i'lUMERA PARTE

DERECHO Y SOCIEDAD ; EN EL PENSAMIENTO DE LOS JURISTAS Y D& LOS SOCIOLOGOS

:. CAPITULO PRIMERO

como plinto de partida el perodo que precede inmediatamente el surgimiento de la socioj0a,_x.eent50J!tene;i iLno tanto sobre QirTe.s"He *Secondar, oarn de Montesquieu (que, segn algunos ntVcs sera el verdadero precursor de la sociologa del derecho), como en general sobre las doctrinas de la escuela moderna del derecho natural, o la que, por otra parte, pertenece Monter.quieu.

EL PROBLEMA DE LA RELACION ENTRE DERECHO Y SOCIEDAD Y SUS SOLUCIONES CONTRAPUESTAS

U 2. L,\ F.SCUF.I.A MODERNA DE DERECHO NATURAL

bien, las doctrinas de esta escuela tienen como 9 .A_P.r9W.de"la$liclacion ehS^VldclcdioJjTiociedad y pueden considerarse como precursoras de la sociologa del derecho, en cuanto que proponen soluciones a ~tiT~p7oblma"~~que revelan caractersticas anlogas a las de algunas corrientes de pensamiento sodolgieo-jurdico desarrolladas en tiempos mis recientes. Para darse cuerna^ de este hecho es suficiente pensar que estas ( doctrinas trazan sustanciaicnte una historia de tales relaciones con- sderado algunos momentos de c'sta historia que constituyen lF/ temas comunes y recurrentes de to!3asTs"'Ines11g^iones. AjtejcxQ, ) i-j-J^^a_.dclji>niefTto Inicial, ef momento" clel "estado de naturaleza,j cjii:; representa la situacin originara del gnero human" en la ma los individuo.-, no. estn todava sometidos a ningn vnculo de ley o de gobierno, situacin que puede ser descrita de las maneras ins diversas: desde la que, partiendo del presupuesto de la naturaleza egosta del hombre y de su voluntad de dominar y de daar, entiende el estado de naturaleza como un estado de guerra, y no simplemente de guerra, suio de guerra de todos contra todos i, hasta la que, partiendo del presupuesto de la sociabilidad de la naturaleza humana, entiende el estado de naturaleza como un estado de perfecta- libertad para regular las acciones propiak y para disponer de los propios bienes y de la propia persona como mejor se considere, dentro de los lmites de la ley de la naturaleza 1. Adems, ' E. JIllRUCM, Montesquieu und Sociological Jutisprudcnce, en Hamard L*w Rcview, 1916, pp. .5(12-8); R. Poui/D, SoaologU du drcii, en G. Gurvitch y W. Moorc (cd. piepnrnda por). La iociologie au XX' litzlc, Par, 19*17. pginni 307-8 [trad. castellana, Sociologa del jglo XX, Darcelons, 1970J; CjURvncit, <l.a sociologie juridique ele lontesquieu, en Revuc de Mlaph)'- Siqnc el de Monde. XLVL, 19)9. pp. 612-26. ' T. Honnw, De cive l'aris, 16-12; erad, tnlinna, lllernenl /iloso/c tul cill tdinn, ctv Opere polilichc, vol. I. ed. pccpiuada por N. Dobbio Torino, 19.59', cap. I. 12. p. yo. ' J. LOCKE, Tiun Trcatites of Covernmenl, London, 1960; tmd. itilUna, el~tema del surgimiento del derecho en la sodrdnd, esto n, del paso del estado de. naturaleza al estado civil mediante un contrato que puede entenderse de modos diversos: o como contrato emir personas individuales que se obligan a un recproco respeto y evn. blccen cqn normas, precisas las facultades y obligaciones rrdpr'vps [poctum uniottii, contrato social propiamente dicho), o como contrato entre quienes se* someten a un hombre o conjunto de hmiibrr-. a los que resulta transferido el poder, y el hombre o los hombirs que asumen o ejercitan ese poder (pactuni subjectionis. contrato poltico). Siseqtacryn

LOS PRECURSORES y LA ALTERNATIVA ENTRE , INDEPENDENCIA Y DEPENDENCIA __________________ Las expresiones equivalentessociologa del derecho, y sociologa jurdica, ya usadas por los estudiosos hacia el final del siglo pasado aparecen al inicio de este siglo como ttulo de obras que exponen una nueva disciplina: Sociologa Giurdiana, de carlo recchts de Eugenia Enrlich, publicada en 1913. Aunque la denominacin y la fecha de nacimiento de la sociologia del derecho son relativamente recientes, el problema fundamentas de que ocupa, que es el de la relacion entre derecho y sociedad, es un problema que ha venido estudindose desde los tiempos antiguos. Con razn pudo observar Gerorges Gurwith que Aristteres no obtante hacer integrado la sociologa del derecho en su metafsica dogmtica, tuvo la intuicin del problema fundamental de esta disciplina l,ut' observar (Jeorges Gu.rvitch qtie_Aristte- ''*) integrado a sociologin del derecho en" sil ', '.t;,1 nj:C[;if1j.ii';. ^Ji'Ii'i.itc;i tuvo la intuicin del problema fundamental de fe^y t^il Eit-(;<1 pcUs^nlte captulo,, en el que me propongo explicar cino > r ; . p , Ijis.:.docc^nrisj'i.lc los precursores de nuestra disciplina, de cara a I ll'".!'i ' .(l^eji','licin- entre derecho y sociedad, se perfila la aher; fy; Jp a t i y a jcfyt rj:a'concepcin que considera al 'derecho como variable t'j' "} S .' j |>|avo'| Lrkco, Sociologa giuridica, Torino. 1907; F.. EliRI.ICH, ' Grundlc[ghn ,d<rf$oiologic des Rcchlt, Mnchcn y Leipin, 191); trad. ic. de ',. i. ;'A. Fcl>brjd,,i, ftindanienii Helia sociologa del diritto, Milano, 1976. Sobre .; I la ^.quiytljcncia Id- Ins dos expresiones, cr. mis Coiisidcrpzinni conclusive, i ' ' r\^Sociologbyufei Hikuo, I, 1974. p. 302. Y'-'-V "Al tener ,corpo problema fundnmcnial esta relacin, nuestra disciplina '...<* desinn.ida por los estudiosos anglosajones con la expresin derecho y i. ' | sociedad* (Lrhv ncj' Sociciy) antes que con la expresin sociologa del de- ir techo o sociologa'jurdica, que es coino'' viene designada por los estudiosos del' continente europeo. t ' 1 G. GuRVITC^t. Sociology o] Lauf. New York, 19'l2; trad. cast. de A. Homero Vera, Sociptcgia del Derecho, Rosario (Argentina), 1915. dependiente con resnecto a ln_sccicdnd y la concepcin que lo conejera como variabU3lclcpcndicnte, no me remonto, como 16 ha hedi Gurviteh, muy_a;fs en el tiempo. Tomo

Finalmente, el tema de los dcicchos innatos, de los derechos subjetivos, que el hombre posee por naturaleza sin que deban ser - justificados o legitimados^ por J\jc"fiiiid ^objetiva, esto es, por su conformidad a la ley natural derivada' de la lev eterna, tal como sostena ni os Ju s n a t u ral i s tas _ de Ja e t a p a a n t e r i o r Adema's de por haberse ocupado de la manera antedicha tlel _problema general de las relaciones entre derecho y sociedad. lasHcx- j Lrinas denderecho natural se "presentan como precursoras "de Ta^Jt" ! ^ciologa del derecho tambiiypor la forma como han cntcndulo la I sociedad y por Tos" mtodos que han utilizado en sus invesifi^ IiiC"" I Listo resulta confnnado no slo por afirmaciones eneras como , la de Solari, segn la cual la escuela del derecho natural en los siglos xvi-xvnr puede tambin considerarse como la filosofa s'xi=d de la poca o. si se quiere, la sociologa en su primera fase de formacin \ sino tambin por observaciones especficns. Pucdr men ( cionarse la de Fcrdinnnd Tonnics. que atribuye a Thomas Ilobb'.-Sj el mrito de haber elaborado un sistema tjue constituye el modelo ms adecuado para explicar el tipo de sociedad fundado sobre la voluntad refleja y racionalizadora. y de haber as desarrollado una sociologa'de la sociedad y una teora del derecho natural sode'arin que debera haber sido completada, como veremos, por una socio- . logia de la comunidad y una teora del derecho natural comunitario . Hay que mencionar tambin las observaciones que se pueden hacer en relacin con el mtodo seguido por los iusnaturalistas para desarrollar sus concepciones del estado de naturaleza, mtodos que modo sirven de prcccdentc a los utilizados por 1 logps^ Es conocido, por e

jemplo,

LpJC

ohbe-

pesar de Iwber

[tmd. cnst. de V. Llorens. Principia de Sociologa, Me'xico, 19-12 ]. >>l>rc rI tema, cr. tambin mi artculo Ferdinand Tonnics e la teorio della ctSmuni-.^ en Quaderni di Sociologa, 196), pp. 17., 21-22.

Due I rail al i sid gci-err.o, editado por L. Farcyson. Torino. 19-i.S; segundo tr lado. cap. TI. p. 2)5. ' F. TOnnies, T/ornas llobhes, Leicn nr.d Uhre. Siutlgar!, 1975. pa>s,^. y a\>cx:. prefacio; id, Einfhrung in die Soziotngie, Siuttgart. 19)1. P- 15]