Manual Del D.P. Parte General 5ta. Edic. 10-ACABADO-1

Manual de Derecho penal general
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Lauro Lapa Rivera
MANUAL DEL DERECHO PENAL I: PARTE GENERAL
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA
AUTOR: MAG. LAURO LAPA RIVERA HUANCAVELICA, ABRIL 2011
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5ta. Edicin Abril 2011.
Composicin y Diagramacin, Diseo de cartula William Lapa Yauri y Viviana Lapa Yauri Derechos de Autor Reservados conforme a Ley.
Editada en la Universidad Nacional de Huancavelica, con autorizacin de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas, en una cantidad de 300 tirajes de libro.
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DEDICATORIA:
A mi esposa e hijos por apoyarme en todo momento para redactar este Libro.
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PROLOGO Es de menester mencionar que el presente Manual, es un material que est dirigido a todos los hombres que tienen las intenciones de saber acerca del Derecho Penal Parte General, para ello ha de exponer sistemticamente cada una de las partes, iniciando con los conceptos, caractersticas, principios del Derecho Penal, las teoras de la ley penal, teoras del delito y las teoras de las penas, bsicamente las ideas doctrinarias que servirn como una gua. Ya que, el esfuerzo est orientado a enfocar del modo ms conciso el contenido, demostrando en su base la cultura jurdica del saber humano. La misma, que facilitar especialmente cuya asimilacin a los estudiantes de Derecho, puesto que su contenido muestra la relacin existente en las expresiones de nuestra cultura de chancas de Huancavelica. Como se dice en el Prefacio de la cuarta edicin conservado a fines ilustrativos, y que se inserta despus del Prlogo presente el origen de este libro. Y, el impulso para escribir es el sentimiento que existe como docente haca los alumnos de la facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Nacional de Huancavelica. Para ello se ha esfuerza hacer este Manuel, en base de los aportes de los diferentes autores nacionales y extranjeros sobre el Derecho Penal Parte General.
Huancavelica, Abril de 2011. Mag. Lauro Lapa Rivera.
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INDICE Pg. 1. Portada 2. Prologo 3. ndice 4. CAPITULO I FUNDAMENTOS GENERALES 5. Derecho Penal 6. Derecho Penal Objetivo 7. Derecho Penal Subjetivo 8. Funciones del Derecho Penal 9. Caractersticas del Derecho Penal 10. Principios del Derecho Penal 11. Bienes Jurdicos 12. Fuentes del Derecho Penal 13. La Ley Penal 14. Criminologa 01 04 05 14 14 15 18 20 24 27 41 49 56 63
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15. Criminalstica 16. CAPITULO II TEORIA DE LA LEY PENAL 17. La interpretacin de la Ley Penal 18. Aplicacin de la Ley Penal en el Tiempo 19. Principio de irretroactividad 20. Principio de Retroactividad 21. Principio de Ultractividad 22. Aplicacin de la ley penal en el espacio 23. Principio de la territorialidad 24. Principio de pabelln 25. Principio de Extraterritorialidad de la ley penal 26. Principio universal 27. Extradicin 28. Inadmisibilidad de la extradicin 29. CAPITULO III TEORIA DEL DELITO 30. Definiciones de la teora del delito
68 71 71 77 81 82 83 84 86 88 89 91 94 95 97 97
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31. Importancia de la Teora del Delito 32. El delito 33. Definiciones primarias del Delito 34. Definiciones modernas del Delito 35. Objeto y Sujeto del Delito 36. Elementos o Estructura del Delito 37. La accin 38. Elementos de la accin 39. Teoras de la relacin de causalidad 40. La omisin 41. Ausencia de accin 42. Teora causalista 43. Teora finalista 44. La Teora de la accin social 45. CAPITULO IV LA TIPICIDAD Y EL TIPO 46. La tipicidad
100 101 101 102 103 104 106 108 109 114 117 119 121 123 125 125
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47. Tipicidad objetiva 48. Tipicidad subjetiva 49. El dolo 50. Teoras que explican del dolo 51. Formas de dolo 52. Ausencia del dolo 53. La culpa 54. Las formas de culpa 55. El tipo penal 56. Funciones del tipo penal 57. Clasificacin de los tipos penales 58. Clasificacin segn los sujetos 59. Clasificacin de los tipos penales segn la accin 60. Clasificacin de los tipos construccin tcnica del tipo penales por
127 128 128 131 133 136 139 140 141 143 144 145 148 la 151
61. Clasificacin de los tipos penales segn la forma de 152 consumacin 62. Clasificacin de los tipos penales segn su relacin 153
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con el bien jurdico 63. Clasificacin de los tipos penales segn su 155 estructura 64. CAPITULO V ANTIJURICIDAD 65. Definicin de antijuricidad 66. Antijuricidad formal y material 67. Antijuricidad positiva y negativa 68. Subjetivo y objetivo de antijuricidad 69. Causas de justificacin de antijuricidad 70. Legtima defensa 71. Estado de necesidad justificante 72. El miedo insuperable 73. El consentimiento 74. CAPITULO VI LA CULPABILIDAD 156 156 157 159 159 160 160 163 165 166 167 167 168 170
75. Definiciones de culpabilidad 76. Naturaleza de la culpabilidad 77. Elementos de la culpabilidad
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78. La imputabilidad 79. La inimputabilidad 80. Causas justificantes culpabilidad 81. El error 82. Error de prohibicin o exculpantes de
170 172 la 174
174 175
83. Causas de exculpacin por no exigibilidad de otra 178 conducta 84. CAPITULO VII GRADO DE DESARROLLO 179 DEL DELITO 85. Fases del iter criminis 86. Actos preparatorios 87. Fase de ejecucin 88. La tentativa 89. Clases de tentativa 90. Delito imposible 91. Delito putativo 92. Consumacin 179 181 183 183 187 190 192 192
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93. Agotamiento 94. CAPITULO VIII PARTICIPACION 95. Autora 96. Autor 97. Sistemas que explican sobre el autor y partcipe 98. Teora del dominio de hecho 99. Formas de autor 100. Autora inmediata 101. Autora mediata 102. 103. 104. 105. Coautora Participacin Formas de participacin CAPITULO IX CONCURSO LEYES Y DELITOS Nociones generales AUTORIA
193 Y 195
195 195 196 197 198 198 199 203 205 206 DE 209
106. 107.
209
Concurso aparente de leyes y concurso 210 ideal y real de delitos
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108. 109. 110. 111. 112. 113. 114. 115.
Unidad y pluralidad de accin Concurso ideal de delitos Clases del concurso ideal de delitos Concurso real de delitos Clases del concurso real de delitos Delito continuado Concurso aparente de leyes penales CAPITULO PENAS X
212 218 219 221 224 226 235
TEORIA DE LAS 239
116. 117. 118. 119. 120. 121. 122. 123.
Definiciones de teora de las penas Funcin y los fines de la pena Principio de la pena Clasificacin de las penas Penas corporales o aflictivas Penas infamantes o humillantes Pena privativa de libertad Penas restrictivas de libertad
242 243 245 246 246 247 247 252
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124. 125. 126. 127. 128. 129. 130. 131. 132. 133. 134.
Penas limitativas de derechos Penas pecuniarias Pena de multa La pena de muerte Medias de seguridad. Tipos de medida de seguridad Teoras de la pena Teora absoluta de la pena Teora relativa de la pena Teora mixta o de la unin Bibliografa
252 253 253 256 257 259 260 260 264 270 272
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CAPITULO I FUNDAMENTOS GENERALES

I.- DERECHO PENAL, DERECHO PENAL OBJETIVO Y DERECHO SUBJETIVO 1.1. DERECHO PENAL El Derecho Penal, es la rama del Derecho Pblico Interno relativa a los delitos, a las penas y a las medidas de seguridad, que tiene por objetivo inmediato la conservacin del orden social. El Derecho Penal, es una ciencia que estudia de manera sistematizada las normas jurdicas penales que definen determinadas conductas como infracciones tanto sean delitos o faltas y dispone la aplicacin de sanciones llamada como penas o medidas de seguridad a quienes los cometen. GONZALO RODRIGUEZ MOURULLO: El derecho penal regula la potestad estatal de castigar, determinando lo que es punible y sus consecuencias, cuya aplicacin presupone la comisin de un delito y un debido proceso judicial 1. EUGENIO RAL ZAFFARONI: Derecho Penal es la rama del saber jurdico que mediante la interpretacin de las leyes penales, propone a los jueces un sistema orientador de decisiones, que
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Derecho Penal Parte General, por Gonzalo Rodrguez Mourullo, Editorial Civitas S.A. 1998.
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contiene y reduce el poder punitivo para impulsar el progreso del estado constitucional de derecho2. HANS WELZEL, El derecho penal es aquella parte del ordenamiento jurdico que determina las caractersticas de la accin delictuosa y le impone penas o medidas de seguridad3. CLAUS ROXIN, el derecho penal es material, porque precisamente ocupa de la materia de la justicia penal. Igualmente seala que el Derecho penal se compone de la suma de todos los preceptos que regulan los presupuestos o consecuencias de una conducta conminada con una pena o con una medida de seguridad y correccin. 1.2. DERECHO PENAL OBJETIVO (IUS POENALE) Derecho Penal Objetivo.- Es un conjunto de normas jurdicas penales (posicin clsica). El presupuesto para su aplicacin es el DELITO y, su consecuencia es la PENA o medida de seguridad. FRANZ VON LISZT: "Derecho penal es el conjunto de la reglas jurdicas establecidas por el Estado, que asocian el crimen, como hecho, a la pena, como legtima consecuencia". PEA CABRERA nos dice que: "el Derecho penal es el conjunto de normas jurdico-positivas que garantizan su cumplimiento a travs de la fuerza pblica"4.
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ZAFFARONI, Eugenio Ral / SLOKAR, Alejandro / ALAGIA, Alejandro. "TRATADO DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL", Tomo I, Editorial Civitas. Buenos Aires -
Argentina, 2000.
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Hans Welzel, Teora de la accin finalista. 1ra. Edicin, Editorial Astrea 1951.
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MIR PUIG define: El Derecho penal, son "las normas jurdicas que asocian al delito, como presupuesto, penas y/o medidas de seguridad, como consecuencia jurdica"5 . VILLA STEIN: "Desde un puno de vista objetivo el Derecho penal se constituye como un conjunto de normas jurdicas de carcter general que establecen condiciones principios de intervencin punitiva de Estado y de carcter especial que establece las conductas que, por desvaloradas, estn prohibidas y a las que, de operarse, se las castigar con una pena o se las controlar con una medida de seguridad, como consecuencia jurdica necesaria" 6 . LAPA RIVERA LAURO: el Derecho Penal Objetivo, es un conjunto de normas dictadas por el Estado, para sancionar a los que incurren en delitos y faltas, con la consecuencia jurdica, de ser sancionados con la pena y/o medida de seguridad. EDMUNDO MEZGER: la ciencia que nos ocupa es el conjunto de normas jurdicas que vinculan la pena, como consecuencia jurdica, a un hecho cometido. LUIS JIMNEZ DE ASA: seala es el conjunto de normas y disposiciones jurdicas que regulan el ejercicio del poder
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Ral PEA CABRERA. Tratado de Derecho Penal general. Pg.14.
MIR PUIG, Santiago. "EL VERSARI IN RE ILLICITA EN EL CDIGO PENAL ESPAOL". En: Problemas fundamentales del derecho penal, Editorial Tecnos, Madrid, 1982.
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VILLA STEIN, Javier. "DERECHO PENAL, PARTE GENERAL", Editorial San Marcos, Lima - Per, 1998.
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sancionador y preventivo del Estado, estableciendo el concepto del delito como presupuesto de la accin estatal, as como la responsabilidad del sujeto activo, y sancionando a la infraccin de la norma una pena finalista o una medida aseguradora7. CUELLO CALN: Desde punto de vista objetivo, el Derecho Penal es el conjunto de normas establecidas por el Estado para determinar los delitos, las penas y las medidas de seguridad con aquellos que son sancionados. BACIGALUPO: El Derecho penal se caracteriza por ser un conjunto de normas y de reglas para la aplicacin de las consecuencias jurdicas que amenazan la infraccin de aquellas 8. FERNNDEZ CARRAQUILLA: El Derecho penal que es el conjunto de normas de derecho positivo que regulan la materia de los delitos y d las penas en cierta comunidad y en cierto tiempo. DIEGO MANUEL LUZN PEA: El Derecho penal es una rama o parcela o sector del Derecho u ordenamiento jurdico general; concretamente, el conjunto de normas jurdicas que prevn delitos y determinas circunstancias del delincuente y les
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JIMNEZ DE ASA, Lus. "EL DELINCUENTE HABITUAL Y EL "RECIDIRISMO". En: "El Criminalista", 2da. serie, Buenos Aires, 1958.
BACIGALUPO, Enrique. "EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD, REINCIDENCIA Y DILACIONES INDEBIDAS DEL PROCESO". En: Principios constitucionales del Derecho penal, Editorial Hammurabi, Buenos Aires - Argentina, 1999.
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LUZN PEA, Diego-Manuel. "CURSO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL", Editorial Universitas, Madrid, 1996.
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asignan, como consecuencias jurdicas ms importantes, penas o medidas de seguridad9. RICARDO NEZ: "La rama del Derecho que regula la potestad pblica de castigar y aplicar medidas de seguridad a los autores de infracciones punibles. FONTN BALESTRA: Rama del ordenamiento jurdico que contiene las normas impuestas bajo amenaza de sancin". MUOZ CONDE, FRANCISCO: Por su parte prefiere denominar al Derecho Penal como norma: Llamo "norma" a toda regulacin de conductas humanas en relacin con la convivencia. La norma tiene por base la conducta humana que pretende regular y su misin es la de posibilitar la convivencia entre las distintas personas que componen la sociedad. Empleo aqu la palabra "norma" en un sentido genrico, como proposicin jurdica formulada de manera general10. 1.3. DERECHO PENAL SUBJETIVO (IUS PUNIENDI) LAPA RIVERA, LAURO: El Derecho Penal Subjetivo.- Es la facultad que tiene el Estado de aplicar la sancin a las personas que infringen al Derecho Penal objetivo. FERNNDEZ CARRASQUILLA: Seala que, el Derecho Penal Subjetivo no es otra cosa que una potestad derivada del imperio o soberana estatal y que dependiendo del momento en
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MUOZ CONDE, Francisco, Instruccin al Derecho Penal. 2da. Edic. Edit. IB de F- Ao 2001Buenos Aires-Argentina.
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que se desenvuelve puede tomar diversas formas, puede ser una potestad represiva -momento legislativo-, una pretensin punitiva momento judicial- , o una facultad ejecutiva momento ejecutivo o penitenciario-. ENRIQUE BACIGALUPO: el ius puniendi, es el conjunto de condiciones que determinan la legitimidad de la amenaza y aplicacin de penas por parte del Estado11. PARA CUELLO CALN: Desde el punto de vista subjetivo, afirma que el Derecho penal es el derecho del Estado de terminar, imponer y ejecutar las penas y dems medidas de lucha contra la criminalidad. BUSTOS RAMREZ: El ius puniendo como la potestad penal del Estado de declarar punible determinados hechos a las que impone penas o medidas de seguridad12. COBO DEL ROSAL Y ANTN VIVES: el ius puniendo como la potestad atribuida a determinado rgano del Estado para imponer las penas y medidas de seguridad determinadas en las leyes cuando concurran los presupuestos establecidos en ellas. FERNANDO VELASQUEZ VELASQUEZ: el ius puniendo como la potestad radicada en cabeza del Estado en virtud de la cual esta, revestido de su podero o imperio, declara punible determinados comportamientos que por su especial gravedad
BECCARIA, Cesare. "DE LOS DELITOS Y LAS PENAS", Edicin Latinoamericana, Bogot Colombia, 1994.
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BUSTOS RAMREZ, Juan. "MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL", 4ta. Edicin, puesta al da por HORMAZABAL MALAREE, Barcelona, 1994.
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atentan con la convivencia comunitaria y les impone penas y/o medidas de seguridad a ttulo de consecuencia jurdica.
II. FUNCIONES DEL DERECHO PENAL

La funcin que cumple el Derecho penal es el de ser un medio de control social, que acta de manera subsidiaria, en ltima ratio. El derecho penal, se encarga de regular los delitos y las penas, y sealar con ello a la sociedad, las conductas que se encuentran prohibidas penalmente. 2.1. FUNCIN MOTIVADORA O TICO-SOCIAL Motivar supone inducir, persuadir o mover a las personas a que ajusten sus comportamientos bajo ciertas y determinadas pautas normativas, de forma de lograr un cuadro ideal de no agresin a los bienes jurdicos penalmente relevantes13. En efecto, esta funcin tiene por finalidad de motivar al hombre, a fin de que adecue a su conducta distinguiendo lo bueno y lo malo. Para el maestro Javier Villa Stein, es tambin conocida como funcin formadora, educativa de los patrones comportamientos de la sociedad. Visto de esta forma, el Derecho penal cumplira una funcin educativa14. La motivacin, es otra cosa que se admite muchas acepciones. Por motivacin entiende, por ejemplo, puede ser el proceso,
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ROJAS VARGAS, Fidel S. Estudios de Derecho Penal. Pg. 34 y ss.
VILLA STEIN, Javier. "DERECHO PENAL, PARTE GENERAL", Editorial Grijley, Lima - Per, Tercera Edicin -2008.
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consciente o inconsciente, en cuya base se halla una fuerza activadora y que se encamina a un objetivo. MUOZ CONDE, afirma que el concepto de motivacin se comprenden de todos aquellos procesos imputables a un individuo o a un grupo, que explican su conducta o la hacen comprensible; pero, si se pregunta por la extensin de este concepto, se puede afirmar, es casi imposible precisar qu procesos, de los que se dan dentro del organismo o de la personalidad, no pertenecen a la rnotivacin, sin embargo, segura: el derecho y el derecho penal como una parte de ese derecho, ejercen un fuerte influjo en la motivacin humana; pues, como elementos pertenecientes al mundo circundante del individuo son interiorizados o internalizados por l y cooperan en la formacin de su conciencia, del supery15. 2.2. FUNCIN PROTECTORA O SIMBLICA La funcin del derecho penal consiste en la proteccin de bienes jurdicos. Se trata, por lo tanto, de la prevencin de la lesin de bienes jurdicos. Este punto de vista puede ser concretado, en principio, de dos maneras diferentes. En primer lugar, se puede sostener que la proteccin de bienes jurdicos debe tomar en cuenta slo aquellas acciones que representen por lo menos un peligro objetivo de lesin del bien, prescindiendo por lo tanto, al menos inicialmente, de la direccin de la voluntad del autor: mientras no haya una accin que represente un peligro para un bien jurdico, considerando este peligro objetiva mente y sin tener en cuenta la tendencia interior del
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MUOZ CONDE, Francisco, Instruccin al Derecho Penal. 2da. Ed. Edit. IB de F- Ao 2001-Buenos Aires-Argentina.
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autor, no habr intervencin del derecho penal. La tarea del derecho penal para este criterio, comenzara con el peligro real para el bien jurdico protegido. Ejemplo: delito consumado. En segundo lugar, la proteccin de bienes jurdicos puede comenzar ya donde se manifiesta una accin disvaliosa, aunque el bien jurdico mismo todava no haya corrido un peligro concreto. En este caso la peligrosidad de la accin dependera de la direccin de la voluntad del autor a la lesin del bien jurdico y no de la proximidad real de la lesin del bien jurdico. La misma que fue representado por Hans Welzel: "La tarea del derecho penal es la proteccin de bienes jurdicos mediante la proteccin de valores tico-sociales elementales de accin16. JAVIER VILLA STEIN nos dice; que la funcin simblica tambin llamada como funcin retrica, procura antes que la especfica instrumental meta de proteger los bienes jurdicos, fomentar la produccin de la opinin pblica de la impresin tranquilizadora de un legislador atento y decidido17. 2.3. FUNCION PREVENTIVA La funcin preventiva del derecho penal es consustancial con las teoras de la pena que ven en esta un medio de prevencin del delito. La funcin preventiva del derecho penal, consiste informar las consecuencias jurdicas de la infraccin a la ley penal, para ello hace denotar que las penas son drsticas para el hombre, los mismos inician desde limitaciones, restricciones, privaciones de la
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Hans Welzel, Teora de la accin finalista. 1ra. Edicin, Editorial Astrea 1951.
VILLA STEIN, Javier. "DERECHO PENAL, PARTE GENERAL", Editorial Grijley, Lima Per, Tercera Edicin -2008.
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libertad de una persona hasta la pena de muerte; pese a esta informacin dada por el Derecho penal, el hombre contina cometiendo delitos. La funcin preventiva, como objetivo principal es de pretender para impedir que en el futuro se cometa por otros o por el mismo delincuente. 2.4. FUNCIN REPRESIVA La funcin represiva, interviene cuando ya es cometido el delito o falta. Es una funcin sancionadora de manera exclusiva por el Estado, reprimiendo o imponiendo las sanciones de acuerdo a la magnitud de los delitos cometidos por el sujeto activo. En efecto, la funcin represiva es la penltima parte de la funcin del Derecho Penal, ya que el Estado por funcin debe aplicar la sancin correspondiente al sujeto activo que ha cometido el delito, pero ello necesariamente debe procesar y llegar a la conclusin firme y precisa que la conducta del infractor ha traspasado a las fronteras de tipicidad, antijuricidad y culpabilidad. La pena se justifica por su necesidad como medio de represin indispensable para mantener las condiciones de vida fundamentales para la convivencia de personas de una comunidad". Sin la pena, la convivencia humana en la sociedad actual sera imposible. "Se trata de un elemental recurso al que debe acudir el Estado para posibilitar la convivencia entre los hombres, u justificacin no es, por consiguiente, una cuestin religiosa ni filosfica, sino una
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"amarga necesidad en una sociedad de seres imperfectos como son los hombres18
III. CARACTERSTICAS DEL DERECHO PENAL

3.1. CARCTER DE FUNCIN PBLICO Se entiende por esta caracterstica, que corresponde a regular las relaciones ms trascendentales entre el Estado y la ciudadana. En efecto, corresponde al Estado a travs del Derecho Penal, a establecer delitos y siendo as, el nico en aplicar las penas y las medidas de seguridad.
En las normas penales predomina el principio de comunidad sobre el de personalidad. Es cierto que el Derecho Penal protege, al lado de intereses pblicos (Seguridad del Estado) y sociales (salud pblica), bienes que pertenecen directamente a los individuos (vida, libertad, honor, propiedad). Pero en todo caso estos bienes individuales se protegen por la norma penal en inters de la colectividad. El Derecho Penal reprime y previene aquellos ataques a dichos bienes, que, por ser ms intolerables, hacen inimaginable la misma convivencia social (homicidio, secuestros, calumnias, robos). En este sentido el delito es siempre, en ltima instancia, un atentado contra la comunidad, y todos los ciudadanos, hayan sido afectados o no directamente por l, estn legitimados para perseguir los hechos punibles
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GIMBERNAD ORDEIG. Tiene un futuro la dogmtica jurdico penal?, Salamanca, 1971, ps. 72 y 95.
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Ejemplo: A ocasiona muerte de manera intencional a B, por lo tanto, ser procesado por el delito de homicidio simple, circunstancias que debe intervenir el Estado (a travs de la PNP, del Ministerio Pblico-Fiscal y Poder Judicial-Juez), sancionando al sujeto A en defensa de bienes jurdicos del sujeto pasivo B; sta es la relacin que existe entre el Estado y los agentes del delito. 3.2. CARCTER DE REGULADOR EXTERNO DE CONDUCTAS HUMANAS
Todos los actos que el hombre realiza e impliquen lesin, dao o peligro a un bien jurdico, necesariamente debe exteriorizarse de parte subjetivo; es decir, debe salir o rebasar a la esfera objetiva, visible19. Teniendo en cuenta que las conductas internas, no son sancionables por el Derecho penal, solo pueden sancionar a una conducta exteriorizada que haya ocasionado objetivamente una lesin o haya puesto en peligro a un bien jurdico protegido por la Ley penal. Ejemplo: Sujeto A piensa matar a B. En este ejemplo solo encontramos conducta interna, a lo que, no interesa al Derecho Penal. 3.3. CARCTER PERSONALSIMO El Derecho penal es personalsimo, o sea, el sujeto activo que incurre en la infraccin penal, l es el nico responsable de sus actos y ms no sus parientes o herederos.
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CASTILLO ALVA, Jos Luis. "PRINCIPIOS DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL", Editorial Gaceta Jurdica, Lima - Per, 2002.
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Por eso deca el jurista nacional Ral Pea Cabrera. El delincuente es el nico responsable con su persona de las consecuencias penales de su accin u omisin. Con el fallecimiento del delincuente, tambin extingue la accin penal 20. 3.4. CARCTER SANCIONADOR El Derecho Penal es inminentemente de carcter sancionador a comparacin de otros Derechos; es el monopolio del Estado que tiene el nico que puede sancionar al sujeto activo. Y, no pudiendo hacerlo los dems Derechos. Dentro de las sanciones ms drsticos tenemos: La pena de muerte, cadena perpeta, la privativa de libertad de una persona, y las restrictivas de libertad, etc. 3.5 . CARCTER FRAGMENTARIO Por esta caracterstica se entiende que el Derecho penal, no tiende a sancionar a todas las conductas lesivas que afectan a los bienes jurdicos, sino slo a las modalidades de ataques ms peligrosas. As, no todos los ataques a la propiedad constituyen delito, sino slo ciertas modalidades especialmente peligrosas. Igualmente el Derecho penal no protege a todos los bienes jurdicos existentes, sino slo a los bienes jurdicos ms importantes o fundamentales. Ejemplo: Bienes jurdicos fundamentales: La vida, la libertad, el honor, la dignidad, el patrimonio, etc., son protegidos por el
PEA CABRERA FREYRE, Alonso. "LA LEY PENAL. EL RETORNO A LOS POSTULADOS DEL POSITIVISMO CRIMINOLGICO". En: Rev. Actualidad Jurdica, Tomo 151, Gaceta Jurdica, Lima - Per, 2006.
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Derecho penal. Y, mientras los bienes jurdicos como son: la deuda, es protegida por el Derecho Civil; alimentos protegida por el Derecho de Familia, Despido arbitrario protegida por el Derecho Laboral, etc.
IV. PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL

Los principios, son ciertos enunciados lgicos que se admiten como condicin o base de validez de las dems afirmaciones que constituyen un determinado campo del saber humano. Esos principios son las ideas, postulados ticos, o criterios fundamentales, bsicos, positivizados o no, que condicionan y orientan la creacin, interpretacin e integracin del ordenamiento jurdico escrito (legal y jurisprudencial) y consuetudinario. Ejemplos: los principios de buena fe, equidad, confianza, vivir honestamente, no hacer mal a nadie, dar a cada uno lo suyo, del respeto recproco, de la autonoma de la voluntad contractual, el principio que dice que lo que no est jurdicamente prohibido es permitido, etc. Los principios jurdico-penales son formulaciones conceptuales y abstractas, no reductibles a otros conceptos del derecho penal, de lo que deriva o en lo que se fundan todo conocimiento y toda norma jurdico-penal y de los que en consecuencia no pueden separarse ninguna prctica (Terica o judicial) del Derecho Penal Positivo21.
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FERNNDEZ CARRASQUILLA, Tratado Penal. Pg. 6 y ss)
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4.1. EL PRINCIPIO DE LA LTIMA RATIO Este principio, ha de entenderse como extrema ratio cuando el ordenamiento jurdico debe recurrir a dicha tutela coercitiva, siempre y cuando los otros medios de control social hayan fracasado en sus objetivos justificando y legitimando as dicha actuacin estatal. El Derecho Penal slo protege algunos bienes jurdicos ms importantes, ni tampoco repele a todo ataque a los bienes jurdicos penalmente tutelados, sino contra el ataque ms peligroso. Pea Cabrera, nos dice acerca del principio ltimo ratio: Los instrumentos de los cuales se vale el Derecho Penal para la proteccin de los bienes jurdicos suele ser ms severo que otras ramas del ordenamiento jurdicos. Por lo que la utilizacin de dichos mecanismos slo ha de ser posible cuando la sociedad no puede controlar graves conflictos, siendo uno de esos recursos estatales: la pena. Esta amarga necesidad que constituye la pena por las consecuencias que conlleva para el sujeto, hace que slo se recurra a ella como ltimo ratio, es decir, como el ltimo recurso a emplear por no existir otros medios ms eficaces. Pero la intervencin punitiva estatal no se realiza frente a toda situacin, sino slo a hechos que la ley penal ha determinado especficamente (carcter fragmentario) por lo que la pena constituye un instrumento subsidiario22.
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PEA CABRERA, Ral. Tratado de Derecho Penal y Estudio Programtico de Parte General. Pg. 113 y ss.
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Ejemplo: A fcilmente incumple pensin alimenticia, pero si cumple a la Omisin de Asistencia Familiar. 4.2. EL PRINCIPIO DE PRESUNCIN DE INOCENCIA La presuncin de inocencia es un derecho fundamental de todos los ciudadanos y, como tal, es un logro del Derecho penal moderno, mediante el cual, todo procesado o inculpado vienen siguiendo el proceso y no haya dictado sentencia final, se les considera o presume su inocencia23. Artculo 2, Inc. 24, letra e de la Constitucin Poltica del Estado textualmente seala: Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad.24 Siendo as, no puede generarse ninguna clase de restricciones laborales, de ocupar cargos de confianza o polticos, mientras no haya sido sentenciado por un juez o tribunal. 4.3. PRINCIPIO JURDICOS. DE PROTECCIN DE BIENES
Por este principio entendemos, que cuando son afectados o puestos en peligro el bien jurdico tutelado gravemente, el Derecho Penal est obligado a intervenir dando su proteccin, mediante sancin penal. O sea, el Derecho penal, solo tiene razn de ser cuando exista una vulneracin o afectacin de los bienes jurdicos con lesiones o puniendo en peligro. En otros casos no interviene el Derecho Penal.
23
COUSIO MAC IVER, Luis. "DERECHO PENAL CHILENO. PARTE GENERAL", Tomo I, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile - Chile, 1975. 24 Constitucin Poltica del Estado de 1993.
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HURTADO POZO seala: Que toda intervencin del Estado solo es posible y necesaria cuando se trata de la proteccin de bienes jurdicos de esta manera se dan los parmetros a la actividad estatal punitiva, dentro de la parcela disciplinaria en anlisis25. Cabe precisar que los bienes jurdicos, en relacin al principio de intervencin mnima, no solo debe ser protegidos por el Derechos penal, sino tambin por otros Derechos. Ejemplo: Un asesino por lucro trat a dispar al sujeto X, pero felizmente por mala puntera no lleg impactarle en su cuerpo, pero la intencin estaba dirigida a matar, consecuentemente ha puesto en peligro a la vida de X; por tanto, el Derecho Penal interviene protegiendo al bien jurdico en este caso el bien jurdico protegido viene a ser la vida humana independiente. 4.4. PRINCIPIO DE LA DIGNIDAD DE LA PERSONA HUMANA Este principio nace como una reivindicacin ante la drasticidad o rigurosidad de las aplicaciones de sanciones penales impuestas en el rgimen antiguo, bsicamente antes de la Revolucin Francesa, las penas han sido aplicadas hasta sin las investigaciones; es decir, a simple sindicacin o decisin de los Reyes. En efecto antes de la Revolucin Francesa, no exista el debido proceso, como es el derecho a la defensa, ser odo, contradiccin a la denuncia. Si no bastaba la voluntad del rey26.
25 26
HURTADO POZO, Jos. Manual Derecho penal Parte General, Edilsa, Lima, 1978; 2da. Ed. MAURACH, Reinhart. GOSSEL / ZIPF, Hans. "TRATADO DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL", Tomo II, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1994.
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Actualmente el Derecho Penal moderno busca la discriminacin de la gravedad de las sanciones penales como son privativas de libertad por las sanciones penales de prestaciones de servicios a la comunidad o las penas de multa. El principio de dignidad de la persona aparece como postulado garantista que debe contraponerse a la razn social o colectiva, cuya inercia inexorable conduce, en el terreno penal, al terror estatal utilitarista de no existir los adecuados contrapesos garantistas. Este principio -columna vertebral del Estado social y democrtico de derechos- desde el punto de vista histrico, ha sido considerado como el motor de la racionalizacin del derecho penal y la evolucin que ha experimentado a travs del curso de los siglos, ahora nos encontramos ante un Derecho Penal moderno. 4.5. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Acerca a este principio nos dice Javier Villa Stein: Informa este principio del equilibrio y prudencia que debe existir entre la magnitud del hecho y la pena que le debe corresponder al autor27. En efecto, en nuestro Cdigo Penal Peruano en su Artculo VIII del T. P., textualmente seala: La pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho. La medida de seguridad slo puede ser ordenada por intereses pblicos predominantes. El principio de proporcionalidad, en sentido escrito, obliga a ponderar la gravedad de la conducta, el objeto de tutela y la consecuencia jurdica. Si se trata de obtener el mximo de libertad no podrn preverse penas que resultan desproporcionadas con la gravedad de la conducta.
27
VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal Parte General. Pg. 123 y ss.
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Sin embargo, la mayor dificultad conceptual que suscita el principio de proporcionalidad reside en la delimitacin del criterio que se ha de utilizar como medida de esa proporcionalidad. Por ello, la gravedad de la pena ha de adjuntarse a la nocividad social de las conductas incriminadas. Finalmente, en la medida que la exigencia de proporcionalidad surge desde la necesidad de la intervencin, ello pude implicar que en un caso concreto de la intervencin no sea necesaria, y por tanto que la exigencia de la proporcionalidad carezca ya de sentido. No slo es preciso que pueda culparse al autor de aquello que motiva la pena, sino tambin que la gravedad de ste resulte nada a la del hecho cometido. Criterio que sirve de graduacin de las penalidades. La doctrina suele emplear el principio de proporcionalidad en este sentido de limites de las medidas de seguridad y como contrapartida del principio de culpabilidad que limita las penas. As como para graduar las penas por lo que es un principio general de todo el Derecho Penal. Ejemplo: A viola sexualmente a la menor de 11 aos de edad, entonces la pena debe ser equilibrio para este injusto penal como es la sancin mxima pena de 35 aos de pena privativa de libertad. Porque el hecho es grave y la pena tambin es grave. 4.6. PRINCIPIO DE RESOCIALIZACIN Al darse la privacin de libertad al sancionado de manera inevitable, habr que configurar su ejecucin, pero al mismo tiempo, el Estado en lo posible debe resocializarlo al reo, fomentando cierta comunicacin con el exterior y facilite una adecuada reincorporacin del recluso a la vida en libertad y
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participacin en la vida social, una oferta de alternativas al comportamiento criminal28. Gracias a este principio de Resocializacin, en hoy en vienen aplicando el Cdigo de Ejecucin Penal, a fin de que se ejecute de manera inmediata a favor del sentenciado. Tratamiento penitenciario Objetivo del tratamiento penitenciario.- El tratamiento penitenciario tiene como objetivo la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del interno a la sociedad. Definicin del tratamiento penitenciario.- El tratamiento penitenciario es individualizado y grupal. Consiste en la utilizacin de mtodos mdicos, biolgicos, psicolgicos, psiquitricos, pedaggicos, sociales, laborales y todos aqullos que permitan obtener el objetivo del tratamiento de acuerdo a las caractersticas propias del interno29. Individualizacin del tratamiento.- Para individualizar el tratamiento se hace el estudio integral del interno mediante la observacin y los exmenes que correspondan, a efecto de formular el diagnstico y pronstico criminolgico. Trabajo Derecho y deber del interno al trabajo.- El trabajo es un derecho y un deber del interno. Contribuye a su rehabilitacin. Se organiza y planifica atendiendo a su aptitud y calificacin laboral, compatible con la seguridad del Establecimiento Penitenciario.
28
LUZN CUESTA, Jos. "COMPENDIO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL", Editorial Pons, Madrid, 1997. 29 MELOSSI, Daro y PAVARINI, Massimo. CARCEL Y FABRICA. s. XXI. Ed. Torres, 1a ed., en espaol, Mxico, 1980.
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Educacin Educacin del interno.- En cada Establecimiento Penitenciario se promueve la educacin del interno para su formacin profesional o capacitacin ocupacional. Los programas que se ejecutan estn sujetos a la legislacin vigente en materia de educacin30. Salud Salud fsica y mental.- El interno tiene derecho a alcanzar, mantener o recuperar el bienestar fsico y mental. La Administracin Penitenciaria proveer lo necesario para el desarrollo de las acciones de prevencin, promocin y recuperacin de la salud. Asistencia social Asistencia Social.- La asistencia social apoya al interno, a la vctima del delito y a los familiares inmediatos de ambos. Acciones de asistencia social.- La asistencia social desarrolla las acciones necesarias que permiten mantener relaciones entre el interno y su familia. Asistencia social y tratamiento del interno.- La asistencia social participa en el proceso de tratamiento del interno y coordina con las Juntas de Asistencia Post-penitenciaria en las acciones para la obtencin de trabajo y alojamiento del interno prximo a su liberacin31. Asistencia legal Asistencia Legal gratuita.- En cada Establecimiento Penitenciario funciona un servicio encargado de prestar asistencia legal gratuita al interno y asesorar tcnicamente a la administracin de aqul.
30 31
ACEVEDO BLANCO, R. MANUAL DE DERECHO PENAL. Ed. Temis, Bogot, 1983. CRDOBA RODA, Juan. "CULPABILIDAD Y PENA", Editorial Bosch, Barcelona, 1977.
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Asistencia psicolgica La asistencia psicolgica realiza el estudio de la personalidad del interno y aplica los mtodos adecuados para alcanzar los fines del tratamiento. Asistencia religiosa Libertad de culto y asistencia religiosa.- La Administracin Penitenciaria garantiza la libertad de culto y facilita los medios para ejercitarla. El interno puede solicitar ser asistido por ministros de la religin que profesa. 4.7. PRINCIPIO DE LEGALIDAD Es el principio ms importante y tiene su base en la frase de Feuerbach: Nullum crimen, nullum poena sine lege que quiere decir: No hay delito, no hay pena sin ley. Slo se considera como delito el hecho y slo se puede aplicar una sancin penal si ste est establecido previamente en la ley. De esta manera, el principio nulla poena sine lege o principio de legalidad adquiri carcter fundamental en el derecho penal como principio constitucional y como principio propiamente penal, independiente de cualquier teora de la pena32. La consecuencia prctica de este principio es la siguiente: ninguna sentencia condenatoria se puede dictar aplicando una pena que no est fundada en una ley previa, es decir, una ley en la que el hecho imputado al autor sea amenazado con pena. En otras palabras, el razonamiento judicial debe comenzar con la ley, pues slo de esa manera la condena se podr fundar en la ley penal.
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CEREZO, MIR, Jos. "DERECHO PENAL. PARTE GENERAL", UNED, 1997.
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El aforismo es una seguridad para la sociedad, el cual dentro de nuestro ordenamiento jurdico tiene su asidero en el Art. II del T. P. del C. P., que a la letra dice: Nadie ser sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisin, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentra establecida en ella. LUS MIGUEL BRAMONT-ARIAS TORRES nos dice: La nica fuente del Derecho Penal es la ley, la cual debe cumplir con tres requisitos: a) Debe ser escrita (lex scripta), se descarta aqu al derecho consuetudinario. b) Debe ser previa (lex praevia), anterior a la comisin del hecho delictuoso. c) Debe ser estricta (lex stricta), precisa en la descripcin del delito 33. "LEX SCRIPTA" el principio de legalidad es la prohibicin de fundamentar la punibilidad en el derecho consuetudinario o en costumbre. Esto se puede expresar de otra manera, sosteniendo que la ley formal es la nica fuente del derecho penal. Lo que significa que el Derecho Penal, necesariamente debe estar escrita para su aplicacin. "LEX PRAEVIA" Segn este principio, para sancionar al sujeto activo, previamente debe estar escrita la ley penal, es decir, antes que cometa el hecho ilcito penal debe estar escrita la ley penal, en caso de no estar escrita previamente, no se puede sancionar a nadie. En efecto, hay delitos que no estn establecidos en el Cdigo Penal, no puede sancionar. "LEX STRICTA" La ley penal es estricta, vale decir, para procesar y sancionar al sujeto activo, de manera estricta debe estar tipificada la conducta en el tipo legal y penal del Cdigo Penal.
33
BRAMONT-ARIAS TORRES, Lus Miguel. Lecciones de la Parte General y Cdigo Penal. Pgs.47 y 48.
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Igualmente por este principio La teora y la prctica admiten en forma generalmente unnime que una consecuencia fundamental del principio de legalidad es la prohibicin de la analoga. FRANZ VON LISTZ calific a la ley penal como la "Carta Magna del delincuente", debido a que consider que el principio de legalidad hace de ella no slo la fuente del derecho a castigar, sino, tambin, su lmite; no slo garantiza la defensa de los ciudadanos ante los criminales, sino tambin a stos frente al poder del Estado34. 4.8. PRINCIPIO DE IGUALDAD El principio de igualdad, es una de las conquistas de la humanidad ante las desigualdades plasmadas por muchos aos en la historia de la humanidad y segn a este principio nadie debe ser discriminados de la igualdad de personas humanas y como tal han sido plasmados todas las leyes de las naciones, as en la ley penal peruana, consecuentemente su aplicacin es para todos los habitantes de la planeta de la tierra. El principio de igualdad se halla proclamado, como derecho fundamental de la persona en el Inc. 2 del Art. 2 de la Carta Magna de 1933. Sealamos textualmente: Toda persona tiene derecho: a la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idiomas, religin, opinin, condicin econmica o de cualquier otra ndole. Toda persona humana debemos ser tratados por igualdad, no debe existir alguna marginacin por ninguna
34
LISZT, Franz von. "TRATADO DE DERECHO PENAL", Traducido de la 20a edicin alemana por Lus Jimnez de Asa; y adicionado con el derecho penal espaol por Quintiliano Saldaa, Editorial Reus, Madrid, 1927.
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autoridad de la administracin pblica o privada35. Una de las conquistas ms recientes ha sido la igualdad de las mujeres con los varones. 4.9 EL PRINCIPIO NE BIS IN DEM Segn Jimnez de Asa: El principio de ne bis in idem tiene doble connotacin en su contenido conforme se analiza en el siguiente concepto: NE BIS IN IDEM: Nadie puede ser procesado por los mismos hechos que hayan sido juzgados o sentenciados por resolucin firme de un tribunal jurisdiccional o administrativo. a) Aspecto procesal.- Segn principio nadie puede ser procesado hasta dos o ms veces por los mismos hechos. b) Connotacin sustantiva.- Segn este principio nadie puede ser sentenciado o sancionado hasta dos por los mismos hechos. Los conceptos estn claros en sealar, primero cmo ha venido interpretando el principio del ne bis in idem en su vertiente material (la prohibicin de doble sentencia por un mismo hecho), y de otro lado, plantear algunas soluciones, que podran ser debatibles, en aquellos casos donde la conducta reprochable es perseguible penalmente y al mismo tiempo es reclamada en sede administrativa, producindose una dualidad en el sistema sancionador, un conflicto de quin es el encargado de sancionar la es vertiente procesal36.
35 36
Constitucin Poltica del Estado de 1993.
JIMNEZ DE ASA, Lus. "TRATADO DE DERECHO PENAL", Tomo V, Editorial Losada, Buenos Aires, 1959.
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Pero algunos autores prefieren denominar como: NON BIS IN IDEM.- Nadie puede ser juzgado doblemente por un mismo delito. En efecto, algunos autores prefieren expresar con estos trminos al principio de ne bis in idem; pero haciendo los anlisis no son iguales, sino tienen la diferencia. De acuerdo a estas definiciones, se entiende que el ne bis in idem tendra mayor amplitud de concepto, pues habla de los mismos hechos tanto en el campo jurisdiccional o administrativo y mientras non bis in idem, es ms restrictivo, pues slo se refiere a delitos; sin embargo, cuando se analiza las ejecutorias supremas nacionales como internacionales, se observa que ambos conceptos se usan indistintamente, pues sus efectos tienen la misma trascendencia, no dos veces de lo mismo37. En nuestra Constitucin Poltica del Estado, encontramos el principio Non Bis In Idem de manera implcita enunciado en el inciso 13) de su artculo 139, que prescribe La prohibicin de revivir procesos fenecidos con resolucin ejecutoriada; o sea, esto significa que una sentencia dictada habiendo quedado consentida o firme o con ejecutoria suprema, no se puede revivir, porque segn este principio estas resoluciones tienen carcter inmutable. Mientras el principio de Ne bis in dem encontramos claramente en la Ley Peruana del Procedimiento Administrativo General - Ley 27444, en el numeral 10 del artculo 230 de su Captulo II - del Procedimiento Sancionador;38 lo recoge, disponiendo que "No se podrn imponer sucesiva o simultneamente una pena y una sancin administrativa por el mismo hecho en los casos en que se aprecie la identidad del
37
LUZN CUESTA, Jos. "COMPENDIO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL", Editorial Pons, Madrid, 1997.
Texto de Procedimiento Administrativo General - Ley 27444, en el numeral 10 del artculo 230 de su Captulo II - del Procedimiento Sancionador.
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sujeto, hecho y fundamento. Dicha prohibicin se extiende tambin a las sanciones administrativas. El Tribunal Constitucional ha establecido en su sentencia emitida el 16 de Abril del 2003, Expediente N 2050-2002-AA/TC, que el principio de ne bis in idem tiene una doble connotacin; por un lado una versin sustantiva y, por otro, una connotacin procesal: en otras palabras una formulacin material, el enunciado segn el cual, nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho, expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infraccin, impidiendo que una persona sea sancionada o castigada dos por una misma infraccin cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento; en su vertiente procesal, tal principio significa que nadie pueda ser procesado o juzgado dos veces por los mismos hechos, es decir, que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto39. Finalmente a este principio es recogido en el cdigo procesal penal en el artculo III del Ttulo Preliminar: Nadie puede ser procesado, ni sancionado ms de una vez por un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento40 Seguridad jurdica del principio.- Segn este precepto ninguna persona puede ser procesado ni juzgado hasta dos veces por el mismo hecho. Su formulacin del principio tiene eficacia jurdica porque mantiene la seguridad jurdica para la humanidad; en caso, de no existir el principio comentado, en hoy da, cada momento
39 40
Sentencia tribunal de fecha 16 de Abril del 2003, Expediente N 2050-2002-AA/TC

cdigo procesal penal en el artculo III del Ttulo Preliminar.
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los hombres en la tierra seran procesados y juzgados en cuantas veces que quiera el Estado. 4.10.- EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD El principio de la culpabilidad es un conjunto de condiciones que permite declarar a una persona como culpable o responsable de un delito. El sentido asignado por el derecho penal se logra en un marco sistemtico, dogmtico y que tiene relacin con la perspectiva del derecho penal dentro de un estado de derecho social y democrtico41. La elaboracin conceptual de la culpabilidad obedece a la necesidad de dar respuesta para la aplicacin de la pena. El derecho penal considera insuficiente la existencia de un hecho tpico y antijurdico; para la imposicin de la pena es necesaria afirmar la culpabilidad. El poder estatal interviene en la libertad de los ciudadanos a travs de la pena. Para ello, requiere el sujeto realice una accin tpica y antijurdica. Para que esa accin tpica y antijurdica quede expresada en una pena requiere de la culpabilidad o responsabilidad penal.
V. BIENES JURDICOS
La teora del bien jurdico aparece en el siglo XIX con una clara inspiracin liberal y con el declarado intento de limitar la obra del legislador penal, describe el elenco de hechos merecedores de pena nicamente a los socialmente daosos.
41
JAN VALLEJO, Manuel. "REINCIDENCIA Y DERECHO PENAL DE CULPABILIDAD". En: Poltica Criminal y Reforma Penal. Homenaje a la memoria del Prof. Dr. D. Juan del Rosal. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1993.
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El concepto de bien jurdico fue acuado por Birnbaum en 1832 1834. Se le ha identificado como derecho subjetivo. No obstante, para Mezger existen numerosos delitos en los que no es posible demostrar la lesin de un derecho subjetivo. Identificado al bien jurdico con la idea de inters, que en su sentido ms propio importa la idea de utilidad 42. Birnbaum, en realidad, lo que hizo fue introducir en la problemtica jurdico-penal el concepto de bien, con la finalidad de alcanzar una definicin del delito natural, o sea, independiente del derecho positivo, en el terreno de las infracciones contra la religin y las buenas costumbres. La creciente problematizacin del bien jurdico prefiguraba el "drama del tipo penal", que significa el drama de la seguridad jurdica. El tipo penal es una muestra de la vida y del estado de civilizacin de un pueblo en un momento de su historia. Los tipos penales son los portadores de valores que los caracterizan. No se puede pensar en el tipo penal sino con criterio de valor. El bien jurdico, no puede entenderse ms como expresin de un derecho penal subalternado a la moral y a la poltica y en el marco de un determinado contexto cultural. El delito se manifiesta en el cuerpo social y sin el concepto de bien jurdico desaparece todo contenido del delito y la tipicidad queda privada de todo asidero racional, porque el fin del tipo es la tutela del bien jurdico, que no es un abstraccin sino una realidad, cuya indeterminabilidad ha venido a constituir uno de los principales riesgos contra la seguridad jurdica. El derecho no es un mero instrumento coactivo, sino un orden referido a valores, y es la aspiracin a realizar esos valores en la vida social lo que constituye la esencia misma de las normas jurdicas. El derecho
COBO DEL ROSAL, Manuel y Vives Antn. Derecho penal. Parte general, Edit. Tirant lo Blanch, Madrid, 1988, pp. 249 y ss.
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quiere realizar el valor, pero no aislado sino ms bien como una serie de valores polarizados en torno del valor "decisivo". Este valor "decisivo" es el bien jurdico, y constituye el criterio de seleccin para elaborar el concepto penal individual (figura delictiva). Los bienes jurdicos desempean en teora del tipo un papel central, al dar el verdadero sentido teleolgico a la ley penal43. No son, en ese sentido, objetos aprehensibles del mundo real, sino valores ideales del orden social, sobre ellos descansan la seguridad, el bienestar y la dignidad de la existencia de una comunidad. 5.1. DENOMINACIN El bien jurdico se denomina de formas diversas, tales como: derecho protegido, bien garantizado, inters jurdicamente tutelado, objeto jurdico, ncleo del tipo, objeto de proteccin 44. No puede surgir el delito cuando por inexistencia del objeto de tutela o por falta de idoneidad de la accin es imposible la lesin de un bien jurdico, el cual se presenta en las formas ms diversas debido a su pretensin de garantizar los derechos de toda persona, como pueden ser entre otros: reales, jurdicos, psicolgicos, fsicos, etctera 45. 5.2. DEFINICIONES
43
ZUGALDIA ESPINAR, Jos Miguel. "FUNDAMENTOS DE DERECHO PENAL", 3- edicin, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 1993.
BETTIOL, Giuseppe. Instituzioni di diritto e procedura penale. Principi Fondamentali del Diritto penale vigente, terza edizione, Padova. Cedam. Casa Editrice, Bolonia, 1984. p. 78 45 BUSTOS RAMREZ. Manual de derecho penal. Parte especial. Edit. Ariel, Barcelona, 1982.
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LAPA RIVERA, Lauro: Los bienes jurdicos, son aquellos valores fundamentales de la persona humana, y son protegidos por la ley penal, en caso de ponerse en peligro o lesionarse. Ejemplo: La vida, la libertad, la dignidad, el honor, el patrimonio, etc. COBO DEL ROSAL: El bien jurdico se puede definir como todo valor de la vida humana protegida por el derecho46. JESCHECK HANS: El bien jurdico constituye el punto de partida y la idea que preside la formacin del tipo. Afirma adems que son bienes jurdicos aquellos intereses de la vida, de la comunidad a los que presta proteccin el derecho penal47. VON LISZT: El bien jurdico, su origen reside en el inters de la vida existente antes del Derecho y surgido de las relaciones sociales. El inters social no se convierte en bien jurdico hasta que no es protegido por el Derecho. RAUL PEA CABRERA: El bien jurdico es, pues, el ojo de la aguja por el que tiene que pasar los valores de la accin: ninguna reforma del Derecho Penal puede ser aceptable si no va dirigida a la proteccin de un bien jurdico por ms que est orientada a valores de la accin48. BAUMANN: Considera que los bienes jurdicos son los "intereses jurdicamente protegidos".
46 47
Cobo y Vives. Ob, Cit, p. 249.
Jescheck Hans, Heinrich. Tratado de derecho penal, parte general. Traduccin y adiciones de derecho penal espaol por Santiago Mir Puig y Francisco Muoz Conde. Volmen primero. Editorial Bosch, Barcelona 1981. P. 350 48 Ral PEA CABRERA.- Tratado del Derecho penal general. Pg. 62 y ss.
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HANS WELZEL: Los bienes jurdicos se trata de bienes vitales de la comunidad o del individuo, los que debido a su importancia social son jurdicamente protegidos 49. MICHAEL MARX: Afirma que los bienes jurdicos pueden ser materialmente definidos, como aquellos bienes necesarios al hombre para su libre autorealizacin. CLAUS ROXIN: Los bienes jurdicos se trata de condiciones valiosas en las que se concretizan los presupuestos imprescindibles para una existencia en comn". IHERING: El bien jurdico, es un inters al que se le asigna proteccin. Solamente es aplicable a bienes materiales, debe entenderse que es un concepto restringido; no permite elaborar los delitos de pura actividad, los lmites de esta nocin son insuperables. CARLOS CREUS: El bien jurdico lo conceptuamos como el derecho intrnseco que la norma protege. No es otra cosa que la pretensin del legislador de darle proteccin a ciertos valores del ser humano, y que se conviertan en intereses no slo personales sino sociales y del Estado, como son la vida, libertad, patrimonio, entre otros50. 5.3. DIFERENCIA ENTRE OBJETO MATERIAL Y BIEN JURDICO No debemos confundir objeto material con bien jurdico, u objeto jurdico, cuando se habla del objeto material del delito, se designa el objeto corporal externo, sobre el cual se realiza la accin, y
49
WELZEL, HANS. Derecho penal, parte general, traducido por Fontan Balestra y Friker, Edit. Depalma, Buenos Aires, 1956. 50 CREUS, Carlos. Ideas penales contemporneas, Edit. Astrea, Buenos Aires, 1985, pp. 95 y 96
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cuando nos referimos al bien jurdico lo identificamos como el objeto de proteccin. La conducta como fenmeno que modifica el mundo exterior recae por regla general, en objetos sensibles, en personas o cosas. Pero no siempre ocurre as, pues esa modificacin del mundo exterior puede recaer en objetos que estn fuera del mbito naturalstico de la realidad y afectar, de un modo exclusivo, complejos de valores51. A nuestro juicio, en los delitos de resultado se recoge con claridad el objeto material que puede ser personal o real 52, el objeto material es cualquier persona o cosa, como sucede en el delito de robo, donde el objeto material se identifica con el bien mueble materia del apoderamiento, en tanto que el bien jurdico ser el patrimonio de la vctima, o en el delito de despojo cuyo objeto material ser el bien inmueble materia de este delito, mientras que el bien jurdico ser la posesin, as, en el delito de homicidio la muerte de la persona constituye el objeto material y el bien jurdico afectado es la vida. 5.4. CLASIFICACIN DEL BIEN JURDICO El bien jurdico puede clasificarse desde dos puntos de vista: segn la amplitud con la que se caracterice el grupo de relaciones sociales protegidas y segn la ndole del titular del bien jurdico protegido. 5.4.1. SEGN GRUPO DE RELACIONES SOCIALES a) BIEN JURDICO GENERAL Bien jurdico general es el sistema de relaciones sociales protegido por el Derecho penal. En este caso, el inters es general o esencial
51 52
Mezger, Edmundo. Ob, Cit, pp. 383 y ss. Sinz Cantero. Lecciones, p. 541.
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dentro de la sociedad humana; y cuando es afectado por el fenmeno delictivo afecta en forma general o colectivamente a los intereses de los seremos humanos. Ejemplo: La salud pblica, la tranquilidad pblica, etc. b) BIEN JURDICO INDIVIDUAL El bien jurdico individual consiste en el tipo particular de relacin social o en el elemento particular de una relacin social, amenazada o atacada por la accin u omisin socialmente peligrosa cometida por el sujeto. Por ejemplo, violacin sexual, robo, hurto, etc. 5.4.2. SEGN EL TITULAR DEL BIEN JURDICO PROTEGIDO La clasificacin de los bienes jurdicos segn la ndole de su titular se ha llevado a cabo conforme a diversos criterios, pero en todos predomina una idea esencial: la naturaleza personal o colectiva de ese titular. Por ello, entiendo que ste debe constituir la base de la distincin. a) DELITOS DE LESIN O DAO Delitos de lesin o dao son aquellos en los cuales la accin u omisin antijurdica (acto prohibido) ocasiona un perjuicio efectivo (actual) al bien jurdico especficamente protegido: la muerte de un hombre en el homicidio, la sustraccin de una cosa mueble de ajena pertenencia con nimo de lucro en el hurto, determinan respectivamente la prdida de la vida o de la posesin, que constituyen bienes jurdicos penalmente protegidos53.
53
ZAFFARONI, Eugenio Ral. "MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL", Tomo II, 5- edicin, Ediciones Jurdicas, Lima, 1986.
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b) DELITOS DE PELIGRO (TENTATIVA) Si bien los delitos de lesin o dao presentan reducidos inconvenientes, tanto en el orden terico como en el prctico, los de peligro merecen especial atencin por las dificultades que suscitan muchos de sus aspectos particulares. Los delitos de peligro son aquellos en los cuales la accin u omisin antijurdica (acto prohibido) ocasiona un perjuicio posible (potencial) al bien jurdico penalmente protegido: la declaracin falsa la destruccin o alteracin del bien jurdico protegido penalmente, o sea, el inters en el desarrollo correcto de las relaciones jurisdiccionales, por cuanto a pesar de esa declaracin falsa, el tribunal puede dictar una sentencia adecuada a la ley. Sin embargo, tal perjuicio resulta posible. 5.4. DELITOS QUE PROTEGEN LOS BIENES JURDICOS: El delito de homicidio, protege el bien jurdico, la vida humana independiente. El delito de aborto, protege el humana dependiente. bien jurdico, la vida
El delito de lesiones, protege el bien jurdico, el cuerpo y la salud de la persona individual. El delito de violacin sexual, protege el bien jurdico, la libertad sexual. El delito de robo, protege el bien jurdico, el patrimonio. El delito trfico ilcito de drogas, protege al bien jurdico, la salud pblica.
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El delito contra la fe pblica, protege el bien jurdico, la fe pblica. El delito de difamacin, protege el bien jurdico, el honor. El delito de terrorismo, protege el bien jurdico, la salud pblica. El delito de Hurto, protege el bien jurdico, el patrimonio. El delito de proxenetismo, protege el bien jurdico, la libertad sexual.
VI.FUENTES DEL DERECHO PENAL

La palabra fuente deriva del latn frontis, que significa provenir, derramar, brotar, emerger. Fuente es el origen de algo. El vocablo fuente se refiere al manantial de agua, en sentido figurado significa aquello que es principio fundamental u origen de algo, y en materia jurdica fuente es la serie de actos creadores del Derecho en general54 Segn Enrique Bacigalupo: La palabra "fuente" tiene un sentido vulgar conocido por todos, como una fuente de agua es el sitio, el lugar "donde brota" el agua. El mismo sentido tiene, aplicado al Derecho: fuente del Derecho es el acto, el rgano, el fenmeno, etc., "donde brota" el Derecho. En este sentido: "buscar una fuente de agua es buscar el sitio donde brota a la superficie de la tierra una corriente subterrnea; buscar la fuente de una norma jurdica
54
Enciclopedia Jurdica Omeba, Buenos Aires, Argentina, DRISKIEL S.A., 1982, Tomo XII p. 751.
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es buscar el punto por donde ha salido de las profundidades de la vida social para aparecer en la vida del Derecho55. CASTELLANOS FERNANDO: Se entiende por fuente del Derecho Penal a los medios como se establecen las normas jurdicas de carcter penal que conforman el Derecho Penal positivo. Esta expresin comporta una distincin entre la voluntad de la cual emana el Derecho, llamada fuente de produccin y, otra que alude a la forma que asume esa voluntad denominada fuente formal o de conocimiento56. Sobre este doble significado se basa la distincin entre Fuentes de Produccin y Fuentes de Cognicin, o de Conocimiento. En efecto, la fuente se divide en dos formas o puede atribuirla significado doble: fuente de produccin y fuente de conocimiento. La primera se refiere a la voluntad que dicta las normas jurdicas la otra, a la manifestacin misma de esa voluntad, a la forma que el Derecho objetivo asume en la vida social, como son la costumbre, la doctrina y la jurisprudencia. 6.1. FUENTES DE PRODUCCIN.Se refieren a la potestad que tiene un sujeto para crear una ley penal. En la actualidad es el Estado, slo l, por voluntad soberana, puede dictarlos. El Estado es la nica fuente de produccin57.
55
BACIGALUPO, ENRIQUE, "Principios de Derecho Penal", parte general, 4ta. Edicin, Akal editores, 1,997.
56
CASTELLANOS, FERNANDO, "Lineamientos elementales del Derecho Penal", Editorial Jurdica Mexicana, Mxico 1,965 57 CASTILLO ALVA, Jos Luis. "PRINCIPIOS DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL", Editorial Gaceta Jurdica, Lima - Per, 2002.
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Siendo monopolio del Estado la facultad de acuar delitos y fijar sus penas, l se constituye en la nica fuente de produccin del Derecho Penal. Puesto que la norma jurdica no es ms que la voluntad del sujeto de la soberana, es decir, el Estado, en rigor, la nica fuente de produccin del Derecho Penal es el Estado58. ZAFFARONI: Nos dice: "Con la expresin fuente de produccin se designan a los sujetos productores de los preceptos jurdicos penales" 59. VILLA STEIN, Javier: La fuente de produccin del Derecho Penal actual en nuestro pas es el Estado. En nuestro ordenamiento poltico, viene a ser nuestra Constitucin Poltica del Estado as lo confirma, pues la atribucin fundamental del Congreso es "dar leyes y resoluciones legislativas, as como interpretar, modificar y derogar las existentes" 60. 6.2. FUENTE DE COGNICIN, FORMAL O DE CONOCIMIENTO "Son los materiales a cuyo conocimiento contribuye la ciencia jurdico - penal61. Las fuentes de conocimiento o cognicin se distinguen, en el derecho comparado, en fuentes materiales y formales y fuentes inmediatas y fuentes mediatas del derecho penal.
58
GARCA PABLOS DE MOLINA, Antonio. "INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL", Universidad de Complutense, Madrid - Espaa, 2000. 59 ZAFFARONI, EUGENIO RAUL, en "Tratado de Derecho Penal", Parte General, I, Ediar, Argentina 1,980. 60 VILLA STEIN, JAVIER, en "Derecho Penal, Parte General; editorial San Marcos. 61 FONTAN BALESTRA, CARLOS, "tratado de Derecho Penal", Tomo I, Parte general, segunda edicin, Abeledo Perrot, Buenos Aires.
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FONTN BALESTRA: No hay ms fuente de derecho que la ley. La costumbre, la jurisprudencia y la doctrina podrn tener influencia ms o menos directa en la sancin y modificacin de las leyes, pero no son fuentes de derecho penal. La ley debe ser la nica fuente del derecho penal, la ley es advertencia y garanta: advertencia de que ser penado quien cumpla la conducta que la ley describe y garanta de que slo en tales casos el Estado pondr en funcionamiento el resorte penal.62 En el mismo sentido se pronuncia Zaffaroni, quien remarca que el principio de legalidad penal constituye la expresin de que la nica fuente de la legislacin penal argentina es la ley. La doctrina, la jurisprudencia y la costumbre no son fuentes de conocimiento de la legislacin penal argentina63. Puesto que la nica fuente de conocimiento de la legislacin penal argentina es la ley, entonces la nica fuente de produccin del derecho penal argentino son los rganos legislativos del Estado no teniendo ese carcter los autores de obras doctrinarias, los jueces y tribunales y el grupo social fuera de las instituciones estatales. Para quienes clasifican las fuentes en materiales y formales. "Materiales" sera, todo aquello que contribuye a determinar el contenido concreto de las normas jurdicas: por ejemplo, una conviccin religiosa, la plataforma poltica de un partido mayoritario, una doctrina filosfica, un inters que logra imponerse, etc." Por esta senda, dentro de este concepto de fuente material entra tambin la filosofa, con lo que se vendra a dar razn a los autores antiguos.
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FONTAN BALESTRA, CARLOS, "tratado de Derecho Penal", Tomo I, Parte general, segunda edicin, Abeledo Perrot, Buenos Aires. 63 ZAFFARONI, EUGENIO RAUL, en "Tratado de Derecho Penal", Parte General, I, Ediar, Argentina 1,980.
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Las fuentes "formales" seran slo aquellos "hechos o actos a los cuales se les atribuye una especfica aptitud para crear normas jurdicas. As el procedimiento formal establecido para que el Congreso sancione una ley, hace de la ley una fuente formal, Ejemplo: son la ley, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina64 6.2.1. LA COSTUMBRE COBO DEL ROSAL: La costumbre o el consuetudo, es la unidad de patrones de conducta que hace que ella se repita permanentemente creando en sus actores los criterios del valor o desvalor con arreglo a los cuales se determina el bien jurdico pasible de proteccin penal, lo mismo que la conciencia de antijuricidad. A raz de la costumbre, muchas conductas antijurdicas han nacido y seguirn crendose dentro de la sociedad, porque la necesidad y las ideas son constantes; por lo que, la costumbre es una fuente indirecta del Derecho Penal65. La costumbre no es fuente del Derecho Penal, porque no crea delitos ni las penas, pero los constantes hechos que realiza el hombre en la sociedad, muchas de ellas son conductas prohibidas y otras aceptables por la sociedad. A las que son prohibidas o daosos que afectan a los bienes jurdicos del hombre, muchas ellas que son repetitivas son obligadas de ser recogidas y luego evaluadas por el Estado y son agregados en el to penal como conductas sancionadas; lo cual implique que para otros la costumbre es fuente mediata. Un legislador prudente toma en cuenta la realidad social y las costumbres imperantes. La escuela histrica del derecho puso el
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NEZ, RICARDO. Derecho Penal Argentino. Parte general. Tipogrfica Editorial Argentina, Buenos Aires, 1,959, Tomo I. 65 COBO DEL ROSAL, Manuel / VIVES ANTN, Toms. "DERECHO PENAL. PARTE GENERAL", 49 Edicin, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 1996.
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acento sobre la importancia de la costumbre como fuente del derecho positivo, sosteniendo que ste no es sino el devenir espontneo del devenir social. Los legisladores harn bien en conocer y respetar las costumbres, que por haber nacido espontneamente del pueblo, parece democrtico respetar. Ejemplo: Antes no haba Delitos genticos, Delitos informticos, etc., pero con la repeticin constante de la manipulacin de la gentica y las constantes curiosidad en el descubrimiento de las sistemas y las computadoras, pero desvaloramente, ante esta situacin los legisladores para frenar la delincuencia, han tenido que crearse los tipos penales; pero, estos tipos penales sern de las constantes repeticiones de hechos costumbre-, por ello la costumbre viene a ser una fuente indirecta del Derecho Penal. 6.2.2. LA JURISPRUDENCIA Proveniente del latn: juris = derecho; prudentia = sabidura, el vocablo debe ser entendido como el meditado pronunciamiento de los jueces y tribunales y se espera que ello ocurra de cara a la ley y a la doctrina, pues de ella se auxilia como gua o modelo al momento de hacer otros fallos. El concepto de jurisprudencia se asocia ineludiblemente al fallo de jueces y tribunales, con independencia de si dicho fallo resulta conforme a la doctrina o a criterios de excelencia cultural o incluso jurdica66.
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SOLER, SEBASTIN, Derecho Penal Argentino, Tipografa Editorial Argentina, Buenos Aires, 1,976, Tomo I,
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La jurisprudencia sin embargo, no es fuente del Derecho Penal, pero es considerado por lo menos fuente primigenia o mediata, aunque pueda serlo de produccin derivada, cuando se trata de darle contenido a los tipos abiertos. Por excelencia del derecho anglosajn, de ah viene el precedente judicial, la jurisprudencia significa la reiteracin de decisiones sobre un mismo asunto de forma similar, no es una sola decisin, tiene que ver con una actividad plural de decisiones que consolidan una tendencia para la solucin de un caso. No slo en Estados Unidos o en Inglaterra la jurisprudencia es utilizada para la toma de decisiones sino que todos los abogados buscan los precedentes porque son los que van a solucionar el caso, y cuando no hay precedentes hago que se parezca. 6.2.3. LA DOCTRINA BACIGALUPO: Se comprende en la doctrina el cuerpo terico de conocimientos normativos que han desarrollado estudiosos y publicistas en su sistematizacin del Derecho Penal. En el derecho moderno, la doctrina de los tratadistas carece de toda fuerza obligatoria, como es natural; sin embargo su opinin suele ser citada con frecuencia en los fallos de los tribunales y en los fundamentos de las mismas leyes67. De ah que pueda decirse que la doctrina es una importante fuente mediata del derecho. Su valor depende del prestigio y autoridad cientfica del jurista que la ha emitido; si se trata de la interpretacin de una ley y los ms autorizados juristas opinan
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BACIGALUPO, Enrique. "JUSTICIA PENAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES", Marcial Pons, Madrid, 2002.
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unnimemente en el mismo sentido, es difcil que los jueces se aparten de esa solucin. Doctrina nacional y extranjera. La Doctrina est formada por los estudios jurdicos de los estudiosos del Derecho. Y solo es fuente formal del Derecho cuando as lo establece la Ley; de lo contrario nicamente sirve de gua a los jueces para interpretar las normas positivas, sin que pueda ser invocada para exigir su necesaria observancia, por carecer de fuerza obligatoria.
6.3. LA LEY PENAL

6.3.1. CONCEPTO ETIMOLOGICO CEREZO MIR JOSE: La acepcin ley, que se origin en la latina ligare, que tiene equivalencia de enlazar, obligar, etc., en un sentido amplio se refiere a todo dictamen que exprese relaciones generalizadas entre fenmenos de distinta ndole pudiendo ser aplicada a distintas voces, como la ley matemtica, ley causal, ley lgica, ley natural, entre otros68. Dentro de los sistemas codificadores, la ley constituye la primordial fuente del Derecho. Es enorme la importancia que tiene tanto para la sociedad como para el individuo en particular. Porque, las opresiones serian incalculables y la sociedad caera por sus cimientos. Por eso, cuando los pueblos poseen una legislacin de contextura seria alcanzan las ms altas cumbres de la civilidad. Por el contrario, cuando ellos estn regidos por una legislacin precaria se postran en la barbarie, puesto que ven debilitadas sus energas.
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CEREZO MIR, Jos. "DERECHO PENAL. PARTE GENERAL", UNED, 1997.
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Cuando la referencia es a la ley normativa, su significado est relacionado con los comportamientos humanos que se califican como debidos, presuponiendo la libertad de su cumplimiento, distinguindose entre las morales y las jurdicas, siendo estas ltimas generales y abstractas. Aunque en el pensamiento ms primitivo se le atribuyo caractersticas mgico-religiosas para imponer su vigencia y en Roma tuvo el sentido de una regla social obligatoria escrita, fue Santo Toms de Aquino, quien en la Summa Teolgica diferenci entre la ley eterna (toda accin y todo movimiento regidos por la sabidura divina), la ley natural (toda aquella que deviene de la participacin de los seres racionales en la ley eterna) la ley humana (solucin prctica, concreta y particular que obtiene el hombre partiendo de los principios evidentes de la ley natural) y la ley divina (ley superior a las leyes natural y humana, que regula los actos del hombre en orden a su fin trascendente). 6.3.2. DEFINICIONES Ley en Sentido Amplsimo: La ley es "Toda norma jurdica obligatoria". Se incluyen aqu toda clase de normas jurdicas: la Constitucin, Leyes, Reglamentos, Convenios, etc., incluso la costumbre no escrita y los actos de autoridad"69. Ley en Sentido Amplio: Es "Toda norma jurdica de origen estatal, forma escrita y en cierto modo solemne"70. Ley en Sentido Restringido: En este sentido ley es "El mandato de carcter general emanado del rgano del Estado a quien
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FERRAJOLI, Luigi. "DERECHO Y RAZN TEORA DEL GARANTISMO PENAL". 2a edicin, Editorial Trotta, Valladolid, 1997. 70 FERRI, Enrico. "PRINCIPIOS DE DERECHO CRIMINAL", Traduccin de Rodrguez Muoz, Editorial Reus, Madrid, 1933.
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corresponde la funcin legislativa mediante el proceso establecido en la Constitucin"71. LAPA RIVERA, Lauro: La ley penal es la manifestacin de voluntad soberana del Estado, imperativa y obligatoria, que describe una conducta humana comisiva u omisiva como delito al cual se le impone una pena. Ley Formal: se llama ley a toda disposicin sancionada por el Poder Legislativo, de acuerdo con el mecanismo constitucional. Ley Material: ley es toda regla social obligatoria, emanada de autoridad competente. No solo son leyes las que dicta el Poder Legislativo, sino tambin la Constitucin, los decretos, las ordenanzas municipales. 6.3.3. ESTRUCTURA PENAL ELEMENTAL DE LA LEY
Como cualquier ley, la Ley penal est compuesta por dos estructuras elementales como son: precepto y sancin. PRECEPTO.- En ella el precepto designa la conducta (hecho) jurdicamente ilcita (antijurdica) que es merecedora de pena, constituyndola as en delito; el precepto de la ley penal, como dijimos, siempre hace referencia a una conducta ilcita, la que, como tal, en principio est "prohibida" (sin perjuicio de que en el caso particular se den "permisiones" que le quiten dicho carcter)72.
71
GARCA PABLOS DE MOLINA, Antonio. "INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL", Universidad de Complutense, Madrid - Espaa, 2000.
72
CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte General. 3ra. Edicin. Editorial Astrea. 1992. Buenos Aires-Argentina.
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Ejemplo: Violacin sexual, violacin de domicilio, homicidio, parricidio, injuria, peculado, lesiones, hurto, etc. SANCION.- La sancin est constituida por la pena como una consecuencia necesaria (jurdicamente) de la realizacin de la conducta prohibida si se dan los presupuestos de aplicacin, sin que ello sea obstculo, como vimos, para que se haga cumplir a la pena otras finalidades especiales (prevencin). Aunque no es normal que ocurra, si bien el principio de legalidad no slo exige la determinacin configurativa de una conducta punible, sino tambin la especificacin de la pena, dicho principio no veda la posibilidad de legislar penas comunes a ciertos tipos penales; como ocurre, entre nosotros, en algunos derechos contravencionales y en el mismo Cdigo Penal, donde en el Art. 20 del CP., exceptan sanciones o atenan por estar normado en el dispositivo legal antes invocado. 6.3.4. CARACTERES DE LA LEY PENAL Segn JIMENEZ DE ASUA: a) LA LEY PENAL ES EXCLUSIVA.- Segn Antolisei Francesco: La Ley Penal es exclusiva porque slo ella crea delitos y establece penas73. Ejemplo: Mediante la Ley Penal No. 27309, publicada el 17 de Julio de 2000, CREA DELITO: Delito Informtico incorporado en el Artculo 207-A del Cdigo Penal: El que utiliza o ingresa indebidamente a una base de datos, sistema o red de computadoras o cualquier parte de la misma, para disear, ejecutar o alterar un esquema u otro similar, o para
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ANTOLISEI, Francesco. "MANUALE DI DIRITTO PNALE. PARTE GENRALE", 6ta. Edicin, Editorial Giuffr, Milano, 1969.
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interferir, interceptar, acceder o copiar informacin en trnsito o contenida en una base de datos. ESTABLECE LA PENA: ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con prestacin de servicios comunitarios de cincuentids a ciento cuatro jornadas. b) La Ley Penal es OBLIGATORIA.- La ley penal es de orden pblico y de estricto cumplimiento por lo es imperativa; ya que todas las personas deben acatarlas, tanto los particulares, los servidores pblicos y los funcionarios del Estado. c) La Ley Penal es IGUALITARIA Y GENERAL.- Ante la Ley, todos somos iguales, es decir, la Ley no distingue a las personas humanas; vale decir, que la ley no distingue clases sociales. d) La Ley Penal es INELUDIBLE O IRREFRAGABLE.- La Ley Penal desde su promulgacin hasta su abrogacin o modificacin tiene vigencia plena y solo puede derogarse por otra Ley Penal. En efecto el carcter de irrefragabilidad, significa que la ley penal no puede ser derogada ni modificada sino por otra ley de igual jerarqua. 6.3.5. LEYES PENALES PUEDEN SER COMPLETAS, INCOMPLETAS Y LEYES PENALES EN BLANCO: a) NORMAS PENALES COMPLETAS.- Son aquellas Leyes Penales cuyo enunciado contiene el supuesto de hecho y la consecuencia jurdica correspondiente. Es decir la Ley Penal no requiere la intervencin de otras leyes por ser completa. Ejemplo: Artculo 106 del C. P. El que mata a otro ser reprimido con
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pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de veinte aos. b).- NORMAS PENALES INCOMPLETAS.- Son incompletas aquellas normas cuya estructura, gramaticalmente acabada, no contiene supuesto de hecho y consecuencia jurdica por estar destinadas a concretar el supuesto de hecho o la consecuencia jurdica o restringir el mbito de aplicacin de otra norma. Las normas jurdicos-penales incompletas pueden ser de tres rdenes: aclaratorias, restrictivas y remisivas. i) NORMAS PENALES ACLARATORIAS.- Son aquellas que presiden y determinan el supuesto de hecho delimitndolo o complementndolo con otra Ley Penal74. Ejemplo: Art. 16 del C. P. que precisa lo que debe entenderse por tentativa.- Esto significa que el citado tipo penal aclara la forma como debe ser aplicable las sanciones penales en grado de tentativa. Otro ejemplo: El art. 22 del C. P., que establece la imputabilidad atenuada, en la que aclara que los mayores de 18 y menores de 21 aos, as como mayores de 65 aos de edad, su responsabilidad es atenuada. ii) NORMAS PENALES RESTRICTIVAS.Son aquellas destinadas a exceptuar de la regla determinados casos. Tal es el supuesto de las causas de justificacin o de inculpabilidad del Art. 20 del C. P., esta ley Penal excepcionalmente crea la justificacin de la sancin penal.
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PRADO SALDARRIAGA Vctor. 1996 Todo Sobre el Cdigo Penal. TOMO I. IDEMSA, Lima.
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iii) NORMAS PENALES REMISIVAS.- Se comprende dentro de este tipo de normas cuyo texto, para evitar repeticin, se remite a otra Ley Penal. Ejemplo: Art. 109 del C. P., que nos remite al Art. 107 para el parricidio por emocin violenta excusable. c) NORMAS PENALES EN BLANCO Cuando hablamos de ley penal en blanco nos referimos a casos en los cuales la prohibicin o el mandato de accin se encuentran en disposiciones distintas de la ley penal que contiene la amenaza penal (en este caso, en disposiciones distintas al Cdigo Penal). Esto es compatible con la Constitucin si existe una concrecin de la conducta constitutiva del hecho delictivo en otra disposicin, de manera que quede asegurada la funcin de garanta de la norma que contiene la amenaza penal, aunque se tenga que acudir a otra disposicin adicional. La justificacin de esto, de la existencia de la ley penal en blanco, es la de evitar que la norma penal se estanque en mbitos cambiantes75. Un claro ejemplo de esto, lo constituye el artculo 325 CP, relativo a los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente, en el que se afirma lo siguiente: Ser castigado con penas de prisin de seis meses a cuatro aos el que, contraviniendo las Leyes u otras disposiciones de carcter general protectoras del medio ambiente.... Esto deja en evidencia que dentro de Cdigo Penal no se recoge todo, porque puede darse que una ordenanza de una Municipalidad sea la que establezca la cantidad de residuos mxima que se puede verter en cierto ro, o el nivel mximo de contaminacin acstica en determinada poblacin; en la que
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SILVA SANCHEZ, Jess Mara-SUAREZ GONZALES, Carlos J. 2001 Dogmtica Penal frente a la Criminalidad en la Administracin Pblica, Editorial Grijley, 2001, 183 Pginas.
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necesariamente otras normas de carcter administrativa complementa a la Ley Penal para su aplicacin de la sancin penal.
VII. CRIMINOLOGIA Y CRIMINALISTICA

7.1. CRIMINOLOGIA La palabra criminologa deriva de la lengua latina "criminis", que significa: delito, crimen. La actual denominacin: Criminologa, al parecer, fue establecida por el antroplogo francs Paul Topinard en los aos de 1830 a 191176. La creencia en la posibilidad emprica de explicar las causas del delito, ya sea por la configuracin antropolgica o biolgica del autor o por el medio social en que viva, gener un cambio en la concepcin terica fundamental del derecho penal la criminologa se ha convertido como brazo derecho del Derecho Penal, toda vez, sta aporta conocimiento casi exactos y en mrito de ella el Juez podr sancionar al autor o absolver de la acusacin77. ANTOLISEI, Francesco: La criminologa es una ciencia que procura dar una explicacin causal, motivo o razones del delito cometido por el autor. Es una "ciencia" porque aporta un ncleo de conocimientos verificados, bsicamente por su mtodo empricos es una ciencia, donde predomina la observacin de la realidad "emprica" porque se basa en hechos, por su "objeto" se ocupa del estudio del comportamiento delictivo, del delincuente, de la vctima y del control social78.
76 77
JIMENEZ DE ASUA, Luis, Tratado de Derecho Penal, Tomo I, Bs. As., Argentina. LPEZ REY, Criminologa, 1975. 78 ANTOLISEI, Francesco, Manual de Derecho Penal, Santa Fe de Bogot, Colombia, Temis, 8, 1988, pp. 119.
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LAPA RIVERA, Lauro: La criminologa, es una ciencia que estudia el por qu?, qu fue lo que llev al sujeto a cometer el delito?, o cul es la razn o motivo para cometer el delito?, o cul es el mvil para que se consuma el hecho delictuoso?, la respuesta encontrada ser el objeto de la criminologa. Concluyendo con toda seguridad afirmo que la criminologa, tiene la finalidad de encontrar o buscar: a) b) c) d) El ORIGEN Las CAUSAS Los MOTIVOS El POR QUE del delito.
OPERADORES JURIDICOS: a) Etapa Preliminar.- Practicada por la Polica Nacional del Per y la Fiscala. Quienes en la etapa administrativa trataran por lo menos encontrar los indicios razonables. b) Etapa Judicial.- La que profundizar por parte de los Magistrados del Poder Judicial, para luego emitir una sentencia justa y necesaria. 7.1.1. EL OBJETO DE LA CRIMINOLOGIA. Segn la definicin de criminologa, el objeto de esta disciplina viene integrado por el delito, el delincuente, la vctima y el control de la conducta desviada. a) El delincuente. La Criminologa tradicional, por su raigambre positivista, potenci al mximo el protagonismo de la persona del delincuente, creyendo poder encontrar en una supuesta diversidad
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del mismo, patolgica, la explicacin cientfica del comportamiento criminal. Por el Contrario, en la moderna Criminologa el examen y significado de la persona del delincuente pasa a un segundo plano, desplazndose el centro de inters de las investigaciones hacia la conducta delictiva misma79. Sin embargo, podemos agregar que el delincuente, es el sujeto que tiene la conducta desviada en la sociedad, quin practica o ejerce ilcitos penales a sabiendas y con voluntad que el hecho ilcito penal es negativo y contrario al Derecho Penal. b) El delito. Sigue siendo objeto bsico de la investigacin criminolgica, pero el concepto de "delito", en cuanto implica una referencia obligada a "normas", cambia con la evolucin de la sociedad y de la cultura. Es, temporal y espacialmente, relativo, circunstancial. Del mismo modo que el contenido y volumen de las conductas que se criminalizan ha variado ostensiblemente en los ltimos cien aos. Sin embargo, a la moderna Criminologa le interesan diversas facetas ms llamativas del "crimen" que su delimitacin formal, conceptual; preocupa, por ejemplo, su problematizacin, las funciones positivas que pueda cumplir como instrumento e indicador del control social, el volumen estructura y movimiento de la criminalidad, las estrategias criminalizadoras y descriminalizadoras, el efectivo reparto de la criminalidad entre los distintos estratos sociales, etc.80 c) La vctima. El inters por la vctima como objeto de la Criminologa y la elaboracin cientfica de una teora de la vctima es un fenmeno reciente, que tiene lugar a partir de la segunda
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ANTONIO GARCIA-PABLOS DE MOLINA: Manual de Criminologa, Introduccin y teoras de la criminalidad; Editorial Espasa-Calpe, S.A., Madrid 1988, pg. 61. 80 GUNTE KAISER: Introduccin a la Criminologa (trad. Rodrguez Devesa J. M); Editorial Dykinson, Madrid 1988, pg. 62.
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contienda mundial. Aunque parezca paradjico, tanto la Criminologa como el sistema penal han volcado sus esfuerzos de forma exclusiva en el delincuente, abandonando el estudio de la vctima, que slo ha merecido de la sociedad compasin81. Pero es obvio que en un futuro prximo el estudio de la vctima atraer la atencin que merece, puesto que la Criminologa dispone ya de un cierto ncleo de conocimientos sobre cuestiones como: aptitudes y propensiones de los sujetos para convertirse en vctima, tipologa victimaria, relaciones entre delincuente y vctima, grados de coparticipacin o corresponsabilidad de la vctima en el delito, influencias sociales en el proceso de victimizacin, daos y reparacin, profilaxis criminal, comportamiento de la vctima como agente informal del control penal, etc. d) El control social. Finalmente, el anlisis cientfico del control social del comportamiento desviado ha ampliado y enriquecido el objeto de la investigacin criminolgica en los ltimos lustros. El mrito es debido, en buena medida, segn Antonio Garca-Pablos de Molina, impulso de una Criminologa ms dinmica e interaccionista, que desplaza el centro de inters de aqulla del delito y el delincuente al control social, a la propia reaccin social: de las teoras de la "criminalidad" a las de la "criminalizacin". El control social, esto es: el estudio de los "mecanismos" a travs de los cuales la sociedad despliega su supremaca sobre los individuos que la componen, consiguiendo que stos acaten sus normas, y de modo muy particular los de carcter "penal" (el control social penal destaca entre todos los controles sociales por sus fines y medios, representando la direccin normativa.
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ANTONIO GARCIA-PABLOS DE MOLINA: Manual de Criminologa, Introduccin y teoras de la criminalidad; Editorial Espasa-Calpe, S.A., Madrid 1988, pg. 62.
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Debe, pues, ensanchar el mbito tradicional de su objeto, incorporando al mismo el anlisis cientfico de los diversos sistemas normativos del control social (religin, moral, tica, usos y costumbres, terapias varias), de sus portadores e instancias (Iglesia, opinin pblica, ciencias, familia y escuela, profesin, etc.)82. 7.1.2. METODOS DE LA CRIMINOLOGIA Siguiendo el mtodo cientfico, la Criminologa como cualquier otra ciencia social, aspira lograr los cuatro niveles, propsitos o vertientes de conocimiento: 1 Nivel, Descriptivo: pretende detallar las condiciones en que se producen los comportamientos delictivos y las reacciones sociales frente a ellos. 2 Nivel, Explicativo: para ello ordena lgicamente los hallazgos que describen la aparicin de los fenmenos delincuencia y reaccin social y arbitra explicaciones o teoras que vinculan entre s los conocimientos obtenidos. 3 Nivel, Predictivo: con la finalidad de pormenorizar bajo qu circunstancias se favorecer o se dificultar el comportamiento delictivo. 4 Nivel o vertiente, Aplicada: cuyo propsito es intervenir sobre los factores relacionados con la delincuencia con la pretensin de reducir los comportamientos delictivos en la sociedad. Con los
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GUNTER KAISER: Introduccin a la Criminologa, (trad. Rodrguez Devesa J. M); editorial Dykinson, Madrid 1988, pg. 64.
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cuatro niveles llega a las conclusiones y aporta al Derecho Penal la causa del delito83. 7.2. CRIMINALISTICA 7.2.1. ORIGEN Hanns Gross, joven Juez de Instruccin, al darse cuenta de la falta de conocimientos de orden tcnico que privaba en la mayora de los Jueces, requisito indispensable para desempear con eficacia el cargo de instructores, decidi escribir un libro que sistematizado contuviera todos los conocimientos cientficos y tcnicos que en su poca se aplicaban en la investigacin criminal esta obra salio a la luz por primera vez en 1894 bajo el titulo de "Manual del Juez" fue Gross quien en esta obra utilizo por vez primera el termino de "Criminalstica": a partir de esta poca cobra su importancia y se convierte como Auxiliar del Derecho Penal84. 7.2.2. DEFINCIONES MIRALLES: La Criminalstica, que versa sobre el modus operandi ms adecuado para el esclarecimiento de los hechos e identificacin del autor, y se ocupa de las pruebas, analizando los mtodos cientficos existentes para demostrar fehacientemente una determinada hiptesis85. La criminalstica se ocupa fundamentalmente la de determinar en qu forma o cmo, o en qu momento, o dnde ha sido, o quin
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CESAR HERRERO HERRERO: Criminologa, Parte General; Editorial Dykinson, Madrid 1997.
84 85
GROSS, Hanns.- Manuel de Juez. Pg. 85 y ss. T. MIRALLES: Mtodos y Tcnicas de Criminologa; Comentarios del C.P., Mxico 1982.
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ha sido vctima y autor del hecho, solo con esta conclusin podemos afirmar un resultado de una investigacin. MANUEL LOPEZ-REY: La criminalstica es una ciencia multidisciplinaria, que tiene como objeto determinar el: Cmo, cundo, dnde y quin cometi un hecho delictivo. Para poder lograr su objetivo, la criminalstica se vale del conocimiento de otras ciencias afines, como ser: Medicina Forense, Fsica, Psicologa, Toxicologa, Dactiloscopia, Pericia Bromatolgico, Pericia Balstica, Pericia Valorativa, Pericia Contable, Bilogos, Qumicos, Grafotcnicos, Hematlogos, Patlogos, entre otras86. 7.2.3. ESTRUCTURA DE INVESTIGACIONCRIMINALISTICA COMO.- Dentro del orden de pesquisas, los criminlogos con la ayuda de otras disciplinas, tendrn que descubrir cmo han ocurrido los hechos. Ejemplo: En caso de homicidio, cmo ha dado la muerte a la vctima, es con arma de fuego, con arma blanca, con estrangulamiento, incendio, con veneno, etc., etc. CUANDO.- El Derecho Penal, siempre est ubicado en el espacio y el tiempo, siendo as, toca determinar cundo ha ocurrido el hecho, la misma ser determinada por esta disciplina, conforme detallo en el ejemplo: El asesinato de estilista Teodoro Cabrera Fernndez, ha ocurrido a horas 1:00 de la maana, el da 23 de Febrero de 2011. DONDE.- Otra de las estructuras elementales viene a ser dnde, sta tiene por finalidad de indicar el espacio geogrfico donde est ubicado el lugar del crimen. Ejemplo: Robo ha ocurrido en la Av. Augusto B. Legua No. 240 del Cercado-Huancavelica. Esto
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MANUEL LOPEZ-REY: Estudios Penales y Criminolgicos X (presentados por A. Fernndez Albor); Universidad de Santiago Compostela 1987.
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incluso determina para el conocimiento del Juez Penal de Huancavelica. QUIEN.- Finalmente es necesario y obligatorio la identificacin del autor o los autores del delito; la misma que debe ser en forma concreta. Saber con exactitud; es decir, debe sin equivocacin, para ello deben recurrir incluso a Reniec. Igualmente debe identificar a la vctima.
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CAPITULO II TEORA DE LA LEY PENAL
I. LA INTERPRETACIN DE LA LEY PENAL IGNACIO GOMEZ DE LA TORRES: La interpretacin de la Ley Penal, es buscar el sentido y alcance del espritu de la ley; es decir que la interpretacin de la Ley, se debe entender como una operacin completa que exige establecer el significado de una Ley.87 LAPA RIVERA, lauro: La interpretacin de la ley penal consiste en el conocimiento del verdadero sentido de la ley buscando que es lo que persigue y comprender lo que ella dice en abstracto para ser aplicado al caso concreto. JIMNEZ DE ASA: La interpretacin de la Ley Penal, es una operacin jurdica que se dirige a descubrir la voluntad de la ley en funcin de todo el ordenamiento jurdico y las normas superiores de cultura a fin de aplicarla a los casos concretos de la vida real88. MUOZ CONDE: La interpretar a la ley penal, consiste en materializar la voluntad abstracta de la ley, a travs de la mente del
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Gmez de la Torre, Ignacio Berdugo y Otros. Lecciones de Derecho Penal, Parte General, Editorial Praxis, S.A. Barcelona. Pg. 36-69.
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Jimnez de Asa, Luis. Lecciones de Derecho Penal Volumen VII. Oxford University Press, 1999. Pg. 60 59.
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juzgador, quien al juzgar realiza un juicio de valor que es fruto de la relacin entre la conducta que se contempla y la norma. El criterio que califica la conducta de esta operacin, reside esencialmente en el fin del precepto jurdico en el momento de su aplicacin89. 1.1. CRITERIOS DE INTERPRETACION DE LA LEY PENAL a) SEGN EL SUJETO QUE LA REALIZA Autentica Judicial Doctrinal INTERPRETACIN AUTNTICA En otras palabras, la hace el mismo poder que dict la Ley; en nuestro caso le corresponde al Congreso de la Repblica Peruana. Esta es la interpretacin que hace el propio autor de la ley quien por medio de otra norma jurdica con carcter obligatorio y general se encarga de aclarar su sentido y alcance. De tal manera que esta interpretacin se encuentra plasmada en el texto de otra ley. INTERPRETACIN DOCTRINAL: Es la que hacen los juristas y estudiosos de la Ley, con la finalidad de comprender el exacto sentido de la Ley, pero dicha interpretacin no obliga en ningn caso cuya aplicacin en un caso concreto.
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Muoz Conde. Manual de Derecho Penal, Parte General.
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Como su nombre lo indica, es la realizada por los doctrinantes en su tarea de desentraar el contenido de las leyes penales y esta se inclina ms que todo en la dogmtica jurdica y el resultado de esta interpretacin carece de toda obligatoriedad. INTERPRETACIN JUDICIAL Es la que realiza los jueces y tribunales al aplicar la Ley interpretada. Adems, la interpretacin judicial slo obliga respecto a los casos singulares que conoce90. Es la que llevan a cabo los jueces y tribunales con ocasin de aplicar la ley interpretada al caso singular. Llamada tambin interpretacin jurisprudencial, no vincula y en ello se distingue de la interpretacin autntica. b) SEGN LOS MEDIOS UTILIZADOS Gramatical y Teleolgica. INTERPRETACIN GRAMATICAL. La interpretacin gramatical, se lo realiza valindose del significado de las palabras empleadas en el texto legal. Limita los resultados excesivos. Por ejemplo: el delito de homicidio es clara en su descripcin. Pea Cabrera dice: El examen gramatical es la primera tarea de intrprete de la Ley. La palabra es el vehiculo por el que la ley expresa su voluntad. El anlisis de la ley lleva necesariamente a
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PEA CABRERA, Ral. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Pg. 203 y ss.
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estudiar la manifestacin verbal de la misma, a sus palabras se le deben otorgar su verdadero sentido gramatical. Si examinada la ley desde el exclusivo ngulo gramatical, la interpretacin es clara, los dems medios interpretacin devienen innecesarios91. Tambin se le puede denominar la interpretacin "literal", la misma pretende establecer el sentido de las normas atendiendo a su significado de las palabras contenidas en las mismas. Tradicionalmente, se ha sostenido que es la forma ms simple de interpretacin, y que consiste en indagar el significado propio de las palabras. Estas deben entenderse en su sentido natural, obvio, segn el uso general de las mismas. Pero, como lo hemos visto anteriormente, las palabras no poseen un sentido natural y obvio. Son en su mayor parte ambiguas, vagas; su campo de referencia es indefinido, pues, consiste en un ncleo o zona central ntida y en un nebuloso crculo exterior de incertidumbre. Debido a esto el esclarecimiento del sentido literal slo puede alcanzar a fijar, aproximadamente, la amplitud de la palabra. INTERPRETACIN TELEOLGICA. La interpretacin teleolgica, se busca el fin que persigue la ley atendiendo al bien jurdico protegido. No es recomendable por su subjetividad. Igualmente podemos decir, que la interpretacin teleolgica, se refiere el fin de la norma, que no es ms por el cual fue creada; es decir la interpretacin de los Bienes Jurdicos o sea que su principal objetivo son los valores o derechos protegidos por la ley penal, de tal manera que su fundamento es la finalidad de dichos intereses tutelados.
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PEA CABRERA, Ral. Tratado de Derecho Penal general. Pg. 203 y ss.
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Si la ley es clara basta con la interpretacin gramatical, sin embargo, puede ocurrir que la ley sea un tanto oscura, en tal sentido es necesario realizar una interpretacin desde la intencin de la norma; es decir, considerar la ratio legis. La captacin del espritu de la ley implica el empleo de procedimientos lgicos y valorativos. En este caso, el intrprete puede as encontrar la solucin del caso concreto conforme a la escala de valores consagrada por el orden jurdico. Se habla en este caso de ratio legis, literalmente significa razn de ser de la ley. c) SEGN LOS RESULTADOS i) ii) iii) iv) Declarativa Restrictiva Extensiva Progresiva
INTERPRETACION DECLARATIVA La interpretacin declarativa, es cuando la letra y el contenido coinciden. Se da una interpretacin ni ms amplia ni ms restringida que la contenida en el texto legal. Es aquella cuando las palabras de la ley dicen con precisin lo que el texto quera y deba decir, de modo que el interprete no puede ni ampliar, ni restringir el alcance de su significado literal y cualquier duda se resuelve con la exacta correspondencia entre el texto de la ley y la voluntad del Legislador; debe entenderse entonces que la ley se comprende como surge de sus palabras. Se afirma que la interpretacin declarativa se dirige a explicar el texto de la ley, tanto cuando es claro como cuando es oscuro y ambiguo; pero, especialmente, en este ltimo caso. Esta
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interpretacin precisa de entre los varios significados de la expresin, aqul que responde exactamente a la voluntad de la ley. Pero, en esto consiste - precisamente - la tarea de la interpretacin en general. Es, por tanto, artificiosa la creacin de esta "clase" de interpretacin, por cuanto, que la interpretacin debe ser nicamente declarativa, "limitarse a declarar el verdadero sentido del texto a aplicar y en todo su sentido, sin quitar ni agregar nada. INTERPRETACION RESTRICTIVA Esta forma de interpretacin tiene lugar cuando el alcance de las palabras contenidas en la ley se reduce por considerar el intrprete que su pensamiento y voluntad no permiten atribuir a su letra todo el significado que esta podra contener. La norma deber interpretarse en forma restrictiva toda vez que perjudique al imputado de una accin punible (in dubio pro-reo). Respecto a la interpretacin restrictiva, se dice que es la "que es la "que ofrece como resultado restringir el significado de las palabras de la ley, cuando stas expresan ms de lo que el legislador quiso". INTERPRETACION EXTENSIVA Es cuando se ampla el natural y obvio alcance de la ley, de manera que por encima de su tenor literal aparezca su verdadero espritu; pero esta interpretacin no puede sobrepasar el lmite de la voluntad de la ley. Y si fuera as se violara el principio de legalidad, lo que se pretende, en s es descubrir los verdaderos alcances de la ley penal; ser aplicable siempre y cuando favorezca al presunto culpable.
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Es ms, en cuanto a la interpretacin extensiva, que "tiene por resultado extender el natural significado de las palabras de la ley, cuando stas expresan menos de lo que el legislador quiso decir. INTERPRETACION PROGRESIVA Como la sociedad est en constante cambio, las normas deben adaptarse a las situaciones que se vayan presentando tanto en el mbito cientfico, jurdico y social para armonizar la seguridad jurdica.
II. APLICACIN DE LA LEY PENAL EN EL TIEMPO

2.1. PRINCIPIOS GENERALES Las leyes son las formas jurdicas de las nociones sociales (valores), por lo que no pueden ser eternas; cuando la valoracin social cambie, la ley habr envejecido y una nueva deber sustituirla o reemplazarla. Esta sucesin de leyes crea problemas particulares, que es necesario conocer y resolver. El principio aceptado, con carcter general, en materia de aplicacin de la ley, es el de la irretroactividad92. La aplicacin temporal de la ley penal constituye el conjunto de principios o reglas que tratan del conflicto entre diferentes leyes penales en el tiempo en relacin a un hecho imputado93. Como principio general, la ley penal es aplicable al delito desde el punto de vista temporal es la vigente en el momento de su comisin o de los hechos ocurridos, siendo as, se trata de una regla que se deriva del principio de legalidad que, como vimos,
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Francisco de Assis Toledo: Ob. cit., p.19. Romeu Falconi: Ob. cit., pp. 125-126.
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prohbe la aplicacin retroactiva o ultractiva de la ley penal, salvo a excepciones94. El principio general es que la ley, cualquiera que sea su naturaleza, rige para el futuro. Respecto de la ley penal, este principio, siempre que sea en beneficio del imputado o condenado, es una garanta constitucional. Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso. Con arreglo a esto, la regla es que la ley penal es aplicable a los delitos cometidos desde su entrada en vigor hasta su derogacin por otra ley95. 2.2. LA LEY PENAL PREVIA Qu significa la ley previa? En este punto es dable decir que el principio nullum crimen sine lege, es un lmite que el Estado liberal- democrtico ha impuesto para garanta de los individuos, consistente en que la ley penal debe ser escrita y anterior al hecho del proceso. O dicho con otras palabras, el principio del Estado de derecho exige una adecuada relacin entre delito y pena96. ADOLFO SANCHEZ: La exigencia de ley penal previa a la comisin del hecho tiene un fundamento penal; la ley penal solo debe castigar a los injustos penales durante su vigencia. Esto significa que la ley penal debe haber sido puesto en vigencia previamente o antes de los hechos ocurridos; es decir, de ninguna manera no puede sancionar a una comisin u omisin con las leyes penales anteriores o posteriores, sino solo durante su vigencia97.
94 95
Luis Jimnez de Asa: Tratado de Derecho Penal, cit., t. III. Edmund Mezger: Ob. cit., t. I. 96 Maurach, Reinhart - Zipf, Heinz, Derecho penal. Parte general, t. l , S 10, 1. 97 Adolfo Snchez Vzquez y Wenceslao Roces, Editorial Grijalbo, Mxico, 1958.
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La exigencia de la ley penal previa, es un principio y tiene fundamento constitucional; ya que se trata de la seguridad jurdica para la sociedad; en caso de no existir este principio, los magistrados haran aplicaciones cualquiera de las leyes, e incluso vulnerara el principio de la legalidad, ya que la ley penal supone que slo es aplicable a los hechos cometidos despus de su puesta en vigencia, y a ellas se les impone las consecuencias jurdicas que sta seale. Algunos estudiosos prefieren denominar como la regla tempus regit actum, se halla expresamente enunciada, que norman el principio de la legalidad. Segn este principio. Se ha de determinar si un comportamiento es delictuoso y qu sancin le corresponde al agente, de acuerdo a la ley vigente, en el momento de su ejecucin o al momento de los hechos ocurridos. Ejemplo: A viol sexualmente a la persona B de 15 aos de edad en el ao 1999, por lo tanto, debe ser juzgado con la ley penal que estaba vigente en el ao sealado. 2.3. VIGENCIA Y DEROGACIN DE LA LEY PENAL La ley es fiel expresin del cambio dinmico que se genera en la sociedad, por ello, se puede afirmar que la ley es la expresin fragmentaria de la cultura siempre cambiante. Algunas leyes se vuelven inoperantes y, por ende, dejan de cumplir una necesidad social. Esta situacin de actualizacin origina que las leyes innecesarias sean reemplazadas por otras que son consideradas eficaces en relacin a las nuevas situaciones sociales; dentro de ello se considera la vigencia de la ley penal, vacatio legis y la derogacin de la ley penal.
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2.4. LA VIGENCIA DE LA LEY PENAL. La ley penal, es aprobada por el legislador (Congreso de la Repblica), luego es remitido al Poder Ejecutivo para su Promulgacin (Presidente de la Repblica), una vez firmada es publicada en el Diario Oficial El Peruano y sta entra en vigencia el da siguiente a su publicacin. La excepcin a este principio se presenta en los casos en que la propia ley establezca una disposicin diferente, donde se posterga su vigencia en todo o en parte. Conforme se ha sealado que una vez publicada en el Diario oficial la ley penal, es de orden pblico y estricto cumplimiento por los particulares, por los servidores y funciones del Estado, hasta que sea derogada la misma. 2.5. VACATIO LEGIS El perodo que media entre la promulgacin y su publicacin hasta la entrada en vigencia de una ley penal. Durante este periodo de vacatio legis la ley penal, como tambin cualquier otra ley, no puede ser aplicada, estando vigente la ley que le antecede. En nuestro pas la experiencia legislativa nuestra que el perodo de la vacatio legis es, por lo general muy corto98. Este corto tiempo ocurre el vacatio legis es cuando la ley penal la publicacin ocurre un solo da y al da siguiente entra en vigencia; pero, ocurre en otras leyes penales que dispone excepcionalmente un mes, dos meses, tres meses, 06 meses, etc., etc., en este caso vacatio legis ser durante este tiempo sealado.
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BETTIOL, Giuseppe. "DIRITTO PNALE. PARTE GENRALE", 7ma. Edicin, Padova, 1969.
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2.6. DEROGACIN DE LA LEY PENAL La vigencia de la ley penal concluye con la derogacin que slo es posible por otra ley y por declaracin expresa de incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior, o cuando la materia de sta est ntegramente regulada por aquella. No pueden ser derogados por disposiciones de menor jerarqua99. De acuerdo a nuestra legislacin una ley slo puede ser derogada mediante otra ley (Art. I del ttulo preliminar del Cdigo Civil). El desuso no puede dar lugar, en momento alguno, a la derogacin de una ley. 2.7. PRINCIPIOS DE IRRETROACTIVIDAD, RETROACTIVIDAD Y ULTRACTIVIDAD
PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD Segn este principio, la ley general es irretroactivo, es decir, rige obligatoriamente desde el da siguiente de su publicacin en el diario oficial, salvo que la misma ley contenga una disposicin expresa que postergue su vigencia en todo o en parte para un futuro. La ley penal en particular surte sus efectos para el futuro por criterio garantista antes que por peculiaridad sociales del pasado, ya que el pasado puede ser el inmediato y en tanto tal, tener las mismas peculiaridades que se dan en el presente. JOSE URQUIZO: La ley penal es irretroactivo, despus de su publicacin y vigencia rige para el futuro, para adelante, nada para
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Gonzalo Quintero Olivares, en Estudios penales, Ediciones Universidad de Salamanca, 1982.
Salamanca,
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hechos posteriores ni futuros; salvo cuando resulte ms favorable al reo100. La norma penal que recoge este principio es el Artculo 6 del Cdigo Penal vigente que reza: La ley penal aplicable es la vigente en el momento de la comisin del hecho punible. No obstante, se aplicar la ms favorable al reo, en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales. Si durante la ejecucin de la sancin se dictare una ley ms favorable al condenado, el juez sustituir la sancin impuesta por la que corresponde, conforme a la ley nueva. PRINCIPIO DE RETROACTIVIDAD CODIGO PENAL PERUANO: Concepto de acuerdo el Cdigo Penal peruano vigente en el Art. 7, indica textualmente: Si, segn la nueva ley, el hecho sancionado en una norma anterior deja de ser punible, la pena impuesta y sus efectos se extinguen de pleno derecho101 . Ya hemos visto que el punto de partida de nuestro legislador es el principio tempus regit actum. Es decir, que la ley aplicable es la vigente en el momento de la comisin de la infraccin. Se consigna como excepcin la "retroactividad de la ley ms favorable", dictada despus de la perpetracin del hecho punible. De esta manera, confirma implcitamente la regla de que la ley aplicable es la vigente al momento del acto. El punto entonces, es determinar cundo una ley es ms favorable que otra, habida cuenta que la benignidad puede afectar los
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URQUIZO OLAECHEA, Jos. "EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD", Grfica Horizonte, Lima - Per, 2000. 101 Cdigo penal de 1991.
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plazos, las penas, los beneficios. Los supuestos del hecho tpico, la calidad del sujeto activo, atenuantes del caso concreto como no podra ser de otro modo. LAPA RIVERA, Lauro: La retroactividad de la ley penal, es una ley futura, ley nueva, que ser promulgada en forma posterior a un hecho ocurrido, la misma que ser aplicable excepcionalmente por el Derecho Penal, excepcionalmente por ser una ley ms benigna para el reo o procesado. Ejemplo: Juan Prez ha sido procesado y sentenciado por el Delito de Adulterio a una pena de dos aos efectivos, y estando recluido en la Crcel Pblica se ha derogado el Delito sealado, entonces en aplicacin del principio de retroactiva, el juez de oficio o a peticin de parte debe modificar la Sentencia y dar por concluido el proceso y de inmediato ordenar su libertad. PRINCIPIO DE ULTRACTIVIDAD Principio de ultractividad conceptuada en el Cdigo Penal peruano en su Art. 8.- Textualmente indica: Las leyes destinadas a regir slo durante un tiempo determinado se aplican a todos los hechos cometidos durante su vigencia, aunque ya no estuvieren en vigor, salvo disposicin en contrario. Ejemplo: El sujeto X ha incurrido en un hecho delictuoso hace 20 aos atrs, su proceso ha sido reservado por no haberse puesto a derecho, ahora habiendo sido capturado, el procesado debe ser juzgado con la ley que estuvo vigente al momento de hechos cometidos. No pudiendo ser con las leyes actuales y menos con la ley futura.
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MIR PUIG: La ultractividad de la ley penal, es un fenmeno jurdico mediante el cual la Ley penal derogada, o modificada, por favorecer al procesado, sigue con vida para el caso que ocurri durante su vigencia. Se trata de una Ley favorable al procesado102. En efecto, el principio de ultractividad de la ley penal, es aplicable en forma excepcional por el Derecho Penal y ms no por otros Derechos, cuya aplicabilidad es siempre y cuando sea ms favorable al procesado. Ejemplo: Simn Choque ha cometido el Delito de Violacin Sexual en una menor de 16 aos de edad, en el mes de Enero de 2005, la misma que estaba establecido la sancin penal en el Art. 175 del Cdigo Penal, o sea por el Delito de Seduccin. Ahora habiendo incorporado al proceso por la captura, el procesado debe acogerse al principio de ultractividad de la ley penal, es decir al Artculo derogado, por cuanto el actual es ms severa. III. APLICACIN DE LA LEY PENAL EN EL ESPACIO Al hablar de la aplicacin de la ley penal en el espacio, nos referimos a preceptos que van a regular posibles conflictos que surgen a partir de la aplicacin de una norma jurdico penal fuera del territorio nacional. As la ley general y, en particular, la ley penal se proyectan ms all de su territorio, lo que trae efectos o consecuencias de jurisdiccin y de competencia al aplicar la ley103. La aplicacin de la ley penal y su proyeccin en el espacio ha venido (o por lo menos pretende) a resolver problemas que surgen respecto al territorio en el que se aplicar la ley. Qu ley penal debe aplicarse cuando un extranjero infringe la ley
102
Santiago Mir Puig: (sus adiciones) en Hans-Heinrich Jescheck, cit., vol. II. HURTADO POZO, Jos: Manual de Derecho penal, Ed. Eddili, Lima, 1987.
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peruana?, Qu ley penal debe aplicarse cuando un extranjero atente contra bienes jurdicos de suma trascendencia para todos los Estados civilizados?. Cuando el hecho es cometido ntegramente dentro del territorio del pas no hay problema para determinar la ley aplicable. Sin embargo, hay casos en que el hecho delictuoso es realizado parcialmente dentro del territorio y parte fuera de l o en que intervienen partcipes que operan desde el extranjero. Especial dificultad presentan los llamados delitos a distancia. Por ejemplo: desde el territorio chileno se dispara a un individuo que est al otro lado de frontera. Algunos piensan que el delito se cometi en el lugar donde se produjo la manifestacin de voluntad criminal, o sea, donde se dio inici a la conducta criminal; otros creen que se debe entender cometido en el lugar donde se consum esa conducta, es decir, donde se produjo el resultado. Sin embargo la opinin ms fundada y hoy mayoritaria en los pases de Amrica, es la de considerar que el delito se cometi en cualquiera de los dos pases donde se ha exteriorizado la conducta, ya sea en Chile o en el pas limtrofe y en consecuencia el hecho queda sometido a la ley penal de cualquiera de ellos (criterio de ubicuidad). La aplicacin espacial de la ley penal supone establecer cul es el Estado competente para perseguir o sancionar un hecho delictivo en funcin del lugar en que ste se ha ejecutado104. Se precisan dos marcos sobre los que se estudia la validez de la ley penal en el espacio:
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VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe: Lecciones de Derecho penal Parte General, Ed. Cuzco, Lima, 1990.
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i) Principio de territorialidad ii) Pabelln y iii) La Extraterritorialidad Principio Real Principio de Personalidad Principio de Universalidad.
3.1. PRINCIPIO DE LA TERRITORIALIDAD ENRIQUE CURY: Segn ste principio, la ley penal es aplicable a toda infraccin cometida en territorio nacional, sin tener en consideracin la nacionalidad del autor ni el carcter de los bienes jurdicos lesionados105. El concepto dado por el jurista chileno, coincide con el concepto de nuestro Cdigo Penal Peruano vigente, en su artculo 1, seala textualmente el principio de territorialidad: La ley Penal peruana se aplica a todo el que comete un hecho punible en el territorio de la Repblica, salvo las excepciones contenidas en el Derecho Internacional Penal. LUIS BRAMONT ARIAS: La ley penal bsicamente territorial pues se aplica dentro de los lmites territoriales del Estado nacional, el carcter obligatorio de la ley penal implica que todo delito acaecido dentro del territorio, perpetrado por los peruanos o extranjeros, es tratado conforme a ley penal peruana, pues la ley penal extranjera aplica excepcionalmente106. La ley penal como expresin de la voluntad soberana de un Estado es esencialmente territorial, es decir, rige solamente para
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CURY URZA, Enrique: Derecho Penal Chileno Parte General, Ed. Jurdica de Chile, Santiago, 1982. 106 BRAMONT ARIAS, Luis: Derecho penal parte general, Tomo I, Ed. Vilock, Lima, 1972.
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los delitos cometidos en el territorio del Estado que la dicta. Slo es el Estado el que dicta y aplica las leyes en virtud del principio de soberana107. En consecuencia, la ley penal slo puede regir en el Estado en que se dict. TERRITORIO El concepto de territorio normativo pues la ley lo determina siendo as que, conforme el artculo 54 de la Constitucin Poltica del Per de 1993, El territorio del Estado es inalienable e inviolable. Comprende del suelo, el subsuelo, el dominio martimo, y el espacio areo que los cubre. El concepto de territorio es jurdico y no fsico, y abarca todo el espacio de tierra, mar o aire sujeto a la soberana del Estado, por consiguiente se incluyen en l: 1) La superficie Terrestre; comprendida dentro de los lmites naturales y convencionales del pas, incluyendo ros y lagos, y las islas sobre las cuales se ejerce soberana nacional. 2) El Mar Territorial o Adyacente; a la costa peruana o aguas jurisdiccionales. En caso del Per, el Mar territorial ha sido sealada por el Estado peruano en 200 millas (Art. 3 del D. S., del 1o de agosto de 1947)108. 3) El espacio areo; por sobre el territorio terrestre y martimo. 4) El Subsuelo; existente bajo el territorio terrestre y martimo. 5) Las Naves y Aeronaves; por una ficcin jurdica, la doctrina considera tambin territorio de un estado sus
107 108
P. I. ROVIRA CARRERO, Curso de Derecho Penal, II. De la ley penal (Madrid, 1916). Art. 3 del D. S., del 1o de agosto de 1947.
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naves y aeronaves pblicas donde quiera que se encuentren y las naves y aeronaves privadas que se hallen en o sobre alta mar. 6) El Territorio Ocupado; por fuerzas armadas por el determinado Estado. tambin es considerado por la doctrina como territorio nacional ficticio. 7) Recintos de Representaciones Diplomticas. 3.2. PRINCIPIO DEL PABELLN El principio del pabelln o de bandera (territoire flottant) o derecho de bandera, el principio bajo estudio establece que es territorio nacional ficto, para los efectos de la aplicacin de la ley penal, el siguiente: 1) El de los buques o aeronaves nacionales pblicas, que se encuentran en alta mar o en espacio areo donde ningn Estado ejerza soberana, ocurra el injusto penal. 2) El de los buques o aeronaves nacionales privadas, que se encuentran en altamar o en espacio areo donde ningn estado ejerza soberana, ocurra el injusto penal109.
En el Derecho Internacional se reconoce este principio porque los convenios sobre seguridad del trfico de buques y aeronaves sealan que el Estado nacional puede ser hecho responsable en primera lnea por la seguridad y el orden de bordo de sus buques y aeronaves. En efecto, se extiende aplicacin de la ley penal a hechos punibles cometidos en naves o aeronaves nacionales pblicas en donde se encuentren y en las naves nacionales
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FERRAJOLI, Luigi. "DERECHO Y RAZN TEORA DEL GARANTISMO PENAL". 2a edicin, Editorial Trotta, Valladolid, 1997.
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privadas que se encuentren en altamar o en espacio areo donde ningn Estado ejerza soberana110. Esta ficcin es, hoy en da, rechazada y fue siempre muy criticada. Su admisin crea mucha confusin; pues, tendra que considerarse - en caso de nave - como territorio nacional la superficie de agua sobre la que navega, tambin la que la rodea y el espacio areo que la cubre. Aun cuando se afirme que la nocin de territorio flotante no debe ser comprendida en un sentido naturalista sino jurdico, no deja de ser fuente de dificultades. Lo que hace en realidad el legislador es: primero, reafirmar la regla de que su ley penal se aplica siempre a todos los actos cometidos en su territorio (suelo, mar territorial, espacio areo); segundo, admitir la teora del pabelln, para reprimir los actos cometidos en alta mar, en razn a que siendo esta no tiene soberana sobre l. 3.3.- PRINCIPIO DE EXTRATERRITORIALIDAD DE LA LEY PENAL La aplicacin de la ley penal puede darse a hechos delictivos ejecutados fuera del territorio nacional. Estas excepciones del principio de aplicacin territorial, se denominan principio de extraterritorialidad o ultraterritorialidad de la ley penal. Y, de ella detenemos los siguientes: 3.3.1. EL PRINCIPIO REAL O DE DEFENSA PRADO SALDARRIAGA, Vctor: Se aplica la ley penal nacional a toda conducta que afecte los intereses o bienes jurdicos
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J. ANTN ONEGA, Parte General, cit.
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del propio Estado o de sus ciudadanos, sin considerar la nacionalidad del agente, ni el lugar donde se hayan cometido111. Segn este principio se aplica, excepcionalmente, la ley peruana para ocurrencias acaecidas en el extranjero cuando dicha ocurrencia, adems de delictiva segn la ley peruana, afecten los intereses del Estado peruano, o del delito es cometido por funcionario o servidor pblico en el ejercicio de su cargo. Ejemplo: Alto funcionario peruano ha sido encargado de llevar dinero en calidad de donacin al Estado Boliviano, pero ste no cumple con lo encomendado, sino llega en apropiarse los caudales del Estado Peruano en su beneficio propio. En este principio lo que se protege es el bien jurdico que pertenece al Estado peruano. 3.3.2. PRINCIPIO DE LA PERSONALIDAD O DE NACIONALIDAD Es principio postula aplicar la ley penal peruana a los ciudadanos nacionales cualquiera que sea el lugar en que delinquen. Pero; para mayor claridad se desglosa a este principio en dos matices: a) PRINCIPIO DE LA PERSONALIDAD ACTIVA El principio de personalidad activa, supone que la ley peruana se aplica al nacional que cometa una infraccin sea susceptible de extradicin, haya doble incriminacin (delito tambin punible en el Estado extranjero) y cuando culpable ingrese de cualquier manera al territorio de la Repblica.
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PRADO SALDARRIAGA, Vctor: La Cooperacin judicial internacional en materia penal. En: Ius Et Veritas, Ao 5, N 8, Lima, Junio - 1994.
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La ley penal peruana se aplica al nacional que delinca en el extranjero, conforme establece el Art. 2 Inc. 4 del C.P. Conforme a este principio se aplicar la ley penal nacional a todo nacional que hubiese cometido una infraccin fuera del territorio de la Repblica. Finalmente, el momento de la persecucin ser aquel en que el agente ingresa por cualquier motivo en el territorio de la repblica.112 b) PRINCIPIO DE PERSONALIDAD PASIVA Se aplica la ley peruana al extranjero que comete un delito contra un nacional fuera del territorio de la Repblica. En efecto la ley penal ser aplicable contra el extranjero que delinca en agravio de un nacional fuera del territorio peruano. Ejemplo: colombiano que mata a un peruano en Bolivia y este ingresa al territorio peruano. Aqu de lo que se trata es que la ley peruana persiga al extranjero que delinque fuera del territorio peruano, en agravio de un peruano. Se tiene que dar las mismas condiciones previstas para el caso de la personalidad activa, es decir, que el delito en cuestin sea pasible de extradicin, que exista la doble incriminacin o que el agente ingrese al Per por cualquier motivo113. 4. PRINCIPIO UNIVERSAL En sentido amplio, el principio universal, tambin denominada como justicia mundial o justicia universal; significa que todo
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VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal . Parte General . Pg. 161 y ss. Javier VILLA STEIN.- Derecho Pernal. Parte General. Pg. 162 y ss.
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Estado puede juzgar y condenar, un delincuente, sin tener en cuenta su nacionalidad o el lugar de comisin de la infraccin114. Este principio pretende la proteccin de los intereses culturales, de todos los Estados, resultado indiferente el lugar de comisin y la nacionalidad del autor o la vctima de la infraccin. Se le confiere al Estado la facultad de sancionar hechos delictivos que lesionan determinados bienes jurdicos, especialmente los reconocidos por la humanidad, y que es cometidos por cualquier persona y en cualquier pas. Pero estos juzgamientos y sanciones solo pueden hacerla en los delitos que establecen en el Derecho Penal Internacional, como son los delitos de Terrorismo Internacional, narcotrfico internacional, Genocidio, Lesa El principio de universalidad o principio de Derecho o de Justicia Mundial, ha de servir a la proteccin de bienes reconocidos por todas las naciones civilizadas y que se ven atacados tpicamente por bandas de delincuentes organizadas internacionalmente, de modo que cada hecho es peligroso en abstracto al menos para cada nacin. Contra la voluntad de aquellos Estados en cuyo territorio se perpetran los hechos, y de conformidad con la de aquellos a los que pertenecen las vctimas, la aplicacin de este principio de justicia mundial implicara una intromisin inadmisible desde el punto de vista del Derecho Internacional. 5. LUGAR DEL HECHO PUNIBLE Es previsible probabilsticamente hablando, que en un mismo lugar ocurra el hecho punible y su resultado. Cabe sin embargo,
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VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe: Lecciones de Derecho penal Parte General, Ed. Cuzco, Lima, 1990.
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que la accin se produzca en un lugar y el resultado en otro, como cuando los atentados por correo o en los delitos de trnsito, en los que parte de la accin se realiza en el mbito de vigencia de distintas leyes territoriales.
El derecho moderno contempla tres soluciones posibles

SOLUCIN DE LA ACTIVIDAD. Se considera lugar de comisin delictiva aquel en que el autor realiza su accin. Debemos esta solucin a Muoz Conde, se basa en el hecho de existir delitos de pura actividad, sin resultado, y porque adems, la norma infringida es la del lugar de la realizacin115. SOLUCIN DEL RESULTADO. Esta solucin fue dada por Von Liszt, y consiste en sealar como el lugar de la comisin del delito, aquel en que se produce el resultado. Se le objeta a esta solucin el hecho de que el lugar del resultado puede ser difcil determinacin o estar en la hiptesis de una perpetracin bajo incapacidad de culpabilidad y que no obstante el resultado, se d recuperada la normalidad psicolgica o alcanzada la mayoridad del agente. SOLUCIN DE LA UBICUIDAD. Es Binding quien aporta esta solucin por la que se reputa lugar de la comisin delictiva, tanto aquel en que se realiza el comportamiento previsto en el tipo como aquel en que se produce el resultado. Con esa tesis se toma en cuenta el disvalor de la accin lo mismo que el resultado. El artculo 5 de nuestro Cdigo Penal recoge esta tesis de la ubicuidad cuando dispone que el lugar de comisin
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MUOZ CONDE, Francisco / GARCA ARAN, Mercedes. "DERECHO PENAL. PARTE GENERAL", Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 1998.
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de un delito es aquel en que el autor o participe ha actuado u omitido la obligacin de actuar; o en que se producen sus efectos.
IV. EXTRADICIN
La extradicin propiamente dicha, es la peticin que un Estado realiza a otro solicitando la entrega de una persona que cometi o se cree que ha cometido un hecho delictivo, con el fin de que cumpla su condena o sea juzgada. Por tanto, para solicitar la extradicin es necesario que exista o bien condena firme o bien auto de prisin contra la persona cuya extradicin se solicita.116 La extradicin es el acto por el cual un Estado (Estado requerido) entrega una persona que se encuentra en su territorio a otro Estado (Estado requirente) que la busca, bien para juzgarla por un delito que se le imputa, bien para cumplir una pena impuesta previamente por los tribunales de este ltimo Estado.
4.1. FORMAS DE EXTRADICION a) EXTRADICIN ACTIVA Se da cuando el Estado requirente pide formalmente al Estado requerido al extraditurus o extraditable, que lo entregue a fin de aplicarle la ley de lugar de los hechos. Establecido en nuestro Cdigo Procesal Penal en el Artculo 525, numeral 1. b) EXTRADICIN PASIVA Ocurre inversamente, cuando el Estado requerido entrega de extraditurus o extraditable, al Estado requirente, aceptando la
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BUENO Y ARUS, Francisco: Convenios de Extradicin notas bsicas, Ed. Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia de Espaa, Madrid, 1980.
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peticin formal que se le ha hecho en ese sentido. El extraditurus puede encontrarse en el pas requerido en calidad de residente, turista o en trnsito, sin que ello afecte el procedimiento Art. 516 del Cdigo Procesal Penal, con la sola condicin que exista cuando menos el auto de procesamiento con mandato de detencin. c) EXTRADICIN DE TRNSITO Ocurre cuando el extraditurus o extraditable, por procedimiento de extradicin seguido entre terceros pases, est de paso por el Per y se concede el permiso administrativo de trnsito. Ejemplo: El Estado Argentino solicita extradicin al Estado Chile y necesariamente debe cruzar por el Per, consecuentemente, el Estado Argentino debe solicitar permiso correspondiente al Estado Peruano. d) REEXTRADICIN Llamada tambin extradicin doble, es una segunda entrega del extraditurus, a un tercer Estado que, a su turno, lo requiere al Estado en cuyo territorio se halla el extraditurus en virtud de un procedimiento de extradicin anterior y en el que oper la extradicin. 4.2. INADMISIBILIDAD DE LA EXTRADICIN a) Si el Estado requirente no tiene competencia o jurisdiccin para juzgar el delito. b) Si el extraditurus hubiese sido absuelto, condenado, indultado o amnistiado. c) Si el delito o la pena ha prescrito conforme la legislacin del estado requirente o del requerido.
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d) Si la pena con que se conmina el delito en el tipo penal, fuera inferior a un ao de prisin. e) Si el delito fuere puramente militar, contra la religin de naturaleza poltica, de prensa u opinin f) Por delitos perseguibles a instancia de parte. g) por delitos tributarios. h) por falta
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CAPITULO III TEORA DEL DELITO

I. DENOMINACIONES DE TEORA DEL DELITO
Teora General del Delito---------------------------- Ral Pea Cabrera Teora del Delito------------------------------------------Zaffaroni Teora de la imputacin penal--------------------- Villavicencio Teora del hecho punible-----------------------------Mezger Teora Jurdica del Delito-----------------------------Ricardo Nez II. DEFINICIONES DE LA TEORA DEL DELITO La teora del delito se fundamenta en aspectos tericos que le permiten desarrollarse plenamente en el campo prctico, al determinar con precisin si existen o no elementos constitutivos del tipo penal en los comportamientos humanos gestados en la sociedad. Por ello, la teora del delito es la parte medular del Derecho penal. Conocerla, adentrarse en ella, constituye el mecanismo ms adecuado para familiarizarse con el ilcito, rengln fundamental del universo jurdico. BRAMONT-ARIAS TORRES, Lus Miguel: La teora del Delito se ocupa del estudio de las caractersticas que debe reunir cualquier conducta para ser calificada como delito117. EUGENIO RAUL ZAFFARONI: Se llama teora del delito a la parte de la ciencia del derecho penal que se ocupa de explicar qu
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BRAMONT-ARIAS TORRES, Lus Miguel. Lecciones de la Parte General y Cdigo Penal. Cita., p. 65.
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es el delito en general, es decir, cules son las caractersticas que debe tener cualquier delito118. FELIPE VILLAVICENCIO: La teora de la imputacin penal, se encarga de definir las caractersticas generales que debe tener una conducta para ser imputada como un hecho punible. BACIGALUPO: La teora del delito es un instrumento conceptual para determinar si el hecho que se juzga es el presupuesto de la consecuencia jurdico-penal previsto en la ley. La ciencia del derecho penal es una ciencia prctica y la teora del delito tiene tambin una finalidad prctica. Su objeto es, en este sentido, establecer un orden racional y, por lo tanto fundamentado, de los problemas y soluciones que se presentan en la aplicacin de la ley penal a un caso dado119. MEZGER: La teora del hecho punible, significa el estudio del delito como dogmtica, como instrumento conceptual, para el paso al hecho prctico, sin descuidar las caractersticas de los mismos. CLAUSUS ROXIN: La dogmtica jurdico penal es la disciplina que se ocupa de la interpretacin, sistematizacin y elaboracin y desarrollo del delito y sus componentes correspondientes para imputar al sujeto120. LAPA RIVERA, Lauro: La teora general del delito, es el estudio del delito y establecer las caractersticas comunes que debe reunir
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ZAFFARONI, Eugenio Ral. Manuel Derecho Penal. Cita., p. 389. BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal. Parte General. Editorial Hammurabi. Buenos AiresArgentina. 2da. Edicin. 120 DOGMA, es un vocablo griego que significa algo as como "opinin", "disposicin", "proposicin doctrinal". La dogmtica es la ciencia de los dogmas. Sobre el concepto y cometidos de la dogmtica Maiwald, 1989.
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en un hecho delictuoso, para que ste sea calificado como injusto penal. III. EL SURGIMIENTO DE LA TEORA DEL DELITO Es sumamente difcil determinar un dato exacto sobre la aparicin en el tiempo sobre la Teora General del Delito; pero, es posible afirmar que ha sido a travs de FRANZ VON LISZT en su libro Lehrbuch des deutschen Strafrechts, publicado 1,881, que comienza a aparecer en la Ciencia Penal una teora general del delito. En pensamiento de FRANZ VON LISZT, sin embargo, se desarroll a partir de la observacin hecha por el filsofo del Derecho RUDOLF VON IHERING, quien fue el primer auto que pudo apreciar el problema y cuyas ideas sirvieron luego a VON LISZT. Trasladando las ideas de VON IHERING, al Derecho Penal, VON LISZT estableci la distincin entre los conceptos de antijuridicidad y culpabilidad, dando inicio a la moderna teora del delito. Posteriormente, en 1906, VON BELIG, mediante su obra LEHRE VON VERBRECHEN aade el TERCER ELEMENTO de la teora del delito, LA TIPICIDAD. Es por este motivo, que no obstante la diferencia de planteamiento entre VON LISTZ Y VON BELING, se haya hablado del sistema LISZT-BELING. A partir de ste, la conceptualizacin mayoritaria del delito, ha contenido dichos elementos TIPICIDAD, ANTIJURIDICIDAD Y CULPABILIDAD.
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IV. LA IMPORTANCIA DE LA TEORA DEL DELITO 1 IMPORTANCIA ES EL PASO DE LA DOCTRINA A LA PRCTICA La esencia de la primera importancia, se encuentra en sentido de que los Operadores Judiciales, deben tener amplio conocimiento sobre la dogmtica del Derecho Penal, bsicamente sobre los elementos del Delito que viene a ser tipicidad, antijuricidad y culpabilidad y estos conocimientos sean realizados en la prctica. 2 IMPORTANCIA ES UN INSTRUMENTO CONCEPTUAL La Teora General del Delito o la Teora de Imputacin del Delito, es un instrumento o herramienta conceptual como son: comportamiento humano, accin, omisin, tipo, tipicidad, dolo, culpa, antijuricidad formal y material, culpabilidad, inimputabilidad, etc., consecuentemente, podemos llegar a la conclusin que como instrumento o herramienta constituye gran utilidad para la aplicacin en el campo prctico del Derecho Penal. 3 IMPORTANCIA ES UNA GARANTA PARA LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA La teora de imputacin del delito, es una garanta, toda vez una mala aplicacin constituira arbitrariedad o abuso de autoridad; por lo que, los operadores judiciales deben cumplir con toda legalidad al momento de su utilizacin o su aplicacin de la Teora del Delito. 4 IMPORTANCIA ES DE CARCTER ACADMICO La teora general del delito, es la parte ms atractiva en el estudio del Derecho penal de parte general, por lo que, en el aspecto
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acadmico se les recomienda o se exige a los estudiantes de derecho cuyo aprendizaje debe ser en su totalidad.
V. EL DELITO
5.1. DEFINICIONES PRIMARIAS DEL DELITO MUOZ CONDE: Desde punto de vista jurdico, delito es toda conducta que el legislador sanciona con una pena. En el presente apreciamos un concepto totalmente formal, pues no hace referencia sobre los elementos del delito. Adems considera que la conducta no es un elemento sino es parte de la tipicidad121. CARRARA: El delito es la infraccin de la ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y polticamente daoso. Igualmente observamos en esta definicin la palabra imputable, la misma aproxima a la imputabilidad como elemento del Delito122. ENRICO FERRI: El delito es un ataque a las condiciones de convivencia social, a los sentimiento y para que el delito existe es necesario que produzca la lesin con los impulsos de mvil antisocial123. TIBERIO DECIANI, jurisconsulto italiano (1509-1582), deca que "delito es el hecho, dicho o escrito del hombre, por dolo o
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MUOZ CONDE, Francisco / GARCA ARAN, Mercedes. "DERECHO PENAL. PARTE GENERAL", Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 1998. 122 CARRARA, Francesco. "OPSCULOS DEL DERECHO CRIMINAL", Volumen II, Editorial Tennis, Bogot, 1976. 123 FERRI, Enrico. "PRINCIPIOS DE DERECHO CRIMINAL", Traduccin de Rodrguez Muoz, Editorial Reus, Madrid, 1933.
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por culpa prohibido por la ley vigente bajo amenaza de pena, que ninguna justa causa puede excusar". CODIGO PENAL ESPAOL ART. IV dice: "son delitos o faltas las accione y omisiones voluntarias penadas por la ley". CODIGO PENAL PERUANO ART. 11: son delitos o faltas las acciones u omisiones dolosas o imprudentes penados por la Ley. 5.2. DEFINICIONES MODERNAS DEL DELITO CLAUS ROXIN.- El delito es una perturbacin grave del orden social y jurdicamente un delito es una accin ilcita y culpable. Descubre el tercer elemento del delito124. FRANZ VON LISZT: El delito es un acto humano, culpable, antijurdico y sancionado con una pena125. Descubre el tercer y segundo elemento del delito. BELING: (1930) Que el delito es accin tpicamente antijurdica y correspondiente culpable, siempre que no se d una causa legal de justificacin. Descubre primer, segundo y tercer elemento del delito, todo en forma ordenada. JUAN FERNANDEZ CARRAQUILLA: El delito es un injusto culpable, un acto antijurdica realizado tpicamente dentro de los
124
ROXN, Claus, "DERECHO PENAL, PARTE GENERAL, TOMO I, FUNDAMENTOS DE LA ESTRUCTURA DE LA TEORA DEL DELITO", Trad. 2- edicin, por Diego-Manuel Luzn pea, Miguel Daz Garca Conlledo, Javier de Vicente Remesal, Editorial Civitas, Madrid, 1997. 125 LISZT, Von Frank. Tratado de Derecho penal. Cit. P. 254.
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lmites de la responsabilidad subjetiva.126 Expresa de los tres elementos pero de manera desordenada. EDMUNDO MEZGER: Define el delito como acontecimiento tpica, antijurdica e imputable127. LUIS JIMENEZ DE ASUA: El delito es un acto tpicamente antijurdica imputable al culpable, sometido a veces a condiciones objetivas de penalidad.128 Expresa tambin en forma ordenada a los tres elementos del delito. CABO DEL ROSAL Y ANTON VIVES: El delito como un hecho humano tpicamente antijurdica, culpable y punible.129 Sobre de tripartita a cuatro elementos, que actualmente no es vlido, porque la punibilidad viene a ser la pena. LAPA RIVERA, Lauro: El delito, es el resultado de una accin u omisin tpica, antijurdica y culpable. 5.3. OBJETO Y SUJETO DEL DELITO OBJETO DEL DELITO Objeto material del delito, es la proteccin de bienes jurdicos, bajo amenaza de la pena; ahora objeto de proteccin puede ser la persona o cosa, ya que la accin del sujeto activo recae sobre stos. Es ms, las personas pueden ser de manera individual o colectiva, los animales, las cosas ideales130.
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FERNANDEZ CARRAQUILLA, Juan. Derecho Penal Fundamental. Cita.,p. 163 MEZGER, Edmundo. Tratado de Derecho penal. Cit. P. 156. 128 JIMENEZ DE ASUA, Lus. Tratado de Derecho Penal. Cit., p. 63. 129 DEL ROSAL, Cobo y VIVES, ANTON. Derecho Penal Parte General. Cit.294. 130 TOMAS Y VALIENTE, Derecho Penal. Parte General, Madrid, 1969.
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Objeto Formal del Delito, es el fin que persigue el establecimiento de un comportamiento como delito, que es la proteccin de los bienes e intereses a travs del derecho subjetivo o "ius puniendi" Estatal. SUEJTO DEL DELITO: SUJETO ACTIVO: Son aquellos agentes mediante su conducta comisiva u omisiva afectan los bienes jurdicos protegidos por la ley penal. SUJETOS PASIVOS: Son aquellas personas que sufren el menoscabo de sus bienes jurdicos como son la vida, la libertad, el patrimonio, etc. CARATERES DEL DELITO: a).- Un sujeto, el que quebranta la norma penal positiva. b).- Un objeto material, la cosa u objeto o personas sobre la que recae la accin del sujeto. c).- Un objeto jurdico, el derecho violado: la seguridad nacional, la integridad fsica, etc. d).- Una vctima, sea individual o colectiva, como en el homicidio, genocidio, etc. 5.4. ELEMENTOS O ESTRUCTURA DEL DELITO En el Derecho Penal antiguo, la estructura del delito, estuvo considerada por los cinco elementos, conforme se detalla: 1) La accin 2) La tipicidad 3) Antijuricidad 4) Culpabilidad (dolo y culpa) 5) La pena
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Segn Enrique Bacigalupo, dice: El sistema actual de la teora del delito est integrado prcticamente por las mismas categoras que en su origen, en el ltimo cuarto del siglo XIX. La accin, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad son desde hace un siglo las categoras bsicas del sistema131. 1) La accin 2) La tipicidad 3) La antijuricidad 4) La culpabilidad (dolo y culpa)
En el Derecho Penal moderno, solo seala 03 elementos del delito, esto conforme a BELING: ACCION---------------------------(Es parte de la Tipicidad) 1.- PRIMER ELEMENTOTIPICIDAD------ (Dolo y culpa)
2.- SEGUNDO ELEMENTO----ANTIJURICIDAD
3.- TERCER ELEMENTO-----CULPABILIDAD PENA------------------------(Es consecuencia Jurdica)
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BACIGALUPO, Enrique; Libro de Derecho penal parte general 2da. Edicin.
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5.5.
LA ACCION
Accin es el obrar consciente y voluntariamente en el mundo exterior, mediante un movimiento corporal o accin u omisin. El obrar conscientemente es darse cuenta, tener conciencia de lo que se est haciendo La accin representa un movimiento corporal que se proyecta en el mundo exterior mediante la accin o mediante la omisin. Ms modernamente se ha dicho que la accin es el ejercicio de la actividad finalista del hombre, dejando ya de ser un acontecimiento y se dirige a una meta. LUIS MIGUEL BRAMONT ARIAS-TORRES: La accin, desde el punto de vista penal, es aquella que se manifiesta por un actuar que produce un cambio o alteracin en la realidad, el que, est destinado a la afectacin de un bien jurdico penalmente protegido132. SICHES RECASNS: En sentido jurdico-penal llamamos aqu accin a todo comportamiento socialmente relevante comisiva dependiente de la voluntad humana133. En el concepto de accin formulado cabe apreciar un triple aspecto: a) Un comportamiento humano, es decir, un hacer positivo del hombre. b) Dominio efectivo de ese comportamiento o, cuando menos, posibilidad de ser dominado por la voluntad humana. c) Relevancia social, es decir, que se trate de un comportamiento que relacione al hombre con el mundo que le rodea, susceptible
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BRAMONT-ARIAS TORRES, Lus Miguel. Lecciones de Parte General y Cdigo Penal. P.77. RECASNS SICHES, Introduccin al estudio del Derecho Penal, cit., pgina 21.
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de ser objeto de un juicio de valor segn las consecuencias deseables o indeseables que provoca en la esfera social134. LAPA RIVERA, Lauro: La accin, consiste en actuar o hacer un hecho positivo, el cual implica que el agente lleva a cabo uno o varios movimientos corporales con los cuales comete la infraccin a la ley penal por s o por medio de instrumentos, animales, o personas. Ejemplo: el movimiento de los dedos que acciona el gatillo del revlver, cuyo disparo mata (resultado). Otro ejemplo: Articulacin de las palabras que ofende o difama el honor de una persona. L. JIMNEZ DE ASA: La accin es expresin positiva por constituir un hacer, pero hacer contrario al Derecho penal. Hacer un hecho que est prohibida, no permitida por la norma penal, un hecho provenido, manifestado, avisado, comunicado, pese a ello el sujeto incurre contrario a la ley penal135. CLAUS ROXIN: La accin es una conducta humana significativa en el mundo exterior, que es dominada o al menos dominable por la voluntad. Por tanto, no son acciones en sentido jurdico los efectos producidos por fuerzas naturales o por animales, pero tampoco los actos de una persona jurdica. No son acciones los meros pensamientos o actitudes internas, tampoco sucesos del mundo exterior que como por ejemplo los movimientos reflejos o los ataques convulsivos son sencillamente indominables para la voluntad humana136.
134 135 136
J. WESSELS, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 3ra. Edicin Karlsruhe, 1973). L. JIMNEZ DE ASA, La ley y el delito. ROXN, Claus, "DERECHO PENAL, PARTE GENERAL, TOMO I, FUNDAMENTOS DE LA ESTRUCTURA DE LA TEORA DEL DELITO", Trad. 2- edicin, por Diego-Manuel Luzn pea, Miguel Daz Garca Conlledo, Javier de Vicente Remesal, Editorial Civitas, Madrid, 1997.
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5.5.1. ELEMENTOS DE LA ACCIN 1) LA ACCIN COMO MANIFESTACIN La accin como manifestacin de la voluntad del agente, es decir, el hombre dotado de voluntad y capacidad humana para dominar las situaciones y dirigir su comportamiento externo y este comportamiento externo necesariamente debe ser positivo o hacer algo y negativo o no hacer algo, conforme tambin opina los profesores Cobo del Rosal y Vives Antn: la conducta humana como manifestacin de voluntad, en trminos generales, es una manifestacin externa de la voluntad de un hecho positivo o negativo. Por ello no es accin para el Derecho penal: i) Los hechos de los animales. ii) Los hechos provenientes de las personas jurdicas. iii) Los pensamientos y deseos de los hombres. iv) Los delitos involuntarios: como son los movimientos reflejos que pueden ser mediante los sonmbulos, epilepsias, etc. 2) UN RESULTADO TPICO No basta la pura actividad corporal, pues, las figuras delictivas exigen la alteracin de la realidad como consecuencia de la accin del autor. Se llama resultado a la modificacin del mundo exterior, a la cual el derecho acuerda o pone significacin constitutiva para una figura del delito137. En efecto, para que configure un hecho ilcito penal reconocida para el Derecho penal, debe existir un resultado. Ejemplo: Sujeto A apunta y dispara al sujeto B y ste muere, entonces el resultado ser la muerte. Entonces analizando el ejemplo antes
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PEA CABRERA, Ral. Tratado de Derecho Penal Parte General I. Cit. P.167.
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de morir el sujeto B era una persona humana viva con derechos y obligaciones y despus de alteracin de la realidad el sujeto B es un objeto de derecho y sin derechos y obligaciones y ahora cuando indica tpico, la conducta del sujeto A se encuadra en el tipo penal Art. 106 del CP como homicidio, por esta razn se denomina tpico. 3) RELACIN DE CAUSALIDAD La relacin de causalidad slo tiene sentido en los delitos de resultado, es decir, aquellos en los que encontramos un lapso de tiempo entre la accin, el momento y el resultado. La relacin de causalidad, se observa tres elementos en un caso concreto; la accin humano sea negativa o positiva como manifestacin de voluntad de hacer lo contrario al Derecho Penal; mientras el resultado no es otra cosa el peligro o lesin causada en los bienes jurdicos y finalmente el momento o nexo o causal es el intervalo entre la accin y el resultado. ACCION-------------------NEXO--------------RESULTADO DISPARO-----------------CAUSAL-----------MUERTE
4) TEORAS DE LA RELACIN DE CAUSALIDAD Al respecto existen diversas teoras, para la determinacin de la relacin de causalidad sealo las siguientes teoras: la teora de equivalencia de condiciones, la teora de causalidad adecuada y la teora de imputacin objetiva; a continuacin sealo:
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4.1. LA TEORA CONDICIONES.-
DE
EQUIVALENCIA
DE
Teora de la Equivalencia de las condiciones o de la Condictio Sine qua non. Teora antigua del siglo XIX formulada por el alemn Von Buri y por el ingls Stuart Mall; teniendo como seguidores a Von Liszt y, en Chile, a Labatut. CLAUS ROXIN: La teora de la equivalencia de condiciones, trabaja en la mayora de los casos con la frmula de que debe considerarse causa toda condicin de un resultado que no puede ser suprimida mentalmente, sin que desaparezca el resultado concreto; es decir que es vlida como causa toda conditio sine qua non, toda condicin sin la cual no se habra producido el resultado. As por ejemplo: si un automovilista que conduce bebido no puede dominar su vehculo o invade el otro lado de la calzada, donde se produce un choque con otro coche que vena de frente, el haber consumido alcohol es causal respecto de ese accidente; pero si lo suprime mentalmente, el conductor del coche hubiera continuado por el lado correcto de la calzada y no hubiera tenido lugar el accidente. Y segn esa misma frmula, son tambin causa los fabricantes de ambos coches y adems otras personas que hayan motivado a la conduccin de ambos, as como un cmulo de ulteriores circunstancias que hayan influido en el suceso la construccin de la calzada, la invencin del motor, etc. Por consiguiente no se realiza ninguna seleccin entre los innumerables condiciones de cualquier resultado, sino por el contrario se consideran equivalentes o sea de igual valor a todas las condiciones y a ese juicio de equivalencia le debe su nombre a la teora de la equivalencia138.
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ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General, 2002, pgs. 122-123.
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Aspectos negativos de la teora; tanto la teora de la equivalencia de condiciones como de la conditio sine qua non han sido criticadas por diferentes motivos; la primera en especial -entre otros aspectos- por cuanto si se le emplea sin correctivo alguno, ampla de modo exagerado el mbito de la responsabilidad con independencia de si se lo examina tanto hacia el pasado como hacia el futuro; y la segunda, porque normalmente no va a aportar nada diverso de la anterior, desde que admite que es causa todo aquel factor que no puede ser mentalmente suprimido sin que el resultado desaparezca. Tal circunstancia hace presuponer el conocimiento de una determinada causa como factor desencadenante del resultado, lo que en ciertos casos es muy difcil -e inclusive a veces imposible. LAPA RIVERA, Lauro: Segn sta teora, todas las causas son equivalentes, no hay causa de mayor ni menor valor que otra; pero, en el Derecho Penal antiguo habra sido til, pero en la actualidad sta teora ya no tiene vigencia. Ejemplo: A mata a B. Sera responsables la A por haber disparado, C padre de A por haber engendrado y D es responsable por haber fabricado el arma de fuego. 4.2. LA TEORA DE LA CAUSALIDAD ADECUADA Defensor de la teora ha sido Von Bar. La teora en principio pretendi restringir el concepto de la conexin causal al amparo del Derecho, limitando por tanto la corriente naturalista sobre el nexo causal al solo mbito de lo jurdico. Conforme a ella, es causa en la produccin del resultado no toda condicin, sino aquella apropiada para producirlo. Este juicio de posibilidad debe tomar en consideracin aquellas condiciones que al tiempo de la accin sean conocidas y cognoscibles por un hombre prudente. Asimismo debe incorporar
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los conocimientos particulares del autor (criterio objetivo y subjetivo). Ejemplo: alguien invita varios amigos a una fiesta que ofrece en un restaurante; uno de los huspedes ingresa en el patio trasero del establecimiento y debido a la oscuridad cae en un pozo que no fue cerrado correctamente por uno de los empleados, y muere. De acuerdo a la teora de la equivalencia, el anfitrin de la fiesta puede ser considerado como causante de la muerte, en virtud de que todas las condiciones tienen idntico valor para la produccin del resultado. Este ejemplo sera de relaciones de causalidad adecuada?. Rta. No. Ya que en las condiciones normales, el hecho de invitar a alguien a una fiesta no es relevante para el tipo penal del homicidio, porque esta condicin no cumple con el sentido de la prohibicin: no puede ser considerada como un acto de matar. Cuando en realidad en hoy da las relaciones de causalidad adecuada, es cuando una persona normal colocada en la misma situacin hubiese podido prever que dicho resultado se producira inevitablemente peligro o lesin de un bien jurdico protegido por la ley penal, si no puede prever el resultado no existira relacin de causalidad139. Ejemplo: A dispara y mata a B, de acuerdo a esta teora, se restringe la relacin de causalidad. C padre de A engendrador y D el fabricante del arma de fuego, ambas condiciones desaparecen porque para la teora de relaciones de causalidad adecuada, solo recoge el principio de la ley penal en tiempo y espacio y al autor.
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Luzn Pea, D. M. (1996): Curso de Derecho Penal. Parte General, I, Madrid.
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4.3. LA TEORA DE LA IMPUTACIN OBJETIVA CLAUS ROXIN: Considera a la teora de imputacin objetiva en el criterio del riego; existe imputacin objetiva cuando la conducta realizada por el sujeto crea un riego no permitido o aumenta uno ya existente aceptado ms all de los lmites permitidos y como consecuencia ocasiona un resultado que est dentro del mbito de proteccin de la norma. El riesgo, es la probabilidad de que una amenaza se convierta en un desastre. La vulnerabilidad o las amenazas, por separado, no representan un peligro. Pero si se juntan, se convierten en un riesgo, o sea, en la probabilidad de que ocurra un desastre. Sin embargo los riesgos pueden reducirse o manejarse. Si somos cuidadosos en nuestra relacin con el ambiente, y si estamos conscientes de nuestras debilidades y vulnerabilidades frente a las amenazas existentes, podemos tomar medidas para asegurarnos de que las amenazas no se conviertan en desastres140. La imputacin objetiva para configurarse se requiere: a) La accin humana produzca un riesgo o lo aumente ms all de lo permitido por la ley, es decir, debe ser desaprobada legalmente. b) El riesgo debe haberse realizado en el resultado. c) Debe estar dentro del mbito de proteccin de la norma. RIESGO ACEPTADO: El propietario y chofer de un taxi, su obligacin es tener al da del mantenimiento del vehculo, porque labora con los pasajeros, sin embargo, no lo hace, con lo que est creando un riesgo de accedente de trnsito con resultado letal.
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Silva Snchez, J. M. (1992): Aproximacin al derecho penal contemporneo, Barcelona-Espaa.
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AUMENTO DE RIESGO Teniendo en cuenta el ejemplo de riego aceptado, adems el propietario y chofer de tasi durante su labor como tal liba licor y sigue conduciendo, con lo que aumenta el riego de crear el accidente de trnsito vehicular. RIEGO CREADO POR AGENTE PASIVO El que conduce un coche dentro de los lmites de velocidad y con respeto de las dems reglas del trfico crea un peligro, pero permitido. Si como consecuencia de ello, porque un peatn inesperadamente se cruza por un lugar no autorizado, ste resulta con lesiones, no habr dudas de que se ha causado el resultado, pues si el conductor no hubiera circulado por ese lugar, no se habra producido el mismo, pero ese resultado no ser objetivamente imputable. 5.6. LA OMISION La omisin, es de dejar de hacer algo que se deba hacer, el Derecho penal debe determinar los requisitos en que la omisin puede configurar delito debe existir una norma imperativa que obligue a actuar, no debe haber impedimento fsico ni psicolgico y por ltimo se debe constar el no actuar, y de esta forma afecte al bien jurdico. En efecto, la omisin constituye definidamente no hacer; vale decir, estando obligado de hacer, sin embargo, a sabiendas que tiene que cumplir no lo hace o deja de hacer. Ejemplo: Las normas penales establecen que una persona accidentada debe ser socorrida por el presente, sin embargo no lo hace.
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5.6.1. CLASES DE OMISION La omisin se clasifica en dos partes; como la tenemos omisin simple y comisin por omisin. 1) OMISION SIMPLE La omisin simple, es el no hacer que viola una norma preceptuada, es decir, dejar de hacer algo que ordena la ley. Omisin simple u omisin impropia, son aquellos en los que la accin tpica se describe como una conducta pasiva; desde el punto de vista natural la accin es un "no hacer". Por lo tanto, si lo que se le castiga es el no hacer, el mandato que se desconoce es el que impone un determinado hacer, o sea, en estos delitos el autor desobedece un mandato imperativo. Segn Jakobs, conforme a lo expuesto, los delitos propios de omisin son delitos en sentido amplio, debido a que el autor siempre est definido como autor en una situacin de responsabilidad por organizacin. Como sucede en la comisin de socorro, en que se refiere que el autor sea una persona que se encuentra ante una situacin de desamparo accidente o calamidad general141 Ejemplo: A padre de menores hijos, no acude con las pensiones alimenticias; por lo tanto, comete delito de "Omisin de Asistencia Familiar", en este caso viola el Art. 149 del C.P. por lo tanto viola una ley dispositiva.
141
Jakobs, Gnther, Derecho Penal. Parte Genera. Fundamentos y teora de la imputacin, Madrid, trad. Por Joaqun cuello Contreras y Jos Luis Serrano Gonzlez de Murillo, 1995, cit., p. 1040.
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2) COMISIN POR OMISIN Son aquellos en los que el agente decide no actuar y por esa inaccin se produce el resultado material. Vale decir, el sujeto de quien se espera la conducta impeditiva del curso causal que conduce al resultado constitutivo del atentado al bien jurdico, no la realiza, viola el mandato prohibitivo de dicho atentado, es decir, la viola con su omisin. Estos delitos consisten, en supuestos en los que mediante una clusula general se determina que, bajo ciertas condiciones, no evitar un resultado que se estaba obligado a evitar es equivalente a realizacin activa del tipo penal que prohbe la produccin activa del resultado142. En definitiva, los delitos impropios de omisin requieren evitar la produccin de un resultado; la realizacin del tipo depende, de esta ltima143. En resumen, los delitos impropios de omisin son aquellos donde la obligacin de accin requiere, necesariamente, evitar el resultado que corresponde a un delito de comisin; siendo que este mandato y las condiciones que determinan su equivalencia con la accin positiva de producir el resultado prohibido no se contemplan en forma expresa en la ley144. Ejemplo 1: Enfermera que tiene que suministrar medicamentos conforme a la receta mdica, pero no lo hace por descuido (omisin), y con este hecho mata al paciente (comisin por omisin).
142 143 144
Bacigalupo, Lineamientos..., cit., p. 118. Bacigalupo, Lineamientos..., cit., p. 119; el mismo, Principios..., cit., p. 257. Bacigalupo, Principios..., cit., p. 258.
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Ejemplo 2: La madre que "mata" al hijo dejando de amamantarlo, viola el mandato que prohbe matar, omitiendo el hacer al que estaba obligada, que hubiese impedido la muerte; o sea, la madre tiene la obligacin de amantarlo a su hijo y con no hacerla ha matado; entonces comete: a) Viola el Art. 149 C.P., Delito de Omisin de Asistencia Familiar.---Omisin simple. b) Viola el Art. 107 C.P., Delito de Parricidio.----Comisin por Omisin. Conclusin, por comisin por omisin se infringen o viola una dispositiva y una prohibitiva. 5.7. AUSENCIA DE ACCIN Si partimos de la idea que la voluntad es un elemento integrante del concepto de accin, la ausencia de voluntad implica tambin como es lgica la ausencia de accin. Existen circunstancias en las que a pesar de existir una modificacin del mundo exterior, no existe voluntad en el sujeto o carece de posibilidad de dominarla, en estos casos se produce la ausencia de accin. Estos supuestos de ausencia de accin son: 1) LA FUERZA FSICA IRRESISTIBLE Definida por Muoz Conde como un acto de fuerza proveniente del exterior que acta materialmente sobre el agente, esta fuerza, como su propio nombre lo indica, debe ser irresistible, es decir, frente a ella no cabe oponerse145.
145
MUOZ CONDE, Francisco. "EL DERECHO PENAL Editorial Tirant lo blanch, Valencia Espaa, 2003.
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Nuestro Cdigo Penal en el Inc. 6 del Art. 20, exime de responsabilidad penal a quin obra por una fuerza fsica irresistible proveniente de un tercero o de la naturaleza. La fuerza fsica irresistible, puede provenir de la naturaleza o de un tercero, lo importante es que, produce que una persona acte sin capacidad de control. Esta fuerza fsica irresistible debe ser absoluta, es decir, el sujeto no debe tener la posibilidad de actuar de otra forma. El tercero que causa la fuerza fsica irresistible es quien responde penalmente. Ejemplo proveniente de naturaleza: Una persona por causa de terremoto en afn de escaparse de la cada de la pared empuja a una persona y ste como consecuencia de ste cae al piso y muere. Ejemplo proveniente de un tercero: Una persona recibe un empujn de los manifestantes y como consecuencia de este hecho, tambin empuja a otra persona ocasionndose lesiones graves. 2) MOVIMIENTOS REFLEJOS No constituyen accin ya que dichos movimientos no son controlados o producidos por la voluntad de una persona, sino son reflejos producidos por el cuerpo. Por ejemplo: una persona con ataque epilptico empuja a otro y ste cae y muere. Por falta de accin no constituye responsable penalmente. 3) ESTADOS DE INCONCIENCIA Dentro de los estados de inconciencia que provocan ausencia de accin se puede mencionar el sueo, el sonambulismo, la embriaguez, el hipnotismo, etc.
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En todos estos casos la modificacin del mundo exterior no viene acompaada de la existencia de la voluntad, lo que significa que sta ausente uno de los elementos indispensables para hablar de accin en sentido jurdico penal. Para el Maestro Bramont Arias-Torres; estados de inconsciencia, son etapas en que los actos que realiza el sujeto no dependen de la voluntad del mismo. Ejemplo: un persona con embriague letrgico caminando por la calle recuesta en una puerta y sta se abre por no tener seguro ingresa y consume licores que existen en dicho domicilio. 5.8. TEORAS QUE EXPLICAN SOBRE LA ACCIN a) TEORA CAUSALISTA El sistema jurdico penal causalista tiene sus orgenes en Franz Von Listz el cual se concibe la accin como el fenmeno causal natural en el delito. Listz recoge ideas de las Escuelas Clsicas y Positivista; se avoca al estudio del Cdigo Penal Alemn de 1871, a partir de la definicin del mismo Cdigo para el delito que es la accin sancionada por las leyes penales; realiza un estudio sistemtico del derecho penal y del delito, partiendo de una base naturalstico, causalista, que es el acto o accin humana. La accin es un proceso causal, un movimiento corporal que produce un cambio en el mundo exterior de manera ciega, en donde no interesa analizar aspectos internos, sino externos; se pone nfasis en el resultado, ms que en la accin misma; debe constatarse la causa, y el nexo entre sta y el resultado. O sea, el sistema causalista, concibe a la accin de un modo naturalstico, como relacin "causa" a "efecto". Entonces la accin era vista desde una ptica mecnica y causal, sin interesar la meta o finalidad con que acta el hombre para que exista responsabilidad penal.
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La doctrina "naturalista" ve la accin como un acontecer es causal la voluntad del autor. Por eso, la actividad o actitud corporal debe constituir una manifestacin de voluntad, entendida como ejercicio de la capacidad de actividad o quietud voluntaria que tiene el ser humano. Slo eso importa para la accin: que la actitud corporal responda a la voluntad del hombre, que la decida l; no alcanza al contenido de la voluntad -obrar para algo o por algo-, que pertenece al mbito de la culpabilidad. Inversamente, la falta de ese nexo psicolgico primario -la manifestacin de voluntad- implica falta de accin146. En efecto, segn esta concepcin la accin es un movimiento corporal voluntario que causa o no impide una modificacin del mundo exterior (resultado). Se trata, pues, de una omisin u omisin voluntaria. Su fase externa u objetiva supone el dominio sobre el cuerpo: activacin o retencin de los nervios motores. La voluntariedad constituye la fase interna o subjetivo.147 En esta perspectiva, se ha definido, tambin la accin como un comportamiento humano generalmente factible de ser controlado por la voluntar. As mismo, se ha sostenido que basta concebirla como un simple comportamiento humano, sin hacer referencia de un factor comn a los diversos tipos de acciones. Ejemplo: Sujeto A de espaldas lanza una piedra sin pensar que podra ocasionar dao a otro, pero, circunstancialmente cae sobre la cabeza del sujeto B y ste como consecuencia de ello muere. Analizando el ejemplo: Existe accin voluntaria pero netamente mecnica, pero ocasiona el resultado letal; entonces para esta teora, basta la accin causal, para que exista delito y sancin. No
146 147
STRAFRECHT, 1970, pg. 141, Nro. 24. HURTADO POZO, Jos. Manual de Derecho Penal. Parte General I. Cit. P.384.
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interesando la finalidad o la intencionalidad, porque en la actualidad para que exista delito tiene que haber necesariamente la intencin que no es otra cosa el dolo, sino ello, no hay delito. ASPECTOS INCONVENIENTES DE LA TEORIA En este sistema causalista, se observaron tres categoras: la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad. La tipicidad y la antijuricidad eran considerados elementos de orden objetivo y mientras admitan aspectos subjetivos en la parte que formaba la culpabilidad. O sea, tanto el dolo y la culpa no estaran en la tipicidad, sino segn esta teora estaba dentro del elemento de culpabilidad, all radica su grave error de esta teora. Otro de los aspectos negativos, es cuando la teora causal no logra explicar de manera conveniente los comportamientos omisivos en donde no existe la voluntad, sino los hechos ocurren en base de una omisin. Por ejemplo: el chofer que se duerme conduciendo su vehculo y provoca un accidente, matando a todos sus pasajeros, lo que implica que la teora causal no cumple para todos los tipos penales, sino para algunos; all existe vaco. b) TEORA FINALISTA La teora finalista surge en contraposicin de la teora causalista, gracias al trabajo del jurista alemn Hans WENZEL; siendo as, la accin para los finalistas ya no es aquella que produce, una causa, un resultado. La accin en sentido jurdico penal es para los finalistas slo aquella movida por una voluntad que pretende, finalidad, querer, hacer, intencionalidad de realizar determinado resultado. Por eso deca Hans Wenzel: Accin humana es el ejercicio de la actividad final, o lo que es lo mismo, es la produccin
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consciente de efectos partiendo de un objetivo. Entonces segn esta teora finalista es una accin humana con una finalidad de actividad final. La accin es, por eso, acontecer final, no solamente (causal). La finalidad, el carcter final de la accin, se basa en que el hombre, gracias a su saber causal, puede prever dentro de ciertos lmites las consecuencias posibles de su actividad, ponerse, por tanto, fines diversos y dirigir su actividad, conforme a su plan, a la consecucin de estos fines. La diferencia ente causalista y la finalista es claramente diferenciado en cuanto a la ubicacin de dolo y culpa; en efecto, los finalistas ubican a estos elementos subjetivos dentro del elemento de tipicidad, con ello han tenido gran aporte al Derecho Penal, toda vez que el dolo y culpa se encuentra dentro de la accin y accin se ubica en hoy da dentro de la tipicidad. Ejemplo: El sujeto A est enamorada a la esposa de B y pensando o meditando para quedarse con ella, es necesario quitar la vida de B, luego de este fase interna se ejecuta dando la muerte a B. Analizando el ejemplo: En esta teora, no hay solamente la voluntad mecnica o ciega para causar el resultado, sino existe claramente una intencionalidad (mvil) para quitar la vida de B, a lo que se le denomina la finalidad o meta. ASPECTOS NEGATIVOS DE CAUSALISTA Grave error que cometen los finalistas es cuando sealan otra estructura, donde el injusto se ve integrado por la tipicidad y la antijuricidad y la culpabilidad por la imputabilidad; teniendo en cuenta que la culpabilidad es otra cosa la estructura de la imputabilidad o inimputabilidad.
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La teora finalista tambin es criticada, por un lado, por concebir el dolo como algo natural, vale decir, considerando solo como fenmeno psicolgico, intencin y, por otro, porque la manera como comprende la finalidad no permite explicar el denominado dolo eventual, en el que el agente no persigue alcanzar el resultado sino slo lo asume. Los representantes de esta teora son Hans Welzel a comienzos de los aos treintas (1931 aunque con anterioridad la sostuvo Hellmuth von Werber (1929) y en poca posterior la defendieron Alexander Grafzu Dohna (1936), Friedrich SCHAFFSTEIN (1938), Richard BUSCH (1949), Werner NIESE (1959), Gnther STRATENERTH (1965), entre otros. c) LA TEORA DE LA ACCIN SOCIAL La teora social de la accin pretende superar los puntos dbiles de las teoras causalista y finalista de la accin al resaltar la relevancia social del comportamiento humano. La accin, para la teora de la accin social, es todo conducta socialmente relevante. Segn los partidarios de la concepcin social, el criterio comn que permite elaborar un concepto nico de accin (comprensivo del hacer y del omitir) es el carcter socialmente relevante del comportamiento humano. Voluntad Humana
Modificacin Exterior
FIN
Ejemplo: El sujeto A causa muerte en la persona B, pero, para ello ha tenido el mvil venganza porque el sujeto B
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anteriormente haba violado sexualmente a su menor hija de 07 aos de edad; entonces la teora que ms valora o resulta es la accin, porque dentro de la accin se encuentra la voluntad de hacer o no hacer.
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CAPITULO IV
LA TIPICIDAD Y EL TIPO PENAL

A. LA TIPICIDAD 4.1. DEFINICIONES La tipicidad viene a ser el primer elemento o filtro del delito, que se estudia en la teora general del delito, derivado del principio de legalidad en su vertiente de nullum crimen sine lege, lo que equivale no hay delito sin ley. Para calificar una conducta como injusto penal, necesariamente debe estar prescrita previamente en una ley, caso contrario no es delito. LAPA RIVERA, Lauro: La tipicidad, es la adecuacin de la conducta al tipo o es el encuadramiento de la conducta desviada a la descripcin hecha en la ley. En otras palabras podemos decir; es la coincidencia del comportamiento del sujeto activo, con el escrito del legislador. Ejemplo: El sujeto A viola sexualmente a una menor de 12 aos de edad. Analizando al ejemplo: Esta conducta como se podra adecuar?. Para nosotros es sencillo de hecho adecuaremos en el Art. 173 del C.P. Delito de violacin sexual menores. En efecto, la tipicidad constituye categora ms importante filtro que debe superar una accin u omisin para ser calificada como delito, pues aun cuando una conducta resulte antijurdica y culpable, si no es tpica no puede ser considerada delito.
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BRAMONT-ARIAS TORRES: La tipicidad es la operacin mediante la cual un hecho que se ha producido en la realidad es adecuado o encuadrado dentro del supuesto de hecho que describe la ley penal, es decir, se pasa de un hecho real que ha sucedido- a una descripcin abstracta y genrica supuesto de hecho o tipo penal- de la Ley 148 Segn Villavicencio, la tipicidad es la adecuacin de un hecho cometido a la descripcin que de ese hecho hace la ley penal. Segn Villa Stein, La tipicidad significa tan slo que la conducta contradice la prohibicin o mandato asegurados penalmente149. Gnter Stratenwerth, La caracterstica de una accin de adecuarse a un tipo legal constituye la tipicidad Segn Hurtado Pozo, No debe confundirse el tipo con la tipicidad. El tipo es la frmula que pertenece a la ley, en tanto que la tipicidad pertenece a la conducta. La tipicidad es la caracterstica que tiene una conducta en razn de estar adecuada a un tipo penal, es decir, individualizada como prohibida por un tipo penal150. Eugenio Ral Zaffaroni, La tipicidad pertenece a la conducta y cuando se realiza el juicio de tipicidad se verifica si una determinada conducta se ha adecuado a un tipo penal.
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BRAMONT-ARIAS TORRES, Lus Migue. Lecciones de la Parte General y el Cdigo Penal. Cit. P. 83. 149 Villa Stein, Javier, Derecho Penal Parte General, Editorial San Marcos, Lima 2001. 150 HURTADO POZO, Jos, MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL, EDITORIAL JURIDICA GRIJLEY, 3 ed., 2005.
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4.2. TIPICIDAD OBJETIVA Y TIPICIDAD SUBJETIVA 4.2.1. TIPICIDAD OBJETIVA a) BIEN JURDICO El Bien Jurdico, ha sido estudiado en los puntos anteriores, lo que decamos en esta parte es tener de tener en cuenta que al momento de estudiar el Derecho Penal Parte Especial, dentro de la tipicidad objetiva existen los elementos como son el bien jurdico protegido por la ley penal. Ejemplo: El estudio de un delito concreto por de homicidio: el bien jurdico protegido ser la vida humana independiente, en un delito de violacin sexual, ser el BJ la libertad sexual, en un delito de robo ser el BJ el patrimonio. En cuenta es tomado como una idea de valor que necesariamente es considerado como la BASE DEL SISTEMA JURIDICO que sea digno del nombre jurdico. b) ACCIN TIPICA Igualmente diremos que dentro de la tipicidad objetiva se encuentra encuadrada la accin tpica y sabemos la misma significa como el comportamiento humano que se dirige a lograr determinada finalidad. As mismo, dentro de rubro se considera los verbos rectores que se plasman en el delito, como son: matar, robar, traficar, secuestrar, violar, etc. Por ejemplo en un caso concreto una accin tpica en un delito de homicidio en modalidad de parricidio ser: El que mata a sabiendas a su ascendiente, descendiente, cnyuge, etc c) SUJETOS (sujeto activo y pasivo)
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Es otro elemento de tipicidad objetiva, y durante el anlisis de un delito en concreto ver los sujetos que participan en el evento delictuoso de manera obligatoria como sujeto activo o pasivo y sin ello no existira delito. All se considera el sujeto activo, en la que solamente ser considerado como tal la persona natural y no pudiendo ser considerado las personas jurdicas o salvo sus representantes legales. En cambio en el sujeto pasivo, si puede considerar tanto como persona natural o jurdica, la misma viene a ser la vctima de agresin de su bien jurdico. 4.2.2. TIPICIDAD SUBJETIVA En el anlisis del delito, los operadores jurdicos necesariamente deben analizar de manera minuciosa los aspectos internos del sujeto activo; ya que, el agente puede cometer el ilcito penal mediante la intencionalidad o con una finalidad o tambin puede ser por omisin; consecuentemente, estamos frente a un dolo o culpa para cometer el injusto penal. Los delitos en general- y los delitos de comisin en concreto- pueden manifestarse, desde una perspectiva subjetiva, como delitos dolosos o delitos culposos. Esto segn el elemento sujetivo del tipo penal sea el dolo o la culpa151. a) EL DOLO 1. Definiciones LAPA RIVERA, Lauro: El dolo es la conciencia y voluntad del agente activo de realizar el tipo objetivo de un delito. En otra palabra el dolo es el conocimiento o discernimiento entre el mal y el bien por sujeto; sin embargo; uno acta con voluntad a
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BACIGALUPO, Enrique, MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL, EDITORIAL TEMIS, 1984.
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sabiendas que hacer el mal es injusto penal. Resumiendo diramos que el dolo es "saber y querer". Ejemplo: matar a otra persona es mal, pero lo hace, entonces ser delito. El agente acta con conciencia (elemento cognitivo o intelectual) y voluntad (elemento volitivo). Para actuar dolosamente no basta con el mero conocimiento de los elementos objetivos del tipo, es necesario, adems, querer realizarlos (volitivo). ENRIQUE BACIGALUPO: obra con dolo el que sabe lo que hace, conociendo el peligro concreto que genera su accin; el dolo es el conocimiento del hecho que integra el tipo acompaado por la voluntad de realizarlo o, al menos, por la aceptacin de que sobrevenga el resultado como consecuencia de la actuacin voluntaria. El querer el resultado tpico, es decir, la voluntad, presupone el conocimiento. De ah que el dolo se constituye en el elemento principal del tipo subjetivo. El sistema clsico de LISZT-BELING conceptuaba al dolo no solo como conocimiento y voluntad de los hechos, sino tambin como conciencia de la antijuricidad (actualmente con algunas variantes, sostiene lo mismo la teora de los elementos negativos del tipo), concepto entendido como dolus malus. 2. ESTRUCTURA DEL DOLO Para configurar el tipo doloso, se precisa de un aspecto intelectual (conocimiento del supuesto tpico) y de otro volitivo (el querer realizar el tipo). 2.1. CONOCIMIENTO El conocimiento es el aspecto intelectual o la conciencia de la realizacin de los elementos subjetivos del tipo. Ejecutar la accin
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dolosa implica que el autor debe conocer su accin en si (saber lo que hace) y, adems, saber las modalidades que caracterizan su actuar como tpico152. Este conocimiento de los elementos objetivos del tipo, comprende tanto a los elementos descriptivos como los valorativos. Cerezo Mir, nos dice: En los elementos descriptivos del tipo no plantea dificultades la determinacin de la clase de conocimiento inherente al dolo. Estos elementos son esencialmente perceptibles por los sentidos153. En los elementos normativos, en cambio, que requieren para su apreciacin la realizacin de un juicio de valor o que son solo susceptibles de comprensin espiritual, no es necesario que el sujeto lleve a cabo una valoracin o subsuncin jurdicamente exacta. Por otra parte, el dolo exige que el conocimiento sea real y actual de la realizacin de los elementos normativos y descriptivos del tipo. No basta con que el conocimiento sea potencial (solo la posibilidad de conocer). El conocimiento tiene que ser efectivo, que el sujeto sepa que su conducta causara la lesin de un bien jurdico. Asimismo, del proceso causal en los delitos de resultados, junto con los elementos constitutivos de la autora, y en fin, de los elementos accidentales. 2.2. VOLUNTAD
152
BECCARIA, Cesare. "DE LOS DELITOS Y LAS PENAS", Edicin Latinoamericana, Bogot Colombia, 1994. 153 CEREZO MIR, Jos. "PRINCIPALES REFORMAS DEL CDIGO PENAL ESPAOL INTRODUCIDAS EN 1983. LOS PROGRESOS EN LA REALIZACIN DEL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD". En; Revista jurdica espaola La ley, 1988.
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El dolo no solo es conciencia de la accin y representacin los resultados, sino la voluntad de ejecutarlo. Voluntad es la facultad, mental de autodeterminarse, dirigirse hacia un fin. No es suficiente el conocimiento de todos los elementos objetivos del tipo, se requiere, adems, querer realizarlos154. Querer no es lo mismo que desear, quiere decir que la voluntad consiste en la decisin de ejecutar la conducta prohibida; como se ve, se distingue del mero deseo. Este ltimo no es suficiente para dar contenido subjetivo al dolo, pues carece de influencia en la produccin delictiva. Tampoco se identifica con los mviles que animan al sujeto. Saber y querer no son lo mismo, no obstante que el querer implica el saber; de ah que a nadie se le ocurre querer realizar algo que no conoce. 3. TEORAS QUE EXPLICAN DEL DOLO Sobre el dolo se ha discutido mucho en la doctrina, predominando en el debate dos teoras: La teora de la voluntad y la teora de la representacin. Ambas teoras, como bien ha destacado Bustos Ramrez, ha terminado coincidiendo en sus resultados aplicativos, por lo que la propia discusin ha perdido parte de su importancia. Tradicionalmente las explicaciones referentes al dolo se han polarizado en las llamadas teora de la voluntad y teora de la representacin155. La discusin afecta en primer lugar a la esencia del dolo y en segundo lugar a la cuestin prctica de la distincin entre el dolo y
154
GARCA PABLOS DE MOLINA, Antonio. "INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL", Universidad de Complutense, Madrid - Espaa, 2000. 155 BUSTOS RAMREZ, Juan. "MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL", Editorial Ariel, Barcelona, 1986.
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la culpa (especialmente entre el dolo eventual y la culpa consciente). 3.1. LA TEORA DE LA VOLUNTAD La teora de la voluntad, entendida que la esencia del dolo era la voluntad de realizacin del hecho; su principal problema consista en determinar cundo el autor que se haba representado el resultado y que haba actuado con esta representacin. Unitariamente o no (es decir, dolosamente o no). La teora de la voluntad recurri para ello a diversas exigencias (la ratificacin del resultado, el asentimiento, el consentimiento, la indiferencia, etctera). Las dificultades de probar estas exigencias se pusieron rpidamente de manifiesto en la jurisprudencia, que durante largo tiempo parti de esta teora, aunque fue reduciendo cada vez ms las exigencias de los elementos que deban demostrar la existencia de la voluntad. 3.2. LA TEORA DE LA REPRESENTACIN La teora de la representacin, considera que la esencia del dolo radica en la "no motivacin del autor por la representacin de la realizacin del tipo". A su vez esta teora ha tenido problemas para determinar el grado de probabilidad con el que el autor se ha tenido que representar la realizacin del tipo para poder afirmar que ha obrado con dolo156. Ambas teoras han terminado coincidiendo prcticamente en sus resultados prcticos y por ello la discusin ha perdido gran parte
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ANTN ONECA, Jos. "DERECHO PENAL PARTE GENERAL", Tomo I, Grfica, Madrid, 1949.
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de su significacin. Una demostracin de ello se percibe en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. 4. FORMAS DE DOLO 4.1. DOLO DIRECTO. El dolo directo, conocido tambin como dolo de primer grado, concurre cuando el agente de la conducta quiere realizar La accin tpica y desea adems que el resultado tpico se produzca como consecuencia de la accin. En sntesis, las consecuencias que produce la accin son el resultado querido por el autor. En el caso del dolo directo las consecuencias de la accin, adems de conocidas, constituyen la meta del autor, es decir, el propio autor las quiere como consecuencias principales de su accin. El dolo directo o intencin, por lo tanto, es la nica forma de dolo que requiere un complemento volitivo o una relacin volitiva del autor con las consecuencias de su accin. Es discutible si esta forma de dolo es la nica tpicamente relevante cuando la ley exige que el autor haya obrado "a sabiendas. Ejemplo: Juan coge un arma de fuego con el objeto de disparar a Jorge y de que el mismo le produzca la muerte. Juan en efecto se acerca a Jorge y estando a tres metros de l dispara y le provoca la muerte. 4.2. DOLO INDIRECTO A diferencia del dolo directo, en donde las consecuencias de la accin constituan el objetivo perseguido por el autor, en el dolo directo o de consecuencias necesarias la accin realizada por el autor no pretende provocar el resultado, pero lo asume como consecuencia necesario del que realmente pretende.
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Distinta es la situacin en el dolo de consecuencias necesarias. El autor en estos casos no dirige su voluntad a las consecuencias accesorias de su accin. Ejemplo: un terrorista quiere matar al funcionario en cuyo coche ha puesto un explosivo; sabe que en la explosin morir tambin el chofer que siempre debe acompaar a la vctima; no quiere matarlo, pero, de todos modos, ejecuta su plan sabiendo que tambin el chofer morir. Como se ve aqu, la consecuencia accesoria es necesaria aunque no querida. En tanto conocida como necesaria, sin embargo, es suficiente para considerar que ha sido dolosamente producida. 4.3. DOLO EVENTUAL Concurre dolo eventual cuando la persona que realiza la accin tpica, a pesar de admitir la posibilidad de provocar ms grave del que quiere causar lo asume y realiza la conducta157. En el dolo eventual las consecuencias de la accin no perseguidas intencionalmente por el autor son, al menos, posibles. Sin embargo, posibles son mltiples consecuencias de una accin y, por lo tanto, la teora y la jurisprudencia han tratado de delimitar lo como se vio, tienden en la actualidad a dejar de lado las exigencias que impona la teora de la voluntad. Por lo tanto, el autor habr obrado con dolo eventual cuando haya sabido que las consecuencias accesorias posibles de su accin no son improbables.
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CALDERN CEREZO, ngel / CHOCLAN MONTALVO, Jos Antonio. "DERECHO PENAL. PARTE GENERAL", Editorial Bosch, Barcelona, 1999.
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Ejemplo: Los comuneros de Chopcca-Huancavelica, capturaron el abigeo Satuco, a quin dan paliza con la finalidad de que no vuelva a robar ganados y los conduce a la Comisaria de PNP de Yauli, pero el abigeo llega y muere como consecuencia de las lesiones recibidas por los comuneros. 5) TEORAS DE DOLO EVENTUAL En la doctrina existen variadas y encontradas opiniones sobre el contenido del dolo eventual, entre ellas sobresalen dos tendencias que pueden ser tenidas en cuenta: teora del consentimiento o de la voluntad y teora de la probabilidad o de la representacin. 5.1. TEORA DEL CONSENTIMIENTO Para la teora del consentimiento existe dolo eventual cuando el sujeto lleva a cabo une conducta respecto de la que sabe, eventualmente, puede reunir las caractersticas propias de una infraccin penal (tipo objetivo) y, sobre esta base de conocimiento, reflexiona as aun cuando fuera seguro, y no solo posible, que en mi conducta concurrieran esos elementos, me comportara de la misma forma con lo que acepta de eventual produccin de la lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos que implique su comportamiento. Por el contrario, cuando, sobre la misma base cognoscitiva, piensa que si ese resultado que imagino como posible fuera segn, no me comportara as, no acta con dolo eventual, sino con imprudencia consciente o con representacin, en la medida en que no asume la posible lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos que pueda derivase de su conducta. Esta teora, que todava puede estimarse dominante en la doctrina penalista espaola, exige una aceptacin, conformidad o
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consentimiento del resultado por parte del autor, quien, sin embargo, no lo quiere directamente, aunque tampoco deje de quererlo puesto no evita la conducta que puede producirlo. 5.2. TEORA DE LA PROBABILIDAD La teora de probabilidad que el dolo eventual no contiene momento volitivo ninguno, es decir, que es una clase de dolo (y no de imprudencia), pero sin factor volitivo y, mas concretamente sin volicin del resultado. Segn estos, el dolo eventual se caracteriza volicin del resultado. O sea, se caracteriza porque al sujeto le parece probable que se realice el tipo, y en ese conocimiento actual. Es irrelevante se lo quera o no. Lo cierto es que si se despoja el dolo eventual de su factor volitivo, entonces resulta imposible diferenciarlo de la culpa consciente, ya que esta se caracteriza precisamente porque el sujeto conoce la posibilidad de que se `produzca un tipo, es consciente del peligro que existe para el objeto de la accin. Por eso, la teora estricta de la probabilidad conduce a la confusin entre dolo eventual y culpa consiente debe acogerse una tesis que incluya un momento volitivo en el eventual capaz de diferenciarlo de la culpa consciente. 6.- AUSENCIA DEL DOLO 6.1. EL ERROR QUE RECAE SOBRE EL TIPO Hemos observado como el conocimiento es el elemento fundamental en torno del cual gira la nocin de dolo que se ha asumido. Pues bien, existen circunstancias en las que ese
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conocimiento no existe o es nicamente aparente, debido a que el agente de la accin err, estamos frente a lo que se conoce en doctrina como ERROR DE TIPO y que supone, en algunos casos, la exclusin de la tipicidad subjetiva. 6.2. LA EXCLUSIN DEL DOLO El dolo se excluye cuando el autor ha obrado con un error sobre los elementos del tipo objetivo, es decir, sobre la concurrencia de circunstancias y elementos que permiten conocer la existencia de un peligro concreto de realizacin del tipo. Si el autor ignora que detrs de una mata, sobre la que dispara con el propsito de probar el funcionamiento del revlver, hay un vagabundo durmiendo y lo mata, no habr obrado con el dolo del homicidio, y eventualmente slo podr ser responsabilizado por un homicidio imprudente, Por lo tanto, el dolo resulta excluido por un error que impida al autor conocer el peligro concreto de realizacin del resultado. Al respecto, carece de importancia que el error sea producto de una negligencia del autor: de todos modos excluye el dolo (aunque deje subsistente la responsabilidad por la imprudencia). Dicho con otras palabras: la razn del error es irrelevante, en todo caso excluye el dolo. 6.3. ERROR DESCRIPTIVO Y NORMATIVO ERROR DEL ELEMENTO DESCRIPTIVO El error sobre los elementos descriptivos (por ejemplo, cosa, arma, etctera) se da cuando el autor percibe (con sus sentidos) equivocadamente. Por ejemplo: supone que dispara sobre una cosa, cuando, en realidad, lo hace sobre una persona. (En el presente ejemplo se pone de manifiesto hasta qu punto una distincin precisa entre elementos descriptivos y normativos es en s misma problemtica).
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a) ERROR DE ELEMENTO NORMATIVO El error sobre los elementos normativos, tambin conocido como error de tipo, en este extremo el autor desconoce el contenido del tipo legal y tipo penal; vale decir, no tiene conocimiento sobre la descripcin del tipo. Ejemplo: El campesino de Santa Brbara de Huancavelica contrae matrimonio con una menor de 12 aos y luego mantiene relaciones sexuales. Deber atestiguarse la ausencia del dolo cuando el autor ignora algunos o todos los elementos del tipo objetivo. Cuando esto sucede estamos frente al error sobre el tipo, y no es otra cosa que un error sobre los elementos constitutivos del tipo legal. El error de tipo se encuentra regulado en el artculo 14 del primer prrafo del C. P. En tal virtual, el desconocimiento de la antijuricidad de un hecho realizado no adviene como un error sobre el tipo. La razn es simple: la antijuricidad del acto no es un elemento integrativo del tipo objetivo, y mas bien seria un error sobre la prohibicin; de igual manera, es un desconocimiento de la situacin de hechos, ya que de existir, se tratara de una causa de justificacin, pues seria un error sobre los presupuestos del hecho de las causas de justificacin. La formula del texto jurdico penal (art. 14 primer prrafo) prev el error tanto esencial como accidental. b) ERROR VENCIBLE E INVENCIBLE ERROR VENCIBLE El error esencial es vencible, el autor ha podido evitar el error si hubiera actuado con la debida cautela. Bien, el delito ser sancionado como culposo, lgicamente se el derecho positivo as lo contempla.
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ERROR INVENCIBLE El error esencial invencible incide sobre un elemento esencial del tipo, su presencia en el conocimiento del autor es imprescindible para que pueda hablarse del delito especfico. La invencibilidad excluye el dolo, y tambin la culpa. Ejemplo de error sobre los elementos esenciales del tipo: A secuestra a B y para evitar que los gritos lo escuchen la gente amordaza a B, quien a faltar de respiracin se desmaya al perder el conocimiento. El autor creyndolo muerto lo traslada a una acequia arrojando el cuerpo de la vctima. La pericia medico legal expresa que el secuestrado muri ahogado, debido a la ingente de agua ingerida. El autor cree efectivamente haber arrojado a un cadver, y no a una persona con existencia. En conclusin, no aparece el homicidio doloso, mas si el secuestro agravado.
b) LA CULPA
LAPA RIVERA, Lauro: En la culpa, el sujeto no busca ni pretende lesionar el bien jurdico, pero por su forma de actuar arriesgada y descuidada produce la lesin o pone en peligro el bien jurdico protegido por la ley penal. Tradicionalmente, la culpa ha sido considerada con el dolo como una forma o especie de culpabilidad. Segn la concepcin dominante, en la actualidad, se trata de un especial tipo de accin punible, y su distincin de la forma dolosa es ajena a la determinacin de la culpabilidad158. De modo que los elementos antijuricidad y culpabilidad, en cada una de estas formas de accin
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COUSIO MAC IVER, Luis. "DERECHO PENAL CHILENO. PARTE GENERAL", Tomo I, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile - Chile, 1975.
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punible, poseen caractersticas especiales. Los defensores de esta concepcin son tanto los partidarios de la "accin finalista" como los de la "accin social"; en la jurisprudencia de los tribunales alemanes gana terreno constantemente159. 1. FORMAS DE CULPA. a) LA IMPERICIA La impericia concurre cuando el sujeto carece de los conocimientos necesarios para desarrollar la actividad o es inepto para la misma. Por ejemplo: Tinterillo (falso abogado) ejerce la defensa de un reo en crcel. b) LA IMPRUDENCIA La imprudencia, es cuando el sujeto cumple con su deber objetivo de cuidado pero de modo descuidado acta, sin que concurra impericia y negligencia. Por ejemplo; Mdico Cirujano interviene quirrgicamente a Ral, operacin que resulta muy exitoso; sin embargo, se descuida en el tratamiento post operatorio y se produce una infeccin y como consecuencia de este muere el paciente operado. c) LA NEGLIGENCIA La negligencia, consiste, que el agente a sabiendas que tiene la obligacin de cumplir las normas establecidas por el Estado, no los aplica con correccin. Por ejemplo; Juan medico cirujano durante el curso de la intervencin quirrgica olvida las tijeras dentro del vientre de la persona al quien a intervenido.
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Otro ejemplo: Leyes de trnsito establece que nadie debe conducir en estado de ebrio e incluso tiene conocimiento el conductor, sin embargo conduce en estado ebrio.
B. EL TIPO PENAL
1. DEFINCIONES El Tipo, es la descripcin legal de un delito. La figura delictiva creada por el Estado a travs de una norma jurdica o ley". Ejemplo: Violacin Sexual encuadra en el Art. 170 del C. P., Peculado encuadra en el Art. 387 del C. P., etc. El tipo en sentido estricto es la descripcin de la conducta prohibida por una norma. Ejemplo: Delito de Homicidio.160 El tipo, es el conjunto de elementos que caracteriza a un comportamiento como contrario a la norma. Eugenio Ral Zaffaroni, define el tipo penal como un instrumento legal, lgicamente necesario y de naturaleza predominantemente descriptivos, que tiene por funcin la individualizacin de las conductas humanas penalmente relevantes por estar penalmente prohibidas. Hans Welzel, nos dice que el tipo es la descripcin concreta de la conducta prohibida (del contenido o de la materia de la norma). Es una figura puramente conceptual. Jos Hurtado Pozo, seala que el tipo legal es toda disposicin jurdico-penal completa est constituida por dos partes:
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BACIGALUPO, Enrique. Principios de Derecho Penal. Cit. P. 146.
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i) El precepto, como tipo penal tiene la funcin de preceptuar la norma establecida para cada delito. ii). La sancin, una vez preceptuada, en la parte ltimo seala la sancin correspondiente. Francisco Muoz Conde, afirma que el Tipo, es por tanto, la descripcin de la conducta prohibida que lleva a cabo el legislador en el supuesto de hecho de una norma penal. Felipe Villavicencio Terreros, nos dice que El tipo es la descripcin concreta de la conducta prohibida hecha por el legislador (del contenido, o de la materia de la norma). Es una figura puramente conceptual. El tipo es un instrumento legal, pues pertenece al texto de la ley el tipo viene a ser la ms valiosa consecuencia del principio de legalidad. Javier Villa Stein, afirma que el comportamiento humano, para resultar delictivo tiene que reunir los caracteres descritos en algn o algunos de los supuestos paradigmticos contenidos en el catlogo de delitos y penas. A estos supuestos paradigmticos de conducta, se les conoce como tipos penales. LAPA RIVERA, Lauro: No es correcto cuando establecen nuestro cdigo punitivo como descripcin legal; cuando en realidad para tener mayor claridad distingo el tipo legal y el tipo penal. Qu es el tipo Legal? Es la figura abstracta e hipottica descrita de manera numrica. Ejemplo: El Artculo 106 del Cdigo Penal. El Homicidio. Qu es el tipo penal Es la descripcin literal de la conducta de un hecho ilcito penal y sus circunstancias. Ejemplo: El que mata a otro ser sancionada con la pena privativa de libertad de menor de 6 ni mayor de 20 aos.
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2. FUNCIONES DEL TIPO PENAL i) FUNCIN GARANTA Esta funcin del tipo penal deriva del principio nullum crimen sine lege, previsto en el art. II del T.P. del C.P. A partir de dicha funcin cada tipo penal cumple con la funcin de informar al ciudadano receptor de la norma que determinada conducta se encuentra prohibida y garantiza que toda conducta que toda conducta ser susceptible de pena slo cuando se halle prescrita previamente como delito en la ley penal. ii) FUNCIN INDICIARIA El tipo penal nos provee de una funcin indiciaria de antijuricidad. Y, es solamente indiciaria de antijuricidad en la medida que aunque una conducta pueda resultar tpica, pues se subsume en la descripcin abstracta hecha por el tipo penal, la presencia de alguna determinada causa de justificacin pueda hacer de dicha conducta una permitida por el ordenamiento jurdico. iii) FUNCIN MOTIVADORA
Al emerger de cada tipo penal una prohibicin, este cumple con la funcin de motivar al ciudadano a comportarse conforme a la norma de conducta que subyace a cada prohibicin. as, el tipo que castiga el homicidio (Art. 106 CP), cumple la funcin de motivar a los receptores de la norma penal a no matar a otras personas, pues ello acarrear la consecuencia jurdica establecida en el propio tipo penal.
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3. CLASIFICACIN DE LOS TIPOS PENALES
CLASIFICACION DE LOS TIPOS PENALES
Segn los SUJETOS (A)
Segn la ACCION (B)
Segn la Construcci n tcnica del tipo. (C)
Segn su Forma de Consumacin (D)
Segn su Relacin con el bien jurdico (E)
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A. CLASIFICACIN SEGN LOS SUJETOS CLASIFICACION SEGN LOS SUJETOS

SEGN DELIMITACION TIPICA DEL SUJETO ATIVO SEGN EL NUMERO DE SUJETOS QUE INTERVIENEN
Delitos comunes
Delitos Especiales
Delitos de Propio mano
Delitos uniperso nales
Delitos Pluri Personales
Delitos especiales propios
Delitos Especiales impropios
Delitos de Convergencia
Delitos de encuentro
A.1.- SEGN LA DELIMITACIN TPICA DEL SUJETO ACTIVO.- Segn esta clasificacin los delitos pueden ser: comunes, especiales y de propio mano. A.1.1.- DELITOS COMUNES.- Son aquellos delitos en que el tipo permite considerar como sujeto activo a cualquier persona, es decir no requiere ninguna clase de cualidades para ser agente activo. Por esta regla general, como indica Bacigalupo: solo se requiere para ser autor tener capacidad de accin. Son fciles de
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distinguir debido a que generalmente se menciona al sujeto activo como El que (mata), El que (se apodera), El que (lesiona)161. Ejemplo: A mata a B. En este caso puede ser cualquier persona el asesino en homicidio simple. A.1.2.- DELITOS ESPECIALES Los delitos especiales, son aquellos que slo pueden ser realizados por personas que renen determinadas condiciones o cualidades establecidas en el propio tipo penal. Ejemplo: En el delito de infanticidio, solamente puede ser sujeto activo la madre y otras personas no pueden ser consideradas. Otro ejemplo, en el delito de parricidio, el sujeto activo necesariamente tendr que ser el ascendiente o descendiente de consanguneo hasta cuarto grado y hasta segundo grado de afinidad. Esta clase de delitos se subdivide a su vez en: Delitos especiales propios y delitos especiales impropios. A.1.2.1.- DELITOS ESPECIALES PROPIOS.- Los delitos especiales propios vienen a ser aquellos en los que la calidad o condicin especial del sujeto activo propicia la propia tipicidad, esto quiere decir que si el sujeto activo no rene la condicin establecida en el tipo la conducta resultar impune. Ejemplo: Delitos contra la Administracin Pblica en su modalidad Abuso de Autoridad.- Condicin especial es de ser autoridad. A.1.2.2.- DELITOS ESPECIALES IMPROPIOS.- esta clase de delitos especiales tiene la caracterstica la cualidad especial del
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BACIGALUPO, Enrique. "EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD, REINCIDENCIA Y DILACIONES INDEBIDAS DEL PROCESO". En: Principios constitucionales del Derecho penal, Editorial Hammurabi, Buenos Aires - Argentina, 1999.
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sujeto activo no motiva la punicin sino que permite un mayor o menor grado de reproche. As tenemos que se tratan de delitos que tienen correspondencia con algn tipo comn, por ejemplo podemos citar el delito de parricidio (Art. 107 CP) y el homicidio simple (Art.106 CP). A.1.3.- DELITOS DE PROPIA MANO Son aquellos delitos en los que la conducta slo puede ser ejecutada por el autor, motivo por el cual no es permisible la autora mediata, sino tiene que ser de manera personal. En Efecto, as ocurre con los delitos carnales, como la violacin o el estupro, donde slo puede ser autor el ejecutor de la accin (el que accede carnalmente). Tanto los delitos propios como los de propia mano suscitan tensos conflictos en el tema de la participacin, donde los puntualizaremos. Un ejemplo: la violacin sexual descrita en el Art. 170 CP, en la que necesariamente el autor debe cometer delito en forma personal y por rechaza la posibilidad de autora mediata. A.2.- SEGN EL NUMERO DE INTERVIENEN EN SU EJECUCIN SUJETOS QUE
A.2.1.- DELITOS UNIPERSONALES.- Conocido tambin como delitos mono subjetivos; esta clase de delitos requieren la actuacin de una sola persona para ejecutar los actos propios del tipo, es el caso del delito de homicidio.
A.2.2.- DELITOS PLURIPERSONALES.- Conocido tambin como delito plurisubjetivos, estos delitos requieren para su concrecin la concurrencia de una multiplicidad de sujetos, a su
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vez pueden ser calificados como: delitos de convergencia y delitos de encuentro. A.2.2.1.- DELITOS DE CONVERGENCIA.- Esta clase de delito pluripersonal aparece cuando los sujetos intervinientes en la conducta buscan la finalidad de concretar el tipo penal. Ejemplo que se pueden mencionar es el caso del delito de sedicin descrita en el Art. 347 del C. P. A.2.2.2.- DELITOS DE ENCUENTRO.- Son aquellos delitos en los cuales los sujetos que intervienen en el hecho lo hacen en colaboracin al sujeto activo. Ejemplo: Delito de seduccin, Delito de Apropiacin ilcita. B. CLASIFICACIN DE LOS TIPOS PENALES SEGN LA ACCIN CLASIFICACION DE LOS TIPOS PENALES SEGUN LA ACCION
Delitos de Accin y Omisin
Delitos de Mera Actividad o Resultado
Delito de Accin
Delito de Omisin
Mera Actividad
Resultado
Omisin Propia
Omisin Impropia
De medios Determinados
Resultativo
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B. SEGN LA ACCIN Segn la accin podemos hablar de delitos de accin y omisin y de delitos de mera actividad y resultado. B.1. DELITO DE ACCIN Y OMISIN B.1.1.- DELITOS DE ACCIN.- Son aquellos delitos en que el tipo contiene una prohibicin que puede consistir en una mera actividad o en resultado. Pero necesariamente para su configuracin requiere el conocimiento y la voluntad de hacerla un hecho delictuoso que afecte el bien jurdico protegido por la ley penal. B.1.2.- DELITOS DE OMISIN.- A diferencia de los delitos de accin, los delitos de omisin contienen un mandato y las mismas no son acatadas por el autor. Dentro de sta categora se ubica una sub-clasificacin entre delitos de omisin propia y delitos de omisin impropia. B.1.2.1.- DELITOS DE OMISIN PROPIA.- Los delitos de omisin propia, como indica PEA CABRERA no se identifican con la mera actividad, sino que se relacionan con un mandato previsto en la ley, un ejemplo bastante claro aparece en el delito de omisin de socorro (Art. 127 CP)162. B.1.2.2.- DELITOS DE OMISIN IMPROPIA.- Los tambin llamada delitos de COMISIN POR OMISIN, son aquellos en virtud a la existencia de un deber de garante que puede encontrar su origen en un deber jurdico o un actuar precedente peligroso- surge en el omitente una obligacin de IMPEDIR la realizacin del hecho punible163.
162 163
Art. 27 del Cdigo Penal de 1991. MAURACH, Reinhart. GOSSEL / ZIPF, Hans. "TRATADO DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL", Tomo II, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1994.
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B.2.- DELITOS DE MERA ACTIVIDAD O RESULTADO B.2.1.- DELITOS DE MERA ACTIVIDAD.- Son delitos de simple actividad aquellos en los que la sola realizacin de la conducta prohibida conlleva a la consumacin de ilcito. El problema de la imputacin objetiva pierde relevancia en sta clase de ilcitos. B.2.2.- DELITOS DE RESULTADO.- Los delitos de resultado tienen la particularidad de exigir, adems de la realizacin de la conducta prohibida, la produccin de un determinado resultado. A su vez sub-dividen: B.2.2.1.- DELITOS DE MEDIOS DETERMINADOS.- Son aquellos delitos en que el tipo hace expresa referencia a la modalidad en que puede darse la conducta. Un ejemplo de sta clase de delitos lo ubicamos en el delito de violacin de la intimidad (Art. 154 CP) que limita las conductas violatorias de la intimidad a las hechas observando, escuchando, o registrando un hecho, palabra, escrito o imagen, valindose de instrumentos, procesos tcnicos u otros medios. Otro ejemplo: las expresiones de la ex candidata a la Alcalda de Lima Lourdes Flores cuando dijo que a la candidatura de la Alcalda pueden meterse al c, la misma que fue chuponeado. B.2.2.2.- DELITOS RESULTATIVOS.- Son aquellos delitos en los que la descripcin tpica o limita las modalidades posibles de la accin. Un ejemplo muy simple es el Homicidio que hace exclusiva mencin del resultado: El que mata a otro Art.106 C. P.).
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C.- CLASIFICACIN DE LOS TIPOS PENALES POR LA CONSTRUCCIN TCNICA DEL TIPO
SEGN CONSTRUCCION TECNICA DEL TIPO DELITOS DE UN ACTO
DELITOS DE PLURALIDAD DE ACTOS
C. POR LA CONSTRUCCIN TCNICA DEL TIPO Se sub-divide a su vez: a) Delito de un acto y b) delitos de pluralidad de actos. C.1.- DELITOS DE UN ACTO.- Son aquellos que requieren una sola accin. Ejemplo: Delito de Homicidio que exige una sola accin, la de matar a otro. Ejemplo: A mata a B en una sola accin. C.2.- DELITOS DE PLURALIDAD DE ACTOS.- Son delitos que exigen la concurrencia de varias acciones en sucesin determinada. Una modalidad digna de mencin en sta clase de delitos se da en los denominados delitos de hbito, en los que la sucesin repetida de acciones conectados objetivamente lleva a la consumacin del delito. Ejemplo: A hurta dinero a su ta, el da lunes la suma de S/. 100.00, da martes S/. 200.00, da mircoles la suma de S/.200.00. Aqu varias acciones.
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D. CLASIFICACIN DE LOS TIPOS PENALES SEGN LA FORMA DE CONSUMACIN.-
SEGN LA FORMA DE CONSUMACION
Delitos Instantneos
Delitos Permanentes
Delitos de estado
D. SEGN LA FORMA DE CONSUMACIN Se distinguen en dicha categora los delitos instantneos, delitos permanentes y delitos de estado. D.1.- DELITOS INSTANTNEOS.- Se trata de aquellos cuya consumacin es inmediata, esto quiere decir que el delito se agota con la produccin del resultado socialmente daoso. Ejemplo: A dispara arma de fuego a B muere instantneamente, Delito de Hurto. D.2.- DELITOS PERMANENTES.- Los delitos permanentes son aquellos cuya fase de consumacin se prolonga temporalmente. Ejemplo el Delito Secuestro (Art.152 CP), Delito de usurpacin. D.3.- DELITOS DE ESTADO.- Estos delitos, aunque al igual que los delitos permanentes crean un estado antijuricidad, su
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consumacin se produce desde el momento e que se genera dicho estado antijurdico. Ejemplo: Delito de Falsificacin de Documentos (Art. 427 CP). El documento falsificado no puede ser anulado por el Juez Penal, sino necesariamente debe ser anulado o declarado cuya nulidad por un Juez Civil, solo as podr anular el Delito de estado, caso contrario pese de ser falso permanecer en el tiempo y el espacio. E. CLASIFICACIN DE LOS TIPOS PENALES SEGN SU RELACIN CON EL BIEN JURDICO
SEGUN SU RELACION CON BIENES JURIDICOS
DELITOS DE LESIONES Peligro concreto
DELITOS DE PELIGRO Peligro Abstracto Abstracto Material
Abstracto formal
E. CLASIFICACIN DE LOS TIPOS PENALES SEGN SU RELACION CON EL BIEN JURDICO.Se clasifican en delitos de lesin y delitos de peligro. E.1.- DELITOS DE LESIN.- Son aquellos delitos cuya verificacin suponen una afectacin al bien jurdico protegido penalmente. Ejemplo: Delito de Hurto. Cuya comisin ocasiona un detrimento al patrimonio del sujeto pasivo. Otro ejemplo: A
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mata a B, en este caso existe el resultado letal la que viene a ser muerte. E.2.- DELITOS DE PELIGRO.- Los delitos de peligro son aquellos que solamente han puesto en peligro al bien jurdico, a su vez se pueden clasificar de peligro concreto y delitos de peligro abstracto. En la praxis se les conoce como Tentativa. E.2.1.- DELITOS DE PELIGRO CONCRETO.- Son aquellos delitos de los cuales se exige como resultado tpico una efectiva situacin de peligro para el bien jurdico tutelado. E.2.2.- DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO.- Los delitos de peligro abstracto son aquellos en los que el comportamiento tpico supone una accin genricamente peligrosa, respecto a la cual existe una presuncin iure et de iure de peligrosidad que no admite prueba en contra. sta a la vez sub-divide: E.2.2.1.- DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO FORMAL.Son aquellos delitos que no afectan el bien jurdico penal, como los delitos que consistan en la infraccin de reglas de tico sociales o religiosas, delitos de desobediencia o de polica, delitos polticos, etc. E.2.2.2.DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO MATERIAL.- Son delitos en lo que la peligrosidad material de la conducta hace vlida la intervencin del Derecho Penal. Dentro de sta categora se ubican los delitos de peligro abstractoconcreto, delitos de peligro presunto, delitos de peligro idneo, etc.
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F.- CLASIFICACIN DE LOS TIPOS PENALES SEGN SU ESTRUCTURA: CLASIFICACION DE LOS TIPOS PENALES SEGN SU ESTRUCTURA
TIPOS BASICOS
TIPOS DERIVADOS
F.- CLASIFICACIN DE LOS TIPOS PENALES SEGN SU ESTRUCTURA Segn sta clasifican en los tipos penales bsicos y derivados. F.1.- TIPOS BSICOS.- Son aquellos tipos penales que sirven de punto de partida en el anlisis de las diversas figuras delictivas, constituyen, en cierta forma, el modelo de la conducta prohibida por ley. Por lo general, se encuentran ubicados sistemticamente dando inicio a cada uno de los diversos captulos del Cdigo penal. Ejemplo: Art. 106 Homicidio Simple, es bsico, porque de ella se derivan los delitos como son: Delitos de Parricidio, Homicidio Calificado, Delito de Infanticidio, Homicidio por emocin violenta, eta. F.2.- TIPO DERIVADOS.- Los tipos derivados son aquellos que se desprenden del tipo bsico, agregndole determinadas circunstancias o presupuestos que hagan de dicha conducta una diferente a la del tipo base. Ejemplo: Tipos derivados: Lesiones graves, Lesiones leves, Lesiones culposas, etc.
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CAPITULO V ANTIJURICIDAD 1. DEFINICIN La antijuricidad, viene a ser segundo elemento del delito; luego de ser superada la primera etapa del delito conformada por la tipicidad, corresponde establecer en el caso concreto si el segundo filtro puede superarse, es decir, si existe antijuricidad en la conducta. MUOZ CONDE: La antijuricidad, es la ofensa a un bien jurdico protegido por la norma que se infringe con la realizacin de la accin. Ejemplo: no es antijurdico imitar la firma de un personaje famoso por diversin; tampoco es antijurdico la confeccin de una letra de cambio en una clase de Ttulos Valores con un fin educativo164. LAPA RIVERA, Lauro: La antijuricidad, es la conducta tpica realizada por el agente activo que contraviene al ordenamiento jurdico y daa el Bien Jurdico protegido por la ley penal. Ejemplo: A quita la vida a B. Analizando: Sujeto A ha contravenido el Art. 106 del C.P. (formal) y llega lesionar el BJ como es la vida humana independiente (material). WELZEL: La antijuricidad implica un juicio negativo de valor sobre la conducta tpica, precisando que el sujeto de ese juicio negativo de valor no es un hombre individual (ni siquiera el juez) sino el ordenamiento jurdico como tal.
MUOZ CONDE, Francisco / GARCA ARAN, Mercedes. "DERECHO PENAL. PARTE GENERAL", Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 1998.
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REYES ECHANDA: La antijuricidad es el juicio negativo de valor que el juez emite sobre una conducta tpica en la medida en que ella lesione o ponga en peligro sin derecho alguno el inters jurdicamente tutelado en el tipo penal. RAUL ZAFFARONI, la antijuridicidad no surge del derecho penal, sino de todo el orden jurdico, porque la antinormatividad puede ser neutralizada por un permiso que puede provenir de cualquier parte del derecho. La antijuridicidad consiste en la constatacin de que la conducta tpica (antinormativa) no est permitida por ninguna causa de justificacin (precepto permisivo) en ninguna parte del orden jurdico (derecho penal, civil, comercial, laboral, etc.).165 FONTN BALESTRA, la antijuridicidad es el resultado de un juicio en cuya virtud se afirma el disvalor objetivo y substancial de una accin humana, confrontndola con el ordenamiento jurdico en su totalidad; incluyendo los principios generales del derecho. 2. ANTIJURICIDAD FORMAL Y MATERIAL a) ANTIJURICIDAD FORMAL Es la contrariedad al derecho presentada por un comportamiento consistente en la no observancia de la prohibicin o el mandato contenidos en la norma. Es decir, la contradiccin entre el comportamiento -accin u omisinrealizado por el sujeto activo y el ordenamiento jurdico. Ejemplo:
ZAFFARONI, Eugenio Ral. "MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL", Tomo II, 5- edicin, Ediciones Jurdicas, Lima, 1986.
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A falsifica documentos para perjudicar al sujeto B. Entonces A contravenido a la norma jurdica penal el Art. 427 del C. P., la misma que prohbe las falsificaciones. HURTADO POZO: Es la oposicin del acto a la norma prohibitiva o preceptiva, que se encuentra implcita en toda regla jurdico penal. Ejemplo: no matar con relacin al Art. 106 del Cdigo Penal. LUZN PEA: En sentido formal la antijuricidad es una relacin entre la accin o conducta y el Derecho, concretamente la contrariedad a Derecho de la conducta. La accin es antijurdica si es contraria a las normas jurdicas y por tanto es prohibida y desvalorada por las mismas166. b) ANTIJURICIDAD MATERIAL La antijuricidad material supone algo ms, exige algo ms que la mera contradiccin al ordenamiento jurdico, la antijuricidad material exige que la antijuricidad formal del comportamiento se refleje el bien jurdico, esto es, que la antijuricidad formal del comportamiento implique: i) La lesin del bien jurdico.- Significa que el delito es de consumacin. Ejemplo. A recibe dinero de la prostituta y invierte el dinero en un negocio, consecuentemente queda consumada el delito y desde luego lesionada el BJ como es la libertad sexual. ii) Puesta en peligro del bien jurdico.- Aqu hubo solamente peligro en BJ, vale decir, delito de tentativa. Ejemplo: A
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apunta y dispara su arma de fuego contra B., pero por mala puntera no llega a impactar en el cuerpo. 3. ANTIJURICIDAD POSITIVA Y NEGATIVA a) ANTIJURICIDAD POSITIVA Positivamente la antijuricidad supone que un acto (tpico) ha ofendido material y formalmente a un bien jurdico, lo ha daado, vulnerado, destruido o puesto en peligro; ese acto se corresponde con una de las especies de ataque a ese bien jurdico legalmente amenazadas de pena (tipos). b) ANTIJURICIDAD NEGATIVA Negativamente la antijuricidad se manifiesta a travs de lo que se conoce como causa de justificacin. Cuando una de esas concurre, aquel acto que por ser tpico era, en principio (indiciariamente), antijurdico resultar justificado. 4. SUBJETIVO Y OBJETIVO DE ANTIJURICIDAD a) SUBJETIVO DE ANTIJURICIDAD El sujeto debe haber conocido la concurrencia de la situacin de justificacin del hecho y haber actuado en el ejercicio de la facultad que le confiere, o bien en cumplimiento del deber que le impone. Es decir, el agente debe saber que est actuando en defensa de un bien jurdico-propio o de tercero- (en el caso de la legtima defensa)167.
167
FERRAJOLI, Luigi. "DERECHO Y RAZN TEORA DEL GARANTISMO PENAL". 2a edicin, Editorial Trotta, Valladolid, 1997.
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b) OBJETIVO DE ANTIJURIDAD La antijuricidad es un juicio de valor, su verificabilidad y controlabilidad dependen de que posea, en la medida en que ello sea posible, un carcter emprico-objetivo, esto es, que sea por naturaleza una apreciacin o estimacin contrastable y refutable. Para lograr esto, es el Cdigo Penal el encargado de sealar los requisitos que necesitan cada una de las causas de justificacin. Por Ejemplo: el Art. 20 numeral 3, referido a la legtima defensa, establece que se deben cumplir tres requisitos: agresin ilegtima, necesidad racional del medio empleado y falta de provocacin.
5. CAUSAS DE JUSTIFICACIN DE ANTIJURICIDAD En lo que sigue explicaremos las principales causas de justificacin: legtima defensa, estando de necesidad justificante, miedo insuperable y consentimiento. a).- LEGTIMA DEFENSA. Llamada tambin defensa necesaria, ha sido definida por Luis Jimnez de Asa como la repulsa o impedimento de la agresin ilegtima, actual o inminente, por el atacado o tercera persona, contra el agresor, sin traspasar la necesidad de la defensa o dentro de la racional proporcin de los medios empleados para impedirla o repelerla168. La legtima defensa plantea la permisibilidad, es decir, la conformidad al derecho, de determinados comportamientos antijurdicos frente a la concurrencia de determinados requisitos establecidos en la ley. Para definir si un determinado supuesto de defensa puede constituir legitima defensa debe analizarse en el
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JIMNEZ DE ASA, Lus. "TRATADO DE DERECHO PENAL", Tomo V, Editorial Losada, Buenos Aires, 1959.
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caso concreto la concurrencia de los requisitos legislativamente admitidos: agresin ilegitima, necesidad racional del medio empleado y falta de provocacin suficiente. Se dice que existe agresin legtima cuando existe un comportamiento humano tendente a lesionar o poner en peligro de forma agresiva e ilegitima bienes jurdicos protegidos mediante el derecho penal. A nivel jurisprudencial se ha resaltado que la relacin que tiene importancia en el derecho penal es la que existe entre la agresin y la defensa y no la existente en el dao que se hubiera generado con la agresin y el causado con la accin defensiva. En el caso de la legtima defensa Art. 20 numeral 3-, basta con que la persona reconozca la agresin de que es objeto y el peligro que corre, actuando con la finalidad de defenderse169. Por ejemplo: A ha decidido matar a B y va a su encuentro, sin conocer esta circunstancia B enemigo de A- al ver que acerca A decide acabar con l. Momentos antes de que A saque el arma, B se adelanta y dispara causndole la muerte. En este caso B acto objetivamente dentro de una legtima defensa sin saber, por lo que ser sancionado slo como tentativa de homicidio, a pesar de que el delito quedo consumado. a.1.) REQUISITOS DE LA LEGTIMA DEFENSA i) AGRESIN ILEGTIMA Por agresin fsica se entiende cualquier ataca a bienes jurdicos o derechos cuyo titular sea una persona, la agresin fsica tiene que suponer un peligro serio e inminente de lesin del
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Inc. 3 del Art. 20 del Cdigo penal de 1991.
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bien jurdico de que se trate. No basta con una lejana percepcin del peligro por parte de la vctima; el peligro debe ser real, serio y grave. Por agresin ilegtima debe entenderse la conducta humana de acometimiento fsico o psicolgico que una persona, sin derecho alguno, hace sobre o contra otra persona, sus bienes o sus derechos. Se trata de un acto violento contra la persona que puede afectar su integridad fsica, psicolgica (su integridad mental), moral (la honestidad, el honor); contra sus bienes, que comprende todo y cualquier patrimonio, tangible o no; contra sus derecho, de toda ndole sin restriccin pues todo tipo de bien puede ser defendido, a condicin que estos bienes sean individuales, propios o de terceros, excluyndose desde luego, los que son pblicos o comunitarios. ii) NECESIDAD RACIONAL DEL MEDIO EMPLEADO PARA IMPEDIR LA AGRESIN ILEGITIMA O REPELERLA
En el presente caso, se analiza la accin del sujeto que se defiende. La defensa debe ser necesaria y racional. ES NECESARIA.- Si era la nica forma con la cual evitara la lesin al bien jurdico. ES RACIONAL.- Si la accin del agredido es la menos daosa de cuantas estaban a su disposicin para rechazar la agresin en la situacin concreta. Para examinar este punto se debe tener en cuenta: a.- La naturaleza del ataque si el agresor est armado o no-. b.- La naturaleza del bien jurdico atacado c.- Posibilidad de salvacin del bien jurdico. iii).- FALTA DE PROVOCACIN SUFICIENTE El agredido no debe provocar la agresin. Se debe tener en cuenta la naturaleza de la provocacin, por ejemplo: si una
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persona sabiendo que fsicamente superior a su enemigo lo provoca con el fin de que lo ataque para as poder lastimarlo con sus puos, pero, luego de la provocacin, el individuo no reacciona defendindose con los puos, sino que, saca un arma de fuego. LEGITIMA DEFENSA
Agresin legitima
Necesidad racional del medio
Falta de provocacin
b) ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE La respuesta de la teora jurdica del frente a casos de colisin de intereses en que deba responderse mediante e sacrificio de uno de los bienes jurdicos ha sido siempre u tema de objeto de constante polmica. El estado de necesidad supone la existencia de una situacin de necesidad y realizacin de una accin salvadora. Existe una situacin de necesidad cuando se supone una colisin de bienes jurdicos en oposicin, frente a la cual debe optarse a favor de uno en perjuicio de otro. Ahora bien, el estado de necesidad no se limita a determinados bienes jurdicos, sino que se puede producir respecto a cualquier clase de inters jurdico, individual colectivo. A favor de tal
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afirmacin abona el texto del Artculo 20.4 del cdigo penal peruano. Hemos sealado adems que la justificacin de la accin necesaria de salvacin debe tomar en cuenta si sta resulta ser el medio ms leve de evitar que el peligro que existe sobre el bien jurdico se materialice. Estado de necesidad "no es punible, el que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extrao". En este caso la ausencia de antijuridicidad proviene de la necesidad de evitar un riesgo cuya concrecin no puede ser evitada sino mediante el sacrificio de un bien jurdico. Ej.: arrojar la mercanca que transporta un avin para no caerse por sobrepeso. REQUISITOS DEL ESTADO DE NECESIDAD 1) Existencia de un bien jurdico en peligro inminente. 2) Que esta situacin no pueda conjurarse sino a travs de sacrificio de otro bien jurdico. 3) Que el bien jurdico sacrificado sea de jerarqua inferior al salvado. 4) Que el que obra en estado de necesidad haya sido totalmente ajeno a la produccin de la situacin de peligro que trata de conjurar. Ya que no podra justificarse si hubiera obrado culposa o dolosamente. 5) Que el agente no haya tenido a su cargo la obligacin jurdica de confrontar el riesgo, o sea el deber de soportar el mal que lo amenaza.
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ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE
INTERES PROTEGIDO POR EL TIPO PENAL
COLISION DE INTERESES
INTERES PERSONAL
c) EL MIEDO INSUPERABLE El miedo insuperable es otra de las causales de justificacin que admite nuestro ordenamiento penal en el artculo 20 del cdigo penal. Aunque una primera percepcin del miedo insuperable parecera mostrar una causa de imputabilidad o, incluso, de ausencia de accin pues el miedo insuperable puede provocar, bajo determinadas circunstancias, la paralizacin total de quien lo sufre; el miedo insuperable que excluye la antijuricidad es aquel que permite al menos una posibilidad de accin170. La principal exigencia para afirmar la existencia de esta causa de justificacin es que el miedo debe soportar el promedio soportable. Otro requisito del miedo insuperable es que el mal que lleve implcito, debe ser mayor o al menos igual que el mal causado. Ejemplo: A viene caminando a un callejn sin salida y de
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PEA CABRERA FREYRE, Alonso. "LA LEY PENAL Rev. Actualidad Jurdica, Gaceta Jurdica, Lima - Per, 2006.
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pronto viene corriendo un toro bravo ante esta situacin A empuja a una puerta fracturando ingresa al interior del inmueble. d) EL CONSENTIMIENTO. El consentimiento es valido del titular de un bien jurdico de libre resulta ser una de las causas de exencin o atenuacin a la responsabilidad jurdico penal, conforme a los trminos del articulo 20 del cdigo penal. El presencia del consentimiento como causa de exencin de responsabilidad es perfectamente sostenible en un modelo de derecho penal social y democrtico, en donde la persona mantiene su autonoma tica. De all que en el la actualidad no existen mayores inconvenientes en admitir su presencia legislativa. Ejemplo: A mujer de 40 aos de edad, al ver a un sujeto que aparenta ser violador, sta antes de que diga o haga sola se ofrece tener sexo. Luego formula la denuncia penal ante la Fiscala, aduciendo que ha sido vctima de violacin sexual contra su voluntad. De hecho el sujeto B plantear que ha dado consentimiento para tener relaciones sexuales. REQUISITOS DE CONSENTIMIENTO: 1) La concurrencia de capacidad material de discernimiento por parte de quien consiste la accin. 2) Es suficiente el reconocimiento externo del reconocimiento mediante cualquier medio. 3) Es intrascendente si el agente tuvo consentimiento mediante cualquier medio. 4) Es requisito sine que non que el consentimiento se encuentre referido a un bien jurdico de disposicin libre. 5) El consentimiento debe ser previo a la realizacin de la conducta tpica. El perdn tendr efectos, a lo sumo, en la determinacin y graduacin de la pena a imponer.
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CAPITULO VI LA CULPABILIDAD 1.- DEFINICIONES LAPA RIVERA, Lauro: Es el tercer y ltimo elemento del Delito, la misma que debe haber superado a tipicidad y antijuridad; en este elemento debe analizar dos situaciones fundamentales: a) La cualidad o condicin del agente activo y b) Haya actuado con una relacin directa entre la voluntad y el conocimiento del hecho. Ejemplo: el agente es una persona mayor de edad sano y por otro lado ste conoce la tipicidad y la antijuricidad sobre todo antijuricidad formal y material. VELA TREVIO: "la culpabilidad", es el elemento subjetivo del delito y el eslabn que asocia lo material del acontecimiento tpico y antijurdico con la subjetividad del autor de la conducta. ALFONSO REYES: "La culpabilidad", es la ejecucin de hecho tpica y antijurdica por alguien que lo hizo como resultado de operacin mental en la que intervinieron consciente y libremente las esferas intelectiva, afectiva y volitiva de su personalidad. LUS JIMNEZ DE ASA: "La culpabilidad", en su ms amplio sentido puede definirse como el conjunto de presupuestos que fundamentan la reprochabilidad personal de la conducta antijurdica171.
JIMNEZ DE ASA, Lus. "EL DELINCUENTE HABITUAL Y EL "RECIDIRISMO". En: "El Criminalista", 2da. serie, Buenos Aires, 1958.
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PASTOR ALBERTO PALACIOS: "la culpabilidad", es la mayor o menor reprochabilidad que se le puede hacer a una persona natural por una accin tpica delictuosa, antijurdica e imputable. CODIGO PENAL PERUANO DE 1991: La culpabilidad, para nuestra legislacin peruana, es conocida como la responsabilidad penal, por lo tanto, podemos definir como la posibilidad de atribuir un hecho desvalorado a su autor. En la culpabilidad se examina si se puede atribuir a la persona el hecho tpico y antijurdico. CLAUS ROXIN: Prefiere denominarlo como responsabilidad, y, como tal es un fenmeno del cual el autor o el participante que incurrido a las consecuencias jurdicas del mismo, vale decir, a la pena o medida de seguridad legalmente previstas. BERNARDO GAITAN MAHECHA: "Para que alguien deba responder penalmente es necesario que haya realizado un accin, tpica, antijurdica y culpable". De all el que sea impropia hablar de una responsabilidad penal por el hecho de vivir el hombre en la sociedad. 2. NATURALEZA DE LA CULPABILIDAD Existen dos vertientes o teoras fundamentales que tratan de explicar la culpabilidad como elemento del delito; la primera una teora normativa, y la segunda una teora psicolgica. A continuacin iremos estudiando cada una de ests teoras: A) LA TEORA NORMATIVA: Concibe la culpabilidad como un hecho psicolgico valuado con arreglo a una norma, mediante un juicio tendiente a decidir si ese comportamiento, que significa un apartamento objetivo del Derecho, es subjetivamente reprochable al autor por implicar dentro de su posibilidad de actuar de otra manera, una infraccin a su deber de actuar como
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el Derecho se lo exiga. En esta parte bsicamente el autor debe tener conocimiento que su actuar va contra las normas objetivas del Derecho Penal; o sea, sabe que el Art. 173 del Cdigo Penal establece que est prohibido violar sexualmente contra su voluntad a las mujeres, sin embargo lo hace. Esta concepcin estudia la culpabilidad dentro de los vastos campos de la reprochabilidad, la exigibilidad, las motivaciones y la caracterologa, o personalidad del delincuente. Reprochabilidad es la cualidad de la accin que posibilita hacer un reproche personal al autor, porque no la ha omitido; o como dice Carrara, para que una accin pueda ser legtimamente declarada imputable a su autor, se requiere que pueda echrsela en cara como un acto reprobable. Para que una accin pueda ser reprochable su omisin debe ser exigible. Si el hacer contrario a la norma provoca un juicio de culpabilidad, esa norma desatendida debe tener un contenido de exigibilidad. La concepcin normativa de la culpabilidad requiere presupuesto de hecho, sin los cuales no es posible construirla, y entre esos elementos apriorsticos, situados fuera de la culpabilidad, se halla la motivacin normal; o dicho de otro modo que el sujeto acte sin bices que le impidan o tuerzan el razonamiento o la cabal comprensin del acto y de las consecuencias sobrevinientes. Cuando esa motivacin es anormal, es decir, cuanto est fuera del razonamiento o de la cabal comprensin del acto, queda excluida la culpabilidad. B. LA TEORA PSICOLGICA: Este modo de concebir la culpabilidad es la vinculacin de ndole fundamental psicolgica entre el autor y el hecho. En este caso la imputabilidad es un presupuesto de esas formas de ser culpable, y el error, la ignorancia y la coaccin son causas que las excluyen. Se le crtica que no puede explicar cmo la culpa inconsciente, en la que falta
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la relacin psquica directa del autor con el resultado delictivo, es una forma de culpabilidad; que, adems, no siendo dentro de l graduable la relacin psquica del autor con el resultado, no permite la graduabilidad del dolo. En concreto, la imputabilidad s es psicolgica, pero la culpabilidad es valorativa.
4. ELEMENTOS DE LA CULPABILIDAD. 4.1. LA IMPUTABILIDAD a).- CAPACIDAD DE CULPABILIDAD Presupone que el sujeto posee unas mismas condiciones psicolgicas y fisiolgicas que le permiten acceder al ordenamiento jurdico, es decir la misma permite entender que es lo que est permitido y que es lo que est prohibido. En el orden conceptual se hace referencia a la imputabilidad desde dos puntos de vista: la imputabilidad de la accin (el conjunto de condiciones que ha de reunir el hecho para poder atribursele a su autor); y la imputabilidad del sujeto (el conjunto de condiciones que ha de reunir el sujeto para que un hecho realizado por l, pueda atribursele). La primera acepcin del vocablo imputabilidad tiene fundamento gramatical: imputabilidad es calidad de imputable; imputable es aquello que puede imputarse; e imputar es atribuir algo a determinada persona. De esto se ha colegido que la imputabilidad significa la calidad de la accin atribuible al sujeto que la ha perpetrado. Si bien el trmino imputabilidad, con arreglo a tal criterio, ha sido utilizado por el Derecho procesal penal, ese no ha constituido el sentido de inters para el Derecho penal, que la ha empleado en la otra acepcin.
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La imputabilidad alude, en ltima instancia, a la capacidad del sujeto para algo. El asunto a dilucidar podra entonces plantearse en trminos bastante concretos: para qu debe estar capacitado el sujeto del delito? Las respuestas no han llegado a un punto de coincidencia o por lo menos de aproximacin, aducindose cuatro criterios: el de la capacidad de deber, el de la capacidad de pena, el de la capacidad de culpabilidad, y el de la capacidad de responsabilidad jurdico-penal. b) CAPACIDAD DE DEBER La imputabilidad, con arreglo a la tesis de la capacidad de deber, consiste en la aptitud del sujeto para llegar a ser destinatario vlido de la norma, por comprender el sentido y alcance de la prohibicin jurdico-penal. De esto se infiere que ella condiciona la antijuricidad de la accin u omisin. La obvia consecuencia sera que no hay accin antijurdica sin sujeto imputable y que la inimputabilidad del sujeto determina la licitud del hecho. c) CAPACIDAD DE PENA La imputabilidad, concebida como capacidad de pena, ha sido sustentada desde dos puntos de vista diversos, a partir de los sistemas de Feuerbach y de von Liszt, de conformidad con sus respectivos criterios en torno a los fines de la pena. La tesis de Feuerbach se deriva de su teora de la intimidacin: la sancin penal cumple una funcin de prevencin general, o sea, referida a todos los ciudadanos, por medio de la amenaza contenida en ella. La imposicin de la pena, por consiguiente, est condicionada por el efecto intimatorio que fuera capaz de ocasionar en los destinatarios de la norma. Sin embargo, de hecho, esto no acontece con toda clase de sujetos. De esas dos premisas colega Feuerbach una conclusin: era jurdicamente imputable la persona
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con respecto a la cual la ley, de modo general, podra originar, con su amenaza, la abstencin de perpetrar un delito. Franz von Liszt sobre la base proporcionada por su tesis de la prevencin especial sostuvo tambin el criterio de la capacidad de pena: sta deba imponerse a la persona sobre la que, de modo especial, pudiera producir sus efectos persuasorios. Estas ideas son indefendibles en su nocin general y en su fundamentacin particular, o sea, tanto desde el punto de vista aducido por Feuerbach como desde el argumentado por von Liszt. El criterio de la capacidad de pena, en general, reconducira el enjuiciamiento de la imputabilidad al momento en que la pena se impone, cuando slo ha de tenerse en cuenta el momento de la comisin del acto delictivo. 4.2. LA INIMPUTABILIDAD Las causas de inimputabilidad de acuerdo al estado de la teora del delito se dan en la minora de edad, anomala psquica, grave alteracin de la conciencia y grave alteracin de la percepcin, a continuacin detallo: a) MINORA DE EDAD El menor de edad carece de imputabilidad por considerarse que no ha alcanzado an una suficiente formacin de psicomotriz como persona humana y esto de acuerdo a nuestro sistema jurdico penal peruano est consideradas menores de 18 aos de edad. Esto no quiere decir que el derecho penal no reaccione frente a las conductas criminales de los menores de edad. De hecho existe una subespecie del Derecho penal conocida como derecho penal de menores que en la actualidad discute el modo de prevenir y reprimir la delincuencia de menores.
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b) ANOMALA PSQUICA La Anomala Psquica o alteracin mental es segn sostiene Jescheck, aquella perturbacin psquica que afecta profundamente el proceso de la formacin de la voluntad humana, esto es, su capacidad de accin y de comprensin172. Quien distingue tres clases de anomalas psquicas graves: i. La psicosis, que incluye a la epilepsia, es segn refiere San Martn: una perturbacin psquica morbosa producida en el mbito intelectual o emocional que escapan al marco de un contexto vivencial comprensible y responden a una lesin o enfermedad del cerebro. ii. La oligofrenia, es un profundo defecto en el desarrollo del nivel intelectual de la persona sin que se pueda comprobar causa fsica o corporal alguna, es lo que le cdigo penal peruano de 1924 se conoca con el nombre de idiocia o imbecilidad. iii. Las manifestaciones mas graves de psicopatas, neurosis y las perturbaciones sexuales ms graves. c) GRAVE ALTERACIN DE LA CONCIENCIA. La grave alteracin de la conciencia constituye una causa de imputabilidad que aparece a partir de una perturbacin cognitiva en el autor del hecho, que provoca que pierda toda capacidad de discernir sobre lo bueno y lo malo, es decir, de discernir sobre lo permitido o prohibido.
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JESCHECK, Hans-Heinrich, "TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL", 4a edicin, Completamente corregida y ampliada, Trad. De Luis Manzanares Samaniego, Editorial Comares, Granada, 1993.
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La grave alteracin de la conciencia es provocada principalmente por las causas o estmulos emotivos cuya intensidad debe ser de tal entidad que trastorne la capacidad cognitiva de la conciencia. Una de las manifestaciones ms usuales de la grave alteracin de la conciencia en el trastorn mental transitorio que, a diferencia de la anomala psquica, tiene una duracin determinada o pasajera. d) GRAVE ALTERACIN DE LA PERCEPCIN. La percepcin sensorial es uno de los elementos que permite actuar al ciudadano actuar conforma a los mandatos y prohibiciones que surgen del ordenamiento jurdico; eso plantea la posibilidad que quienes tengan nula o disminuidas sus capacidades de percepcin probablemente vea afectada tambin su concepcin de la realidad a tal punto de considerar su comportamiento como permitido cuando en realidad no lo es. Ahora no es lo que sufren del problema de la percepcin (sordomudos, ciegos, etc.) sean, de plano imputables, la inimputabilidad se produce cuando estos problemas de percepcin afectan su idea de la realidad y elimine su capacidad de comprender el carcter delictuoso de su comportamiento o de determinarse conforme a esa comprensin. 4.3. CAUSAS JUSTIFICANTES O EXCULPATES DE LA CULPABILIDAD.- EL Error, Error de prohibicin y Error de comprensin culturalmente condicionada. a) EL ERROR El error es una causa de inculpabilidad eximente de responsabilidad penal, cuando estn satisfechas las condiciones
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exigidas para ello. En la psicologa, se establece una diferencia entre ignorancia y error: la ignorancia implica la total ausencia de nocin sobre un objeto determinado, en tanto que el error implica una falsa o incompleta percepcin de la realidad. Pero esta diferencia no tiene relevancia jurdica; por ello, en la ley da lo mismo hablar de ignorancia de la ley que de error de derecho. Existen dos clases de errores que estudiaremos a continuacin que son: i) Error de hecho: Es el que recae sobre acontecimientos que ocurren en la vida real. ii) Error de derecho: Es el que recae sobre la existencia, la extensin, el alcance, la vigencia u obligatoriedad de una norma jurdica.
b) ERROR DE PROHIBICIN El error de prohibicin se produce cuando el sujeto cree errneamente que acta en forma permitida, esto es, cuando cree que su comportamiento es licito. En otras palabras, el error de prohibicin supone el desconocimiento no de un elemento de la situacin descrito por el tipo, sino del hecho de estar prohibida su realizacin, es decir su antijuricidad. 1) Cuando el sujeto obra desconociendo que el hecho es antijurdico. 2) Cuando el sujeto que acta lo hace creyendo que el ordenamiento jurdico le concede un derecho para realizar la accin.
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3) Cuando el sujeto cree que existe una situacin de justificacin que no est dada. Ejemplo: A de nacionalidad de EEUU de Norteamrica, vino a Per en turismo, quin embaraza a una peruana y luego ste aplica ampolla para que aborte, creyendo que Per el aborto est permitido al igual en su pas. EL ERROR DE PROHIBICIN SURGE EN DIFERENTES SUPUESTOS: i) ERROR SOBRE LA NORMA DE PROHIBICIN Surge cuando el sujeto obra en la creencia errada de que su actuacin no est prohibida por el ordenamiento jurdico. Esto es muy normal en el caso de los extranjeros que viajan, porque en su pas son permitidos. Ejemplo: En una comunicad campesina sujeto activo desconoce que est prohibido tener relaciones sexuales con menores de 18 aos, sin embargo para nuestro Cdigo Penal, es prohibido. ii) ERROR SOBRE EL PERMISO Surge cuando el actuar del sujeto activo est dirigido en la creencia de que la ley permite realizar cierto tipo de acciones. Por ejemplo: en el caso de la eutanasia, el sujeto activo puede creer que con el simple asentamiento del sujeto pasivo para que le quite la vida, le basta para poder realizar una conducta homicida. iii) ERROR EL TIPO PERMISIVO Surge cuando el sujeto admite falsamente una justificacin que no est dada, en este caso nos encontramos sobre alguno de los presupuestos tpicos de una causa de justificacin o causa de exculpante reconocida. Por ejemplo: un vendedor que est cerrando su tienda luego de un arduo da de trabajo, observa a lo
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lejos la sobra de varas personas que traen palos en sus manos, al creerse atacado desenfunda su revolver y les dispara matndolos, cuando en realidad eran sus amigos que pensaban invitarlo a jugar un partida de futbol y por ese cargaban esos implementos. c) EL ERROR DE COMPRENSIN CULTURALMENTE CONDICIONADO La figura del error de comprensin culturalmente condicionado a sido una de las innovaciones ms notables del actual cdigo penal (1991) y proponen la exclusin de la culpabilidad (o su disminucin) cuando error sobre la antijuricidad del comportamiento se produce por la cultura o costumbres del agente. Una de las formas ms usuales de graficar el denominado error de comprensin culturalmente condicionado es a travs del ejemplo de las relaciones de convivencia en los pueblos amaznicos. En ciertas culturas de nuestra Amazonia, la actividad sexual de la mujer es permitida desde el momento en que ella posee capacidad reproductiva, lo que significa que en dichas poblaciones mantener relaciones sexuales con menores de edad puede resultar permitido, es all cuando opera el error de comprensin culturalmente condicionado. Finalmente podemos decir, que el sujeto por su cultura o costumbre comete un hecho punible sin poder comprender el carcter delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo con esa disminuida, la pena ser atenuada. Ejemplo: en la Comunidad Campesina de Santa Brbara de Huancavelica, piden la mano a las mujeres de 12 aos de edad y luego mantienen relaciones sexuales.
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4.4. CAUSAS DE EXCULPACIN POR NO EXIGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA, Dentro de esta coyuntura jurdica existen dos causas ex culpantes por no exigibilidad de otra conducta como son: Estado de necesidad ex culpante y Obediencia debida. a) ESTADO DE NECESIDAD EXCULPANTE El estado de necesidad exculpante plantea, al igual que a al estado de necesidad justificante, un entretenimiento entre bienes jurdicos que se decide a favor de uno de ellos. Entre ambos, sin embargo, existe una diferencia fundamental, mientras que en el estado de necesidad justificante el bien jurdico que se sacrifica es de menor valor que el bien jurdico que persiste. Mientras para nuestro caso se ve obligada a sacrificar un bien jurdico para salvaguardar otro de igual valor, su conducta es disculpada por el derecho penal. Ejemplo: Tres alpinistas A, B y C, se encuentran subiendo en una sola soga a un cerro, A delante mientras B como segundo y C como ltimo, la A observa que la soga se encuentra punto de romperse por el peso de tres personas y para salvar su vida corte la soga y la B y la C cae al barranco y muere. b) OBEDIENCIA DEBIDA La obediencia debida, conocida tambin como obediencia jerrquica, supone la exculpacin de todos aquellos hechos tpicos u antijurdicos cometidos en virtud a orden obligatorio de autoridad competente, expedida en ejercicio de funciones. Ejemplo: Juez por mandato imperativo de la Ley Penal ordena la pena de muerte de una persona.
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CAPITULO VII
GRADO DE DESARROLLO DEL DELITO

1. NOCIONES GENERALES En otras palabras "iter criminis". Es un conjunto de actos sucesivos que sigue el delito en su realizacin. Este conjunto de actos pasa por dos fases, conforme a continuacin se le explicar a cada uno de ellos: 2. FASES DEL ITER CRIMINIS 2.1. FASE INTERNA. Fase Interna: cuando al sujeto le ocurre la (ideacin) idea de realizar el delito, luego sopesa los pro y los contra (deliberacin) y por ltimo la resolucin. Esta fase es penalmente irrelevante ya que no tiene efectos jurdicos, porque el pensamiento no delinque y adems l que piensa no pone en peligro nada, y tampoco el juez puede adivinar el pensamiento, la predeterminacin desaparece en el cdigo punitivo. En efecto, la fase interna, es un conjunto de actos voluntarios del fuero interno de la persona que no entran en el campo sancionatorio del Derecho Penal. Y siendo los siguientes: 1) La concepcin o ideacin 2) La deliberacin 3) La resolucin o determinacin. CONCEPCION.- Conocida tambin como ideacin, es el momento en que surge en el espritu y mente del sujeto la idea o
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propsito de delinquir. En otras palabras la ideacin, se trata de un proceso interno en el que el autor elabora el plan del delito y propone los fines que sern meta de su accin, eligiendo a partir del fin los medios para alcanzarlo. Esta etapa est regida por el principio173. DELIBERACIN. Es el momento de estudio y apreciacin de los motivos para realizar el delito. En este extremo Bacigalupo prefiere denominar como preparacin, la misma es un proceso por el cual el autor dispone de los medios elegidos, con miras a crear las condiciones para la obtencin del fin174. RESOLUCIN, conocida tambin como Determinacin. Es el momento de decisin para realizar el delito sobre la base de uno de los motivos de la fase anterior. Se resuelve en el fuero interno "el ejecutar la infraccin penal". 2.2. FASE EXTERNA Fase Externa, es cuando el individuo ha tomado la decisin de la resolucin. El sujeto manifiesta la accin de cometer el delito. Dentro de la fase externa podemos observar dos partes muy fundamentos: a) Actos preparatorios b) Fase de ejecucin. LOS ACTOS PREPARATORIOS i) La proposicin ii) La conspiracin
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JIMNEZ DE ASA, Tratado, vil, nm. 1986). El principio tiene jerarqua constitucional. (Constitucin argentina, Art. 19; Constitucin espaola, implcitamente Arts. 24 y 25, 1). 174 BACIGALUPO, E. (1994): Principios de Derecho Penal espaol, II: El hecho punible, MadridEspaa.
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iii) La provocacin ACTOS PREPARATORIOS Loa actos preparatorios, con considerados como tales todos aquellos actos que hacen posible el inicio de la accin delictuosa, creando las condiciones previas y adecuadas. Un tercero observador, y/o conocedor del plan del agente, no estar en situacin de afirmar, al observarlas, que se hallan, fsica y temporalmente, en la inmediatez de la realizacin tpica175. Aunque no es posible considerar a ciertas formas de actuar como propiamente actos preparatorios, ya que es de tener en cuenta el tipo legal de que se trata y el plan de accin del autor, cabe sealar, en principio, como tales, a la fabricacin o adquisicin de instrumentos para cometer un delito, la elaboracin de un plan de accin, la inspeccin del lugar de comisin de la infraccin, el espiar a la futura vctima, etc. Son actos para proveerse de instrumentos adecuados y medios para cometer un delito. Los Actos Preparatorios por lo general no son punibles en algunos casos, pero tambin otros casos pueden ser sancionados. Ejemplo: Actos preparatorios de adquisicin de un saco de cuchillos, mientras no son utilizados para cometer delito, no son sancionables. Ejemplo de actos preparatorios sancionables: Adquisicin de insumos como son la coca, reactivos, cidos, kerosene, excavacin de pozas para la maceracin de coca. i). LA PROPOSICIN.- La proposicin existe cuando el que ha resultado cometer un delito incita a otra u otras personas a ejecutarlo. Un sujeto ya ha decidido la decisin de cometer un
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OLIV, J. C. y SERRANO Piedecasas, J. R. (1996): Lecciones de Derecho Penal. Parte General, Barcelona.
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hecho delictivo e incita a otra a cometerlo con l. El sujeto ejecuta el delito junto con otro sujeto. El primero toma la decisin y lo ejecuta el otro. Si el segundo sujeto acepta, ste pasa de una proposicin a una ejecucin, siendo ambos coautores. Hay un sector que dice que no hay conspiracin, ya que ambos no han decidido juntos, sino que esta decisin es tomada por el primer sujeto. Si el segundo sujeto no acepta ste ser impune siendo castigado el que incita. As no hay conspiracin, por lo que el segundo sujeto ser impune, ya que no hay pena para tal caso debido a que este no ha hecho nada, slo ser castigado el que propone, segn el Cdigo Punitivo176. ii). LA CONSPIRACION.- La conspiracin existe cuando dos o ms personas se conciertan para la ejecucin de un delito y resuelve ejecutarlo. No es una resolucin manifiesta. Para gran parte de la doctrina esta ser una forma de coautora anticipada, con la nica condicin que slo se da cuando todos los sujetos que participan en la toma de decisin deciden ser ellos quienes lo ejecuten. Todos se comprometen a hacer actos tpicos. Otros dicen que la conspiracin es una forma de induccin mutua, por lo que los sujetos no deben de ejecutar el hecho delictivo, sino slo plantearlo para ser conspiradores. Aqu debe haber una cooperacin entre los sujetos conspiradores. La forma ms acertada ser la coautora anticipada, ya que: Si seguimos la primera teora, slo se podr penar al ejecutor de la accin quedando libre el que toma la decisin. Segn la segunda teora los dos sern conspiradores. Ser necesario que se resuelva ejecutarlo el delito ms que conspirar o hacer el hecho delictivo. Hay que diferenciar conspiracin y la asociacin ilcita, la cual supone una permanencia, en cambio en la conspiracin se realiza un delito en concreto.
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GARCA Pablos, A. (1995): Derecho Penal. Introduccin, Madrid.
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iii). PROVOCACIN Y APOLOGA.- La provocacin existe cuando directamente se incita por medio de la imprenta, la radiodifusin o cualquier otro medio de eficacia semejante, que solicite la punibilidad o ante una concurrencia de personas a la perpetracin de un delito. Hay una incitacin. Esta se debe realizar a travs de un medio de comunicacin. Su sujeto destinatario sern las masas indiferenciadas de sujetos. El sujeto que provoca hace una incitacin la cual ser inferior a la invitacin, ya que esta supone una participacin. El provocador no realiza el hecho delictivo, ya que este ser llevado a cabo por las masas, siendo el provocador un inductor. El hecho delictivo debe ser concreto y determinado. Apologa es la concurrencia de personas o por cualquier medio de difusin de ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor. La apologa slo ser delictiva como forma de provocacin y si por su naturaleza o circunstancia constituye una incitacin directa a cometer un delito. Es una forma de provocacin por lo que debe cumplir todas sus caractersticas. Se exige que incite directamente a la comisin del delito exaltando el crimen o los sujetos del crimen. FASE DE EJECUCIN A. Tentativa B. Consumacin C. Agotamiento A.- LA TENTATIVA.- Inicio de ejecucin de un delito, pero este se ha interrumpido por causas ajenas a la voluntad del agente. En este momento se requiere que los actos idneos sean inequvocamente tendientes a la produccin de un delito, pero sin llegar a su consumacin, por circunstancias propias o ajenas a la
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voluntad del agente. Por lo que la no realizacin del resultado delictivo es su condicin y su esencia es la realizacin del principio de ejecucin del mismo. A.1. ELEMENTOS DE TENTATIVA ELEMENTO SUBJETIVO. El elemento subjetivo de la tentativa consiste en la intencin dirigida a la realizacin de un tipo legal. Como en el delito consumado doloso, el agente debe tener la representacin de la infraccin a cometer y la voluntad de ejecutarla. Por esto, se afirma que, subjetivamente, la tentativa es idntica al delito doloso consumado. La mayor parte de los autores identifican el dolo como el elemento subjetivo de la tentativa, ya sean partidarios de la teora finalista de la accin o contrarios a ella. Incluso, estos ltimos reconocen en ella tanto un elemento de la culpabilidad como un elemento subjetivo de la antijuricidad. Sostiene un criterio diferente Schmidhuser quien seala que debe evitarse tal equiparacin, ya que en la tentativa se trata nicamente de la decisin de actuar dirigida a la produccin de una infraccin determinada; en el delito consumado doloso se trata ms bien de la conciencia de la antijuricidad y del hecho (condiciones de la accin y del resultado). La opinin del jurista alemn es fundamental en relacin con el delito imposible (un caso de tentativa), en el que el agente incurre en un error sobre la naturaleza de la accin que desarrolla o de los medios que emplea. Error que por su carcter esencial puede excluir el dolo177. ELEMENTO OBJETIVO.- Lo que debe comprenderse por comienzo de ejecucin, es un punto sobre el cual mucho se ha
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SCHMIDHUSER G. (1982): Derecho Penal. Parte General. I [trad. de G. Romero
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discutido. Del criterio que se adopte respecto al fundamento de la punibilidad de la tentativa depender en mucho los alcances que se reconozcan a tal frmula. La decisin que se tome no depende solamente de criterios lgico-sistemticos, sino tambin de muchas otras consideraciones relacionadas con la concepcin del derecho penal, de la pena, y de la poltica criminal que se sostenga. Desde un punto de vista objetivo, se ha afirmado, primero, que existe comienzo de la ejecucin del delito cuando el agente realiza actos que caen dentro del tipo legal; es decir, que inicia la actividad descrita en el tipo legal. La frmula empleada por nuestro legislador se vincula estrechamente a esta concepcin, cuyas ventajas son su completa adecuacin al principio de legalidad (debido a su directa referencia al tipo legal), su aparente claridad y simplicidad en la aplicacin. Sin embargo, es de observarse que esta concepcin conduce a una interpretacin demasiado formal de la ley y a una restriccin excesiva de la represin, que desde un punto de vista de poltica criminal es inaceptable. As, por ejemplo, no sera de reprimir al agente que, con la intencin de robar se introduce al domicilio de la vctima, pero, sin llegar a tomar la cosa mueble por haber sido descubierto. Tampoco lo sera quien es sorprendido en el momento de yacer con una menor de cinco aos a fin de hacerla sufrir el acto sexual. Adems, se debe destacar, en relacin con la tcnica legislativa, que la elaboracin de los tipos legales es frecuentemente hecha sin tener en cuenta las consecuencias en el campo de la tentativa. Razn por la cual, es inconveniente hacer depender, fatal y totalmente, del tipo legal lo que debe comprenderse por "comienzo de la ejecucin del delito". El legislador no indica, con frecuencia, cul es el inicio de la accin. En el tipo legal de homicidio se limita a decir, por ejemplo, el que "matare
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intencionalmente a otro". Cundo debe reputarse que comienza el agente a matar? Cundo apunta con el revlver hacia la vctima; cuando dispara, o ya desde que la esperaba para atentar contra ella? Los inconvenientes que representa la aplicacin de la teora formal objetiva, han sido las causas implcitas para que la Corte Suprema haya admitido la existencia de tentativa aun cuando los actos del agente no constituyan, realmente, el inicio de la accin tpica. A.2. SANCIONABILIDAD DEL DELITO DE TENTATIVA Generalmente, la doctrina y la legislacin reconocen que los delitos de tentativa deben ser sancionados desde punto de vista subjetivo y objetivo. DOCTRINA SUBJETIVA Segn esta teora, la accin tentativa debe ser sancionada conforme establece el tipo penal para cada delito, en este caso toman en cuenta como gravedad el dolo con que acta el agente, o sea lleva acabo el acto con el conocimiento y voluntad superando la antijuricidad, pero por cuestiones ajenas de su voluntad se interrumpe del hecho; por lo tanto el operador judicial toman en cuenta como si hubiera consumado el delito. Ejemplo: Delito de homicidio simple, la pena es de 6 a 20 aos, el Juez, impone la sancin de 6 aos de efectiva. DOCTRINA OBJETIVA Mientras segn esta teora, la accin tentativa debe ser sancionada de acuerdo a la proporcionalidad, esto en razn de que no toman en cuenta la intencionalidad del agente, sino a la gravedad de los
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hechos ilcitos penales. Ejemplo: El Art. 16 del Cdigo Penal peruano. Ejemplo: Homicidio simple la pena es 6 a 20 aos y por la tentativa ser la pena aplicarse por debajo de 6 aos, o sea pudiendo ser 2 aos con carcter suspendida. A.3. CLASES DE TENTATIVA a) Tentativa inacabada b) Tentativa acabada Otras formas de tentativa c) d) e) f) Desistimiento Arrepentimiento Delito imposible Delito putativo
1) TENTATIVA INACABADA Cuando el delincuente realiz la accin delictuosa sin llegar a completarla, se habla que existe una tentativa inacabada. De manera negativa, se puede decir que no ha "puesto de su parte todo lo necesario para la consumacin". Para saber si ste es el caso, es indispensable tener en cuenta el plan de accin del agente; es decir, el contenido de su voluntad criminal. La interrupcin de la accin puede deberse a una decisin espontnea del agente o a la presencia de causas extraas (el arma se le descompone, un tercero le sorprende, se le amenaza para que no contine, etc.). Cuando esto ltimo sucede debe aplicarse a, como lo hemos explicado, la pena debe ser la que corresponda imponer en caso de delito consumado disminuida de un tercio a la mitad. Esta menor severidad es debida a que la accin criminal no alcanza su completo desarrollo. En el caso de que el agente
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decida voluntariamente abstenerse de continuar ejecutando la accin, se habla de desistimiento voluntario. Ejemplo: A decide matar a B, pero al momento de realizar el disparo de su arma de fuego pero se atasca las balas. 2) TENTATIVA ACABADA En la tentativa acabada el autor lleva a cabo todos los actos que, de acuerdo a su representacin, son indispensables para la produccin del resultado. Como en la tentativa inacabada, la consumacin de la infraccin no se produce; ya sea debido a una intervencin voluntaria del delincuente o "a circunstancias accidentales". En el primer caso, se trata del llamado arrepentimiento activo. Objetivamente, en la tentativa acabada, la accin criminal ha llegado a un desarrollo mayor que en la tentativa inacabada. Sin embargo, no se debe olvidar que en la determinacin de su existencia es capital tener en cuenta el plan del agente y el tipo legal que pretende consumar. Ejemplo: A decide matar a B, para ello realiza los disparos de todas las balas de su arma fuego (seis balas), la vctima cae al suelo en charco de sangre y el agente pensando que ha muerto se retire en su moto. Pero, el agente pasivo es auxiliado por los bomberos y conducido al hospital, en donde los mdicos salvan la vida. 3) EL DESISTIMIENTO La tentativa no es punible cuando el agente hubiere desistido espontneamente de la infraccin. Esto significa el abandono de la voluntad criminal, por parte del agente, mientras ste se encuentre ejecutando la accin; mientras se "halle dentro de la progresin del hecho".
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El desistimiento debe ser espontneo; es decir, realizado por el delincuente de manera voluntaria y de propia iniciativa. El cambio al vocablo espontneamente fue inspirado por Ferri 1921, se dice que el vocablo es utilizado para indicar que el desistimiento debe comportar un propsito de arrepentimiento como enmendar rumbo. El saber si el agente se resolvi espontneamente es un problema que debe solucionarse teniendo en cuenta las circunstancias particulares de cada caso concreto, ya que reglas fijas generales, no pueden ser elaboradas; a lo ms es factible fijar algunas directivas generales. Se trata, comnmente, de un desistimiento espontneo cuando el agente lo hace sin que se haya producido un cambio esencial en la situacin. Si surge un obstculo fsico que le impide proseguir su accin delictuosa, no podr concebirse que el agente se desistiera espontneamente. Esta calidad de desistimiento, exigida por la ley, es particularmente excluida por el descubrimiento de la accin delictuosa por parte de un tercero; pero, no por la ausencia de motivos ticos. El desistimiento es espontneo aunque fuera provocado por el sbito temor de ser severamente penado, de ser sorprendido in fraganti, a las consecuencias de su acto o por simple desplacer. La resistencia de la vctima o de un tercero, impiden que el desistimiento del agente cumpla con este requisito legal. El desistimiento es una circunstancia personal de impunidad que slo favorece a quien lo practica. Vale decir, cuando slo uno de los participantes en la accin delictuosa, se decide espontneamente a no continuar actuado, slo l ser favorecido con la exencin de pena, no as los otros. El hecho de que el agente se haya desistido espontneamente no significa todava que se halle exento de toda sancin penal; lo que se haba propuesto cometer.
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4) EL ARREPENTIMIENTO El mal denominado arrepentimiento activo, se origina cuando el agente ha realizado todo lo que, segn su representacin, dependa de l para consumar la infraccin; pero, interviene para evitar la produccin del resultado. A estas alturas del desarrollo de la accin, no es ya posible un desistimiento, en estos casos el juez podr atenuar la pena de la tentativa hasta lmites inferiores al mnimum legal, cuando antes de haber sido descubierto, el agente hubiese obrado de modo propio para impedir la produccin del resultado. La tentativa a que se hace referencia en esta disposicin es la tentativa acabada; pero no en cualquier caso, sino slo cuando el resultado delictuoso se halla en suspenso. Por ejemplo, el delincuente ha hecho, mediante engao, ingerir a la vctima una pocin envenenada, de efecto mortal no fulminante, lo que dara tiempo para la aplicacin de un antdoto. No es posible, por el contrario, arrepentimiento activo cuando por diferentes circunstancias es ya evidente que el resultado no tendr lugar. En doctrina, se denomina a este ltimo caso delito frustrado. Como lo dispone la ley, es necesario que el agente haga algo; esto es, desarrolle una actividad determinada con el fin de impedir la consumacin de la infraccin, lo que no implica que la accin decisiva sea realizada personalmente por el agente. Es suficiente que l haya advertido a un tercero y pedido su intervencin; por ejemplo, a un galeno para que salve a la vctima envenenada, mediante la aplicacin de un antdoto u otro medio adecuado. 5) DELITO IMPOSIBLE E delito imposible, es una forma de tentativa, en donde el agente tiene la voluntad de ejecutar un tipo legal y realiza actos
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encaminados a tal fin; pero, la consumacin de la infraccin es imposible por la naturaleza de los medios empleados o del objeto hacia el que se dirige la accin. Con las palabras de la ley: es intentar cometer un delito por un medio o contra un objeto de naturaleza tal que la realizacin de este delito fuese absolutamente imposible. Ejemplo: Sujeto A disparo su arma de fuego en el cadver pensando que est vivo. Es necesario anotar que esta voluntad delictuosa del agente se manifiesta, igualmente, mediante actos externos: el hacer tomar a la vctima una pocin que considera venenosa; hacer uso de un arma de fuego que cree cargada; o, ejercer presin con una almohada sobre la cara del recin nacido con el fin de matarlo, cuando en realidad la "vctima" naci muerta. No es correcto, por tanto, negar la factibilidad - en estos casos - del comienzo de la ejecucin de la accin delictuosa. Esta es obviamente, factible de realizarse; lo que es imposible es la produccin del resultado querido. En nuestro medio, quienes admiten tal concepcin, errnea por no conformarse a nuestra ley, incurren necesariamente, en contradiccin. Bramont Arias hablar de "tentativa imposible"; y, Roy Freyre de "tentativa del delito imposible". En este ltimo autor, la contradiccin se revela, sobre todo, porque parece adoptar el principio de la concepcin subjetiva y, al mismo tiempo, acepta la definicin de tentativa elaborada por Novoa Monreal desde una perspectiva objetiva. El profesor chileno, por el contrario, no incurre en esta contradiccin. Adems, de manera consecuente debera Roy Freyre concluir, como lo hace Novoa Monreal, afirmando la impunidad de los casos previstos en el art. 99 (imposibilidad absoluta) y que slo "por consideraciones prcticas ajenas a la tentativa, especialmente la alarma social que el hecho provoca y la peligrosidad revelada por el agente, extiende la
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punibilidad, bajo el ttulo de tentativa (relativamente inidnea por lo general), a los hechos que no deben formar parte del concepto jurdico de tentativa". Admitir esto, repitmoslo, significara ir contra la letra y el sentido de la ley nacional. 6) DELITO PUTATIVO El delito putativo, se configura cuando el agente comete un acto suponiendo de qu se trata de un delito. Es decir, que obra bajo la influencia de un "error de prohibicin al contrario". El, aprecia correctamente, las circunstancias de hecho de su accin; pero cree, equivocadamente, que se halla prevista en un tipo legal realmente no existente. Se trata de un delito putativo, cuando el agente mayor de edad, por ejemplo, prctica libremente el acto contra natura con otro mayor de edad, creyendo que la ley penal reprime esta prctica homosexual; o cuando el preso piensa que comete delito, al fugarse sin violencia del centro penitenciario, donde se halla recluido. La represin del agente en tales casos no procede; pues la aceptacin equivocada de que tales conductas son delictuosas (debido a un error sobre la existencia de una disposicin legal o sobre los extremos de su aplicacin) no revela una voluntad criminal, y porque sera contrario al principio de legalidad. El carcter delictuoso del acto no puede depender de la opinin personal de los individuos. B.- CONSUMACIN Es la ejecucin completa con xito, la misma se produce el resultado conforme ha planificado el individuo. El momento de la consumacin es ms importante en el Derecho Penal, porque el
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legislador en la parte especial cuando fija la pena para los distintos delitos la fija para el delito consumando y no para el tentad. Terminacin del delito: el momento en el que cesa o termina el estado antijurdico creado por el delito. Cesa la lesin al bien jurdico protegido. Este momento suele coincidir con el de la consumacin, pero no siempre, por ejemplo, no coincide en los llamados delitos permanentes como el secuestro o la detencin ilegal (se prolonga el delito en el tiempo); frente a ello, podemos definir que los delitos se consuman de manera diferente en caso concreto del delito. Ejemplo: - En el delito de Usurpacin, se consuma con el ingreso al inmueble y el perjuicio. - En el delito de Falsificacin de documentos, se consuma con el perjuicio de un tercero. - En el delito de hurto, se consuma el delito con solo haber tocado los bienes muebles. - En el delito de contabilidad paralela, se consuma el delito con simple hecho de que existen dos contables. -En el delito de proxenetismo, se consuma con el recibimiento del dinero de la prostituta y con la inversin del dinero. D. AGOTAMIENTO El agotamiento del delito, esta fase no tiene por qu producirse siempre, slo se produce en los denominados delitos de tendencia, que son aquellos que contienen los llamados elementos subjetivos especiales. Los sujetos tienen que perseguir una finalidad concreta y as lo exige el tipo. Ejemplo: Delito de robo, el legislador exige el dolo pero tambin exige que haya nimo de lucro; el sujeto persigue una finalidad concreta que es enriquecerse.
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El agotamiento es cuando el sujeto consigue la finalidad perseguida. En ocasiones puede coincidir con la consumacin, pero otras veces no. Ejemplo: Sustraigo un cuadro y dentro de dos meses lo pongo en el mercado, es en ese momento cuando se dio el agotamiento, y la consumacin cuando lo sustraigo. En conclusin; En nuestro ordenamiento jurdico no produce ningn efecto el agotamiento, ya que al legislador le da igual que lo consiga la finalidad, lo que le interesa es que se haya consumado. De acuerdo a nuestra normatividad penal peruano el grado de desarrollo del delito, son estructuras, una es la TENTATIVA y la otra es la CONSUMACIN, en efecto cuando todos los elementos que componen su esencia, se encuentran reunidos en el hecho criminoso del cual se trata. Es lo que el lenguaje dogmtico significa al decir que el delito est consumado cuando el hecho cumple las exigencias del respectivo tipo penal. La consumacin del delito importa el dao efectivo del bien que protege la pena, o la recreacin de un peligro concreto o, por lo menos, abstracto de dao. La consumacin delictiva mira siempre el disvalor jurdico de uno de esos efectos, y no el disvalor jurdico del simple comportamiento. Algo distinto es que el comportamiento en s, implique ya ese efecto, como sucede en los delitos de peligro abstracto.
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CAPITULO VIII AUTORA Y PARTICIPACIN

I. AUTORA 1.- AUTOR El autor de un delito es aquel a quien de un tipo penal del catalogo seala como un realizador. Se trata de alguien a quien el tipo penal designa con la formula simple el que. Significa lo que venimos decir que todo tipo penal la parte especial es un tipo de autora dado que el injusto es un injusto personal178. El cdigo Penal peruano su artculo 23 describe la autora directa, la autora mediata o indirecta y la coautora: Articulo 23. El que realiza por si por medio de otro el hecho punible y los que lo cometan conjuntamente sern reprimidos con la pena establecida para esta infraccin. La primera proposicin el que realiza por si alude a la autora directa. Aqu el autor denomina el hecho. La segunda proposicin o por medio de otro alude a la autora mediata. La ultima proporcin y los que cometan conjuntamente alude a la coautora, por existir un dominio funcional del hecho. El autor propiamente dicho no "toma parte en la ejecucin" del hecho punible, sino que lo ejecuta completamente, con o sin la ayuda de terceros (partcipes stricto sensu). Es decir, que realiza el "todo" (hecho punible) y no slo una "parte". En Alemania Federal, se ha consagrado legislativamente esta nocin de autor.
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HERRERA, Julio. La reforma penal, N 307; Cdigo penal de la Nacin Argentina, edicin Oficial, 1924, p. 166.
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MIR PUIG define el autor, desde punto de vista ontolgico y verdadero como aquel que realiza un hecho y del que se puede afirmar que es suyo. WELZEL aporta un concepto final de autor diciendo que lo es aquel que realiza el hecho en forma final, en razn de su decisin volitiva. 2.- SISTEMAS QUE EXPLICAN SOBRE EL AUTOR Y PARTICIPE Los delitos no siempre lo perpetra una sola persona, puede haber una pluralidad de agentes, de donde surge las necesidad de determinar los grados de responsabilidad de cada uno de ellos a partir de la naturaleza de su aporte. Unos son autores o coautores, otros participes y los criterios para decidir en cada caso que calidad tienen los intervinientes han surgido de diversos sistemas: a) SISTEMA UNITARIO Se trata de un primer sistema causalista que no diferencia entre autor y participe. Siguiendo la lgica de la teora de la equivalencia de condiciones se constituye un concepto unitario se consideran a todos los que intervinientes en un hecho delictivo son autores, pareciendo el delito como realizacin de todos ellos, igualndose la importancia de cada aporte, y castigndose por igual a cada uno. b) SISTEMA DIFERENCIADOR Propugna esta corriente jurdico teolgica la diferenciacin entre los autores y los participes de un hecho punible, lo que implica estimar distintas consecuencias jurdicas para cada intervencin. Destaca en la tesis el profesor Eberhard Schmidt, para quien la cualquiera que lleva a cabo antijurdico y culpablemente una
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realizacin del tipo y con ello una lesin al bien jurdico debera ser declarado autor. El carcter diferenciador, significa que una cosa es el autor y otra es partcipe, el primer acta directamente lesionando el bien jurdico y la segunda es simplemente un partcipe del hecho delictuoso. 3.- TEORA DEL DOMINIO DE HECHO El divulgador mas importante del concepto fue Hans Welzel, para quien el autor de los delitos dolosos es quien domina finalmente la realizacin del hecho. La teora del dominio del hecho es objetivo subjetiva, pues contiene la exigencia subjetiva del control final psicolgico del hecho, lo mismo del manejo objetivo del mismo, por estar en manos del autor el acontecimiento tpico. GNTHER JAKOBS, en un reciente trabajo crtico que se titula El ocaso del dominio del hecho: una contribucin a la normalizacin de los conceptos jurdicos, seala que la teora de dominio del hecho no es el nico criterio para la determinacin de la autora, pues, la atribucin normativa es de superior jerarqua; la codelincuencia es un asunto de reparto de trabajo, que vincula en vez de aislar en la obra comn; la teora del dominio del hecho fundamenta el quantum de la intervencin antes que el tipo de autora; que la autora mediata no es otra cosa que una autora directa disfrazada; en consecuencia, de cara al tipo, el jefe de una banda es coautor y no autor mediato. Y sus consecuencias segn el maestro Jakobs: a) Siempre es autor quien ejecuta por mano propia todos los elementos del tipo (dominio de la accin Roxin). b) Tambin es lo que lo instrumentaliza a otro (dominio de la voluntada consiente). c) Tambin los es el coautor que realiza una parte necesaria del plana global (dominio del hecho).
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En definitiva, debemos aceptar que domina el hecho quien realice por si solo la lesin contrada a la norma descrita en el tipo y la domine por instrumentalizacin de tercero, es de aceptar igualmente la posibilidad real de atribuir el dominio de hechos a diversas personas respecto de una misma lesin de un bien jurdico. 3.1. FORMAS DE AUTORA a. AUTORA INMEDIATA O DIRECTA LAPA RIVERA, Lauro: La autoria inmediata o directa, es quien realiza por si el hecho punible y en sentido, es quien lleva a acabo todos los elementos del tipo penal. Como ha sido dicho, con el auxilio de la teora del dominio del hecho, ser autor aquel que tiene el dominio final del hecho o como dice Mir Puig ya citado - , el autor ser el que causa el hecho imputable y puede atribursele. Para CLAUS ROXIN, lo ser quien no coaccionado, y sin ser dependiente de modo superior a lo socialmente normal, realiza todos los elementos del tipo de propia mano. En todos los supuestos imaginables tiene el dominio del hecho, por lo que denomina dominio de la accin a la primera y ms larvada forma de autora. Jakobs dice que autor es siempre quien comete el hecho por si mismo, es decir, quien ejecuta de propia mano la accin fctica dolosamente, y sin sufrir error, y presenta las necesarias calificaciones del autor, objetivas y subjetivos, especificas del delito. Aqu existe el dominio de hecho por parte del autor.
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3.2. AUTORA MEDIATA La autora mediata son aquellos en los que el autor acta empleando como instrumento a un inimputable o a un inculpable que acta por error o bajo coaccin, sea que el error hubiera sido suscitado por el mismo autor mediato o ste se hubiera aprovechado del error en que ya se encontraba el instrumento, hubiera producido l la coaccin o aprovechado una situacin de coaccin. Ejemplo: A manda sacar baln de gas de una casa ajena a un menor, manifestando es su casa y el baln es suyo179. CLAUS ROXIN: Afirma que la autora mediata esta basada en una razn objetiva independiente de todas las construcciones, es decir, que no constituye un mero supuesto organizante de induccin, si no que falta precisamente la accin ejecutiva del sujeto detrs y el dominio del hecho que solo puede basarse en el poder de la facultad rectora180. Es importante la observacin de Jakobs en el sentido que no se trata de utilizacin de otros como objetos inertes (A empuja violenta y sorpresivamente a B sobre la luna de un escaparate, que queda destruida, supuesto de comisin de uno mismo), sino de empleo de acciones de otras personas. Lo determinante de la autora mediata es el dominio superior de la decisin. La autora del hecho se basa en el dominio de la voluntad y en tal sentido el rol principal lo juega el hombre de atrs y no el ejecutor. Ello puede suceder, segn Mir Puig, pos dos razones: sea
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CASTILLO ALVA, Jos Luis. "DERECHO PENAL PARTE GENERAL", Editorial Gaceta Jurdica, Lima - Per, 2002. 180 ROXN, Claus, "DERECHO PENAL, PARTE GENERAL, TOMO I, FUNDAMENTOS DE LA ESTRUCTURA DE LA TEORA DEL DELITO", Trad. 2- edicin 1997.
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por que el ejecutor material acta sin conocimiento o sin libertad, o por que la actuacin del realizador material no puede realizar el tipo. Tal es el caso en que tratndose de un delito especial del peculado, solo pueda cometerlo el funcionario publico y no el instrumento, por caerse de la calidad que exige el tipo. La autoria mediata cabe en los delitos de mano propia. Tal es el caso de violacin sexual del articulo 170 del Cdigo penal, que tiene que ser personalismo. Y, mientras no cabe la autora mediata en los delitos culposos pues la teora del dominio del hecho presupone dolo181. CASOS DE AUTORA MEDIATA Como quiera que lo distintivo de la autora mediata es la instrumentalizacin con dominio del hecho que un apersona hace de otra, el instrumento tiene que actuar en cierto estado psicolgico y jurdico, configurndose a partir de ello la modalidad correspondiente de autora mediata, en la que el ejecutor instrumentalizado no domina el hecho. Los casos son: i) EL INSTRUMENTO OBRA SIN CULPABILIDAD En este supuesto el ejecutor material es imputable y es utilizado porque lo es, tal es el caso de un menor o un psictico, o el caso por el que se coloca a una persona normal en estado de inimputabilidad, para instrumentalizarlo, como cuando se le da alcohol al ejecutor para utilizarlo. Ejemplo es el de la madre que adhiere al cuerpo de su hijo menor de edad, paquetes de droga para pasar los controles policiales si despertar sospechas. Otro supuesto es el del error prohibicin con
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Cdigo Penal de 1991.
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que acta el ejecutor y del que se aprovecha el hombre de atrs. Es el caso de u extranjero que por no conocer los usos y las normas, se le hace creer que el acto que ha de realizar el licito. Otro supuesto que puede darse es el miedo insuperable del ejecutor. Roxin discierne, a propsito de la inimputabilidad del ejecutor en la autora mediata, entre el que obra sin comprender del que obra sin voluntad. Sobre el primer supuesto tiene dominio del hecho el que puede entrever. Si el defecto es de orden volitivo en el ejecutor inimputable, pues comprendiendo su obra no es capaz de conducirse con arreglo con esta comprensin, `` ha sido dominado, en la formacin de la voluntad por el sujeto de atrs y carecer de libertad conativa. ii). EL INSTRUMENTO OBRA SIN DOLO Aqu de lo que se trata es de obrar ejecutivo bajo error de tipo en el que se encuentra el instrumento. Por ejemplo, un hombre de atrs le hace creer al instrumento que lo que lleva es una caja de libros, cuando verdad se trata de drogas. La enfermera inyecta al paciente una droga nociva y mortal que discretamente preparo el hombre de atrs. El hombre de atrs tiene dominio del hecho cuando conoce la inobservancia del debido cuidado en que incurre el ejecutor que recibe de aquel un arma larga cargada, hacindole creer que no lo esta, y co ella da muerte a un tercero a quien el autor mediato quiso eliminar.
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Roxin dice que todo aquel que ante un sujeto actuante sin dolo, a sabiendas de la situacin, aporta concientemente una condicin del resultado, es titular del dominio de la voluntad y por tanto, autor mediato. iii). EL INSTRUMENTO OBRA SIN ANTIJURICIDAD Este es el caso por el cual el ejecutor material del hecho acta sin antijuricidad por existir causa la justificadamente. Es caso del juez que a instancia de un a denuncia falsa abre instruccin al inocente y ordena su detencin. El juez acta conforme a derecho por desconocer el carcter malvolo de la denuncia, que si conoce el autor mediato que denomina el hecho, quien debe ser el que responda, pues el punto no admite dominio compartido. iv). EL INSTRUMENTO OBRA COACCIONADO No es pacifico al afronte de la autora mediata cuando el instrumento obra coaccionado, pues esta no es compatible con el dolo. Se dice que la admisin de la autora mediata depender de la intensidad del efecto de la coaccin. Roxin lo explica a su modo, diciendo que el que coacciona domina directamente solo al coaccionado. Solo por que el coaccionado a su vez, merced de actuar, tiene en sus manos el curso del hecho, domina el sujeto de detrs el propio hecho, llamndola autora doble182. Aade, sin embargo, Roxin que es menester que en el coaccionado recaiga una exoneracin de la responsabilidad del
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ROXIN, Claus. DERECHO PENAL En: Cuadernos de Poltica Criminal, Ne 30, Madrid, 1986.
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orden jurdico, por su actuacin, merced de la situacin creada por el hombre de atrs. II. COAUTORA 2.1. DEFINICION La coautora como dominio del hecho funcional (Roxin) cuando un delito es realizado conjuntamente por dos o ms personas de mutuo acuerdo compartiendo entre todos ellos el dominio del hecho. El delito entonces, se comete entre todos, repartindose los intervinientes entre si, las tareas que impone el tipo de autor, pero con conciencia colectiva del plan global unitario concertado. Roxin precisa que lo peculiar de la coautora estaba precisamente en que cada individuo domina el acontecer global en cooperacin con los dems, el dominio completo reside en manos de varios, de manera que estos solo pueden actuar conjuntamente. Para Bettiol, la idea fundamental de la coautora radica en que siempre se la conciba como dominio del hecho conjunto, y que cada coautor tiene algo mas que el dominio sobre su posicin de hecho y, sin embargo, nicamente dirige el hecho conjuntamente con los otros183. Mir Puig seala como coautores no solo a los que ejecutan en sentido formal los elementos del tipo, sino todos quienes aportan una parte esencial de la realizacin del plan durante la fase ejecutiva184.
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BETTIOL, Giuseppe. "DIRITTO PNALE. PARTE GENRALE", 7ma. Edicin, Padova, 1969. 184 MIR PUIG, Santiago. "EL VERSARI IN RE ILLICITA EN EL CDIGO PENAL ESPAOL". En: Problemas fundamentales del derecho penal, Editorial Tecnos, Madrid, 1982.
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2.2. ELEMENTOS DE LA COAUTORA a) EJECUCIN CONJUNTA DE HECHO Supone como lo exige el articulo 23 del Cdigo penal los que tomaran parte de la ejecucin - que los intervinientes de consumo el tipo, repartindose las tareas que prev el plan global unitario. b) CONDOMINIO DEL HECHO Supone la coautora, que cada interviniente hace un aporte esencial que revela su condominio del hecho dominio funcional del hecho, dir Roxin pues cada actor controlando su aporte esencial (factico) domina el conjunto (estratgicos). El condominio del hecho presupone adems concierto de voluntades para realizar el plan global unitario. c) APORTE OBJETIVO DE CADA INTERVIENEN Significa este elemento que habr condominio del hecho cada vez el participe haya aportado una contribucin al hecho total, en el estadio ejecutivo, de tal naturaleza que sin ella no hubiera podido contenerse. El coautor es un participante principal y en ello se diferencia del cmplice. La coautora solo seria posible en los delitos dolosos de comisin, descartndose para los delitos culposos. Es la lnea que sigue la dogmtica alemana atendiendo al criterio del acuerdo mutuo, dado podra hablarse de este en los delitos imprudentes. Distintos parecer se sigue en Espaa, en donde se afirma que ``el acuerdo no podr referirse al resultado pero si a la conducta imprudente, pues puede ser obra conjunta de varios sujetos. El resultado aparecer como producto de esa obra comn .
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La misma dificultad puede ofrecer el caso de la coautora en los delitos de omisin, es que hay supuestos en que la infraccin del deber de actuar de concierne, por igual y conjuntamente, a una pluralidad de sujetos. En los delitos de mano propia se declarara la coautora por aquello de la carencia de tipo en que pueda caer la conducta de otros. Tal es el caso de la bigamia. III. PARTICIPACIN 3.1. DEFINICION LAPA RIVERA, Lauro: Por la participacin, se entiende que alguien interviene en forma secundaria en un hecho delictivo cometido por el autor o coautor mediato. Ejemplo: A (participe) empleado del Banco comunica a B (autor) que el dinero en la suma de S/. 200,000.00 Nuevos Soles ser cobrado por un empresario C, gracias a esta participacin hubo robo. Para el Cdigo penal son partcipes en el delito los que han hecho aportes para su comisin, sea tomando parte en la ejecucin, sea determinado a ella o auxiliando o cooperando en esa tarea. Ha adoptado as el principio causal como punto de partida para determinar el mbito de la participacin criminal185. 3.2. AUSENCIA DE DOMINIO DE HECHO El participe no tiene dominio del hecho ni realiza formalmente el tipo, aunque colabore con su realizacin o lo haya inducido o
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NUEZ, Tendencias de la doctrina Penal Argentina, p. 25, Opsculos de Derecho Penal y Criminologa N 1, Crdoba, 1984.
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instigado, por lo que su intervencin es dependiente del acaecimiento delictivo principal y, no estando comprendida su conducta en el tipo realizado, podra quedar impune si el legislador no hubiera ampliado la punibilidad a la contribucin perifrica que terceros hacen a la realizacin tpica. 3.3. PRINCIPIO DE ACCESORIEDAD Principio de accesoriedad Limitada.- Para castigar como partcipe a un sujeto es necesario que el autor haya hecho una accin tpica o antijurdica como mnimo. Otro principio que rige la participacin es el Principio de Unidad del ttulo de imputacin: al partcipe siempre se le imputar el mismo delito que al autor. El tercer requisito es que la participacin siempre va a ser dolosa y se le exige al partcipe un doble dolo porque ste tiene que tener conocimiento y voluntad respecto del delito que realiza el autor. Adems tienen que tener conocimiento y voluntad respecto de su propia aportacin. 3.4. FORMAS DE PARTICIPACIN La ley peruana reconoce dos formas de participacin: instigacin y la complicidad. a) LA INSTIGACIN Instigar, significa en determinar dolosamente a otro a la comisin dolosa de un hecho antijurdico.
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El instigado es el autor quien por lo dems domina el hecho a diferencia del instigador que no lo domina. Tener en cuenta que la instigacin culposa no es punible. Es necesario que el instigador, mediante su intervencin psicolgica, persuada o convenza al autor potencial a que realice determinado tipo causando la resolucin criminal, lo que significa que el autor recin ahora resuelve actuar, pues no se da la instigacin si el autor ya haba decido con anterioridad actuar. La instigacin se admite como abierta o como encubierta siempre que sirva de estimulo idneo a la perpetracin que se pretende. El medio del que sirva el instigador puede ser cualquiera; deseos. apuestas, aparente disuasin, creando una situacin que se prev que el otro se decidira por la comisin del delito. b) COMPLICIDAD Es cmplice quien, sin realizar dolosamente el tipo, coopera o ayuda al autor. Se requiere que el aporte sea real a la concrecin del suceso por medio de hechos o, incluso, de consejos. Entre los hechos puede figurar la facilitacin de medios, anulacin de la victima, etc. entre los consejos se admite cualquier intervencin psicolgica que de soporte al actuar la principal186. Por grado e importancia de la cooperacin, los cmplices pueden ser primarios o secundarios, aun cuando hay autores que plantean la irrelevancia de esta distincin.
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MEZGER, Tratado de Derecho Penal, trad. de Rodrguez Muoz, Madrid, 1955.
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Por lo dems, Gimbernat nos dice que ni la necesidad del aporte se mide en abstracto pues ningn cooperador es necesario y que todos lo son si la medicin se hace en el caso concreto187. i) CMPLICE PRIMARIO. Es cmplice primario, cuando su cooperacin es imprescindible a la luz de la intensidad objetiva de su aporte, sin el cual el hecho no se hubiera concretado a la luz del momento en que ese se produce. Ejemplo: As ser cmplice primario el gerente que presta la clave de la caja de seguridad, antes del asalto, pues si es durante el mismo, ser coautor. ii) CMPLICE SECUNDARIO. Lo ser aquel que resta una cooperacin no imprescindible y sin la cual igualmente podra haberse realizado el tipo. Normalmente se entender como caso de cooperacin secundaria la del vigilante durante la ejecucin de un delito. Es importante aclarar que la cooperacin debe darse antes o durante la perpetracin, pues no hay una complicidad posterior a la consumacin. Sin embargo, si la promesa de aguardar el botn con posterioridad. Ejemplo: A y B ingresan a una casa para hurtar bienes, C queda afuera de la casa como Campana.
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GIMBERNART Ordeing. Autor y cmplice en Derecho Penal, Madrid, 1966.
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CAPITULO IX CONCURSO DE LEYES Y DE DELITOS

I. NOCIONES GENERALES El concurso de leyes y delitos, en la doctrina, se estudian el concurso aparente de leyes y concursos ideal y real de delitos. Y, mientras en nuestro Cdigo Penal, el legislador ha agrupado las reglas destinadas a orientar al juez, cuando se encuentre ante problemas de tal naturaleza. El concurso ideal est previsto en el Art. 105; un caso de concurso aparente de leyes e regulador en el Art. 106; en el numeral 107, est previsto el delito continuad; el concurso real est normado en el precepto 108; en el 110, se prev el llamado concurso real posterior; y el art. 109, regula la imposicin de la pena de multa, de las penas accesorias y las medidas de seguridad en caso de concurso real. Tenemos entre estos al concurso de delitos concurso real e ideal y a figuras que no son precisamente concurso pero que tienen similitudes con este, bsicamente estos suceden en los delitos continuados, delitos de masa, concurso aparente de leyes entre otros. Hay concurso de delitos cuando un mismo sujeto ha violado varias veces la ley penal y, por tanto, debe responder por varios delitos. Cuando concurren varias infracciones a la ley penal se plantea la cuestin de si sus consecuencias jurdicas deben determinarse separadamente y sumarse o si debe aplicarse un sistema menos riguroso188.
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MUOZ CONDE, Francisco. Teora General del Delito. Editado 2001
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Existen para este ltimo caso las siguientes posibilidades: la agravacin de la pena ms grave (aspiracin), la determinacin de la pena con arreglo nicamente a la ley violada ms grave (absorcin), la combinacin de las penalidades correspondientes a las distintas leyes infringidas dando lugar a una penalidad comn (combinacin) y la fijacin de una pena unitaria independiente del nmero de infracciones legales y de la forma en que concurren (pena unitaria). Por la dinmica misma de la realidad y por lmites naturales de toda labor legislativa, resulta que el juez se encuentra ante el dilema de que una misma persona deba ser castigada, en un mismo proceso, por diversas infracciones en las que ha incurrido189. II.CONCURSO APARENTE DE LEYES CONCURSO IDEAL Y REAL DE DELITOS EN EL
En el concurso aparente de leyes como en el concurso ideal, se trata de una sola accin. Pero sta es abarcada plenamente por una de las disposiciones legales que parecen ser aplicables. En otras palabras, se puede decir que el elemento comn a estas dos clases de concurso es la unidad de accin; el elemento diferenciador, la tipicidad nica o plural. En relacin con el concurso real de delitos, la diferencia consiste en la pluralidad de acciones necesarias para la existencia de ste. Por ellos es que al inicio de este captulo sealbamos que toda discusin prctica sobre los verdaderos concursos (ideal y real),
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BRAMON ARIAS, Lus. A: Cdigo Penal Anotado. Lima Per. Editorial de la Facultad de Derecho de la Universidad Mayor de San Marcos. 1966. Pp.584.
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comienza con la determinacin de la unidad o pluralidad de accin190. 2.1. UNIDAD DE ACCIN Y PLURALIDAD DE LEYES VIOLADAS La expresin "mismo hecho" contenida en la regla del Art. 105, significa misma accin. Para determinar, en qu casos se da esta unidad se debe recurrir a los criterios que hemos expuesto anteriormente. Quien con un solo disparo mata a una persona y lesiona a otra, comete una sola accin; mas, es evidente, que no puede ser totalmente valorada mediante la aplicacin de la norma que reprime el homicidio (Art. 150), ni por la que castiga la lesin (Art. 165). Slo teniendo en cuenta ambas es posible pronunciar un juicio negativo de valor conforme a ella. Lo mismo sucede en el caso en que el violador, al hacer uso de la violencia para vencer la resistencia de la vctima, le ocasiona lesiones de manera intencional. Aqu existe unidad de accin, a la cual es aplicable el Art. 196 y el Art. 165. Decir que slo ha cometido violacin no es conforme a la realidad; ya que no es posible, simplemente, dejar de lado las lesiones. Es necesario tenerlas en cuenta para valorar cabalmente el comportamiento del agente191. Pero no es posible admitir que se da concurso real de delitos, porque no existen acciones (hechos punibles dice el Art. 108 (que "deben considerarse como otros tantos delitos independientes". En el ejemplo dado, el cuadro normativo del tipo legal (violacin) determina que se considere la existencia de una accin, a pesar de que, desde un punto de vista fenomenolgico, podra ser fraccionada en acciones parciales. El contexto tempo-espacial y la
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CUELLO CALON, Eugenio: Derecho Penal. 2 Edicin. Mxico. Editorial Nacional Edinal, S de R.L. Pp. 788 191 CDIGO Penal de 1991.
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finalidad del agente son factores que coadyuvan para admitir tal conclusin. Para una correcta comprensin del concurso ideal y la adecuada solucin de las dificultades que presenta, es indispensable una justa apreciacin de los tipos legales y de las relaciones existentes entre ellos. El criterio normativo proporcionado por el legislador a travs de los tipos legales es ya decisivo en la determinacin de la unidad de accin y la adecuacin de esta accin a uno o algunos de ellos es determinante para admitir o no la existencia del concurso ideal de delitos. Y el legislador peruano no quiere decir otra cosa cuando expresa que: "varias disposiciones penales sean aplicables" ya que stas lo sern cuando el agente, mediante su accin, haya cumplido con los requisitos contenidos en sus preceptos (tipos legales). III. UNIDAD Y PLURALIDAD DE ACCIN FRANCISCO MUOZ CONDE, inicia el estudio del concurso del delito determinando cuando hay una o varias acciones. Explica que de entrada hay que excluir la identificacin entre accin y movimiento y entre accin y resultado192. Una sola accin en, sentido jurdico, puede contener varios contenidos corporales o dar ocasin a que se produzcan varios resultados. Por ejemplo: Hacer explosionar una bomba causando la muerte de varias personas. Son pues otros factores que contribuyen a fijar el concepto de unidad de accin. El primero de ellos es el factor final, es decir, la voluntad que rige y que da sentido a la pluralidad de actos fsicos aislados, en el asesinato, la voluntad de matar unifica y da sentido a una serie de
MUOZ CONDE, Francisco: Derecho Penal Parte General. 5 Edicin. Barcelona. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia.2002.
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actos, como comprar y cargar la pistola, asechar a la vctima, apuntar y disparar; o, en el hurto, la voluntad de apropiarse de la cosa nica y da sentido a los distintos actos de registrar los bolsillos de un abrigo. El segundo factor es el normativo, es decir, la estructura del tipo delictivo en cada caso particular. As aunque el factor final que rige un proceso causal sea el mismo (matar a alguien), alguno de los actos particulares realizados puede tener, aisladamente, relevancia para distintos tipos delictivos. As por ejemplo: la tendencia ilcita de una arma de fuego para el delito de tenencia ilcita de armas. Y a la inversa, actos aislados, cada uno regido por un factor final distinto, pueden tener relevancia tpica solo cuando se dan conjuntamente o tener una relevancia tpica en funcin de la regulacin del hecho. a) CRITERIOS PARA DETERMINAR LA UNIDAD DE ACCIN De lo que se trata es de determinar cules son los criterios idneos para "aislar, separar o recortar de un todo fluyente", como es el comportamiento humano, una fraccin de la cual se puede decir que es una accin. Indudablemente, no existe un canon nico que cumpla esta funcin; la realizan ms bien criterios de distinta naturaleza. El primero es de carcter jurdico y es proporcionado por el mismo legislador al elaborar los tipos legales. Se trata de un criterio normativa. Junto a ste, es de considerar una perspectiva objetiva determinada por la subjetividad del agente y el contexto tiempo-espacial en que se desarrolla el comportamiento. Con razn, afirma Zaffaroni que en la concepcin dominante se utiliza
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el trmino unidad de accin tanto en sentido objetivo como jurdico193. Admitido lo antes expuesto, se afirma, en primer lugar, que el soporte real, fsico de la nocin de accin es el movimiento o movimientos corporales originados por un impulso volitivo aislado, sin tener en cuenta la pluralidad de resultados producidos; por ejemplo, lanzar una granada. Pero, es necesario tener presente el tipo legal, ya que el legislador puede haber determinado que la pluralidad de tales eventos naturales deba ser considerada como una unidad; de ah que el cuadro normativo del tipo legal sea determinante. Aqu debemos tener presente que el legislador, al individualizar en los tipos legales las acciones punibles, ha tenido en cuenta un conjunto de acciones fundamentales, como las de causar la muerte de una persona o de un feto, practicar el acto sexual, apropiarse de una cosa mueble, perturbar la circulacin pblica, privar de libertad a otro, amenazar a una persona, etc. Estas acciones pueden ser consideradas como unidades, a partir de las cuales, el legislador describe los comportamientos socialmente dainos, ya sea mediante la acumulacin de algunas de ellas o adjuntndoles alguna circunstancia. Respecto a los primero, se puede decir, si se quiere, que constituyen una sola accin natural. Los dos ltimos presuponen, en su mayor parte, una pluralidad. Ms en todos esos casos se trata de una unidad de accin en sentido jurdico. En nuestro medio, se ha sostenido un criterio subjetivo en la determinacin de la unidad de hecho, que estara dada por la unidad de intencin y/o de fin. Si el agente ocasiona,
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ZAFFARONI, Eugenio Ral. "TRATADO DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL", Tomo I, Editorial Ediar, Buenos Aires - Argentina, 2000.
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intencionalmente, dos o ms resultados mediante una sola accin, se debe afirmar que estamos ante una pluralidad de hechos. De no haber actuado con tal designio, tendra el primer caso sera un concurso real (art. 108) y el segundo un concurso ideal (art. 105). As, Bramont Arias sostiene que "en efecto, habr dos delitos que concurren materialmente, si con una sola accin se producen los dos resultados que se pretendan; por ejemplo: un solo disparo ejecutado con el fin exclusivo de matar a dos personas". Concluye afirmando Bramont que "la pluralidad no radica, pues, en rigor, en la accin, sino en el fin o designio criminal"; por su unilateralidad, creemos que debemos rechazar este criterio. As los casos en que tendra que admitirse la existencia de un concurso ideal de delitos, por aplicacin de esta tesis, seran muy pocos; y, por otro lado, algunos casos que el mismo Bramont presenta como casos de concurso ideal, no podran ser comprendidos en ste194. As, "el disparo de un arma de fuego contra una persona causando lesiones y dao en la cosa". Si el agente ha querido causar ambos resultados, significa que hay pluralidad de intenciones y, por tanto, no se da concurso ideal. En caso de que slo quiso lesionar a la persona y no tuvo la intencin de daar la cosa, no habra varias disposiciones penales que sean aplicables al mismo hecho (art. 105). De acuerdo al art. 259 C.P., slo se reprimen los daos cometidos intencionalmente. Tampoco se dara concurso ideal. La inconveniencia de admitir este criterio subjetivo, se revela, tambin, como lo veremos posteriormente, en el concurso real de delitos. Bramont Arias considera como un elemento de este concurso la pluralidad de acciones; pero al mismo tiempo admite los casos en
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BRAMON ARIAS, Lus. Cdigo Penal Anotado. Lima Per. Editorial de la Facultad de Derecho de la Universidad Mayor de San Marcos. 1966.
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que el agente con una sola accin produce, intencionalmente, diversos resultados. Lo que demuestra que este criterio lleva a una desnaturalizacin del texto del art. 108 que exige la presencia de varios hechos punibles que deben considerarse como otros tantos delitos independiente se admitirse que se trata de un solo hecho. b) CASOS DE UNIDAD DE ACCIN Existe unidad de accin jurdica en el caso de delitos complejos, cuyos tipos legales presuponen la comisin de varias acciones (en sentido natural o ya jurdico), aun cuando una de ellas sea prevista como designio, motivo; por ejemplo, el delito de violacin: el agente debe mediante violencia o amenaza hacer sufrir, fuera de matrimonio, a una mujer el acto sexual (art. 170 CP); el delito de robo: el autor ejerce violencia para perpetrar un hurto o conservar la cosa hurtada; el delito de secuestro agravado: el sujeto activo priva de libertad a la vctima para abusar de ella o corromperla. Otro caso de unidad de accin jurdica es el de los delitos permanentes, en los que el agente produce y mantiene una situacin antijurdica; por ejemplo, el delito de violacin de domicilio, en el caso en que el agente permanece en el domicilio contra la voluntad del titular; el delito de secuestro, consistente en privar a una persona de cualquier manera, de su libertad personal. En los casos de tipos alternativos, debe admitirse con unidad de accin, la realizacin de las acciones equiparadas por el legislador en cuanto a su tratamiento penal195. As por ejemplo, quien destruye y altera los lmites de un inmueble para apoderarse de todo o parte del mismo, comete una sola accin.
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CASTELLANOS Fernando: Lineamientos Elementales de Derecho Penal (Parte General). Editorial Porra, S.A.
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En otros casos, el tipo legal no ofrece, expresamente, tales posibilidades para considerar la unidad de accin; pero, por interpretacin, se puede deducir que la realizacin del resultado tpico puede tener lugar mediante actos progresivos. El homicidio, por ejemplo, que alcanza su objetivo slo despus de un acto fallido y de ocasionar diferentes lesione a la vctima. En estos casos, son determinantes el contexto espacio-temporal y la intencin del agente. Algunos autores discuten sobre la admisin de unidad de accin, cuando la ejecucin repetida del mismo tipo legal es cometida con un solo impulso criminal y en un estrecho marco tempo-espacial. En nuestro medio, es de cuestionar la necesidad de hacer esta distincin, ya que en la legislacin peruana - lo que no sucede en la alemana - el delito continuado est regulado expresamente. El art. 107 de nuestro Cdigo Penal estatuye que "cuando varias violaciones de la misma ley penal hubiesen sido cometidas en el mismo momento de accin, o en momento diversos, con actos ejecutivos de la misma resolucin criminal, se considerarn como un solo delito continuado". c) UNIDAD DE ACCIN EN LOS CASOS OMISIVOS Y EN LOS CULPOSOS En los casos de acciones omisiva o de comisin por omisin y de acciones culposas, es de tener en cuenta sus peculiaridades. En las primeras - acciones omisiva -, el deber de cumplir con las acciones esperadas y la posibilidad de realizarlas todas simultneamente; y, en las segundas - acciones culposas -, el deber de cuidado exigido. La no realizacin de una accin esperada o la violacin de un deber de cuidado, constituye una sola omisin o accin culposa, a pesar de los mltiples resultados que se hayan producido.
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Habr pluralidad de omisiones cuando el agente no realiza dos o ms acciones esperadas, en caso de que le hubiese sido posible evitar otro resultado daino luego de producido el primero. Por ejemplo, no auxiliar sucesivamente a dos personas en peligro, pudiendo hacerlo. Existen varias acciones culposas, si un conductor por sucesivas imprudencias ocasiona tres accidentes mortales. III. CONCURSO IDEAL DE DELITOS 3.1. CONCEPTO LAPA RIVERA, Lauro: El concurso ideal de delitos s cuando el agente activo con una sola accin u omisin puede violar una o ms delitos. Ejemplo: A dispara su arma de fuego contra B y la bala rebota de la cabeza de B e impacta en el corazn de C y este muere. B queda lesionado y C muere como consecuencia de la bala recibida. Entonces A con una sola accin ha infringido dos tipos penales: unas lesiones graves y homicidio simple. FRANCISCO MUOS CONDE, Existe concurso ideal cuando se comete un delito como medio para la ejecucin de otro; cuando la conexin entre los diversos delitos es tan ntima que si faltase uno de ellos, no se hubiese cometido el otro se debe considerar el complejo delictivo como una unidad delictiva y no como dos delitos distintos. Por ejemplo: la falsificacin de un documento oficial para cometer estafa196. BRAMONT ARIAS Que para que exista concurso ideal de delitos, se requiere de tres elementos:
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1 Elemento: La unidad de accin o de hecho.- De acuerdo a las aclaraciones formuladas sobre los conceptos de hecho, y acto, es decir, con referencia al resultado, porque a veces la accin es nica y el resultado es plural. 2 Elemento: La pluralidad delitos.- Constituye la violacin de varias disposiciones penales. 3 Elemento: Unidad de intencin.- Para que el hecho se considere el mismo, debe ser nico, subjetiva y objetivamente. Si los hechos son varios, aunque el fin sea uno solo (por ejemplo, cuando se viola un domicilio para efectuar un rapto), se perfila un concurso real. Si la finalidad es plural y el hecho nico (por ejemplo, cuando se realiza el proyecto de matar a dos sujetos con el mismo disparo), el concurso tambin es real"197. Sin embargo, RAL PEA CABRERA, distingue solo dos elementos: la unidad de accin y la pluralidad de delitos. Menciona tambin, que la teora antigua que slo entenda a la unidad de accin prescindiendo de las finalidad e intencin, ha sido ya superada.198 3.2. CLASES DEL CONCURSO IDEAL DE DELITOS De acuerdo a la doctrina, existen dos clases de concurso ideal de delitos como son heterognea y homognea. a) HETEROGNEO
197
BRAMON ARIAS, Lus. Cdigo Penal Anotado. Lima Per. Editorial de la Facultad de Derecho de la Universidad Mayor de San Marcos. 1966. 198 PEA CABRERA, Ral: Tratado De Derecho Penal "Estudio programtico de la parte general". 2 Edicin Lima- Per. Editorial Jurdica Grijley E. I. R. L. 1995.
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Existe un concurso ideal heterogneo cuando con una accin se realizan varios delitos, es decir, cuando a la misma accin se aplica distintas leyes penales199, ejemplo: la violacin sexual de mujer virgen provocndole lesiones. Aqu el auto con una sola accin ha infringido dos tipos penales, una violacin sexual del Art. 170 del Cdigo Penal y otro Delito de Lesiones Art. 121 del Cdigo Penal. Otro ejemplo: A hace estallar una coche bomba en zona urbana. Aqu tambin ha cometido delito de homicidio y daos. En cuanto a la pena, el Juez debe imponerla a la pena ms grave y el menor ser subsumida. No resultando difcil para este caso. b) HOMOGNEO En el concurso ideal de delitos en su modalidad de homognea, consiste, cuando con una sola accin el agente activo puede ocasionar lesiones de varios bienes jurdicos de la misma calidad200. Ejemplo: Sujeto A por envidia lanza una granada de guerra a un campo deportivo donde estn jugando varios deportistas, y como consecuencia de este hecho ha matados a varias personas y no habiendo otros delitos aparte de homicidio. Tratamiento Penal.- El problema que siempre se presenta luego de comprobar la presencia de un concurso ideal de delitos, es de saber qu pena ha de imponerse al agente. De acuerdo a nuestro sistema de penas no tasadas, se trata de saber, con mayor exactitud, dentro de qu mrgenes penales el juez fijar la pena. Si las disposiciones en concurso fijan la misma escala, el juez no tendr dificultades; pero si son diferentes, la ley le ordena determinarla conforme a la ms severa. Artculo 48 del Cdigo
199
Zaffaroni, Eugenio Ral. Manual de Derecho Penal. Parte General, Mxico, Crdenas, 1991.
200
PEA CABRERA, Ral: Cdigo Penal " Cdigo de Procedimientos Penales, Cdigo Procesal Penal, Cdigo de Ejecucin Penal. 3 Edicin. Editorial Jurista Editores. 2003.
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Penal: " se proporcionar con la que establezca a pena ms grave". Para saber cul es la ley que prev la pena ms grave ha de tenerse en cuenta la naturaleza de la pena y los lmites mnimum y mximum. Pero esto es para el concurso ideal de delitos en su modalidad de heterognea y para homognea cul es la pena imponerse?. Frente a ello el Juez no podr sumar por cada caso la pena, sino debe imponerse solo una pena por todos los homicidios. En este caso la pena a imponerse en caso de homicidio es 6 a 20 aos, por la gravedad del hecho debe sancionar con la pena mxima. RAL PEA CABRERA, explica: Que la pena sealada en el artculo 48 de nuestro Cdigo Penal vigente se inclina por el principio de absorcin por lo que solo se impone la pena correspondiente al delito ms grave en caso de diferencia de penas en el concurso. Ello es consecuencia de la unidad de intencin delictiva que caracteriza al concurso ideal201. IV. CONCURSO REAL DE DELITOS 4.1. NOCIONES GENERALES En nuestro Cdigo punitivo penal, en su artculo 108, el legislador ha considerado que se da el concurso real de delitos, "cuando concurren varios hechos punibles que deban considerarse como otros tantos delitos independientes"202. La fuente legal de esta disposicin es el Art. 57, es el Cdigo penal holands, el cual estatuye: "cuando concurran varios hechos punibles que deban considerarse como otros actos independientes
201
PEA CABRERA FREYRE, Alonso. Rev. Actualidad Jurdica, Gaceta Jurdica, Lima - Per, 2006. 202 Cdigo Penal Peruano de 1991, Art. 108.
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y constituyendo varias infracciones...". La modificacin practicada por el legislador nacional, no hace variar el sentido del texto original. 4.2. CONCEPTOS LAPA RIVERA, Lauro: El concurso real de delitos, es cuando concurren varias acciones o hechos autnomos del agente activo que violan tambin a varios tipos penales. Ejemplo: A ingresa con una intencionalidad de robar a una casa, encontrndose en el interior del inmueble con la propietaria, ste primero golpea a puadas y puntapis luego una vez desmayada opta a violar sexualmente a la mujer y finalmente roba sus bienes. En el Art. 50 C.P., nuestro legislador ha considerado que se da el concurso real de delitos, "cuando concurren varios hechos punibles que deban considerarse como otros tantos delitos independientes". EUGENIO CUELLO CALN, explica: que el verdadero concurso existe cuando concurren las siguientes condiciones: Que un individuo sea autor de distintos hechos. Que estos en su aparicin material sean diversos entre si, sin guardar conexin alguna. Que tambin aparezcan como diversos e independientes en la conciencia del agente203. 4.3. PLURALIDAD DE ACCIONES:
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CUELLO CALON, Eugenio: Derecho Penal. 2 Edicin. Mxico. Editorial Nacional Edinal, S de R.L.
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De acuerdo a lo expuesto al analizar en el concurso ideal, existe una sola accin, mientras en el concurso real de delitos, necesariamente debe haber varias acciones; por lo que, consideramos que la pluralidad de acciones es la base del concurso real de delitos. Cada una de esas acciones debe ser independiente, de modo que puedan ser consideradas como infracciones autnomas; y tales acciones pueden consistir ya sea en movimientos corporales voluntarios (por ejemplo, dos disparos que causan la muerte a otras tantas personas) o en unidades jurdicas de accin (por ejemplo, dos delitos complejos o dos delitos permanentes). En todo caso, tal pluralidad de acciones no debe constituir una unidad de accin jurdica. Si este es el caso, podra tratarse de un concurso aparente de leyes o de un concurso ideal; mas no de concurso real. Este requisito de la independencia de las acciones se percibe con ms claridad si se tiene en cuenta el art. 49, que describe el delito continuado. En l se hace referencia a "actos ejecutivos de la misma resolucin criminal" que violen la misma ley penal. Es el caso de Bramont Arias, quien luego de admitir que el curso real o material de delitos supone la "pluralidad de acciones y de delitos, y de estimar que para que exista se requiere "pluralidad de acciones independientes", afirma, siguiendo a Soler, que " es perfectamente posible un concurso real simultneo, cuando con una sola accin se realizan varios hechos objetiva y subjetivamente independientes". La opinin de Soler es correcta de acuerdo a la concepcin plasmada en el Cdigo italiano de 1889. Debido a esto, este autor argentino puede definir el concurso real diciendo:
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"Es una pluralidad de hechos (es decir de resultados) independientes y, en consecuencia, una pluralidad de delitos204. 4.5. CLASES DEL CONCURSO REAL DE DELITOS El concurso real de delitos, tiene dos modalidades o clases, como son homogneas y heterogneas. a) HOMOGNEO El concurso real de delitos puede ser homogneo cuando el autor comete en varias oportunidades el mismo delito; vale decir, es cuando el agente activo realiza varias acciones, y vulnera un solo tipo penal pero en diferentes tiempos. Ejemplo: El agente A da lunes libra un cheque sin fondo a favor de B, y el da martes igualmente libre cheque sin a favor de C y el da mircoles libre el cheque sin fondo a favor de D. b) HETEROGNEO En el concurso real heterogneo, el autor ha realizado diversos diversas acciones y contravenido a diversos tipos penales en distintas oportunidades205. Ejemplo: El autor un da roba, otro da estafa, en una tercera oportunidad lesiona y cuarta oportunidad El juzgamiento ser simultneo con el agente, debido a que las infracciones que se le imputan se hallan en concurso real, tiene lugar debido a la acumulacin de procesos ordenada por el Cdigo de Procedimientos Penales, en los casos de conexin de delitos y de agentes.
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BRAMON ARIAS, Lus. A: Cdigo Penal Anotado. Lima Per. Editorial de la Facultad de Derecho de la Universidad Mayor de San Marcos. 1966. 205 SOFTWARE: Normas legales "jurisprudencia peruana 2002".
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La acumulacin es obligatoria en el caso de participacin y en el de pluralidad de delitos, slo cuando no se ha abierto instruccin contra el agente por uno de ellos. Si se ha iniciado la persecucin penal por uno o se trata de conexin compleja, la acumulacin es facultativa. De modo que el juzgamiento simultneo de las infracciones en concurso tendr lugar, con toda seguridad, slo si la instruccin se inicia contra el autor singular de todas ellas. El agente juzgado por varios delitos, al mismo tiempo, puede ser un reincidente o un reiterante. En el primer caso, los delitos en concurso deben haber sido cometidos despus que el delincuente haya sufrido, total o parcialmente y dentro de los ltimos cinco aos, la pena que se le impuso por un delito cometido antes de los que son materia de juzgamiento simultneo. El reiterante no se encuentra en esta situacin206. 4.6. FIJACIN DE LA PENA PRINCIPIO DE LA ABSORCIN, ACUMULACIN DE LAS PENAS En relacin a la manera en que ha de imponerse la pena en caso de concurso real, el legislador establece un sistema diferenciado por la naturaleza de la sancin. Cuando las penas a aplicarse son penas privativas de la libertad, l ha adoptado el principio de la absorcin. El juez ha de imponer la pena por el delito ms grave, y tener en cuenta los dems para aumentarla. Para esto, ha de seguir las reglas de individualizacin contenidas en el art. 51 del Cdigo. A diferencia de lo que hizo con el concurso ideal, el legislador ha ordenado al juez considerar, obligatoriamente, los restantes delitos "para fijar la ms severa represin". No se trata, sin embargo, de una acumulacin de penas; ni tampoco de la creacin de un
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MARTNEZ DE ZAMORA, Antonio "LA REINCIDENCIA", Publicaciones de la Universidad de Murcia, 1971.
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especfico marco punitivo; como lo haca, siguiendo al modelo holands, en el Proyecto de 1916. En el Art. 82 de este proyecto, se estableca que, en caso de penas de la misma clase, se impondr una sola pena, cuyo mximum "ser la suma de las penas correspondientes a los diversos delitos; pero sin que pueda exceder de un tercio sobre el mximum de la mayor"; y en su art. 83, se estatua para el caso en que las penas a imponer sean de distinta naturaleza, que se aplicar la ms grave, pudiendo ser aumentada hasta en un tercio de su mximum. De acuerdo a la normativa vigente, el marco legal es el de la ley que reprime la infraccin ms grave, ya que el legislador tom a sta como base para la represin. Razn por la cual el juez no podr - teniendo en cuenta las restantes - sobre pasar el mximum sealado para dicha infraccin especfica. Las penas de la parte especial son establecidas mediante la tcnica de los mrgenes penales y de manera tan amplia, que aparece justificada la solucin adoptada por nuestro legislador respecto al concurso real. Como ya lo dijimos al tratar del concurso ideal, estas mismas circunstancias hacen que en la prctica se trate de igual manera ambos casos de concurso. Como en el caso de concurso ideal, el legislador deja a la potestad del juez decidir si aplica al agente cualquier pena accesoria y/o medida de seguridad, "aunque slo est prevista para una de las infracciones en concurso". 4.7. DELITO CONTINUADO a) NOCIONES GENERALES A pesar de su origen remoto, la nocin de delito continuado no ha sido suficientemente precisada. En doctrina y jurisprudencia, sus elementos son bastante discutidos, as como tambin su
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naturaleza; sin incurrir en exageracin, Novoa Monreal dice que "no hay concepto penal ms confuso y anrquico" que el del delito continuado. La intensa discusin en torno a este concepto, no depende de que haya sido o no regulado legislativamente. En los pases, en que la determinacin de sus elementos ha sido obra de la jurisprudencia, los penalistas han llegado a ponerse de acuerdo sobre cules son estos elementos; pero discrepan, frecuentemente, respecto a la manera en que debe ser concebido cada uno de ellos. Como ejemplo, basta recordar las discusiones existentes en la doctrina alemana en relacin al elemento subjetivo del delito continuado. La situacin no es del todo mejor en los pases en cuyas legislaciones se ha regulado expresamente este concepto penal. La interpretacin de las disposiciones respectivas, da lugar a una serie de discrepancias. As, por ejemplo, en Italia los juristas y la jurisprudencia no comprenden de la misma manera lo que significa "un mismo designio criminal". b) NATURALEZA DEL DELITO CONTINUADO Sobre la naturaleza del delito continuado existen, igualmente, diversidad de criterios. La discusin gira en torno a la determinacin de si se trata de una ficcin, de una realidad natural o de una realidad jurdica. El primer criterio est "de acuerdo con el origen histrico de la institucin", y fue defendido por Carrara207. Segn este ltimo, el delito continuado es el fruto de una ficcin legal. Y existe una ficcin legal toda vez que el legislador asigna a ese hecho o a un conjunto de hechos el mismo trato jurdico de un hecho o conjunto de hechos diversos, sabiendo que no existe entre ellos alguna relacin". Es decir, segn Bettiol, "cuando el
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CARRARA, Francesco. "OPSCULOS DEL DERECHO CRIMINAL", Volumen II, Editorial Tennis, Bogot, 1976.
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legislador crea una ficcin, es consciente de formular una reglamentacin jurdica contraria a aquella que es la realidad sustancial de los hechos a regular. Tenemos as que, para Antolisei, concebir al delito continuado como una ficcin no es conveniente, porque en su opinin "no se puede decir que la unidad entre las varias acciones, que constituyen el delito continuado, sea contrario a la verdad, en cuanto a las acciones mismas no son en la realidad del todo diferentes: ellas tienen un elemento comn que las une". De acuerdo con Massari, concluye afirmando que "al ente resultante no se le puede negar el carcter de realidad jurdica". En oposicin a estos criterios, algunos autores han afirmado la unidad real y natural, tanto subjetiva como objetiva, del delito continuado. En doctrina tambin se ha discutido bastante respecto a la incorporacin o no, de un elemento subjetivo entre aquellos que deben darse para admitir la existencia del delito continuado. Quienes responden afirmativamente, admiten que junto a ciertos fundamentos objetivos (unidad de bien jurdico violada, homogeneidad objetiva de las diversas acciones, vinculacin temporal y local), es de considerar un factor subjetivo. Esta concepcin es, actualmente, la que cuenta con mayor aceptacin; aun en Alemania, en donde aos atrs la teora objetiva pura era "preponderante entre los escritores". As Jacobs en su obra consider que "este punto de vista objetivo puro, es, en realidad, el nico correcto". En su opinin, "ha de exigirse unidad del tipo bsico, unidad del bien jurdico lesionado, homogeneidad
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de la ejecucin y una conexin temporal adecuada, y en los ataques personales tambin identidad de persona ofendida".208 Tampoco existe concierto entre los estudiosos en relacin al fundamento en que se basa la admisin jurisprudencial o legislativa del delito continuado. En Alemania, el Tribunal Suprema ha sostenido que existe una razn prctica de carcter procesal; ya que imponer continuado sera un trabajo engorroso, superficial y extremadamente gratuito, que debera culminar con la elaboracin de una pena de conjunto. El fundamento tradicional, y que se halla en el origen de esta figura, consiste en el afn de evitar que el delincuente sea castigado con extrema severidad. Este criterio ha tenido su ms entusiasta defensor en Carrara y fue admitido en la legislacin italiana. c) CONCEPTO El delito continuado es "cuando varias violaciones de la misma ley penal hubieran sido cometidas en el mismo momento de accin, o en momentos diversos con actos ejecutivos de la misma resolucin criminal, se consideran como un solo delito continuado y se reprimirn con la pena correspondiente a ste". Ejemplo: Delito de Secuestro. Analizando: el delito inicia desde el primer momento de privacin de la libertad de la vctima hasta que sea puesto en libertad, esto puede durar horas, das, meses y hasta aos. La fuente legal de esta disposicin es el art. 78 del Cdigo italiano de 1889, cuyo texto es transcrito casi literalmente, salvo en lo referente a la penalidad.
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GUNTHER, Jacobs. Derecho Penal. Parte General-Fundamentos y Teoras de la Imputacin. II Edicin. Editorial Pons. Ediciones Jurdicas S.A. 1997.
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De la lectura de la disposicin peruana, se deduce, claramente, que el legislador considera como elementos del delito continuado: circunstancias de naturaleza objetiva y subjetiva. Son de naturaleza objetiva: a) la pluralidad de acciones; b) la pluralidad de violaciones de la misma ley; c) el contexto temporal de realizacin de las acciones. De carcter subjetivo es la unidad de resolucin criminal. FRANCISCO MUOZ CONDE, explica: Que el delito continuado: Consiste en dos o ms acciones homogneas, realizadas en distinto tiempo, pero en anlogas ocasiones, que infringen la misma norma jurdica o norma de igual o semejante naturaleza. El delito continuado se caracteriza por que cada una de las acciones que lo constituyen representan ya de por s un delito consumado o intentado, pero todas ellas se valoran juntas como un solo delito. Por ejemplo: el cajero de la empresa que durante un largo periodo de tiempo se apodera diariamente de una pequea cantidad, no comete cientos de hurtos, aunque cada acto aislado por l realizado sea un hurto, sino un solo delito continuado de hurto209. La definicin legal de delito continuado es cuando varias violaciones de la misma ley hubieran sido cometidos en el momento de la accin o en momentos diversos, con actos ejecutivos de la misma resolucin criminal sern considerado como un solo delito continuado y se sancionar con la pena correspondiente a ste. d) ELEMENTOS DEL DELITO CONTINUADO i) PLURALIDAD DE ACCIONES
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15.- MUOZ CONDE, Francisco. Teora General del Delito. Editado 2001.
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Mediante la expresin actos ejecutivos, el legislador hace referencia a la pluralidad de acciones. En efecto en delito continuado existen numerosas acciones consecutivas pero viola a una sola norma penal. Ejemplo: Delito de Secuestro, inicia con la privacin de la libertad del secuestrado y esta privacin transcurre en minutos, horas, das, meses y aos. Esta pluralidad debe ser determinada segn los criterios que expusimos al inicio de este captulo y que tuvimos oportunidad de reiterar al tratar de las dos formas de concurso verdadero. Algunos casos de unidad de accin jurdica considerados en la doctrina, especialmente alemana, no deben ser admitidos por la manera como est regulada en nuestro medio el delito continuado. La pluralidad de acciones tpicas, constituye una semejanza con el concurso real de delitos, en el que tambin, debe existir esta diversidad de acciones. En este concurso, tales acciones deben ser, de acuerdo al art. 108, delitos independientes. Por el contrario, segn el artculo que comentamos, las acciones cometidas estn vinculadas, fundamentalmente, por proceder "de la misma resolucin criminal". La expresin utilizada por el legislador "actos ejecutivos" no debe conducir a error, porque no se refiere a la distincin entre accin y acto que formul primero Carrara y que luego ha sido repetida por diferentes autores. Es preferible, para determinar la unidad o pluralidad de acciones, tener en cuenta el criterio normativo de valoracin que ofrecen los tipos legales, sin que esto signifique desconocer la base fctica. ii) PLURALIDAD DE VIOLACIONES DE LA MISMA LEY Si se tratase de una sola accin, mediante la cual se viola varias veces la misma ley penal, nos encontraramos ante un caso de
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concurso ideal homogneo. En esta clase de concurso, como lo hemos establecido antes, no existen dudas en cuanto a la ley que debe aplicarse. Tampoco, en relacin a la pena, porque de acuerdo al Art. 105, el juez, al fijar la pena no tendr en cuenta la violacin de las leyes que se hallan en concurso con la que seala la pena ms grave. Es fcilmente admisible que existe pluralidad de acciones cuando el delincuente hurta en das diferentes diversos objetos; cuando hace sufrir a la vctima, contra su voluntad, el acto sexual, en repetidas ocasiones. El segundo elemento es la pluralidad de violaciones de la misma ley. Y aqu, violaciones significa que las acciones se adecuen al tipo legal. El problema crucial estriba en determinar lo que se debe comprender por "la misma ley". Todos estos criterios no pueden ser aceptados automticamente para interpretar nuestra disposicin. Nosotros debemos tener en cuenta que el legislador nacional ha estatuido, a diferencia del legislador italiano, por ejemplo, que la pluralidad de acciones, que constituyen el delito continuado, se reprimirn con la pena correspondiente a ste. Es decir, parece que no existiera la posibilidad de que se d el delito continuado cuando las acciones se encuadren en diferentes tipos legales, aunque impliquen la violacin de la misma prohibicin o del mismo bien jurdico. De modo, pues, que no podra haber delito continuado si unas acciones constituyen hurto y otro robo; una coaccin y otro secuestro. Teniendo en cuenta estas circunstancias, debera ms bien exigirse que todas las acciones merezcan la misma calificacin, sin que su unidad vare en razn del grado de la imputacin delictiva (delito
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simple y delito calificado), siempre que la circunstancia calificativa no implique una modalidad ejecutiva materialmente distinta a la forma simple. iv) REALIZACIN DE LAS MOMENTOS DIVERSOS ACCIONES EN
En relacin al contexto temporal en que deben producirse las exteriorizaciones de la misma resolucin criminal, el legislador se refiere al "mismo momento de accin, o en momentos diversos". De aqu parecera deducirse que debemos admitir la posibilidad de que las acciones se ejecuten tanto simultneamente como en momentos sucesivos. Rechazando por inexacta esta opinin, Antolisei admite que en relacin a las acciones (propiamente dichas) debe admitirse necesariamente, su ejecucin en tiempos diversos, y que slo en caso de la omisin puede aceptarse su produccin simultnea210. Entre nosotros, Bramont Arias admite completamente el criterio de Antolisei. En nuestra opinin, no pensamos que sea necesario hacerlo. Nuestro legislador se refiere al factor temporal mediante dos expresiones: "mismo momento de accin" y "momentos diversos". De este modo l hace referencia a dos contextos temporales; pero siempre presupone una discontinuidad en la realizacin de los "actos ejecutivos". Con la expresin mismo momento de accin, se refiere a un estrecho contexto temporal, durante el cual el agente comete el delito mediante acciones fsicamente independiente. Es el caso del
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ANTOLISEI, Manual de derecho penal, trad. de Torio y Cobo Del Rosal,1960.
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ladrn que, aprovechando la misma oportunidad, se apodera de las cosas muebles ajenas mediante varias substracciones, exigidas por circunstancias accidentales. Lo mismo sucedera, en caso del delincuente que hace sufrir a la vctima el acto sexual sucesivamente y tantas veces como sus condiciones personales se lo permitan. Con la frase en momentos diversos, se refiere a un estrecho contexto temporal, durante el cual al agente comete el delito mediante acciones fsicamente independientes. Es el caso del ladrn que, aprovechando la misma oportunidad, se apodera de las cosas muebles ajenas mediante varias substracciones, exigidas por circunstancias accidentales. Lo mismo sucedera, en caso del delincuente que hace sufrir a la vctima el acto sexual sucesivamente a tantas veces como sus condiciones personales se lo permitan. Con la frase en momentos diversos, seala el legislador un contexto temporal amplio, que segn los casos puede extenderse a algunos das, meses y hasta aos. Sin esta indicacin podra llegarse a rechazar el delito continuado en los casos para los que, precisamente, fue admitido. Se tratara aqu de los ejemplos clsicos del cajero que se apodera, en el lapso de un ao, de una suma de dinero; sustrayndola poco a poco; o la del violador que hace sufrir el acto sexual a la vctima una vez por da, durante meses. v) FIJACIN DE LA PENA En buena cuenta, la pluralidad de acciones es considerada como la ejecucin de un solo delito; por lo que nada impedira, en nuestro derecho, admitir que se trata de una clase de "unidad de accin jurdica", por lo tanto la pena a imponerse ser por un solo
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delito. En este punto, se coincidira con la doctrina alemana que prefiere hablar de una accin continuada. La unidad del delito continuado, es ratificado por nuestro legislador cuando estatuye que la prescripcin de la accin penal comenzar a contarse, si el delito fuere continuado, "desde el da en que termin". 4.7. CONCURSO APARENTE DE LEYES PENALES I. NOCIONES GENERALES En doctrina, se conoce al concurso aparente de leyes a travs de los principios como son los principios de alternatividad, de especialidad, de consuncin y el referente a los hechos anteriores o posteriores impunes. En realidad, estos principios son reglas destinadas a ayudar al juez en su labor de interpretar y aplicar la ley. Las discrepancias doctrinales existentes son debidas a que se pretende enmarcar en reglas rgidas las innumerables posibilidades que se presentan al momento de interpretar la ley, y de establecer las relaciones existentes entre sus disposiciones. Como hemos visto al estudiar la interpretacin, diversos son los medios de que se vale el intrprete para llegar a una correcta comprensin de la norma legal, y los criterios que tiene en cuenta son de diferente naturaleza; fundamentalmente, lgicos y valorativos. El intrprete no puede recurrir a uno slo de ellos, pero, sin embargo, los primeros constituyen una gua indispensable. a) PRINCIPIO DE IDENTIDAD Ante todo sealemos que dentro de un mismo sistema legal, dos tipos legales no pueden encontrarse en relacin lgica de
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identidad, porque no "tendra sentido" formular dos tipos legales para reprimir el mismo comportamiento. Si el legislador lo hace, incurre en error y su trabajo es intil y fuente de confusin. b) PRINCIPIO DE ALTERNATIVIDAD El principio de alternatividad ha sido comprendido de diversas maneras. Algunos autores sostuvieron que se daba la alternativa cuando los elementos de dos tipos legales eran opuestos; por ejemplo, hurto y apropiacin ilcita. En este sentido, la relacin lgica es de heterogeneidad, por lo que no puede hablarse de concurso. Nino afirma, correctamente, que lo "mnimo que puede exigirse para hablar de concurso entre dos leyes es que haya un mbito en que ambas se puedan superponer; en la llamada alternatividad esa posibilidad est excluida por razones lgicas". Otros autores, siguiendo a Binding, han sostenido que se trata de casos en que la misma accin es contemplada desde diferentes puntos de vista, por diversas disposiciones legales, de las cuales una es aplicable, en la medida que la otra no estatuye una pena ms grave. Segn Jimnez de Asa, los tipos legales se comportan, en este caso, como dos crculos secantes, y lo que interesa es saber cul de ellos debe ser elegido para la subsuncin. Al respecto l acepta que se escoja el que establece la pena ms grave, y si son iguales, se determinar por va interpretativa cul de ellas protege el bien jurdico ms importante. c) PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD El nico principio respecto al cual casi todos los autores son contestes, es el de la especialidad. La claridad que existe en su nocin y estructura lgica ha determinado a algunos legisladores a incorporarlo en sus cdigos penales. El legislador peruano lo ha hecho siguiendo el modelo holands. En el art. 106 C.P., l
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estatuye que "si existiere una regla penal especial para un hecho a que fuere aplicable una disposicin general, slo se aplicar la especial". d) PRINCIPIO DE CONSUNCIN En nuestra opinin y de acuerdo al criterio de Klug, no es necesario mantener como criterio el llamado principio de consuncin. El significado que debe darse a la consuncin es muy discutido. Es as que Mezger consider que se da un caso de consuncin "cuando una ley, que conforme a su propio sentido incluye ya en s el desvalor delictivo de la otra, no permite por ellos la aplicacin de esta ltima y la excluye". Los casos que comprende son caso los mismos que hemos agrupado bajo el principio de subsidiaridad, el cual, Mezger no reconoce. Lo decisivo es que los casos discutidos se hallan en relacin lgica de interferencia, que es la estructura lgica de la subsidiaridad. Schmidhuser opta por una solucin intermedia, al tratar el acto posterior o anterior impune como consuncin, caso particular de la "subsidiaridad implcita". En contra de estos criterios, se establecen, en el Proyecto absorbe a los que sancionan las infracciones consumidas en aquel". No consideramos del todo correcta la afirmacin de Bettiol de que el criterio de consuncin, como el de subsidiaridad, ha alcanzado un notable grado de cristalizacin, por lo que podra ser acogido con tranquilidad. Las discusiones que existen en torno a l y su negacin por algunos, parecen ser prueba de lo contrario. En todo caso, el juez, as como todo otro intrprete de la ley, debe tener en consideracin de que todos estos principios no son sino tentativas de sistematizacin de las innumerables posibilidades de relacin que existen entre los tipos legales y de interpretacin
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debido, precisamente, a sus caractersticas propias, de aplicacin de los mismos a los casos concretos.
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CAPITULO X TEORIA DE LAS PENAS I. NOCIONES GENERALES El estudio sobre las penas, ha sido introducido por el gran jurista Csar Bonesana Marchese di Beccaria conocido principalmente como Cesare Beccaria fue el autor de De los delitos y las penas en 1764. En este libro, plantea una serie de principios que son la base del actual derecho penal, pero que para su poca fueron revolucionarios211. Por otro lado tocando la teora de las penas, sin temor alguno podemos decir, que desde una orientacin dogmtica jurdicopenal y porque no decirlo desde consideraciones poltico criminales, la teora de la pena siempre es analizada aposterio-ri de la teora general del delito o como actualmente la ciencia del Derecho Penal la considera o asigna como una teora general de la imputacin, en aquella ultima se identifican marcadamente dos elementos categoriales dogmticamente delimitantes: el Injusto y la Culpabilidad, pues a un individuo, en el marco del Estado de Derecho, nicamente se le puede imponer una pena despus de haberse comprobado que con su obrar conductual ha cometido un verdadero injusto penal no justificado) y luego de acreditarse que posee capacidad de responsabilidad penal. En un Estado de Derecho solo se les puede sancionar punitivamente a todos aquellos que racionalmente se les puede hacer responder por la produccin del conflicto social, un conflicto que merece una respuesta jurdica y esta respuesta es la
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BECCARIA, Cesare. De los Delitos y las Penas. Trad. Francisco Toms y Valiente, Orbis, Barcelona 1984.
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pena, pero para que aquella se legitime necesita de lmites. Estos lmites vienen contenidos por la pena justa tanto para el agente como para la colectividad, pues mediante la pena el Estado legitima su actuacin y se afirman ntidamente sus relaciones con el ciudadano. Para WELZEL, la naturaleza y funcin de la pena se manifiestan desde dos aspectos: por un lado, desde el condenado que la sufre y los contemporneos que viven la experiencia de su aplicacin (aspecto personal), por el otro, desde el Estado que la impone (aspecto estatal), ambos aspectos engloban una relacin Estadociudadano que se fundamenta en una de las funciones ms gravitantes del ordenamiento jurdico: el derecho a penar, como una facultad de derecho pblico en razn que los bienes jurdicos afectados son tutelados por ese mismo ordenamiento. A partir de la comisin del hecho punible se inicia una relacin entre los sujetos protagonistas que encuentra en la pena un mal imponible de carcter indisponible inspirado en valores de justicia, de preservar el orden social como fundamento de una sociedad basada en un sentimiento de justicia. La ejecucin del castigo produce ante el colectivo un abanico de sentimientos y de efectos conminatorios en su esfera intelectiva, mientras el autor que la sufre experimenta un cambio motivacional que si la asume de su estrato personal puede encontrar la va de la enmienda, pero si ve reflejado en el castigo una mera respuesta vindicatoria tanto del Estado como de la sociedad su alma se cobijara de un resentimiento que le impedir desarrollar en armona sus futuras relaciones con el exterior212. Es importante identificar que la pena encierra una doble legitimacin: tanto poltica como jurdica, pues la pena no solo es
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HANS WELZEL. Derecho Penal alemn. Parte General. 11*. edicin. 2da.edicion castellana. traduccin del alemn por los profesores Juan Bustos Ramrez y Sergio Ynez Pereza. editorial jurdica de chile, 1976. p. 326.
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una respuesta juridicidad del Derecho Positivo, sino que a travs de la pena el Estado confirma y patentiza una determinada poltica criminal y poltica penitenciaria; por medio de la pena, el Estado simboliza una estrategia contra el delito, de cmo combate la fenomenologa criminal, mientras ms dura y severa sea la respuesta, mientras ms infles redes de represin penal, el Estado va a expresar una mayor injerencia en la esfera de libertad de los ciudadanos, mientras propugne penas infamantes y degradantes para el individuo, el Estado se va a mostrar como un ente rapaz y pueril, incapaz de ofrecer respuestas racionales al conflicto social producido por el delito. En consecuencia, como escribe RIVACOBA Y RIVACOBA, la legislacin penal es siempre expresin de una determinada estrategia poltica; a travs de la norma penal el legislador formula una determinada estrategia punitiva dirigida a combatir el delito, mediante la sancin el Estado como medio represor institucionalizado reafirma sus derechos subjetivos y se encama en una agenda profusamente represora213. En palabras de DONNA, solo es necesario decir que nos hallamos en el punto vital que trata la legitimidad del Estado para aplicar la pena, en la cual est en juego la relacin del individuo y sus derechos bsicos con el Estado y, por tanto, la legitimidad para aplicar una pena, esta legitimidad nicamente se garantiza cuando el despliegue punitivo sancionador no rebasa los derechos fundamentales del individuo, cuando la pena se somete a determinados principios garantizadores, de humanidad de las penas, de culpabilidad, de proporcionalidad, dignidad de la persona humana214.
213
RIVACOBA Y RIVACOBA, Manuel: hace una nueva concepcin de la pena: Grijley. LimaPer, 1995. 214 DONNA, EDGARDO Alberto. Teora del Delito y de la Pena. Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires. 1996, pgina 40.
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II. ETIMOLOGIA DE LA PENA Etimolgicamente a la "PENA" se le ha atribuido varios significados en el devenir histrico del Derecho Penal, algunos consideran que se derivan del vocablo pondus, que significa peso, otros consideran que el vocablo pena se deriva de punya que quiere decir pureza o virtud, otro grupo creen que se origina de ponos que es trabajo y fatiga, y por ltimo se cree que proviene de la palabra latina poena que significa castigo o suplicio. En cuanto a la terminologa jurdica empleada en nuestro medio y en sentido muy amplio se habla de pena, sancin, castigo, condena, punicin etc. III. DEFINICIONES JOS MARA RODRGUEZ: La pena es, la consecuencia lgica del delito, y consiste en la privacin o retencin de ciertos derechos del trasgresor que debe estar previamente establecida en la ley, y que es impuesta a travs de un proceso, como retribucin, en razn del mal del delito cometido215. LAPA RIVERA, Lauro: La pena viene a ser una manifestacin directa del poder punitivo estatal, se aplica siempre y cuando se haya afectado - lesin o puesta en peligro - un bien jurdico y no viene a ser otra cosa que, una formalizacin de la violencia. MIR PUIG: "La pena es un mal con el que amenaza el Derecho Penal para el caso de que realice una conducta considerada como delito"216. Por consiguiente, la pena tiene un acento negativo y por e siempre el carcter de mal.
215 216
RORIGUEZ, Jos Mara. Derecho Penal Guatemalteco Pg.264. MIR PUIG, Santiago. "Derecho Penal. Parte General", 7ma. Edicin, B de F, Montevideo, 2004.
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FERNNDEZ CARRASQUILLA: "Para la aplicacin de una pena debe haberse configurado un delito, y este se da cuando la conducta humana pueda ser calificada como tpica, antijurdica y culpable, adems, deben haberse respetado los mecanismos procesales que rigen el debido proceso como garanta de la administracin de justicia. La pena no es parte del delito sino una consecuencia de este. JAKOBS nos dice: La pena pblica es la primera y principal consecuencia jurdica del delito directa del principio de legalidad, de ah su importancia en el entendido que se trata de una institucin que constituye uno de los pilares fundamentales dentro del Sistema Penal, en efecto, la pena pblica es un instrumento de control estatal. LANDROVE DAZ define la pena como: "La privacin o restriccin de bienes jurdicos impuesta conforme la ley, por los rganos jurisdiccionales competentes, al culpable de una infraccin penal". EDMUNDO MEZGER: La pena, es la imposicin de un mal proporcionado al hecho, esto es, una privacin bienes jurdicos que alcanza al autor con motivo en la medida del hecho punible que ha cometido, en tal sentido, es, de acuerdo con esencia, una retribucin por el mal que ha sido cometido, sin que con ello quede decidido s y hasta qu punto debe servir exclusivamente a este fin de retribucin217. IV.- FUNCIN Y LOS FINES DE LA PENA La funcin y la finalidad de la pena, bsicamente dentro de la poltica criminal del Estado, debe ser el no permitir que el
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MEZGER, Edmundo; Derecho Penal, Libro de estudio Parte General, Editorial Bibliogrfica Argentina S.R.L. Buenos Aires, Julio de 1958. Pg. 353.
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infractor contine desafiando el marco legal de la sociedad, no contine haciendo dao a los ciudadanos, los cuales deben ser persuadidos por la imposicin de la pena justa a este "reo", para que se sustraigan de cometer alguna falta de carcter similar. "El fin, pues, no es otro que el de impedir al reo que realice nuevos daos a sus conciudadanos, y el de apartar a los dems de que los hagan iguales. Las penas por consiguiente, y el mtodo de infligirlas, deben elegirse en tal forma que, guardada la proporcin, produzcan la impresin ms eficaz y duradera en los nimos de los hombres y la menos atormentadora sobre el cuerpo del reo"218. La funcin es la razn ltima e ideal por la que la pena se impone a nivel del debe ser . El derecho no puede ni debe pretender realizar la justicia en la tierra, porque ello representara una insoportable injerencia en la libertad del hombre; debe limitarse a ordenar la convivencia externa de los hombres del modo menos gravoso para sus derechos y libertades. O sea, la funcin primordial de la pena es la tutela jurdica buscando la resocializacin del delincuente. Actualmente, dentro de la funcin de la pena debemos incluir los intereses de la victima, este sentido el profesor Hassemer: Con la atencin a la victima se aade algo mas al concepto normativo; a saber, la rehabilitacin de la persona lesionada, la reconstruccin de su dignidad personal, trazado inequvoco de la lnea entre un comportamiento justo y uno injusto, la constatacin ulterior para la victima de que, efectivamente, ha sido una victima (y no u delincuente ni tampoco al protagonista de un simple accidente). Tal como seal el profesor Antolisei: Por funcin de la pena entiende la accin, o, mejor aun, la eficacia de la pena: en otros
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RUIZ ANTON, Lus Felipe. El fundamento material de la pena en la participacin, en cuadernos de poltica criminal No. 11, 1980.
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trminos, los efectos que produce y en vista de lo que se adopta por el Estado. Tales efectos pueden dirigirse hacia el futuro. De los primeros surge la idea de depresin; de los segundos, la de prevencin219. Uno de los fines de la pena es cumplir con la prevencin general y la prevencin especial, las cuales manifiestan tambin la utilidad de la pena, es decir se busca que el sujeto se abstenga de cometer los delitos. Nuestro Cdigo Penal acepta la retribucin como fundamento de la pena y la responsabilidad como su lmite, pero entiende que funcionalmente la pena no se agota en el castigo, si no que tambin ha de prevenir la comisin de otros delitos por parte de los dems asociados (prevencin general, intimidacin disuasoria), proteger a la sociedad de la capacidad delictiva del culpable, a la victima del redoblamiento del ataque y al propio delincuente de la venganza pblica y privada y, en fin, resocializar al penado por medio de la ejecucin humanitaria de la pena, sin violentar su oportunidad de participar voluntariamente en estudios y trabajos readaptadores y remunerados. V.- PRINCIPIOS DE LA PENA a). PRINCIPIO DE PERSONALIDAD DE LAS PENAS El proceso penal ha de haber investigado y juzgado a una persona determinada, tal como lo establece el nuevo Cdigo Procesal Penal, es a sta, luego de haberla encontrado responsable del delito, a la que se sanciona con una pena. El juzgamiento, por tanto, es personal, y lo que se persigue es, la rehabilitacin y reincorporacin
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ANTOLISEI, Francisco. Manual de Derecho Penal. Parte General. Temis, Bogot-1988.
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del individuo a la sociedad. No cabe, bajo ninguna circunstancia, que otra persona reemplace al sentenciado por que al que quiere rehabilitar es a ste. Por ejemplo: no se puede aceptar que la madre de Juan cumpla una condena por el delito cometido por su hijo. Ahora, esta caracterstica nos parece elemental, pero en este principio es el resultado del proceso humano, dado que, en pocas pasadas la pena se impona a personas extraas al hecho delictivo: a personas que integraban un grupo social o a la familia del procesado b). PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LAS PENAS Este principio es una consecuencia del carcter retributivo de la pena, entendindose la retribucin en un sentido amplio como la respuesta que da el ordenamiento jurdico penal debido a la comisin de un delito, por lo que, la pena que se imponga debe tener un correlato lgico con del delito que se ha cometido, as lo establece nuestro Cdigo Penal: La pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho. VI.- CLASIFICACIN DE LAS PENAS. Tenemos cuya clasificacin segn Carrara, Ricardo C. Nez y Villa Stein: 1. PENAS CORPORALES O AFLICTIVAS Se basan en el castigo fsico hacia la persona que ha cometido el hecho reprochable220, es decir recae sobre la vida, el cuerpo o la salud de la persona. Entre estas penas encontramos: la muerte, la mutilacin, el tormento, la marcacin a fuego y los azotes, de las cuales, en nuestro ordenamiento jurdico, subsiste la pena de
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TEJEDOR, curso de Derecho Criminal. Primera Parte Cit. No.114.
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muerte en el caso de tradicin a la patria en caso de guerra exterior y el terrorismo (art. 140 de la constitucin Poltico de Per). La doctrina moderna no acepta las penas de naturaleza corporal, sin embargo, en las comunidades pequeas que tienen sus propias reglas y costumbres en donde el castigo fsico la prctica es fruente y hasta de costumbre que flagelan al delincuente. 2.- PENAS INFAMANTES O HUMILLANTES Son aquellas penas que no reparan absolutamente el honor y la dignidad de una persona humana, sino de manera ciega cumple con recluir o privar la libertad de la misma, con ello afecta de manera rotunda y sin compasin a cualquier persona que delinque. 3. PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD a) ANTECEDENTES Su origen es relativamente moderno, aparece con el nuevo estado surgido de la revolucin francesa, inspirada e ideales de humanidad, utilidad de resocializacin. Aunque sus antecedentes ms remotos los encontramos en las casas de trabajo en Holanda en los siglos XVI, XVII y XVIII, que albergaba a personas socialmente marginadas como son prostitutas, vagos, delincuentes, ancianos quienes trabajan para el estado221; posteriormente se extendi a Francia y al Inglaterra sus House of correccin (casa de correccin). b) DEFINICIONES
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BUSTOS RAMIREZ, Manual de Derecho Penal. Parte General, cit. Pg.389.
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La pena privativa de libertad est destinada a limitar la libertad ambulatoria del sujeto de una manera rigurosa. La pena privativa de libertad tiene de carcter temporal, sin embargo, notamos en la prctica pareciera que existen dos modalidades una de carcter temporal y la otra no es otra cosa la pena de cadena perpetua, en el primer caso tendr una duracin mnima de 2 das y una mxima de 35 aos y el segundo pese de ser cada perpetua tiene carcter temporal, porque en cualquier momento puede recobrar su libertad el sentenciado. LAPA RIVERA, Lauro: La pena privativa de libertad, consiste en privar la libertad a una persona, entendiendo libertad referido al carcter ambulatorio, es decir, a la movilidad con que normalmente se desenvuelve la persona, esta medida slo se da cuando el sujeto ha cometido un delito considerando por el ordenamiento jurdico como grave. La pena privativa de libertad, es la columna vertebral del sistema penal y como tal suspende temporalmente el ejercicio de un derecho personal, vinculado a la libertad de locomocin, de reunin, de comunicacin, etc., con la obligacin de condenado de permanecer en el interior de un establecimiento penitenciario. PRADO SALDARRIAGA: En la actualidad y pese a existir un Cdigo de Ejecucin Penal inspirado en la idoneidad del tratamiento y del humanismo, la pena privativa de libertad se ejecuta en ambientes donde reinan la anarqua, la promiscuidad. La explotacin, la enfermedad y el hambre. Realidad tan cruel que convierte en sdica irona las aspiraciones de reinsercin social proclamadas en la Constitucin, y el Cdigo de Ejecucin penal. c) PENAS ALTERNATIVAS A LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD DE CORTA DURACIN.- Dentro de estas se
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encuentran la suspensin de la Ejecucin de la pena, Reserva del Fallo Condenatorio; Extensin de la pena. i) SUSPENSIN DE LA EJECUCIN DE LA PENA. Nuestro Cdigo Penal la establece en el Art. 57. Esta medida tiene como presupuesto bsico el hecho de que le sujeto de haber sido condenado a una pena privativa de libertad, y se aplica siempre que se den los siguientes requisitos: 1. Que la condena se refiera a pena privativa de libertad no mayor de cuatro aos; 2. Que la naturaleza, modalidad del hecho punible y la personalidad del agente hiciera prever que esta medida le impedir cometer nuevo delito; y 3. que el agente no tenga la condicin de reincidente o habitual. El plazo de suspensin es de uno a tres aos222. Esta medida va acompaada por las reglas de conducta que dicta el juez sobre la base del art. 58 del Cdigo Penal. La duracin mxima de este tipo de medida es de tres aos. Para aplicarse esta figura el Juez al momento de pronunciar la sentencia condenatoria debe expresar los fundamentos en que se apoya y los antecedentes que dan base a su conviccin. En cambio, la denegacin del beneficio slo requiere ser fundamentada cuando el reo o ha solicitado expresamente. La suspensin de la pena puede darse de oficio o a peticin de parte. LAS REGLAS DE CONDUCTA 1. Prohibicin de frecuentar determinados lugares; 2. Prohibicin de ausentarse del lugar donde reside sin autorizacin del Juez; 3. Comparecer personal y obligatoriamente al Juzgado, para informar y justificar sus actividades; 4. Reparar los daos ocasionados por el delito, salvo cuando demuestre que est en
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Art. 57 del Cdigo Penal de 1991.
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imposibilidad de hacerlo; 5. Que el agente no tenga en su poder objetos susceptibles de facilitar la realizacin de otro delito; y, 6. Los dems deberes que el Juez estime convenientes a la rehabilitacin social del agente, siempre que no atente contra la dignidad del condenado. ii) EXENCIN DE PENA Esta alternativa a la pena privativa de libertad de corta duracin la encontramos en el Art. 68 del Cdigo Penal. Consiste en eximir pena a un sujeto que ha sido encontrado responsable de un delito, siempre y cuando, la responsabilidad de este sujeto sea mnima. Es decir, nos encontramos frente a un delito comprobado que no es merecedor de pena. En este sentido el profesor Prado Saldarriaga: El fundamento de la exencin de pena resulta de consideraciones de prevencin especial y de oportunidad o merecimiento de pena. De modo tal, que en atencin a las circunstancias del hecho punible, a las condiciones personales del autor o participe, o la naturaleza de los bienes jurdicos afectados, respuesta punitiva aparece en el caso concreto como innecesaria o desproporcionada. Esta medida se puede aplicar siempre que el delito cometido no sea sancionado con pena privativa de libertad mayor de dos (2) aos o con pena limitativa de derecho o con multa. Esta medida no va acompaada de reglas de conducta. La aplicacin de la exencin de pena depende del arbitrio del Juez, el cual se pronuncia en la sentencia. El profesor Jescheck se refiere a la exencin denominndola dispensa de pena, seala: () es la declaracin de culpabilidad sin condena penal. () La dispensa de pena no es un acto de gracia, sino que se basa, en los casos citados anteriormente, en la falta de merecimiento de pena ante el insignificante grado de injusto y culpabilidad o, en su caso, en la compensacin de la culpabilidad con el desistimiento voluntario. No se trata slo de una modalidad de determinacin de la pena, sino de una sancin
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especial del Derecho Penal, cuya peculiaridad consiste en que se condena al reo por el delito cometido, pero no se le impone una pena223. La exencin de pena, ltimamente de acuerdo a nuestra legislacin, ha sido utilizada en un sentido premial para los condenados que colaboren con la administracin de justicia. ltimamente, dada la realidad por la que est atravesando nuestro, ha surgido la Ley N 27378 que establece beneficios por colaboracin eficaz en el mbito de la criminalidad organizada, la cual titula su Capitulo II: Derecho Penal Premial, donde se establecen quienes son las personas beneficiadas personas que se encuentren o no son sometidas a investigacin preliminar o un proceso penal, as como los sentenciados , el tipo de informacin que deben dar y los beneficios que pueden obtener uno de ellos es la exencin de pena. iii) RESERVA DE FALLO CONDENATORIO Esta institucin jurdica, en hoy da es practicada por los jueces penales, siempre y cuando que la pena no sea mayor de tres aos y tenga carcter bagatela. Ejemplo: los delitos que pudieran ser son hurto, lesiones leves, omisin asistencia familiar, etc. Artculo 62 de nuestro Cdigo Penal, establece: Reserva del fallo condenatorio. Circunstancias y requisitos El Juez podr disponer la reserva del fallo condenatorio cuando la naturaleza, modalidad del hecho punible y personalidad del agente, hagan prever que esta medida le impedir cometer un nuevo delito. La reserva ser dispuesta: 1. Cuando el delito est sancionado con pena privativa de libertad no mayor de tres aos o con multa; 2. Cuando la pena a imponerse no supere las noventa jornadas de prestacin de servicios a la comunidad o de limitacin de das libres; o 3.
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JESCHECK, Tratado de Derecho Penal. Parte General, cit. P.677 y siguientes.
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Cuando la pena a imponerse no supere los dos aos de inhabilitacin. El plazo de reserva del fallo condenatorio es de uno a tres aos, contado desde que la decisin adquiere calidad de cosa juzgada. 4) PENAS RESTRICTIVAS DE LIBERTAD Segn Cobo y Vives que la restrictiva de libertad son aquellos que, sin privar totalmente al condenado de su libertad de movimiento le impone algunas limitaciones224 Limitan la libertad ambulatoria de la persona de una manera menos rigurosa. Nuestro Cdigo Penal la regula en el art. 30: Las penas restrictivas de la libertad son: i) La expatriacin, tratndose de los nacionales; y, ii) La expulsin del pas, tratndose de los extranjeros. Ambas se aplican despus de cumplida la pena privativa de libertad. La primera tiene una duracin mxima de diez aos. Un ejemplo de este tipo de pena es el delito de narcotrfico (Art. 303), donde se seala que el extranjero luego de cumplir su pena ser expulsado y prohibido de reingresar al pas de por vida. La medida de expatriacin resulta contrara a las estipulaciones de la Convencin Americana de Derechos Humanos. El art. 22 nm. 5 del pacto de San Jos de Costa Rica sealada que: Nadie puede ser expulsado del territorio del Estado del cual es nacional, ni ser privado del derecho a ingresar en el mismo. 5) PENAS LIMITATIVAS DE DERECHOS Este tipo de pena priva de ciertos derechos al sujeto que se le impone. Nuestro Cdigo Penal establece en su art. 31 que: Las
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COBO DEL ROSAL/VIVES ANTON. Derecho Penal. Parte General, cit. Pg. 641.
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penas limitativas de derechos son: i) Presentacin de servicios a la comunidad. Ejemplo: El sentenciado debe cumplir todos los das sbados con hacer la limpieza en la Municipalidad de Huancavelica; ii) Limitacin de das libres. Ejemplo: El sentenciado los das sbados y domingos se interna en penal; e, Inhabilitacin. Ejemplo: inhabilitacin de licencia de conducir, o usar arma de fuego. O tambin puede ser dejar de trabajar en la administracin pblica. Al respecto debemos decir que los dos primeros casos en la reglamentacin adecuada, en cambio el tercer caso es muy comn y tiene una gran variedad de supuestos que son sealados en el Art. 36 de Cdigo, pueden privar de derechos polticos, sociales y profesionales. 6) PECUNIARIAS i). PENA DE MULTA Segn el profesor Mapelli Caffarena, la pena de multa, tambin conocida como pena pecuniaria, la multa como pena es antigua y se remonta a la poca preromana e incluso precolombiana, y a la india antigua225 Este tipo de pena de afecta al patrimonio del condenado y debe estar de acuerdo a al capacidad econmica de la persona. La multa implica el pago de una cantidad de dinero que el condenado debe realizar a un favor Estado, por haber sido autor o participe de un hecho punible. ii) CODIGO PENAL PREVEE
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MAPELLI CAFFARENA/TERRADILLOS BASOCO. Las consecuencias jurdicas del delito, cit. Pp.95-96.
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Artculo 41.- Concepto. La pena de multa obliga al condenado a pagar al Estado una suma de dinero fijada en das-multa. El importe del da-multa es equivalente al ingreso promedio diario del condenado y se determina atendiendo a su patrimonio, rentas, remuneraciones, nivel de gasto y dems signos exteriores de riqueza. Artculo 42.- Extensin de la pena de multa. La pena de multa se extender de un mnimo de diez das-multa a un mximo de trescientos sesenticinco das-multa, salvo disposicin distinta de la ley. Artculo 44.- Plazo del pago de multa. La multa deber ser pagada dentro de los diez das de pronunciada la sentencia. A pedido del condenado y de acuerdo a las circunstancias, el Juez podr permitir que el pago se efecte en cuotas mensuales. El cobro de la multa se podr efectuar mediante el descuento de la remuneracin del condenado cuando se aplica aisladamente o cuando se aplica acumulativamente con pena limitativa de derechos o fuere concedida la suspensin condicional de la pena, conforme a los lmites previstos en el artculo 42. El descuento no debe incidir sobre los recursos indispensables para el sustento del condenado y su familia. B. SEGN SU GRAVEDAD Nuestro Cdigo Penal hace la distincin entre delitos y faltas. En el caso de los delitos las penas son mas graves que las faltas, adems, se debe tener en cuenta que los procesos penales pueden ser de dos tipos, de acuerdo al Cdigo de Procedimientos penales son: ordinarios o sumarios; los procesos ordinarios estn destinados para los casos ms graves y por tanto tienen una pena mayor.
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C. SEGN SU AUTONOMA. i) PRINCIPALES. Son las que la ley determina para un caso en especifico y cuya imposicin no depende de otra pena, es decir, son autnomas. Por ejemplo: la pena privativa de libertad. ii) ACCESORIOS. Su aplicacin depende o est subordinada a la imposicin de una pena principal, ya se por que la ley lo dispuso as o por que el juzgador lo a dispuesto para el caso concreto. Por ejemplo: la inhabilitacin. D. SEGN SU APLICABILIDAD De acuerdo al modo de conminar las penas o forma en que se ponen a disposicin del Juez, las penas se clasifican en: i) NICAS. Cuando existe solo una pena principal para el delito y no hay opcin para el juzgador, por ejemplo: la pena privativa de libertad en el delito de homicidio. ii) CONJUNTAS O COPULATIVAS. Cuando la ley amenaza la ejecucin de un delito con dos o mas penas que el Juez debe imponer conjuntamente, cosa que, desde luego, ocurre siempre cuando existe la obligacin de irrogar, adems de la principal, una accesoria, pero tambin en otras situaciones, por ejemplo: pena privativa de libertad y multa, en las lesiones menos graves. iii) PARALELAS. Cuando el Juez debe escoger entre las formas de aplicacin de la misma especie de pena, pues stas no se pueden imponer acumulativamente, es decir cuando ambas penas se enfocan en el mismo bien jurdico; por ejemplo: la representacin de servicios a la comunidad y limitacin de das libres, ambas son limitativas de derechos.
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iv) ALTERNATIVAS. Cuando se puede elegir entre penas de naturaleza diversa, es decir que afectan bienes jurdicos diferentes, por ejemplo: pena privativa de libertad o prestacin de servicios comunitarios en el delito de auto aborto (art. 114). 6) LA PENA DE MUERTE. El tema de la pena de muerte siempre ha originado preocupacin, no solo en el mundo del derecho sino tambin en la religin, la filosofa, la ciencia, el arte, etc. La cultura en general se define por las concepciones vigentes sobre la vida y la muerte. La pena de muerte es la sancin jurdica capital, la ms rigurosa de todas, consiste en quitar la vida a un condenado mediante los procedimientos y rganos de ejecucin establecidos por el orden jurdico que la instituye. Por sus caracteres esenciales puede ser definida como: destructiva, en cuanto al eliminar de modo radical e inmediato la existencia humana no permite enmienda, reeducacin, ni resocializacin alguna del condenado; irreparable, en cuanto su aplicacin , en el supuesto de ser injusta, impide toda posterior reparacin; y rgida, toda vez que no puede ser graduada, ni condicionada, ni dividida. La pena de muerte es la eliminacin de una vida por mandato de la sociedad, traducida en un a ley, cuya voluntad expresada por medio de una sentencia emitida por el Poder Judicial, significa de ms rotunda negacin de la dignidad humana, que proclaman los juristas, los filsofos y los dems estadistas. Como sabemos, el hombre est a la cabeza de los seres del mundo por que es persona, y la persona es un sistema centrado en s mismo para existir y para obrar, esto es: fin en si mismo, de ninguna manera, medio o instrumento para alcanzar otros fines.
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TENDENCIA A FAVOR DE PENA DE MUERTE 1) Surge para proteger la sociedad. 2) La debilidad de otras penas propuestas para reemplazarla, la hacen indispensable. Se comienza a considerar que es la nica sancin verdaderamente apta para combatir eficazmente las formas ms graves de delincuencia. 3) Es justa cuando es proporcional al delito. 4) Tiene un fin preventivo general, intimidad a otros delincuentes y a los individuos en general. 5) se elimina a todo elemento peligroso para la sociedad. TENDENCIA EN CONTRA DE PENA DE MUERTE 1) Se produce un dao irreparable, es decir la muerte de la vctima. 2) Los jueces pueden equivocarse, es decir un error judicial. 3) La muerte impide la resocializacin del condenado, es decir se incumple con uno de los fines de la pena. 4) Que en lugar de intimidar para que no se cometan nuevos delitos, se produce un efecto contrario que incita a delinquir.226 7. MEDIDAS DE SEGURIDAD En el campo del derecho penal, culminado un proceso, hay dos alternativas: la primera y ms comn es imponer una pena y, la segunda, es la aplicacin de una medida de seguridad.
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GARCCIA VALDEZ, no a la pena de muerte, Madrid, 1975.
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El tema de las medidas de seguridad va relacionado de manera directa con la Imputabilidad. Nuestro Cdigo Penal parte de la presuncin de que todas las personas son imputables, pero ha establecido ciertos casos de inimputabilidad, los cuales se encuentran en el art. 20 nm. 1: la anomala psquica, grave alteracin de la conciencia y alteraciones en la percepcin; y art. 20 nm. 2: El sujeto menor de 18 aos es inimputables. Cuando el sujeto est incurso en alguna de estas situaciones en forma parcial, es considerado como un inimputable relativo o disminuido. Las medidas de seguridad son tratamientos que se brindan a los sujetos cuando estn inmersos de alguno de los supuestos del art. 20 inc. 1 inimputabilidad total o relativa , y tiene como fundamentos evitar que estas personas consideradas como peligrosas, cometan nuevos delitos227. El profesor Prado Saldarriaga: Las medidas de seguridad son sanciones que se aplican judicialmente a los inimputables o los imputables relativos que han cometido un hecho punible, cuando existe el peligro potencial d que puedan incurrir en el futuro en actos similares. Requisitos para aplicar una medida de seguridad (art. 72): a) Que, el agente haya realizado un hechos previsto como delito, es decir, la conducta realizada debe estar recogida dentro de un tipo penal. b) Que, del hecho y de la personalidad del agente pueda deducirse un pronstico de comportamiento futuro que revele una elevada probabilidad de comisin de nuevos delitos. Esto es lo que se conoce como un pronstico de peligrosidad post delictual, es decir, esta medida se aplica para que el sujeto no cometa delitos posteriores futuros .
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PEA CABRERA, Tratado de Derecho Penal, Estudios Programtica de la Parte General.
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Luego de cumplirse estos requisitos, debe examinarse la duracin, la cual debe ser proporcional a la peligrosidad delictual del agente (art.73) la gravedad del hecho cometido y los que probablemente cometera si o fuera tratado. La graduacin de la peligrosidad del sujeto depende de la opinin de peritos en la materia. Pero, seala el Dr. Prado Saldarriaga: En todo caso, la ley no precisa los indicadores concretos de la peligrosidad, configurndose por tanto una nocin ambigua y de corte estrictamente normativo, afectando as el Principio de Legalidad228. Las medidas de seguridad no son penas y, por tanto, no se basan en el principio de de culpabilidad reproche de la conducta , sino en el principio de proporcionalidad grado de peligro . 7.1. TIPOS DE MEDIDA DE SEGURIDAD a) INTERNACIN. Se aplica a los inimputables dentro de instituciones especializadas en el tratamiento de estos sujetos, con fines teraputicos o de custodia. La duracin de esta medida no puede exceder el mximo de legal de la pena privativa de libertad que hubiera correspondido aplicarle por el delito cometido. La autoridad del centro de internacin debe dar un informe cada 6 mese al Juez. Por ejemplo: en los manicomios. b) TRATAMIENTO AMBULATORIO. Esta medida se aplica a los inimputables relativos conjuntamente con su pena. En este caso, a diferencia del anterior, el sujeto no est recluido en una institucin si no que es examinado peridicamente.
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PRADO SALDARRIAGA, Vctor Roberto. Derecho Penal. Jueces y Jurisprudencia, Palestra, Lima-1999.
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Existen casos en los que tiene que aplicar la medida de internamiento a un inimputable relativo, o a un toxicmano o alcohlico imputable, el Juez dispondr que ella se d antes de la pena. De acuerdo a lo que seala el art. 77 del Cdigo Penal el periodo de internamiento se computar como tiempo de cumplimiento de la pena sin duracin atendiendo al xito del tratamiento. Este sistema se denomina vicarial. 8) TEORAS DE LA PENA El principal medio de que dispone el Estado como reaccin frente al delito es la pena en el sentido de "restriccin de derechos del responsable". El orden jurdico prev adems las denominadas "medidas de seguridad" destinadas a paliar situaciones respecto de las cuales el uso de las penas no resulta plausible. De manera que el sistema de reacciones penales se integra con dos clases de instrumentos; penas y medidas de seguridad. Desde la antigedad se discuten acerca del fin de la pena fundamentalmente tres concepciones que en sus ms variadas combinaciones continan hoy caracterizando la discusin, as, para explicar estos remedios incluidos en la legislacin penal se ofrecen estas diversas teoras que parten de puntos de vista retributivos o preventivos, puros o mixtos que se encargan de fundamentar de diverso modo y de explicar los presupuestos que condicionan el ejercicio del "ius puniendi" y la finalidad perseguida por el Estado con la incriminacin penal. Sobre el particular existen varias teoras que explican: a) TEORA ABSOLUTA DE LA PENA Son aquellas que sostienen que la pena halla su justificacin en s misma, sin que pueda ser considerada como un medio para fines
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ulteriores. "Absoluta" porque en sta teora el sentido de la pena es independiente de su efecto social, se "suelta" de l. El primer punto de vista es: La teora de la justa retribucin: Desarrollada por Kant, para quien al pena "debe ser" aun cuando el estado y la sociedad ya no existan, y Hegel cuya fundamentacin de la pena pblica, fue la base que permiti la sistematizacin de la teora del delito, (elaborada a partir de la teora de las normas de Binding) concibe al delito como al negacin del derecho, y a la pena, como al negacin de la negacin, como anulacin del delito, como reestablecimiento del derecho, entiende que al superacin del delito es el castigo. En coincidencia con Kant, tampoco Hegel reconoce finalidades de prevencin, como el mejoramiento y la intimidacin, como fines de la pena. Esta constitucin gravit decisivamente en relacin a la ulterior evolucin del Derecho penal y, debido a que no existen aun alternativas consolidadas, actualmente conservan relativa vigencia229. En al jurisprudencia la teora de la retribucin ha tenido un importante papel hasta hace poco tiempo. Esta concepcin recibe su caracterstica de "absoluta" debido a que ve el sentido de la pena no en la prosecucin de alguna finalidad social til, sino que sostiene que dicho sentido radica en que la culpabilidad del autor sea compensada mediante la imposicin de un mal penal, o sea que agota todo el fin de la pena en la retribucin misma, explicada por Kant como un imperativo categrico emergente de la idea de justicia y fundamentada dialcticamente por Hegel como la negacin de la negacin del Derecho. As, niega una concepcin del castigo que se
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GARRIDO MONTT , Mario. Derecho Penal. Parte General, Tomo II. Santiago de Chile: Ed. Jurdica de Chile, 4 ed, 2005
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fundamente en razones de utilidad social que ilcitamente convierta al hombre en un "medio" instrumental en beneficio de la sociedad ya que tanto para Binding como para todos los defensores de la teora de la retribucin, las concepciones preventivas resultan incompatibles con la dignidad humana porque slo cabe motivar con el castigo a los animales, respecto de los seres humanos la nica motivacin admisible es la que surge de la propia norma, concebida como una orden no matars- que precede a la descripcin legal al que matare a otro...se le impondr una pena de..., cuya existencia es independiente de la sancin. El mal de la pena esta justificado por el mal del delito, es concebido como un mal que debe sufrir el delincuente para compensar el mal causado con su comportamiento, pensamiento que reconoce como antecedente la Ley del Talin. Ella niega o aniquila al delito, restableciendo el derecho lesionado, ha de imponerse por el delito aunque resulte innecesaria para el bien de la sociedad, aunque no se logre un efecto intimidatorio ni exista riesgo alguno de reincidencia debe igualmente aplicarse. Esto no significa que las teoras retribucionistas no asignen funcin alguna a la pena: por una u otra va le atribuyen la funcin de realizacin de justicia. La opinin ms generalizada afirma que la pena presupone la reprochabilidad del comportamiento sometido a ella y expresa esa reprochabilidad. Es concebida por sta teora como reaccin por lo sucedido y desvinculada del porvenir ya que su fin es reparar el delito y no evitar delitos futuros. ESTO EXPLICA LA SLIDA INTERCONEXIN ESTABLECIDA ENTRE LAS TEORAS DEL DELITO Y LA PENA:
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a) El fin de la pena es restablecer el orden alterado por el Delito. b) El delito, condicin de la pena, exige la realizacin de un comportamiento contrario a la norma, ms, la existencia de culpabilidad en el autor del mismo. c) El sistema se basa en el libre albedro siendo culpable aqul sujeto que pudiendo motivarse en el respeto de la norma opt por la opcin contraria y delinqui. El haberse mantenido al margen de las exigencias que le plantaba el orden jurdico, no obstante haber podido ajustarse a ellas (el haber podido obrar de otro modo) es el criterio generalmente aceptado sobre el cual se fundamenta el juicio de culpabilidad. d) La medida de la pena depende de la gravedad del hecho realizado y el grado de culpabilidad del autor, establecindose as un criterio de proporcionalidad entre el delito y la pena. Algunas objeciones a las tesis retributivas: Las crticas formuladas a esta teora explican su progresiva decadencia que se pone de manifiesto en virtud de que la misma ha sido abandonada por la doctrina penal contempornea al menos en su perfil ortodoxo de concepcin absoluta. En relacin al fundamento y lmite del "ius puniendi": i).- Fundamenta el "para que" del castigo pero no explica cundo? el Estado debe hacerlo. ii).- No fija un lmite en cuanto al contenido de la potestad penal estatal. iii).- Presupone la necesidad de la pena que debera en realidad justificar; llevada al extremo concluira en que debe castigarse al delincuente aunque ello no resulte necesario en el caso concreto. Imposibilidad de verificar el libre albedro: iv).- Presupone el libre albedro o libertad de voluntad respecto de lo cual se sostiene que es irracional fundamentar el derecho del Estado a imponer penas en la existencia de una culpabilidad basada en l debido a que la libertad de voluntad del autor no es empricamente demostrable. La retribucin como pago del mal con el mal. La racionalizacin de la venganza. a).- El pago o la devolucin de un mal
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corresponde al arraigado impulso de venganza humano. La afirmacin de que con la pena se ejerce una retribucin fctica solamente puede justificarse en la medida en que ella impide los actos de justicia por propia mano. b).- Se entiende que el criterio retributivo no puede ser absoluto debido a que resulta evidente que no toda culpabilidad debe ser castigada ya que la pena, en el caso concreto, puede producir efectos contraproducentes (no explica cundo? el Estado debe aplicar la pena). c).- La idea de retribucin compensadora es vulnerable debido a que la pena no borra el mal causado por el delito sino que en realidad aade un segundo mal, "el criterio talionario no permite recuperar el ojo de la vctima quitando un ojo al autor". b). TEORA RELATIVA DE LA PENA Las teoras preventivas renuncian a ofrecer fundamentos ticos a la pena, ella ser entendida como un medio para la obtencin de ulteriores objetivos, como un instrumento de motivacin, un remedio para impedir el delito. Para explicar su utilidad, en relacin a la prevencin de la criminalidad, se busca apoyo cientfico. i). TEORAS DE LA PREVENCIN ESPECIAL Desarrollada por diversas corrientes de pensamiento penal, como la escuela alemana de Liszt, el positivismo criminolgico italiano, el correccionalismo y la escuela de la defensa social. Aunque cada una de ellas presente matices, resulta factible enunciar sus principales formulaciones. Es la posicin extrema contraria a la teora de la retribucin. Segn ste punto de vista preventivoespecial, el fin de la pena es disuadir al autor de futuros hechos punibles, es decir, evitar las reincidencias (versin moderna de la teora) y slo es indispensable aquella pena que se necesite para lograrlo, se procurar readaptar al autor mediante tratamientos de
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resocializacin. As, la necesidad de prevencin especial es la que legitima la pena, segn Von Liszt; "slo la pena necesaria es justa". Se habla de "relativa" porque su finalidad est referida a la "evitacin del delito". La prevencin especial no quiere retribuir el hecho pasado, no mira el pasado, sino que ve la justificacin de la pena en que debe prevenir nuevos delitos del autor. Esta concepcin, influenciada por el determinismo, no admite la libertad de voluntad, niega que la culpabilidad pueda ser fundamento y medida de la pena. Von Liszt se dedic a clasificar delincuentes considerando que la eficacia de la incriminacin exige que ella se adapte a cada sujeto, procurando corregir, intimidar o inocuizar, segn la personalidad de cada individuo sobre el que la pena deba cumplir su funcin preventiva, de modo que para dicho autor la prevencin especial acta de tres maneras: Corrigiendo al corregible: resocializacin Intimidando al intimidable Haciendo inofensivos a quienes no son corregibles ni intimidables. La necesidad de la pena es la que fundamenta en esta teora de la imposicin. Pese a que existen razones para considerarlo concepcin dominante, ste punto de vista tambin es vulnerable. Algunas objeciones a la teora de la prevencin especial: En cuanto al fundamento y lmites del "ius puniendi" i).- El ideal de correccin explica el fin que persigue la pena pero no contiene ninguna justificacin del "ius puniendi".
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No sirve para fundamentar la conminacin de penas, sino en todo caso, para fundamentar la aplicacin y ejecucin de penas. No posibilitan una delimitacin del ius puniendi en cuanto a su contenido. Pueden crear el riesgo de fundamentar el Derecho Penal contra los inadaptado enemigos polticos- o los asciales mendigos, vagabundos, prostitutas, etc. Resulta vlido cuestionar el derecho del Estado a someter a tratamiento contra su voluntad a una persona, especialmente si es adulta, porque puede traducirse en una manipulacin de la personalidad para obligarla a dejar de ser lo que quiere. La imposicin coactiva de un proceso de resocializacin entra en contradiccin con la idea de un estado de derecho que exige pluralismo. As, el fin de resocializacin ser de tan poca precisin que podra ampliar incontroladamente el poder del Estado en el campo del Derecho Penal. Incluso debera perseguirse un tratamiento hasta que se d la definitiva correccin, an a riesgo de que la duracin sea indefinida. Imposibilidad de determinar la necesidad de la pena. 1.- En la mayora de los casos, nuestros conocimientos empricos no bastan para delimitar la necesidad de la pena, lo que resulta extensivo a lo relativo a naturaleza y quantum de la pena. EN AQUELLOS SUPUESTOS EN QUE RESULTE POSIBLE DETERMINAR LA FALTA DE NECESIDAD DE PREVENCIN ESPECIAL LA NICA CONCLUSIN VIABLE SERIA LA IMPUNIDAD, O SEA: Delincuentes primarios y ocasionales: manifiestan peligro de volver a delinquir. Porque no
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Delitos graves: en ciertos casos no hay peligro de repeticin. Delitos cometidos en situaciones excepcionales: porque casi con seguridad no se volvern a repetir. Delincuentes habituales: a veces no hay posibilidad de resociabilizarlos. Delincuentes por conviccin: se dificulta la resocializacin debido a que para que la misma resulte viable es indispensable la colaboracin del delincuente y no cabe su imposicin coactiva, no podra aplicrsele por la fuerza. vi).- En el mbito de individualizacin de la pena, surgen nuevas objeciones por la imposibilidad de predecir los efectos del tratamiento (si la pena se prolonga hasta que el tratamiento tenga xito, el condenado queda a merced de la intervencin estatal). ILEGITIMIDAD COACTIVA: DE LA RESOCIALIZACIN
El Estado o la sociedad no tienen derecho alguno que les permita readaptar a segn las reglas socialmente impuestas, en forma coactiva, al autor de un delito determinado. ii).-- No se puede, adems, agotar el sentido de la pena en la readaptacin social del condenado y el propsito de evitar la reincidencia. La razn por la cual la teora de la prevencin especial qued detenida en su evolucin, no logrando superar las crticas apuntadas, se relacionan con su prematuro abandono de los conocimientos de las ciencias sociales y de la investigacin emprica para construir las categoras de autor que deban servir de base al sistema.
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ii). TEORA DE LA PREVENCIN GENERAL Tiene origen cientfico en Feuerbach, concibe a al pena como una amenaza que por medio de las leyes se dirige a toda la colectividad con el fin de limitar al peligro derivado de la delincuencia latente en su seno. Esta coaccin formulada en abstracto se concretiza en la sentencia, cuando el juez refuerza la prevencin general al condenar al autor debido a que por ste acto est anunciando a los dems lo que les ocurrir si realizan idntica conducta (por eso, la lgica de ste criterio exige que las penas sean cumplidas, de lo contrario, el fin intimidatorio se ve afectado). As, en su formulacin pura, estas concepciones no se fijan en los efectos que la pena puede surtir sobre el autor mismo, de manera que, "prevencin general", significa tambin evitacin de los delitos mediante la produccin de efectos sobre la generalidad. Estas teoras suelen ser identificadas con el aspecto intimidatorio de las penas ya que su justificacin estar dada por su fin de evitar la comisin de hechos punibles respectos de sus potenciales autores. La prevencin general acta no slo con la conminacin general de penas, sino que adquiere mayor efectividad con su imposicin y ejecucin. La conminacin penal debe intimidar y la ejecucin penal debe confirmar la seriedad de la amenaza. Segn Fouerbach; La ejecucin de la pena tiene lugar "para que...la amenaza de la ley sea una verdadera amenaza". Esta teora parece presentar la ventaja de no tener que recurrir al criterio clsico de la culpabilidad sino al de motivabilidad del autor. As, el tipo penal consiste en la descripcin de la conducta prohibida y su fin es motivar (mediante la amenaza con una pena) para que esa conducta no se realice.
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3.1). TEORA DE LA PREVENCIN GENERAL POSITIVA La prevencin general puede ser entendida de un modo diverso al precedentemente expuesto. Por una parte, puede manifestarse por la va de la intimidacin a los posibles delincuentes (prevencin general negativa), y, por la otra, como prevalecimiento o afirmacin del derecho a los ojos de la colectividad. As se adjudica a la pena ya un fin de conservacin del orden, o de conservacin del derecho, o para fortalecer la pretensin de validez de las normas jurdicas en la conciencia de la generalidad, o reforzar las costumbres sociales y la fidelidad al derecho o como afirmacin de la conciencia social de la norma. Algunas objeciones a la teora de la prevencin general. En cuanto al fundamento del "ius puniendi". i).- Esta formulacin encierra el peligro de su intrnseca debilidad para fundamentar cundo es legtimo que el Estado use la pena, deja sin resolver la pregunta siguiente; frente a qu supuestos tiene el Estado la facultad de intimidar?. Ello explica su tendencia a favorecer el "terror penal" (como ocurri en la baja Edad Media con la prctica de las ejecuciones ejemplares). ii).- Tampoco aporta datos acerca de cules son los comportamientos esperados y cules los indeseables?. En cuanto al lmite del "ius puniendi". i).- - Podra terminar en una tendencia al terror estatal porque podra conducir a un Derecho Penal ms ocupado por su propia eficacia que por servir a todos los ciudadanos. ii).- - No es posible determinar cual es el nfasis punitivo que es necesario aplicar al delincuente para lograr el efecto intimidatorio en el resto del tejido social.
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c). TEORA MIXTA O DE LA UNIN La polmica entre teoras absolutas y relativas de la pena evidencia que existe ms de un fin de la pena ya que ninguna de las mencionadas concepciones agota el fundamento para su explicacin. De all se derivan teoras de la unin que procuran articular una sntesis entre las doctrinas en pugna. Parten del supuesto realista de que no es posible adoptar una fundamentacin desde las formar puras precedentemente sealadas porque ellas ofrecen varios flancos a la crtica. Surgen as teoras pluridimensionales de la pena que suponen una combinacin de fines preventivos y retributivos e intentan configurar un sistema que recoja los efectos ms positivos d cada una de las concepciones puras hasta aqu analizadas. Los intentos para presentar una fundamentacin coherente de la pena, que contemple al mismo tiempo las teoras absolutas y las relativas, son variados. Adems, stas "teoras de la unin" son dominantes en el Derecho penal contemporneo. Algunos autores sealan que su existencia pone en evidencia una crisis cuya manifestacin ms evidente es la ausencia de respuestas doctrinarias y legislativas armnicas para justificar el "ius puniendi" estatal, "con todas las consecuencias de inseguridad que de all se derivan". Comnmente las teoras mixtas le asignan al Derecho Penal la funcin de proteccin a la sociedad, sin embargo, tal funcin no reviste iguales caractersticas en todas las teoras. Pueden reconocerse dos grupos de fundamentaciones: Aquellas que postulan que la proteccin de la sociedad ha de basarse en la retribucin justa y que los fines de la prevencin slo juegan un papel complementario dentro del marco de la retribucin.
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Las que sostienen que fundamento de la pena es la defensa de la sociedad, y a la retribucin corresponde nicamente la funcin de lmite mximo de las exigencias de la prevencin, impidiendo que conduzcan a una pena superior a la merecida por el hecho cometido. En ambos casos, la proteccin de la sociedad es entendida en el sentido de proteccin de bienes jurdicos y las conminaciones penales se justifican slo, y siempre, por la necesidad de proteccin de bienes jurdicos. En algunos exponentes de estas teoras mixtas, la prevencin general se presenta como la forma concreta de proteccin de bienes jurdicos en virtud de que el fin de proteccin de bienes jurdicos, por s solo, no legitima la pena. Se sostiene que el criterio unificador se concreta en la afirmacin de que cada concepcin tiene influencia diversa segn el momento en que se la considere. De modo que el criterio preventivo general es el que ms gravita a nivel legislativo, es decir cuando se sanciona la norma que prev sancin para todo aquel que realice determinado comportamiento. Los puntos de vista retributivos pasaran a primer plano durante el proceso y especialmente en la individualizacin judicial de la pena, ya que a la sentencia debe establecerse considerando preferentemente la gravedad del hecho cometido y la culpabilidad del autor. Pasaran a segundo plano consideraciones preventivas especiales vinculadas a la personalidad del autor u al pronstico de reincidencia, limitndose la influencia de la prevencin general a una funcin residual, relacionada con evitar la imposicin de una pena tan reducida que suponga efectos contraproducentes para el control social.
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La teora de ms incidencia durante la ejecucin sera la prevencin especial en su versin moderna, debido a que el sistema penitenciario debe orientarse al logro de la readaptacin social del condenado. En resumen: la teora de la pena aqu sostenida puede ser resumida de la siguiente manera; la pena sirve a finalidades de prevencin especial y general. Es limitada en su monto mediante la medida de la culpabilidad, pero puede no alcanzar esta medida, en tanto esto sea necesario para las necesidades de prevencin especial y no se opongan a ello requisitos mnimos de prevencin general. BIBLIOGRAFIA
1.- AMADO EZAINE: Diccionario de Derecho Penal. 1 Edicin. Per. A. F. A. Editores Importadores S.A.1989. Pp. 5106. 2.- BRAMON ARIAS, Lus. A: Cdigo Penal Anotado. Lima Per. Editorial de la Facultad de Derecho de la Universidad Mayor de San Marcos. 1966. Pp.584. 3.- CUELLO CALON, Eugenio: Derecho Penal. 2 Edicin. Mxico. Editorial Nacional Edinal, S de R.L. Pp. 788 4.- HURTADO POSO, Jos: Manual de Derecho Penal. 2 Edicin. Lima. Editorial Distribuidora de Libros S.A. 1987. Pp. 640. 5.- MUOZ CONDE, Francisco: Derecho Penal Parte General. 5 Edicin. Barcelona. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia.2002. Pp.638.
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6.- PEA CABRERA, Ral: Tratado De Derecho Penal "Estudio programtico de la parte general". 2 Edicin Lima- Per. Editorial Jurdica Grijley E. I. R. L. 1995. Pp. 672. 7.- PEA CABRERA, Ral: Cdigo Penal " Cdigo de Procedimientos Penales, Cdigo Procesal Penal, Cdigo de Ejecucin Penal. 3 Edicin. Editorial Jurista Editores. 2003. Pp. 574. 8.- SOFTWARE: Normas legales "jurisprudencia peruana 2002". 9.- VILLA STEIN, Javier: Derecho Penal Parte General. 2 Edicin. Per. Editorial San Marcos. 2001. Pp. 617 10.- ZAFFARONI, Eugenio Ral: Manuel de Derecho Penal. Parte General I y II. Ediciones Jurdicas. Argentina. 11.- GUNTHER, Jacob. Derecho Penal. Parte GeneralFundamentos y Teoras de la Imputacin. II Edicin. Editorial Pons. Ediciones Jurdicas S.A. 1997. 12. ARMAZA GALDOS, Julio. Elementos Negativos del Delito. 1ra. Edicin. 2002. 13.- ROXIN, Claus. Problemas actuales de Dogmtica Penal. 1ra. Edicin. Ao 2004.. Editado por Ara Editores. 14.- ROJAS VARGAS., Fidel S Estudios de Derecho Penal. 1ra. Ediciones. Julio 2004. Editado por Juristas Editores E.I.R.L. 15.- MUOZ CONDE, Francisco. Teora General del Delito. Editado 2001.
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16.- WNLZEL, Hans. El nuevo Sistema del Derecho Penal. Editado. Ao 2002.

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MANUAL DEL DERECHO PENAL I: PARTE GENERAL

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA

AUTOR: MAG. LAURO LAPA RIVERA HUANCAVELICA, ABRIL 2011

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5ta. Edicin Abril 2011.

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Huancavelica, Abril de 2011. Mag. Lauro Lapa Rivera.

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75. Definiciones de culpabilidad 76. Naturaleza de la culpabilidad 77. Elementos de la culpabilidad

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170 172 la 174

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Concurso aparente de leyes y concurso 210 ideal y real de delitos

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108. 109. 110. 111. 112. 113. 114. 115.

212 218 219 221 224 226 235

TEORIA DE LAS 239

116. 117. 118. 119. 120. 121. 122. 123.

242 243 245 246 246 247 247 252

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CAPITULO I FUNDAMENTOS GENERALES

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Ral PEA CABRERA. Tratado de Derecho Penal general. Pg.14.

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II. FUNCIONES DEL DERECHO PENAL

ROJAS VARGAS, Fidel S. Estudios de Derecho Penal. Pg. 34 y ss.

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