, direta ou indireta, recebida at mesmo de particulares. Exige-se, porm, que haja inteno do agente pblico de obter o enriquecimento ilcito, no sendo punvel a conduta culposa (imprudncia, negligncia e impercia). Em outras palavras, esta modalidade de conduta somente ser punvel na modalidade dolosa (deve haver a inteno). Pela prtica de atos que geram enriquecimento ilcito, podem ser punidos o agente pblico e o terceiro, uma vez que a Lei de Improbidade Administrativa autoriza a aplicao de sanes tanto para o que enriquece ilicitamente, quanto para quem contribui para que tal enriquecimento ocorra. Na apurao de condutas mprobas que geram enriquecimento ilcito, os sinais exteriores de riqueza apresentados pelo agente pblico, notadamente quando se revelem incompatveis com os seus rendimentos auferidos e declarados, constituem-se em importante indcio de irregularidades. De forma a contribuir para o controle da evoluo patrimonial, a lei condiciona a posse e o exerccio em cargo, emprego ou funo pblica apresentao de declarao de bens que compem o patrimnio do agente, sendo punido com demisso, a bem do servio pblico, aquele que se negar a prestar a declarao dos bens durante o prazo assinalado. A mesma penalidade aplicada quele que, prestando a declarao, o faz com a insero de informaes falsas. 24.4.2. Atos que Causam Prejuzo ao Errio Esta categoria de ato de improbidade compreende condutas omissivas e comissivas, que causem uma perda patrimonial ao errio. Esta perda patrimonial pode ocorrer na forma de desvio, apropriao, malbaratamento ou dilapidao de bens ou haveres das entidades classicadas como sujeitos passivos da ao mproba. Diferentemente da hiptese atos que acarretam enriquecimento ilcito, os que causam prejuzo ao errio no exigem que algum tenha se locupletado ilicitamente,
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bastando que se verique efetivo prejuzo aos cofres pblicos. Por essa razo, a Lei de Improbidade Administrativa pune os agentes pblicos que, por suas aes ou omisses, provoquem danos ao Errio. Tambm aqui se adotou como tcnica legislativa a previso de uma conduta mproba genrica no caput, com condutas especcas indicadas nos incisos. Os atos que causam danos ao errio vm dispostos no art. 10, incisos I a XV da Lei Federal n 8.429/92. Ao contrrio das outras duas formas que geram enriquecimento ilcito e que atentam contra os princpios que norteiam a Administrao Pblica , as condutas que causam prejuzo ao errio admitem a punio do agente pblico, ainda que praticada na modalidade culposa (imprudncia, negligncia e impercia), ou seja, sem a inteno deliberada do agente de causar prejuzo ao patrimnio pblico. Isso refora o dever de cuidado com que deve se conduzir o Gestor Pblico no trato do patrimnio pblico, uma vez que, ainda que sem inteno, podero ser responsabilizados com base na Lei de Improbidade Administrativa, conforme j decidiu o Superior Tribunal de Justia STJ, ao julgar o Recurso Especial 1054843/SP, relatado pelo Ministro Teori Albino Zavascki. 24.4.3. Atos que Atentam Contra os Princpios da Administrao Pblica Nesta espcie de atos de improbidade administrativa, assim como nas anteriores, h uma conduta genrica prevista no caput do art. 11 da Lei Federal n 8.429/92, ao passo que os incisos I a VII denem condutas especcas, as quais igualmente conguram casos de improbidade por ofensa aos princpios da Administrao Pblica. Para que haja a responsabilizao do agente pblico e/ou do terceiro por atos que atentam contra os princpios da Administrao Pblica, exige-se to-somente a violao aos princpios administrativos, no sendo necessrio que tenha ocorrido enriquecimento ilcito ou dano ao errio. A conduta pode se dar nas modalidades comissiva e omissiva, ou seja, atravs de um agir ou de uma omisso. Porm, em qualquer dos casos, exige-se que a ao tenha sido praticada de forma dolosa, intencional. Nesta espcie de violao, no se pune a conduta culposa. 24.5. Sanes importante registrar que as sanes previstas na Lei de Improbidade Administrativa se revestem de natureza civil, apesar de haver quem sustente que algumas delas se constituem em verdadeiras sanes de natureza penal. Ainda que previstas em lei de forma conjunta, a jurisprudncia do STJ vem entendendo que as penas do art. 12 da Lei Federal n 8.429/92 no so necessariamente aplicadas de forma cumulativa, devendo o julgador fundamentar a escolha das penas aplicadas, bem
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como a necessidade da sua cumulao. Para as sanes pecunirias, indispensvel a motivao da sua aplicao alm do mnimo legal. Como exceo ao princpio da congruncia ou da adstrio, segundo o qual a deciso judicial ca limitada pelos pedidos do autor, na ao de improbidade administrativa o Juiz no ca limitado aplicao das sanes postuladas na petio inicial. Isto porque nessas aes o interesse limita-se ao reconhecimento da existncia de um ato de improbidade administrativa e ao reconhecimento de sua autoria, submetendo o agente pblico e/ou terceiro s consequncias previstas na Lei Federal n 8.429/92. Esse entendimento foi acolhido pelo STJ no julgamento do Recurso Especial n 324.282/MT. Por m, na aplicao das penas previstas no art. 12 da Lei Federal n 8.429/92, o juiz dever considerar a extenso do dano causado, bem como o proveito patrimonial obtido pelo agente pblico infrator. Assim, em sntese, as sanes previstas na Lei Federal n 8.429/92 so as seguintes: Perda de Bens e Valores Acrescidos Ilicitamente ao Patrimnio do Agente Pblico tendo em vista que esta sano tem como pressuposto a aquisio prvia de bens ou valores ilicitamente acrescidos ao patrimnio do agente pblico ou do terceiro que com ele concorreu para a prtica do ato, somente cabvel se a conduta gerar acrscimo patrimonial. Nessa linha, somente abrangeria os bens acrescidos aps a prtica do ato de improbidade ou, ainda que adquiridos em momento anterior, que estejam a ele relacionados. Pode ocorrer tambm que no seja mais possvel ao autor do ato mprobo a restituio do bem ou dos valores que foram ilicitamente agregados ao seu patrimnio. Nesses casos, havendo impossibilidade de restituio do bem adquirido ilicitamente, a obrigao ser convertida em pecnia, de forma a viabilizar a efetivao da perda. Ressarcimento Integral do Dano como pressuposto lgico para a aplicao da sano de ressarcimento integral do dano, impe-se que o ato mprobo tenha causado prejuzo ao errio. Se a conduta no tiver causado dano ao errio, resta invivel a aplicao desta modalidade sancionatria, sem prejuzo da aplicao das demais espcies previstas na Lei de Improbidade Administrativa. A condenao ser acrescida de juros de mora e atualizao monetria, contada esta a partir da data em que consumado o ato ilcito. Perda da Funo Pblica esta sano somente poder ser aplicada aos agentes pblicos, uma vez que os terceiros no mantm vnculo com a Administrao Pblica que possa ser rompido por essa espcie sancionatria. Cabe ao Juiz, frente s particularidades de cada caso, ponderar sobre a razoabilidade e proporcionalidade da aplicao desta severa sano, a qual somente poder ser aplicada aps o trnsito em julgado da respectiva sentena/deciso condenatria.
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Suspenso dos Direitos Polticos a primeira informao que deve ser dada sobre esta espcie sancionatria que se trata de suspenso, e no cassao dos direitos polticos. A suspenso caracteriza-se pela temporariedade, ao passo que a cassao assume contornos de denitividade. Pode ser aplicada tanto ao agente pblico quanto ao terceiro que com ele concorreu para a prtica do ato de improbidade administrativa, encontrando-se admitida para as trs espcies de atos mprobos contidas nos artigos 9, 10 e 11 da Lei Federal n 8.429/92. A aplicao da sano de suspenso dos direitos polticos impossibilita a fruio dos direitos que se encontram condicionados ao gozo dos seus direitos polticos. Um exemplo desse tipo de direito o ingresso no servio pblico, o qual, nos termos do art. 7, inciso V, da Lei Complementar Estadual n 10.098/94, somente admitido para aqueles que estejam no gozo dos direitos polticos. Assim como no caso de perda da funo pblica, somente ser procedida a suspenso dos direitos polticos aps o trnsito em julgado da deciso/sentena condenatria. Pagamento de Multa Civil dada a sua ampla possibilidade de aplicao, a lei admite a multa civil para as trs modalidades de atos de improbidade administrativa. Em virtude de no possuir natureza indenizatria, pode ser cumulada com o ressarcimento integral do dano e com a perda de bens e valores. Quanto aos limites para xao da multa civil, a lei previu diferentes bases de clculo para cada uma das espcies de atos de improbidade administrativa. Para os atos que produzam enriquecimento ilcito, a lei previu que a multa poder ser xada em quantia de at trs vezes o valor do acrscimo patrimonial indevido. Nos casos em que a ao mproba produza dano ao errio, o Juiz poder xar a multa em at duas vezes o valor do dano causado. Por ltimo, quando a ao de improbidade tenha atentado contra os princpios da Administrao Pblica, o Juiz poder xar multa civil de at cem vezes o valor da remunerao percebida pelo agente. Nos casos em que, transitada em julgado a deciso/sentena que aplicou a multa, houver resistncia quanto ao seu pagamento, no ser observado o rito da execuo scal, sendo a deciso liquidada e cumprida nos termos do art. 475-I e seguintes do Cdigo de Processo Civil CPC. Proibio de Contratar e Receber Benefcios ou Incentivos Fiscais ou Creditcios do Poder Pblico inspirada pelo princpio da moralidade administrativa, a Lei Federal n 8.429/92 previu a proibio de contratar com o Poder Pblico, bem como a vedao de receber benefcios e incentivos scais ou creditcios como sano queles que praticam condutas mprobas. Essa espcie de sano, de natureza civil, veda a percepo direta e indireta de benefcios. No apenas a pessoa fsica que praticou o ato mprobo ser objeto da sano, mas tambm as pessoas jurdicas de que seja scio majoritrio o agente pblico ou terceiro que com ele concorreu para a prtica do ato de improbidade.
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24.6. Procedimentos Assim como os demais procedimentos administrativos, nos casos de improbidade administrativa o que se tem um conjunto de atos praticados de forma lgica, com o objetivo de apurar a materialidade e a autoria de condutas mprobas. Tendo cincia da prtica de atos de improbidade administrativa, qualquer pessoa pode representar autoridade administrativa para a instaurao do procedimento administrativo. Esta representao, porm, dever ocorrer na forma escrita e indicar as informaes sobre o fato e sua autoria quando conhecida , indicando tambm as provas de que o denunciante tenha conhecimento. O direito de representao dever ser exercido com responsabilidade, pois a Lei de Improbidade Administrativa considera crime a representao efetuada contra agente pblico ou terceiros, quando o autor da denncia tenha prvio conhecimento da sua inocncia. A observncia desses requisitos imprescindvel, sob pena de pronta rejeio da representao pela autoridade administrativa, em despacho devidamente fundamentado. Ainda que a autoridade administrativa rejeite a representao, tal fato no obsta a apresentao de nova representao, dirigida ao Ministrio Pblico, o qual analisar a questo com a independncia funcional que lhe assegurada constitucionalmente. Atendidos os requisitos formais da representao, a autoridade administrativa dever determinar a instaurao do processo administrativo, o qual ser destinado a apurar a prtica do ato de improbidade administrativa. A Lei Federal n 8.429/92, no 3 do seu art. 14, estabelece, para os servidores pblicos federais, o processamento nos termos da Lei Federal n 8.112/90. No Estado do Rio Grande do Sul, dever ser observado o que dispem os artigos 198 e seguintes da Lei Complementar Estadual n 10.098/94, a qual regula o processo administrativo disciplinar. Uma vez instaurado o processo administrativo, a comisso processante deve cienticar o Ministrio Pblico e o Tribunal de Contas do Estado TCE para que, caso entendam necessrio, designem representantes para acompanhar o desenvolvimento dos trabalhos. Sublinhe-se que a participao do Ministrio Pblico e do TCE se limita ao acompanhamento, no lhes sendo possvel interferir nos trabalhos desempenhados pela comisso. Constatada a existncia de fundados indcios de responsabilidade do agente pblico pela prtica de ato de improbidade administrativa que tenham produzido enriquecimento ilcito ou gerado danos ao errio, a comisso processante dever representar ao Ministrio Pblico ou Procuradoria-Geral do Estado PGE para que requeiram, judicialmente, o sequestro de bens do agente ou do terceiro que com ele tenha concorrido, assegurando, assim, a higidez do errio.
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Importante destacar, ainda, que a esfera administrativa no tem legitimidade para a aplicao das sanes previstas na Lei de Improbidade, o que somente ser possvel com o ajuizamento de uma ao de improbidade, instaurada perante o Poder Judicirio. No tocante aos procedimentos vinculados esfera judicial, cumpre dizer que a ao de improbidade administrativa poder ser proposta pelo Ministrio Pblico ou pela pessoa jurdica interessada, assim entendida aquela que sofreu os prejuzos decorrentes da prtica do ato de improbidade, os quais so denominados legitimados ativos. No outro lado da relao processual, estar aquele que praticou o ato de improbidade administrativa, sendo denominado legitimado passivo. O rgo ou a entidade que for vtima de atos mprobos, aps a apurao do fato em processo administrativo, quando concluir pela sua existncia, dever encaminhar cpia do processo aos legitimados, os quais, com a independncia que lhes garantida, vericaro o cabimento do ajuizamento da ao. O Ministrio Pblico, ainda que no proponha a ao de improbidade administrativa, atuar durante a tramitao do processo como scal da lei. Aps a tramitao da ao, o Juiz reconhecer ou no a existncia do ato de improbidade administrativa, aplicando as penalidades previstas em lei de acordo com as peculiaridades de cada caso. O Magistrado no estar limitado ao pedido formulado pelos legitimados ativos, podendo aplicar sanes, ainda que no tenham sido requeridas no pedido inicial. A ao judicial para aplicao das sanes pela prtica de atos de improbidade administrativa tem seu rito previsto nos pargrafos do artigo 17 da Lei Federal n 8.429/92. 24.7. Prescrio Segundo dispe o art. 23 da Lei Federal n 8.429/92, h duas espcies de prazos prescricionais para o ajuizamento de aes civis tendentes aplicao das sanes previstas na Lei de Improbidade Administrativa: um deles aplicvel aos detentores de mandato, ocupantes de cargos em comisso ou funo de conana, e outro para os servidores ocupantes de cargos de provimento efetivo ou de empregos pblicos. Para a primeira categoria de agentes pblicos, estaro prescritas as aes de improbidade administrativa aps o decurso de cinco anos, cujo incio da contagem se d aps o trmino do mandato, do exerccio do cargo em comisso ou da funo de conana. Tratando-se de servidores ocupantes de cargos de provimento efetivo, a ao de improbidade estar prescrita no mesmo prazo em que prescreve a aplicao da pena de demisso a bem do servio pblico. No Estado do Rio Grande do Sul, segun-
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do dispe o art. 197 da Lei Complementar Estadual n 10.098/94, prescreve em vinte e quatro meses a aplicao da pena de demisso. Porm, caso a conduta praticada tambm constitua crime ou contraveno penal, a prescrio ser aquela denida pela legislao penal. No obstante a existncia de prazos prescricionais para ajuizamento da ao de improbidade administrativa, a ao de ressarcimento dos prejuzos causados ao errio vem sendo considerada pelos nossos Tribunais Superiores como imprescritvel. Tal concluso decorre da interpretao do disposto no art. 37, 5 da Constituio Federal, conforme asseverado nos julgamentos do Mandado de Segurana n 26.210/DF do Supremo Tribunal Federal STF e do Recurso Especial n 1.067.561/ AM do Superior Tribunal de Justia STJ. Merece destaque, no entanto, que no ser viabilizado o ressarcimento ao errio na ao de improbidade administrativa extinta pelo advento da prescrio. Nesses casos, ser necessrio o ajuizamento de uma ao autnoma para este m, esta, sim, considerada imprescritvel, conforme pronunciamento do STJ ao julgar o Recurso Especial n 801.846/AM.

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MANUAL DO GESTOR PBLICO

Um Guia de Orientao ao Gestor Pblico

CDU 351 351 (816.5)

Dotao Oramentria ................................................. Crditos Adicionais....................................................... CAPTULO 7 DESPESA PBLICA

9.1 9.2 9.3

Denio e Consideraes Gerais .................................. Legislao ................................................................... Planejamento ..............................................................

123 124 124

9.4 9.5 9.6 9.7 9.8 9.9

125 127 129 130 131 131

11.1 11.2 11.3 11.4 11.5 11.6

159 160 160 161 163 163

11.7 11.8 11.9 11.10 11.11 11.12 11.13

164 167 168 169 171 173 174

14.1 14.2 14.3 14.4 14.5 14.6 14.7 14.8

215 216 216 219 220 222 223 224

15.7.3 15.8 15.9

231 232 232

16.1 16.2 16.3 16.4 16.5 16.6 16.7

235 235 236 236 237 237 238

21.7 21.8 21.9

290 290 290

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Indireta (delegao) Gesto Associada

Concesso Permisso Autorizao Consrcio Pblico Contrato de Programa Convnio de Cooperao

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