UNIVERSIDADE DE LISBOA

FACULDADE DE DIREITO

A AUTORIDADE MORAL DA CONSTITUIO DA FUNDAMENTAO DA VALIDADE DO DIREITO CONSTITUCIONAL

Lus Pedro Dias Pereira Coutinho

Dissertao

de

Doutoramento

em

Cincias Direito

Jurdico-Polticas

(Especialidade:

Constitucional) apresentada na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa em Janeiro de 2008.

2008

Fala-me, Musa, do homem astuto que tanto vagueou, Depois que de Tria destruiu a cidadela sagrada. Muitos foram os povos cujas cidades observou, cujos espritos conheceu; e foram muitos no mar os sofrimentos que passou para salvar a vida, para conseguir o retorno dos companheiros a suas casas.

Homero (por Frederico Loureno)

HILDE (olha tensa, para ele) verdade ou no ? SOLNESS HILDE Que eu tenho vertigens? Que o meu construtor no se atreve, no

consegue subir to alto como aquilo que ele prprio constri? SOLNESS HILDE assim que v a coisa? .

Henrik Ibsen

Todo o instante consciente abole o desespero do que foi e torna-se o primeiro instante de uma Outra Histria.

Peter Sloterdijk

NDICE
INTRODUO ............................................................................................................. 11

PRIMEIRA PARTE EM BUSCA DE UMA HISTRIA DE ALMA

Captulo I A tradio contratualista moderna e a sua racionalidade 1. Preliminares................................................................................................................ 17 2. A partir de Hobbes ..................................................................................................... 19 3. Locke, o Criador e a ascendncia tomista .................................................................. 26 4. Uma kantiana emancipao?...................................................................................... 40 5. Rawls e os deuses de Rousseau.................................................................................. 45 Captulo II Um obrigatrio compromisso moral 1. Identidade e poltica ................................................................................................... 58 1.1. Inescapveis enquadramentos morais.................................................................... 58 1.2. Instituies e ideologias, natureza e princpio do governo .................................... 74 1.3. As condies da renncia ...................................................................................... 82 2. A herana de Hobbes ................................................................................................. 84 2.1. A sociedade poltica como sistema de normas ...................................................... 84 2.2. Hobbes em Weimar: a vulnerabilidade da fortaleza .............................................. 90 3. A questo de Arendt: o sculo XX como estado de natureza .................................. 110 4. Uma invivel neutralidade ....................................................................................... 117 5. A perspectiva relativa do Direito ............................................................................. 123 6. Dos direitos naturais aos direitos do indivduo: tradies conflituantes .................. 131 6.1. Um mundo ps-totalitrio.................................................................................... 131 6.2. Uma perspectiva moral ........................................................................................ 145

Captulo III Quid sit Deus? - Uma breve explorao 1. O que, no entanto, se move................................................................................... 152 2. A identidade moderna e o problema da sua sede ..................................................... 161 3. Um breve regresso ao princpio ............................................................................... 167 4. Espinosa e o destino de Deus no mundo moderno ............................................... 191 5. Hegel e a reconciliao do divino com o humano ................................................ 204 6. O horizonte do Ser em Heidegger ........................................................................ 216 7. Strauss e a manipulao teolgico-poltica .............................................................. 241

SEGUNDA PARTE A AUTORIDADE DA CONSTITUIO

Captulo IV Uma autoridade popular da Constituio? 1. A configurao clssica do problema da autoridade da Constituio ...................... 253 2. Dos dois corpos do Rei aos dois corpos do Povo..................................................... 257 3. A inveno do Povo americano................................................................................ 262 4. A Revoluo Americana segundo Arendt: a fundao americana ........................... 284 5. A Revoluo Francesa e a construo monista ........................................................ 291 6. Um povo responsvel perante Deus e perante os homens .................................... 298 7. A partir do dia 25 de Abril de 1974 ......................................................................... 302 Captulo V A recuperao da vontade geral 1. A falncia do dualismo............................................................................................. 313 2. Recuperando a noo de vontade geral.................................................................... 319 3. Uma concepo comunitria de democracia ........................................................ 331 4. A erradicao da soberania ...................................................................................... 337 Captulo VI Da demanda americana demanda europeia 1. O dinamismo constitucional..................................................................................... 344 2. A demanda americana .............................................................................................. 347 2.1. A partir de Ackerman .......................................................................................... 347 2.2. A morte do constitucionalismo normativo?......................................................... 360 2.3. A fundao americana como lugar parametrizador ............................................. 376 2.4. Razes fundamentadoras e razes causais na linguagem americana dos direitos 381 3. O problema de 1976 ................................................................................................. 391 4. Um compromisso europeu ....................................................................................... 410

TERCEIRA PARTE VALIDADE E CONSTITUIO

Captulo VII O problema da validade 1. Um modelo de reconhecimento................................................................................ 443 2. A normatividade constitucional como questo de facto em Hart ......................... 446 3. A norma fundamental em Kelsen............................................................................. 454 3.1. Uma norma em branco de competncia constituinte ........................................... 454 3.2. Uma norma de reconhecimento meta-constitucional ....................................... 475 4. A relevncia transformadora da razo prtica em Aarnio, Alexy e Peczenik....... 480 5. O Direito enquanto Direito: o compromisso moral do pensamento jurdico ........... 484 6. Validade, autoridade moral ou legitimidade ............................................................ 501 7. Fundamento de validade e ser do Direito................................................................. 503 7.1. A historicidade do Direito.................................................................................... 504 7.2. A vigncia do Direito........................................................................................... 516 8. A incindibilidade da questo jus-filosfica e da questo metodolgica ........... 520 Captulo VIII Reconhecimento e corpus constitucional 1. O Direito Constitucional enquanto Direito Constitucional ...................................... 525 2. Normatividade escrita e no escrita ......................................................................... 548 3. Um tratado como documento-constituio........................................................... 557 4. O costume constitucional ......................................................................................... 559 5. Critrios normativos de origem jurisprudencial....................................................... 564 5.1. Critrios normativos constitucionais ................................................................... 564 5.2. Juiz e concretizao da Constituio ................................................................... 567 6. Relevncia do fctico? ............................................................................................. 574 Captulo IX Fundamento de validade e acesso ao Direito 1. Preliminares.............................................................................................................. 582 2. A prioridade do ente................................................................................................. 582 3. A prioritria questo ontolgica............................................................................... 586 4. O Direito como coisa humana.................................................................................. 598 5. Ontologia e metodologia: para a recuperao da juris-prudncia............................ 608 6. A normatividade jurdica como ponto de chegada................................................... 625 CONCLUSO ............................................................................................................. 645 BIBLIOGRAFIA.......................................................................................................... 649

INDICAES SOBRE A BIBLIOGRAFIA

- A bibliografia citada corresponde a bibliografia disponvel em 30 de Setembro de 2007.

- Quando a edio consultada se trate de edio de obra traduzida, a identificao do tradutor encontra-se feita na bibliografia final.

- A ordenao das referncias bibliogrficas constantes de uma nota no obedece a qualquer critrio alfabtico ou cronolgico.

- As referncias a obras j citadas so feitas por intermdio indicao do seu Autor e palavra ou palavras iniciais do ttulo.

- Da bibliografia final, constam apenas as obras citadas.

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INTRODUO

O estudo que agora apresentamos centrou-se inicialmente no muito identificado problema da eroso temporal da normatividade constitucional. Pensvamos

inicialmente, como muitos antes de ns, que, nesta eroso, se joga o principal desafio colocado ao fenmeno que aqui designamos por constitucionalismo: o fenmeno traduzido na vigncia de uma Constituio normativa, assim efectivamente condicionadora do processo poltico e que, enquanto tal, vincula tanto as minorias como as maiorias, tanto a gerao presente como as geraes futuras. O curso da nossa aprendizagem determinou um recentramento da mesma. Com efeito, verificmos que a herona da histria que descobramos no era a eroso da normatividade constitucional. Uma eroso que, afinal, nem mesmo o verdadeiramente, na mesma medida em que o constitucionalismo no se deva confundir com o imprio de uma normatividade constitucional escrita, posta nalgum momento histrico por um sacralizado legislador constituinte. O constitucionalismo antes se deve pensar como imprio de uma normatividade dinmica que goza de validade. O centro do nosso estudo deslocou-se, deste modo, para a validade ou para a fundamentao da validade de uma normatividade constitucional, passando a nossa questo nuclear a ser a seguinte: perante uma normatividade escrita ou no escrita, originria ou superveniente que apresente uma pretenso de validade enquanto normatividade constitucional, em que termos pode essa mesma validade ser reconhecida e, desde logo, tem sido reconhecida? E a concluso a que chegmos, e que anunciamos desde j, a de que essa validade pode ser reconhecida (tem sido reconhecida) quando

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haja autoridade moral da normatividade constitucional, no sendo, inclusivamente, a validade da Constituio uma categoria distinta da autoridade moral da Constituio. Falar em autoridade moral da Constituio significa, claro est, identificar a respectiva normatividade como boa, como sede de uma Repblica bem regulada ou como projeco de justia. Pelo que o nosso primeiro problema o qual ocupa toda a primeira parte deste estudo prende-se precisamente com a capacidade humana para pensar a justia mais rigorosamente dizendo, para se pensar na justia. Passando-se depois, na segunda parte deste estudo, para a verificao de como e tendo-se sobretudo por referncia o paradigmtico exemplo americano comunidades humanas estruturaram comprometidamente a sua existncia colectiva na justia atravs do Direito Constitucional. E por ltimo, na terceira parte deste estudo, verificando-se quais os termos em que o problema da validade do Direito Constitucional deve ser colocado e respondido, o que acaba por significar tambm uma resposta ao problema de saber o que o Direito Constitucional enquanto Direito Constitucional. Colocada a questo, feito o roteiro e pr-anunciada a concluso, avancemos. Nem consideraes sobre o mtodo como se o como antecedesse o qu, o que precisamente constitui ponto que continuamente questionaremos ao longo do presente estudo , nem um prvio elogio da teoria em que simultaneamente se diga que o nosso trabalho teoria, ainda que assim seja certamente, j que o que est em causa contemplao (contemplatio), o equivalente latino de theoria: uma atitude, uma posio e um estado em que nos demoramos. Um assistir em que aspiramos ao bem de compreender. Os bens deste tipo no pertencem a ningum e, justamente por isso, so para cada um algo em que pode inteiramente tomar parte1. De outro modo, em bens deste tipo, e se o terico merecer o nome de terico, cada um toma o que j seu. Nesse assistir ou estado em que nos demormos, convocmos ensinamentos de muitos que nos precederam na busca desse bem. Ensinamentos pensados no quadro de diferentes disciplinas, assim agrupadas sob nomes como Filosofia Poltica, Filosofia Moral, Filosofia do Direito, Histria das Ideias Polticas, Cincia Poltica, Teoria da Constituio, Teoria do Estado, Sociologia, Hermenutica, Teologia ou Ontologia. O que nada mais constituiu do que uma consequncia de a compreenso do fenmeno da

Cfr. HANS-GEORG GADAMER, Elogio da Teoria, trad., Edies 70, Lisboa, 2001, p. 34 segs.

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Constituio e da sua validade nos ter obrigado a colocar-nos em zona de confluncia. De resto, verificmos, como outros antes de ns, que o que est em causa em todas aquelas disciplinas nuclearmente o mesmo, ainda que, em muitos casos, tratado por pensadores que permanecem de costas voltadas enquanto exploram igual terreno terreno estranhamente muito abandonado pelos cultores do Direito Constitucional. Como recentemente assinalou GOMES CANOTILHO, a filosofia do

constitucionalismo desapareceu do direito constitucional emigrando para outros campos os da filosofia poltica e os da sociologia. () Precisamente por isso, o direito constitucional sofre de asfixia filosfica porque se purificou juridicamente afastando os pressupostos ticos e filosficos2. Este trabalho deve ser entendido sobretudo como um contributo no sentido de quebrar essa asfixia. Um contributo certamente parcelar e incompleto, pois tudo o que um s homem possa dizer ser sempre, e apenas, aquilo que o mesmo haja conseguido aprender, baseado naqueles com quem tenha tido a felicidade de aprender com e naquilo a que tenha tido a felicidade de aceder a. Sendo que, e em zona de confluncia, as disponibilidades transcendem aquilo que seria possvel apreciar (desfrutada e reflectidamente) numa vida inteira. No se tendo, em qualquer caso, desistido perante to ciclpicas disponibilidades, e porque o Direito enquanto Direito nos imponha hoje, porventura mais do que nunca, uma no desistncia exigindo-nos que o compreendamos e que simultaneamente nos compreendamos, j que ele vive na nossa mente3 , a tese que agora apresentamos poder ser apenas, e to-s, um momento cristalizado da nossa aprendizagem, culminando um percurso cujo prazer esperamos ter sabido partilhar com o leitor.

Cfr. A Teoria da Constituio e as Insinuaes do Hegelianismo Democrtico, in Brancosos e Interconstitucionalidade Itinerrios dos Discursos sobre a Historicidade Constitucional, Almedina, Coimbra, 2006, p. 163-181, p. 164-165. 3 Formulao de GEORG JELLINEK, Teoria General del Estado, trad. da 2. ed. alem, Editorial Albatroz, Buenos Aires, 1981, p. 249.

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PRIMEIRA PARTE EM BUSCA DE UMA HISTRIA DE ALMA

Eu penso continuamente nos que acreditaram em verdades grandes, Nos que desde a matriz se lembraram de uma histria de alma.

Stephen Spender (por Jorge de Sena)

O mal ameaa a razo humana, pois pe em causa a nossa esperana de que o mundo tenha sentido.

Susan Neiman

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Captulo I A tradio contratualista moderna e a sua racionalidade

A formiga conhece a frmula do seu formigueiro, a abelha a da sua colmeia, certo que no as conhecem ao modo do homem e sim ao seu prprio modo, mas no precisam de mais. Apenas o homem desconhece a sua frmula.

Fodor Dostoievsky

Qualquer sistema poltico que tenha em conta apenas um lado da existncia humana no pode satisfazer o desejo humano de realizao ou apelar em pleno sua lealdade.

Allan Bloom

1. Preliminares

De acordo com o exposto em sede introdutria, este estudo confronta-se primeiramente com um problema perene, o qual se prende com a capacidade humana para discernir o que seja a justia e consequentemente uma Repblica justa. Na leitura da Modernidade, a primeira questo a colocar neste quadro no ser relativa

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identificao, em si mesma, das normas que corporizam uma ordem correspondente. Antes concerne identificao dos enunciados no normativos em cujo mbito seja assegurada a validade, a objectividade ou a correco daquelas normas. Com efeito, para a mentalidade moderna em particular para a mentalidade iluminista este iter o iter processualizado de um sujeito cognoscente emancipado de quaisquer preconceitos4 impunha-se para que assim ocorresse uma transcendncia relativamente a um universo de intuies ou de crenas. Neste contexto, o homem poderia aceder ao conhecimento da norma e sobreporse configurao tradicional das coisas, mas no por via da sua mera percepo ou intuio, no por via das suas crenas. Diga-se, no entanto, que uma das mximas expresses polticas (ditas) do Iluminismo, a Declarao de Independncia dos Estados Unidos, radicou sobretudo na afirmao de algumas verdades como de per si evidentes, ou seja, radicou num conhecimento moral no processualizado, o que conhece uma explicao qual regressaremos. Para j, sublinhe-se ento que a razo da Modernidade muito em particular, da Modernidade iluminista pretendeu-se uma razo radicante do conhecimento moral a ser atingido em mtodos indirectos que assegurariam a correco das normas que fossem apuradas: a racionalidade constituiria sobretudo uma propriedade do processo de pensamento e no uma qualidade substantiva do pensamento5. Os mais difundidos modelos contratualistas modernos tendem a ser identificados como modelos processualizados neste sentido6. O respectivo mtodo, tal como desenhado a partir de HOBBES, destinado a assegurar a racionalidade do processo de pensamento e, desse modo, a objectividade das normas estruturadoras da ordem poltica preconizada reside na configurao de um poder poltico, cuja instituio pudesse merecer o acordo racional de todos aqueles que passariam a submeter-se-lhe7. Diga-se, no entanto, que o contratualismo moderno nem sempre importa uma fundadora emancipao do homem relativamente a qualquer espcie de heteronomia, em termos
Para uma exemplar descrio desta mentalidade, cfr. GADAMER, Truth and Method, trad., reimp., Continuum, Londres, 2004, em especial, p. 230 segs. 5 Cfr. CHARLES TAYLOR, Sources of the Self The Making of Modern Identity, Harvard University Press, Cambridge-Massachusetts, 1989, p. 168. 6 Sublinhando este aspecto, cfr. TAYLOR, Sources..., p. 86. 7 Nas palavras de ROGRIO EHRHARDT SOARES, atribui-se ao homem pensante a capacidade de identificar, [aparentemente] dentro de um mundo de objectos ideais, o modelo de Estado perfeito segundo
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que lhe permitam edificar uma ordem poltica em processualizada ruptura com a ordem (ou a pressuposio da ordem) teolgico-metafsico-cultural transcendente8.

Declaradamente, e como veremos, no isso o que sucede em LOCKE, em cujo mbito o homem que se projecta politicamente por via do contrato fundador no seno um homem que interiorizou como sua a fundamentalmente igualitria parametrizao moral crist. Vale a pena iniciar o nosso trabalho por uma anlise desses dois momentos nucleares da tradio contratualista moderna HOBBES e LOCKE , sendo que o nosso objectivo nuclear, no mbito deste captulo, verificar se, efectivamente, uma processualizada ou contratualizada razo autnoma arvorada em instncia crtica de apuramento de normas se configura ou no como projecto filosfico vivel. Note-se que o que est em causa no uma anlise da tradio contratualista moderna no seu conjunto momentos determinantes desta tradio, como aqueles que relevam do pensamento de ESPINOSA ou de ROUSSEAU, sero objecto de tratamento mais detido noutros captulos9 mas, fundamentalmente, saber se o homem que se prope pensar uma Repblica ordenada na justia pode ou no considerar-se emancipado relativamente a toda e qualquer parametrizadora heteronomia moral.

2. A partir de Hobbes

Ser porventura difcil reconhecer contemporaneamente que a construo poltica de HOBBES seja uma construo constitucional. Tanto mais quanto o poder preconizado por HOBBES seja um poder absoluto e irresistvel, um poder definido a partir da sua mera existncia voluntarstica enquanto poder nu (voluntas, non veritas facit legem). Com efeito, enquanto herdeiros de uma Modernidade poltica pshobbesiana que encontra os seus paradigmas fundamentais no governo civil de
a razo, cfr. O Conceito Ocidental de Constituio, Revista de Legislao e Jurisprudncia, 119, 19861987, p. 36-39 e 69-73, p. 38. 8 Formulao de CASTANHEIRA NEVES, que tende a tratar indistintamente tudo o que se constituiu do sculo XVI ao sculo XVIII, cfr. Entre o Legislador, a Sociedade e o Juiz ou entre Sistema, Funo e Problema Os Modelos Actualmente Alternativos da Realizao Jurisdicional do Direito, Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, LXXIV, 1998, p. 1-44, p. 15 e, por ltimo, A Crise Actual da Filosofia do Direito no Contexto Global da Crise da Filosofia Tpicos para a Possibilidade de uma Reflexiva Reabilitao, Coimbra Editora, Coimbra, 2003, p. 27 segs. 9 No que toca a ESPINOSA, cfr. Infra, III 4; no que toca a ROUSSEAU, cfr. Infra, V, passim.

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LOCKE ou no Estado de Direito construdo a partir de KANT, estamos habituados a pensar a estruturao constitucional do poder poltico enquanto estruturao que o refere a qualidades substantivas limitadoras, que o nega enquanto poder nu. No entanto, a construo de HOBBES no deixa de ser uma construo constitucional. Em HOBBES, o que est em causa firmar uma forma de conhecimento que parte do homem, uma forma de atingir normas estruturantes do poder a que os homens ho-de obedecer concordantes com aquilo que o homem 10. Preconiza-se que a estruturao poltica deva ser determinada por referncia natureza humana11 num sentido inteiramente diverso daquele que se encontrara subjacente tradio aristotlico-tomista12 , procurando-se conferir filosofia moral e poltica uma base cientfica13. Sendo uma construo fundadora da Modernidade poltica, a construo de HOBBES no deixa de ser grandemente tributria, precise-se, de MAQUIAVEL. Ter sido MAQUIAVEL o primeiro a formular uma cincia dos assuntos humanos baseada numa cincia do homem. Mas onde HOBBES superar MAQUIAVEL ser nos propsitos da sua construo e, consequentemente, na estrutura e consequncias da mesma. O que est em causa no Leviat no apenas um manual do governante, que o arvore verdadeiramente em prncipe novo, ensinando-lhe como deve governar e

Assim, LEO STRAUSS, Natural Right and History, reimp., University of Chicago Press, Chicago, 1992, p. 166 segs. Assinala STRAUSS que a construo de HOBBES precedida pela rejeio, por MAQUIAVEL, da viso clssica centrada na questo de saber como deve o homem viver e pela sua substituio por um paradigma centrado no modo como os homens efectivamente vivem, cfr. p. 178. Veja-se tambm What is Political Philosophy? in What is Political Philosophy? and Other Studies, reimp., University of Chicago Press, Chicago, 1988, p. 9-55, p. 48. Afirma STRAUSS, neste ltimo estudo, que HOBBES aceita a crtica de Maquiavel filosofia poltica tradicional: a filosofia poltica tradicional almejara demasiado alto. Agora exige-se que a lei natural seja derivada dos bsicos, das elementares necessidades e urgncias, as quais [cr-se] determinam os homens na maior parte do tempo. No da perfeio ou finalidade do homem. Veja-se ainda On the Basis of Hobbess Political Philosopy, in What is Political Philosophy? and Other Studies, cit., p. 170-196, em especial, p. 174 segs. 11 Ainda antes do Leviat (Leviat ou Matria, Forma e Poder de um Estado Eclesistico e Civil, trad., INCM, Lisboa, 1994), embora aqui se encontre a consumao plena do pensamento hobbesiano, o programa cientfico de HOBBES encontra-se j clarificado em Human Nature, or the Fundamental Elements of Policy, e em De Corpore Politico, or the Elements of Law, in The Collected Works of Thomas Hobbes, org. William Mollesworth, reimp., Routledge, Londres, 1992, respectivamente, p. 1-76, em especial, p. 40 segs. e 77-227, em especial, p. 161 segs. 12 Cfr. Infra, III 3. 13 Cfr. LAURENCE BERNS, Thomas Hobbes, in History of Political Philosophy, org. Leo Strauss / Joseph Cropsey, 3. ed., University of Chicago Press, Chicago, 1987, p. 396-420, p. 396 e 398. O pela primeira vez que BERNS refere no ser inteiramente rigoroso. O que dizer ento de Glaucon, que preconiza um entendimento da justia como emergente de um pacto entre egosmos racionais? V. A Repblica, trad., 8. ed., INCM, Lisboa, 1996, Livro I, 337 segs., p. 21 segs.

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como deve viver14. Isto o que O Prncipe assumidamente ainda , o que se nota logo na respectiva dedicatria15. Ora, em HOBBES, no se pretende um mero manual cientfico do governante. Almeja-se determinao cientfica da configurao ou estruturao normativa do Governo (do Governo-com-G-maisculo) e concomitante definio das relaes, normativamente definidas por via da definio de deveres, dos homens com esse mesmo poder16. Isto , almeja-se, precisamente, ao apuramento cientfico daquilo que hoje designaramos por normatividade

constitucional. Sendo que uma cincia do Governo reflecte necessariamente uma cincia do homem, matria-prima da construo. Perante este ltimo aspecto, compreende-se a centralidade dos pressupostos antropolgicos de HOBBES. Com efeito, a partir da identificao daquilo que move o homem a partir da clarificao daquilo que natural nas inclinaes humanas17 que se pretende descobrir qual a configurao do poder poltico a que o homem deve estar vinculado. Como sabemos, em HOBBES, aquilo que move o homem a sua autopreservao no sentido mais estrito do termo. precisamente este facto que, segundo HOBBES, torna a existncia humana impossvel em estado de natureza, j que aquela auto-preservao se revela mutuamente destrutiva na ausncia de poder poltico, na ausncia de uma fora que contenha os seus imperativos. Em estado de natureza um estado deduzido das paixes humanas18, rejeitando-se virulentamente a ideia de uma razo estranha e superior s inclinaes egostas do homem e capaz de se lhes contrapor19 , cada um no descansar a no ser perante a subjugao dos outros, perante a eliminao de qualquer poder capaz de ameaar a sua segurana20.
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Cfr. STRAUSS, Niccolo Machiavelli, in History of Political Philosophy, org. Leo Strauss / Joseph Cropsey, cit., p. 296-317, p. 300. 15 Cfr. O Prncipe, trad., Guimares Editores, Lisboa, 1996, p. 9 segs. 16 Cfr. BERNS, Thomas Hobbes, loc. cit., p. 396 segs. 17 Cfr. BERNS, Thomas Hobbes, loc. cit., p. 399. 18 Cfr. BERNS, Thomas Hobbes, loc. cit., p. 399. 19 Cfr. PAULO MERA, Surez Grcio Hobbes, in Estudos de Filosofia Jurdica e de Histria das Doutrinas Polticas, INCM, Lisboa, 2004, p. 297-350, p. 333. 20 Cfr. BERNS, Thomas Hobbes, loc. cit., p. 399. Diga-se que o tratamento da natureza humana em HOBBES revela-se extraordinariamente simplificado, em todo o seu pretenso realismo. Neste ponto, alis, o tratamento prvio de MAQUIAVEL em que HOBBES se ter inspirado infinitamente mais revelador, porque no redutor do homem a primrias inclinaes bestiais, em termos que efectivamente o amputam. E, se MAQUIAVEL se pode designar um pessimista, porque ter pretendido criar uma cincia de governo aplicvel aos casos em que os homens se encontrassem j corrompidos. Mas, simultaneamente, nunca ter estado em causa dizer que uma natureza corrompida seria a verdadeira natureza do homem. Esta ltima pensada, em MAQUIAVEL, como pura ou no corrompida. Com efeito, uma natureza humana corrompida tida como uma segunda natureza que arruinou o homem e

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Deste modo, a base do modelo hobbesiano reside na representao de uma situao de carncia de poder poltico, na exposio das consequncias dessa carncia no que preservao humana diz respeito a qual se torna difcil ou mesmo impossvel num estado de guerra de todos os homens contra todos os homens21 e na imputao queles que se encontram nessa situao de uma vontade fundadora22. Sendo a estes conferida uma escolha impossvel entre obedincia autoridade poltica ou perpetuao do mal, os mesmos, no fundador momento contratual um momento lgico, e no histrico23 , no se concentram em nenhuma outra qualidade da autoridade seno aquela que lhes garante a auto-preservao, sendo que aqui se encontra o nico mbil da aco humana24. Fala-se, claro est, de uma soberania voluntaristicamente definida, destinada a ser estritamente obedecida, sob pena de se no cumprir o seu propsito pacificador25.

a qual um prncipe no pode ignorar sob pena de ser exposto fortuna, em termos destrutivos da Repblica. Sobre uma politicamente relevante segunda natureza humana em MAQUIAVEL, cfr., em particular, J.G.A. POCOCK, The Machiavellian Moment Florentine Political Thought and the Atlantic Republican Tradition, 2. ed., Princeton University Press, Princeton, 2003, em especial, p. 179-180. Esta diferena entre MAQUIAVEL e HOBBES articula-se com uma outra, relevada por SHELDON WOLIN: Maquiavel em todo o seu cepticismo e anticlericalismo, ainda acreditou que a vitalidade primordial do Cristianismo [vitalidade tida por correspondente referida primitiva natureza humana] poderia ser recapturada e convertida numa fonte de fora poltica. Mas Hobbes, escrevendo num contexto amargo de controvrsias religiosas, apenas encontrou na religio uma fonte potencial de desunidade poltica, uma rea a ser controlada e no explorada. Destitudo de qualquer dimenso religiosa ou moral que no a traduzida na sua mera existncia, o soberano de Hobbes surgiu assim como desptico num grau mximo, pretendendo-se impossivelmente que os sbditos pudessem ter transferido para o mesmo tudo, includa a sua conscincia privada, cfr. Politics and Vision, 2. ed., Princeton University Press, Princeton, 2004, p. 245. 21 Cfr. Leviat, captulo XIII, p. 111. 22 Cfr. Leviat, em particular, captulos XIII, p. 109 segs. e XVII, p. 143 segs. 23 Conforme assinala L. CABRAL DE MONCADA, Filosofia do Direito e do Estado, I e II, 2. ed., reimp., Coimbra Editora, Coimbra, 1995, p. 173. 24 Na esclarecedora sntese de CARLOS PACHECO AMARAL, HOBBES oferece-nos uma filosofia do Estado sistematizada, que acabaria por marcar indelevelmente toda a Modernidade. Nela, o Estado e a soberania so pensados em si mesmos, sob uma perspectiva estritamente materialista e mecanicista da natureza, do homem, e, por conseguinte do Estado tambm, no quadro do mtodo novo de profunda inspirao euclidiana e galilaica que desenvolveu para sua filosofia: o mtodo resolutivo-compositivo de decomposio do homem e da sociedade nos seus elementos mais simples, que se impem como axiomas evidentes, e de subsequente composio racional destes mesmos postulados axiomticos com os seus derivados, num raciocnio estritamente cientfico, mecanicista e lgico, cfr. Do Estado Soberano ao Estado das Autonomias Regionalismo, Subsidiariedade e Autonomia para uma Nova Ideia de Estado, Afrontamento, Lisboa, 1998, p. 67-68. 25 Note-se que, e como assinala ARTHUR KAUFMANN, o Estado soberano em HOBBES no um fim em si mesmo, ainda que seja um produto do medo, cfr. A Problemtica da Filosofia do Direito ao Longo da Histria, in Introduo Filosofia do Direito e Teoria do Direito Contemporneas, org. A. Kaufmann e W. Hassemer, trad., Gulbenkian, Lisboa, 2002, p. 87. Tambm OTFRIED HFFE assinala que o Estado hobbesiano est subordinado justia, com a especialidade de a justia hobbesiana que

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A partir de HOBBES, verifica-se, assim, existir uma correspondncia necessria entre um modelo estruturador do poder poltico que se concentra primordialmente na sua fora ou na sua vontade no seu poder nu e uma antropologia filosfica centrada na auto-preservao (rectius, numa auto-preservao mutuamente destrutiva)26. Perante isto, compreende-se que a superao da construo poltica de HOBBES tenha passado necessariamente pela superao da sua construo antropolgica. Como sabemos, tal superao encontrou um momento determinante em ROUSSEAU. Ao frisar-se isto no se pretende, saliente-se, recuperar os pressupostos antropolgicos deste ltimo, no se pretende contrapor ao pessimismo hobbesiano um qualquer optimismo rousseauniano27. Pretende-se apenas recuperar o ponto fundamental que se encontra na base da construo de ROUSSEAU, precisamente aquele que se contraps construo de HOBBES. Esse ponto, tal como formulado por ALLAN BLOOM28, o de que qualquer sistema poltico desenhado tendo exclusivamente em conta um lado da existncia humana no pode satisfazer o desejo humano de realizao ou apelar em pleno sua lealdade. Um poder poltico lealmente obedecido (um poder poltico estruturado segundo pressupostos antropolgicos aceitveis) um poder configurado de modo a que, ao obedecer-lhe, o homem possa obedecer-se a si mesmo em todas as suas dimenses. Com este ponto de partida, de sublinhar desde j o seguinte: se configurarmos a auto-preservao nos termos hobbesianos, a reduzindo o homem, e, a partir daqui, nos permitirmos configurar o poder poltico enquanto poder nu, temos que negar o auto-respeito ou o sentimento de se valorizar como ser moral (no limite, na sua identidade no fracturada) como dimenso distintivamente humana. Como facilmente se reconhecer, aquele que compelido a obedecer ao poder exclusivamente por razes de auto-preservao no sentido estrito da palavra, contrariando eventualmente aquilo que o move moralmente, perder inevitavelmente as bases que lhe permitem o auto-respeito, ou, pelo menos, no de esperar que o faa com lealdade.

define o poder ter por nico alcance o de legitimar e no o de limitar esse mesmo poder, cfr. La Justice Politique, trad., PUF, Paris, 1991, p. 103. 26 Cfr. Natural..., p. 190. 27 Cfr. Discurso sobre a Origem e Fundamentos da Desigualdade entre os Homens, trad., 3. ed., PEA, Mem Martins, 1995, p. 44 segs. 28 Cfr. Jean-Jacques Rousseau, in History of Political Philosophy, org. Leo Strauss / Joseph Cropsey, cit., p. 559-580, p. 560.

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Relevar esse auto-respeito no implica necessariamente dizer que os homens sejam mais do que animais auto-interpretados29. Implica apenas dizer que o homem dotado de uma identidade no sentido a desenvolver adiante30 e de uma correspondente auto-compreenso. Ora, tal determina inevitavelmente que o homem apresente, perante os outros e perante o poder, uma pretenso de respeito e, desde logo, uma pretenso de auto-respeito, a pretenso de no ser coagido a desrespeitar-se naquilo em que identitariamente se deposite, em que moralmente se move. E determina que s equacionemos como antropologicamente plausvel uma estruturao normativa do poder poltico ou do sistema poltico que acomode esta dimenso distintivamente humana, aquilo que PAUL RICOEUR designa como dimenso tica e moral do eu31 ou TAYLOR qualifica como inescapvel parametrizao moral do ente32. No contemporneo quadro ocidental, como se ver, tal significa proteger sob a forma de direitos e deveres os aspectos das suas vidas em que os homens se revem a si mesmos e mutuamente como homens num seu valor intrnseco que civilizacionalmente nos parametriza33. Noutros quadros, no entanto, uma qualquer estruturao do poder poltico nunca ignorou esta dimenso. Historicamente nenhum poder poltico se definiu exclusivamente por referncia ao poder que exerce. Nenhum poder poltico deixou de ser estruturado por referncia a uma ideologia a uma parametrizao moral que, uma vez assumida pelos homens (ou pelos homens que constituram a base de apoio que qualquer poder poltico tem de ter) lhes permitiu compreender a sua obedincia ao mesmo poder enquanto obedincia a si mesmos, isto , assimilar a sua experincia de obedincia ao poder poltico em termos que lhes permitissem conservar a sua qualidade de heris e narradores das histrias contadas a si mesmos sobre [si] mesmos34. Com efeito, como desenvolveremos adiante, possvel demonstrar, tendo em conta, por ltimo, os ensinamentos de KARL LOEWENSTEIN, que um poder poltico nu constitui uma aberrao terica, uma impossibilidade antropolgica, face natureza no bestial dos homens e ao poder poltico capaz de convocar a obedincia de
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Cfr. TAYLOR, Self-Interpreting Animals, in Philosophical Papers, I, Human Agency and Language, Cambridge University Press, Cambridge, 1985, p. 45-76, passim. 30 Cfr. Infra, II 1. 31 Cfr. O Justo ou a Essncia da Justia, trad., Piaget, Lisboa, 1997, p. 28. 32 Cfr. Sources, p. 1 segs. Regressaremos detidamente a esta inescapvel parametrizao moral. 33 Cfr. Infra, II e III, passim. 34 Formulao de RICOEUR, O Justo, p. 28.

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homens35. De resto, a monarquia absoluta de HOBBES nunca existiu, correspondendo a uma construo inventada, uma obra de arte36. Na verdade, a histria apenas nos deu a conhecer monarquias absolutas baseadas numa fundamentao transcendente do poder real37 ou em qualquer outro iderio referenciador do poder absoluto de um s a uma ideia de bem que necessariamente transcende a sua mera existncia enquanto poder nu ou enquanto poder meramente temido38. Nas assinalveis palavras de SHELDON WOLIN, o homem hobbesiano constitui matria poltica muito pobre. Falta-lhe o elemento bsico que todos os
Cfr. Infra, II 1. Recorrendo expresso de ROGRIO SOARES, O Conceito..., loc. cit., p. 37. 37 O que ROUSSEAU no deixou de explorar. Nas suas palavras: Eis ento o que levou sempre os fundadores das naes a recorrer interveno do Cu e a honrar os deuses da sua prpria sabedoria, para que os povos, submetidos s leis do Estado do mesmo modo que s leis naturais, e reconhecendo o mesmo poder na origem da formao do homem e da cidade, obedecessem com liberdade e suportassem docilmente o jugo do bem pblico. Esta razo sublime, que se alcandora muito para alm do alcance dos vulgares humanos, a que o legislador pe nas decises que atribui aos imortais, para arrastar pela autoridade divina aqueles que a prudncia humana no demoveria. Neste passo, em que est em causa dizer que a poltica e a religio no podem ser compreendidas separadamente, servindo uma de instrumento outra, ROUSSEAU inspira-se em MAQUIAVEL, citando as correspondentes palavras do florentino: Na verdade, nunca houve em qualquer povo um legislador de leis extraordinrias, que no recorresse a Deus, pois, de outro modo, essas leis no seriam aceites; pois h muitos bens conhecidos de um homem prudente que no tm em si razes evidentes capazes de persuadir os outros, cfr. O Contrato Social, trad., PEA, Mem Martins, 1989, Livro II, Captulo VII, p. 48-49 (sublinhado nosso). 38 Numa primeira fase, o Estado absoluto continuou a radicar o poder real numa origem divina, assim se perpetuando a teologia poltica medieval de que fala ERNST KANTOROWICZ, cfr. The Kings Two Bodies A Study in Medieval Political Theology, Princeton University Press, Princeton, 1957, p. 7 segs. Sobre o mesmo ponto, entre ns, cfr. por ltimo MARIA DA GLRIA DIAS GARCIA, Da Justia Administrativa em Portugal Sua Origem e Evoluo, UCP, Lisboa, 1994, p. 141 segs. Numa segunda fase, a nvel europeu, o poder real no surgiu desamarrado de um qualquer iderio legitimador, antes se equacionando uma fundamentao racional, em que o monarca o primeiro servidor do Estado, ao qual se atribui a obrigao racional de tudo fazer para prover a felicidade e o bem dos sbditos, cfr. JORGE REIS NOVAIS, Contributo para uma Teoria do Estado de Direito Do Estado de Direito Liberal ao Estado Social e Democrtico de Direito, Coimbra Editora, Coimbra, 1987, p. 26 segs. Diga-se que esta fundamentao racional, construo cortes por excelncia, nunca ter conseguido erradicar totalmente os quadros herdados da teologia poltica medieval, como bem assinala ANTNIO TRUYOL Y SERRA, Histria da Filosofia do Direito e do Estado, trad., INP, Lisboa, 1990, p. 105 segs. Particularmente entre ns, no contexto cristo e catlico da cultura peninsular, o ideal do prncipe cristo a que se refere MARTIM DE ALBUQUERQUE (cfr. O Poder Poltico no Renascimento Portugus, ISCSPU, Lisboa, s/d, em especial, p.159 segs. e, por ltimo, A Sombra de Maquiavel e a tica Tradicional Portuguesa Novos Contributos para a Histria das Ideias Polticas em Portugal, in Estudos em Honra de Ruy de Albuquerque, Coimbra Editora, Coimbra, 2006, p. 221-274) conheceu manifestaes perenes. To perenes que surgiram ainda na nossa histria constitucional moderna. D. Pedro, aquando da outorga da Carta Constitucional, continuou a afirmar-se, tal como todos os seus antecessores, Rei de Portugal por Graa de Deus, assim pretendendo emprestar sacralidade Carta, cfr. PAULO FERREIRA DA CUNHA, Para Uma Histria Constitucional do Direito Portugus, Almedina, Coimbra, 1995, p. 399 segs. A perenidade da construo medieval no se manifestou apenas no oitocentismo portugus. Exactamente nos mesmos termos, Lus XVIII apesar de sucessor de Lus XIV , aquando da outorga da Carta de 1814, ainda se arrogou Rei por Graa de Deus, cfr. STPHANE RIALS, Textes Constitutionnels Franais, 12. ed., PUF, Paris, 1996, p. 48.
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filsofos polticos, desde Plato, nunca negligenciaram. E que Rousseau viria a formular: a matria do poder no pode ser encontrada no sujeito passivamente obediente, mas no sujeito com a capacidade de se identificar activamente com os seus governantes39. No sujeito que se obedece a si mesmo que rev a sua identidade quando obedece ao poder poltico. Como prossegue SHELDON WOLIN, o soberano hobbesiano permanecia impossivelmente fora de uma sociedade constituda por homens, um Arquimedes sem qualquer outra vantagem que no a permitida pelo medo. Ao poder de Hobbes falta o apoio da sociedade, porque a sociedade, ela mesma, nada mais aqui do que um esparso conjunto de indivduos separados e mutuamente amedrontados40. Diga-se, alis, que o prprio HOBBES, revelando toda a sua grandeza, confessou explicitamente a inviabilidade da sua prpria construo enquanto efectivamente estruturadora de um corpo poltico. A passagem de HOBBES que permite este entendimento a seguinte: E agora, considerando como diferente esta doutrina da prtica da maior parte do mundo, especialmente daquelas partes ocidentais que receberam a sua sabedoria moral de Atenas e de Roma, e como necessria uma profunda filosofia moral queles que tm a administrao do soberano poder, estou a ponto de acreditar que este meu trabalho seja intil41.

3. Locke, o Criador e a ascendncia tomista

Se o cerne do modelo hobbesiano reside na identificao do estado de natureza com um estado de guerra (um estado dominado por homens que incontroladamente se empenham numa auto-preservao mutuamente destrutiva), o pressuposto de LOCKE radicalmente oposto. Para este ltimo, o estado de natureza e o estado de guerra encontram-se to distantes entre si como um estado de paz, boa vontade, assistncia mtua e preservao se encontra de um estado de inimizade, maldade, violncia e

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Cfr. Politics..., p. 246. Cfr. Politics..., p. 246. A mesma ideia pode ser encontrada entre ns em JNATAS MACHADO. Afirma este ltimo que, em HOBBES, o povo visto como a pluralidade desarticulada dos sbditos, unificada, ab extra, pelo exerccio do poder soberano, cfr. Povo, Dicionrio Jurdico da Administrao Pblica, VI, p. 419-447, p. 425. 41 Cfr. Leviat..., captulo XXXI, p. 287.

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destruio mtua42. Assim, a vida humana perfeitamente possvel e mesmo aceitvel num estado de natureza configurado como um estado de igualdade43, como um estado de perfeita liberdade44 (o que no significa liberdade perfeita ou licenciosa, como se ver) e como um estado regido por uma correspondente lei da natureza, em cujo mbito ningum deve prejudicar outrem, a sua vida, sade, liberdade ou haveres, todos se empenhando enquanto seres que constituem obra do Criador, destinados a perdurar enquanto durar o Seu prazer , tanto na sua auto-preservao, como na preservao da humanidade45. isto que, em ltima anlise, explica que o governo civil de LOCKE se encontre vinculado justia e que, para o mesmo, a monarquia absoluta de HOBBES no seja de nenhum modo uma forma de governo civil46. Na verdade, em LOCKE, os homens s concordam em superar o estado de natureza perante a configurao de uma autoridade poltica cuja instituio supere as suas vantagens47. Alis, se o fazem, para superar as dificuldades que, em estado de natureza, podem ser sentidas ao nvel da administrao da justia48. Assim, o poder poltico estadual encontra o seu fundamento, critrio e limite numa justia identificada com a lei da natureza lei em cujo mbito os homens se reconhecem fundamentalmente iguais e no licenciosamente livres

Cfr. The Second Treatise of Government An Essay Concerning the True Original, Extent and End of Civil Government, in Two Treatises of Government, org. Peter Laslett, Cambridge University Press, Cambridge, p. 265-428, 19, p. 280. 43 Cfr. The Second..., 4, p. 269. 44 Cfr. The Second..., 4, p. 269. 45 Cfr. The Second..., 6, p. 271. 46 Cfr. The Second..., 90, p. 326. 47 Afirma LOCKE que a nenhuma criatura racional pode ser atribuda a escolha de alterar a sua condio com vista a ficar numa condio pior, cfr. The Second..., 131, p. 353. 48 Segundo LOCKE, em estado de natureza, j existe um poder executivo da lei da natureza, sendo que a tal designao corresponde a noo de que os cidados cumpridores da lei, indignados perante a transgresso, se juntaro vtima para entregar o vilo justia e de que, juntos, tero o poder para o fazer, cfr. JONATHAN WOLFF, Introduo Filosofia Poltica, trad., Gradiva, Lisboa, 2004, p. 37. Mas este poder executivo no garante uma medida comum para decidir todas as controvrsias, pois os homens podero ter o seu juzo toldado em virtude de serem simultaneamente parte nas mesmas e intrpretes da lei da natureza que as resolve. Por outro lado, o poder de suportar as sentenas quando rectas e de lhes dar execuo falvel, pois nem sempre todos se juntaro vtima com vista a condenar o transgressor, cfr. The Second..., 124 segs., p. 350 segs. esta falibilidade que determinar que todos, em plena liberdade, concordem em superar o estado de natureza. Nas reveladoras palavras de NORBERTO BOBBIO, o governo civil em LOCKE compreende-se assim, no por anttese ao estado de natureza, mas enquanto meio de permitir a sobrevivncia das leis naturais, cfr. Locke e o Direito Natural, trad., Editora Universidade de Braslia, Braslia, 1997, p. 171-172.

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 e ilegtimo, negando a sua prpria razo de ser, quando se afaste da mesma finalidade49. Ao empenhar os homens, no apenas na sua auto-preservao, mas tambm na preservao da humanidade, LOCKE socorre-se directamente de um enquadramento teolgico, cuja formulao precede o contrato fundador e que constitui pressuposto de uma adeso humana ao mesmo, sendo, a nosso ver, o pensamento lockeano incompreensvel independentemente daquele enquadramento. No faltam, certo, tentativas destinadas secularizao de LOCKE, em cujo mbito a lei da natureza se torna objecto de uma fundamentao que no apela ao referido enquadramento. Na paradigmtica leitura straussiana de LOCKE, a fonte da lei natural, que impele cada um a auto-preservar-se e a preservar o resto da humanidade, susceptvel de ser encontrada no mais forte desejo do homem, o desejo de auto-preservao, pois cada um, na preservao da humanidade, encontra uma garantia da sua prpria preservao50. A lei da natureza reflectir, nesta leitura, o estado de natureza enquanto estado relevante da estrita natureza humana, isto , das naturais inclinaes humanas enquanto inclinaes no mutuamente destrutivas porque, no limite, no auto-destrutivas. Esta leitura confere uma plausibilidade secular ao modelo de LOCKE. Os vnculos apriorsticos, prvios instituio de um poder poltico definido em razo dos mesmos, passam a ser, eles mesmos, susceptveis de uma sustentao no teologicamente referida, mas antes referida natureza humana enquanto configurao biolgico-instintiva. Segundo GOLDWIN, LOCKE, embora vinculando o homem ao Criador, no tem como relevantes um qualquer amor do homem por Deus ou do homem pelo seu semelhante. Estes no so essenciais para a sua explicao fundadora do governo civil. Para tal explicao, LOCKE apela a outras foras da
Tal revela-se na prpria definio de poder poltico oferecida por LOCKE, o direito de fazer as leis () com o fim exclusivo de assegurar o bem pblico (cfr. The Second..., 3, p. 268), e vale, em primeiro plano, no que diz respeito ao poder legislativo, onde reside a autoridade suprema, uma vez institudo o governo. Essa autoridade, nos termos de LOCKE, no pode de nenhum modo assumir um poder de governar por intermdio de decretos arbitrrios, antes se encontrando vinculada a dispensar justia, cfr. The Second..., 136, p. 358. Estamos assim perante uma concepo de autoridade suprema bem distinta daquela que posteriormente surgiria em BLACKSTONE, esta ltima hobbesianamente inspirada, por muito que correntemente se pretenda o contrrio, cfr. Commentaries on the Laws of England I Of the Rights of Persons, I, University of Chicago Press, Chicago, 1979, p. 156 segs. 50 Cfr. ROBERT GOLDWIN, John Locke, in History of Political Philosophy, org. Leo Strauss / Joseph Cropsey, cit., p. 476-512, p. 482-483.
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natureza humana, mais poderosas e universais e, sobretudo, mais fortes. Assim, e para GOLDWIN como para STRAUSS51 , como se LOCKE tivesse dito: no nego que os homens so frequentemente moderados e justos, que muitos lutam pela perfeio; nem nego que alguns so motivados por temor ou amor a Deus ou por amor ao seu semelhante. Apenas afirmo que, quando consideramos as verdadeiras fundaes da sociedade poltica, as origens reais do governo, nenhuma dessas suficientemente importante para merecer ateno. O que pesa o que universal e poderoso, o que existe como fora controladora em todos os homens, o que pode ser confiado enquanto governando o comportamento humano52. A esta luz, a base da lei da natureza encontra-se no mais forte desejo de cada homem. O desejo de auto-preservao que determina como os homens se devem comportar. Como os homens so incapazes de se comportar de outra forma, o seu comportamento nunca pode estar errado a esta luz, no podendo nenhum governo estar seguramente fundado na natureza se no permitir ou mesmo encorajar os homens a agir como eles so incapazes de no agir53. E, segundo GOLDWIN, a esta mesma luz que deve ser interpretada a afirmao de LOCKE segundo a qual as leis s podem ser certas at ao ponto em que se fundem na lei da natureza, em obedincia qual devem ser elaboradas e interpretadas54. A tentativa straussiana destinada secularizao de LOCKE, a ser acertada, aproximaria LOCKE de contemporneas construes ultimamente radicadas na teoria da evoluo55. No se cr, no entanto, que seja inteiramente bem sucedida. Com efeito,
Cfr. What is Political, loc. cit., p. 49-50 e Lockes Doctrine of Natural Law, in What is Political Philosophy? and Other Studies, cit., p. 197-220, passim. 52 Cfr. GOLDWIN, John Locke, loc. cit., p. 484. 53 Cfr. GOLDWIN, John Locke, loc. cit., p. 484-485. 54 Cfr. The Second..., 12, p. 275. 55 Em ANTNIO DAMSIO, a realidade biolgica da auto-preservao leva virtude porque na nossa necessidade irreprimvel de nos mantermos a ns mesmos necessitamos de ajudar os outros a se manterem a si mesmos. Se no tivermos essa preocupao, perecemos e, ao perecermos, violamos ao mesmo tempo o princpio fundamental da auto-preservao e a virtude que lhe est ligada. O fundamento secundrio da virtude , assim, a realidade de uma estrutura social e a presena de outros seres vivos, num sistema complexo de interdependncia com o nosso prprio organismo. Deste modo, porque em tal sistema complexo de interdependncia, o processo relativamente simples de obter alimento ou procriar se converta em actividades extremamente complicadas, a vida humana deixa de poder ser apenas regulada por dispositivos naturais e automticos de homeostasia, tais como o metabolismo, os apetites e as emoes. Em tais circunstncias, a nossa vida deve ser regulada no s pelos nossos desejos e sentimentos, mas tambm pela nossa preocupao com os desejos e sentimentos dos outros, a qual culminar em convenes sociais e regras de tica, cuja administrao caber a instituies religiosas, de justia e de organizao scio-poltica, cfr. Ao Encontro de Espinosa As Emoes Sociais e a Neurologia do Sentir, 6. ed., PEA, Mem Martins, 2004, p. 191, 195, 197 e 198. Para outras construes
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uma coisa afirmar que LOCKE retrata o hipottico homem natural de HOBBES como irrealista, o que em si e independentemente do pensamento de LOCKE inquestionvel, j que a subsistncia necessariamente social da espcie humana nunca poderia permitir-lhe instintos mutuamente destrutivos, pr ou anti-sociais. Outra coisa, pretender encontrar em LOCKE, como os straussianos erroneamente pretendem, um homem natural alternativo ao de HOBBES. Tal leitura de afastar por uma razo simples: o homem natural de LOCKE no verdadeiramente um homem natural, no um ser subsistente num universo pr-convencional em que obedea estritamente s suas inclinaes naturais. Pelo contrrio, o homem natural de LOCKE apreendeu como sua (interiorizando-a, moldando a partir dela a sua razo) a parametrizao moral crist, centrada nuclearmente na ideia de igualdade fundamental dos homens perante Deus56. Um homem natural, desenquadrado da parametrizao moral crist, no pode ser equacionado como subsistente num estado de natureza enquanto estado de igualdade e regido por uma correspondente lei da natureza. Disto tem LOCKE plena conscincia quando apela ao Criador. Dito de outro modo, LOCKE no equaciona a igualdade entre os homens como apreendida pelos seres humanos ao nvel das meras suas inclinaes naturais (da sua configurao biolgico-instintiva), assim

sobre a natureza humana luz da teoria da evoluo, quer a um nvel sociobiolgico, quer a um nvel neurobiolgico, quer ainda ao nvel da psicologia evolutiva, cfr. EDWARD WILSON, Sociobiology-The New Synthesis, Harvard University Press, Cambridge-Massachusets, 1975, p. 547 segs.; On Human Nature, 2. ed., 2004, Harvard University Press, Cambridge-Massachusetts, 2004, p. 149 segs.; JAMES Q. WILSON, The Moral Sense, Free Press, Nova Iorque, 1993, em especial, p. 1 segs. e 121 segs.; STEVEN PINKER, The Blank State The Modern Denial of Human Nature, Viking, Nova Iorque, 2002, em especial, p. 137 segs. Veja-se tambm, por ltimo, o muito desenvolvido The Handbook of Evolutionary Psychology, organizado por DAVID M. BUSS, Wiley, 2005, em particular, os artigos de DAVID M. BUSS, Introduction: The Emergence of Evolutionary Psychology; JOHN TOOBY / LEDA COSMIDES, Conceptual Foundations of Evolutionary Psychology; DENNIS KREBS, The Evolution of Morality; DOUGLAS KENRICK / JON MANER / NORMAN LI, Evolutionary Social Psychology e OWEN D. JONES, Evolutionary Psychology and the Law, respectivamente, p. xxiii-xxv, p. 5-63, p. 747769, p. 803-827 e p. 953-979. 56 Sobre a ideia de igualdade fundamental entre os homens, correspondente respectiva igualdade perante Deus, como ideia nuclear subjacente ao universo moral cristo, cfr., em particular, CASTANHEIRA NEVES, A Imagem do Homem no Universo Prtico, in Digesta Escritos acerca do Direito, do Pensamento Jurdico da sua Metodologia e Outros, I, Coimbra Editora, Coimbra, 1995, p. 311-336, p. 330; PAULO OTERO, Instituies Polticas e Constitucionais, I, Almedina, Coimbra, 2007, p. 96 segs.; PINTO BRONZE, Lies de Introduo ao Direito, 2. ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2006, p. 95-96. Sugerindo mesmo a insustentabilidade de radicao do princpio de igualdade fundamental entre os homens ou da sua imprescritvel dignidade fora de uma fundao religiosa, cfr. GEORGE FLETCHER, In Gods Image: The Religious Imperative of Equality under Law, Columbia Law Review, 99, 1999, p. 1608-1629, p. 1609 segs. Regressaremos, detidamente, aqui, cfr. Infra, III 1 e 2.

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independentemente

da

apreenso,

pelos

mesmos,

de

uma

correspondente

parametrizao moral. Trata-se, esta, de leitura hoje cabalmente comprovada por JEREMY WALDRON. Como este afirma, a igualdade no pode ser no limite sustentada, a menos que seja aceite por aqueles que sejam consagrados iguais. Locke acreditava que esta aceitao generalizada seria impossvel fora de uma fundao religiosa. Contemporaneamente, esta fundao tende a ser rejeitada. Locke consideraria que nos encontramos consequentemente em risco. E em face da experincia de um sculo em que a poltica e a razo pblica se afastaram daquela fundao, as suspeitas de Locke parecem encontrar-se confirmadas57. O que est em causa, no limite, e independentemente agora da certeira admonio de WALDRON (que pode tambm ser encontrada no pensamento de ARENDT, conforme verificaremos58), a no auto-suficincia moral de um hipottico homem natural. Uma no auto-suficincia moral que LOCKE apreende plenamente, o que a leitura straussiana desmerece. E em que cumpre hoje confirmar plenamente LOCKE. Com efeito, uma coisa afirmar que as inclinaes de um homem natural o predispem, desde logo luz da teoria da evoluo, apreenso de um universo moral, considerada a sua subsistncia necessariamente social59. Outra, inteiramente diferente, afirmar que o homem, reduzido s suas inclinaes naturais, moralmente autosuficiente, um ente (self) que dispe j da parametrizao moral uma parametrizao assim a-cultural essencial sua subsistncia social60. E se a primeira afirmao verdadeira, a segunda inequivocamente falsa61. Nas palavras de MACINTYRE, o homem sem cultura um mito. A nossa natureza biolgica certamente impe

Cfr. God, Locke and Equality Christian Foundations in Lockes Political Thought, Cambridge University Press, Cambridge, 2002, p. 243. Em termos prximos, rejeitando tambm como filosoficamente inviveis, tentativas contemporneas de justificar a igualdade por via de uma reduo da humanidade s suas caractersticas e afirmando que a igualdade s pode ser, no limite, fundamentada por recurso a uma viso holstica da dignidade humana com raiz bblica, cfr. FLETCHER, In Gods..., loc. cit., em especial, p. 1613 segs. e 1621 segs. Para uma anatomia da igualdade como insight ocidental, embora em termos no to decisivos quanto aqueles que se encontram em FLETCHER, cfr. JOHN COONS / PATRICK BRENNAN, By Nature Equal: The Anatomy of a Western Insight, Princeton University Press, Princeton, 1999, em especial, p. 19 segs. 58 Cfr. Infra, II 3. 59 Veja-se, por ltimo, MACINTYRE, Dependent Rational Animals Why Human Beings Need the Virtues, reimp., Open Court, Chicago, 2005, p. 1 segs. 60 Para a noo de ente, cfr. TAYLOR, Sources, p. 1 segs. 61 Indiciando claramente este ponto, cfr. TAYLOR, Sources..., p. 30 segs. e 340 segs. Veja-se tambm IRIS MURDOCH, Metaphysics as a Guide to Morals, reimp., Vintage, Londres, 2003, em especial, p. 348 segs. e 481 segs.

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constrangimentos a uma qualquer possibilidade cultural; mas o homem que no tenha nada a no ser uma natureza biolgica uma criatura da qual no sabemos nada62. Regressando a LOCKE, interessa pois sublinhar que, quando o primeiro releva um homem natural que se guia pelos seus sentidos e razo aceitando com humildade a natureza que Deus lhe deu63 , releva um homem que j interiorizou a mundividncia crist, habitando a correspondente humanitas. No releva um homem rigorosamente natural que se mova segundo estritas inclinaes naturais64. Estamos, em qualquer caso, perante uma alterao de paradigma relativamente prModernidade. Neste ltimo sentido, de referir o pensamento de LOCKE a uma cristandade interiorizada algo que no coincide rigorosamente com a cristandade racionalizada a que se refere TAYLOR65, Autor que desconsidera a velada continuidade de LOCKE relativamente a ESPINOSA e ultimamente a TOMS DE AQUINO66 , isto , a uma cristandade apreendida pelo homem e moldadora da sua prpria humanidade (estruturante da sua identidade). J no a uma cristandade heteronomamente subordinante porque temida por um homem inquieto relativamente ao destino da sua alma, a qual tenha a virtualidade de o subordinar a elites no escrupulosas que o faam temer por esse mesmo destino e lhe imponham um correspondente preo de obedincia. Com efeito, em LOCKE, a soberania de Deus, no dando rigorosamente lugar a uma soberania do homem j que no o liberta de uma heteronomia , no o condena a uma vida de menoridade servil orientada para a imortalidade. Muito pelo contrrio. O prazer do Criador identifica-se com o prazer dos homens: Deus criou o mundo para o benefcio dos homens67. Neste quadro, para honrar Deus, o homem no pode deixar-se dominar pelos seus medos, pelas suas supersties, pela sua passibilidade de servilismo a elites no escrupulosas, que se arroguem, por exemplo,

Cfr. After Virtue, 2. ed., reimp., University of Notre Dame Press, Notre Dame - Indiana, 2003, p. 160161. Veja-se ainda, em termos substancialmente prximos e aplicados ao sentido de justia do homem enquanto relevante da respectiva moldagem cultural, cfr. WOLFGANG FIKENTSCHER, The Sense of Justice and the Concept of Cultural Justice Views from Law and Anthropology, American Behavioral Scientist, 34, 1991, p. 314-334, em especial, p. 328 segs. 63 Cfr. TAYLOR, Sources..., p. 242. 64 Viso de LOCKE, conforme leitura straussiana, que TAYLOR no supera, cfr. Sources..., p. 236. 65 Regressaremos a este aspecto, cfr. Infra, III 4. 66 Continuidade qual regressaremos detidamente, cfr. Infra, III 4. 67 Cfr. The Second..., 34, p. 291.

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um qualquer direito divino de governar68. Para honrar Deus, impe-se-lhe que projecte politicamente um estado natural de perfeita igualdade, concordante com a parametrizao moral crist. Que assim projecte politicamente um estado vivido por homens naturais que no o so rigorosamente, j que se ordenam segundo um iderio parametrizador de igualdade fundamental69 segundo um iderio que, por assim dizer, transforma todos os homens em tributrios do direito divino que anteriormente o Rei se arrogara para si mesmo. Recorde-se que o contexto em que LOCKE se movimenta , precisamente, um contexto superador da doutrina de direito divino dos Reis. O que est em causa legitimar a Revoluo Gloriosa, assentar que na ordem por esta instaurada uma ordem ditada pelo benefcio dos homens, pelo benefcio de todos os homens , e no na ordem precedente, que se rev a vontade de Deus70. a esta luz tido em conta que LOCKE, na senda de TOMS DE AQUINO e de ESPINOSA71, um dos mximos responsveis pela projeco no universo poltico de uma parametrizao igualitria que s relativamente tarde alcana verdadeiramente tal relevo que se deve compreender a teoria do estado de natureza e a teoria contratualista de LOCKE, esta ltima de nenhum modo presa concepo de uma aleatria e revogvel forma de associao, mas antes concepo de uma forma de associao expressiva de uma pressuposta parametrizao igualitria72. E a esta luz que se deve compreender a doutrina dos direitos naturais. Estes so direitos que os homens cristos iguais perante o Criador e, consequentemente, iguais em diferentes formulaes disso expressivas se reconhecem mutuamente quando chamados ao

Cfr. TAYLOR, Sources..., p. 236. Sobre a ideia de igualdade fundamental, cfr. WALDRON, God..., p. 2 segs. Sobre um correspondente princpio de igualdade abstracta em que est em causa a ideia de que todas as pessoas devem ser encaradas com igual considerao e respeito, cfr. RONALD DWORKIN, Sovereign Virtue The Theory and Practice of Equality, Harvard University Press, Cambridge-Massachusets, 2000, p. 1 segs. 70 Alis o Primeiro Tratado assumidamente contraposto doutrina de direito divino, tal como sustentada no contexto por Robert Filmer. inclusivamente titulado The False Principles and Foundation of Sir Robert Filmer and His Followers Are Dectected and Overthrown. 71 Cfr. Infra, III, passim. 72 Esta preciso necessria, j que o contratualismo de LOCKE tem erroneamente sido considerado conjuntamente com outros contratualismos, os quais concebem o contrato fundador como um pacto aleatrio e revogvel entre indivduos desamarrados. Assim, por exemplo, cfr. RICOEUR, O Justo, p. 34. Muito mais exacta foi a leitura dada a LOCKE por CABRAL DE MONCADA, Autor que assinalou que, em LOCKE, o contrato social j no um princpio meramente explicativo, construtivo-racional e heurstico, mecnico-naturalista, como era em HOBBES. Pelo contrrio, uma tal ideia surge-nos agora, de repente transformada num princpio regulativo, normativo, todo repassado de momentos de uma tica religiosa (). Este o mais alto significado de LOCKE. Achamo-nos perante um personalismo cristo secularizado e transposto no domnio poltico-econmico, cfr. Filosofia, I, p. 218-219.
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estabelecimento de uma ordem existente para seu benefcio, isto , quando emancipados da sua passibilidade de servilismo a elites no escrupulosas73. Clarificam-se assim, inteiramente, as ressonncias lockeanas e ultimamente crists das palavras iniciais da Declarao de Independncia dos Estados Unidos74:

Consideramos de per si evidentes as verdades seguintes: que todos os homens so criados iguais; que so dotados pelo seu Criador com certos direitos inalienveis; e que entre estes, se encontram a vida, a liberdade e a busca da felicidade. Os governos so estabelecidos entre os homens para assegurar estes direitos.

importante precisar que estes mesmos direitos naturais (vida, liberdade e propriedade) tm, em LOCKE, um contedo inteiramente distinto daquele que lhes vir a ser atribudo pelo liberalismo burgus ou pelo libertarianismo contemporneo, sendo inteiramente de recusar a generalizada imputao a LOCKE da paternidade ltima deste sistema. Precisamente porque o homem, em estado de natureza, se parametriza (substancializa a sua identidade, molda-se enquanto ente) em obedincia mundividncia crist, liberdade e propriedade constituem, em LOCKE, direitos intrinsecamente limitados em termos que podemos designar genericamente como altrusticos75. Com efeito, os direitos naturais reflectem uma concepo normativa e no uma concepo individualista ou libertria76. Reflectem um enquadramento valorativo, configuram-se como os direitos que homens que interiorizaram tal
Cfr. TAYLOR, Sources..., p. 236. Neste sentido, afirma ARENDT que quando os assinantes da Declarao de Independncia mutuamente comprometeram as suas vidas, as suas fortunas e a sua honra sagrada, estavam a raciocinar () nos termos da conceptualizao de Locke, cfr. Civil Desobedience, in Crises of the Republic, Harcourt, San Diego, 1972, p. 49-102, p. 87. Pode mesmo dizer-se que, nos termos explicitamente antecipados por LOCKE que identificou a Amrica com um benigno estado de natureza , aqueles que redigiram a Declarao de Independncia, em particular JEFFERSON, assumiram a condio de lockeanos homens naturais, cfr. BERNARD BAILYN, The Ideological Origins of the American Revolution, 2. ed., Harvard University Press, Cambridge-Massachusetts, 1992, p. 83 segs. 75 Utilizamos a palavra altrusticos entre aspas, na medida em que em LOCKE no esteja em causa o exerccio de altrusmo no sentido moderno algo que se contrape a um sujeito configurado como egosta mas antes o exerccio de virtudes crists que moldam o sujeito naquilo que naturalmente . Em geral, para a contraposio entre o discurso centrado na contraposio egosmo-altrusmo e um discurso de virtude, cfr. MACINTYRE, Dependent, p. 160 segs. 76 Para a distino entre uma concepo normativa e uma concepo individualista ou libertria, ao nvel da sustentao filosfica dos direitos do homem, cfr. RICHARD PRIMUS, The American Language of Rights, reimp., Cambridge University Press, Cambridge, 2004, em especial, p. 23 segs.
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enquadramento, que internalizaram os correspondentes limites, se reconhecem mutuamente. Neste quadro, a liberdade o direito de regular as suas aces e de dispor da sua propriedade e da sua pessoa como melhor se queira, dentro dos limites da lei da natureza uma lei insusceptvel de ser compreendida, nos termos expostos, fora da ordenao humana ao prazer do Criador77. E a propriedade encontra-se limitada, quanto ao seu fundamento e sua teleologia, no mbito de um enquadramento ultimamente igualitrio, isto , no mbito de um enquadramento intrinsecamente cristo. Nas palavras de WALDRON, em LOCKE, a propriedade configurada em termos que respeitam a igualdade bsica no seu sentido mais profundo: os recursos naturais existem para uso humano, significando uso humano o uso por qualquer homem (). Se a generalidade for privada do seu uso por algum que no os empregue laboriosamente, nem se disponha a coloc-los ao servio dos homens, ento estamos perante uma directa afronta teleologia dos recursos naturais. Em tais circunstncias, o fundamento de validade da apropriao evapora-se e os recursos devem tornar-se comuns novamente78. Tal compreende-se luz do prprio modo como concebida a fundamentao da propriedade. Em LOCKE, a propriedade funda-se, no na mera ocupao, mas na especificao, isto , na transformao, por via do trabalho, dos recursos naturais de recursos criados por Deus para benefcio dos homens , com vista satisfao de necessidades prprias e dos outros, isto , das necessidades de todos enquanto igualmente dignos perante Deus79. aqui que se encontra a teleologia dos recursos naturais80, a qual releva, no apenas em sede de apropriao, como de uso. Este ltimo encontra-se configurado luz de um imperativo de no perecimento ou de no destruio (spoilation proviso)81, j que nada foi criado por Deus para que perea ou

Cfr. The Second..., 57, p. 304. Mesmo LOUIS ALTHUSSER reconhece que, em LOCKE, a liberdade no licena, antes pelo contrrio: s faz sentido no campo da reciprocidade de deveres, cfr. Politique et Histoire De Machiavel Marx, Seuil, Paris, 2006, p. 285. 78 Cfr. God..., p. 171. Diga-se que em God, Locke and Equality, WALDRON rev a sua leitura do significado da propriedade em LOCKE, anteriormente presa ao paradigma genericamente adoptado, em cujos termos o pensamento de LOCKE nada mais representa do que a paternidade do moderno individualismo possessivo, cfr. Property Law, in A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory, org. Dennis Patterson, reimp., Blackwell, Oxford, 1999, p. 3-23, p. 19 segs. 79 Cfr. BOBBIO, Locke, p. 193. 80 Cfr. WALDRON, God..., p. 159. 81 Cfr. WALDRON, God..., p. 170.

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seja destrudo pelo homem82. LOCKE precisa que, numa sociedade agrcola prvia inveno do dinheiro, semelhante imperativo limita fortemente a acumulao da propriedade, determinando a respectiva distribuio igualitria. Noutro quadro dominado pelos mecanismos de mercado ou pela diviso entre capital e trabalho poderia pensar-se que o significado do mesmo imperativo desaparece83. Mas no. Como afirma WALDRON, o imperativo lockeano aplica-se enquanto instrumento de avaliao e correco do funcionamento do mercado: se por qualquer razo se verificar que o mercado falha ao nvel da distribuio equitativa de bens destinados ao uso humano, o imperativo em causa permanece como base para reprovar e corrigir o mercado84. Assim, os direitos naturais de LOCKE direitos subordinados a um enquadramento igualitrio de raiz teolgica, direitos de homens que interiorizaram tal enquadramento pouco ou nada tm em comum com os correspondentes direitos afirmados pelo liberalismo burgus ou pelos libertrios contemporneos. Por muito que estes no se cansem de afirmar tributrios de LOCKE, prestando-lhe homenagens que este seguramente no retribuiria85. Alis, a invocao, por parte do liberalismo
Cfr. The Second..., 31, p. 290. Esta leitura parece ser a de BOBBIO, Locke, p. 200 segs. 84 Cfr. WALDRON, God..., p. 172. O referido imperativo de no perecimento no constitui o nico limite propriedade configurado por LOCKE. WALDRON infere tambm um imperativo de suficincia (sufficiency proviso), sobretudo da sugesto de LOCKE segundo a qual a apropriao apenas legtima quando haja suficincia, e correspondentemente bom seja deixado em comum para os outros (where there is enough, and as good is left in common for others). Naturalmente que este imperativo deixa de ter aplicao directa a partir do momento em que os recursos se tornam escassos, no se encontrando j disponveis para laboriosa apropriao por todos. Mas, como anota WALDRON, o mesmo imperativo sugere a existncia de um problema no caso de interesses de terceiros serem prejudicados por actos de apropriao individual, sendo que o princpio da igualdade, que domina todo o quadro, exige que aqueles interesses no sejam pura e simplesmente ignorados ou sacrificados (cfr. God..., p. 172-173). Os limites propriedade, em LOCKE, no se resumem a um imperativo de no perecimento e a um imperativo de suficincia. Fundamental ainda o princpio da caridade, um princpio que adscreve aos detentores de propriedade, em qualquer economia, o dever de ceder algumas das suas possesses suplementares, para que estas sejam utilizadas com vista satisfao das necessidades dos pobres, os quais no teriam a possibilidade de subsistir de outra forma. Note-se que este princpio de caridade, claramente formulado no Primeiro Tratado, no constitui, em LOCKE, apenas um dever moral a cargo daquele que o prossegue. A caridade um direito daqueles que a recebem, no podendo ser justamente negada, j que os recursos terrenos existem para a utilidade de todos e j que nenhum homem cristo, enquadrado pela mensagem fundamentalmente igualitria de Cristo, pode deixar de o reconhecer. Como anota WALDRON, e ao contrrio do que genericamente tem sido suposto, se os pobres tiverem os direitos que o Primeiro Tratado diz que os mesmos tm (), um governo civil lockeano estar obrigado a interferir continuamente nos direitos de propriedade, com vista a distribuir os bens suplementares dos abastados pelos mais necessitados, cfr. God..., p. 177-178. Tambm ALTHUSSER assinalara j que, a partir de LOCKE, construdo um ideal de fraternidade, em que justia e caridade so deveres dos homens na sua relao uns com os outros, cfr. Politique, p. 284. 85 Assim, por ltimo, cfr. ROBERT NOZICK, Anarchy, State and Utopia, Basic Books, CambridgeMassassuchets, 1974, p. 10 segs.
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individualista e possessivo ou por parte do contemporneo libertarianismo , da tradio de direitos naturais configura-se como inteiramente abusiva em termos genricos, no apenas tendo em considerao o pensamento de LOCKE. Como afirma BOBBIO, o jusnaturalismo moderno, tal como o jusnaturalismo medieval, no individualista. Hobbes parte, Grotius usa como base do seu sistema o appetitus societatis; Pufendorf recorre ao pressuposto da sociabilidade (sociabilitas) do homem; Locke considera o estado de natureza, ao contrrio de Hobbes, um estado social () Onde esto os individualistas modernos? Os maiores jusnaturalistas so to pouco individualistas, que alguns escritores italianos do sculo XVIII () conheciam-nos como socialistas (). O Direito Natural sempre foi concebido como a tica do homem em sociedade pelos antigos e pelos modernos, quase indistintamente86. Independentemente deste ltimo aspecto, o que agora sobretudo importa sublinhar que de modo nenhum pode dizer-se verificada em LOCKE uma ruptura com a ordem (ou a pressuposio da ordem) teolgico-metafsico-cultural87. Muito pelo contrrio, na mais correcta leitura de LOCKE, plenamente confirmada em WALDRON mas que no original, mesmo entre ns88 , o pensamento lockeano antes se deve compreender em curiosa continuidade relativamente tradio tomista89, na qual o homem encontra a sua unidade acima de si90 e em que, consequentemente, a lei natural no tem por fonte a natureza enquanto situao de facto (enquanto configurao biolgico-instintiva91). Na tradio tomista, a lei natural antes constitui uma lei que informa a razo humana, ento elevada a razo
Cfr. Locke, p. 53. Cfr. CASTANHEIRA NEVES, Entre o Legislador, loc. cit., p. 15. 88 Vimos j que, em CABRAL DE MONCADA, o mais alto significado de LOCKE encontra-se num personalismo cristo secularizado transposto no domnio poltico-econmico, cfr. Filosofia, I, p. 219. 89 Alis, j BOBBIO afirmou insurgindo-se contra uma cortante distino entre a tradio jusnaturalista clssica exponenciada em TOMS DE AQUINO, e a tradio jusnaturalista moderna, tida por representada em LOCKE que a ideia de que o jusnaturalismo catlico distinto do moderno (...) deve ser considerada com muita cautela, cfr. Locke, p. 52-53. Entre ns, em sentido contrrio, persistindo em contrapor direito natural e direito natural moderno por confessada inspirao straussiana, com inevitveis efeitos no modo, porventura descaracterizador, como encara os mitos ou utopias fundadoras do constitucionalismo, cfr. FERREIRA DA CUNHA, Constituio, Direito e Utopia Do Jurdico-Constitucional nas Utopias Polticas, Coimbra Editora, Coimbra, 1996, p. 28 e Filosofia do Direito, Almedina, Coimbra, 2006, p. 321 segs. 90 Recorrendo formulao de JACQUES MARITAIN, Le Docteur Anglique, Descle de Brouwer et Cie, Paris, 1930, p. 49. 91 No mesmo sentido, afirma MRIO BIGOTTE CHORO que, segundo a tradio tomista, a natureza humana no expresso de uma pura situao de facto, mas de uma ordem metafsico-teleolgica, cfr. Crise da Ordem Jurdico-Poltica e Proposta Jusnaturalista, in Pessoa Humana, Direito e Poltica, INCM, Lisboa, 2006, p. 71-100, p. 84.
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natural, se o homem enquanto criatura que tende a viver em sociedade e a conhecer a verdade sobre Deus92 prosseguir um habitus para a apreender, descobrindo-se participante. Assim, e em termos simples, nem em TOMS DE AQUINO, nem em LOCKE, ser possvel responder mxima questo Como devemos viver? (O que justo?), afirmando simplesmente que devemos viver segundo as nossas inclinaes naturais. Aqui, encontramos apenas um conhecimento obscuro, no sistemtico, visceral93, dispondo-nos apreenso de uma lei verdadeira, isto , de uma parametrizao moral na qual a nossa razo elevada plenitude de si prpria, a razo que pensa na lei natural94. Parametrizao esta em cujo mbito se possibilita o apuramento das regras gerais e medidas de todas aquelas coisas que o homem deve fazer ou deixar de fazer95. Curiosamente, na leitura straussiana, h tambm uma continuidade entre TOMS DE AQUINO e LOCKE, embora equacionada em termos muito diversos daqueles que aqui preconizamos. Isto , a continuidade que detectamos verifica-se por via da referenciao ltima dos dois Autores a uma identidade natural do homem, relevante da sua perfeio moral do seu alcanar-se pleno lei natural no sentido exposto96 e no da sua configurao biolgico-instintiva. Ora, a continuidade detectada na leitura straussiana verifica-se por via de um reporte dos dois Autores s

Cfr. Tratado de la Ley en General, in Suma de Teologia II Parte I-II, trad., reimp., Biblioteca de Autores Cristianos, Madrid, 2001, p. 693-759, Questo 91, Artigo 2., p. 710-711 e Questo 94, Artigo 2., p. 732-733. O contexto desta afirmao um contexto diferenciador do homem relativamente aos outros animais. Se ao primeiro pertence o que comum aos demais animais aquilo que o conserva a si e sua espcie , pertence-lhe ainda, segundo a natureza racional que lhe prpria, a inclinao para completar, segundo a graa divina, a sua mera natureza, recorrendo s palavras de FREITAS DO AMARAL, Histria das Ideias Polticas, Almedina, Coimbra, 1998, p. 171. Tambm sobre a distino entre os homens e outras criaturas em TOMS DE AQUINO, afirma RALPH MCINERNY, que h bens que o homem partilha com todas as outras criaturas, outros bens que apenas partilha com algumas outras criaturas e bens que lhe so peculiares. Se o bem humano o bem que peculiar e proporcional ao agente humano, deve ser aperfeioador do mesmo enquanto agente. Deve implicar que o homem transcenda a sua mera natureza, atingindo a sua verdadeira natureza segundo a graa divina, cfr. Ethica Thomistica The Moral Philosophy of Thomas Aquinas, reimp., The Catholic University of America Press, Washington, 1997, p. 45 segs. 93 Recorrendo formulao de MARITAIN, LHomme et ltat, PUF, Paris, 1953, p. 84. 94 Cfr. JOHANNES LOTZ, Martin Heidegger e So Toms de Aquino, trad., Piaget, Lisboa, 2002, p. 197. Na formulao correspondente de BUDZISZEWSKI, em TOMS DE AQUINO a lei natural reflexo da lei eterna na estrutura da mente racional criada, cfr. Written on the Heart: The Case for Natural Law, Intervarsity Press, Downers Grove, 1997, p. 61 segs. 95 Cfr. Tratado de la Ley en General, Questo 90, Artigo 1., p. 704-705. 96 Regressaremos mais detidamente aqui, cfr. Infra, III 3 e 4.

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meras inclinaes naturais dos homens, tidas enquanto fontes morais (moral sources) no sentido dado expresso por TAYLOR97. Com efeito, vimos que GOLDWIN, ao referir-se a LOCKE, equaciona a lei natural enquanto imediatamente reportvel natureza humana, uma natureza que dita quais os termos em que os homens so incapazes de no agir98. Por seu turno, ao referir-se a TOMS DE AQUINO, ERNEST FORTIN equaciona a razo natural tomista enquanto mera captadora de primrias inclinaes naturais, equacionando-se a lei natural como promulgada pela natureza ela mesma99. O que, tido em conta o exposto, no rigorosamente o caso, s o vindo a ser em HUGO GRCIO100, que, na moderna via hobbesiana, pretende efectivamente extrair consequncias normativas de uma natureza intrnseca do homem, vlidas mesmo que Deus no exista101 porque exclusivamente radicadas numa observao detida e aguda de si mesmo e dos mais102. E, assim, se inicia verdadeiramente um movimento emancipador traduzido na localizao das fontes morais ao nvel da natureza humana ela mesma103, o qual culminaria na respectiva radical subjectivao ou internalizao em ROUSSEAU104.

Cfr. Sources..., p. 91 segs. Cfr. John Locke, loc. cit., p. 484. 99 Cfr. Saint Thomas Aquinas, in History of Political Philosophy, org. Leo Strauss / Joseph Cropsey, cit., p. 248-275, p. 264-265. Esta leitura de FORTIN idntica de STRAUSS, v. Lockes, p. 198-199. 100 Cfr. SOARES MARTINEZ, Textos de Filosofia do Direito, Almedina, Coimbra, 1993, p. 98. 101 Sobre a lei natural em GRCIO como lei que o homem pode apreender por via de uma consulta racional sua natureza intrnseca enquanto natureza racional, uma lei assim vlida mesmo que Deus no exista e os assuntos do homem no Lhe interessem, cfr. RICHARD COX, Hugo Grotius, in History of Political Philosophy, org. Leo Strauss / Joseph Cropsey, cit., p. 386-395, p. 388. 102 Sobre este aspecto, no mbito de uma contraposio entre a tradio jusnaturalista teolgica, exponenciada em TOMS DE AQUINO, e tradio jusnaturalista que se pretende a si mesma como emancipadora da lei natural de qualquer vnculo teolgico, cfr. HANS WELZEL, Introduccion a la Filosofia del Derecho Derecho Natural y Justicia Material, 2. ed., trad., Aguilar, Madrid, 1977, p. 116. 103 Assinala BIGOTTE CHORO que, a partir de GRCIO, verifica-se uma alterao de paradigma: as palavras so as mesmas, desde a palavra-chave natureza, mas muda o seu sentido. A tradio jusnaturalista deixa de ser expresso da vinculao humana a uma ordem csmica, tornando-se vulnervel a um processo de ideologizao. Assinala ainda o Autor que o jusnaturalismo moderno portugus no escapa a este tipo de metamorfoses, a que no so de todo alheias marcas de duplicidade (). No de excluir que, em certos casos, algum se cubra com a capa da velha terminologia para tentar defender-se das suspeitas de heresia. A linguagem artificiosa e o mais incoerente sincretismo doutrinal conjugam-se, enfim, num jusnaturalismo desfigurado e manipulador, cfr. Tpicos sobre o Direito Natural na Cultura Portuguesa, in Pessoa Humana, Direito e Poltica, cit., p. 101-133, p. 106-107. 104 Sobre este ltimo aspecto, cfr. TAYLOR, Sources, p. 355 segs.
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4. Uma kantiana emancipao?

Se em LOCKE est em causa uma cristandade interiorizada e, como tal, um momento fulcral na emancipao do homem, em KANT num KANT coerente com os seus prprios pressupostos iluministas est em causa uma pretenso de emancipao total. O que se pretende no apenas a libertao do homem de uma menoridade culpada face a Deus105. Pretende-se a libertao do homem de uma qualquer heteronomia enquanto suposto titular de uma razo incondicionada, assim plenamente auto-suficiente106. Mais do que quando contraposta construo de LOCKE, a construo kantiana compreende-se quando contraposta a todas as construes modernas que configuraram a natureza ela mesma como fonte da lei moral, as quais encontram a sua forma mais radical e emancipadora em ROUSSEAU107. Ora, um qualquer apelo natureza intrnseca do homem ou voz da natureza rejeitado por KANT108, para o qual s uma razo incondicionada pode libertar o homem. S essa razo uma razo cujo agente se sobrepe ao resto da criao e assim se contrape ordem da natureza109 ser confivel porque s a o homem poder encontrar uma autonomia perfeita, uma liberdade para obedecer a uma lei auto-prescrita, uma lei que no ditada pela natureza, antes sendo ditada por puro respeito pela universalidade da lei ela mesma110. O que conhece uma inevitvel projeco poltica: o Estado de Direito (Rechtstaat) como reflexo directo da dicotomia nuclear entre particular arbitrariedade e universal legalidade, entre fenmeno e nmeno, entre natureza e liberdade111.

Cfr. KANT, Resposta Pergunta: O que o Iluminismo? (1784), in A Paz Perptua e outros Opsculos, Edies 70, Lisboa, p. 11-19, p. 18. 106 Cfr. PIERRE HASSNER, Immanuel Kant, in History of Political Philosophy, org. Leo Strauss / Joseph Cropsey, cit., p. 581-621, p. 582. 107 Cfr. TAYLOR, Sources, p. 355 segs. 108 Neste sentido, assinala WELZEL ter KANT atacado o ponto mais fraco da tradio jusnaturalista que se pretendeu emancipada de qualquer vnculo teolgico, firmando que do conhecimento da natureza humana () no pode extrair-se nenhuma lei que revista necessidade absoluta, cfr. Introduccion, p. 175. 109 Cfr. TAYLOR, Sources..., p. 83. 110 Cfr. HASSNER, Immanuel Kant, loc. cit., p. 582. 111 Cfr. HASSNER, Immanuel Kant, loc. cit., p. 582.

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Contrapondo-se nestes termos a ROUSSEAU, KANT significa tambm uma continuidade relativamente a ROUSSEAU112. Com efeito, neste ltimo e como j referido, apela-se voz da natureza enquanto fonte da lei moral e, desse modo, procura-se libertar o homem de uma qualquer heteronomia. KANT significa uma outra tentativa filosfica porventura a tentativa filosfica por excelncia de libertao do homem, conferindo uma firme e inteiramente nova base subjectivao ou internalizao das fontes morais que ROUSSEAU inaugurara. Trata-se, assim, de duas formas diferentes de afirmar a soberania do homem, de duas formas diferentes de afirmar que a lei moral vem do interior e no pode ser definida por recurso a uma ordem externa que aprisione ou menorize o homem113. Estando essencialmente em causa a afirmao da soberania do homem ou, de outro modo, a construo de uma tica emancipada de um enquadramento teolgico114, o projecto kantiano no se compreende, ainda assim, em ruptura com os pontos nucleares da moral crist. O que est em causa no verdadeiramente refutar o respectivo qu, mas antes afirmar que esse qu susceptvel de ser apurado no mbito de um emancipado como115. Deste modo, pretende-se que uma razo no assistida uma razo incondicionada capaz, por si prpria, no mbito de um determinado processo de pensamento, de produzir aquele substantivo qu, o qual deixa de ser entendido como algo que informa a razo como sucedia em LOCKE , para passar a ser entendido como um produto da razo. Resta saber se estamos efectivamente perante um projecto emancipador ou antes perante uma tarefa com carcter quixotesco e impossvel, como pretendido por MACINTYRE116. Sendo que o sucesso ou falncia do projecto kantiano, como de todo o projecto iluminista, joga-se em o mesmo ter ou no ter sido capaz de justificar os seus prprios ditames independentemente de um enquadramento teolgico, o que

Este aspecto surge sublinhado, embora a outra luz, em RAWLS que inclusivamente afirma que Kant procurou dar uma fundao filosfica vontade geral de Rousseau, cfr. A Theory of Justice, 2. ed., Harvard University Press, Cambridge-Massachusetts, 1999, em particular, p. 233. 113 Cfr. TAYLOR, Sources..., p. 364. Em KANT, e ao nvel especfico do pensamento moral, ocorre a declarao de independncia da razo relativamente a quaisquer condicionamentos comunitrios ou religiosos que DESCARTES reclamara. Ou a razo impessoal, universal e descomprometida ou no , to-pouco, razo. Sobre este ltimo aspecto, cfr. MACINTYRE, Three Rival Versions of Moral Enquiry, Duckworth, Londres, 1990, p. 59. 114 Cfr. MACINTYRE, After Virtue, p. 55-56. 115 Cfr. ARTHUR KAUFMANN, Filosofia do Direito, trad., Gulbenkian, Lisboa, 2004, p. 256-257. 116 Cfr. After Virtue, p. 55-56.

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pretendido por KANT, no mbito da sua soluo para o problema da justia117. Uma soluo consubstanciada no imperativo categrico age apenas segundo uma mxima tal que possas ao mesmo tempo querer que ela se torne lei universal118. No mbito deste imperativo do qual, segundo KANT, se podem derivar () todos os imperativos de dever119 , tornamo-nos capazes autonomamente de apurar como devemos agir e, assim, simultaneamente o que justo independentemente do apelo a um qualquer condicionante enquadramento teolgico. O como apuramos o que devemos fazer passa a constituir garantia da justia daquilo que fazemos. No entanto, e como desde logo detectou HEGEL, perante uma moral centrada na noo de dever e reportada ultimamente ao valor formal da congruncia ou da universalizao sendo justo o que for universalizvel , no h nada que no possa ser convertido em lei moral120. Por exemplo, possvel dizer que no h qualquer violao do imperativo categrico quando um racista fantico to congruente que aceita que uma lei de eliminao de determinada raa valha tambm, se for caso disso, contra si mesmo121. Ou quando um nepotista entenda que os seus devem ser protegidos pelos seus em toda e qualquer circunstncia. O mesmo ponto, que constitui ponto fundamental da crtica hegeliana filosofia moral de KANT isto , de que a partir do imperativo categrico nos sempre impossvel determinar deveres, a menos que algum substantivo princpio se encontre pressuposto quando universalizamos foi sustentado tambm, com inteira clareza, por KELSEN, para o qual, em KANT, a questo decisiva para qualquer tica, a questo de saber qual seja o contedo da lei universal com a qual a mxima deve conformar-se, permanece por responder. Tambm do imperativo que manda agir de acordo com uma lei universal, cujo contedo no indicado, se no pode deduzir qualquer norma moral que prescreva uma determinada conduta122.

Cfr. KELSEN, O que Justia? e A Doutrina do Direito Natural perante o Tribunal da Cincia in O que Justia?, trad., Martins Fontes, So Paulo, 2001, respectivamente, p. 1-25, p. 19 e p. 137-175, p. 151 segs. 118 Cfr. KANT, Fundamentao da Metafsica dos Costumes, trad., Edies 70, Lisboa, 1995, p. 59. 119 Cfr. Fundamentao, p. 59. 120 Cfr. HEGEL, Philosophy of Right, trad., Oxford University Press, Oxford, 1967, 124, 135 e 211, p. 83 segs., 89 segs. e 134 segs. 121 Cfr. RICHARD HARE, Freedom and Reason, reimp., Oxford University Press, Oxford, 1977, p. 190 segs. 122 Cfr. A Justia e o Direito Natural, trad., Almedina, Coimbra, 2001, p. 57.

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E ao argumento de KANT segundo o qual uma mxima imoral tornada em lei universal teria necessariamente de se contradizer, oferece KELSEN a seguinte contradita, que vale a pena transcrever integralmente: KANT cr poder demonstrar que no podemos querer que muitas mximas se transformem em lei universal, procurando mostrar que a vontade de elevar a uma lei universal uma mxima imoral, ou seja, uma mxima que KANT de antemo pressupe como imoral, ou a lei a que esta mxima elevada, se contradiria a si prpria. Assim, diz ele da mxima que conduz a pr termo vida pelo suicdio quando aquela promete mais sofrimentos do que prazeres: que no poderamos querer que uma tal norma se transformasse numa lei universal da natureza, porque uma natureza cuja lei fosse destruir a prpria vida atravs do mesmo sentimento cuja finalidade incitar promoo da vida seria contraditria consigo mesma e, portanto, no poderia subsistir como natureza, pelo que, consequentemente, aquela mxima no poderia ter lugar como lei universal da natureza e, logo, seria contrria ao supremo princpio de todo o dever (isto , ao imperativo categrico). No pode seriamente pr-se em dvida que um homem pode de facto querer que a mxima que manda pr termo vida quando ela insuportvel se torne numa lei universal. Se uma tal lei vlida, ento a validade da lei segundo a qual a vida deve ser conservada restringida por aquela. De forma alguma existe aqui necessariamente uma contradio. Uma tal contradio apenas existe entre aquela mxima e uma lei moral pressuposta por KANT () E somente com base nesta pressuposio, e no por fora do imperativo categrico, que ele conduzido ideia de que no podemos querer a mxima em questo, ou seja, afinal, de que no a devemos querer123. Ou seja, a razo kantiana no uma razo emancipada. Antes constitui uma razo informada por pressupostos que s so apreensveis no mbito de um enquadramento teolgico. Deste modo, e tambm em KANT, o qu prvio ao como. Destaque-se a moralidade kantiana daquilo que MACINTYRE denomina como um teleological scheme of God e j no se ter moralidade; ou, pelo menos, ter-se- uma moralidade radicalmente transformada no seu carcter124. E no se deve perder de vista que uma moralidade radicalmente transformada no seu carcter, mas ainda estritamente referida ao valor formal da congruncia e da universalizao, no deixou de constituir uma ocorrncia histrica. o que se evidencia particularmente se tivermos
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Cfr. A Justia, p. 57 segs. Cfr. After Virtue, p. 55-56.

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em conta a descrio, por ARENDT, de Eichman como cidado cumpridor da lei, enquanto homem determinado segundo o imperativo categrico do III Reich125. Nas palavras de ARENDT126, para Eichman, a lei era a lei, no podia haver excepes. E contudo, em Jerusalm, Eichman reconheceu ter feito duas excepes, na poca em que cada um dos oitenta milhes de alemes tinha o seu judeu honesto: ajudara um primo meio-judeu e um casal de Viena por quem o seu tio intercedera. Esta incoerncia ainda hoje lhe causava algum desconforto, e quando lhe puseram essa questo no contra-interrogatrio, mostrou-se francamente arrependido: tinha, alis, confessado os seus pecados aos seus superiores. Foi esta atitude de inflexibilidade a respeito dos seus deveres assassinos que, mais do que tudo, o condenou aos olhos dos juzes, o que era compreensvel, mas aos seus prprios olhos era precisamente isso que o justificava, tendo inclusivamente Eichman perante a indignada consternao dos seus juzes invocado expressamente Kant e o seu imperativo categrico de universalizao. Tendo forosamente de se reconhecer que a invocao, por Eichman, de KANT, no verdadeiramente deslocada, significa o mesmo Eichman o exemplo vivo de que uma autonomia imoral no uma impossibilidade lgica, ao contrrio daquilo que sups KANT pelo que, com Eichman, rui o alicerce fundamental da Grundlegung , isto , que perante uma moral centrada na noo de dever e ultimamente reportada ao valor da congruncia e da universalizao, no h nada que no possa ser convertido em lei moral, confirmando-se no haver qualquer violao do imperativo categrico quando um racista fantico to congruente que aceita que uma lei de eliminao de determinada raa valha tambm, se for caso disso, contra si mesmo127. Deste modo, encontramo-nos perante um homem moralmente desarmado no mbito de uma estrutura moral estritamente formal, convertido em escrupuloso de deveres assassinos quando quela estrutura formal acrescentada uma capturante substncia, um pressuposto qu. Este fenmeno de captura resultar clarificado no mbito daquilo que exporemos no captulo seguinte. Desde j, diga-se que mesmo ARTHUR KAUFMANN reconhece apesar de pretender salvaguardar KANT e o Iluminismo de qualquer injustia que o
Cfr. Eichman em Jerusalm Uma Reportagem sobre a Banalidade do Mal, trad., Tenacitas, Coimbra, 2004, p. 199 segs. 126 Cfr. Eichman, p. 199 segs.
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imperativo categrico tem a virtualidade de nos desarmar, uma vez que exclusivamente se refere ao como e no ao qu da aco moral128. Resultando ns desarmados tambm perante o poder, j que, na lgica kantiana, sempre devida irrestrita obedincia ao mesmo129. Sobretudo a um verdadeiro governo republicano que se reja no mbito de leis universais achadas por respeito pela universalidade da lei ela mesma mesmo que se esteja afinal no mbito daquilo que Eichman em Jerusalm testemunhou ser o imperativo categrico do III Reich130. No se gozando pois, em nenhuma circunstncia, de um direito de desobedincia ou um de um direito de resistncia131. Com efeito, e perante um verdadeiro governo republicano, essa desobedincia ou essa resistncia ser a leis universais, achadas por respeito pela universalidade da lei ela mesma132.

5. Rawls e os deuses de Rousseau

Em RAWLS, como em KANT, tudo luminoso, alertando-se desde j para o facto de a luminosidade no constituir garantia de claridade. E as luzes de RAWLS so tanto mais assinalveis na sua aparncia, sendo aqui que este supera o seu mestre, quanto no se trate de subtrair definitivamente o domnio tico ordem da finalidade e aos interesses pelas coisas deste mundo133. Com efeito, ao apurar os princpios de justia, os homens da posio original tm bem presentes aqueles interesses, apenas sendo ignorantes do seu concreto ser social, tnico ou religioso, dos seus interesses de classe ou de estatuto, os quais os poderiam conduzir a posies por estes ditadas134.

Cfr. HARE, Freedom, p. 190 segs. Cfr. Filosofia, p. 256-257. 129 Cfr. HASSNER, Immanuel Kant, loc. cit., p. 584, 593-594 e 606. 130 Cfr. Infra, II 1. 131 Cfr. A Metafsica dos Costumes, trad., Gulbenkian, Lisboa, 2005, p. 187 segs. 132 Cfr. HASSNER, Immanuel Kant, loc. cit., p. 606. interessante a este respeito a observao de PINTO BRONZE quando afirma que a dissonncia, ocorrida na moral kantiana, entre a universalizao () e a interiorizao () das regras morais, forou o recurso a instncias externas que garantissem e sancionassem um seu sentido unvoco e uma sua observncia generalizada, cfr. A Metodonomologia entre a Semelhana e a Diferena (Reflexo Problematizante dos Plos da Radical Matriz Analgica do Discurso Jurdico), Coimbra Editora, Coimbra, 1994, p. 238. 133 Assim diferenciando KANT e RAWLS, cfr. JEAN-PIERRE DUPUY, tica e Filosofia da Aco, trad., Piaget, Lisboa, 1999, p. 56-57. 134 Cfr. A Theory..., em particular, p. 15 segs. e 102 segs.
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Como bem sabido, em RAWLS, os homens da posio original, encarregues de determinar o que justo, so colocados sob um vu de ignorncia135. E, no tendo conscincia de si mesmos enquanto criaturas deste mundo, tm conscincia de determinados bens primrios (direitos e liberdades, poderes e oportunidades, rendimento e riqueza e bases sociais do auto-respeito136). Ora, uma vez configurados os bens primrios, ambiciona-se que a perspectiva dos homens da posio original seja a perspectiva da humanidade em estado puro, a perspectiva que pretende alcanar o que seria pensado pelas qualidades primrias dos homens aquelas qualidades que foram por KANT designadas como os membros verdadeiros do edifcio, por contraposio s suas estacas ou contrafortes137 , caso estas (rectius, como se estas) pudessem pensar incondicionadamente face a qualquer ordem de valores prexistente138. Ao configurar aqueles bens primrios e ao faz-los pensar por homens em estado puro, a construo de RAWLS procura apurar o que desejvel ao nvel da organizao poltica e social139. Com efeito, o que est em causa o princpio humanista, se este for entendido como princpio segundo o qual os juzos morais a emitir sobre as estruturas scio-polticas devem ser atingidos na perspectiva humana. E esta perspectiva , em RAWLS, a do que bom para os homens ou a do bem dos que participam numa sociedade , o que pode no significar, no entanto, o bom nos homens, j que o que bom para as pessoas no significa que seja considerado bom pelas pessoas ou de acordo com as pessoas140. Tal concepo encontra-se estritamente associada a uma prioridade do justo sobre o bem alcanada pela neutralidade de homens em estado puro, pastores dos restantes porque subordinados a um princpio

Cfr. A Theory..., p. 118 segs. Cfr. A Theory..., p. 78 segs. e 347 segs. 137 Afirma MICHAEL SANDEL que as condies incorporadas na posio original desempenham na teoria da justia de Rawls os mesmos papis que os conceitos da razo prtica pura na teoria moral de Kant. No so as estacas e os contrafortes que frequentemente tm de ser colocados a amparar um edifcio erguido apressadamente que explicam a estrutura do sistema, mas antes os seus membros verdadeiros, cfr. O Liberalismo e os Limites da Justia, Gulbenkian, Lisboa, 2005, p. 79. 138 Cfr. SANDEL, La Rpublique Procdurale et el Moi Dsengag, in Libraux et Communautairiens, org. A. Berten / A da Silveira / H. Pourtois, PUF, Paris, 1997, p. 255-274, p. 264. 139 Cfr. CHANDRAN KUKATHAS / PHILIP PETIT, Rawls "Uma Teoria da Justia e os seus Crticos, trad., Gradiva, Lisboa, 1990, p. 19. 140 Cfr. KUKATHAS / PETIT, Rawls..., p. 28.
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de justia como equidade141. Prioridade por via da qual se pretende a neutralidade do que bom para os homens relativamente, por exemplo, a mundividncias de raiz teolgica. Assim, confirma-se que, em RAWLS, a perspectiva no a de homens comprometidos com heternomas concepes de bem, apostando-se ainda, e sobretudo, na emancipao kantiana relativamente a qualquer forma de heteronomia e pretendendo-se, consequentemente, uma neo-iluminista refundamentao das ordens constitucionais contemporneas em termos concomitantemente aperfeioadores das mesmas, segundo o que bom para os homens na perspectiva de uma desamarrada razo no assistida142. O facto de, em RAWLS, a perspectiva ser a de homens em estado puro e no a de homens situados ou comprometidos leva-nos a relevar a sua dvida para com ROUSSEAU. Com efeito, ao atribuir aos homens da posio original, e no a quaisquer criaturas deste mundo, o dever de alcanar um acordo sobre princpios de justia, RAWLS ter atendido ao grande problema em poltica colocado por ROUSSEAU, cuja resoluo significaria o equivalente quadratura do crculo em geometria143. ROUSSEAU aparentemente nunca resolveu tal problema, aparentemente no enunciou substantivos princpios de justia que governassem os homens, antes afirmando que para descobrir as melhores regras da sociedade que convm s naes, seria necessria uma inteligncia superior que visse todas as paixes dos homens e que nenhuma sentisse; que no tivesse qualquer relao com a nossa natureza e que a conhecesse a fundo; cuja felicidade fosse independente de ns e que, todavia, quisesse tratar da nossa144. Assim, para dar leis aos homens il faudrait des dieux. Mas RAWLS no aceitou como sua a dificuldade de ROUSSEAU. Precisamente por causa disso, encarregou-se de inventar deuses de modo a reflecti-los em princpios de justia que governassem os homens. Os homens da posio original so esses deuses e, por sua via, torna-se aparentemente possvel pensar primria, pura ou no
Na esclarecedora sntese crtica de CASTANHEIRA NEVES, esta justia como equidade trata-se to-s de uma justia enquanto o resultado de acordos ou negociaes () entre pessoas livres, racionais e razoveis (), acordos e negociaes que partindo assim de uma situao equitativa () produziriam tambm solues equitativas, cfr. A Crise, p. 72. 142 Assinalando este aspecto, cfr. CLIFFORD ORWIN / JAMES STONER, Neoconstitutionalism? Rawls, Dworkin and Nozick, in Confronting the Constitution, org. Allan Bloom, AEI Press, Washington, 1990, p. 437-470, em especial, p. 438 segs. 143 Cfr. Lettres Philosophiques, org. Henri Gouthier, Vrin, Paris, 1974, p. 166 segs. Cita-se carta ao Marqus de Mirabeau, datada de 26 de Julho de 1767.
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assistidamente. No sentido em que uma humanidade em estado puro pudesse pensar e se pudesse pensar a si prpria, mas s neste, a justia acordada pelos deuses de RAWLS at poderia significar uma justia oracular145. Cumpre, no entanto, e desde logo, no deixar de equacionar a hiptese de os homens poderem no estar preparados para viver com a viso contida na posio original146, possibilidade muito real uma vez que os homens no existem em estado puro. E ainda que os homens no possam ser confiados para se dar leis a si mesmos, no podemos deixar de considerar as suas mais perenes e profundas caractersticas enquanto homens situados ou comprometidos. O facto de os homens no existirem em estado puro, antes existirem situada e comprometidamente, precisamente aquele que se encontra na base das principais crticas dirigidas a RAWLS. de considerar muito seriamente a reaco comunitarista a RAWLS, caso esta possa ser designada unitariamente em virtude da diversidade de contributos que tem recebido, devidos sobretudo a TAYLOR, a MACINTYRE, a WALZER e a SANDEL147. Em qualquer caso, uma descrio comum possvel. No no sentido corrente de, pela mesma reaco, ser colocada em causa a sustentabilidade moral das instituies liberais que, pelos modelos ditos liberais, so genericamente preconizadas148, o que nem mesmo rigorosamente sucede149. Mas no sentido mais profundo que afronta a antropologia filosfica de RAWLS150, relevando o facto de, aos seus princpios de justia, se encontrar subjacente uma concepo metafsica das pessoas que racionalmente os atingem. Denunciando a natureza ilusria desta
Cfr. O Contrato Social, Livro II, Captulo VII, p. 45-46. Assim, sobre a percepo de ROUSSEAU enquanto ponto de partida de RAWLS, cfr. DUPUY, tica, p. 61. 145 Para uma sntese desta justia nas suas diferentes verses, cfr. JOO CARDOSO ROSAS, John Rawls: O Primado da Justia numa Sociedade Pluralista in Pensamento Poltico Contemporneo: Uma Introduo, org. Joo Carlos Espada e Joo Cardoso Rosas, Bertrand, Lisboa, 2004, p. 86-103, p. 92-93. 146 Cfr. SANDEL, O Liberalismo, p. 79. 147 Para um tratamento de sntese do pensamento destes Autores, precisamente enquadrado no mbito da respectiva reaco ao pensamento de RAWLS, cfr. STEPHEN MULHALL / ADAM SWIFT, Liberals and Communitarians, 2. ed., Blackwell, Oxford, 2006, p. 37 segs. 148 O que parece ser erroneamente pretendido, por exemplo, por LUKAS SOSOE, La Raction Communautarienne, in ALAIN RENAUT, Histoire de la Philosophie Politique Les Philosophies Politiques Contemporaines, Calmann-Lvy, Paris, 1999, p. 385-425, p. 386 segs. 149 Cfr. TAYLOR, Quiproquos et Malentendues : Le Dbat Communautariens-Libraux, in Libraux et Communautairiens, org. A. Berten / A da Silveira / H. Pourtois, cit., p. 87-119, p. 90 segs. Um muito interessante desfazer do mito de que o comunitarismo necessariamente conservador e anti-liberal, encontra-se em WINFRIED BRUGGER, Autor que contrape mesmo entre si trs espcies diferentes de comunitarismo: comunitarismo conservador, comunitarismo liberal e comunitarismo igualitriouniversalista, cfr. Kommunitarismus als Verfassungstheorie des Grundgesetzes, Archiv des ffentlichen Rechts, 123, 1998, p. 337-374, em especial, p. 343 segs. 150 Cfr. SANDEL, O Liberalismo, p. 78.
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concepo desta racionalidade desterrada ou desamarrada, assim a-histrica ou a-cultural , os comunitaristas adoptam uma concepo distinta da racionalidade. Para estes, tal como a identidade dos homens no se deixa moldar sem referncia ao contexto comunitrio em que estes se inserem, a sua racionalidade sempre vinculada no sentido mais profundo. De resto, uma aparente neutralidade no mbito de uma pura racionalidade processualizada nunca mais do que uma aparncia. Semelhante idealizada racionalidade antes encobre ou ignora [o seu] inescapvel carcter histrica e socialmente contextualizado151. A antropologia filosfica que assim se denuncia em RAWLS o seu sofisticado neo-kantismo em atmosfera utilitarista152 tanto mais denuncivel quanto os seus deuses possam ganhar vida prpria, perante a qual RAWLS se encontrar to desarmado quanto KANT se encontrou perante todas as formas possveis de exerccio da sua razo incondicionada. Com efeito, nessa vida prpria pode revelar-se uma vontade totalitria, uma utopia programada153, que descubra um bom para os homens radicalmente incompatvel com o que possa ser bom nos homens ou de acordo com os homens154. Neste quadro, confiaramos aos deuses de RAWLS a resoluo dos nossos problemas normativos mais complexos, os quais se referem nossa relao com a morte? Perguntar-lhes-amos, por exemplo, se, em condies de morte lenta e certa, admitida uma morte deliberada por terceiros? Uma morte que no por em causa o abstracto respeito do eu que morre pela sua ideia de bem, na medida em que, na sua concepo de bem, se essa for a concepo judaico-crist, esse

Cfr. MACINTYRE, Whose Justice?..., p. 3 segs. Cfr. IRIS MURDOCH, The Sovereignty of the Good, reimp., Routledge, Londres, 2005, p. 48. Note-se que MURDOCH, escrevendo em 1970, no se refere ainda a RAWLS, mas filosofia moral anglosaxnica do sculo XX que culmina na filosofia poltica de RAWLS. Para uma abordagem mais recente de semelhante neo-kantismo por MURDOCH, veja-se Metaphysics..., p. 431 segs. Tambm sobre a atmosfera utilitarista de que o pensamento de RAWLS no se emancipa, afirmando que os princpios de justia que Rawls ope ao utilitarismo so atingidos por homens na posio original que se movem segundo o objectivo director do utilitarismo, cfr. HFFE, La Justice, p. 8-9. 153 Recorrendo expresso de TAYLOR, Quiproquos..., loc. cit., p. 93. 154 Releve-se aquilo que foi exposto por SANDEL a respeito da construo de RAWLS: Enquanto eus numnicos, ou partes da posio original, chegamos aos princpios da justia; enquanto eus concretos, chegamos s concepes de bem. E os princpios que desenvolvemos enquanto eus numnicos restringem (se bem que no determinem) os propsitos que elegemos enquanto eus individuais. Isto reflecte a prioridade do justo sobre o bom, cfr. O Liberalismo, p. 233.
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obrigado a no ser responsvel pela sua prpria morte, mas no obrigado a antecipar que outros possam decidir o momento exacto da sua morte155? Provavelmente no confiaramos aos deuses de RAWLS semelhantes questes. E no o faramos por uma razo simples. Saberamos que aqueles deuses, destitudos de concepes de bem destitudos de profundidade moral156 , nunca poderiam apreender verdadeiramente o significado do respeito que dedicamos vida humana. Um respeito que s compreendemos por referncia a uma parametrizadora ideia de bem que estrutura a nossa conscincia moral, a nossa identidade. Um respeito que apenas pode ser apreendido por ns enquanto seres que apenas se compreendem por referncia a ligaes e amarras157. O que permite perguntar: a pretenso de quem se socorre de deuses homens no ser a de atingir um conhecimento que no possvel a estes homens que habitam a terra e vivem no mundo seno por via do recurso, por estes ltimos, aos seus situados enquadramentos morais? O facto de o conhecimento moral ser algo que os seres humanos atingem por via das suas crenas isto , por via dos enquadramentos morais que existem substancializados em todos os homens na ausncia de patologia, como veremos no um facto irrelevante. que as normas morais s fazem sentido para ns no quadro de discriminaes qualitativas fortes158. Para ns, homens ocidentais, totalmente impossvel apreender verdadeiramente o significado moral da vida humana por exemplo, o significado correspondente norma a vida humana inviolvel , sem recurso parametrizadora identidade na qual dedicamos respeito aos homens, no qual relevamos a santidade da vida humana ou a sua incomparvel dignidade159. O mesmo se diga quanto ao significado moral da liberdade160.
O que est em causa em RAWLS no so interesses relativos ao prprio eu, antes so interesses de um eu que olha a sua concepo de bem como merecendo reconhecimento, cfr. A Theory..., p. 102 segs. 156 Cfr. SANDEL, O Liberalismo, p. 236. 157 Cfr. SANDEL, O Liberalismo, p. 15-16, 94 e 236. 158 Cfr. TAYLOR, Sources..., p. 80. 159 Cfr. TAYLOR, Sources..., p. 80. 160 Relevamos aqui sobretudo os ensinamentos de TAYLOR, a que regressaremos desenvolvidamente no captulo seguinte, cfr. Sources..., p. 9 e 72 segs. Diga-se para j que este aspecto o de que a nossa perspectiva moral comunitariamente moldada e no pode ser definida sem que consciencializemos aquilo que nos move moralmente coloca TAYLOR em rota de coliso com a Modernidade filosfica iluminista e ps-iluminista, isto , com uma Modernidade que exigiu que no campo moral nos colocssemos fora das nossas convices morais, fora de qualquer enquadramento moralmente constitutivo. Ora, segundo TAYLOR, esta ltima perspectiva, pela qual em muitos casos se pretendeu um conhecimento moral objectivo, nunca conseguiu explicar verdadeiramente, por exemplo, o reconhecimento do direito vida ou do direito liberdade. Reflexamente, nunca alcanaria demover da
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Em virtude de esta percepo no se encontrar enraizada pelo contrrio, habitumo-nos, iluministicamente, a desconfiar de todas as crenas , as teorias morais contemporneas (ou as teorias da justia) procuraram renunciar quelas discriminaes qualitativas (procuraram um processualizado justo sobreposto a um substantivo bem), buscando outras vias de orientao no sentido do bem. Num suposto mundo desencantado161 num mundo que se pretende destitudo de uma ordem moral objectiva , uma teoria moral satisfatria (ou uma teoria da justia satisfatria) geralmente pensada enquanto teoria definidora de um critrio ou procedimento que nos permita derivar aquilo a que nos encontramos obrigados162. As mais destacadas propostas so o utilitarismo163 e as diferentes derivaes da teoria kantiana164, entre as quais se encontram, no apenas a proposta de RAWLS, mas tambm a proposta de HABERMAS. Tambm neste ltimo caso est em causa um ponto de vista que renuncia a apriorsticas orientaes, buscando-se um procedimento desenhado para garantir a imparcialidade do processo de julgar, procurando apurar-se que norma seria acordada

sua convico contrria algum que no partisse da convico de que a vida e a liberdade de todos os homens devem ser respeitadas. Com efeito, para Taylor, a atribuio de um direito vida ou liberdade pressupe sempre a correspondente afirmao normativa de que vida ou a liberdade so bens humanos que comandam o nosso respeito, cfr. HUGO CHELO, Charles Taylor: Identidade, Comunidade e Bem Comum, in Pensamento Poltico Contemporneo: Uma Introduo, cit., p. 154-172, p. 166. 161 Recorrendo famosa expresso de MAX WEBER, Lthique Protestante et LEsprit du Capitalisme, trad., Flammarion, Paris, 2000, p. 242. 162 Cfr. TAYLOR, Sources..., p. 79. 163 A respeito destas propostas presas a um logos consequencial e maximamente representadas por JOHN STUART MILL, Utilitarismo, trad., Gradiva, Lisboa, 2005, em particular, p. 49 segs. afirma, por ltimo, e concludentemente, PINTO BRONZE, que a aceitao at ao fim, no seio da prtica, de um logos consequencial, tornaria a prtica contingente, reduzila-ia a uma pragmtica e, pelo que mais nos interessa agora, no eliminaria a () necessidade de pressupostos. Com efeito, o que que nos permitiria ento distinguir os efeitos inaceitveis dos efeitos aceitveis? Ou o que que nos autorizaria a suspender num determinado ponto o sem-fim dos efeitos (pois h sempre efeitos de efeitos)? S a postulao de um qualquer pressuposto, isto , s umadogmtica, cfr. Lies, p. 110. Especificamente sobre a inconcludncia de uma abordagem utilitarista na rea problemtica do Direito, vejam-se ainda as consideraes do mesmo Autor em A Metodonomologia, p. 43 segs. Diga-se que crtica assim formulada a uma qualquer abordagem utilitarista no escapa o chamado utilitarismo negativo que surge defendido em POPPER ou em ARTHUR KAUFMANN, cfr., respectivamente, The Open Societiy and Its Enemies I The Spell of Plato, reimp, Routledge, Londres, 2003, p. 316 segs. e Filosofia, p. 260 segs. Com efeito, uma substituio da mxima maximiza a felicidade pela mxima minimiza o sofrimento continua a partir de um pressuposto no desvelado, isto , continua a pressupor um prvio compromisso tico com aqueles cujo sofrimento se pretende minimizado. Assim, tambm aqui um logos consequencial no dispensa pressupostos. 164 Cfr. TAYLOR, Sources..., p. 79.

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por todas as pessoas afectadas se as mesmas pudessem deliberar em condies ideais de comunicao no constrangida165. Diga-se que estas ltimas teorias, por mais que tenham pretendido o contrrio, nunca se libertaram elas mesmas de uma pressuposta concepo de bem, no o assumindo ou assumindo-o envergonhadamente, o que sucede em RAWLS na sua teoria restrita do bem166 porque ainda ultimamente assentes na (ilusria) substituio da soberania de Deus pela soberania do homem167, no credo apriorstico na liberdade do homem relativamente a todas as amarras, isto , relativamente a todas as concepes de bem que no fossem pelo homem voluntaristicamente consentidas ou racional-processualmente atingidas. Assim se pretendendo que as ordens normativas devessem ter origem numa vontade ou numa razo no constrangida, ficando os substantivos princpios da justia abertos construo humana168, depois de se desacreditarem todas e quaisquer pressupostas amarras, tidas por to intelectualmente suspeitas como moralmente sinistras, pretendendo-se estabelecer um modelo de pensamento moral totalmente despojado delas169.
Cfr. Moral Consciousness and Communicative Action, trad., Polity, Cambridge, 1990, p. 116 segs. Tambm ALEXY constitui um nome representativo ao nvel das teorias processuais da justia. O mesmo Autor, tomando como premissa a ideia de que um enunciado normativo correcto, ou no pressuposto de uma teoria liberal da verdade verdadeiro, sempre que possa ser o resultado de um determinado procedimento, de um discurso racional (cfr. Die Idee einer Prozeduralen Theorie der Juristischen Argumentation, in Recht, Vernunft, Diskurs Studien zur Rechtsphilosophie, Suhrkamp, Frankfurt am Main, 1995, p. 94-108, passim), adopta uma teoria mista entre utilitarismo e neo-kantismo, fixando um procedimento discursivo, em cujo mbito todos os participantes procuram um grau mximo de vantagem justificada, cfr. A Discourse-Theoretical Conception of Practical Reason, Ratio Juris, 3, 1992, p. 231251, em especial, p. 245 segs. Para uma esclarecedora abordagem crtica das mais representativas teorias processuais, identificando em termos clarificadores as respectivas razes kantianas, j que o famoso imperativo categrico nada mais significara do que o atrevimento de deduzir enunciados sobre contedos morais a partir de um processo de pensamento, em termos que desenvolvessem o qu a partir do como, cfr. ARTHUR KAUFMANN, Filosofia, p. 393 segs. Como prossegue este ltimo Autor os contedos normativos no se podem obter, pelo menos unicamente, a partir do processo, pois o processo de determinao da verdade no se assemelha proeza de Mnchhausen que se retirou do pntano [trepando pela] sua prpria trana, cfr. p. 408-409 e 427-428. 166 Com efeito, RAWLS no deixa de se socorrer, em desespero de causa, a uma teoria restrita do bem, cfr. A Theory..., p. 347 segs. Ou seja, acaba por trair-se a proclamada prioridade do justo sobre o bem, o que sempre seria inevitvel j que nenhuma teoria tica que afirme a prioridade do justo pode verdadeiramente desenvolver-se sem pressupor o bem. Caso contrrio, no ser uma teoria tica, ser uma histria fragmentada e sem intriga, o impossvel equivalente filosfico da arte no figurativa, cfr. WALZER, La Critique Communautarienne du Libralisme, in Libraux et Communautairiens, org. A. Berten / A da Silveira / H. Pourtois, cit., p. 311-336, p. 315. 167 TAYLOR refere uma transferncia antropolgica das prerrogativas de Deus, cfr. Sources..., p. 82. 168 Cfr. SANDEL, O Liberalismo, p. 232. 169 Cfr. TAYLOR, Sources..., p. 83.
165

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Mas o problema que ficou sempre por resolver foi o de saber onde radica o valor do homem, onde radica a igualdade comunitria dos sujeitos em imprescritvel dignidade170. Como bem sabemos, esta radicao pressupor sempre previamente interiorizados parmetros ou horizontes qualitativos, por muito que se tenha pretendido o contrrio171. , alis, por causa disto que no o pretensamente liberto homem iluminista e ps-iluminista que explica ou permite compreender o projecto traduzido no constitucionalismo normativo enquanto tentativa de participao no ser autntico da comunidade, daquele em que est garantido e reside o homem como pessoa172. Com efeito, por esta exacta razo que no esse homem iluminista ou ps-iluminista, mas aquele que histrico-filosoficamente o precede, aquele que se rev parametrizado como ente acima de si o homem moldado na linha no descontnua de TOMS DE AQUINO, de ESPINOSA e de LOCKE173 , que se empenhou em pensar a estruturao dos assuntos polticos a partir de si mesmo. este ltimo ente, aquele a que cumpre urgentemente aceder de novo, que nos permite compreender o nosso mundo, um mundo cujo horizonte de compreenso ultimamente um horizonte comunitrio174, um horizonte moralmente parametrizado175. Pelo contrrio, a aparncia de libertao, eximindo pretensamente o
170

Recorrendo s palavras de CASTANHEIRA NEVES, A Crise, p. 136-137. Nas palavras de TAYLOR, todos aqueles que se pretenderam livres e, deste modo, se empenharam nos seus sofisticados universos de clculos racionais, de natureza procedimental ou outra, continuaram sempre presos ideia de que nalgum lado haver respostas, cfr. Sources..., p. 83. 171 Em termos prximos, duvidando da possibilidade de uma teoria puramente procedimental da justia, cfr. RICOEUR, O Justo, p. 61 segs. No mesmo sentido, e citando RICOEUR, afirma CASTANHEIRA NEVES, referindo-se especificamente a RAWLS, que os princpios da justia enunciados no teriam sido possveis, nem obtidos, sem uma pr-compreenso do que significa o justo e o injusto, podendo afirmar-se que esta concepo procedimental da justia acaba por ser uma racionalizao dum sentido de justia que vai sempre pressuposto e assim se verificando uma notria circularidade. E, segundo CASTANHEIRA NEVES, aquele sentido pressuposto no seno o resultante de uma longa Bildung provinda da tradio judaica e crist e bem assim grega e romana, estando-se perante algo enraizado nas nossas convices, referido a capitais pressuposies materiais, cfr. A Crise, p. 80. Referindo-se a HABERMAS, afirma o mesmo CASTANHEIRA NEVES, tambm concludentemente, que um qualquer procedimento discursivo-comunicativo ou de razo comunicativa s pode propor-se como modus de legitimao na pressuposio de condies axiolgicas de projeco normativa que no resultam do procedimento como tal, que so antes um seu a priori. [A] prpria entrada no discurso comunicativamente racional e para lhe ser dado o relevo que a esse discurso se quer reconhecer, assumindo-o numa inter-subjectividade simultaneamente de autonomia e corresponsabilizante, pressupe () o reconhecimento da igualdade comunitria dos sujeitos participantes, em liberdade e dignidade, cfr. A Crise, p. 131 e 136-137. 172 Recorrendo expresso de ROGRIO SOARES, O Conceito..., loc. cit., p. 72. 173 Cfr. Supra, ponto 3 deste Captulo e Infra, III, passim. 174 Cfr. WALZER, La Critique..., loc. cit., p. 317. 175 Vejam-se os desenvolvimentos feitos no captulo seguinte.

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homem de uma menoridade culpada previamente superada, significou a sua plena exposio aos enormes riscos inerentes ao domnio secular dos assuntos humanos176. E tal revelou-se tanto mais quanto o tenha conduzido a considerar-se liberto, no apenas de Deus, mas tambm de si mesmo, na sua condio inescapavelmente parametrizada. Nesta iluso, nesta poderosa iluso, estava encontrada a primordial origem do totalitarismo: uma histria de emancipao deu lugar a uma histria de obnubilao177. Regressaremos aqui no captulo seguinte. Para j, e debruando-nos ainda especificamente sobre RAWLS, so de confirmar algumas outras dificuldades inerentes a uma construo assente na desterrada racionalidade de homens em estado puro, sublinhando que esta mesma racionalidade acaba inevitavelmente por se encontrar para alm da dignidade situada dos homens que habitam na terra, os quais nunca existem em estado puro. Um exemplo que demonstra que o humanismo de RAWLS pode culminar na violao da dignidade situada dos homens homens que so o que so, no por exclusiva escolha ou desejo seus, mas que se descobrem em enquadramentos diz respeito ao discurso do dio tnico. Na perspectiva da humanidade em estado puro a minha dignidade jamais pode ser beliscada por um insulto dirigido contra um grupo com o qual eu me possa identificar, j que nenhuma vinculao a esse grupo me poder prender to profundamente ao ponto de no ser capaz de me compreender sem ela. Nesta perspectiva, nenhum discurso de dio pode constituir um mal em si mesmo, uma vez que o respeito mais elevado o do sujeito por si mesmo, independentemente dos seus objectivos ou das suas ligaes. Para o sujeito em si, ainda livre de quaisquer encargos sociais, os fundamentos do auto-respeito antecedem quaisquer ligaes ou amarras e, por isso, encontram-se para alm do alcance de qualquer insulto ao meu povo178. Assim, aquilo que pode tornar a tica rawlsiana, como a tica kantiana, to vinculativa e simultaneamente to frgil a promessa e a impossibilidade de um sujeito
176

Cfr. ARENDT, Sobre a Revoluo, trad., Relgio d gua, Lisboa, 2001, p. 236. Essencial a este respeito tambm ZYGMUNT BAUMAN que demonstra que a linha que culmina em Auschwitz verdadeiramente s se possibilita quando os seres humanos reclamam para si uma incondicionada responsabilidade pela moldagem de um mundo puramente secular, cfr. Modernity and the Holocaust, reimp., Cornell University Press, Ithaca, 2001, em especial, p. 218 segs. 177 Recorrendo aqui s expresses de TAYLOR, Le Fondamental dans lHistoire, in Charles Taylor et lInterprtation de lIdentit Moderne, org. Guy Laforest e Philippe de Lara, CERF, Paris, p. 35-49, p. 38. 178 Cfr. SANDEL, O Liberalismo, p. 15-16, 94 e 236.

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[de um sujeito que se compreende a si mesmo como sujeito moral] livre de amarras179. Tanto mais quanto este sujeito livre de amarras a ser simultaneamente considerado numenicamente como fim e nunca como meio180 possa resultar em contradio com os prprios princpios da justia de RAWLS, em particular com o seu princpio da diferena. Com efeito, como assinalou SANDEL, no podemos ser ao mesmo tempo pessoas para quem a justia primria e para quem o princpio da diferena um princpio de justia181: a diferena de RAWLS significa um princpio de partilha que tem de pressupor uma ligao moral antecedente que une aqueles que fazem convergir os seus esforos numa empresa comum. No encontrando tal pressuposto no relevando a concepo constitutiva de comunidade e o sentimento situado de partilha que permitem compreender que os homens no so instrumentalizados quando se empenham em semelhante partilha o princpio da diferena no se defende, antes resulta em oposio simultnea a uma lei moral rawlsiana e kantiana182. A mesma ideia encontra-se claramente formulada em TAYLOR183, o qual assinala ser bem diferente a afirmao de um princpio de partilha enquanto bem imediatamente comum (enquanto bem partilhado) e a afirmao do mesmo princpio enquanto bem convergente (enquanto bem assente em finalidades convergentes que permanecem individuais). Neste ltimo caso, os sacrifcios necessrios surgem deslegitimados, uma vez que no se encontra verdadeiramente uma justificao coerente para os mesmos: os homens da posio original estaro a garantir as suas posies (as suas separadas finalidades individuais) por via da instrumentalizao dos homens situados (condenados a assumir finalidades que transcendem as suas separadas finalidades individuais). Assim, se partirmos do pressuposto de que s as finalidades individuais contam de que as finalidades partilhadas pelos homens situados e moralmente comprometidos so filosoficamente irrelevantes , acabaremos

impossibilitados de defender coerentemente um princpio de partilha. Porventura, partindo desse pressuposto errneo e mantendo coerncia com o mesmo, acabaremos
179 180

Cfr. SANDEL, La Rpublique..., loc. cit., p. 258. A dignidade kantiana assumida por RAWLS, tambm este apelando ideia de pessoa como fim e procurando os princpios de justia correspondentes a esta posio, cfr. A Theory..., p. 156 segs. 181 Cfr. O Liberalismo, p. 235. 182 Cfr. SANDEL, O Liberalismo, p. 99 segs. Sobre o mesmo aspecto, veja-se, do mesmo Autor, Democracys Discontent America in Search of a Public Philosophy, Harvard University Press, Cambridge-Massachusetts, 1996, p. 16-17. 183 Cfr. Quiproquos, loc. cit., p. 90 segs.

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mesmo a dizer, com NOZICK, que os homens situados devem ser configurados como to separados como os homens da posio original184, no podendo ficar refns dos princpios de distribuio acordados por estes ltimos, sob pena de serem ofendidos na sua dignidade (tal como NOZICK entende essa dignidade, isto , como a de pessoas separadas, assim emancipadas de qualquer parametrizador vnculo moral185), isto , sob pena de serem reconduzidos a uma posio sub-humana, porque no separada, face posio separada e moralmente descomprometida dos homens da posio original.

184 185

Cfr. Anarchy, p. 32-33 e 228 segs. Entendimento que verificaremos ser sumamente duvidoso, cfr. Infra, III 1.

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Captulo II Um obrigatrio compromisso moral

O mais forte nunca suficientemente forte para ser sempre o senhor se no transformar a sua fora em direito e a obedincia em dever.

Jean-Jacques Rousseau

Eu quero compreender.

Hannah Arendt

O sculo XX foi uma era de guerras religiosas, embora as suas religies mais militantes e sanguinrias fossem ideologias seculares amadurecidas no sculo XIX, como o socialismo e o nacionalismo, cujos equivalentes ou eram abstraces ou polticos venerados como divindades.

Eric Hobsbawn

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1. Identidade e poltica

1.1. Inescapveis enquadramentos morais

No captulo anterior, verificmos que as construes polticas fundamentais que partem de HOBBES obedecem sempre a uma mesma estrutura. Trata-se essa de projectar uma imagem do homem politicamente relevante, como alis o sempre. Verificmos tambm que, em LOCKE, do que se tratou foi de assumir que o homem politicamente projectado numa ordem justa assume previamente como sua uma parametrizao moral centrada na ideia de igualdade fundamental entre os homens. Verificmos ainda, a partir da invivel circularidade subjacente s construes kantiana e neo-kantianas, que a Modernidade iluminista e neo-iluminista nunca se emancipou verdadeiramente da substncia moral parametrizadora que civilizacionalmente nos define186. Sublinhe-se agora que enquadramentos ou parmetros morais centrados na nossa representao do homem (ou dos homens) so inescapveis e aos mesmos encontramo-nos sempre vinculados187. Esse facto revela-se tanto mais notrio quanto, mesmo aqueles que, no nosso quadrante, se tenham arrogado libertos de todas as crenas188, se tenham encontrado igualmente vinculados a enquadramentos morais substancializados segundo a sua representao dos homens e apenas recentrados relativamente queles que civilizacionalmente nos definem, estes ltimos ultimamente centrados na ideia de igualdade fundamental entre os homens. Nunca se verificou assim uma qualquer rebelio contra a moral, esta ltima por natureza impossvel, antes ocorrendo to-s movimentos dentro da moral189. Verifiquemos:

1) Dentro da nossa herana, uma perseguio de minorias culminante em genocdio apenas se revelou pensvel perante a prvia representao de alguns como sub-humanos e de outros como supra-humanos, de alguns
A afirmao da dignidade humana constitui um legado histrico em cujo mbito no pode ser negada a importncia da nossa herana religiosa, cfr. Infra, III, passim. 187 Utilizamos a categoria inescapveis enquadramentos morais desenvolvida por TAYLOR, cfr. Sources, p. 1 segs. 188 Sobre esta pretenso de libertao, cfr. ARENDT, Sobre a Revoluo, p. 236.
186

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como a incarnao do mal e de outros como eleitos190. Tratou-se assim de um recentramento no sub-humano e no supra-humano (em prejuzo do centramento universal no humano que civilizacionalmente nos define), moldando-se um novo mito poltico, isto , algo que confere sentido a uma dada experincia poltica enquanto experincia inevitavelmente parametrizada sob o ponto de vista moral191. Reflectiu-se isto no facto, assinalado por ARENDT, de a propaganda nazi ter sido suficientemente engenhosa para transformar o anti-semitismo num princpio de autodefinio192, associado a uma narrativa centrada na sobrevivncia dos aptos e na destruio dos parasitas193; 2) Dentro da nossa herana, a subordinao radical de povos inteiros ao advento inexorvel de sociedades novas apenas se revelou pensvel perante a representao do advento de um homem verdadeiro194, j no moldado segundo a ideologia de uma classe dominante mas que se compreende (ou compreender) moralmente de acordo com um iderio dotado de validade universal. Isto aps ter sido oposta, quando ao determinismo histrico marxista acresce um efectivo voluntarismo revolucionrio (associando-se a ideia de adventcia inexorabilidade histrica ideia de ilimitada liberdade conformadora do mundo, como se o homem se cumprisse por via de

Recorrendo aqui s palavras de SIMON BLACKBURN, Ruling Passions A Theory of Practical Reasoning, Clarendon Press, Oxford, 1998, p. 4. 190 Cfr. ARENDT, The Origins of Totalitarianism, Harcourt, San Diego, 1976, p. 240-241 e 354 segs. 191 Para a noo de mito poltico, cfr. HENRY TUDOR, Political Myth, Macmillan, Londres, 1972, em especial, p. 13 e segs. e 137 segs. Especificamente sobre o mito da raa ariana enquanto estrutura valorativa que confere sentido experincia poltica nacional-socialista, identificando os respectivos correspondentes histricos e as razes da sua emergncia, v. p. 103 segs. Para a noo de mito poltico, veja-se ainda, entre ns, FERREIRA DA CUNHA, Constituio, em especial, p. 113 segs. 192 Cfr. ARENDT, The Origins..., p. 356. Recorda a Autora que o nacional-socialismo se empenhou na afirmao da igualdade absoluta entre todos os alemes, uma igualdade no de direitos, mas de natureza, e a sua diferena absoluta relativamente a todos os outros povos, cfr. The Origins..., p. 360. 193 Sobre este ltimo aspecto, sublinhando a leitura dada pelo nacional-socialismo darwinista sobrevivncia dos mais aptos, cfr. ARENDT, The Origins..., p. 411. 194 Nas palavras de ALTHUSSER que nos fornece um importante ponto de vista interno em MARX, a histria a alienao e produo da razo na no razo, do homem verdadeiro no homem alienado (...). No fim da histria, este homem, convertido em objectividade, tem simplesmente de recuperar como sujeito a sua prpria essncia alienada na propriedade, na religio e no Estado em ordem a converter-se em homem total, em homem verdadeiro, cfr. For Marx, trad., Verso, Londres, 2005, p. 226. Sobre o mesmo aspecto, numa perspectiva no interna, mas integralmente coincidente, cfr. JOSEPH CROPSEY, Karl Marx, in History of Political Philosophy, org. Leo Strauss / Joseph Cropsey, cit., p. 802-828, p. 803 segs.

189

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revolues a uma escala desumana195), uma violenta fora legtima quela classe dominante196 ou queles que ainda se moldem segundo o correspondente iderio dominante197. S assim se justificou (rectius, se auto-justificou198) um sistema em cujo quadro os opositores ou dissidentes aqueles que se atreveram a opor ao poder libertador uma pretenso diferenciada tenham sido relegados para a posio de mentalmente doentes199 e, como tal, para uma posio no integralmente humana face a uma auto-definitria ideia de homem novo200.

Diga-se que uma parametrizao moral antropologicamente centrada no se configura como marca especificamente ocidental, no apenas operante dentro da

No mesmo sentido, interroga criticamente CASTANHEIRA NEVES, ser que o homem, para se afirmar nessa sua plenitude, tem, em trgica dialctica, de se negar primeiro?, cfr. A Revoluo e o Direito A Situao de Crise e o Sentido do Direito no Actual Processo Revolucionrio, in Digesta Escritos acerca do Direito, do Pensamento Jurdico, da sua Metodologia e Outros, I, cit., p. 51-239, p. 99. Sobre esta contradio, num mbito em que se indagam as fontes ideolgicas das experincias totalitrias, cfr. DAVID ROBERTS, The Totalitarian Experiment in Twentieth-Century Europe Understanding the Poverty of Great Politics, Routledge, Londres, 2006, p. 70. 196 Na sntese crtica de CASTANHEIRA NEVES, a categoria fundamental e o sujeito da agnica existncia histrico-social a classe. Assim histrico-socialmente o homem ser visto apenas na perspectiva da sua classe e acaba por sofrer perante esta o que pode dizer-se uma social fungibilidade, cfr. A Revoluo, loc. cit., p. 103-104. 197 importante referir o que ALTHUSSER, oferecendo-nos um ponto de vista interno, escreve sobre as relaes entre marxismo e humanismo: o objectivo da luta revolucionria sempre foi o fim da explorao e desse modo a libertao do homem, mas como Marx previu, nesta fase histrica, esta luta tem de revestir a forma de uma luta de classes. Assim, o humanismo revolucionrio s pode ser um humanismo classista, um humanismo proletrio. O fim da explorao do homem significando o fim da explorao de classe. A libertao do homem significando a libertao da classe trabalhadora e acima de tudo a libertao atravs da ditadura do proletariado, cfr. For Marx, p. 221. 198 Nas palavras de TUDOR, a partir de uma abordagem [dita] estritamente cientfica e coerente da interaco entre as actividades econmicas, sociais, polticas e culturais do homem na sociedade, o terico marxista pode refugiar-se em si mesmo, aceitando com indiferena sardnica o espectculo de uma tragdia repetida indefinidamente, desde que ordenado transformao revolucionria da sociedade em algo de completamente novo, cfr. Political..., p. 119. tambm isto o que diz POPPER, segundo o qual, o poder de atraco tica do marxismo tanto mais perverso quanto prepara aqueles que a partir da agem a aceitar o que quer que seja, desde que subordinado historicamente inexorvel chegada do socialismo, cfr. A Vida Aprendizagem Epistemologia Evolutiva e Sociedade Aberta, trad., Edies 70, Lisboa, 2001, p. 145 segs. Interessantemente, note-se, estas ltimas consideraes de POPPER so autobiogrficas, descrevendo o Autor a sua prpria experincia de cedncia, enquanto jovem, ao poder de atraco tica do marxismo. 199 Cfr. TAYLOR, Sources..., p. 9. Assinala ROBERTS, a partir de diferentes fontes, que, no mbito da experincia totalitria por si designada leninismo-estalinismo, o termo burgus foi associado no apenas a oposio, mas a desvio, sendo este um verdadeiro a priori, cfr. The Totalitarian, p. 231. 200 Tambm criticamente, sobre a ideia de homem novo enquanto concepo totalitria, cfr. PAULO OTERO, A Democracia Totalitria Do Estado Totalitrio Sociedade Totalitria A Influncia do Totalitarismo na Democracia do Sculo XXI, Principia, Cascais, 2001, p. 79-80.

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nossa herana. Com efeito, todas as sociedades humanas, enquanto sociedades sempre compostas por seres auto-interpretados, assentam no pressuposto de que os seres humanos merecem respeito e aqui encontram um eixo fundamental de conhecimento moral201. Apenas se diferenciam por nem todas admitirem a dedicao de tal respeito universalmente a todos os seres humanos ou a todos os seres humanos da mesma forma, assim relevando a possvel integrao humana em grupos, em classes, em raas, em castas ou em tribos, e estruturando o seu conhecimento moral por referncia nuclear a estas ltimas categorias. O facto de nos encontrarmos perante um dado que universal inerente a todas as sociedades humanas constitui reflexo directo de estarmos perante um dado antropolgico insupervel. A identidade dos homens, o seu sentido de orientao no mundo, no se define seno por via da sua orientao em relao ao bem. Para os homens, e ainda que sejam mltiplas as alternativas observveis nas sociedades humanas, impossvel viver sem enquadramentos ou parmetros morais nos quais estes definam o respeito que dedicam aos outros seres humanos, aquilo que consideram conferir-lhes dignidade e aquilo que consideram uma vida com sentido. Nas palavras de TAYLOR formulador notvel dos nossos inescapveis enquadramentos morais ou inescapveis parmetros morais (inescapable moral frameworks) viver sem enquadramentos totalmente impossvel; os horizontes nos quais vivemos as nossas vidas e que conferem sentido a estas tm de envolver discriminaes qualitativas fortes. Tal no significa apenas um facto psicolgico contingente a respeito dos seres humanos, que pudesse um dia ser superado por referncia a um indivduo excepcional de tipo novo, por referncia a um super-homem descomprometidamente objectivado. Antes significa que viver no quadro de horizontes qualitativos fortes constitutivo da agncia humana (human agency), que transcender estes limites implica transcender aquilo que o mundo reconhece como uma personalidade humana integral, isto , no lesada202. A literatura fornece-nos um exemplo de homem que transcende todos os horizontes qualitativos, O Estrangeiro. Mas, precisamente, sabemos que Mersault o

201 202

Cfr. TAYLOR, Sources..., p. 11. Cfr. Sources..., p. 27.

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heri que no moral nem imoral203 se encontra numa profunda crise de identidade204, perde aquilo em que pode compreender-se a si mesmo e em que pode compreender o seu contexto, porque este contexto tambm no que toca s respectivas componentes poltica e jurdica nunca moralmente neutro, nunca puro, sendo totalmente incompreensvel enquanto tal. Diga-se ainda que semelhante situao de integral neutralidade moral ou de perda de horizonte, susceptvel nalguns casos de ser explicada a nvel neurobiolgico perante a supresso ou o dano das clulas cerebrais que activamos enquanto sujeitos morais205, encontra-se no limite associada a episdios de psicopatologia, tal como estes so estudados pela neurobiologia e pela psiquiatria206. Deste modo, como nos explica TAYLOR, a nossa orientao em relao ao bem no um extra opcional, no alguma coisa que possamos escolher ou de que nos possamos refrear pelo exerccio da nossa vontade, antes constitui uma condio inerente ao facto de constituirmos entes (selves) com uma identidade207. A nossa orientao em relao ao bem uma orientao essencial nossa humanidade208. Diga-se que os enquadramentos ou parmetros morais em cujo mbito achamos a nossa orientao em relao ao bem, e assim a nossa orientao no mundo209, so sempre, de algum modo, heternomos. So preenchidos pelo homem no contexto (por exemplo, religioso ou misticamente poltico) em que se localiza210. Neste quadro, e apercebendo-se no explicitadamente disto211, LOCKE no procura configurar um impossvel homem no moralmente parametrizado, superando assim as posteriores construes kantiana e neo-kantianas. O que LOCKE projecta politicamente no um homem ex nihilo, o que, no limite, seria sempre impossvel ou contraditrio, j que
Cfr. JEAN-PAUL SARTRE, Explicao do Estrangeiro, in ALBERT CAMUS, O Estrangeiro, reimp., Livros do Brasil, Lisboa, 1985, p. 7-38, p. 8. 204 Cfr. TAYLOR, Sources..., p. 31. 205 Sobre os sistemas cerebrais em que assentam os comportamentos ticos, cfr. DAMSIO, Ao Encontro..., p. 183 segs. 206 Cfr. TAYLOR, Sources..., p. 19. Segundo o Autor, os episdios associados desactivao dos nossos enquadramentos morais apenas so comparveis aos episdios de perda de orientao espacial, cfr. p. 28. 207 Cfr. Sources..., p. 68. 208 Cfr. Sources..., p. 78. 209 Cfr. Sources..., p. 68 e 78. 210 A contextualidade de uma identidade, isto , o facto de o eu se moldar sempre no mbito de um ns surge hoje explorada, contra aquilo que supem os individualistas contemporneos, sobretudo em MACINTYRE, o qual assenta, muito convincentemente, que mesmo quando algum se transcende (procurando-se, por exemplo, num universal que transcenda o seu comunitrio condicionalismo histricocultural), transcende-se a partir de uma herana ou tradio em que se moldou como ente, cfr. After Virtue, p. 220 segs. 211 Cfr. WALDRON, God..., p. 243.
203

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qualquer construo neo-kantiana continuar sempre a pressupor que nalgum lado haver respostas212. Com efeito, LOCKE confere assumidamente, alis na continuidade de TOMS DE AQUINO e de ESPINOSA213, e ao contrrio dos contemporneos sucessores de KANT, substncia moral ao homem moderno, uma parametrizadora substncia sem a qual o mesmo no , tambm na sua projeco poltica, um homem na verdadeira acepo da palavra. Independentemente agora de outras parametrizaes morais serem possveis (face autoctonia ateniense, ao sistema hindu de castas, marxista perspectivao da classe como sujeito de agnica existncia histrico-social214 ou ao sistema de diferenciao racial do nazismo, por exemplo215), diga-se que a parametrizao moral do homem lockeano aquela que se projecta politicamente a partir da Revoluo Americana, nos termos expressos da Declarao de Independncia dos Estados Unidos216, e que inspira hoje as ordens constitucionais subordinadas ao iderio da Declarao Universal dos Direitos do Homem217. Com efeito, aquela parametrizao que se projecta em ordens constitucionais ordenadas segundo um discurso de direitos, precisamente reconhecidos, enquanto formulaes superficiais de igualdade, em razo de uma igualdade fundamental de todos na humanidade comum218.

Cfr. TAYLOR, Sources..., p. 83. Cfr. Infra, III 4. 214 Cfr. CASTANHEIRA NEVES, A Revoluo, loc. cit., p. 103. 215 So relevantes a este respeito as palavras de STRAUSS, em obedincia s quais todas as ideologias constituem uma tentativa de justificar perante si mesmo ou perante os outros formas de aco que se sentem como carecidas de justificao. Porque que os atenienses acreditaram na sua autoctonia, seno para justificarem perante si mesmos o roubo dos outros das suas terras ()? Porque que os hindus acreditam na sua teoria do karma, se no por saberem que, de outra forma, o seu sistema de castas seria indefensvel?, cfr. Natural..., p. 129-130. So tambm relevantes, se lidas neste contexto, as seguintes palavras de HEIDEGGER, a essncia do mal no consiste na simples maldade do agir humano, mas reside na ruindade do dio, cfr. Carta sobre o Humanismo, trad., 4. ed., Guimares Editores, Lisboa, 1987, p. 87. 216 Sobre o contexto filosfico lockeano da Declarao de Independncia dos Estados Unidos, cfr. Supra, I 3 e Infra, IV e V, passim. 217 Sobre o iderio da Declarao Universal dos Direitos do Homem enquanto herdeiro directo, nos planos histrico e filosfico, do iderio da Declarao de Independncia dos Estados Unidos, cfr. Infra, VI 2. 218 Expresso de JOSEPH RATZINGER, cfr. A Europa de Bento na Crise de Culturas, Altheia, Braga, 2005, p. 54. Esta igualdade fundamental corresponde ao princpio de igual considerao e respeito que DWORKIN qualifica como virtude soberana de uma comunidade poltica ou como pr-condio de legitimidade poltica no quadrante ocidental, cfr. Sovereign, p. 2 segs. e 131 segs. Precise-se, com vista a obviar uma confuso frequente, que uma igualdade fundamental no pressupe, e antes exclui, uma igualdade indiscriminada em que nenhuma diferenciao superficial seja admitida em razo da necessidade ou do merecimento. O que est em causa garantir que, a diferentes nveis (poltico ou social), o pressuposto fundamental de qualquer estrutura de distribuio de bens (entendida aqui
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Neste quadro, diga-se, explica-se o conhecimento moral em cujo mbito operaram os fundadores americanos, isto , o reconhecimento pelos mesmos de algumas verdades como evidentes de per si. Com efeito, o designado intuicionismo moral ou auto-evidncia moral, como nos explica TAYLOR, nada mais do que o reconhecimento como digno de respeito de um elemento que reconhecido como bom em obedincia a uma parametrizao moral que permanece implcita, que operamos mas de que no temos plena conscincia, ou de que s passamos a ter conscincia quando a isso somos forados por um desafio nossa parametrizao moral219. Assim, a Declarao de Independncia, quando firmou algumas verdades como evidentes de per si, no firmou um conhecimento moral arbitrrio. Na mesma, operada uma parametrizao moral que se projecta em direitos, sendo que, na nossa civilizao ocidental, o discurso dos direitos constitui a mxima expresso do nosso respeito pelo que humano220. Dito de outro modo, um princpio de igualdade fundamental, em cujo quadro os homens se reconhecem mutuamente como criados iguais, encontra-se cristalizado em forma de direitos e em estruturas institucionais desenhadas para assegurar esses direitos221. Para recorrer s categorias pensadas por TAYLOR, assim numa identidade moderna estruturada segundo um princpio de igualdade fundamental entre os homens outra forma de dizer dignidade humana que se encontra a parametrizao moral activada ou projectada segundo a tradio iniciada pela Revoluo Americana. O que se afirma, encontra-se, de algum modo, tambm expresso em RATZINGER, em cujos termos as cartas constitucionais dos pases ocidentais, fruto de um complexo processo de maturao cultural (), baseiam-se na ideia de uma ordem de justia, na conscincia de uma igualdade fundamental de todos na humanidade comum222. Diga-se que, com o acima exposto, de nenhum modo pretendemos sugerir que no seja pensvel a possibilidade de o homem colocar em causa a parametrizao moral que herdou porventura a cujo (auto-)conhecimento no acedeu verdadeiramente e

amplamente a noo de bens) resida na igual considerao e respeito por cada um como imprescritivelmente digno. 219 Cfr. Sources..., p. 9 e 72 segs. 220 Como afirma TAYLOR, a perspectiva moral mais confivel no aquela que se encontra fundamentada fora das nossas intuies, mas uma que se fundamenta nas nossas intuies mais fortes, aquelas que, com sucesso, venceram os desafios que lhes foram opostos, cfr. Sources..., p. 75. 221 Cfr. Sources..., p. 11. 222 Cfr. A Europa..., p. 54.

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que define a civilizao ou a cultura em que se integra. A nietzscheana morte de Deus constitui a mxima expresso disso, ou pretendeu constitui-lo223. Mas o que importa sublinhar que a eventual morte de Deus, por muito que se tenha pretendido fazer crer que sim, no significou a morte do homem, no lhe permitiu transcender a sua inescapavelmente parametrizada condio humana224. Com efeito, o afastamento da herdada parametrizao moral no deu lugar ao vazio ou neutralidade moral. Tal afastamento deu imediatamente lugar a outros centramentos morais, nos quais o homem se julgou liberto, no o sendo225. O centramento moral foi deslocado do homem universalmente digno para o homem vital, para o homem ariano ou para o homem subordinado ao advento inexorvel do homem novo (que, com este, desde logo se identifica por violenta oposio ou anttese queles que agrilhoam o presente, os quais no merecem outro tratamento seno o que seja devotvel a homens que no o so integralmente em valor). Assim, ao pretender-se descartar qualquer concepo de bem, nada mais se fez do que afirmar recentradas concepes de bem226, todas elas ultimamente assentes na
Cfr. TAYLOR, Sources..., p. 17. Como afirma TAYLOR, procurar uma qualquer emancipao herica nunca permitir um salto para fora da condio humana, cfr. Sources..., p. 37. Em termos prximos, afirma BLACKBURN que no h forma de escapar tica: uma qualquer distncia total relativamente a padres valorativos transcende o que humanamente possvel, cfr. Ruling..., p. 2. 225 A morte de Deus, enquanto equivalente a uma destruio de todas as estruturas de parametrizao moral herdadas, nada mais significou do que o culminar do mito moderno da libertao do homem. Pelo que as fontes dessa morte se encontram na Modernidade, na linha de auto-interpretao que a Modernidade engendrou para se libertar dos horizontes pr-modernos, cfr. TAYLOR, Le Fondamental, loc. cit., p. 35-49, p. 37. 226 Releve-se o facto interessante de, no limite, NIETZSCHE no ter atacado a moralidade tout court, mas antes a moralidade escrava a que nos considerou vinculados enquanto obedientes tradio judaicocrist, cfr. O Anti-Cristo Antema sobre o Cristianismo, trad., Edies 70, Lisboa, 1997, p. 15 segs. e TAYLOR, Sources of the Self, p. 72 e 81. Mas, e como afirma BLACKBURN, querer substituir uma cristandade enraizada [mesmo que secularmente expressa na ideia de dignidade humana] por um universo pago no significa uma rebelio contra a tica, mas um movimento dentro da tica, cfr. Ruling, p. 4. No queremos aqui tomar partido na querela sobre se o pensamento de NIETZSCHE efectivamente susceptvel de oferecer cobertura aos modos mais extremos de totalitarismo experimentados no sculo XX. Facto que, ao atacar a moralidade escrava e a inerente solicitude para com os fracos associadas tradio judaico-crist, NIETZSCHE abre caminho a movimentos dentro da tica cujo teor e significado so bem conhecidos. Por outro lado, como nota DAVID ROBERTS, inquestionvel que NIETZSCHE, para alm de significar um autntico catalisador do movimento nacional-socialista, foi genuinamente importante para os Nazis, ainda que estes o tenham lido selectivamente, ou nalguns casos mesmo erroneamente. Escrevendo em 1937, Georges Bataille considerou o anti-semitismo e racismo nazis como uma traio de Nietzsche, mas acaba por reconhecer que os ensinamentos de Nietzsche mobilizam a vontade e os instintos agressivos e representam uma fora incomparavelmente sedutora () As categorias de Nietzsche ajudaram a confortar e a dar energia queles que consideravam que princpios humanitrios convencionais, largamente baseados no Cristianismo, estavam a impedir aquilo que tinha de ser feito. E afinal, em Ecce Homo, o prprio NIETZSCHE assinala as inevitveis
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afirmao filosfica de um poder do ente (power of the self) ainda que, afinal, um mero agente prometeico de cientficas leis inexorveis de afirmao da raa ou de dinmica da histria227 relativamente a qualquer condicionante heteronomia228. Do que foi exposto decorre, com segurana, que somos seres cuja identidade e cuja consequente orientao no mundo no so possveis seno a partir de uma parametrizada ou identitria orientao em relao ao bem, qual no conseguimos escapar enquanto agentes humanos229. Reflexamente, sendo este o ponto que queremos sublinhar, nenhum poder de homens sobre homens e a institucionalizao de nenhum poder pode transcender os limites impostos pela condio humana. Qualquer poder, para ser obedecido, para ser compreendido por aqueles cuja obedincia convoca, ter necessariamente de se colocar em relao com os enquadramentos que centram a agncia humana. Nenhum poder poder deixar de definir-se desde logo, de institucionalizar-se a partir destes enquadramentos ou parmetros, ainda que procure nestes interferir, recentrando-os. Tal, desde logo, porque, como afirmou ARENDT, o terror s pode ser utilizado numa extenso limitada230. Nenhum poder pode pretender controlar os homens sem controlar as suas convices, nenhum poder pensvel enquanto assente unicamente no poder que exerce231. Deste modo, nenhum poder poltico moralmente neutro ou liberto. Nenhum dos poderes totalitrios do sculo XX foi moralmente neutro. Tal revela-se, de modo particular, ao nvel da sua propaganda, aquela que procurou suscitar a lealdade sem a qual a subsistncia de nenhum poder pensvel232. Tal propaganda apelou sempre, no a qualquer neutralidade moral, mas antes a um recentramento moral no que
repercusses do seu trabalho: Conheo o meu destino. Um dia o meu nome ser associado memria de algo tremendo uma crise sem igual na terra, a mais profunda coliso da conscincia, uma deciso conjurada contra tudo o que tinha sido crido, exigido ou consentido at agora, cfr. The Totalitarian, p. 152 segs. 227 Com efeito, afirma ARENDT que o totalitarismo no se caracterizou pela dominao total como fim em si mesmo, antes sendo essa dominao total um meio de implementar uma pressuposta ideologia marxista ou racial-darwinista, consoante os casos. O que ambas estas formas de totalitarismo tm em comum , no essencial, a respectiva instrumentalizao a uma ideologia, The Origins, p. 341 segs. e 458 segs. 228 Cfr. TAYLOR, Sources..., p. 488. 229 Sobre a agncia humana, cfr. tambm TAYLOR, What is Human Agency?, in Philosophical Papers I Human Agency and Language, cit., p. 15-44, passim. 230 Cfr. ARENDT, The Origins..., p. 341. 231 Cfr. WALZER, As Esferas, p. 35.

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representao do homem diz respeito233. Alis, precisamente o facto de esta propaganda ter sido invariavelmente to franca quanto mentirosa, que explica a respectiva eficcia234. Com efeito, nas experincias totalitrias que conhecemos, aquela propaganda revelou invariavelmente uma monstruosa sagacidade: interferiu na representao que o homem tem de si mesmo e dos outros e interferiu consequentemente naquilo que nuclearmente parametriza a relao dos homens com o bem, naquilo que lhes permite compreender-se a si prprios, o seu contexto, a sua obedincia ao poder e a estruturao institucional deste poder. E revelou tambm uma assinalvel eficcia, sendo hoje comummente aceite entre os historiadores que a agncia activa das pessoas ordinrias se revelou um facto determinante nas diferentes experincias totalitrias235. Neste contexto, e de forma particularmente ilustrativa, ARENDT recorda o facto espantoso de muitos homens no terem vacilado, mesmo quando o monstro comeou a devorar os seus prprios filhos, quando se tornaram vtimas de perseguio eles mesmos. que, ao apoiarem a sua prpria perseguio e ao sustentarem a sua prpria sentena de morte, estes homens continuaram a reconhecer-se na sua condio de membros do movimento236. Recusaram-se, assim, a deixar de activar o
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Utilizamos aqui o termo lealdade no sentido que, a partir de ROUSSEAU, lhe conferido por BLOOM, cfr. Jean-Jacques Rousseau, loc. cit., p. 560. 233 Afirma POPPER, referindo-se s experincias totalitrias do sculo XX e descrevendo a sua prpria experincia pessoal que somos demasiado bons e demasiado estpidos. Somos facilmente influenciados por teorias que apelam ao nosso sentido moral, cfr. A Vida..., p. 150. 234 Cfr. ARENDT, The Origins..., p. 307. Um dos aspectos mais assinalveis de As Origens do Totalitarismo reside precisamente na demonstrao, porventura definitiva, de que o totalitarismo no impera apenas (ou sobretudo) atravs da violncia ou do terror. O principal instrumento do totalitarismo reside na tomada das pessoas a partir do seu interior. Como assinala ANNE APPLEBAUM Arendt observou inovadoramente, por exemplo, que ambos os regimes totalitrios [comunismo estalinista e nacional-socialismo alemo] no se afirmaram meramente atravs da violncia (), mas por via de uma ideologia, educao e propaganda que tomou as pessoas a partir do seu interior (from within), cfr. How Evil Works, The New Republic, 27/12/04. 235 Relevando o acordo generalizado dos historiadores a este respeito, cfr. ROBERTS, The Totalitarian, p. 16 segs. 236 Cfr. ARENDT, The Origins..., p. 307-308 e 342. Rev-se aqui, em circunstncias particularmente aberrantes, uma das aspiraes mais bsicas dos seres humanos, a necessidade de se encontrarem ligados, em contacto com aquilo que reconheam como bom, como merecedor de importncia, como detendo valor, cfr. TAYLOR, Sources..., p. 42. POPPER d-nos um exemplo concreto daquilo a que ARENDT se refere, o de Alexander Weissberg, eminente fsico austraco que, devido ao seu entusiasmo por Estaline, emigra para a Unio Sovitica em 1931. A foi aprisionado em 1936 durante a grande purga, torturado muitas vezes e mantido em terrveis condies at ao Pacto Hitler-Estaline em 1939, quando Estaline o vendeu, e a muitos outros comunistas da Alemanha e da ustria, a Hitler. Apesar de tudo isto, o mesmo Alexander Weissberg, em 1951, ainda acreditava na teoria marxista da histria e em Estaline como seu intrprete. Afirma POPPER que ter tentado arduamente convert-lo, libert-lo

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recentramento moral que lhes foi incutido, que os homens do poder se tero incutido a si mesmos e em obedincia ao qual estruturaram o seu poder, apresentando-o obedincia. Face aos homens como so, os homens do poder, eles prprios homens, no o poderiam fazer de outra forma237. Na verdade, estes mesmos homens s poderiam qualificar o seu poder a partir de um recentramento moral que transpusesse uma identidade civilizacional centrada na igualdade fundamental de todos na humanidade comum (a identidade que nos define238). Compreende-se, neste contexto, a plenamente reveladora afirmao de PAULO OTERO, em cujos termos o domnio integral que o totalitarismo visa alcanar inclui, sempre e antes de mais, o prprio homem e a sua alma239, assumindo o totalitarismo, nas correspondentes palavras de ROGER GRIFFIN, referidas ao pensamento de ARENDT, uma quase literal funo destrutiva das almas
das grilhetas morais pelas quais continuava amarrado ao Partido, confessando no entanto o seu insucesso, l onde as prises de Estaline [tambm] falharam, cfr. A Vida..., p. 178-179. 237 Esto em causa as condies a que todos os seres humanos se encontram vinculados quando pretendam fazer compreender-se entre si. Maximamente, o poder encontra-se sempre vinculado a estas condies, caso se pretenda como poder destinado a ser obedecido por homens e a estruturar as vidas destes de forma compreensvel. Neste quadro, como afirma REINHOLD ZIPPELIUS, o Estado totalitrio exige no s a obedincia lei mas tambm a convico: uma mundividncia nacionalsocialista, amor e esprito de sacrifcio face ao Fhrer, orgulho da raa, conscincia de classe ou qualquer outro zelo anmico, cfr. Teoria Geral do Estado, 3. ed., Gulbenkian, Lisboa, 1997, p. 371. Para um tratamento dos diferentes estudos centrados na capacidade das experincias totalitrias para inspirar nos seus seguidores uma profundidade de convico e um fervor de devoo que apenas encontra paralelo entre pessoas inspiradas por uma f transcendente, cfr. ROGER GRIFFIN, Gods Counterfeiters? Investigating the Triad of Fascism, Totalitarianism and (Political) Religion, in Fascism, Totalitarianism and Political Religion, org. Roger Griffin, Routledge, Londres, 2005, p. 1-31, p. 4 segs. 238 Neste mbito, releve-se particularmente a muito sublinhada natureza contra-civilizacional do nacionalsocialismo. Recenseado o tratamento do nacional-socialismo sob este prisma, afirma RICHARD STEIGMANN-CALL, ser genericamente entendido que o sujeito totalitrio sofre especialmente no caso germnico da nietzscheana morte de Deus, a qual o des-cristianiza e consequentemente o torna vulnervel a entusiasmos cegos. () Tal como a teoria sobre o totalitarismo, a teoria sobre a religio poltica enfatiza () o poder hipntico de uma nova f carismtica. () Entre os representantes originais desta viso encontram-se Eric Voegelin e Gerhard Ritter, os quais sustentaram que o nazismo s se tornara possvel devido dessacralizao do mundo subsequente ao Iluminismo, prescrevendo um regresso aos valores cristos como o melhor antdoto. Tambm Hannah Arendt () no permitiu qualquer ambiguidade quando sustentou: o nazismo no deve nada a nenhuma parte da tradio ocidental, seja ela germnica ou no, catlica ou protestante, crist, grega ou romana. Ideologicamente falando, o nazismo comea com nenhuma base tradicional, e seria melhor reconhecer o perigo desta negao radical de qualquer tradio, a qual foi o trao essencial do nazismo desde o incio, cfr. Nazism and the Revival of Political Religion Theory, in Fascism, Totalitarianism and Political Religion, org. Roger Griffin, cit., p. 82-102, p. 83-84. No plano do tratamento historiogrfico, releve-se o profusamente bem documentado assalto nacional-socialista Cristandade, afirmando ROBERTS que o mpeto anti-cristo do regime nazi crescentemente reconhecido como fundamental no mbito da definio do correspondente perfil ideolgico, cfr. The Totalitarian, p. 336 segs., em especial, p. 353. 239 Cfr. A Democracia..., p. 79. Nas palavras do mesmo Autor, o totalitarismo afirma-se tambm, afinal, como instrumento uniformizador de conscincias e convices pessoais, cfr. Instituies, I, p. 327.

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(almost literal soul-destroying function)240. Encontrar-se- aqui, alis, a sua marca definitria essencial, residindo, segundo EMILIO GENTILE, a ironia trgica das experincias totalitrias, precisamente, na sinceridade do seu irracionalismo e no apelo da sua ideologia241. No que mais fundamentalmente nos interessa, o exposto revela um aspecto nuclear, o de que o poder poltico detm uma natureza relacional, algo que LOEWENSTEIN descreveu plenamente, como se desenvolver no ponto seguinte. Mas antes de a passarmos, de frisar que ARENDT no inteiramente original ao descrever a essncia do mal, expressa em diferentes formas de totalitarismo, como captura dos homens a partir do seu interior242. Precedem-na, quer a determinante influncia de HEIDEGGER243, quer, ao nvel especfico do pensamento auto-descrito como teorticoconstitucional, SMEND244. Precedem-na, mais remotamente, ESPINOSA245 e, no
Assinala ainda ROGER GRIFFIN, a partir de ARENDT, que o totalitarismo pode ser visto como uma nova e pervertida religio, um substituto pelo credo perdido nas religies tradicionais e o produto da necessidade humana de uma religio, cfr. Gods, loc. cit., p. 13. Muito interessante tambm a anlise de BAUMAN, em cujos termos a sociedade moderna, nos seus elementos de secularizao, racionalizao e burocratizao massiva tem como efeito inevitvel o de silenciar o sentido moral dos seus participantes, tornando-os inteiramente vulnerveis primeira fora capturante que os domine, cfr. Modernity, p. 73 segs. e 174 segs. 241 Prossegue o Autor, afirmando que estas experincias foram certamente demaggicas, mas no podem ser acusadas de ocultar as suas intenes e objectivos. No caso do fascismo, de um modo claro e brutal, proclamou-se o desdm pela liberdade, pela igualdade (); exaltou-se o poder de uma minoria enquanto se impunha obedincia cega por parte das massas; proclamou-se uma desigualdade fundamental entre indivduos, classes, naes e raas, cfr. Fascism, Totalitarianism and Political Religion: Definitions and Critical Reflections on Criticism of an Interpretation, in Fascism, Totalitarianism and Political Religion, org. Roger Griffin, cit., p. 32-81, p. 37. Entre ns, em termos substancialmente prximos, v. FERNANDO CATROGA, Entre Deuses e Csares Secularizao, Laicidade e Religio Civil, Almedina, Coimbra, 2006, em especial, p. 100 segs. 242 A expresso, assim especificamente referida ao cerne do pensamento de ARENDT sobre o totalitarismo, de APPLEBAUM, How Evil, loc. cit., p. 50. 243 Com efeito, para chegar identificao desta essncia do mal ou do totalitarismo a captura dos homens a partir do seu interior ARENDT ter recolhido certamente, embora nem sempre explicitamente, o contributo de HEIDEGGER. Recorrendo sntese de LOTZ, HEIDEGGER j relevara, embora num contexto geral e no assumidamente poltico, o facto de o homem se encontrar sujeito ao perigo e sempre se encontrar desde j sucumbido ao perigo de se afundar nas coisas e nos homens e de assim perder-se a si prprio ou o seu Eu verdadeiro. (...) Assim, alienado de si prprio, tambm se encontra alienado do seu fundamento, por isso no d conta do que desde a profundidade do ser, mas devorado e escravizado pelo que , e em especial pelos outros, e privado do seu prprio livre desenvolvimento. (...) O estado aqui esboado explanado por Heidegger mais pormenorizadamente com base no relacionamento com os outros. O indivduo de tal modo solicitado pelos outros (...) que j no vive enquanto ele prprio. Ao Eu ou Quem substitui-se o Se (Das Man); a personalidade do Eu desaparece na personalidade do Se. (...) Ao homem que se determina a si prprio desde o seu interior substitui-se o homem comandado desde o exterior, o que tambm se aplica aos supostos inconformistas e aos seus protestos, cfr. Martin Heidegger, p. 20-21. 244 No que especificamente diz respeito ao fascismo ou ao caudillismo, afirma RUDOLF SMEND que o que o fascismo demonstrou, enquanto fenmeno de massas tem de ser acedido no que . O silncio da
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limite, para alm de PLATO que firmou a ideia de que existe um necessrio paralelo entre as polis degeneradas e os homens degenerados que lhes correspondem246 , TOMS DE AQUINO, o qual, a este nvel, permanece porventura insuperado. Efectivamente, em TOMS DE AQUINO j se encontram uma plena apreenso e integrao terica da irredutvel dimenso moral que marca a condio humana e uma exacta descrio do mal como capturante. Perante isto, vale a pena desviar-nos momentaneamente do nosso percurso e recordar que a se encontra a distino entre uma razo moralmente parametrizada natural e uma razo moralmente parametrizada pecaminosa, porque moldada segundo a lei do pecado247. Ora, este aspecto isto , a descrio do pecado como lei parametrizadora daqueles que pecaminosamente se regem e a inerente distino da aco pecaminosa em si do conhecimento pecaminosamente parametrizador daquele que pratica a aco pecaminosa248
filosofia e da cincia jurdica do Estado a este respeito no surpreendente: a doutrina racionalista atende unicamente ao que presente na conscincia e captvel por uma forma de pensamento racionalista. Ora, o fascismo ou o caudillismo s se deixam compreender, caso se abandone uma mentalidade mecanicista que considere os governados como uma massa inerte () sobre a qual actua uma fora externa; isto , uma mentalidade mecanicista que desconhece a necessria espontaneidade e produtividade dos governados, os quais, se bem que tenham de ser estimulados pela vida comunitria, devem, no entanto, sentir prontamente este fluir como algo prprio, como algo em cuja dinmica o caudillo ou chefe poltico no uma fora solitria e eles mesmos instrumentos passivos, seno ambos uma fora dinmica de tudo o que neles capaz de converter-se em vida social e espiritual, cfr. Constitucin y Derecho Constitucional, in Constitucin y Derecho Constitucional, trad., Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1985, p. 37-245, p. 68-69. 245 ESPINOSA foi claro ao considerar o mal como escravizante, porque parametrizador daqueles que por ele se regem, danados porque ignorantes do verdadeiro conhecimento, assim apartados dos bens verdadeiramente teis para si e para os restantes homens, cfr. Tratado Teolgico-Poltico, trad., 3. ed., INCM, Lisboa, 2004, Prefcio, p. 125-126. Veja-se tambm, sobre o mesmo ponto, o desenvolvimento da ideia de que cada homem opina acerca das coisas conforme a disposio do seu crebro, cfr. tica, trad., Relgio dgua, Lisboa, 1992, Parte I, Proposio XXXVI, p. 164 segs. 246 Recorde-se, com efeito, a notvel leitura, por MICHEL VILLEY, do dilogo da Repblica. Nas palavras desse Autor, esse dilogo tem a caracterstica, desconcertante para os intrpretes modernos, de ter por objecto tanto a poltica como a moral individual. Inicia-se com uma discusso sobre o que o indivduo justo; comporta em seguida, paralelamente ao retrato da polis justa, livros inteiros dedicados educao; prossegue ainda com o paralelo entre as polis degeneradas e os homens degenerados que lhes correspondem (). Mutila-se o pensamento de Plato, como fazem muitos intrpretes contemporneos, ao querer conservar da obra apenas os seus elementos polticos e jurdicos no sentido moderno. O mesmo equilbrio interior que constitui a justia no indivduo () faz a justia na polis. As duas dimenses so indissociveis. E o so porque a polis, diz Plato, feita de matria humana, e no de pedras e metais, cfr. A Formao do Pensamento Jurdico Moderno, trad., Martins Fontes, So Paulo, 2005, p. 27. 247 Sobre a lei do pecado em TOMS DE AQUINO, cfr. BUDZISZEWSKI, Written..., p. 63-64. 248 Sobre esta distino em TOMS DE AQUINO, cfr. MCINERNY, Ethica..., p. 1. Note-se que este aspecto do pensamento tomista encontra-se bem identificado em FRANCISCO SUREZ, o qual assinala que a lei no sentido tomista do termo encontra-se no s nas coisas boas e honestas, mas tambm nas torpes, cfr. De Legibus I Da Lei em Geral, trad., Tribuna, Lisboa, 2004, Captulo I, p. 185.

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precisamente aquele que permite encontrar em TOMS DE AQUINO uma notria antecipao de ARENDT e da sua descrio da essncia do mal. Regressando novamente a esta ltima descrio, sabemos que a mesma atinge o seu culminar no j citado Eichman em Jerusalm, cujo ttulo clarividentemente se completa por recurso epgrafe Uma reportagem sobre a banalidade do mal. Trata-se de obra na qual rigorosamente no se descreve o mal em si mesmo como banal, por muito que se o repute como insusceptvel de estetizao e destitudo de verdadeira profundidade249. Antes se descreve o mal como banal para aqueles que no lhe escapam para Eichman, um homem banal, tomado a partir do seu interior , capturados por uma parametrizao moral aliengena. Particularmente representativa, a respeito desta captura interior, a j transcrita passagem em que se descreve Eichman como homem determinado segundo o imperativo categrico no Terceiro Reich: para Eichman que, recorde-se, se arrependera de ajudar um primo meio-judeu e que confessara os seus pecados aos seus superiores a lei era a lei, no podia haver excepes, tendo sido precisamente a sua atitude de inflexibilidade a respeito dos seus deveres assassinos que aos seus prprios olhos () o justificava, tal como outrora tinha sido isso que silenciara a voz da sua conscincia 250/251. Estamos, pois, perante uma figura to banal quanto trgica, tomando por adquirido, nesta qualificao, que todos ns julgamos, como Scrates, que melhor sofrer a injustia do que pratic-la252. E uma figura que TOMS DE AQUINO, ainda que certamente no mbito de um enquadramento teolgico, no teria dificuldade em classificar enquanto moldado por uma lei do pecado. Para TOMS DE AQUINO,

Cfr. SUSAN NEIMAN, O Mal no Pensamento Moderno Uma Histria Alternativa da Filosofia, trad., Gradiva, Lisboa, 2005, p. 332 segs. 250 Cfr. Eichman, p. 199 segs. 251 Interessantes a este respeito, so tambm as consideraes de muitos historiadores sobre a elite nacional-socialista: a verdade crua da matria a de que a auto-designada elite nazi se encontrava intoxicada pela ideia de aces () racialmente teraputicas, e que a conduziu muito para alm daquilo que considerava uma moral obsoleta. A isto acresce um sentimento de exultao extraordinria entre os perpretadores, os quais se sentem comungantes de uma empresa com qualidade excepcional, apocalptica e universalmente histrica. Assim, a partir de diferentes fontes, cfr. ROBERTS, The Totalitarian, p. 38-39. 252 Cfr. ARENDT, Responsabilidade e Juzo, trad., Dom Quixote, Lisboa, 2004, p. 16. Esta mesma ideia socrtica conhece depois formulao cabal em ARISTTELES em cujos termos evidente que sofrer e praticar injustias so ambas aces ms (); ainda assim, cometer injustia pior, porque cometer injustia uma aco repreeensvel que toma parte no sentido geral da perverso, e na verdade, da perverso total e absoluta ou muito prxima desta, cfr. tica a Nicmaco, trad., Quetzal, Lisboa, 2004, 1138a4, p. 132.

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recorde-se, a lei natural susceptvel de ser apreendida por todos253, tendo todos os homens a possibilidade de ter uma conscincia no silenciada254. Mas aquela lei natural pode no ser efectivamente conhecida, construindo-se, no rigorosamente uma conscincia silenciada tout court j que o homem se ordena sempre a um qualquer bem, real ou aparente , mas uma no recta ou falsa razo ou conscincia. Isto, segundo TOMS DE AQUINO, porque h quem tenha a sua razo depravada (). Assim relata Jlio Csar, no Livro VI de De bello gallico, que entre os germnicos no se considerava ilcito o roubo, apesar de tal ser expressamente contra a lei natural255. A lei do pecado, em TOMS DE AQUINO, , deste modo, a lei de quem no haja acedido lei natural ou, eventualmente, de quem se tenha deixado corromper. Muito relevante, neste contexto, a distino feita em TOMS DE AQUINO entre bem real (um bem que o no quadro de uma parametrizao moral recta, natural) e bem aparente (um bem que apenas o no quadro de uma razo corrompida, pervertida, pecaminosa256).
253 254

Cfr. Tratado de la Ley en General, Questo 94, Artigo 4., p. 735. Em TOMS DE AQUINO, a lei natural permanece sempre no homem, na medida em que o mesmo tenda naturalmente para uma lei verdadeira, isto , para o exerccio de uma razo moralmente parametrizada (aquilo que chamaramos hoje identidade) nessa lei natural. Se, em razo desta disposio natural (synderesis), algo de no sistemtico, visceral (cfr. MARITAIN, cfr. LHomme, p. 84), a lei natural permanece sempre no homem, ressalva-se que a razo humana nem sempre pensa na lei natural. Pode a disposio natural para pensar na lei natural (significando pensar na lei natural, pensar segundo a parametrizao prpria da lei natural) ser tolhida por algum impedimento que corrompa o sujeito. Isto , pode inclinao natural para a lei natural no corresponder uma razo que de acordo com a mesma se parametrize, mas uma razo corrompida. TOMS DE AQUINO clarifica que a razo humana no por si mesma a regra das coisas; mas so-no os princpios naturais implcitos nela. A razo estritamente humana, susceptvel de ser tolhida (tornando-se a razo daquele que pensa na lei do pecado, sendo incapaz de captar como bom o que verdadeiramente bom), distingue-se, pois, da razo natural que, por ser uma razo participante da lei divina (uma razo que pensa na lei natural), constitui efectivamente parmetro, dela fluindo certas regras gerais e medidas de todas aquelas coisas que o homem deve fazer ou deixar de fazer, cfr. Tratado de la Ley en General, Questo 91, Artigos 1. a 4., p. 709 segs.; Questo 94, Artigos 1., 2. e 6., p. 730 segs. 255 Cfr. Tratado de la Ley en General, Questo 94, Artigo 4., p. 735-736. a partir daqui que se compreende a tese de TOMS DE AQUINO, em obedincia qual a existncia contrria ao valor tico um modo imperfeito do ente, uma existncia pervertida. Sobre esta tese, cfr. WELZEL, Introduccion, p. 56. 256 Sobre a distino entre bens reais e bens aparentes em TOMS DE AQUINO, cfr. MCINERNY, Ethica..., p. 2-3. Neste contexto, assinala este ltimo Autor, que TOMS DE AQUINO antecipa aquilo que podemos encontrar hoje em TAYLOR. Isto , que um ser humano no moralmente parametrizado (em termos rectos ou, alternativamente, em termos que o orientem para bens meramente aparentes) constitui uma impossibilidade. Assim como o agente humano no pode no agir, orientando-se para este ou para aquele bem, no pode deixar de representar esse bem como bem. Em TOMS DE AQUINO, e como prossegue MCINERNY, qualquer acto humano necessariamente moral mas no necessariamente moral, cfr. Ethica, p. 4 segs. e, tambm, Ethics, in The Cambridge Companion to Aquinas, org. Norman Kretzmann e Eleanor Stump, Cambridge University Press, Cambridge, 1993, p.

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Face ao exposto, sendo este o ponto mais importante a assinalar, verifica-se que, em TOMS DE AQUINO, a lei natural ou a lei do pecado no se descobrem rigorosamente em normas. Antes se descobrem em parametrizaes normativas, no sentido dado expresso por TAYLOR, no mbito das quais se apuram certas regras gerais e medidas. Dito de outro modo, TOMS DE AQUINO antecipa claramente a distino que contemporaneamente se pode formular a partir dos ensinamentos de TAYLOR. Uma distino entre:

1) Normatividade: conjunto explicitado de regras gerais e medidas de todas aquelas coisas que o homem deve fazer ou deixar de fazer para recorrer formulao de TOMS DE AQUINO257 que presidem a uma determinada existncia colectiva; 2) Parametrizao normativa: enquadramento moral adjudicatrio, em cujo mbito so apurveis ou adjudicveis aquelas regras gerais e medidas, podendo ns estar, segundo a acima desenvolvida classificao tomista, perante uma parametrizao natural (em cujo mbito os homens se ordenam a bens reais) ou perante uma parametrizao pecaminosa (em cujo mbito os homens se ordenam a bens aparentes).

Tendo em conta o acima exposto, e, por ltimo, os ensinamentos de TAYLOR que nada mais consuma do que aquilo que a melhor tradio do pensamento ocidental j nos havia ensinado, de TOMS DE AQUINO a ARENDT , pode dizer-se que o elemento nuclear de uma qualquer parametrizao normativa se refere ao respeito que o homem se dedica a si mesmo e aos outros homens. Aquele que raciocina no mbito de uma parametrizao normativa centrada na igualdade fundamental de todos na humanidade comum no mbito daquilo que designaramos por parametrizao natural, em obedincia nossa herana civilizacional apurar e/ou reconhecer como vlidas determinadas normas. Essas mesmas normas no sero coincidentes com aquelas, identicamente universais no sentido kantiano da expresso, tidas como
196-216, p. 201-202. Em termos prximos, assinala WELZEL que TOMS DE AQUINO adere plenamente interpretao intelectiva da vontade, segundo a qual esta segue necessariamente o bem que lhe mostrado pelo intelecto, de tal modo que os defeitos da vontade tm sempre raiz num defeito do entendimento: omnis malus ignorans, cfr. Introduccion, p. 57-58. 257 Cfr. Tratado de la Ley en General, Questo 90, Artigo 1., p. 704-705.

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correctas por quem no opere no mbito da mesma parametrizao, raciocinando no mbito de um qualquer princpio de auto-definio excludente ou diferenciador em que diferencie schmittianamente o amigo e o inimigo258. Tal, na certeza de que operar no mbito de uma qualquer parametrizao normativa fundamentalmente igualitria ou fundamentalmente diferenciadora constitui algo de essencial nossa humanidade, algo de que no nos possvel escapar sob pena de resultar integralmente comprometida a nossa personalidade enquanto personalidade humana integral259.

1.2. Instituies e ideologias, natureza e princpio do governo

O que se exps no ponto anterior relativamente ao impossvel carcter moralmente neutro ou liberto de um qualquer poder poltico ou de uma qualquer correspondente normatividade escrita ou no escrita que o institucionalize, isto , que o qualifique e estruture como tal, concentrando-o ou cindindo-o, limitando-o ou ilimitando-o nada mais reflecte do que o facto, notavelmente descrito por LOEWENSTEIN, de o poder poltico deter uma natureza relacional, sendo insusceptvel de ser apreendido em si e por si como um conceito estritamente neutral, funcional e livre de qualquer valorao260. Com efeito, o poder poltico institucionaliza-se e exerce-se em relao com a obedincia, releva inescapavelmente de uma relao que LOEWENSTEIN formulou como scio-psicolgica baseada num efeito recproco entre os que detm e exercem o poder (...) e aqueles a quem o poder dirigido261. E esta relao, podemos diz-lo, tendo em considerao os ensinamentos de TAYLOR, encontra o seu referente nos parmetros que o homem activa enquanto sujeito moral, que o definem enquanto agente humano: o poder relaciona-se com aqueles que lhe obedecem, institucionalizando-se ao nvel de uma normatividade constitucional escrita ou no escrita e exercendo-se, maximamente por intermdio de normas obrigatrias, por referncia queles parmetros, encontrando os governados a justificao/compreenso da sua obedincia na activao dos mesmos parmetros. Se
Cfr. La Notion du Politique, trad., Flammarion, Paris, 1992, p. 63 segs. Regressaremos detidamente a esta distino nos pontos seguintes. 259 Cfr. Sources..., p. 27. 260 Cfr. LOEWENSTEIN, Teora de la Constitucin, trad., 2. ed., Ariel, Barcelona, 1976, p. 26. 261 Cfr. Teora..., p. 26 (sublinhado nosso).
258

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assim no fosse, esse poder transcenderia em muito aquilo que humanamente possvel, face aos homens como so e face ao poder que, em face destes, susceptvel de ser exercido por homens e de convocar a obedincia de homens. Neste quadro, de acompanhar plenamente LOEWENSTEIN quando aduz que a compreenso e comparao de diferentes sistemas polticos entendidos como experincias de institucionalizao do poder poltico s possvel se forem tomados em considerao dois elementos, as instituies e as ideologias, correspondendo estas ltimas a sistemas de pensamentos e crenas que explicam a atitude do homem perante a vida e a sua existncia em sociedade e que propugnam uma determinada forma de conduta e aco em correspondncia com tais pensamentos e crenas262. Como afirma LOEWENSTEIN, a relao que se estabelece entre as ideologias e as instituies no tem recebido geralmente a devida ateno263. que so raras as instituies com uma finalidade estritamente utilitria; poucas so indiferentes ou neutrais perante os valores ideolgicos comungados por uma comunidade poltica concreta. E certamente que as instituies que nuclearmente caracterizam um dado sistema poltico so fundadas, moldadas e cunhadas por uma ideologia, sendo isto um dado da histria das instituies polticas264. Qualquer das experincias polticas que historicamente conhecemos viveu sob uma ideologia concreta (...), qual corresponderam especficas instituies destinadas a realizar a dita ideologia, sendo tal verdadeiro a respeito da teocracia, da monarquia absoluta baseada numa legitimidade dinstica, do constitucionalismo de carcter liberal e igualitrio, do colectivismo (corporativo, social ou comunista) e do fascismo de orientao elitstico-minoritria265. A afirmao de uma conexo necessria entre instituies polticas e ideologias as quais nada mais so, no seu cerne, do que parametrizaes normativas no sentido

Cfr. Teora..., p. 30. Neste quadro, LOEWENSTEIN reage contra todas as concepes que procuram apreender externamente o poder, estud-lo exclusivamente enquanto aparelho institucional ou na dinmica das suas instituies ou ainda no grau de intensidade das respectivas interaces e influncias. Para LOEWENSTEIN, os fanticos da medio nunca apreendero verdadeiramente a natureza ou a essncia do poder. Nas suas palavras, aquilo que s pode ser revelado pela f [compreendido por referncia s crenas] inacessvel lgica [ lgica cientfica da Modernidade], cfr. Teora..., p. 25-26. 264 Cfr. Teora..., p. 31. 265 Acrescenta o Autor que a ntima relao entre instituies e ideologias encontra confirmao no facto de os poderes fortalecidos da contemporaneidade se verem sempre obrigados a colocar nas suas baionetas uma bandeira ideolgica cuja cor geralmente de tipo nacionalista, cfr. Teora..., p. 31-32. No estranho que assim seja, j que o nacionalismo constitui um sistema de referenciao moral que se tem revelado muito eficaz enquanto sustentculo do poder poltico.
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tayloriano da expresso no corresponde a uma originalidade de LOEWENSTEIN, Autor que apenas se distingue em virtude de lhe conferir uma formulao cabal e de, a partir da, sugerir uma distino (j no estritamente relevante de uma perspectiva sociolgica ou descritivamente cratolgica, mas de uma perspectiva filosfica em que se questiona o fundamento e, assim, o que, face a este, deve ser266) entre o que subversivo ou perversivo e o que no o ao nvel de uma normatividade institucionalizadora de um poder poltico, isto , de uma normatividade constitucional267. Com efeito, a mesma ideia subjaz histria da filosofia poltica, encontrando-se claramente formulada em ROUSSEAU, para o qual a matria do poder nunca pode ser encontrada por referncia a um sujeito passivamente obediente, mas por referncia a um sujeito que obedece a si mesmo quando obedece ao poder ou correspondente normatividade que o institucionaliza268. Por outro lado, aquela mesma conexo necessria constitui um ponto assente ao nvel das etapas fundadoras do pensamento sociolgico, tal como qualificadas por RAYMOND ARON269. Com efeito, essas no se dispensaram de enunciar a ideologia que se encontra subjacente a uma dada experincia de institucionalizao do poder poltico e que a mesma exprime. Isto mesmo nota-se em MONTESQUIEU (Autor daquele que ainda hoje persiste como o mais influente estudo sobre a Constituio de Inglaterra270 e fundador ltimo da sociologia, segundo ARON271), o qual se props, precisamente, identificar o esprito das leis, compreender a estruturao que as leis ou instituies exteriorizam por referncia ao princpio interiorizado por aqueles que as corporizam como governantes ou como governados. neste quadro, alis, que MONTESQUIEU distingue a natureza e o princpio do governo272, uma distino que pode considerar-se um antepassado da distino de LOEWENSTEIN entre instituies e ideologias.
Para uma clara distino entre estes dois tipos de perspectivas na anlise do Direito em geral, cfr. PINTO BRONZE, Lies, p. 11 segs. 267 Sobre a dissociao material da Constituio de um telos especfico como perverso, cfr. LOEWENSTEIN, Teoria, p. 213 segs. 268 Sobre este ponto, cfr. SHELDON WOLIN, Politics..., p. 245 segs. 269 Mesmo em AUGUSTE COMTE, como afirma ARON, toda a sociedade se mantm pelo acordo dos espritos, no havendo sociedade a no ser na medida em que os seus membros tenham as mesmas crenas, As Etapas do Pensamento Sociolgico, trad., 7. ed., Dom Quixote, Lisboa, 2004, p. 87. 270 Referimo-nos em particular ao famoso Livro XI, Captulo VI, intitulado Da Constituio de Inglaterra, cfr. Do Esprito das Leis, trad., Garnier, So Paulo, 1962, p. 180 segs. 271 Cfr. As Etapas, p. 31 segs. 272 Sobre a distino, cfr. ARON, As Etapas, p. 35 segs.
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Em MONTESQUIEU, o princpio do governo o sentimento que anima os homens no interior de um tipo de governo273, o respectivo ponto de vista moral, aquilo que os gregos chamavam nomos. Nas suas palavras, esse princpio, esprito ou alma274 possui sobre as leis uma suprema influncia e, sendo possvel estabelec-lo, dele observa-se flurem as leis275 correspondentes natureza de cada governo276. MONTESQUIEU duvida mesmo do facto de um sistema sem princpio no sentido exposto um sistema assente apenas no medo ou no terror poder existir. Coloca-o no limiar do nada poltico, em correspondncia com o facto de no serem verdadeiramente homens aqueles que obedecem sem compreender a sua obedincia, sem aderir quele princpio277, assim se superando a concepo hobbesiana da sociedade poltica como composta por indivduos a-morais, isto , assim implicitamente se denunciando o geomtrico indivduo hobbesiano, no s como sendo um mito, mas como sendo um mito gratuitamente enganador278. E, considerando que ARENDT demonstrou cabalmente, a partir dos seus estudos sobre os diferentes totalitarismos do sculo XX, que o medo nunca um princpio de governo tendo as experincias totalitrias se caracterizado sempre pela captura dos homens a partir do seu interior, pelo respectivo recentramento moral , pode dizer-se que um sistema sem princpio no se encontra apenas no limiar do nada poltico. Encontra-se no terreno mesmo do nada poltico, daquele poltico que nunca existiu em face da experincia humana279.

Cfr. ARON, As Etapas, p. 35. A expresso alma de um governo utilizada em Do Esprito..., Livro III, Captulo IV, p. 49. 275 muito interessante verificar que a concepo de MONTESQUIEU , declaradamente, a concepo da qual parte a Filosofia do Direito de HEGEL. Segundo HEGEL, MONTESQUIEU proclama a verdadeira viso histrica, a posio genuinamente filosfica, nomeadamente a de que a legislao, quer em geral, quer nas suas particulares disposies, no deve ser tratada como algo isolado e abstracto, mas como um momento subordinado do todo, um momento expressivo daquilo que constitui o carcter de uma nao ou de uma poca, cfr. Philosophy of Right, 3., p. 16-17. 276 Cfr. Do Esprito..., I, Livro I, Captulo III, p. 34. Esta ltima natureza esta estrutura institucional determinada pelo nmero dos detentores da soberania, podendo ser republicana, monrquica ou desptica, cfr. ARON, As Etapas, p. 35-36. 277 Sobre este aspecto em MONTESQUIEU, cfr. ARON, As Etapas, p. 36. Pode entender-se que MONTESQUIEU reitera uma ideia bem presente na tradio poltica ocidental, embora lhe dando uma renovada dimenso: a de que o despotismo a negao da poltica. Sobre a presena desta ideia naquela tradio, cfr. A. P. BARBAS HOMEM, A Lei da Liberdade Introduo Histrica ao Pensamento Jurdico pocas Medieval e Moderna, Principia, Cascais, 2001, p. 13-14. 278 Recorrendo s palavras de MACINTYRE referidas a MONTESQUIEU, A Short History of Ethics A History of Moral Philosophy from the Homeric Age to the Twentieth Century, reimp., Routledge, Londres, 2006, p. 172-173. interessante notar, neste mbito, a continuidade que MACINTYRE releva entre ARISTTELES e MONTESQUIEU, sendo MONTESQUIEU um pensador aristotlico. 279 Cfr. The Origins, p. 307 segs.
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O projecto de TOCQUEVILLE relativo s instituies republicanas implantadas no Novo Mundo projecto ainda sociolgico, caso nos reportemos categorizao de ARON280 directamente herdeiro do projecto de MONTESQUIEU, tendo o prprio TOCQUEVILLE assumido essa herana281. Com efeito, o que Da Democracia na Amrica se prope iluminar o esprito correspondente quelas instituies, o princpio de governo do qual essas instituies fluem. E, ao nvel da identificao desse princpio, TOCQUEVILLE no poderia ter sido mais claro, afirmando peremptoriamente que sob o ngulo da religio que os habitantes dos Estados Unidos encaram as suas instituies. Sobre estes habitantes, afirma TOCQUEVILLE no saber se todos eles tm f na sua religio, mas ter a certeza de que a julgam necessria para a conservao das instituies republicanas282. Deste modo, e recorrendo s categorias de LOEWENSTEIN, na religio que, segundo TOCQUEVILLE, os americanos tero forjado a ideologia que as suas instituies polticas projectam, o seu sentimento ou conscincia constitucional283.
280

Cfr. As Etapas..., p. 219 segs. Tambm sobre o pensamento de TOCQUEVILLE como pensamento sociolgico, cfr. STRAUSS, Social Science and Humanism, in The Rebirth of Classical Political Rationalism Essays and Lectures by Leo Strauss, org. Thomas Pangle, University of Chicago Press, Chicago, 1989, p. 3-12, p. 4. 281 Afirma ARON que podemos compreender o problema central de Tocqueville a partir de Montesquieu, autor do qual o prprio Tocqueville diz que foi o seu modelo no momento em que escreveu A Democracia na Amrica, cfr. As Etapas..., p. 222. 282 Cfr. Da Democracia na Amrica, trad., Principia, Cascais, 2001, p. 343. A partir daqui, TOCQUEVILLE no preconiza, note-se bem, uma no separao entre Estado e Igreja ou entre Estado e religio. O que TOCQUEVILLE afirma que as instituies republicanas correspondentes Democracia na Amrica se tornariam impensveis se no lhes encontrasse subjacente uma sociedade civil religiosamente cimentada, assim reportada a crenas sobre a natureza de Deus, da alma, das obrigaes dos homens entre si e para com o grande conjunto que o Estado, do qual os homens fazem parte. Alis, em nome da essencialidade deste aspecto, TOCQUEVILLE preconiza a separao entre Estado e religio, para que esta ltima no seja instrumentalizada, para que a influncia religiosa permanea suficientemente forte para exercer os seus efeitos benficos sobre a sociedade civil. que a democracia impossvel se no existir tal santurio acima e para alm dela, cfr. MARVIN ZETTERBAUM, Alexis de Tocqueville, in History of Political Philosophy, org. Leo Strauss / Joseph Cropsey, cit., p. 761-783, p. 779-780. Aquilo que TOCQUEVILLE assim explicita havia sido claramente formulado por JEFFERSON. Como afirmam J. BRONOWSKI e BRUCE MAZLISH, era porque acreditava na religio que Jefferson pensava que a f religiosa no podia ser obrigatria. A prpria religio, defendia, mandanos deixar em liberdade a opinio e a prtica religiosa, cfr. A Tradio Intelectual do Ocidente, trad., Edies 70, Lisboa, 2002, p. 368-369. Este aspecto foi desenvolvido por JEFFERSON nos seguintes termos: Nunca subjugmos, nunca poderamos subjugar, os direitos de conscincia. Somos responsveis por eles perante o nosso Deus (). Se sujeitarmos a opinio coero, a quem faremos inquisidores? Homem errado o homem que se rege pelas paixes ms, quer por razes pblicas, quer por razes privadas. E para qu submeter a coero, seno para dissolver a religio e tudo o que ela garante?, cfr. Notes on the State of Virginia, in Jefferson Writings, The Library of America, Nova Iorque, p. 123325, p. 283 segs. 283 Cfr. Teora, p. 199 segs.

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TOCQUEVILLE tambm claro ao afirmar que essa religio cujo imprio se estende at inteligncia284 e a par da qual se encontra uma opinio pblica que lhe est associada por afinidade285 v na liberdade civil um nobre exerccio das faculdades do homem; no mundo poltico, um campo entregue pelo Criador aos esforos da inteligncia286. Assim, no se confunde tal religio com um mero culto da liberdade. Antes se reporta a ideia de liberdade a um nobre exerccio de faculdades a exercer por homens que previamente reconhecem a sua perfectvel humanidade comum nesse exerccio, que previamente se reconhecem mutuamente como fundamentalmente iguais. Deste modo, e segundo TOCQUEVILLE, no a liberdade que constitui o cerne material aglutinador da religio em que se baseiam as instituies republicanas da Amrica. a igualdade. Nas suas palavras, os povos democrticos [e o povo americano por si estudado constitui a eptome de um povo democrtico] tm um gosto natural pela liberdade; entregues a si prprios, procuram-na, amam-na, e s dolorosamente se vem separados dela. Mas, pela igualdade, a sua paixo ardente, insacivel, eterna, invencvel; querem a igualdade na liberdade287. De resto, assinala TOCQUEVILLE que a liberdade no seria possvel sem o apoio da igualdade288, sendo a igualdade que sugere aos americanos a ideia da perfectibilidade indefinida do homem em que a liberdade se fundamenta289. Assim, a liberdade, tambm a liberdade poltica que se exerce num quadro de auto-governo, s subsiste porque aqueles que a reclamam se reconhecem mutuamente na sua igualdade fundamental, se revem no nobre exerccio das faculdades do homem e, naturalmente tambm, nas condies materiais que possibilitam este exerccio. Note-se que, em TOCQUEVILLE, apresentase um conceito exigente de democracia, no exclusivamente reportado, como o era tradicionalmente, apenas a um tipo de regime, mas tambm a um estado da sociedade, sugerindo-se simultaneamente que a democracia enquanto tipo de regime

Cfr. Da Democracia..., Parte I, Captulo IX, p. 342. Cfr. Da Democracia..., Parte I, Captulo IX, p. 338. 286 Cfr. ARON, As Etapas..., p. 229. 287 Cfr. Da Democracia..., Parte II, Captulo I, p. 590. 288 Cfr. Da Democracia..., Parte II, Captulo I, p. 590. Acrescenta TOCQUEVILLE que o ideal para que tendem os povos democrticos o de que os homens sero perfeitamente livres, porque inteiramente iguais e, perfeitamente iguais porque inteiramente livres. 289 Cfr. Da Democracia..., Parte I, Captulo VIII, p. 519.
285

284

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ser sempre muito frgil se no for sustentada por uma igualdade [social] de condies290. Nas palavras de ZETTERBAUM291, referidas a TOCQUEVILLE, o princpio de governo subjacente s instituies americanas, a igualdade, pode ser visto na linguagem da Declarao de Independncia. Em conformidade com a ordem desta Declarao, a afirmao segundo a qual todos os homens so criados iguais encarada como a primeira proposio ou verdade de per si evidente; os direitos vida, liberdade e busca da felicidade, como direitos universais, so encarados como meramente derivados daquela verdade fundamental. Alis, TOCQUEVILLE encara, ele mesmo, o desenvolvimento da igualdade como providencial292, no sendo, assim, a sua perspectiva estritamente sociolgica, mas comprometida com um objecto no encarado como lhe sendo estranho, ou estranho quilo que considera ser a verdadeira intencionalidade da histria ou do homem que a habita293.
Desenvolvendo este aspecto, cfr. ARON, Alexis de Tocqueville et Karl Marx, in Essai sur les Liberts, Hachette, Paris, 1998, p. 21-70, p. 22 segs. Nas palavras deste Autor, a democracia, tal como concebida ordinariamente por Tocqueville, define-se essencialmente pela negao da aristocracia, pelo desaparecimento das ordens privilegiadas, pela erradicao das distines de estado e ainda, gradualmente, pela tendncia a uma igualdade econmica, cfr. p. 22-23. 291 Cfr. Alexis de Tocqueville, loc. cit., p. 762-763. 292 Com efeito, o prprio TOCQUEVILLE acolhe, sob o impacte de uma espcie de terror religioso (cfr. Da Democracia..., Introduo, p. 42), o ponto de vista moral que descreve. Sem deixar margem para dvidas, afirma TOCQUEVILLE, na introduo a Da Democracia na Amrica, que o desenvolvimento gradual da igualdade de condies (...) um facto providencial, com as mesmas caractersticas principais que este: universal, duradouro, escapa todos os dias ao poder dos homens; todos os acontecimentos, bem como todos os homens, contribuem para o seu progresso. Ser sensato julgar que um movimento que vem de to longe possa ser suspenso pelos esforos de uma gerao, que a democracia recuar perante os burgueses e os ricos, depois de ter destrudo o feudalismo e vencido os reis e que ir agora deter-se, quando se tornou to forte e os seus adversrios to fracos?. E no se bastando com isto, prossegue TOCQUEVILLE, afirmando no ser preciso que o prprio Deus fale para que possamos descobrir sinais evidentes da Sua vontade: basta examinar qual a evoluo habitual da natureza e a tendncia contnua dos acontecimentos; sem ser preciso que o Criador erga a sua voz, eu sei que os astros seguem no firmamento as curvas que o Seu dedo traou. Se longas observaes e meditaes sinceras levassem os nossos contemporneos a reconhecer que o desenvolvimento gradual e progressivo da igualdade simultaneamente o passado e o futuro da sua histria, s esta descoberta conferiria a esse desenvolvimento o carcter sagrado da vontade do Mestre Supremo, cfr. Da Democracia..., Introduo, p. 42-43. A partir daqui, afirma ZETTERBAUM que TOCQUEVILLE concentra-se no regime americano da dcada de 1830 () porque esse marca o culminar de um progresso histrico tendente a uma igualdade progressiva, cfr. Alexis de Tocqueville, loc. cit., p. 763. Tambm a partir daqui, afirma ARON que foi nos Estados Unidos que Tocqueville o descendente da nobreza europeia observou o modelo da sociedade futura, cfr. Alexis de Tocqueville, loc. cit., p. 49 e Tocqueville Retrouv, La Revue Tocqueville, XXVI, 2005, p. 25-46, em especial, p. 28 segs. 293 Para uma interessante comparao entre TOCQUEVILLE e MARX, cfr. ARON, Alexis de Tocqueville, p. 21 segs. Interessa sublinhar que, no historicismo religioso de TOCQUEVILLE, a igualdade o passado e o futuro da histria do homem ocidental: uma igualdade parametrizadora, por referncia qual tanto a liberdade como a igualdade de condies so reconhecidas, precisamente num
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Ao descrever o esprito ou princpio da Democracia na Amrica e ao profetizar os respectivos desenvolvimentos nos termos necessariamente decorrentes daquele esprito294 , TOCQUEVILLE antecipa tambm claramente a distino entre uma igualdade fundamental e diferentes expresses ou formulaes de igualdade (igualdade na liberdade, igualdade poltica ou igualdade social). Com efeito, TOCQUEVILLE explicita, a esta luz, a igualdade que constitui o esprito da Democracia na Amrica: uma parametrizadora igualdade, apreendida em sede religiosa, que se manifesta num mtuo reconhecimento de liberdades virtuosas ou em correspondentes instituies democrticas, tidas estas como campo entregue pelo Criador aos esforos da inteligncia. E diferencia essa parametrizadora igualdade soberana de concepes de igualdade no religiosamente interiorizadas e consequentemente formuladas, mas antes superficialmente levadas ao delrio, desejadas mesmo na escravido e, deste modo, destrutivas dos prazeres que a igualdade proporciona295.

quadro de respeito pela perfectibilidade indefinida do homem. O mesmo no se passa no historicismo, muitas vezes no assumido, que se encontra em alguns Autores liberais contemporneos, auto-proclamados continuadores da herana de TOCQUEVILLE. Falamos, por exemplo, de ISAIAH BERLIN, cuja base ltima para a afirmao da sua liberdade negativa como valor absoluto (ainda que no assumido como tal) uma base historicista. O que se clarifica particularmente nas seguintes palavras: o que estas regras ou preceitos [que estabelecem as fronteiras intransponveis da liberdade negativa] tm em comum o facto de terem uma aceitao generalizada e se encontrarem to profundamente arreigadas na verdadeira natureza do homem medida que se foram desenvolvendo ao longo da histria at formarem, hoje, uma parte essencial do que ns designamos por ser humano normal, cfr. Dois Conceitos de Liberdade, in A Busca do Ideal, Bizncio, Lisboa, 1998, p. 243-295, p. 288. Estranho antiabsolutismo e anti-historicismo este que no s proclama um s valor absoluto como afirma que a histria forjou uma verdadeira natureza do homem ou ser humano normal que cr nesse um s valor absoluto. Para as evidentes dificuldades presentes no muito influente Dois Conceitos de Liberdade, afirmando encontrarmo-nos afinal perante um altamente eficaz manifesto anti-comunista com graves problemas de consistncia terica interna, cfr. STRAUSS, Relativism, in The Rebirth of Classical Political Rationalism Essays and Conferences by Leo Strauss, cit., p. 13-26, p. 15-16. 294 Referimo-nos antecipao, por TOCQUEVILLE, da catstrofe constitucional em que se consubstanciou a Guerra Civil Americana. Essa antecipao nota-se evidncia na seguinte passagem: o que se passa no Sul da Unio parece-me ser a consequncia mais horrvel e, ao mesmo tempo, mais natural da escravatura. Quando vejo a ordem da natureza to perturbada, quando ouo a humanidade gritar e a debater-se em vo, dominada pelas leis, confesso no ter nenhum pejo em difamar os homens dos nossos dias, autores desses ultrajes; mas viso com toda a minha raiva aqueles que, depois de mil anos de igualdade, voltaram a introduzir a servido no mundo. Alis, quaisquer que sejam os esforos dos Americanos do Sul para manterem a escravatura, sero em vo. Encerrada numa nica zona do globo, atacada como injusta pelo Cristianismo (...), a escravatura (...) no , de modo algum, uma instituio que possa perdurar. Ela h-de ter um fim, ou por aco do escravo, ou por aco do senhor. Em ambos os casos, so de esperar grandes infelicidades, cfr. Da Democracia..., Parte I, Captulo X, p. 414. 295 Cfr. Da Democracia..., Parte II, Captulo I, p. 589-590. Afirmando que, em TOCQUEVILLE, se distinguem duas formas diferentes de amor pela igualdade, uma paixo legtima e viril pela igualdade

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Em suma, a igualdade fundamental americana equacionada como uma igualdade de princpio uma igualdade parametrizadora associada a um iderio de perfectibilidade indefinida do homem296, regente das instituies republicanas da Amrica porque interiorizada segundo aquilo que FLETCHER contemporaneamente designa como uma viso holstica da dignidade humana297. Alis, se, segundo TOCQUEVILLE, a religio deve ser considerada como a primeira das instituies polticas americanas298, precisamente porque no quadro dessa religio crist que a igualdade como parametrizador princpio, e no como delrio, se interioriza. Face ao exposto, clarifica-se a formulao de ARON, segundo a qual o tema fundamental de TOCQUEVILLE aquele que afinal lhe permite dar sentido Democracia na Amrica o da necessidade, numa sociedade igualitria que se quer governar a si prpria, de uma disciplina moral inscrita na conscincia dos indivduos. preciso que os cidados se submetam, no fundo de si prprios, a uma disciplina. E segundo TOCQUEVILLE, enquanto discpulo de MONTESQUIEU, aquilo que permite explicar a disciplina moral subjacente Democracia na Amrica o mbito em que se molda o esprito ou princpio plasmado nas correspondentes instituies republicanas a religio299. Uma religio em que aqueles que do corpo a instituies republicanas, como governantes ou como governados, se reconhecem criados iguais, assim se constituindo o parametrizador princpio de governo do qual aquelas instituies fluem.

1.3. As condies da renncia

A interrogao que, perante o exposto, nos podemos colocar, enquanto herdeiros da civilizao ocidental, a de saber se estamos dispostos a renunciar ao centramento moral que herdmos e que se projecta no nosso Direito desde logo, no nosso Direito Constitucional na sequncia da superao desejada das perverses300, desvios ou

e um gosto depravado pela igualdade, o qual no almeja a perfectibilidade humana mas a reduo de tudo ao mnimo denominador comum, cfr. ZETTERBAUM, Alexis de Tocqueville, loc. cit., p. 769. 296 Cfr. Da Democracia..., Parte I, Captulo VIII, p. 519. 297 Cfr. In Gods, loc. cit., p. 1608. 298 Cfr. Da Democracia..., Parte I, Captulo IX, p. 343. 299 Na formulao de ARON, cfr. As Etapas..., p. 231. 300 Cfr. LOEWENSTEIN, Teora..., p. 213 segs. Uma correspondente ideia, mais genrica, de perverso do Direito e no apenas do Direito Constitucional surge formulada em CASTANHEIRA NEVES.

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aberraes301 a que o sculo XX nos forou a assistir. A de saber se estamos dispostos a abdicar de uma parametrizao moral centrada na igualdade fundamental de todos na humanidade comum outra forma de dizer dignidade humana ou se a pretendemos substituir por outra, inevitavelmente recentrada no humano diferenciado302, numa qualquer distino schmittiana entre amigo e inimigo. Uma certeza temos. Sem prejuzo das inmeras possibilidades que se nos encontram abertas em caso de renncia nossa herana, tantas quantas sero as infindas possibilidades de representao diferenciada do humano que se revelem exequveis enquanto sustentculo de um sistema poltico ou sistema de instituies polticas, h duas alternativas: a de mantermos a nossa herana e a respectiva projeco jurdicopoltica ou a de optarmos por outras definies identitrias e pelas inerentes projeces. Nenhum outro caminho se nos encontra aberto. Uma qualquer ordem humana desde logo, uma qualquer ordem poltica, integrada por uma normatividade escrita ou no escrita institucionalizadora do poder poltico, que assim o qualifique e estruture como tal, limitando-o ou ilimitando-o, concentrando-o ou cindindo-o nunca poder ser neutra, liberta, pura ou moralmente assptica e nunca ser compreensvel ou acessvel como se o fosse. Diga-se, neste contexto, que o equvoco fundamental em que temos incorrido reside em no termos representado o nosso inescapvel comprometimento moral e o consequente inescapvel comprometimento moral de uma qualquer normatividade escrita ou no escrita que estruture a nossa existncia colectiva e que, desde logo, institucionalize o poder poltico que consideramos digno de obedincia303. Na no
Segundo este ltimo Autor, h perverso sempre que o direito, no seu nome, na sua forma ou nos seus contedos objectivados, seja manipulado e se veja unicamente invocado para dar cobertura a intenes e a comportamentos que desse modo pretendem legitimar a sua real malevobilidade, a sua invalidade tica ou a sua inumanidade, cfr. A Revoluo, loc. cit., p. 177. 301 Cfr. WERNER KGI, La Constitucin como Ordenamiento Jurdico Fundamental del Estado Investigaciones sobre las tendncias desarrolladas en el moderno Derecho Constitucional, trad., Dykinson, Madrid, 2005, p. 55. 302 A interrogao assim colocada aquela que WALZER qualifica como provvel nos espritos dos membros de uma comunidade poltica. No a de saber qual ser a escolha de indivduos racionais em condies de universalizao de tal e tal espcie, antes a de saber qual ser a escolha de indivduos como ns, posicionados como estamos, participando de uma cultura e dispostos a continuar a dela participar, cfr. As Esferas, p. 23. 303 Como bem nota BOBBIO, os pensamentos poltico e jurdico incidem sobre os mesmos problemas fundamentais, sendo imperativo superar os compartimentos estanques que separam pensadores jurdicos e polticos, conduzindo-os a ignorar-se entre si, cfr. Sobre el Principio de Legitimidad, in Contribucion a la Teora del Derecho, org. e trad. A. Ruiz Miguel, Torres, Valencia, 1980, p. 307-316, p. 308.

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representao daquele inescapvel comprometimento e na aparncia de libertao que essa no representao trouxe envolvida residir alis, muito provavelmente, parte importante da explicao do poder de atraco que, no especfico plano do pensamento jurdico, todas as teorias puras puderam ter. Pois perante um homem liberto, assim pretensamente emancipado de uma eticidade que lhe fosse essencial, tambm o jurdico e, desde logo, o jurdico-poltico, isto , o que releva da institucionalizao do poder poltico se desligou, ao nvel do pensamento, da eticidade humana () para se volver um dado a pressupor como qualquer outro, como puro objecto exterior ao homem, e que ele havia de receber com a mesma indiferena emprica, com o mesmo descompromisso () com que aceitava qualquer outro objecto304. Projecto cientfico inglrio, j que, para alm no permitir compreender o jurdico o qual radicalmente nunca ser um puro objecto exterior ao homem , o deixou vulnervel aos adversrios do que autenticamente seja jurdico. o que verificaremos no ponto seguinte.

2. A herana de Hobbes

2.1. A sociedade poltica como sistema de normas

A prototpica formulao de uma pretensa pureza do Direito (rectius, de um pensamento sobre o Direito como pretenso dado a pressupor como qualquer outro305, ao nvel de uma Teoria Pura) encontra-se, como sabemos, em KELSEN306. E, luz do exposto no ponto anterior, quo errada podemos considerar a sua pretenso de libertar a cincia jurdica de todos os elementos que lhe so estranhos307, como se um objecto pudesse compreender-se sem referncia ao seu referente, como se o referente de um objecto lhe pudesse ser estranho. Dito de outro modo, como se o Direito pudesse pensar-se ou tornar-se acessvel, ignorando-se o facto de o mesmo ser obedecido por homens, tal como estes so e no podem deixar de ser.
Cfr. CASTANHEIRA NEVES, O Papel do Jurista no Nosso Tempo, in Digesta Escritos acerca do Direito, do Pensamento Jurdico, da sua Metodologia e Outros, I, cit., p. 9-50, p. 29. 305 Formulao de CASTANHEIRA NEVES, cfr. O Papel, loc. cit., p. 29. 306 Cfr. Teoria Pura do Direito, trad., 6. ed., Armnio Amado, Coimbra, 1986. 307 Cfr. Teoria Pura..., p. 17. Sobre pureza da Teoria Pura, o seu significado e o contexto em que a mesma surge, veja-se a exacta anlise de ANTNIO JOS BRANDO, Cincia Jurdica e Explicao
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O que mais curioso ainda o facto de KELSEN ter afirmado aquela qualidade de dado do Direito como algo de per si evidente308, pelo que assumiu, ele mesmo, estar a pensar o Direito a partir das suas prprias crenas! E de facto, s ao nvel das crenas estando em causa a crena, nuclearmente caracterstica do neo-kantismo, de que todo o conhecimento culmina na produo cientfica do objecto309 poderia assumir-se a pretenso de pensar o Direito enquanto objecto susceptvel de ser pensado na sua exterioridade. S ao nvel das crenas, de uma estranha ideologia no ideolgica310, se poderia prescindir de compreender o Direito como ordem humana, assente no homem tal como este 311, assim de o encarar sob a perspectiva do humanamente possvel e, consequentemente, por necessria referncia

parametrizadora interioridade do homem que se reconhece no Direito, devota obedincia s suas normas e integra as correspondentes instituies. Diga-se que nem mesmo um Direito que se continue a predicar como tal que seja do mais forte poder ser alguma vez pensado sem referncia interioridade dos homens que nele se reconhecem. que, e na afirmao de ROUSSEAU que serve de mote a este captulo, o mais forte nunca suficientemente forte para ser sempre o senhor se no transformar a sua fora em direito e a obedincia em dever312. Trata-se esta de uma afirmao com correspondncia contempornea, por exemplo, em BERTRAND RUSSEL313, segundo o qual a lei impotente perante uma convico omnipotente. Assim, mesmo que o Direito seja a obra do mais forte e mesmo que,
Sociolgica, in Vigncia e Temporalidade do Direito e outros Ensaios de Filosofia Jurdica, INCM, Lisboa, 2001, p. 25-30, em especial, p. 28 segs. 308 Cfr. Teoria Pura..., p. 17. 309 Sobre esta crena como aquela em que culmina a mentalidade cientfica moderna, cfr. GADAMER, The Philosophical Foundations of the Twentieth Century, in Philosophical Hermeneutics, org. e trad. David Linge, University of California Press, Berkeley/Los Angeles, 1977, p. 107-129, p. 115. Regressaremos a este aspecto, cfr. Infra, VII 3 e IX, passim. 310 Formulao de TONY HONOR, The Basic Norm of a Society, in Normativity and Norms Critical Perspectives on Kelsenian Themes, org. Stanley Paulson / Bonnie Paulson, Oxford University Press, Oxford, 1998, p. 89-112, p. 89. 311 Formulao de OLIVEIRA ASCENSO, cfr. O Direito Introduo e Teoria Geral Uma Perspectiva Luso-Brasileira, 9. ed., Almedina, Coimbra, 1995, p. 89 e 91. 312 Cfr. O Contrato Social, Livro I, Captulo III, p. 16. 313 Cfr. Power, reimp., Routledge, Londres, 2004, p. 107. Baseando-se em RUSSEL, JOHN KENNETH GALBRAITH confirmou recentemente que uma vez conquistada a crena, atravs do condicionamento explcito ou implcito, a decorrente subordinao () considerada como produto do sentido moral ou social do prprio indivduo da sua intuio quanto ao que correcto ou bom, cfr. Anatomia do Poder, 2. ed., Difel, Lisboa, s/d, em especial, p. 50-51. O mesmo Autor identifica desenvolvidamente quais os meios de condicionamento mais utilizados na conquista da crena ou da convico: a comunicao de massas, a propaganda e a educao, cfr. p. 45 segs.

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neste caso, continue a ser efectivamente Direito, apartando-se do seu civilizacional significado como alternativa humana314 , o mais forte nunca ser suficientemente forte se no encarar os homens que pretende que lhe obedeam tal como estes so, se no reflectir aquilo que os homens so no seu Direito, desde logo, no Direito escrito ou no escrito que o qualifica como mais forte. Deste modo, o Direito mesmo o Direito do mais forte, caso esse Direito se possa qualificar como Direito315 ser sempre moralmente referido, ser sempre referido aos homens, aos enquadramentos morais dos homens, ainda que, porventura, no aos homens enquanto dotados de valor intrnseco e universal. E considerando que o Direito se torna assim incompreensvel sem referncia aos mesmos enquadramentos e substncia ou substncias que os preenchem no havendo puros deveres jurdicos316 , estes nunca constituiro, como pretendeu KELSEN, elementos estranhos ao Direito ou ao pensamento que toma o Direito por seu objecto. Constituiro sempre um horizonte sem referncia ao qual o Direito no pode ser verdadeiramente compreendido ou acedido. Diga-se que o projecto puro de KELSEN ao pretender compreender o Direito em termos puramente cientficos que assim ignorassem a efectiva experincia (includa a auto-experincia) dos homens se revela afinal o mais perfeito herdeiro do projecto poltico-filosfico de HOBBES317. Na verdade, tanto em HOBBES como em KELSEN, do que se tratou foi de encarar a realidade humana a partir da perspectiva que caracterizou a Modernidade, precisamente na medida em que esta se tenha pretendido tributria da Modernidade cientfica. Como afirma TAYLOR318, aqueles que, como HOBBES e KELSEN, procuraram apreender o homem ou as coisas humanas enquanto objectos compreensveis na sua objectiva exterioridade, partiram sempre do pressuposto de que caberia distinguir as propriedades primrias dos objectos e as propriedades dos objectos reveladas na nossa experincia dos mesmos, no duplo
Formulao de CASTANHEIRA NEVES, O Direito como Alternativa Humana, in Digesta Escritos acerca do Direito, do Pensamento Jurdico, da sua Metodologia e Outros, I, cit., p. 287-310. 315 O que no o caso, como veremos, cfr. Infra, VII 5. 316 Pressupe KELSEN que os deveres jurdicos so puros, distintos dos deveres morais. E perante a contingncia de ter de justificar esses puros deveres jurdicos, KELSEN assumiu que os mesmos seriam ancorados numa norma fundamental. Regressaremos detidamente a este aspecto, cfr. Infra, VII 3. 317 Cfr. Supra, I 2. 318 Cfr. Self-Interpreting, loc. cit., p. 47 segs. O mesmo Autor reflecte sobre as razes desta errada padronizao de todo o pensamento segundo os cnones das cincias naturais, por ltimo, em A Secular Age, Harvard University Press, Cambridge-Massachusetts, 2007, p. 285 segs.
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sentido de estas ltimas no nos permitirem aceder quelas e/ou se diferenciarem necessariamente daquelas. Esta perspectiva (rectius, esta dupla inibio) tolheu o progresso das cincias humanas, na qual inclumos aquela que se proponha compreender ou aceder ordem humana que o Direito . Por esta perspectiva, o homem e o seu Direito foi tratado como tudo o resto, como um objecto entre outros objectos, caracterizado puramente nas suas propriedades independentes da sua experincia, em particular, da sua auto-experincia319. Verificando-se aquilo que CASTANHEIRA NEVES certeiramente declarou como uma puramente intelectual objectivao do mundo que rasura o pensamento que o homem de si prprio tem320, foi pura e simplesmente ignorada uma autoexperincia susceptvel de permitir compreender ou aceder ao que releva do homem e das coisas humanas, uma auto-experincia inevitavelmente comprometida ou parametrizada sob o ponto de vista moral que torna inconcebvel uma qualquer ordem humana no correspondentemente comprometida ou parametrizada. Em KELSEN, como anteriormente em HOBBES, as pessoas so apenas personificaes ordenadas a deveres jurdicos321, deveres como bem assinala DAVID DYZENHAUS322 cujo significado inteiramente inacessvel s mesmas pessoas, como se estas se deixassem objectivar no mbito dos pressupostos de uma qualquer Teoria Pura. Bem ilustrativa a este respeito pode ser a intemporal frase de MIGUEL DE UNAMUNO, na qual se revela um celebrvel insurgimento do homem contra a sua cientfica objectivao: Eu sou um sujeito e no um objecto!323. E por isso mesmo, o que releva de mim

Cfr. Self-Interpreting, loc. cit., p. 47. Regressaremos detidamente aqui, Infra, IX, passim. Cfr. O Papel , loc. cit., p. 9-50, p. 16. 321 Nas palavras de KELSEN, a pessoa como suporte de deveres jurdicos e direitos subjectivos no algo diferente dos deveres jurdicos e dos direitos subjectivos dos quais ela se apresenta como portadora (). A pessoa fsica ou jurdica que tem como sua portadora deveres jurdicos e direitos subjectivos, um complexo de deveres jurdicos e direitos subjectivos cuja unidade figurativamente expressa no conceito de pessoa. A pessoa to somente a personificao desta unidade, cfr. Teoria Pura, p. 242-243. Regressaremos a esta reduo da pessoa a personificao, Infra, VII 3. 322 DYZENHAUS refere-se aqui a KELSEN e no HOBBES, cfr. Legality and Legitimacy Carl Schmitt, Hans Kelsen and Hermann Heller in Weimar, Oxford University Press, Oxford, 1997, p. 153. De dizer que o mesmo Autor adopta uma inovadora leitura de HOBBES que rigorosamente no coincide com a leitura clssica, que obteve significao cultural e de que partimos no texto, sendo imprescindvel o seu Hobbes and the Legitimacy of Law, Law and Philosophy, 20, 2001, p. 461-498, em especial, p. 470 segs. 323 Recordada em contexto prximo por PABLO LUCAS VERDU, Autor que acertadamente critica a imagem do homem kelseniana como homo iuridicus normativizado, assim dessubstancializado, dessencializado, concebido como ponto de referncia e de aplicao das normas jurdicas, configurado segundo a pureza metdica, cfr. Teora de la Constitucin como Ciencia Cultural, Dykinson, Madrid, 1998, p. 39 e 82.
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mesmo e da minha orientao no mundo tambm das normas que concebo como obrigatrias e a que refiro deveres por mim prprio compreendidos como deveres releva da minha qualidade de sujeito, tendo de ser compreendido e acedido como tal. No de estranhar, neste quadro, a que detidamente regressaremos324, que a monarquia absoluta de HOBBES nunca tenha existido. Existiram efectivamente monarquias absolutas, mas estas radicaram sempre numa fundamentao

transcendente do poder real, numa fundamentao que permitiu aos homens compreender a sua obedincia, rever-se a si mesmos na obedincia a um Rei que consideravam como tributrio de um direito divino. LOCKE foi, assim, inteiramente certeiro quando disse que a monarquia absoluta de HOBBES, de nenhum modo, pode ser considerada uma forma de governo civil325. Exactamente na mesma medida, no de estranhar tambm que um qualquer Direito puro (rectius, um qualquer Direito susceptvel de ser compreendido ou acedido enquanto dado na sua exterioridade e assim ser objecto de uma Teoria Pura) nunca tenha verdadeiramente existido. Diga-se que o paralelo entre HOBBES e KELSEN no se esgota neste plano. Segundo SHELDON WOLIN, a construo hobbesiana de um Leviat pode ser concebida como a construo de um sistema de proposies logicamente consistente, passando a sociedade a equivaler a uma sociedade governada por normas326. E o problema fundamental, tanto na construo de HOBBES como na construo de KELSEN (para o qual tambm impossvel conceber a teoria do Estado a no ser como teoria normativa, conceber o Estado ou sociedade poltica seno como um sistema de normas327), o de que, num e noutro caso, um interveniente no obedece s normas na expectativa de ser uma melhor pessoa ou um melhor interveniente. A

Cfr. Infra, VII, passim. Cfr. The Second..., 90, p. 326. 326 Cfr. SHELDON WOLIN, Politics..., p. 240. 327 Prossegue KELSEN, afirmando que impossvel conceber essa mesma teoria do Estado seno como conhecimento de um sistema de normas, e conceber os problemas da teoria do Estado seno como problemas de validade e gerao de um sistema de normas, cfr. O Estado como Integrao, trad., Martins Fontes, So Paulo, 2003, p. 12. Noutro momento, confirma o mesmo Autor que a sociedade, como objecto de uma cincia social normativa, uma ordem normativa de conduta dos homens uns em face dos outros. Estes pertencem a uma sociedade na medida em que a sua conduta regulada por uma tal ordem, prescrita, autorizada ou positivamente permitida por essa ordem. Quando dizemos que uma sociedade determinada constituda atravs de uma ordem normativa que regula a conduta recproca de uma pluralidade de indivduos, devemos ter conscincia de que ordem e sociedade no so coisas diferentes uma da outra, mas uma e a mesma coisa, cfr. Teoria Pura, p. 133.
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observncia das normas torna-se uma espcie de comportamento tautolgico, um comportamento cuja lgica meramente artificial328. Como prossegue SHELDON WOLIN, sendo muito frutuosa, a concepo de uma sociedade poltica como um sistema de normas inadequada. Assenta na falcia de que os problemas essenciais da poltica podem ser reduzidos a problemas relativos interpretao de normas, determinao de infraces e ao seu julgamento () Mas dada a natureza da poltica, a aco poltica constitui um processo muito mais subtil do que o permitido por Hobbes [e por Kelsen]. Poder at estar muito certo falar na ordem poltica como ordem normativa, mas a questo a resolver, e que tem de ser examinada, a de saber se essa ordem est confinada ao domnio do artificial. isto o que sucede em HOBBES e em KELSEN. Num e noutro caso, a ordem poltica, em toda a sua compulsiva necessidade, permanece uma presena aliengena, destinada a mover-se fora do homem. O homem, ele mesmo, torna-se () um ser cujo interior no diferente do universo exterior. O poder poltico opera exteriormente ao homem329. Segundo SHELDON WOLIN, sendo este um aspecto relevante para o que se expor de seguida, a razo fundamental subjacente construo externa de HOBBES reside fundamentalmente na sua oposio nuclear a um aspecto essencial no pensamento de MAQUIAVEL. Este, em todo o seu cepticismo e anticlericalismo, ainda acreditou que a vitalidade primordial do Cristianismo poderia ser recapturada e convertida numa fonte de fora poltica. Mas Hobbes, escrevendo num contexto amargo de controvrsias religiosas, apenas encontrou na religio uma fonte potencial de desunidade poltica, uma rea a ser controlada e no explorada. Assente em semelhante premissa, HOBBES acaba por pensar uma ordem soberana destituda de qualquer dimenso religiosa ou moral que no a traduzida na sua mera existncia, pretendendo impossivelmente que os sbditos transferissem a sua conscincia para a obedincia s correspondentes normas enquanto tal330.

Cfr. Politics..., p. 240. Cfr. Politics..., p. 243-244. 330 Cfr. Politics..., p. 245. Em termos prximos, afirma BARBAS HOMEM que, numa poca dilacerada por guerras civis, religiosas e entre os Estados, a paz qualquer paz parecia mais vantajosa do que os riscos que poderiam advir dos caminhos de uma justia indutora de mais guerras. Ao sublinhar que a justia no mais do que uma instituio, Hobbes apresenta o seu ponto de vista de uma sociedade poltica construda a partir do poder legislativo: a identificao entre lei e justia remete para o poder legislativo a definio do contedo da justia, cfr. O Justo e o Injusto, AAFDL, Lisboa, 2001, p. 40.
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Ou s no o pretendendo na medida em que reconhea, afinal, a sua construo como v ou intil, o que se revela nesta passagem que se volta a transcrever: E agora, considerando como diferente esta doutrina da prtica da maior parte do mundo, especialmente daquelas partes ocidentais que receberam a sua sabedoria moral de Atenas e de Roma, e como necessria uma profunda filosofia moral queles que tm a administrao do soberano poder, estou a ponto de acreditar que este meu trabalho seja intil331.

2.2. Hobbes em Weimar: a vulnerabilidade da fortaleza

Se KELSEN se configura como um herdeiro de HOBBES ao pensar a sociedade poltica como um sistema de normas que no reflecte uma qualquer interioridade daqueles que obedecem a essas normas, SCHMITT configura-se como um herdeiro (ainda que crtico) de HOBBES a um nvel distinto. A continuidade entre HOBBES e SCHMITT compreende-se, desde logo, por referncia s especficas circunstncias a que as suas construes procuram dar resposta: o contexto de que SCHMITT parte a Repblica de Weimar um contexto de desintegrao identitria, de amarga desunidade poltica, com pontos de semelhana com o contexto para o qual HOBBES construra o seu Leviat. Como j vimos, o Leviat constitui a resposta filosfico-poltica desintegrao moral e poltica que a guerra civil inglesa havia significado, isto , a resposta a um contexto em que a religio aps a violenta ciso entre catlicos e protestantes se convertera numa fonte potencial de desunidade poltica, uma rea a ser controlada e no explorada. neste quadro que se equaciona, como nico elemento agregador possvel, uma ordem soberana destituda de qualquer dimenso religiosa ou moral que no a traduzida na sua mera existncia332. Inspirando-se confessadamente em HOBBES, SCHMITT pretende que, ao contexto desagregador de Weimar, se responda igualmente com a construo de um Leviat a poca reclama uma deciso!333 , mas agora entendido como uma

Cfr. Leviat..., captulo XXXI, p. 287. Cfr. SHELDON WOLIN, Politics..., p. 245. 333 Cfr. Political Theology Four Chapters on the Concept of Sovereignty, trad., University of Chicago Press, Chicago, 2005, p. 33 segs.
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situao total de unidade e ordenao polticas334 e no apenas como uma situao total de ordenao poltica335. Ao contrrio de HOBBES, SCHMITT afinal no to fiel ao fundador da filosofia poltica moderna quanto KELSEN336 no pretende que o poder poltico que essa situao exprime, ou que se exprime nessa situao, opere exteriormente ao homem337, tendo presente que esse poder s h-de efectivar-se se for tido por legtimo, aceite como tal, por aqueles que se encontram em correspondente situao total de unidade. SCHMITT compreende, no contexto do estertor da Repblica de Weimar, que uma concreta ordem poltica que opere exteriormente ao homem constitui uma aberrao, uma impossibilidade antropolgica. E considera que HOBBES havia falhado ao nvel da configurao do Leviat como mito poltico ou como congregador smbolo poltico338. neste mbito que se pensa a Constituio como expresso de um Volk de um grupo homogneo, auto-definido por oposio ao inimigo que h-de exprimir existencialmente a sua deciso constituinte. Essa deciso pode manifestar-se no
cfr. Teora de la Constitucin, trad., Alianza Universidad Textos, Salamanca, 1996, p. 29 segs. (sublinhado nosso). 335 Para uma insero contextual da obra de SCHMITT, relevando tambm a sua continuidade crtica relativamente a HOBBES, cfr. JEFFREY SEITZER, Carl Schmitts Internal Critique of Liberal Constitutionalism: Verfassungslehre as a Response to the Weimar State, in Law as Politics Carl Schmitts Critique of Liberalism, org. David Dyzenhaus, Duke University Press, Durham, 1998, p. 281311, em especial, p. 289 segs. e MURRAY FORSYTH, Carl Schmitt The Concept of the Political, in The Political Classics Green to Dworkin, org. Murray Forsyth / Maurice Keens-Sopper, Oxford University Press, Oxford, 1996, p. 78-99, p. 79-80. 336 O qual ainda pretende refugiar-se num Direito que, na sua unidade e acessibilidade no quadro de uma Teoria Pura, constitua um espao neutro, assim destitudo de qualquer dimenso moral, na desintegrao. Nas palavras de DYZENHAUS, KELSEN refugia-se na fico de que, no apenas uma cincia do Direito possvel, como necessria para dar sentido ao contexto [fortemente desintegrado sob o ponto de vista ideolgico] de Weimar. A Teoria Pura contm implcita a exigncia de que toda e qualquer ideologia () aceite o seu lugar prprio como apenas uma de entre vrias ideologias que entre si conflituem para alcanar influncia poltica e tica: o Direito objecto de uma Teoria Pura um Direito neutro no mbito do conflito entre diferentes concepes de bem, cfr. Legality, p. 121 e 137. 337 Recorrendo novamente expresso de SHELDON WOLIN, criticamente referida a HOBBES, cfr. Politics..., p. 245. 338 Cfr. Der Leviathan in der Staatslehre des Thomas Hobbes Sinn und Fehlschlag eines Politischen Symbol, 3. ed., Klett-Cotta, Colnia, 1995, em especial, p. 128 segs. A deteco deste falhano de HOBBES no constitui, de nenhum modo, uma originalidade de SCHMITT. Constitui algo que marcara j, plenamente, embora num quadro intencional inteiramente distinto, o pensamento de ROUSSEAU. A este respeito atente-se na bem conseguida sntese de EDMUNDO BALSEMO PIRES, em cujos termos o ensaio de T. Hobbes fracassou a onde deveria estar a sua prpria finalidade: explicar como se gera a aceitao de um poder supremo por parte daqueles que so obrigados a obedecer. No de estranhar, portanto, que vejamos [j] na obra de J.J. Rousseau um ponto culminante () no sentido de transformar a noo jusnaturalista moderna de um comeo do Estado () num problema diferente: no problema da legitimidade do poder do Estado, cfr. O Povo no sabe o que quer Alguns Aspectos da Crtica
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momento em que um lder (Fhrer) efectivamente mobilize o povo por apelo ao irracional, assim logrando actualizar uma existencial situao total de unidade e ordenao polticas em torno de si mesmo, enquanto representante do Volkgeist, sendo sinal da deciso constituinte o sucesso mesmo do lder, porventura por via da perpetuao de uma situao de excepo339. Com efeito, em SCHMITT, a presena de uma Constituio de uma Constituio reentrante num conceito absoluto e no meramente relativo de Constituio340 , enquanto situao total de unidade e ordenao polticas, releva da existncia mesma de uma correspondente situao total de unidade e ordenao polticas, tendo o Dever Ser a sua origem numa parametrizadora magnitude do Ser341. Sendo, assim, o decisionismo schmittiano um decisionismo comunitrio-existencialista que abre caminho a um novo profeta, em torno do qual, incondicionadamente, o povo se manifeste, identificando-se o lder com o soberano e o soberano com o lder. Um profeta que, no contexto cultural em causa, ainda que no em SCHMITT, no procurar fazer reavivar os fantasmas de ideias religiosas mortas, mas realizar uma nova viso capaz de constranger os impulsos que permitem que aqueles fantasmas nos assombrem342. Na verdade, ainda que SCHMITT, o terico, no se haja explicitamente comprometido, at 1933, com uma particular metafsica da deciso343 apenas afirmando que essa deciso relevaria de uma qualquer substncia auto-definitoriamente identificadora de um povo e, por isso, unificadora , certo que, como afirma DYZENHAUS, todos os critrios fornecidos [por SCHMITT] ao nvel da identificao de uma ordem soberana foram integralmente preenchidos pelo nazismo, encontrandose SCHMITT comprometido pela lgica da sua prpria teoria a acolher, como de facto

Hegeliana a J.J. Rousseau, a Respeito da Ideia de Legitimidade e da Origem do Estado, entre 1817/18 e 1820, Revista Filosfica de Coimbra, 15, 1999, p. 65-115, p. 75-76. 339 Cfr. DYZENHAUS, Legality, p. 14. 340 Cfr. SCHMITT, Teora, p. 29 segs. 341 Reproduzindo na ntegra a mais relevante passagem de SCHMITT a este respeito, essa a seguinte: na realidade uma Constituio vlida quando emana de um poder (quer dizer, fora ou autoridade) constituinte e se estabelece pela sua vontade. A palavra vontade significa, em contraste com simples normas, uma magnitude do Ser como origem do Dever Ser. A vontade d-se de um modo existencial: a sua fora ou autoridade reside no seu ser, cfr. Teora, p. 34. 342 Cfr. DYZENHAUS, Legality, p. 14. 343 Assim, KARL LWITH, The Occasional Decisionism of Carl Schmitt in Martin Heidegger and European Nihilism, trad., Columbia University Press, Nova Iorque, 1995, p. 137-169, p. 141.

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acolheu, a ascenso nazi ao poder344. Efectivamente, mesmo que no se afirme que a Teoria da Constituio de SCHMITT constitui, nos seus prprios pressupostos e desgnios, um elemento expressivo de uma filosofia tnica345, sempre ser indiscutvel que, da viso schmittiana, constitui componente central um conceito do poltico nuclearmente centrado na parametrizadora distino entre amigo e inimigo, relevando autenticamente do poltico aquilo que releve dessa existencial, mas fundamentadora346, distino unificadora geradora de uma igualdade substancial que em nada se confunde com a igualdade geral entre os homens347 , isto , da autodefinio por excluso do compatriota face ao estranho348. Neste quadro, e na sntese de DYZENHAUS, decises soberanas-criadoras ltimas (ultimate sovereign-creating decisions), na poltica enquanto tal, so aquelas que exprimam as categorias mais fundamentais da poltica (as categorias do amigo e do inimigo), sendo o amigo, o compatriota membro de uma nao homognea ou povo e sendo os critrios da homogeneidade determinados existencialmente por uma deciso genuna sobre a existncia como tal de uma unidade no mbito dos parmetros de uma situao particular. Reflexamente, o inimigo aquele indivduo ou grupo que seja excludo pelos [parametrizadores] critrios de homogeneidade substantiva que so dados pela deciso349. Pode bem dizer-se que, em SCHMITT, o fundamento de validade da Constituio da Constituio como situao total de unidade e ordenao polticas se encontra numa existencial deciso genuna que distingue o amigo do inimigo, deciso que se rev na ordem concreta que corporize o seu parametrizador e

Cfr. Legality, p. 40. Para uma leitura diferente que v na ascenso do nazismo um catalisador para uma revoluo no pensamento schmittiano, sendo SCHMITT o refm cujo conhecimento convertido no trabalho de um aventureiro cfr. ELLEN KENNEDY, Constitutional Failure Carl Schmitt in Weimar, Duke University Press, Durham, 2004, p. 20 segs. 345 Nesse sentido, em qualquer caso, cfr. ARTHUR KAUFMANN, A Problemtica, loc. cit., p. 113 e WELZEL, Introduccion, p. 216. 346 Sobre a amizade e a inimizade em SCHMITT como categorias existenciais e sobre a prioridade do existencial em relao ao normativo, cfr. FORSYTH, Carl Schmitt, loc. cit., p. 87. 347 Afirma SCHMITT que o conceito de igualdade um conceito poltico e como todo o conceito poltico autntico deve relacionar-se com a possibilidade de uma distino. Por isso, a democracia poltica no pode basear-se na indistino de todos os homens, mas apenas na pertena a um povo determinado, sendo que esta pertena a um povo determinado pode ser determinada por factores diversos (as ideias de raa comum, crenas, destino comum e tradio). A igualdade que corresponde essncia da democracia dirige-se por isso sempre ao interior e no ao exterior: dentro do ser de um Estado democrtico todos os cidados so iguais, cfr. Teora, p. 224. 348 Cfr. SCHMITT, La Notion, p. 63 segs. 349 Cfr. DYZENHAUS, Legality, p. 41.

344

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auto-definitrio

esprito350.

Sendo

verdadeiramente,

como

bem

reconhece

BCKENFRDE, o conceito do poltico de SCHMITT, a chave para compreender a sua Teoria da Constituio351. Com efeito, lida integradamente a obra de SCHMITT tidos simultaneamente em conta o seu conceito do poltico e o seu conceito absoluto de Constituio , o Autor pretende afirmar que uma Constituio depende ultimamente de um acto de deciso soberana e que essa deciso, uma deciso existencial, aquela que exprime a unidade poltica de um povo por via da distino entre amigo e inimigo352. Os precisos critrios de homogeneidade envolvidos na distino so irrelevantes para a validade da Constituio, revendo-se integralmente SCHMITT na mxima de HOBBES: auctoritas, non veritas, facit legem353. Na verso schmittiana da mxima, o critrio mximo do poltico pode ser sobre tudo, interessando apenas a intensidade da associao entre amigo e inimigo354 que naturalmente se sobrepe a tradicionais fices de igualdade entre os homens. A Constituio enquanto situao expresso dessa intensamente parametrizadora magnitude de Ser: a existncia mesma de uma unidade poltica, porventura manifesta na incondicional aclamao popular de um lder que genuinamente decida sobre a distino entre amigo e inimigo355, o exclusivo pressuposto de validade constitucional356.
Em consequncia, e segundo SCHMITT, o jurista que o movimento nacional-socialista reclama um jurista que se move no mbito de um pensamento de ordem concreta. A ordem concreta possui uma substncia jurdica prpria que, certo, ter a ver com normas e regularidades gerais, mas consideradas unicamente enquanto produtos resultantes de tal substncia, cfr. Les Trois Types de Pense Juridique, trad., PUF, Paris, 1995, p. 77 segs. e 113 segs. 351 Cfr. The Concept of the Political A Key to Understanding Carl Schmitts Constitutional Theory, in Law as Politics Carl Schmitts Critique of Liberalism, org. David Dyzenhaus, cit., p. 37-55. Tambm para uma leitura integrada do conceito do poltico e da Teoria da Constituio de SCHMITT na qual BCKENFRDE confessadamente se inspira , cfr. ELLEN KENNEDY, Hostis not Inimicus Toward a Theory of the Public in Carl Schmitt, in Law as Politics Carl Schmitts Critique of Liberalism, org. David Dyzenhaus, cit., p. 92-108, em especial, p. 101 segs. Em termos mais concludentes, cfr. KGI, La Constitucin, p. 61 segs. e 143 segs. 352 Cfr. DYZENHAUS, Legality, p. 54. 353 Cfr. Political, 33. 354 Formulaes de ELLEN KENNEDY, Constitutional, p. 19. nesta exacta razo ou seja, porque se limita a descrever o poltico sem oferecer uma especfica substncia desse poltico, podendo este ser sobre tudo, isto , podendo encontrar-se numa qualquer distino entre amigo e inimigo que SCHMITT, o terico, no se compromete com uma qualquer metafsica da deciso (sobre este aspecto, cfr. novamente LWITH, The Occasional, loc. cit., p. 141), embora SCHMITT, o jurista do III Reich, acabe inteiramente comprometido com a metafsica da deciso (com a racial-darwinista separao entre amigo e inimigo) que se impe a partir de 1933. 355 DYZENHAUS, lendo integradamente a obra de SCHMITT, nele encontra a proposta de um lder verdadeiramente democrtico, o qual alcance a aclamao popular por via da sua articulao de uma viso unificadora da homogeneidade substantiva do povo. Esse lder criar uma situao normal a partir
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Tido em conta o exposto, na obra de SCHMITT que, com DYZENHAUS357 ou previamente com HELLER358, se l integradamente no mbito do irracionalismo activista359 que marca o colapso da Repblica de Weimar descobre-se a mxima expresso teortico-constitucional de uma revoluo reaccionria que apenas no contraria toda a Modernidade na medida em que se permite fazer uso da tecnologia moderna360. Entendida aqui a palavra tecnologia em sentido amplo, isto , enquanto cobrindo toda aquela aparelhagem terica que havia distinguido o Estado Moderno, cabea da qual surge a sua fundadora caracterizao como Leviat. Para SCHMITT, HOBBES falhara ao nvel do estabelecimento de um modo de pensamento autenticamente poltico e, portanto, no estabelecera um Estado que poderia verdadeiramente honrar o seu propsito a manuteno da relao entre proteco e obedincia361. Nestes termos, cumpria salvar o absolutismo de Hobbes deste falhano, ideologizar ou substancializar o Leviat a partir de uma interiorizada e autodefinitoriamente unificadora distino entre amigo e inimigo, s ento se podendo dizer No foi em vo, Thomas Hobbes! (Non iam frustra doces, Thomas Hobbes!)362. Diga-se ainda que entre a tecnologia recuperada ou salva no se encontrou apenas a caracterizao fundadora do Estado moderno como Leviat, mas tambm, e pelo menos at certo ponto, a aparelhagem que havia marcado o mesmo Estado como de Direito, aparelhagem assim no dessubstancializada no se podendo rigorosamente
do caos do pluralismo por via da tomada de uma genuinamente poltica deciso soberana. Tal deciso deve distinguir claramente o amigo do inimigo; estabelecer uma sociedade composta apenas por amigos, por aqueles que preencham os critrios de homogeneidade substantiva. No se pode, segundo parece, saber nada sobre semelhantes critrios a no ser que o contedo da ideologia poltica que eles prescrevem ser antittica ao do liberalismo. O teste ltimo para aferir do sucesso da deciso encontra-se apenas na aclamao do povo das Volk, cfr. Why Carl Schmitt?, in Law as Politics Carl Schmitts Critique of Liberalism, org. David Dyzenhaus, cit., p. 1-20, p. 2. 356 Recorrendo formulao de BCKENFRDE, The Concept, loc. cit., p. 42-43. 357 Cfr. Legality, p. 14 segs. 358 HERMANN HELLER, escrevendo em 1934, assentou que SCHMITT oferece cobertura terica ao fascismo alemo, afirmando que a prtica poltica do momento pode dar-se por satisfeita com o conceito do poltico schmittiano, cfr. Teora del Estado, trad., reimp., Fondo de Cultura Econmica, Buenos Aires, 1992, p. 24-25. 359 Recorrendo formulao de HELLER, Teora, p. 25. 360 Cfr. DYZENHAUS, Legality, p. 15. A este respeito, JEFFREY HERF fala num modernismo reaccionrio. Segundo o Autor, antes e depois da tomada nazi do poder, uma importante corrente no mbito da ideologia conservadora e subsequentemente nazi residiu na reconciliao entre as ideias antimodernistas, romnticas e irracionalistas presentes no nacionalismo germnico e as mais bvias manifestaes da () tecnologia moderna, cfr. Reactionary Modernism Technology, Culture, and Politics in Weimar and the Third Reich, reimp., Cambridge University Press, Cambridge, 2003, p. 1. 361 Cfr. DYZENHAUS, Legality, p. 95. 362 Cfr. Der Leviathan, p. 132.

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falar na emergncia de um mero Estado de Direito formal , mas renovadamente substancializada. Sendo que a fortaleza s se revelou vulnervel a semelhante tomada, sendo meios modernos utilizados para fins anti-modernos363, na medida em que tenha sido kantianamente inspirada na ideia falsa de que a representao de um como nos permitiria dispensar a representao de um pressuposto e substantivo qu364. Face ao exposto, cumpre assentar que o conceito absoluto de Constituio pensado por SCHMITT abre caminho a uma Constituio historicamente existente. Essa a Constituio a situao total de unidade e ordenao polticas anunciada por Hitler em discurso proferido em 1930: o movimento nacional-socialista procurar atingir o seu propsito (). A Constituio [a Constituio de Weimar] prescreve apenas os mtodos, no o objectivo [preenchendo um conceito meramente relativo de Constituio]. Do modo constitucional, procuraremos alcanar maiorias decisivas nos corpos legislativos para que, no momento em que sejamos bem sucedidos, possamos dar ao Estado [ao Leviat] a forma correspondente s nossas ideias [assim se configurando uma situao total de unidade e ordenao polticas, reentrante num conceito absoluto de Constituio]365. Assim segundo o prprio SCHMITT que no deixou, explicitamente, de rever a sua teoria na situao total de unidade e ordenao polticas que emerge em 1933, oferecendo-lhe plena cauo terica366. Na verdade, no ensaio Das Fuhrer schutzt das Recht367, SCHMITT, que adere ao Partido Nacional-Socialista em Maio de 1933368, pronunciou-se elogiosamente sobre a
Formulao de ROBERTS, The Totalitarian, p. 35. Cfr. Supra, I 4. A racionalidade iluminista ter sido vulnervel sua tomada interna por quem, no respectivo mbito, passou a mobilizar um pressuposto qu de ndole contra-civilizacional. certo que HERF tem razo quando afirma que a razo iluminista significa mais do que a racionalidade meios-fins do terror burocrtico (cfr. Reactionary, p. ix). No entanto, significa ainda uma razo formalizada, susceptvel de ser tomada por qualquer capturante substncia. Interessante correspondente disto encontrase no facto de elementos importantes da estrutura formal do Estado de Direito terem sido impecavelmente preservados no mbito da experincia nacional-socialista. Designadamente, no que diz respeito generalidade e no retroactividade da lei penal e s garantias processuais, essas foram preservadas no que diz respeito aos delitos dos membros da raa superior. 365 Citado em DYZENHAUS, Legality, p. 22-23. 366 Cfr. WILLIAM SCHEUERMAN, Revolutions and Constitutions Hannah Arendts Challenge to Carl Schmitt, in Law as Politics Carl Schmitts Critique of Liberalism, org. David Dyzenhaus, cit., p. 252-280, p. 252-253. 367 Citado em DYZENHAUS, Legality, p. 83. Este ensaio foi publicado em 1940, includo na obra Positionen und Begriffe im Kampf mit Weimar-Genf-Versailles 1929-1939. 368 Afirmando que constitui muito mais do que uma mera coincidncia o facto de SCHMITT ter sido capaz de acolher a ideologia poltica do Terceiro Reich e assumido mesmo temporariamente o papel de consultor jurdico do regime nazi, sem alterar substancialmente os seus previamente desenvolvidos conceitos polticos, cfr. HEINER BIELEFELDT, Carl Schmitts Critique of Liberalism Systematic
364 363

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validao retrospectiva dos assassinatos polticos ocorridos em 1933, entre cujas vtimas se encontravam todos os rivais de Hitler na liderana nazi e, ainda, alguns dos catlicos conservadores anteriormente prximos de SCHMITT. Para SCHMITT aqui, mais do que nunca, fiel ao seu caracterstico tom exclamativo , a deciso que a poca reclamava tinha sido enfim tomada!. Com efeito, o elogio baseou-se no facto de Hitler ter feito tudo aquilo que Schmitt considerava positivamente exigvel a um lder. Hitler tinha feito a distino entre amigo e inimigo, como provada nos assassinatos, tinha-se estabelecido a si mesmo decisivamente como fonte suprema da lei e tinha definitivamente enterrado todas as fices liberais e parlamentares de Weimar. Mais importante do que tudo, ele tinha, atravs da sua representao pessoal do povo alemo como unidade substantiva homognea, feito emergir a identidade democrtica que Schmitt acima de tudo prezava. Ainda para mais, no podia haver dvida sobre o apoio popular existente, sobre o estrondoso sim que rodeava a viso de Hitler este tinha trazido qualquer coisa ao ser, alcanado uma presena [a presena de uma situao total de unidade e ordenao polticas, de uma Constituio reentrante num conceito absoluto de Constituio] a partir de uma ausncia369. Que Teoria da Constituio de SCHMITT corresponde uma situao particular de ordenao poltica efectivamente vivida aspecto que tambm LOEWENSTEIN implicitamente releva. Este Autor ter compreendido que ao conceito absoluto de Constituio pensado por SCHMITT equivaleu uma Constituio historicamente existente e que essa Constituio correspondeu a uma ordem poltica reflectora de uma parametrizadora ideologia: a ideologia

excludentemente auto-definitria do povo alemo, a ideologia subjacente ao nacionalReconstruction and Countercriticism, in Law as Politics Carl Schmitts Critique of Liberalism, org. David Dyzenhaus, cit., p. 23-36, p. 23. Afirmando, a partir de diferentes fontes, que a adeso de SCHMITT ao partido nazi radica na crena de que Hitler e o nacional-socialismo significavam a realizao da sua teoria decisionista, em obedincia qual a situao cria a sua prpria legalidade, cfr. HERF, Reactionary, p. 44. Para uma verso mais desculpatria dos compromissos polticos e inerentes posies tericas assumidas por SCHMITT, mas, ainda assim, afirmando que a integridade moral e intelectual de Schmitt degenera numa situao grotesca por si prprio arquitectada, cfr. FORSYTH, Carl Schmitt, loc. cit., p. 82. Sobre o debate relativo entusistica adeso, por SCHMITT, ao Partido Nacional-Socialista em 1933 e respectiva relevncia no acesso obra do mesmo Autor, cfr. ainda VOLKER NEUMANN, Carl Schmitt, in Weimar: A Jurisprudence of Crisis, org. Arthur Jacobson / Bernhard Schlink, University of California Press, Berkeley / Los Angeles, 2000, p. 280-290, p. 281 segs. 369 Cfr. DYZENHAUS, Legality, p. 83-84. Recorde-se que, para SCHMITT, o povo apenas pode responder sim ou no. No pode aconselhar, deliberar ou discutir. No pode governar ou administrar. Tambm no pode estabelecer normas, mas apenas sancionar normas. () Acima de tudo, no pode

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socialismo370. E ter compreendido simultaneamente que nenhuma ordem poltica nenhum sistema de instituies polticas ou situao de ordenao poltica deixa de reflectir uma ideologia, aqui no sentido de sistema moralmente parametrizador interiorizado por aqueles que logram reconhecer-se a si mesmos nessa ordem e que constituem o suporte que uma qualquer ordem ter necessariamente de ter para que seja exequvel. Diga-se ainda, neste contexto, que LOEWENSTEIN, exactamente como SCHMITT, no deixou de sublinhar a relevncia essencial dos estudos de psicologia de massas371. Mais: LOEWENSTEIN reporta-se especificamente noo de inconsciente colectivo pensada por CARL JUNG372. E se considerou ainda estarmos perante um elemento irracional da poltica373 mas essencial compreenso da poltica, da ordenao da poltica ter sido porque, s depois de TAYLOR, se torna possvel precisar o significado da interioridade ou identidade que uma qualquer ordem poltica inevitavelmente reflectir, uma identidade colectivamente partilhada no acedida a qual, a mesma ordem no se deixa verdadeiramente pensar ou compreender. E deve acrescentar-se que, perante o pensamento de TAYLOR, torna-se possvel precisar, com toda a clareza, a afirmao de que as razes do nazismo s podem ser verdadeiramente compreendidas se for acedida uma particular parametrizao da mente (frame of mind) uma concomitante auto-compreenso e um sentido de possibilidades , qual se encontrava profundamente vulnervel, num contexto de crise profunda em que todos os referentes civilizacionais haviam sido questionados mais importante do que tudo, em que a Modernidade cogitante tornara inevitvel a

colocar uma questo, mas apenas responder sim ou no a uma questo que lhe seja colocada, cfr. Legality and Legitimacy, trad., Duke University Press, Durham, 2004, p. 89. 370 Sobre esta ideologia, recorde-se novamente ARENDT, em cujos termos, o movimento nacionalsocialista se distingue fundamentalmente pela afirmao da igualdade absoluta entre todos os alemes, uma igualdade no de direitos, mas de natureza, e a sua diferena absoluta relativamente a todos os outros povos, cfr. The Origins..., p. 360. 371 Explorando este aspecto, a partir de diferentes momentos da obra de SCHMITT, cfr. KENNEDY, Hostis, loc. cit., p. 102 segs. 372 Coloca LOEWENSTEIN a questo de saber se o grande interesse da nossa gerao pelo fenmeno do poder e a sua origem no ter a sua origem na descoberta simultnea do inconsciente colectivo, cfr. Teora..., p. 24. Sobre o inconsciente colectivo, cfr. JUNG, The Concept of the Collective Unconscious, in The Archetypes and the Collective Unconscious, Princeton University Press, Princeton, p. 42-53. 373 Cfr. Teora..., p. 24.

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experimentao filosfica da morte de Deus374 , uma populao em situao de profundo desespero cultural375 ou, se se quiser, em termos eufemisticamente weberianos, de desencantamento. Mais do que equacionar o verdadeiro teor, alcance e contexto da Teoria da Constituio de SCHMITT, e julgamos que esta se encontra suficientemente esclarecida pelas linhas anteriores, interessa-nos compreender o que provocou a vulnerabilidade de Weimar a vulnerabilidade daqueles que, como KELSEN, pretendiam argumentar em defesa de Weimar e, no limite, a substituio da correspondente Repblica por uma existencial situao total de unidade e ordenao polticas, em que o Dever Ser encontra a sua origem numa monstruosa (e parametrizadora) magnitude do Ser376. Nesta sede, ter sido certamente relevante a vulnerabilidade terica da fortaleza, no sentido anteriormente precisado. Pois verificando-se uma recusa em explicitar, ou reconhecer como tal, os correspondentes pressupostos substantivos ou pressuposto qu, privou-se a mesma de argumentos que obstassem sua tomada. O que, no plano especfico do pensamento jurdico, se demonstrou no facto de a Teoria Pura do Direito no significar uma qualquer defesa ou antdoto contra aqueles que afirmavam no contexto no haver verdadeiramente uma cincia jurdica pura377.

Regressaremos aqui, cfr. Infra, III, passim. Veja-se ROBERTS, Autor que, a este respeito, cita a linha de historiadores que associam o fenmeno do nazismo a um fenmeno de vulnerabilidade moral ditada por um clima de desespero cultural. Este mesmo desespero e esta vulnerabilidade no tm, segundo ROBERTS, apenas razes filosficas, por mais importantes que essas sejam. A I Guerra Mundial havia significado um colapso que afectara profundamente os referentes civilizacionais de que falamos. Neste mbito, ROBERTS cita um particularmente ilustrativo relatrio de 1920, elaborado por KARL BONHOEFFER, director da Associao Alem de Psiquiatria, em cujos termos: Pode mesmo dizer-se que testemunhmos uma alterao no conceito de humanidade. Quero dizer simplesmente que fomos forados pelas terrveis exigncias da guerra a atribuir um valor vida do indivduo distinto daquele que atribuamos antes; que nos anos de fome, durante a guerra, tivemos de nos habituar a ver os nossos pacientes a morrer de mnutrio em largos nmeros, quase aprovando isto, tendo conhecimento de que os saudveis poderiam ser mantidos vivos atravs destes sacrifcios. A sntese daquelas razes filosficas com um clima histrico de relativizao do valor nuclear em que assenta a civilizao foi sendo paulatinamente reforado ao longo da dcada de 1920. Por exemplo, NIETZSCHE foi repetidamente invocado por respeitveis movimentos favorveis eugenia e eutansia, os quais surgiam no mbito de uma perspectiva tica assumidamente ps-crist. Cita ROBERTS diferentes estudos que, ao longo do perodo de Weimar, assumiram explicitamente propsitos regeneradores da sade da nao alem. Nomeadamente, em Nietzsche de Ernst Bertram, reeditado sete vezes entre 1918 e 1925, Nietzsche, o germano climtico, tornou-se quer agente, quer metfora de uma redeno alem. O legado de Nietzsche parecia fortalecer a noo de que a capacidade de exterminar os fracos e doentes era essencial a uma sociedade saudvel, cfr. The Totalitarian, p. 40 segs. e 200 segs. 376 Cfr. Teora, p. 34. 377 Cfr. SCHMITT, Political, p. 18 segs.
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Como bem assinala DYZENHAUS, KELSEN e SCHMITT encontram um ponto de unio: os dois Autores equacionam o domnio moral e poltico como relevante de uma irracionalidade extrema378, sendo muito interessante verificar o facto de ambos serem filhos da concepo weberiana379. Uma concepo segundo a qual a cincia se deve manter silenciosa sobre os valores (encontrando-se aqui a origem do pensamento de KELSEN380) na medida em que esses valores nada mais sejam do que fruto de meras decises humanas, relevando de uma escolha cuja justificao puramente subjectiva ou mesmo demonaca quando o poltico esteja em causa (encontrando-se aqui a origem do pensamento de SCHMITT381). Assim, se KELSEN pretende domar aquela irracionalidade extrema por via da sua obnubilao, eliminando-a do plano de viso do cientista do Direito e do prprio Direito enquanto tal382, SCHMITT pretende que essa mesma irracionalidade no possa ser domada, acabando inevitavelmente expressa no Direito383. Ora, a irracional magnitude de Ser que a partir daqui se desenhava como possvel (que se pr-anunciou quando, ainda durante a vigncia da Constituio de Weimar, SCHMITT preconizou uma apoteose do artigo 48.384, a antevendo a
Cfr. Legality, p. 105. Em que, por seu turno, so notrios os ecos e a presena de Nietzsche. Veja-se a este respeito o interessante estudo de RAFAEL GOMES FILIPE, De Nietzsche a Weber Hermenutica de uma Afinidade Electiva, Piaget, Lisboa, 2004, em especial, p. 73 segs. 380 Em KELSEN, os juzos de justia so juzos de valor que no podem ser postos prova objectivamente. Portanto, uma cincia do Direito no tem espao para eles, cfr. Juzos de Valor na Cincia do Direito, e Cincia e Poltica, in O que Justia?, cit., respectivamente, p. 203-224 e 349-374. 381 Sobre o pensamento de WEBER enquanto culminao de uma Modernidade sem restrio que se manifesta explosivamente em Weimar, veja-se a muito interessante anlise de ERIC VOEGELIN, The New Science of Politics in The Collected Works of Eric Voegelin V Modernity without Restraint, trad., University of Missouri Press, Columbia, 2000, p. 75-241, p. 98 segs. Ainda sobre o pensamento de WEBER e a respectiva influncia determinante em Weimar, cfr. LOEWENSTEIN, Max Webers Political Ideas in the Perspective of Our Time, University of Massachusetts Press, Boston, 1966, em especial, p. 15 segs. 382 Contendo, na leitura de DYZENHAUS, a Teoria Pura a exigncia implcita de que todas as ideologias ou concepes de bem se movimentassem no mbito neutral do Direito, o qual, ele mesmo, no deveria ser pensado como reflectindo uma qualquer concepo fundamental de bem, cfr. Legality, p. 137. 383 Para SCHMITT, a Constituio de Weimar significava apenas uma tentativa liberal para domar e constranger as verdadeiras fontes irracionais do poder poltico em correntes de legalidade. E conteria a mesma Constituio a fonte da sua prpria destruio no artigo 48., cujo recurso por parte do Presidente do Reich poderia permitir libertar aquelas fontes irracionais, construindo-se assim uma verdadeira situao de unidade e ordenao polticas, cfr. DYZENHAUS, Legality, p. 15. 384 Cfr. DYZENHAUS, Legality, p. 130. Nas palavras de JOHN MCCORMICK, na posio de SCHMITT relativa ao artigo 48. da Constituio de Weimar, est j presente uma pica em que um heri cesarista redime uma cidade decadente e corrompida por apelo ao ressonante sim de um povo auto-definido em unidade. Assim, mesmo que a inteno schmittiana, sobretudo expressa em 1932 no
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possibilidade de um momento de deciso, a ocorrer quando o Presidente se arvorasse em representante do povo alemo e, enquanto guardio da respectiva unidade, decidisse sobre a situao de excepo385) tinha de ser enfrentada no terreno mesmo em que SCHMITT se localizava. Isto , a resposta especfica situao total de unidade e ordenao polticas que se pr-anunciava s podia ocorrer por via da explicitao do facto de a ordem jurdico-poltica de Weimar exprimir uma parametrizadora significao moral e poltica um pressuposto qu totalmente diversa daquela que SCHMITT tinha como susceptvel de ser decisionisticamente servida atravs da por si preconizada apoteose do artigo 48.. Mas rasurando quaisquer compromissos morais e polticos do seu plano de viso, por os equacionar como estranhos cincia do Direito386 e, implicitamente, ao prprio Direito enquanto tal387 , KELSEN acaba por no fornecer ao jurista comprometido com a Repblica de Weimar, ou ao compromisso moral e poltico que a Repblica de Weimar exprime, uma qualquer defesa. Acaba mesmo por capitular, no oferecendo verdadeira resistncia terica ao recurso executivo ao artigo 48. da Constituio de Weimar nos termos apoteticos ento preconizados por SCHMITT388. Como bem assinala DYZENHAUS389, a construo de KELSEN no lograva to pouco compreender o significado teortico de uma fraude Constituio como aquela que, a partir do seu interior, subverteu a ordem jurdico-poltica de Weimar390. Pelo contrrio, KELSEN foi compelido pela lgica da sua prpria teoria a admitir que Satans subvertesse o sistema a partir do seu interior, no se podendo saber no respectivo mbito to pouco quem Satans 391. A falha assim imputada ao pensamento de KELSEN sua cincia jurdica pura ter sido uma falha genericamente imputvel
ensaio Legalidade e Legitimidade, no seja nazi, certamente fascista, cfr. Identifying or Exploiting the Paradoxes of Constitutional Democracy An Introduction to Carl Schmitts Legality and Legitimacy, in SCHMITT, Legality and Legitimacy, p. xiii-xliii, p. xxxv-xxxvi. 385 A respeito da sua posio relativa ao artigo 48., recorde-se, SCHMITT considerou, em 1932, que o Presidente agiria no mbito de uma legitimidade plebiscitria, considerando simultaneamente que a legitimidade plebiscitria o nico tipo de justificao estadual que pode ser generalizadamente aceite como vlido hoje, cfr. Legality, p. 90. 386 Cfr. Teoria Pura, p. 17. 387 Assim, na leitura de DYZENHAUS, cfr. Legality, p. 137. 388 Cfr. Legality, em especial, p. 67 segs. 389 Cfr. Legality, p. 28 segs. e 127 segs. 390 A noo de golpe de estado aqui presente idntica que JORGE MIRANDA apresenta, isto , releva da subverso da integridade da ordem constitucional pelo titular de um poder constitudo, Manual de Direito Constitucional II Constituio, 4. ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2000, p. 100101.

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 cincia poltica corrente em Weimar. Nas palavras de STRAUSS392, quando fomos confrontados com a tirania com um tipo de tirania que superou a mais arrojada imaginao dos mais poderosos pensadores do passado a nossa cincia falhou o seu reconhecimento. Isto , falhou o reconhecimento daquilo que estava verdadeiramente em causa, na medida em que houvesse rasurado o parametrizador elemento ideolgico e a sua fora capturante do seu plano de viso. Tal, no mbito de uma falsa representao cientfica do poltico, como se o poltico alguma vez se deixasse compreender desse modo, isto , enquanto realidade exterior ao homem. Verifica-se, em suma, que a Teoria Pura do Direito, porque incapaz de aceder a uma significao moral e poltica sem se negar a si mesma, se encontrava inteiramente desarmada: uma teoria do Direito sem poltica nada podia contra uma teoria da poltica sem Direito. O problema, no limite, residia em no ser possvel, a partir de uma perspectiva estritamente positivista, argumentar contra SCHMITT no plano superior ideologicamente parametrizador em que este verdadeiramente se localizava: um plano afinal substitutivo do ideal jusnaturalista de igualdade fundamental entre os homens por um ideal aspirativo da unidade do povo alemo393. A esse nvel, SCHMITT encontrava-se em terica vantagem, apenas quebrvel se lhe fosse dada uma resposta no mbito da racionalidade (rectius, da pr-racionalidade) fundamentadora do sistema, o que equivale a dizer no mbito moral e poltico por excelncia relevando do moral e poltico por excelncia aquilo que releve do parametrizador iderio que a politeia exprime ou, de outro modo, socorrendo-nos da categorizao de LOEWENSTEIN394, da parametrizadora ideologia que as instituies exprimem. A resposta que ARENDT lhe daria, quando identificou a sabedoria, o civilizacional ncleo cindido por SCHMITT ou susceptvel de ser cindido a partir de SCHMITT395 e, sobretudo,

Cfr. DYZENHAUS, Legality, p. 157. Cfr. On Tyranny, University of Chicago Press, Chicago, 2000, p. 23. 393 Cfr. DYZENHAUS, Legality, p. 119. Tendo em conta SCHMITT, v-se o quo acertada a assero de HFFE, segundo a qual a extrema inimizade relativamente tradio jusnaturalista pode no traduzir um pensamento ideologicamente neutro, mas um pensamento ideologicamente comprometido em termos avessos tradio jusnaturalista. Assim, cumpre sempre distinguir a oposio ao jusnaturalismo nos termos formulados em KELSEN e a oposio mesma tradio nos termos formulados em SCHMITT, cfr. La Justice, p. 75. 394 Cfr. Teora, p. 29 segs. 395 Falamos na ciso de um civilizacional ncleo, na medida em que a schmittiana ciso entre amigo e inimigo nuclearmente atinge a superao da relao civis-hostis, a qual constitui o mais relevante trao o trao parametrizador do sistema moral ocidental, tal como indelevelmente marcado pelo Cristianismo. Como assinala tambm SERGIO COTTA, o Cristianismo implica a superao definitiva
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quando desmascarou a mentirosa captura que uma qualquer separao entre amigo e inimigo sempre envolve396. Mas, no contexto de Weimar, apenas foi oposta a SCHMITT a Teoria Pura do Direito, no tendo sido possvel exigir-se-lhe, ou a qualquer outra pessoa, como assinala DYZENHAUS397, que aceitasse a posio de Kelsen relativa separao entre a cincia jurdica e a poltica, a moral e a ideologia. E KELSEN, cuja Teoria Pura do Direito s far sentido enquanto Teoria de um Direito pretendido como puro398, cegamente, nunca ter consciencializado que uma absoluta neutralidade moral impossvel, exprimindo necessariamente um Direito que respeite o pluralismo de concepes de bem uma concepo fundamental de bem, isto , um princpio parametrizador de igualdade fundamental entre os homens, o qual, quando interiorizado, nos determina a respeitar a pluralidade humana (no respeitamos esta ltima se previamente no nos parametrizarmos na igualdade fundamental de todos), aquilo que ARENDT viria a formular. Com efeito, ideologia no ideolgica399 de KELSEN ter sido sempre estranha a ideia, explcita em TOCQUEVILLE400, de que uma ordem democrtica pressupe um identitrio compromisso moral401, no assentando tal ordem numa Wertneutralitt mas, quando muito, numa Weltanschauungsneutralitt402. Em Weimar, quer pelos opositores de KELSEN, quer por este mesmo o qual, pura e

da relao civis-hostis e, do mesmo modo, a superao das antigas posies grega, romana e brbara sobre discriminaes humanas, uma vez que significa o reconhecimento da igualdade essencial entre os homens, a sua irmandade (). lcito, pois, afirmar que o sistema cristo da moral resolve a contradio da moral greco-romana, evidenciando a exigncia profunda de universalidade no Direito, assim como a de philia, da amizade, cfr. El Derecho en la Existencia Humana, trad., Ediciones Universidad de Navarra, Pamplona, 1987, p. 228. 396 Sobre a posio de ARENDT, atente-se no exposto no ponto seguinte. 397 Cfr. Legality, p. 131. 398 Isto mesmo foi denunciado por SCHMITT, para o qual a distino entre a cincia do Direito e poltica , em si mesma, poltica, assim se desmascarando a Teoria Pura do Direito como ultimamente assente num no explicitado compromisso com um auto-subversivo liberalismo de neutralidade, com um desparametrizado relativismo poltico, cfr. Political, p. 42 e Les Trois, p. 70 segs. Como afirma DYZENHAUS, KELSEN exigia aos seus opositores maximamente a SCHMITT que debatessem em terreno aplanado pela distino entre cincia e poltica. Mas esta distino virava-se a favor dos seus opositores. A prpria exigncia colocava em questo a pureza da Teoria Pura, traa o no assumido compromisso com um ideal de neutralidade liberal que a Teoria Pura afinal significava e que implicitamente pretendia como vertido no Direito. 399 Recorrendo formulao de TONY HONOR, The Basic Norm, loc. cit., p. 89. 400 Cfr. Da Democracia..., Parte II, Captulo I, p. 590. 401 Uma ordem democrtica no pode, conforme anota por ltimo HFFE, dispensar-se a representao de um compromisso ltimo. A democracia liberal ela mesma vive de acordo com coisas ltimas, com uma determinada resposta a questes ltimas, cfr. La Justice, p. 18-19. 402 Para esta distino, cfr. BIELEFELDT, Carl Schmitts, loc. cit., p. 29 segs.

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simplesmente, rasura o problema da identidade403 , aquela significao parametrizadora, se alguma vez chegou a ser pensada como tal, foi tida por to irracional quanto qualquer outra, tendo sido olimpicamente ignorados aqueles que, no contexto, se opuseram Teoria Pura do Direito e correspondente concepo formal de democracia por boas razes404. O que se revelou grave, seno mesmo trgico, num momento em que SCHMITT proclamava, sem antdoto, que a verdade ter a sua vingana, referindo-se, claro est, no verdade no dita e no defendida da Repblica de Weimar, mas a uma verdade assente no reconhecimento das caractersticas substantivas e capacidades do povo alemo. Verdade que, em semelhante momento apotetico de vingana, se sobreporia fico de uma oportunidade igual dada a todos os contedos, objectivos e aspiraes405. E diga-se que, quando efectivamente ocorrido tal momento, o advento da mesma verdade no deixou de ser aclamado, no apenas por SCHMITT, que ento se referia arrebatadamente ao sangue alemo e honra alem como elementos fundamentais do nosso Direito406, como tambm, em termos mais ou menos entusisticos, por ERNST FORSTHOFF407, por RICHARD HHN408 ou por ERNST HUBER409.
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Veja-se o interessante contraponto, por BERNARDO FERREIRA, entre as concepes de KELSEN e de SCHMITT, afirmando-se que o primeiro rasura o problema da identidade, ao pensar uma concepo estritamente formal de democracia, enquanto SCHMITT pretende pensar a democracia em termos substanciais e, para tanto, procura conceber a possibilidade de uma realizao concreta da identidade democrtica atravs de um consenso por excluso, cfr. Democracia, Relativismo e Identidade Poltica em Hans Kelsen e Carl Schmitt, Revista Filosfica de Coimbra, 29, 2006, p. 161-194, p. 162. 404 Deve salientar-se a voz singular de ERICH KAUFMANN que, em lcido texto datado de 1931, ops ao positivismo da Escola de Viena, a crtica de que a mesma envolvia perversamente uma dissoluo ou deslegitimao dos valores espirituais concretos que moldavam a realidade jurdico-poltica de Weimar, tornando esta ltima muito vulnervel, cfr. On the Problem of the Peoples Will, trad., in Weimar: a Jurisprudence of Crisis, org. Arthur Jacobson / Bernhard Schlink, cit., p. 196-206, p. 196-197. 405 Cfr. Legality, p. 93-94. 406 Referimo-nos a texto de 1935, The Constitution of Freedom, trad., in Weimar: a Jurisprudence of Crisis, org. Arthur Jacobson / Bernhard Schlink, cit., p. 323-325, p. 325. Transcrevendo integralmente a passagem do Autor, hoje o povo alemo tambm no sentido jurdico voltou a ser novamente o povo alemo. () O sangue alemo e a honra alem so os elementos fundamentais do nosso Direito. O Estado agora um instrumento da fora e da unidade do povo. 407 Cfr. The Total State, trad., in Weimar: a Jurisprudence of Crisis, org. Arthur Jacobson / Bernhard Schlink, cit., p. 320-323, p. 322. Referiu-se FORSTHOFF ao Volk como comunidade baseada numa homogeneidade vital e de espcie [seinsmssigen, artmssigen Gleichartigkeit], emergindo a homogeneidade da identidade de raa e de destino nacional. 408 Cfr. Legal Community as National Community, trad., in Weimar: a Jurisprudence of Crisis, org. Arthur Jacobson / Bernhard Schlink, cit., p. 323. 409 Cfr. Form and Structure of the Reich, trad., in Weimar: a Jurisprudence of Crisis, org. Arthur Jacobson / Bernhard Schlink, cit., p. 330-331. Este ltimo Autor referiu-se mesmo aos judeus como

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Para alm da vulnerabilidade terica da fortaleza no sentido exposto vulnerabilidade que s a partir de ARENDT se supera, alcanando-se um antdoto antischmittiano , o problema fundamental de Weimar, como bem assinala DYZENHAUS, no foi a sua Constituio, nem as teorias jurdicas que emergiram em seu redor, mas o facto de no ter havido suficientes democratas410. O problema fundamental de Weimar residiu, assim, no facto de no se ter verificado um reconhecimento das correspondentes instituies republicanas, expostas a uma eroso permanente, convertidas em palco de luta feroz entre uma esquerda radical que as encarava como um compromisso fatalmente burgus e uma direita conservadora veementemente contrria ao sistema de democracia parlamentar que havia sido institudo, que o encarava mesmo como expresso difusora das foras tidas por responsveis pela derrota de 1918411. A acrescer, as cegas foras moderadas, em momentos determinantes (como aqueles em que esteve em causa o recurso presidencial ao artigo 48., os quais apenas pr-anunciam o schmittiano recurso apotetico ao mesmo artigo na sequncia do incndio do Reichstag, ao qual se sucede o famoso Reichtagsbrand-Verordnung, golpe de misericrdia da Repblica412), tero sido sempre mais motivadas por esprias alianas associadas a conjunturais clculos partidrios do que por uma axiologia centrada na

membros de grupos rcicos aliengenas que so sbditos do Reich, mas no so cidados do Reich, sendo o povo alemo exclusivamente composto por aqueles que tenham sangue alemo. 410 Cfr. Legality, p. 5. Prossegue o mesmo Autor, afirmando que as filosofias do Direito e da poltica so exactamente isso elaboraes e justificaes moldadas no mbito de compromissos polticos. Assim tm um impacto na prtica. A filosofia importante porque o sucesso a um nvel terico, no sendo uma condio suficiente para influenciar e sustentar a prtica, uma condio necessria. Uma reflexo inadequada vai eventualmente traduzir-se numa prtica inadequada (). Como afirma Gramsci, todos os participantes na poltica so filsofos no sentido em que os seus compromissos pressupem uma filosofia, ainda que esses no se disponham ou no sejam capazes de a formular. Do mesmo modo, e ainda quando tal negado, as doutrinas de filsofos profissionais constituem parte de um esquema ideolgico ligado, ainda que de formas muito complexas, experincia e prtica efectivas. 411 Cfr. DYZENHAUS, Legality, p. 29. Sobre o amargo contexto poltico de Weimar e as suas explosivas virtualidades, cfr. tambm HERF, Reactionary, p. 18 segs. No se pode, neste contexto, deixar de dar alguma razo a STRAUSS, em cujos termos a fraqueza da Repblica de Weimar tornou certa a sua destruio rpida. No tornou certa a vitria do Nacional Socialismo. A vitria do Nacional Socialismo tornou-se inevitvel na Alemanha pela mesma razo por que a vitria do Comunismo se tornou inevitvel na Rssia: o homem com uma vontade mais forte, a maior ferocidade, atrevimento e poder nos seus seguidores e o melhor julgamento sobre a fora das diferentes faces no imediatamente relevante domnio poltico tornava-se o lder da Revoluo, cfr. Spinozas Critique of Religion, trad., University of Chicago Press, Chicago, 1997, p. 1-2. 412 Sobre o recurso ao artigo 48. ainda durante a vigncia da Constituio de Weimar, cfr. DYZENHAUS, Legality, p. 28 segs. Sobre o recurso ao artigo 48. na sequncia do incndio do Reichstag, cfr. RUDOLF WEBER-FAS, Deutschlands Verfassung Vom Wiener Congress biz zu Gegenwart, Bouvier, Bona, 1997, p. 134 segs. O texto integral do Reichtagsbrand-Verordnung, pode ser consultado em Reichtag Fire Decree, http://en.wilkipedia.org.

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salvao da Repblica e das suas instituies413. Todos se reclamando, no quadro de uma Repblica sem republicanos414 em que imperava o cinismo poltico415, de um direito facada nas costas, face a cujo exerccio a Constituio constitua, no limite, um mero empeilho416. Deste modo, verdadeiramente relevante ter sido o facto de no ter ocorrido a disciplina moral que TOCQUEVILLE teorizou enquanto sustentculo imprescindvel da Democracia na Amrica, aquilo que LUCAS VERDU contemporaneamente designa por vnculo moral dos cidados com as suas instituies417. Regressaremos aqui418, apenas assinalando que, em face do exposto, pode desde j concluir-se que, sem um povo que se reveja na sua Constituio, sem um povo que exera a fora419 de se subordinar a um Direito Constitucional que seja autenticamente Direito porque expressivo de uma pressuposta sabedoria420, nada a pode salvar. Nenhuma garantia externa substituir a ausncia de uma garantia interna421, sendo o Direito que
Como afirma DYZENHAUS, Hitler acaba por bater todas as foras, jogando o jogo que estas anteriormente se haviam permitido jogar, cfr. Legality, p. 31 segs. 414 Formulao de HERF, Reactionary, p. 20. 415 Veja-se o retrato da atmosfera cultural de Weimar e deste cinismo poltico em PETER SLOTERDIJK, Critique de la Raison Cinique, trad., Christian Bourgois, Paris, 2000, p. 507 segs. 416 Cfr. DYZENHAUS, Legality, p. 21 segs. e MCCORMICK, Identifying, loc. cit., p. xvi. 417 Cfr. El Sentimiento Constitucional Aproximacion al Estdio del Sentir Constitucional como Modo de Integracion Politica, REUS, Madrid, 1985, p. xiii. Acrescenta o Autor que a democracia necessariamente uma democracia militante que defende os seus princpios e instituies. Quando a democracia decai e assiste, inerme, sua destruio ou ela mesma se suicida, tal deve-se, entre outros motivos, a no ter mantido firmes convices, a ter deixado de crer nas suas virtualidades, isto , a ter perdido o vnculo moral que une os seus cidados com as suas instituies e com os valores superiores que as inspiram, cfr. p. 141. Para o Autor, a democracia de Weimar relativista, cptica (democracia orientada ao suicdio) ter cedido por dentro aos ataques extremistas, cfr. Teoria, p. 30. Logo no contexto de Weimar, acrescente-se, HELLER sustentou que s existe uma Constituio jurdica objectivada uma ordenao conforme a princpios ticos de Direito enquanto seja constantemente referida ao sujeito humano, enquanto se actualiza constantemente por homens, cfr. Teoria, p. 289 e 298 e Political Democracy and Social Homogeneity, trad., in Weimar: a Jurisprudence of Crisis, org. Arthur Jacobson / Bernhard Schlink, cit., p. 256-265. 418 Cfr. Infra, IV e VI, passim. 419 No sentido preciso dado expresso por ARENDT quando se refere fora do povo americano em subordinar-se sua Constituio, cfr. Sobre a Revoluo, p. 246. 420 Recorrendo formulao de ARENDT, cfr. Sobre a Revoluo, p. 236. 421 Recorrendo sugestiva formulao de LUCAS VERDU, El Sentimiento, p. 22. A este respeito, so tambm muito relevantes as consideraes de KONRAD HESSE quando formula a essencialidade de uma vontade de norma ou vontade de Constituio (Wille zur Verfassung). Reproduzindo integralmente a correspondente passagem, a Constituio impor-se- tanto mais frente a eventuais resistncias quanto mais interiorizada se encontre na conscincia geral a ideia de inviolabilidade da Constituio (). A intensidade da fora normativa da Constituio torna-se assim, em primeira linha, uma questo de vontade de norma, de vontade de Constituio (Wille zur Verfassung) () Da que a prova da Constituio normativa no se encontre nas pocas pacficas e afortunadas, mas nas pocas de crise. Neste sentido e aqui estava a relativa verdade da conhecida afirmao de Carl SCHMITT , o
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autenticamente seja Direito e, cabea, o Direito Constitucional que autenticamente o seja uma possibilidade sempre em perigo, para recorrer notvel formulao de CASTANHEIRA NEVES422. No queremos terminar este ponto em que nos referimos a Weimar verdadeiro microcosmos da cultura constitucional europeia423, o que no de estranhar, consideradas as suas particulares circunstncias sem antes nos referirmos, ainda que brevemente, abordagem de SMEND, tambm ela uma resposta aos momentos crticos de decomposio social da Repblica de Weimar424. Estamos perante uma teoria cuja intencionalidade seguramente diversa da de SCHMITT, podendo bem dizer-se que, de modo nenhum reaccionrio425 e assim no empenhado numa explorao das fraquezas de Weimar426, se pretende nuclearmente frisar a essencialidade da existncia de uma integrao comunitria que sirva de suporte ao Estado e que se rena em torno de um identitrio iderio comunitariamente partilhado427, de un bloc de ides inconstestables, reportando-se aqui SMEND a HAURIOU428. O iderio que se h-de encontrar expresso na Constituio como

estado de excepo um elemento essencial na resposta acerca da fora normativa da Constituio. S que a questo no a de o estado de excepo demonstrar a superioridade do fctico sobre o normativo, mas precisamente neste cenrio deve confirmar-se a superioridade do normativo sobre o puramente fctico, cfr. La Fuerza Normativa de la Constitucin, trad., in Escritos de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1992, p. 55-78, p. 70-71. 422 Cfr. A Revoluo, loc. cit., p. 177 segs. 423 Cfr. LUCAS VERDU, Teora, p. 129 segs. 424 Assim, LUCAS VERDU, Teora, p. 130. 425 Cfr. LUCAS VERDU, Teora, p. 130. 426 Embora seja esta a leitura de KELSEN, O Estado, p. 123. Afirma este ltimo que luta contra a Constituio da Repblica alem que essa teoria intencionalmente ou no serve afinal. 427 Nucleares no mbito dos pressupostos da teoria da integrao de SMEND so as consideraes do Autor pelas quais se rejeita uma contraposio radical ou uma objectivao independente da esfera individual e da esfera comunitria, relevando essa de um pensamento pouco desenvolvido. Segundo SMEND, a estrutura fenomenolgica do eu no pode deixar de entender-se como algo que tambm, ainda que no sentido mais genrico possvel, parte de uma comunidade () O prprio da natureza do eu o de que a sua configurao e aperfeioamento s se podem realizar atravs da vida do esprito; e a estrutura desta ltima necessariamente social, cfr. Constitucin, loc. cit., p. 49. O que SMEND assim expe uma realidade amplamente tratada pelos comunitaristas contemporneos, para os quais o sujeito preenche os seus inescapveis enquadramentos morais no mbito comunitrio em que se insere, comungando de uma identidade comunitariamente moldada. Trata-se esta efectivamente de uma realidade crua, ainda que incmoda face ao esquema de pensamento tpico da Modernidade, em cujos termos, como bem denunciado por SMEND, o ponto de partida o indivduo isolado, vingando uma concepo individualista, nunca totalmente superada, que contempla os indivduos isolados, justapostos uns aos outros e vinculados de forma mecanicista atravs de relaes jurdicas, at construir por cima deles um sujeito estadual, cfr. Constitucin, loc. cit., p. 52 segs. 428 Apesar de o fazer, desdenhando um certo arcasmo das ides politiques, cfr. Constitucin, loc. cit., p. 119 segs., em especial, p. 120-121.

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realidade integradora, como plasmao normativa de um processo de integrao429 ou como ordem integradora, produto da eficcia integradora dos seus valores materiais prprios430. De resto, o aspecto mais interessante da construo de SMEND releva da recuperao da noo rousseauniana de vontade geral, que, segundo o mesmo Autor, constitui um fenmeno paralelo integrao enquanto realidade fenomenolgica relevante de uma identidade comunitria, cujos comungantes quotidianamente plebiscitam a sua Constituio, se revem a si mesmos como participantes de uma comunidade de valores que no questionada pela luta poltica e se mantm a salvo dela; comunidade de valores que dota essa luta de pautas normativas e lhe d o seu sentido431. Sendo a condio para que os valores tenham uma eficcia e vida prpria, a comunidade mesma em que so vividos e em que se actualizam. E, vice-versa, tambm a comunidade depende dos valores que a sustentam. Se, mesmo no caso do indivduo, o desenvolvimento da sua personalidade, a sua participao na vida do esprito, depende da actualizao dos valores, tanto mais assim no caso das colectividades, que carecem de uma existncia psico-fsica por si mesmas432. O que daqui se pode retirar, num exerccio hermenutico que releve outros contributos, os quais precisem o significado daquilo que SMEND designa por valores, que uma comunidade pressupe a interiorizao pelos seus membros inescapveis entes morais, como o sabemos depois de TAYLOR de uma parametrizao moral, a qual estes revem, enquanto integrantes de uma comunidade de participantes morais ou vontade geral, numa ordem constitucional, constituindo imprescindvel suporte da

Cfr. Constitucin, loc. cit., p. 132. Cfr. Constitucin, loc. cit., p. 140. 431 Cfr. Constitucin, loc. cit., p. 86-87, 93, 120-121 e 127. neste mbito que SMEND critica a Constituio de Weimar, contrapondo-lhe a Constituio imperial de 1871. Segundo SMEND, a segunda havia sido um exemplo perfeito, embora irreflectido, de uma Constituio integrante, ao passo que os legisladores constituintes de formao terica, como os de Weimar, ignoraram que aqui se encontra o primeiro problema de uma Constituio, cfr. Constitucin, loc. cit., p. 69. Segundo KELSEN, o que SMEND evidencia aqui um servio causa da luta contra a Constituio da Repblica alem, cfr. O Estado, p. 114 segs. No entanto, esta ltima leitura pode revelar-se excessiva, considerando que a anlise fenomenolgica de SMEND releva verdadeiramente da imprescindibilidade de uma comunitria integrao em torno de uma Constituio, caso esta detenha a virtualidade de subsistir no tempo. Lamentando o Autor o facto de essa mesma integrao no ser potenciada pela Constituio de Weimar, a qual no se explicita como ordem integradora, produto da eficcia integradora dos seus valores materiais prprios. 432 Cfr. Constitucin, loc. cit., p. 93.
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sua legitimidade, tanto para as maiorias como para as minorias, tanto para as geraes presentes como para as geraes futuras. Mas mesmo no mbito de um esforo destinado a recuperar o melhor da teoria da integrao de SMEND e esse melhor encontra-se na recuperao da noo de vontade geral, em termos semelhantes queles que hoje se encontram num Autor aparentemente to apartado de SMEND como DWORKIN, quando se refere a uma comunidade de participantes morais433 imprescindivelmente subjacente a uma Constituio, aspecto que no deixaremos de explorar devidamente434 , no nos certamente admitida uma qualquer cegueira. Na verdade, no pode deixar de relevar-se o facto de, segundo o seu Autor, a teoria da integrao possibilita[r] uma filosofia do Estado capaz de prescindir em primeira instncia de toda a qualificao ou legitimao, sendo, portanto, vlida para qualquer sistema cultural, sejam quais forem as suas variveis fundamentais ou factores primrios435. Pelo que a mesma teoria acaba por revelar-se perigosamente prxima do decisionismo comunitrio-

existencialista de SCHMITT. De resto, o que SMEND, confessadamente, pretende demonstrar que, desde a ptica das cincias do esprito, a realidade fenomenolgica da deciso de que SCHMITT fala reportando-se SMEND directamente a SCHMITT se identifica com a capacidade de auto-configurao de um povo, seja qual for o material teor parametrizador dessa auto-configurao. Assim, seja o que for que materialmente releve do processo de integrao em causa, a Constituio ser a vlida plasmao legal ou normativa de aspectos determinados deste processo436, devendo ser assumida como tal por uma Teoria da Constituio destituda de qualquer compromisso axiolgico437.
Baseando-se tambm, explicitamente, na noo rousseauniana de vontade geral, cfr. Freedoms Law The Moral Reading of the American Constitution, Harvard University Press, Cambridge-Massachusetts, 1996, em especial, p. 34-35 e 75 segs. 434 Cfr. Infra, V 2 e 3. 435 Cfr. Constitucin, p. 126. 436 Cfr. Constitucin, p. 126-127 e 140-141. Ou s-lo- parcialmente, uma vez que, segundo SMEND, o grande dinamismo da vida poltica insusceptvel de conhecer uma integral plasmao normativa, sendo nessa razo que cumpre distinguir Constituio de Direito Constitucional. No pode deixar de relevar-se criticamente este ponto, j que no se concebe um qualquer dinamismo poltico a-jurdico e sendo a este respeito a crtica de KELSEN a SMEND inteiramente vlida, cfr. O Estado, p. 114 segs. Este ltimo aspecto ser objecto de clarificao infra, VII, passim e VIII 6. 437 No pode, neste contexto, deixar de relevar-se a neutralidade da teoria da integrao de SMEND relativamente ao fascismo. Afirma o Autor, que uma das grandes virtudes do fascismo (independentemente da valorao que do fascismo no seu conjunto se faa) precisamente a de ter sabido detectar a necessidade de uma integrao global. Apesar do fracasso do liberalismo e do parlamentarismo,
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3. A questo de Arendt: o sculo XX como estado de natureza

A questo com que anteriormente nos confrontmos a de saber se estamos dispostos a renunciar parametrizao moral ou identidade que a civilizao ocidental nos legou encontra-se correspondentemente formulada por ARENDT. Com efeito, confrontou-nos esta com a nuclear questo de saber se estamos em posio de entrar em conflito com a pr-racional ou emprestada sabedoria poltica assumida pelos fundadores americanos na sua Declarao de Independncia, documento cuja primeira verdade de per si evidente qual todas as outras se subordinam a de que todos os homens so criados iguais. Isto, depois de termos tido ampla oportunidade de observar o crime poltico numa escala sem precedentes, cometido por homens que pretensamente se haviam libertado de todas as crenas438. Formulada a questo, nada mais nos resta do que avaliar a resposta negativa de ARENDT. E, a este nvel, guardadas as devidas distncias, o regresso estrutura hobbesiana pode tornar-se ilustrativo. Isto, na medida em que HOBBES haja construdo um estado de natureza por contraposio ao qual se torna compulsiva a construo de uma ordem alternativa439. Ora, considerado este aspecto, no nos encontraremos porventura em situao muito diferente daquela em que se encontraram os homens do estado de natureza em HOBBES. A diferena principal residir no facto de o mal que pretendemos superar no se encontrar num qualquer estado de natureza enquanto estado de guerra de todos os homens contra todos os homens440, o qual justifica, em HOBBES, a instituio de uma autoridade absoluta e irresistvel, j que os seus homens, estudados nas suas propriedades independentes da sua experincia uma experincia que sabemos agora ser inevitavelmente parametrizada sob o ponto de vista moral , se centraram apenas numa auto-preservao mutuamente destrutiva. Esse mal encontra-se

o fascismo soube manejar com maestria as tcnicas de integrao () e soube substituir conscientemente a integrao substantiva do socialismo por outros elementos muito eficazes, tais como o mito da Nao, cfr. Constitucin, loc. cit., p. 112-113. Semelhante neutralidade e a sua perigosidade foi assinalada, logo no contexto de Weimar, por ERICH KAUFMANN, Autor de uma crtica a SMEND bem mais frutuosa (embora tristemente ignorada) do que aquela que, no contexto, foi desferida por KELSEN. Sobre este aspecto, veja-se o interessante estudo de STEPHEN CLOYD, Erich Kaufmann, in Weimar: a Jurisprudence of Crisis, org. Arthur Jacobson / Bernhard Schlink, cit., p. 189-196, p. 193. 438 Cfr. Sobre a Revoluo, p. 236. A questo que aqui se imputa ARENDT surge no mbito de uma reflexo sobre o significado da Revoluo Americana, qual regressaremos, cfr. Infra, IV 4. 439 Cfr. Supra, I 1. 440 Cfr. Leviat, Captulo XIII, p. 111.

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no sculo do qual conseguimos, apesar de tudo, emergir. Este dispensa-nos da representao de um estado de natureza enquanto parfrase teoricamente purificada441. Como afirma WALZER, a justia, encarada como o contrrio do despotismo, tem pois a ver com as mais terrveis experincias do sculo XX442. Neste quadro, recupera-se remotamente uma perspectiva contratualista, embora muito diferente daquela que caracterizou uma Modernidade poltica que se pretende inspirada em HOBBES ou alternativamente em KANT e apartada de um LOCKE correctamente lido. Com efeito, no est em causa radicar uma fundao poltica sem referncia a uma qualquer tradio moral ou religiosa. No estamos perante um contratualismo ex nihilo em que os contraentes surjam como absolutamente livres, desamarrados e ss443. Muito pelo contrrio: a pergunta que se coloca precisamente a de saber o que define a tradio dos contraentes (o que define a sua identidade ou humanitas), qual a medida em que estes se encontram em posio de conflituar com a sua tradio (com a sua interiorizada parametrizao moral centrada na igualdade fundamental de todos na humanidade comum e no numa qualquer auto-definidora distino entre amigo e inimigo), tendo presentes os resultados catastrficos das renncias, e subsequentes capturas, a que assistimos no sculo XX. Pensemos politicamente o mesmo sculo nas suas condicionantes. Como facilmente se reconhecer, encontram-se estas condicionantes, fundamentalmente, na configurao de um poder poltico ilimitado um poder poltico soberano no destacado do corpo poltico que se permitiu, numa mistura explosiva entre irrestrita tecnologia e capturante ideologia, dispor planeadamente das possibilidades tecnolgicas da Modernidade em nome de um iderio de diferenciao humana444 e/ou que se concebeu como historicamente subordinado ao advento inexorvel de uma sociedade futura habitada por um homem verdadeiro445. E diga-se que, tanto aquele homem diferenciado como este ltimo homem verdadeiro independentemente agora da

Cfr. Sobre a Revoluo, p. 22. Cfr. As Esferas, p. 299. 443 Assim, a respeito do contratualismo hobbesiano, cfr. WALZER, La Critique..., loc. cit., p. 313. 444 Afirma ZIPPELIUS que o moderno Estado totalitrio distingue-se () sobretudo pelas prticas organizatrias sistematicamente planeadas e pelos meios tcnicos com que sabe concretizar os seus objectivos, cfr. Teoria Geral, p. 372. E sugere STRAUSS que a primeira metade do sculo XX se compreende fundamentalmente, tidas em conta as consequncias desastrosas necessariamente provocadas pela libertao da tecnologia de qualquer controlo moral, cfr. Natural..., p. 23. 445 Recorrendo novamente formulao de ALTHUSSER, For Marx, p. 226.
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indiscutvel maior estatura daqueles que ao mesmo reportaram as suas crenas446 , nada mais significam do que o culminar das narrativas de emancipao total do homem que caracterizam a Modernidade ps-iluminista, narrativas centradas, em MARX ou em NIETZSCHE, numa ilusria gerao autnoma das formas nas quais vivemos447. No caso do homem racialmente diferenciado esta iluso bem distinta daquela que podemos rever nas experincias construdas a partir de MARX448. Com efeito, o homem por estas construdo isto , o homem que se subordina ao advento de um homem novo ou verdadeiro449 um herdeiro pleno da histria da filosofia ocidental e, de modo nenhum, uma criatura a-filosfica, centrada no instinto ou na raa450. E precisamente enquanto homem que culmina a metafsica da Modernidade, peca fundamentalmente em razo do seu orgulho de Prometeu451, em funo do qual no representa uma heternoma vinculao a nada que no resulte daquilo que ele prprio haja racionalmente construdo e em que se haja objectivado (aqui, precisamente, leis inexorveis da histria que representa como cientficas)452. Assim, sendo um homem ao qual um qualquer heternomo Tu no deves estranho453, no se

Como bem afirma BLACKBURN, olhar o comunismo como o mal no pode constituir um instrumento hbil destinado a que nenhum pensamento seja dedicado s intolerveis estruturas sociais que conduziram muitos homens a encontrar aqui a sua nica esperana, cfr. Ruling, p. 3. No mesmo sentido, afirmando que uma qualquer falncia do marxismo no nos pode permitir esquecer aquilo que o sustentou e muito menos desviar o olhar dos efeitos corrosivos do capitalismo que se perpetuam, cfr. MACINTYRE, Three Perspectives on Marxism: 1953, 1968, 1995, in Ethics and Politics Selected Essays, II, cit., p. 145-158, p. 155 segs. 447 Cfr. TAYLOR, Sources..., p. 364. 448 Diga-se que o que est sobretudo aqui em causa a ideologia e no a doutrina, tendo-se presente o processo de deformao que as ideias sofrem at se transformarem num princpio actuante da vida, processo a que se refere ADRIANO MOREIRA, assim distinguindo marxismo e sovietismo, cfr. Cincia Poltica, 3. ed., Almedina, Coimbra, 2006, p. 260. 449 Recorrendo novamente formulao de ALTHUSSER, For Marx, p. 226. 450 A natureza a-filosfica do nazismo plenamente compreensvel a partir de HEIDEGGER. Na sntese de MICHAEL GILLESPIE, segundo HEIDEGGER, estamos, no nazismo, perante uma reverso do pensamento moderno que substitui a razo pelo instinto. O instinto intrnseco no ao indivduo mas raa, cuja voz lhe dada pelos seus lderes, os quais falam pela essncia racial. Neste mbito, o nazismo no compreende que a sua distino fundamental entre o sobre-humano e o sub-humano arbitrria [insusceptvel de sustentao filosfica] uma vez que ambos foram previamente reduzidos condio de bestas, cfr. Martin Heidegger, in History of Political Philosophy, org. Leo Strauss / Joseph Cropsey, cit., p. 888-906, p. 899. 451 ARON radica neste orgulho, em funo do qual se recusa uma qualquer heteronomia, a diferena nuclear entre o igualitarismo marxista e o igualitarismo preconizado por TOCQUEVILLE, este ltimo no rejeitador de uma fundao na qual uma disciplina moral essencial persistncia de uma sociedade igualitria se interioriza, cfr. Alexis de Tocqueville, loc. cit., p. 21-70, p. 42. 452 Regressaremos a esta Metafsica da Modernidade, a partir de HEIDEGGER, III 6 e IX, passim. 453 So interessantes a este respeito as consideraes de STRAUSS, a cuja luz, o bem e o mal nas formas de historicismo que culminam a Modernidade se referem, no ao bem e mal em si mesmos, mas ao que

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reconhece o mesmo limitado por uma igualdade fundamental, antecedente de quaisquer formulaes de igualdade e correspondentemente limitadora dos meios para estas ltimas. Diga-se que a igualdade fundamental entre os homens uma igualdade cuja sede ltima pr-racional, heternoma ou fundamental454, a qual informa a razo mas no produto dela455. Sendo tambm uma igualdade entre o homem e o Homem, isto , entre o homem, qualquer homem, e o homem verdadeiro a que a histria se destina, caso assim se destine456. E, reflexamente, uma igualdade entre o homem que representa a sua igualdade fundamental e o homem que no a representa, este ltimo a no ser representado como inimigo no sentido schmittiano do termo457. Semelhante igualdade fundamental, sendo certamente poderosa quando compreendida e interiorizada, no pode, por natureza, arvorar-se em instrumento justificador e dissimulador de uma vontade demirgica458, que, enquanto tal, se imponha a custo da perda do valor humano, da violncia ou da dominao. Reiterando o acima exposto, nas experincias que se desenvolvem a partir de MARX, a existncia do membro do movimento para alm do bem e do mal no se compreende no quadro de uma demente e a-filosfica auto-representao de si mesmo como racialmente superior. Antes se compreende face sua representao como subordinado ao historicamente inexorvel como subordinado a um inexorvel

progressista e ao que reaccionrio, cfr. Progress or Return?, in The Rebirth of Classical Political Rationalism Essays and Conferences by Leo Strauss, cit., p. 227-270, p. 242. 454 Sobre a sede filosfica de uma igualdade fundamental, cfr. Infra, III, passim. 455 Cfr. ARENDT, Sobre a Revoluo, p. 237. 456 Paradoxalmente, como assinala COTTA, nesta especfica negao ps-crist de significaes herdadas, reencontram-se ainda certos motivos essenciais do Cristianismo: o amor e (ou) a esperana do Reino (). A rivalidade relativamente s coisas, a diversidade e a oposio dos homens, o temor dos outros, a sua existncia mesma enquanto outros, o medo e a coero, as ligaes humanas as mais legtimas, at a libertas minor, tudo isso desaparecer no Reino, apud CASTANHEIRA NEVES, A Revoluo, loc. cit., p. 90. 457 A este respeito, releve-se a sugesto de MACINTYRE em como os insights marxistas, aristotlicos e cristos necessitam de ser integrados numa tica e poltica capaz de fazer frente s realidades contemporneas e assim resolver, quer as contradies terrveis que culminaram nas funestas experincias totalitrias do sculo XX, quer as contradies terrveis experimentadas no mundo a que o marxismo fez frente, estas ltimas no superadas quando ainda se experimentam os efeitos corrosivos do capitalismo e as depredaes do poder estadual cfr. Prefcio a Ethics and Politics, II, cit., 2006, p. vii-xi e Three Perspectives, loc. cit., p. 155 segs. 458 Recorrendo expresso de ARON, referida a MARX, cfr. Alexis de Tocqueville, loc. cit., p. 47.

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desenvolvimento histrico, com cujo culminar se identifica desde logo459 , em funo do que orgulhosamente se admite, assim se auto-explicando ou auto-justificando, a violenta coero dos homens presentes, estes ltimos inevitavelmente diminudos ou diferenciados reduzidos condio de inimigos no quadro de um humanismo de classe ou de um humanismo proletrio460. No de estranhar, neste contexto, que alguns tericos marxistas tenham acolhido entusiasticamente o conceito do poltico de SCHMITT461. E, conexamente, no se deve esquecer, com MACINTYRE, que o marxismo acaba a produzir as suas prprias verses do bermensch: o proletrio ideal de Lukacs, o revolucionrio ideal do leninismo462.

Assim, cfr. POPPER, cfr. The Open Society and Its Enemies II Hegel and Marx, reimp., Routledge, Londres, 2003, em especial, p. 219 segs. e The Poverty of Historicism, reimp., Routledge, Londres, 2005, em especial, p. 44 segs. 460 Recorrendo novamente s expresses de ALTHUSSER, cfr. For Marx, p. 221. J numa perspectiva crtica, afirma ARON, que, em MARX, e no mbito de uma concepo materialista da histria, a ambio prometeica j no a do indivduo ou da humanidade no seu conjunto. Paradoxalmente, nem mesmo pode, com rigor, ser descrita como uma ambio da classe proletria na medida em que esta tenha apenas por misso atingir um destino escrito antecipadamente, cfr. Alexis de Tocqueville, loc. cit., p. 46. 461 Sobre a reunio de alguns tericos da Escola de Frankfurt em torno do conceito do poltico de SCHMITT, cfr. WILLIAM SCHEUERMAN, Between the Norm and the Exception the Frankfurt School and the Rule of Law, MIT Press, Cambridge-Massachusetts, 1997, p. 24 segs. Esta atraco marxista pelo conceito schmittiano surge durante a Repblica de Weimar. Tericos como OTTO KIRCHHEIMER imputam as dificuldades e o subsequente falhano da Repblica sua recusa de decidir, sua disponibilidade para se comprometer com inimigos polticos burgueses, ofuscando a verdadeira natureza do poltico pela sua cegueira perante o facto de apenas uma deciso de agir impiedosamente contra o inimigo burgus garantir ao socialismo algum futuro. () Repetindo a ideia do prprio Schmitt, segundo a qual o socialismo revolucionrio la Sorel ou la Lenine uma doutrina de esquerda com carregados elementos decisionsticos [SCHMITT foi claro ao afirmar que a ditadura do pensamento marxista uma forma de opor uma deciso, assim distintiva do amigo e do inimigo, existncia burguesa, pretendendo comprovar naquele pensamento o seu prprio conceito do poltico, Parlamentarisme et Dmocratie, trad., Seuil, Paris, 1988, p. 65 segs.], Kirchheimer vai longe ao elogiar o leninismo por advogar, em contraste com o socialismo reformista, uma doutrina de luta total e no mitigada e entusiasticamente aplaude a Unio Sovitica por prosseguir uma linha poltica que impiedosamente distingue o amigo do inimigo. De fundamental importncia para qualquer teoria poltica () a medida em que tem em conta, e admite na sua textura, o princpio da emergncia. Os estrategas soviticos compreendem [segundo Kirchheimer] a centralidade da emergncia e, perante ameaas internas e externas, esto dispostos a agir impiedosamente contra os seus inimigos, sem pejo em instaurar um regime ditatorial como meio de levar a cabo a tarefa crucial de integrar os seus apoiantes (). So assim elogiados os Bolcheviques por invocarem um mito glorificador das virtudes da revoluo mundial, afirmando-se que tal ajuda a desvelar e a clarificar a verdadeira estrutura do antagonismo amigo/inimigo e auxilia as classes trabalhadoras na sua luta pela libertao. O pensamento mtico desmascara () a conscincia de classe irreal, intelectualmente motivada da Segunda Internacional, demonstrando que a mesma um modo de poltica liberal de terceira ordem, inferior insistncia de Sorel e de Lenine de que a tica se deve encontrar subordinada aos ditames da luta poltica. Inclusivamente, e nesta linha, o grande feito de Marx, segundo Kirchheimer, teria sido o seu reconhecimento da intensidade existencial do antagonismo entre amigo e inimigo baseado na classe. 462 Cfr. After Virtue, p. 262.

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O que assim se gerou foi um humanismo cujo poder de atraco tica se revelou no limite muito pobre, porventura porque contraditrio nos seus prprios termos463, minando-se progressivamente a coeso das correspondentes sociedades polticas. Sociedades que, uma vez reduzidas ao medo dos seus membros, inevitavelmente fracassaram, objecto de uma repulsa vinda do interior do sistema464. que, e regressando intemporal lio de MONTESQUIEU, no sendo os homens bestas, o medo nunca um princpio de governo, encontrando-se um sistema no mesmo assente no limiar do nada poltico465 Como se viu, alis, em 1989466 ou, previamente, em 1956 e em 1968467. Regressando questo acima formulada se estamos em posio de renunciar sabedoria fundadora assumida pela Declarao de Independncia dos Estados Unidos, tal como esta sabedoria deve ser entendida na sua raiz, isto , em termos
Sobre as dificuldades internas da doutrina marxista, afirmando que, nas mesmas, se podem apreender as razes do colapso, cfr. MACINTYRE, Three Perspectives..., loc. cit., em especial, p. 157-158. As mesmas dificuldades, diga-se novamente, podem ser compreendidas por referncia notvel sntese de CASTANHEIRA NEVES, em que se releva o facto de a negao marxista de uma significao herdada se insere num processo e num pensamento que se pretende de libertao final e em plenitude, e a que ela profundamente aspira. Ser que o homem, para se afirmar nessa sua plenitude, tem, em trgica dialctica, de se negar primeiro?, cfr. A Revoluo, loc. cit., p. 99. 464 Atente-se na notvel reflexo de EDUARDO LOURENO sobre a derrocada, cfr. A Dcada Mgica (do Afeganisto Anti-Comuna) e A Derrocada da Utopia, in A Europa Desencatada Para uma Mitologia Europeia, 2. ed., Gradiva, Lisboa, 2005, p. 49-54, em especial, p. 53-54 e p. 55-66. Como sublinha o Autor, foi de dentro que a malha cerrada da ideologia se desfez e o muro caiu, menos como exigncia das democracias ocidentais do que () pelas resistncias clamorosas, da Hungria Polnia, de Sakharov a Lech Walesa, e, por ltimo, por um povo inteiro separado da outra parte de si, cfr. p. 59. 465 Assim, a partir de MONTESQUIEU, cfr. ARON, As Etapas, p. 36. 466 Atente-se na reflexo de POPPER, o qual prende o colapso do comunismo falncia do poder de atraco tica do marxismo, tendo as sociedades que se pretenderam efectivamente estruturadas a partir dessa doutrina acabado reduzidas ao medo dos seus membros, cfr. A Vida..., p. 150 segs. Para uma outra reflexo filosfica sobre o significado de 1989, na qual a mesma ideia nuclear se encontra presente vejase MURDOCH, Metaphysics, p. 348 segs. Ainda sobre 1989, v. WALZER, Thick and Thin Moral Argument at Home and Abroad, reimp., University of Notre Dame Press, Notre Dame, 2002, p. 1 segs. e Politics and Passion, Yale University Press, New Haven, 2004, p. 27 segs. 467 Sobre a revoluo hungara de 1956, caracterizando-a como tentativa de libertao de uma mentira imposta e como a superao de uma mistificao de que eles prprios [os autores da revoluo] haviam sido vtimas, inevitvel a partir do momento em que se generalizou o sentimento de cada um de se encontrar reduzido a um papel derisrio, em termos no limite impossivelmente sustentadores de um regime poltico, cfr. ARON, Alexis de Tocqueville, loc. cit., p. 56-57. Muito interessante a este respeito o levantamento, por ROBERTS, do movimento de intelectuais de leste, entre os quais se contam LESZEK KOLAKOWSKI, ADAM MICHNIK e VACLAV HAVEL, os quais reconheceram, a partir das dcadas de 1960 e de 1970, que os regimes comunistas haviam perdido os seus ltimos vestgios de engagement e idealismo, reconhecendo concomitantemente que todo o modo totalitrio de aco se tornara insustentvel. Os dissidentes hngaros, checos ou polacos revelaram-se, segundo ROBERTS, poderosos na sua percepo de que a ideologia sovitica j no tinha poder real sobre as mentes e coraes das pessoas, na sua percepo antecipada de que os regimes correspondentes se encontravam condenados ao fracasso a partir do seu interior, cfr. The Totalitarian, p. 450-451.
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igualitariamente lockeanos , de reiterar que a resposta mesma no pode deixar de ser negativa perante a representao das mais terrveis experincias do sculo XX468. Com efeito, a nica escolha, neste ltimo quadro, reside na formulao de um contrato moralmente parametrizado, afinal idntico quele que foi formulado por LOCKE: um contrato que, enquanto compromisso tico assente na assuno interiorizada de uma significao herdada e, assim, traduzido num auto e mtuo reconhecimento da igualdade fundamental de todos enquanto base da Repblica, radicalmente distinto do contrato ex nihilo formulado em e a partir de HOBBES. Reside, deste modo, na formulao de um pacto que, enquanto homens identitariamente moldados, equacionamos segundo uma mundividncia valorativa, a mundividncia que civilizacionalmente nos define. Uma mundividncia assumida pela Declarao de Independncia dos Estados Unidos e reformulada, numa linha directa e identificvel de descendncia legtima469, pela Declarao Universal dos Direitos do Homem470. Ao no renunciarmos a uma firme erradicao da soberania e, deste modo, maior inovao americana em poltica enquanto tal471 por pressupostamente interiorizarmos uma parametrizao moral centrada na igualdade fundamental de todos na humanidade comum, estaremos porventura a assumir uma responsabilidade seno ainda perante Deus, certamente perante os homens idntica que foi assumida em Bona472. Uma responsabilidade que, como notavelmente assinalou ARENDT, ditou o fim da brecha que surgiu no fim do sculo XVIII entre os dois lados do Atlntico473. Regressaremos, detidamente, aqui474.

Cfr. WALZER, As Esferas, p. 299. Cfr. THOMAS GREY, Do We Have an Unwritten Constitution?, in Modern Constitutional Theory: a Reader, org. John Garvey / Alexander Aleinikoff / Daniel Farber, 5. ed., Thomson, St. Paul, 2004, p. 157-170, p. 170. 470 Regressaremos a esta descendncia legtima, enquanto descendncia simultaneamente histrica e filosfica, cfr. Infra, VI 2. 471 Cfr. ARENDT, Sobre a Revoluo, p. 188. 472 Sobre a responsabilidade em Bona, cfr. Infra, IV 6. 473 Cfr. Sobre a Revoluo, p. 265 segs. 474 Cfr. Infra, IV, passim.
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4. Uma invivel neutralidade

Uma parametrizao moral centrada na igualdade fundamental de todos na humanidade comum reconhece-se no pluralismo e, em particular, na democracia poltica. Com efeito, se a sabedoria fundacional a que no estamos em posio de renunciar implica a projeco daqueles aspectos em que os homens se reconhecem como fundamentalmente iguais, a no menoridade de uns perante os outros que a democracia exprime eleva-a a valor imprescritvel. Num quadro de no menoridade, e recorrendo s assinalveis palavras de TAYLOR, a vida do cidado tem valor em si mesma475, estando em causa, nas correspondentes palavras de WALZER, a compatibilidade entre o ser governado e conservar o amor-prprio: todos os cidados so participantes e polticos potenciais, sendo que esta potencialidade a condio necessria do amor-prprio476. Este argumento favorvel democracia isto , a ideia de que a democracia se justifica porque reclamada pela dignidade humana, postuladora da no menorizao de todos e de cada um477 distingue-se do argumento de RAWLS, segundo o qual uma

Cfr. Invoking Civil Society, in Contemporary Political Philosophy An Anthology, org. Robert E. Goodin / Philip Pettit, Blackwell, Oxford, 1997, p. 66-77, p. 73. Pergunta TAYLOR se podemos ns definir uma liberdade significativa num sentido que no inclua o auto-governo como elemento central? A dignidade da pessoa existir quando desacompanhada da dignidade do cidado? Ao contrrio dos Antigos, muitos Modernos pretenderam que sim, concentrando-se burguesmente no poder como influncia, cfr. Quiproquous, loc. cit., p. 113. 476 Cfr. WALZER, As Esferas da Justia, p. 294. 477 Neste sentido, afirma PAULO OTERO que a democracia surge como modelo poltico ditado pela dignidade humana, cfr. Instituies, I, p. 503, 558 e 599 segs. Sugerindo uma outra justificao da democracia, afirma GOMES CANOTILHO que a essncia da democracia consiste na estruturao de mecanismos de seleco de governantes e, concomitantemente, de mecanismos de limitao prtica do poder, visando criar, desenvolver e proteger instituies polticas adequadas e eficazes para um governo sem as tentaes da tirania, cfr. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 7. ed., Almedina, Coimbra, 2003, p. 291-292. A justificao negativa assim proposta inspira-se, declaradamente, em POPPER, que aplica aqui o seu genrico modelo de utilitarismo negativo, assim consequencialmente concentrado nos meios que, com maior grau de probabilidade, concorram para diminuir a misria humana. Deste modo, a democracia justifica-se por ser o melhor de todos os mundos polticos de cuja existncia temos algum conhecimento histrico, evitando a tirania e permitindo a alternncia sem banhos de sangue, cfr. The Open, I, 317 e A Vida..., p. 124 segs. No se questiona o acerto desta posio quando releva as virtudes historicamente experimentadas da democracia ao nvel da diminuio da misria humana. Mas a justificao da democracia h-de assentar ultimamente, no nas suas virtualidades consequenciais, e sem prejuzo destas, mas naquilo que essa significa ao nvel da garantia de uma isokratia (igualdade de poder), expressiva da igualdade fundamental de todos, tendo sido, alis, assim que a mesma se ops historicamente com sucesso doutrina de direito divino dos Reis (recordemse as razes opostas por LOCKE a FILMER ou a explanao, por TOCQUEVILLE do esprito ou princpio subjacente Democracia na Amrica). Por outro lado, a dita justificao negativa sempre

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democracia liberal se justifica fundamentalmente por exprimir a impossvel convergncia total das diferentes concepes de bem adoptadas no quadro de uma sociedade478. Alis, muito argutamente, RAWLS destaca o seu argumento de uma concepo kantiana de pessoa a concepo subjacente sua Teoria da Justia , antes o fazendo assentar, como notou SANDEL, numa descrio histrico-sociolgica do modo como agora vivemos479. Ora, rejeita-se este argumento por se partir de um princpio que no se procura escamotear. H limites ao pluralismo radicados em compromissos substantivos que sobre o mesmo prevalecem, desde logo porque o fundamentam nos termos expostos. No pode, pois, honestamente falar-se numa

pressupe um antecedente compromisso substantivo, isto , assenta num prvio compromisso tico positivo para com aqueles que beneficiam da democracia e que, como seus participantes, a constituem. importante acrescentar que o facto de a democracia exprimir ultimamente numa igualdade fundamental determinante de uma isokratia no tem como efeito automtico que a democracia tenha que ser aritmeticamente igualitria ou que exclua, por natureza, quaisquer procedimentos contra-maioritrios, designadamente, procedimentos de controlo da constitucionalidade das leis. Com efeito, e nas palavras de DWORKIN, a essncia valorativa da democracia assenta num compromisso com a igualdade de estatuto dos cidados, o que bem diferente de um compromisso com os objectivos de um governo da maioria. No havendo, consequentemente, e em face da justificao da democracia, nenhuma razo para que um procedimento no maioritrio no seja empregue em circunstncias especficas nas quais se revele mais favorvel proteco e promoo do estatuto de igualdade que constitui a essncia da democracia, cfr. Freedoms, p. 17 segs. Regressaremos detidamente a esta concepo comunitria ou constitucional de democracia, contraposta a uma concepo aritmtica ou maioritria, cfr. Infra, V 3. 478 Cfr. Political Liberalism, Columbia University Press, Nova Iorque, 1996, em particular, p. 133 segs. 479 Cfr. O Liberalismo, p. 255. Na sntese de CASTANHEIRA NEVES, na monografia Political Liberalism () torna-se expressa a cedncia do categrico (do universal filosfico) ao hipottico ( apenas terica reconstruo racional de uma realidade histrica), cfr. A Crise, p. 70. O percurso de RAWLS, que culmina na defesa da democracia poltica, no rigorosamente idntico ao percorrido por KELSEN. Apesar das similitudes existentes, se o argumento de RAWLS assenta numa descrio histrico-sociolgica do modo como agora vivemos, KELSEN fundamenta a democracia, no s no facto de diferentes concepes de bem concorrerem entre si no mbito de uma determinada realidade histrica, mas no facto de no ser possvel, de todo em todo, aceder a uma qualquer concepo de bem vlida ou a uma verdade absoluta. Assim, para KELSEN, a democracia enquanto forma de relativismo poltico fundamenta-se num relativismo epistemolgico. Isto , fundamenta-se em o conhecimento humano s te[r] acesso a verdades relativas, a valores relativos (). Quem considera inacessveis ao conhecimento humano a verdade absoluta e os valores absolutos no deve considerar possvel apenas a sua prpria opinio, mas tambm a opinio alheia. Por isso, o relativismo a concepo do mundo suposta pela ideia democrtica, devendo a democracia ser entendida como relativismo poltico, cfr. Essncia e Valor da Democracia; Fundamentos da Democracia e Absolutismo e Relativismo na Filosofia e na Poltica, in A Democracia, Martins Fontes, So Paulo, 1993, respectivamente, p. 23-108 e 137-297 e 345-357, em especial, p. 103 segs. e 201 segs. e 356 segs. No pode deixar de assinalar-se, com BAPTISTA MACHADO, o facto de esta ltima construo se contradizer a si mesma. que quando se afirma liminarmente uma incapacidade do homem para a descoberta de verdades universais e imutveis, nada mais se faz do que uma afirmao de validade universal e imutvel, o que est em contradio com a sua prpria tese, cfr. Antropologia, loc. cit., p. 128-129.

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preponderncia dos valores polticos (configurados como valores processuais) sobre os valores no polticos (configurados como valores substantivos)480. Diga-se que RAWLS, ele mesmo, no se mantm inteiramente fiel a uma qualquer preponderncia dos valores polticos sobre valores no polticos, ou, em termos simplificados, do processo sobre a substncia. Com efeito, o pluralismo de RAWLS apenas um pluralismo razovel, em que s resultam sobrepostas num consenso de sobreposio doutrinas abrangentes incompatveis, se bem que razoveis. Pelo que a estrutura liberal de RAWLS no rigorosamente neutra481. Na verdade, RAWLS assume que a concepo poltica de justia , ela mesma, uma concepo moral. afirmada em bases morais, incluindo concepes da sociedade e dos cidados como pessoas482. Neste quadro, no h como no denunciar a profunda contradio j muitas vezes denunciada pelos comunitaristas envolvida na afirmao de uma qualquer prevalncia principial de valores polticos sobre valores no polticos. O princpio de prevalncia a ser considerado primeiramente exactamente oposto. Alis, na ausncia de comunitariamente partilhados compromissos substantivos na ausncia de uma resposta comum a questes ltimas483 , uma comunidade plural no ser to-pouco vivel, tornando-se a sobreposio impensvel. Na ausncia daquela resposta comum, estaremos perante dissenses radicais e insobreponveis, no democratizveis, habitando-se aquela situao extrema de incomunicabilidade axiolgica que prejudica o prprio conflito enquanto tal484. E que, no limite, inviabiliza

Cfr. RAWLS, Political, p. 146. H mesmo quem se admita identificar o pensamento de RAWLS com o pensamento comunitarista. Veja-se o interessante artigo de JAMES W. NICKEL, Rawls on Political Community and Principles of Justice, Law and Philosophy, 9, 1990, p. 205-216, passim. 482 Cfr. Political, em especial, p. 36 segs., 147 e 152 segs. 483 Como afirma HFFE, a contempornea linha liberal, maximamente representada por RAWLS, pretende uma indiferena a respeito das questes ltimas. Esta indiferena, o Estado ideologicamente neutro, seria a resposta necessria mxima crise dos Modernos, s guerras sangrentas de religio. A controvrsia pacfica sobre o que penltimo substituiria o combate sangrento sobre as questes ltimas. Mas esta concepo no toma em devida conta que a democracia liberal, ela mesma, vive de acordo com coisas ltimas, com uma dada resposta a questes ltimas, cfr. La Justice, p. 19. Em termos prximos, cfr. RICOEUR, O Justo, p. 99. 484 Afirma CASTANHEIRA NEVES que o conflito () pressupe () uma situao de comunidade, que subsiste para alm dele, como a sua superao num universal integrante, cfr. Revoluo, loc. cit., p. 184. Acrescenta o mesmo Autor que as unilateralidades e os partidarismos ideolgicos s podem permanecer numa sociedade que permanea sociedade assim fora da anmica ruptura absoluta que excluiria a prpria polmica e o conflito , isto , se existir uma intencionalidade e inteligibilidade comuns que possibilitem o dilogo humano e livre das razes e impea a queda no embate bruto e
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uma qualquer existncia social e poltica485 recorde-se Weimar , j que nenhuma sociedade poltica subsistir por longo termo, se integralmente destituda de substantivos compromissos partilhados, se, enquanto tal, for reduzida ao irrecupervel conflito486. Lio que remonta a ARISTTELES. Com efeito, e como esclarece MACINTYRE, quando Aristteles elogiou a justia como a primeira virtude da vida poltica, f-lo em ordem a sugerir que uma comunidade qual falte acordo em torno de uma concepo da justia uma comunidade que carece da base necessria enquanto comunidade poltica. A carncia de semelhante base ameaa, consequentemente, a nossa prpria sociedade487. Estamos aqui, de resto, perante um problema clssico da filosofia poltica liberal: o problema traduzido em assegurar uma sociedade livre nos limites da no auto-destruio, nos limites da no destruio dos seus membros e do respeito pelos mesmos, afinal aqueles cujo indiferenciado valor fundamenta a liberdade. Este problema, tratado nas construes filosficas em que assenta o liberalismo, e concludentemente em MONTESQUIEU e em TOCQUEVILLE488, passou a ser desdenhado pelos liberais contemporneos. Neste quadro, como assinala WALZER, o liberalismo tornou-se uma doutrina estranha, uma doutrina que parece

continuamente desconsiderar, desdenhar as suas prprias tradies, fazendo nascer, a cada nova gerao, novas esperanas de uma libertao mais absoluta face histria e face sociedade489. Como afirma o mesmo WALZER, o pluralismo carece de uma outra defesa, que seja coerente e no auto-subversiva490, tendo necessariamente de haver substantivos princpios que justifiquem a opo e lhe tracem limites, pois o
cego da fora, cfr. Justia e Direito, in Digesta Escritos acerca do Direito, do Pensamento Jurdico, da sua Metodologia e Outros, I, cit., p. 241-286, p. 277-278. 485 Afirmando a inviabilidade de uma sociedade que se pretenda inteiramente neutra em sede de concepes de bem e que, portanto, leve s ltimas consequncias os postulados do liberalismo poltico, cfr. TAYLOR, Quiproquos..., loc. cit., p. 95. Uma interessante reflexo aplicada sobre a contempornea democracia americana, a partir do pressuposto de que a sade e subsistncia de uma democracia pressupe um common ground, encontrando-se condenada quando reduzida a amargas divises e a nenhuma argumentao real encontra-se em DWORKIN, Is Democracy Possible Here? Principles for a New Political Debate, Princeton University Press, Princeton, 2006, p. 6 segs. 486 Cfr. CASTANHEIRA NEVES, A Revoluo, loc. cit., p. 183. Prossegue o Autor afirmando que, se utpica uma sociedade de pura integrao e sem conflitos, uma sociedade em contnuo e sobretudo radical ou irrecupervel conflito impossvel. 487 MACINTYRE retoma esta concepo de ARISTTELES precisamente no mbito de uma acertadssima crtica a RAWLS. Veja-se After Virtue, p. 244 segs. 488 Sobre este tratamento, cfr. TAYLOR, Quiproquos..., loc. cit., p. 95 segs. 489 Cfr. La Critique , loc. cit., p. 324. 490 Cfr. La Critique , loc. cit., p. 325.

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pluralismo no nos exige que perfilhemos todo e qualquer critrio (...) ou que aceitemos todo e qualquer candidato a agente491/492. Neste sentido, e reflexamente, o Direito Constitucional enquanto expresso normativa imediata daquela parametrizadora comunitria integrao, no verificada a qual o prprio conflito se dissolve numa ruptura absoluta e irrecupervel493, tornando-se impensvel a abertura e o pluralismo494 no pode ser neutro sobre questes ltimas, aquelas que relevam da nossa herana civilizacional e, consequentemente, do nosso reconhecimento como sujeitos de imprescritvel dignidade tica. No pode, pois, ser pensado como uma agnstica ordem do pluralismo meramente plasmadora de valores processuais neutros entre diferentes concepes de bem. Uma excelente refutao de semelhante concepo do Direito encontra-se em HELMUT COING. Colocando o Autor a questo do pluralismo como caracterstica do Direito como caracterstica do Direito justo , afirma que semelhante caracterizao , at certo ponto, correcta, na medida em que tal sistema assegure um conjunto de liberdades que admitem aos membros de uma comunidade co-existir pluralmente. Apesar disso, para o Autor, a caracterizao do Direito como mera ordem de pluralismo ou sistema do pluralismo infeliz, pois a realidade de um sistema jurdico reflector da justia e da dignidade humana pressupe uma ampla concordncia em sede de valores fundamentais que o mesmo sistema jurdico h-de garantir495. E mesmo um Autor como PETER HBERLE que, como sabemos, tende a carregar a dimenso processual e o pluralismo, caracterizando mesmo a Constituio como processo pblico e afirmando que um Direito Constitucional, cujos elementos se combinam para formar uma democracia de cidadania em que o pluralismo o princpio, dita a maior abertura e tolerncia496 no cede a um puro modelo

Cfr. WALZER, As Esferas, p. 22. Como afirma SANDEL, o liberalismo poltico, caso afirme uma preponderncia de valores polticos sobre valores no polticos, tem de pressupor, no s que o exerccio da razo humana em condies de liberdade produzir desacordos acerca da vida boa, como tambm que o exerccio da razo humana em condies de liberdade no produzir desacordos acerca da justia, cfr. O Liberalismo, p. 266. 493 Ter como essencial este grau de integrao comunitria no verificado o qual a sociedade se dissolve numa inumana anomia absoluta ou num irrecupervel conflito no implica naturalmente deixar de reconhecer menos o valor positivo dos conflitos que a democracia exprime. No mesmo sentido, cfr. CASTANHEIRA NEVES, A Revoluo, loc. cit., p. 185. 494 Em termos prximos, e por ltimo, sobre a inviabilidade de uma democracia assptica, cfr. PAULO OTERO, Instituies, I, p. 472 segs. 495 Cfr. Elementos Fundamentais da Filosofia do Direito, trad., Fabris, Porto Alegre, 2002, p. 251. 496 Cfr. Ltat Constitutionnel, trad., Economica, Paris, 2004, p. 12 segs.
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procedimental de deciso democrtica497. Na verdade, o pluralismo a que se refere HBERLE existe dentro de certos limites que relevem de um consenso constitucional fundamental, pelo que, como bem nota GOMES CANOTILHO, a hberliana Constituio concebida como processo pblico transporta momentos materiais498. Socorre-se mesmo HBERLE da formulao de HAURIOU, de que SMEND tambm se revelou tributrio, referente a um substantivo bloco de ideias incontestveis499. Para o Autor, esta mesma rea de substantiva intangibilidade que demarca limites ao pluralismo difcil de formular, enquanto tal, em termos jurdicos (e constitucionais)500. As dificuldades a que se refere HBERLE s so vencidas se no nos recusarmos evasivamente conscincia de que nos encontramos no mbito de um parametrizador plano um plano em que os homens se representam na igualdade fundamental de todos na humanidade comum que informa a razo, mas no produto dela. Plano que, enquanto tal, releva de uma sabedoria civilizacionalmente herdada e comunitariamente comungada, em cujo mbito se assume que os limites do pluralismo se encontram naquilo que releve da negao do outro, da negao da sua imprescritvel dignidade falamos, por exemplo e paradigmaticamente, de dio racial. De resto, sem pressuposto reconhecimento da imprescritvel dignidade de todos, onde encontrar o fundamento do prprio pluralismo? o mesmo princpio parametrizador que justifica o pluralismo que lhe traa limites. Alis, as Constituies ocidentais vertem hoje normas que s se tornam compreensveis neste quadro. Pensamos na disposio XII das normas transitrias da Constituio italiana; nos artigos 9., n. 2 e 21., n. 2, da Constituio de Bona ou no artigo 46., n. 4, da Constituio portuguesa. No se estando, como sugerido por PAULO OTERO, perante auto-roturas constitucionais501, mas antes perante um directo corolrio do princpio parametrizador que justifica o pluralismo502.
Recorrendo formulao de GOMES CANOTILHO, Interconstitucionalidade e Interculturalidade, in Brancosos e Interconstitucionalidade Itinerrios dos Discursos sobre a Historicidade Constitucional, cit., p. 263-279, p. 279. 498 Cfr. Interconstitucionalidade, loc. cit., p. 279. 499 Cfr. Ltat, p. 14. 500 Cfr. Ltat, p. 14. 501 Nessa perspectiva, cfr. PAULO OTERO, A Democracia..., p. 235-236 e A Desconstruo da Democracia Constitucional, in Perspectivas Constitucionais Nos 20 Anos da Constituio de 1976, II, org. Jorge Miranda, Coimbra Editora, Coimbra, 1997, p. 601-641, p. 605 segs. Questionando tambm se o artigo 46., n. 4, no colide, ele prprio, com alguns princpios constitucionais fundamentais, como o da
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5. A perspectiva relativa do Direito

O facto de, nos termos expostos, o Direito em primeiro plano, o Direito Constitucional no equivaler ou dever equivaler a uma agnstica ordem do pluralismo, antes constituindo normatividade moralmente comprometida

(substantivamente comprometida) e, assim, reflectora de uma parametrizao moral comunitariamente assumida503, implica inevitavelmente limites ao pluralismo, reveja-se este no espao pblico ou no espao privado504. Tendo sobretudo em conta este ltimo plano e pensando a posio de Lincoln quando colocado perante a prtica, dita ento privada, da escravatura , afirma SANDEL que o Direito no pode procurar, ou pretender procurar, a paz social a qualquer preo505, tendo de pressupor alguma resposta para as questes morais que se prope excluir, pelo menos no que diz respeito s questes morais graves506. O que no significa, frise-se muito bem, que o Direito assuma ou deva assumir uma concepo conformadora de vida507, assim se caucionando um integral universo nomocrtico e se chamando ao juridicamente significativo toda a prtica508. Significa, apenas, no escamotear que o Direito enquanto Direito reflecte uma
liberdade poltica e o da igualdade (este, por somente organizaes de ideologia fascista, e no tambm organizaes de outras ideologias antidemocrticas, do mesmo modo contrrias democracia representativa e pluralista consagrada na Constituio, serem proibidas), cfr. JORGE MIRANDA, Declarao de Voto ao Parecer da Comisso Constitucional n. 19/78, de 24 de Agosto (PCC, 6. , 1979). 502 Note-se que PAULO OTERO sustentou, mais recentemente, ser a pessoa humana () fundamento da democracia e, simultaneamente, seu limite: a democracia um sistema poltico ao servio da pessoa humana viva e concreta, nunca podendo atentar contra esse seu referencial axiolgico e teleolgico estruturante, cfr. Instituies, I, p. 425 (sublinhado nosso). Mas, se assim for (se o fundamento da democracia for a dignidade humana e no o pluralismo ele mesmo, sendo aquela dignidade, precisamente enquanto fundamento da democracia, limite desta), como pretender haver uma auto-rotura nos termos anteriormente preconizados? 503 Aspecto a que regressaremos detidamente Infra, VII, passim. 504 A literatura fornece-nos um exemplo extremo de escolha que o Direito no pode respeitar, apesar de ainda ser uma escolha moral (uma escolha moralmente parametrizada). Raskolnikov, a personagem de Crime e Castigo, quando decide matar a velha usurria, no deixa de ser um agente por convico que faz uma escolha moral. Com efeito, decide a partir de um recentramento moral em que diferencia o seu valor (tido por si mesmo como napoleonicamente superior ao dos restantes homens) do valor (para si nulo) da velha usurria. Alis, o seu castigo ocorre precisamente no momento em que reassume como seu o enquadramento moral que herdmos da nossa civilizao, sendo esta reassuno inevitvel a partir do momento em que descobre em si mesmo a sua prpria (e inescapvel) humanidade. 505 Cfr. SANDEL, O Liberalismo, p. 264 e Judgemental Toleration, in Natural Law, Liberalism and Morality, org. Robert P. George, Oxford University Press, Oxford, p. 107-112, em especial, p. 110-111. 506 Cfr. SANDEL, O Liberalismo..., p. 265 e Democracys, p. 19-20. 507 Formulao de PAULO OTERO, A Democracia..., p. 79. 508 Formulao de PINTO BRONZE, Lies, p. 34.

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parametrizao moral e verte consequentes limites morais, salvaguardando os homens perante o poder e perante aqueles que pretendam contender com o seu valor509. Assim, de nenhum modo aqui se questiona que uma integral sobreposio entre o Direito e a moral entre o Direito e tudo o que releve da vida boa ou vida realizada, transcendendo o que releve do mundo do nosso encontro510 determinaria que o primeiro se tornasse opressivo, isto , resultasse injustificadamente em contradio com as pretenses plurais que os membros de uma comunidade inevitavelmente, e mesmo desejavelmente511, apresentaro entre si e perante o poder. Como de nenhum modo se questiona a vinculao do Direito a um princpio de relevncia social512, inerente adopo de um ponto de vista relativo. Neste ponto, feliz a formulao de BRAZ TEIXEIRA, em cujos termos so diferentes os pontos de vista em que o Direito e a moral valoram a conduta humana, pois que, enquanto a Moral a considera de um ponto de vista absoluto e radical, no sentido que tem para a vida do sujeito, ao Direito apenas importa o alcance ou a dimenso social dessa mesma conduta, sendo, portanto, relativo e no absoluto o seu ponto de vista513. Acrescenta-se mesmo que aquela relevncia social deve ser sublinhada, no no sentido de o Direito apenas ter de tutelar a existncia, desenvolvimento e sobrevivncia da sociedade no seu conjunto como se esta fosse um valor em si, no subordinado existncia e desenvolvimento da personalidade dos seus membros , mas no sentido de o Direito ter de tutelar a existncia necessariamente social de homens empenhados na sua auto-preservao e no desenvolvimento da sua personalidade e, consequentemente, tambm, garantir a preservao da sociedade sem a qual aquelas auto-preservao e desenvolvimento da personalidade no so pensveis514. Por outras palavras, aquela
Em termos prximos, afirma PAULO OTERO que, sendo certo que o Estado e a Constituio no devem impor concepes particulares, nunca poder o Estado e o seu Direito deixar de garantir () uma ordem axiolgica ao servio do homem vivo e concreto e da sua dignidade, cfr. Instituies, I, p. 412. 510 Formulao de PINTO BRONZE, Lies, p. 33-34 e 96. 511 Digamos outra vez, com CASTANHEIRA NEVES, que o conflito gerado no quadro de uma essencial integrao detm um ineliminvel valor positivo, o qual possibilita o enriquecimento, o prprio triunfo da justia, cfr. A Revoluo, loc. cit., p. 185. Relevem-se tambm as muito interessantes consideraes de ARTHUR KAUFMANN, em obedincia s quais o pluralismo resulta menos do relativismo do que do modo de conhecimento da verdade, cfr. Filosofia, p. 444 segs. 512 Cfr., por todos, PAULO OTERO, Lies de Introduo ao Estudo do Direito, I , 1. tomo, s/e, Lisboa, 1998, p. 280. 513 Cfr. Sentido e Valor do Direito Introduo Filosofia Jurdica, 3. ed., INCM, Lisboa, 2006, p. 169. 514 A respeito do sentido ltimo ou inteno axiolgica do Direito do Direito que assimile o seu dever ser como alternativa humana , CASTANHEIRA NEVES refere-o garantia da sua [do homem] efectiva e lograda realidade existencial. Do que no irreleva, claro est, a garantia da comunidade. Pois
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relevncia deve ser sublinhada no sentido de o Direito ter de tutelar a coexistncia social de homens intrinsecamente dotados de uma imprescritvel dignidade. Efectivamente, em obedincia tradio hoje assumida pela Declarao Universal dos Direitos do Homem, precisamente aquela que civilizacionalmente nos define, os limites morais assumidos pelo Direito no o so em razo de uma moral da comunidade que se pretenda conformadora das vidas dos seus membros, prescrevendo nomocraticamente o que releve da respectiva vida boa por exemplo, do respectivo comportamento sexual515. So-no em nome da imprescritvel dignidade destes ltimos516. Deste modo, ser possvel apurar normas morais que, podendo ser contrariadas ou mesmo negadas, no tm de ser vertidas no Direito517. No tm de ser vertidas no
embora a pessoa seja o prius e o fim, no pode ela realizar-se seno pela mediao da comunidade e, assim, pelo reconhecimento do valor relativamente autnomo que comunidade tambm compete justamente nessa mediao, cfr. A Revoluo, loc. cit., p. 169-170 (sublinhado nosso). 515 Desde logo, e sobretudo, a moral a que se refere o artigo 29., n. 2, da mesma Declarao, no se identifica com uma opressiva moral dos costumes, como, por exemplo, parecem pretender M. LEONOR BELEZA e MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, Direito de Associao e Associaes, ESC, III, 1979, p. 121-198, p. 174 segs. Com efeito, a moral em causa no essa moral, uma moral que inevitavelmente valoriza os homens porque referidos mesma, porque se rejam no mbito dos inerentes ditames de comportamento sexual, por exemplo. A moral do artigo 29., n. 2, , pelo contrrio, a moral que se rev na tradio dos direitos do homem, dos direitos do homem enquanto homem, e no enquanto membro de uma comunidade, na formulao de RICOEUR, cfr. O Justo, p. 33-34. Uma moral que assim projecta a dignidade humana enquanto dignidade de todos e que, portanto, reconhece a todos direitos dentro dos limites associados a um mtuo reconhecimento, considerada a sua igualdade fundamental e o que dela decorre. Neste sentido, alis, a moral do artigo 29., n. 2, o conceito nuclear em cujo quadro se concretizam tambm os conceitos de direitos e liberdades dos outros, de ordem pblica e de bem-estar numa sociedade democrtica, cfr. MARITAIN, Les Droits de lHomme et la Loi Naturelle, Paul Hartmann, Paris, 1945. p. 16 segs. Diga-se que uma adequada preciso do significado da moral a que se refere o artigo 29., n. 2, da Declarao pe em causa alguns fantasmas que a doutrina portuguesa tem associado ao mesmo preceito. Designadamente, quando nega relevncia do artigo 29., n. 2, em sede de fundamentao das restries aos direitos, liberdades e garantias enunciados pelo texto de 1976. Neste ltimo sentido, por ltimo, REIS NOVAIS, As Restries, p. 520 segs. e 615 segs. Diversamente, cfr. PAULO OTERO, Declarao Universal dos Direitos do Homem e Constituio: a inconstitucionalidade de normas constitucionais?, O Direito, 1990, p. 603-639, p. 610-611. 516 Uma no prioridade ontolgica da comunidade relativamente aos seus membros quando pensamos quais os limites morais a serem assumidos pelo Direito e uma consequente distino entre uma moral da comunidade e uma moral expressiva do respeito devido aos membros da comunidade encontra-se sugerida em DWORKIN, cfr. Liberal Community, Columbia Law Review, 77, 1989, p. 479-504, em especial, p. 482 segs. e Sovereign, p. 211 segs. 517 De assinalar, com BAPTISTA MACHADO, que o facto de o Direito poder permitir condutas moralmente censurveis no significa que deva positivamente caucionar ou promover as mesmas condutas, cfr. Introduo ao Direito e ao Discurso Legitimador, reimp., Almedina, Coimbra, 1997, p. 62. O Direito deve abster-se de valorar os mesmos comportamentos no sentido negativo ou positivo, estandose porventura perante aquilo que ARTHUR KAUFMANN designa como um modelo do espao livre de valorao jurdica enquanto soluo prpria duma ordem jurdica de liberdade tolerante, cfr. p. 331332 e 345 segs. Sobre o mesmo problema, desenvolvidamente, e no mbito de uma resenha das mais representativas posies, cfr. CASTANHEIRA NEVES, Metodologia Jurdica Problemas Fundamentais, Coimbra Editora, Coimbra, 1993, p. 207 segs., em especial, p. 233. Este ltimo Autor

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Direito, nem o devem ser, sob pena de este assumir uma concepo conformadora de vida518, contendendo com pretenses que no contendem com o outro como sujeito de inviolvel dignidade tica e que, assim, no relevam do encontro que estabelecemos uns com os outros no mesmo mundo, que compartilhamos519. Com efeito, um Direito moralmente comprometido nos termos aqui preconizados no regula as condutas humanas em termos paternalsticos que imponham aos homens o seu prprio bem520, sendo isso inaceitvel face prpria parametrizao moral que o Direito enquanto Direito reflecte, apenas intervindo quando a no prossecuo por cada um do seu prprio bem lese terceiros521, no sentido de os negar522. Neste contexto, e recorrendo sntese de ARTHUR KAUFMANN, mesmo quando a ordem jurdica vista em ltima instncia como ordem moral, tal no implica, de maneira nenhuma, que toda a ordem moral deva ou possa ser juridificada523. Neste quadro, um Direito moralmente comprometido destina-se a garantir a existncia de condies que garantam a coexistncia de todos nos limites do respeito por todos enquanto iguais. E recorde-se o sentido da igualdade apurado por WALZER, o qual nada mais equivale do que a uma preciso notvel do que seja a igualdade fundamental de todos na humanidade comum: a igualdade tem que ver com o facto de nos respeitarmos uns aos outros como seres humanos e membros da mesma espcie e aquilo que reconhecemos so corpos e espritos, sentimentos e esperanas e at, talvez, almas524. Neste mbito, o que o Direito deve (tem de) garantir o no desrespeito pelo
acaba por apresentar um critrio relevante da separao do jurdico do a-jurdico nos seguintes termos: estaremos perante algo relevante do jurdico se relativamente a uma concreta situao estiver em causa, e puder ser objecto e contedo de uma controvrsia prtica, uma relao humana de comunho ou de repartio de um qualquer espao objectivo-social em que releve explicitamente a tenso dialctica entre a autonomia ou liberdade pessoal e a vinculao ou integrao comunitria e que convoque num distanciador confronto, j de reconhecimento (a exigir normativa garantia), j de responsabilidade (a impor uma normativa obrigao), a afirmao tica da pessoa (de homem como sujeito tico). Temos neste critrio referido um determinado objecto problemtico (o objecto mundano-social) num particular contexto problemtico (o contexto da convivncia humana, pessoal-comunitria) que convoca um especfico fundamento axiolgico-normativo (o fundamento implicado na axiologia da pessoa, na axiologia do seu reconhecimento e da sua responsabilidade numa comunidade tica de pessoas). 518 Cfr. PAULO OTERO, A Democracia..., p. 79. 519 Formulao de PINTO BRONZE, Lies, p. 36. 520 Opondo-se tambm a semelhante pedagogizao da sociedade pelo Direito ou tutela moral da sociedade pelo Direito, cfr. BAPTISTA MACHADO, Introduo, p. 61. 521 Falando a este respeito num princpio de nocividade que o pluralismo tem de acolher com vista a no se auto-mutilar, cfr. WALZER, La Critique, loc. cit., p. 328. 522 No sentido dado expresso por PINTO BRONZE, Lies, p. 527. 523 Cfr. Filosofia, p. 323. 524 Cfr. As Esferas, p. 14.

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outro includos naturalmente os inumerveis outros com os quais partilhamos a mesma comunidade no seu corpo ou no seu esprito. O outro poder mesmo, nalguns casos, ver contrariados os seus valores, mas se no for atingido no seu valor ou no que releva da sua impretervel mediatizao social, o Direito no convocado: as questes ltimas de uma pessoa apenas relativa ou relacionalmente se identificam com as questes ltimas a que o Direito tem de dar resposta525. Com efeito, no se trata aqui de conformar paternalisticamente uma vida boa ou realizada, sendo que isso sempre seria ilegtimo, conforme se reafirmou acima. Trata-se de mediatizar o respeito devido por cada um ao bem consubstanciado no valor do outro includos os inumerveis outros526 , sendo, nesta perspectiva, o prprio Direito um sistema mediatizador do (obrigatrio) mtuo reconhecimento dos homens como homens, como fundamentalmente iguais ou igualmente dignos527. Nestes exactos termos, certifica RICOEUR528 que em virtude do dano (tort) que o homem inflige ao homem que o juzo moral feito sobre a aco deve acrecentar ao predicado bom o predicado obrigatrio, transcendendo-se o nvel estritamente teleolgico em cujo mbito est em causa pensar a vida boa ou a vida realizada. Isto, naturalmente, sem deixar de prestar a devida ateno, nesta ltima sede, consistncia do predicado obrigatrio, em que o que est sobretudo em jogo o

Recorrendo aqui s formulaes de HFFE, cfr. La Justice, p. 19. Nesta perspectiva, e ao contrrio do que pretende HFFE (cfr. La Justice, p. 42 segs.), o plano da justia pessoal no verdadeiramente distinto do da justia poltica, sendo esta ltima, muito pelo contrrio, uma projeco da primeira: a justia poltica s se possibilita quando os homens mediatizam politicamente o seu respeito pelo outro, includos os inumerveis outros, revendo-se na ordem normativa correspondente. Os parmetros morais a partir dos quais os homens se reconhecem a si mesmos em actos de justia pessoal so os mesmos que permitem aos homens reconhecer-se numa ordem justa. 527 Neste ltimo passo, tem-se em conta a referenciao, por RICOEUR, da organizao dos sistemas sociais (jurdicos, pedaggicos, cientficos, mediticos, etc.) ideia de mediao obrigatria do reconhecimento, isto , do reconhecimento do outro como meu igual, cfr. O Justo, p. 30-31. E temse tambm em conta a notvel referenciao, por CASTANHEIRA NEVES, do Direito a uma alternativa humana no seu prprio significado intrnseco ou sentido. Nestes termos, como assinala este ltimo Autor, para que o Direito se constitua revela-se essencial a presena de uma condio tica graas qual a ordem social se poder compreender e realizar como uma normativamente significante ordem de validade. Trata-se daquela condio que postula aos homens, e a cada homem, a qualidade de sujeitos uns perante os outros (). qualidade que s podero obter pelo reconhecimento pelo reconhecimento recproco da autnoma eticidade. Foi nesse sentido que HEGEL pde dizer que der Menschen is Anerkennen. Pois se o reconhecimento que confere dignidade e possibilita, pela pessoalidade em que investe, a relao entre pessoas, tambm sem relao entre pessoas, enquanto tais, no h direito no h direito para os escravos. () Ocorre aqui invocar de novo HEGEL, embora com alguma liberdade de contexto, ao dizer-nos ele () que o imperativo do direito este: s pessoa e respeita os outros como pessoas, cfr. O Direito, loc. cit., p. 299. 528 Cfr. O Justo, p. 15 segs.
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estatuto formal ligado reivindicao universal, estatuto que no pode deixar de ser adequadamente pensado quando a lei no simplesmente lei moral, mas lei jurdica529. A distino entre vida privada e vida no privada, dominante entre os liberais contemporneos530, no constitui, pois, um critrio determinante para apurar os limites morais a serem assumidos necessariamente pelo Direito, embora possa ter o seu peso, na medida em que a ideia de reconhecimento deva abranger a forma particular como os homens se depositam na sua vida privada531, no esquecendo, no entanto, que o valor do outro a sua dignidade intrnseca pode ser atingido nesse mbito, caso-limite em que o mesmo deve ser chamado ao juridicamente significativo532. no valor imperativamente reconhecido do outro, no concomitante princpio parametrizador ltimo da igualdade fundamental de todos, considerados na sua complexidade, que se descobrem os valores que o Direito, enquanto sistema mediatizador no sentido exposto, no pode deixar de assumir ou assimilar533. Mesmo que tal assuno no culmine em sano ou em coaco534, antes se resuma a no abranger pelas suas normas permissivas os comportamentos que se revelem diferenciadores. O que no deixa de ser relevante num quadro em que algumas situaes de tenso tenham de ser resolvidas ponderadamente535.

Ao nvel da consistncia do predicado obrigatrio esto em causa lugares familiares como sejam a generalidade da lei, a independncia e imparcialidade do juiz, etc., cfr. O Justo, p. 17 segs. 530 Afirmando que o liberalismo poltico insiste na excluso, para efeitos polticos, dos nossos ideais morais e religiosos abrangentes, bem como na separao das nossas identidades poltica e privada, cfr. SANDEL, O Liberalismo..., p. 258-259. 531 Ou mais amplamente, no que PINTO BRONZE tem por relaes de absoluto, cfr. Lies, p. 34. 532 Assim, no se questiona uma principial inexpugnabilidade da vida privada plano que engloba a vida pessoal, a vida familiar, a relao com outras esferas de privacidade (v.g. a amizade), o lugar prprio da vida pessoal e familiar (o lar ou domiclio) e, bem assim, os meios de expresso e de comunicao privados, cfr. Acrdo n. 355/97, de 07/05/97, www.tribunalconstitucional.pt , ponto que essa inexpugnabilidade se no converta em inexpugnabilidade do dano infligido ao outro. 533 Esta mesma ideia do Direito como sistema mediatizador surge tambm expressa em CASTANHEIRA NEVES, que, ao reflectir sobre a relao entre Direito e Justia e ao concluir que o Direito no o verdadeiramente se no der testemunho da Justia , afirma o Direito como um meio ao servio da exigncia de afirmarmos uns aos outros um nosso igual essencial () aquele igual que pressuposto e de que depende a nossa plena realizao pessoal e humana num espao e num destino histrico comungados, cfr. Justia, loc. cit., p. 262. 534 Para a diferena entre sano e coaco, por ltimo, cfr. PINTO BRONZE, Lies, p. 69 segs. 535 Veja-se o que ser desenvolvido nos pontos seguintes, sobre a ponderao e seus limites.

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No se tem a pretenso de, com este quadro fundamental, afinal no nuclearmente dissonante do formulado em TOMS DE AQUINO536, se ter encontrado a chave para todos os problemas que actualmente se colocam. H questes ainda por responder, designadamente, a questo subjacente ao debate sobre o aborto. A de saber se, perante a vida intra-uterina j nos encontramos perante um outro, cuja vida tenha consequentemente de ser respeitada, sendo tal juridicamente assumido e no apenas moralmente determinado. Em qualquer caso, os termos em que o debate sobre o aborto deve ser equacionado (de resto, os termos em que este tem sido genericamente equacionado) confirmam o quadro fundamental acima exposto enquanto quadro apto a equacionar os limites aos limites morais a serem assumidos pelo Direito. Tratar-se- sempre de verificar se h um outro (ou se h outros se equacionarmos a existncia necessariamente social dos homens) que possa ser ofendido no seu valor, na sua indiferenciada possibilidade de subsistir e/ou de se empenhar no desenvolvimento da sua personalidade (de modo necessariamente social, o que implica o respeito pelos no personalizados requisitos essenciais de co-existncia social). No este o lugar adequado para dar uma resposta definitiva a esta ltima questo, apenas cabendo aqui determinar qual a sede em que a mesma deve ser pensada e, concomitantemente, firmar que esta mesma sede coloca sobre aqueles que pretendam radicar, na Constituio, um qualquer direito de autonomia procriativa da mulher, o nus de demonstrar a razo pela qual se pode negar qualidade humana e inerente dignidade humana ao feto. Mesmo DWORKIN como sabemos um expoente da defesa daquele direito autonomia procriativa reconhece ser esta uma questo
Com efeito, no nos afastamos aqui da concepo de TOMS DE AQUINO relativa s relaes entre Direito e moral, formulada sobretudo a respeito da questo de saber se prprio da lei humana reprimir todos os vcios e se a lei humana deve ordenar os actos de todas as virtudes, cfr. Tratado de la Ley en General, Questo 96, Artigo 2., p. 748-749. O cerne dessa concepo encontra-se numa oposio converso da lei humana em instrumento estrito da moral, preconizando-se que a primeira se ocupe apenas das ofensas graves, aquelas que prejudiquem terceiros ou minem a existncia social, como sejam o homicdio, o furto ou semelhantes. Isto, tendo tambm em conta que impor os imperativos morais irrestritamente e indistintamente seria contra-produtivo e desnecessrio. Assim, TOMS DE AQUINO discordaria tanto dos posteriores puritanos como dos liberais contemporneos. Tal como os primeiros e ao contrrio dos segundos, no pretenderia que a lei se emancipasse de consideraes morais. Mas como os liberais e contra os puritanos, opor-se-ia a que a lei constituisse um instrumento de represso de qualquer vcio, cfr. MACINTYRE, Natural Law as Subversive: The Case of Aquinas, in Ethics and Politics, cit., p. 41-63, em especial, p. 46 segs. Inserindo-se tambm na tradio tomista, afirma BIGOTTE CHORO que uma coisa o debitum legale, respeitante s relaes de justia e susceptvel de ser assumido e garantido pela lei civil em ordem ao bem comum (), outra o debitum mere morale, cfr. A Justia, segundo a Tradio do Realismo Jurdico Clssico, in Pessoa Humana, Direito e Poltica, cit., p. 47-70, p. 55.
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inevitvel, admitindo que, caso o feto seja uma pessoa, a afirmao daquele direito simplesmente errada537. Por outro lado, e independentemente da resposta que se d
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Cfr. Freedoms, p. 44-59. Diga-se que no inteiramente convincente o esforo de DWORKIN tendente a negar qualidade de pessoa ao feto. Com efeito, o mesmo Autor, partindo do pressuposto de que uma pessoa constitucional (uma pessoa cujos direitos e interesses tm de ser considerados igualmente importantes) no corresponde necessariamente a uma pessoa para efeitos metafsicos, aduz tendo em mente o Direito Constitucional americano que o princpio de que o feto no uma pessoa constitucional adequa-se melhor () ao nosso sentido de como matrias relacionadas seriam e deveriam ser decididas. que o feto se encontra numa situao nica sob o ponto de vista poltico e tambm biolgico por uma razo que pode ser adequadamente pensada como suficiente para lhe negar estatuto constitucional. O Estado s pode agir em ordem a proteger ou promover os seus interesses atravs da sua me, adoptando meios que necessariamente restringiriam a sua liberdade em termos nos quais a liberdade de qualquer outro homem ou mulher no poderia ser constitucionalmente limitada, cfr. Freedoms..., p. 49-50 e Lifes Dominion An Argument About Abortion, Euthanasia and Individual Freedom, Vintage, Nova Iorque, 1994, p. 100 segs. Ora, este argumento tendente negao de um estatuto de pessoa ao feto (um argumento, originalmente utilizado por JUDITH THOMSON, segundo o qual a no admissibilidade do aborto envolve uma reduo da me escravatura de uma gravidez forada, cfr. A Defence of Abortion, in The Philosophy of Law, org. Ronald Dworkin, Oxford University Press, Oxford, 1977, p. 112-128) no pode ser tido por decisivo. Tambm a proteco constitucional da infncia, por exemplo, pode envolver a adopo de meios que restrinjam a liberdade dos pais em termos nos quais a liberdade de qualquer outro homem ou mulher no poderia ser constitucionalmente limitada. Os limites liberdade de cada um apuram-se sempre num contexto, tida em conta a forma como um outro pode ser ofendido. No pode este ltimo ser reduzido a uma posio sacrificial perante o eventual exerccio de formas de liberdade que noutros contextos (em que um outro no estivesse em causa) seriam admissveis. O que se articula com a afirmao de ARTHUR KAUFMANN, segundo a qual ter a qualidade de pai ou de filho, de vendedor ou comprador, de proprietrio ou ladro, no possuir um ser completamente diferente, que exista margem do nosso mais prprio Dasein, sendo antes uma parte essencial desse nosso mais prprio modo de ser. pois a natureza pessoal do homem que o relaciona com o prximo; a sua sociabilidade no uma espcie de segunda existncia contraposta pessoa. Nos mesmos termos, os direitos e deveres que o Direito adscreve a cada um no podem abstrair, em nome de um padro de liberdade aplicvel a todos os homens e mulheres a uma idealizada e abstracta primeira existncia , dessa natureza pessoal do homem que o relaciona com o prximo, cfr. Filosofia, p. 319-320. Pelo que regressamos questo nuclear de que um debate sobre o aborto no pode emancipar-se: a de saber se o feto um outro, um ser cujos direitos e interesses tm de ser considerados igualmente importantes. E no mbito desta questo, o ponto central de discordncia com DWORKIN reside, afinal, no facto de no nos parecer poder ser dito que uma definio de pessoa constitucional diverge de uma definio de pessoa noutras sedes. que, se assim for, o Direito converte-se inevitavelmente em sede de diferenciao. Isto , em sede capaz de negar a alguns um estatuto de igualdade relevante de uma sabedoria cuja manipulao e no mera expresso humilde constitui tarefa altamente arriscada. E no se afirme que o que est em causa opor inadmissivelmente consideraes religiosas a uma esfera pblica cuja racionalidade de outra ordem. que se assim for, como bem anota SANDEL, o que dizer no caso da escravatura, tido em conta que a sua liminar excluso s pode ser seguramente tida por lugar inquestionvel por apelo a consideraes morais que so originariamente consideraes religiosas? DWORKIN pretende que, no caso da escravatura, no est em causa o Estado impor a algum o que deve pensar sobre a justificao ltima e valor da vida humana ou sobre o porqu de a vida ter intrnseca importncia, no estando assim em causa um assunto religioso, mas um assunto moral e poltico, cfr. Freedoms..., p. 109. Mas para que este argumento fosse, no limite, bem sucedido seria necessrio demonstrar que o que moral e poltico detm uma racionalidade prpria, totalmente independente do que releve das convices pr-racionais adoptadas em comunidades que liminarmente rejeitam a escravatura. Ora, este ltimo exerccio revela-se inglrio, a menos que caiamos num decisionismo de ndole schmittiana. Assim, por ltimo, sobre a impossibilidade de renncia a uma fundao tica pr-racional da igualdade, o que foi reconhecido originalmente pelos fundadores americanos quando assentaram o seu exerccio na verdade de per si evidente (uma verdade que no

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mesma questo538, sempre deve acrescentar-se que uma qualquer soluo no pode ser, no limite, cegamente repressiva (inumanamente repressiva ou punitiva), mas antes reconhecedora de cada mulher enquanto ser humano completo, assim dotada de um corpo e de um esprito. que s assim se poder considerar verdadeiramente honrada a sabedoria nsita na parametrizao moral que herdmos e a que no estamos em posio de renunciar.

6. Dos direitos naturais aos direitos do indivduo: tradies conflituantes

Verificmos nos pontos anteriores ser de equacionar necessariamente limites morais a ser assumidos pelo Direito, em particular, relevantes em sede de delimitao dos direitos reconhecidos pelo Direito Constitucional. E, neste mbito, cumpre reflectir sobre as razes pelas quais a possibilidade de apuramento desses limites se tornou to problemtica. Tais razes no deixam de ser precisveis por reporte ao contexto pstotalitrio em que subsistimos. o que se verificar de seguida.

6.1. Um mundo ps-totalitrio

Os direitos hoje reconhecidos no quadrante ocidental so o produto de um processo de maturao cultural que encontra o seu impulso determinante na tradio jusnaturalista. Ora, vimos anteriormente que, nessa tradio, tal como exponenciada em LOCKE, parte-se da representao de um homem natural que no rigorosamente um homem natural, um homem reduzido s suas meras inclinaes naturais539. Que , antes, um homem que interiorizou como sua uma parametrizao moral igualitria, reflectindo correspondentemente os direitos naturais direitos que os homens se reconhecem mutuamente quando se reconhecem como fundamentalmente iguais ,
assim produto da razo mas que a informa) de que todos os homens so criados iguais, verdade a partir de cuja enunciao a escravatura ficou condenada e na qual se legitimou a posterior defesa marcial da Unio, cfr. FLETCHER, In Gods..., p. 1613 segs. 538 No sendo assim partida representveis razes que determinem o afastamento da resposta entre ns desenvolvida por PAULO OTERO, cfr. Personalidade e Identidade Pessoal e Gentica do Ser Humano: Um Perfil Constitucional da Biotica, Almedina, Coimbra, 1999, em especial, p. 37 segs.; Direito da Vida Relatrio sobre o Programa, Contedos e Mtodos de Ensino, s/e, 2003, em especial, p. 171 segs. e Instituies, I, p. 548 segs. 539 Cfr. Supra, I 3.

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tambm ao nvel dos respectivos limites, aquela parametrizao. Neste quadro, a liberdade o direito de regular as suas aces e de dispor da sua propriedade e da sua pessoa como melhor se queira, dentro dos limites da lei da natureza540, o que, no contexto lockeano, equivale a dizer dentro dos limites da igualdade fundamental entre os homens. E a propriedade configurada como intrinsecamente limitada, quanto ao seu fundamento e sua teleologia, no mbito de um enquadramento fundamentalmente igualitrio541. Caso acolhamos semelhante tradio quando pensamos os direitos do homem, sendo que a tradio a cuja luz se pensam os direitos do homem informa sempre, explcita ou implicitamente, a perspectiva em que se encaram os direitos reconhecidos por cada Constituio (direitos fundamentais), configuramos os mesmos

necessariamente no mbito de uma teoria normativa e no no mbito de uma teoria individualista ou libertria542, significando uma teoria normativa uma teoria em cujo mbito os direitos reflectem uma parametrizao normativa delimitadora, que assim constitui sua medida objectiva. No , no entanto, uma teoria normativa aquela que presentemente domina o discurso dos direitos. Contemporaneamente, se aos direitos reconhecido um estatuto moral, no so recuperadas as concepes normativas associadas afirmao histricofilosfica dos mesmos enquanto direitos naturais, o que, porventura, se explica no contexto da reaco anti-totalitria vivida na segunda metade do sculo XX543. Com efeito, numa era obcecada com a defesa de indivduos plurais contra quaisquer parmetros normativos com significado limitador, aos direitos progressivamente atribudo um contedo radicalmente individualstico e tendencialmente expansivo convertendo-se os direitos do homem em direitos do indivduo que a tradio jusnaturalista em caso algum cobriria.
Cfr. The Second..., 57, p. 304. Sobre a natureza intrinsecamente limitada da propriedade em LOCKE, cfr. novamente WALDRON, God, p. 171 segs. Sobre a natureza no individualista da tradio jusnaturalista, recordem-se novamente as palavras de BOBBIO, em cujos termos Hobbes parte, Grotius usa como base do seu sistema o appetitus societatis; Pufendorf recorre ao pressuposto da sociabilidade (sociabilitas) do homem; Locke considera o estado de natureza, ao contrrio de Hobbes, um estado social; Leibniz v no jus societas o aperfeioamento do jus proprietatis () Onde esto os individualistas modernos? Os maiores jusnaturalistas so to pouco individualistas, que alguns escritores italianos do sculo XVIII () conheciam-nos como socialistas (). O Direito Natural sempre foi concebido como a tica do homem em sociedade pelos antigos e pelos modernos, quase indistintamente, cfr. Locke, p. 53. 542 Para a contraposio entre os dois tipos de teorias, cfr. PRIMUS, The American, p. 23 segs. 543 Assim, PRIMUS, The American, p. 11 segs.
541 540

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Assim,

novas

narrativas,

individualisticamente

centradas,

tomaram

progressivamente o lugar da tradio de direitos naturais. Onde se encontrava uma teoria normativa em cujo quadro os direitos so direitos de homens que apreenderam como sua uma parametrizao moral e que se reconhecem mutuamente luz dessa parametrizao , passam a encontrar-se teorias de raiz estritamente individualista, associadas ao trauma do totalitarismo544. Note-se que as teorias em causa nem sempre so inteiramente auto-reflectidas no que toca aos respectivos pressupostos estritamente individualistas. Do que se trata, por vezes, de definir formalmente os direitos como trunfos545 ou como comandos de optimizao546, extraindo depois consequncias das correspondentes definies, sem clarificar cabalmente ou sujeitar a escrutnio as valoraes implcitas547. No acidental, neste contexto cultural, que, em muitos casos, se recupere a tradio iluminista548 uma tradio centrada na emancipao total do homem relativamente a qualquer espcie de heteronomia549, que, enquanto tal, arquitecta uma autonomia do homem, uma correspondente auto-suficincia moral, passando por uma radical internalizao das fontes morais ao nvel de uma razo incondicionada550. Como j vimos, em KANT, s esta razo uma razo cujo agente se sobrepe ao resto

Convoquem-se a este respeito as lcidas palavras de ORLANDO DE CARVALHO quando denuncia um neo-individualismo contemporneo cuja fonte de legitimao estritamente se encontra na libertao do duo ou triplio das cortinas de ferro ou de bambu, cfr. Para uma Teoria da Pessoa Humana (Reflexes para uma Desmistificao Necessria), in O Homem e o Tempo Liber Amicorum para Miguel Baptista Pereira, cit., p. 527-545, p. 527. 545 Cfr. DWORKIN, Taking Rights Seriously, reimp., Harvard University Press, CambridgeMassachusetts, 1991, p. 91 segs. e 189 segs. 546 Cfr. ALEXY, Thorie der Grundrechte, 3. ed., Suhrkamp, Frankfurt am Main, 1996, p. 71 segs, 249 segs. e 309 segs. 547 Neste sentido, PRIMUS, The American..., p. 11 segs. Valoraes implcitas que se localizam, porventura, num inibido culto da liberdade, rejeitador de todos os absolutos (rectius, rejeitador de todos os absolutos que no os localizados no domnio da rejeio dos absolutos, esta ltima tida como absoluta) e assim, no limite, intolerantes, cfr. STRAUSS, Natural..., p. 5-6. Isto mesmo tambm sugerido por TAYLOR quando afirma que h algo de contraditrio e auto-destrutivo nos ideais associados ao pluralismo individualista ou ao liberalismo da neutralidade. que, em nome de um postulado moral de pluralidade absoluta, passa a considerar-se que uma qualquer parametrizao ou enunciao moral se encontra fora dos limites do aceitvel. Ora, necessrio firmar que a relatividade da verdade que preside ao liberalismo da neutralidade, no um insight terico, mas um postulado moral que no se encontra, ele mesmo, livre de escrutnio, cfr. The Ethics of Authenticity, reimp., Harvard University Press, Cambridge-Massachusetts, 2002, p. 17 segs. 548 Assim, paradigmaticamente, JNATAS MACHADO, Liberdade de Expresso Dimenses Constitucionais da Esfera Pblica no Sistema Social, Coimbra Editora, Coimbra, 2002, p. 357 segs. 549 Cfr. KANT, Resposta..., loc. cit., p. 18. 550 Cfr. TAYLOR, Sources..., p. 364.

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da criao e assim se contrape ordem da natureza551 ser confivel porque s a o homem poder encontrar uma autonomia perfeita, uma liberdade para obedecer a uma lei auto-prescrita, uma lei que no ditada pela natureza, antes sendo ditada por puro respeito pela universalidade da lei ela mesma552. Na verdade, semelhante construo, encerradora do homem numa aparncia553, conhece reflexos inevitveis ao nvel da tradio dos direitos do homem engendrada a partir de KANT, uma tradio radicalmente distinta da tradio jusnaturalista. Como esclarece MARITAIN554 fundamental arquitecto da Declarao Universal dos Direitos do Homem, convm assinal-lo , segundo a herana engendrada a partir de KANT, os direitos da pessoa humana devem encontrar o seu fundamento na afirmao de que o homem no se encontra submetido a qualquer outra lei que no a resultante da sua prpria liberdade. Como prossegue o mesmo Autor, esta filosofia no estabeleceu qualquer fundamento slido para os direitos do homem, na medida em que nada pode encontrar-se fundado na iluso: ela comprometeu e perverteu esses direitos, conduzindo os homens a conceb-los como direitos divinos em si mesmos, e consequentemente infinitos, escapando a toda e qualquer medida objectiva, recusando toda e qualquer limitao imposta s reivindicaes do eu e, em definitivo, exprimindo a [ilusria] independncia absoluta do sujeito humano555. Assinale-se bem que, embora semelhante tradio iluminista seja em muitos casos contemporaneamente invocada ao nvel da fundamentao dos direitos, o pensamento de KANT, rigorosamente entendido, no oferece cobertura a uma teoria individualista ou no normativa que assim conceba os direitos como esferas de nua realizao individual ou de liberdade principialmente ilimitada. Com efeito, a construo kantiana no permitir semelhante trivializao, j que a autonomia assume

Cfr. TAYLOR, Sources..., p. 83. Cfr. HASSNER, Immanuel Kant, loc. cit., p. 582. 553 Cfr. MACINTYRE, Whose Justice?..., p. 3 segs. 554 Cfr. LHomme, p. 76 e Les Droits, p. 65. Entre ns, em termos muito prximos, cfr. BIGOTTE CHORO, Ntula sobre a Fundamentao dos Direitos Humanos, in Pessoa Humana, Direito e Poltica, cit., p. 135-154, em especial, p. 143 segs. 555 No foi KANT que formulou a teoria dos direitos que constitui possvel corolrio da sua filosofia. Esse papel coube a FEUERBACH que explicitou existirem direitos subjectivos do homem, que so indisponveis, por decorrerem da sua autonomia moral. Sobre esta continuidade, cfr. ARTHUR KAUFMANN, A Problemtica, loc. cit., p. 115-116. Nestes termos, aqueles direitos ho-de considerarse fundados na iluso na medida em que se possa ter por demonstrado como parece ser o caso que uma autonomia correspondente a uma emancipao total ou a uma integral auto-autoria moral constitua uma iluso. isto que MARITAIN releva na notvel passagem transcrita.
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um papel regulativo556, ao qual no inerente a abolio de toda a determinao557, mas apenas, e to-s, a iluso de uma integral auto-determinao. Se o paradigma iluminista, rigorosamente entendido, no oferece cobertura a contemporneas concepes individualistas ou libertrias, o mesmo se diga de um outro paradigma caracteristicamente ps-totalitrio centrado na afirmao da pluralidade humana, isto , no facto bruto de serem os homens, e no o Homem, que habitam na terra e vivem no mundo558. Na verdade, a afirmao ps-totalitria de semelhante pluralidade marca fundamental do pensamento de ARENDT559 de nenhum modo cobrir a afirmao de esferas de nua realizao individualista. O espao da pluralidade humana o espao em que os homens se encontram e manifestam aquilo que os distingue, integrando-se atravs da aco e da palavra o espao pblico e no o espao privado. Com efeito, ARENDT preocupa-se fundamentalmente com o primeiro enquanto espao no vergado a caminhos nicos, porque estritamente conformados em obedincia a uma lgica liberal-burguesa (centrada na riqueza, segundo as leis prprias do mercado), ou a uma lgica marxista (centrada na libertao da necessidade, segundo as leis inexorveis da histria)560. Assim, interessa sublinhar que, em ARENDT, h uma coincidncia entre poltica e liberdade, avessa ao entendimento dominante segundo o qual a liberdade comea onde a poltica acaba. Por outro lado, a mesma liberdade pressupe a configurao de um espao pblico em que a liberdade possa aparecer espao pelo qual se paga um preo, a renncia soberania ou liberdade de aco no seu sentido mais exaltado. que sem uma esfera pblica politicamente garantida [subtrada, na sua prpria configurao, a caminhos nicos], a liberdade fica sem espao onde emergir561.

Recorrendo formulao de CASTANHEIRA NEVES, A Crise, p. 85. Como bem assinala ARTHUR KAUFMANN, Filosofia, p. 363. 558 Cfr. ARENDT, The Human Condition, reimp, University of Chicago Press, Chicago, 1998, p. 7 e Considrations Morales, trad., Payot & Rivages, Paris, 1996, p. 31. 559 Desenvolvendo este aspecto, cfr. CANOVAN, Hannah Arendt A Reinterpretation of Her Political Thought, reimp., Cambridge University Press, Cambridge, 2002, em especial, p. 155 segs. 560 Cfr. The Human..., p. 22 segs. e O que a Liberdade?, in Entre o Passado e o Futuro Oito Exerccios sobre o Pensamento Poltico, trad., Relgio dgua, Lisboa, 2006, p. 155-182, p. 160 segs. Sobre este aspecto em ARENDT, cfr. MAURICE KEENS-SOPER, Hannah Arendt: The Human Condition, in The Political Classics: Green to Dworkin, org. Murray Forsyth / Maurice Keens-Sopper, cit., p. 143-168, em especial, p. 160 segs. 561 Cfr. O Que a Liberdade?, loc. cit., p. 160 e Sobre a Revoluo, p. 286. neste contexto alis que ARENDT afirma a irrenunciabilidade de verdades que informam a razo mas no so produto dela.
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Ora, a pluralidade humana que, na segunda metade do sculo XX, volta a dominar a nossa existncia e que conhece uma traduo em teorias individualistas dos direitos fundamentais no uma pluralidade arendtianamente expressiva da liberdade na sua relao com a poltica. , muito prosaicamente, a liberdade enquanto fenmeno da vontade, assim centrada na escolha que avalia e decide entre duas coisas dadas ou, em alternativa, na ausncia de impedimentos562, inspirada no entendimento, caracterstico do liberalismo burgus, de que a liberdade o espao concedido a actividades aparentemente no-polticas, como o livre empreendimento econmico. , assim, a liberdade enquanto espao que nos garante a possibilidade de nos libertarmos da poltica, em que nos submetemos soberania da vontade563. No de estranhar, neste contexto, que acabe a recuperar-se, ao nvel da fundamentao dos direitos, o liberal princpio da distribuio. Com efeito, quando ALEXY nos prope pensar os direitos fundamentais como princpios, apenas aparentemente se encontra em sede exclusiva de leis prprias da construo jurdica564. Pelo contrrio, a valorao implcita a de que os mesmos direitos traduzem um expansivo princpio fundamental de liberdade, partida ilimitado e em abstracto ilimitvel565. E, no se equacionando nenhum outro parmetro como reflectido nas correspondentes normas de garantia que no o que releva, precisamente, dessa liberdade principialmente ilimitada , admitem-se direitos prima facie anti-ticos. Esquecendo-se, porventura, que admitir um qualquer direito prima facie anti-tico significar, sempre e necessariamente, admitir, pelo menos, a possibilidade lgica de
o que se nota, fundamentalmente, no quadro da reflexo da Autora incidente sobre a Revoluo Americana e subsequente experincia constitucional. Com efeito, em Sobre a Revoluo, ARENDT evidencia que a pluralidade humana e sob pena de esta no ser reconhecida, surgindo deslegitimada a Constitutio Libertatis em cujo quadro esta se possa manifestar no pode sobrepor-se a uma partilhada ou comungada sabedoria. Relevando a Autora, simultaneamente, a irrenunciabilidade dessa sabedoria daquela que surge formulada na Declarao de Independncia dos Estados Unidos, fonte de autoridade da Constituio americana , ainda que a consciencializando como pr-racional, como relevante de uma luz emprestada, como forjada numa qualquer regio superior ou transcendente, cfr. Sobre a Revoluo, p. 225 segs. Pelo que afirmando o inequvoco facto de serem os homens, e no o Homem, que habitam na terra e vivem no Mundo, no deixa a Autora de configurar simultaneamente um irrenuncivel mbito de significao moral que pertence ao Homem e no aos homens, em que o Homem se compromete a respeitar os homens na sua imprescritvel dignidade. 562 Encontrando profusa difuso e influncia a configurao da liberdade exposta em BERLIN, cfr. Dois Conceitos, loc. cit., p. 288 563 Cfr. O Que a Liberdade?, p. 161 e 163. 564 Defende ALEXY uma construo jurdica que siga as suas prprias leis, que se afaste um pouco das concepes intuitivas existentes, de modo a que, da forma mais racional possvel, conduza a resultados o mais correctos possveis, cfr. Thorie der Grundrechte, p. 297-298. 565 Cfr. Thorie..., p. 71.

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um direito definitivo anti-tico, ficando ns refns da possibilidade de afirmao, em definitivo, de direitos do homem contra o prprio homem566. Interessa sublinhar, carregadamente, que a construo de ALEXY no rigorosamente neutra. Antes assenta num iderio de liberdade principialmente ilimitada, recuperando-se o princpio da distribuio ou da repartio enquanto princpio inerente ao Estado de Direito567, enquanto seu referente valorativo nuclear. A base valorativa nuclear, tal como claramente explicitada por REIS NOVAIS, a de que a liberdade a regra (liberdade em princpio, ilimitada)568. Ora, do que se trata, ao convocar-se o Estado de Direito enquanto distribuio, de traduzir o mesmo princpio no quadro radicalmente plural da segunda metade do sculo XX. De resto, assim se manifesta novamente aquilo que foi claramente formulado por REIS NOVAIS a respeito do princpio em causa, isto , que a respectiva compreenso e concretizao sempre influenciada pelas condies materiais e pelo contexto ideolgico em que se realiza praticamente569. Dito de outro modo, ao recuperar-se o princpio da distribuio e ao afirmar-se uma inerente principialmente ilimitada liberdade, o que est em causa obedecer-se a um contexto ideolgico o contexto ideolgico afirmado a partir da segunda metade do sculo XX marcado, nos termos anteriormente expostos, por uma visceral reaco anti-totalitria570. No pretendemos, diga-se, colocar em causa a legitimidade histrica de um entendimento do princpio do Estado de Direito enquanto plasmado num princpio de distribuio. Efectivamente, o Estado de Direito europeu burgus ter sido firmado historicamente enquanto assente em semelhante princpio, o que se explica, fundamentalmente, em virtude de o legado iluminista ter aberto caminho emancipao dos interesses e do espao em que esses se movimentam: o mercado. Nas esclarecedoras palavras de CASTANHEIRA NEVES, acabou por ser o individualismo a expresso

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Cfr. PAULO OTERO, A Democracia..., p. 153 segs. e 177 segs. e Instituies, I, p. 530 segs. Cfr. SCHMITT, Teora..., p. 137 segs. 568 Cfr. As Restries aos Direitos Fundamentais no Expressamente Autorizadas pela Constituio, Almedina, Coimbra, 2003, p. 292-293 e 295-296 e Direitos como Trunfos contra a Maioria Sentido e Alcance da Vocao Contramaioritria dos Direitos Fundamentais no Estado de Direito Democrtico, in Direitos Fundamentais Trunfos contra a Maioria, Coimbra Editora, Coimbra, 2006, p. 17-67, p. 28 segs. 569 Cfr. Os Princpios Constitucionais Estruturantes da Repblica Portuguesa, Coimbra Editora, Coimbra, 2004, p. 21. 570 Cfr. novamente PRIMUS, The American, p. 11 segs.

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poltico-social da liberdade moderno-iluminista571: a ilusria emancipao iluminista de uma razo incondicionada acabou por significar uma nua emancipao dos interesses, encarando-se o homo oeconomicus ou um outro homo qualquer como se fosse o verdadeiro homo noumenon de Kant572. Assim, acabou por ser por referncia racionalidade prpria dos interesses que se movimentam no mercado que as leis universais que marcaram o Estado de Direito burgus encontraram a sua substncia, configurando-se a sociedade como zona de liberdade e propriedade principialmente ilimitadas, no mbito de uma sociedade tanto quanto possvel liberta da aco do Estado573. Com a transio para o Estado social de Direito, uma concretizao do Estado de Direito por referncia ao princpio da distribuio enquanto princpio i-limitador das liberdades burguesas ou das liberdades do cidado burgus574 entrou em inevitvel declnio. Como o prprio REIS NOVAIS afirmou, um quadro fundamental de limitao jurdica e de respeito pelos direitos e liberdades individuais no posto em causa no Estado social de Direito, antes constituindo um seu elemento definitrio575. Mas, simultaneamente, os direitos, liberdades e garantias tradicionais do Estado liberal so agora reinterpretados e reavaliados luz de uma nova perspectiva: uma perspectiva que tem em conta uma igualdade material entre todos os cidados e o

Cfr. A Imagem..., loc. cit., p. 325. Precisa o Autor que o postulado filosfico-antropolgico da autonomia humana havia de conduzir ao individualismo, conjugado com outros factores condies o factor-condio religiosa da secularizao, o factor-condio cultural do racionalismo, o factor-condio cultural do econmico que rapidamente daria lugar ao capitalismo, etc., A Crise..., p. 100. Em perspectiva prxima, afirma PINTO BRONZE que a libertao do homem da Aufklrung de uma pressuposta ordem gerou verdadeiramente uma emancipao dos interesses, cfr. Lies, p. 329 segs. Em termos no dissonantes, afirma TAYLOR que dois ideais, o de autonomia ou auto-autoria moral racionalmente incondicionada e o de auto-determinao econmico-liberal, sendo diferentes na raiz, desenvolveram-se conjuntamente, gerando as formas desviadas que conhecemos hoje, cfr. TAYLOR, The Ethics, p. 27 segs. e Whats Wrong with Negative Liberty?, in The Idea of Freedom Essays in Honour of Isaiah Berlin, Oxford University Press, Oxford, 1979, p. 175-193, p. 180 segs. 572 Recorrendo clarificadora formulao de LUS CABRAL DE MONCADA, Valor e Sentido da Democracia, in Estudos de Filosofia do Direito e do Estado, I, INCM, Lisboa, 2004, p. 137-213, p. 193. 573 Cfr. REIS NOVAIS, Contributo, p. 68. 574 Permanecem vlidas, a este respeito, as consideraes de SMEND, em obedincia s quais, esta concepo de Estado burgus de Direito reduziu as declaraes de direitos e os correspondentes princpios a declaraes patticas que correm com uma interpretao e uma prtica claramente negativas e reducionistas: significam nica e exclusivamente liberdade na esfera privada frente actividade de polcia, ordenando-se a uma luta econmica fortemente competitiva e impiedosa, cfr. Ciudadano y Burgues en el Derecho Politico Aleman, in Constitucin y Derecho Constitucional, trad., Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1985, p. 37-245, p. 254-255. 575 Cfr. Os Princpios..., p. 31.

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necessrio respeito pelos direitos de todos576. Uma perspectiva que, porventura, recupera verdadeiramente a tradio jusnaturalista ou a tradio dos direitos do homem, no respectivo significado autntico, isto , no respectivo significado moralmente parametrizado e, como tal, simultaneamente permissivo e limitador. A tica fundamental do Estado de Direito, aps a perda de legitimidade de uma ordem fundada no livre jogo da concorrncia das autonomias individuais577, deixa assim de ser a tica burguesa da distribuio, da liberdade principialmente ilimitada, da sociedade concebida segundo uma lgica de laissez faire, laissez passer578. O valor de referncia agora a dignidade humana. No novo cenrio, em funo desse valor (...) que deve ser aferida a legitimidade de um dado sistema de propriedade ou a compatibilidade de uma particular interveno do Estado com os quadros do Estado de Direito579. No novo cenrio, a liberdade j no a liberdade do puro-arbtrio580, associada ao imprio dos interesses movidos segundo as leis prprias do mercado livre. E, na mesma medida em que os direitos de liberdade j no se configuram como principialmente ilimitados, mas internalizadamente limitados em razo daquele valor de referncia, so admitidos, nos catlogos de direitos fundamentais, novos direitos sociais, os quais plasmam esse mesmo fundamento e os quais se revelavam insusceptveis de conviver com o princpio da distribuio581. Mas eis que, no contexto ideolgico ps-liberal j no o contexto social afirmado a partir da primeira metade do sculo XX, mas o contexto radicalmente plural, trivialmente neo-liberal, afirmado na segunda metade do mesmo sculo , se pretende a recuperao da distribuio liberal, teorizada por SCHMITT num quadro geral de deslegitimao do Estado de Direito582. Distribuio essa com a virtualidade inevitvel
Cfr. Os Princpios..., p. 33. Nas prprias palavras de REIS NOVAIS, cfr. Contributo, p. 210. 578 Fundamental a este respeito, ROGRIO SOARES, Direito Pblico e Sociedade Tcnica, Atlntida, Coimbra, 1969, em especial, p. 83 segs. 579 Mais uma vez, nas prprias palavras de REIS NOVAIS, cfr. Contributo, 210. 580 Cfr. ROGRIO SOARES, Direito Pblico, p. 168. 581 Assim o explicitou SCHMITT quando afirmou que os direitos sociais ou direitos a prestaes positivas quebram a lgica do Estado burgus de Direito, pressupondo uma organizao estadual em que se incorpora o indivduo titular do direito. Com isto o direito relativiza-se. Torna-se condicionado. Afirma o mesmo Autor que, num Estado burgus de Direito, no podem ser considerados como direitos fundamentais mais do que os direitos de liberdade do homem individual, porque s esses podem corresponder ao princpio bsico da distribuio do Estado burgus de Direito; esfera de liberdade, ilimitada em princpio; poder estadual de interveno, limitado em princpio, cfr. Teoria, p. 196 segs. 582 Mais precisamente de deslegitimao do Estado de Direito burgus e, nessa medida, no integralmente destitudo de verdade. que o que est em causa dizer que o Estado de Direito burgus um Estado
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de destruir os equilbrios entretanto atingidos, j que reequaciona em termos regressivos o significado da liberdade, passando a referi-la condio emprica e negativa da ausncia de impedimentos, e no a uma auto-realizao responsvel em cujo mbito o homem se assume a si prprio, no originrio de si mesmo e no irrecusvel da sua responsabilidade583. Em termos que abrangero inevitavelmente tambm as liberdades econmicas584, colocando-as novamente margem da dignidade humana, da tica do Estado social de Direito, considerada esta ltima luz da tica jusnaturalista recuperada pela Declarao Universal dos Direitos do Homem. Diga-se que REIS NOVAIS, ao recuperar agora o princpio da distribuio e ao ter presente que s assim se pode chegar afirmao dos direitos fundamentais como princpios , no deixa de o fazer com notria incomodidade. Diz-nos que a liberdade no pode, por definio, ser entendida como reserva individual contra o Direito porque ela prpria garantida pelos direitos fundamentais585. Com isto, porventura, pretendese dizer que o que est em causa j no admitir o liberal livre jogo da concorrncia das autonomias individuais586. Ou seja, o princpio da distribuio existe agora num campo em que a liberdade principialmente ilimitada a liberdade juridicamente protegida a nvel supra-legislativo e j no a liberdade natural anterior ao Estado e contraposta ao Direito587. Com isto, como bom de ver, coloca-se perigosamente a liberdade nas mos do Estado, mesmo que do Estado ao nvel da consagrao de direitos fundamentais, e o que
hobbesiano em que indivduos com uma liberdade principialmente ilimitada no so possivelmente travados, a no ser por uma mquina estadual que se encontra ao seu servio. De outro modo, e nas palavras de STRAUSS, que o pai do liberalismo foi Hobbes. Com efeito, a tese nuclear de SCHMITT sobre o liberalismo assim posteriormente formulada por STRAUSS a seguinte: se [em Hobbes] o direito natural deve ser deduzido do desejo de auto-preservao (...) o facto moral fundamental um direito e no um dever; todos os deveres so derivados do direito fundamental e inalienvel autopreservao (...) Apenas o direito auto-preservao incondicional e absoluto. Por natureza, apenas existe um direito perfeito e nenhum dever. (...) E se podemos chamar liberalismo quela doutrina poltica que encara os direitos, enquanto contrapostos aos deveres, como facto poltico fundamental e que identifica o Estado como uma mquina ao servio dos direitos, podemos muito bem afirmar que o fundador do liberalismo foi Hobbes, cfr. Natural..., p. 182. 583 Sobre estes dois sentidos da liberdade, sugerindo que s o segundo verdadeiramente honra um sentido universal da liberdade em que todos se reconhecem iguais, cfr. CASTANHEIRA NEVES, Justia, loc. cit., p. 280. 584 Em termos prximos, afirmando que a perspectiva do individualismo liberal ou do liberalismo radical persiste ao nvel do sentido dos direitos fundamentais, podendo mesmo dizer-se em actual restaurao, cfr. CASTANHEIRA NEVES, Entre o Legislador, loc. cit., p. 5. 585 Cfr. As Restries, p. 295. 586 Cfr. Contributo..., p. 210. 587 Cfr. As Restries, p. 294.

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acaba afinal prejudicado o elemento nuclear do Estado de Direito de um Estado de Direito material , tal como enunciado pelo prprio REIS NOVAIS. Isto , a exigncia da garantia de uma esfera em que o princpio da dignidade humana delimita uma reserva que o Estado no pode dispor588. Dito de outro modo, posta em causa a ideia, formulada por ROGRIO SOARES, de que se deve recusar o totalitarismo da Constituio positiva e ter-se a conscincia de que ela apenas uma tentativa de participao no ser autntico da comunidade, daquele em que est garantido e reside o homem como pessoa 589. Pelo que, das duas uma:

1) Ou a distribuio assumida com o seu significado liberal burgus e a dignidade humana, equacionada luz da tradio jusnaturalista contemporaneamente, luz da Declarao Universal dos Direitos do Homem que deixa de referenciar valorativamente os direitos fundamentais, assim sendo sacrificada no altar de uma liberdade principialmente ilimitada; 2) Ou a distribuio assumida com um significado renovado, que no quer comprometer-se com o iderio burgus, e a dignidade humana fica merc do Estado, mesmo que do Estado ao nvel da consagrao de positivos direitos fundamentais a encarar como princpios. tambm isto, claramente, o que sucede na construo de ALEXY. Com efeito, os seus direitos fundamentais principialmente ilimitados no deixam de ser limitados. Mas no valorativamente. Antes pelas margens semnticas dos conceitos utilizados nas respectivas previses normativas590. Um imprio material dos direitos do homem converte-se, assim, em imprio formal das margens

Cfr. As Restries, p. 294. Cfr. O Conceito..., loc. cit., p. 72. 590 Ao nvel da definio das suas regras de incluso de posies jurdicas nas previses normativas jusfundamentais, ALEXY delimita-as estritamente pelas fronteiras semnticas dos conceitos utilizados no texto constitucional. Embora se maximize a proteco jusfundamental oferecida por cada norma considerando-se abrangido no contedo constitucionalmente protegido de cada direito tudo aquilo em favor de cuja proteco fala o respectivo princpio jusfundamental , considera-se que cada conceito utilizado nas normas de direitos fundamentais apresenta uma margem semntica que no pode ser transcendida. O que caracterizar ultimamente a concepo de ALEXY ser, assim, a afirmao da regra segundo a qual dentro das margens semnticas dos conceitos da previso normativa h que proceder a interpretaes latas, cfr. Thorie..., p. 291. Para o conceito de margem semntica, veja-se tambm do mesmo Autor, Die Logische Analyse juristischer Entscheidungen, in Recht, Vernunft, Diskurs Studien zur Rechtsphilosophie, cit., p. 13-51, p. 23 segs.
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semnticas

dos

conceitos

utilizados

nas

previses

normativas

jusfundamentais.

Perante tais alternativas, cumpre encarar o facto de ser a distribuio a inerente considerao de uma teoria individualista dos direitos fundamentais, direitos apenas fundamentais j que insusceptveis de plasmar correspondentes direitos do homem o que aqui est mal, revelando-se a mesma insustentvel enquanto referente valorativo do Estado de Direito, pelo menos se esse, como Estado material de Direito, se referir ao homem como tal ou pessoa. Como bem nota PINTO BRONZE, no pode esta emergir se o homem se reduzir a um solipsismo individualista591. O que cumpre recuperar no a distribuio, mas a dignidade humana isto , a igualdade fundamental de todos na humanidade comum como fundamento, critrio e limite dos direitos fundamentais. Recuperar precisamente a tradio dos direitos naturais no respectivo significado simultaneamente permissivo e internalizadamente limitador. Tradio enunciada no mbito de uma caracterizao da tica fundamental do Estado social de Direito com bastante preciso por REIS NOVAIS, antes da sua rendio, mesmo que parcial, s aparentemente neutras leis prprias da construo jurdica construdas por ALEXY592. No deixa de se compreender, diga-se, a mesma rendio, j que aquelas leis prprias reflectem poderosamente o Zeitgeist. Mas um Zeitgeist autosubversivo, para alm de fortemente corrosivo da concepo constitutiva de comunidade subjacente afirmao do princpio da socialidade593. Precisar melhor este ltimo aspecto passa por recordar que a configurao dos direitos fundamentais como princpios como imperativos de optimizao a partir de um princpio de liberdade principialmente ilimitada conhece um reflexo metdico. Isto , determina que as inevitveis compresses aos direitos fundamentais como correspondentes grandezas principialmente ilimitadas sejam apuradas por intermdio de um mtodo pretensamente refractrio a quaisquer verdades594. Falamos
591

Cfr. Lies, p. 499. So relevantes, a este respeito, as consideraes de LUCAS VERDU, em cujos termos, a luta pelo Estado de Direito e, em consequncia pelos direitos e liberdades fundamentais, supe uma concepo personalista frente ao individualismo atomizado, cfr. El Sentimiento, p. 157. 592 Cfr. Thorie der Grundrechte, p. 297-298. 593 Sobre este ltimo ponto, cfr. SANDEL, O Liberalismo, p. 99 segs. 594 Falamos naquelas verdades morais, religiosas ou filosficasque REIS NOVAIS entende como pretensas e das quais considera no nos podermos socorrer quando pensamos o Direito ou os direitos, cfr. Os Princpios, p. 56. A rejeio expressa em REIS NOVAIS de todas essas verdades, antecida de

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evidentemente da ponderao595, na qual se remete para a argumentao jurdica a tarefa de fixao de relaes de prevalncia condicionadas entre princpios conflituantes segundo o respectivo peso argumentativo596. Tarefa essa, no entanto, que uma qualquer no moralmente parametrizada argumentao jurdica nunca poder, por si mesma, desempenhar. Na verdade, um modus h-de sempre reflectir um logos, sendo radicalmente impossvel argumentar ou conferir peso a este ou quele princpio a partir de uma vista de lado nenhum (view from nowhere)597. Quando se argumenta ou se confere peso argumentativo, mobiliza-se sempre, consciente ou inconscientemente, um moralmente parametrizado ponto de vista, uma interiorizada parametrizao normativa. Na ausncia da conscincia disto, e como sugere MACINTYRE, a metfora do peso no apenas inapropriada, como enganadora598. E inapropriada e enganadora, porque envolve um risco no menor: o de se argumentar ou conferir-se peso argumentativo assim se fixando relaes de prevalncia condicionadas entre princpios conflituantes segundo uma perspectiva que no releva da racionalidade autenticamente jurdica, isto , que no se parametriza na justia enquanto igualdade fundamental. Que antes , por exemplo, uma racionalidade econmica utilitarista que, enquanto tal, subalterniza a justia, em particular na respectiva dimenso social599. Ou uma racionalidade libertria em cujo
anloga rejeio em GOMES CANOTILHO (cfr. Direito Constitucional dos Conflitos e Proteco de Direitos Fundamentais, Revista de Legislao e Jurisprudncia, 125, p. 35-39, 231-267 e 293-295, p. 293) ou em JOS LAMEGO (cfr. Sociedade Aberta e Objeco de Conscincia, AAFDL, Lisboa, 1985, p. 124 segs.) tem vindo a fazer escola, tendo sido entusiasticamente acolhida, por ltimo, por JOS DE MELO ALEXANDRINO, cfr. A Estruturao do Sistema de Direitos, Liberdades e Garantias na Constituio Portuguesa II A Construo Dogmtica, Almedina, Coimbra, 2006, p. 310. 595 Em ALEXY, o pressuposto primeiro do recurso ao mtodo da ponderao o de que as situaes de coliso de princpios (maxime, de princpios jusfundamentais) no podem ser resolvidas, em nenhum caso, no sentido de uma prioridade absoluta de um sobre o outro, uma vez que nenhum detm prioridade sem mais. No pode pois falar-se, em nenhum caso, em relaes de prevalncia incondicionadas, em que um dos princpios prevalea sobre o outro em abstracto e independentemente das condies que se apresentam em cada caso concreto. A soluo da coliso consiste sempre em estabelecer entre os princpios uma relao de prevalncia condicionada (bedingte Vorrangrelation), em cuja determinao so decisivas as circunstncias do caso concreto, as quais permitem fundamentar argumentativamente a prevalncia de um princpio sobre o outro, conferindo-lhe maior peso, cfr. Thorie der Grundrechte, p. 80 segs. 596 Cfr. Thorie der Grundrechte, p. 80 segs. 597 Recorrendo famosa expresso de THOMAS NAGEL (The View from Nowhere, Oxford University Press, Oxford, 1989) tal como se encontra trabalhada por TAYLOR, The Ethics, p. 10 segs. 598 Cfr. After Virtue, p. 246. 599 Sobre a sobreposio da eficincia justia no mbito de uma racionalidade utilitarista, cfr. AMARTYA SEN,On Ethics and Economics, Blackwell, Oxford, 1987, p. 31 segs. e O Desenvolvimento como Liberdade, Gradiva, Lisboa, 2003, em especial, p. 10 segs. A projeco tentacular de semelhante racionalidade tambm quando se pensa o Direito, nota-se, por exemplo, em FERNANDO ARAJO,

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mbito passamos a habitar um mundo de homens livres e desiguais, isto , um mundo de homens cuja dignidade reside no exerccio da sua liberdade num quadro de luta e de risco, se for necessrio mesmo contra o outro, o qual no se haja sabido afirmar e ao qual assim se reconhea reflexamente (auto-justificadamente) um valor menor600. E assinale-se que nada se poder contra a mobilizao de semelhantes pontos de vista argumentativos num quadro em que previamente se renunciou a quaisquer parametrizadoras verdades morais, religiosas ou filosficas601, isto , num quadro em que cegamente se confiou a um como a uma moralmente desparametrizada argumentao (que nunca o ) a tarefa de produzir um qu. Ecoa aqui ainda, como decerto se ter notado, a argumentao socrtica contraposta aos sofistas A inerente contraposio socrtica entre um discurso de virtude e um discurso que, sem referentes que no os centrados no mero discurso e na sua arte, inevitavelmente acaba centrado na riqueza602. E que, a certo ponto, se pretende erradicante do pensamento enquanto tal isto , da reflexo sobre o significado, tambm normativo, de ser-se humano , j que este ltimo, como bem assinalou ARENDT, no cria valor no sentido mais prosaico do termo, emergindo a sua sempre perturbadora significao moral e poltica () naqueles raros momentos da histria em que os melhores perderam as suas convices e os medocres esto cheios de uma intensidade apaixonada603. Com efeito, o pensamento, nesse fundador sentido socrtico, torna-se realidade ameaadora no mbito daquilo que SHELDON WOLIN contemporaneamente designa como totalitarismo invertido, em que j no o pblico a ditar as suas leis ao privado,
(Introduo Economia, 3. ed., Almedina, Coimbra, 2005, p. 58 segs. e 601 segs.), dando lugar ao que PAULA VAZ FREIRE certeiramente designa como um imperialismo da economia, cfr. O Comportamento Econmico e o Imperialismo da Economia, Revista da Faculdade de Direito de Lisboa, 1, 2003, p. 417-428, p. 417. 600 Em termos paradigmticos, pretende FUKUYAMA que nos devemos parametrizar segundo o padro de um ltimo homem que habita o fim da histria. Esse ltimo homem vive no espao da liberdade (in the realm of freedom), sendo declaradamente livre e desigual (free and unequal), explicitando o Autor a sua antropologia filosfica por referncia s tidas por exactas observaes psicolgicas de NIETZSCHE, relativas aos potencialmente debilitantes efeitos espirituais da compaixo e da igualdade, efeitos espirituais destrutivos da luta e do risco como partes constitutivas da alma humana, do ineliminvel desejo dos homens de se sobrepor aos restantes. Impossivelmente, o Autor pretende que semelhantes observaes psicolgicas no sejam incompatveis com as tradies liberais-crists (!?), tradies nas quais vivemos quando habitamos o fim da histria, cfr. The End of History and the Last Man, Free Press, Nova Iorque, 1992, p. 287 segs. e 313 segs. 601 Cfr. REIS NOVAIS, Os Princpios, p. 56. 602 Cfr. PLATO, Apologia de Scrates, 4. ed., Replicao, Lisboa, 1989, p. 48. 603 Cfr. Considrations..., p. 71.

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mas o privado a conformar totalitariamente o pblico604: um totalitarismo que se caracteriza por rasurar, como no podia deixar de ser, o significado do que seja ser-se humano. Que pretende mesmo que esse ser-se humano constitua lugar nvio ou invisitvel em tudo o que possa parametrizadoramente significar, pretendendo substituir tal significao pelo imprio das mais diversificadas assumidamente contra-intuitivas, mas no limite no ideologicamente neutras leis prprias. Tenhase presente, com efeito, o facto de a cultura humanista no sentido rigoroso de cultura que pensa a humanitas do homo humanus605 ter vindo gradualmente a perder todo o seu peso, perante diferentes modos em que, expulso da verdade do ser, o homem gira, por toda a parte, em torno de si mesmo, como animal rationale606. E precisamente em contextos como estes que se torna to humanamente imprescindvel como culturalmente inadivel voltar a reflectir sobre o que ser-se humano, sobre as consequentes distines entre o humano e o inumano, o vlido e invlido, o justo e o injusto e, assim, simultaneamente, sobre o Direito [e os direitos] enquanto dimenso capital, e irrenuncivel, da humanidade do homem607.

6.2. Uma perspectiva moral

Como se ter detectado, as consideraes expedidas nos pontos anteriores indiciam claramente a oposio a uma qualquer concepo configuradora dos direitos fundamentais como comandos de optimizao, caso estes sejam, como tm de o ser, configurados luz da dignidade humana. E embora, em bom rigor, esta sede transcenda o mbito temtico de que nos ocupamos, impe-se um breve precurso na mesma, assim ordenado a estritas razes de clareza e preciso. Diga-se que a preocupao que nos conduz rejeio daquela configurao dos direitos fundamentais a no subverso valorativa dos direitos fundamentais, a sua efectiva identificao material com os direitos do homem e a sua no confuso com meros direitos individuais608 no se confunde minimamente com a preocupao
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Cfr. Politics..., p. 307 segs. Recorrendo expresso de HEIDEGGER, cfr. Carta, p. 66-67. 606 Cfr. HEIDEGGER, Carta, p. 65-66. 607 Cfr. CASTANHEIRA NEVES, A Crise, p. 141 segs. 608 Preocupao assim prxima da de CHRISTIAN STARCK, cfr. Die Grundrechte des Grundgesetzes, Juristische Schulung, n 4, 1981, p. 237-246, em especial, p. 245-246. Veja-se tambm Menschenwrde als Verfassungsgarantie im modernen Staat, Juristenzeitung, n. 14, 1981, p. 457-464. Entre ns, e por

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nuclear subjacente concepo propugnada por FRIEDRICH MLLER. Com efeito, em MLLER, o que est em causa uma preocupao rigorosamente normativa, uma preocupao com a integridade das normas jurdicas jusfundamentais, que, assim, no admita que essas possam ser objecto de compresso ou limitao por via da operatividade de restries. O raciocnio fundamental o seguinte: se o contedo de validade dos direitos fundamentais apenas vai at onde se estende um mbito normativo objectivamente limitado, passam a poder ser resolvidas em sede estritamente normativa, as questes que outras concepes resolvem mediante a compresso ou limitao de um alcance normativo inicial609. Ora, o que aqui se pretende , muito diversamente, garantir que os direitos fundamentais no transcendam o princpio parametrizador em funo do qual so reconhecidos (a igualdade fundamental de todos na humanidade comum ou dignidade humana) e expressar isso, delimitando em harmonia o respectivo significado normativo prima facie, quando o mesmo princpio parametrizador o imponha. Neste quadro, no nos comove o facto de o significado permissivo correspondente a uma norma jusfundamental poder ser ponderadamente comprimido quando o mesmo no suceda. Seguindo de perto MARITAIN610, a mesma estrutura valorativa preferimos dizer, no mbito dos nossos pressupostos, estrutura moralmente parametrizada em que nos reconhecemos na nossa igualdade fundamental que nos adscreve direitos, delimita estes mesmos direitos611. Ora, num quadro em que as noes de direito e de limite moral so correlativas o quadro, afinal, subjacente Declarao Universal

ltimo, recomendando mesmo um regresso terminolgico expresso direitos humanos enquanto meio de obviar a uma desvirtuao valorativa dos direitos fundamentais, cfr. PAULO OTERO, Instituies, I, p. 527. 609 Neste quadro, e no mbito dos pressupostos metdicos de MLLER, o mbito normativo de cada direito fundamental isto o recorte da realidade interpelado, selectivamente, por cada programa normativo no abrange toda e qualquer modalidade pensvel de exerccio do direito fundamental. Estaro excludas modalidades de exerccio no especficas, isto , no racionalmente recondutveis aos fins subjacentes consagrao especfica de cada direito fundamental. Assim, quando ao dispor do titular se encontrem modalidades de exerccio alternativas, apenas se devem ter por protegidas as que forem estruturalmente necessrias e essenciais e no as restantes, considerando-se em todo o caso excludas as modalidades de exerccio que revelem carcter substituvel, cfr. Discours de la Mthode Juridique, trad., PUF, Paris, 1996, p. 192 segs. 610 Cfr. LHomme, p. 87-88. 611 Em termos substancialmente prximos, afirma, por ltimo, LUCAS VERDU a Wrde envolve uma carga. Quero dizer que a dignidade humana implica uma carga de responsabilidade tica. Em primeiro lugar, a dignidade humana h-de considerar-se em solidariedade harmnica com a dignidade dos semelhantes. Isto significa que se deve conceb-la como indiscutvel obrigao respeitante aos demais, sendo o homem coisa sagrada para o homem, cfr. Teoria, p. 98.

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dos Direitos do Homem612 , cumpre ter como impensvel que o Direito, como sistema mediatizador de um mtuo reconhecimento (de um mtuo reconhecimento dos inumerveis outros como fundamentalmente iguais ou imprescritivelmente dignos), abranja, nas normas permissivas que lhe correspondem, os comportamentos que quebrem aquele mesmo reconhecimento: os horribile dicta a que se refere STARCK613. Diga-se que o que aqui est em causa honrar o princpio parametrizador em que assenta o sistema, um princpio que necessariamente se projecta na delimitao de normas jusfundamentais. O que no significa, note-se, um apelo a uma qualquer apriorstica hierarquia valorativa entre os direitos fundamentais nos termos em que essa tem sido genericamente preconizada, isto , enquanto referida a uma pr-dada ordem de valores614. E o que tambm no significa dizer que os limites que se desenham por referncia quele princpio parametrizador sejam sempre representveis em abstracto, delimitando em harmonia o significado normativo prima facie dos direitos fundamentais. Muito pelo contrrio: fora dos casos em que esteja em causa um ncleo moral de no admissvel ponderabilidade em razo do princpio parametrizador em que assenta o sistema ncleo afinal materialmente coincidente com aquele que REIS NOVAIS necessariamente considera ao apelar tradio dos direitos do homem e ao

Cfr. MARITAIN, LHomme, p. 68. Cfr. Die Grundrechte, loc. cit., p. 245-246. Veja-se tambm Menschenwrde, loc. cit., p. 457-464. 614 Com efeito, cumpre reagir contra a corrente jusfilosfica que encontrou larga expresso na jurisprudncia constitucional alem de direitos fundamentais , referida a uma pr-dada ordem de valores, cujo logos ou fundamento se revelava assumidamente carecido de qualquer formulao, assim se encontrando inevitavelmente aberta a via do arbtrio. Reagindo tambm a essa ontologia de valores intuitivamente captados, cfr., em particular, GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional dos Conflitos, loc. cit., p. 293. Para uma viso panormica e tambm crtica deste pensamento, determinado por particulares circunstncias epocais, um pensamento assumidamente nem antropolgico, nem racionalista, nem cosmolgico, nem teolgico, mas ainda assim referido a uma ordem de valores, por seu turno auto-referida prpria essncia objectiva dessa ordem, uma essncia relevante de um universo meramente ntico e assim intoleravelmente plurissignificativo e dotado de uma grave ambiguidade, cfr. CASTANHEIRA NEVES, cfr. A Crise, p. 37 segs., em especial, p. 40-41. CASTANHEIRA NEVES, deste modo, coloca tambm certeiramente em cheque a mxima expresso do mesmo pensamento entre ns, a qual se encontra numa certa fase do pensamento de CABRAL DE MONCADA, isto , no seu Direito natural dos valores, em cujos termos, no mbito de uma axiologia de valores absolutos, se entronizam os valores e a sua hierarquia, bem como o prprio conhecimento de ambas estas coisas mediante actos de captao directa, de base emocional, cfr. A Caminho de um Novo Direito Natural, e O Problema do Direito Natural no Pensamento Contemporneo, in Estudos de Filosofia do Direito e do Estado, II, INCM, Lisboa, 2004, respectivamente, p. 125-145, em especial, p. 141 segs. e 147-166, em especial, p. 160 segs.
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assim excluir tambm um qualquer horribile dictu em sede jusfundamental615 , impe-se ponderar. Com efeito, princpios jusfundamentais a que corresponde um significado normativo delimitado nos termos expostos, permanecem ainda princpios, no no sentido de constituirem comandos de optimizao com vocao de expansibilidade mxima, mas no sentido distinto de permanecerem susceptveis de preenchimento em graus diversos616 o facto de uma grandeza normativa ser varivel no significa que seja a mxima grandeza normativa pensvel , cumprindo ponderar os bens que lhes correspondem e assim apurar relaes de prevalncia condicionadas entre os mesmos617. Essas relaes sero estabelecidas por referncia s circunstncias de um caso concreto ou de um grupo de casos concretos no caso de nos encontrarmos perante uma ponderao de laboratrio618 , apurando-se, no respectivo mbito, qual o princpio que merece mais respeito. Apurar qual o princpio que merece mais respeito no mbito de determinadas circunstncias s se torna possvel por referncia ao princpio parametrizador em que assenta o sistema, pelo que a tarefa traduzida em atribuir peso a princpios conflituantes no constitui tarefa moralmente desparametrizada. Pelo contrrio: a ponderao constitui operao moralmente parametrizada no princpio em que assenta o

De precisar que a via pela qual chegamos a um ncleo moral de no admissvel ponderabilidade exactamente oposta via prosseguida por REIS NOVAIS. O ponto de partida deste ltimo Autor ainda o mesmo ponto de partida de ALEXY: a crena de que a Constituio no seu sistema de direitos fundamentais no reflecte quaisquer horizontes qualitativos, movendo-se os mesmos direitos aqum ou para alm de um conjunto de verdades morais, religiosas ou filosficas, cfr. Os Princpios..., p. 56. Ora, perante este ponto de partida, s a construo de ALEXY pode ser coerente. Com efeito, se partida no nos referirmos a uma verdade de contedo parametrizador que as normas jusfundamentais reflectem ou se partida referirmos as normas jusfundamentais a uma liberdade principialmente ilimitada , no temos como excluir um qualquer horribile dictu. No temos como salvaguardar o ncleo moral que REIS NOVAIS ainda procura salvaguardar, quando se refere racionalidade da tradio dos direitos do homem ou conscincia jurdica geral, enquanto lugares a ter necessariamente em conta na fundao de uma qualquer teoria constitucionalmente adequada de delimitao do mbito de proteco dos direitos fundamentais, uma teoria incompatvel com um qualquer horribile dictu como seja o reportado a uma pretensa liberdade de matar, cfr. As Restries, p. 409. 616 Formulao de ANDR SALGADO DE MATOS, A Fiscalizao Administrativa da Constitucionalidade, Almedina, Coimbra, 2004, p. 324. 617 Formulao de ALEXY, Thorie der Grundrechte, p. 80 segs. 618 Cfr. ANDR SALGADO DE MATOS, A Fiscalizao, p. 329 segs. de assinalar que, perante a possibilidade (e inevitabilidade) de ponderaes de laboratrio, revela-se afastvel como sempre certa a ideia de que as colises de direitos so pensveis como situaes de vida concreta () as quais o aplicador do direito deve resolver directamente por critrios constitucionais, cfr. MANUEL AFONSO VAZ, Lei e Reserva da Lei A Causa da Lei na Constituio Portuguesa de 1976, 1. reimp., UCP, Porto, 1996, p. 324-325.

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sistema, at sob pena de se revelar impossvel, em termos no arbitrrios, conferir maior peso a este ou quele princpio. Deste modo, a dimenso comunitria dos direitos fundamentais est sempre presente como perspectiva moral em que se pesa, mesmo quando no culminante na delimitao de um princpio jusfundamental619. Isto mesmo encontra-se, de algum modo, j presente em ANDR SALGADO DE MATOS. Este ltimo, tendo em ateno a certeira crtica de HABERMAS ponderao como defendida em ALEXY (a uma desparametrizada ponderao), construiu notavelmente um renovado entendimento da mesma em que essa surge sistematicamente referida, reconhecendo que, sob pena de arbtrio, a ponderao tem de ter um ponto de referncia sistemtico620. Recordando a crtica de HABERMAS ponderao como defendida em ALEXY, aquele denunciara no haver a quaisquer parmetros ou critrios que permitissem atribuir peso a este ou quele princpio, acabando assim o peso por ser atribudo arbitrria ou irreflectidamente621. Curiosamente, ALEXY, respondendo a HABERMAS, veio recentemente afirmar, ainda que de modo implcito, que o parmetro em cujo mbito o peso pode ser reconhecido a dignidade humana. Na verdade, referindo-se a um exemplo em que estava em causa um conflito entre a liberdade de expresso e o direito honra e ao bom-nome (o caso em apreo prendia-se com a utilizao da expresso aleijado em publicao por forma a atingir-se pejorativamente um militar aposentado paraplgico), ALEXY afirmou que o peso era aqui atribudo na pressuposio do que significa ser-se pessoa e ter dignidade (what it means to be a person and have dignity), no se podendo dizer que fosse atribudo

E pelo que eventualmente haver uma integral sobreposio entre a dimenso subjectiva e a dimenso objectiva dos direitos fundamentais, embora em termos diametralmente opostos queles que foram afirmados por HBERLE, Le Libert Fondamentali nello Stato Costituzionale, trad., Nuova Italia Scientifica, Roma, 1996, em especial, p. 39 segs. Do que se trata, neste ltimo Autor, de encarar os direitos fundamentais como instituies comunitariamente desenhadas, isto , como complexos normativos ou fcticos que a normatividade constitucional protege, tal como comunitariamente definidos, aqum ou alm do seu significado subjectivo, exprimindo assim os direitos inevitavelmente uma prioridade axiolgica da comunidade sobre os seus membros. A crtica a uma concepo como esta cujas fontes ltimas se encontram nas garantias institucionais de SCHMITT (cfr. Freiheitsrechte und institutionellen Garantien der Reichsverfassung, in Verfassungsrechtliche Aufstze aus den Jahren 19241954, Duncker und Humblot, Berlim, 1958, p. 140-173) encontra-se j formulada por ns em As Faculdades Normativas Universitrias no Quadro do Direito Fundamental Autonomia Universitria O Caso das Universidades Pblicas, Almedina, Coimbra, 2004, p. 93 segs., em particular, p. 99-100, nota 182 e p. 106-107, nota 200. 620 Assim, SALGADO DE MATOS, A Fiscalizao, p. 328. 621 Cfr. Between Facts and Norms, trad., Blackwell, Oxford, 1997, p. 259.

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arbitrria ou irreflectidamente (no caso identificado, ao direito honra e ao bom-nome), como HABERMAS pretenderia622. Ou seja, admite-se, mesmo que apenas implicitamente, que a pressuposio relevante para aceder s normas jusfundamentais e respectivo peso o princpio da dignidade humana. Ficamos, no entanto, ainda pendentes de respostas, as quais ALEXY no d, parecendo crer que salvou a ponderao como a havia defendido antes, isto , como susceptvel permitir fixar relaes de prevalncia condicionadas entre comandos de optimizao. No entanto, como pretender-se, simultaneamente, que as normas jusfundamentais se aglutinem em torno de um princpio de liberdade principialmente ilimitada (sendo por isso comandos de optimizao) e que o respectivo peso seja apurado na pressuposio de um princpio (o princpio da dignidade humana) que, partida, prejudicaria que elas correspondessem a comandos de optimizao? Raciocinando na lgica interna de ALEXY (e admitindo, para esse efeito, que as normas jusfundamentais fossem comandos de optimizao), pode aquilo (a dignidade humana) em razo do que se reconhece peso a uma grandeza (um comando de optimizao) ser simultaneamente aquilo que prejudicaria que essa grandeza fosse partida o que , por ser incompatvel com aquilo (um princpio de liberdade principialmente ilimitada, tido como aglutinador do sistema) que determinaria que essa grandeza assim o fosse? Tal impossvel, pelo menos aritmeticamente a potncia das grandezas no pode ser determinada em termos contraditrios com o axioma em razo do qual aquelas so grandezas , sendo que o prprio ALEXY que pretende que a ponderao funcione no mbito das regras da aritmtica (weighing works according to the rules of arithmetic)623.

Cfr. On Balancing and Subsumption. A Structural Comparison, Ratio Juris, 4, 2003, p. 433-449, em especial, p. 439. 623 Cfr. On Balancing, loc. cit., p. 443 segs.

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Captulo III Quid sit Deus? Uma breve explorao

No rogo somente por estes, mas tambm por aqueles que, pela sua palavra, ho-de crer em Mim, para que todos sejam um s; como Tu, Pai, ests em Mim e Eu em Ti, que tambm eles estejam em Ns, para que o mundo creia que Tu Me enviaste. Dei-lhes a glria que Tu Me deste, para que sejam um como Ns somos Um. Eu neles e Tu em Mim, para que eles sejam perfeitos na unidade e para que o mundo reconhea que Tu Me enviaste e os amaste, como Me amaste a Mim. Pai, quero que aqueles que Me deste, onde Eu estiver, tambm eles estejam Comigo, para que vejam a minha glria, a glria que Tu Me deste; porque Tu me amaste antes da fundao do mundo. Pai justo, se o mundo no Te conheceu, Eu conheci-Te, e estes conheceram que Tu Me enviaste. Dei-lhes a conhecer o Teu nome e d-lo-ei a conhecer, para que o amor com que Me amaste esteja neles e Eu esteja neles tambm

Joo, 17, 20-26

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A questo fundamental que se encontra conexa com a filosofia, embora os filsofos no a pronunciem

frequentemente, a questo quid sit Deus?

Leo Strauss

Esta possibilidade inquieta os cristos e irrita os anticristos, os modernos. O cristo antimoderno: colocou-se, comodamente, de uma vez para sempre, frente e contra modernidade. No a aceita. (). E agora anuncia-se-lhe que a modernidade um fruto maduro da ideia de Deus. Por sua parte o moderno anticristo, cr que a modernidade nasce frente e contra a ideia religiosa. Agora convidado a reconhecer-se, precisamente enquanto moderno, como filho de Deus. Isto irrita. transtornar os tpicos da histria.

Jos Ortega y Gasset

1. O que, no entanto, se move

A partir dos desenvolvimentos feitos nos captulos anteriores, verifica-se que nenhuma configurao do homem e, consequentemente, nenhuma configurao poltica pode deixar de o referir a uma parametrizao moral que lhe seja heternoma. Ora, neste quadro, cumpre comear por olhar para os nossos referentes civilizacionais, os quais tm sido radicalmente contestados porque pretensamente baseados em rgidas mundividncias superadas pela histria624. Ainda assim, e quer se queira quer no, os nossos referentes civilizacionais encontram-se primordialmente na mundividncia crist. Parafraseando Galileu, esta mundividncia, no entanto, move-se. Uma mundividncia cujo ncleo moral se destaca de um atemorizador enquadramento teolgico, assim ordenado salvao das almas porque concebedor

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deste mundo como uma mera passagem para o Alm625; cujo ncleo parametrizador antes se encontra na impressionantemente simples ideia fundamental de que o homem dotado de um intrnseco e universal valor, simplesmente por ser homem626. fundamentalmente esta a herana nuclear que nos molda enquanto civilizao. esta a herana nuclear que, a partir das verdades de per si evidentes da Declarao de Independncia dos Estados Unidos a primeira das quais de que os homens so criados iguais e, numa linha directa e identificvel de descendncia legtima627, a partir da liberdade mais ampla da Declarao Universal dos Direitos do Homem628, rigorosamente uma igualdade mais ampla, se converteu num credo constitucional629. Dir-se-, no sem razo, que a mundividncia crist foi oposta pela histria ao prprio homem. Que um valor do homem referido sua condio de criatura de Deus foi utilizado para o reduzir menoridade culpada de que falava KANT630. Neste quadro, no pode deixar de se acompanhar REIS NOVAIS quando sustenta que, no
Cfr. REIS NOVAIS, Os Princpios..., p. 56. Trata-se esta de uma muito influente viso do Cristianismo, que encontra decisiva inspirao em NIETZSCHE, mas que no tem deixado de ser contraditada, por ltimo, por MACINTYRE, em cujos termos a doutrina crist define bem sucedidamente uma vida crist, tambm comprometida com a actividade deste mundo, cfr. A Short..., Prefcio 2. ed., p. ix-x. 626 Na sntese de LWITH, o mundo que deu origem convico de que todos os que tenham qualidade humana tm, em simples virtude desse facto, a dignidade e o destino de seres humanos no , em primeira instncia, o mundo (agora desvanecente) da mera humanidade, que teve a sua origem no uomo universale e tambm terribile da Renascena; antes o mundo do Cristianismo, no qual o homem divino, Cristo, a medida da relao do homem consigo mesmo e com o seu prximo. A imagem que converteu o homo do mundo europeu em ser humano fundamentalmente determinada pela ideia que o cristo tem de si mesmo imagem e semelhana de Deus. Assim, a afirmao de que todos somos seres humanos encontra-se presa concepo de humanidade produzida pelo Cristianismo, cfr. From Hegel to Nietzsche The Revolution in Nineteenth Century Thought, trad., Columbia University Press, Nova Iorque, 1991, p. 327. 627 Cfr. GREY, Do We Have..., loc. cit., p. 170. 628 Afirmando que a igualdade fundamental enquanto apenas susceptvel de ser fundamentada por recurso a uma viso holstica da dignidade humana e no por recurso a uma reduo da humanidade s suas caractersticas deve ser hoje entendida no quadro de uma religio que tem por templos a Declarao de Independncia dos Estados Unidos ou a Declarao Universal dos Direitos do Homem, cfr. FLETCHER, In Gods..., loc. cit., p. 1621 segs. 629 Referindo-se, no caso americano, a um credo constitucional, embora em termos que identificam a Constituio com uma escritura (qual bblia secular) e no nos termos, que cremos mais rigorosos, que identificam a ideia fundamental de bem subjacente Constituio como cerne parametrizador de uma politeia, cfr. STANFORD LEVINSON, Constitutional Faith, Princeton University Press, Princeton, 1988, p. 9 segs. Estes ltimos termos, mais rigorosos, segundo os quais os americanos se tm reportado religiosamente autoridade que o acto da fundao materialmente residente na Declarao de Independncia implica em si encontram-se em ARENDT e aos mesmos regressaremos, cfr. Infra, IV 4 e VI 2. Tambm em termos mais consonantes com os nossos, referindo a Constituio material como profundamente mtica, cfr. FERREIRA DA CUNHA, Constituio, p. 129-130.
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mbito de uma viso religiosa associada a preocupaes de salvao da alma, o conceito de dignidade humana tendeu a ser materialmente preenchido em termos previamente redutores deste mundo a uma mera passagem para o Alm631. Termos que, ao no conceberem este mundo como casa do homem, deram lugar a inteiramente superadas construes de teologia poltica, em cujo quadro, no limite, a cidade reconheceu a algum um direito divino de a governar632. Mas, precisamente, o que a partir de TOMS DE AQUINO, ESPINOSA e LOCKE se demonstra que o cerne moralmente parametrizador da tradio crist foi susceptvel de ser objecto de emancipao. Nesse sentido, a Modernidade constituiu efectivamente uma histria de emancipao633, revelando ao homem um seu valor que se destaca de uma incerta condio de criatura imortal, que antes lhe permite subsistir no mundo dos vivos, revendo-se numa humanitas. Uma histria de emancipao que se quebrou inevitavelmente dando lugar a uma histria de obnubilao634 a partir do momento em que o homem se julga liberto de si mesmo, a partir do momento em que considera possvel subsistir no referenciado a quaisquer verdades635. Porm, o que afinal fazia uma vez que a sua condio inescapavelmente parametrizada insupervel pelo mesmo636 nada mais era do que substituir o enquadramento valorativo nuclear em que assenta a civilizao ocidental a igualdade fundamental de todos na humanidade comum por outros enquadramentos, por outras verdades, centradas nos mais diversos elementos de dio ou de diferenciao dos homens entre si, naquilo que fundamentalmente lhes confere dignidade. Ora, do que se tratou nos captulos anteriores foi, neste contexto, firmar a irrenunciabilidade daquele enquadramento nuclear, assim se assumindo a herana lockeana (rectius, espinosista e ultimamente tomista, conforme se desenvolver nos pontos seguintes). Neste quadro, a inspirao de uma doutrina contratualista no deve
Cfr. Resposta..., loc. cit., p. 18. Cfr. Os Princpios..., p. 56 (sublinhado nosso). 632 Cfr. KANTOROWICZ, The Kings, p. 7 segs. 633 Cfr. TAYLOR, Le Fondamental..., loc. cit., p. 38. 634 Cfr. TAYLOR, Le Fondamental..., loc. cit., p. 38. 635 Insistimos na expresso verdades porque nos referimos quelas verdades morais, religiosas ou filosficas que REIS NOVAIS entende como pretensas e das quais considera no nos podermos socorrer, cfr. Os Princpios..., p. 56. Fazendo-o ingloriamente j que nos diz que num Estado baseado na dignidade da pessoa humana a pessoa que fim em si, como indivduo singular e no enquanto membro de qualquer corpo ou realidade transpersonalista, seja a famlia, a corporao, a classe ou casta, a nao ou a raa, cfr. p. 52. Ora, o que isto seno uma verdade? 636 Cfr. TAYLOR, Sources..., em especial, p. 20 segs. e 76 segs.
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rawlsianamente encontrar-se em KANT. Antes deve reportar-se quela herana, que, se interpretada adequadamente, no pretende um sujeito livre, desamarrado e s637, antes apelando a um sujeito que interiorizou uma parametrizao moral que lhe heternoma e que a projecta politicamente por via da assuno de um compromisso, nada mais significando o contrato do que a assuno continuamente actualizada de semelhante compromisso. Isto , a um sujeito que se honra, no quando se subordina a elites no escrupulosas que o atemorizem perante uma imortalidade incerta, mas quando se rev num mundo que existe para o benefcio dos homens638 e que habitado por homens que mutuamente se reconhecem como tal na sua imprescritvel dignidade. a herana iluminista uma herana que se pretende emancipada de toda e qualquer heteronomia , e no esta ltima, que, sob novas formas, se reclama hoje definidora dos deuses em que a cidade acredita639 e que, nas suas formas mais trivializadas, acaba por reportar uma reivindicada autonomia abolio de toda e qualquer determinao, pura emancipao do indivduo enquanto tal e, inerentemente, dos seus interesses. O que certamente significar uma perverso da herana kantiana, j que, a, a autonomia assume um papel regulativo640, ao qual no inerente a abolio de toda a determinao641, mas apenas e to-s a iluso de uma integral autodeterminao. Mas porque tenham sido os interesses a ocupar o lugar deixado vago por essa iluso que acabou por ser o individualismo a expresso poltico-social da liberdade moderno-iluminista642. Ou seja, a emancipao iluminista de uma razo incondicionada acabou por significar uma nua emancipao dos interesses, encarandose, novamente na clarificadora formulao de CABRAL DE MONCADA, o homo oeconomicus ou um qualquer outro homo qualquer como se fosse o verdadeiro homo noumenon de Kant643.

Recorrendo aqui mais uma vez expresso de WALZER, La Critique..., loc. cit., p. 313. Cfr. LOCKE The Second, 34, p. 291. 639 Sendo certo que a cidade acredita sempre em deuses como j o notou SCRATES, cfr. PLATO, Apologia, p. 28 segs. 640 Formulao de CASTANHEIRA NEVES, A Crise, p. 85. 641 Como bem assinala ARTHUR KAUFMANN, Filosofia, p. 363. 642 Convocando a notvel formulao de CASTANHEIRA NEVES, cfr. A Imagem..., loc. cit., p. 325. Recordando novamente as suas palavras, o postulado filosfico-antropolgico da autonomia humana havia de conduzir ao individualismo, conjugado com outros factores condies o factor-condio religiosa da secularizao, o factor-condio cultural do racionalismo, o factor-condio cultural do econmico que rapidamente daria lugar ao capitalismo, etc., A Crise..., p. 100. 643 Cfr. Valor e Sentido da Democracia, loc. cit., p. 193.
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E assim nos vo falando em figurinos de homem a que no nos podemos amarrar644. Ou melhor, assim nos vo pretendendo amarrar aos mais fantasiosos figurinos, afinal outros deuses em que se pretende que a cidade acredita ou em que se pretende que a cidade acredite645. Deuses que, por vezes, encarnam mesmo nos ultimamente smithianos perversamente aproveitadores da libertadora estrutura kantiana646 CEOs maiores do que a vida (larger than life CEOs) de que nos fala SHELDON WOLIN647. Os mesmos que, por exemplo, pretendem um Estado neutro ou menos Estado. Os mesmos que nos tm como moralmente suspeitos, se admitirmos a cobrana de impostos a uns (os que libertariamente se auto-determinaram e que se pretendem continuar a auto-determinar sob o prosaico ponto de vista econmico) quando destinados ao alvio das necessidades de outros. Recorde-se, nessa linha, o curioso reporte de NOZICK a KANT, reporte de uma candidez singular. Com efeito, o pensamento de NOZICK, muito perversamente, ainda ocorre no mbito da lei universal que KANT associou dignidade humana: a de que o homem no pode ser convertido em meio, antes devendo sempre ser pensado como fim648. que se trata, essa, de uma lei que, na sua estrutura meramente formal e no
Recorremos aqui expresso de VIEIRA DE ANDRADE, segundo a qual, no limite, no nos podemos socorrer de um qualquer figurino determinado de homem ao nvel dos direitos fundamentais, cfr. Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, 3. ed., Almedina, Coimbra, 2004, p. 47. 645 Mais uma vez evocamos SCRATES, como descrito em PLATO, cfr. Apologia, p. 28-29. 646 Afirma CASTANHEIRA NEVES que o individualismo foi o resultado da hipertrofia da autonomialiberdade, seno mesmo um seu efeito perverso, cfr. A Imagem..., loc. cit., p. 325. 647 Cfr. Politics..., p. 521. Tambm sobre a perversa ocupao do lugar do homem kantiano pelo homem smithiano uma ocupao permitida pela prpria estrutura kantiana , o qual considera o critrio econmico-individual como lugar dos critrios tico-sociais, cfr. CASTANHEIRA NEVES, A Imagem..., loc. cit., p. 327-328. Ainda sobre a emancipao do econmico como consequncia de uma ruptura com a ordem teolgico-metafsico-cultural transcendente, assim pretendida por um homem que aceita como fundamentos nicos do seu saber e da sua aco, respectivamente a razo () e a liberdade, acabando a emancipao da razo por prosaicamente significar a emancipao dos interesses, cfr. Entre o Legislador, loc. cit., p. 15-16. Interessantes a este respeito so, tambm, as consideraes de FERREIRA DA CUNHA, em cujos termos a crtica neo-liberal das utopias esconde uma utopia que tem os seus pais fundadores na histria, os seus liberalismos reais na geografia real e imaginria, e os seus mticos heris, cfr. Constituio, p. 77. 648 Nas palavras de NOZICK, instrumentalizar alguma pessoa para o benefcio de outros, significar us-la e beneficiar outros. Nada mais. () Usar uma pessoa desta forma no respeita suficientemente ou tem devidamente em conta o facto de essa ser uma pessoa separada, que a sua a nica vida que essa pessoa tem. Esta no obtm qualquer bem superior com o seu sacrifcio, e ningum tem o direito de lhe forar tal bem e, muito menos, um Estado ou um Governo que lhe imponha obedincia (ao contrrio dos outros indivduos) e que, como tal, tem um dever de se manter escrupulosamente neutro no que toca aos seus cidados, cfr. Anarchy, p. 32-33. V. tambm p. 228 segs., em que se critica o argumento de RAWLS que se encontra na raiz do princpio da diferena, isto , o argumento de que a distribuio de talentos e capacidades entre os homens moralmente arbitrria e, portanto, no deve corresponder s vantagens que cada um obtm. Contra esse argumento, NOZICK ope no ser claro porque que ns,
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substancial que assim nos diga que o homem fim em si mesmo porque detentor de um valor intrnseco, valor esse que heteronomamente nos parametriza quando o reconhecemos , permite que, no lugar do homem, se coloque o indivduo. Afinal, o que NOZICK faz, ao afirmar que ocorre uma converso do homem em meio quando lhe so adscritos deveres de solidariedade, implicitamente dizendo que o homem-fim uma pessoa separada, qual estranho um qualquer vnculo moral, que no apenas com essa sua (pretensa) qualidade atomstica e, inerentemente, com a sua prpria libertria liberdade, assim arvorada em irrestrito valor absoluto. Pelo que, e tendo em mente o pensamento de NOZICK, mais uma vez se demonstra que uma qualquer desparametrizada racionalidade iluminista vulnervel mais comprometedora reductio ad absurdum. Por outras palavras, a prpria estrutura do pensamento kantiano, enquanto estrutura meramente formal, que se admite uma reductio ad Nozickum649, em que o homo noumenon se converte em homo libertrio,
vinculados a traos particulares, devemos ser agraciados com o facto de (s) aqueles de entre ns que so homens purificados deverem ser encarados como meios. 649 Pretende-se, no quadro dessa reductio ad Nozickum da estrutura kantiana, uma posio equidistante do Estado relativamente a todos os indivduos, tidos por indivduos separados, que a assuno de programas sociais prejudicar necessariamente, cfr. Anarchy, p. 32-33. de dizer, no entanto, que ningum pode pretender encontrar-se numa situao perante a qual o Estado seja neutral. Muito menos os titulares de direitos liberais. Estes dependem de prestaes estaduais (maxime, de um oneroso sistema repressivo protector dos mesmos direitos, cfr. CASS SUNSTEIN / STEPHEN HOLMES, The Cost of Rights - Why Liberty Depends on Taxes, Norton, Nova Iorque, 1999, em especial, p. 35 segs.), tanto quanto dependero os beneficirios de prestaes sociais. Assim, conforme patenteado por SUNSTEIN, uma qualquer distino forte entre direitos positivos e negativos, longe de potenciar uma qualquer equidistncia estadual, tem a virtualidade de transformar a mquina estadual numa mquina inqua (e simultaneamente onerosa) de proteco de uns (os titulares de direitos liberais) contra outros. Aqueles que, sendo abstractamente titulares dos mesmos direitos, no acedem a condies mnimas que lhes permitam o respectivo exerccio, antes se tornando refns desarmados do exerccio possivelmente no consciencioso dos mesmos por terceiros, cfr. The Partial Constitution, reimp., Harvard University Press, CambridgeMassachusetts, 1993, p. 69 segs.; The Second Bill of Rights FDRs Unfinished Revolution and Why We Need More than Ever, Basic Books, Nova Iorque, 2004, p. 28 segs. Este ponto, assim relevado por SUNSTEIN, -o tambm por TAYLOR, em cujos termos a postura supostamente propugnadora da neutralidade do Estado e assim da radical no instrumentalizao de uns a outros , tende a dar lugar a solues governativas que orquestram muito mais do que admitem, transformando o Estado em instrumento ao servio de foras que no so socialmente neutras, cfr. Invoking, loc. cit., p. 68. E constitui o ponto nuclear que se encontrou subjacente Revoluo no finalizada de Roosevelt, qual nos voltaremos a referir adiante, cfr. Infra, VI 2. Com efeito, esta encontrou a sua principal inspirao na denncia feita pelo pensamento jurdico realista norteamericano de que uma propriedade e uma liberdade contratual principialmente ilimitadas (em que assenta uma ordem exclusivamente centrada no imprio dos mercados) no constituem dados a que a espcie humana se encontre inevitavelmente condenada, cfr. ROBERT HALE, Coercion and Distribution in a Supposedly Non-Coercive State, MORRIS COHEN, Property and Sovereignty, LOUIS JAFFE, Law Making by Private Groups, in American Legal Realism, org. William Fisher / Morton Horwitz / Thomas Reed, Oxford University Press, Oxford, 1993, respectivamente, p. 101-108, 109-114 e 115-120. Antes correspondem ao produto de escolhas polticas que podem, afinal, revelar-se dominadoras ou inquas,

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sobretudo sob o ordinrio ponto de vista econmico. Ser desta isto , por referncia ao que NOZICK, contra si mesmo, demonstra que os equvocos da tradio iluminista so definitivamente superados? Em qualquer caso, os equvocos dessa mesma herana ainda esto connosco, mesmo apesar de os nossos referentes civilizacionais fundamentais tal como se encontram vertidos hoje na Declarao Universal dos Direitos do Homem no serem minimamente kantianos650, antes recuperando uma tradio (forjada na linha contnua de TOMS DE AQUINO, ESPINOSA e LOCKE) que no pretende um sujeito impossivelmente autnomo sob o ponto de vista moral. A partir da tradio kantiana, camos sobretudo no equvoco ltimo, contemporaneamente expresso por REIS NOVAIS, de supor, como consequncia lgica da ideia de autonomia agora precisada como auto-determinao , que ao indivduo que cabe, primacialmente, a configurao e densificao do contedo preciso da sua dignidade651. Ora, a impressionante consequncia lgica assim firmada at poder ser lgica. Mas trata-se de uma lgica to perfeita e compulsiva que no pode ser travada no seu prprio caminho destrutivo, desde logo auto-destrutivo. Com efeito, se a dignidade pode ser densificada pelo seu prprio sujeito, como pretender, como REIS NOVAIS ainda pretende, que o mesmo sujeito no possa renunciar sua autodeterminao futura ou colocar-se numa situao que iniba a possibilidade de continuar a conformar a sua vida de acordo com planos pessoais livremente
constituindo criaes coercivas de um Estado supostamente no coercivo e que acabam a negar aos homens necessitados a qualidade de homens livres (condenando-os colateralmente a uma irremissvel pobreza ou a formas de privao da liberdade potenciadas por circunstncias de privao econmica). E que, simultaneamente, tm a virtualidade de empenhar todo o poder poltico estadual na defesa de uma ordem susceptvel de beneficiar alguns (provavelmente os poucos) em prejuzo de outros (provavelmente os muitos), tornando estes ltimos refns daqueles. Neste quadro, afirmou HALE que aqueles que denunciam a interveno estadual so precisamente aqueles que com maior frequncia e sucesso invocam a interveno estadual. A exigncia de no interveno parte afinal daqueles que, se efectivamente deixados livres, perderiam o seu poder baseado numa riqueza auto-centrada (self-absorbing wealth), cfr. Coercion , loc. cit., p. 105. 650 Do que se trata na Declarao em causa , como sabemos, ter como mais alta inspirao do homem, o advento de um mundo em que os seres humanos sejam livres de falar e de crer, libertos do terror e da misria. De proclamar a f na dignidade e no valor da pessoa humana e, por consequncia, favorecer o progresso social e instaurar melhores condies de vida dentro de uma liberdade mais ampla, cfr. Prembulo. Nota-se assim uma clara inspirao no pensamento de MARITAIN. 651 A formulao completa de REIS NOVAIS a seguinte: se o sentido essencial da definio de dignidade da pessoa humana se centra na impossibilidade de a pessoa ser tratada como mero objecto, ento tal ter, como consequncia lgica, que na sua plena assuno como sujeito ao indivduo que cabe, primacialmente, a configurao e densificao do contedo preciso da sua dignidade, cfr. Os Princpios..., p. 58.

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concebidos652? Como pretender isto num quadro em que o prprio sujeito , afinal, o autor da sua dignidade e no apenas o sujeito de dignidade? Naturalmente que a consequncia lgica formulada por REIS NOVAIS enganadora. O que est em causa, afinal, no dizer que o sujeito de dignidade o autor da sua dignidade. dizer que a auto-determinao do sujeito corresponde a O Valor protegido por uma dignidade que o transcende e que indisponvel para o mesmo. E, assim, de pretender, como KANT pretendeu, um homem sobreposto ao resto da criao, um homem que o autor de si mesmo e que apenas no pode renunciar a esta ltima condio. Um homem, que, assim nos virando as costas (bem como inevitavelmente a si mesmo), para ouvir a voz da sua conscincia ou da sua autodeterminao, nem mesmo comparvel a Cristo. Vale a pena transcrever integralmente a correspondente passagem de IRIS MURDOCH: Quo reconhecvel, quo familiar nos o homem retratado com tanta beleza na Grundlegung, que, nem mesmo comparvel a Cristo, nos vira as costas para considerar o julgamento da sua prpria conscincia e para ouvir a voz da sua prpria razo. Despojado do enquadramento metafsico exguo que Kant lhe admitiu, esse homem ainda est connosco, livre, independente, s, poderoso, racional, responsvel, corajoso, o heri de tantas novelas e romances de filosofia moral653. E precisamente esse o heri que nos surge, por ltimo, em REIS NOVAIS, o qual coloca no lugar do homo noumenon de KANT um integralmente emancipado homem auto-determinado que densifica o contedo preciso da sua prpria dignidade! No mbito da lgica de REIS NOVAIS654, caso essa lgica seja consequente consigo mesma, s aqueles que se auto-determinam so titulares de dignidade. No entanto, diz REIS NOVAIS, que esta uma dignidade da pessoa em si, uma dignidade fundada numa capacidade abstracta e potencial de autodeterminao, independentemente da capacidade ou vontade concreta da sua realizao que pode
Cfr. REIS NOVAIS, Os Princpios..., p. 62. V. tambm Renncia a Direitos Fundamentais, in Perspectivas Constitucionais Nos 20 Anos da Constituio de 1976, I, org. Jorge Miranda, Coimbra Editora, Coimbra, 1996, p. 263-335, em especial, p. 329. 653 Vale a pena transcrever o original: How recognizable, how familiar to us is the man so beautifully portrayed in the Grundlegung, who confronted even with Christ turns away to consider the judgement of his own conscience and to hear the voice of his own reason. Stripped from the exiguous metaphysical background which Kant was prepared to allow him, this man is with us still, free, independent, lonely, powerful, rational, responsible, brave, the hero of so many novels and books of moral philosophy, cfr. The Sovereignty, p. 78. 654 A que entretanto aderiu tambm MELO ALEXANDRINO, A Estruturao, II, p. 321.
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mesmo nem sequer existir facticamente, como acontece quando se reconhece necessariamente a dignidade da pessoa humana dos doentes mentais655. Ora, o que o Autor, neste ltimo passo, faz trair a sua prpria referenciao da dignidade humana ideia de auto-determinao, reportando a mesma dignidade pessoa em si. No que no poderamos estar mais de acordo, mas o que indicia, afinal, que o Autor no se encontra liberto das nossas verdades como pretende, antes se reportando no limite (e no confessadamente) exactamente mesma viso holstica da dignidade humana que aqui se preconiza656. Seno, por que dizer que os doentes mentais tm necessariamente de lhes ver reconhecida dignidade perante uma prova cientfica irrefutvel de que no so capazes de se auto-determinar, nem nunca viro a s-lo? Como pretender isto, se a dignidade se apurar por referncia a O Valor da autodeterminao?
Cfr. REIS NOVAIS, Os Princpios..., p. 59 (sublinhado nosso). Selecciona-se REIS NOVAIS como interlocutor por nos parecer o Autor que, em termos mais caractersticos, raciocina no mbito de uma estrutura kantiana contemporaneizada. Trata-se no entanto de uma estrutura assumida por muitos outros Autores, sobretudo no mbito da influente jurisprudncia e doutrina alems, e que conheceu impulso determinante em GNTER DRIG, Die Grundrechtssatz von der Menshenwrde, Archiv des ffentlichen Rechts, 81, 1956, p. 117-157. Entre ns, destacam-se, JORGE MIRANDA, Manual de Direito Constitucional IV Direitos Fundamentais, Coimbra Editora, Coimbra, 2000, p. 180 segs. (Autor que refere, no entanto, a dignidade pessoa concreta, na sua vida real e quotidiana e no a um ser ideal e abstracto); VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos, 3. ed., p. 97 segs. e O Dever da Fundamentao Expressa de Actos Administrativos, Almedina, Coimbra, 1992, p. 198, nota 51 (Autor que refere a dignidade da pessoa unidade existencial de cada homem); PAULO OTERO, Instituies, I, p. 207 segs. (Autor que reconhece, apesar de se reportar ideia kantiana de dignidade, que essa constitui um postulado que no envolve uma ideia de pessoa concreta, procurando a partir da uma complementaridade entre o pensamento kantiano e o pensamento existencialista, a que atribui a responsabilidade por semelhante ideia de pessoa concreta); CASALTA NABAIS, O Dever Fundamental de Pagar Impostos Contributo para a Compreenso Constitucional do Estado Fiscal Contemporneo, Almedina, Coimbra, 1998, p. 54, 89 e 559 segs. e Algumas Reflexes Crticas sobre os Direitos Fundamentais, in Ab Uno ad Omnes 75 Anos da Coimbra Editora, Coimbra Editora, Coimbra, 1998, p. 965-1004, p. 996 segs. (Autor que pretende uma, por ns considerada impossvel nos termos expostos, articulao entre dignidade humana e princpio da distribuio); FERREIRA DA CUNHA, Teoria da Constituio II Direitos Humanos, Direitos Fundamentais, Verbo, Lisboa, 2000, p. 249 segs. (Autor que revela plenamente a conscincia dos resultados ltimos da estrutura kantiana, considerando-a no entanto jurdico-constitucionalmente assumida); JNATAS MACHADO, Liberdade, p. 357 segs. (Autor que, assumindo plenamente a herana iluminista, considera que a dignidade humana tem em vista, acima de tudo, a afirmao da autonomia racional e moral-prtica de cada indivduo, reconhecendo, ainda assim, que a mesma acolhe os principais desenvolvimentos teolgicos, filosficos, ideolgicos e teortico-polticos resultantes de uma reflexo multi-secular); LUSA NETO, O Direito Fundamental Disposio do Prprio Corpo, Coimbra Editora, Coimbra, 2004, p. 211 (Autora que, paroxisticamente, associa ao princpio da dignidade humana um soberano espao de racionalidade decisria). 656 Cfr. FLETCHER, In Gods, loc. cit., p. 1608. De resto, a certo ponto, REIS NOVAIS reporta-se, afinal, quela que designa como racionalidade da tradio dos direitos do homem cfr. As Restries, p. 409. Ora esta racionalidade, tidos em conta os prprios termos como o Autor nela raciocina, em nada tem a ver com uma absolutizao das ideias de autonomia ou de auto-determinao.
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Assim, o que tem definitivamente de se encarar o facto de, por via da dignidade humana, no se poder pretender um homem sobreposto a si mesmo (um construtor Solness, para recorrer metfora que evocmos no incio deste estudo). Pelo contrrio, o valor da dignidade humana centra-se num homem que aceita com humildade a sua condio, uma condio que no dispensa uma parametrizao moral heternoma precisamente centrada nessa mesma dignidade. esse homem que estamos vinculados a projectar politicamente, configurando em sua razo um poder poltico subordinado a uma Constituio normativa. E no este, afinal, o projecto fundamental do constitucionalismo normativo, projecto que hoje nuclearmente define uma civilizao ocidental moldada a partir da tradio crist? Projecto no subordinado ao totalitarismo da Constituio positiva, mas conscincia de que ela apenas uma tentativa de participao no ser autntico da comunidade, daquele em que est garantido e reside o homem como pessoa657?

2. A identidade moderna e o problema da sua sede

A recuperao de uma tradio contraposta herana iluminista, nos termos preconizados no captulo anterior, s se torna verdadeiramente possvel na sequncia da recuperao, pelos ditos comunitaristas contemporneos muito em particular, por TAYLOR , da herana hegeliana. Com efeito, o que estes ltimos contrapem a RAWLS , essencialmente, o mesmo ponto que HEGEL contrapusera a KANT, a saber, o ponto segundo o qual o ente molda-se no quadro de uma estrutura parametrizadora de avaliao moral, cuja sede no pode ser equacionada como relevante de uma racionalidade desterrada ou desamarrada e, portanto, a-histrica ou a-cultural658. Em HEGEL, um ente como tal uma emanao, sendo da natureza da moralidade ser uma generalidade ou um ethos659. O que HEGEL, a partir daqui,
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Cfr. ROGRIO SOARES, O Conceito..., loc. cit., p. 72. Cfr. Hegel, reimp., Cambridge University Press, Cambridge, 2005, p. 167 segs. e 365 segs. 659 Cfr. WELZEL, Introduccion, p. 182. Sobre este aspecto em HEGEL, veja-se tambm a sntese de ALLEN W. WOOD (cfr. Hegels Ethics, in The Cambridge Companion to Hegel, org. F. Beiser, Cambridge University Press, Cambridge, 1993, p. 211-233) em que se esclarece que a noo hegeliana de Sittlichkeit na qual se encontra implcita a superao da contraposio iluminista entre ethos comunitrio e reflexo moral individual no significa um modo de conformismo moral. Com efeito, no est em causa a aceitao acrtica de uma qualquer moralidade social nos termos preconizados, por exemplo, no pensamento de HERDER. No mundo moderno, sustenta Hegel, a harmonia da vida tica

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formulou foi um homem, politicamente relevante, que se conhece a si mesmo e ao seu mundo como estes so realmente, como emanaes do Esprito, sendo que a realizao plena do Esprito absoluto pressupe um certo desenvolvimento do homem na histria660. De algum modo, o projecto contemporneo de TAYLOR maxime, o projecto constante de Sources of the Self ainda um projecto herdeiro de HEGEL. O que TAYLOR se prope procurar e o que explica o subttulo The Making of Modern Identity so as fontes histricas de um ente (o homem moderno), fontes a partir das quais se considera forjada a identidade moderna (ou eticidade moderna) enquanto identidade politicamente relevante. Ou seja, do que se trata de uma localizao das fontes morais ou fontes do bem661 na histria (numa histria da identidade moderna), embora num sentido diferente do hegeliano, j que no se pressupe estar em causa uma qualquer realizao plena do Esprito absoluto, nem se pressupe subordinar-se o desenvolvimento historicista dessa identidade a uma lei estrutural dinmica (a dialctica). Perante isto, e nunca se questionando que a identidade constitui algo de histrico-culturalmente entranhado, sendo aqui TAYLOR inteiramente exacto662, a
no tem de corresponder a uma harmonia irreflectida, podendo ser uma harmonia racional ganha por via do entendimento filosfico. Na sua Filosofia do Direito (v. sobretudo 142 segs., p. 105 segs. da edio consultada), o que HEGEL procura uma vida tica que seja distintivamente moderna, assim reflectida e no meramente baseada numa acrtica convico herdada, distinguindo-se uma mera atitude de confiana de uma atitude de questionamento filosfico. Neste mbito, Hegel no hesita em condenar certas prticas sociais ou instituies, no se identificando, de nenhum modo, o seu pensamento com o romantismo conservador que marca a sua poca. Neste mesmo contexto, e em termos prximos, afirma KENNETH WESTPHAL que as posies de HEGEL tm sido castigadas por uma mentalidade ps-iluminista centrada numa contraposio, em termos de tudo ou nada, entre acrtico tradicionalismo conservador e crtico racionalismo moderno, falsa contraposio essa em cujo mbito o pensamento hegeliano se torna incompreensvel. Por exemplo, e ao nvel especfico do pensamento jurdico, importante demarcar HEGEL do organicismo de uma Escola Histrica inspirada em HERDER. Esclarece WESTPHAL que, para HEGEL, em vez de perpetuar o Direito histrico, impunha-se repensar as instituies e as leis luz do ethos de uma Europa que experimentara a Revoluo Francesa. No se opondo HEGEL, muito pelo contrrio, a que as instituies e leis existentes fossem submetidas ao tribunal de um novo ethos. E no se opondo ao constitucionalismo ou codificao. Bem pelo contrrio, cfr. The Basic Context and Structure of Hegels Philosophy of Right, in The Cambridge Companion to Hegel, cit., p. 234-269, p. 235. 660 Cfr. TAYLOR, Hegel, em especial, p. 148 segs. e 366. Regressaremos aqui nos pontos seguintes. 661 Formulao de ANNE FORTIN, Identits Religieuses et Changement de Paradigme LImpossible Historicisme Religieux au Fondement de la Thorie Morale de Charles Taylor, in Charles Taylor et lInterprtation de lIdentit Moderne, org. Guy Laforest / Philippe de Lara, cit., p. 265-284, p. 265. 662 TAYLOR assume tambm a sua dvida para com HEIDEGGER, na medida em que, segundo o mesmo TAYLOR, este haja superado a vista de lado nenhum que marcara o racionalismo moderno, recuperando uma compreenso do agente como comprometido, como entranhado (embedded) numa cultura, cfr. Engaged Agency and Background in Heidegger, in The Cambridge Companion to Heidegger, org. Charles Guignon, Cambridge University Press, Cambridge, p. 317-336, p. 317-318 e 332.

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questo que inevitavelmente se coloca a seguinte: poderemos dizer que a identidade do homem moderno foi construda por um homem localizado numa sua histria? De outro modo, a histria, agora enquanto histria despojada de um qualquer significado aproximativo a destituda de qualquer sentido aperfeioador do homem no sentido do indisponvel e parametrizador bem e, assim, da dimenso escatolgica que HEGEL havia recuperado, nos termos a verificar adiante , a sede filosfica da identidade moderna como identidade politicamente relevante? Rigorosamente, a resposta no, sendo de relevar novamente aquilo que j anteriormente relevmos, sobretudo a partir da contempornea reflexo de WALDRON sobre LOCKE663 ou a partir de reflexes sobre a sede ltima da nossa igualdade fundamental664, afinal o cerne estruturante da nossa identidade665. Isto , que as fontes do bem ou fontes do ente que conferiram substncia moral ao homem moderno enquanto ente politicamente relevante (assim projectado, como criado igual, a partir da Declarao de Independncia dos Estados Unidos ou, mais contemporaneamente, a partir da Declarao Universal dos Direitos do Homem, cuja liberdade mais ampla

O ponto de partida de HEIDEGGER, na leitura de TAYLOR, o de que o ser humano no nem res cogitans, nem ego transcendental, nem conscincia intencional, mas agente comprometido que entranha uma parametrizao, a cuja luz se compreende e compreende o seu mundo. Este , sublinhe-se, o ponto de partida e no o ponto de chegada. O que est em causa dizer, no limite, que s por via de uma compreenso lcida, pelo homem, da sua condio de identidade comprometida, se torna possvel pensar a impropriedade, inautenticidade ou fractura que essa condio possa importar. Caso contrrio, a captura perpetua-se, permanecendo impensada. Diga-se que os passos de HEIDEGGER e de TAYLOR s se possibilitam, claro est, depois de HEGEL ter pensado a insero da identidade do homem na histria e de MARX ter trazido luz a noo de alienao, qual tanto HEIDEGGER como TAYLOR prestam a devida homenagem, cfr., respectivamente, Carta..., p. 63 e The Ethics..., p. 7 segs. 663 A ideia de que a dignidade humana ou igualdade fundamental de todos na humanidade comum se revela de impossvel sustentao fora de uma fundao religiosa, tendo sido recentemente confirmada por WALDRON a partir de LOCKE (cfr. Supra, I 3) no constitui, de nenhum modo, novidade ao nvel do pensamento teolgico. Assim, WOLFHART PANNENBERG ocupou-se exaustivamente de todas as tentativas de sustentar esta parametrizadora dignidade fora da dita fundao, sustentando que a ideia de inviolabilidade de cada pessoa s a encontra uma fundamentao slida que, assim, ultrapasse a ideia de igualdade entre os homens como seres racionais (s no mbito da fundao em causa, a mera humanidade determinante de dignidade, no estando em causa uma racionalidade honorificante) e, tambm, a exigncia de reciprocidade (a regra de ouro) (s no mbito da mesma fundao, estamos perante um absoluto). E em vo procurar a razo reivindicar este carcter absoluto, cfr. Teologia Sistematica, II, trad., Universidad Pontifcia Comillas, Madrid, 1996, p. 190 segs. 664 Referimo-nos sobretudo ao j citado estudo de FLETCHER, In Gods Image: The Religious Imperative of Equality under Law, em especial, p. 1609 segs. 665 A crtica que se faz ao pensamento de TAYLOR releva, no apenas de o mesmo localizar as fontes da identidade moderna na histria numa histria destituda de um significado aproximativo a, ao contrrio do que sucede em HEGEL , mas tambm da prpria forma como configura essa identidade moderna, identificando, sem mais, o ente moderno com o ente liberal, Modernidade e Liberalismo. Regressaremos aqui, ainda neste captulo.

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rigorosamente uma igualdade mais ampla), no podendo certamente ser radicadas numa reduo filosfica da humanidade s suas caractersticas666, ou deduzidas de uma natureza racional do homem667, tambm no se encontram no desenvolvimento do homem ocidental na histria, tida enquanto sua histria. Com efeito, os valores da comunidade histrica em que vivemos e em que participamos, os quais so constitutivos da nossa identidade politicamente projectada, constituindo certamente valores historicamente aprendidos668 (sendo aqui aprendizagem modo do apreender e do apropriar-se669), no constituem valores historicamente gerados. Os mesmos valores (rectius, o mesmo valor, falando-se apenas e to-s do nosso civilizacional valor parametrizador por excelncia) enraizam-se na tradio crist, na Palavra que, perante o espanto antigo nos proclamou filhos de Deus670, estando em causa uma a ultimamente radicada viso holstica da dignidade humana671. Dito de outro modo, a nica sede em que podemos, no limite, equacionar filosoficamente a igualdade fundamental de todos na humanidade comum uma sede fundamental, no meramente histrica672/673, sendo a mesma substncia moral
Cfr. FLETCHER, In Gods, loc. cit., em especial, p. 1609 segs. So muito relevantes, a este respeito, as palavras de CASTANHEIRA NEVES, segundo as quais a dignidade humana valor pressuposto e pressupomos esse valor porque a ns prprios nos comprometemos no reconhecimento dele mediante uma () assuno axiolgica (). O esclarecimento antropolgico oferece-nos decerto a condio de possibilidade dessa posio axiolgica, mas uma tal posio no se infere (no se funda directamente) nesse esclarecimento. () Estamos, pois, aqui ao nvel das raisons du coeur, cfr. A Revoluo, loc. cit., p. 142. 668 Nas palavras de CASTANHEIRA NEVES, vicissitudes histricas, que se identificam com a nossa histria dos ltimos dois milnios fizeram com que s muito tardiamente essa dignidade tenha sido elevada a valor capital de toda a compreenso da vida humana, tica, social e poltica, cfr. A Revoluo, loc. cit., p. 143. 669 Cfr. HEIDEGGER, O que uma coisa?, trad., Edies 70, Lisboa, 1992, p. 77. 670 Palavras de CASTANHEIRA NEVES, cfr. A Revoluo, loc. cit., p. 142-143. Em termos prximos, afirma PAULO OTERO que, precisamente porque os homens so filhos de Deus (), a universalidade dos fundamentos e da mensagem crist implica a afirmao da igualdade entre todos os homens e a inerente superao das divises do mundo antigo, cfr. Instituies, I, p. 97-98. 671 Cfr. FLETCHER, In Gods, loc. cit., p. 1608. 672 Para a distino entre um nvel fundamental e um nvel meramente histrico, cfr. RICOEUR, Le Fondamental et lHistorique Notes sur Sources of the Self de Charles Taylor, in Charles Taylor et lInterprtation de lIdentit Moderne, org. Guy Laforest / Philippe de Lara, cit., p. 19 segs. 673 Esta sede fundamental, quando interiorizada, explica a evidncia de per si de alguns enunciados que, de acordo com outros pressupostos, JOHN FINNIS procura justificar como formas bsicas de bem. Em FINNIS, recorde-se, so formas bsicas de bem aquelas que no possam ser negadas sem que aquele que as nega se contradiga a si mesmo, cfr. Natural Law and Natural Rights, reimp., Oxford University Press, Oxford, 2004, em especial, p. 59 segs. e 81 segs. e Is Natural Law Theory Compatible with Limited Government?, in Natural Law, Liberalism and Morality, org. Robert P. George, cit., p. 1-26, p. 13 segs. Mas o que FINNIS no esclarece que, para no haver contradio, necessrio que tenha sido previamente assumida uma parametrizao moral centrada na igualdade fundamental de todos na humanidade comum. Com efeito, se o sujeito se contradiz quando nega a vida como bem universal
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identitria, enquanto poltica-juridicamente projectada, aquela que confere sentido s experincias constitucionais modernas no pervertidas674, como se desenvolver nas partes seguintes deste estudo. De resto, e a nosso ver, o que a partir de TAYLOR se demonstra , precisamente, a falncia de um a-escatolgico preenchimento historicista da identidade moderna, clarificando-se o respectivo culminar inevitvel em horizontes fracturados675, logo insusceptveis de constituir lugar parametrizador de uma qualquer ordenao feliz das coisas humanas676. Ora, a partir deste ponto que se torna compreensvel um apelo a Deus, a cuja luz o homem pode achar o seu sentido completo de orientao no mundo. Naturalmente que tal apelo s se consuma, com esse efeito, se Deus no for entendido como transcendncia entitria, mas como sede em que o homem se pensa ou se compreende. Dito de outro modo, Deus enquanto lugar da perfeio ou felicidade do homem assim no sentido ultimamente tomista do termo677 no pode ser pensado como Eu com prerrogativas nas quais o homem possa deixar de se rever, luz daquilo que elites no escrupulosas considerem ser o exerccio daquelas prerrogativas. Ou ainda de outro modo, um apelo a Deus no pode significar um apelo a um Ente supremo, mas, to-s, uma denncia da impossibilidade de o homem se
sendo assim a vida uma forma bsica de bem, a par de outras, nos termos equacionados por FINNIS porque previamente ter assumido que o respeito que se dedica a si mesmo, na sua vida, e o respeito que dedica aos outros, na sua vida, idntico. precisamente isto que LLOYD WEINREB sugere quando afirma que teorias como a de FINNIS baseadas sobretudo na ideia de no auto-contradio, por via da qual pretendem atingir bens evidentes de per si pressupem a adopo prvia de um ponto de vista moral cuja justificao no surge explicitada. Nas palavras de WEINREB, nenhuma deduo abstracta da razo [enquanto razo logicamente operante segundo um princpio de no contradio] ou induo a partir de dados empricos conduz a uma conscincia de direitos ou identificao de especficos direitos. Pelo contrrio, estes s se tornam evidentes quando nos perspectivamos como indivduos moralmente situados. Os direitos ou as formas bsicas de bem dependem pois de convenes profundas da comunidade aquilo que os Gregos chamaram nomos, cfr. The Moral Point of View, in Natural Law, Liberalism and Morality, org. Robert P. George, cit., p. 195-212, em especial, p. 207-208 (sublinhado nosso). O imperativo reporte de uma doutrina jusnaturalista a um ponto de vista moral sob pena de a mesma doutrina no resultar afinal sustentada, nos termos expressos por WEINREB faz cair, no apenas a original construo de FINNIS, mas tambm as construes semelhantes surgidas no quadrante anglo-americano, intituladas sob a gide de nova doutrina de Direito Natural por ROBERT GEORGE, cfr. In Defense of Natural Law, Oxford University Press, Oxford, 2001, em especial, p. 17 segs. 674 Sobre a preverso da Constituio, cfr. novamente LOEWENSTEIN, Teora..., p. 213 segs. 675 Cfr. Sources, em especial, 305 segs. e 495 segs. e The Ethics..., p. 1 segs. 676 A noo de fractura surge tambm em LOTZ, sendo descrita, a partir de HERACLITO e de HEIDEGGER, com exactido: o Homem () atravessado por uma fractura que confere o seu cunho a toda a sua vida, a todos os seus actos, forma de ele lidar com as coisas, com os outros homens e consigo prprio, cfr. Martin Heidegger..., p. 17. 677 Regressaremos detidamente a este sentido no ponto seguinte.

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compreender a si mesmo enquanto ente, quando reduzido sempre ilusria condio de senhor da sua identidade. Assim, equaciona-se um apelo a Deus na medida em que um acesso a essa sede se revele imprescindvel para que o homem, enquanto ente, a se reconhea pessoa, a qual socorrendo-nos da formulao de CASTANHEIRA NEVES678 , nessa sua eticidade, se vincula a fundamentos normativos que do sentido aos seus direitos, aos seus deveres e sua responsabilidade. Deste modo, o que est em causa, sublinhe-se bem, no evidentemente partir de um qualquer pressuposto de existncia ou inexistncia de Deus, tratando-se essa de discusso irrelevante para o que nos importa679. O que est em causa dizer que a plena compreenso do universo moral em que nos movemos em que auto e mutuamente nos reconhecemos como fundamentalmente iguais, assim nos projectando politicamente implica reconhec-lo como forjado numa sede que transcende uma qualquer soberania identitria de que ilusoriamente nos arroguemos. Neste sentido, uma reflexo sobre o sentido da divindade subordina-se estritamente a uma reflexo sobre
O Autor, ao pensar a imagem do homem no universo prtico, acaba a apelar a uma transcendncia a que convocado o homem para que a se recupere como pessoa pessoa e no substncia, ser pessoal e no ser individual, no apenas o ser titular da liberdade e dos interesses, mas o ser da dignidade tica que chamado por isso mesmo ao dilogo tico e responsabilidade. Pessoa que () nessa sua eticidade, com que unicamente tem sentido e se reintegra em si e com os outros, reconstituir uma nova validade com que na intersubjectividade se vincular axiologicamente a fundamentos normativos (). A pessoa como ncleo autntico de um novo universo prtico de sentido e tambm de um novo direito, de um verdadeiro direito o direito que recuse o mero juridismo e se no confunda com uma poltica ou instrumental legalidade ser a ideia de homem a recuperar?, cfr. A Imagem..., loc. cit., p. 336. O que assim se encontra interrogativamente no pensamento de CASTANHEIRA NEVES aproxima-se do que surge expresso em LVINAS. Neste ltimo Autor, o que fundamentalmente estar em causa , a partir de uma critica radical aos ilusrios modos de subjectividade moderna (cfr. Totalidade e Infinito, trad., Edies 70, Lisboa, 1988, p. 69 segs. e Autrement qutre ou au del de lEssence, reimp., Kluwer, Paris, 2006, p. 13 segs.), apelar ao Infinito e, simultaneamente, demonstrar como o Infinito se converte em relao com outrm, meu prximo; como a proximidade significa, a partir do rosto do outro homem, a responsabilidade j assumida para com ele; como por esta responsabilidade incessante e sem escapatria (), a subjectividade que diz eu toma sentido nesta responsabilidade de primeiro vindo, de primeira pessoa arrancada do lugar confortvel que ocupava como indivduo protegido no conceito do eu em geral (...). A questo do Outro converte-se em responsabilidade para com outrm e o temor de Deus estranho tanto ao pavor ante o sagrado como angstia diante da morte em temor para com o prximo e para com a sua morte, cfr. De Dieu qui Vient a lIde, 2. ed., Vrin, Paris, 1986, p. 186-87 e Deus, a Morte e o Tempo, trad., Almedina, Coimbra, 2003, p. 136 segs. Assim, e nas palavras de ADRIAAN PEPERZAK, pretende-se que uma exposio do homem a um universo moral inevitavelmente heternomo seja vivida e pensada sem repreenso ou violncia, a custo da perda do valor humano ou da dignidade ou a preo da doena ou da escravatura. Antes se pretende que o homem subsista, em conformidade com a vocao do seu esprito, sob o modo da conscincia de si prprio como pessoa, cfr. Beyond The Philosophy of Emmanuel Lvinas, Northwestern University Press, Evanston-Illinois, 1997, p. 163 segs. 679 Nesse outro mbito, veja-se o interessante artigo de NGELO ALVES, no qual surgem sintetizados os principais argumentos que marcam contemporaneamente a discusso, cfr. Da Possvel Necessria
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ser-se humano. E explicita-se dessa forma, tendo em considerao ser precisamente essa a sede da herana civilizacional a que no estamos em posio de renunciar, aquela em que a humanidade do homem ocidental foi pensada. Neste mbito, regressemos brevemente ao princpio.

3. Um breve regresso ao princpio

A ideia de que a identidade ocidental a identidade que somos em Repblicas de homens criados iguais ou baseadas na dignidade humana se torna incompreensvel independentemente de um pensar sobre Deus, em que o que est em causa o que ser-se humano, no nos surge de imediato como familiar. Na mesma medida em que no nos seja, porventura, familiar uma representao de Deus como parametrizador Ser ou como parametrizador bem que a, no homem enquanto homem, no homem como ser em cujo modo-de-ser o Ser est em causa. Cumpre pois indagar, mesmo que muito brevemente, quais as razes desta no familiaridade. Para o fazermos, temos forosamente de recuar at PLATO e ao seu contexto. Anteriormente, os primeiros gregos representavam-se a si mesmos como seres nos quais, ou atravs dos quais, o Ser 680, constituindo correspondente pressuposto que, do cosmos, relevasse uma ordem fundamental uma ordem de justia, embora num sentido muito diferente do contemporneo estruturante tanto da natureza como da sociedade. Neste contexto, ser-se agathos [bom] ou ser-se dikaios [justo] dependia de conduzir as suas aces e assuntos de acordo com esta ordem681. Tratava-se esta, precise-se, de uma ordem em que o bem no se referia ao homem enquanto homem, no havendo um critrio universal relevante do ser-se bom, antes se escalonando por referncia a diferentes papis sociais. Assim, ser-se bom ou mau significava ser-se bom ou mau Rei, ser-se bom ou mau guerreiro, ser-se bom ou mau marido (etc.), isto , alcanar-se ou no s virtudes de uma particular ordem social ento configurada como ordem csmica682.
Existncia de Deus O Argumento Ontolgico Revalorizado?, in O Homem e o Tempo Liber Amicorum para Miguel Baptista Pereira, cit., p. 23-51, passim. 680 Assim, a partir de HEIDEGGER, cfr. GILLESPIE, Hegel, Heidegger and the Ground of History, University of Chicago Press, Chicago, 1984, p. 141-142. 681 Cfr. MACINTYRE, Whose Justice?..., p. 14. 682 Cfr. MACINTYRE, A Short, p. 5 segs. e After Virtue, p. 121 segs.

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 quando semelhante viso homrica se quebra em virtude de a correspondente ordem fundamental de guerreiros e pastores ser insusceptvel de transposio para o novo universo social da polis que SCRATES experimenta a ausncia do Ser. Ausncia que tambm a ausncia de um bem ou de uma justia que o fosse tanto em Atenas, como em Esparta, como em Corinto e que, assim, relevasse da humanidade do homem enquanto homem, do homem enquanto cidado do mundo, e j no enquanto ateniense ou grego683. Pensar esse homem qua homem significa interrogar o Ser, isto , questionar o parametrizador bem em que o homem autenticamente se reconhea humano, em que se reconhea ser em cujo modo-de-ser o Ser est em causa. Em SCRATES, e nas palavras de JASPERS684, o sentido do homem ousar a possibilidade de existncia do bem, sendo o bem simultaneamente Ser e ser do ente que o homem quando autenticamente humano. SCRATES no ultrapassa a ignorncia positiva e, por isso, falamos na experimentao socrtica de uma ausncia do Ser , mas refere continuamente essa ignorncia ao ponto em que eu sou eu prprio [em que eu sou autenticamente humano], porque reconheo o bem como verdadeiro, porque me reconheo num parametrizador bem universalmente humano. Se SCRATES, na experimentao da ausncia do Ser, interroga o Ser, o mesmo no sucede nos mesmos termos em PLATO, no qual surge uma nova concepo de Ser. Com efeito, o Ser no agora pensado como a, no homem enquanto homem. Pelo contrrio, o Ser agora definido por oposio ao ser dos seres: os seres so mutveis, o Ser imutvel; os seres so muitos, o Ser um; os seres so corpreos, o Ser incorpreo685. Semelhante contraposio entre o Ser e o ser dos seres significa, tambm, uma contraposio entre o Bem em si (a Forma do Bem) e o bem nos/dos homens ou entre a justia em si relevando a ideia da justia da Forma do Bem686

Cfr. A Short..., p. 5 segs. e 14. Cfr. Os Mestres da Humanidade Scrates, Buda, Confcio, Jesus, trad., Almedina, Lisboa, 2003, p. 26 (sublinhado nosso). 685 Est em causa, sobretudo, a doutrina das formas, explanada no Livro VII de A Repblica, p. 317 segs. Numa interpretao da doutrina das formas como contraposio entre o Ser e o ser dos seres somos, como bom de ver, tributrios de HEIDEGGER, cfr. Nietzsche IV Nihilism, trad., Harper, So Francisco, 1991, em especial, p. 170-171. 686 Como sintetiza KELSEN, em PLATO, a questo o que justia? coincide com a questo O que bom ou o que o Bem?, cfr. O que Justia?, loc. cit., p. 12.
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e a justia nos/dos homens, no sendo a primeira verdadeiramente deste mundo687 e, assim, se encontrando ausente do mundo social e poltico688/689. O que no deixa de ter uma contextual explicao, podendo bem dizer-se que, em semelhante formalizao ou idealizao do bem, est em causa, fundamentalmente, reagir ao mundo em runas que Atenas significava depois da morte de SCRATES690, acontecimento de importncia nuclear na histria da filosofia moral e poltica e cujas consequncias ainda hoje so por ns sentidas. A este respeito, comece por dizer-se que a valorizao sofista das virtudes do cidado em particular das respectivas artes discursivas significara, previamente a SCRATES, no nuclearmente um modo de relativismo moral, no sentido contemporneo da expresso, mas sobretudo uma tentativa de transposio para a polis do horizonte moral funcional que marcara o universo homrico: um horizonte moral em que o bem e o mal no o eram em si mesmos (no se referiam ao homem enquanto homem), antes se escalonando por referncia a diferentes papis sociais. Assim, ao mesmo tempo que reagiam ao universo moral homrico (um universo insusceptvel de ser transposto para o novo contexto da polis), os sofistas preservam o respectivo padro ou horizonte, referindo agora o bem e o mal ao ser-se bom ou mau cidado, ao alcanarse ou no s correspondentes virtudes. Ora, a evidente falncia deste esforo patenteia-se no momento em que os bons cidados de Atenas se tornam responsveis
Na sntese de KELSEN, em PLATO, as formas ou ideias so substncias transcendentais, existentes em um outro mundo, numa esfera inteligvel, inacessvel ao homem perturbado pela sensorialidade. Em sua essncia representam valores, na verdade valores absolutos que, embora devam ser concretizados no mundo dos sentidos, nunca o so totalmente. A ideia fundamental, qual esto subordinadas todas as demais e da qual todas elas obtm a sua validade, a ideia de Bem absoluto. Esta desempenha na filosofia de Plato um papel idntico ao de Deus na teologia de qualquer religio. A ideia do Bem inclui a de justia, aquela justia a cujo conhecimento aludem quase todos os dilogos de Plato, cfr. O que Justia?, loc. cit., p. 12 688 Cfr. MACINTYRE, Whose Justice?..., p. 70. 689 Na verdade, a luz da crtica aristotlica ideia platnica de Bem, a que regressaremos, que cumpre compreender a ideia platnica de Ser, encontrando-se este esclarecedor passo hermenutico em HEIDEGGER. Este ltimo aspecto encontra-se explorado em termos esclarecedores em MIGUEL BAPTISTA PEREIRA, O Sculo da Hermenutica Filosfica: 1900-2000, Revista Filosfica de Coimbra, 17, 2000, p. 3-62 (I); 18, 2000, p. 189-259 (II); 19, 2001, p. 3-68 (III), I, p. 16 segs. 690 Cfr. MACINTYRE, A Short, p. 25 segs. interessante notar que Plato abandona o projecto de participao na poltica ateniense em virtude da injustia traduzida na morte de Scrates. E as suas experincias nos tribunais de Dionsio I e Dionsio II, durante as suas visitas a Siracusa, e o subsequente destino do seu amigo Dion tero certamente reforado uma viso negativa sobre a possibilidade de transformar uma qualquer polis efectivamente existente, cfr. MACINTYRE, Whose Justice?..., p. 96. Sugerindo, em termos prximos, que o pensamento platnico se compreende se tivermos em conta PLATO enquanto cidado desiludido de Atenas, cfr. MARCELO REBELO DE SOUSA, Cincia Poltica Contedo e Mtodos, Coimbra Editora, Coimbra, 1989, p. 69.
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pela condenao de SCRATES. Precisamente aquele SCRATES que, muito ameaadoramente, se questionara sobre um bem ou justia que relevasse do homem enquanto cidado do mundo, assim independentemente do especfico universo social que habitasse e do papel que a desempenhasse691. Ora, aps a morte sacrificial de SCRATES quando se encontra exposta evidncia a falncia de um horizonte moral funcional, no podendo j o bem ser o bem nos/dos atenienses ou a justia ser a justia nos/dos atenienses que PLATO emerge. Mas aqui, e ao contrrio do que sucedera em SCRATES, o bem j no referido humanidade do homem. Com efeito, idealizando ou ultra-mundanizando o bem, refere-se PLATO a um Bem em si destacado do bem nos/dos homens692, a um Ser contraposto ao ser dos seres. A partir de PLATO, pode assim dizer-se que o homem perde a conscincia de si como ser em cujo modo-de-ser o Ser est em causa, sendo a partir daqui que se opera uma ciso entre o Ser e os seres, entre o divino e o humano, entre o celestial e o terreno, depois explorada at exausto em universo cristo, sobretudo a partir de AGOSTINHO, o qual precedido por PAULO e respectiva espiritualizao do Reino de Deus693 cristianiza toda a panplia de oposies que PLATO construra694. Com efeito, no quadro herdado de PLATO em que o Ser fora contraposto ao ser dos seres , e porventura apesar da sofisticao de AGOSTINHO695, Cristo no pensado como parametrizao na qual os homens reconhecem a sua humanidade, pensando-se, ainda assim, habitantes deste mundo e no eventuais bons cidados do cu696. Pelo contrrio, nesta platnica-agostiniana mundividncia, Cristo um ento desumanizado Cristo697 e o seu Reino verdadeiramente pertencem ao outro
Cfr. MACINTYRE, A Short, 14 segs. Cfr. MACINTYRE, A Short, p. 25 segs. e After Virtue, p. 140 segs. 693 Sobre a espiritualizao do Reino de Deus em PAULO, cfr. KELSEN, A Ideia de Justia nas Sagradas Escrituras, in O que Justia?, cit., p. 27-80, p. 76. 694 Cfr. TAYLOR, Sources, p. 127 segs. 695 que temos a conscincia de podermos estar a no honrar devidamente AGOSTINHO, assim atendendo mais ao significado cultural de uma importao da doutrina das formas para universo cristo, do que ao prprio pensamento de AGOSTINHO, cuja conscincia histrica merece uma anlise bem atenta. Para a insero contextual do pensamento deste ltimo no mbito problemtico em que nos inserimos, veja-se MACINTYRE, Whose Justice?..., p. 146 segs. 696 A irnica expresso bom cidado do cu deve-se a MACINTYRE, cfr. Rival Aristotles: Aristotle against some Renaissance Aristotelians, in Ethics and Politics Ethics and Politics, II, cit., p. 3-21, p. 9. 697 A platonizao do Cristianismo encontra correspondncia numa desumanizao de Cristo, em cujo mbito o homem novo vindo do cu se distingue radicalmente do homem terreno ou em que o Verbo encarnado mero movimento ou potncia natural que se activa de acordo com a vontade
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mundo, cogitado como mundo celestial contraposto ao mundo terreno, preenchendo reflexamente o homem deste mundo uma natureza cada, atingida pelos efeitos destrutivos do pecado original. Emancipando-se o homem dessa vil natureza, no certamente por via de um alcanar-se a si mesmo neste mundo o que sempre significaria persistir na queda , mas por via de uma abnegada e obediente antecipao terrena do Reino celestial. Semelhante doutrina dos dois mundos, e concomitante espiritualizao do Reino de Deus, releva inicialmente, na interessante anlise de KELSEN, de uma acomodao do Cristianismo atmosfera poltica romana698, sendo que a sua formulao cabal em AGOSTINHO a adapta ao contexto da decadncia e queda de Roma699. Em qualquer caso, a sua perpetuao, para l da queda de Roma, explica-se, segundo MACINTYRE700, no mbito de uma sociedade em que a doena, a fome, a violncia e a morte precoce constituem elementos constantes da vida humana, em termos que conduzem o homem a depositar a sua esperana de felicidade num outro
divina e no de acordo com uma vontade humana. A essa desumanizao reagir TOMS DE AQUINO, para o qual tudo o que pertence natureza humana de Cristo moveu-se ao agrado da vontade divina, mas daqui no se segue que Cristo carecesse do impulso da vontade prprio da natureza humana. Tambm as vontades piedosas dos santos actuavam de acordo com a vontade de Deus () E, de esta maneira, tambm Cristo, na sua vontade humana, secundava a vontade divina, de acordo com Sal 39,9: Quis, Deus meu, fazer a tua vontade (). Assim, a natureza humana de Cristo foi instrumento da divindade de modo a que fosse movida atravs da sua prpria vontade (). E, por isso, necessrio pr em Cristo () uma vontade humana, no s como potncia natural ou como movimento natural, seno tambm como movimento racional, cfr. Tratado del Verbo Encarnado, in Suma de Teologia V Parte III e Indices, Biblioteca de Autores Cristianos, Madrid, 1997, p. 47-817, Questo 18, Artigo 1., p. 202 segs. Como bom de ver, semelhante concepo muito relevante, j no sendo Cristo pensado como natureza contraposta natureza humana, mas como causa eficiente da perfeio do homem ou como princpio da perfeio na natureza humana, cfr. Tratado del Verbo, Questo 1, Artigo 6., p. 63-64. 698 Sobre a espiritualizao do Reino de Deus em PAULO, afirma KELSEN que, como cidado romano, reconhecendo a autoridade legal do imperador, Paulo no podia sustentar a crena no Reino de Deus como estabelecido neste mundo. O Reino de Deus tinha de ser transformado em uma ideologia puramente religiosa e apoltica por meio da sua transferncia deste mundo para um mundo transcendental, de modo a que parecesse inofensivo poltica romana. Esta espiritualizao do Reino de Deus () a contribuio mais importante de Paulo crena crist, cfr. A Ideia de Justia, loc. cit., p. 76. 699 Cfr. MONTESQUIEU, Consideraes sobre as Causas da Grandeza dos Romanos e da sua Decadncia, trad., Contraponto, Rio de Janeiro, 2002, p. 78. Mais recentemente, e no mesmo sentido, afirma COING, que o motivo do livro [da Civitas Dei de Agostinho] importante. Em 410 os godos haviam conquistado e expoliado Roma (). Muitos culparam os cristos: por terem destrudo o culto dos antigos deuses romanos, a cidade teria cado. Agostinho se ope a isto, no com argumentos prprios, mas [na medida em que], numa grande viso filosfico-histrica, coloca o Estado, o grande imprio romano, no seu devido lugar, [mostrando] a sua queda no como um acontecimento decisivo na histria, pois o verdadeiro reino encontra-se pelo contrrio em outro lugar. Roma, que sucumbe atravs do poder, foi criada pelo poder e pela conquista: neste contexto h a seguinte citao Remota itaque justitia quid sunt regna nisi magna latrocinia? o verdadeiro Estado o Estado de Deus, a Civitas Dei, cfr. Elementos Fundamentais, p. 48-49.

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mundo. Assim sendo, trata-se de mundividncia cuja perpetuao se explica no mbito de sociedades empobrecidas e desordenadas, mas que, a persistir, encerra perigos no despiciendos. Maximamente, o perigo traduzido em equacionar-se uma conexo entre bem e felicidade apenas feita no cu, e no na terra701, conduzindo os homens a auto-justificarem o mal ou a injustia que praticam na sua natureza cada, desde que posteriormente expiada, e a suportarem abnegadamente a injustia que sofrem, depositando as suas esperanas no cu702. Por outro lado, e reflexamente, conduzindo os homens a conceber a sua salvao, no atravs de um alcanar-se a si mesmos enquanto homens neste mundo, mas por qualquer via sacramental, mais ou menos escrupulosa, qual bilhete de transporte para um outro mundo a que acedem, depois de devidamente purificados e, assim, eximidos da sua terrena natureza envilecida, abastardada ou corrompida. No podemos, pois, deixar de compreender, neste estrito contexto, a expresso nietzscheana, em cujo mbito, o Cristianismo que triunfa em Roma significa um perverso platonismo para o povo703. Embora, claro est, e ao contrrio do que sucede em NIETZSCHE, a perverso no releve da destruio de uma qualquer pr-crist moralidade aristocrtica, a qual, de resto, s existe nos escritos de NIETZSCHE704. A perverso antes se deve ao facto de semelhante platonismo significar verdadeiramente

Cfr. A Short, p. 110. Cfr. MACINTYRE, A Short, p. 110. 702 Como afirma KELSEN, a crena na imortalidade da alma e isso quer dizer em uma justia a ser realizada em um outro mundo, um mundo transcendental tem um carcter conservador. Ela alimenta o homem que sofre a injustia neste mundo, cfr. A Ideia de Justia, loc. cit., p. 77. 703 Cfr. Para Alm do Bem e do Mal, trad., Guimares Editores, Lisboa, 1987, p. 13. Ao reagir herana platnica-agostiniana, NIETZSCHE reage a uma tradio que pensa o Ser ou a verdade como relevantes de um outro mundo, distinto deste mundo e desta vida estes ltimos negados e em cujo mbito o suprasensvel, a submisso, a capitulao, a mortificao e o rebaixamento se tornam virtudes positivas, cfr. HEIDEGGER, Nietzsche I The Will to Power as Art, trad., Harper, So Francisco, 1991, p. 73 segs. Como prossegue HEIDEGGER, NIETZSCHE toma o platonismo como sendo a doutrina dos dois mundos: acima deste mundo terreno, mutvel, acessvel aos sentidos, existe um mundo supra-sensvel, imutvel, no Alm. () Enquanto o Cristianismo nos ensinar que o nosso mundo, como vale de lgrimas, uma mera passagem para o Alm, Nietzsche pode olhar o Cristianismo em geral como platonismo (como a doutrina dos dois mundos) para o povo, cfr. Nietzsche, IV, p. 45-46. 704 O retrato nietzscheano de sociedades hericas pr-crists no exacto. O que NIETZSCHE faz, como bem esclarece MACINTYRE, projectar as suas prprias ps-iluministas iluses individualistas iluses de auto-afirmao (self-assertion) num arcaico mundo pr-cristo. Como prossegue MACINTYRE, o que NIETZSCHE retrata auto-afirmao aristocrtica; o que Homero e as sagas mostram so formas de afirmao prprias e exigidas por um certo papel social. Neste mbito, o Cristianismo, ao emancipar os homens de uma moralidade referida a papis sociais isto , de um horizonte moral funcional , tem um significado emancipador que NIETZSCHE nunca poderia compreender, acabando por substituir as fices do Iluminismo por um conjunto de fices da sua prpria criao, cfr. After Virtue, p. 129.
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uma desvitalizao do Cristianismo uma ultra-mundanizao e concomitante desumanizao do Cristianismo705 que o torna inteiramente vulnervel respectiva explorao por (ungidoras ou ungidas, purificadoras ou purificadas) elites no escrupulosas706. Pois onde se encontraram historicamente os sbios que, apetrechados com o exclusivo do conhecimento das formas, chamaram a si o papel de liderar, disciplinar e ensinar707 os governados e de legitimar os governantes (de forma tanto mais perversa quanto estivesse em causa a manuteno dos primeiros na justa obedincia tambm a leis injustas708 e o consequente alcandorar-se dos mesmos superao celestial de uma abastardada humana condio terrena)? E ter a posterior antropologia filosfica de HOBBES verdadeiramente significado um corte com
No qual, em certa leitura, se encontra a raiz do contemporneo desencantamento do mundo. que, ao contrapor-se a este mundo um verdadeiro mundo do Alm perante o qual este mundo meramente ilusrio, verdadeiramente coloca-se em marcha o processo que culmina na agressiva retirada dos valores () do mundo, cfr. HEIDEGGER, Nietzsche, IV, p. 43 segs. 706 Cfr. Supra, I 3 e Infra, ponto 4 deste captulo. curioso, neste contexto, verificar o quo raras so, em atmosfera latina, as defesas do Cristianismo contra os seus histricos defensores. Atmosfera esta que, paradoxalmente ou no, e nos tempos mais recentes, se mostra sempre to aberta ao acolhimento de mais ou menos reflectidas sarabandas. Pense-se por exemplo na notvel popularidade e sequncia que a proposta nietzscheana de arrasar todas as estruturas de crena moral herdada (cfr. MACINTYRE, After Virtue, p. 256) tem alcanado nas dcadas mais recentes no pensamento francs e naquele que ainda se desenvolve sob essa influncia (sobre o neo-nietzscheanismo de DERRIDA e de FOUCAULT, veja-se TAYLOR, Sources, p. 488 segs.). Jogos florais de auto-designadas elites que se auto-alimentam numa assim confortante (para ambas) mtua oposio e que teatralmente vo subsistindo em sociedades (felizmente) j no to empobrecidas e desordenadas como outrora? que parece, de facto, que as mesmas sociedades se encontram, hoje, muito para alm, quer de um melindroso platonismo para o povo, quer de um burlesco (porque agora estranhamente igualitrio e j no aristocrtico) nietzscheanismo para o povo 707 Na tese poltica central de PLATO: apenas uma educao no mbito de uma comunidade liderada, disciplinada e ensinada por filsofos ir fornecer [o] conhecimento das formas, includa a forma da justia (). A comunidade filosfica () toma o lugar da polis, cfr. MACINTYRE, Whose Justice?..., p. 98. 708 que, na lgica agostiniana, negando-se a justia na cidade terrena na medida em que se negue a justia num homem envilecido pela queda , legitima-se a injustia das suas leis. Estas podem ser edificadas, recorrendo formulao de VILLEY, sobre esse interesse provisrio do grupo pela ordem, pela segurana. Tambm a guerra, a servido e at a tortura podero ser, pelo menos, artfices dessa tarefa. Se semelhante concepo de AGOSTINHO pode ser enquadrada tida em conta a notvel conscincia histrica existente no seu pensamento algo a ser devidamente tido em conta e que constitui a mais assinalvel marca da grandeza do pensamento agostiniano , tem-se, no entanto, grande dificuldade em compreender a sua transplantao para a contemporaneidade por algum pensamento, dito de inspirao crist. Por exemplo, VILLEY elogia ainda o pensamento agostiniano a partir de argumentos burkeanos avessos aos sonhadores do ideal abstracto, assim centrados naquilo que designa por dolos modernos entre os quais inclui a humanidade e a pessoa humana (cfr. A Formao, p. 93 e 155). Arriscamos mesmo dizer que algum pensamento auto-proclamado de inspirao crist, agora claramente reinspirado na crtica conservadora da Revoluo Francesa de BURKE e DE MAISTRE, parece pretender perpetuar uma lgica de justa obedincia devida lei injusta, mesmo que a justia seja afinal historicamente possvel na cidade terrena. VILLEY, por exemplo, no proclamando a sua inspirao, mas tendo tido decisiva influncia em pensamentos cuja inspirao crist assumida,
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semelhante esplio? Ou, antes, uma persistncia no mesmo, mas agora alcandorando-se um envilecido homem desinteressado das coisas celestiais a uma rancorosa soberania terrena consumada no Leviat? , afinal, o homem hobbesiano uma frustrada reverberao secular do homem cado da tradio platnica-agostiniana709/710? Independentemente destas ltimas questes, o que sobretudo nos importa sublinhar que ainda a platnica-agostiniana concepo do mundo que depois se manifesta, ainda que de outro modo, em KANT. Pois, por muito que os propsitos sejam agora emancipadores no, claro est, face a um autntico governo republicano que opere no mbito de leis universais711 , em KANT o homem um ser dilacerado entre as suas naturais inclinaes sensveis e uma emancipadora (emancipadora de si mesmo!) racionalidade desterrada, uma racionalidade cujo agente se sobrepe ao resto da criao e, assim, se contrape ordem da natureza712. Na verdade, a distino entre dois mundos, que marcara a tradio platnicaagostiniana, substituda pela ciso entre criao e razo, entre natureza e liberdade, entre fenmeno e nmeno, sendo o homem retratado com tanta beleza na Grundlegung um homem que na sua solitria auto-autoria nem mesmo
claro na recuperao do pensamento de BURKE, cfr. Filosofia do Direito Definies e Fins do Direito Os Meios do Direito, trad., Martins Fontes, So Paulo, 2003, p. 153 segs. 709 Nesta reverberao secular, HOBBES apresenta uma doutrina da origem do Governo que no se aparta assim tanto de prvias doutrinas que haviam representado a origem pecaminosa do governo secular. Nessas doutrinas, o governo, como todas as outras instituies da sociedade, tais como a propriedade e a escravatura, o resultado do pecado e representa uma ambio pecaminosa. No entanto, tambm necessrio. Os homens () no estado de pecado e de ambio desejam senhorio sobre os outros, mas tambm, nesta mesma condio, os homens carecem de controlo e restrio (), fornecido por um governo secular, cfr. MACINTYRE, Whose Justice?..., p. 162. Diga-se que contemporneas construes paradigmaticamente de GRAHAM WALKER e de JEFFERSON POWELL que perspectivam a origem do governo secular e do Direito em atmosfera teolgica tendem a perpetuar a abordagem agostiniana. Nesses termos, o Governo, no sentido de ordem jurdico-constitucional, constitui estritamente uma tecnologia destinada a fazer frente realidade de uma humanidade cada, atingindose em atmosfera teolgica, como bem nota EDWARD CHASE, concluses cautelosas que agradariam aos mais conservadores entre os cpticos morais, cfr. Law and Theology, in A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory, org. Dennis Patterson, cit., p. 421-435, p. 426 segs. 710 Diga-se que a tendncia, no pensamento ocidental moderno, para reverberar a tradio platnica, assumindo no ser do homem qua homem o carcter ou natureza envilecida que aquela tradio lhe assaca, no se manifesta apenas em HOBBES. Manifesta-se tambm, explosivamente, em NIETZSCHE. Aqui, como afirma HEIDEGGER os seres, sendo o que so, no podem ser desprezados na base que deviam ser. Assim, os seres passam a ser celebrados no que so rectius, no que se considera serem como vontade de poder, cfr. Nietzsche, I, p. 7 segs. e 158 segs. Ou seja, em NIETZSCHE, mas agora num platonismo invertido, ainda PLATO quem vence. Permanecendo os seres, agora pensados como vontade de poder em NIETZSCHE, o carcter bsico de todos os seres , demonizados e apenas no se lhes contrapondo um qualquer ideal que os escravize. 711 Cfr. Supra, I 4. 712 Cfr. TAYLOR, Sources..., p. 83.

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comparvel a Cristo713 verdadeiramente ainda uma derivao ltima de PLATO714. E sendo o homem que se localize fora daquela desterrada razo ainda o homem cado de AGOSTINHO ou, mais remotamente, o homem dominado pelas partes menos elevadas da alma de PLATO e, assim, todo ele, impulso715. A dilacerao do homem ocorrida em KANT logo detectada em HEGEL, para o qual o homem moral kantiano interiorizou o seu zeloso Deus dador de leis e lhe chamou de razo716. Nas palavras de LEONEL RIBEIRO DOS SANTOS717, em KANT o homem v garantida na lei moral a sua autonomia. Contudo, adverte Hegel, essa autonomia em Kant s conseguida custa duma tirania que o homem exerce sobre si mesmo. Com efeito, no propriamente o homem o autor da sua lei moral, mas a sua razo. E a razo, reivindicando-se como parte superior do homem, impe-se abusivamente aos outros aspectos da sua personalidade (), ao todo do homem, com o objectivo de os dominar sem apelo. Deste modo, a moralidade kantiana no d conta da totalidade viva que o homem , no realiza a conciliao no homem; antes perpetua a oposio, a dominao e a sujeio, agora instaladas no prprio homem e na sua aco. Kant no consegue superar o abismo entre o homem racional e o homem sensvel. O que no limite est em causa, nesta lei que a razo d a si mesma, , assim, uma forma de dependncia ainda mais subtil do que aquela que marcara a tradio relativamente qual KANT reivindica emancipao: a dependncia em relao a mim mesmo, a ciso em mim prprio718.

Cfr. MURDOCH, The Sovereignty, p. 78. Como afirma TAYLOR, a doutrina moral de Plato, tal como este a desenha na Repblica, por exemplo, -nos muito familiar. Ns somos bons quando a razo impera, e maus quando dominados pelos nossos desejos () O que ns ganhamos atravs do pensamento ou razo domnio do ente (selfmastery). O homem bom senhor de si mesmo (ou mais forte que ele mesmo, kreitt autou, 430E). () Ser senhor de si mesmo (master of himself) ter a parte mais elevada da alma a dominar a menos elevada, o que significa a razo sobre os desejos (). Exactamente o que depois sucede em KANT, em que dever significa a supremacia da razo sobre as inclinaes sensveis, cfr. Sources, p. 115. 715 Cfr. KANT, Fundamentao, p. 96. 716 Cfr. TAYLOR, Hegel, p. 60-61. Que a filosofia kantiana uma forma de platonismo, nada mudando em virtude de Kant na substncia e estrutura da viso crist do mundo da viso crist enquanto platonismo para o povo , um aspecto profusamente explorado tambm em NIETZSCHE. Sobre este aspecto, cfr. HEIDEGGER, Nietzsche, I, p. 205. 717 Cfr. O Jovem Hegel: Subsdios para a Leitura de O Esprito do Cristianismo e o seu Destino, in O Esprito da Letra Ensaios de Hermenutica da Modernidade, INCM, Lisboa, 2007, p. 333-386, p. 351. 718 A partir daqui, HEGEL ataca a tica estritamente presa noo de dever de KANT, uma tica em cujo mbito o agente age bem por respeito do dever ele mesmo, independentemente da sua prpria autorepresentao como ente que age bem, isto , independentemente da sua satisfao subjectiva. Assim, para HEGEL, a tica kantiana, para alm de dilacerar o homem, significa uma impossibilidade com
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Em suma: ou razo ou impulso e nunca (jamais!) Ser e pacificado homem que a se parametrize, pois tal certamente significaria uma qualquer menoridade culpada719 e no uma desejvel, mesmo que no limite ilusria, self-mastery720. Nesta outra negao do homem, em toda a promessa de liberdade e alforria que possa ilusoriamente significar, verifica-se verdadeiramente uma emancipao do homem que transcende o prprio homem, uma configurao da autonomia do homem que , por si, inalcanvel. Um homem negado, repita-se, porque no limite confundido com bestial homem sensvel ou com impulso, o que se revela particularmente na seguinte passagem: no podemos de forma alguma pensar uma razo que, com a sua prpria conscincia, receba de outra origem qualquer orientao pelo que toca aos seus juzos, pois de outro modo o sujeito no atribuiria sua razo, mas a um impulso, a determinao da Faculdade de julgar. Aquela (a razo) tem de ver-se a si prpria como autora dos seus princpios, independentemente de influncias estranhas; e, consequentemente, como razo prtica, ou como vontade de um ser racional, deve ser vista por este mesmo como livre721. E tudo isto que posteriormente culmina em FREUD, cujo super-ego ainda o self-master da tradio que se inicia em PLATO e culmina em KANT722: um selfmaster agora desmascarado como vilo que ameaa a nossa prpria sade mental723. O que decerto no contestamos. Mas talvez ningum se apercebendo neste ligeiro e imparvel cavalgar de luz em luz, de emancipao em emancipao, de desmistificao em desmistificao que o que poder estar a ser verdadeiramente esquecido, seno reprimido, o ente autntico, o homem que, abaixo da conscincia724, identidade (parametrizao moral), algo que no deve ser confundido com aquele temvel super-ego. Muito curiosamente, de resto, os mais recentes estudos vm descobrindo o quo debilitadora, numa estrita perspectiva de sade mental, uma irreconciliao do homem, no com uma qualquer apoquentada
efeitos perniciosos, j que, e precisamente, oculta ao homem a satisfao subjectiva que o bem significa, cfr. Philosophy of Right, 124 e 135, p. 83 e 89. 719 Cfr. KANT, Resposta, loc. cit., p. 18. 720 Formulao de TAYLOR, Sources, p. 115. 721 Cfr. KANT, Fundamentao, p. 96. 722 Cfr. TAYLOR, Sources, p. 446. 723 Cfr. MACINTYRE, After Virtue, p. 72. 724 Formulao de RICOEUR, cfr. Da Psicanlise Questo do Si Mesmo, ou Trinta Anos de Trabalho Filosfico, in A Crtica e a Convico Conversas com Franois Azouvi e Marc de Launay, trad., Edies 70, Lisboa, 1997, p. 99-133, p. 113.

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actividade sensvel ou com o seu contrrio725, mas com aquela sua, to rasurada, inescapvel parametrizao moral. Com efeito, descobrem-se as virtualidades teraputicas do bem726, recuperando-se, do mesmo passo, as esquecidas noes espinosistas de paz e de felicidade727. Deste modo, os nossos legisladores no sentido heideggeriano do termo aqueles que formaram a estrutura em que pensamos728 tm sido, afinal, responsveis por uma privao. Privao tanto mais perversa, quanto haja primeiramente surgido associada a uma promessa de felicidade no outro mundo e, depois, j noutras condies, inteiramente emancipada liberdade do homo noumenon. Destituindo-nos, assim, os mesmos legisladores, aps nos encarcerarem em correspondentes iluses idealistas, da possibilidade de nos representarmos como autenticamente somos: seres que, muito terrenamente, so parametrizadamente729, moldando-se no mbito de uma tradio730. A inequvoca fora persuasiva que aqueles legisladores e correspondentes iluses tero tido e porventura ainda tero no impediu, no entanto, o pensamento ocidental de gerar uma outra linha. Linha em cujo mbito o Ser se nos representa, no por oposio ao que somos no em negao do que somos , mas precisamente como relevante de uma humanidade em que nos alcanamos. Linha esta que encontra a sua raiz em ARISTTELES, o qual reage j concepo platnica de Ser e concomitante doutrina platnica do bem.
O que ocorre no significado cultural de FREUD, na pragaque o prprio FREUD confessou trazer ao mundo ocidental (cfr. SCHWARTZ, Freud and the American Constitution, in Confronting the Constitution, org. Allan Bloom, cit., p. 354-368, p. 363), ainda que no em FREUD ele mesmo. 726 Assim, precisamente, sobre autenticidade, valores morais e psicoterapia, veja-se GUIGNON, Authenticity, Moral Values and Psychotherapy, in The Cambridge Companion to Heidegger, cit., p. 215239, passim. 727 Cfr. tica, Parte IV, Proposio XVIII, p. 376-377. Como por ltimo sugere TAYLOR, a felicidade nos seres humanos no pode ser pensada independentemente da consumao da sua aspirao mais bsica: a necessidade de se encontrarem ligados, em contacto com aquilo que reconheam como bom, como merecedor de importncia, como detendo valor, cfr. TAYLOR, Sources..., p. 42. 728 Para a noo de legislador em HEIDEGGER, cfr. LOTZ, Martin Heidegger..., loc. cit., p. 890. 729 Cfr. TAYLOR, Sources, p. 1 segs. 730 Seguimos aqui de perto MACINTYRE para o qual a identidade pessoal nunca resulta da escolha dos indivduos, nunca constitui auto-criao. O eu molda-se sempre no mbito de um ns, ao contrrio do que possam supor os individualistas modernos. Mesmo quando algum se transcende procurando-se, por exemplo, num universal que transcenda o seu comunitrio condicionalismo histrico-cultural (pensamos, por exemplo, em SCRATES em Atenas) , transcende-se a partir de uma herana ou tradio que o moldou como ente. Ao sublinhar esta contextualidade da identidade, esclarece MACINTYRE no estar a elogiar BURKE e os burkeanos, isto , aqueles que se arvoram ao papel conservador convencional de laudator temporis acti. Muito mais o caso de um adequado sentido da tradio se manifestar numa viso das possibilidades futuras que o passado disponibiliza ao presente, cfr. After Virtue, p. 220 segs.
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Com efeito, em ARISTTELES, o bem j no referido a uma transcendente forma eterna que em nada se relaciona com aquilo que os homens deste mundo so. Na perfeita sntese de MACINTYRE, ARISTTELES sustenta que as frases que Plato utiliza para explicar o conceito da Forma do Bem no so clarificadoras. Falar do bem em si ou como tal no clarifica nada no que respeita ao bem. Denominar uma forma como eterna enganador: que alguma coisa dure para sempre no a torna melhor (). Alm disso, o conhecimento da Forma de Plato no interessa aos [homens] (); estes aparentam passar muito bem sem tal conhecimento. [O] cerne da crtica de Aristteles a Plato () releva de o bem, no sentido que aparece na linguagem humana, o bem no sentido daquilo que os homens procuram ou desejam, no poder ser o nome de um objecto transcendente731, assim totalmente emancipado do que seja o bem nos/dos homens e, concomitantemente, da sua felicidade ou bem-aventurana732. Deste modo, em ARISTTELES, o bem j no se aparta do homem, antes se consuma como eudaimonia, lugar em que os homens se encontram em paz consigo mesmos e com o divino, alcanando-se sua natureza733. Tanto o bem no se divorcia do homem por natureza734, quanto o critrio moral por excelncia seja o homem bom ele mesmo735,
Cfr. A Short, p. 59. Tambm para uma clara exposio da crtica de ARISTTELES doutrina platnica do bem enquanto nuclearmente assente na ideia de que o bem que se procura um bem ao alcance do homem, cfr. KELSEN, A Doutrina da Justia de Aristteles, in O que Justia?, cit., p. 109135, p. 112 segs. 732 Ainda que apenas humana bem-aventurana. O que se revela particularmente na seguinte passagem: Ns fazemos da felicidade o fim, e na verdade o fim completo em qualquer circunstncia e de um modo total. Assim, diremos que so bem-aventurados os vivos aos quais pertena e tiver pertencido intrinsecamente o que acabou de ser enunciado [o que releva do bem] ainda que tais sejam bemaventurados, eles so, contudo, apenas humanamente bem-aventurados, cfr. ARISTTELES, tica, 1101, p. 37. O tratamento do bem e da bem-aventurana surge sobretudo nos 1094 segs., p. 20 segs. 733 Cfr. MACINTYRE, After Virtue, p. 148. 734 Note-se que, em universo aristotlico, natural releva do que deve ser ou da perfeio. Entre ns, ningum melhor do que ADELINO MALTEZ explicitou o conceito aristotlico de natureza, clarificando que, em ARISTTELES, a natureza de uma coisa o seu fim e o fim de uma coisa , no fundo, aquilo que uma coisa sempre que ela atinge o seu completo desenvolvimento, a sua causa final, o seu bem melhor. Assim, todas as coisas tendem para a sua prpria perfeio, para a sua plena suficincia, porque a natureza de qualquer coisa , ao mesmo tempo, um fim e um bem por excelncia, cfr. Princpios de Cincia Poltica I Introduo Teoria Poltica, 2. ed., ISCSP, Lisboa, 1996, p. 36. 735 Na tica a Nicmaco, TOMS DE AQUINO explora a ideia de que entre as virtudes intelectuais, a sabedoria [relevante do ser bom em si mesmo] a principal e no a prudncia [que versa sobre os bens humanos sobre os quais recai deliberao], no podendo to-pouco haver deliberao do que no esteja ordenado a um fim ou bem, cfr. Comentrio a la tica a Nicmaco de Aristteles, trad., Ediciones Universidad de Navarra, Pamplona, 2. ed., 2001, Livro VI, Lio VI, p. 364. Na idntica leitura de MACINTYRE, em ARISTTELES, o ser humano bom o critrio do juzo recto, a medida em cada caso. a esta luz que se deve entender o que Aristteles diz sobre o entendimento moral (). O juzo que concerne ao meio uma matria relativa a factos particulares e o juzo que destes se faz assenta no entendimento. Mas os entendimentos tm de ser os entendimentos de um ser humano bom. O
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relevando o verdadeiro conhecimento do bem da cincia das naturezas, do conhecimento do princpio animador em que o homem por natureza 736. Posteriormente, o reenquadramento da concepo aristotlica em universo cristo por TOMS DE AQUINO significa uma fundamental reorientao ou, pelo menos, uma essencial clarificao. Mantendo-se que o critrio moral por excelncia aquele que a prpria moralidade no sentido clssico do termo737 o homem compreendido como tendo uma natureza essencial738, esse homem agora claramente aquele que SCRATES originalmente interrogara: nem ateniense, nem grego, mas sim um cidado do mundo. Assim, ser-se autenticamente homem significa, agora, preencher-se numa natureza do homem enquanto homem. Definitivamente, j no significa preencher-se num conjunto de papis sociais, cada um deles com o seu prprio objectivo ou propsito especial: membro da famlia, cidado, soldado, servo de Deus739. Deste modo, se tal no fora clarificado por um ARISTTELES ainda marcado por um universo moral grego centrado em diferentes papis sociais sendo nas formas da polis que a natureza humana como tal se exprime e sendo neste sentido que o homem um animal poltico740 , em TOMS DE AQUINO o conceito de natureza humana deixa nitidamente de ser um conceito funcional, preso a especficas formas da polis741 ou de qualquer outro universo social hierarquizado. O homem por
entendimento no a fonte do juzo moral, independentemente do carcter daquele que ajuza. S os homens bons se encontram em posio de fazer verdadeiros juzos justificados sobre a prtica moral. O que est em causa exige mais do que virtudes prudenciais, exigindo-se uma particular formao moral (a qual precisamente o propsito da tica a Nicmaco, explicitamente destinada educao moral). Como prossegue MACINTYRE, esta viso coloca Aristteles em rota de coliso completa com aquilo que presentemente concebido pela maior parte dos membros da Associao Americana de Filosofia. Os juzos ticos aqui so feitos por aqueles que sejam versados em artes dialcticas e analticas e que se encontrem familiarizados com a doutrina acadmica relevante. E sendo que, naquela Associao, se configuraria como aberrante, um qualquer filsofo que, como ARISTTELES, apresentasse como propsito dos seus ensinamentos ou pretendesse como efeito da sua actividade de ensino a elevao moral dos seus alunos, o acesso sabedoria, cfr. Rival Aristotles: Aristotle against some Renaissance, loc. cit., p. 4 e 7. 736 Cfr. STRAUSS, The City and the Man, University of Chicago Press, Chicago, 1978, p. 26. 737 Com efeito, moralidade constitui o descendente da palavra latina moralis, que encontra o seu correspondente grego em thicos. E o que est em causa o relevante do carcter daquilo que contemporaneamente TAYLOR designaria identidade , isto , do que determina um homem a comportar-se sistematicamente de um modo e no de outro, cfr. MACINTYRE, After Virtue, p. 38. 738 Cfr. MACINTYRE, After Virtue, p. 58. 739 Cfr. MACINTYRE, After Virtue, p. 59. 740 Cfr. MACINTYRE, Whose Justice?..., p. 97. 741 Diga-se que TOMS DE AQUINO, ao procurar o homem bom enquanto homem independentemente dos papis sociais que ocupe, afirma manter o ponto de vista aristotlico, o que no certo. Na verdade, em ARISTTELES sente-se ainda a tenso entre um pensamento sobre o bem

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natureza passa a ser compreendido como ente que previamente a qualquer universo social que integre ou a quaisquer papis sociais que preencha: ente com a natureza de convir a todos os entes (ens quod natum est convenire cum omni ente), o qual, no se confundindo com qualquer modo especial de ente (modus specialis entis), releva do homem alcanado imagem de Deus742. Diga-se, neste contexto, que entre ARISTTELES e TOMS DE AQUINO interpe-se a viso estica, a qual marca tambm a substituio do restrito universo da polis pelo mais amplo universo helenstico e posteriormente romano. Na sntese de MACINTYRE743, na viso estica, ao contrrio do que sucede na viso aristotlica, aret essencialmente uma expresso singular e possuda pelo indivduo (); ou algum possui essa perfeio que a aret (virtus e honestas so as tradues latinas) exige ou no. A partir daqui, o parmetro com o qual a actuao recta se conforma a lei que se encontra corporizada na natureza ela mesma, na ordem csmica. A virtude , assim, conformidade com a lei csmica, tanto em disposio interna, como em actuao externa. A lei uma s para todos os seres racionais; nada tem a ver com particularidades ou circunstncias locais. O homem bom um cidado do universo744, o que encontra expresso na frase de MARCO AURLIO, a minha patris () qua ser humano o cosmos745. Como prossegue MACINTYRE, o estoicismo no , claro est, apenas um episdio na cultura greco-romana; fixa o padro para todas as moralidades europeias posteriores que fixam a noo da lei como central746, entendendo-se aqui a lei, embora tal no surja cabalmente esclarecido em MACINTYRE, no como uma normatividade, mas como recta ratio em acordo com a natureza, na formulao de CCERO747. No universo estico, em suma, do cosmos releva uma racionalidade perfeita que constitui sede da perfeio moral748. Trata-se esta, no entanto, e ainda,
relativo a um tempo e lugar particulares tratando-se de trazer luz a polis enquanto forma poltica nica em que as virtudes humanas podem ser genuna e plenamente expostas e um pensamento universal ou csmico. Sobre este aspecto, cfr. MACINTYRE, After Virtue, p. 148 segs. e 184-185. 742 Sobre este aspecto em TOMS DE AQUINO, cfr. HEIDEGGER, cfr. Being and Time, trad., Harper Collins, So Francisco, 1962, p. 34. e nota vii ao Captulo I da Diviso I, p. 490. 743 Cfr. After Virtue, p. 168-169. 744 Cfr. After Virtue, p. 168-169. 745 Citado em MACINTYRE, Whose Justice?..., p. 147. 746 Cfr. After Virtue, p. 168-169 (contexto alterado). 747 Cfr. Dos Deveres (De Oficis), trad., Edies 70, Lisboa, 2000, I, 101 segs., p. 51 segs. 748 Cfr. DAVID SEDLEY, Stoicism, in The Routledge Encyclopedia of Philosophy, Routledge, Londres, 2005, p. 1002-1003, p. 1002. Nas palavras de RACHEL GAZOLLA, o que est em causa na Stoa a

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de uma racionalidade idealizada, qual no no se equaciona verdadeiramente corresponder um homem que se lhe alcance, verificando-se uma ciso entre o Eu ideal e o eu que a no se alcana nas palavras de HEGEL, verificando-se uma pura abstraco do Eu, geradora de uma conscincia infeliz, porque no convertida em natureza que seja intrnseca749 , o que bem se nota na ciso, em MARCO AURLIO, entre a sua csmica qualidade qua ser humano e a sua efectiva qualidade qua romano750. Em TOMS DE AQUINO, aquela racionalidade perfeita a parametrizadora lei em cujo mbito o homem se alcana a cidado do universo a lei acontecida no Verbo encarnado. Mas note-se bem que, em superao da viso estica, o Verbo encarnado pensado como princpio da perfeio na natureza humana como plenitude de que recebemos todos751 , j no se verificando uma ciso entre o Eu csmico e o eu terreno ou entre o Ser e os seres. Com efeito, Cristo um agora humanizado Cristo752 , precisamente enquanto princpio da perfeio na natureza humana, no surge antitetisado ao que o homem autenticamente . Antes constitui,

busca de uma lei eternal e indestrutvel proveniente do logos eterno em cujo mbito o homem, mais ainda do que feito para associar-se numa polis, feito para associar-se com todos os homens. Sobre tais bases, os esticos s podiam ser fautores de um ideal fortemente cosmopolita, cfr. O Ofcio do Filsofo Estico O Duplo Registo do Discurso da Stoa, Loyola, So Paulo, 1999, p. 13 segs. 749 A conscincia infeliz a conscincia do ente como detendo dupla natureza, como ser meramente contraditrio, cfr. Phenomenology of the Spirit, trad., Oxford University Press, Oxford, 1977, 206, p. 126. Especificamente sobre a conscincia infeliz no universo estico, cfr. 202 segs., p. 123 segs. 750 Esta ciso, como bem assinala ADELINO MALTEZ, surge previamente em SNECA, para o qual, para alm de uma ptria fsica e acidental, haveria uma ptria humana e superior, deste modo se acentuado a vertente pantesta e metafsica da ordem universal, cfr. Princpios, I, p. 450. 751 Cfr. Tratado del Verbo, Questo 1, Artigo 6., p. 64. 752 Vimos j que TOMS DE AQUINO reage desumanizao de Cristo que marca a platonizao do Cristianismo, firmando que tudo o que pertence natureza humana de Cristo moveu-se ao agrado da vontade divina, mas daqui no se segue que Cristo carecesse do impulso da vontade prprio da natureza humana, sendo necessrio pr em Cristo () uma vontade humana, cfr. Tratado del Verbo, Questo 18, Artigo 1., p. 202. Esta humanizao de Cristo que marca o pensamento tomista, marca tambm, embora em termos no rigorosamente idnticos e no to intelectualmente desenvolvidos, alguns movimentos que marcam a Baixa Idade Mdia, como o franciscano. Na verdade, estamos aqui perante uma viso que se concentra no mundo e j no no claustro, presa a uma crescente devoo pelo Cristo humano, distinto do Cristo julgador () que predominara na Cristandade Latina. A aspirao do devoto alcanar-se a essa humanidade de Cristo e, simultaneamente, a de trazer Cristo ao povo. Segundo TAYLOR, reconhece-se aqui um ponto de viragem maior na histria da civilizao ocidental, um passo fundamental no sentido da primazia do homem que define a nossa cultura. Mas claro que esse passo s alcanou tal significado porque importou mais do que uma inflexo intelectual (). Tratou-se, primeiramente, de uma revoluo na devoo, no focus do amor: o homem-indivduo paradigma, o DeusHomem, apenas em relao ao qual a humanidade de todos os outros pode ser verdadeiramente conhecida, comea a emergir (the paradigm human individual, the God-Man, in relation to whom alone the humanity of all the others can be truly known, begins to emerge), cfr. A Secular, p. 93-94 e 729.

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muito pelo contrrio, o princpio animador do homem elevado plenitude de si mesmo, a parametrizao normativa ou parametrizadora humanidade em que participa o homem por natureza. No Tratado da Lei o qual no verdadeiramente compreensvel se no lido integradamente com o Tratado do Verbo Encarnado e com o Tratado das Virtudes753 , a mesma parametrizao normativa surge qualificada como lei divina de que participamos, sendo a lei natural, precisamente, participao em
No Tratado das Virtudes, o parametrizador princpio da perfeio na natureza humana surge como caridade. Com efeito, a caridade o amor cristo, isto , a amizade por Deus e pelos seres humanos explicitada como princpio de todas as obras boas. Para TOMS DE AQUINO, quem tem caridade tem todas as virtudes morais (quem ama o prximo, cumpriu a lei) e nenhuma das outras virtudes morais se possibilita sem caridade, estando esta ltima sempre envolvida no exerccio das outras. Quem perde a caridade por pecado mortal, perde todas as virtudes, cfr. Tratado de las Virtudes en General, in Suma de Teologia II Parte I-II, cit., p. 415-508, Questo 65, Artigo 3., p. 488-489. O lugar parametrizador que TOMS DE AQUINO atribui caridade isto , o facto de aqui se encontrar a sabedoria relevante do ser bom em si mesmo, fora da qual o que ocorre necessariamente pecaminoso, lei do pecado tambm reconhecido por MACINTYRE, no mbito de uma relao entre caridade e justia. Relao intrnseca, pois a a justia no pode florescer, no pode mesmo existir () se no for informada pela virtude da caritas. A caridade a forma de todas as virtudes; sem a caridade s virtudes faltaria o especfico tipo de orientao que elas exigem. E a caridade () um dom da graa, fluindo da obra de Cristo atravs do ofcio do Esprito Santo, cfr. Whose Justice?..., p. 205. Neste contexto, releve-se tambm o interessante tratamento da amizade em TOMS DE AQUINO por DUARTE DA CUNHA. Um tratamento resumido na seguinte passagem: Que a teologia crist deva ter no centro a certeza de que com Jesus Cristo surgiu uma familiaridade entre Deus e os homens, de tal modo que a caridade, definida como uma certa amizade entre Deus e os homens, realmente o cume de tudo quanto se refere moral crist, ao comportamento e existncia dos homens, no estranho a ningum. Mas So Toms quis sempre ir alm da reflexo sobre o que fazer: a sua grande preocupao centrava-se nas perguntas o que ?, para que ? e como ?. Nesse mbito, a amizade aparece como um lugar decisivo () porque no se refere apenas ao que se deve fazer, mas analisa igualmente a estrutura da realidade humana feita para concretizar laos de amizade, a comear pela amizade com Deus e alargando-se amizade universal. No fundo, a teologia moral de So Toms de Aquino poderia resumir-se no dever de amizade, de amizade com Deus e em Deus (); de amizade na cidade que o fundamento da moral poltica; de amizade familiar, para explicar o matrimnio, etc. A amizade , portanto, a sntese da lei divina, expressa no duplo mandamento de amor a Deus e ao prximo, cfr. A Amizade segundo So Toms de Aquino, Principia, Lisboa, 2000, p. 429. ainda curioso notar a insistncia tomista na existncia de uma amizade entre Deus e os homens e no apenas entre os homens. que isso revela o quanto a concepo tomista se separa de prvias concepes distintivas do divino e do humano. Com efeito, previamente a TOMS DE AQUINO, a ideia de amizade entre Deus e os homens no fora verdadeiramente pensada, j que a amizade pressupe uma familiaridade, uma certa semelhana entre os amigos, semelhana essa que inexistiria entre o homem e um ultimamente platnico Deus contraposto ao mundo. Sobre o no tratamento da ideia de amizade entre Deus e os homens at recuperao da tica a Nicmaco, cfr. DUARTE DA CUNHA, A Amizade, p. 16 segs. Assinala ainda este Autor que este tratamento tomista da amizade no conhece curso depois do fim da Idade Mdia, j que os tempos modernos so novamente marcados por uma separao entre Deus e os homens, empurrando-se a ideia de amizade com Deus para os ambientes msticos e perdendo-se, a certo ponto, o pensamento da amizade (tambm entre os homens) como virtude. E sobretudo em ambiente de filosofias positivistas ou emotivistas (em que ocorre a dissoluo do ser no sentimento), a amizade, que para os Gregos estava ligada moral das virtudes, e para os telogos medievais era um assunto teolgico, torna-se um problema de sentimentos, de gostar ou no, de ter ou no simpatia por uma pessoa. () A amizade assim desligada da virtude, e por isso de toda a doutrina tradicional que reflectia sobre ela, cfr. A Amizade, em especial, p. 18 segs. e 424 segs.
753

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ns da lei divina. Assim, o ente descrito no Tratado da Lei como razo natural razo que pensa na lei natural um ente que se alcana simultaneamente sua perfeio moral e interiorizada participao no princpio da perfeio ocorrido no Verbo encarnado. Deste modo, o conhecimento do divino (a verdade sobre Deus como Verbo encarnado) no se divorcia do conhecimento do humano (da verdade sobre o homem). No se diz que o homem se encontra estaticamente fora de si quando em Cristo754, antes se sugere que o homem se encontra na plenitude de si quando em Cristo, ocorrendo, se se quiser, aquilo que KELSEN designa por auto-conhecimento de Deus755. O que se afirma certificado em LOTZ, segundo o qual, em TOMS DE AQUINO, o Ser depara-se-nos por via de um questionar do Ser que a no ente natural ou razo natural756, compreendendo-se o homem elevado plenitude de si mesmo como Eu primordialmente prprio do Ser757. Face ao exposto, pode dizer-se que, no mbito de uma configurao crist do Ser e de uma concomitante no contraposio entre o Ser e o ser dos seres sendo o ser que o homem , quando elevado plenitude de si mesmo, ser em cujo modo-de-ser o Ser est em causa , o que ocorre em TOMS DE AQUINO uma tica originria que simultaneamente Ontologia, nos termos que vieram a ser preconizados, j no sculo passado, por HEIDEGGER758 (encontra-se o paralelo entre o pensamento dos dois

Concepo ultimamente tributria da espiritualizao do Reino de Deus ocorrida em PAULO, cfr. PANNENBERG, Teologia, II, p. 484 segs. 755 Cfr. A Justia, p. 120. 756 Cfr. LOTZ, Martin Heidegger, p. 67. LOTZ assinala que TOMS DE AQUINO refere o pensamento ao ens, ou seja, ao ente. Daqui poderia inferir-se que o mesmo no supera o esquecimento do Ser, reportando-se exclusivamente ao ente. Mas tal inferncia no tem qualquer fundamento () Visto o Homem ser o esprito no mundo, ele comea por pensar o Ser semelhana do ente, ou o esse semelhana do ens. Daqui nasce o perigo, a que tambm sucumbiu o filosofar segundo So Toms de Aquino, que consiste em se passar completamente ao lado do Eu primordialmente prprio do Ser. No mbito deste modo de pensar, at Deus definido como o ente supremo, pelo que o esquecimento do Ser se encontra definitivamente institudo. So Toms de Aquino, pelo contrrio, superou o referido perigo descobrindo e pondo a nu, no ens, o esse que desde sempre nele se manifesta, cfr. Martin Heidegger, p. 67-68. 757 Cfr. LOTZ, Martin Heidegger..., p. 199. 758 Numa tica que simultaneamente Ontologia independentemente agora de o Ser ser configurado como Deus cristo ou no o que ocorre uma indissociao entre a questo do Ser e a questo do que autenticamente ser-se humano. No sculo XX, um pensamento tico que simultaneamente ontolgico ocorre sobretudo, ainda que preparatoriamente, em HEIDEGGER. Na verdade, em HEIDEGGER, o erro do pensamento ocidental ao nvel da tica releva de o mesmo se ter desligado da questo o que autenticamente ser-se humano (o que a humanitas do homo humanus, o que autenticamente Ser-a), propondo o Autor como nico caminho possvel para uma tica o que releve de uma tica originria,

754

183

Autores profusamente explorado por LOTZ, o qual, precisamente, reilumina o tomismo no mbito da Ontologia Fundamental de HEIDEGGER). Na verdade, em TOMS DE AQUINO, o que est em causa em Cristo, enquanto princpio da perfeio na natureza humana759, no seno o que seja autenticamente ser-se humano. Assim, para o ser humano que se haja elevado plenitude de si mesmo nesse princpio que se haja alcanado, no seu ser, a participante desse princpio e, do mesmo modo, imagem de Deus760 , agir bem ou agir com justia agir naturalmente, a partir do que como Eu primordialmente prprio do Ser, faz-lo a partir das suas inclinaes e no contra as suas inclinaes, como KANT mais tarde pensaria761. Pode dizer-se neste contexto, e em suma, que, se SCRATES experimentara a ausncia do Ser, TOMS DE AQUINO no a experimenta, colmatando Cristo essa ausncia, pensando-se o homem ser em cujo modo-de-ser o Ser est em causa. O que d origem a um pensamento poltico inteiramente outro. Com efeito, no pensar-se do divino, j no como Forma eterna contraposta quilo que o humano , mas como Verbo encarnado como bem autntico e como justia perfeita que a nos homens deste mundo762 , estamos perante a origem da Modernidade em que nos reconhecemos, possibilitando-se, em novo contexto, a recuperao da concepo poltica fundamental de ARISTTELES, o qual nunca configurara, ao contrrio de PLATO, a justia como necessariamente ausente do mundo social e poltico763 e,

isto , do meditar, e cuidar para que o homem seja humano e no des-humano, inumano, isto situado fora da sua essncia, cfr. Carta..., p. 39. Regressaremos aqui, ainda neste captulo. 759 Cfr. Tratado del Verbo, Questo 1, Artigo 6., p. 64. 760 relevante dizer-se que a concepo tomista de um ente alcanado imagem de Deus relaciona esse carcter com o destino do homem, com um destino em que se cumpra ou se consume, num estdio de boa-aventurana no sentido aristotlico do termo, a renovao do homem por meio de Jesus Cristo. Sobre este aspecto, cfr. PANNENBERG, Teologia, II, p. 236-237. 761 Sobre este aspecto, referindo-se a ARISTTELES, mas em termos plenamente aplicveis a TOMS DE AQUINO, cfr. MACINTYRE, After Virtue, p. 149. 762 Esclarece MACINTYRE que Aquino aceita a crtica de Aristteles () teoria das formas e conclui que Plato encontrava-se em erro ao supor que a justia nomeava uma forma existente independentemente e auto-suficientemente, cfr. Whose Justice?..., p. 198. 763 Acolher-se a concepo poltica fundamental de ARISTTELES, em cujos termos a justia em si no pode ser pensada independentemente da justia nos/dos homens ou configurada como ausente do mundo social e poltico, no significa que se acolha acriticamente a concepo aristotlica de justia, a qual, como assinala BARBAS HOMEM, foi utilizada duradouramente () para justificar a fragmentao da sociedade (cfr. O Justo, p. 31). Na verdade, a concepo aristotlica de justia como igualdade como igualdade no aritmtica, mas proporcional ou geomtrica e, assim, distintiva do devido a cada um (cfr. tica, 1131a10, p. 112) , por vezes acriticamente recebida, foi forjada no mbito de um universo moral grego, preso a especficas formas da polis. O que clarifica que, num quadro de respeito pela igualdade fundamental entre os homens, ao qual repugna uma sociedade composta por

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consequentemente, nunca deixara de pensar o que se possibilita aos homens qua homens na participao na e atravs da comunidade poltica764. Na verdade, no pensar-se tomista de um homem que se alcana plenitude de si mesmo que se alcana sua maioridade enquanto homem , est j em causa desimpedir o caminho a uma cidade do homem. Definitivamente, j no est em causa uma qualquer cidade de Deus em que o homem se antecipe, sofrida e resignadamente, um bom cidado do cu, deixando o poltico de pertencer ao transcendente, situando-se no seio da prpria comunidade, na imanncia () porque a graa no destri a natureza, antes a aperfeioa765. Nas palavras de FREITAS DO AMARAL, que recontextualizamos, com S. TOMS DE AQUINO est-se j numa viso do mundo e do homem muito diferente da de SANTO AGOSTINHO (). No

ordens com direitos e deveres diferenciados, o acolhimento de ARISTTELES da respectiva ideia de que a justia igualdade no aritmtica no possa ser, de modo nenhum, mecnico ou irreflectido. Corrigir-se um ARISTTELES marcado por um universo moral grego e assim recusar-se uma referncia da justia a qualquer hierarquizada estrutura social pr-dada no significa que no se deva, tambm hoje, e ao nvel das vantagens e desvantagens a distribuir, encarar a igualdade como algo proporcional, geomtrico e no como algo formal e numrico (cfr. ARTHUR KAUFMANN, Filosofia, p. 223 segs.). Mas tal desde que nos recordemos que a igualdade que constitui a essncia da justia (ou que a justia) uma igualdade fundamental entre todos os homens, considerada a sua mera humanidade: uma igualdade em que o devido a cada um no se afere em razo do que cada um enquanto preso a especficas formas da polis, mas, primordialmente, do que cada um enquanto homem imprescritivelmente digno. Assim, se acompanhamos ARTHUR KAUFMANN paradigmtico Autor contemporneo que ainda reporta a sua concepo de justia concepo aristotlica de justia como igualdade proporcional ou geomtrica quando afirma que a justia distributiva a forma primordial de justia, pois a justia comutativa do direito privado pressupe um acto pblico de justia distributiva exige a igualdade proporcional no tratamento de uma pluralidade de pessoas, o contexto em que o acompanhamos releva de um primordial respeito pela igualdade fundamental entre os homens. O que decerto no ser estranho ao pensamento de ARTHUR KAUFMANN, respectiva teoria do Direito baseada na pessoa, mas que cumpre clarificar explicitamente. E, neste contexto, no se distinguindo os homens intrinsecamente entre si na sua imprescritvel dignidade, esta mesma exige que as diferenas entre os homens as suas pessoalmente no diferenciadoras diferenas ou no diferenciadoras diferenas no seu valor intrnseco (estas liminarmente proibidas), mas antes em merecimento, em necessidade, em capacidade ou em culpa sejam relevadas em termos que os respeitem enquanto seres da mesma categoria essencial, isto , em termos que lhes permitam compreender o porqu de especficas vantagens ou desvantagens serem distribudas de certo modo. O que s poder suceder verdadeiramente, acrescente-se, se for relevado o especfico contexto ou a especfica esfera em que h vantagens e desvantagens a distribuir, tidas em conta as razes agregadoras a relevantes. Tal implica um sopesamento criteriolgico diferente consoante a esfera da justia (do poder poltico, dos cargos pblicos, do dinheiro e mercadorias, da segurana e previdncia, do trabalho, da educao, etc.) que esteja em causa. Pelo que uma parametrizadora igualdade fundamental concretiza-se numa igualdade proporcional ou geomtrica, sendo esta necessariamente uma igualdade complexa no sentido precisado por WALZER, cfr. As Esferas, p. 21 segs. 764 Cfr. MACINTYRE, Whose Justice?..., p. 70. 765 Palavras de ADELINO MALTEZ, que recontextualizamos, cfr. Princpios, I, p. 185-186.

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plano da teoria poltica (), o bispo de Hipona ajuda apenas a interpretar o passado, enquanto o monge de Aquino contribui em muito para moldar o futuro766. Sendo que o ponto nuclear aquele que afinal tudo possibilita encontra-se, insista-se, numa nova representao do homem como Eu primordialmente prprio do Ser. Pelo que, caso representemos a tomista verdade sobre Deus, no pode, liminarmente, afirmar-se que o Verbo encarnado plenitude de que recebemos todos767 se haja figurado como um histrico opositor moderna maioridade do homem, antes constituindo, muito pelo contrrio, a morada do homem que a parametrizadamente se reconheceu como autenticamente homem como homem bom ou como homem justo , a partir de ento se projectando no mundo. De resto, quando os emancipadores modernos sobrevem, pretendendo ilusoriamente arvorar o homo, e j no a sua humanitas, em medida de todas as coisas, j a verdadeira emancipao ou maioridade havia sido alcanada. Emancipao esta que parte, insista-se, do contextualmente subversivo tomismo768, tanto mais subversivo quanto haja ocupado, numa revitalizao do Cristianismo, em que a convenincia da encarnao no se destaca do ser dos homens deste mundo enquanto homens deste mundo769, a rea em cuja captura os homens resultam
766 767

escravizados

contra

si

mesmos770.

considerando

que

aqueles

Cfr. Histria, p. 191. Cfr. novamente Tratado del Verbo, Questo 1, Artigo 6., p. 63. 768 Sobre a natureza subversiva do tomismo, quando considerado no seu contexto, veja-se MACINTYRE, Natural, loc. cit., p. 41. 769 Veja-se como ESPEJA PARDO na introduo edio consultada do Tratado do Verbo Encarnado apresenta a viso de So Toms, como uma viso em que a existncia de Cristo uma vida toda ela apaixonada e sacrificada para realizar neste mundo a vontade ou projecto do Pai. Algo que poder informar claramente uma contempornea orientao existencial, histrica, ascendente e antropolgica da cristologia, caso esta se pretenda rigorosa, cfr. p. 48. 770 nesta exacta razo (isto , na razo em que significa uma revitalizao do Cristianismo) que o pensamento tomista importa uma nova viso que marcar uma certa linha da Modernidade, desenhada a partir de ESPINOSA e LOCKE, conforme se ver de seguida. Deve referir-se que, enquanto pensamento preparatrio da Modernidade, em que est j em causa o que se possibilita aos homens na participao na e atravs da comunidade poltica, tende a relevar-se, para alm do pensamento de TOMS DE AQUINO, o de MARSLIO DE PDUA. E, de facto, este ltimo, tambm aristotelicamente inspirado, afasta, como o primeiro, a doutrina da natura lapsa, rejeitando, em consequncia, um atemorizador enquadramento teolgico exclusivamente ordenado a uma salvao extra-terrena e firmando a ordenao dos homens ao viver bem com dignidade neste mundo, isto , pensando os homens como ligados por um vnculo de direito natural que os empenha no bem comum no mbito dos grupos sociais e comunidades civis a que pertencem. MARSLIO DE PDUA, cujo anti-clericalismo notrio, sugere mesmo ser uma peste susceptvel de gerar discrdia entre os homens e tumultuar os regimes civis uma qualquer concepo que prejudique aquele vnculo em nome do que se encontre alm, determinando o domnio de uma autoridade papal a que, sobretudo, reage, cfr. O Defensor da Paz, trad., Vozes, Petrpolis, 1997, Parte I, em especial, Captulos I, p. 70-71; IV, p. 83 segs. e XIX, p. 194 segs.

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emancipadores hajam sempre deixado a descoberto essa mesma rea relevante de uma inescapvel parametrizao moral, pelos mesmos nunca representada, assim lhes tendo sido sempre estranha uma tica originria que simultaneamente Ontologia , acabaram os mesmos por alicerar, j no uma histria de emancipao, mas uma histria de obnubilao771. Uma histria encarceradora de um homem inconsciente de si, desde logo e sobretudo da sua imensa vulnerabilidade, a qual, mesmo contemporaneamente, surge to raramente tratada: honra seja feita a ARENDT que notavelmente clarifica como funciona o mal, revelando, do mesmo passo, a sua capturante banalidade772. So cortantes, neste contexto, as palavras de KAFKA: ele

Assinale-se, no entanto, que, em MARSLIO DE PDUA, recuperando-se o conceito aristotlico de natureza, no se consuma, como em TOMS DE AQUINO, a renovao crist do mesmo conceito. O que est em causa, muito mais, ainda recuperar um pr-cristo vnculo de direito natural que une a sociedade humana, nos termos exactos em que esse havia sido pensado em ARISTTELES. Com inevitveis consequncias em sede de apuramento do que seja a parametrizadora justia. Com efeito, manifesta-se ainda, em MARSLIO DE PDUA, uma concepo hierarquizada de justia em que homens agregados em comunidade por aquele vnculo se estruturam em vrias ordens de pessoas, no mbito de uma pr-moderna fragmentao da sociedade (cfr. O Defensor, Parte I, Captulo IV, p. 85). Reflexamente, a caridade crist encarada, no como virtude parametrizadora do homem terreno elevado sua perfeio (o que sucede em TOMS DE AQUINO, Tratado de las Virtudes, Questo 65, Artigo 3., p. 488-489), mas ainda como caridade sobrenatural, a ser nutrida nos homens por mestres (inseridos em certas ordens de pessoas) que instruam o gnero humano no mbito da promessa de algo relativo vida futura, mesmo que tal agora seja feito em termos tambm ordenados ao que seja til vida deste mundo, isto , ao que seja necessrio a no se gerar discrdia e a manter-se a paz (cfr. O Defensor, Parte I, Captulos I, p. 70; IV, p. 84-85; V, p. 91 segs e VI, p. 95 segs.). Correspondentemente, a lei divina, a que se contrape a lei humana, no significa, como em TOMS DE AQUINO, uma parametrizao moral da qual o homem qua homem participe, elevando-se sua perfeio. Antes significa um conjunto de ditames ou preceitos que mantm os homens em medo relativamente ao que releva da sua vida futura (cfr. O Defensor, Parte II, em especial, Captulos IX segs., p. 305 segs.). Ou seja, estamos ainda, em pleno, perante a doutrina dos dois mundos, ainda que agora firmemente preconizadora de uma no interveno clerical no relevante da vida terrena. Deste modo, no limite, o pensamento de MARSLIO DE PDUA ainda que mais arrojado do que o pensamento tomista ao nvel da explicitao de alguns pontos que viriam a marcar a organizao poltica moderna (salientando este aspecto, cfr. PAULO OTERO, Instituies, I, p. 113 segs.) menos renovador do que o pensamento de TOMS DE AQUINO. Insista-se que, se este ltimo se configura como fundador de uma certa linha de pensamento moderno, tal deve-se, no tanto ao que nele se encontra explcito em sede de consequncias polticas (a este respeito, TOMS DE AQUINO modesto), mas reconfigurao da tica crist como tica originria (uma tica que tambm Ontologia) e concomitante afirmao do homem como Eu primordialmente prprio do Ser. Este ponto nuclear no apreendido em MARSLIO DE PDUA, no qual se verifica um acolhimento quase inerte do conceito aristotlico de natureza e no uma renovao crist do mesmo. E sublinhe-se bem que por significar uma renovao crist e no um acolhimento inerte de ARISTTELES que o pensamento tomista um pensamento contextualmente subversivo, para recorrer formulao de MACINTYRE. 771 Recorrendo novamente s formulaes de TAYLOR, Le Fondamental, loc. cit., p. 38. 772 Veja-se o tratamento deste aspecto do pensamento de ARENDT, Supra, II 1.

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encontrou o ponto de Arquimedes, mas usou-o contra si mesmo; parece na verdade que s lhe era possvel encontr-lo sob essa condio773. No pode pois, neste contexto, deixar de se compreender a mal compreendida frase de MACINTYRE de nenhum modo, o obscurantista tantas vezes retratado774, designadamente por quem o tem como um mero nostlgico pelo trono e pelo altar775 ou como um proto-totalitrio776 , segundo a qual o Iluminismo falhou nos seus prprios termos, incumprindo os seus prprios critrios (the Enlightenment has failed by its own standards)777. alis de colocar seriamente a hiptese de o Iluminismo (palavra pela qual se pode designar, no apenas a Aufklrung propriamente dita, mas tudo quanto, a partir do sculo XVI, se saldou na destruio do conceito aristotlico de natureza e respectiva renovao tomista778, at na sua violenta obnubilao, tendo

Serve esta citao de KAFKA de mote ao captulo VI de The Human Condition, referido vita activa e idade moderna, cfr. p. 248 segs. 774 Veja-se por exemplo SOSOE, La Raction, loc. cit., p. 385 segs. 775 Cfr. JNATAS MACHADO, Ns o Povo Portugus Continuidade Intergeracional e Princpios de Justia, in 20 Anos da Constituio de 1976, org. Gomes Canotilho, Coimbra Editora, Coimbra, 2000, p. 55-84, p. 69. corrente, note-se, a tendncia para encarar o pensamento comunitarista por via da aplicao deste ou daquele epteto, deste ou daquele chavo. Mas, na verdade, o que se evidencia em semelhante tipo de anlises , em muitos casos, um puro e simples no equacionar daquilo que mais fundamentalmente caracteriza aquele pensamento: a denncia da emancipada racionalidade modernoiluminista como ilusria e como ainda ultimamente marcada por escolhos divisivos de raiz platnica, os quais em nada contribuem para uma plena compreenso, pelo homem, de si prprio e que, nessa exacta razo, irremediavelmente o vulnerabilizam. De resto, e quanto ao que defende em sede de estruturao poltica, MACINTYRE (que, inclusivamente, tem assumido que procura compreender as insuficincias do pensamento marxista por via de um rememorar da raiz aristotlico-tomista, isto , integrar insights marxistas, aristotlicos e cristos numa tica capaz de fazer frente s realidades contemporneas, cfr. Prefcio a Ethics and Politics, cit., p. viii e Three Perspectives, loc. cit., p. 155 segs.) certamente consideraria aberrante uma sua qualificao como um nostlgico pelo trono e pelo altar. 776 Nesse sentido, afirma CARLOS SANTIAGO NINO a natureza proto-totalitria do comunitarismo contemporneo, cfr. The Communitarian Challenge to Liberal Rights, Law and Philosophy, 8, 1989, p. 37-52, p. 41 segs. Interessantemente, o Autor tem presente, no entanto, a impossibilidade de, depois da arrasadora crtica comunitarista ao contemporneo pensamento liberal de inspirao kantiana, continuar a sustentar-se este ltimo sem referncia a uma pressuposta concepo de bem. Nessa medida, procura substancializar o liberalismo, referindo-o a uma pressuposta concepo de bem centrada na autonomia (em sentido kantiano). Mas o que o Autor assim parece pedir-nos que aceitemos uma concepo radicada numa ideia de bem que se encontra totalmente desacreditada (nessa desparametrizada autonomia que no seno uma iluso), preconizando, afinal, uma comunidade poltica cujos membros se aglutinam em torno de uma aparncia enganadora, falaz e traioeira, honrando um deus que no existe ou tomandose pelos deuses que no so... 777 Cfr. Prefcio a Ethics and Politics, cit., p. x e Whose Justice?..., p. 6 segs. 778 Pela destruio do conceito aristotlico de natureza, renovado em TOMS DE AQUINO, no so apenas responsveis aqueles que usamos designar por legisladores da Modernidade, desde logo HOBBES na respectiva reverberao secular da tradio platnica-agostiniana. A mesma destruio, em termos porventura mais perversos, ocorre tambm no mbito da escolstica peninsular, sobretudo a partir de SUREZ. Na verdade, se em TOMS DE AQUINO a lei natural sabedoria parametrizadora inscrita no homem que participa da lei divina (participao em ns da lei divina), o entendimento

773

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inclusivamente o mesmo conceito deixado de ser compreensvel ou visitvel no mbito dessa manifestao agressiva da Modernidade chamada de Secularismo779), em toda a sua emancipao, ter significado a catstrofe que MACINTYRE identificou ter marcado a tica por via de um paralelo com as cincias naturais. After Virtue inicia-se deste modo: Imagine-se que as cincias naturais sofriam os efeitos de uma catstrofe. A culpa por uma srie de desastres ambientais assacada pelo pblico em geral aos cientistas naturais. Motins generalizados ocorrem, os laboratrios so queimados, os fsicos so linchados, livros e instrumentos so destrudos ou esquecidos. Finalmente um movimento poltico do Sabe-Nada (Knownothing political movement) toma o poder e abole o ensinamento da cincia nas escolas e nas universidades (). Mais tarde ocorre uma reaco a este movimento destrutivo e algumas pessoas procuram reanimar a cincia, embora hajam largamente esquecido o que ela era. Tudo o que essas pessoas agora possuem so fragmentos: um conhecimento de experincias, destacado do conhecimento terico que lhes dava sentido; partes de teorias no relacionadas () No entanto, todos estes fragmentos so reagrupados num conjunto de prticas que ocorrem sob o nome de fsica, qumica e biologia (). Ningum, ou quase ningum, se apercebendo que aquilo que se est agora a fazer no cincia natural no sentido prprio. Porque tudo o que se diz ou faz agora conforme com certos cnones de consistncia e coerncia, encontrando-se perdido o contexto que seria necessrio para dar sentido ao que se faz. Como prossegue MACINTYRE, este mundo imaginrio muito semelhante quele que se encontra descrito por alguns escritores de fico cientfica. Pode descrever-se esse mundo como um mundo em que a linguagem da cincia natural () continua a ser usada, encontrando-se, no entanto, em grave estado de desordem. Certamente que, neste mundo imaginrio, a filosofia analtica iria florescer, mas nunca revelaria o facto desta desordem, pois as tcnicas da filosofia analtica so
corrente a partir de SUREZ inteiramente outro. Neste, a lei natural j no compreendida como natureza humana elevada sua perfeio (isto , como sabedoria parametrizadora de que participa o homem que plenamente se alcana humano), abandonando consequentemente o nvel parametrizador (a qualidade de parametrizao normativa) para passar a viver ao nvel normativo, com a qualidade de normatividade apurada pela razo, esta ltima tida por seu fundamento. Sobre a lei natural em SUREZ, cfr. MAURICIO BEUCHOT, La Ley Natural en Surez, in Francisco Surez (1548-1617) Tradio e Modernidade, org. Adelino Cardoso, Antnio Manuel Martins e Leonel Ribeiro dos Santos, Colibri, Lisboa, 1999, p. 279-288, p. 280 segs.

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essencialmente descritivas da linguagem do presente. O filsofo analtico seria capaz de elucidar as estruturas conceptuais do que seria tomado por pensamento e discurso cientfico no mundo imaginrio, mas no conseguiria discernir nada de errado. Conclui MACINTYRE, afirmando que a tica, no mundo contemporneo, se encontra em estado muito semelhante ao das cincias naturais em tal mundo imaginrio. Aquilo que agora possumos, se este ponto de vista verdadeiro, so fragmentos de um esquema conceptual, partes que carecem do contexto no qual o respectivo significado pode ser derivado. Possumos, na verdade, simulacra da moralidade, continuamos a usar muitas das expresses-chave. Mas perdemos muito largamente, seno inteiramente a nossa compreenso, quer terica, quer prtica, da moralidade. Os efeitos da catstrofe, assim descrita por MACINTYRE, foram de tal ordem que entre aquilo que se perdeu na nossa compreenso da moralidade contou-se, at TAYLOR, o prprio significado autntico da palavra moralidade, antecedida pela palavra latina moralis e pela palavra grega ethicos. Com efeito, no se nos tornava possvel compreender o facto de a palavra em causa significar relevante do carcter, ou seja, do que conduz um homem a comportar-se sistematicamente de um modo e no de outro, daquilo que, s a partir de Sources of the Self, se nos representa como identidade. Neste mbito, e paradigmaticamente, por muito que TOMS DE AQUINO fosse lido, revelava-se impossvel compreender o que significa, por exemplo, lei natural ou representar a lei natural enquanto identitria parametrizao normativa e no como agregado de normas. Nem mesmo se nos representava a to absolutamente nuclear distino entre parametrizao normativa e normatividade Diga-se que as traioeiras luzes do Iluminismo se revelam tanto mais perversas quanto hajam ofuscado tudo, no apenas o verdadeiro significado da via aristotlicotomista780 assim se rasurando toda a herana clssica e crist, toda a Ontologia em que o homem ocidental e a sua parametrizadora tica haviam sido pensados781 , como
Sobre o secularismo ou secularizao como categoria da Modernidade, cfr. MIGUEL BAPTISTA PEREIRA, Modernidade e Tempo Para uma Leitura do Discurso Moderno, Minerva, Coimbra, 1990, p. 39 segs. Sobre o mesmo aspecto, cfr. FERNANDO CATROGA, Entre Deuses, p. 15 segs. 780 Esta via surge depredada, no apenas pelos seus declarados opositores, como tambm, e perversamente, no pensamento daqueles que afirmam prossegui-la. So muito interessantes a este respeito os estudos de MACINTYRE em que se defende ARISTTELES contra os Aristotlicos renascentistas e contra os Aristotlicos contemporneos. O primeiro desses estudos (Rival Aristotles: Aristotle against some Renaissance Aristotelians) j foi citado. O segundo Rival Aristotles: Aristotle against some Modern Aristotelians, in Ethics and Politics Selected Essays, II, cit., p. 22-40. 781 Tambm neste sentido, VOEGELIN, The New Science, loc. cit., p. 92.
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tambm o verdadeiro significado do pensamento daqueles que posteriormente prosseguiram essa via, maximamente do pensamento de ESPINOSA, tantas vezes confundido com um mero ps-hobbesiano ou com um mero pr-setecentista782. No entanto, e como LEIBNIZ j havia dito, o pensamento de ESPINOSA plenamente ps-tomista sobre Deus, a mente, a graa ou a ideia do homem perfeito, no sendo o homem livre, mas apenas participante na liberdade783. Verifiquemos.

4. Espinosa e o destino de Deus no mundo moderno

O ponto nuclear a partir do qual se compreende o pensamento de ESPINOSA reside na sua rejeio de uma qualquer noo ilusria de liberdade784. O homem, em ESPINOSA, tal como todos os outros modos, no pode ser outra coisa seno aquilo que , assim participante de um universo no qual o todo determina cada parte. Se procurarmos compreender o homem destacado do sistema, estaremos a perspectivar algo cuja ocorrncia no pode tornar-se inteligvel, uma vez que ser inteligvel significa ser exibido como parte do sistema785. Desta forma, e com este ponto de partida (um ponto de partida geomtrico), ESPINOSA procura enquadrar o homem. Diga-se que, nesta tarefa, o pensamento de ESPINOSA procura a perfeio do homem por via de uma auto-interpelao, verificando-se uma assumida inspirao socrtica786. E se, neste mbito, ESPINOSA chega determinao da perfeio do homem por via da preciso
Esta leitura de ESPINOSA como um moderno que se limita a opor o ilusrio poder da razo revelao aquela que se encontra sobretudo em STRAUSS, Spinozas, p. 15 segs. 783 Palavras citadas em MATHEW STEWART, The Courtier and the Heretic Leibniz, Spinoza, and the Fate of God in the Modern World, Norton, Nova Iorque, 2006, p. 156. 784 Cfr. MACINTYRE, A Short..., p. 135. A liberdade em ESPINOSA no significa um qualquer livrearbtrio, mas antes uma emancipao por via do conhecimento de uma verdadeira natureza ou essncia do homem, em cujo mbito este descobre a sua verdadeira utilidade e suprema necessidade. Em termos prximos, afirmando que todo o esforo da tica se destina a quebrar o elo tradicional entre liberdade e vontade, sendo que o que define a liberdade um interior e um ente determinado pela necessidade, cfr. DELEUZE, Spinoza: Practical Philosophy, trad., City Lights, So Francisco, 1988, p. 69 segs. Tambm sobre a ideia de liberdade em ESPINOSA, como associada a uma emancipao por via do conhecimento, sobretudo do auto-conhecimento, cfr. STUART HAMPSHIRE, Spinoza and the Idea of Freedom, in Spinoza and Spinozism, reimp., Oxford University Press, Oxford, 2005, p. 175-199, passim. 785 Cfr. MACINTYRE, A Short..., p. 135-136. 786 Em SCRATES, no seu pensar do auto-conhecimento como libertador, encontra-se a raiz do pensar de ESPINOSA, cfr. MACINTYRE, A Short, p. 139. Tambm sobre a assumida dedicao filosfica de ESPINOSA a partir de SCRATES, cfr. STEWART, The Courtier, p. 54. Explicitando que o autoconhecimento permite distinguir a ideia verdadeira, adequada e perfeita das ideias inadequadas, isto , mutiladas e confusas, cfr. ESPINOSA, tica, Proposies XXXIV e XXXV, p. 237 segs.
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de um sistema, porque compreende que a identidade correspondente ao homem na sua perfeio antecedida por uma sede em que pode ser pensada a mesma perfeio. Uma sede descrita por MACINTYRE por recurso palavra sistema, e identificada, em ESPINOSA, por recurso expresso Deus, sive Natura787. neste mbito que se compreende a noo de felicidade em ESPINOSA. Esta a alegria do homem que se libertou (...), por via do conhecimento, da natureza, de uma natureza intocada pelo sistema e, portanto, inautntica. De uma natureza em cujo quadro os seres humanos so sistemas em contacto com outros sistemas, mas inconscientes da natureza e causas da sua interaco788. Assim, na felicidade, enquanto estdio superador de semelhante inconscincia, a inveja, o dio e a culpa esvanecem-se, reconhecendo o homem as causas ltimas destes sentimentos (relevantes de um estdio humano no iluminado) e atingindo uma identidade (mente ou razo nas palavras de ESPINOSA) recta. Uma razo em que o homem se reconhece como parte do universo, exibindo-se a si mesmo como parte do sistema e no desejando, como assinala MACINTYRE789, impossivelmente que as coisas [desde logo ele mesmo como ente] sejam outra coisa diferente daquilo que so, segundo as leis prprias da sua natureza tocada pelo sistema. Estamos, assim, perante uma razo que deseja a virtude por si mesma, no existindo nada de prefervel a ela ou que seja mais til, til de verdade, segundo as leis da sua prpria natureza790. Entre as coisas teis, e nas palavras de ESPINOSA, no podemos conceber nenhumas preferveis s que esto inteiramente de acordo com a nossa natureza. Com efeito, se, por exemplo, dois indivduos, absolutamente da mesma natureza, se unem um ao outro, formam um indivduo duas vezes mais poderoso que cada um deles separadamente. Portanto nada mais til ao homem que o homem. Os homens digo no podem desejar nada mais vantajoso para conservar o seu ser do que estarem todos de tal maneira de acordo em tudo, que as Almas e os Corpos de todos formem como que uma s Alma e um s Corpo e que todos em conjunto, na medida das suas possibilidades, se esforcem por conservar o seu ser; e que todos em conjunto procurem a utilidade comum a todos. Daqui se segue que os homens, que se governam pela Razo, isto , os homens que procuram o que lhes til sob a direco da Razo,
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Cfr. MACINTYRE, A Short, p. 136. Cfr. MACINTYRE, A Short..., p. 141 segs. 789 Cfr. A Short..., p. 141 e 144.

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no desejam nada para si que no desejem para os outros homens, e, por conseguinte, eles so justos, fiis e honestos791. O que esta passagem significa que, se cada um reconhece os outros como se reconhece a si mesmo, o sentido da sua vida e o seu sentido de orientao no mundo achar-se-o necessariamente, em obedincia lei mxima de auto-preservao, na preservao de todos, aqueles que se reconhecem absolutamente da mesma natureza, no se reportando o conservar do ser a uma mera preservao da vida no sentido estrito da palavra, como pretendem erroneamente os evolucionistas contemporneos792, mas antes se reportando ao conservar de um ente que no deseja impossivelmente ser coisa diferente daquilo que , segundo as leis da sua natureza tocada pelo sistema793. Tal como o homem no constitui lugar de uma ilusria liberdade, tambm a sede em que o mesmo pensado no constitui lugar de liberdade. Com efeito, Deus, enquanto sistema, e sob pena de o homem ser ininteligvel na sua perfeio alcanvel, no pode ser concebido como Ente ou como livre. Em ESPINOSA, Deus , e recorrendo s palavras de DELEUZE794, um modo infinito em concordncia com o qual Deus compreende a sua prpria natureza e tudo o que dela se segue. E tambm o homem, o mais poderoso dos modos finitos, no livre no sentido tradicional no sentido associado ao dogma teolgico do livre arbtrio795 , apenas se podendo emancipar quando o seu conatus seja determinado por uma ideia adequada, ideia em que se compreende na sua felicidade.

Cfr. MACINTYRE, A Short..., p. 141. Cfr. tica, Parte IV, Proposio XVIII, p. 376-377. 792 Sem prejuzo, claro est, da preservao da vida. Com esta passagem pretendemos apenas afastar-nos da interpretao de DAMSIO, o qual parece relevar a auto-preservao num sentido meramente biolgico (ainda que gerador de sistemas ticos) e, assim, em termos muito redutores, cfr. Ao Encontro..., p. 191 segs. 793 Cfr. MACINTYRE, A Short..., p. 141. 794 Cfr. Spinoza: Practical, p. 70-71. 795 Dogma que, com razes no pensamento agostiniano, surgir, depois, embora em termos distintos, no pensamento kantiano, afirmando mesmo KELSEN que a Kant importava, com o conceito de [desparametrizada] razo prtica salvar o dogma teolgico da liberdade, cfr. A Justia, p. 122. Contemporaneamente, para um pensamento ainda em muito marcado por semelhante dogma e que, precisamente, indicia uma origem agostiniana da moderna concepo de autonomia manifesta em KANT, cfr. PAULO OTERO, Instituies, I, p. 100 segs.
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Ora, aquela no liberdade de Deus no fora clarificada na teologia medieval796/797, no surgindo a um desafio ressalvado o caso de TOMS DE AQUINO, cujo autoconhecimento de Deus j, afinal, em tudo idntico ao autoconhecimento espinosista de um homem que se exibe a si mesmo como parte do sistema, Deus sive Natura798 ideia de uma identidade antecedente e livre de

Falamos da teologia que se desenvolve a partir de So Paulo, apstolo da liberdade absoluta, imotivada, de Deus. Nesses termos, a vontade divina, configurada como a vontade de um Ente, no tem outro fundamento para querer como quer, seno justamente o de que Ele assim o quer. O fundamento da Sua deciso encontra-se exclusivamente nEle e no numa lei qualquer ou em verdades eternas, baseado nas quais o homem possa esperar ou exigir algo dEle. Assim, nesta tradio, a justia de Deus no se encontra em essencialidades ideais, mas apenas na deciso livre da vontade divina, uma vontade subtrada a qualquer penetrao intelectiva. Segundo WELZEL, esta voluntarizao da noo divina como se v, inteiramente vulnervel a uma instrumentalizao terrena por quem se arvore em Seu representante viria a encontrar expresso, tambm, em AGOSTINHO (para o qual a deciso de Deus no est vinculada a nenhum valor ideal anterior, a nenhum merecimento e a nenhuma culpa) e em DUNS ESCOTO (para o qual no h nenhuma lei superior, sendo a vontade de Deus que cria toda a lei e o seu obrar, por natureza, sempre necessariamente justo e ordenado). Sobre um voluntarismo teolgico de raiz paulista e agostiniana, manifesto em GUILHERME DE OCKAM ou em DUNS ESCOTO, assinalando as suas consequncias profundas em sede de pensamento poltico, cfr. tambm BARBAS HOMEM, A Lei, p. 28 segs. e ADELINO MALTEZ, Princpios de Cincia Poltica II O Problema do Direito, ISCSP, Lisboa, 1998, p. 292 segs. Em termos no inteiramente coincidentes, revelando uma outra leitura de AGOSTINHO, distinta da dominante, cfr. ANTNIO JOS DE BRITO, A Noo do Estado em Santo Agostinho, in Ensaios de Filosofia do Direito e outros Estudos, INCM, Lisboa, 2006, p. 155-182, p. 185 segs. Ao referido voluntarismo teolgico, independentemente agora de o mesmo se encontrar ou no presente em AGOSTINHO, TOMS DE AQUINO comearia a reagir, abrindo caminho Modernidade. Com efeito, TOMS DE AQUINO recusa uma ideia voluntarstica ou entitria de Deus, sustentando que Deus negar-se-ia a si mesmo se derrogasse a ordem de justia, j que Ele mesmo a justia, estando a vontade divina, que nem mesmo pode ser verdadeiramente representada como vontade, vinculada sabedoria divina, cfr. WELZEL, Introduccion, p. 47 segs. e 60 segs. 797 O que no significa que a teologia medieval no tenha conhecido uma viso cristolgica do poder, destinada a amarrar o poder justia, mas distinta daquela que modernamente se viria a desenhar, j que semelhante cristologia respeita pessoa do prncipe ao ideal do prncipe cristo tudo culminando num paternalismo poltico. Sobre este aspecto, por ltimo, cfr. BARBAS HOMEM, A Lei, p. 24 segs. 798 Com efeito, previamente a ESPINOSA, j TOMS DE AQUINO recusara a Entidade de Deus ou a voluntarizao da noo divina, nele se encontrando uma identificao dos (possveis) entes como muitos, mas deles se destacando o ente que pertence ao Ser. Sendo o Ser aquela realidade que permanece sempre igual a si prpria e qual o esprito humano, na sua profundeza mais ntima irremediavelmente se reporta, cfr. LOTZ, Martin Heidegger..., p. 67-68. Tido isto em conta, a continuidade entre TOMS DE AQUINO e ESPINOSA assinalvel: tanto num como noutro caso, por via de uma ascenso do intocado, inconsciente ou ininteligvel (do inautenticamente humano) ao natural, consciente ou inteligvel (ao autenticamente humano) o homem eleva-se sua perfeio, participa verdadeiramente na simplicidade da mente pura (...), dispe verdadeiramente de razo, em que a simplicidade da realizao acaba por corresponder simplicidade do realizado, nomeadamente do Ser, cfr. LOTZ, cfr. Martin Heidegger..., p. 199. Por outro lado, tido isto em conta, verifica-se que, tanto em TOMS DE AQUINO como em ESPINOSA, ocorre j aquilo que, no sculo XX, preconizado por HEIDEGGER: o pensar do homem como pastor do Ser e no como senhor do ente, um menos em que o homem nada perde, mas ganha, porquanto atinge a verdade do Ser. Nestes termos, o homem ganha a essencial pobreza do pastor, cuja dignidade reside no facto de ter sido chamado pelo prprio Ser, para guardar a sua verdade, cfr. Carta..., p. 66. Relevando tambm uma continuidade entre TOMS DE AQUINO e ESPINOSA, em termos que imputam ao segundo uma mera inverso da estrutura do

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Deus, ideia a partir da qual se concebia a transcendncia absoluta do Ente sobre o ente, pensando-se este ltimo segundo os caprichos de Deus, por assim dizer, e, no limite, expondo-o no escrupulosa interpretao desses caprichos por quem se tivesse por representante de Deus. Assim, nessa mundividncia, Deus era o liberto de tudo. No era, como o em ESPINOSA, Ser ou modo infinito em concordncia com o qual Deus compreende a sua prpria natureza e tudo o que dela se segue, qual corresponde uma identidade do homem na sua perfeio. A superao clara deste equacionar de Deus como Ente antecedente e livre em ESPINOSA tida em conta, naturalmente, a ascendncia tomista significa uma verdadeira Revoluo, to importante quanto o a Revoluo Coprnica. Na afirmao da ausncia de entidade e liberdade em Deus e consequente indisponibilidade da perfeio do homem, mesmo por Deus ou por quem se arrogue a qualidade de Seu representante o pensar de ESPINOSA significa a emancipao do homem. Na verdade, precisamente esta emancipao que ESPINOSA traz plenamente luz do dia, ainda que em termos impressionantemente esquecidos nos sculos que lhe seguiram. Filosoficamente, no ter sido alheio a este esquecimento a construo de um antdoto anti-espinosista em LEIBNIZ, o qual reage clarificao, em ESPINOSA, daquilo que, no pensamento de TOMS DE AQUINO, apenas veladamente surgira. Para o corteso LEIBNIZ, o anatemizado ESPINOSA, ao colocar em causa a soberania e incontrolabilidade entitria de Deus concepo na qual todo o edifcio poltico seiscentista nuclearmente assentava799 , tinha, a partir de ento, de ser declarado ateu, no podendo o Deus de ESPINOSA ser verdadeiramente um Deus. Note-se que a reaco de LEIBNIZ a ESPINOSA no assume uma mera relevncia contextual, presa aos particularismos da poca. Muito pelo contrrio. Como salienta STEWART, o uso por Leibniz da palavra ateu constitui um momento nuclear na cultura europeia, tendo LEIBNIZ compreendido que o atesmo respeitava agora a um problema novo e muito diferente; a uma latente potencialidade filosfica da Modernidade, relevante
pensamento do primeiro, cfr. DELEUZE, Spinoza et le Problme de lExpression, Editions du Minuit, Paris, 1968, p. 37-38. 799 A defesa especificamente leibniziana da monarquia absoluta e da devida obedincia ao soberano em razo de motivos teolgicos pressuponentes de um Deus entitrio encontra-se bem explcita em Portrait of the Prince e em Mars Christianissimus (Most Christian War-God), in Political Writings, org. e trad. Patrick Riley, 2. ed., Cambridge University Press, Cambridge, 1988, respectivamente, p. 85-103 e 121145. O facto de LEIBNIZ se mover ainda no mbito de uma entificao ou voluntarizao da noo

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sobretudo daqueles que, como Espinosa, pouco mais faziam do que meditar sobre a existncia e natureza de Deus800. Com efeito, LEIBNIZ compreende que a concepo verdadeiramente subversiva era a concepo de ESPINOSA procurando esvazi-la como ateia e no a concepo de DESCARTES. Esta ltima conservava em Deus um poder discricionrio semelhante ao de um monarca absoluto801 e, desse modo, perpetuava um politicamente conveniente Deus entitrio802. J o Deus de ESPINOSA, precisamente enquanto O que , e no enquanto Aquele que 803, radicalmente no servia de instrumento de poder, destinado a arrastar pela autoridade divina804 os que facticamente obedeciam apenas a uma enganadoramente representativa autoridade terrena. Antes constituia sede amarradora de uma qualquer autoridade, assim vinculada ideia adequada em que a perfeio do homem se alcana e se consuma. No mbito da cultura europeia, o esquecimento a que foi devotado o Deus de ESPINOSA produziu consequncias perenes, implicando a privao do acesso a um Ser de que o homem eu primordialmente prprio quando alcanado sua perfeio moral. Na verdade, a imagem de Deus que subsistiu ao nvel das representaes culturais correntes foi a de um entitrio Deus soberano. Reflexamente, a imagem do homem que sobretudo se imps marcando a Modernidade europeia muito para alm da morte desse Ente foi, precisamente, uma imagem em muito cunhada por essa imagem de Deus: a de um moralmente desparametrizado sujeito805. Abre-se, pois,
divina conhece tambm evidentes repercusses ao nvel da sua doutrina jusnaturalista. Sobre este ltimo aspecto, cfr. WELZEL, Introduccion, p. 149 segs. 800 Cfr. The Courtier, p. 224-225. 801 Sntese de HAMELIN, citada em ANTNIO JOS DE BRITO, A Noo, loc. cit., p. 186, nota 10. 802 Expresso de LOTZ, Martin Heidegger..., p. 50. 803 Formulao de TIENNE GILSON, cfr. God and Philosophy, 2. ed., Yale University Press, New Haven, 2002, p. 103. 804 Formulao de ROUSSEAU, O Contrato Social, Livro II, Captulo VII, p. 48-49. 805 Na verdade, a imagem de um entitrio Deus soberano que, com razes em PAULO ou em AGOSTINHO, como vimos, formulada em OCKAM, DUNS ESCOTO e seus herdeiros entre os quais se inclui DESCARTES acaba por cunhar uma nova perspectiva do homem enquanto desligado de uma pressuposta ordem que moralmente o parametrize, reduzindo-o a puro sujeito. Mais: a puro sujeito centrado na sua racionalidade instrumental. Para compreendermos isto, recordemos, com TAYLOR, que o nominalismo de OCKAM reage renovao tomista do pensamento aristotlico ideia de que Deus no pode querer outra coisa que no a natureza alcanada sua perfeio (ou a natureza na sua essncia), no sendo, portanto, Deus livre , qualificando-a como uma tentativa inaceitvel de limitar a soberania de Deus. Deus deve permanecer sempre livre de determinar o que bom. O bem o que Deus quer; no Deus que deve querer seja o que for que seja bem. A partir desta viso, devemo-nos relacionar com o mundo, no tendo em considerao quaisquer padres normativos a que tenhamos acesso mediante contemplao, mas em funo de quais sejam os propsitos autnomos do nosso Criador (). A

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caminho a uma histria da subjectividade806 que, nas suas diferentes vias de esquecimento do Ser, culmina, a certo ponto, numa paradoxal revolta contra Deus807. Paradoxal porque se trata de uma revolta contra um Deus que morreu, que deixou de ser escutado, em virtude de se encontrar mal representado por aquele que se revolta, no ciente de que o verdadeiro destinatrio dessa revolta se encontra, no em Deus, mas em si mesmo. So certeiras, neste contexto, as palavras de LOTZ, Deus morreu para aquele homem que perdeu o rasto do Ser e que, por isso, anda a vaguear pelo ente. A viragem decisiva que aqui necessria [a viragem que se encontra em ESPINOSA e anteriormente em TOMS DE AQUINO] apresenta-se como o radical aprofundamento interior at ao Ser. Acrescenta LOTZ que a frase Deus morreu tambm tem um significado justificado: Quem morreu o Deus () que seria um ente entre outros entes808. Diga-se que as graves consequncias dos antdotos anti-espinosistas foram sobretudo sentidas na Europa e no no Novo Mundo. Um mundo que, ao acolher LOCKE como Rei809 e ao acolher, assim, indirectamente ESPINOSA, se configurou como uma Nao sob Deus um Deus definido na Declarao de Independncia dos Estados Unidos como da Natureza e, portanto, no entitrio ou livre em que todos os homens so criados iguais, assim projectando, ainda que num processo histrico no linear e ainda no terminado, o seu estar no mundo. Regressaremos aqui nos captulos seguintes. Mas, para j, o que nos interessa sublinhar que o pensamento do Rei da Amrica, LOCKE, a nada mais corresponde do que a uma formulao

perspectiva assenta fundamentalmente numa racionalidade instrumental (). Viver uma vida divinamente inspirada neste mundo uma coisa muito distinta de viver no cosmos aristotlico de Aquino. No est em causa admirar uma ordem normativa (). Antes devemos habitar o mundo como agentes de racionalidade instrumental, trabalhando efectivamente o sistema para concretizar os desgnios de Deus. Neste contexto, a agncia humana vista como activa, construtiva, conformadora, em nada confinada a uma qualquer pressuposta ordem moralmente parametrizadora, cfr. A Secular, p. 97 segs. 806 Formulao de ALAIN RENAUT, cfr. A Era do Indivduo Contributo para uma Histria da Subjectividade, trad., Piaget, Lisboa, 1998, p. 107 segs. 807 Maximamente manifesta em CAMUS. Paradoxalmente, o Deus contra o qual CAMUS se revolta um Deus que se manteve silencioso durante o holocausto, cfr. NEIMAN, O Mal, p. 267 segs. Mas o holocausto no se possibilita, precisamente, perante uma derrocada de todos os referentes civilizacionais e inerente desespero cultural? 808 Cfr. Martin Heidegger..., p. 50. 809 Recorrendo aqui expresso de GOLDWIN que identifica LOCKE como o filsofo da Amrica, o seu Rei no nico sentido possvel (cfr. John Locke, loc. cit., p. 510), ainda que o faa no mbito de uma interpretao de LOCKE que no lhe permite compreender verdadeiramente porque que LOCKE efectivamente o Rei da Amrica, dando sentido a uma histria de mais de dois sculos sempre revista, quando fiel a si mesma, nas palavras iniciais da Declarao de Independncia, cfr. Infra, IV e VI, passim.

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conciliadora do pensamento de ESPINOSA, verificando-se uma plena continuidade entre os dois Autores810. Tal compreende-se, primeiramente, por referncia ao facto de, nas passagens transcritas, ESPINOSA nada mais fazer do que construir os passos de uma religio natural e universal811, cujo cerne substantivo no distante do da cristandade interiorizada equacionada por LOCKE. Este ltimo, como vimos, reporta-se ao cerne da mensagem unificadora nsita no Novo Testamento, a revendo a ideia parametrizadora de igualdade fundamental812. ESPINOSA reporta-se a uma unidade, em cujo mbito se torna possvel ao homem identificar a ressonncia substantiva correspondente sua verdadeira natureza, tocada pelo sistema, assim se projectando politicamente. Diga-se, neste contexto, e em consequncia, que a construo poltica enunciada por ESPINOSA no verdadeiramente distinta, no essencial, da construo poltica enunciada por LOCKE. Com efeito, em ESPINOSA, est em causa um liberalismo poltico-religioso, uma teoria tica do Estado813, em cujo quadro a Repblica projecta uma verdadeira natureza dos homens, os quais, quando alcanados a essa sua perfeio, no desejam nada para si que no desejem para os outros homens814. A Repblica de ESPINOSA assim semelhante ao governo civil lockeano, enquanto governo baseado no mtuo reconhecimento de todos como fundamentalmente iguais815 resulta de os homens no se governarem colectivamente por falsas leis hobbesianas em que cada um arrastado para seu lado. Resulta de os homens pactuarem firmemente entre si que tudo seria regido unicamente pelo ditame da razo ( qual ningum ousa opor-se abertamente, ainda assim no parea demente)816. muito interessante, ainda, notar o modo como ESPINOSA equaciona a adeso dos homens quele pacto, na medida em que, assim, antecipe a imprescritvel
Logo no sculo XVII, LEIBNIZ firmou esta continuidade. E, nas palavras de STEWART, a intuio de Leibniz de que Locke era de algum modo espinosista muito mais profunda do que o permitido em contemporneas interpretaes de Locke, inspiradas em STRAUSS. E se LEIBNIZ se referia, a este nvel, teoria do conhecimento de um e de outro Autor, os paralelos entre o trabalho de Locke e o de Espinosa estendem-se muito para alm disso, ainda que, como um membro conciliador do establishment cristo, Locke tenha ocultado as mais radicais implicaes do seu espinosismo, uma tarefa para a qual a sua prosa inimitvel era particularmente adequada, cfr. The Courtier, p. 268. 811 Recorrendo expresso de H. COHEN, tat et Religion: Judasme et Christianisme Chez Spinoza, in Le Testament de Spinoza, org. Leo Strauss, trad., CERF, Paris, 1991, p. 79-159, p. 92. 812 Cfr. Supra, I 3. 813 Recorrendo aqui s palavras de COHEN, tat , loc. cit., p. 82. 814 Cfr. tica, Parte IV, Proposio XVIII, p. 377. 815 Cfr. Supra, I 3.
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tendncia humana em relao ao bem constitutiva da agncia humana, segundo TAYLOR817. Com efeito, ESPINOSA considera ser uma lei universal da natureza humana que ningum despreze o que julga ser bom, pressupondo a implantao e perpetuao pactuada de uma Repblica que todos os homens conheam a sua suprema necessidade, isto , que todos os homens compreendam a Repblica como projeco daquilo que lhes verdadeiramente til: um auto e mtuo reconhecimento da sua verdadeira natureza em termos que determinem consequentemente todos a defender o direito alheio como se do seu se tratasse818. A continuidade entre ESPINOSA e LOCKE compreende-se, tambm, por recurso rejeio por ambos da antropologia filosfica hobbesiana. Com efeito, tanto no primeiro como no segundo, denuncia-se o homem hobbesiano como no sendo verdadeiramente um homem inteligvel, fundamentvel, o qual permita configurar uma estruturao do poltico ou, to pouco, compreender uma qualquer estruturao do poltico historicamente existente819. Tanto em ESPINOSA como em LOCKE, recorrendo s palavras de STANLEY ROSEN, a sociedade no de nenhum modo, como o , pelo menos em parte, em Hobbes, a criao de uma ordem ou de condies de poder820. Antes a projeco de uma parametrizao identitariamente assumida pelo homem. A esta luz, a continuidade entre ESPINOSA e LOCKE um LOCKE que compreende o governo civil, no por hobbesiana anttese ao estado de natureza, mas enquanto projeco de uma lei natural, interiorizada por homens assim vinculados sua igualdade fundamental821 no podia ser mais clara. Como dissemos, pode referir-se a ESPINOSA a autoria de uma religio natural e universal, no dissonante da cristandade interiorizada enunciada por LOCKE. E digaCfr. Tratado, Captulo XVI, p. 327-328. Cfr. Sources..., p. 25 segs. Uma tendncia que j se encontrara descrita em TOMS DE AQUINO como vimos a partir de MCINERNY, cfr. Ethica, p. 4 segs. Com efeito, TOMS DE AQUINO relevara j que, assim como o agente humano no pode no agir orientando-se para este ou para aquele bem, no pode no deixar de representar esse bem como bem. 818 Cfr. Tratado, Captulo XVI, p. 330 segs. 819 Mais uma vez se diga que HOBBES confessou explicitamente a inviabilidade prtica da sua prpria construo sobretudo em face daquelas partes ocidentais que receberam a sua sabedoria moral de Roma e de Atenas (cfr. Leviat, captulo XXXI, p. 287). E mais, tendo tido conhecimento da construo de ESPINOSA, HOBBES reconheceu a sua estatura e porventura tambm a sua prpria superao, revelando, mais uma vez, toda a sua grandeza, cfr. COHEN, tat, loc. cit., p. 82. 820 Cfr. Benedict Spinoza, in History of Political Philosophy, org. Leo Strauss / Joseph Cropsey, cit., p. 456-475, p. 459. Diga-se que, neste passo, ROSEN no se revela inteiramente coerente com a sua prpria leitura do que a preservao do ser em ESPINOSA. 821 Cfr. WALDRON, God..., p. 239.
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se agora, sendo este um aspecto nuclear a sublinhar, que pode mesmo ter-se ESPINOSA como o mais notvel formulador desta ltima cristandade interiorizada, assim desvinculada de uma qualquer hierarquia externa que menorize o homem, atemorizando-o perante uma imortalidade incerta. Neste ltimo contexto, de comear por assinalar, com MACINTYRE822, que o anatemizado ESPINOSA nunca tem a religio tradicional como falsa, mas como expressiva de importantes verdades de um modo enganador. Do que se trata verdadeiramente em ESPINOSA de descodificar a religio, de forma a nela encontrar a estrutura da alma humana e, concomitantemente, um bem slido capaz de preencher a alma823. E precisamente no mbito desta tarefa de descodificao que ESPINOSA explicitamente destaca Cristo, no o tendo como mero profeta, por considerar que o mesmo no se havia limitado a proclamar leis em nome de Deus. Em Cristo, afirma ESPINOSA, Deus revela-se, no por palavras ditas em Seu nome: Deus revela-se atravs da mente de Cristo824 (ou mente do Cristo825), tendo este ltimo percebido verdadeira e adequadamente as coisas reveladas e apenas tido a necessidade de as verbalizar por causa da ignorncia ou obstinao do povo826. Aqui, revela-se com clareza o facto de o universo tico de ESPINOSA se centrar na mente de Cristo, num Cristianismo elevado ao nvel da conscincia filosfica. Revela-se tambm inteiramente esclarecedora a seguinte passagem: Cristo comunicou com Deus de mente para mente, sem o recurso imaginao, quer dizer, a palavras ou

Cfr. A Short..., p. 136. Formulao de JOSEPH MOREAU, Spinoza et le Spinozisme, PUF, Paris, 1971, p. 27. 824 Cfr. Tratado, Captulo IV, p. 186 (sublinhado nosso). 825 Ao relevar deste modo a mente do Cristo, ESPINOSA encontrar uma continuadora em ARENDT que, referindo-se ao significado parametrizador do Cristianismo e sua capacidade para permitir novos comeos, equacionou Cristo como bondade pura (pure goodness). Sobre este aspecto, tambm a partir da correspondncia da Autora, cfr. CANOVAN, Hannah Arendt, p. 146 segs., 167 segs. e 247. 826 Cfr. Tratado, Captulo IV, p. 186 (sublinhado nosso). interessante notar, neste contexto, a forma como ESPINOSA compreende a Bblia. Esta destina-se ao vulgo, sendo suficientemente inteligvel para ser lida na forma em que o vulgo tem o hbito de ler, querendo-se com isto dizer que o seu contedo se presta a uma leitura negligente e pouco atenta. J aquilo que se revela na mente do Cristo s pode ser objecto de tratamento noutra sede, filosfica, tendo ESPINOSA aconselhado a que os seus escritos no fossem lidos por quem apenas se prestasse a uma leitura negligente, o qual se deveria bastar com uma enunciao bblica destinada aos ignorantes e aos obstinados. tambm interessante notar que ESPINOSA aconselhou a sua obra, no aos telogos ou filsofos propriamente ditos, pois quanto a estes saberia bem quo arreigados esto na mente os preconceitos que o nimo abraou, mas aos filsofos potenciais que se encontram entre os homens cristos. Um ESPINOSA que tinha bem presente o facto de o seu universo intelectual ter degenerado em teatro, em que apenas se ensinavam coisas novas e inslitas, destinadas a deixar o vulgo maravilhado, cfr. Tratado, Prefcio, p. 132.
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imagens827. Pelo que a parametrizao em que a mente conhece as coisas verdadeiramente teis em que a mente se eleva Razo-com-R-maisculo posteriormente descrita na tica828 a parametrizao ocorrida na mente de Cristo. , assim, plausvel dizer-se que, em ESPINOSA, como posteriormente em LOCKE, a humanitas do homo humanus829 se rev numa interiorizao da parametrizao moral ocorrida na mente de Cristo, tida como mente comunicante com Deus830. Um Cristo que nos libertara da servido da lei ao mesmo tempo que a confirmara, a estabelecera e inscrevera no mais fundo dos seus [dos homens] coraes831. Um Cristo que Verbo feito parametrizao moral da qual comungamos, sendo a, no ser humano que acede a tal parametrizao, o Ser. luz do exposto, possvel imputar a ESPINOSA uma religio natural e universal, estruturada segundo a mente de Cristo, sendo o ponto de vista geomtrico da tica impensvel de outro modo832. E ESPINOSA no oculta a radicao do seu pensamento, assim de nenhum modo exclusivamente de more geometrico, revendo na mente de Cristo uma verdadeira natureza do homem tal como TOMS DE AQUINO revira previamente em Cristo um princpio da perfeio na natureza humana , a qual, no o libertando (j que o vincula a si mesmo na sua
Cfr. Tratado, Captulo I, p. 140 (sublinhado nosso). A compreenso ps-tomista da Bblia em ESPINOSA revela-se, pois, uma compreenso moderna por excelncia, j no susceptvel de reduzir o homem a uma qualquer In-condio em tudo o que isso tem de emancipador, tambm politicamente. 828 Cfr. Parte IV, Proposio XVIII, p. 376-377. 829 Recorrendo novamente expresso de HEIDEGGER, Carta, p. 66. 830 Cfr. Tratado, Captulo IV, p. 186. O que ESPINOSA descobre em atmosfera teolgico-poltica, depois de verificar implicitamente que a emancipao hobbesiana relativamente a toda e qualquer sabedoria se verificava ilusria, uma sabedoria susceptvel de parametrizar o homem em termos que no o atemorizem perante palavras ou imagens que o escravizem, cfr. Tratado Captulo I, p. 140. Nas correspondentes palavras de FERNANDO CATROGA, foi propsito do autor do Tratado TeolgicoPoltico (1670) mostrar que o Livro no ensina qualquer dogma especulativo, pois somente contm lies morais praticar a justia e a caridade acessveis a todos, cfr. Entre Deuses, p. 76. 831 Cfr. Tratado, Captulo IV, p. 186-187. Relevante tambm a seguinte passagem: embora se compreenda que Deus pode, sem dvida, comunicar-se aos homens imediatamente, pois comunica a sua essncia nossa mente sem precisar de qualquer meio corporal, todavia, para que um homem percebesse s pela mente certas coisas que no esto contidas nos primeiros princpios do nosso conhecimento, nem deles se podem deduzir, a sua mente teria de ser necessariamente superior e, de longe, mais perfeita do que a mente humana. Por isso, no creio que algum tenha atingido tanta perfeio, a no ser Cristo, a quem os preceitos divinos () foram revelados imediatamente, sem palavras nem vises. Deus manifestou-se, portanto, aos apstolos atravs da mente de Cristo (). E, assim, voz de Cristo () pode chamar-se a voz de Deus. Neste sentido, podemos tambm dizer que a sabedoria divina, isto , a sabedoria que superior do homem, assumiu em Cristo a natureza humana e Cristo foi o caminho da salvao, cfr. Tratado, Captulo I, p. 139.
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perfeio alcanvel), o emancipa de quaisquer no escrupulosas invocaes, feitas em nome de Deus, de palavras ou imagens que o escravizem833. Recorde-se que, nos mesmos exactos termos, o fito declarado de LOCKE tambm o de emancipar o homem cristo o homem que se move no mbito da parametrizao moral crist de elites no escrupulosas, permitindo-lhe projectar-se, enquanto fundamentalmente igual, numa ordem poltica em que auto e mutuamente se compreenda como tal. Diga-se, antes de prosseguirmos, e se isso no resultou explcito do at agora exposto, que, a respeito da continuidade entre ESPINOSA e LOCKE e, ultimamente, entre TOMS DE AQUINO e LOCKE , no est meramente em causa um assunto de histria das ideias. Pelo contrrio: a plena compreenso dessa continuidade oferece-nos uma imagem da Modernidade poltica culminante no contemporneo constitucionalismo normativo muito diversa da que se representa quando se identifica, sem mais, Modernidade e Liberalismo (ente moderno e ente liberal), o que ainda sucede em TAYLOR834. Na verdade, observada aquela continuidade, clarifica-se que o contrato
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Em termos prximos, recordando que tudo, na tica de ESPINOSA, deriva uma seco intitulada De Deus um Deus que ainda o Deus da tradio judaico-crist , sendo desta primeira entrada que tudo o mais derivado, cfr. ARENDT, Responsabilidade, p. 59-60. 833 A esta luz, tornam-se compreensveis as difceis relaes de ESPINOSA, quer com um Judasmo que o renegou tendo ESPINOSA sido alvo de um antema pela comunidade israelita de Amesterdo , quer com as diferentes Igrejas crists. Para um tratamento das relaes difceis de ESPINOSA com os seus contemporneos cultos judaico e cristos, cfr. COHEN, tat, loc. cit., p. 105 segs. Para um registo biogrfico de ESPINOSA nas circunstncias do seu tempo, cfr. STEWART, The Courtier, p. 18 segs. e 156 segs. Diga-se que o difcil relacionamento de ESPINOSA com o Judasmo prossegue hoje. Com efeito, ainda hoje, STRAUSS denota ressentimento contra o maior homem de origem judaica que renegou a verdade do Judasmo (como STRAUSS a entende, em termos bem diferentes daqueles que podemos encontrar, por exemplo, em LVINAS). O que se mostra sobretudo em Progress or Return? Com efeito, aqui, acusa-se a soluo assimiladora presente no Tratado Teolgico-Poltico a qual, segundo STRAUSS, gera uma religio estadual que no nem judaica, nem (segundo STRAUSS) verdadeiramente crist de desonrar o sofrimento dos exilados. Tornando-se o sofrimento dos judeus sofrimento pelo Judasmo destitudo de sentido e abandonando-se aqueles, sem honra nem glria a uma escravido interna a preo da sua liberdade externa, cfr. p. 230. De resto, o ataque desferido por STRAUSS contra ESPINOSA revela-se sempre um ataque defensivo do Judasmo, afirmando STRAUSS que quaisquer contradies ou anacronismos presentes no Antigo Testamento nunca permitiriam ao homem negar, por essa mera razo, a verdade do Judasmo ou a presena de um Deus omnipotente e incontrolvel, cfr. Spinozas, p. 15 segs. 834 Como anuncimos anteriormente, a crtica que se faz ao pensamento de TAYLOR releva, no apenas de o mesmo localizar as fontes da identidade ocidental na histria numa histria destituda de um qualquer significado aproximativo a, ao contrrio do que sucede em HEGEL , mas tambm da prpria forma como configura essa identidade ocidental ou identidade moderna, identificando, sem mais, o ente moderno com o ente liberal, Modernidade e Liberalismo. Nesta sua narrativa, em que pensa as fontes do ente liberal (cfr. MULHALL / SWIFT, Liberals, p. 102 segs.), TAYLOR acaba a descaracterizar o pensamento de LOCKE e, do mesmo modo, a engendrar a comunidade de homens modernos como uma comunidade de atomsticos agentes emancipados, isto , acaba a configurar os compromissos partilhados pelo homem ocidental em comunidade poltica como estritamente relevantes da crena na

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no constitui um pacto ex nihilo entre moralmente desparametrizados indivduos destinada a assegurar benefcios que incluem uma liberdade e propriedade ilimitadas ou principialmente ilimitadas835. Antes constitui um compromisso tico assumido por homens cristmente parametrizados que projectam essa sua perfeio moral (essa sua alcanada maioridade) na fundao de uma nova ordem poltica, reflectindo-se em normas que a exprimem (normas constitucionais). A essa nova ordem no subjaz, pois, um sujeito amparado na sua desparametrizada razo ou na sua irrestrita liberdade de conformao do mundo, mas um sujeito que interiorizadamente sabe como JEFFERSON saberia, aquando da Revoluo Americana que Jesus, com o seu imperativo de amor ao prximo como a si mesmo, falava directamente para uma moderna era iluminada, provendo uma moralidade imprescindvel de harmonia social para uma nova sociedade republicana836. Assim, no esta nova sociedade republicana hermeneuticamente acessvel como uma sociedade categrica como chega a pretender TAYLOR, isto , como uma sociedade agregadora de indivduos, cujo nico vnculo comum releva do seu eticamente aptico dever de obedincia a cdigos normativos837. Muito pelo contrrio: como TOCQUEVILLE desde logo demonstrou, ao pensar a Democracia na Amrica838, para que esta sociedade se possibilite, revela-se imprescindvel que a conscincia dos homens haja sido iluminada839 ou, de outro modo, que a lei (parametrizao
desparametrizada liberdade de cada um e no em algo mais fundamental, em algo parametrizador (a imprescritvel dignidade de cada um). Ora, nesse reconhecimento da dignidade humana numa parametrizao normativa centrada na igualdade fundamental de todos na humanidade comum que se encontra o cerne da identidade que politicamente se projecta no constitucionalismo normativo, primeiro, na sequncia da Revoluo Americana e, dois sculos mais tarde, na Europa, cfr. Infra, IV, passim. 835 Nesse sentido, cfr. TAYLOR, A Secular, p. 171. 836 Cfr. GORDON S. WOOD, Revolutionary Characters What Made the Founders Different, Penguin, Nova Iorque, 2006, p. 106-107. Regressaremos, detidamente, a este ltimo aspecto, cfr. Infra, IV e VI, passim. 837 Cfr. A Secular, p. 282, 290 segs e 739 segs. No podemos deixar de assinalar ser a obra de TAYLOR, sobretudo o ltimo A Secular Age, marcada por um certo mpeto descaracterizador (porventura deslegitimador?) da Modernidade poltica, em cujo mbito essa releva de um fetichismo codificador ou de uma nomolatria que nos degrada moral e espiritualmente e que esquece o background que d sentido a qualquer cdigo. A acusao , a nosso ver, profundamente errnea e isso que procuramos demonstrar, ao recuperar o pensamento de alguns Autores da Modernidade a uma luz tomista que TAYLOR obnubila, porventura por essa no quadrar inteiramente com a sua narrativa relativa fontes do ente moderno como estrito ente liberal. 838 Cfr. Supra, II 1. 839 Reproduza-se a mais relevante passagem de ARENDT a este respeito e qual regressaremos diversas vezes ao longo deste estudo: No foi apenas a razo aquilo que Jefferson promoveu categoria de lei superior, que viria a atribuir validade tanto nova lei da regio quanto s antigas leis da moral; foi uma razo divinamente inspirada, a luz da razo, como essa poca gostava de lhe chamar, e as suas verdades

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moral) seja efectivamente por ns participada (por ns, qua homens alcanados sua perfeio moral e no qua crentes vinculados a uma menorizadora hierarquia externa840). Algo que, na Europa, e por razes diversas (ter sido certamente relevante a perdurao excessiva dos escolhos inerentes tradio platnica-agostiniana e suas derivaes, bem como a violenta reaco a essa tradio que ainda a espelha), apenas sobreviria muito tardiamente, aquando da assuno de uma responsabilidade perante Deus e perante os homens em Bona e a partir de Bona. Momento que, precisamente, ps termo brecha que surgiu no fim do sculo XVIII entre os dois lados do Atlntico841. Regressaremos, detidamente, aqui842.

5. Hegel e a reconciliao do divino com o humano

Tendo em considerao o exposto no ponto anterior, facilmente se reconhecer que verdadeiramente em ESPINOSA, tal como antecedido por TOMS DE AQUINO e sucedido por LOCKE, que ocorre, ao nvel do pensamento ocidental, aquilo que HEGEL viria a designar como reconciliao do divino com o humano, significando esta reconciliao uma re-divinizao do mundo num sentido tico que em tudo se distingue de um escapar do mesmo num ultra-mundano sentido teolgico (otherwordly theological sense)843. Re-divinizao essa que constituir a marca nuclear do pensamento moral e poltico de HEGEL. Neste contexto, e para que tal se torne compreensvel, de comear por assinalar que ESPINOSA constitui referncia fundamental de um HEGEL que contrape o esprito reconciliador do Cristianismo dilacerao kantiana do homem844. Em HEGEL, logo num jovem HEGEL para o qual ser-se filsofo implica primeiro ser-se espinosista, a moral no pode dilacerar o homem ou configurar-se como adversa da sua
iluminavam tambm a conscincia dos homens, de modo a que estes se tornassem receptivos a uma voz interior que continua ainda a ser a voz de Deus, e respondessem Sim sempre que a voz da conscincia lhes dissesse Tu deves, ou mais importante ainda, Tu no deves, cfr. Sobre a Revoluo, p. 240. 840 Esta diferena ser esclarecida no ponto seguinte, aquando da auscultao do pensamento de HEGEL. 841 Cfr. ARENDT, Sobre a Revoluo, p. 265 segs. 842 Cfr. Infra, IV, passim. 843 Cfr. LAURENCE DICKEY, Hegel on Religion and Philosophy, in The Cambridge Companion to Hegel, cit., p. 301-347, p. 318. 844 A recuperao de um esprito do Cristianismo contrastado a uma dilacerante tica kantiana encontra-se sobretudo patente em The Spirit of Christianity, in Early Theological Writings, trad., University of Pennsylvania Press, Filadlfia, 1996, p. 182-301, em especial, p. 205 segs.

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felicidade, no podendo o dever, a disposio moral, ser pensado como um universal oposto inclinao. Referindo a moral religio, refere-se HEGEL a uma religio em que os homens reconhecem-se divinos, idnticos ao divino, vivificados pela mesma (). A religio o auto-reconhecimento da prpria essncia do homem 845. interessante notar que, logo no jovem HEGEL, e como prossegue RIBEIRO DOS SANTOS, semelhante Cristianismo no se destaca da constituio da comunidade dos homens, estando em causa o preenchimento de uma

imprescritivelmente humana necessidade tico-poltica, o que se revela neste texto: O desenvolvimento do divino nos homens, a relao na qual eles se comprometem, pela realizao, com o Esprito Santo, com Deus, tornando-se seus filhos e vivendo na harmonia de todo o seu ser e todo o seu carcter (), esta harmonia na qual no apenas a diversidade da sua conscincia se concilia num esprito e a multiplicidade das formas da vida numa vida, mas graas qual caem as barreiras que os separam das outras criaturas prximas de Deus e graas qual o mesmo esprito vivo anima os diferentes seres, que por conseguinte j no so apenas uma coleco, mas uma comunidade, porque no esto unidos num conceito, como por exemplo acontece com os crentes, mas pela vida, pelo amor esta harmonia viva dos homens, a sua comum unio em Deus aquilo que Jesus chama o Reino de Deus846. Assim, e nestes termos, comunidade de seres racionais de Kant, unidos pela universalidade da lei moral enquanto lei dum ser racional, o jovem Hegel contrape o seu prprio ideal tico e poltico: a comunidade de harmonia viva dos homens com o Todo847. No mesmo sentido, afirma TAYLOR que, contra a ciso kantiana do dever e da inclinao, Hegel v a viso de Jesus como a da sua unio, na qual o esprito da reconciliao (Vershnlichkeit) substitui, vai para alm e assim preenche a lei (). Esta inclinao, que no j particular ou egosta, a vida regressada a si mesma na sua autenticidade, a unio de opostos alcanada no amor. O amor [algo correspondente
Cfr. RIBEIRO DOS SANTOS, O Jovem Hegel, loc. cit., p. 363. Cfr. HEGEL, The Spirit, loc. cit., p. 277-278. 847 Cfr. RIBEIRO DOS SANTOS, O Jovem Hegel, loc. cit., p. 363. Acrescente-se que, do mesmo modo que reage moral kantiana, expondo como ilusrio e divisivo o ideal a presente de auto-legislao ex nihilo, HEGEL reage tambm atomizao e alienao que marca a condio do homem moderno e que se anuncia j em finais do sculo XVIII. Na verdade, todo o seu esforo orienta-se no sentido de recuperar os termos comunidade e eticidade sem, com isso, abolir o moderno sujeito maior dotado de direitos, antes moralmente o enquadrando, isto , procurando uma sntese entre subjectividade e universalidade na recuperao de uma originria tica crist. Em termos prximos, cfr. ABEL GARZA
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caridade de TOMS DE AQUINO, isto , interiorizada amizade entre seres humanos em razo da sua imprescritvel dignidade848] o esprito que restaura a unidade do homem consigo mesmo, com os outros homens e com a natureza. Com efeito, este Todo detm a virtualidade de curar, no apenas as divises no homem, como tambm as divises entre os homens. A regenerao que Hegel almeja assim, tambm e necessariamente, uma regenerao poltica: a recuperao de uma sociedade em que os homens so livres e no divididos (), em que a vida pblica uma expresso, uma expresso comum, dos seus cidados, em lugar de ser imposta a sbditos por uma autoridade no desafiada. Hegel simpatizara profundamente com a Revoluo Francesa dos seus primeiros anos, vendo a uma possibilidade de renovao da vida religiosa: uma renovao emancipada de um Deus da dominao e de correspondentes instituies reaccionrias de opresso poltica. Uma renovao assim centrada numa reconciliao entre Deus e os homens849. Note-se bem que HEGEL, apesar da sua simpatia inicial, no identifica a Revoluo Francesa e suas sequelas em particular, o terror com o cumprimento do seu ideal. Com efeito, se HEGEL, como posteriormente TOCQUEVILLE850, simpatiza com a Revoluo Francesa dos seus primeiros anos, para o mesmo, uma aco sanguinria da multido inspirada por elites revolucionrias de nenhum modo poderia significar aquela renovao. Semelhante realizao antes pressuporia uma internalizao da relao do homem com o universal, para a qual a Frana no se encontrava preparada largamente em virtude da sua histria religiosa: uma histria catlica em que a religio ainda era mediatizada atravs de uma hierarquia externa que, enquanto tal, exige submisso incondicional851. Na sntese de TAYLOR, para HEGEL, os pases catlicos no podiam ser o lugar daquela internalizao () A Igreja Catlica era demasiado poderosa e encontrava-se no caminho. No iria aceitar o papel de um mero poder espiritual. No
JR., Hegels Critique of Liberalism and Natural Law: Reconstructing Ethical Life, Law and Philosophy, 9, 1990-1991, p. 371-398, passim. 848 Cfr. HEGEL, Love, in Early Theological Writings, cit., p. 302-308. 849 Cfr. Hegel, p. 51 segs. 850 De facto a perspectiva hegeliana sobre a Revoluo Francesa, e em particular sobre as paixes religiosas que nela se manifestaram, no muito distinta da de TOCQUEVILLE, o qual, designadamente, assinala que era bem menos como doutrina religiosa que como instituio poltica, que o Cristianismo havia acendido dios violentos, cfr. O Antigo Regime e a Revoluo, trad., Fragmentos, Lisboa, 1989, Livro I, Captulo II, p. 24.

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iria admitir que a unio entre o particular e o universal reflectida na teologia crist se destinava a atingir a sua existncia histrica real no Estado [enquanto comunidade poltica ou realizao da comunidade humana852]. Assim, nestes pases, existiria sempre diviso; o Estado no lograria a lealdade universal, a convico tica (sittliche Gesinnung) (). Esta desvantagem afectava a Frana, a qual no era assim qualificada para liderar o desenvolvimento do Estado moderno. Por causa desta falta de convico tica e da fora de ideias antitticas Sittlichkeit, a Frana encontrava-se vulnervel a mudanas violentas e instabilidade. Na verdade, como consequncia natural da rejeio catlica do Estado liberal, encontraramos uma noo ultra-abstracta deste Estado entre os seus seguidores, fundada no princpio que Hegel combate, isto no princpio de que o Estado une e exprime as [nuas] vontades dos indivduos853.

Cfr. The Relationship of Religion to the State, in Political Writings, org. e trad. Laurence Dickey e H.B.Nisbet, Cambridge University Press, Cambridge, 1999, p. 225-233, em especial, p. 231. 852 Na verdade, o Estado, em HEGEL, constitui uma realidade em que os cidados (que, enquanto tal, reconhecem o universal neles mesmos) se integram, constituindo uma comunidade de homens maiores (e no de crentes ou de sbditos, atemorizados perante uma autoridade que lhes externa). Neste quadro, a convico tica desses cidados, assim agregados em comunidade poltica, uma convico centrada num princpio fundamental do esprito que fundao substantiva de todo o Direito e, concomitantemente, essncia do que torna o homem verdadeiramente homem, cfr. Philosophy of Right, 258, p. 155 segs. Pelo que o que est em causa, nesse Estado que logra a convico tica, no , de modo nenhum, um divinizado Estado-poder. Alis, em HEGEL este ltimo deve ser normativamente regulado por uma Constituio cuja racionalidade (reflectora daquele princpio fundamental do esprito) reconhecida pela comunidade, cfr. Philosophy of Right, 257 segs., p. 155 segs. Tendo isto presente (isto , que a hegeliana convico tica de cidados agregados em comunidade poltica uma convico nuclearmente centrada na dignidade de todos no ser homem e em respeitar os outros como tal e no uma convico divinizadora de uma qualquer autoridade poltica), o dilema a que se refere PAULO OTERO (centralidade da pessoa humana ou do Estado?) a respeito de um confronto entre Kant e Hegel no pode, a nosso ver, ser colocado nesses termos (sendo um falso dilema), no podendo, tambm, acompanhar-se o Autor quando se refere a uma dupla face de Hegel, cfr. Instituies, I, p. 27 segs. e 219 segs. Esclarecedoras, a este respeito, sero as palavras de TAYLOR sobre o significado preciso do Hegel poltico, afirmando o Autor que nem mesmo errado designar HEGEL como liberal em virtude do lugar central que atribuiu aos princpios de 1789. Primeiro, o Estado deve ser fundado na razo, no na tradio. Hegel ataca consistentemente os verdadeiros conservadores do seu tempo, que pretendiam manter as velhas, positivas constituies e autoridades apenas em razo da sua fundao venervel, prescrita. (). Em segundo lugar, o Estado moderno deve ser construdo em torno do homem (). Deve respeitar as suas liberdades de conscincia, de profisso, de empresa e o seu direito de propriedade. Deve permitir a disseminao de informao e a formao da opinio pblica. Deve ser fundado no imprio da lei. No se contrapondo HEGEL, bem pelo contrrio, aos seus contemporneos movimentos revolucionrios (e inerentemente ao constitucionalismo), aquilo que frontalmente rejeita um qualquer atomismo, uma qualquer consequente fundao tica ex nihilo. Para HEGEL, nas palavras de TAYLOR, um Estado atomizado em que no haja espao para a Sittlichkeit um Estado impossvel por perder a adeso dos seus cidados (). O Estado de indivduos atomizados, homogeneizados () um monstro produzido por um desenvolvimento falso. Pois na verdade a aspirao razo e liberdade preenche-se quando se olha o sujeito como veculo de um Esprito mais amplo, cfr. Hegel, p. 449. 853 Cfr. Hegel, p. 453-454.

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A acima referida expectativa de uma renovao poltica centrada numa reconciliao entre Deus e os homens, que marca o jovem HEGEL, mantm-se em todos os perodos do seu pensamento, ainda que em termos no rigorosamente idnticos. Na verdade, no primeiro perodo do seu pensamento, HEGEL centra-se em Jesus, na ideia de que, e recorrendo novamente s palavras de TAYLOR, a elevao da humanidade havia pressuposto o nascimento deste indivduo excepcional que havia verdadeiramente vivido em unio com o universal de forma impossvel a todos os outros do seu tempo. Esta viso permanece posteriormente, em particular na Fenomenologia do Esprito, mas aqui o nfase j no posto na figura de Jesus (). O drama j no se centra no homem, Jesus, mas no facto de a Substncia [o Esprito] se transformar em auto-conscincia de homens elevados sua plenitude em comunidade. A Encarnao no deixa de ser vista como um acontecimento real e, tambm, como uma fase crucial da nossa histria. Mas no que agora se insiste na ideia de que os homens teriam de atingir um certo estdio de maturidade, no contexto da histria, para serem capazes de ver a verdade da Encarnao. S num ltimo estdio de maturidade ou de realizao do Esprito, em que os homens atingissem o reconhecimento do universal neles mesmos, se lhes possibilitaria ver aquela verdade, tornando-se ento a comunidade o locus da Encarnao, o corpo de Cristo. Com efeito, neste ltimo estdio, o ente elevado sua essncia por se ver a si mesmo como veculo do Geist e a essncia ou substncia desce ao ente854. Deste modo, est sempre em causa elevar a verdade do Cristianismo ao nvel da conscincia filosfica, demonstrando-se o seu relevo moral e poltico no mundo moderno855, mas agora centrando-se as atenes no processo de histrica maturao dos homens at ao estdio final em que o ente elevado sua essncia por se ver a si mesmo como veculo do Geist, estdio que significa a ltima realizao do Esprito. Pelo que, em HEGEL, a histria significa a progressiva actualizao da verdade na relao entre o homem e Deus856, sendo a histria, ela mesma, uma realizao da ideia de Deus857. Ideia que, insista-se, no a de uma entidade ultra-mundana ou

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Cfr. TAYLOR, Hegel, p. 207 segs. Cfr. DICKEY, Hegel on Religion, loc. cit., p. 315 segs. 856 Cr. DICKEY, Hegel on Religion, loc. cit., p. 309. 857 Cr. FREDERICK BEISER, Hegels Historicism, in The Cambridge Companion to Hegel, cit., p. 270299, p. 271.

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estranha aos homens qua homens, assim geradora de uma sua conscincia infeliz858. Pelo contrrio, Deus Esprito (Geist) que, no culminar de um processo de maturao, plenamente se corporiza, enquanto Esprito absoluto, em espritos finitos859. Esta ltima realizao do Esprito, em que a verdade do Cristianismo elevada ao nvel da conscincia filosfica, releva, assim, de uma reconciliao entre o divino e o humano, na qual o homem qua homem se reconhece a si mesmo como unido com o universal, vivificado pelo divino. Uma reconciliao que pressupe, na realizao do Esprito, a morte de Deus: a morte do entitrio Deus contraposto ao homem e ao mundo. Em HEGEL, a morte desse Deus a base para a reconciliao do cu e da terra, do divino e do humano, do infinito e do finito. Deus morreu, mas Deus renasce. A apario do absoluto em Hegel a verdadeiramente compreendida revelao de Cristo860. a revelao de Cristo no seu (humano e terreno) significado moral e politicamente parametrizador o verdadeiro infinito, o verdadeiro alm est no finito e no ao mesmo contraposto, sendo que, numa oposta concepo de Deus enquanto mera transcendncia, o finito e o infinito permanecem opostos de tal modo que o finito duplicado861. Assim, e ultimamente, Deus o Deus cristo nos apresentado na comunidade de espritos finitos, no havendo aqui qualquer simbolizao, antes se encontrando Deus presente e evidente () nos homens862. Face ao exposto, pode dizer-se que o que se manifesta em HEGEL uma expectativa de cristianizao do mundo e de concomitante humanizao do mundo atravs da histria863. Esta viso posteriormente enfrentada por NIETZSCHE, para o qual tal humanizao se revela degradante. Aqui, o ltimo homem a humanidade no fim da histria a humanidade de um homem escravizado e diminudo, o que se insere na genrica apresentao nietzscheana do Cristianismo como escravizante. Em NIETZSCHE, e ao contrrio do que sucede na viso hegeliana,
A conscincia infeliz, na definio de HEGEL, volte-se a referi-lo, a conscincia do ente como detendo dupla natureza, como ser meramente contraditrio, cfr. Phenomenology, 206, p. 126. 859 Formulao de TAYLOR, precisamente no mbito do tratamento da continuidade entre ESPINOSA e HEGEL, tendo este ltimo apenas designado a Substncia do primeiro como Esprito e relevado a respectiva realizao na histria, cfr. Hegel, p. 90. 860 Cr. GILLESPIE, Hegel, p. 117. 861 Veja-se o interessante trabalho de ROBERT M. WALLACE de que aqui aproveitamos estritamente a ideia de que as categorias da lgica hegeliana so categorias de um sistema tico e teolgico, cfr. Hegels Philosophy of Reality, Freedom and God, Cambridge University Press, Cambridge, 2005, p. 48 segs. 862 Cfr. TAYLOR, Hegel, p. 198. 863 Cfr. HASSNER, Georg W. F. Hegel, in History of Political Philosophy, org. Leo Strauss / Joseph Cropsey, cit., p. 732-761, p. 739.
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os seres humanos emancipam-se de semelhante degradante escravizao por via de uma consciente trans-avaliao dos valores, uma trans-avaliao em que a vontade de poder constitui princpio de nova avaliao864. O que, inevitavelmente, culmina em ex nihilo decisionismo comunitrioexistencialista. No admira, alis, e neste contexto, que a mefistoflica sagacidade de SCHMITT tenha imputado a este dia o dia 30 de Janeiro de 1933, o dia em que Hitler sobe o poder o significado de dia em que Hegel morre865. Mas no definitivamente. Pelo contrrio, eventualmente, j que a observao da morte de Deus a experimentao do parricdio vivida em Aushwitz e a consequente conscincia de que uma libertao de todas as crenas ser sempre ilusria pode ter sido, afinal, o trgico catalisador a partir do qual a Europa se abriu, enfim, a uma reconciliao entre o divino e o humano. Com efeito, a tomada de conscincia866 que colectivamente nos marca que marca a responsabilidade perante Deus e perante os homens assumida em Bona e a partir de Bona867 no significa algo prximo de um renascimento de Deus, no sentido moral e politicamente parametrizador em que HEGEL se lhe referiu? Pensamos aqui, em termos reflexos, nas palavras de HEIDEGGER, em cujos termos HEGEL nunca morreu. O facto que os os seus contemporneos e sucessores nunca alcanaram o ponto em que pudessem ser medidos pela sua grandeza. Os que pensaram enfrent-lo apenas conseguiram encenar um motim868. Independentemente agora daquela interrogao e deste ltimo reflexo (a que regressaremos no ponto seguinte, embora brevemente, j que o que nos move releva da hermenutica de uma identidade, da identidade que somos como participantes morais

Na sntese de HEIDEGGER, em NIETZSCHE, a filosofia matria de avaliao, isto , de estabelecimento do valor supremo em cujos termos e de acordo com o qual todos os seres so para ser. O valor supremo um que tem de ser fundamental para todos os seres enquanto sejam seres. Uma nova avaliao iria assim radicar um outro valor, em oposio ao velho, decrpito, o qual seria determinativo do futuro. O valor decrpito, a que cumpriria opor um outro valor fundamental para todos os seres enquanto sejam seres, a religio, especificamente, a religio crist, cfr. Nietzsche, I, p. 25-26. 865 Citado em RICHARD WOLIN, cfr. The Politics of Being The Political Thought of Martin Heidegger, Columbia University Press, Nova Iorque, 1990, p. 106. 866 Formulao de REIS NOVAIS, para o qual foi principalmente no ps-guerra e como resultado da tomada de conscincia que se seguiu s experincias autocrticas anteriores que (...) a dignidade da pessoa humana adquiriu foros de relevncia jurdica. A sua recepo na Lei Fundamental de Bona foi posteriormente seguida por inmeras Constituies, entre as quais a Constituio de 1976, cfr. Os Princpios..., p. 51. 867 Sobre esta responsabilidade, cfr. Infra, IV 6. 868 Cfr. Hegels Phenomenology of Spirit, trad., Indiana University Press, Bloomington, 1994, p. 40 (contexto alterado).

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em Repblicas baseadas na dignidade humana869, e no de uma Filosofia da Histria), ainda interessante relevar, porque nos permite compreender melhor o imanentismo cristo ou panlogismo cristo que se manifesta em HEGEL, o debate que se desenvolve entre este e FEUERBACH nos ltimos anos do perodo de Berlim. A se confirma ser caracteristicamente hegeliano um olhar do Cristianismo que nele descobre uma conscincia uma auto-conscincia emancipadora, deixando ps-tomisticamente e ps-espinosisticamente o Cristianismo de ser encarado num ultra-mundano sentido, para passar a ser pensado num sentido teleolgico, isto , num sentido moralmente parametrizador do homem elevado plenitude de si mesmo em comunidade870. Ou seja, pensa-se a actualizao do esprito cristo no mundo isto , na conscincia autoconsciente dos homens em comunidade como cumprimento terreno do Reino871. A este panlogismo cristo ope FEUERBACH um conceito antropolgico de religio em que a emancipao no ocorre por via da realizao interiorizada de Cristo, mas por via da realizao interiorizada de uma Ideia ps-crist, tornando-se possvel ao homem, num sentido antropolgico, tornar-se criador de si num sentido religioso o Reino passa a ser o Reino da Ideia no mbito de uma secularizao da Ideia, de um radicalmente emancipado logos puro872. Como afirma DICKEY, FEUERBACH tornava, assim, possvel ao homem em sentido antropolgico tornar-se seu criador no sentido religioso873. A isto reage frontalmente HEGEL, pois, segundo este ltimo, tal concepo implicava uma usurpao pela humanidade do estatuto de Deus, tendo-se Hegel oposto a semelhante usurpao do princpio ao fim da sua vida. Para Hegel, como para muitos pensadores cristos que o precedem, alcanar-se imagem de Deus era uma coisa; tornar-se Deus uma outra coisa bem distinta (becoming God-like was one thing; becoming God quite another). Isto significa, claro est, que o
Regressaremos infra, a partir de DWORKIN, noo de participao moral, cfr. V 3. Cfr. TAYLOR, Hegel, p. 54-55. 871 Cfr. DICKEY, Hegel on Religion, loc. cit., p. 324 segs. 872 Cfr. DICKEY, Hegel on Religion, loc. cit., p. 321 segs. Ainda sobre o debate HEGELFEUERBACH enquanto centrado na afirmao, pelo ltimo, de um logos puro que exige realizao e secularizao, cfr. LWITH, From Hegel, p. 72 segs., 310 segs. e 335 segs. 873 Alis, em FEUERBACH, essa auto-criao humana ocorrera j ao nvel do prprio do Cristianismo. Com efeito, no juzo de FEUERBACH, tal como consumado na sua obra mais emblemtica (cfr. A Essncia do Cristianismo, trad., 2. ed., Gulbenkian, Lisboa, 2002), e recorrendo sntese de BAPTISTA PEREIRA, a categoria teolgica de corrupo substituda pela categoria filosfica de projeco da razo, capaz de forjar pelo seu dinamismo prprio o Deus da metafsica, fruto do poder efabulador do homem. Apaga-se de tal modo a transcendncia na leitura do pensamento metafsico, que este se converte
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atesmo na forma de uma religio antropocntrica ou religio ps-crist do futuro [defendida por FEUERBACH] era aquilo que dividia Hegel e Feuerbach em 1828874. Deste modo, o que ocorre em FEUERBACH, bem como em todos os jovens hegelianos que se lhe sucedem, proclamando a superao do panlogismo cristo ou imanentismo cristo manifesto em HEGEL e que se caracterizam, todos, pela recusa em pensar o lugar emancipador que HEGEL atribui a um Cristianismo interiorizado e, assim, teleolgico ou parametrizador, j que, para os mesmos, e liminarmente, o Cristianismo sempre se encontraria preso a uma concepo anti-social do ente e a instituies reaccionrias de opresso poltica875 , ser j o antecedente de uma trans-avaliao dos valores, nos termos em que essa se manifesta em NIETZSCHE876. Com efeito, este ltimo radicaliza a viso do Cristianismo dos primeiros tendo-o como produto escravizante da decadncia e debilidade do homem877 e prope-se, por via de um arrasar de todas as estruturas de crena moral herdada878, dar lugar a um princpio de nova avaliao, consubstanciado na vontade de poder879.

numa criao da razo humana, cfr. Modernidade, p. 120-121. Sublinhando o mesmo ponto, LWITH, From Hegel, p. 310 segs. e 335 segs. 874 Cfr. DICKEY, Hegel on Religion, loc. cit., p. 326. 875 Cfr. DICKEY, Hegel on Religion, loc. cit., p. 327. Sobre o mesmo tema, sublinhando que FEUERBACH apenas o pensador mais completo de entre os jovens hegelianos que subvertem o sistema hegeliano, procurando converter a filosofia absoluta do esprito numa filosofia humana do homem que, enquanto tal, se pretende emancipada, cfr. LWITH, From Hegel, p. 65 segs. e 175 segs. Ainda sobre a antropologizao da sntese hegeliana ocorrida nos jovens hegelianos das dcadas de 1830 e 1840, cfr. TAYLOR, Hegel, p. 546 segs. interessante notar que entre esses jovens hegelianos que transferem o Geist para o homem, TAYLOR destaca MARX, a seu modo tambm um crente na noo prometeica de auto-criao. Vale a pena ler a argumentao, demasiado rica para ser transposta para aqui em termos resumidos, bem como a explicitao, por LWITH e por TAYLOR, de que todo o pensamento que se sucede a HEGEL se relaciona com HEGEL, significando uma tentativa porventura gorada de antropologizao do seu pensamento. 876 Desenvolvendo o facto de o caminho que culmina em NIETZSCHE ser preparado pelos jovens hegelianos e, particularmente, por FEUERBACH, cfr. LWITH, From Hegel, p. 175 segs e 327 segs. Afirma o Autor que o ponto de viragem decisivo da reconciliao de Hegel para o corte de Nietzsche com o Cristianismo encontra-se na crtica da religio por que so responsveis os jovens hegelianos. 877 Afirma BAPTISTA PEREIRA que a gnese da Metafsica a partir da decadncia e debilidade do homem traada por F. Nietzsche uma variante da crtica de Feuerbach, cfr. Modernidade, p. 34. 878 Recorrendo formulao de MACINTYRE, After Virtue, p. 256. 879 Sobre este aspecto no pensamento de NIETZSCHE, cfr. HEIDEGGER, Nietzsche, I, p. 25 segs. A nietzscheana vontade de poder e o correspondente ideal antropolgico transfigurado conhece vrias influncias entre as quais se contam o ideal esttico que marcara certo romantismo alemo. Ideal esse, que aps a destruio kantiana da natureza (no sentido ultimamente aristotlico do termo), preenche o vazio com um ideal esttico. Nessa linha, a esttica tornara-se um parametrizador ponto de vista em si mesma e estabelece a sua prpria pretenso autnoma supremacia. Sobre este aspecto, em termos identificadores de uma das razes do pensamento nietzsheano, cfr. GADAMER, Truth, p. 71 segs.

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Assim se gerou uma integral libertao880 que, quando politicamente correspondida num decisionismo comunitrio-existencialista nesse decisionismo schmittiano que nada mais do que um niilismo activo881 , se configurou inevitavelmente geradora do crime poltico numa escala sem precedentes882. Precisamente aquele a partir do qual ARENDT nos confrontou com uma impossibilidade de renncia, assim recuperando, num cosmos quebrado em fragmentos distintos e incoerentes883 num mundo em que nos fora dada a observar a morte de Deus, de todo e qualquer Deus, j que em NIETZSCHE, ou a partir de NIETZSCHE, o tomista Ser fora varrido quando se varrera o Ente , o nico elemento da religio tradicional que se encontra para alm de qualquer dvida884. Em qualquer caso, NIETZSCHE, o ltimo dos nossos grandes legisladores no sentido heideggeriano do termo885, e a sua viso do Cristianismo alcanaram um estatuto icnico, no mbito de uma verdadeira nietzscheolatria886, da qual o prprio HEIDEGGER vtima. Neste ltimo, pelo menos at certo ponto, persiste a leitura nietzscheana do Cristianismo: uma leitura em que o homem no concebido como sendo deste mundo, sendo este mundo apenas uma passagem provisria para o Alm887. Uma leitura em que o Deus cristo permanece incondicionador do homem888, precisamente o que O que no , quando rigorosamente entendido como sede da perfeio do homem. Diga-se, no entanto, que possvel que o HEIDEGGER tardio tenha feito o percurso tendente superao da leitura nietzscheana do Cristianismo, concomitante superao do parricdio, em todo o seu significado humanamente obnubilador. Com efeito, interpretando o sculo XX, referiu-se HEIDEGGER, repetidamente, perda da fora efectiva do Deus cristo no mundo moderno, enquanto explicativa das ocorrncias terrveis vividas no mesmo sculo,
Este ser mesmo o ponto essencial no pensamento de NIETZSCHE, tudo a se desenvolvendo na forma polmica de uma crtica ao Cristianismo, cfr. LWITH, From Hegel, p. 369. 881 Formulao de LWITH, The Occasional, loc. cit., p. 144 segs. 882 So interessantes, a este respeito, as consideraes de LWITH, em cujos termos o pensamento nietzscheano, mesmo que possa ter sido subvertido pelo nazismo (j que alheio ao nacional e ao social), certamente funcionou como um catalisador para o movimento, cfr. From Hegel, p. 200. 883 Formulao de CANOVAN, Hannah Arendt, p. 155. 884 Cfr. Sobre a Revoluo, p. 236 (contexto alterado). 885 Sobre este sentido, enquanto referido queles pensadores que desenvolveram a estrutura bsica na qual ns pensamos, aqueles que se desenvolvem na linha que se inicia em PLATO e culmina em NIETZSCHE, cfr. GILLESPIE, Martin Heidegger..., loc. cit., p. 890. 886 Que persiste no pensamento posterior s guerras, cfr. SHELDON WOLIN, Politics, p. 456 segs. 887 Cfr. Carta..., p. 39.
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residindo porventura a nica desgraa das sociedades ocidentais no seu rgido fechamento para a dimenso da graa 889. Regressaremos a HEIDEGGER no ponto seguinte. Para j, o que sobretudo ser de sublinhar que, e retomando a argumentao de ARENDT, ainda que, porventura, habitemos um mundo meramente histrico em que no existe seno o futuro para nos julgar, sabemos que somos vulnerveis e que, irremediavelmente, esse mesmo futuro nos julgar. Pelo que a nica garantia que nos resta consiste em permanecermos abertos a esse nico elemento da religio tradicional que se encontra para alm de qualquer dvida, a essa voz da conscincia que continua a ser a voz de Deus, por forma a que sejamos receptivos e respondamos Sim sempre que essa voz nos diga Tu deves ou, mais importante ainda, Tu no deves890. Essa abertura constituir, precisamente, a abertura para a dimenso da graa de que nos falou HEIDEGGER. Uma abertura em que podemos equacionar uma salvao muito terrena perante todas as capturas a que nos encontrmos expostos, quando ilusoriamente libertos ou emancipados891. Antes de terminarmos este ponto, diga-se que nos temos concentrado sobretudo na defesa desta posio por ARENDT. Uma defesa, por vezes elptica obrigando o intrprete posio desconfortvel de extrair um sentido de um, por vezes, contraditrio pensamento , mas que contextualmente para ns muito relevante, uma vez que foi pensada precisamente em sede de legitimao do constitucionalismo normativo, como se confirmar adiante892. Mas sublinhe-se que ARENDT no se encontra, de nenhum modo, isolada na recuperao dessa religio tradicional enquanto nica fora capaz de constituir antdoto contra os fenmenos do mal observados nas experincias totalitrias. Essa posio, de resto, tem sido sobretudo associada, no ao nome de ARENDT, mas ao nome de VOEGELIN, Autor que afirmou que o totalitarismo do nosso tempo deve ser entendido como o fim de uma jornada, centrada na busca de uma antropologizada teologia civil emancipada da nossa herana religiosa893.
Cfr. O Anti-Cristo..., p. 15 segs. Citado em RICHARD WOLIN, The Politics, p. 143-144. Regressaremos aqui no ponto seguinte. 890 Cfr. ARENDT, Sobre a Revoluo, p. 237 segs. Esta passagem de ARENDT em que se recuperam os tu deves e tu no deves da tradio judaico-crist pode, em certa leitura, ser entendida como uma directa resposta a NIETZSCHE e sua afirmao anti-crist de que tu podes porque tu queres!. Sobre esta ltima afirmao de NIETZSCHE e o seu contexto anti-cristo, cfr. LWITH, From Hegel, p. 196. 891 Cfr. Supra, II 3. 892 Cfr. Infra, IV 4. 893 Cfr. The New Science, loc. cit., p. 221. Pode dizer-se que VOEGELIN recupera, em sede filosficopoltica, uma ideia profusamente trabalhada em sede teolgica. Nesta sede, h muito se explora a ideia de
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E VOEGELIN, a respeito do nacional-socialismo, foi claro ao afirmar dever esse ser encarado sob o ponto de vista religioso, s assim nos sendo possvel ver que nos confrontamos aqui com o mal, no sendo o mal apenas um modo deficiente de ser, mas uma substncia real e uma fora que efectiva no mundo. A resistncia contra essa substncia, que no apenas moral mas tambm religiosamente o mal, apenas pode radicar numa () fora religiosa boa (religiously good force) (). No h, hoje [VOEGELIN firma a sua posio em 1938], nenhum filsofo ou pensador srio no mundo ocidental que, em primeiro lugar, no esteja consciente de que o mundo experimenta uma crise sria, vivendo um processo de obnubilao, que tem as suas origens na secularizao da alma e na consequente privao da alma puramente secular das suas razes na religiosidade; em segundo lugar, que no saiba que a recuperao apenas pode ser alcanada por intermdio de uma renovao religiosa, no sentido de recuperao cultural, pelo que no est em causa uma renovao a ocorrer sob a autoridade das estruturas das Igrejas histricas894. Prossegue VOEGELIN, firmando que, ao no perceberem a imprescindibilidade daquela renovao, uma renovao no clerical mas tica (recuperadora de todo o pensamento clssico e cristo centrado numa contemplao de ordem, numa antropologia filosfica como parte de uma Ontologia geral895), os intelectuais seculares falham completamente (), nem mesmo suspeitando que precisamente a secularizao da vida () que constitui o solo no qual movimentos anti-cristos, como o nacional-socialismo, prosperaram. Para estas mentes seculares, a questo religiosa tabu, sendo essas incapazes, to-pouco, de a colocar sria e radicalmente896.

que a raiz do mal deve ser encontrada na destruio da prpria finitude, na recusa da aceitao da prpria finitude e na consequente iluso de se ser igual a Deus, cfr. PANNENBERG, Teologia, II, p. 185. 894 Cfr. The Political Religions in The Collected Works of Eric Voegelin V Modernity without Restraint, cit., p. 19-73, p. 24-25. 895 Cfr. The New Science, loc. cit., p. 96. 896 Cfr. The Political, loc. cit., p. 24-25. O repto de VOEGELIN acabou por no ter grande repercusso, tendo aqueles aos quais o mesmo se dirigia apelidado o seu pensamento de tradicionalista ou conservador, assim lhe aplicando os irreflectidos chaves em que uma mentalidade iluminista ou neoiluminista uma mentalidade agora estranhamente incrustada em dogmas e tabus tem sido frtil nas ltimas dcadas. No entanto, como assinala ADELINO MALTEZ, o pensamento de VOEGELIN integra propostas irreverentemente inconformistas, quando no insolentes, face ao situacionismo mental da modernidade, cfr. Voegelin e a Procura do Direito Natural, O Direito, 129, 2001, p. 85-95, p. 86.

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6. O horizonte do Ser em Heidegger

Para o homem ocidental, e quer ele o reconhea quer no, o binmio AtenasJerusalm, Scrates-Cristo a experimentao da ausncia do Ser seguida da experimentao do Ser, a pergunta pelo parametrizador bem seguida da interiorizao do parametrizador bem, tal como explicitada em TOMS DE AQUINO, em ESPINOSA ou, mais recentemente, em ARENDT897 , que lhe permite compreender-se a si mesmo naquilo que enquanto participante moral em Repblicas de homens criados iguais ou baseadas na dignidade humana898. -nos, pois, impensvel compreender o universo moral e poltico em que nos movemos, independentemente do Deus que civilizacionalmente e do pensar que Lhe respeita, raiz da identidade que somos e em que nos pensamos na igualdade fundamental de todos na humanidade comum899. O que se afirma, implicando certamente que se possa falar de um (tardio900) histrico processo de aprendizagem dessa identidade de apreenso ou apropriao de uma sabedoria que informa a razo, mas no produto dela901 , releva da hermenutica de uma identidade, ou da arqueologia de uma identidade, e no tanto de uma Filosofia da Histria. Com efeito, o nosso propsito consistia apenas em trazer
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Com efeito, ARENDT pensa Cristo como bem puro ou bondade pura (pure goodness), tendo a mesma Autora relevado que o significado da civilizao ocidental s se torna compreensvel luz dos binmios Scrates-Cristo, Atenas-Jerusalm. Sobre este aspecto em ARENDT, tambm a partir da correspondncia da Autora, cfr. novamente CANOVAN, Hannah Arendt, p. 146 segs., 167 segs. e 247. A viso de ARENDT contrape-se de STRAUSS, para o qual a questo quid sit Deus? respondida, em dramtica oposio, a partir de Atenas, por um lado, e de Jerusalm, por outro, cfr. Progress, loc. cit., p. 248 segs. O que se articula porventura com o facto de, em STRAUSS, no ser feita devida honra sntese tomista e posteriormente espinosista. Com efeito, em STRAUSS, ESPINOSA um mero pshobbesiano que se insere no mbito da narrativa de emancipao da Modernidade. No admira, neste contexto, que, em STRAUSS e nos straussianos, o pensamento de ESPINOSA, o anterior pensamento de TOMS DE AQUINO e o posterior pensamento de LOCKE surjam integralmente descristianizados, no mbito de uma cortante distino entre Antigos e Modernos em termos que foram anteriormente objecto de ateno (cfr. Supra, I 3) e a que regressaremos no ponto seguinte. 898 Regressaremos, a partir de DWORKIN, noo de participao moral, cfr. Infra, V 3. 899 Pode bem dizer-se que assim ensaiamos uma resposta questo formulada por BARBAS HOMEM: porque que existe justia em vez de nada: o que que justifica a existncia de justia nas sociedades humanas ou o que lhe d o sentido e a razo de ser? Deus, a Natureza, o Estado, a Histria, o Homem?, cfr. O Justo, p. 16. 900 Recorrendo novamente s palavras de CASTANHEIRA NEVES, vicissitudes histricas, que se identificam com a nossa histria dos ltimos dois milnios fizeram com que s muito tardiamente essa dignidade se tenha podido elevar a valor capital de toda a compreenso da vida humana, tica, social e poltica, cfr. A Revoluo, loc. cit., p. 143. 901 Cfr. ARENDT, Sobre a Revoluo, p. 237.

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compreenso o ser da identidade que somos nas Repblicas em causa e o lugar em que ela radica. Rigorosamente, no estaria em causa confirmar TOCQUEVILLE em cujos termos no preciso que o prprio Deus fale para que o homem ocidental compreenda ser a igualdade simultaneamente o passado e o futuro da sua histria902 ou HEGEL em cujos termos a ltima realizao do Esprito releva de um estdio que, de algum modo, combina a subjectividade universal de Scrates e de Cristo com a Sittlichkeit dos antigos, no mbito de uma reconciliao entre o divino e o humano903/904. Tendo em conta que, no mbito do presente estudo, importa sobretudo a demonstrao de que uma civilizacional raiz aquilo que nos explica, relevando de outras consideraes a verificao do como essa raiz em ns se incrustou, poderamos, eventualmente, dar por terminada a nossa busca e no entrar, especificamente, em domnio relativo ao preciso modo da nossa aprendizagem, isto , da nossa apropriao ou apreenso da sabedoria em que nos representamos na igualdade fundamental de todos na humanidade comum (da apropriao ou apreenso da nossa parametrizadora humanidade). Tal no nos ser, no entanto, admitido, caso pretendamos, como pretendemos, encarar ainda uma linha de pensamento de notria inspirao schmittiana,
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Cfr. Da Democracia, Introduo, p. 43. TOCQUEVILLE, recorde-se, afirma isto quando confrontado com a majestade da Democracia na Amrica, com uma parametrizadora majestade ainda que no integralmente actualizada. E recorde-se que aquilo que TOCQUEVILLE descreve um americanismo originrio, normativamente parametrizador, relevante de um nomos, idntico quele que ARENDT descreve em Sobre a Revoluo. Em geral, este americanismo tem sido ignorado pela intelectualidade europeia. O que se nota em HEIDEGGER, ao qual este americanismo democrtico o americanismo de JEFFERSON, de LINCOLN e de ROOSEVELT (cfr. Infra, IV e VI-2) sempre foi estranho. Como sintetiza GILLESPIE, segundo Heidegger, o que essencial ao americanismo no a democracia mas uma forma particular de subjectividade, i.e., positivismo lgico. Combinada com a psicologia, com a psicanlise, com a sociologia e com um uso crescente da ciberntica para facilitar a direco e a coordenao dos assuntos, essa forma particular de subjectividade desenvolve modelos operativos para explicar a natureza dos fenmenos psicolgicos, sociais, econmicos e polticos. A filosofia americana abandona-se ento essncia tecnolgica da Modernidade e compreende-se mesmo como serva da cincia. Neste sentido, o americanismo apenas um europesmo transplantado que reconstri toda a compreenso humana segundo o modelo da fsica matemtica. Embora o homem possa, ento, desenvolver uma Weltbild enormemente complexa, tornada ainda mais previsvel atravs da aplicao de uma metodologia matemtica-estatstica, esta cincia falha integralmente a essncia do homem e da natureza e, na verdade, serve apenas para facilitar a explorao tecnolgica de ambos, cfr. Hegel, p. 131. Assinale-se que este retrato do americanismo coincide com o retrato neo-marxista de resto muito inspirado em HEIDEGGER da desumanizao das sociedades industriais e ps-industriais. Sobre este ltimo aspecto, cfr. STEINER, Martin Heidegger, trad., Flammarion, Paris, 1981, p. 190 segs. 903 Cfr. TAYLOR, Hegel, p. 427. 904 Curiosamente a viso parametrizadora crist centrada na igualdade fundamental entre os homens , enquanto culminar da histria ocidental, foi explorada teoricamente por HEGEL quase ao mesmo tempo que era observada por TOCQUEVILLE a respeito da Democracia na Amrica, cfr. Supra, II 1.

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assim manipuladoramente teolgico-poltica, que contemporaneamente se desenhou e que apenas pode ser pensada, nas suas graves limitaes, se visitarmos, ainda que muito brevemente, o que releva daquele modo. E o ponto de partida, no mbito dessa breve visita, , necessariamente, HEIDEGGER. Comeando por se dizer que ao pensamento heideggeriano no estranha, de nenhum modo, uma auto-conscincia genuinamente histrica905. Na verdade, HEIDEGGER foi claro ao referir-se a um Ser-a autntico que acede ao Ser em que o prprio Ser est em causa no seu modo-de-ser e que se alcana num tempo que o horizonte do Ser ele mesmo906. Foi claro, tambm, ao pensar um amanhecer que releva da superao pelos homens, no seu habitar historial, de uma apatridade em que ocorrera o abandono ontolgico do ente, sinal ltimo do esquecimento do Ser907. Foi claro, ainda, ao redescobrir na noo marxista de alienao uma dimenso essencial da histria908. Foi claro, em suma, a referir-se histria como Retorno. Com efeito, o Autor refere o Retorno de HLDERLIN como lugar em que ao homem permitido encontrar o lugar do seu desdobramento essencial. Um Retorno que HLDERLIN no procura, de maneira alguma, no egosmo de seu povo, mas a partir da condio de se fazer parte do Ocidente, sendo o Ocidente aqui no pensado regional e geograficamente, mas na perspectiva da histria universal909.
Cfr. GADAMER, Heidegger and the Language of Metaphysics, in Philosophical Hermeneutics, cit., p. 229-240, p. 231 906 Recorrendo formulao de GILLESPIE, Hegel, p. 123. 907 Em HEIDEGGER, a ptria deste habitar historial a proximidade do Ser. nesta proximidade que se realiza caso isto um dia acontea a deciso se e como o Deus e os deuses se recusam e a noite aparece, se e como amanhece o dia sagrado, se e como, no surgimento do sagrado, pode recomear uma manifestao de Deus (). O sagrado, porm, que apenas o espao essencial para a deidade (), manifesta-se somente, ento, no seu brilho, quando e aps longa preparao o prprio Ser se iluminou e foi experimentado na sua verdade. S assim comea, a partir do Ser, a superao da apatridade, na qual erram perdidos, no apenas os homens, mas tambm a essncia do homem. A apatridade que assim deve ser pensada reside no abandono ontolgico do ente. Ela o sinal do esquecimento do Ser. Em consequncia dela, a verdade do Ser permanece impensada. O esquecimento do Ser manifesta-se indirectamente no facto de o homem sempre considerar e trabalhar s o ente, no podendo isto evitar ter o ser na representao [ter o ser do ente na objectivao do ente e no no prprio ser do (seu) ente]. O Ser enquanto destino que destina verdade, permanece oculto. Mas o destino do mundo anuncia-se na poesia, referindo-se aqui HEIDEGGER a HLDERLIN, cfr. Carta, p. 62-63. 908 Cite-se a correspondente passagem: pelo facto de Marx ter reconhecido a partir de Hegel, num sentido essencial e significativo, o fenmeno da alienao do homem [alienao que HEIDEGGER concebe como esquecimento do Ser], ter atingido uma dimenso essencial da histria, sendo a viso marxista da histria superior a qualquer outro tipo de historiografia, cfr. Carta, p. 58-59. 909 Cfr. Carta..., p. 61. Inserindo contextualmente o reporte de HEIDEGGER a HLDERLIN no corte do primeiro com o nacional-socialismo logo em 1934, afirma BAPTISTA PEREIRA que angstia perante
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Prossegue HEIDEGGER, afirmando que o evento da histria desdobra-se em ser como o destino da verdade do Ser, a partir dele (). Supondo que o homem, no futuro, seja capaz de pensar a verdade do Ser, ento ele pensar a partir da ex-sistncia [existncia conforme ao destino do Ser ou ao Ser]. Ex-sistindo est ele postado no destino do Ser. A ex-sistncia do homem , enquanto ex-sistncia historial, mas no em primeiro lugar e apenas pelo facto de, no decurso do tempo, muitas coisas acontecerem com o homem e as coisas humanas. ex-sistncia historial, precisamente, porque se desdobra em ser como destino para a verdade do Ser, podendo, no limite, coincidir com a verdade do Ser, supondo que o homem, no futuro, seja capaz de pensar a [na] verdade do Ser910. Neste mbito, e como sintetizam CATHERINE e MICHAEL ZUCKERT a partir de STRAUSS911, o pensamento de HEIDEGGER sendo isto evidente no pensamento tardio do mesmo Autor, j inteiramente explcito em Carta sobre o Humanismo912 tem a mesma estrutura que o pensamento de Hegel, sustentando-se que toda a histria passada conduz descoberta de uma verdade que se no encontrara clarificada s pessoas de outros tempos e lugares, reclamando-se assim HEIDEGGER, nas correspondentes palavras de GADAMER, no apenas uma auto-conscincia genuinamente histrica, como mesmo uma auto-conscincia escatolgica913. Uma

o abismo do niilismo alojado no mago do Nacional-Socialismo respondeu Heidegger, desde 1934/1935, pensando com Hlderlin o futuro diferente, que a sua obra anuncia, com Nietzsche a essncia do niilismo europeu, que urgia abandonar, e com os Pr-Socrticos a verdade como comeo autntico do pensar, que o Ocidente esqueceur [sic]. Em 1936, na conferncia sobre Europa e a Filosofia Alem pronunciada em Roma, Heidegger regressou Origem do Ocidente entre os Gregos e ao trnsito para outro comeo (). O motivo principal estava no facto de os Gregos se moverem na essncia originria da verdade como altheia cujo velamento poderia significar outro comeo ainda no tematizado. O momento histrico, a que a Filosofia Alem e a Filosofia em geral tinham de responder em 1936, caracterizado por uma alternativa radical, a que no se pode fugir, dado que ela compromete o nosso futuro imediato: ou a salvao da Europa ou a sua destruio, cfr. Prolegmenos a uma Leitura Actual do Pensamento de M. Heidegger, Revista Filosfica de Coimbra, n. 12, 1997, p. 231-286, p. 239. 910 Cfr. Carta, p. 58-59. 911 Cfr. The Truth about Leo Strauss Political Philosophy and American Democracy, University of Chicago Press, Chicago, 2006, p. 94. 912 Mas tambm, a nosso ver, se encontrando presente em Ser e Tempo, sob pena de se tornarem incompreensveis algumas passagens, sobretudo relativas ao tempo, cfr. Being, p. 440 segs. GILLESPIE pretende mesmo que, em todo o pensamento de HEIDEGGER, o que est em causa exclusivamente o Ser Humano, o Homem-com-H-maisculo localizado na Histria-com-H-maisculo, cfr. Hegel, p. 116 segs. porventura excessivo afirmar isto, nem que seja em razo de a experincia do Homem na Histria no prejudicar a experincia de cada homem na sua histria. 913 Cfr. Heidegger and the Language, loc. cit., p. 231. Sobre a auto-conscincia escatolgica de HEIDEGGER, cfr., ainda, LWITH, Heidegger: Thinker in a Destitute Time, in Martin Heidegger and European Nihilism, cit., p. 29-134, p. 38 e 69 segs.

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verdade que HEIDEGGER se revela assumidamente incapaz de desvelar j que, segundo o mesmo, no seu momento histrico (s podendo o pensar historial do filsofo ver o que se lhe mostra no seu horizonte histrico e sendo esse horizonte heideggeriano o da primeira metade do sculo XX europeu, momento em que ocorre o culminar da metafsica ocidental914), apenas se lhe torna possvel ver as limitaes do velho mundo: as limitaes da moderna realizao tecnolgica da verdade, sinal ltimo do esquecimento do Ser, o qual significa tambm um ocultamento do Ser. Deste modo, e recorrendo s palavras de RIBEIRO DOS SANTOS915, estamos perante um Pensar que se afirma provisrio, em permanente viglia de advento. Se HEGEL pensara a presena e a identidade, HEIDEGGER encara o olvido (o esquecimento do Ser) e a diferena, pensando o Ser em momento de abandono do Ser e de reinado do ente, reinado cujo limite extremo a prpria nulidade do ente. Em qualquer caso, para HEIDEGGER, naquele antecipado amanhecer ou momento de viso em que verdadeiramente ocorre um desvelamento do Ser, o homem, previamente reduzido s objectivaes em que se encarcerara em momento de reinado do ente, coloca a questo do Ser de um modo novo. Com efeito, e na sntese de GILLESPIE, a questo do Ser coloca-se ento aos homens como como relativo a si mesmos: como que estes seres so o que so (how these beings are what they are). Em HEIDEGGER, e na mesma sntese, o momento da revelao do Ser como o como dos seres constitui verdadeiramente o momento em que o Ser se nos desvela como nunca antes se nos desvelou, permitindo-se-nos aceder ao Ser mais profundamente e mais primordialmente que nunca916. No mbito daquilo que RIBEIRO DOS SANTOS qualifica como uma Teologia negativa917, HEIDEGGER nunca identifica esse Ser que se nos desvela em semelhante momento de viso. O mesmo Autor, no entanto, no deixa de sugerir que as ocorrncias trgicas vividas no sculo XX se tornam susceptveis de compreenso no quadro de um abandono do Ser levado ao seu extremo918, referindo mesmo, neste
Cfr. Le Principe de la Raison, trad., Gallimard, Paris, 1962, p. 191. aqui porventura que se trata com mais clareza a relao entre desvelamento do Ser e histria do pensamento ocidental, cfr. p. 188 segs. 915 Cfr. Heidegger e a Questo do Fim da Metafsica in O Esprito da Letra Ensaios de Hermenutica da Modernidade, cit., p. 407-425, p. 417, 421 e 423. 916 Cfr. Hegel, p. 151. 917 Cfr. RIBEIRO DOS SANTOS, Heidegger, loc. cit., p. 425. 918 Vale a pena transcrever a correspondente passagem de RIBEIRO DOS SANTOS: [Em Heidegger] entre os acontecimentos que se conjugam e tm lugar no fim da metafsica uns h que se apresentam com uma feio mais aparencial, mais fenomnica, mais exterior: os que dizem respeito poltica,
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contexto, o significado obnubilador da perda da fora efectiva do Deus cristo no mundo moderno. E se destas palavras no pode extrair-se mais do que uma interrogao, em estrita sede de acesso ao pensamento de HEIDEGGER, sempre se revelar muito limitada a leitura que, das mesmas, faz RICHARD WOLIN919. Pretende este ltimo que nos encontramos aqui perante uma pseudo-explicao ou perante algo de incompreensvel, j que tambm se Ado e Eva no tivessem sido expulsos do paraso, nem a Primeira, nem a Segunda Guerras teriam sido possveis920. No entanto, as palavras em causa no sero algo de incompreensvel se nos permitirmos, sem tabus que tolham o nosso pensamento, encarar o facto de a morte de Deus no ter significado seno um acontecimento do pensamento921, que poder nada mais ter importado do que uma mutilao do homem ocidental por si mesmo. Um homem ocidental que havia sido historicamente privado, em toda a herana platnica (falamos na doutrina dos dois mundos) e na violenta reaco a essa herana que, denunciandoa, ainda a espelha (falamos, no limite, na morte de Deus), do lugar ou clareira em que se descobre, a si mesmo como homem humano, ser em cujo modo-de-ser o Ser est em causa. Ser relevante dizer, neste contexto, que ter tido um relevo essencial, ao nvel do pensamento teolgico, o monumental contributo de HEIDEGGER para a depurao da nossa herana depurao que verdadeiramente significa uma demolio do platonismo em todas as suas manifestaes, antigas e modernas, estas ltimas
economia, existncia histrica. Est nesse caso o planetrio imprio da tcnica, entendida no como o conjunto dos equipamentos industriais aptos a produzir com eficcia tudo o que possvel (), mas sobretudo como esse modo de relao ao ente que leva a consider-lo como algo que, sem densidade ontolgica prpria, est na pura disponibilidade para ser explorado e posto em circulao. A evidncia extrema desta modalidade de relao ao ente v-a Heidegger nas guerras mundiais deste sculo, na banalidade em que se tornaram para a conscincia (). Situadas a este nvel, tornam-se compreensveis algumas das afirmaes de natureza poltica produzidas pelo filsofo da Floresta Negra, e nomeadamente aquelas que dizem respeito inevitabilidade dos holocaustos mundiais deste sculo, desresponsabilizao dos chefes que parecem comandar e decidir essas operaes planetrias de dizimao dos homens e das coisas (). Na verdade, tudo isso deve ser visto num plano mais fundo e essencial, o qual a considerao de tais fenmenos como manifestaes de um acontecimento de ordem metafsica, isto , como sendo determinados pelo abandono do Ser levado ao seu extremo, cfr. Heidegger, loc. cit., p. 418. 919 Cfr. The Politics..., p. 143-144. 920 Alis, ao esvaziar deste modo todo o alcance das palavras de HEIDEGGER, RICHARD WOLIN revela que o seu The Politics of Being se aproxima perigosamente de um projecto decepador e estropiante. Um projecto em que se procura encontrar em HEIDEGGER o que, mesmo STEINER Autor de nenhum modo desculpador dos sombrios compromissos de HEIDEGGER nos anos de 1933-1934 , denuncia como impossvel: um decisionismo ex nihilo schmittiano, cfr. Martin Heidegger, p. 154 segs.

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engendradoras de um ideal de auto-fundamentao ou de auto-suficincia, cuja insustentabilidade HEIDEGGER definitivamente demonstra922. Ora, como RUDOLF BULTMANN afirmou o mesmo BULTMANN que descobre, no pensamento de HEIDEGGER, uma constituio bsica antropolgica neutral em cujo mbito a experincia humana de Deus pode ser pensada923 , ao Dasein possibilita-se, perante a destruio da sua auto-suficincia, o regresso autenticidade em que a questo de Deus e a questo sobre eu mesmo so idnticas924. O pensamento de HEIDEGGER, considerado na sua estrutura, presta-se efectivamente a uma leitura teolgica. Mas deve assinalar-se que o mesmo pensamento resultar desfigurado, independentemente de ser esse o caso em BULTMANN ou no, se essa leitura se concentrar no retrato heideggeriano da inautenticidade, explorando, luz de um dogma de terrenamente insupervel corrupo original do homem, a culpa e a chamada da conscincia enquanto chamada da f. este o caso, como

Recorrendo formulao de ARENDT, em cujos termos todos este bitos modernos foram certamente acontecimentos da maior importncia, mas no foram seno acontecimentos do pensamento, cfr. Considrations, p. 12 segs. 922 Sobre este aspecto, cfr., em especial, TAYLOR, Engaged Agency, loc. cit., p. 317 segs. 923 Recorrendo s palavras de GADAMER, Martin Heidegger and Marburg Theology, in Philosophical Hermeneutics, cit., p. 198-212, p. 207. 924 Na verdade, em HEIDEGGER que BULTMANN encontra a estrutura antropolgica em cujo mbito baseia a sua viso do Cristianismo, reconhecendo numa identidade crist a actualizao da daseinidade autntica a que se refere o primeiro. Com efeito, o que BULTMANN sustenta um BULTMANN muito prximo de HEIDEGGER, a quem esteve ligado em meados de 1920 na Universidade de Marburgo, precisamente durante a elaborao de Ser e Tempo, sendo a influncia entre os dois Autores recproca (cfr. RICHARD PALMER, Hermenutica, trad., Edies 70, Lisboa, 1996, p. 58) que a mensagem vertida no Novo Testamento releva de um autntico conhecimento de ns prprios, cumprindo ao homem moderno no viver no esquecimento de si mesmo, no esquecimento do seu verdadeiro ente (true self), do seu Dasein autntico. Nesta linha, o homem tem uma relao com Deus na sua busca por Deus, consciente ou inconsciente. A vida do homem movida pela busca de Deus porque sempre movida, consciente ou inconscientemente, pela questo relativa sua prpria existncia [utilizando aqui o Autor a palavra existncia como existncia autntica ou como autenticidade]. A questo de Deus e a questo sobre eu mesmo so idnticas, cfr. cfr. Jesus Christ and Mythology, Prentice Hall, New Jersey, 1958, p. 53. Veja-se tambm New Testament and Mythology: The Problem of Demythologizing the New Testament Proclamation, On the Problem of Demythologizing (1952) e On the Problem of Demythologizing (1961), in The New Testament and Mythology and other Basic Writings, org. Schubert Ogden, Fortress Press, Filadlfia, 1984, p. 1-43, 95-130 e 155-164. Diga-se ainda que a desmitologizao do Novo Testamento pensada por BULTMANN tem sido muitas vezes mal compreendida com um exerccio modernista de racionalizao. O que no , de nenhum modo, o caso. Como bem nota GADAMER, o que Bultmann procura na tradio bblica o aspecto que persiste (), o qual constitui o verdadeiro cerne da proclamao e em cujo mbito nos compreendemos e compreendemos. O paralelo encontra-se na capacidade que o poeta grego possuia e empregava quando interpretava a tradio mtica do seu povo, capacidade em que no lidamos com iluminismo, mas antes com uma base religiosa para o exerccio, pelo poeta, do seu poder espiritual e insight crtico, cfr. On the Problem of Self-Understanding, in Philosophical Hermeneutics, cit., p. 44-58, p. 52.

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bem assinala BAPTISTA PEREIRA925, dos telogos luteranos que encontraram em HEIDEGGER um pensamento que pensa a f, assim forando em muito o hermeneuticamente possvel. Tal, tendo inclusivamente em conta que HEIDEGGER no deixou expressamente de afirmar que um sistema dogmtico em que a f [aquilo que chama a Deus] prioritria constitui uma fundao, no apenas inadequada problemtica da Teologia, como dela obnubiladora e distorsiva926. Como no deixou de afirmar que a verdadeira tarefa da Teologia uma Teologia que ento no se distingue da Ontologia se encontra na redescoberta de um mundo em que Deus, no apenas nos chama, como nos preserva927. Com efeito, se efectivamente o pensamento de HEIDEGGER se presta a uma leitura teolgica, no pode perder-se de vista que, no mesmo Autor, inautenticidade contrape-se a possvel autenticidade, relevando esta, precisamente, do que seja autenticamente ser-se humano (de uma ex-sistncia na verdade do Ser). Assim, a tradio que lhe corresponde no poder encontrar-se no platonismo ou em qualquer sua derivao. Antes ser uma tradio em que a verdade do Ser no se destaca da verdade do ser do homem enquanto homem elevado sua autenticidade. Recorde-se que, nesta ltima tradio, o facto de a questo de Deus e a questo sobre eu mesmo serem idnticas releva da possibilidade de o homem se alcanar imagem de Deus (se alcanar preservado em Deus). De outro modo, releva da possibilidade de uma perfeio do homem, consumada quando este se alcana, no seu ser, ao Ser enquanto princpio de perfeio928. Inclusivamente, ser relevante dizer-se que HEIDEGGER no deixa de celebrar o conceito tomista de alma (ente alcanado imagem de Deus), afirmando que a emerge j a prioridade do Dasein, ainda que no ontologicamente clarificada e, assim, sugerindo uma correspondncia entre tal conceito e o seu conceito de Dasein autntico929. Ressalve-se que, com o exposto, no se pretende afirmar que, no pensamento de HEIDEGGER, ele mesmo, se verifique a superao do olvido e da diferena. Nem mesmo as referncias tardias ao Deus cristo permitiro mais do que uma mera interrogao, no quadro de um pensamento que cumpre reconhecer, com LWITH, ser

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Cfr. Modernidade, p. 119-120. Cfr. Being, p. 30. 927 Cfr. GADAMER, Martin Heidegger and Marburg, loc. cit., p. 198. 928 Cfr. Tratado del Verbo, Questo 1, Artigo 6., p. 64. 929 Cfr. Being, p. 34 e nota vii ao Captulo I da Diviso I, p. 490.

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ainda fundamentalmente marcado por uma evaso ao Cristianismo930. O que se pretende dizer , to exclusivamente, que a hermenutica heideggeriana do Dasein instrumental questo do Ser, relevando o ideal de autenticidade a retratado de uma ex-sistncia na verdade do Ser e, deste modo, sendo a questo do Dasein autntico (do ser autntico do homem) e a questo do Ser a mesma questo. Alis, HEIDEGGER, sublinhando a identidade entre estas duas questes, no deixou de afirmar nunca ter estado interessado, a respeito da sua hermenutica do Dasein, em pregar filosofia da existncia ou qualquer coisa que se parecesse com isso. Antes esteve em causa renovar a questo da Ontologia o problema mais central da filosofia ocidental , a questo do Ser931. Questo que, tal como colocada em SCRATES, se identificou com a questo do bem. Em suma, o que estar em causa em leitura bem distinta das correntes leituras banalmente existencializadas932 e que tem em conta os desenvolvimentos que podem ser encontrados no pensamento tardio de HEIDEGGER, j clarificados em Carta sobre o Humanismo ser pensar adventiciamente um ente (o Dasein autntico) que se alcana plenamente, num tempo que o horizonte do Ser ele mesmo933, verdade do Ser. E, de outra perspectiva, que ainda a mesma, pensar um ente que se alcana possibilidade para a filosofia, significando, em HEIDEGGER, o esquecimento do Ser (culminante na moderna manipulao crtico-metdica da razo) uma

Cfr. Heidegger, loc. cit., p. 72. Relevem-se as palavras deste Autor quando afirma que, quando Heidegger fala do Ocidente pensa, numa evaso ao Cristianismo, primeiramente das origens e comeos do Ocidente no helenismo. Est, pois, em causa convocar um modo grego referido a um destino em que o Ser, ele mesmo, se clareia a ele mesmo nos seres e reclama a essncia dos humanos. 931 Cfr. Hegels Phenomenology, p. 13. 932 As quais, de resto, se encontram em crise profunda. Como afirma, por ltimo, GUIGNON, nunca existiu o Heidegger existencializado que assim foi lido atravs dos escritos acessveis de Sartre e de Beauvoir. Nunca esteve em causa o ideal de autenticidade retratado na perspectiva do individualista em bruto, que, aps experimentar a ansiedade ou o absurdo ltimo da vida, vive intensamente e cria o prprio mundo dele ou dela atravs de xtases de liberdade absoluta. Muito pelo contrrio, os conceitos de propriedade e de autenticidade (aqueles que ocorrem no Ser-a autntico), se entendidos rigorosamente, no o podem ser independentemente da irredutvel dimenso moral que marca a condio humana, assim no limite fora da resposta questo o que ser-se humano e da determinao do significado moralmente parametrizador desse ser-se humano. Alis, s por apelo quela irredutvel dimenso moral se torna possvel dizer que no estamos perante categorias msticas ou filosoficamente inviveis (como pretende RICHARD WOLIN, cfr. The Politics, p. 43 segs.) ou perante jarges a ser objecto de desmistificao e que podem culminar num status quo de dominao como pretendido por ADORNO, cfr. The Jargon of Authenticity, trad., Routledge, Londres, 2003, p. 92 segs. 933 Cfr. GILLESPIE, Hegel, p. 123.

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concomitante expulso da filosofia934. Neste contexto, o papel que HEIDEGGER se atribui a si mesmo um papel meramente preparatrio. Semelhante papel bem como o facto de, em HEIDEGGER, a questo do Ser ser ainda a questo do bem colocada por SCRATES, estando-se no mbito de uma Ontologia Fundamental que tambm tica originria clarifica-se, de modo cristalino, na seguinte passagem: [D]e acordo com a significao fundamental da palavra (), o nome tica diz que medita a habitao do homem, ento aquele pensar que pensa a verdade do Ser como elemento primordial do homem enquanto algum que ex-siste [ na verdade do Ser], j em si tica originria. Mas este pensar no apenas ento tica, porque Ontologia. Pois a Ontologia [a Ontologia que no Ontologia Fundamental] pensa sempre apenas o ente () em seu ser. Enquanto no tiver sido pensada, contudo, a verdade do Ser, permanece toda a Ontologia sem o seu fundamento. esta a razo por que o pensamento que, com Ser e Tempo, procurava antecipar o pensar para dentro da verdade do Ser, se caracterizava a si mesmo como Ontologia Fundamental. Esta tende a penetrar no fundamento essencial do qual provm o pensamento da verdade do Ser935. Prossegue HEIDEGGER, afirmando que, somente na medida em que o homem ex-sistindo na verdade do Ser, a este pertence [sendo autenticamente Ser-a, sendo a, no homem, o Ser ou, de outro modo, sendo o a do Ser o prprio ser humano exsistente936], pode vir do prprio Ser a adjudicao daquelas ordens que se devem tornar lei e regra para o homem. Adjudicar significa em grego neimen. O nomos no apenas lei, mas mais originariamente a adjudicao [diramos parametrizao moral] oculta na destinao do Ser. S esta capaz de dispor o homem no seio do Ser. S tal disposio capaz de sustentar e vincular. De outra maneira, toda a lei permanece apenas artifcio da razo humana. Mais importante do que qualquer fixao de regras o homem encontrar o caminho para morar na verdade do Ser937. Tidas em conta estas passagens, de nenhum modo se poder dizer ser o pensamento de HEIDEGGER, e ainda que este se assuma pensador de um tempo
HEIDEGGER diz que, a si mesmo, se encontra vedada a possibilidade de pensar o Bem ou a verdade intemporal da humanidade, dizendo que antes devemos atingir o ponto em que o Dasein nos d liberdade para acordar em ns mesmos a possibilidade para a filosofia, algo que deixou de existir e de que fomos expulsos, de modo que afligidos pela cegueira e pela vaidade perdemos o nosso tempo com pequenas intrigas. No atendemos ao facto de demasiado estar a acontecer e de muito pouco ter efeito, cfr. Hegels Phenomenology, p. 29-30. 935 Cfr. Carta, p. 84. 936 Cfr. LWITH, Heidegger, loc. cit., p. 38.
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destitudo938, um pensamento desesperado ou desesperanado, que assim postule uma perptua ausncia do Ser ou o abismo do niilismo como a mais pura e a mais elevada revelao do Ser ele mesmo939. isto que veremos ser pretendido pelos straussianos bem como, de certo modo, por HANS JONAS, ao terminantemente inserir o pensamento de HEIDEGGER na tradio gnstica940 , com a excepo porventura de ROSEN, o mais celebrado discpulo de STRAUSS, o qual no deixa de assinalar que o pensar heideggeriano se perspectiva como relevante de uma transio. Transio em que, uma vez esgotadas as possibilidades da metafsica da Modernidade (da manipulao crtico-metdica da razo e inerente realizao tecnolgica da verdade), est em causa a nossa definitiva libertao da herana platnica (e das suas reverberaes modernas) e, reflexamente, a preparao de um novo comeo em que nos seja admitido aceder ao Ser, isto , envolver-nos no Er-eignis [palavra que pode designar tanto um encontrar-se preparado para, como um pertencer a]941. Naturalmente que ROSEN, pretendendo salvaguardar o seu neo-platonismo straussiano (que depende, como veremos, de um perptuo esquecimento do Ser ou de um perptuo Ser ausente, pois s no esquecimento do Ser, o manipulador telogo poltico pode pensar-se elitisticamente a si mesmo e dar livre curso sua imaginao), ope a isto todo o seu sarcasmo, afirmando no ser claro se o perodo de transio , ele mesmo, uma ddiva do Ser, presenteada humanidade atravs da pessoa de Heidegger, sendo este Er-eignis algo a acontecer necessariamente, ou se devemos ns agir de tal modo que assegure a nossa entrada na terra prometida942, acabando, segundo ROSEN, a doutrina de HEIDEGGER, como todas as doutrinas profticas da histria de que o marxismo um exemplo alternativo, por no resolver coerentemente a relao entre destino e liberdade. Ora, aquilo que assim se afirma no ser claro em HEIDEGGER, no o ser apenas para ROSEN, o qual nem mesmo considera a hiptese de estar aqui em causa a velha ideia homrica, agora pensada no horizonte do tempo enquanto horizonte do Ser, segundo a qual o homem no livre (ontologicamente no o ), mas participante. Sendo que uma sua iluso de liberdade naquele sentido apenas
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Cfr. Carta, p. 89. Formulao de LWITH, Heidegger, loc. cit., p. 29. 939 Cfr. GILLESPIE, Hegel, p. 154. 940 Cfr. The Gnostic Religion The Message of the Alien God and the Beginnings of Christianity, 3. ed., Beacon Press, Boston, 2005, p. 64 e 330 segs. 941 Cfr. The Question of Being A Reversal of Heidegger, St. Augustines Press, South Bend-Indiana, 2002, p. xxii. 942 Cfr. The Question, p. xxii-xxiii.

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pode significar a sua mais extrema vulnerabilidade e, correspondentemente, a sua mais completa e radical clausura. E ser bom sublinhar, para que se dissipe o que ROSEN sarcasticamente sugere, que o pensamento de HEIDEGGER, tambm no que diz respeito respectiva relevncia teolgica enquanto relevncia concomitantemente ontolgica , nada ter de esotrico ou de proftico, no sentido esprio dos termos. Com efeito, o que est nuclearmente em causa denunciar a moderna realizao (ou produo) tecnolgica da verdade ou, nas palavras de BAPTISTA PEREIRA, o domnio hodierno do mtodo943. Um domnio que pressupe uma manipulao crtico-metdica da razo, arvoradora do homem em fundamento de si mesmo e que acaba a encarcer-lo nas malhas da sua prpria manipulao, privando-o do acesso a uma verdade em que se reconhea autenticamente humano. Dito de outro modo, e em termos simples, trata-se de pensar o pensamento ocidental em momento de reinado do ente, de atestar a obliterao verificada e de antecipar preparatoriamente as possibilidades futuras944. E, de facto, deve reconhecer-se que aquela realizao tecnolgica tem por primeiro efeito o de ocultar, ao homem que nela se envolve, a evidncia de que a auto-suficincia que assim se arroga ou que prometeicamente reivindica nada mais constitui do que uma iluso. Uma perversa e perigosa iluso que o expe s piores formas de captura, apartando-o totalmente de uma possvel experincia autntica de si mesmo (de si mesmo como ex-sistente na verdade do Ser ou como ser em cujo modo-de-ser o Ser est em causa). Nas reveladoras palavras de BAPTISTA PEREIRA, referidas a HEIDEGGER, a revolta prometeica do heri moderno () empareda-o num espao cada vez mais estreito, que pode ser a ilha de Robinson Crusoe ou o castelo de F. Kafka945. Face ao exposto, e em suma, a preparatria Ontologia Fundamental de HEIDEGGER constituir uma antecipao do pensar para dentro da verdade do Ser ou, de outro modo, uma antecipao do saber que a, na verdade do Ser (no acessvel na manipulao crtico-metdica verificada em momento de reinado do ente), o lugar do autenticamente ser-se humano e, assim, da tica que seja

Cfr. Prolegmenos, loc. cit., p. 233. Nas palavras de BAPTISTA PEREIRA, a crtica heideggeriana da Modernidade, ao incidir sobre o domnio hodierno do mtodo e inerente tecnicizao universal que tudo invade () j um regresso ao caminho esquecido, onde possvel o encontro, a chegada, o futuro, cfr. Prolegmenos, loc. cit., p. 233. 945 Cfr. Prolegmenos, loc. cit., p. 242.
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verdadeiramente tica porque tica originria. Do mesmo modo, essa Ontologia Fundamental a sede em que pode ser pensada a experincia humana do bem (experincia no sentido hegeliano, que tambm o sentido heideggeriano, isto , enquanto deixar a realidade em si demonstrar-se a si mesma e assim ser verificada na sua verdade e no enquanto demonstrao e prova de uma opinio sobre uma coisa com recurso percepo dos sentidos946). Eventualmente, arriscamos sugerir de modo no inteiramente original, tida em conta a notvel continuidade entre TOMS DE AQUINO e HEIDEGGER que LOTZ bem evidenciou947 , essa a sede em que pode ser pensada a experincia (ou auto-experincia) do civilizacional e parametrizador bem qualificado em TOMS DE AQUINO como princpio da perfeio na natureza humana948. Mas note-se que, se por esse Ser ou bem assim nos referirmos a tal princpio, estaremos j a pensar novamente a presena e a identidade e no o esquecimento e a diferena. Na verdade, pressuporemos uma no expulso, em que, ao ente que no se manipulou crtico-metodicamente a si mesmo (que no procurou fundamentar-se a si mesmo, que no pensou cartesianamente a certeza como certeza do eu enquanto fundamentum absolutum inconcussum, mas como verdade da certeza do seu ente ou como conhecer na forma unificada do como do conhecer e do que do conhecer949), admitida uma descoberta de si mesmo como ser em cujo modo-de-ser o Ser est em causa. E necessariamente tambm, a descoberta de um histrico processo de aprendizagem (modo de apropriao ou apreenso950), em cujo culminar o Ser ou bem a, nos homens (autenticamente Da-Sein). Ou seja, a preparao heideggeriana, em que se patenteara o esquecimento e a diferena, denunciando-se o esgotamento da Modernidade cogitante (isto , o esgotamento de uma viso em que o desparametrizado homo, e no a sua parametrizadora humanitas, a medida de todas as coisas), pode paradoxalmente ser o lugar em que nos admitido pensar novamente a presena e a identidade, isto , em que nos admitido voltar a pensar com HEGEL951.
Sentido hegeliano de experincia que HEIDEGGER recupera, cfr. Hegels Phenomenology, p. 18. Referimo-nos ao j muito citado Martin Heidegger e So Toms de Aquino. 948 Cfr. Tratado del Verbo, Questo 1, Artigo 6., p. 64. 949 Sobre estas duas distintas concepes de certeza, cartesiana e hegeliana, cfr. HEIDEGGER, cfr. Hegels Phenomenology, p. 129. 950 Recorrendo novamente formulao de HEIDEGGER, O que uma coisa?, p. 20. 951 No que no tramos certamente HEIDEGGER, o qual afirmou mesmo, no sarcasticamente em lio rememorada por LWITH , que Hegel estaria totalmente certo se soubesse a filosofia no seu termo. Por outro lado, e como afirma o mesmo LWITH, a ascenso e progresso construtivos de Hegel e a retirada e descenso destrutivas de Heidegger no so fundamentalmente diferentes. Ambos se movem no
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 importante precisar que no pressuporemos, caso pensemos com HEGEL, um Ser ou bem ao qual no nos alcancemos. O nico Ser ou bem a que pressuporemos ter acedido ou verificado na sua verdade ser o Ser ou bem que em ns plenamente se actualiza e que plenamente nos amarra e nunca um Ser ou bem que nos transcenda (de resto, nem mesmo se v como nos fosse possvel, fora de um porventura distorsivo universo estrito de f952, pensar ou qualificar esse Pai que, na nossa tradio, antes do Filho Tu em Mim e antes do Filho em ns Eu neles953). Alis, na lgica de HEGEL, se o pressuposto fosse o de ter acedido a uma transcendncia que se encontra alm dos limites do nosso auto-conhecimento, quando historicamente alcanados perfeio de ns mesmos se se quiser, verificao da verdade desse Eu neles de que ns somos o como e o que, podendo por isso, qua homens e apenas qua homens, constituir o lugar dessa verificao , o que ocorreria no seria reconhecimento de uma reconciliao. Antes seria temerria duplicao do finito no infinito em que, inevitavelmente, o homem se arrogaria o estatuto de Deus954. Assim, caso pensemos com HEGEL, no pressuporemos um qualquer conhecimento do bem que no seja ultimamente socrtico auto-conhecimento, encontrando-se a Teologia, como a tica, em unidade com a Ontologia e, deste modo,
mbito () de um historicismo, referido histria do Esprito e histria do Ser, respectivamente, cfr. Heidegger, loc. cit., p. 71 e 98-99. A diferena nuclear acaba por encontrar-se no facto de, em HEGEL, a histria ser pensada como aproximao dos seres sua perfeio, enquanto participantes no divino ou vivificados pelo divino (no culminar dessa histria, Deus, o Deus cristo, encontra-se a, nos homens, alcanados sua perfeio), enquanto que, em HEIDEGGER, pensada como ocultamento do Ser, mas tambm culminante, como em HEGEL, na verificao dos seres como ex-sistentes na verdade do Ser, sendo a, nos homens, o Ser (um Ser cuja quidditas HEIDEGGER nunca identifica, no mbito de uma ps-hegeliana evaso ao Cristianismo que ainda o marca enquanto pensador de um tempo destitudo). 952 Assim qualificado por HEIDEGGER, Being, p. 30. 953 Ao qual ainda se refere mesmo o pensamento teolgico de KARL BARTH, cuja doutrina da reconciliao ser assim bem distinta da espinosisticamente inspirada doutrina hegeliana. Na verdade, acima da reconciliao, refere-se BARTH a um Ele com uma qualidade que prpria dEle e dEle apenas e que se traduz ainda em vontade e disponibilidade supremas, cfr. The Doctrine of Reconciliation, trad., Continuum, Londres, 2004, p. 7-8. Diga-se que, mesmo na perspectiva daqueles que nEle crem, daqui decorrero perturbadoras consequncias, seno mesmo ofensivas consequncias. Assim, por exemplo, teme-se que uma ofensa seja aquilo que se verifica quando se afirma, por exemplo, que a dignidade humana no nossa, mas investida por Deus no homem, no tendo o homem qualquer pretenso mesma e no se tido encontrado Deus forado a investi-la em ns (cfr. p. 10-11). que, mesmo que a dignidade seja impensvel sem Deus, afirmar que Deus no se encontraria forado a investir-nos nela, implica dizer reflexamente que Deus no se consideraria, a Si mesmo, obrigado a isso. O que no deixa de ser uma ofensa, relevante do pretenso acesso a um conhecimento que no vemos como BARTH se possa arrogar. Compreender-se-, neste contexto, a frase de HEIDEGGER, referida qualificao do Pai como Ente supremo, em cujos termos, estamos aqui perante uma degradao da essncia de Deus e, como tal, perante a maior blasfmia que se pode pensar em face do Ser, cfr. Carta, p. 75. 954 Sobre este aspecto em HEGEL, cfr. novamente WALLACE, Hegels Philosophy, p. 48 segs.

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sendo a questo do Ser inseparvel da questo do ser dos seres955. De resto, ao pensarmos com HEGEL, pensaremos, agora no mbito de uma auto-conscincia histrica, ainda com TOMS DE AQUINO, encarando um auto-conhecimento de Deus956 que nada mais ser do que reconhecimento da histrica aprendizagem de um bem que princpio da perfeio na natureza humana957 (do parametrizador ou adjudicador bem que nuclearmente centra a tica crist como tica originria958). E pensaremos, no limite, ainda com ARISTTELES, o qual, caso reproduzisse hoje a sua crtica concepo platnica de bem, diria que no interessa aos homens outro bem que no este959. Assinale-se que a continuidade de um HEGEL correctamente entendido relativamente tradio aristotlico-tomista no releva, de nenhum modo, de uma

Sobre este ponto em HEGEL, cfr. HEIDEGGER, Hegels Phenomenology, p. 3. Formulao de KELSEN, cfr. A Justia, p. 120. 957 Sendo que, e paradigmaticamente, TOMS DE AQUINO nunca se pretendeu acedente a esse plano superior ao da lei divina de que participamos, antes afirmando, no que toca a essa maximamente superior lei eterna ou razo suprema existente em Deus, que ningum a pode conhecer como ela em si mesma, cfr. Tratado de la Ley en General, Questo 93, Artigos 1. e 2., p. 722 segs. A ideia tomista de que o nosso intelecto incapaz de compreender a essncia de Deus, no podendo as designaes positivas de Deus adequar-se essncia divina mais que analogicamente, posteriormente recuperada por ESPINOSA (que substitui o advrbio analogicamente pelo advrbio metaforicamente), explorada em PANNENBERG, Teologia Sistematica, I, trad., Universidad Pontifcia Comillas, Madrid, 1992, p. 365 segs. 958 importante precisar que uma tica crist uma tica centrada num princpio de desenvolvimento espiritual no sentido do indisponvel e parametrizador bem, fora do qual um qualquer acesso ao Pai no se deixa equacionar, sendo mesmo secundrio, por assim dizer. Na verdade, a central o ditame ningum vem ao Pai seno por Mim (cfr. Joo, 14, 6), sendo esse por Mim ou em Mim o parametrizador lugar eudaimonstico em que o homem qua homem plenamente se alcana humano. Dito de outro modo, o que nuclearmente est em causa o homem plenamente se cumprir, sendo Cristo o lugar desse cumprimento ou, nas palavras de JUNG, sendo Cristo o Smbolo do Ente, cfr. Aion Researches into the Phenomenology of the Self, Princeton University Press, Princeton, 1979, p. 36 segs. J que nos referimos a JUNG, de mencionar o facto de o Autor ter notavelmente explorado a ideia de que o acesso imediato a uma qualquer transcendente luz ou ao seu contrrio em contexto ps-cristo (ainda que ocorrido em pervertida atmosfera crist) sempre se ter encontrado associado s mais funestas ocorrncias, quilo que o Autor denomina como contos de fadas (em cujo mbito, por exemplo, o homem auto-justificou a violncia em nome de Deus ou se declarou fundamentalmente desigual). E sobre a radical diferena entre o Cristianismo e a forma mais tenebrosa assumida por esses contos de fadas (o nazismo), o Autor clarificou ter a estado em causa um conto de fadas em cujo mbito se assevera ao homem de que capaz de atingir a totalidade, tornar-se pleno, apenas com a cooperao do esprito da escurido (spirit of darkness) e mesmo que o ltimo causa instrumentalis de redeno e de individuao. Em total perverso do objectivo de desenvolvimento espiritual, a que toda a natureza aspira e que pr-figurado na doutrina crist, o Nacional-Socialismo destri o homem, cfr. The Phenomenology of the Spirit in Fairytales, in The Archetypes and the Collective Unconscious, cit., p. 207-254, p. 251-252. Diga-se que JUNG insere o Islamismo entre esses contos de fadas, o que se nota na seguinte passagem escrita em 1939: no sabemos se Hitler ir fundar um novo Islo. Encontra-se j a caminho disso; ele como Maom. A emoo na Alemanha islmica, guerreira e islmica. Esto todos bbados pelo homem louco (apud STEIGMANN-CALL, Nazism, loc. cit., p. 84). 959 E de facto um qualquer pretenso acesso ps-cristo a uma qualquer transcendente luz sempre se ter encontrado associado a funestas ocorrncias. Veja-se o explanado na nota anterior, a partir de JUNG.
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leitura original, tendo sido j profusamente explorada, particularmente por LWITH, que certeiramente sustentou ter HEGEL pensado o bem por referncia a Cristo e maneira de Aristteles, isto , ontologicamente num quadro de reconciliao entre o divino e o humano960. Essa mesma continuidade foi tambm explorada por aquela que foi uma voz notavelmente rara no contexto de Weimar, a de ERICH KAUFMANN961. Ou, ainda, por ALF ROSS962, Autor que, sendo genericamente muito preciso nas suas leituras, afirmou ser o hegelianismo uma variante da doutrina aristotlico-tomista, agora dotada de conscincia histrica. Compreende-se, no explanado contexto, que a desocultao que pressuporemos, em lgica hegeliana, s se possibilite quando a questo do Ser (a nica questo do Ser que se nos coloca) se converte, no culminar de um processo de aprendizagem da nossa humanidade por ns mesmos, em questo relativa ao como dos seres que se hajam alcanado verdade do Ser ( nica que nos acessvel por em ns se imanentizar enquanto princpio da perfeio ou relevante do que autenticamente seja ser-se humano). Deve sublinhar-se que, nessa mesma lgica, o colocar da questo do Ser ou questo do bem nada ter que ver com mtodo, como se, e de resto, o mtodo no sentido moderno (a manipulao crtica da razo e a inerente realizao tecnolgica da verdade) alguma vez nos permitisse aceder a uma qualquer verdade sobre o homem e as coisas humanas, o que radicalmente no sucede, como veremos detidamente963. O colocar daquela questo antes trar envolvida uma auto-descoberta, que encontrar a sua causa num espanto em que no manipuladamente nos detemos, como se

retrocedessemos diante do ente pelo facto de ser e de ser assim e no de outra maneira964. Um espanto que pode, com alguma liberdade de contexto, considerar-se ocorrido em ARENDT, a qual, precisamente quando acedente a uma sabedoria que reconhece interiorizada por ns prprios e a que verifica no estarmos em posio de
Cfr. From Hegel, p. 45 segs. O qual, em lcido texto datado de 1931, notavelmente ops dissoluo dos concretos valores espirituais animadores da civilizao ocidental uma dissoluo operada a partir de perspectivas opostas, em SCHMITT, por um lado, e na Escola de Viena, por outro uma nova fundao a ocorrer num encontro da Ontologia e, assim, num renascimento de Aristteles, de Toms de Aquino e de um Hegel a ser correctamente entendido, cfr. On the Problem, loc. cit., p. 196. Alis, ter sido no mbito de uma reaco a ERICH KAUFMANN que SCHMITT soberbamente declarou a morte de Hegel a partir do dia 30 de Janeiro de 1933 (citado em RICHARD WOLIN, The Politics, p. 106). 962 Cfr. Sobre el Derecho y la Justicia, trad., Eudeba, Buenos Aires, 1997, p. 309-310. 963 Cfr. Infra, IX, passim. 964 Cfr. HEIDEGGER, Que isto A Filosofia?, p. 30-31.
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renunciar (uma sabedoria que encontramos na lei da natureza em que se parametrizaram os fundadores americanos, ainda o princpio da perfeio na natureza humana de TOMS DE AQUINO, mediado pelo pensamento de ESPINOSA e de LOCKE), verifica ser a voz da nossa conscincia ainda a voz de Deus965. Reproduzindo integralmente a mais relevante passagem de ARENDT a este respeito: No foi apenas a razo aquilo que Jefferson promoveu categoria de lei superior, que viria a atribuir validade tanto nova lei da regio quanto s antigas leis da moral; foi uma razo divinamente inspirada, a luz da razo, como essa poca gostava de lhe chamar, e as suas verdades iluminavam tambm a conscincia dos homens, de modo a que estes se tornassem receptivos a uma voz interior que continua ainda a ser a voz de Deus, e respondessem Sim sempre que a voz da conscincia lhes dissesse Tu deves, ou mais importante ainda, Tu no deves966. Considerado todo o peso destas palavras s quais regressaremos967 , no est aqui em causa um renascimento de Deus no sentido moral e politicamente parametrizador em que HEGEL se referiu ao mesmo? Com efeito, e independentemente das intenes da Autora, que certamente no se pensou cumprindo HEGEL, o que est em causa, nessa identificao entre a voz de Deus e a voz da conscincia, seno pensar novamente a presena e a identidade? E ser-nos- assim to estranho semelhante renascimento de Deus? Ser assim to ultrajante para o homem ocidental reconhecer-se numa humanidade aprendida, apropriada ou apreendida? que estar em causa apenas isto e nada mais do que isto. Por outro lado, e depois de TAYLOR, esse mesmo renascimento no poder ser confirmado a uma outra luz, mais clara? que neste momento ps-tayloriano, em que o estrutural ser do Dasein foi objecto de cabal esclarecimento, sendo TAYLOR o celebrvel Autor desse feito extraordinrio968, cumprir ao homem ocidental questionar
Cfr. ARENDT, Sobre a Revoluo, p. 240. Cfr. Sobre a Revoluo, p. 236 e 240. 967 Cfr. Infra, IV 4 e VII 5. 968 Recorde-se que TAYLOR, revelando a imperativa parametrizao moral do homem sob pena de este deixar de o ser verdadeiramente sendo nesta medida que os estruturalmente precisados enquadramentos morais so inescapveis , constri tambm um ente estruturalmente precisado ou com mera ressonncia estrutural, ainda destitudo de identidade ou ressonncia substantiva, sem prejuzo de s haver ente quando haja simultaneamente ressonncia estrutural e substantiva. Ora, este ente estruturalmente precisado, ainda destitudo de uma identidade, mas dela inevitavelmente carecido para se orientar no mundo (s havendo ser do ente quando haja ser-ente) constitui um esclarecimento do ser do Dasein, tendo TAYLOR procedido ao trabalho que HEIDEGGER havia reclamado, isto ao trabalho traduzido em precisar o Dasein nas suas preexistentes estruturas nas suas diferentes possibilidades e que assim
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novamente o como do qu que enquanto ente na sua ressonncia substantiva correspondente a uma ressonncia estrutural no fracturada. Tornando-se claro quele mesmo homem que o lugar substantivo em que os trs enquadramentos se preenchem um s a imprescitvel dignidade de todos os homens qua homens deste mundo , desse modo no havendo fractura entre os mesmos e se superando todos os modos cisivos e, por isso, possibilitadores de uma conscincia infeliz. E quando o homem ocidental se questiona sobre o como do qu que enquanto ente parametrizado na igualdade fundamental de todos na humanidade comum, o que est em causa seno o clarificar-se, a esse mesmo homem, que o Ser o como e o que do seu ente (da nossa identidade) e, simultaneamente, que, ele mesmo, enquanto ser em cujo modo-de-ser o Ser est em causa, o como e o que desse desvelamento (o como e o que da verdade da certeza do seu ente que concomitante verdade do Ser, uma verdade bem distinta da que ilusoriamente alcanaria na manipulao crtico-metdica do seu eu enquanto fundamentum absolutum inconcussum)? De outro modo, em que culmina aquele questionar seno em o homem ocidental admitir-se pensar o ser do seu ente como autenticamente Ser-a (autenticamente Da-Sein), sendo a, no homem, o Ser (o Verbo feito parametrizao moral que, no culminar de um processo histrico de aprendizagem de ns mesmos, consubstancia a nossa eticidade, a qual tambm a nossa humanidade alcanada quele mesmo princpio da perfeio na natureza humana)? E no estamos, aqui, plenamente, nesse momento absoluto antecipado em HEGEL, e apenas precisado sob o ponto de vista ontolgico? Recorde-se que, em HEGEL, quando alcanado o absoluto, a figura em que a divindade se manifesta conscincia no diferente da essncia desta, porque ambas tm a mesma estrutura da autoconscincia: as esperanas e expectativas do mundo anterior tendiam apenas para esta revelao: intuir o que a essncia absoluta e reencontrar-se nela; esta alegria de contemplar-se na existncia absoluta torna-se [presente] e conquista todo o mundo
se mantm em todo o modo-de-ser de facto do Dasein, cfr. Being, p. 36 segs. e Concepts Fondamentaux, trad., Gallimard, Paris, 1985, p. 78. Isto naturalmente sem prejuzo de o Dasein de HEIDEGGER, na sua estrutura ontolgica essencial ou no todo da sua constituio, apreender algo que o ente estruturalmente precisado de TAYLOR no apreende. Algo que, em termos simples, pode ser descrito por referncia possibilidade de diferentes entes ou identidades ocorrerem na histria do mesmo homem, os quais correspondam assim ao Dasein na sua acepo inautntica, assim distinta de uma acepo autntica. Com efeito, recorde-se que nesta ltima acepo, o Dasein trata-se de um ente paradoxalmente inclusivo (em sentido imprprio, claro est) dos entes com os quais ele no coincide e que apenas so o Dasein no que ele partida e na maior parte dos casos e no o que ele no seu poder-ser mais prprio, assim na conscincia, cfr. Being..., p. 36 segs. e 225 segs.

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[mundo, no no sentido geogrfico, mas no sentido de mundo normativo em que essa essncia em que nos reconciliamos e que somos ns se projecta]. O que sucede no Cristianismo, como religio revelada, pois a plena manifestao daquilo que o divino na sua essncia, ou seja, o esprito. Nesta religio deixa de existir qualquer mistrio, visto que Deus aqui revelado como Ele ; est a como em si; est a como esprito (); o Si sabe-se unum atque idem com a essncia absoluta, sendo esta portanto revelada969. Ou seja, cumpre-se historicamente esse antecipado Eu neles: o bem, enquanto Verbo feito parametrizao moral, encontra-se nos homens alcanados perfeio que essa parametrizao neles significa e que a sua identidade em plenamente feliz auto-conscincia ou conscincia de si. Neste contexto, e considerando a resposta possvel questo colocada resposta em que, em suma, o Ser desvela-se aos seres quando estes, a si mesmos, plenamente se alcanam e se elevam conscincia de si como seres em cujo modo-de-ser o Ser est em causa (a conjuno importante, j que, ao alcanar-se, cumula-se um reconhecer, sendo este mesmo reconhecer concomitante desvelamento970) , poder eventualmente oferecer-se contradita afirmao de BALSEMO PIRES971, em cujos termos hoje no podemos ser hegelianos. Dizendo-se ento que, pelo contrrio, hoje no podemos ser seno hegelianos e afirmando-se que os pontos vitais do pensamento de HEGEL mantm uma impressionante verdade, agora acedidos no mbito da Ontologia Fundamental de HEIDEGGER e comprovados ao nvel do movimento do Esprito ou dos acontecimentos do pensamento. E no corresponde, efectivamente, a morte da tradio platnica (uma tradio que ainda se manifesta em NIETZSCHE, o qual nada mais faz do que a reverberar, agora por violenta anttese, ao nvel da sua vontade de poder como princpio de nova avaliao972), pensada como esquecimento do Ser em HEIDEGGER,
Sntese de FRANCO CHIEREGHIN, Fenomenologia do Esprito de Hegel, Edies 70, Lisboa, 1998, p. 154. As passagens transcritas so, evidentemente, passagens da Fenomenologia do Esprito. 970 Pelo que no se infirma, apenas se repete inversamente, e assim em hegeliana perspectiva, a frase de HEIDEGGER em cujos termos s o desvelamento do Ser possibilita a revelabilidade do ente, cfr. A Essncia do Fundamento, edio bilingue, Edies 70, Lisboa, 2007, p. 24-25. 971 Cfr. Povo, Eticidade e Razo Contributo para o Estudo da Filosofia Poltica de Hegel, I, INCM, Lisboa, 2006, p. 9. 972 Vimos j que a tendncia para reverberar a tradio platnica marca toda a Modernidade. E manifestase, explosivamente, em NIETZSCHE, no qual os seres, sendo o que so, no podem ser desprezados na base do que deviam ser, passando a ser celebrados no que so (rectius, no que se considera serem como vontade de poder). Assim, em NIETZSCHE, mas agora num platonismo invertido, ainda PLATO quem vence, cfr. HEIDEGGER, Nietzsche, I, p. 7 segs. e 158 segs.
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hegelianamente anunciada morte do Deus da fracturante abstraco contrastante com a actualidade973? E quela morte no se sucede, precisamente, um renascimento de Deus, isto , uma possibilitada reconciliao (clarificando-se que, para que esta pudesse ocorrer, a tradio platnica e a inerente abstraco do ser divino tinha de morrer974)? E perante esta reconciliao, no se torna possvel ao homem, agora verdadeiramente, a concomitante compreenso plena do divino e do humano, nada mais significando a apario do absoluto do que a verdadeiramente compreendida revelao de Cristo (o princpio de perfeio que a, nos homens, os quais se tornam capazes de reconhecer, compreendendo-se seres em cujo modo-de-ser o Ser est em causa)? Nada disto, a confirmar-se, ser esotrico como pretende GILLESPIE975, referindo-se a todos esses momentos pensados em HEGEL (ou antecipados por HEGEL), no mbito da verificao do destino e da necessidade do Esprito que no perfeito em si mesmo e cuja compleio tem o tempo por lugar. E certamente no deve condicionar as nossas respostas, a menos que tolhamos o nosso pensamento em tabus, o facto de HEGEL, uma vez demonstrados o destino e a necessidade do Esprito, acabar a restaurar, em sede no clerical (seno mesmo anti-clerical), os elementos centrais do Cristianismo976. Diga-se, de resto, que se o conhecimento que se encontra em HEGEL que filosofia na verdadeira acepo da palavra, se por filosofia nos referirmos quilo que acontece em SCRATES e culmina em HEIDEGGER977 , no for verdadeiro conhecimento, nenhum conhecimento sobre o homem e as coisas humanas possvel

Cfr. Phenomenology, 785, p. 475-476. Sobre a antecipao hegeliana da nietzscheana morte de Deus, referindo a ampla bibliografia existente sobre o assunto, cfr. PANNENBERG, Teologia, I, p. 340. 974 Cfr. Phenomenology, 785 segs., p. 475 segs. Neste contexto, no pode deixar de reconhecer-se verdade ideia heideggeriana, assim formulada por LWITH, de que o golpe mais profundo que se pode desferir contra Deus no o por aqueles que no acreditam em Deus, mas antes pelos crentes e pelos seus telogos, que falam de Deus, obnubilando um Ser ele mesmo, cindindo-o da essncia dos seres humanos, ento degradados ou mesmo nadificados, cfr. Heidegger, loc. cit., p. 112. 975 Cfr. Hegel, p. 116 segs. 976 Na verdade, HEGEL, nas palavras de PANNENBERG, ter-se- encontrado bem consciente de que, com a sua filosofia, havia renovado o dogma central do Cristianismo [o Deus Trino], ao contrrio do que sucedia na teologia sua contempornea, cfr. Teologia, I, p. 317. A mais esclarecedora passagem de HEGEL, a este respeito relevada por PANNENBERG, a seguinte: As doutrinas fundamentais do Cristianismo desapareceram, na sua maior parte, da dogmtica. Agora parece que a filosofia aquela que essencialmente ortodoxa (); ela que mantm e conserva os princpios em que assentaram, desde sempre, as verdades fundamentais do Cristianismo. 977 Para o qual, recorde-se, a filosofia, ela mesma, no significa seno correspondncia com o Ser dos seres, cfr. LWITH, Heidegger, loc. cit., p. 64.

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(aspecto a que regressaremos adiante978), acabando ns reduzidos ao absurdo da nossa vida entre as obras mortas. Ns prprios, se bem que vivos, seremos forados a configurar-nos como mortos, filosoficamente reduzidos ao no-ser ou ao nada, ainda que veementemente seres, aos quais uma qualquer questo de no-ser nem mesmo se coloca. Na verdade, a questo ser ou no ser, insistentemente tida pelo homem moderno e ps-moderno como marcante da sua condio, no se coloca verdadeiramente ao homem, j que este ser sempre e inescapavelmente ser, mais ou menos autenticamente, mais ou menos fracturadamente. muito importante precisar que o historicismo que assim poder voltar a tornarse-nos presente caso se possa chamar, to-pouco, de historicismo, antes se preferindo falar de uma auto-conscincia histrica que tem contemplativamente presente a aprendizagem da sua parametrizadora humanidade pelo homem ocidental no significar, de nenhum modo, o reporte a uma qualquer objectivadora ideologia ou a uma qualquer explicao totalista da origem e destino do homem979, subordinadora de um homem ento arvorado em senhor de uma sua histria em virtude de nela ter projectado as categorias em que se objectivou uma histria em que estar ento em causa, em pleno, a metafsica da Modernidade, a moderna realizao tecnolgica da verdade980. Reflexamente, o mesmo historicismo no arvorar o homem em autor/agente de leis inexorveis da histria em que se haja objectivado. Na verdade, estar em causa hegeliana contemplao de uma aprendizagem e no marxista legitimao da aco sobre o mundo, a partir de leis cientficas em que nos tenhamos objectivado e a que tenhamos subsequentemente subordinado a nossa

Cfr. Infra, IX, passim. Nas palavras de GILLESPIE, cfr. Hegel, p. 130. 980 No marxismo encontramos, segundo HEIDEGGER, uma das culminaes da metafsica da Modernidade, da subjectividade como tecnologia. A precisa anlise heideggeriana do marxismo assim sintetizada por GILLESPIE: Segundo Heidegger, todo o marxismo assenta na afirmao de Marx, segundo a qual ser radical atingir a questo a partir da sua raiz. A raiz para o homem, no entanto, o homem ele mesmo. O marxismo , consequentemente, a produo social da sociedade e a auto-produo do homem enquanto ente social. Aqui encontra-se a essncia da subjectividade como tecnologia. Marx equaciona assim o ser como processo de produo e acredita que, deste modo, supera o subjectivismo ou idealismo da dialctica hegeliana, substituindo-a por um materialismo dialctico objectivo e cientfico. Nesta base, Marx afirma que a filosofia que o precedera havia apenas interpretado o mundo, cabendo agora mud-lo. No apenas Marx falha o reconhecimento de que qualquer interpretao sempre uma transformao e de que o pensamento sempre a mais alta forma da praxis, como permanece cego relativamente base conceptual do seu prprio pensamento. O materialismo dialctico representa o fim de toda a filosofia, pois todas as questes morrem nesta rede, como tambm o fim da poltica, pois a poltica converte-se apenas uma outra forma de auto-produo do homem, cfr. Hegel, p. 132.
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subjectividade, colocando-nos violentamente ao seu servio981. E se algum imperativo decorrer daquela contemplao, esse traduzir-se- numa imposio ao homem que habita a histria que nunca se sobreponha supondo que a serve ou que age por seu intermdio sua prpria humanitas enquanto humanitas do homo humanus. Mais do que um Tu deves, estar em causa um Tu no deves. Com efeito, o que estar precisamente em causa o alcanar-se do homem a uma normativa parametrizao e a reflexos limites normativos em que o mesmo se reconhece autenticamente como tal. Limites estes que, no lhe impondo um qualquer silncio dos cordeiros, certamente no lhe admitiro sob pena de o homem afinal se negar a si mesmo uma qualquer impaciente crueldade, por muito que pretensamente piedosa982. Socorrendo-nos das palavras de HEIDEGGER, assim recontextualizadas, o Ser permanece na singela proximidade de um imperador que no se impe fora983. Por outro lado, o que sobretudo nos interessa sublinhar, para alm do que acabamos de visitar, que, e independentemente de tudo isso, a identidade que somos permanece a identidade que somos. De resto, caso se quisesse raciocinar no mbito de um crculo hermenutico admitindo, por hiptese, que tal fosse possvel nos termos pensados em AST, em SCHLEIERMACHER ou em DILTHEY984 , seria

ARENDT assinalou bem a diferena de dimenso catastrfica entre HEGEL e MARX, consistente em o primeiro ter projectado a sua viso histrico-mundial somente sobre o passado deixando a sua concluso desvanecer-se no presente, ao passo que Marx a projectou profeticamente, muito pelo contrrio e decididamente no futuro, no vendo no presente mais do que um trampolim. Enquanto que HEGEL se restringiu quilo que s era compreensvel em termos puramente contemplativos e no utilizou o que compreendeu para fixar objectivos vontade poltica ou para traar vises melhoradas do futuro, MARX pretendeu, pelo contrrio, que a dialctica do mundo do esprito no se move astuciosamente nas costas dos homens, servindo-se de actos de vontade que parecem ter origem nos homens para garantir os seus fins prprios, mas antes o estilo e o modo prprios de aco humana (). Assim que abandonarmos o nosso preconceito, o absoluto revela-se por meio de ns e nas nossas costas, e uma vez conhecidas por ns as leis da dialctica, somos ns que podemos realizar o absoluto, cfr. De Hegel a Marx, in A Promessa da Poltica, trad., Relgio dgua, Lisboa, 2007, p. 63-71, p. 63-64. 982 No pode a este respeito deixar de referir-se a crtica straussiana s correntes tardias da Modernidade, caracterizadas pela impacincia com o que e pelo imoderado no reconhecimento de quaisquer limites. Na sntese de CATHERINE e MICHAEL ZUCKERT, o resultado a ambio poltica em grande escala, muito maior do que aquela que os Antigos procuravam enfrentar. No temos aqui apenas a ambio de domnio (de se ser um tirano), mas um idealismo poltico sem limites discernveis, o qual conduz a crime poltico atrs de crime poltico, cfr. The Truth, p. 67. 983 Cfr. Carta..., p. 55. 984 Na verdade, pensamos aqui na ideia de crculo hermenutico, tal como originalmente desenvolvida em AST, em SCHLEIERMACHER e em DILTHEY. O que a estava em causa era uma hermenutica da identidade, ento designada esprito (em AST e em SCHLEIERMACHER) ou vida (em DILTHEY), afirmando-se que a identidade ou esprito (Geist) poderia ser acedida atravs das suas objectivaes, desenhando-se assim um crculo hermenutico em que o todo [o esprito] recebe a sua definio das

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indesmentvel que as objectivaes as normas que projectam a responsabilidade perante Deus e perante os homens assumida em Bona e a partir de Bona so, se compreendidas como significados correspondentes a uma significao ou

parametrizao, normas que se aglutinam como totalidade relacional projectadora de uma totalidade primordial, daquilo que ARENDT designou como sabedoria985. De resto, quaisquer vindouros que, no futuro, nos questionem a ns e nossa identidade, tero forosamente de concluir que essa mesma identidade no (era) seno uma parametrizao moral em que os homens se crem (criam) na igualdade fundamental de todos na humanidade comum, relevante ultimamente da apreenso e apropriao de uma parametrizadora sabedoria que informa a razo, mas no produto dela. E quanto a ns, que precedemos esses vindouros, devemos ter, pelo menos, presente o facto de o homem no ter morrido986. Temos mesmo a indeclinvel responsabilidade, depois da restaurao da identidade em TAYLOR987, de exclamar a
partes [das objectivaes do esprito] e, reciprocamente, as partes s podem ser compreendidas na sua referncia ao todo, cfr. PALMER, Hermenutica, p. 83 segs., 93 segs., 124 segs. 985 Cfr. Sobre a Revoluo, p. 236 segs. 986 Pensamos aqui na declarada morte do homem em FOUCAULT. Ao declar-la, FOUCAULT pretende denunciar a exausto do cogito, a precariedade do modo de subjectividade moderna que nada mais significa, nas suas diferentes formas, do que uma objectivao consciente de um sujeito inconsciente de si e que acaba confundido com aquela objectivao, cfr. L Hermenutique du Sujet, Gallimard-Seuil, Paris, 2001, p. 3 segs. No entanto, na mera denncia dessa precariedade e na consequente colocao no lugar da subjectividade moderna de algo de fantasmagrico (formulao de MACINTYRE, After Virtue, p. 33) , persiste-se em no redescobrir o homem que a subjectividade moderna oculta. 987 TAYLOR revoluciona a problemtica da identidade, o que se torna particularmente perceptvel se auscultarmos, ainda que brevemente, o pensamento de RICOEUR. Se, anteriormente a TAYLOR, RICOEUR pensara a identidade no mbito de uma teoria da identidade narrativa (o que se manifestara em Temps et Rcit), na sua ltima obra maior sobre a problemtica da identidade, e corrigindo-se a si mesmo, o mesmo RICOEUR j no reporta a constituio do eu (constitution du soi) a uma dimenso temporal da existncia humana. Isto por confessar que a teoria narrativa no faz verdadeiramente a mediao entre a descrio e a prescrio. Tal mediao s se torna possvel na ocorrncia de consideraes ticas implicadas na estrutura mesma do acto de contar [na ocorrncia, dizemos ns, de uma parametrizao em se encontra autenticamente o soi e em cujo mbito seja feita, precisamente, aquela mediao entre a descrio e a prescrio]. Transcrevendo a decisiva frase de RICOEUR: La thorie narrative ne fait vritablement mdiation entre la description et la prescription que si () l anticipation de considrations thiques sont impliqus dans la structure mme de lacte de raconter, cfr. Soi-Mme comme un Autre, Seuil, Paris, 1990, p. 130. neste contexto que o ltimo RICOEUR se preocupa com a permanncia no tempo do sujeito (uma forma de permanncia no tempo que seja uma resposta questo quem sou eu?), isto , com aquilo que denomina por carcter do sujeito ou mesmidade da pessoa (mmet de la personne). Definindo esse carcter por referncia aos traos que permitam identificar um sujeito como seja o mesmo para alm do tempo que esse habita, que sejam o sujeito na sua continuidade no interrompida e na sua permanncia no tempo, cfr. Soi-Mme, p. 144. A narratividade como constitutiva da identidade do sujeito fica, assim, e como o prprio RICOEUR confessa, em suspenso, na mesma medida em que no haja uma qualquer histria eticamente neutra (recit thiquement neutre), isto , uma histria em que uma subjectividade que j o seja no se imprima,

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vida desse homem, em risco de ser definitivamente enterrado vivo. E, do mesmo passo, com ARENDT, de representar a vulnerabilidade desse homem, sendo-nos impossvel evitar totalmente aquilo que JONAS referiu como uma heurstica do medo988. Na verdade, se reduzidos ao absurdo do no-ser a todos esses fantasmas que no so mais do que personagens de romance, a comear por Mersault989 , o sempre impossvel vazio ser preenchido pelo primeiro conto de fadas que aparea. E deve ter-se bem presente que, hoje, muitos contos de fadas disputaro o seu lugar na nossa, ento inteiramente vulnervel, conscincia. Desde o mundo de homens livres e desiguais que marca o fim da histria de FUKUYAMA a um novo darwinismo social que a si mesmo se configura como fatalismo gentico e em que genes e grupos sero inevitavelmente separados990. Como bem observou JUNG, todos os contos de fadas com a virtualidade de perversamente se sobrepor ao Cristianismo e de assumir os seus elementos escatolgicos sem lhes fazer corresponder um princpio de desenvolvimento espiritual no sentido do indisponvel e pacificador bem (o que uma marca mais ou menos evidenciada de todas as ideologias ocidentais ditas seculares que marcaram os ltimos
cfr. Soi-Mme, p. 139. Esclarea-se que a inverso de rumo no pensamento de RICOEUR explicada pelo mesmo Autor, no por referncia a TAYLOR embora o Autor reconhea o quanto TAYLOR revoluciona a problemtica da identidade (cfr. Le Fondamental, loc. cit., p. 19 segs.) mas por referncia crtica demolidora de FOUCAULT ideia de identidade narrativa, a qual o mesmo FOUCAULT qualificou, certeiramente, como iluso idealista. neste mbito, e ao aperceber-se do carcter ilusrio de uma subjectividade formada na narrativa que no o seja j antes da narrativa (que no seja capaz do acto de contar), que RICOEUR descobre o tema volta do qual gira Soi-Mme comme un Autre: a Zusammenhang des Lebens ou coerncia da existncia, que se situa abaixo da conscincia e que, por isso, se subtrai crtica segundo a qual seria uma pretenso idealista da parte do sujeito reivindic-la por si mesma, cfr. Da Psicanlise, loc. cit., p. 113. Assim, o ltimo RICOEUR aproxima-se de TAYLOR e de MACINTYRE, que afirma que no h modo de fundar a minha identidade () na continuidade ou descontinuidade psicolgica do ente. O ente habita um carcter cuja unidade dada (the self inhabits a character whose unity is given). Deste modo, um background no pode ser omitido: um background no qual se ache a unidade de carcter que uma histria exige (). O conceito de pessoa equivale ao de um carcter abstrado de uma histria. Assim, a identidade pessoal aquela identidade pressuposta pela unidade de carcter exigida pela unidade da narrativa, cfr. After Virtue, p. 217 segs. 988 A respeito dessa heurstica do medo, que JONAS tem como inescapvel quando pensamos hoje a tica, so clarificadoras as seguintes palavras: O que que nos pode servir de bssula? A antecipao da ameaa ela mesma! somente perante os primeiros sinais da tempestade que nos vem do futuro, a aurora da sua amplitude planetria e a profundidade dos seus efeitos humanos, que podem ser descobertos os princpios ticos (). A isto chamo heurstica do medo. Apenas a previso da deformao do homem nos fornece o conceito de homem que nos permita prevenir-nos, cfr. Le Principe Responsabilit, trad., Flammarion, Paris, 1998, p. 16. 989 Cfr. Supra, II 1. 990 Sobre este fatalismo gentico, que pretende atribuir aos genes um estatuto regulador equivalente ao ocupado por Deus, veja-se a nota seguinte.

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dois sculos, sendo, por exemplo, puramente escatolgico um maior bem do maior nmero produzido por uma mo invisvel ou por um seu mais subtil sucedneo991, como o o liberalismo pretensamente neutral de BERLIN992, assim no se tendo de chegar aos delrios presentes no fim da histria de FUKUYAMA ou no fatalismo gentico de WATSON para se encontrar genuna escatologia993) detm a violenta capacidade de destruir o homem994.
Sobre os elementos escatolgicos e ideologicamente capturantes presentes no smithianismo e pssmithianismo, cfr. JOHN KENNETH GALBRAITH, Anatomia, p. 90 segs. Diga-se que, para alm de ser claramente um pensamento escatolgico, o pensamento smithiano e ps-smithiano tambm necessariamente um pensamento diferenciador. Na verdade, centrando-se numa narrativa (num conto de fadas no sentido jungiano) de prossecuo do interesse prprio do qual se equaciona derivar o maior bem do maior nmero, o pensamento em causa acaba necessariamente contraditado (hoje matematicamente contraditado), tornando-se inevitveis, a certo ponto, narrativas de diferenciao social em que a riqueza dos vencedores glorificada e a pobreza dos perdedores tida como inevitvel ou mesmo como merecida. Como afirmou JOHN KENNETH GALBRAITH com notvel acutilncia, o pensamento de ADAM SMITH e seus herdeiros tinha de ser necessariamente acompanhado pelo darwinismo social do Senhor Spencer e do Senhor Pareto, cfr. Anatomia, p. 100 segs. O que, numa contemporaneidade em que ADAM SMITH volta a ser glorificado, estranhamente (ou no to estranhamente), se repete num pretendido novo darwinismo social que nem mesmo subtil. Pense-se, a ttulo bem ilustrativo das potencialidades i-morais aqui em causa, nas aberrantemente comuns declaraes pblicas de descobridores do ADN, os quais se configuram a si mesmos tambm como engenheiros sociais, sustentando, por exemplo, que as mulheres mais pobres e mal sucedidas (mal sucedidas no mbito das leis prprias de uma economia de mercado, a que no se hajam sabido adequar ou subordinar plenamente) devem ser incentivadas a no ter filhos em nome do maior bem do maior nmero, devendo o inverso suceder relativamente s mulheres bem sucedidas. Com efeito, veja-se a espantosa entrevista ao descobridor do ADN, JAMES WATSON, no Jornal Pblico de 23 de Abril de 2007 e a sua delirante teoria de fatalismo gentico acompanhada de mltiplas propostas de engenharia social. E ainda, a certeirssima crtica de ABEL CAMPOS em como estamos perante uma aparncia de cincia mas com larga difuso que constitui reflexo perverso de uma ideologia liberal levada ao seu extremo nazi, cfr. http://www.catbox.info/catbooks/watson-1-bn.htm. Relevante tambm, porque permite bem antever as potencialidades i-morais do momento, cfr. STEVEN PINKER, Groups and Genes, The New Republic, 26/06/06. 992 Vimos j que a base para a afirmao da liberdade negativa como valor absoluto em BERLIN uma base historicista, o que se clarifica nas seguintes palavras: o que estas regras ou preceitos [que estabelecem as fronteiras intransponveis da liberdade negativa] tm em comum o facto de terem uma aceitao generalizada e se encontrarem to profundamente arreigadas na verdadeira natureza do homem medida que se foram desenvolvendo ao longo da histria at formarem, hoje, uma parte essencial do que ns designamos por ser humano normal, cfr. Dois Conceitos, loc. cit., , p. 288. Est-se, pois, digase novamente, perante um estranho anti-absolutismo e anti-historicismo, o qual, no s proclama um s valor absoluto, como afirma que a histria forjou uma verdadeira natureza do homem ou ser humano normal que cr nesse um s valor absoluto (esquecendo que, e nas palavras de DWORKIN, a liberdade absoluta do lobo significa a desgraa do cordeiro, cfr. Justice in Robes, Harvard University Press, Cambridge-Massachusetts, 2006, p. 110 segs.). Sobre os graves problemas de consistncia terica interna do manifesto anti-comunista de BERLIN, veja-se novamente STRAUSS, Relativism, loc. cit., p. 15-16. 993 Todos estes contos de fadas nos recordam a passagem de ESPINOSA, assim susceptvel de recontextualizao, relativa aos homens submergidos na superstio e adversrios da religio, que inventam mil e uma coisas e interpretam a natureza da maneira mais extravagante, como se toda ela ensandecesse com eles. Tanto assim que a quem ns vemos ser escravos de toda a espcie de supersties so sobretudo os que desejam sem moderao os bens incertos. Todos eles, designadamente quando correm perigo e no conseguem por si prprios salvar-se, imploram o auxlio divino com
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7. Strauss e a manipulao teolgico-poltica

Anuncimos no ponto anterior que um breve tratamento do que releva da histrica aprendizagem de ns mesmos, no se tratando verdadeiramente de um aspecto estruturante no mbito deste trabalho (o que sobretudo nos importa sublinhar que a identidade que somos em Repblicas de homens criados iguais ou baseadas na dignidade humana a identidade que somos, apenas podendo ser acedida, se pensada a incrustao em ns de uma civilizacional raiz, independentemente do preciso como dessa nossa maturao), se revelava essencial para que se nos possibilitasse confrontar uma nova linha de pensamento, de clara inspirao schmittiana, que tem vindo, silenciosa e paulatinamente, a alcanar grande relevo, no apenas ao nvel terico como tambm, e inevitavelmente, ao nvel da praxis. Fala-se de uma linha de pensamento que fundamentalmente se caracteriza por relevar como bom o encerramento dos homens numa niilista subjectividade colectiva em que os mesmos vivam vidas ilusrias e, sobretudo, nada questionem sobre si mesmos ou sobre como chegaram a si mesmos. Pois, pressupondo-se que o mundo e a vida so irremediavelmente niilistas, entende-se que a resposta adequada se encontra em ocultar esse niilismo nas teias do mito e da racionalidade, de modo a que este vazio e as suas horrveis consequncias para a vida humana possam, pelo menos no que diz respeito maioria, no ser notados, permitindo-se maioria dos homens viver vidas relativamente apaziguadas, ainda que fundamentalmente ilusrias995. Assim se construindo aquilo que GEORGE SOROS996 certeiramente denuncia como uma feelgood society em que o alvio num alheado sentir-se bem equacionado como um bem

promessas e lgrimas de mulher, chamam cega razo (porque no pode indicar-lhes um caminho certo para as coisas vs que eles desejam) e v sabedoria humana; em contrapartida, os delrios da imaginao, os sonhos e as extravagncias infantis, parecem-lhes repostas divinas. At julgam que Deus sente averso pelos sbios e que os seus decretos no esto inscritos na mente, mas sim nas entranhas dos animais, ou que so os loucos, os insensatos, as aves, quem por instinto ou sopro divino os revela. A que ponto o medo ensandece os homens!, cfr. Tratado, Prefcio, p. 125-126. 994 Cfr. The Phenomenology of the Spirit , loc. cit., p. 207 segs. 995 Palavras de GILLESPIE, um straussiano por excelncia, cfr. Hegel, p. 133. 996 Cfr. The Age of Fallibility Consequences of the War on Terror, Public Affairs, Nova Iorque, 2006. Veja-se em particular os captulos Whats wrong with America? (p. 73 segs.) e A Feel-Good Society (p. 98 segs.).

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Decorre, no spero momento presente, uma polmica, verdadeiramente convulsa, sobre se STRAUSS ou no o pai-fundador ltimo dessa feel-good society997. Uma polmica cuja resoluo no se configura, primeira vista, como muito fcil, estando-se perante um Autor cujo pensamento intencional e orgulhosamente hermtico, a partir da sua famosa frase, to live dangerously means to think exposedly998. Em qualquer caso, e sendo certo que haver aspectos muito interessantes no pensamento de STRAUSS (a redescoberta da centralidade da questo quid sit Deus?, a crtica ao liberalismo999, a heideggeriana forma como se abordam os clssicos, no na perspectiva do arquelogo de obras mortas, mas na daquele que dialoga, colhendo ensinamentos absolutamente actuais1000), haver tambm aspectos muito perturbadores. Aspectos nem sempre inteiramente claros, estando-se perante um Autor que, na sua requintada finesse (STRAUSS reporta-se a PASCAL, que contrapusera o esprito do gemetra ao esprito do philosophe ou humanista, sendo este ltimo caracterizado pela finesse e, assim, no pela simplicidade ou simplificao, mas pela subtileza, refinamento, tacto, delicadeza, perceptividade1001), no se ter admitido as clarificaes que podemos encontrar em alguns straussianos. Entre aqueles aspectos perturbadores, conta-se, em primeirssimo plano, um regresso aos Antigos (mais precisamente, a PLATO) que culmina numa separao entre filosofia e poltica (ou entre verdade e poltica)1002 e numa concomitante recuperao das nobres mentiras platnicas (mitos ou crenas salutares que possibilitam a ordem pblica e do sentido s vidas dos indivduos1003). Negando, no entanto, qualquer relevncia espria recuperao straussiana dessas nobres mentiras,
Sobre o estado convulso da discusso no momento actual, veja-se o j citado The Truth about Leo Strauss de CATHERINE e MICHAEL ZUCKERT, em especial o captulo Mr. Strauss goes to Washington?, p. 1 segs. 998 Cfr. An Introduction, loc. cit., p. 36. 999 Ningum melhor que STRAUSS ter procedido desmontagem de algumas bblias liberais contemporneas, designadamente dos Dois Conceitos de Liberdade de BERLIN. Com efeito, e com uma acutilncia extraordinria, STRAUSS precisa certeiramente que estamos perante um mero manifesto anti-comunista de confrangedora inconsistncia terica, cfr. novamente Relativism, loc. cit., p. 11 segs. 1000 Esta perspectiva encontra-se sobretudo explicitada em Political Philosophy and History, in What is Political Philosophy? and other Studies, cit., p. 56-77, em especial, p. 72 segs. 1001 Cfr. Social, loc. cit., p. 3. 1002 O projecto straussiano, tal como delineado pelo prprio Autor, pode encontrar-se em On Classical Political Philosophy, in The Rebirth of Classical Political Rationalism Essays and Lectures by Leo Strauss, cit., p. 49-62, p. 61. Sobre o regresso aos Antigos em STRAUSS, cfr. CATHERINE ZUCKERT / MICHAEL ZUCKERT, The Truth, p. 27 segs. 1003 A anlise straussiana de PLATO encontra-se sobretudo em The City, p. 50 segs. e em Plato, in History of Political Philosophy, org. Leo Strauss / Joseph Cropsey, cit., p. 33-89, em especial, p. 68 segs.
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afirmaram CATHERINE e MICHAEL ZUCKERT1004, em recente defesa de STRAUSS, que este nunca se teria socorrido da expresso em causa, pretendendo com isso justificar qualquer espcie de manipulao poltica. Os mesmos Autores antes relacionam a recuperao da categoria platnica com a passagem de Natural Right and History, j aqui anteriormente relevada, em cujo mbito se questiona o porqu de os atenienses acreditarem na sua autoctonia (seno para justificarem perante si mesmos o roubo dos outros das suas terras) ou de os hindus acreditarem na sua teoria do karma (seno por saberem que, de outra forma, o seu sistema de castas seria indefensvel). Assim, o que estaria em causa, segundo os defensores de STRAUSS, seria um instrumento expositivo destinado a revelar uma importante verdade acerca da vida poltica; revelar, porventura mesmo denunciar, o carcter mtico dos alicerces ideolgicos que as comunidades polticas engendram para si mesmas. Deste modo, um leitor educado pela Repblica de Plato duvidar muito provavelmente da doutrina de direito divino dos Reis e, a aceit-la, tal no derivar certamente de algo que haja aprendido em Plato1005. Haver, no entanto, um ponto em que esta explicao no esclarecedora e considerado o qual a mesma se aproxima perigosamente de um branqueamento. Prendese esse ponto com o facto de STRAUSS de nenhum modo se limitar a recuperar as ditas nobres mentiras enquanto mero instrumento expositivo. STRAUSS antes preconiza um papel interventor do filsofo (ento verdadeiramente um telogo poltico) no forjar de tais mitos ou crenas salutares. Nota-se isso, desde logo, na forma como

Cfr. The Truth, p. 131. Acrescentam CATHERINE e MICHAEL ZUCKERT que o homem que, com tanta clareza, e mesmo candura, exps os segredos (gave away the secrets) no ser certamente o terrvel manipulador que agora retratado como propugnador de uma filosofia de mentira massiva (philosophy of mass deception), como o fantocheiro (pupeteer) que se encontra por detrs das vitrias e feitos republicanos ocorridos desde a dcada de 80 (os quais tem, no obstante, vindo a ser explorados como relevantes de gigantescos e deliberados exerccios de psicologia poltica, cfr. JOHN JUDIS, How Political Psychology Explains Bushs Ghastly Success, The New Republic, 27/08/2007). Em qualquer caso, um ponto parece ser certo: STRAUSS, tendo presente ser inescapvel ou imprescindvel uma dimenso moral que informe a comunidade poltica, recoloca cepticamente o problema teolgico-poltico, cfr. THOMAS PANGLE, Introduction, in The Rebirth of Classical Political Rationalism Essays and Conferences by Leo Strauss, cit., p. viii-xxxxviiii, p. xvii-xviii. Com efeito, aparenta cepticismo perante a possibilidade de conhecimento de um bem autntico susceptvel de ser comungado pelos cidados em geral e assim basear a sua existncia moral e poltica. assinalvel a continuidade relativamente a SCHMITT, que do mesmo modo, considera a dimenso moral e poltica ineliminvel, mas ainda assim relevante de uma irracionalidade extrema, cfr. Supra, II-2. Sobre as influncias recprocas entre SCHMITT e STRAUSS, cfr. Carl Schmitt and and Leo Strauss The Hidden Dialogue, University of Chicago Press, Chicago, 1995, p. 3 segs.
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pensa o papel da filosofia daquilo que tem por filosofia perante a comunidade poltica, partindo de uma radical ciso entre o que pode apelar ao filsofo e o que pode apelar ao cidado e comunidade poltica. Na verdade, semelhante ciso constitui a trave mestra de uma das obras nucleares de STRAUSS, precisamente subordinada ao dualismo entre o homem (o filsofo que se pensa na trans-moralidade ou trans-religiosidade) e a cidade (imprescindivelmente moral no mbito daquilo que possibilita a ordem pblica e permite aos indivduos vidas com sentido)1006. E encontrase bem explcita na seguinte passagem: Os filsofos, bem como os outros homens que a certo ponto se tornam conscientes da possibilidade da filosofia, so, mais cedo ou mais tarde, confrontados com a questo: Porqu a filosofia? Porque que a vida humana carece de filosofia? Porque que bom e certo que as opinies acerca da natureza do todo devam ser substitudas por conhecimento genuno acerca da natureza do todo? (...) Justificar a filosofia perante o tribunal da comunidade poltica [uma comunidade poltica que passa bem com meras opinies acerca da natureza do todo e no com genuno conhecimento acerca da natureza do todo] passa por justificar a filosofia nos termos da comunidade poltica, o que significa dizer, por via de um tipo de argumentao que apele, no aos filsofos como tal, mas aos cidados como tal1007. Alis, aquilo que STRAUSS Autor que no deixou de se envolver numa perversa tarefa de desvitalizao dos pensamentos de ESPINOSA e de LOCKE, destituindo-os dos seus nucleares elementos cristos1008 parece no perdoar a todos os filsofos modernos verdadeiramente o no elitismo que os caracteriza (no elitismo

Cfr. The City, em especial, p. 100 segs. Cfr. On Classical, loc. cit., p. 61. Em qualquer caso, diga-se, os defensores de STRAUSS, pretendem que este ltimo nunca ter pretendido arvorar o filsofo em fornecedor de a-filosficas concepes que relevem da manipulao das massas. Afirmam que o que est em causa uma defesa da filosofia, perante o dio que se torna inevitvel, caso o filsofo assuma a pretenso de compelir os cidados a examinar as suas prprias crenas fundamentais, cfr. CATHERINE ZUCKERT / MICHAEL ZUCKERT, The Truth, p. 43-44 e 115 segs. 1008 Desta espria desvitalizao mesmo TOMS DE AQUINO vtima. Com efeito, este pensado no universo straussiano como assentando o seu universo moral na natureza ela mesma, cfr. Supra, I 3 e III 4. a partir de semelhante desvitalizao que STRAUSS chega a uma cortante distino entre Antigos e Modernos que teve decisiva influncia no pensamento da segunda metade do sculo XX. Entre ns, e por ltimo, confessada a este nvel a inspirao straussiana de FERREIRA DA CUNHA, (cfr. Constituio, p. 28) ou de BARBAS HOMEM, o qual, convocando expressamente STRAUSS, se refere indistintamente a HOBBES, a ESPINOSA e a LOCKE, cfr. A Lei, p. 146 segs. Um outro exemplo da decisiva influncia da falsa contraposio straussiana encontra-se em VILLEY que, indistintamente, pensa os pensamentos de HOBBES, ESPINOSA e LOCKE, ao servio do indivduo, cfr. Filosofia, p. 136 segs. Honra seja feita a BOBBIO que, apesar de ter sido largamente ignorado, no deixou de aconselhar cautela a respeito da contraposio straussiana, cfr. Locke, p. 52-53.
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que qualifica como respeitabilidade, sobriedade e carcter pedestre e que afirma privar a filosofia de toda a sublimidade e subtileza1009). Com efeito, como os prprios defensores de STRAUSS assinalam, segundo o mesmo Autor, ESPINOSA ou LOCKE considerados meros ps-hobbesianos e assim desvitalizados1010 no tero compreendido a natureza de antigas propostas relativas ao reino dos filsofos, tendo um diferente projecto ou objectivo em mente. Eles no consideraram suficiente a felicidade de alguns filsofos. Quiseram fazer mais por mais pessoas. A nica cincia poltica correcta seria aquela que se baseasse no que fosse comum a todos. Em vez de exortarem os seres humanos a prosseguir fins que apenas alguns, se algum, poderiam atingir, estes filsofos decidiram que seria melhor baixar as suas vistas (lower their sights). Por outras palavras, fizeram uma escolha fundamental. Com vista a produzir um efeito maior (), eles exortaram os homens a tirar consequncias do que comum e no do que excepcional nos seres humanos (considerando-se, naturalmente, o que comum luz de uma tradio platnica de que a tradio hobbesiana uma reverberao) 1011. Sendo precisamente a partir daqui que STRAUSS elitisticamente se pensa enquanto fornecedor aos homens que no podem atingir o plano do sublime ou do subtil, de princpios que limitem os seus horizontes fazendo conscientemente aquilo que o Rei-filsofo de outras eras fizera inconscientemente , mantendo-se aos (poucos) homens de probidade intelectual a possibilidade de manterem a conscincia de uma verdade mortal que nada mais do que a verdade de que Deus se encontra morto ou ausente. A respeito desta auto-declarada probidade, pedimos ao leitor que julgue por si mesmo, tendo em conta a seguinte passagem, que mantemos no original, temendo prejudicar a finesse de STRAUSS:

[A]s Nietzsche saw, our own principles () will become as relative as all earlier principles [have] shown themselves to be; not only the thought of the past but also our own thought must be understood to depend on premises which for us are inescapable, but of which we know they are condemned to perish. History becomes a spectacle that for the superficial is exciting and for the
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Cfr. What is Political Philosophy?, em especial, p. 49 segs. Cfr. Natural..., em especial, p. 209 segs. 1011 Cfr. CATHERINE ZUCKERT / MICHAEL ZUCKERT, The Truth, p. 47.

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serious is enervating. It teaches a truth that is deadly. It shows us that culture is possible only if men are fully dedicated to principles of thought and action which they do not and cannot question, which limit their horizon and thus enable them to have a character and style. It shows us at the same time that any principles of this kind can be questioned and even rejected. The only way out seems to be that one turn ones back on this lesson of history, that one voluntarily choose lifegiving delusion instead of deadly truth, that one fabricate a myth. But this is patently impossible for men of intellectual probity. () The different values respected in different epochs had no objective support, i.e., they were human creations; they owed their being to a free human project that formed the horizon within which a culture was possible. What man did in the past unconsciously and under the delusion of submitting to what is independent of his creative act, we must now do consciously () a creative act performed with intellectual probity1012.

Mesmo tida em conta a finesse de STRAUSS, a passagem acabada de transcrever no admitir muitas leituras Em qualquer caso, e independentemente agora de haver ou no haver homem mais honrado em Roma, os straussianos que continuaram a obra do seu mestre, porventura integralmente destitudos daquela finesse, so inteiramente claros. Por exemplo, ROSEN, no mbito de uma verdadeira miscelnea entre temas platnicos e temas nietzscheanos, afirma que a existncia humana no sentido normal ou histrico depende da imerso na iluso, como se fosse real ou histrica. A estrutura desta iluso ou perspectiva definida pela tbua de valores que lhe ser fornecida, em termos apolneos, por um filsofo-legislador. O que apolneo releva aqui da lucidez da viso sinptica ou trans-perspectivadora desse mesmo filsofo, o qual se sucede dionisaca detrutividade intoxicada que tem de preceder a [sua] criao. Assim, iluso estvel para os cidados da cidade da praxis, liberdade de iluso para os hiperbreos transpolticos e genunos, os quais se situam para alm do bem e do mal e tm presente que a nietzscheana vontade de poder enquanto princpio de nova avaliao uma consequncia da lucidez filosfica e serve como instrumento da natureza demirgica do filsofo1013.
1012 1013

Cfr. Relativism, p. 25-26. Cfr. The Question, p. 142 segs., em especial, p. 147-148.

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Em qualquer caso, o que nos interessa sublinhar, para alm do facto de o pensamento de STRAUSS e dos straussianos no ser afinal to refinado quanto isso, o facto de clarificaes como esta terem pretendido encontrar, sobretudo no caso de GILLESPIE, uma raiz legitimadora no pensamento de HEIDEGGER, Autor ao qual todo o universo straussiano manifesta grande abertura1014. Abertura no relevante da esperana de advento que se descobre nesse pensamento, isto , da possibilidade a desvelada de um histrico reencontro do homem consigo mesmo na sua autenticidade consigo mesmo como autenticamente Ser-a, ser em cujo modo-de-ser o Ser est em causa1015. Essa esperana mesmo tida como uma dificuldade do pensamento de HEIDEGGER1016, o qual, bem reconhece GILLESPIE, sempre consideraria aberrante um qualquer refgio aliviador dos homens no esquecimento de si mesmos1017. Mas revelando-se, ainda assim, uma abertura to grande ao pensamento de HEIDEGGER, na medida em que se explore, sobretudo, o radical niilismo que este tem por verificado no momento da obliterao ltima do Ser1018. E, explorando-se esse niilismo, ao mesmo tempo que se considera, afinal com uma exactido impressionante, haver no pensamento de HEIDEGGER um centralssimo espao moral e poltico que se encontra ocupado por Deus1019, considera-se o abismo do niilismo como a mais pura e a mais elevada revelao do Ser ele mesmo1020, sendo
Desde logo, o prprio STRAUSS qualifica HEIDEGGER como o maior pensador ocidental contemporneo, no se tendo observado semelhante fenmeno no mundo desde Hegel, perante o qual, ele, STRAUSS, ter de reduzir-se posio de mero escolar, at que algum por exemplo, em 2200 no Burma diga novamente coisas interessantes, cfr. An Introduction, loc. cit., p. 28. 1015 Revelada explicitamente, no s em Carta sobre o Humanismo, como tambm, por exemplo, em La Dvastation et lAttente Entretien sur le Chemin de Campagne, trad., Gallimard, Paris, 2006, passim. 1016 Com efeito, curioso notar o facto de STRAUSS encarar como uma dificuldade do pensamento de HEIDEGGER o facto de este ltimo pensar uma esperana a partir do desespero. O que se nota nas seguintes palavras: This difficulty [can be stated] neatly as follows: dsespoir presupposes espoir, and espoir presupposes love: is then not love rather than despair the fundamental phenomenon? Is therefore not that which man ultimately loves, God, the ultimate ground?, cfr. An Introduction, loc. cit., p. 38. 1017 GILLESPIE reconhece que HEIDEGGER rejeitaria semelhante linha de pensamento, sobretudo por considerar, por um lado, que o niilismo no insupervel antes significando uma destruio da espiritualidade humana, a qual vive esquecida de si e de um Ser que no se lhe desvela e, por outro lado, que nunca ser adequado um pio que alivia a dor, enquanto determina um esquecimento da doena ela mesma, cfr. Hegel, p. 133-134. 1018 o que se nota sobretudo em GILLESPIE, Hegel, p. 149 segs. 1019 No podendo, no entanto, e radicalmente, dar-se a razo a STRAUSS (cfr. An Introduction, loc. cit., p. 46) quando afirma que o Ser heideggeriano corresponde, afinal, a uma sntese das ideias platnicas e do agostiniano Deus bblico, to impessoal como as ideias platnicas e to esquivo como o Deus bblico. Muito pelo contrrio, o Ser heideggeriano constitui precisamente O que semelhantes ideias platnicas e agostiniano Deus bblico haviam ocultado ou obliterado, cfr. Supra, 3 deste captulo. 1020 Cfr. GILLESPIE, Hegel, p. 154. Esta posio, expressa em GILLESPIE, encontra o seu reflexo naquilo que STRAUSS entende marcar a angustiada condio do homem (no apenas do homem
1014

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uma tica uma impossibilidade1021. Est-se, como bom de ver, perante uma inverso, j que, em HEIDEGGER, o abismo do niilismo pensado, no certamente como a mais pura e a mais elevada revelao do Ser ele mesmo, mas como uma oportunidade que permite ao homem empreender um outro caminho1022, no qual pensa numa tica originria, numa tica que simultaneamente Ontologia e que assim releva do ser do ente que o homem , do homem como ser em cujo modo-de-ser o Ser est em causa. Com efeito, em HEIDEGGER, num mundo em runas somos convocados em pleno para a clareira de um momento socrtico, em que ao homem proposto achar o caminho para a verdade do Ser, pondo-se a caminho deste encontro, do encontro daquilo em que nasce o que salutar ou salvo. Assim, o niilismo, enquanto desastre tico e poltico sem paralelo, constitui simultaneamente uma oportunidade sem paralelo nos ltimos 2500 anos1023. Na verdade, e em termos simples, aquele ltimo abismo, significando uma obliterao ltima do Ser no mbito da moderna realizao tecnolgica da verdade, significa tambm uma demolio de tudo aquilo que, radicando ultimamente em PLATO, conduzira ao esquecimento da verdade do Ser1024, no fundamentao do ente no Ser, ao concomitante no pensar do ente como ser em cujo modo-de-ser o Ser est em causa. Como confirma LOTZ, o niilismo releva de o ente ser pensado sem o fundamento (). O pensamento de Heidegger, pelo contrrio, no niilismo e a sua
contemporneo), a partir de um existencialismo que afirma radicar-se em HEIDEGGER. Mantendo as palavras de STRAUSS no original, considerada a sua complexidade: Existencialism appeals to a certain experience, anguish or angst, as the basic experience in the light of which everything must be understood. Having this experience is one thing; regarding it as the basic experience is another thing. That is, its basic character is not guaranteed by experience itself. It can only be guaranteed by argument. This argument may be invisible because it is implied in what is generally admitted in our time. What is generally admitted may imply, but only imply, a fundamental uneasiness which is vaguely felt but not faced. Given this context, the experience to which existencialism refers will appear as a revelation, as the revelation, as the authentic interpretation of the fundamental uneasiness. But something more is required which is equally generally admitted in our time: the vaguely felt uneasiness must be regarded as essential to man, and not only just present day man. Yet this vaguely felt uneasiness is distinctly a present-day phenomenon. Let us assume, however, that this uneasiness embodies what all earlier ages have thought, or is the result of what earlier ages have thought. In that case the vaguely felt uneasiness is the natural fruit of all earlier human efforts; no return to an older interpretation of that uneasiness is possible, cfr. An Introduction, loc. cit., p. 32. 1021 Cfr. STRAUSS, An Introduction, loc. cit., p. 28. 1022 Cfr. Carta, em especial, p. 85 segs. 1023 Cfr. Carta, p. 84. De resto, mesmo GILLESPIE reconhece que, em HEIDEGGER, semelhante desastre tico e poltico constitui a maior oportunidade filosfica dos ltimos 2500 anos, acreditando HEIDEGGER que o niilismo contm a semente da sua prpria destruio e a possibilidade de uma salvao, cfr. Martin Heidegger, loc. cit., p. 890-891 e 897-898. 1024 Cfr. HEIDEGGER, Carta..., p. 49-50.

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referncia a um velamento do Ser no nada deve-se ao facto de o homem vaguear pelo ente, perdendo o rasto do Ser. Aquilo que precisamente HEIDEGGER denuncia e aquilo que patenteia como raiz do desastre tico e poltico que experimenta. No pode deixar de denunciar-se o facto de a considerao do abismo do niilismo como a mais pura e a mais elevada revelao do Ser ele mesmo culminar efectivamente numa separao entre filosofia e poltica ou entre verdade e poltica1025. Separao em que o filsofo (mais rigorosamente um telogo poltico), a si mesmo pretendido como detentor do acesso verdade (ou ausncia dela), d livre curso a um entendimento de si prprio como detentor de uma tarefa poltica traduzida na tentativa de produo de um novo tipo humano. Um entendimento explicitamente confessado por ROSEN que v a poltica como formao da alma do cidado1026, conduzindo o straussianismo a um paroxismo em que se diz, com todas as letras, que o que est em causa uma inverso de Heidegger. Restando-nos saber, no entanto, como que, nessa irremediavelmente niilista ausncia de verdade ou ausncia do Ser, poder o Rei-filsofo distinguir o que nobre e o que no 1027. Pois ser nobre um novo sculo americano em que o Presidente, a si mesmo pretendido como comunicante com o Pai, Ele mesmo (algo que nenhum governante ocidental se atrevera a pretender desde os filmerianos tempos da doutrina de direito divino dos Reis ou dos leibnizianos tempos do Mars Christianissimus Guerreiro Sumamente Cristo1028), se permite apurar, porventura em termos mais ou menos mentirosos ou forjadores de provas, quais so os seus amigos e quais so os seus inimigos1029?
Cfr. GILLESPIE, Hegel, p. 164 segs. Cfr. The Question, p. 141. 1027 Veja-se como ROSEN (cfr. The Question, p. 3 segs. e 141) adapta a doutrina platnica das Ideias a este entendimento, tendo-a como hiptese requerida para dar conta da estabilidade e inteligibilidade dos seres na vida quotidiana, sendo a utilidade da hiptese confirmada pelas exigncias da existncia, no por um acto de vontade ou relevante da imposio da perspectiva proto-subjectiva por parte do filsofo. Sendo, no entanto, naturalmente o filsofo que engendra, sem explicitar muito bem como, aquelas exigncias da existncia, pelo que entre as mesmas e a sua perspectiva proto-subjectiva no se v onde possa residir a diferena Por outro lado, no conseguimos evitar interrogar como que estes refinados philosophes, que se pretendem a si mesmos emancipados de tudo quanto pedestre, acabam centrados nas mais pedestres exigncias da existncia em que confirmam a sua doutrina das Ideias enquanto hiptese requerida para dar conta da estabilidade e inteligibilidade dos seres na vida quotidiana. Arriscamos mesmo dizer que tais philosophes, depois de se projectarem a si mesmos nesses pobres seres, os vampirizam sem piedade 1028 Cfr. Mars, loc. cit., p. 121 segs. 1029 Veja-se uma descrio, certamente controversa, mas no isenta de verdade, deste manipulador e militarmente agressivo pacote ideolgico (que tambm um pacote teolgico-poltico), em CHRIS HEDGES, American Fascists The Christian Right and the War on America, Free Press, Nova Iorque, 2007. Inserindo especificamente esta instrumentalizao poltica do Cristianismo numa longa linhagem
1026 1025

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No esta a mais insalbre concepo para ser leve na qualificao, j que estamos perante uma provada arma de destruio macia que o mundo ocidental conhecia desde os tenebrosos tempos de SCHMITT, cujo ps-nietzscheano niilismo activo se v inviamente renovado1030, e desse outro lder profeta? E no se nos torna plenamente compreensvel, face a isto, a afirmao de SOROS, em cujos termos a Amrica contempornea que j pouco ter que ver com a Amrica de Jefferson, de Lincoln ou de Roosevelt e qual regressaremos detidamente nos captulos seguintes se encontra em grave momento de falibilidade que ameaa o cerne da sua tradio constitucional? Naturalmente que tudo isto passa ao lado dos cientistas polticos ou dos cientistas jurdico-polticos, os quais, como DYZENHAUS1031 assinala, referindo-se impossvel posio terica de KELSEN perante SCHMITT (este ltimo, um Autor que decisivamente influenciou STRAUSS e os straussianos1032), se encontram sempre reduzidos posio de admitir que Satans subverta o sistema a partir do seu interior, em virtude de, nas suas cientficas construes, emancipadas de tudo o que a-cientfico (no sabendo ns, to-pouco, o que a se quer designar por poltico), se revelarem sempre incapazes de detectar, to-pouco, quem Satans . STRAUSS ter sabido bem do que falava quando se referiu a esse pobre e estpido positivismo que, pela primeira vez na histria, estranhamente arvora a obtusidade e a cegueira perante aquilo que se pretende conhecer em condio necessria do conhecimento1033. E, de facto, aqueles cientistas nunca acederiam ao plano em que compreendessem que uma manipuladora interveno ao nvel teolgicopoltico se revela to perigosa e temerria quanto o uma interveno no ncleo em Fsica. Ou em que compreendessem que m teologia poltica de STRAUSS, s se poder possivelmente responder com a boa teologia poltica assim avessa a todas as manipulaes de ARENDT, Autora daquele que ser o antdoto anti-schmittiano por excelncia. Na verdade, semelhantes questes nem mesmo se colocam na mente daqueles cientistas, encontrando-se o correspondente horizonte pura e simplesmente erradicado do seu cientfico plano de viso
de instrumentalizaes, tanto mais perversas quanto sejam totalmente avessas ao esprito do Cristianismo, cfr. TAYLOR, A Secular, p. 688 segs. 1030 Recorrendo novamente formulao de LWITH, The Occasional, loc. cit., p. 144 segs. 1031 Cfr. Legality, p. 157. 1032 Sobre o dilogo escondido entre SCHMITT e STRAUSS, cfr. novamente MEIER, Carl Schmitt, p. 3 segs. 1033 cfr. An Introduction, loc. cit., p. 34 e What is Political, loc. cit., p. 18 segs.

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SEGUNDA PARTE A AUTORIDADE DA CONSTITUIO

Considero trgico que a Europa se tenha concentrado quase sempre no exemplo falhado da Revoluo Francesa (...) ao passo que presta pouca ateno (...) ao grandioso e quase sempre mal compreendido exemplo da Revoluo

Americana. (...)

Karl Popper

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252

Captulo IV Uma autoridade popular da Constituio?

A infncia da maioria das naes encontra-se enterrada em silncio ou formulada em fbulas e porventura o mundo no perde nada que possa querer lamentar.

James Madison

O que tomamos por Revoluo? A guerra? Essa no foi parte da Revoluo; foi apenas um efeito ou consequncia dela. A Revoluo foi nas mentes.

John Adams

1. A configurao clssica do problema da autoridade da Constituio

Ao representar-se o problema da autoridade de uma Constituio normativa1034, cumpre comear por confrontar, tanto em sede histrica como em sede filosfica, o modelo a cuja luz essa mesma autoridade tem sido classicamente entendida. Este

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modelo, cujas fontes identificaremos e que verificaremos ser insustentvel, baseia a autoridade da Constituio na autoridade do poder que emite ou aprova a Constituio: o poder constituinte. E num momento histrico em que se encontram superadas, pelo menos no quadrante ocidental, construes que admitem uma radicao no democrtica dessa autoridade1035 (designadamente num Rei investido de potestade divina), aquele modelo baseia a autoridade da Constituio na autoridade do Povo, estando em causa o princpio da soberania popular na sua acepo moderna (por pressupor um Povo em aco) e dualista (por pressupor a distino entre dois corpos do Povo: o Povo constituinte e o povo que se subordina Constituio). Com efeito, neste contexto, a autoridade da Constituio imputada ao facto de a mesma provir de um Povo (Povocom-P-maisculo) que, a nvel originrio, projecta a sua Vontade constituinte (Vontadecom-V-maisculo), vinculando tanto a gerao presente como as geraes futuras, tanto as maiorias como as minorias. Precise-se, antes de prosseguirmos, que o princpio da soberania popular, na sua acepo moderna, do qual aqui nos ocuparemos, distingue-se de anteriores formulaes da doutrina da soberania popular. Tal, precisamente, por pressupor um povo em aco, quer a um nvel fundador, enquanto Povo-com-P-maisculo, quer

continuamente, enquanto povo-com-p-minsculo, este ltimo responsvel pelo exerccio de um seu poder, j constitucionalmente regulado, directamente ou por intermdio dos seus representantes1036. Deste modo, o sentido modernamente imputado doutrina da
Para uma noo ontolgica de Constituio normativa, cfr. LOEWENSTEIN, Teora..., p. 217 segs. Num plano descritivo, afirma ROGRIO SOARES que dissolvidas nos tempos modernos as legitimaes pessoais, todos os Estados invocam uma legitimidade democrtica ao nvel do poder constituinte, cfr. Constituio, Dicionrio Jurdico da Administrao Pblica, III, p. 671-683, p. 678. J no num plano descritivo, mas tomando posio em sede de legitimidade, afirma peremptoriamente GOMES CANOTILHO que o problema do titular do poder constituinte s pode ter hoje uma resposta democrtica, cfr. Direito Constitucional e Teoria, p. 75. Em sentido contrrio, ainda hoje, CARLOS BLANCO DE MORAIS, Justia Constitucional I Garantia da Constituio e Controlo de Constitucionalidade, 2. ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2006, p. 28 segs. 1036 Esta ltima acepo de povo a que surge mais tratada entre os cultores de Direito Constitucional, cfr., em particular, JORGE MIRANDA, Sobre a Noo de Povo em Direito Constitucional, in Estudos de Direito Pblico em Honra do Professor Marcello Caetano, tica, Lisboa, 1973, p. 201-239, em especial, p. 214 segs.; Manual de Direito Constitucional III Estrutura Constitucional do Estado, 5. ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2004, p. 97 segs.; Manual de Direito Constitucional VII Estrutura Constitucional da Democracia, Coimbra Editora, Coimbra, 2007, p. 59 segs.; e Povo, Democracia, Participao Poltica, in Estudos em Honra de Ruy de Albuquerque, cit., p. 689-720, p. 689 segs. Correspondentemente, e em regra, o princpio da soberania popular enquadrado luz da Constituio que o consagra e em cujos termos exercida, cfr. ainda, entre ns, GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria, p. 292; MARIA LCIA AMARAL, A Forma da Repblica Uma Introduo
1035 1034

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soberania popular inteiramente distinto daquele que marcara a pr-Modernidade. Os populae surgidos na Idade Mdia no constituam povos no sentido moderno (povos em aco), sendo ento a soberania popular uma soberania popular que em nada pressupunha a definio precisa dos contornos de um povo habitante do mundo fsico e, desse modo, capaz de aco invocada sobretudo por oposio a um modelo poltico centrado numa Respublica Christiana, tida enquanto comunidade de valores transhistrica encabeada pelos sucessores de Pedro. Neste sentido, afirma CANOVAN que o recurso moderno expresso medieval pode levar confuso entre duas realidades distintas, invocadas em contextos diferentes, podendo cair-se no erro de se exagerar a importncia da legitimao popular no quadro de uma cultura poltica que era fortemente teocrtica. Durante muitos sculos, uma monarquia sacralizada e a autoridade papal haviam sido os contendores directos; a ideia de soberania popular fora invocada, apenas, como argumento na luta de imperadores, reis e conselhos eclesiticos contra as pretenses papais. Mesmo no fim da Idade Mdia, j depois de o renascimento da filosofia de Aristteles ter concedido s autoridades seculares novos argumentos na sua batalha pela legitimidade, aqueles que invocavam a ideia de soberania popular estavam interessados em lutas anti-papais, no considerando minimamente os meios ou a forma como o populus poderia exercer a autoridade que se lhe assacava1037. A invocao da soberania popular em ambiente de luta de legitimidades ou, de outro modo, a afirmao pr-moderna da doutrina em causa, em termos desinteressados daqueles em que o povo poderia exercer a autoridade que se lhe assacava, sendo a soberania popular invocada como conceito de luta contra o centralismo do papado1038 encontra expresso paradigmtica no pensamento de MARSLIO DE PDUA. Na verdade, de sublinhar que, se este ltimo proclama a soberania popular, com isso no pretende atribuir o poder poltico fundamental ao conjunto dos cidados, independentemente de posio, capacidade ou condio1039. Antes se refere ao conjunto dos cidados ou sua parte preponderante, sendo que, na leitura aqui exacta
ao Estudo do Direito Constitucional, Coimbra Editora, Coimbra, 2005, p. 199 segs.; EDUARDO CORREIA BAPTISTA, A Soberania Popular em Direito Constitucional, in Perspectivas Constitucionais Nos 20 Anos da Constituio, I, org. Jorge Miranda, cit., p. 481-513, p. 507 segs.; JNATAS MACHADO, Povo, Dicionrio Jurdico da Administrao Pblica, VI, p. 419-447. 1037 Cfr. The People, Polity, Cambridge, 2005, p. 16. 1038 Formulao de JNATAS MACHADO, cfr. Povo, loc. cit., p. 421 segs. 1039 Cfr. O Defensor, Parte I, Captulo VIII, p. 105.

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de STRAUSS1040, por esta parte preponderante certamente no se quer referir a uma maioria no qualificada. Com efeito, precisamente no mbito de uma concepo hierarquizada em que est ainda em causa uma pr-moderna fragmentao da sociedade (um acolhimento acrtico ou no cristmente renovado do conceito aristotlico de natureza, marca fundamental do pensamento de TOMS DE AQUINO, bem distinto do pensamento de MARSLIO DE PDUA, como anteriormente vimos1041), a parte preponderante, que, como tal, substitui o conjunto dos cidados, pode ser entendida, tanto em termos de nmero, como de qualidade, no estando em causa, de longe, o princpio da soberania popular no sentido moderno1042. Alis, afirma explicitamente MARSLIO DE PDUA considerar aquela parte preponderante sob os aspectos da quantidade e de suas qualidades no interior da comunidade, estas ltimas a serem atendidas de acordo com o costume louvvel nas comunidades polticas, isto , em termos que relevem o status quo pr-estabelecido, (designadamente, que acabem a beneficiar apenas o primeiro cidado, ou a parte primeira do regime civil, isto , o prncipe, no relevando para o efeito que o beneficirio seja apenas um1043). Pelo que STRAUSS no se encontra longe da verdade quando afirma que MARSLIO DE PDUA, como a generalidade dos Autores medievais que proclamam a soberania popular, tomavam o partido do povo quando este se encontrava em contraposio ao clero e nada mais, pretendendo avanar os propsitos das autoridades seculares contra os papas (firmar que a autoridade do prncipe provm de Deus atravs do povo e no do papa1044). De outro modo, os Autores em causa inspiravam-se, sobretudo, em anti-clericalismo e se invocavam uma base populista para os seus argumentos anti-clericais era porque tinham de apelar a opinies aceites sobre a Igreja e sobre o Novo Testamento1045/1046.

Cfr. Marsilius of Padua, in History of Political Philosophy, org. Leo Strauss / Joseph Cropsey, cit., p. 276-295, p. 283-284 1041 Cfr. Supra, III 3 1042 No se acompanhando, pois, PAULO OTERO, ao imputar a MARSLIO DE PDUA um significado fundamental ao nvel da afirmao moderna do princpio da soberania popular e ao pretender mesmo que estamos perante o pai da modernidade constitucional, cfr. Instituies, I, p. 121. 1043 Cfr. O Defensor, Parte I, Captulo XII, p. 130-131 e Parte III, Captulo III, p. 700. 1044 Sobre a frmula correspondente, em obedincia qual o poder provm de Deus atravs do povo (omnis potestas a Deo per populum), cfr. FREITAS DO AMARAL, Histria das Ideias..., p. 177-178. 1045 Cfr. Marsilius of Padua, loc. cit., p. 284. 1046 Sobre a contextual invocao da soberania popular em ambiente de luta de legitimidades, especificamente no quadro do pensamento portugus, cfr. PAULO MERA, A Ideia da Origem Popular

1040

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2. Dos dois corpos do Rei aos dois corpos do Povo

A histria moderna da doutrina da soberania popular e a demonstrao da sua natureza ficcional comea em Inglaterra, conhecendo desenvolvimentos determinantes no sculo XVII, num contexto fulcral de luta entre Rei e Parlamento. A alvorada do sculo tivera como inquestionvel uma outra fico a doutrina de direito divino dos Reis , sendo que a substituio de um paradigma por outro revelava-se ento improvvel. Nesse momento, a titularidade do poder real por direito divino tratava-se de fico que acomodava plenamente as pretenses que o Parlamento apresentava. Aquela doutrina, tal como invocada no incio de seiscentos, longe de concentrar na pessoa do Rei uma autoridade poltica plena, institucionalizava o respectivo papel, determinando uma clara distino entre os respectivos corpo poltico, de natureza divina, e corpo natural, de natureza terrena, e obrigando este ltimo a acomodar-se aos ditames decorrentes do primeiro1047. Assim, caberia sempre ao Parlamento subtrair o Rei a ideias nutridas por sbditos perversos, restituindo-lhe a sua verdadeira sabedoria e garantindo a prevalncia da justia1048. E, sendo o Parlamento o verdadeiro intrprete das exigncias decorrentes do corpo poltico do Rei, tal permitia-lhe isolar o Rei na sua Majestade, efectivando a responsabilidade daqueles que, pretendendo um acesso vontade real mesmo que efectivamente manifestada , actuavam de forma considerada, pelo Parlamento, como no divinamente inspirada1049. A flagrante dissociao entre o corpo natural e o corpo poltico do Rei, durante os reinados de Jaime I e, sobretudo, de Carlos I, tornou impossvel a perpetuao da doutrina de direito divino. Sob pena de a fico ser levada demasiado longe1050, tratava-se de doutrina incapaz de sustentar o desafio directo que o Parlamento
do Poder nos Escritores Portugueses Anteriores Restaurao, in Estudos de Filosofia Jurdica e de Histria das Doutrinas Polticas, cit., p. 89-100, passim. 1047 Cfr. KANTOROWICZ, The Kings..., p. 7 segs. Entre ns, a distino entre dois corpos do Rei encontrou correspondncia na distino entre o Rei e a coroa ou o Estado (cfr. MARTIM DE ALBUQUERQUE, O Poder Poltico, p. 205 segs. e 377) ou entre o poder pessoal e o poder como instituio (a pessoa privada e a pessoa pblica do governante), cfr. BARBAS HOMEM, A Lei, p. 15. 1048 Cfr. EDMUND S. MORGAN, Inventing the People The Rise of Popular Sovereignty in England and America, W.W. Norton & Company, Nova Iorque, 1988, p. 31. 1049 Cfr. MORGAN, Inventing, p. 33-34. 1050 O que no deixou de suceder, ainda na dcada de 1640. Com efeito, em 1642 perante a necessidade de formar um exrcito, em nome e sob a autoridade de Carlos I, Rei no seu corpo poltico, destinado a afrontar o mesmo Carlos I, Rei no seu corpo natural , o Parlamento emitiu uma Declarao

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 sobretudo o Parlamento Longo, reunido a partir de 1640 dirigia ao Rei. Uma nova doutrina, uma nova fico, impunha-se de forma a explicar a, agora claramente pretendida, subordinao da autoridade real autoridade parlamentar. Residiu esta na doutrina da soberania popular. Pouco interessava que se tratasse de doutrina insusceptvel de demonstrao emprica ou que o vnculo de representao do povo pelo Parlamento fosse, sobretudo poca, mais do que discutvel (e efectivamente discutido pelos partidrios do Rei). Afinal de contas, as novas fices parlamentares desafiavam a credulidade, tanto como as anteriores. O direito divino dos Reis enfatizara o carcter divino da autoridade real, sem dedicar muita ateno ao acto pelo qual Deus outorgara tal autoridade. De modo semelhante, a soberania popular, enfatizando a origem popular da autoridade parlamentar, assentava em supostos actos do povo, presentes ou passados, que seriam quase to difceis de examinar como os de Deus1051. Muito embora substituindo a doutrina de direito divino dos Reis, a doutrina da soberania popular j no corresponde, como aquela, a uma doutrina fundadora, isto , a uma doutrina explicativa da origem do poder que o institucionaliza e assim lhe adscreve limites. Passa a corresponder a uma doutrina de autoridade, tendo como escopo a locao, no Parlamento, de uma autoridade poltica suprema que no conhece quaisquer limites. Fazendo-se f no mistrio da representao, o Parlamento o povo soberano. E se, anteriormente, a afirmao The King can do no wrong se referia a um corpo poltico do Rei limitador do respectivo corpo natural, a afirmao The Parliament can do no wrong, efectivamente feita por membros do Parlamento Longo, significava a apologia de um poder ilimitado1052. No que tal tivesse ocorrido sem resistncias, sendo de assinalar sobretudo a emergncia, ainda na dcada de 1640, do movimento dos Levellers. Estes, como tal pejorativamente designados por pretenderem nivelar uma sociedade poltica que tinham por composta por homens inatamente iguais e inatamente dotados de direitos indisponveis para qualquer Parlamento1053, no deixaram de denunciar como

sustentando que o corpo poltico do Rei se encontrava retido no e pelo Parlamento, sendo-lhe legtimo recorrer s armas contra o corpo natural do Rei. Sobre este canto do cisne da doutrina de direito divino dos Reis, cfr. KANTOROWICZ, The Kings..., p. 20-21. 1051 Cfr. MORGAN, Inventing, p. 58. 1052 Cfr. MORGAN, Inventing, p. 64. 1053 Os pressupostos igualitrios dos Levellers encontram-se expressos claramente no texto, assinado por RICHARD OVERTON em Outubro de 1646, An Arrow against all Tyrants and Tyranny, shot from the prison of Newgate into the prerogative bowels of the arbitrary House of Lords and all other usurpers and

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usurpadora e ficcional a doutrina com base na qual o Parlamento Longo se autoproclamava autoridade poltica suprema. Para os Levellers, a soberania no tinha por locus o Parlamento, antes residindo num povo que exerceria ele prprio o poder, caso o tivesse por conveniente. E no poderia um Parlamento, composto por meros agentes do povo e de nenhum modo corporizador do mesmo, colocar em causa aqueles direitos inatos. Desse poder nem mesmo o povo soberano dispunha, sob pena de se negar a si mesmo1054. Os Levellers no se limitaram a conceptualizar um povo soberano com o qual o Parlamento no se poderia identificar. Preocuparam-se em aproximar da realidade a doutrina por si proclamada. Assim, sublinharam repetidamente a natureza meramente representativa do Parlamento, propugnando uma efectiva participao popular na respectiva eleio. E sobretudo sendo este o aspecto em que mais decisivamente anteciparam o dualismo caracterizador do constitucionalismo moderno preocuparamse com a atribuio ao povo de meios para exercer a respectiva soberania fora do Parlamento em termos que vinculassem este ltimo1055, antecipando a criao da figura de um Povo-com-P-maisculo. neste quadro que JOHN LILBURNE, WILLIAM WALWYN, THOMAS PRINCE e RICHARD OVERTON, os mais destacados de entre os Levellers, propugnaram a adopo de um Acordo do Povo (Agreement of the People), a ser efectivamente assinado por todos os ingleses, na sua qualidade de homens inatamente livres e iguais, e destinado a firmar a natureza derivada e inerentemente limitada da autoridade poltica do Parlamento. Nos termos do projecto de Acordo, os homens livres de Inglaterra, a quem Deus conferira os meios e a oportunidade de assinar o mesmo, concordariam em estabelecer o governo e abolir todos os modos de poder arbitrrio, essencialmente por via da prescrio de limites autoridade parlamentar1056. Deste
tyrants whatsoever, in The English Levellers, org. Andrew Sharp, Cambridge University Press, Cambridge, 1998, p. 54-72. 1054 Cfr. RICHARD OVERTON / WILLIAM WALWYN, A remonstrance of many thousands citizens and other freeborn people of England, occasioned through the illegal and barbarous imprisonment of that famous and worthy sufferer of his countrys freedoms, Lieutenant-Colonel John Lilburne, in The English Levellers, org. Andrew Sharp, cit., p. 33-53, p. 33-34. 1055 Cfr. MORGAN, Inventing, p. 68 1056 O contedo do Acordo, e no apenas a concepo dualista que lhe subjaz, revelador do facto de nos encontrarmos perante um dos mais notveis documentos da histria constitucional moderna. Com efeito, procurou-se o estabelecimento de um verdadeiro e omnicompreensivo estatuto jurdico do poltico na sua acepo contempornea. E sublinhe-se que o Acordo no se limitou a enunciar limites de natureza organizatria de assinalar a cuidadosa regulamentao da eleio, composio e funcionamento do

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modo, o povo, tal como anteriormente o Rei, passaria a dispor de dois corpos, um corpo supremo e um corpo parlamentar. E da mesma forma que o corpo poltico do Rei limitava o respectivo corpo natural, o corpo supremo do povo Povo-com-Pmaisculo defend-lo-ia de si prprio quando representado no Parlamento. A concepo distintiva de dois corpos do povo viria a merecer acolhimento um sculo mais tarde, aps a independncia das colnias americanas. No que toca experincia inglesa, uma vez condenados os Levellers e o respectivo propsito dualista, a doutrina da soberania popular no conheceu um sucesso prolongado. Nem mesmo entendida como doutrina de autoridade. Com efeito, a prtica sanguinria do Parlamento Longo condenou a sua invocao enquanto prescritiva de uma autoridade poltica suprema do Parlamento. Nem mesmo a Conveno-Parlamento, reunida na sequncia da desero de Jaime II, se atreveu a invocar semelhante autoridade, antes se afirmando tributria de uma antiga Constituio que o Rei desprezara1057. porventura este ltimo mito poltico um mito radicado em tal antiga Constituio que confere, afinal, sentido experincia constitucional britnica, tal como desenhada a partir da Revoluo Gloriosa. Utilizamos a expresso mito poltico no sentido dado expresso por TUDOR e, portanto, enquanto algo diferente de um mero engano ou de uma uma mera fico. Segundo este Autor, um mito poltico um fenmeno complexo que no pode, de nenhum modo, ser confundido com um engano, antes constituindo um fenmeno identitrio que detm uma forma dramtica, respeitando a uma colectividade poltica de qualquer tipo. Tal como a histria colectiva de um Estado, de uma Nao ou de um qualquer outro grupo poltico, o mito poltico no nem pura fico nem pura histria, sendo invocado porque d sentido a uma experincia poltica, permite queles que a vivem inserir-se identitariamente no respectivo mbito1058.

Parlamento e jus-subjectiva. Ocupou-se, ainda, com a efectividade da sua vigncia no tempo, estabelecendo meios de garantia da mesma, entre os quais se contam a prescrio de crimes de alta traio ou de amotinamento, consoante os casos a punir em caso de violao. Sobre a relevncia do Acordo, como primeiro projecto de uma Constituio moderna, cfr. LOEWENSTEIN, Teora..., p. 158. Tido isto em conta, o Acordo transcende em importncia terica o posterior Instrumento de Governo, s remotamente se acompanhando ARENDT, segundo a qual a exigncia de uma constituio escrita como o fundamento de um governo justo, apresentada pelos Levellers [] () realizada quando Cromwell introduziu um Instrumento de Governo para implantar o Protectorado, cfr. Sobre a Revoluo, p. 50. 1057 Cfr. MORGAN, Inventing, p. 105 segs. 1058 Cfr. Political, p. 121 segs.

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Ser aquele mito que permitir compreender a experincia britnica enquanto experincia que moderadamente se actualizou no tempo1059 e que permitir, correspondentemente, compreender a razo pela qual a doutrina de BLACKSTONE em cujos termos deveria ser equacionada uma autoridade parlamentar soberana e incontrolvel1060 no encontrou verdadeiramente correspondncia prtica, no tendo o sanguinrio Parlamento Longo verdadeiros herdeiros, isto , Parlamentos que apologeticamente se hajam configurado como titulares de um poder poltico ilimitado. que, rigorosamente, no pode acompanhar-se MORGAN1061 quando afirma que a soberania do povo em Inglaterra comeou e acabou na soberania dos seus representantes. Porventura, e ressalvado o caso do Parlamento Longo, nunca em Inglaterra se desenhou verdadeiramente um Parlamento soberano, no auto-entendido como heteronomamente vinculado. Nem mesmo a originria Conveno-Parlamento, reunida na sequncia da desero de Jaime II, se entendeu assim, como se viu. Porventura, corrija-se, um Parlamento ilimitado apenas se configurou historicamente enquanto emissor de leis para as colnias americanas. Com graves consequncias, j que foi a partir daqui, isto , foi a partir de semelhante autoconfigurao espria face s tradies constitucionais inglesas como entendidas luz da Revoluo Gloriosa, que se desencadeou a Revoluo Americana, tendo os colonos americanos deixado de ter a possibilidade de se reportar ao mito poltico que confere sentido experincia constitucional britnica1062.
Afirma esclarecedoramente MARQUES GUEDES que, associada ao seu carcter histrico, a impresso dominante dada pela Constituio britnica uma impresso de continuidade. Continuidade que no significa imutabilidade. Produto de uma decantao multissecular, a simetria e a lgica que dela parecem andar arredadas tornam-se evidentes quando no plano histrico se confrontam as suas disposies com os acontecimentos e o encadeamento de ideias que reflectem. Atravs de sucessivas reinterpretaes de velhos textos e de frmulas aparentemente antiquadas, a incessante acomodao s circunstncias de cada poca processa-se sempre dentro da lgica dos princpios e sem que, nem no seu aspecto formal e legal, nem no seu aspecto informal e prtico, o sistema de governao ingls haja em qualquer fase da sua histria repudiado violenta e permanentemente a sua prpria tradio, cfr. Ideologias e Sistemas Polticos, IAEM, Lisboa, 1984, p. 87. Para uma outra leitura, porventura de inspirao blackstoneana, mas que, no limite, no permite compreender a continuidade da experincia constitucional britnica nem a hetero-limitao a um iderio vinculativo genericamente assumida pelo Parlamento, cfr. MARCELLO CAETANO, Manual de Cincia Poltica e Direito Constitucional, I, Almedina, Coimbra, 6. ed., reimp., 1986, p. 49 segs. 1060 Cfr. Commentaries, p. 157. 1061 Cfr. Inventing, p. 130. 1062 Assim, sobre o reporte americano ao mito poltico consubstanciado na Constituio britnica e respectiva quebra a partir das dcadas de 1760 e 1770, cfr. BAILYN, The Ideological..., p. 66 segs. muito interessante a forma como os colonos americanos caracterizavam aquele mito poltico, previamente ruptura. Concebendo-se como ingleses, herdeiros de uma tradio de liberdade, os
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3. A inveno do Povo americano

O incio da Revoluo Americana teve bem presente a doutrina blackstoneana da soberania popular e a respectiva identificao com a soberania do Parlamento. Uma doutrina em obedincia qual o Parlamento seria o povo soberano, arrogando-se a sujeio de todos os pretensamente representados. Alis, como bem sabido, ter sido a pretenso, historicamente anmala1063, do Parlamento britnico em levar demasiado longe o mistrio da representao, afirmando, com base numa teoria de representao virtual1064, a qualidade de representados de colonos que no se contavam entre os respectivos eleitores e eleitos e assim chamando a si o poder de os sujeitar a impostos, que desencadeou a Revoluo1065. A justificao da Revoluo no envolveu, de imediato, a rejeio de uma identificao entre soberania popular e soberania das legislaturas eleitas. Pelo contrrio, os colonos americanos reclamaram para as suas assembleias representativas a mesma autoridade suprema de que espuriamente (porque blackstoneamente) o Parlamento britnico ento se reclamava relativamente s colnias. E sustentaram, justificando a independncia dos novos Estados, que, repousando a autoridade suprema naquelas assembleias, seria inconcebvel que uma mesma comunidade poltica (inclusiva da comunidade representada pelo Parlamento britnico e das comunidades representadas naquelas assembleias) se subjugasse a duas autoridades supremas distintas.
colonos caracterizavam essa liberdade, no como livre-arbtrio, mas como o poder de agir agradavelmente, de forma de nenhum modo inconsistente com os direitos naturais de cada pessoa ou com o bem da sociedade. A liberdade seria, assim, a capacidade de exercer direitos naturais dentro de limites fixados, no pela mera vontade ou desejo dos homens, mas de acordo com leis no arbitrrias, porque conformes aos ditmes de Deus e da natureza, que se consideravam corporizados na tradio forjada a partir da Magna Carta, cfr. p. 77 segs. e 136 segs. 1063 Face a tradies que antecedem a Revoluo Gloriosa. Veja-se a este respeito a explicao histrica da representao das cidades e dos burgos no Parlamento rectius, no Magnum Concilium posteriormente cindido, dando origem a um sistema bicameral , em face do princpio no taxation without representation, cfr. MARQUES GUEDES, Instituies..., p. 78 segs. 1064 Sobre a construo de uma teoria de representao virtual no Parlamento britnico dos colonos americanos, cfr. MORGAN, Inventing, p. 240. 1065 A reaco s leis tributrias deve ser entendida num contexto amplo. Segundo BAILYN, a revolta em causa reflecte, no apenas uma reaco violao do princpio no taxation without representation, mas sobretudo uma ideologia igualitria, avessa tributao excessiva dos pobres, criao de uma classe ociosa de funcionrios fiscais em tudo idnticos aos da desptica monarquia persa ou constituio de quaisquer espcies de vnculos feudais para com favoritos, elogiadores ou dependentes, cfr. The Ideological..., p. 101 segs. Na reaco contra as leis intolerveis, pode pois encontrar-se a ideologia fundamental que preside Revoluo Americana, expressa na primeira verdade de per si evidente da Declarao de Independncia. A de que todos os homens so criados iguais.

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A doutrina de BLACKSTONE, de que cada forma de governo assenta numa autoridade suprema, irresistvel, absoluta e incontrolvel, na qual residem os direitos de soberania, encontrou-se assim bem presente entre os colonos da dcada de 17701066. E estes, nesse momento, acataram a lgica irresistvel do conceito de soberania legislativa, virando-a contra os britnicos para justificarem a independncia das suas legislaturas e a respectiva subtraco a qualquer controlo parlamentar1067. No tardou a que se tornassem claros os perigos inerentes identificao entre soberania popular e soberania legislativa, sobretudo num novo cenrio, abreviada e certeiramente descrito por MICHAEL KAMMEN como de clara discrepncia entre inclusividade poltica e exclusividade econmica1068. Com efeito, num novo contexto, em que a identificao de representantes com representados se revelava mais fidedigna do que alguma vez fora, corria-se o risco de os representantes no reflectirem devidamente os interesses ento garantidos pelo Parlamento britnico, enquanto Parlamento auto-configurado como subordinado a um iderio heternomo. Se, nas novas Repblicas, o sufrgio no deixava de ser restrito (excluindo-se, para alm das mulheres, os escravos, os criados de servir, bem como os destitudos de qualquer propriedade), fora reconhecido o direito de voto a um largo nmero de pequenos proprietrios, obedecendo-se, deste modo, a um radical propsito democrtico totalmente avesso teoria da representao virtual em que o Parlamento britnico procurara justificar a sua tirania tributria sobre os colonos1069. Ora, aquele nmero de eleitores, correspondente a uma larga maioria, corporizava interesses homogneos, entre os quais no se encontrariam uma sacralizao da propriedade ou a estabilidade dos contratos. Permanentemente ameaados pelas vicissitudes da sua
Cfr. BAILYN, The Ideological..., p. 198 segs. Cfr. GORDON S. WOOD, The Creation of the American Republic 1776-1787, University of North Carolina Press, Chapel Hill, 1969, p. 352. 1068 Cfr. People of Paradox An Inquiry Concerning the Origins of American Civilization, Alfred A. Knopf, Nova Iorque, 1975, p. 214. 1069 Pesaram tambm as tradies democrticas localistas e amplamente participadas que haviam marcado a experincia colonial, cfr. GORDON WOOD, The Radicalism of the American Revolution, Vintage Books, Nova Iorque, 1993, p. 245 segs. Tambm sobre este aspecto, sublinhando o radicalismo democrtico da Revoluo Americana, assente, no apenas na rejeio da teoria da representao virtual, por via do alargamento do sufrgio, mas noutros elementos destinados a garantir a fidedignidade da representao (igualdade dos crculos eleitorais, periodicidade breve das eleies e direito dos eleitores de instrurem os representantes), cfr. GORDON WOOD, Framing the Republic, 1760-1820, in BAILYN / BRION DAVIS / DONALD / THOMAS / WIEBE / WOOD, The Great Republic A History of the American People, Little Brown & Co., Boston, 1977, p. 229-424, p. 300 segs. Especificamente sobre a rejeio americana da teoria da representao virtual, cfr. BAILYN, The Ideological..., p. 166 segs.
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pequena actividade econmica e, bem assim, pela ameaa vigilante dos especuladores, os pequenos proprietrios americanos constituam uma larga classe de devedores1070. Assim, perante uma Revoluo que no concentrou e consolidou o poder, antes o distribuiu1071, os perigos que se viviam eram bem reais. As assembleias eleitas nos novos Estados encarregaram-se de demonstrar que um povo fidedignamente representado (ou, pelo menos, mais fidedignamente representado do que no Parlamento britnico) e, pela primeira vez, desde a prtica do Parlamento Longo, tributrio da soberania popular enquanto doutrina locadora de uma autoridade sem limites, poderia ser responsvel por interferncias frequentes na propriedade privada e nos contratos estabelecidos ou por leis retroactivas destrutivas da confiana pblica1072. Propagaramse inmeros exemplos de despotismo democrtico, multiplicando-se medidas inflacionistas explicitamente destinadas ao alvio dos devedores ou mesmo traduzidas no confisco da propriedade1073. A elite que as denunciava como contrrias a todos os princpios de justia nada podia contra as mesmas, nem contra a anulao dos poderes executivo e judicial que as legislaturas empreendiam, designadamente, atravs de frequentes interferncias na resoluo de litgios privados, revises de decises judiciais, ou mesmo de proibies de aces judiciais em matrias respeitantes a ttulos de crdito ou dvidas1074. Pelo contrrio, encontrava-se a mesma elite reduzida condio de ter de dirigir o seu descontentamento, tanto contra os erros dos legisladores, como contra as exigncias dos seus eleitores1075. Verificou-se assim que, num novo contexto, uma soberania popular convertida em soberania legislativa poderia significar que uma multido com interesses bem identificados se aproximasse perigosamente do poder. Deste modo, impunha-se a recuperao da ideia de dois corpos do povo ou, de outro modo, a inveno de um Povo cuja vontade vinculasse a vontade dos representantes da multido. A soberania popular, na sua acepo contempornea, surgia pois, no para garantir a audio da voz do povo,
Cfr. MORGAN, The Birth of the Republic, 1763 1789, University of Chicago Press, Chicago, 1956, p. 93-94. 1071 Cfr. GORDON WOOD, Framing, loc. cit., p. 314. O mesmo Autor desenvolve exaustivamente este ponto noutra obra, em que denuncia o carcter mtico da opinio que ainda permanece segundo a qual a Revoluo Americana foi sbria e conservadora, contrapondo-se catica e radical Revoluo Francesa, cfr. The Radicalism, em especial, p. 169 segs. e 231 segs. 1072 Afirmao de GEORGE MASON, citada por MORGAN, Inventing, p. 253. 1073 Cfr. GORDON WOOD, The Creation..., p. 403 segs. e The Radicalism, p. 248 segs. 1074 Cfr. GORDON WOOD, The Creation..., p. 404-405.
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mas para impedir que a mesma se tornasse demasiado ruidosa, afastando-se do iderio caro aos seus verdadeiros intrpretes. Diga-se que, a este nvel, a aristocracia natural forjada nas colnias americanas e subsistente durante os perodos revolucionrio e ps-revolucionrio, apesar do mito fundacional de uma igualdade poltica possibilitada por excepcionais condies de igualdade social e econmica1076 ter sido influenciada pelos trabalhos dos Levellers1077. Com efeito, a soluo para enfrentar os vcios do sistema1078 encontrava-se vista na concretizao (ou perverso) deste iderio e respectiva transposio para um novo contexto. E, embora uma corporizao to concreta que se aproximaria do Acordo do Povo dos Levellers no se impusesse nem se desejasse no contexto socialmente conturbado da Revoluo Americana, impunha-se que a fico se aproximasse tanto quanto possvel da realidade, que a Repblica virtuosa que ento se forjava encontrasse uma legitimao acima de qualquer suspeita. Deste modo, o Povo mereceria uma representao autnoma, distinta da representao ordinria e, eventualmente, mais selecta do que a representao ordinria. neste contexto que se recupera a ideia, presente na Revoluo Gloriosa, de convocao de uma conveno, agora exclusivamente responsvel pela elaborao de uma Constituio escrita, com fora normativa superior das leis ordinrias1079. O Estado de Massachusetts foi o primeiro a avanar. Em 1779-80, pela primeira vez na Amrica independente e, provavelmente, pela primeira vez no mundo1080, reuniu-se uma conveno destinada a elaborar uma Constituio a ser posteriormente submetida a ratificao popular por maioria de dois teros. Tal maioria nunca foi alcanada. As reunies locais destinadas a debater e votar o projecto que teve como principal redactor JOHN ADAMS rejeitaram muitas das solues
Cfr. JACK N. RAKOVE, Original Meanings Politics and Ideas in the Making of the Constitution, Vintage Books, Nova Iorque, 1997, p. 30. 1076 Cfr. KAMMEN, People..., p. 213 segs. 1077 Cfr. BAILYN, The Ideological..., p. 69 segs. 1078 Tal como denunciados por MADISON, cfr. Vices of the Political System of the United States (1787), in Madison Writings, org. Jack Rakove, Library of America, Nova Iorque, 2002, p. 69-80, p. 74 segs. e O Federalista n. 48 Os Departamentos do Novo Governo no Devem ser to Separados ao Ponto de Perderem o Controlo Constitucional de Uns sobre os Outros (1788), in O Federalista, textos atribudos a HAMILTON / MADISON / JAY, org. Viriato Soromenho Marques / Joo C. S. Duarte, Edies Colibri, Lisboa, 2003, p. 311-315. Neste ltimo texto, surge a muito citada declarao, feita tendo em mente a prtica das legislaturas estaduais, segundo a qual o departamento legislativo est em toda a parte a estender a esfera da sua actividade e a atrair todo o poder para o seu impetuoso vrtice. 1079 GORDON WOOD, The Creation, p. 306 segs.
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propostas e elaboraram outras tantas sugestes de emenda. A conveno, no entanto, quando reunida para proceder contagem dos votos ignorou as sugestes, interpretou as revises como aceitaes e declarou a Constituio aprovada1081. Os intrpretes do Povo conheciam a sua primeira vitria. E menor relevncia no tero tido, quer a adopo de uma estrutura parlamentar bicameral1082, quer uma estrita adeso ao princpio da separao de poderes, remdios ultimamente adoptados enquanto obstculos contra a tirania da maioria1083. Mas mais do que os remdios adoptados, de acentuar a respectiva fundao terica. Assim, e quanto aos trs poderes cautelosamente separados pela Constituio do Massachusetts, foi-lhes reconhecida uma autoridade derivada, em termos idnticos, do Povo. Declarou-se que todo o poder reside originalmente no povo e da deriva, sendo os titulares dos rgos legislativos, executivo e judicial, todos eles, substitutos e agentes do povo. Deste modo, a soberania popular convertia-se, de doutrina de autoridade, em doutrina fundadora. No Povo passava a residir a origem da autoridade, j no o contnuo exerccio de uma autoridade suprema, por via directa ou representativa. E no Povo, no seu originrio poder, passava a residir a chave de um governo moderado no assente numa Constituio mista, vedada no contexto americano perante a formal ausncia dos componentes monrquico e aristocrtico. Perante este quadro, posteriormente adoptado em outros Estados1084, afirmava-se que dever manter-se como princpio que todo o poder tem origem no povo, devendo no entanto o povo ser ensinado de que incapaz de se governar a si mesmo1085. Os remdios enunciados revelaram-se ainda insuficientes para afrontar os vcios do sistema. A aprovao de Constituies radicadas na doutrina fundadora da
MORGAN, Inventing, p. 258. Cfr. MORGAN, Inventing, p. 258. Sublinhando o mesmo aspecto e a respectiva relevncia enquanto lio que os Federalistas teriam bem presente, cfr. RAKOVE, Original..., p. 98-99. 1082 de recordar o debate travado entre BENJAMIN FRANKLIN e JOHN ADAMS, a respeito da pertinncia da instituio, nas novas Repblicas americanas, de estruturas parlamentares bicamerais. Se o primeiro a negou em razo de os novos Estados rejeitarem, por princpio, a existncia de uma qualquer nobreza titulada, JOHN ADAMS afirmou-a determinadamente. Afirma MORGAN estar este ltimo convencido de que uma cmara alta constituiria muito mais do que um santurio aristocrtico. Antes constituiria um ponto nevrlgico no qual os homens de propriedade poderiam travar os esquemas extravagantes de uma multido irascvel, cfr. The Birth, p. 92-93. 1083 Cfr. GORDON WOOD, The Creation, p. 446 segs. 1084 Cfr. GORDON WOOD, Framing, loc. cit., p. 322 segs. 1085 Panfleto de JEREMY BELKNAP, citado por KAMMEN, People..., p. 215. A partir da construo federalista, afirma POCOCK que pode ser argumentado, tanto que todo o governo popular, como que o povo desapareceu inteiramente do governo, cfr. The Machiavellian, p. 517.
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soberania popular no impediu a supervenincia de movimentos populares que recusaram uma homogeneizao dos poderes estaduais sob uma abstracta autoridade popular ou uma menorizao das legislaturas. Ocorreram mesmo episdios de recurso s armas ou de encerramento dos tribunais como meios de protesto, no se impedindo que as legislaturas eleitas se encontrassem pejadas de apoiantes desses movimentos, sobretudo no que diz respeito s respectivas cmaras baixas, nas quais os requisitos censitrios entretanto agravados se mostravam ainda muito permissivos1086. O nfase revolucionrio numa doutrina de igualdade democrtica continuava a resultar pervertido, sendo identificado, simplesmente, com a capacidade de atrair votos e, assim, permitindo aos homens mais inaptos ascender a posies de influncia, nas quais davam curso s mais irrestritas inclinaes e maus hbitos1087. No plano doutrinrio, resultava tambm difcil superar o dogma da soberania legislativa, dominante, a partir de BLACKSTONE, na filosofia poltica anglo-saxnica do sculo XVIII. Referindo-se prtica inaugurada pela conveno do Massachusetts, NOAH WEBSTER interrogava-se sobre o que seria afinal uma conveno, questionando a respectiva autoridade sobre as legislaturas eleitas e afirmando que a pretenso daquela em vincular estas ltimas nada mais significaria do que uma quixotesca luta contra moinhos de vento. Alis, a simples tentativa de elaborar constituies perptuas implicaria um direito de controlar as opinies de geraes futuras; de legislar para aqueles sobre os quais se dispe de tanta autoridade quanto aquela que se detm sobre uma nao asitica1088. A perplexidade de WEBSTER nada mais indiciava do que o facto, expresso na dcada de 1780 por FISHER AMES, de o povo persistir em dirigir contra os seus doutrinadores, o iderio que lhe tinha sido inculcado para efectivar a Revoluo1089. Na verdade, os problemas no se deviam ausncia de representatividade das legislaturas, mas a essa mesma representatividade1090, difundindo-se a convico de que o povo americano carecia do grau de virtude necessrio instaurao de um governo republicano1091. Em vrios documentos assinados na dcada de 1780, MADISON, o mais destacado membro da posterior Conveno de Filadlfia,
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Cfr. MORGAN, Inventing, p. 266. Cfr. GORDON WOOD, citando panfletos correntes na dcada de 1780, cfr. The Creation, p. 398. 1088 Citado por GORDON WOOD, The Creation, p. 380-381. 1089 Citado por GORDON WOOD, The Creation, p. 397. 1090 Cfr. GORDON WOOD, The Creation..., p. 409-410.

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reconhecia que o povo no seu conjunto (the people at large) no se encontrava trado pelas suas legislaturas. Antes pelo contrrio, estas reflectiam fielmente os seus sentimentos transigentes e no digeridos, resultando questionado o princpio fundamental do governo republicano, segundo o qual a maioria que nos mesmos detm a autoridade a mais segura guardi do bem pblico e dos direitos privados1092. No quadro existente, uma legislatura virtuosa tornava-se uma quimera, j que s uma minoria pode estar interessada na preservao dos direitos de propriedade ou na rejeio de propostas, ainda que muito populares, que se revelem injustas, impolticas ou desnecessrias1093. Assim, a Amrica tinha pouco que temer dos tradicionais abusos de poder de poucos sobre muitos. Mas tinha certamente que temer que os muitos sacrificassem desnecessariamente os poucos1094, que os direitos dos indivduos ou da minoria no fossem salvaguardados dos conluios opressores da maioria1095. O medo que os poucos tinham do poder dos muitos, se resultara crucial na formao de um novo entendimento do poltico, j manifestado nos Estados que haviam procurado isolar o Povo na sua Majestade, resultou essencial na promoo do desejo por um novo governo central, no tendo sido a presso de cima, respeitante manifesta debilidade da Confederao, que impulsionou o movimento federalista, mas sim a presso de baixo, relativa aos problemas polticos existentes nos Estados, que possibilitou a reforma constitucional1096. Com efeito, os historiadores sublinham que o temor que os Federalistas revelaram face ao poder das legislaturas estaduais e a respectiva defesa de um novo poder central, constituiu um reflexo fiel da sua ansiedade relativamente ao desregramento da sociedade americana ps-revolucionria,

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Cfr. GORDON WOOD, The Radicalism, p. 229. Cfr. Vices..., loc. cit., p. 75. 1093 Cfr. Observations on the Draught of a Constitution for Virginia, in Madison Writings, cit., p. 409418, p. 411. 1094 Carta a Thomas Jefferson, 17 de Outubro de 1788, in Madison Writings, cit., p. 418-423, p. 423. 1095 O Federalista n. 51 A Estrutura do Governo deve Fornecer os Freios e Contrapesos Adequados entre os Diversos Departamentos (1788), in O Federalista, cit., p. 325-329, p. 329. 1096 Cfr. GORDON WOOD, The Creation, p. 413-414 e p. 464-465. No mesmo sentido, afirma LAURENCE TRIBE que quando MADISON, na sua teoria da faco, sugeriu a transferncia de competncias legislativas em certas matrias do nvel estadual para o nvel federal, pretendia assegurar que as maiorias no prejudicassem os direitos das minorias, tendo em mente sobretudo problemas econmicos, cfr. The Puzzling Persistence of Process-Based Constitutional Theories, Yale Law Journal, 59, 1980, p. 1063-1077, 1065-1066.

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significando a Constituio de 1787 o culminar de uma crise social1097, motivada pela ascenso esfera poltica de homens que no gozariam de idntica substncia na esfera social. A j referida clara discrepncia entre inclusividade poltica e exclusividade econmica ter pois contribudo, decisivamente, para uma reorientao das instituies americanas1098. De resto, MADISON no deixou de assinalar, sem margem para equvocos, estar convencido que a injustia frequente e flagrante da actividade das legislaturas estaduais teria contribudo mais para o mal-estar que determinou a Conveno do que os males produzidos pela inadequao da Confederao1099. Como no deixou de assinalar dever-se aquela injustia, em muito, ao facto de as legislaturas estaduais serem anualmente preenchidas por homens sem instruo, experincia ou princpios1100. Mas, porventura mais do que obstar mobilidade social que a Revoluo Americana permitira, MADISON cujo pensamento no se deixa encerrar numa frmula nica1101 preocupava-se em afrontar os vcios que, inevitavelmente, seriam determinados por Repblicas de pequena escala. Estas, como se verificara nos anos posteriores independncia, haviam permitido que interesses comuns e paixes violentas tivessem tido a possibilidade de formar maiorias destinadas a alcanar propsitos
1097

Cfr. GORDON WOOD, The Creation, p. 483. Tambm sobre a Constituio de 1787 enquanto resposta aos desenvolvimentos sociais ocorridos e tentativa de mitigar os seus efeitos por intermdio de novos arranjos institucionais, cfr., do mesmo Autor, The Radicalism, p. 230 segs. 1098 Cfr. KAMMEN, People..., p. 214. A relevncia decisiva da discrepncia em causa hoje reconhecida sem contestao por GORDON WOOD, KAMMEN ou RAKOVE (quanto a este ltimo, cfr. Original..., p. 28 segs. e 41 segs.) foi inicialmente sublinhada, em 1913, na obra clssica de CHARLES BEARD, An Economic Interpretation of the Constitution of the United States, reimp. da ed. de 1913, Macmillan, Nova Iorque, s/d., p. 19 segs. e 149 segs. Independentemente das crticas que lhe possam ser dirigidas que se prendem sobretudo com a rejeio de um determinismo econmico das estruturas jurdicas , o impacto da obra de BEARD permanece, j que a ponderao da relevncia de outros factores que no exclusivamente econmicos na moldagem das instituies americanas no mais permitiu ocultar a relevncia do perodo crtico que se sucedeu independncia das colnias na moldagem da Constituio americana. Compreende-se por isso que o mais respeitado historiador contemporneo do perodo da fundao americana, GORDON WOOD, declare a obra de BEARD como o mais influente livro de histria alguma vez escrito na Amrica, adoptando muitas das suas concluses, cfr. Framing..., loc. cit., p. 350. Tambm sobre o impacto de BEARD na historiografia americana, o qual no encontrou paralelo entre os cultores de Direito Constitucional, cfr. KAMMEN, A Machine that Would Go of Itself The Constitution in American Culture, St. Martins Press, Nova Iorque, 1986, p. 180-181. 1099 Acrescentou MADISON que uma reforma que no assegurasse os direitos privados seria necessariamente defeituosa, cfr. Carta a Thomas Jefferson, 24 de Outubro de 1787, in Madison Writings, cit., p. 142-158, p. 149. 1100 Cfr. Carta a Thomas Jefferson, 24 de Outubro de 1787, loc. cit., p. 151; O Federalista n. 62 O Senado (1788), in O Federalista, cit., p. 383-388 p. 385. 1101 Sublinhando este aspecto, no apenas no que diz respeito a MADISON, mas aos restantes membros da Conveno de Filadlfia, cfr. MORGAN, The Birth..., p. 134.

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injustos. Impunha-se, assim, alargar a Repblica, de modo a afastar a probabilidade de uma faco particular vingar1102. Deste modo, na perspectiva de MADISON, a grande diversidade americana constituiria um sistema natural de freios e contrapesos1103, j que garantiria o carcter necessariamente pouco representativo de qualquer interesse ou faco (ou a incomunicabilidade entre os interesses e faces maioritrios), possibilitando-se a prevalncia daqueles que os Federalistas tinham por interesses permanentes e globais da comunidade1104. Mas sublinhe-se que a defesa de um quadro republicano tendente prevalncia do esprito pblico no significava, como o prprio MADISON confessou, insinuar que um esprit de corps no viesse a existir no governo nacional1105. Antes pelo contrrio, j que a diversidade de faculdades humanas, em

Destaca-se, a este respeito, O Federalista n. 10 A Utilidade da Unio como Salvaguarda contra a Faco e Insurreies Domsticas (1787), in O Federalista, cit., p. 79-85. Ao defender o alargamento da Repblica, MADISON afrontou a ideia de MONTESQUIEU, ento muito difundida, de que um governo republicano apenas seria possvel em mbitos circunscritos, como os das cidades-estado, nas quais uma populao reduzida partilharia interesses homogneos. E nisso, MADISON inspirou-se em HUME. Para este ltimo, as circunstncias que facilitam a formao de repblicas nas cidades so as mesmas que tornam a sua constituio mais frgil e incerta. As democracias so turbulentas, nelas sendo difcil evitar a considervel fora das correntes populares. Mas, num grande pas que seja governado com magistral percia, h oportunidade suficiente para aperfeioar a democracia, desde as camadas mais baixas do povo () at aos mais altos magistrados que dirigem toda a vida poltica. Alm disso, as diversas regies do pas so to distantes e remotas que se torna difcil, seja por intriga, preconceito ou paixo, induzi-las a tomar quaisquer medidas contra o interesse pblico, cfr. Ideia de uma Repblica Perfeita, in Ensaios Morais, Polticos e Literrios, trad., INCM, Lisboa, 2002, p. 439-452, p. 450-451. As palavras de MADISON que mais revelam a influncia de HUME so as seguintes: se tm de existir diferentes interesses e faces numa sociedade; e se a maioria quando unida por um interesse comum no pode ser guardada de oprimir a minoria, nenhum remdio pode ser encontrado num governo republicano, em que cabe maioria a deciso ltima, que no seja o de o alargar de tal modo a sua esfera, que nenhum interesse comum ou paixo possa com probabilidade formar uma maioria para prosseguir um interesse injusto. Alargue-se a esfera e admitir-se- nela uma maior variedade de partidos e interesses; far-se- com que seja menos provvel que uma maioria venha a ter um motivo comum para usurpar os direitos dos outros cidados; ou, se existir tal motivo comum, ser mais difcil para todos os que o sentem a descoberta da sua prpria fora, e a actuao em unssono uns com os outros, cfr. Carta a Thomas Jefferson, 24 de Outubro de 1787, loc. cit., p. 151 e O Federalista n. 10, loc. cit., p. 84. Sobre a continuidade do pensamento de MADISON, relativamente ao pensamento de HUME, cfr. MORGAN, Inventing, p. 268 e RAKOVE, Original..., p. 19 e 46 segs. Precisa este ltimo que, se houve uma dimenso humeana no pensamento de Madison, a mesma reside menos na formulao de uma hiptese especfica relativa dimenso ptima das repblicas, do que na forma como Madison procurou derivar da experincia histrica regras gerais de poltica. Tal experincia certamente inclua conhecimentos extrados de cuidadas leituras da histria antiga e moderna (...). Mas a histria que tinha de ser ponderada era a histria da experincia republicana vivida durante a prpria era de Madison. 1103 Recorrendo expresso de LEONARD LEVY, Introduction, in Essays on the Making of the Constitution, org. Leonard Levy, Oxford University Press, Oxford, 1969, p. ix-xxii, p. xi. 1104 Cfr. O Federalista n. 10, loc. cit., p. 80. 1105 Carta a Thomas Jefferson, 24 de Outubro de 1787, loc. cit., p. 148. Alis, segundo MADISON, os direitos de propriedade a cargo dos quais se encontra o governo so um objecto de legislao, devendo ser

1102

270

que tm origem os direitos de propriedade, no um obstculo insupervel a uma uniformidade de interesses, num quadro em que a proteco dessas faculdades [seja] o primeiro propsito do governo1106. Assim, em estrita e literal obedincia ao reprovado axioma das tiranias, Divide et impera1107, a vantagem da nova Repblica no residiria na respectiva incapacidade para forjar um interesse comum1108. Antes residiria, na perspectiva dos Federalistas, em garantir uma seleco de representantes cujas opinies ilustradas e sentimentos virtuosos implica[riam] a sua superioridade relativamente a preconceitos locais e a esquemas de injustia. Com toda a probabilidade, num quadro mais alargado, as atenes centrar-se-iam nos homens de melhor qualidade, nos homens de melhor discernimento e maior virtude, assim se extraindo da massa da sociedade aqueles que revelassem os carcteres mais nobres e puros1109. No, portanto, nos homens de temperamento faccioso, com preconceitos locais, ou com desgnios sinistros, que os conduziriam inevitavelmente adopo de resolues imoderadas e perniciosas1110. Deste modo, na perspectiva dos Federalistas, a Constituio federal corresponderia a uma espcie de pedra filosofal, filtrando o talento, determinando a transmutao de materiais comuns em ouro e possibilitando uma Repblica de virtudes onde a aristocracia natural, to ameaada pelas legislaturas estaduais,

to respeitados quanto o so os direitos pessoais enquanto permissivos da escolha dos governantes. Relevando este ponto, cfr. GORDON WOOD, The Creation, p. 505; RAKOVE, Original..., p. 41. 1106 O Federalista n. 10, loc. cit., p. 80. 1107 Cfr. Carta a Thomas Jefferson, 24 de Outubro de 1787, loc. cit., p. 151. Alis, na mesma carta, MADISON, revelando uma acutilncia que no habitual ser imputada aos Federalistas no que toca s imprecises inerentes ao princpio da separao de poderes, afirma que este ltimo no permitiria, s por si, prevenir a violao dos direitos privados. que, mesmo os limites entre Executivo, Legislativo e Judicial (...) consistem, em muitos casos, meras sombras de diferena, sendo prefervel prevenir a passagem de uma lei a v-la declarada nula depois de emitida. E o melhor instrumento destinado a prevenir a emisso de leis impolticas encontrava-se na colocao de impedimentos formao de maiorias impolticas. Preventivamente, os interesses de faco tinham que ser divididos de modo a assegurar o imprio dos princpios justos. 1108 GORDON WOOD, The Creation, p. 505. 1109 Cfr. Carta a Thomas Jefferson, 24 de Outubro de 1787, loc. cit., p. 147-148 e 151-152; Vices..., loc. cit., p. 79-80. Em termos prximos, afirmou JAY, que embora a cidade ou o condado, ou outra influncia contrada, possam colocar homens nas assembleias, ou Senados ou tribunais, ou departamentos executivos, dos Estados, ser todavia necessria uma reputao mais geral e extensa de talentos e outras qualificaes para recomendar homens para cargos no Governo nacional, cfr. O Federalista n. 3 Acerca dos Perigos da Fora e Influncia Estrangeiras (continuao) (1787), in O Federalista, cit., p. 43-46, p. 44. 1110 Cfr. O Federalista n. 10, loc. cit., p. 83 e O Federalista n. 62, loc. cit., p. 385. Sobre este ponto no pensamento de MADISON, veja-se ainda NATHAN TARCOV, The Social Theory of the Founders, Confronting the Constitution, org. Allan Bloom, cit., p. 166-190, em especial, p. 172 segs.

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encontraria finalmente a oportunidade de garantir o bem comum1111. A seleco de representantes por um eleitorado mais vasto, no quadro de crculos eleitorais alargados, determinaria inevitavelmente uma filtrao. E se o alargamento dos crculos eleitorais no o garantisse s por si no que diz respeito Cmara dos Representantes, esta sempre se encontraria sob estrita vigilncia de um Senado de seleco ainda mais restrita, de um Presidente com poderes alargados e de Tribunais que corporizavam ou, pelo menos, vieram a corporizar o poder judicial mais forte a que a histria assistiu. Simultaneamente, as legislaturas estaduais resultavam inteiramente

subordinadas, por via da clusula de supremacia do Direito federal, quer Constituio federal, quer s leis dos Estados Unidos, quer ainda aos tratados celebrados em nome destes, devendo os juzes de todos os Estados assegurar a aplicao de tal clusula perante a eventual desconformidade da Constituio ou das leis de algum Estado1112. Assim, e em suma, no exerccio de um verdadeiro zelo iluminado tendente erradicao da turbulncia da democracia, os Federalistas alcanavam aquilo que muitos teriam julgado impossvel: a criao de um tipo inteiramente novo e original de governo republicano, defendido dos conluios opressores da maioria1113. Os Anti-federalistas no deixaram de denunciar, essencialmente por via panfletria1114, a perverso que a Constituio federal significava para o iderio que originara a Revoluo Americana. Sem rodeios, denunciaram a emergncia de uma tirania aristocrtica em que o povo se via privado da segurana inerente ao direito de eleger e em que o nico corpo representativo previsto caso assim pudesse ser chamado, j que nunca traduziria verdadeiramente os interesses e as inquietaes da populao, sendo inevitavelmente composto por cinquenta e seis rapazes bem
GORDON WOOD, The Creation, p. 506 segs. No mesmo sentido, afirmando que, por via da aprovao da Constituio federal, os membros da Conveno de Filadlfia afirmavam um interesse egosta na emergncia do bem comum, cfr. MORGAN, The Birth..., p. 132. 1112 Cfr. Artigo VI, n. 2, do texto de 1787. De notar que a clusula de supremacia nem sequer correspondeu proposta mais radical no sentido de assegurar a subordinao das legislaturas estaduais ao novo quadro republicano. Com efeito, MADISON bateu-se pela atribuio Unio de um veto absoluto sobre as leis emitidas pelos Estados em todos e quaisquer casos em que as mesmas se afigurassem impolticas. Sobre este ponto, destaca-se a carta dirigida a George Washington, 16 de Abril de 1787, in Madison Writings, cit., p. 80-85, p. 81-82. Para uma anlise da reunio da Conveno de Filadlfia de 17 de Julho de 1787, na qual foi aprovada a clusula de supremacia, meio que permitiu a rejeio de propostas mais radicais, cfr. RAKOVE, Original..., p. 81 segs. 1113 Cfr. GORDON WOOD, The Creation, p. 475. 1114 Foi por via panfletria que se difundiram as ideias principais que marcaram o conturbado perodo da Revoluo Americana, tanto pelos Federalistas como pelos Anti-federalistas. Sobre este aspecto, num contexto de anlise da literatura da Revoluo, cfr. BAILYN, The Ideological..., p. 3 segs.
1111

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nascidos constitua uma desgraada sombra, resultando inteiramente abafado por um poder judicial opressor maneira dos antigos conselhos de sbios, por um Presidente que em tudo correspondia a um monarca, to remoto como o Rei da Polnia, e por um Senado que, em conjunto com o Presidente-Rei, exerceria dois teros do poder legislativo, desfrutaria do poder de celebrar Tratados e deteria a palavra decisiva sobre a escolha dos funcionrios civis e militares. Perante esta formidvel combinao de poder, a afronta f de 76 e aos seus princpios da revoluo e da liberdade resultava to clara e evidente, que custava a crer que a proposta pudesse ter sido sequer apresentada1115. Tendo em conta tal reaco, e no sem ironia, GORDON WOOD assinala que afinal os Anti-federalistas opuseram-se ao novo governo nacional pela mesma exacta razo pela qual os Federalistas o promoveram, porque a sua estrutura e distanciamento do povo iria garantir a excluso da representao de qualquer interesse efectivo ou local, bem como afastar do exerccio do poder poltico aqueles que no fossem favorecidos pelas devidas condies1116. E, de facto, pouca dvida pode haver de que a Constituio federal tenha constitudo uma intencional criao de poder1117, por via da qual as velhas convices aristocrticas procuravam absorver os novos mpetos democrticos da Revoluo Americana1118. Os Federalistas conheciam bem a dificuldade do terreno que pisavam. E sabiam que os princpios fundadores da Revoluo Americana, tal como propagados pelos Anti-federalistas (afinal aqueles que mantiveram a f1119), no poderiam ser objecto de clara infirmao. O caminho legitimador pelo qual optaram revelou uma assinalvel argcia: a justificao do sistema aristocrtico que procuravam implementar por via

Sobre a virulncia da reaco anti-federalista e o respectivo carcter maioritrio no contexto, cfr. GORDON WOOD, The Creation, p. 499 segs. e BAILYN, The Ideological..., p. 331 segs. Para uma seleco de discursos e escritos anti-federalistas, cfr. KAMMEN, The Origins of the American Constitution A Documentary History, org., Penguin, Londres/Nova Iorque, 1986, p. 251 segs. Note-se que um violento discurso denunciador de uma suposta natureza no democrtica da Constituio Federal persiste ainda hoje, ainda que noutro contexto e por outras razes. Veja-se por ltimo, LEVINSON, Our Undemocratic Constitution Where the Constitution Goes Wrong (And How the People can Correct it), Oxford University Press, Oxford, 2006, passim. 1116 Cfr. The Creation, p. 516. 1117 Cfr. GORDON WOOD, citando o anti-federalista OLIVER ELLSWORTH, The Creation, p. 519. 1118 Cfr. KAMMEN, People..., p. 243. 1119 Afirmando que os Anti-federalistas foram efectivamente aqueles que mais fidedignamente mantiveram a f, cfr. BAILYN, The Ideological..., p. 331.

1115

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da retrica mais democrtica e popular disponvel1120. No exerccio de uma verdadeira arte do impossvel em que o mais impressionante artista foi James Madison1121, encontraram a forma de trabalhar a seu favor aqueles princpios, assim se convertendo, porventura apesar de si mesmos, na mais inovadora fora da Revoluo Americana, deixando aos revolucionrios de 1776 o papel de propagadores de verdades ultrapassadas1122. A este respeito, e antes de nos concentrarmos no exmio trabalho construtivo dos Federalistas, de assinalar que nem todos concedem quanto natureza meramente instrumental dos princpios afirmados pelos mesmos relativamente aos interesses scioeconmicos que marcaram o contexto. Ser esta a tese defendida pelo influente CHARLES BEARD1123, que configura a Constituio americana como um documento economicamente determinado, moldado por uma no representativa minoria, empenhada na defesa dos seus interesses de classe contra uma multido de pequenos proprietrios. Outros, no entanto, sem negar a virulncia com que os interesses econmicos se manifestaram no perodo crtico que culminou na Conveno de Filadlfia, no deixam de sublinhar o comprometimento dos fundadores com os princpios emergentes da Revoluo Americana. Neste sentido, afirma MORGAN1124
1120 1121

Cfr. GORDON WOOD, The Creation, p. 562. Cfr. LEVY, Introduction, loc. cit., p. x. 1122 Cfr. KAMMEN, People..., p. 225 segs., em especial, p. 242-243. 1123 Cfr. An Economic..., em particular, p. 149 segs. Alis, BEARD confessa-se, na sua perspectiva prpria, um admirador de MADISON, porventura assim no relevando toda a profundidade do pensamento deste ltimo. Com efeito, BEARD classifica MADISON como o primeiro formulador do determinismo econmico das estruturas jurdicas, antecipando a doutrina mais tarde desenvolvida na Europa por LASSALE, em cujos termos o Direito no nasce, mas feito, cfr. An Economic..., p. 13 segs. Neste contexto, no pode ainda deixar de se assinalar a assumida similitude entre a teoria econmica da Constituio americana de BEARD e a teoria da Constituio enquanto expresso dos factores reais de poder que regem uma sociedade, formulada por LASSALLE, Qu es una Constitucin?, trad., 5. ed., Ariel, Barcelona, 1997, p. 78 segs., em especial, p. 84 segs. 1124 Cfr. The Birth, p. 134-135. MORGAN reflecte a crtica a BEARD feita, sobretudo, por CHARLES WARREN, FORREST MACDONALD e ROBERT E. BROWN, vertida, respectivamente, em The Making of the Constitution (1928), em We the People: The Economic Origins of the Constitution (1958) e em Reinterpretation of the Formation of the American Constitution (1963). Precisamente quanto a este ponto, as posies em causa encontram-se selectivamente reproduzidas na coleco de ensaios dedicados origem da Constituio americana, organizada por LEVY, a j citada Essays on the Making of the Constitution. Assim, no que respeita a WARREN, cfr. Fears of Desunion, p. 33-43; no que respeita a BROWN, cfr. The Beard Thesis Attacked: A Political Approach, p. 88-112; no que respeita a MACDONALD, cfr. The Beard Thesis Attacked, II: A Political-Economic Approach, 113-143. As posies em causa, se so paralelas na crtica ao excessivo simplismo da tese de BEARD, referem-se a pontos distintos da mesma. Assim, WARREN, tal como posteriormente MORGAN, sublinha o compromisso dos Federalistas com os princpios da Revoluo Americana e, sobretudo, radica a principal causa da sua actuao na preservao da Unio. BROWN, por seu turno, ataca a qualificao, feita por

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que, se a Conveno foi bem sucedida tal no se deve apenas ao facto de os seus membros possurem um interesse econmico ou de classe comum, mas tambm ao facto de os mesmos partilharem princpios comuns. Nesta linha, o que se sublinha que, para os Federalistas, se os princpios emergentes da Revoluo permanecessem afirmados tal como o haviam sido originariamente (isto , se neles se fizesse radicar um ilimitado poder das legislaturas estaduais), os mesmos implicariam, mais cedo ou mais tarde, no apenas a dissoluo da Unio, como a destruio do fim ltimo do governo. E, sobretudo, condenariam inevitavelmente ao fracasso uma declaradamente valorizada experincia republicana1125. Esta no poderia subsistir no tempo, caso resultasse identificada com instveis tiranias de assembleia incapazes de se defender do exterior. E, sobretudo, esta no poderia subsistir no tempo, caso se identificasse com uma mera experincia de governo democrtico um deplorado governo da maioria, facilmente toldado por interesses e paixes1126 e no de governo republicano. Com efeito, uma das notas mais salientes do pensamento dos Federalistas, em particular de MADISON, encontra-se na individualizao deste ltimo governo republicano, caracterizado por enfrentar a possvel degenerescncia da Repblica no tempo, em virtude de obstar emergncia de polticas de faco e de assegurar reflexamente a manuteno da virtude cvica1127. Neste sentido, no poder falar-se verdadeiramente numa contra-revoluo federalista, mas apenas numa reformulao dos princpios em que se baseou a
BEARD, do movimento culminante na aprovao da Constituio americana como um movimento conspirativo e anti-democrtico. MACDONALD imputa a BEARD um excessivo esquematismo na identificao dos interesses econmicos que marcaram o perodo crtico das dcadas de 1770-1780. De assinalar, no entanto, que a tese deste ltimo no desmerece os pontos vitais da tese de BEARD, nem sequer envolvendo a rejeio de uma interpretao econmica da Constituio. Apenas substitui a interpretao de BEARD, por uma interpretao pluralstica que pretende reflectir a variedade de interesses locais, estaduais, regionais e de faco em causa. Tido isto presente, assinala LEVY, em nota prvia ao citado texto de MACDONALD, que a mais sofisticada crtica a Charles Beard convergiu com a tese deste ltimo quanto ao seu ponto fulcral. 1125 Recorde-se a esta luz o pargrafo inicial de O Federalista, em que HAMILTON afirma ter estado guardado para o povo deste pas (...) decidir esta importante questo: se as sociedades humanas so ou no realmente capazes de estabelecer um bom governo a partir da reflexo e da escolha, ou se esto para sempre destinadas a depender do acidente e da fora no que respeita s suas Constituies polticas. Se existe alguma verdade na observao, a crise a que chegmos pode ser apropriadamente olhada como a era em que essa deciso tem de ser tomada; e uma escolha errada do papel que devemos desempenhar pode, deste ponto de vista, merecer ser considerada como o infortnio geral da humanidade, cfr. O Federalista n. 1 Introduo Geral, in O Federalista, cit., p. 35-38, p. 35. 1126 Cfr. BROWN, The Beard Thesis Attacked, loc. cit., p. 99-100. 1127 Desenvolvendo este aspecto, cfr. RAKOVE, Original..., p. 35-36, 46 segs. e 139 segs.

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Revoluo Americana, destinada a preserv-la de um desastre que se antecipava1128. Desastre que apenas se preveniria se, e nas palavras de SUNSTEIN, fosse intencionalmente criada uma Repblica, no uma democracia1129. Independentemente das interpretaes histricas, por muito relevantes que essas possam ser (e independentemente de a construo de BEARD parecer padecer de um redutor simplismo), facto incontestvel , no entanto, que a criao da Federao implicou uma assumidamente pretendida diluio da nua vontade popular, tal como irascivelmente manifestada nos anos anteriores pelas fidedignamente representativas legislaturas estaduais. E facto tambm, sendo este o ponto a sublinhar, que a diluio dessa vontade popular foi acompanhada por um discurso legitimador exactamente oposto quele que justificara a independncia das colnias. Com efeito, se a independncia fora marcada pela afirmao da soberania legislativa das assembleias dos Estados, os Federalistas afirmaram agora a pretenso de restituir ao Povo americano o autntico Povo que emergira da independncia das colnias a soberania que as legislaturas estaduais ilegitimamente se haviam arrogado para si prprias. Conscientes da emergncia de um sentimento nacional forjado pela independncia comum1130 e, bem assim, de uma actividade popular, por vezes violenta, que transcendia a actividade das legislaturas1131 (e muito embora cientes, quer dos propsitos arrojados daquela da actividade popular, quer da natureza representativa destas legislaturas), os doutrinadores da dcada de 1780 aproveitaram tais elementos a seu favor. Assim, mais do que na reforma da Confederao, e por muito que esta fosse relevante no contexto de insegurana militar e comercial que ainda se vivia, os fundadores da Federao americana concentraram-se em confrontar a doutrina ortodoxa da soberania legislativa, clamando de modo cada vez mais intenso que um poder legislativo absoluto e final no reside em qualquer corpo particular de homens, mas no conjunto do Povo1132. E, na verdade, a notvel inveno do Povo americano1133 permitia explicar a estrutura de sobreposio1134 que ento se criava (o
1128

Refira-se que mesmo GORDON WOOD reconhece que o movimento federalista constituiu, tanto uma tentativa de salvar a Revoluo perante a perspectiva seu falhano iminente, como um esforo reaccionrio de obstar aos seus excessos, cfr. The Creation, p. 475. 1129 Cfr. It Could Be Worse, The New Republic, 16/10/06. 1130 Sobre este aspecto, cfr. MORGAN, The Birth..., p. 101 segs. 1131 Cfr. GORDON WOOD, The Creation, p. 383 segs. e 551 segs. 1132 Cfr. GORDON WOOD, The Creation, p. 362-363. 1133 Cfr. MORGAN, Inventing, p. 263 segs.

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Povo americano poderia subtrair uma poro da autoridade anteriormente confiada aos Estados, cometendo-a Federao), constituindo simultaneamente um poderoso instrumento deslegitimador da auto-proclamada suprema autoridade democrtica das legislaturas estaduais. Alis, com assinalvel perspiccia, o Anti-federalista SAMUEL NASSON afirmava, no contexto, que, se a frase We, the People no alcanasse a destruio dos governos estaduais, nada o alcanaria1135. A lgica blackstoneana do conceito de soberania legislativa, anteriormente irresistvel, quebrava-se. E com ela, desvanecia-se a pretenso anti-federalista de que o estabelecimento de uma legislatura federal implicaria necessariamente o aniquilamento das legislaturas estaduais1136. Uma concreta legislatura, federal ou estadual, no podia reclamar para si uma autoridade una e suprema. Esta, enquanto autoridade fundadora, pertencia ao Povo americano. E, deste modo, aqueles que criticavam os processos revolucionrios da Conveno de Filadlfia eram remetidos para a posio embaraosa de negadores da voz do Povo1137. Como foi candidamente observado por JAMES WILSON, enquanto a doutrina da soberania popular fosse conhecida e operasse, estava encontrada a cura para todas as doenas1138. Ter sido de facto WILSON que, de modo mais sinttico, enunciou as virtualidades da nova acepo do princpio da soberania popular, desafiando o uso do conceito de soberania utilizado pelos Anti-federalistas, no por via da sua negao, mas por via da sua viragem contra os seus opositores e, deste modo, repetindo em moldes opostos aquilo que os americanos tinham feito aos britnicos em 17741139. Assim, para WILSON, a autoridade suprema e irresistvel, conceptualizada por BLACKSTONE, repousaria e floresceria, no caso americano, no Povo enquanto fonte do poder. Este Povo, devidamente anunciado pela Declarao de Independncia, nunca teria renunciado quela autoridade. Apenas teria dispensado aquelas pores de poder concebidas como necessrias para assegurar o bem pblico, podendo agora retirar aos governos subordinados poderes que outrora lhes confiara e coloc-los no novo governo
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Recorrendo, para este efeito, categoria enunciada por JORGE MIRANDA, Manual de Direito Constitucional I Preliminares O Estado e os Sistemas Constitucionais, 7. ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2003, p. 145. 1135 Citado em GORDON WOOD, The Creation, p. 526 segs. 1136 Sobre esta pretenso, cfr. GORDON WOOD, Framing, loc. cit., p. 335-336. 1137 Cfr. GORDON WOOD, The Creation, p. 534. 1138 Apud GORDON WOOD, The Creation, p. 532. 1139 Cfr. GORDON WOOD, The Creation..., p. 530.

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geral. A autoridade de uns e de outro, segundo o grande princpio de que o poder primeiro reside no Povo, corresponderia a uma mera emanao deste ltimo. E num novo quadro, em que o Povo constitua o repositrio contnuo e supremo de todo o poder poltico, tudo tinha de ser reequacionado, tendo inclusivamente de ser reconsiderada a natureza da Constituio1140. Ora, como afirma GORDON WOOD1141, com este entendimento firmemente implantado no punho federalista, a fria democrtica dos Anti-federalistas, bem como o respectivo zelo pelos direitos do povo, podiam ser virados contra estes, podendo os Federalistas arguir, com verdade, que os partidrios da Constituio constituam verdadeiros republicanos, de nenhum modo menos afeioados liberdade do que aqueles que se lhes opunham1142. E, afirmao anti-federalista de que um sistema de cariz no democrtico se encontrava em construo em virtude da significativa dimenso conferida aos poderes executivo e judicial, os Federalistas poderiam responder, afirmando que nenhum poder, mesmo o poder legislativo, poderia presumir, luz do princpio da soberania popular, um qualquer primado. Todos os poderes exerceriam a sua autoridade com legitimao na mesma fonte, encontrando-se perfeitamente coordenados pelos termos do seu mandato comum1143. E tambm no que diz respeito estruturao bicameral do poder legislativo, os Federalistas embora sempre empenhados em que o Senado constitusse um contrapoder relativamente representao popular1144 encontraram os meios de a legitimar,
As passagens citadas integram o discurso apresentado por WILSON, em Outubro de 1787, conveno reunida na Pensilvnia com vista ratificao da Constituio. O mesmo discurso encontra-se amplamente reproduzido em GORDON WOOD, The Creation..., p. 530 segs. e RAKOVE, Original..., p. 143 segs. e 189 segs. Sobre o mesmo dicurso, afirma BAILYN que a encontramos a mais perfeita formulao da doutrina fundadora assumida pelos Federalistas, uma doutrina inteiramente nova com consequncias perenes, cfr. The Ideological..., p. 328 segs. 1141 Citando diferentes escritos difundidos na poca, cfr. The Creation..., p. 547. 1142 interessante notar que, segundo GORDON WOOD, a exmia manobra argumentativa dos Federalistas teve consequncias perenes, determinando um fosso entre ideologia e motivos que nunca mais foi transposto pela poltica americana, cfr. The Creation..., p. 563. 1143 Cfr. MADISON, O Federalista n. 49 Acerca do Mtodo de Defesa contra as Intromisses de Qualquer um dos Departamentos de Governo atravs do Apelo ao Povo pela Convocao de uma Conveno, in O Federalista, cit., p. 317-320, p. 318. 1144 Sobre a constituio do Senado cfr. MADISON, O Federalista n. 51, loc. cit., p. 327; O Federalista n. 62, loc. cit., p. 383 segs.; O Federalista n. 63 O Senado (continuao) (1788), in O Federalista, cit., 389-395, p. 391 segs. Especificamente a respeito da criao do Senado, recorda ARENDT que a democracia era temida por MADISON porque a opinio pblica era dominada onde devia prevalecer o esprito pblico. E acrescenta, citando o mesmo MADISON, que, de facto, no foi uma imitao do Governo ingls, mas as suas opinies muito originais quanto ao papel da opinio no Governo, que inspiraram os fundadores a acrescentar Cmara Baixa, na qual a multiplicidade de interesses era
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virando contra os Anti-federalistas a respectiva preocupao de defesa da soberania dos Estados. Na verdade, originais propostas no sentido de o Senado ser equiparado, em razo de uma elegibilidade restrita dos seus membros ou de uma eleio destes pela Cmara dos Representantes, a uma Cmara dos Lordes foram rejeitadas1145. E, desse modo, ao mesmo tempo que garantiam uma segunda cmara com atributos de permanncia, estabilidade e sabedoria (assegurada pela eleio, por perodos longos, de um nmero restrito de membros, devidamente filtrados por processos de designao pouco permeveis a faces), os Federalistas poderiam op-la aos Antifederalistas enquanto garantia da representao dos Estados ao nvel federal. Se o Povo, apesar de si mesmo, falava a favor dos Federalistas, os Estados, apesar de si mesmos, passavam tambm a falar a favor dos Federalistas1146. Face lgica perfeita da elaborao federalista, apenas uma dificuldade persistia. Radic-la efectivamente na voz do Povo ou, de outro modo, fazer do Povo as palavras dos Federalistas. O sucesso do empreendimento dependia dessa aparncia. E reconhea-se que a mesma, precisamente enquanto aparncia, foi alcanada, pelo menos no que generalidade dos cultores de Direito Constitucional diz respeito. No resistiu, no entanto, ao exame mais atento dos historiadores. Primeiramente, releva-se o facto de a Conveno de Filadlfia no ter sido objecto de prvia eleio popular, tendo os respectivos membros sido designados pelas legislaturas estaduais. No se tratar este, no entanto, de aspecto decisivo. Dir-se-, com efeito, que o mesmo no prejudica a democraticidade da Conveno, considerando o sentimento popular do momento, que se encontraria longe de o relevar1147. E dir-se- tambm que tal aspecto, longe de confirmar uma qualquer natureza conspirativa e antidemocrtica do empreendimento federalista, induz a concluso contrria, j que tero

representada, uma Cmara Alta, inteiramente devotada representao da opinio sobre a qual fundamentalmente todos os governos se apoiam. Assim, a limitao a um pequeno e escolhido grupo de cidados deveria servir como o grande purificador do interesse e da opinio, para proteger contra a confuso de uma multido, cfr. Sobre a Revoluo, p. 277 e 279. 1145 A proposta de equiparao do Senado a uma Cmara dos Lordes foi defendida sobretudo por HAMILTON (citado por BEARD, An Economic..., p. 199), um dos redactores d O Federalista. Na Conveno de Filadlfia, o mesmo foi claro ao sublinhar que todas as comunidades se dividem entre os poucos e os muitos. Os primeiros so os ricos e bem nascidos. Os segundos so a massa do povo. A voz do povo tem sido identificada com a voz de Deus e por muito que esta mxima tenha sido repetida no verdadeira. O povo turbulento e encontra-se em constante mutao; raramente julga ou decide com rectido. D-se consequentemente primeira classe uma participao distinta e permanente no governo. 1146 Cfr. GORDON WOOD, The Creation..., p. 553 segs. 1147 Cfr. BROWN, The Beard Thesis Attacked, loc. cit., p. 96.

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sido precisamente as legislaturas estaduais nas quais pretensamente residiria a autntica matriz democrtica que os Federalistas teriam pretendido afrontar a designar os respectivos membros1148. No entanto, uma dificuldade de monta persiste. Prende-se essa com o facto de os membros da Conveno de Filadlfia terem transcendido ostensivamente o respectivo mandato, tal como este lhes fora conferido pelas legislaturas estaduais. Com efeito, os limites daquele mandato encontravam-se claramente fixados nos termos da resoluo do Congresso Continental de 21 de Fevereiro de 17871149, em cujos termos os Estados eram convidados a designar delegados para uma Conveno convocada com o nico e expresso propsito de rever os Artigos da Confederao1150, devendo as propostas apresentadas merecer a concordncia do Congresso e ser, posteriormente, submetidas ratificao unnime de todos os Estados, nos termos expressos do artigo XIII daqueles Artigos. Ora, foi tendo em conta este agrupamento cumulativo de pressupostos que as legislaturas estaduais agiram. Sabe-se que nenhum destes pressupostos ter sido cumprido. Uma vez reunidos, os membros da Conveno de Filadlfia tomaram a liberdade de propor tudo, j que no lhes tinha sido conferido o poder de concluir nada1151. Este paradoxal efeito libertador, provocado pela total ausncia de autoridade da Conveno1152, constituiu um precedente que a inspirou depois a assumir-se como um corpo revolucionrio inteiramente incondicionado por regras prvias. Tanto mais quanto ultrapassar o Congresso Continental e, sobretudo, contornar as legislaturas estaduais se revelava essencial prossecuo dos seus propsitos, j que estas ltimas muito dificilmente estariam dispostas a suicidar-se1153. Isto mesmo foi assumido, sem qualquer ambiguidade, pelos membros da Conveno (consequentemente denominada pelos seus opositores como o conclave negro1154), os quais afirmaram ser essencial transpor os obstculos que iriam ser colocados por aqueles que com maior probabilidade se
Relevando este aspecto na crtica tese conspirativa de BEARD, cfr. BROWN, The Beard Thesis Attacked, loc. cit., p. 97. 1149 Sobre esta resoluo, cfr. RAKOVE, Original..., p. 101-102. 1150 A natureza assertiva e absolutamente inequvoca da convocao no se afigurava inocente no contexto, cfr. RAKOVE, Original..., p. 102. 1151 Recordando as palavras de WILSON proferidas perante a Conveno, cfr. RAKOVE, Original..., p. 102. 1152 Cfr. RAKOVE, Original..., p. 102-103. 1153 Cfr. BEARD, An Economic..., p. 221. 1154 Cfr. RAKOVE, citando diferentes peridicos correntes em 1787 e 1788, Original..., p. 139-140.
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oporiam virulentamente contra o novo sistema, os demagogos locais que no se privavam de exercer uma influncia plena sobre as suas legislaturas1155. Na sua marcha imparvel, a Conveno necessitava tambm de diminuir outros riscos inerentes ao processo de ratificao. Se a animosidade das legislaturas era possivelmente ultrapassada por via da convocao de convenes especificamente destinadas ratificao da Constituio1156, impunha-se ainda afastar os riscos inerentes unanimidade requerida pelo citado artigo XIII. Mas, tambm aqui, as potencialidades explosivas do princpio da soberania popular1157 abriam caminho ao empreendimento federalista. Com efeito, o Povo americano destacava-se da realidade estadual, permitindo fazer cair a regra da unanimidade e abrindo caminho ao artigo VII da Constituio, em cujos termos era bastante a ratificao pelas convenes de nove dos Estados. Nada disto, dir-se-, colocar em causa a democraticidade do processo de aprovao e ratificao do texto de 1787, ou mesmo a sua legitimidade. Com efeito, em certa perspectiva, imputar aos trabalhos da Conveno uma qualquer ilegalidade1158, apenas traduzir um erro categorial em face de uma eventual legitimidade intrnseca e auto-referente dos momentos constituintes1159. Mas, mesmo que se aceitasse esta ltima perspectiva, o que no o caso, a legitimidade daquele processo poderia, ainda assim, ser questionada. Tal, perante o prprio parmetro em que os Federalistas basearam a sua
Cfr. RAKOVE, citando diferentes discursos apresentados na Conveno, Original..., p. 104. Sublinha GORDON WOOD que uma conveno seria com maior probabilidade composta por homens de melhor qualidade do que a daqueles que se sentavam nas legislaturas, constituindo o melhor meio de extrair os melhores homens dos Estados para decidir sobre a Constituio, cfr. The Creation..., p. 533. 1157 Cfr. RAKOVE, Original..., p. 107. 1158 Como o faz, por exemplo, ACKERMAN noutro contexto e procurando extrair outras consequncias, cfr. We the People: Foundations, Harvard University Press, Cambridge-Massachusetts, 1991, em especial, p. 165 segs.; We the People: Transformations, Harvard University Press, CambridgeMassachusetts, 1998, em especial, p. 69 segs. Adiante dedicaremos a devida ateno tese de ACKERMAN, cfr. Infra, VI 2. 1159 Nesse sentido, cfr. FREDERICK SHAUER, Amending the Presuppositions of a Constitution, in Responding to Imperfection The Theory and Practice of Constitutional Amendment, org. Stanford Levinson, Princeton University Press, New Jersey, 1995, p. 145-161, em especial, p. 153 segs. Este tipo de legitimidade foi claramente conceptualizado por MADISON em O Federalista n. 40 Exame e Defesa dos Poderes da Conveno para Formar um Governo Misto, in O Federalista, cit., p. 251-257. Para MADISON, nas grandes mudanas aos governos estabelecidos, as formas devem dar lugar substncia, sendo exigvel aos convencionais, como servidores da confiana do seu pas, pelas circunstncias em que estavam colocados, que exercessem a liberdade que assumiram; e que, por fim, se tivessem violado tanto os seus poderes como as suas obrigaes ao propor uma Constituio, ela devia apesar de tudo ser adoptada, se fosse calculada para realizar os propsitos e a felicidade do povo da Amrica, cfr. p. 257.
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legitimidade, no qual afinal possvel descobrir, segundo os prprios Federalistas, um referente de legitimidade do momento constituinte em causa1160. Na verdade, os historiadores de h muito denunciam a notria anomalia do processo de ratificao do texto de 1787 em face do princpio da soberania popular na sua acepo dualista. Essa no se deve tanto ao facto de os Federalistas terem optado por um sistema que apenas permitia s convenes estaduais aprovar ou rejeitar em bloco o texto proposto, mesmo que o tenham feito ao arrepio dos precedentes estaduais (caso do precedente do Massachusetts em que s reunies locais fora admitida a apresentao de alteraes com os resultados conhecidos) e mesmo que tal tenha traduzido uma deliberada indisposio contra o clima poltico herdado da Revoluo1161. Como no se deve aos apertados requisitos censitrios que foram aplicados eleio das convenes estaduais e que determinaram que, mesmo no que diz respeito aos homens brancos adultos, cerca de trs quartos no tenham participado no sufrgio1162. Deve-se, sobretudo, ao facto incontestvel de o resultado das deliberaes convencionais que permitiram considerar a Constituio ratificada ter, num nmero significativo de casos, trado ostensivamente o voto popular expresso nas respectivas eleies. Com efeito, tendo em considerao o quadro apresentado por BEARD1163, bem como a respectiva confirmao posterior por MORGAN1164 ou por RAKOVE1165, os Federalistas socorreram-se literalmente de todos os meios para assegurar o sucesso do seu empreendimento, tendo estado longe de se limitar ao lanamento da mais organizada, intensa e alargada campanha de persuaso pblica a que a Amrica, e provavelmente o mundo, tinha assistido at ento1166. Assim, nos Estados de New Hampshire, Nova Iorque e Massachusetts, o voto popular foi inequivocamente adverso Constituio, tendo a ratificao sido conseguida por via de uma muito pouco clara
Mesmo os que encaram o poder constituinte como livre e incondicionado, aceitam que a legitimidade de um processo constituinte e a validade das normas constitucionais assim geradas possa ser questionada em casos de autolimitao livremente adoptada, cfr. BLANCO DE MORAIS, Justia, I, p. 31-32. 1161 Sobre este aspecto, cfr. RAKOVE, Original..., p. 106 segs. 1162 Sobre este aspecto, cfr. BEARD, An Economic..., p. 235 e LEVY, Introduction, loc. cit., p. xxi-xxii. 1163 Cfr. An Economic..., p. 217 segs. 1164 Cfr. The Birth, p. 145 segs. 1165 Cfr. Original..., em especial, p. 116 segs. 1166 Sobre a campanha federalista, contrapondo-a descoordenao e ausncia de liderana existente nas hostes anti-federalistas, que torna ainda mais assinalveis os resultados eleitorais destas ltimas, cfr. GORDON WOOD, The Creation, p. 485-486.
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converso dos opositores, tanto mais chocante quanto tenha resultado contra as instrues, em muitos casos expressas, dos eleitores1167. E, no Estado da Virgnia, de longe o mais populoso, o notrio domnio popular dos Anti-federalistas resultou trado por um processo eleitoral duvidoso1168. A estes quatro Estados, que, por si s, ilustram que s ficticiamente a autoridade da Constituio pode ser imputada a um Povo americano fundador, acrescem os Estados de Rhode Island e da Carolina do Norte, cujas convenes recusaram inicialmente a ratificao, tendo esta sido apenas concedida depois de institudo um novo governo federal que no se privou de retirar as devidas consequncias do respectivo isolamento e inerente insustentabilidade econmica1169. Perante o cenrio descrito, no andar longe da verdade a afirmao de MERRIL JENSEN1170, segundo a qual a Constituio de 1787 significou o culminar de uma cruzada anti-democrtica, cujo sucesso se revelava a todos os ttulos improvvel no contexto1171, como improvveis seriam as consequncias perenes, no exclusivamente americanas, do sucesso federalista. At ao momento presente, a generalidade dos no historiadores, quando pensam a Constituio americana, continuam a fazer f no seguinte quadro, notavelmente enunciado e desse modo denunciado por BEARD em 1913: a Constituio procede do povo no seu conjunto; no povo reside a origem de toda a autoridade poltica sobre o mesmo exercida; tal autoridade fundada de acordo

Cfr. BEARD, An Economic..., p. 224 segs. e 237. Sobre este aspecto, RAKOVE (cfr. Original..., p. 118 segs., 121 segs. e 125 segs.) releva que, mesmo assim, nestes trs casos, o voto favorvel dos convertidos s foi conseguido por via de uma ratificao condicional introduo de alteraes. Notese, por outro lado, que a desconsiderao das instrues dos eleitores, tambm destacada por RAKOVE, se mostra tanto mais relevante quanto tenha ocorrido num quadro, como o herdado da Revoluo, em que haviam sido afastadas as concepes britnicas sobre representao, sendo sublinhada pelo contrrio a natureza inteiramente subordinada da vontade dos eleitos vontade dos eleitores e, inerentemente, largamente reconhecido um direito de instruo dos eleitores. 1168 Cfr. BEARD, An Economic..., p. 235 segs.; RAKOVE, Original..., p. 122. Tambm sobre o forte sentimento popular anti-federalista na Virgnia, tanto mais estimulado quanto dois dos seus delegados na Conveno de Filadlfia, os muito respeitados GEORGE MASON e EDMUND RANDOLPH, tivessem recusado a assinatura da Constituio e tenham feito questo de denunciar todas as suas implicaes, cfr. MORGAN, The Birth, p. 154. Para uma ilustrao de tal denncia, cfr. MASON, Objections to the Constitution of Government Formed by the Convention (1787), in The Origins of the American Constitution, org. Michael Kammen, cit., p. 255-258. 1169 Cfr. BEARD, An Economic..., p. 238; RAKOVE, Original..., p. 127-128; MORGAN, The Birth, p. 152-153. 1170 Cfr. The Ideal of a National Government during the American Revolution, in Essays on the Making of the Constitution, org. Leonard Levy, cit., p. 61-87, p. 62. 1171 Tal improbabilidade era inteiramente reconhecida no contexto pelos fundadores. Sobre este aspecto, cfr. RAKOVE, Original..., p. 23 segs.

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com princpios gerais partilhados pelos Federalistas e nutridos, por alguma razo no explicada, pelo povo no seu conjunto1172. E no pode deixar de se assinalar que a deslegitimao do empreendimento federalista iniciada por BEARD, com todas as falhas que lhe possam ser imputadas, no foi objecto de cabal infirmao pelos historiadores1173, sendo que os seus mais destacados crticos nem mesmo questionaram os seus pontos vitais1174. Muito pelo contrrio, a natureza fictcia do alicerce fulcral em que assentou o edifcio federalista a soberania popular enquanto doutrina fundadora ou dualista e a respectiva radicao no perodo crtico que antecedeu a Conveno de Filadlfia foi plenamente confirmada por historiadores cujos pressupostos no se identificaro plenamente com os de BEARD e que no deixaram de denunciar o simplismo da sua argumentao. notavelmente, mas no exclusivamente, o caso de GORDON WOOD1175.

4. A Revoluo Americana segundo Arendt: a fundao americana

O mais influente desafio tese fundamental de BEARD, no que s respectivas consequncias deslegitimadoras diz respeito, no lhe foi especificamente dirigido e no procedeu de qualquer historiador, antes detendo uma inequvoca natureza filosfica. ARENDT, a Autora de tal desafio, no se ocupou assumidamente da histria das revolues como tal, do seu passado, das suas origens e do rumo do seu desenvolvimento. Antes procurou apreender o que uma revoluo , preocupando-se com as suas implicaes gerais para o homem como ser poltico, o seu significado poltico para o mundo em que vivemos, o seu papel na histria moderna1176. E, ao faz-lo, ter pretendido que o significado da Revoluo emergisse, depurado, da histria. Assim, independentemente do reporte directo de ARENDT deslegitimao beardiana da Revoluo Americana, a legitimao arendtiana da
Cfr. An Economic..., p. 10. Assinalando que nenhum estudo histrico conseguiu infirmar o ponto fulcral da tese de BEARD, cfr. JACKSON T. MAIN, The Beard Thesis Defended, reimp. de Charles A. Beard and the Constitution, in Essays on the Making of the Constitution, org. Leonard Levy, cit., p. 144-164, p. 146. 1174 Cfr. LEVY, nota prvia a MACDONALD, The Beard Thesis Attacked, loc. cit., p. 113-114. 1175 Sublinhando a continuidade do monumental The Creation of the American Republic de GORDON WOOD, relativamente Economic Interpretation of the Constitution de BEARD, cfr. RAKOVE, Original..., p. 12. 1176 Cfr. Sobre a Revoluo, p. 50-51.
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mesma, enquanto detendo um significado que transcende as vicissitudes da sua prpria ocorrncia, constitui o ponto a sublinhar por constituir, precisamente, o ponto que importa um desafio a quaisquer deslegitimaes historiogrficas. Diga-se, alis, que ARENDT tinha estas ltimas bem presentes, embora no tenha deixado de as desvalorizar. Com efeito, referindo-se genericamente reviso historiogrfica da Revoluo Americana, afirmou estarmos perante um assunto de pura histria das ideias, como se os estudiosos e os intelectuais da Amrica, quando nos princpios deste sculo ela emergiu do seu isolamento, tivessem sentido que deviam pelo menos repetir com tinta e no papel o que noutros pases tinha sido escrito com sangue1177. E especificamente sobre a construo de BEARD, ARENDT afirmou-a como destituda de prova evidente, baseando-se, muito concisamente, nas obras dos j citados ROBERT BROWN e FORREST MACDONALD1178. Ora, no se pode deixar de denunciar a brevidade de ARENDT a este respeito, considerando que, como j se verificou, o cerne da tese de BEARD resistiu aos crticos e foi retomado depois destes. Alis, no se cr que tal brevidade pudesse ter sido inconsciente. De resto, noutro contexto, ARENDT no deixa de reconhecer, que a questo social interferiu no decorrer da Revoluo Americana. Citando PENDLETON, confirma que, no caminho dos fundadores da Repblica, se encontrou, se no a pobreza, pelo menos a paixo fatal pela riqueza sbita, a qual por sempre ter tendido a extinguir todo o dever poltico e moral ter sido sustida, pelo menos por tempo suficiente para lanar as fundaes e construir o novo edifcio1179. Outra confisso no seria necessria. Mas, confirmando-a plenamente, ARENDT considera noutro ponto no qual volta a desdenhar o desconcerto dos historiadores do sculo XX perante a reconhecida relutncia do povo americano originrio em assumir-se como Povo americano fundador que, no mundo poltico, como no mundo em geral, algo que criado no o a partir do nada, mas a partir de um dado material que deve ser violentado de modo a proceder-se aos processos formativos dos quais uma coisa, um objecto, ir surgir1180.

Cfr. Sobre a Revoluo, p. 120. Cr. Sobre a Revoluo, nota 39 ao captulo II, p. 356. 1179 Cfr. Sobre a Revoluo, p. 169. De resto, j anteriormente citmos ARENDT a respeito da criao do Senado americano, a qual revelou o facto de a democracia ser temida pelos Federalistas, porque a opinio pblica era dominada onde devia prevalecer o esprito pblico, cfr. Sobre a Revoluo, p. 277. 1180 Cfr. Sobre a Revoluo, p. 244 segs. e p. 257-258 (sublinhado nosso).
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Neste contexto, muito relevante a insistente referncia da Autora ideia de crime fundacional1181. No menos relevante a referncia a MAQUIAVEL, enquanto no inteiramente afastado dos seus sucessores do sculo XVIII1182. Aquele, ao separar a esfera dos assuntos humanos das normas morais e ao insistir no papel da violncia no campo da poltica, nada mais teria feito do que reflectir directamente a perplexidade em que teoricamente [se] encontrou e que mais tarde se transformou na perplexidade extremamente prtica que assediou os homens da revoluo. Essa perplexidade [o problema de um absoluto] consistia na tarefa da fundao, no estabelecimento de um novo princpio, que, como tal, parecia exigir a violncia e a violao, a repetio do velho crime lendrio (Rmulo matou Remo, Caim matou Abel) no princpio de toda a histria1183. E o cerne da perplexidade encontrava-se no facto de esta empresa da fundao se conjugar com a de legislar, de planear e de impor aos homens uma nova autoridade1184. Na lgica dos historiadores, os fundadores americanos ter-se-o socorrido, quando colocados perante semelhante perplexidade, de uma fictcia construo (a doutrina da soberania popular na sua acepo dualista), revendo-se assim o crime fundacional americano na inveno do Povo americano e na forada imputao a esse Povo de uma vontade fundadora. Mas, na lgica muito distinta de ARENDT, o que h que problematizar se o historiogrfico crime fundacional americano no encontrar remisso na sua prpria concepo. que, paradoxalmente, os fundadores americanos no pretenderam chegar omnipotncia. No assumiram um credo assente na infalibilidade da razo humana no assistida e, inerentemente, no deixaram de reconhecer a contingncia dos assuntos humanos. Muito pelo contrrio: no seu momento maquiavlico, certeiramente designado por RAKOVE como momento

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Cfr. Sobre a Revoluo, p. 22. Cfr. Sobre a Revoluo, p. 42. Os antecedentes maquiavlicos da Revoluo Americana foram posteriormente objecto de desenvolvimento exaustivo em POCOCK, The Machiavellian..., em especial, p. 462 segs. e 506 segs. Um momento maquiavlico, para este ltimo, no se afasta daquilo que ARENDT designa como um momento de perplexidade maquiavlica referido necessria criao de um novo absoluto, destinado a afrontar a instabilidade inerente ao tempo secular. Em POCOCK, com efeito, um momento maquiavlico um momento em que se encara a luta inevitvel entre virtude cvica e tempo secular, um momento no tempo conceptualizado no qual uma repblica enfrenta a sua finitude temporal, procurando permanecer moral e politicamente estvel perante a evidncia de uma corrente de acontecimentos irracionais concebidos como eventualmente destrutivos de todos os sistemas de estabilidade secular, cfr. The Machiavellian..., p. vii-viii. 1183 Cfr. Sobre a Revoluo, p. 44. 1184 Cfr. Sobre a Revoluo, p. 44-45.

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madisoniano1185, os fundadores no se depositaram numa contnua soberania absoluta, tendo bem viva a conscincia de que esta, falta de uma fonte transcendente e extraterrena, apenas poderia degenerar na tirania e no despotismo1186. Nesta precisa razo, o Povo que os Federalistas inventaram desistiu de uma soberania continuamente exercida, dando lugar a um segundo corpo do povo que conserva o sentido de quantidade, da infinita variedade de uma multido cuja majestade reside na sua prpria pluralidade1187. Porque no supremo e porque assenta no declarado temor de MADISON pela tirania de qualquer faco, o poder contnuo do segundo corpo do povo um poder plural e falvel1188. precisamente aqui, na pluralidade e na falibilidade do poder do segundo corpo do povo, apenas pensvel perante a total excluso do povo na sua capacidade colectiva da participao no governo1189, que reside, afinal, a virtude fundamental do constitucionalismo americano, de acordo com ARENDT1190. Constitucionalismo este que projecta uma Revoluo que emerge, depurada, de uma histria construda sem a cilada do historiador1191. Segundo ARENDT, resulta aqui expressa a essncia do esprito revolucionrio que ter salvo a Revoluo da futilidade inerente a uma mera libertao1192. Deste modo, a Revoluo Americana como histria conscientemente convertida em Revoluo Americana como significado1193, cuja projeco reside numa Constitutio Libertatis1194. Que se estrutura na expressa e consciente inteno de evitar, tanto quanto humanamente possvel, que os procedimentos das decises da
Cfr. Original..., p. 35 segs. Sustenta RAKOVE a equiparao possvel de MADISON figura mtica do Legislador, o heri cultural que providencia a resposta do Iluminismo ao Deus incarnado no Rei ou ao Prncipe da Renascena, cfr. p. 56. 1186 Cfr. ARENDT, Sobre a Revoluo, p. 196. 1187 Cfr. ARENDT, Sobre a Revoluo, p. 113. 1188 Cfr. Sobre a Revoluo, p. 114. Sobre o mesmo ponto em ARENDT, cfr. WALDRON, Arendts Constitutional Politics, in The Cambridge Companion to Hannah Arendt, cit., p. 201-219, p. 212 segs. 1189 Cfr. MADISON, O Federalista n. 63, loc. cit., p. 393. 1190 Virtude que, segundo ARENDT, antecipada no convnio de Mayflower, j que o que a est em causa ser j a antecipao do esprito da Revoluo Americana, ou seja, a formao de um domnio poltico que gozava de poder e tinha o direito a reivindicar direitos sem possuir nem reivindicar soberania, cfr. Sobre a Revoluo, p. 207. 1191 Cfr. ARENDT, Sobre a Revoluo, p. 174. 1192 Cfr. Sobre a Revoluo, p. 174-175 e 189. 1193 No pois de estranhar que Sobre a Revoluo tenha sido confessadamente inspirado por um seminrio subordinado ao tema Os Estados Unidos e o Esprito Revolucionrio, cfr. nota prvia a Sobre a Revoluo, p. 9. 1194 O maior erro de ARENDT, e sem prejuzo da notabilidade da sua construo, radica em esgotar o significado da Constituio dos Estados Unidos no documento de 1787, numa Constitutio Libertatis. que, como se ver, o documento de 1787 apenas parcialmente exprime a fundao americana.
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maioria viessem a degenerar no despotismo electivo do domnio da maioria1195. E que, assim, exprime a maior inovao americana em poltica como tal: a firme abolio da soberania dentro do corpo poltico da repblica, a convico de que, no domnio dos assuntos humanos, soberania e tirania so o mesmo1196. Os criadores da Repblica americana no poderiam ter recebido melhor homenagem. Num certo sentido, ARENDT repetiu o seu trabalho, neste revendo um princpio de poder suficientemente forte para fundar uma unio perptua1197. E um princpio que, projectando-se na renncia a uma soberania continuamente exercida (a uma soberania dentro do corpo poltico), releva da fundao americana encarada, no como realidade histrica, mas como esprito revolucionrio, como substncia plena de significado moral. Com efeito, a erradicao da soberania do corpo poltico da Repblica no constitui seno consequncia de uma distino que os homens da Revoluo tero feito clara e inequivocamente e que os ter salvo dos absurdos em que os homens da Revoluo Francesa caram quando sentiram idntica necessidade de um novo absoluto. Essa distino entre a origem do poder, que provm de baixo e que radica nas razes do povo, e a fonte da lei, cujo lugar se situa acima, em qualquer regio superior e transcendente1198. De resto, s essa luz e no a Vontade de um qualquer Povo-com-P-maisculo poderia constituir a fonte suprema da qual [as leis tm] de ser derivadas, para serem investidas de autoridade e vlidas para todos, para as maiorias como para as minorias, para as geraes presentes como para as futuras1199. que s essa luz poderia, quando interiorizada pelos homens, determin-los a reconhecer como vlidas as leis a que passariam a subordinar-se, legitimar a seus olhos essas mesmas leis, atribuindo-lhes inquestionada validade1200. Ora, os homens da Revoluo Americana tero tido isto presente. Sendo por isso que, segundo ARENDT, aquilo que verdadeiramente elevam a lei superior o absoluto de que se socorrem aquela luz. Reproduzindo novamente a mais relevante passagem de ARENDT a este respeito: No foi apenas a razo aquilo que Jefferson promoveu categoria de lei superior, que viria a atribuir validade tanto nova lei da regio quanto s antigas leis
1195 1196

Cfr. Sobre a Revoluo, p. 202. Cfr. Sobre a Revoluo, p. 188 (sublinhado nosso). 1197 Cfr. Sobre a Revoluo, p. 190. 1198 Cfr. Sobre a Revoluo, p. 225-226 (sublinhado nosso). 1199 Cfr. Sobre a Revoluo, p. 225.

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da moral; foi uma razo divinamente inspirada, a luz da razo, como essa poca gostava de lhe chamar, e as suas verdades iluminavam tambm a conscincia dos homens, de modo a que estes se tornassem receptivos a uma voz interior que continua ainda a ser a voz de Deus, e respondessem Sim sempre que a voz da conscincia lhes dissesse Tu deves, ou mais importante ainda, Tu no deves1201. As verdades que assim passam a iluminar a conscincia dos homens e em cuja solene afirmao os homens da Revoluo Americana encontraram resolvido o seu problema de um absoluto no so seno as verdades de per si evidentes da Declarao de Independncia. Com efeito, e nas palavras de ARENDT, essas verdades aliam de forma nica do ponto de vista histrico, a base do acordo () com uma verdade que no tem necessidade de qualquer acordo, pois que, devido sua prpria evidncia, compulsiva sem demonstrao argumentativa ou persuaso poltica. Em virtude da sua evidncia prpria, estas verdades so pr-racionais informam a razo, mas no so produto dela e a partir do momento em que a sua evidncia prpria as coloca para alm do discurso e do argumento, no so, de certo modo, menos compulsivas que o poder desptico1202. A fundao americana corporiza estas verdades, no radicando, portanto, num movimento federalista que antes pode ser equacionado (legitimado) enquanto exprimindo essa fundao, na medida em que a exprima. Alis, ARENDT apesar de nalgumas passagens no clarificar a diferena entre a fundao americana, reportvel ao momento inicial de 1776, e o movimento federalista, antes integrando os dois afirma, sem deixar margem para dvidas, que se tivssemos de compreender o corpo poltico da repblica americana apenas em termos dos seus dois maiores documentos, a Declarao de Independncia viria ento a proporcionar a nica fonte de autoridade, da qual a Constituio () deriva a sua legitimidade1203. Na verdade, e pelo menos at certo ponto (embora no integralmente, como se desenvolver adiante1204), o madisoniano documento de 1787 projecta o significado expresso na Declarao de Independncia. Isto mesmo reconhecido por BAILYN1205, quando afirma que a Constituio criou, certamente, um governo central
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Cfr. Sobre a Revoluo, p. 240. Cfr. Sobre a Revoluo, p. 240. 1202 Cfr. Sobre a Revoluo, p. 237. 1203 Cfr. Sobre a Revoluo, p. 239. 1204 Cfr. Infra, VI 2.

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potencialmente forte com poderes que serviam particularmente bem certos grupos econmicos, podendo este governo ser visto como o foi por muitos Anti-federalistas precisamente como o tipo de poder arbitrrio e concentrado que a Revoluo procurara destruir. Mas, como muitos Anti-federalistas mais cedo ou mais tarde reconheceram, os princpios primeiros (first principles) de 1776 nos quais se encontra, segundo BAILYN, uma conceptualizao da vida americana permaneceram vertidos numa estruturao institucional a marca fundamental de 1787 limitadora do poder poltico1206. Tendo em considerao o acima exposto, reconhece-se em ARENDT a construo de uma fundao no rigorosamente maquiavlica, no sentido esprio do termo1207, isto , de uma fundao que, na sua substncia no histrica (uma substncia tica ou moralmente parametrizadora), corporiza o esprito lockeano (e ultimamente tomista) da Declarao de Independncia. Um esprito que iluminou a conscincia dos homens, de modo a que estes se tornassem receptivos a uma voz interior que continua a ser a voz de Deus1208. Com efeito, e de resto, o sucesso da Revoluo Americana foi decidido no momento exacto em que a Constituio comeou a ser venerada1209, no momento em que o povo americano apesar de historicamente nunca ter constitudo um Povo, isto , apesar da sua reconhecida relutncia inicial que muitos historiadores tero achado bastante desconcertante1210 exerceu a fora de se sujeitar sua Constituio, fazendo-o com base na sua crena nas verdades de per si evidentes da Declarao de Independncia. Assim em obedincia autoridade que o acto da fundao implicava em si, reconhecendo-a projectada na sua Constituio1211.

Cfr. The Ideological..., p. viii e 20. Desenhou-se em 1787 aquilo que TRIBE designa como o modelo I do constitucionalismo americano. Um modelo cuja caracterstica fundamental reside na consagrao de estruturas institucionais limitadoras do poder poltico, cfr. American Constitutional Law, 3. ed., Foundation Press, Nova Iorque, 2000, p. 4 segs. 1207 Afirmando mesmo a natureza anti-maquiavlica do pensamento arendtiano ou Arendt como a antiMaquiavel, cfr. CANOVAN, Hannah Arendt, p. 167 segs. 1208 Cfr. Sobre a Revoluo, p. 240. 1209 Cfr. Sobre a Revoluo, p. 246. 1210 Cfr. Sobre a Revoluo, p. 244. 1211 Cfr. Sobre a Revoluo, p. 246 (sublinhado nosso). curioso notar que, desde a origem, os fundadores americanos tiveram presente a essencialidade de um povo continuamente se reportar vigilantemente a uma determinada estruturao justa do poltico a exercer a fora de se subordinar sua Constituio como nica forma de garantir a sua subsistncia no tempo, cfr. BAILYN, The Ideological..., p. 65-66 e 85 segs. Regressaremos a este aspecto no captulo seguinte.
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Ns, conclui ARENDT, ainda que conscientes de que a fundao americana releva do nico elemento da religio tradicional cuja utilidade poltica como instrumento de governo estava para alm de qualquer dvida, no estamos em posio, segundo parece, de entrar em conflito com a sabedoria poltica dos fundadores americanos, nem de renunciar sua luz. que tivemos ampla oportunidade de observar o crime poltico, numa escala sem precedentes, cometido por pessoas que se tinham libertado de todas as crenas1212. assinalvel a percepo manifestada por ARENDT quanto explicao inevitvel do fenmeno constitucional moderno, tanto mais quanto essa no releve apenas do contexto americano. que foi precisamente aquele crime poltico numa escala sem precedentes que, de forma assumida, ditou o fim da brecha que surgiu no fim do sculo XVIII entre os dois lados do Atlntico1213. Foi aquele crime que se encontrou na raiz do constitucionalismo europeu do ps-guerra, ditando finalmente a definitiva importao para a Europa da ideia americana de uma crente normatividade constitucional, assim conformadora do corpo poltico. Foi aquele crime, em suma, que determinou que o cnone constitucional europeu do ps-guerra se tenha moldado, segundo a lio de Auschwitz, de acordo com a Constituio de Bona. Esta baseia-se precisamente, como no deixaremos de desenvolver, na concepo de um Povo responsvel perante Deus e perante os homens, cuja fonte de legitimidade se encontra na profisso de um credo centrado na dignidade humana.

5. A Revoluo Francesa e a construo monista

Um Povo operante no quadro de uma democracia dualista uma inveno americana, apenas tardiamente transplantada para a Europa. certo que as revolues liberais, e particularmente a Revoluo Francesa, no deixaram de ser sinalizadas pela aprovao de Constituies democraticamente radicadas, pelo menos na aparncia. E tambm certo que estas no deixaram de corresponder a simblicas sacralizaes de

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Cfr. Sobre a Revoluo, p. 236 (contexto alterado). Sobre esta brecha, cfr. ARENDT, Sobre a Revoluo, p. 265 segs.

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um novo advento. A ideia mgica de Constituio1214 no deixou de se manifestar no quadrante europeu1215. No entanto, e como bem sabido, no se enraizou a conscincia de que se estaria perante mais do que meros sinais. como se a Europa tivesse aprendido com os americanos qual o sinal tpico das revolues sem, no entanto, ter aprendido mais nada, o que se manifestou na incapacidade da Revoluo Francesa em se estabilizar numa Constituio1216 e, consequentemente, no facto de a Constituio de 1791 ter permanecido uma folha de papel, de maior interesse para os eruditos e para os especialistas do que para o povo. O mesmo se continuou a manifestar depois, numa avalancha de constituies, por via das quais geraes de especialistas e polticos, sem medo de desintegrar a prpria noo de constituio sem apelo, exerceram um passatempo favorito, porque no tinham poder nem participao no desencadear dos acontecimentos1217. Pode bem dizer-se que os franceses, e os europeus continentais por extenso, acabaram por andar em crculos (os to celebrados ciclos constitucionais1218), recusando-se sempre a aprender a preciosa lio americana, enquanto lio fundamentalmente centrada na venerao por uma fundao, ainda que ficticiamente presa inveno de um Povo-com-P-maisculo1219. Com efeito, uma no transcendncia relativamente a um universo meramente proclamatrio encontra plena correspondncia no no reconhecimento da vinculao a uma heternoma parametrizao, sendo notvel a diferena entre uma mentalidade constitucional americana (marcada pela venerao jeffersoniana por um Deus da

Recorrendo expresso de ROGRIO SOARES, O Conceito..., loc. cit., p. 36 e 69. So os termos em que essa ideia mgica se manifesta no quadrante europeu que so explorados por FERREIRA DA CUNHA, o qual exaustivamente pensou as utopias envolvidas em semelhante mentalidade constitucional (a qual, pelo menos at ao segundo ps-guerra, foi bem diferente da mentalidade constitucional americana, deixando FERREIRA DA CUNHA este ngulo por explorar, porventura em virtude de se ter encerrado na descaracterizadora perspectiva straussiana em que encara todo o direito natural moderno, privando-se do acesso a ESPINOSA, a LOCKE e respectiva ascendncia tomista e, por consequncia, Revoluo Americana e seu parametrizador significado no sentido arendtiano), cfr. Constituio, p. 23 segs., 157 e 251 segs. 1216 Cfr. RICOEUR, O Justo..., p. 8. 1217 Cfr. ARENDT, Sobre a Revoluo, p. 153-154. Esta ausncia de medo de desintegrar a noo de Constituio e o prprio conceito de Direito, prende-se porventura com uma caracterstica de certa mentalidade iluminista centrada na utopia poltica qua utopia poltica. Mentalidade para a qual o Direito no constitui realidade sagrada em si e por si, mas, e na caracterizao de FERREIRA DA CUNHA, um instrumento, uma faceta da vida, e os seus aspectos tericos so encarados at com um certo desdm, se no mesmo com reprovao, cfr. Constituio, p. 171. 1218 Cfr. MAURICE HAURIOU, Prcis de Droit Constitutionnel, 2. ed., Sirey, Paris, 1929, p. 293 segs. 1219 Cfr. Sobre a Revoluo, p. 246.
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natureza e por comungadas verdades de per si evidentes) e uma mentalidade constitucional europeia (marcada pelo utopismo, afirmando-se, enquanto tal, num mundo em que uma divindade nica e apodicticamente verdadeira no mais existe1220). Como encontra correspondncia na consequente no verificao de uma firme abolio da soberania dentro do corpo poltico da repblica, a maior inovao americana em poltica como tal1221. A este ltimo respeito, ter pesado, certamente, a herana absolutista. A soberania una e indivisvel do Estado-nao, porque continentalmente afirmada como autoridade plena do Rei uma potestas legibus soluta, um poder independente das leis1222 fora uma realidade demasiado palpvel. E, nesse contexto, uma doutrina de soberania, identificada com uma doutrina de autoridade, constitua um legado ao qual muito dificilmente se renunciaria. Na sntese de ARENDT, foi como se o estadonao, muito mais antigo que quaisquer revolues, tivesse vencido a revoluo na Europa mesmo ainda antes do seu aparecimento, no tendo a Europa sido poupada, como o fora a Amrica, ao mais fcil e ao mais perigoso disfarce que o absoluto jamais revestiu no domnio poltico, o disfarce da nao1223. E ter pesado tambm o curso da Revoluo Francesa, revoluo absoluta1224 e espelho fiel do poder absoluto que a precedeu1225, a qual imps a (mal interpretada1226) vontade geral de ROUSSEAU como a nica suficientemente dinmica e revolucionria, a nica que carregava em si a unanimidade que se
Na verdade, assinalvel a diferena entre uma mentalidade constitucional americana que se sabe heteronomamente parametrizada e uma mentalidade constitucional europeia que, na interessante anlise de FERREIRA DA CUNHA (Autor que no distingue as duas mentalidades), utopista, afirmandose, enquanto tal, num mundo em que uma divindade nica e apodicticamente verdadeira no mais existe. Afirma o mesmo FERREIRA DA CUNHA que o mundo da utopia se impe perante o esboroar destes parmetros, o qual conduz os utopistas a refugiarem-se nas muralhas das suas cidades, procurando a ordem e o sentido do mundo, cfr. Constituio, p. 359. 1221 Cfr. ARENDT, Sobre a Revoluo, p. 188. 1222 Cfr. ARENDT, Sobre a Revoluo, p. 191. 1223 Cfr. Sobre a Revoluo, p. 27 e 241. 1224 Cfr. ARENDT, Sobre a Revoluo, p. 191. Tambm sobre o absolutismo da Revoluo Francesa, embora no mbito de uma distino, porventura adequada, entre a Revoluo de 1789 e a Revoluo de 1792, cfr. MARTIN KRIELE, Einfhrung in die Staatslehre Die Geschichtlichen Legitimittsgrundlagen des Demokratischen Verfassungsstaates, 5. ed., Westdeutscher Verlag, 1994, p. 62 segs. e 145 segs. 1225 Tambm sobre a ideia de Revoluo absoluta enquanto reflexo do Estado absoluto, afirmando que uma Revoluo que no se iniba de ultrapassar quaisquer limites em nome do seu projecto, procede da mesma fonte que a justificao da raison dtat, ainda que se oculte sob a sua mscara de virt, cfr. CASTANHEIRA NEVES, A Revoluo, loc. cit., p. 64. 1226 Sobre este aspecto, cfr. Infra, neste captulo.
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considerou impor-se1227. Com efeito, os homens da Revoluo, e no apenas da Revoluo radicalizada, reportaram-se entusiasticamente a um sistema altamente engenhoso para pr uma multido no lugar de uma s pessoa1228. E nisso afastaram-se radicalmente dos homens da Revoluo Americana, no havendo maior diferena de princpio entre as Revolues Americana e Francesa do que a que provm do facto de a ltima ter unanimemente mantido que a lei a expresso da vontade geral1229. Com efeito, ao projectar-se neste princpio de que a frase Robespierre,Il faut une volont UNE (...) Il faut quelle soit rpublicaine ou royaliste, apenas uma expresso1230 e ao rever-se numa vontade una, absoluta, irresistvel e continuamente expressa, a Revoluo Francesa aceita inevitavelmente que absurdo que a vontade se comprometa para o futuro, tanto mais quanto a Assembleia Constituinte no tenha tido qualquer comparticipao nas verdadeiras necessidades que determinaram o curso da Revoluo1231. O poder passou para as massas (rectius, para os homens que s mesmas imputaram uma vontade geral), pois as massas, tendo descoberto que uma constituio no era uma panaceia para a pobreza, voltaram-se contra a Assembleia Constituinte da mesma forma que se voltaram contra a Corte de Lus XVI1232. Neste sentido, nem sequer foi o povo e a sua vontade geral, mas o prprio processo da Revoluo, que veio a tornar-se fonte de todas as leis1233. Tudo isto contribuiu decisivamente para que o povo sado da Revoluo Francesa ou as improvveis corporizaes do povo que a mesma conheceu ou a que a

Cfr. ARENDT, Sobre a Revoluo, p. 92-93. Cfr. ARENDT, Sobre a Revoluo, p. 93. Curiosamente, ARENDT condena a Revoluo Francesa precisamente pela mesma razo pela qual SCHMITT a elogia. Para este ltimo, a mesma Revoluo culmina no reconhecimento do papel absolutamente central em todo e qualquer sistema constitucional do omnipresente, legal e normativamente desregulado Volk. Assim, e a partir de diferentes passos das obras de ARENDT e de SCHMITT, assinalando que os dois Autores paradoxalmente convergem na apreciao do significado da Revoluo Francesa, valorando-o no entanto de formas bem distintas, cfr. SCHEUERMAN, Revolutions, loc. cit., p. 254 segs. 1229 Cfr. ARENDT, Sobre a Revoluo, p. 226. 1230 Citado em ARENDT, Sobre a Revoluo, p. 93. 1231 Na correspondente formulao de CASTANHEIRA NEVES, a liberdade primaveril e prometeica de um novo comeo viu-se apagada num torvelinho de necessidade, A Revoluo, loc. cit., p. 69. 1232 Sobre as verdadeiras necessidades da Revoluo, cfr. ARENDT, Sobre a Revoluo, p. 133. 1233 Cfr. ARENDT, Sobre a Revoluo, p. 226. Muito interessantes a este respeito so os ensaios de RICHARD COBB sobre a histria social da Revoluo Francesa. Veja-se em particular The Revolutionary Mentality in France e Popular Movements, Popular Protest and Repressions in France 1793-1818, in The French and their Revolution: Selected Writings, org. David Gilmour, New Press, Nova Iorque, 1999, respectivamente, p. 7-23 e 140-249, em especial, p. 200 segs.
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mesma deu lugar1234 tenha sido considerado tributrio da soberania popular enquanto doutrina de autoridade, como a fonte e o lugar de todo o poder1235, sendo assim, monisticamente, configurado e discutido. O mesmo se diga quanto nao que, uma vez extinto o radicalismo da Revoluo, conquistou o lugar que alguns haviam pretendido para o povo, conquista esta que, apesar de poder ter tido virtualidades tericas importantes, no surpreende, j que duvidoso que esse povo tenha alguma vez chegado a existir. Como assinala ARENDT, o povo em Frana, le peuple no sentido da Revoluo, no estava organizado nem constitudo; quaisquer que fossem os organismos constitudos existentes no Velho Mundo, dietas e parlamentos, ordens e classes, eles assentavam no privilgio, no nascimento e na situao1236. E os mesmos organismos constitudos, agora tambm inclusivos da burguesia (rectius, agora sobretudo inclusivos da burguesia), colocados perante a violenta evidncia de uma histria sem regresso, no perderam a oportunidade de se projectar numa construo democrtica, tanto mais til quanto erradicasse as massas do corpo poltico. Tendo ou no envolvido uma traio ao povo da Revoluo, e mesmo que este nunca tenha chegado a existir, a reconquista, segundo a imaginao poltica da burguesia1237, do lugar do povo pela nao no ter quebrado a lgica monista para aquele aparentemente construda por ROUSSEAU, na errnea interpretao que deste prevaleceu. Isto, apesar de SIEYS e da sua nuclear distino dualista entre um pouvoir constituant e um pouvoir constitu e da localizao do primeiro na nao1238. Com efeito, a mesma distino ter sido anulada, todos se socorrendo perfunctoriamente da declarao feita pelo mesmo SIEYS, segundo a qual seria ridculo pretender que a nao est limitada pelas formalidades ou pela constituio qual submeteu os seus mandatrios. Alis, ao reconhecer-se autoridade plena a esta ltima afirmao, ter-se- incorrido numa das mais clamorosas ms interpretaes conhecidas em filosofia poltica, desconsiderando-se inteiramente a verdadeira configurao do termo nao em SIEYS e anulando-se as virtualidades tericas da soberania nacional construda pelo
A mais improvvel corporizao ter sido NAPOLEO BONAPARTE que se prevaleceu de uma soberania nominalmente atribuda ao povo. Sobre este aspecto, cfr. GEORGES BURDEAU / FRANCIS HAMON / MICHEL TROPER, Droit Constitutionnel, 25. ed., LGDJ, Paris, 1997, p. 310. 1235 Cfr. ARENDT, Sobre a Revoluo, p. 193 (sublinhado nosso). 1236 Cfr. Sobre a Revoluo, p. 221-222. Veja-se tambm PIERRE ROSANVALLON, Le Peuple Introuvable, Gallimard, Paris, 1998, em especial, p. 47 segs. 1237 Cfr. LUCAS VERDU, Teoria, p. 216.
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mesmo e, pelo mesmo, intencionalmente oposta vontade geral, soberania dos muitos, nos termos ento imputados, pelos jacobinos, a ROUSSEAU1239. que, no sentido dado mesma expresso por SIEYS, a soberania nacional diferenciava-se claramente, quer da soberania do Estado-nao corporizada pelo Rei, quer da soberania popular enquanto doutrina de autoridade. Destituda, na sua prpria concepo, da natureza concreta e absoluta da soberania do Rei ou da soberania do povo (destituda, em particular, da natureza teoricamente coerciva desta ltima), a soberania nacional relevava, em SIEYS, de um momento constituinte1240, no de um qualquer contnuo e ininterrupto poder soberano1241. E poderia semelhante concepo ter permitido a erradicao da soberania do corpo poltico, a estabilizao da Revoluo numa Constituio que, enquanto tablissement politique1242, assegurasse a perenizao de algo mais profundo do que uma mera nua vontade, aproximando-se precocemente a experincia constitucional europeia da experincia constitucional americana. Na verdade, de acordo com o prprio SIEYS, para o qual le despotisme doit tre rendu impossible avant quon se permette de faire une loi la majorit1243 (pretendendo precisamente a concepo de constituio como obra do poder constituinte da nao excluir () a omnipotncia dos poderes constitudos, includa, em primeiro plano, a omnipotncia do legislador1244), a soberania nacional poderia ter inclusivamente permitido um controlo de constitucionalidade1245.

Destaca-se o notvel tratamento de PASQUALE PASQUINO, Sieys et lInvention de la Constitution en France, Odile Jacob, Paris, 1998, em especial, p. 62 segs. 1239 Cfr. PASQUINO, Sieys, p. 65 segs. 1240 Mais: relevava, em SIEYS, de um momento em que a unio coesa que a nao instaura a Constituio como sinal distintivo da unio dos membros da comunidade e da sua recproca submisso s limitaes prprias da vida civil, recorrendo aqui formulao de MARIA LCIA AMARAL, cfr. Poder Constituinte e Poderes Constitudos A Grande Descoberta, Revista da Faculdade de Direito de Lisboa, 1984, p. 329-360, p. 347. 1241 Afirma PASQUINO que, em SIEYS, a soberania nacional releva sobretudo da separao entre poder constituinte e poderes constitudos, a qual () visa impedir a afirmao de uma soberania absoluta e de um poder sem limites, cfr. Sieys, p. 70. 1242 Cfr. PASQUINO, Sieys, p. 66. 1243 Cfr. Limites la Souverainet, reproduzido em PASQUINO, Sieys, p. 177-180. 1244 Cfr. PASQUINO, Sieys, p. 65 e 73 segs. 1245 Com efeito, SIEYS, no quadro dos debates constitucionais do ano II, props um jri constitucional (jury constitutionnaire), a funcionar como guardio da conformidade das leis com os princpios de 1789, assim revelando a verdadeira dimenso da sua soberania nacional, cfr. PIERREHENRI TAVOILLOT, Fondation Dmocratique et Autocritique Librale: Sieys et Constant, in Histoire de la Philosophie Politique 4 Les Critiques de la Modernit Politique, Calmann-Levy, Paris, 1999, p. 103-131, p. 118. O texto da proposta de SIEYS Du Jury Constitutionnaire Texte de la proposition prsente la Convention le 18 Thermidor an III, reproduzido em PASQUINO, Sieys, p. 193-196.

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Mas, como sabemos demasiadamente bem, tal no sucedeu. Por via da doutrina da soberania nacional, continuou a impor-se uma doutrina da soberania enquanto doutrina de autoridade, tendo a Revoluo Francesa por estranha caracterstica prpria a de ter constitudo um verdadeiro rolo compressor dos melhores tericos que a inspiraram (reduzindo-os a uma falsa natureza panfletria), tericos esses que ainda hoje sofrem por associao. Ou, de outra perspectiva, caracterstica no to estranha se entendermos a historicamente localizada coercividade da vontade dos muitos, ento apregoada por ROBESPIERRE, contra um poder dos poucos sobre os muitos entendendo-se o termo coercividade no seu sentido registado em dicionrio, isto , enquanto valor da fora coerciva para uma substncia que inicialmente foi magnetizada at saturao. curioso e surpreendente, nesta ltima perspectiva, que a nao tenha tomado o lugar da vontade dos muitos pretendida por ROBESPIERRE, aproveitando-se da sua coercividade, sobretudo se considerarmos que a soberania nacional significou, na interpretao que historicamente anulou a construo de SIEYS, a instaurao de um outro poder dos poucos sobre os muitos1246. E, tidas em conta outras consequncias, trgico que assim tenha sucedido, j que, e regressando a ARENDT, estava por essa via encontrado o mais fcil e o mais perigoso disfarce que o absoluto jamais revestiu no domnio poltico: o disfarce da nao1247/1248. A perigosidade de tal disfarce no se revelou, como bem sabemos, na experincia constitucional francesa. Aqui, apesar de tudo, um nacionalismo tribal no
Em muitos momentos do constitucionalismo inspirado pela Revoluo Francesa ou compelido pela Revoluo Francesa, mesmo arrogando-se histrico veio a constituir-se a diarquia de que GOMES CANOTILHO fala a respeito da Carta de 1826, cfr. Direito Constitucional e Teoria..., p. 142. 1247 Cfr. Sobre a Revoluo, p. 241. Segundo ARENDT, tal disfarce colocou em movimento um perigoso processo de auto-identificao, cujo resultado eventual foi a destruio do Estado como abrigo jurdico-moral para os seus cidados, cfr. RONALD BEINER, Arendt and Nationalism, in The Cambridge Companion to Arendt, cit., p. 44-62, p. 50. Tambm sobre o significado da Revoluo Francesa a este nvel, afirma ADELINO MALTEZ, que desde a Revoluo Francesa vivemos na Idade do Nacionalismo, isto , a nao, a partir do momento em que entrou no discurso poltico, tornou[-se] uma ideia com peso social, uma criatura que se libertou do criador, cfr. Princpios, I, p. 402. 1248 Interferiram, na plena revelao da perigosidade de tal disfarce, os desenvolvimentos verificados no romantismo alemo, cfr. JNATAS MACHADO, Povo, loc. cit., p. 430 segs. importante assinalar, neste contexto, que o romantismo alemo neste sentido isto , num sentido glorificador de uma nao-gnio no se baseou em HEGEL, mas em HERDER. Como nota ROSS, o hegelianismo uma nova variante da doutrina aristotlico-tomista, que releva a histria enquanto progressiva afirmao e auto-conscincia do homem qua homem. A concepo hegeliana, nestes termos, no podia deixar de ser uma concepo cosmopolita, ao contrrio do que sucede em HERDER, em que est em causa regressar a uma antiga concepo de uma necessidade do destino que subordina os homens a foras cegas que se encontram nas profundezas do esprito popular, cfr. Sobre el Derecho, p. 309-310.
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se sobreps a um nacionalismo ocidental1249 ou, de outro modo, no se afirmou uma qualquer auto-definitria nao-gnio, enquanto realidade sobreposta a uma naocontrato1250. Na experincia francesa, as mximas dificuldades encontradas foram tericas e culminaram na verdadeira aberrao que hoje encontramos na Constituio de 1958, isto , a de que a soberania nacional pertence ao povo que a exerce atravs dos seus representantes e atravs de referendos1251. Como compreender isto? Como compreender uma soberania que permanece no corpo poltico susceptvel de ser continuamente exercida atravs dos representantes e atravs de referendos mas que simultaneamente se subordina Constituio? Onde radicar neste caso a autoridade da Constituio, enquanto autoridade sobreposta vontade dos representantes do povo? Os franceses procuraram resolver parte dos seus problemas por via de um controlo poltico da constitucionalidade. Mas este ltimo, mesmo enquanto controlo poltico, nunca encontrar verdadeiramente justificao terica, a menos que se admita que o rgo poltico de controlo equivale a um povo transubstanciado que se sobrepe ao povo atravs dos seus representantes. Mas poder isto admitir-se, seno no terreno da pura fico? Mas deixemos as dificuldades tericas para quem as criou. De resto, no nos parece que as mesmas sejam verdadeiramente resolveis em sede terica. S o podem ser, tendo em conta o exposto, em termos histricos.

6. Um povo responsvel perante Deus e perante os homens

A aprendizagem do significado americano de Constituio foi, como sabemos, feita na Europa com sangue. E expressa-se de forma particularmente representativa na Constituio de Bona, cuja origem em nada importou uma sacralizao da vontade popular. A Constituio de Bona como as restantes Constituies europeias do psguerra conhece uma radicao moral, emerge de uma tomada de conscincia1252.
Recorrendo distino arendtiana, bem tratada em BEINER, Arendt, loc. cit., p. 50 segs. Para a contraposio entre nao-gnio e nao-contrato, cfr. TAVOILLOT, Fondation , loc. cit., p. 113. Vejam-se tambm as interessantes consideraes de MIGUEL REALE sobre o significado de nao, cfr. Teoria do Direito e do Estado, Livraria Martins, So Paulo, 1940, p. 113. Veja-se, ainda, para um exaustivo tratamento dos diferentes significados possveis das naes e nacionalidades, ADELINO MALTEZ, Princpios, p. 391 segs. 1251 Artigo 3., 1, da Constituio de 1958. 1252 Volte a afirmar-se, com REIS NOVAIS, que foi principalmente no ps-guerra e como resultado da tomada de conscincia que se seguiu s experincias autocrticas anteriores que (...) a dignidade da
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Assim, num sentido no diferente do americano, e de nenhum modo menos revelador, a fundao de uma nova ordem poltica reportou-se originariamente a um parametrizador princpio, a uma viso holstica da dignidade humana1253. Tal revela-se maximamente no facto de a legitimidade do Povo alemo, enquanto Povo-com-P-maisculo (rectius, a sua qualidade de Povo-com-P-maisculo), radicar inteiramente no facto de o mesmo, consciente da sua responsabilidade perante Deus e perante os homens1254, afirmar a sacralidade da dignidade humana1255. Tal no deixa de ser objecto de integral confisso, integrando a selbstinterpretation do Povo que se manifesta em Bona1256, pelo que a nossa tarefa demonstrativa aqui sumamente facilitada. De resto, esse Povo, inequivocamente, assume uma intencionalidade que transcende a sua mera qualidade de Povo quando afirma, sem qualquer margem para equvocos, que nesta tarefa procede igualmente em nome dos Alemes, aos quais recusada a possibilidade de colaborao1257. Pelo que estamos perante um corpo supremo do Povo que no apenas inventado. Desde a matriz, representado enquanto realidade no histrica, cuja fonte de autoridade se encontra na expresso de um princpio parametrizador (a igualdade em dignidade), o qual se projecta numa Constituio normativa. Com efeito, e tambm neste outro quadrante, a experincia do constitucionalismo normativo cujo cnone susceptvel de preciso justamente por reporte s experincias americana e alem do ps-guerra1258 s se logrou impr enquanto experincia moral, assim traduzida em normas referidas a uma fonte suprema e, nessa precisa razo, investidas
pessoa humana adquiriu foros de relevncia jurdica. A sua recepo na Lei Fundamental de Bona foi posteriormente seguida por inmeras Constituies, entre as quais a Constituio de 1976, cfr. Os Princpios..., p. 51. 1253 Recorrendo novamente expresso de FLETCHER, In Gods , loc. cit., p. 1608. 1254 Constituio de Bona, Prembulo. 1255 Constituio de Bona, artigo 1., 1. Sobre a proclamao desta f, firmando estarmos perante uma derivao do Cristianismo acolhida nas suas consequncias tico-seculares, a partir de um confronto com circunstncias de derrocada tico-poltica sem precedentes, cuja consciente verificao coloca a sociedade secular em busca por um absoluto, cfr. JOSEF ISENSEE, Menschewrde: Die skulare Gesellschaft auf der Suche nach dem Absoluten, Archiv des ffentlichen Rechts, 131, 2006, p. 173-218, em especial, p. 199 segs. 1256 Sobre esta selbstinterpretation, afirma PETER BADURA, que, na mesma, o Povo alemo se assume como Povo representativo de todos os alemes, no meramente enquanto Povo, mas enquanto Povo expressivo de vnculos supra-positivos e jusnaturalsticos, cfr. Staatsrecht Systematische Erluterung des Grundgesetzes fr die Bundesrepublik Deutschland, 2. ed., Beck, Munique, 1996, p. 65-66. 1257 Constituio de Bona, Prembulo. 1258 Assim, precisamente, falando de um corao do constitucionalismo moderno, cfr. BRUGGER, Der Moderne Verfassungsstaat aus Sicht der amerikanischen Verfassung und des Grundgesetzes, Archiv des ffentlichen Rechts, 126, 2001, p. 337-402, passim.

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de autoridade e vlidas para todos, para as maiorias como para as minorias, para as geraes presentes como para as futuras1259. Tambm neste outro quadrante, para se colocar a lei acima dos homens, revelou-se imprescindvel iluminar a conscincia dos homens1260. E tambm neste outro quadrante, o sucesso da experincia s se decidiu no momento em que um povo exerceu a fora de se subordinar sua Constituio. Pelo que um corpo supremo do povo, caso se queira continuar a raciocinar nesses termos, s pode plausivelmente encontrar-se, no em 1949, mas naquele que, a partir de ento, exerce essa fora (continuamente toma essa conscincia e assume essa responsabilidade), referindo-nos tambm ao povo mais alargado (ou no silenciado1261), que se desenha a partir de 1989/1990 na nova Repblica de Berlim1262. Assim, o exerccio que ARENDT formula a respeito do sucesso da Revoluo Americana1263 enquanto decidido no momento em que um povo, que historicamente nunca havia constitudo um Povo, exerce a fora de se sujeitar sua Constituio, fazendo-o a partir da sua crena nas verdades de per si evidentes da Declarao de Independncia o mesmo exerccio que ilumina a experincia constitucional alem do ps-guerra. Tal como no caso americano, o que verdadeiramente foi promovido categoria de lei superior foi a luz da razo, uma razo em que os homens se representam como criados iguais ou iguais em dignidade1264. Sobretudo, o sucesso da nova Repblica de Berlim, forjada a partir de 1989/1990 Repblica moldada a partir da conscincia e da responsabilidade previamente assumidas em Bona , decide-se no momento em que um povo, que historicamente no havia constitudo um Povo, exerce a fora de se identificar com ou no correspondente princpio parametrizador, comunitariamente assumido e

Recorrendo formulao de ARENDT, Sobre a Revoluo, p. 225. Cfr. ARENDT, Sobre a Revoluo, p. 240. 1261 Que esse povo haja sido silenciado nunca ser inteiramente verdadeiro. Ter havido certamente um significativo apoio interno ao regime vigente na Repblica Democrtica Alem. A melhor reflexo que conhecemos sobre o tema cinematogrfica e pode ser vista em As Vidas dos Outros, o notvel filme de Florian Henckel von Donnersmarck, que tanto mais o , quanto nos permita visualizar perfeitamente os efeitos capturantes do totalitarismo que ARENDT explorou to profundamente. Permitindo-nos tambm visualizar uma potica possibilidade de libertao, pela qual a um homem permitido encontrar a sua humanidade. 1262 Formulao de HABERMAS, A Berlin Republic: Writings on Germany, trad., Polity, Cambridge, 1998, p. 162. 1263 Cfr. Sobre a Revoluo, p. 246. 1264 Cfr. ARENDT, Sobre a Revoluo, p. 240.
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normativamente plasmado numa Constituio que , ainda, a Constituio de Bona1265. De resto, no se v como possa ser teoricamente equacionada de outro modo a autoridade de uma Constituio de Bona convolada em ncora normativa da nova Repblica de Berlim1266. Na verdade, o que tm a dizer sobre todo este processo cujas formais manifestaes se reduzem a um Tratado de unificao celebrado entre as antigas Repblicas Federal e Democrtica Alems e ratificado pelos respectivos Parlamentos constitudos, de nenhum modo passando pela eleio de uma assembleia constituinte ou por um referendo1267 os silenciosos defensores, explcitos ou implcitos, do princpio da soberania popular na sua acepo dualista? Em suma, e para recorrer formulao de HABERMAS, o que sucedeu em 1989/1990 torna-se compreensvel enquanto culminar de um processo de aprendizagem colectiva1268. Do que se ter tratado, com efeito, ter sido uma Revoluo livre de poder (gewaltfreie Revolution)1269, em cujo mbito se reconheceu que esse mesmo poder um poder soberano no erradicado do corpo poltico no poderia subsistir em face daquele processo de aprendizagem. Processo este necessariamente culminante na assuno de uma responsabilidade, de uma inerente identidade nacional reportada a um credo centrado na dignidade humana e que se exprime normativamente numa Constituio.

Afirmando que o respeito pela dignidade humana releva contemporaneamente de uma verdadeira identidade nacional alem, tendo a f constitucional proclamada em 1949 se convolado num ethos positivo no qual o povo alemo pode reconhecer a sua melhor identidade, cfr. ISENSEE, Menshenwrde, loc. cit., p. 178 segs. Veja-se tambm KLAUS STERN, Menschenwrde als Wurzel der Menschen und Grundrechte, in Recht und Staat im sozialen Wandel Festschrift fr H.U. Scupin zum 80. Geburstag, Duncker und Humblot, Berlim, p. 627-642 e Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland III Allgemeine Lehren der Grundrechte, Beck, Munique, 1988, p. 9 segs. 1266 Revelando as perplexidades da Teoria da Constituio perante esta convolao, escreveu MARIA LCIA AMARAL que, para a perspectiva do Direito Constitucional (), no deixa de ser intrigante a sobrevivncia da Constituio Federal ao processo de unificao, e a extenso da sua vigncia a todo o territrio da Alemanha reunificada. sabido que a Lei Fundamental de Bona, nascida sob o signo da provisoriedade, foi guardando sempre no obstante 40 anos de vigncia modelar e de endurecimento da diviso provocado pela guerra fria preceitos que lhe lembravam a natureza transitria, e entre os quais se destacava o do artigo 146, que fixava, como limite temporal da sua vigncia, o dia em que entrasse em vigor uma Constituio que tivesse sido adoptada por todo o povo alemo. Pois bem: reuniram-se as condies para que tal dia surgisse, e, no entanto, a Grundgesetz continuou, revista e aumentada, cfr. A Alemanha Reunificada e a Lei Fundamental de Bona, O Direito, 123, 1991, p. 623-648, p. 626. 1267 Para o relato preciso do processo, cfr. MARIA LCIA AMARAL, A Alemanha, loc. cit., p. 630 segs. 1268 Cfr. A Berlin, p. 162. 1269 Recorrendo assinalvel expresso de MAURER, Staatsrecht, Beck, Munique, 1999, p. 106.

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7. A partir do dia 25 de Abril de 1974

A histria da Revoluo que se inicia em 25 de Abril de 1974 pode, como sabemos, ser contada de muitas formas e segundo diferentes perspectivas. E, no respectivo quadro, haver certamente muitas interpretaes a examinar. E, sobretudo, haver muitos elementos perturbadores a considerar. No especfico domnio de que nos ocupamos (o Direito Constitucional, um Direito Constitucional que se tem pretendido, ficticiamente, assente na doutrina da soberania popular enquanto doutrina fundadora ou dualista), a mxima perturbao advm do facto de uma Assembleia Constituinte, cuja legitimidade democrtica no se questiona1270, ter convivido com uma legitimidade revolucionria de raiz militar e de contornos imprecisos. O que se manifestou maximamente no facto de aquela Assembleia ter sido facticamente condicionada pelas solues consagradas numa Plataforma de Acordo Constitucional (a Segunda Plataforma de Acordo Constitucional1271), tendo a Constituio politicamente surgi[do] com carcter pactcio1272. Sobre o fctico condicionamento do legislador de 1976 a essa Plataforma, escreve JORGE MIRANDA que era um facto a autonomia da instituio militar na vspera da aprovao da Constituio e no seria realista supor que fosse possvel () submet-la a um regime idntico ao da generalidade dos pases da Europa Ocidental. A sua disposio no seria essa e, provavelmente, os militares algum receio experimentariam de que os rgos polticos constitudos na base de partidos viessem a decidir, a to curto prazo, da sua organizao e da sua disciplina. Era prefervel encaminhar as Foras Armadas para a plena normalidade democrtica sob a direco do Presidente da Repblica eleito e de um Conselho da Revoluo, alis com reduzido poder operacional, do que tentar aplicar o modelo clssico sem base consistente. Em

Sobre este aspecto, relevando desde logo a participao macia de eleitores (91%) na mesma eleio, cfr. JORGE MIRANDA, Manual de Direito Constitucional I Preliminares O Estado e os Sistemas Constitucionais, Coimbra Editora, Coimbra, 2003, p. 348. 1271 Sobre o contexto e efeitos desta Segunda Plataforma, veja-se, por ltimo, MIGUEL GALVO TELES, A Segunda Plataforma de Acordo Constitucional entre o Movimento das Foras Armadas e os Partidos Polticos, in Perspectivas Constitucionais Nos 20 Anos da Constituio de 1976, III, org. Jorge Miranda, Coimbra Editora, Coimbra, 1998, p. 681-770. muito interessante o acervo documental que o mesmo Autor traz a conhecimento pblico, v. p. 703 segs. 1272 O que afirma JORGE MIRANDA dever reconhecer-se, mesmo que logo afirme que, no plano jurdico, nenhuma autonomia, nenhuma eficcia tiveram as Plataformas, cfr. A Afirmao do Princpio Democrtico no Processo Constituinte, Themis, n. 3, 2006, p. 17-31, p. 25.

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segundo lugar, era tambm mais realista deixar as Foras Armadas dentro do sistema poltico, co-responsabilizando-as pelo seu funcionamento e vinculando-as garantia da Constituio, do que ignor-las e acabar por ter de aceitar as suas intervenes como sucedera na 1. Repblica1273. O que esta passagem revela que os homens de 1976 no desprezaram as lies de MAQUIAVEL, tal como o Autor deve ser correctamente lido, bem entendido (falase de um MAQUIAVEL que pensa a poltica enquanto arte de instituir e preservar uma comunidade1274, assim ordenada preservao da virtus na Repblica e sua no exposio fortuna1275 e que entende mesmo, em certa leitura, essa virtus em atmosfera crist1276). Com efeito, aqueles homens tero sabido o que fazer com vista a garantir que a virtus na Repblica no fosse sacrificada a momentneas paixes funestas e, desse modo, fortuna1277. Assim, no mbito de uma arte do possvel (uma arte que, na concepo de JORGE MIRANDA, no , nem deixa de ser m; s o quando aqueles que a fazem a fazem mal ou para o mal1278), o que interessava, pretendendo-se ultimamente aplanar um desses rios devastadores a que se referiu MAQUIAVEL (evocamos a passagem em que se compara a fortuna a um desses rios devastadores que, quando se exaltam, alargam os plainos, arrunam as rvores e os edifcios, levam terreno deste lado, e pem-no daquele outro1279), no era tanto quebrar as iluses de quem ainda tinha os meios para quebrar a normalidade democrtica. Neste cenrio, o texto, que estava ainda longe de significar, nas palavras do prprio JORGE MIRANDA,
Cfr. Manual, I, p. 351. Formulao de MIGUEL NOGUEIRA DE BRITO, Autoridade e Argumentao numa Ordem Constitucional, in Estudos em Homenagem ao Conselheiro Jos Manual Cardoso da Costa, Coimbra Editora, Coimbra, 2003, p. 339-401, p. 345. 1275 Cfr. POCOCK, The Machiavellian, p. 462 segs. 1276 Na interessante leitura de SHELDON WOLIN, em MAQUIAVEL, ter estado sempre em causa agir no sentido de recapturar a vitalidade primordial do Cristianismo, pensando o Florentino, em todo o seu anticlericalismo, o vivire civile como vivire cristo, emancipado de esprias hierarquias e vnculos, cfr. Politics, p. 245. 1277 Cfr. POCOCK, The Machiavellian, p. 462 segs. Tendo isto em conta, e pelo menos se a referncia for MAQUIAVEL, discordamos de ADRIANO MOREIRA que detecta um Novssimo Prncipe nas Foras Armadas, cfr. O Novssimo Prncipe Anlise da Revoluo, Prefcio, Lisboa, 2003, p. 79 segs. A, apenas houve som e fria 1278 Muito recentemente, JORGE MIRANDA clarificou a sua concepo de poltica e o seu prprio compromisso poltico (um compromisso cristmente informado) nos seguintes termos: A poltica, de per si, no , nem deixa de ser m; s o quando aqueles que a fazem a fazem mal ou para o mal e, exactamente, para que isso no acontea (ou para que acontea menos) que os cristos devem participar na poltica. A coerncia de um cristo consigo prprio lev-lo-ia a interessar-se pelos problemas polticos pois a poltica, a res publica, o que comum a todos os homens seus concidados, cfr. Povo, Democracia, loc. cit., p. 720.
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o apaziguamento ou consenso constitucional no pas1280, que vertesse o que vertesse, considerada a disposio do momento, nos limites do razovel. No mbito da defesa ltima da res publica, isto , no mbito da defesa do que comum a todos os homens seus concidados1281, no era isso o que mais interessava. Tudo se resolveria melhor depois, quando estivessem mais quietos os tempos, pois s quando esto quietos os tempos se pode verdadeiramente tomar providncias contra a fortuna com reservatrios e diques, a fim de que, crescendo o rio depois, ou seja drenado por um canal, ou o seu mpeto no seja to desenfreado, nem to danoso1282. Mantendo-se, por enquanto, e sem nunca se os pr em causa, antes se lhes oferecendo plena guarida, claro est, os mitos em que acreditavam aqueles que, no momento, criam ainda em que um texto pudesse constituir, em si e por si, a sua plataforma. Dito isto, de assentar que no so tanto as dvidas que rodeiam o processo de elaborao e aprovao do texto de 1976 que se revelam mais relevantes. Alis, a resoluo definitiva destas dvidas corresponde a um trabalho que a historiografia portuguesa ainda no terminou cabalmente e que, porventura, s pode ser resolvido satisfatoriamente uma vez desaparecidos todos os intervenientes naquele processo1283, isto , quando extintas todas as paixes que nele culminaram e que nele se desenvolveram. Pelo menos, tomando boa nota daquilo que aconteceu noutros quadrantes1284. Por enquanto, nada de verdadeiramente relevante poder ser acrescentado quilo que, sobre todo esse processo, se encontra j expresso ou implcito em JORGE MIRANDA1285.
Cfr. O Prncipe, p. 117-118. Prossegue JORGE MIRANDA, afirmando que estavam ainda por resolver problemas sobre aspectos globais da obra constitucional: sobre o sentido normativo fundamental da Constituio, e em especial da Constituio econmica; sobre o seu carcter definitivo ou transitrio; sobre os limites materiais de reviso constitucional; e sobre o modo de fazer a primeira reviso, cfr. Manual, I, p. 375. 1281 Cfr. Povo, Democracia, loc. cit., p. 720. 1282 Cfr. MAQUIAVEL, O Prncipe, p. 118. 1283 Em qualquer caso, veja-se sobretudo a obra coordenada por JOS MEDEIROS FERREIRA, Portugal em Transe (1974-1985), o ltimo volume da Histria de Portugal organizada por JOS MATTOSO, Estampa, Lisboa, 1994. Em particular os estudos Do Golpe de Estado Revoluo, p. 17-33; Da Natureza do Poder Poltico Revolucionrio Natureza da Descolonizao, p. 35-51; O Papel Poltico da Assembleia Constituinte, p. 197-221 e A Luta Institucional num Portugal em Transe, p. 223-271. No que exclusivamente diz respeito a obras mais gerais, muito interessante por ltimo ANTNIO JOS TELO, Histria Contempornea de Portugal Do 25 de Abril Actualidade, I, Presena, Lisboa, 2007. 1284 Por exemplo, um trabalho historiogrfico que se pode dentro do que humanamente possvel chamar definitivo sobre a Revoluo Americana s surgiu quase dois sculos depois da sua ocorrncia. Falamos, claro est, do monumental The Creation of the American Republic de GORDON WOOD. 1285 Cfr. A Revoluo de 25 de Abril e o Direito Constitucional, separata Boletim do Ministrio da Justia, n. 242, Lisboa, 1975, passim.; Constituio e Democracia, Petrony, Lisboa, 1976, p. 13 segs. e 181
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O que nos preocupa fundamentalmente a parametrizadora significao da Revoluo que se inicia em 25 de Abril de 1974. Uma significao que se h-de sobrepor a quaisquer elementos de natureza estritamente historiogrfica. Recorde-se, alis, a frase de MADISON que serve de mote a este captulo, em cujos termos a infncia da maioria das naes encontra-se enterrada em silncio ou formulada em fbulas e porventura o mundo no perde nada que possa querer lamentar. Como facilmente se reconhecer, o sentido a retirar da mesma frase o de que os momentos fundadores devem compreender-se, no a partir das vicissitudes que historicamente os marcaram, mas a partir do respectivo alcance parametrizador interiorizado por aqueles que se reconhecem numa normatividade constitucional, exercendo a fora de se lhe subordinar, sendo esta afinal uma das lies fundamentais que ARENDT nos legou1286. Nenhum momento fundador, se considerado enquanto momento historicamente situado segundo o que ARENDT acertadamente designa como a cilada do historiador1287 ser verdadeiramente imaculado. Nenhum, se escalpelizado em todas as suas dimenses (enquanto fenmeno complexo, com diversos intervenientes, e no raro contraditrio e conflitual1288), deixar de revelar aspectos perturbadores. Mas se nos limitarmos a reproduzir com tinta e papel uma histria de deslegitimao, se nos deixarmos dominar pela sua futilidade, somos muito bem capazes de deixar de ver o
segs.; A Sistematizao da Constituio, O Prembulo da Constituio e Os Princpios Fundamentais (artigos 1. a 11., em geral), in Estudos sobre a Constituio, I, org. Jorge Miranda, Petrony, Lisboa, 1977, respectivamente, p. 9-15, 17-25 e 27-36; A Participao dos Militares no Exerccio da Soberania, in Estudos Sobre a Constituio, II, org. Jorge Miranda, Petrony, Lisboa, 1978, p. 43-56, p. 46 segs.; A Constituio de 1976 Formao, Estrutura, Princpios Fundamentais, Petrony, Lisboa, 1978, p. 13 segs.; LExperience Constitutionnelle Portugaise, Revista de Cincia Poltica, n. 1, 1985, p. 61-68, p. 65 segs.; Iniciativa Econmica, in Nos Dez Anos da Constituio, org. Jorge Miranda, INCM, Lisboa, 1986, p. 69-80, p. 72 segs.; A Interpretao da Constituio Econmica, separata do Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, 1986, p. 3-13, p. 3 segs.; A Constituio de 1976 no mbito do Constitucionalismo Portugus, in Portugal O Sistema Poltico e Constitucional 1974-87, org. Mrio Baptista Coelho, ICS, Lisboa, 1989, p. 609-661, p. 616 segs.; A Evoluo do Direito Eleitoral Portugus, in Vinte Anos de Eleies em Democracia, CNE, Lisboa, 1995, p. 29-38, p. 31 segs.; A Organizao do Poder Poltico e a 5. Comisso da Assembleia Constituinte, in Perspectivas Constitucionais Nos 20 Anos da Constituio de 1976, III, org. Jorge Miranda, cit., p. 567-640 (veja-se o importante acervo documental a partir das p. 570 segs.); Constituio de 1976, in Verbo ELBC Edio Sculo XXI, 7, 1998, p. 1060-1066; Decises Polticas: Aprovao, Absteno e Rejeio no Momento Constituinte de 1976, in 20 Anos da Constituio de 1976, org. Gomes Canotilho, cit., p. 177-195; Momentos Constitucionais e Mudana Poltica, Direito e Cidadania, n. 16-17, 2002, p. 179-217, em especial, p. 185 segs.; Teoria do Estado e da Constituio, Coimbra Editora, Coimbra, 2002, p. 20 segs.; Manual, I, p. 329 segs.; A Afirmao, loc. cit., p. 20 segs. e ainda JORGE MIRANDA / RUI MEDEIROS, Constituio Portuguesa Anotada, I, Coimbra Editora, Coimbra, 2005, p. 11 segs. 1286 Cfr. Sobre a Revoluo, em especial, p. 22 segs. 1287 Cfr. Sobre a Revoluo, p. 174. 1288 Cfr. JORGE MIRANDA, Momentos, p. 187.

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essencial. Um essencial que se encontra na Revoluo, enquanto manifestao autntica e como que originria do sentido fundamental do Direito1289 e, concomitantemente, enquanto parametrizadora significao interiorizada por uma comunidade de participantes morais1290 que, muito tempo depois de tudo ter acontecido, assim identitariamente se define. um povo que continuamente vive essa madrugada, interioriza essa significao, que reconhece autoridade a uma normatividade constitucional que a projecta, sendo que esta normatividade pode no coincidir com uma normatividade originria ou com uma normatividade escrita. No caso americano, por exemplo, essa normatividade s se acha, quando considerados os aditamentos ao texto de 17871291, a Reconstruo, o New Deal ou o Movimento dos Direitos Civis, os quais reflectem valorativamente a Revoluo Americana (o momento inicial de 1776), projectando a sua significao moral e poltica, muito para alm das especficas intenes, algumas delas esprias como vimos anteriormente, dos Autores do texto de 1787. A rigidificao de uma experincia constitucional num texto datado pouco nos diz acerca dessa experincia enquanto experincia dinmica e viva, assim vivida hoje por aqueles que, na sua Constituio (na sua dinmica Constituio, escrita e no escrita), reconhecem vertido um iderio comunitariamente comungado, exercendo a fora de se lhe subordinar. No caso americano, esse credo lugar parametrizador da experincia constitucional americana, aspecto a que no deixaremos de regressar1292 o que se encontra vertido na Declarao de Independncia dos Estados Unidos. Ora, o nosso credo enquanto povo enquanto vontade geral ou comunidade de participantes morais, no sentido a desenvolver no captulo seguinte ainda o mesmo, embora o seu repositrio simblico se encontre num outro documento: a Declarao Universal dos Direitos do Homem, cuja liberdade mais ampla rigorosamente uma moralmente parametrizadora igualdade mais ampla. Na verdade,
Cfr. CASTANHEIRA NEVES, A Revoluo, loc. cit., p. 189. Recorrendo formulao de DWORKIN, Freedoms, p. 20 segs. e 214 segs. 1291 Tal, tendo em conta o significado dos dez primeiros aditamentos que se imps na histria constitucional americana, isto , o seu significado enquanto Declarao de Direitos dos indivduos. Originariamente, no claro que esse significado estivesse plenamente presente nos mesmos aditamentos, sendo possvel neles encontrar uma Declarao de Direitos dos Estados, feita no mbito de uma contrarevoluo anti-federalista, sobreposta revoluo federalista culminante no texto de 1787. Sobre este aspecto, cfr. AKHIL REED AMAR, The Bill of Rights Creation and Reconstruction, Yale University Press, New Haven, 1998, p. 3 segs. 1292 Cfr. Infra, VI 2.
1290 1289

306

no nos encontramos aqui perante um mero texto de Direito Internacional com uma relevncia histrica determinada, pragmaticamente associada origem da Constituio de 19761293. Antes nos encontramos perante o venervel lugar simblico a que reportamos o credo da Repblica, o qual nos tambm lcito reportar a um momento revolucionrio ou mesmo a um dia: o dia 25 de Abril de 19741294. Dia que, nesta perspectiva, se no confunde com um tempo mais concreto, socorrendo-nos da formulao de SOPHIA (a mesma que nos dedicou esse dia inicial inteiro e limpo), mas enquanto lugar emblemtico da significao moral e poltica da Repblica que habitamos, em cujo interiorizado mbito reconhecemos autoridade a uma normatividade constitucional (e no qual essa mesma normatividade nos hermeneuticamente acessvel1295, o que, ainda que imperfeitamente, resulta mesmo assumido no prprio texto constitucional1296). Em que reconhecemos, note-se, autoridade normatividade constitucional que temos que vivemos hoje como normatividade constitucional (escrita e no escrita) e na qual vemos reflectido aquele credo e no normatividade constitucional escrita que haja vertido as opes de um qualquer Povo-com-P-maisculo. Na verdade, a autoridade da Constituio hoje vigente em Portugal da Constituio a que exercemos a fora de nos subordinar no se explica por via da sua, porventura forada, imputao Vontade-com-V-maisculo outrora expressa por um Povo. Alis, opes fundamentais desse Povo includas opes vertidas em limites materiais expressos de reviso constitucional, as quais s muito contorcidamente se podem considerar no relevantes da totalidade instituda por esse Povo1297 e, assim,

Sugerindo que a relevncia da Declarao Universal do Direitos do Homem se associa a um combate ideolgico e poltico-constitucional, cfr. MELO ALEXANDRINO, A Estruturao do Sistema de Direitos, Liberdades e Garantias na Constituio Portuguesa I Razes e Contexto, Almedina, Coimbra, 2006, p. 332. No ser isso, rigorosamente, o que resulta da leitura uma leitura notavelmente republicana, assim empenhada na defesa da res publica de JORGE MIRANDA, cfr. A Declarao Universal dos Direitos do Homem e a Constituio, in Estudos sobre a Constituio, I, org. Jorge Miranda, cit., p. 49-61, p. 57 e A Constituio de 1976, p. 180 segs. 1294 A incrustao da Declarao Universal dos Direitos do Homem na ideia de Direito da Revoluo de 1974 corresponde a trabalho que se encontra feito por JORGE MIRANDA, cfr., por ltimo, Manual, I, p. 332. Semelhante incrustao, no entanto, s pode ser feita em termos que superem dificuldades histricas a cilada do historiador se pensada tido em conta o significado da Revoluo no sentido arendtiano do termo, assim tal como vivido ex post por aqueles que habitam esse significado. 1295 Cfr. Infra, IX, passim 1296 Referimo-nos evidentemente ao artigo 16., n. 2. 1297 Formulao de JORGE MIRANDA, Manual, II, p. 222.

1293

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do ncleo duro do texto de 19761298 foram questionadas1299. E foram questionadas mesmo independentemente dos procedimentos de reviso constitucional entretanto ocorridos. Como bem nota, por ltimo, PAULO OTERO, em pontos nucleares, sobretudo no que diz respeito quilo que seria prprio de um sistema econmico em transio para o socialismo, as revises constitucionais limitaram-se a formalizar uma prtica reiterada que j havia desafiado aquele texto1300. Neste especfico domnio, um Povo-com-P-maisculo nada pde contra o facto de um povo no se ter reconhecido a si mesmo subordinado s opes vertidas num texto. Ao verificar-se que a normatividade constitucional que hoje temos no pode ser confundida com a normatividade outrora posta por um legislador constituinte ou mesmo por um, por esse regulado, poder de reviso constitucional, a fonte da autoridade da Constituio certamente no pode ser radicada na Vontade-com-V-maisculo daquele legislador. Tal, a menos que pretendamos salvaguardar um mito poltico gritantemente contraditado, assim admitindo reflexamente o prprio enfraquecimento do fenmeno do constitucionalismo normativo, ao qual passam a corresponder mitos que desafiam a credulidade, quase tanto quanto outrora a desafiavam, por exemplo, a doutrina dos dois corpos do Rei. Na verdade, confundir o Direito Constitucional com uma Vontade textualizada1301 fazendo-o explcita ou implicitamente, neste ltimo caso por via da no renncia a quadros tericos que s se compreendem por referncia a esse postulado determinar certamente que, a certo ponto, se exclame que O Rei vai nu!. A partir de ento, e porventura, se declarando a morte do constitucionalismo normativo o que no caso americano ocorre num Autor como STEPHEN

Formulao de BLANCO DE MORAIS, Justia, I, p. 73. Nestes termos, afirma, por ltimo, CORREIA BAPTISTA que o expurgo do princpio socialista do articulado da Constituio dificilmente poder deixar de ser visto como uma eliminao de um princpio fundamental da Constituio de 1976. Este que, estranhamente, ainda consta do prembulo, aflorava em vrios preceitos constitucionais (designadamente, na verso original, artigos 1., 2., 9., alnea c); 10., n. 2; 50. 80.; 81., alneas c), d) e n); 82.; 83.; 89., n. 1; 90., n. 1; 96.; 105., n. 1, e 290., alneas f) e g)) e foi afirmado, reafirmado e aclamado como um princpio estruturante por todos os partidos polticos (uns de forma mais entusiasta do que outros) com assento na Assembleia Constituinte, cfr. Os Limites Materiais , loc. cit., p. 86. 1300 Cfr. Legalidade e Administrao Pblica O Sentido da Vinculao Administrativa Legalidade, Almedina, Coimbra, 2003, p. 426 segs. 1301 Recorrendo esclarecedora formulao de FRIEDRICH MLLER, Discours, p. 212.
1299

1298

308

GRIFFIN1302 ou se cindindo a Constituio em Constituio oficial e em Constituio no oficial o que, no nosso quadrante, ocorre em PAULO OTERO1303. Revelando, ultimamente, estas ltimas construes, s quais regressaremos, a falncia de um modelo terico (um modelo de autoridade popular da Constituio baseado na sacralizao da Vontade de um Povo-com-P-maisculo), as mesmas acabam, no entanto, tanto quanto o modelo cuja falncia expem, por no apreender a verdade vivida no sentido dado expresso por LOEWENSTEIN1304 ou sentida no sentido dado expresso por LUCAS VERDU1305 do constitucionalismo normativo. Vivida ou sentida por cada nova gerao de participantes morais, comungantes de um princpio parametrizador que reconhecem reflectido numa normatividade constitucional. Uma normatividade constitucional escrita nesse caso, se interpretando retrospectivamente o acto de um legislador histrico como acto produtor de normas constitucionais nos termos a serem desenvolvidos adiante1306 e no escrita que, consideradas em conjunto, formam uma mesma Constituio dinmica. Cumpre ainda assinalar, desde j, e sem prejuzo dos desenvolvimentos a ser feitos adiante sobre as fontes de Direito Constitucional1307, que no vale procurar salvaguardar o modelo clssico de autoridade da Constituio afirmando que essa constitui derivao da autoridade de um poder constituinte soberano exercido em dado momento histrico por um Povo-com-P-maisculo e, depois, procurar remendar o mesmo modelo, com vista a apreender a realidade, por via da admissibilidade de costume contra constitutionem scripta. que a admissibilidade de uma normatividade constitucional no escrita ou de fonte consuetudinria sobreposta a uma normatividade constitucional escrita posta por um legislador constituinte ou por um, por esse regulado, legislador de reviso constitucional s pode coerentemente ocorrer no mbito de uma refutao do princpio da soberania popular na sua acepo dualista, de uma inerente teoria do poder constituinte em cujo mbito o respectivo exerccio passado por um Povo-com-P-maisculo constitui chave da autoridade da normatividade constitucional a que nos subordinamos.

1302 1303

Regressaremos proposta deste Autor, cfr. Infra, VI 2. Regressaremos proposta deste Autor, cfr. Infra, VI 3. 1304 Cfr. Teora, p. 217. 1305 Cfr. El Sentimiento, passim. 1306 Cfr. Infra, VII e VIII, passim. 1307 Cfr. Infra, VIII, passim.

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Com efeito, no mbito de uma construo em cujos termos nucleares um poder constituinte, outrora exercido por um Povo-com-P-maisculo, um poder soberano no qual radica a autoridade da normatividade constitucional, a eroso desta muito para alm das opes fundamentais daquele ou do poder de reviso constitucional pelo mesmo regulado, no pode ser coerentemente resolvida por apelo supervenincia de costume constitucional. que a admissibilidade de costume constitucional, em particular de costume contra constitutionem scripta (a afirmao de que, por exemplo, a Vontade textualizada expressa em 1976 foi validamente contraditada por costume), implica a negao mesma da autoridade daquele poder soberano. Estando em causa necessariamente dizer que a Vontade-com-V-maisculo de um Povo-com-P-maisculo pode ser validamente contraditada por uma prtica reiterada acolhida no mbito de um segundo corpo do povo. No de estranhar, alis, que uma das mais acabadas defesas tericas do costume constitucional tenha passado pelo total reequacionar do princpio da soberania popular1308.

Contra a posio clssica na doutrina francesa que tendeu a erradicar o costume constitucional luz de um princpio da soberania nacional manifesto num momento constituinte originrio (cfr. CARR DE MALBERG, La Loi, Expression de la Volont Gnrale, reimp., Economica, Paris, 1984, p. 107; e, por ltimo, BURDEAU / HAMON / TROPER, Droit, p. 62 segs.) , ops REN CAPITANT uma acepo monista do princpio da soberania nacional nos seguintes termos: o que o costume, seno as regras directamente postas pela nao, no escritas ou escritas no pensamento e na conscincia dos indivduos que compem o grupo social, assim conhecidas sem serem publicadas, obedecidas sem serem impostas? O que o costume seno a conscincia e a vontade nacionais? E se a nao soberana () no o costume, atravs do qual ela se exprime, que se encontrar na base de toda a ordem jurdica? A fonte de toda a Constituio no necessariamente consuetudinria?. Segundo CAPITANT, e neste contexto, uma qualquer posio desfavorvel ao costume sempre significaria a negao de uma evidncia: a de que a nao senhora da sua obedincia, detendo por consequncia a chave da positividade do Direito, porque o Direito positivo no seno aquele que se aplica realmente e cujas normas so seguidas. () Caso deixe de obedecer a uma norma [ou a uma normativa estruturao do poltico], a nao retira-lhe o seu carcter positivo (); submetendo-se ao seu contedo dispositivo, confere-lhe carcter positivo ou, de outra forma, reconhece-lhe vigncia (). neste sentido que a nao soberana e que o costume, directamente criado pela nao (), possui valor constitucional, opondo-se validamente ao legislador constituinte. Mesmo quando obedea quilo que este disps estando-se ento perante costume secundum constitutionem scripta , j que ento eleva as normas constitucionais escritas soberana esfera da competncia consuetudinria, cfr. La Coutume Constitutionelle, Revue de Droit Public, 1979, p. 959-970, p. 968 segs. A ideia de uma competncia consuetudinria constituinte continuamente exercida por uma nao, comunidade poltica ou povo, e assim expressa no costume como fonte preeminente de Direito Constitucional, encontra alguma correspondncia entre ns, por ltimo, em JORGE BACELAR GOUVEIA. Com efeito, afirma este ltimo Autor que o poder constituinte no um poder esttico ou que apenas possa irromper de quando em vez: ele existe sempre e pode igualmente assumir a veste de normas consuetudinrias, desde que tal seja o desejo de auto-regulao da comunidade poltica a que respeita. Assim, e quanto ao princpio da soberania popular ou princpio democrtico, a manifestao das normas costumeiras () reflecte tal princpio (), at se podendo dizer, algo ironicamente, que vem a ser o mais democrtico e aceite de todos os poderes, em funo da necessria

1308

310

 certo que, em nome da perpetuao de um modelo terico incapaz de dar resposta realidade que encara um modelo tantas vezes adoptado no mbito de um estranho credo positivista que assim arvore a cegueira em virtude cientfica se poder deixar de ver passar/tudo o que passa1309. Mas o que passa no deixar por isso de passare de reclamar compreenso no mbito de um modelo terico que efectivamente apreenda. Diga-se novamente que, no mbito deste estudo, a nossa preocupao fundamental reside numa tentativa de compreenso das experincias polticas assentes numa Constituio normativa no sentido ontolgico dado expresso por LOEWENSTEIN1310. Estando em causa, reflexamente, verificar em que termos essa mesma Constituio normativa uma Constituio sempre dinmica ou evolutiva e, nesse quadro, integrada quer por normas escritas, quer por normas no escritas pode compreender-se como validamente conformadora de um processo poltico, adscrevendo deveres e direitos aos membros da comunidade poltica e regulando o poder a que estes membros se subordinam. E a concluso a que para j podemos chegar, sem prejuzo daquilo que exporemos nos captulos seguintes, a de que essa compreenso est longe de se encontrar satisfatoriamente alcanada no mbito dos quadros prprios do princpio da soberania popular na sua acepo dualista ou nos inerentes quadros que pretendem tudo apreender por via da representao de momentos constitucionais isolados e nicos, deixando por apreender o sentido e limites do chamado constitucionalismo evolutivo1311. Quadros esses que, em termos explcitos ou implcitos, dominam ainda o discurso constitucional, e cuja falncia, ao no ser encarada de frente (e o que procuraremos fazer nos captulos seguintes encarar de frente essa falncia), faz mesmo perigar o constitucionalismo normativo enquanto vivida ou sentida realidade. Pois confundindo-se a realidade com os deficientes quadros tericos a cuja luz a mesma tem
coincidncia entre o ser e o dever-ser que o costume, por natureza, postula, cfr. Manual de Direito Constitucional, I, Almedina, Coimbra, 2005, p. 616. 1309 Versos de ALMADA NEGREIROS, citados em contexto anlogo por PINTO BRONZE, Lies, p. 715. 1310 Cfr. Teoria, p. 217. 1311 Recorremos formulao de GOMES CANOTILHO que j alertara para a necessidade de se proceder a uma ruptura paradigmtica, em cujo mbito so deixadas para trs precisamente essas teorias, cfr. Constitucionalismo Poltico e Constitucionalismo Societal num Mundo Globalizado, in Brancosos e Interconstitucionalidade Itinerrios dos Discursos sobre a Historicidade Constitucional, cit., p. 281-300, p. 283.

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sido (no) apreendida, confunde-se a falncia dos mesmos quadros com a falncia do constitucionalismo normativo ele mesmo

312

Captulo V A recuperao da vontade geral

Jamais haver uma boa e slida Constituio que no aquela em que a lei reina no corao dos cidados : se a fora legislativa no chegar a mesmo, as leis sero sempre evadidas.

Jean-Jacques Rousseau

1. A falncia do dualismo

O explanado no captulo anterior indicia a impossibilidade de se equacionar a autoridade de algumas paradigmticas Constituies normativas, no sentido ontolgico dado expresso por LOEWENSTEIN1312 referimo-nos particularmente Constituio americana e Constituio de Bona, sobretudo depois de arvorada em ncora normativa da nova Repblica de Berlim , luz do princpio da soberania popular na sua acepo dualista, isto , enquanto autoridade popular. Mas tal, por si s, no determina o liminar afastamento de um modelo de autoridade da Constituio assente naquele princpio, o qual cumpre escrutinar noutra sede, no exclusivamente histrica.

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Existe, cumpre reconhec-lo, a possibilidade histrica de o mesmo princpio conhecer uma actualizao efectiva. E tal possibilidade j se ter certamente efectivado, muito embora no se trate de uma ocorrncia frequente, assinalando LOEWENSTEIN que, em regra, mesmo perante processos de ratificao popular inteiramente livres, e uma vez contadas as abstenes, verifica-se que s uma minoria aprova as Constituies1313. Mas, mesmo perante aquela possibilidade (isto , mesmo que uma Constituio surja como manifestao efectiva da vontade originria do Povo, inevitavelmente da sua maioria), ainda assim, o princpio da soberania popular no encontra em si as virtualidades para justificar a autoridade da Constituio. que o mesmo princpio encerra uma dificuldade insupervel, quando pressupe que aquele Povo assuma a qualidade de Legislador Imortal1314, firmando uma Vontade-com-Vmaisculo que vincula tanto as maiorias como as minorias, tanto a gerao presente como as geraes futuras. Com efeito, se a soberania popular na sua acepo dualista, enquanto alicerce da autoridade da Constituio, pressupe o reconhecimento da autoridade de um Povo sem qualquer outra considerao que no seja a decorrente de o mesmo integrar o conjunto das pessoas admitidas a participar na formao da vontade constituinte de um Estado, em que medida pode o mesmo princpio justificar a autoridade desse conjunto de pessoas (da sua maioria) sobre outros conjuntos de pessoas que aos mesmos se sucedam no tempo ou sobre grupos minoritrios de pessoas que com os mesmos convivam no tempo? Em que medida se justifica que estes ltimos integrem apenas um segundo corpo do povo? certo que este segundo corpo do povo pode corporizar a qualquer momento, na lgica do princpio da soberania popular, um novo Povo fundador1315. Mas, ainda que se absolutize a regra da maioria, tal no resolve a dificuldade colocada. Na lgica dualista (pelo menos, numa lgica dualista que no admita uma refundao constitucional no quadro de uma mesma Constituio, antes a radicando numa nica fundao que vale para o futuro), tal no prejudica que o primeiro corpo do Povo, na sua prpria concepo, tenha assumido a pretenso de legislar para o futuro, tanto para a gerao
1312 1313

Cfr. Teora, p. 217 segs. Cfr. Teora..., p. 161. 1314 Recorrendo novamente expresso de ARENDT, cfr. Sobre a Revoluo, p. 229.

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presente como para as geraes futuras, sendo esta pretenso tanto mais marcada quanto pretenda radicar, numa Constituio, limites materiais expressos sua reviso1316. E, na mesma lgica dualista, se o segundo corpo do povo se actualizar como Povo fundador, assumir inevitavelmente idntica pretenso. ao facto indiscutvel de o princpio da soberania popular, na sua acepo dualista, pressupor sempre a assuno da pretenso em causa que se refere a referida dificuldade insupervel. Dificuldade essa que, de resto, foi reconhecida, logo nos primrdios da experincia constitucional americana, por NOAH WEBSTER, ao interrogar-se sobre o que seria afinal uma conveno e ao afirmar que a respectiva pretenso de legislar para o futuro nada mais significava do que a pretenso de se dispor de tanta autoridade como aquela de que se dispe sobre uma nao asitica1317. E que, entre ns, se encontra impecavelmente formulada por JOO MARIA TELLO DE MAGALHES COLLAO1318 nos seguintes termos: De que estranhos poderes se muniu o poder constituinte () para comprometer de uma vez por todas a vontade das geraes futuras?. A superao desta dificuldade a designada dificuldade inter-geracional1319 s alcanvel se, ao Povo fundador, for imputada uma autoridade no meramente derivada da sua qualidade de Povo-com-P-maisculo, da sua existncia actualizada enquanto tal num dado momento histrico. Mas, na explanada lgica dualista, o princpio da soberania popular, em si e por si, no permite tal derivao, antes assentando na sacralizao de uma nua Vontade. Pelo que no se trata de princpio que se auto-justifique. Diga-se que implica j transcender o estrito princpio da soberania popular, e um inerente modelo de autoridade popular da Constituio, afirmar que devemos respeito Vontade de um Povo-com-P-maisculo, no em razo da sua autoridade em si mesma, mas em razo de essa traduzir um compromisso prvio (pre-commitment) de um povo
Afirma JORGE MIRANDA que este poder constituinte no cessa quando a Constituio material fica aprovada; ele perdura ou est latente (), pode substitu-la por outra em face da realidade poltica, econmica e social sempre varivel, cfr. Manual, II, p. 80 segs. e Manual, III, p. 165. 1316 Assim, sobre uma tentativa de eternizao atravs de limites de reviso constitucional, cfr. PAULO OTERO, Legalidade, p. 431. 1317 Citado por GORDON WOOD, The Creation, p. 380-381. 1318 Cfr. Ensaio sobre a Inconstitucionalidade das Leis no Direito Portugus, Frana e Armnio, Coimbra, 1915, p. 82.
1315

315

contra formas de patologia decisional ou akrasia poltica1320. Sendo, nesse caso, o Povo-com-P-maisculo o Peter sbrio (Peter sober) contra a possibilidade de um Peter embriagado (Peter drunk)1321. Por via desta hbil justificao (por vezes associada a um princpio da diviso intergeracional ou intertemporal do trabalho, o que o caso entre ns em MIGUEL NOGUEIRA DE BRITO1322), o que estar em causa no ser reportar a autoridade da Constituio autoridade de um Povo fundador nos estritos termos do princpio da soberania popular na sua acepo dualista. Pelo contrrio, ser reportar essa autoridade ao compromisso continuamente actualizado de um povo que se garante, atravs da Constituio, contra formas de akrasia poltica. S ento reconhecendo, retrospectivamente, um acto passado como acto produtor de normas constitucionais em virtude de a normatividade ento emitida ser boa na sua perspectiva uma perspectiva moralmente parametrizada que se reconhece numa normatividade constitucional. A autoridade do Povo-com-P-maisculo ser ento filha da autoridade moral da Constituio e no o contrrio. Uma autoridade moral reconhecida por um povo que se lhe subordina, que nela verte um seu compromisso continuamente actualizado, verificando-se por recurso formulao que SMEND constri a partir de ROUSSEAU e qual regressaremos detidamente no ponto seguinte um acto fundacional () renovado a cada momento1323. Aceitamos agora o que foi ento disposto, porque nos mantemos fiis a um compromisso. E se o compromisso no for vlido por relevar da interiorizada adeso a um princpio parametrizador, ou de uma comungada sabedoria, que informa a razo de todos (os passados e os presentes que o actualizam, sabendo-se comprometidos, s neste sentido se podendo falar de um contrato entre geraes), o que a sobriedade e o que a embriaguez? No se
Explorada mais recentemente, entre ns, por PAULO OTERO (cfr. A Democracia, p. 241 segs. e Legalidade, p. 431 segs.) e por MIGUEL NOGUEIRA DE BRITO (cfr. A Constituio Constituinte Ensaio sobre o Poder de Reviso Constitucional, Coimbra Editora, Coimbra, 2000, p. 125 segs.). 1320 Trata-se esta de afirmao corrente no mbito da doutrina constitucional americana, desenvolvida sobretudo em STEPHEN HOLMES, e que se exprime metaforicamente por via da importao da metfora de Ulisses e das sereias, cfr. Passions and Constraint: On the Theory of Liberal Democracy, Chicago University Press, Chicago, 1995, p. 135. Sobre o desenvolvimento desta argumentao no quadrante norte-americano, embora no limite no a acompanhando em virtude de sobrepor o valor do dissenso democrtico a um qualquer pr-compromisso, cfr. WALDRON, Precommitment and Disagreement, in Constitutionalism Philosophical Foundations, org. Larry Alexander, Cambridge University Press, Cambridge, 1998, p. 271-299, em especial, p. 274 segs. 1321 Nas palavras de STEPHEN HOLMES, cfr. Passions, p. 135. 1322 Cfr. A Constituio, p. 157 segs.
1319

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responda, pretendendo que qus so gerveis a partir de comos, assim se asseverando que o Povo sbrio tem ou teve rawlsianamente uma vista de lado nenhum1324 e deixando-se ao povo embriagado o sentimento de que nalgum lado haver respostas1325. aqui que, paradigmaticamente, culmina a soluo proposta por JNATAS MACHADO, sem desfazer, contudo, a notabilidade do seu rawlsiano exerccio intelectual, empenhado sobretudo em afirmar, de modo original, a necessidade de conferir uma dimenso intergeracional s expresses povo e soberania popular1326. Implica tambm transcender o estrito princpio da soberania popular na sua acepo dualista o ter por legitimada a autoridade de um Povo-com-P-maisculo eventualmente no mbito de recentes postulados de democracia deliberativa ou de racionalidade comunicativa por apelo natureza procedimentalmente formada em termos tidos por adequados da autoridade manifestada no momento constituinte. Nesse caso, mantendo-se que o procedimento democrtico de produo do Direito forma a nica possvel fonte de legitimidade na nossa idade ps-metafsica1327, passar (ou passaria, j que idealizamos semelhante proposta no mbito daqueles postulados) a interrogar-se conformadoramente aquele procedimento confiando-se, a partir da, na respectiva capacidade para produzir, ou para ter produzido, resultados materialmente satisfatrios. No entanto, e nesse caso, a fonte da legitimidade no se encontraria no procedimento democrtico ele mesmo. Encontrar-se-ia no facto de, a nosso ver, esse procedimento ser capaz ou ter sido capaz de produzir estes ltimos resultados. Como afirma WALZER, as contemporneas construes assentes em postulados de democracia deliberativa ou de racionalidade comunicativa so fortemente idealizadas (de tal forma que WALZER afirma, perante as mesmas, ser incapaz de transcender a sua carne com batatas, duvidando da respectiva possibilidade fora do planeta Apel ou do planeta Habermas), em termos que procuram garantir mais a
1323 1324

Cfr. Constitucin, p. 137. Recorrendo novamente expresso de NAGEL, que intitula a obra The View from Nowhere. 1325 Recorrendo novamente formulao de TAYLOR, cfr. Sources..., p. 83. 1326 Formula-se, em consequncia, uma teoria da justia intergeracional culminante em princpios de justia que considerem a situao de todas as geraes, procurando-se traduzir estas ideias para aquilo que se tem como jogo de linguagem da dogmtica constitucional, cfr. Ns, o Povo, loc. cit., p. 74 segs. 1327 Cfr. HABERMAS, Between Facts, p. 448.

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justia ou racionalidade dos resultados do que a participao dos membros de um povo1328. Sendo aquelas contemporneas construes fortemente idealizadas tambm naquilo que no assumem, a saber, o facto de pedirem de emprstimo pressupostos de justia material (que desde logo informam os procedimentos que idealizam, no sendo produto deles1329), pretendendo simultaneamente que uma fonte ltima de legitimidade se encontre nestes mesmos procedimentos. Est aqui em causa o chamado problema da regresso que, uma vez encarado, nos obrigar a reconhecer no ser assim to certo que habitemos uma idade ps-metafsica no sentido dado expresso por HABERMAS1330. Alis, este mesmo Autor reconhece que, sem o apoio de uma cultura scio-poltica, a qual no pode ser produzida a pedido, as formas de comunicao adequadas racionalidade prtica no podem emergir1331. Cumpre pois, e no limite, apelar a essa cultura scio-poltica, que no seno a cultura de uma comunidade pr-racionalmente comprometida com uma herana moral, com um parametrizador princpio de justia, que se h-de pretender plasmada numa normatividade constitucional e relativamente qual quaisquer qualidades procedimentais do poder que a aprova ou que a aprovou assumem relevo meramente instrumental e no verdadeiramente legitimador. E, ento, por que mantermos a iluso de que a fonte de legitimidade se encontra num procedimento democrtico de produo e no naquilo um princpio parametrizador de justia comunitariamente assumido que esse procedimento serve ou serviu?

Cfr. Politics..., em especial, p. 90 segs. Em termos prximos, afirma CANOVAN que, nas construes de democracia deliberativa ou de racionalidade comunicativa, em virtude da sua prpria concepo, no est em causa garantir, em termos minimamente realistas, um povo presente ou em aco, cfr. The People, p. 118. 1329 Cfr. JACK KNIGHT e JAMES JOHNSON, What Sort of Equality Does Deliberative Democracy Require?, in Deliberative Democracy Essays on Reason and Politics, org. John Bohnman / William Rehg, MIT Press, Cambridge-Massachusetts, 1997, p. 279-319, p. 292 segs. 1330 O problema da regresso (regress problem) atinge nuclearmente todas as construes de democracia deliberativa ou de racionalidade comunicativa enquanto pretensamente emancipadas, revelando terem as mesmas carcter fundacionalista (foundationalist character) malgr nous, cfr. FRANK MICHELMAN, How Can the People Ever Make the Laws? A Critique of Deliberative Democracy, in Deliberative Democracy Essays on Reason and Politics, org. John Bohnman / William Rehg, cit., p. 145-171, p. 162 segs. 1331 Cfr. Popular Sovereignty as Procedure, in Deliberative Democracy Essays on Reason and Politics, org. John Bohnman / William Rehg, cit., p. 35-65, p. 62.

1328

318

2. Recuperando a noo de vontade geral

Verificado que o princpio da soberania popular no detm em si as virtualidades para justificar a autoridade de uma Constituio normativa de uma Constituio efectivamente conformadora do processo poltico que assim valha tanto para as maiorias como para as minorias, tanto para as geraes presentes como para as geraes futuras em sede filosfica, quando no em sede histrica, cumpre agora verificar se o problema em causa pode ser equacionado de outra forma. Isto , se a autoridade da Constituio pode ser formulada, no enquanto autoridade popular, mas enquanto autoridade moral, como tal expressiva de uma sabedoria ou identitria parametrizao normativa. Sabedoria com a qual, compulsivamente, no estamos em posio de entrar em conflito1332, representadas as mais terrveis experincias do sculo XX1333. Do que se trata neste contexto, e retomando o que anteriormente se exps1334, de retomar uma tradio contratualista no desterrada, a qual conheceu uma formulao cabal em LOCKE ou, previamente, em ESPINOSA. Com efeito, e como j assinalmos1335, nessa tradio, o contrato no impossivelmente configurado como um contrato ex nihilo, no sendo os contraentes pensados como absolutamente livres, desamarrados e ss1336. Pelo contrrio, os contraentes internalizam uma

parametrizao moral igualitria (uma parametrizao moral em que representam a sua igualdade fundamental1337), sendo a esta luz que se compreende a doutrina de direitos naturais. Estes so direitos que homens que se representam moralmente na sua igualdade fundamental (que a internalizam ao nvel dos seus inescapveis enquadramentos morais1338) se reconhecem entre si quando se envolvem na fundao de um Governo (sendo aqui a expresso Governo utilizada no sentido de ordem constitucional) e, inerentemente, de um poder poltico cujos justos poderes se destinam a assegurar esses direitos. Deste modo, e a esta luz, o contrato um compromisso tico pode ser equacionado como relevando da interiorizao de uma parametrizao moral centrada
1332 1333

Cfr. ARENDT, Sobre a Revoluo, p. 236. Cfr. WALZER, As Esferas, p. 299. 1334 Cfr. Supra, II e III, passim. 1335 Cfr. Supra, I 3, II 1 e III, passim. 1336 Para recorrer expresso de WALZER, La Critique..., loc. cit., p. 313. 1337 Cfr. WALDRON, God..., passim.

319

naquela igualdade fundamental. Uma parametrizao em cujo mbito reconhecida autoridade moral a uma normatividade constitucional que a reflicta: no mbito de semelhante parametrizao, tornamo-nos capazes de reconhecer respeito, validade, legitimidade ou autoridade moral a umas coisas e no a outras. Diga-se que o contrato de que falamos embora assim esteja em causa transcender o que se encontra explicitado em LOCKE ou previamente em ESPINOSA no tem apenas uma dimenso fundadora. Antes constitui compromisso continuamente actualizado no mbito de uma comunidade que reconhece autoridade sua Constituio. Com efeito, o contrato pede corporizao no tempo, pede um povo que nele se obrigue, exercendo a fora de se subordinar Constituio que o reflecte. Um povo como aquele que, segundo ARENDT, decidiu o sucesso da Revoluo Americana, exercendo a fora de se sujeitar sua Constituio, fazendo-o a partir da sua crena nas verdades de per si evidentes da Declarao de Independncia1339. Tendo isto presente, a equao contratualista que explica a autoridade da Constituio americana no se encontra, verdadeiramente, considerada apenas a construo de LOCKE (e previamente de ESPINOSA), mas apenas se

complementarmente considerada a construo de ROUSSEAU. Esta ltima ento destituda de uma ilusria internalizao das fontes morais ao nvel de uma voz da natureza que se substitua voz de Deus1340 e interpretada de modo muito distinto daquele que tem vindo a prevalecer.
Cfr. TAYLOR, Sources..., p. 1 segs. Cfr. Sobre a Revoluo, p. 246. 1340 Naturalmente que esta complementao nunca poder permitir ocultar a profunda diferena entre LOCKE e ROUSSEAU, fundamentalmente radicada no facto de o primeiro no almejar a uma internalizao das fontes morais ao nvel de uma voz da natureza de uma natureza original ou no corrompida que se substitua voz de Deus. Sobre esta tentativa em ROUSSEAU, cfr. novamente TAYLOR, Sources, p. 355 segs. Diga-se que nessa falhada tentativa que radicar ultimamente o projecto rousseauniano traduzido em colocar, no lugar da religio crist, uma nova religio civil. O que, interessantemente, no significa que ROUSSEAU seja avesso quilo que denomina como Cristianismo do Evangelho, para o mesmo uma religio santa, sublime e verdadeira em que os homens, fihos do mesmo Deus, se reconhecem irmos, cfr. O Contrato Social, Livro IV, Captulo VIII, p. 128 segs. Na verdade, a tantas vezes apregoada anti-religiosidade de ROUSSEAU significa sobretudo um violento anti-clericalismo, em que compreensivelmente se reage ao dogma de que fora da Igreja no h salvao (cfr. Idem, p. 137-138). Ataca-se, pois, no tanto a religio tradicional em si mesma, mas a forma como ela se institucionalizou e hierarquizou, transformando-se numa religio que somente poderia levar escravatura, cfr. FERNANDO CATROGA, Entre Deuses, p. 111 segs. Ao ponto de se no separar, afinal, o descrito Cristianismo do Evangelho de um Cristianismo clericalmente cunhado e escravizante. Em ROUSSEAU, por assim dizer, o segundo teria comprometido definitivamente a sublimidade do primeiro, determinando a sua exclusiva orientao ultra-mundana sem relao particular com o corpo poltico e enfraquecedora da cidadania. Sobre este aspecto em
1339 1338

320

Precise-se que, em certa leitura (no fundamentalmente dissonante da preconizada por SMEND1341 ou mais recentemente por DWORKIN1342), o que est em causa na noo rousseauniana de vontade geral a contnua actualizao de um contrato social. Na verdade, se a mesma vontade deve ser equacionada, por natureza, como sempre certa, porque retira o seu ser da sacralidade do contrato1343. Dito de outro modo, a mesma vontade sempre certa porque releva da contnua comunho de homens que se reconhecem fundamentalmente iguais, no se admitindo ser livres fora dessa comunho1344. Sendo nesta exacta razo que ROUSSEAU identifica, em muitos casos, como sinnimas, as expresses contrato social e vontade geral1345.

ROUSSEAU, veja-se, por ltimo, o interessante artigo de PAUL THIBAUD, Rousseau-Tocqueville Un Dialogue sur la Religion, La Revue Tocqueville, XXVI, 2005, p. 319-336, p. 321 segs. porventura toldado, nos termos expostos, por um contextualmente compreensvel anti-clericalismo, que ROUSSEAU procura colocar no lugar da voz de Deus uma voz da natureza e no lugar da religio crist uma religio civil. Mas, paradoxalmente, ROUSSEAU, do mesmo modo que ambiciona uma referncia quela voz da natureza, ilustra plenamente que as experincias polticas s se deixam compreender a partir de uma gnese mtica ou divina e no somente natural, o que se evidencia particularmente no Captulo VII d O Contrato Social quando se apela a um mtico Legislador que inculque os princpios fundadores do corpo poltico nos homens, ento aglutinados em comunidade poltica. Sendo, pois, certeira a afirmao de BALSEMO PIRES, segundo a qual, sem nunca o afirmar e mesmo pretendendo o contrrio, J.J. Rousseau d, na realidade, um dos mais importantes contributos para afastar a ideia de uma natureza humana, independente e fundadora da realidade civil dos homens. Prosseguindo com BALSEMO PIRES, a obra de J.J. Rousseau enquadra-se na poca de crise do modelo gentico do contratualismo moderno (o modelo hobbesiano, exclusivamente reportado a uma moralmente desparametrizada natureza humana, em corte com o conceito aristotlico), sobrepondo a esse enquadramento a narrativa da origem do Estado na forma de uma mitologia pedaggica da espcie humana. O problema fundamental da instituio poltica enquanto problema relativo fundao poltica um problema de crena e, como tal, o seu horizonte religioso. ROUSSEAU compreende-o plenamente. Apenas no compreende o sculo XX, dizemos ns, traria esta lio que toda a soluo do problema da fundao poltica que se situe fora deste crculo que liga Religio e Poltica uma soluo que desemboca na formulao de uma nova mitologia, a qual, porm, partida, est muito longe de poder comportar todo o alcance popular das antigas formas religiosas [ou s a poder comportar, como o sculo XX viria a ensinar, no caso de significar o rasurar completo do Cristianismo do Evangelho, colocando no seu lugar uma religio centrada na marxista agnica existncia historial ou na nazi auto-afirmao racial-darwinista]. Eis por que tambm o projecto do prprio J.J. Rousseau relativamente a uma Religio Civil deveria fracassar, cfr. O Povo, loc. cit., p. 83 segs. 1341 Cfr. Constitucin, loc. cit., p. 119 segs. 1342 Como se desenvolver no ponto seguinte. 1343 Cfr. O Contrato Social, Livro I, Captulo VII, p. 25. 1344 Fora dessa comunho, para ROUSSEAU, no h liberdade, mas escravatura. Podendo dizer-se ser antecipada por ROUSSEAU a contempornea concepo de TAYLOR sobre o que h de errado com a liberdade negativa e que releva, fundamentalmente, do facto de um indivduo tomado a partir do seu interior no ser livre, antes se encontrando sob captura, por muito que todos os obstculos exteriores tenham sido removidos da sua aco, cfr. Whats Wrong, loc. cit., p. 191 segs. 1345 Cfr. O Contrato Social, Livro I, Captulo VI, p. 23 segs.; Captulo VII, p. 25 segs. e Livro II, Captulo IV, passim.

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Sublinhe-se

que

ROUSSEAU

no

ajusta

vontade

geral

como

verdadeiramente soberana, se por soberania se entender hobbesianamente um poder voluntarstico nu ou ilimitado. Muito pelo contrrio, afirma-se haver circunstncias em que a vontade geral no o verdadeiramente: para o ser verdadeiramente, a vontade geral tem de o ser no seu objecto e na sua essncia, uma essncia respeitante a todos, sob pena de resultar comprometida a sua rectido natural1346. O que est fundamentalmente em causa, em ROUSSEAU, encontrar uma forma de associao que defenda e proteja com toda a fora comum a pessoa e os bens de cada associado e pela qual cada um, unindo-se a todos, no obedea, contudo, seno a si mesmo1347. No obedea, contudo, seno a si mesmo porque ter interiorizado, reconhecido, a sua condio no escrava de igual, reconhecendo a todos os outros correspondente condio. Consequentemente, reconhecendo como vlidas as normas que reflictam a igualdade fundamental de todos, que assim traduzam a defesa comum da pessoa e dos bens de cada associado. luz da leitura de ROUSSEAU que a Revoluo Francesa imps (nele abusivamente encontrando a pretenso de colocar uma voluntarstica e soberana multido no lugar de uma voluntarstica e soberana pessoa), a passagem transcrita tem sido identificada com a defesa da necessria generalidade dos actos emitidos por um legislador soberano que, enquanto tal, permanece voluntaristicamente no corpo poltico. Mas possvel reportar a ROUSSEAU uma outra leitura, porventura muito mais fiel. que ROUSSEAU foi clarssimo ao afirmar que o que torna geral a vontade menos o nmero de vozes que a exprimem do que o interesse comum que as une: porque, nesta instituio, cada qual se submete necessariamente s condies que impe aos outros: coincidncia admirvel do interesse e da justia que d s decises comuns um carcter de equidade1348. Como esta ltima passagem cabalmente ilustra, no est meramente em causa a glorificao de um mero poder dos muitos, expresso em termos meramente gerais. Antes est em causa aquilo que DWORKIN designa como uma

Cfr. O Contrato Social, Livro II, Captulo IV, p. 38. Relevando em termos muito prximos esta passagem e afirmando que aqueles que procuram encontrar em ROUSSEAU uma paternidade do totalitarismo tendem a ignor-la ostensivamente, cfr. SCHEUERMAN, Revolutions, loc. cit., p. 277, nota 46. 1347 Cfr. O Contrato Social, Livro I, Captulo VI, p. 23. 1348 Cfr. O Contrato Social, Livro II, Captulo IV, p. 39.

1346

322

concepo comunitria de democracia (communal conception) enquanto contraposta a uma mera concepo estatstica (statistical conception)1349. Voltaremos, no ponto seguinte, a estes dois ltimos termos mas, para j e voltando ao que acima se exps, de assentar poder identificar-se a rousseauniana vontade geral com a corporizao necessria de um igualitrio compromisso tico, assim relevante de uma conscincia colectivamente partilhada e ultimamente cunhada pelo imperativo cristo de igualdade fundamental1350 (ainda que ROUSSEAU no o admita, ilusoriamente pretendendo internalizadas as fontes do bem por referncia originria voz da natureza de um homem no corrompido1351). Logo, com uma vontade que, para o ser verdadeiramente, no se reduz a uma mera nua vontade e que se traduz num corpo imprescindvel porque um contrato social um igualitrio compromisso tico pede corporizao ou actualizao no tempo1352. Pede um povo que no se divorcie da igualdade fundamental dos seus membros: um povo que, assim, ser no soberano no sentido hobbesiano da palavra. Ou no sentido schmittiano. de assinalar que SCHMITT, acedendo curiosamente ao verdadeiro sentido da expresso vontade geral, no deixa de lamentar, mantendo-se fiel aos seus pressupostos, o facto de, em ROUSSEAU, ser perdido o elemento decisionstico e personalstico do conceito de soberania1353. O que em tudo abona a favor de ROUSSEAU Deste modo, e em certo sentido, pode dizer-se que ROUSSEAU antecipa aquilo que ARENDT descreveu como decisivo para o sucesso da Revoluo Americana1354.
Referindo-se especificamente a ROUSSEAU, afirma DWORKIN que a sua ideia de governo por uma vontade geral constitui um exemplo de uma concepo comunitria de democracia e no de uma mera concepo estatstica, assim reduzida a uma tirania dos nmeros cfr. Freedoms, p. 20 e Is Democracy, p. 6. Regressaremos detidamente no ponto seguinte concepo comunitria de democracia, contemporaneamente defendida por DWORKIN como concepo constitucional. 1350 Assim, LWITH, From Hegel, p. 236-237. Este ultimo Autor sugere que HEGEL explicita o que ROUSSEAU no aceitara no seu mpeto emancipador marcado por um contextual anti-clericalismo. 1351 Sobre este aspecto, cfr. novamente TAYLOR, Sources, p. 355 segs. 1352 No mbito de um contratualismo no ex nihilo no so vlidas as palavras de RICOEUR, pelas quais se toma a parte (o contratualismo rawlsiano) pelo todo. Segundo essas palavras, a finalidade e a funo de um procedimento contratualista so os de assegurar a primazia do justo sobre o bom, substituindo um qualquer compromisso respeitante a um pretenso bem comum pelo prprio procedimento de deliberao, cfr. O Justo, p. 62. Ora num quadro no ex nihilo, aquelas finalidade e funo assumem sobretudo uma natureza descritiva, exprimindo o imperativo reporte daqueles que habitam uma ordem de justia ao princpio que essa ordem exprime, sob pena de a sua subsistncia no tempo se revelar impossvel. 1353 Cfr. Political, p. 48. 1354 Muito embora ARENDT no reconhea isto, o que lamentado por SCHEUERMAN, segundo o qual e mantemos esta passagem no original Arendt offers a terribly one-sided interpretation of Rousseaus discussion of sovereignty. When Rousseau famously criticizes the conjuring tricks of our political theorists who make the sovereign a fantastic creature of bits and pieces, he is criticizing
1349

323

Citando novamente a mesma Autora, o sucesso da Revoluo Americana foi decidido no momento exacto em que a Constituio comeou a ser venerada, no momento em que o povo americano exerceu a fora de se sujeitar sua Constituio1355, vinculando-se continuamente no mbito de um contrato ou compromisso mtuo, o qual constitui o explicativo modelo implcito da vida poltica americana1356. Assim se constituindo uma comunidade poltica que se molda enquanto tal e continuamente se actualiza no tempo, a partir de uma crena nas verdades de per si evidentes da Declarao de Independncia, em particular, na primeira daquelas verdades de per si evidentes: a parametrizadora verdade ou parametrizadora Lei de que todos os homens so criados iguais1357. Reconhecemos, claro est, que ROUSSEAU no admitiria que a vontade geral uma vontade, insista-se, moralmente parametrizada e comungada por todos, os quais assim constituem uma comunidade poltica, e no uma nua vontade de todos enquanto moralmente descomprometidos (ilusrios) indivduos atomsticos pudesse ser equacionada como povo reconhecedor de autoridade a uma estruturao constitucional que tivesse por componentes a separao de poderes ou a representao poltica, ou no o admitiria, tendo em conta aquilo que nele se encontra literalmente expresso. que pode dizer-se, com SCHEUERMAN1358, que, ao atacar a separao de poderes, ROUSSEAU pretende atacar uma constituio mista, em que a legitimidade democrtica tenha de conviver com outras legitimidades (esprias perante a igualdade entre os homens), no se opondo o seu pensamento a uma diviso de autoridade entre

predemocratic conceptions of divided sovereignty, in which distinct governmental bodies are simply distributed among distinct estates. Pace Arendt, he is not perpetuating Absolutisms quest to centralize governmental institutions. For Rousseau as for Locke, the unity and indivisibility of the people constitute an important contrast to premodern visions of the political community as consisting of differentiated and unequal statuts groups. Arendt conflates the Enlightenment defense of a unified, indivisible popular sovereign with an argument against a separation of powers within the decisionmaking apparatus and, thus, a differentiation or division of authority among institutional instances, which both Locke and Rousseau clearly endorse, cfr. Revolutions, loc. cit., p. 264. 1355 Cfr. Sobre a Revoluo, p. 246. 1356 Interpretando ARENDT nestes termos, cfr. SCHEUERMAN, Revolutions, loc. cit., p. 265. 1357 E apesar de ARENDT no reconhecer, pelo menos explicitamente, a sua dvida para com ROUSSEAU, a sua perspectivao da fundao americana no constitui, afinal, uma concretizao da ideia rousseauniana de fundao? Recorde-se a sntese de BALSEMO PIRES: a fundao ou fundadora Lei, em ROUSSEAU, visa a transformao do indivduo, que em si mesmo um todo perfeito e isolado, numa parte de um todo maior, do qual ele deve passar a receber os princpios da sua educao. A finalidade do acto de fundao () est em inculcar os princpios desta nova totalidade no indivduo, cfr. O Povo, loc. cit., p. 82. 1358 Cfr. Revolutions, loc. cit., p. 264.

324

diferentes instncias institucionais cuja legitimidade fosse democrtica. E, de facto, ROUSSEAU associa a separao de poderes a um governo misto, sendo no mbito da rejeio deste ltimo termo que repudia o primeiro1359. Deste modo, e mesmo que no se acompanhe a interpretao de SCHEUERMAN, o mximo que podemos afirmar que no sabemos rigorosamente qual a precisa posio de ROUSSEAU relativa a uma separao de poderes equacionada num quadro, como o contemporneo, em que o princpio democrtico se apoderou da totalidade do aparelho estadual1360. Em qualquer caso, no nos parece que o pensamento de ROUSSEAU resulte trado com o que aqui se pretende. Com efeito, uma vez superadas as concretas propostas estruturantes do poltico pensadas por ROUSSEAU (estas ltimas sempre teimosamente inspiradas ou apenas possveis em Genebra1361 e referidas a um contexto histrico particular em que a legitimidade democrtica se encontrava ainda ameaada por outras legitimidades1362), a vontade geral igualitariamente parametrizada , em qualquer caso, una e permanece acima acima da ordem constitucional enquanto ordem que reflecte um continuamente actualizado mtuo reconhecimento de todos como fundamentalmente iguais. Neste contexto, podem ser muito reveladoras as palavras de PAULO MERA, que assim recontextualizamos, segundo as quais vivida, em ROUSSEAU, a tragdia do pensador que visiona uma Ideia futura e que tem de pens-la com as ideias do seu tempo1363. Perante o exposto, e precisando a Ideia futura que ROUSSEAU afinal pensou e que ARENDT (apesar de no lhe prestar a devida homenagem) ou mais contemporaneamente DWORKIN (conforme resultar claro do que se desenvolver no ponto seguinte) ajudam a precisar, o povo americano, nunca tendo historicamente constitudo um Povo, ter corporizado uma vontade geral ou genuna comunidade poltica1364, quando se reconheceu nas verdades de per si evidentes da Declarao de Independncia (a primeira das quais de que os homens so criados iguais), exercendo a fora de se subordinar normatividade constitucional que as reflecte. Do
1359 1360

Cfr. O Contrato Social, Livro III, em particular, Captulos VII e VIII, p. 80 segs. Recorrendo aqui expresso de DIETRICH JESCH, cfr. Ley y Administracin Estudio de la Evolucin del Principio de Legalidad, trad., Instituto de Estudios Administrativos, Madrid, 1978, p. 131. 1361 So estas que do corpo ao Livro III de O Contrato Social. 1362 Cfr. SCHEUERMAN, Revolutions, loc. cit., p. 264. 1363 Cfr. O Legislador em J.-J. Rousseau (Algumas Notas), in Estudos de Filosofia Jurdica e de Histria das Doutrinas Polticas, cit., p. 367-383, p. 383. 1364 No sentido que, a partir de DWORKIN, se precisar no ponto seguinte.

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mesmo modo, o povo alemo do ps-guerra, includo aqui o povo mais amplo formado a partir de 1989, ao ter exercido a fora de se subordinar sua responsvel Constituio, ter constitudo continuamente uma vontade geral. Cumprindo absolutamente representar semelhante vontade geral. Entenda-se, aqui, a palavra representao (representatio) como a aco de colocar perante os olhos (coram publicum). Tornar patente o que est latente1365. No pode, neste contexto, deixar ainda de se convocar a admirvel leitura de SMEND, Autor que correctamente assinalou que a rousseauniana teoria do contrato social no apenas uma construo mtica da histria e um instrumento til na crtica do Estado e na fundamentao jurdica; tambm a tentativa de lograr uma compreenso sociolgica, ou melhor, fenomenolgica. ROUSSEAU, com a sua vontade geral, ter logrado representar um contrato social em movimento, sendo o seu pensamento verdadeiramente revolucionrio, j que o Direito natural anterior a Rousseau havia sido incapaz de chegar a uma concepo dinmica, em virtude da mentalidade esttica tradicional. Este mesmo contrato social em movimento ou vontade geral, reunindo-se em torno de um bloco de ideias incontestveis, a vontade poltica homognea que, podendo manifestar-se de forma oculta e silenciosa (sendo, nesse caso, uma vontade latente), serve de suporte ao Estado, rev-se na Constituio como plasmao normativa de um processo de integrao1366. Exerce a fora de se subordinar a essa Constituio1367, sendo o acto fundacional imprescindivelmente renovado a cada momento, a energia integradora desse acto inicial novamente actualizada a cada momento1368.
Sobre este sentido da representao enquanto essencial no mbito de uma Teoria da Constituio, embora em contexto alterado, cfr. LUCAS VERDU, Teoria, p. 179. 1366 Cfr. Constitucin, loc. cit., p. 119 segs., em especial, p. 120-121 e 127. Prossegue SMEND, afirmando que h muito mais riqueza intelectual nos jusnaturalistas do que aquela que os seus prprios conhecedores e defensores supem. Afirmar () que a ideia de contrato social no mais do que uma relquia da velha frmula do Estado como organizao do povo absolutamente falso e se, na volont gnrale, se v simplesmente uma utopia faz-se-lhe uma injustia. () Os jusnaturalistas sabiam muito mais sobre o Estado do que Laband e Max Weber, e muito mais do que os seus defensores, detractores e crticos, incluindo o que qualquer histria corrente do jusnaturalismo possa ter dito. Qualquer histria da doutrina de direito natural no passar de uma srie de caducos lugares comuns se a sua narrao se limitar a analisar o que da mesma possa resultar til para uma metodologia pura, despojando-a assim de todo o seu autntico contedo e originalidade, cfr. Constitucin, loc. cit., p. 121. 1367 Convocando novamente ARENDT, cfr. Sobre a Revoluo, p. 246. 1368 Cfr. SMEND, Constitucin, p. 137. Tidas em conta estas palavras, s uma leitura a nosso ver inaceitvel, quer de ROUSSEAU, quer de SMEND (o qual, expressa e especificamente, recupera a noo rousseauniana de vontade geral, aqui encontrando um antecedente do por si pensado fenmeno de integrao poltica de que a Constituio plasmao normativa) pode pretender voltar a Smend e
1365

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Regressando s palavras de PAULO MERA, que assim plenamente se confirmam, encontra-se, efectivamente, em ROUSSEAU, a tragdia do pensador que visiona uma Ideia futura e que tem de pens-la com as ideias do seu tempo1369. E no esta, afinal, uma caracterstica de todos os nomes essenciais do pensamento poltico pensamento incindivelmente moral, culminante no contemporneo pensamento constitucional? Desde ARISTTELES que, recorde-se, estabeleceu a relao inelutvel entre paideia (comungada ideia moral, poltica e educacional de uma comunidade poltica) e politeia (Constituio substancial que preside aos destinos da mesma comunidade)1370 a TOMS DE AQUINO, desde ESPINOSA a LOCKE (relevado aqui o fundamental contributo de HOBBES), desde MONTESQUIEU a TOCQUEVILLE, desde ROUSSEAU a ARENDT (apesar de esta no ter reconhecido a dvida), desde SMEND a DWORKIN (os quais se reportam nos mesmos exactos termos noo rousseauniana de vontade geral) no pensaram afinal, todos eles e sem esquecer, claro est, a plena compleio hegeliana1371 , a mesma Ideia com as ideias do

sua teoria da integrao em rotundo corte com a vontade geral rousseauniana. Nesse sentido, no entanto, cfr. AFONSO DOLIVEIRA MARTINS, O Fenomenologismo e a Teoria Constitucional de Smend, in Ab Uno ad Omnes 75 Anos da Coimbra Editora, cit., p. 229-243, p. 240 segs. 1369 Cfr. O Legislador, loc. cit., p. 383. 1370 Sobre esta relao e, concomitantemente, sobre ARISTTELES como antecedente ltimo da ideia de Teoria da Constituio, cfr. LUCAS VERDU, Teoria, p. 23. Muito interessante a este respeito, a relao, estabelecida por DOLF STERNBERGER, entre a politeia de ARISTTELES e o moderno Estado constitucional como assente na lealdade para com a comunitariamente partilhada ideia parametrizadora que subjaz Constituio, isto , num patriotismo constitucional, cfr. Der Staat des Aristoteles und der Moderne Verfassungsstaat e Die Neue Politie Vorschlge zu einer Revision der Lehre vom Verfassungsstaat, in Verfassungspatriotismus, Insel, Frankfurt am Main, 1990, respectivamente, p. 133-155 e 156-231, em especial, p. 160 segs. Trata-se esta, diga-se, de proposta muito mais interessante do que aquela que, por ltimo, surge defendida em HAVERKATE, o qual, ao pensar a ordem constitucional como Gegenseitigkeitsordnung, no se liberta do paradigma de contratualismo ex nihilo que marcou a Modernidade ps-hobbesiana, Verfassungslehre Verfassung als Gegenseitigkeitsordnung, Beck, Munique, 1992, em especial, p. 48 segs. e 144 segs. 1371 Na verdade, a distino rousseauniana entre vontade de todos e vontade geral viria a encontrar plena correspondncia na distino hegeliana entre um mau povo (schlechte Volk) e um povo racional que se projecta na racionalidade da sua Constituio. Aps ROUSSEAU, HEGEL confrontado com a perverso revolucionria do pensamento rousseauniano, isto , com a reduo da vontade do povo vontade dos muitos enquanto massa informe e, por isso, irracional, brbara e ameaadora (cfr. Philosophy of Right, 303, p. 198) identificaria os termos Povo (povo racional) e Eticidade, encontrando o verdadeiro sujeito moderno da poltica na unidade entre Sujeito e Substncia, na imanncia sistemtica do universo tico (formulao de BALSEMO PIRES, cfr. O Povo, p. 9697). E acrescente-se que o que est em causa no , como pretende BALSEMO PIRES, um qualquer reaccionarismo ou conservadorismo. O que est em causa em HEGEL antes pensar o povo racional no quadro de um panlogismo cristo ou imanentismo cristo (e no de uma ilusria religio civil deduzida de uma estrita natureza humana, o que ainda sucede em ROUSSEAU, sendo o pensamento deste ainda marcado por uma lograda tentativa de fuga ao conceito aristotlico-tomista de natureza) que, assim, anima a conscincia de homens elevados sua plenitude em comunidade, cfr. Supra, III 5.

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seu tempo? Fazendo-o em termos pr-hobbesianos ou ps-hobbesianos, estticos ou dinmicos, pr-constitucionais ou ps-constitucionais, cristmente conscientes ou cristmente inconscientes? E no o comum e intemporal no dito, mas hermeneuticamente acessvel (isto trazido compreenso)1372, muito mais relevante do que o particular e contextual dito? No mbito daquela Ideia futura, que ROUSSEAU plenamente compreende na sua dinmica realidade vivida, ser, pois, num acto fundacional renovado a cada momento ou vontade geral (uma vontade geral que o seja verdadeiramente porque integrada por homens que auto e mutuamente se reconhecem na sua condio no escrava de iguais, continuamente se projectando na normatividade a que se subordinam e que reflecte o seu compromisso) que se encontrar verdadeiramente o fundamento ltimo de validade de uma ordem de Direito, desde logo de Direito Constitucional. Tendo aqui tambm presente a possibilidade de a ciso ocorrer no mesmo fundamento, caso em que este no opera enquanto fundamento de validade do Direito enquanto Direito1373. Isto , a possibilidade de um povo deixar de ser verdadeiramente uma vontade geral (uma vontade moralmente parametrizada segundo a igualdade fundamental de todos), refundando-se ideologicamente e passando a rever-se numa dita (dita porque pervertida) Constituio destituda de autoridade moral. Estes ltimos dois aspectos sero objecto de clarificao no captulo VII deste estudo, relativo soluo do problema do reconhecimento. Mas, para j, precise-se bem
Aproveite-se para dizer, neste contexto, que HEGEL, ainda que por vezes incorra no erro de ler em ROUSSEAU a respectiva perverso revolucionria (erro muito compreensvel em virtude da referida tentativa rousseauniana, que HEGEL plenamente compreende como lograda), no deixa, a certo ponto, de elogiar a noo de vontade geral. Afirma HEGEL que ROUSSEAU, ao elevar essa vontade (distinta da vontade de todos) a princpio do Estado, introduz um princpio que agrega forma e substncia, superando, quer uma viso exclusivamente reportada a uma forma (a uma transcendente autoridade divina), quer uma viso que apelasse a uma substncia estritamente naturalista (a um mero instinto gregrio). O que HEGEL acrescenta, em plena restaurao da tradio aristotlico-tomista (mais: em plena compleio dessa tradio, paradoxalmente possibilitada depois de ROUSSEAU e quando superada a lograda tentativa deste ltimo de fuga mesma), que aquele princpio fundao substantiva de todo o Direito e, concomitantemente, essncia do que torna o homem verdadeiramente homem, isto , princpio fundamental do esprito, cfr. Philosophy of Right, 258, p. 155 segs. No , acrescente-se, fundamentalmente distinta da nossa a interessante leitura de GARZA JR., para o qual HEGEL ainda se insere na tradio jusnaturalista, prendendo-a ps-rousseaunianamente a uma noo de totalidade tica e social comungada por homens em comunidade e rejeitando as tentativas naturalistas que, a partir de HOBBES, haviam procurado apelar a uma estrita ou desparametrizada natureza humana enquanto fundao ou lugar da lei natural, cfr. Hegels Critique, loc. cit., p. 387 segs. 1372 Assim, a partir da hermenutica heideggeriana, LEVINAS, tica, p. 35. 1373 Cfr. Infra, VII 5.

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que o que est aqui em causa no firmar um modelo de autoridade da Constituio exclusivamente baseado na ideia de nu consenso ou consentimento continuamente expresso pelo povo que mesma se subordina. Com efeito, mantemos que a autoridade da Constituio, enquanto autoridade moral, depende do facto de a mesma reflectir uma parametrizadora sabedoria, uma substantiva justia comunitariamente interiorizada. O que afirmamos deve-se equacionar, sobretudo, num plano descritivo ou, melhor dizendo, fenomenolgico, tal como o exprimiu SMEND1374. Assim, o que se quer dizer que, sem uma comunidade que assuma persistentemente a responsabilidade de se rever numa ordem justa (que se assuma continuamente como uma vontade geral que o seja verdadeiramente), a mesma ordem no pode subsistir no tempo. A substantiva justia depende, ultimamente, das convices dos homens da respectiva qualidade de participantes morais numa comunidade, para recorrer expresso de DWORKIN1375 e, se a expirar, nenhuma Constituio poder salv-la, nenhum tribunal encontrar em si a fora para a impor1376. Recordando novamente ROUSSEAU, Il ny aura jamais de bonne et solide Constitution que celle ou la loi rgnera sur les curs des citoyens : tant que la force lgislative nira pas jusque-l, les lois seront toujours ludes1377. Isto mesmo tambm sugerido, entre ns, por CASTANHEIRA NEVES quando afirmou, embora num outro contexto, que o Direito (includo naturalmente o Direito Constitucional), enquanto alternativa humana (enquanto portador de uma inteno de justia comunitariamente assumida), nada pode contra a quebra ou desagregao da unidade social, contra a inerente anmica desintegrao do contexto axiolgico em que o prprio Direito encontra o seu directo e imediato fundamento1378. Sendo factor de uma determinada integrao a manter, o Direito constitui tambm sendo por isso,

Cfr. Constitucin, loc. cit., p. 120. Com efeito, a anlise fenomenolgica de SMEND revela-se impecvel e apenas no a acompanhamos integralmente na medida em que se no associe concomitante defesa de uma ideia de Direito enquanto Direito, ideia de que no podemos prescindir quando pensamos a validade ou legitimidade do Direito, cfr. Infra, VII, passim. 1375 Regressaremos detidamente no ponto seguinte ideia de participao moral em DWORKIN. 1376 Nesta formulao inspiramo-nos em LEARNED HAND, e apenas no reproduzimos a respectiva formulao (a liberdade reside nos coraes dos homens e das mulheres; quando a morre, nenhuma Constituio, nenhuma lei, nenhum tribunal pode salv-la) na medida em que rejeitemos, com DWORKIN, a respectiva concepo de democracia, antes partilhando de uma concepo constitucional de democracia que se pretende consciente dos alicerces que garantem a sua subsistncia, cfr. DWORKIN, Freedoms, p. 342 segs. 1377 Palavras citadas, em contexto prximo, por LUCAS VERDU, cfr. Teora, p. 275 segs. 1378 Cfr. A Revoluo, loc. cit., p. 82.

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tal como a humanitas do homem, uma possibilidade sempre em perigo expresso de uma indispensvel integrao pressuposta1379. curioso notar que, desde a origem, os fundadores americanos tiveram presente a essencialidade de uma comunidade continuamente se reportar a uma determinada estruturao justa do poltico a exercer a fora de se subordinar sua Constituio, recorrendo novamente expresso de ARENDT1380 como nica forma de garantir a sua subsistncia no tempo. Uma das obras mais influentes e difundidas entre os revolucionrios americanos ter sido, precisamente, a obra de MOLESWORTH, An Account of Denmark, obra cuja ideia nuclear a de que a preservao da justia assenta ultimamente na vigilncia e carcter moral do povo1381. Alis, curioso notar que os fundadores americanos tomaram como exemplo, precisamente, o povo suio, o grupo herico que havia alcanado a justia e se mantinha teimosamente fiel mesma1382. Este aspecto revela, de resto, que a estrutura intelectual dos fundadores americanos se aproxima, claramente, da estrutura intelectual presente em O Contrato Social de ROUSSEAU, nos termos no voluntarsticos em que esta ltima obra deve ser lida. Quanto a um eventual modelo puro de consentimento o qual pretenda equacionar a autoridade da Constituio a partir de uma nua ideia de consenso ou consentimento so inteiramente certeiras as crticas que lhe foram dirigidas, em particular por JOSEPH RAZ. Este ltimo Autor, equacionando a possibilidade terica de um modelo de autoridade da Constituio baseado no nu consentimento dos vivos e j no na vontade originria dos mortos, ope-lhe um argumento por analogia que cremos definitivo. Com efeito, destinando-se a provar que a relevncia do
1379 1380

Cfr. A Revoluo, loc. cit., p. 177 segs. Cfr. Sobre a Revoluo, p. 246. 1381 Citado em BAILYN, The Ideological..., p. 65. 1382 Cfr. BAILYN, The Ideological..., p. 65-66. Veja-se como estamos, no caso dos fundadores americanos, longe de um discurso utopista, tal como este foi objecto de exaustivo tratamento entre ns por FERREIRA DA CUNHA, cfr. Constituio, em especial, p. 139 segs. E aproveite-se para dizer que semelhante discurso constitui ainda um modo de conscincia infeliz com razes profundas na tradio platnica-agostiniana. Pois quem diz utopia qua utopia acaba a no compreender que uma estruturao poltica correspondente a e suportada por homens que se alcanam justia e se parametrizam na justia no constitui uma impossibilidade histrica, ainda que constitua uma possibilidade sempre em perigo (recorrendo notvel formulao de CASTANHEIRA NEVES, referida ao Direito enquanto Direito, cfr. A Revoluo, loc. cit., p. 177 segs.). Sendo que o perigo no dissipado, antes sendo, pelo contrrio, agravado, por quem diga utopia qua utopia, esquecendo que o homem qua homem (um homem qua homem que no h-de ser envilecido porque contraposto a utopias qua utopias) e a sua originria tica que esto em causa, cfr. Supra, III, passim.

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consentimento mesmo do consentimento unnime no do tipo que possa justificar uma qualquer autoridade como legtima, RAZ sustenta que o facto de o mais fraco consentir em que o mais forte (neste caso, um poder poltico estruturado segundo uma Constituio ou o poder poltico originante dessa Constituio) coloque em causa a sua integridade nunca se poder pretender um facto justificador da correspondente conduta do mais forte. Assim sendo, as razes susceptveis de justificar ou legitimar esta ltima conduta, quando consentida, nunca podero divergir fundamentalmente daquelas que poderiam justificar uma eventual conduta no consentida1383.

3. Uma concepo comunitria de democracia

O significado teortico-constitucional acima imputado noo rousseauniana de vontade geral pretende recuperar a mesma noo como relevante de uma concepo comunitria e no meramente estatstica de democracia, algo que ter estado envolvido no prprio desenho dessa noo por ROUSSEAU, conforme o frisou recentemente DWORKIN1384. Confirme-se agora, a partir dos desenvolvimentos aduzidos por este ltimo Autor (responsvel por aquele que , provavelmente, o mais acabado esforo terico tendente a demonstrar, no apenas a compatibilidade de uma lgica democrtica com uma lgica constitucional, como a necessria conexo entre as duas1385), que semelhante concepo comunitria, quando correctamente entendida, necessariamente uma concepo constitucional. Tal, por se reportar, como no pode deixar de ser, a uma Constituio de princpio (Constitution of principle), isto , a uma Constituio como ncora de um ideal de governo, no apenas

Cfr. On the Authority..., p. 163-164. e Government by Consent, in Ethics in the Public Domain Essays in the Morality of Law and Politics, 2. ed., Oxford University Press, Oxford, p. 355-369, em especial, p. 360 segs. Nas palavras correspondentes de KAUFMANN, o critrio de validade do Direito nunca poder residir no nu consenso efectivo mas na susceptibilidade [actualizada] de consenso, no no mero reconhecimento mas no dever [assumido] de reconhecimento, cfr. Filosofia, p. 302. 1384 Cfr. Freedoms..., p. 20. DWORKIN revelara j a sua inspirao rousseauniana em Laws Empire, reimp., Harvard University Press, Cambridge-Massachusetts, 1995, p. 189. Aqui, ao referir-se a um ideal de integridade poltica, sugerira que uma qualquer interpretao adequada da noo de vontade geral pressuporia que os cidados pudessem ser encarados sempre como autores das suas leis. 1385 Sobre a colocao e desenvolvimento do problema da compatibilizao entre estas duas lgicas, cfr. KGI, La Constitucin, p. 199 segs.

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subordinado lei, como subordinado a um princpio (ideal of government not only under law but under principle)1386. De acordo com semelhante concepo, nega-se certeiramente que a democracia seja uma tirania dos nmeros1387, isto , que seja um objectivo definitrio da democracia que as decises colectivas devam ser sempre ou normalmente as decises a que uma maioria ou pluralidade de cidados sejam favorveis. Antes se sustenta que o objectivo definitrio da democracia seja um objectivo diferente: o de que as decises colectivas sejam adoptadas por instituies polticas cuja estrutura, composio e prticas encarem todos os membros da comunidade (...) com igual considerao e respeito (equal concern and respect). Deste modo, no quadro de uma concepo constitucional de democracia (que tem como pressuposto uma Constituio como locus de um ideal de governo justo), a haver circunstncias de respeito pela regra da maioria, essas decorrem de um pressuposto de respeito pela igualdade de estatuto dos cidados e no de um qualquer compromisso com os objectivos de um governo da maioria. No havendo, consequentemente, nenhuma razo para que um procedimento no maioritrio no seja empregue em circunstncias especficas, nas quais se revele mais favorvel proteco e promoo do estatuto de igualdade que constitui a essncia da democracia1388.
Cfr. Freedoms..., p. 6. Acrescenta, em termos exactos, DWORKIN que este ideal de governo constitui a mais importante contribuio que a nossa histria [a histria americana] deu teoria poltica. 1387 Cfr. Is Democracy, p. 6 e 131 segs. 1388 Cfr. Freedoms..., p. 17. Esta concepo de democracia bem diferente daquela que se generalizou entre os crticos do demo-liberalismo, os quais encontram expresso paradigmtica entre ns em LUS CABRAL DE MONCADA, na primeira fase do seu pensamento. Para o Autor d-se o nome de democracia, no sentido mais rigoroso desta expresso, o mais ortodoxamente possvel, a uma certa concepo da organizao poltica das sociedades como Estados, em que o poder de mandar, a soberania, so atribudos e pertencem exclusivamente ao povo ou multido. Estes ltimos, o povo ou a multido, exercem pois o poder ou a soberania como quem exerce um direito, um verdadeiro direito subjectivo originrio, ou directamente, eles prprios, ou por intermdio dos seus representantes, indirectamente. Na essncia, este o sentido puro da ideia democrtica, como esta se entende no s na cincia poltica como na mstica do democratismo demoliberal. assim entendida que ela se acha, enquanto ideologia, proclamada no fronto dos Estados modernos reorganizados durante os sculos XIX e XX, tanto no velho como no novo mundo, cfr. Valor, loc. cit., p. 141. No pode deixar de denunciarse o sentido manifestamente redutor dado expresso por CABRAL DE MONCADA, sobretudo na medida em que se pretenda descritiva da experincia democrtica vivida tanto no velho como no novo mundo. que sobretudo no novo mundo e tambm no velho na sequncia da superao do entendimento obnubilador imposto pela Revoluo Francesa a democracia significa, no apenas governo do e pelo povo, mas tambm, e sobretudo, governo para o povo, isto , governo para uma comunidade cujos participantes merecem igual considerao e respeito, a qual no pode ser posta em causa por quaisquer decises da maioria. A igualdade fundamental entre os homens e no o poder da multido que constitui verdadeiramente a essncia da democracia. Ou de outro modo, a igualdade em dignidade e no a liberdade de uma multido o valor ultimamente subjacente democracia, sendo de
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Ou seja, uma concepo comunitria de democracia como aquela que ROUSSEAU esboou, isto , uma concepo que associe ideia de vontade geral uma ideia partilhada de rectido natural1389, se correctamente contemporaneizada como concepo constitucional, no s admite como pressupe que a essncia da democracia possa ser preservada por procedimentos no maioritrios ou mesmo contrrios a no rectas maiorias circunstanciais que momentaneamente se desenhem. que, em determinadas circunstncias, procedimentos no maioritrios de controlo sero os mais aptos a garantir uma essncia da democracia que no reside num deplorado e deplorvel governo da maioria, mas antes num governo do, pelo e para o povo no seu conjunto, o qual, correspondentemente, exija que cada cidado detenha no apenas uma igual parte no governo mas um igual lugar na sua considerao e respeito1390. Assim se garantindo que cada cidado, comungante na igualdade fundamental de todos, se encare a si mesmo como autor das leis a que obedece. Isto, na formulao de DWORKIN, que em tudo correspondente ideia rousseauniana de uma necessria equivalncia entre a obedincia a si mesmo por cada um e por todos e a obedincia a uma vontade geral que conserve a sua rectido natural1391. DWORKIN precisa, com total exactido, que uma concepo constitucional de democracia constitui uma concepo comunitria, potenciando a existncia de uma aco colectiva comunitria (communal collective action) por contraposio a uma mera aco colectiva estatstica (statistical collective action). O que isto quer dizer, em DWORKIN, que a Constituio constitui a ncora moral a que os diferentes cidados, enquanto participantes morais (moral members) de uma comunidade, se reportam quando agem colectivamente, sendo consequentemente a aco colectiva a
rejeitar as palavras de CABRAL DE MONCADA, segundo as quais a palavra democracia representa () para o Estado aquilo que para o indivduo se traduz pela palavra liberdade, sendo ideologicamente o seu equivalente exacto, cfr. Valor, loc. cit., p. 141-142. Diga-se que, em ensaio posterior, datado de 1962 Valor e Sentido da Democracia datara de 1930 CABRAL DE MONCADA inflecte o seu pensamento. Com efeito, interrogando-se sobre o axiolgico dos valores e fins da democracia e recordando ento a frmula de Lincoln em toda a sua extenso, governo do povo, pelo povo e para o povo , o Autor convoca a ideia de demofilia (o amor do povo) e a ideia do respeito e amor pela prpria pessoa do homem como verdadeira essncia da democracia. Para o Autor, em 1962 e totalmente ao contrrio daquilo que sucedera em 1930, momento em que se associara a ideia de democracia ideia de estatstica liberdade de uma colectividade, correspondente de uma desparametrizada liberdade individual , a democracia teria sido sempre cem-por-cento personalista, cfr. Da Democracia e das suas Formas, in Estudos de Filosofia do Direito e do Estado, I, cit., p. 265312, p. 276-277. 1389 Cfr. O Contrato Social, Livro II, Captulo IV, p. 38. 1390 Cfr. Freedoms..., p. 70-71.

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aco de uma entidade distinta (o povo como tal) e no a aco de um conjunto de indivduos1392. Pelo que este povo como tal, enquanto comunidade de participantes morais e no enquanto mera soma estatstica dos seus membros, pode, por vezes, falar mais adequadamente atravs de instituies e procedimentos no maioritrios de controlo, isto , atravs de estruturas institucionais e procedimentais especificamente calculadas, na sua independncia, de modo a garantir que no seja posta em causa a fundamentalmente igualitria essncia da democracia1393. E devendo essas mesmas estruturas de ndole contra-maioritria, mas posicionadas no quadro da democracia para proteger o compromisso fundamental da democracia com a igualdade1394, ser

Cfr. Laws, p. 189. Cfr. Freedoms..., p. 20. 1393 Cfr. Freedoms..., em especial, p. 34-35 e 75 segs. Alvo preferencial de DWORKIN reside, como bom de ver, nas concepes de democracia que, assentes numa absolutizao da regra da maioria, pretendem um controlo jurisdicional de constitucionalidade como procedimento contra-maioritrio, a encarar com a mais estrita desconfiana e a delimitar nos mais estritos termos, cf JOHN HART ELY, Democracy and Distrust A Theory of Judicial Review, Harvard University Press, CambridgeMassachusetts, 1980, p. 1 segs. Contra semelhantes concepes, afirma DWORKIN que, no mbito de uma concepo constitucional de democracia, o controlo jurisdicional tambm expresso da voz do povo como tal, isto , do povo como comunidade de participantes morais e, portanto, algo a ser encarado, no num plano de contra-legitimidade, mas de plena legitimidade. Recentemente, DWORKIN regressou forma no maioritria como concebe a essncia da democracia, confrontando uma interpretao descomprometida (detached interpretation) da democracia que insiste que julguemos a justia e carcter democrtico de um processo poltico por via de uma anlise dos trmites desse processo ele mesmo, apenas perguntando se o mesmo distribui o poder poltico de forma igual, abstraindo totalmente dos resultados ou decises substantivas emitidas. O poder de atraco deste entendimento da democracia assim centrado nos inputs e desinteressado dos outputs reside, assinala DWORKIN, na sua aparente neutralidade. E, precisamente, a sua inaceitabilidade decorre do facto de desobedecer totalmente ao pressuposto fundamental de igual considerao, no qual tambm radica o processo democrtico maioritrio ele mesmo. Um pressuposto fundamental que no pode ser posto em causa por qualquer deciso substantiva, sob pena de a democracia se negar a si mesma na sua essncia. A esta luz, compreende-se bem que procedimentos jurisdicionais de controlo sirvam tambm a essncia da democracia. Estes ltimos cabem no mbito de uma interpretao comprometida ou dependente (dependent) de democracia, que reconhecendo naturalmente a importncia da participao poltica a partir do seu pressuposto fundamental de igual considerao, no se desinteressa dos resultados substantivos produzidos, garantindo, atravs de procedimentos no maioritrios, que a ideia fundamental de igual considerao, na qual o processo democrtico no seu todo se baseia, no seja posto em causa, cfr. Sovereign, p. 185 segs. e Justice, p. 132 segs. Em termos prximos, afirmando que a judicial review pode ser vista como expressiva de um compromisso dos cidados em manter o seu estatuto de igualdade, bem como o prprio exerccio dos seus direitos polticos nos procedimentos legislativos ordinrios, cfr. SAMUEL FREEMAN, Constitutional Democracy and the Legitimacy of Judicial Review, Law and Philosophy, 9, 1990-1991, p. 327-370, em especial, p. 348 segs. Tambm inspirada em DWORKIN , por ltimo, a argumentao de ALON HAREL, Rights-Based Judicial Review: A Democratic Justification, Law and Philosophy, 22, 2003, p. 247-276. 1394 Formulao de BRIAN DONOHUE, cfr. Judicial Hegemony: Dworkins Freedoms Law and the Spectrum of Constitutional Democracies, Ratio Juris, 15, 2002, p. 267-282, p. 270-271.
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consequentemente pensadas num plano de plena legitimidade e no de mal tolerada contra-legitimidade1395/1396. Sublinhe-se que o conceito nuclear pressuposto por uma concepo constitucional de democracia o conceito de participao moral (moral membership), encontrando-se aqui o alicerce em que uma verdadeira democracia se baseia1397. Em DWORKIN, trata-se, este, de um conceito exigente que s se encontra preenchido quando verificada uma conexo entre um indivduo e um grupo que determine ser adequado trat-lo e razovel que ele se trate a si mesmo como responsvel por aquilo que se faa1398. Isto , quando reunidas condies que permitam dizer que cada membro se encontra genuinamente envolvido numa empresa de autogoverno colectivo (collective self-government), assim se obedecendo a si mesmo (caso recorramos formulao de ROUSSEAU) quando reconhece autoridade s correspondentes manifestaes, estas ltimas intrinsecamente limitadas1399.

A reflexo de DWORKIN, enquanto fundamentalmente destinada a encarar o controlo jurisdicional de constitucionalidade num plano de legitimidade e no de contra-legitimidade, pressupe uma reflexo sobre aquele mesmo controlo como lugar de no arbtrio (o que nem sempre tem sido relevado pelos seus crticos, quando o reputam de defensor de uma hegemonia judicial). nesta sede sobretudo que deve ser equacionada a ideia de Direito como integridade (Law as Integrity). No cumpre aqui reproduzir os diferentes termos de integridade vertical e horizontal pensados por DWORKIN, todos eles destinados a garantir que cada juiz encare cada deciso como uma questo de princpio e no de compromisso, de estratgia ou de acomodao poltica, cfr. Freedoms, p. 83. O que cumpre salientar, a respeito dessas diferentes dimenses de integridade, a ideia de que, ao enunci-las, DWORKIN est bastante menos interessado na formalidade dos argumentos do que na sua substncia, tal como assinala RICOEUR, cfr. O Justo, p. 148-149. Este equacionar da ideia de integridade como lugar amarrado a um ideal de governo justo assim essencialmente preso ideia de igualdade fundamental ou de igual considerao e respeito por todos os cidados surge reforado nos trabalhos mais recentes de DWORKIN. Com efeito, e por ltimo, reflectindo sobre o propsito ltimo do controlo judicial de constitucionalidade, DWORKIN relacionou-a com um conceito aspirativo de Direito (aspirational concept of law), o qual confira um lugar privilegiado a um ideal de integridade poltica, isto , ao princpio de que um Estado deve esforar-se, tanto quanto possvel, por governar por via de um conjunto coerente de princpios polticos cujos benefcios sejam estendidos a todos os cidados. Reconhecer e lutar por essa dimenso de igualdade () essencial ao nvel da legitimao do poder coercivo do Estado. Aquele controlo, em suma, no exprime um ideal formal de acordo com o qual aos poderes pblicos exigvel agirem s em obedincia a critrios objectivos. Antes serve um ideal substantivo de justia ultimamente radicado na ideia de igualdade como virtude soberana, cfr. Justice in Robes, Harvard University Press, CambridgeMassachusetts, 2006, p. 5, 12-13 e 176 segs. e Sovereign, p. 1 segs. 1396 Ao pensar a legitimidade do juiz, CASTANHEIRA NEVES oferece-nos um exerccio no muito distinto do de DWORKIN. Para CASTANHEIRA NEVES, s o juiz os tribunais e a funo judicial verdadeiramente independentes pode ser o representante originrio da comunidade no seu todo e da sua ltima intencionalidade axiolgica, no de qualquer ideologia poltica, partido ou classe, cfr. A Revoluo, loc. cit., p. 235 segs. e O Direito, loc. cit., p. 285-286. 1397 Cfr. Freedoms..., p. 23-24. 1398 Cfr. Freedoms..., p. 23. 1399 Cfr. Freedoms..., p. 22.

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Semelhantes condies de genuna participao moral e de correspondente autntico auto-governo so de duas ordens. Quando de ordem estrutural, referem-se natureza que a comunidade como um todo tem de ter para poder ser tida como uma verdadeira comunidade poltica e, desse modo, ao carcter no meramente nominal de uma comunidade, a qual assim partilhe, pelo menos, de uma histria poltica1400. Quando de ordem relacional, referem-se ao modo como um indivduo tem de ser tratado por uma comunidade poltica genuna e, desse modo: i) possibilidade de cada pessoa assumir um papel relevante na tomada de decises colectivas1401; ii) ao obrigatrio respeito, pela comunidade, por cada um seus dos membros como dignos de igual considerao e respeito1402; iii) possibilidade de cada um dos membros encarar-se apropriadamente a si mesmo como participante numa empresa colectiva (joint venture), o que s pode verdadeiramente acontecer se a mesma empresa permanecer relevante do que colectivo, no se estendendo ao que releva do que no o , isto , ao espao de independncia de cada sujeito1403. A nosso ver, estas condies, se adequadamente entendidas1404, descrevem conjuntamente uma mesma ideia nuclear de referenciao dos membros de uma

Cfr. Freedoms..., p. 24. A formulao utilizada por DWORKIN : a oportunidade de fazer a diferena nas decises colectivas, no sendo a fora do seu papel a magnitude da diferena que pode fazer estruturalmente fixada ou limitada em termos que reflictam prvios juzos sobre o seu valor, talento ou habilidade ou sobre a solidez das suas convices e gostos, cfr. Freedoms..., p. 24. 1402 Cfr. Freedoms..., p. 25. Precisa DWORKIN, por via negativa, que os judeus alemes no eram participantes morais na comunidade poltica que os procurou exterminar, ainda que tenham tido a possibilidade de votar nas eleies que conduziram Hitler ao poder. 1403 Cfr. DWORKIN, Freedoms..., p. 25. 1404 A respeito desta ressalva deve dizer-se que, embora nada haja a apontar enunciao de condies de genuna participao moral feita por DWORKIN, h a discutir a forma como o Autor entende a terceira condio de ordem relacional, isto , a condio referida ao respeito pela independncia moral de cada sujeito. Este respeito, sendo certamente devido, no um respeito absoluto, mas um respeito que se estende nos limites prescritos pelo Direito como sistema mediatizador de um (obrigatrio) mtuo reconhecimento dos homens como homens, como fundamentalmente iguais ou igualmente dignos. importante frisar isto, j que o que est em causa no rigorosamente ter cada cidado como um agente moral independente, ao qual a comunidade poltica no possa opor nada sobre matrias de julgamento poltico, tico ou moral, cfr. Freedoms..., p. 26. Alis, se assim fosse, a terceira condio de ordem relacional enunciada por DWORKIN seria incompatvel com a segunda, esta ltima referida forma como uma comunidade de princpio e cada um dos seus membros devem assumir um imperativo de igual considerao e respeito por todos. No deixa de se compreender, certo, o que pretendido por DWORKIN quando enuncia a ideia de independncia moral como essencial ideia de participao moral. Est em causa garantir um espao em que as opes tomadas por cada um no possam ser questionadas por um Estado que se arrogue a funo de pastor coercivo da sua vida boa ou realizada. Mas esta garantia, certamente necessria sob pena de o Direito inadmissivelmente assumir uma concepo conformadora de vida, sobrepondo-se integralmente moral, no radica nem pode radicar na
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comunidade poltica a uma comunitariamente assumida parametrizao moral igualitria a uma parametrizao em que seja representada a igualdade fundamental de todos na humanidade comum , a qual surja reflectida na sua Constituio enquanto consequente lugar de autoridade moral, assim continuamente reconhecido enquanto susceptvel de vincular tanto o presente como futuro, tanto as minorias como as maiorias circunstanciais que se formem em cada momento. Alis, o que sobretudo est em causa numa concepo constitucional de democracia, enquanto concepo comunitria, que, s maiorias, se encontre vedado sobrepor-se ao espao de necessidades e perspectivas devido s minorias1405, na medida em que esse espao seja igualmente ditado pela proteco e promoo do estatuto de igualdade que constitui a essncia da democracia1406.

4. A erradicao da soberania

Ao perspectivar-se o Estado moderno, tende a afirmar-se, como seu atributo caracterstico, uma soberania configurada como poder indiviso, incondicionado, ilimitado, assim livremente criador e violador do Direito em termos no heteronomamente parametrizados ou enquadrados1407. certo que, e remontando s origens da categoria, BODIN no ter pretendido, ao sublinhar o carcter absoluto e perptuo do poder que a soberania, equacionar esta ltima como um nuamente decisionstico poder1408. Nas palavras de MARTIM DE ALBUQUERQUE Autor que tem repetidamente sublinhado, de modo inteiramente convincente, a natureza no voluntarstica ou nuamente decisionstica do conceito bodiniano de soberania , BODIN ter querido apenas significar que a soberania impartilhvel, estando em causa,

ideia de que so inadmissveis desafios morais ao liberalismo, cfr. Justice, p. 1 segs. que tais desafios so admissveis se o que estiver em causa for um dano infligido ao outro, cfr. Supra, II 2. 1405 Cfr. DWORKIN, Freedoms..., p. 25. 1406 Cfr. Freedoms..., p. 17. 1407 Cfr. KRIELE, Einfhrung..., p.122-123. 1408 Clarificando a subordinao do prncipe a vnculos que, inclusivamente, moldam o seu poder. O que particularmente se evidencia na seguinte passagem: No que toca s leis divinas e naturais, todos os prncipes da terra esto-lhes subordinados, no tendo poder para as violar () Por isto, o poder absoluto dos prncipes e senhores soberanos no se estende, de nenhum modo, s leis de Deus e da Natureza, cfr. Los Seis Livros de la Repblica, trad., 3. ed., Tecnos, Madrid, 1997, Livro I, Captulo VIII, p. 53-54.

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sobretudo, a superao da fragmentao poltica medieval1409. Facto, no entanto, que a categoria em causa ter sido hobbesianamente preenchida, sendo a esta ltima luz que se desenhou a sua significao cultural, podendo dizer-se que o conceito de soberania que modernamente se imps que modernamente se imps a nvel terico, bem entendido radica muito mais no Leviat de HOBBES do que nOs Seis Livros da Repblica de BODIN1410. Diga-se que tal nada mais constitui do que uma consequncia natural de uma suposta ruptura moderna com quaisquer parmetros pr-racionais ou pr-voluntarsticos, isto , com quaisquer parmetros que informassem a razo ou vontade humanas, mas que no fossem seu produto. Ao configurar-se teoricamente um poder poltico indiviso e ilimitado reduzido sua nua vontade (um poder poltico soberano), nada mais se ter feito do que firmar a geomtrica consequncia de uma soberania inicialmente depositada em indivduos reduzidos sua nua vontade. Com efeito, aquele poder poltico surge pensado enquanto nico capaz de garantir a paz entre indivduos insusceptveis de ser travados no seu caminho mutuamente destrutivo seno por uma fora que os contenha. Pode pois dizer-se que, na construo hobbesiana, tanto o Leviat como os demonacos indivduos em que o Leviat se desdobra so soberanos1411. Precisamente o contrrio daquilo que sucede em LOCKE ou, posteriormente, em ROUSSEAU1412 (embora aqui em termos ilusoriamente configuradores de uma voz da natureza que tomaria o lugar da voz de Deus1413), Autores para os quais nem os homens do estado de natureza, nem o poder poltico que lhes corresponde, so soberanos, se por soberania se entender um voluntarstico poder nu1414.
Cfr. O Poder Poltico..., p. 310 e Jean Bodin na Pennsula Ibrica: Ensaio de Histria das Ideias Polticas e de Direito Pblico, Gulbenkian-Centro Cultural Portugus, Paris, 1978, p. 67 segs. 1410 Especificamente sobre o fundamental contributo hobbesiano para o preenchimento do conceito moderno de soberania, cfr. PACHECO AMARAL, Do Estado..., p. 67 segs. Sobre a origem e evoluo do conceito moderno de soberania, ainda de destacar, muito particularmente, o tratamento j clssico de F. H. HINSLEY, El Concept de Soberana, trad., Editorial Labor, Barcelona, 1976, em especial, p. 111 segs. 1411 Cfr. SHELDON WOLIN, Politics..., p. 214 segs. 1412 Como o confirma SCHMITT. Vimos j que SCHMITT, acedendo ao verdadeiro sentido da expresso vontade geral, afirma ser, em ROUSSEAU, perdido o elemento decisionstico e personalstico do conceito de soberania, cfr. Political, p. 48. 1413 Sobre a gorada tentativa rousseauniana de internalizao das fontes morais ao nvel de uma voz da natureza, cfr. novamente TAYLOR, Sources, p. 355 segs. 1414 Sobre a reaco lockeana teoria da soberania de BODIN tal como preenchida por HOBBES, em termos que, no entanto, parecem radicar em LOCKE a defesa de um poder soberano do povo no sentido
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Independentemente agora de saber se a geometria hobbesiana efectivamente capaz de permitir compreender alguma experincia poltica historicamente existente (o que em si, e nos termos anteriormente explanados1415, muito duvidoso, antes estando ns perante uma obra de arte cujo poder sobre a imaginao poltica dos tericos ter sido bem maior do que o seu poder descritivo ou compreensivo), facto que a mesma se torna elemento inteiramente estranho em Estado constitucional ou Estado assente em Constituio normativa. Com efeito, e como bem nota KRIELE, em Estado constitucional no h, dentro do Estado, um qualquer poder que se possa qualificar como indiviso, incondicionado, ilimitado, que se possa designar como ultima ratio ou que se possa ter como livremente criador e violador do Direito. Alis, e como prossegue o mesmo Autor, a existncia de um soberano neste sentido, por um lado, e do Estado constitucional, por outro, constituem situaes opostas, mutuamente excludentes1416. O que nada mais constitui do que consequncia do facto de, ao Estado constitucional (ao Estado de Direito Constitucional, no sentido a precisar adiante1417), se encontrar necessariamente subjacente uma comunidade de participantes morais que se no reconhecem a si mesmos soberania1418. Que antes moralmente se movem no mbito de uma heternoma parametrizao normativa que uma normatividade constitucional projecta e a que, consequentemente, exercem a fora de se subordinar, reflexamente subordinando o poder poltico que consideram digno de obedincia1419. De resto, um Estado de Direito Constitucional a sua mera possibilidade historicamente observada acaba por significar a mais completa infirmao da doutrina hobbesiana da soberania
moderno de povo , a qual, verdadeiramente, no pode ser imputada aos Dois Tratados de Governo, cfr. JULIAN FRANKLIN, John Locke and the Theory of Sovereignty Mixed Monarchy and the Right of Resistance in the Political Thought of the English Revolution, Cambridge University Press, Cambridge, 1978, em especial, p. 1 segs. e 87 segs. 1415 Cfr. Supra, I 2. 1416 Cfr. Einfhrung..., p.122-123. 1417 Cfr. Infra, VII 5 e VIII 1. 1418 o que sugere ARENDT, a respeito da experincia constitucional americana, sustentando que, a, os primeiros a no reconhecer-se soberania a no reconhecer-se liberdade no seu sentido mais exaltado de liberdade de aco (Sobre a Revoluo, p. 188 e 286) so aqueles que se reconhecem subordinados a uma voz da conscincia, no se admitindo cair uns sobre os outros, por assim dizer e sabendo que se os homens querem ser livres, precisamente soberania que devem renunciar, cfr. O Que a Liberdade?, loc. cit., p. 176. 1419 Poder poltico que s ento verdadeira autoridade, a qual no se confunde com violncia e implica identificao dos homens que obedecem com aquilo a que obedecem, cfr. ARENDT, O Que a Autoridade?, in Entre o Passado e o Futuro Oito Exerccios sobre o Pensamento Poltico, cit., p. 105154, p. 119; On Violence, Harcourt, San Diego, 1970, em especial, p. 43 segs.

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que poderiamos alguma vez reclamar. Ao contrrio daquilo que noutros tempos foi proclamado por SCHMITT1420, iam frustram doces, Thomas Hobbes. Acrescente-se, neste contexto, que, e ao contrrio do que ainda genericamente se supe, assim porventura se procurando conciliar a doutrina clssica da soberania como poder e o contemporneo Estado constitucional, nem mesmo o poder constituinte o poder que aprova a normatividade constitucional escrita originria soberano. Como bem nota KGI, precisando as suas fontes e desenvolvimento, a raiz das teorias que localizam a soberania no poder constituinte a doutrina francesa de um pouvoir constituant omnipotente, tendo essas se convertido em doutrinas dominantes na Europa continental, em ampla oposio doutrina anglo-saxnica1421. Sendo que tais teorias significam uma desideologizao de uma originria doutrina do poder constituinte, importando um seu entendimento uma sua descaracterizao luz dos quadros prprios do mais esqulido positivismo legalista1422. Em SIEYS, e conforme vimos acima, sobretudo a partir do notvel exerccio hermenutico de PASQUINO, a doutrina do poder constituinte assume uma relevncia meramente instrumental, pretendendo-se, atravs da mesma, excluir a voluntarstica omnipotncia de qualquer poder, comeando pelo prprio poder da Nao1423. no mbito da doutrina francesa oitocentista que, depois de se rasurar a verdade da doutrina contratualista, tal como manifestada em ROUSSEAU, se passa a afirmar que J-J Rousseu a seulement voulu rsoudre la question de lorigine de la souverainet et du droit, [rien plus] qune question de competence, afirmando-se consequentemente que uma ilimitada soberania pertence a um poder constituinte que est libre dintroduire () le

Cfr. Der Leviathan, p. 132. Cfr. La Constitucin, p. 207 segs. 1422 Nas palavras de PAULO OTERO, o entendimento da Constituio como simples expresso jurdicoformal da vontade de um decisor habilitado para o efeito traduz o mito da divinizao da legalidade positiva, cfr. Instituies, I, p. 20. Relevantes, neste contexto, so tambm as consideraes de CORREIA BAPTISTA, em cujos termos, um conceito de poder constituinte associado a uma ideia de constituio como criao ex novo das bases de todo um Ordenamento filho do voluntarismo legalista, cfr. Os Limites Materiais e a Reviso de 1989 A Relevncia do Direito Costumeiro, in Perspectivas Constitucionais Nos 20 Anos da Constituio de 1976, III, org. Jorge Miranda, cit., p. 67115, p. 88. 1423 Cfr. Sieys, p. 65 segs.
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despotisme1424/1425. Tendo sido a evoluo subsequente da noo de poder constituinte indelevelmente marcada por semelhante descaracterizao1426. Face ao exposto, e desde logo em obedincia verdade nsita na doutrina originria do poder constituinte tal como pensada em SIYS, ao mesmo poder apenas pode ser assacada uma estrita relevncia instrumental ou arquitectnica. De resto, no ser perante o mero facto do exerccio do poder constituinte ele mesmo, mas perante o convicto reconhecimento de uma normatividade constitucional por uma comunidade de participantes morais, que se torna admissvel interpretar o respectivo acto passado como acto produtor de normas constitucionais vlidas. O que assim se afirma resultar clarificado adiante, a respeito da especfica colocao do problema do fundamento de validade de uma normatividade constitucional1427. Para j, o que nos importa sobretudo sublinhar que, em Estado constitucional, nem mesmo a Constituio soberana1428 ou expresso de um poder soberano. Com efeito, na tradio iniciada pela Revoluo Americana, a Constituio expresso de uma fonte localizada em qualquer regio superior e transcendente1429, expresso de um conjunto de sentidos comuns1430

Cfr. FLIX BERRIAT-SAINT-PRIX, Essai sur le Pouvoir Constituant, in Thorie du Droit Constitutionnel Franais Franais precede dun Essai sure le Pouvoir Constituant et dun Prcis Historique des Constitutions Franaises, Videcoq, Paris, 1851, p. 1-22, p. 9 segs. 1425 No se deve confundir a doutrina clssica de um soberano poder constituinte ilimitado com o decisionismo schmittiano. Com efeito, neste ltimo caso, estamos longe da defesa de um poder originrio rigidificador de normas. O que est em causa um decisionismo comunitrio-existencialista em cujo mbito o normativo dissolvido numa ordem concreta perante o Sim continuamente actualizado de um povo ideologicamente parametrizado na contraposio entre amigo e inimigo. A deciso encontrase no momento mesmo em que o povo assim se parametriza, eventualmente reunindo-se em torno de um lder ao qual manifesta o seu estrondoso Sim, cfr. Supra, II 2. 1426 Ainda sobre a origem e evoluo da noo de poder constituinte, so de destacar JORGE MIRANDA, A Constituio de 1976, p. 75 segs.; Manual, II, p. 7 segs. e 87 segs. e Manual, III, p. 165 segs.; MARCELO REBELO DE SOUSA, Direito Constitucional I Introduo Teoria da Constituio, Livraria Cruz, Braga, 1979, p. 59 segs.; GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria, p. 65 segs.; MARIA LCIA AMARAL, Poder Constituinte, loc. cit., p. 329 segs.; HAURIOU, Prcis, p. 246 segs.; PIETRO GIUSEPPE GRASSO, Potere Constituente, Enciclopedia del Diritto, XXXIV, p. 642-669, passim; ANTONIO NEGRI, Le Pouvoir Constituant Essai sur les Alternatives de la Modernit, trad., PUF, Paris, 1997, p. 1 segs.; BCKENFRDE, Die Verfassungsgebende Gewalt des Volkes Ein Grenzbegriff des Grundgesetzes, in Staat, Verfassung, Demokratie, Suhrkamp, Frankfurt am Main, 1991, p. 90-112, em especial, p. 98 segs.; STERN, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland II Staatsorgane, Staatsfunktione, Finanz- und Haushaltsverfassung, Beck, Munique, 1980, p. 3 segs.; HBERLE, Die Verfassungsgebende Gewalt des Volkes im Verfassungsstaat eine vergleichende Texstufenanalyse, Archiv des ffentlichen Rechts, 112, 1987, p. 54-92, em especial, p. 59 segs. 1427 Cfr. Infra, VII, passim e VIII 2. 1428 Cfr. KRIELE, Einfhrung, p. 123. 1429 Cfr. Sobre a Revoluo, p. 225-226 (sublinhado nosso). 1430 Recorrendo expresso de SHELDON WOLIN, cfr. Politics..., p. 227.

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adoptados interiorizados por homens que estruturam a sua existncia poltica segundo uma comunitariamente assumida parametrizao normativa que lhes heternoma. Naquela tradio, e para recorrer novamente s formulaes utilizadas no prembulo da Constituio de Bona, a Constituio reflexo de uma conscincia e de uma inerente responsabilidade, continuamente assumidas por quem reconhece, partida, que a soberania, tida enquanto lugar de poder ou dio, no existe. A continuar a falar-se em soberania neste contexto, esta s pode possivelmente ser identificada como lugar normativo. Devendo dizer-se que, na localizao da soberania num lugar normativo (a norma fundamental) e no num poder, encontramos aquele que provavelmente constitui o mais importante contributo kelseniano. E ainda que se no represente esse lugar normativo como KELSEN (antes como lugar normativamente parametrizador em cujo interiorizado mbito reconhecida autoridade a uma normatividade constitucional, conforme se verificar adiante1431), de frisar para j, com BOBBIO, que a norma fundamental representa (), a tentativa de culminar o ordenamento jurdico numa norma em vez de como era o caso na teoria poltica tradicional num poder (a summa potestas), fazendo [KELSEN] ver que, mais alm do poder ltimo, em que se detm as doutrinas tradicionais, existe todavia uma norma ltima que o funda, sendo uma norma e no um poder o fundamento originrio1432.

Cfr. Infra, VII, passim e VIII 2. Cfr. Sobre el Principio, loc. cit., p. 313. V. tambm Kelsen and Legal Power, in Normativity and Norms Critical Perspectives on Kelsenian Themes, org. Stanley Paulson / Bonnie Paulson, cit., p. 435449, p. 435-436.
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Captulo VI Da demanda americana demanda europeia

A Amrica era no s um continente intacto espera de ser descoberto, mas tambm um laboratrio de novos sentidos e propsitos para a humanidade.

Daniel Boorstin

E o futuro no ser regulado. No universo do possvel, s poder ser persuadido.

Alexander Bickel

Poucos o teriam previsto 60 anos antes, mas o sculo XXI ainda poderia pertencer Europa.

Tony Judt

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1. O dinamismo constitucional

Qualquer experincia poltica assente numa Constituio normativa no sentido ontolgico dado expresso por LOEWENSTEIN isto , no sentido de Constituio efectivamente condicionadora do processo poltico s se compreende verdadeiramente como experincia dinmica. Sendo que semelhante dinamismo constitucional pode ser entendido num duplo sentido. Num primeiro sentido, refere-se necessria renovao em cada gerao do compromisso tico que subjaz Constituio, sob pena de esta no subsistir no tempo. Num segundo sentido, refere-se esse dinamismo necessria actualizao da normatividade constitucional escrita e no escrita. Necessria, desde logo, para que a mesma permanea reflectora daquele compromisso no mbito de renovados circunstancialismos histricos. No que diz respeito ao primeiro sentido, o facto de normatividade constitucional necessariamente se encontrar subjacente uma vontade geral continuamente actualizada foi j objecto de ateno. Apenas se acrescenta agora que constitui ponto assente em sede teortico-constitucional que, a uma normatividade constitucional escrita ou no escrita, h-de corresponder necessariamente sob pena de no ser, no limite, pensvel uma prtica que a convoque aquilo que LOEWENSTEIN designou por conscincia constitucional1433, STERNBERGER por patriotismo constitucional1434, KONRAD HESSE por vontade de Constituio1435
Para o Autor, a conscincia constitucional nos destinatrios do poder detm uma importncia crucial se a sociedade democrtico-constitucional quer sobreviver, cfr. Teora, p. 231. Neste quadro, reveladora a afirmao de LUCAS VERDU, em cujos termos a famosa classificao das Constituies de LOEWENSTEIN pela qual se distinguem Constituies normativas, nominais e semnticas (cfr. Teora, p. 216 segs.) deve ser entendida enquanto enumerando os graus diferentes de adeso ou de implicao de um povo com um ordenamento constitucional, cfr. El Sentimiento, p. 116. Com efeito, em LOEWENSTEIN, a Constituio normativa que, como tal, escapa ao nominalismo ou semanticidade individualizada por referncia a um critrio de anlise ontolgico, cujo ponto de partida a tese de que uma Constituio escrita no funciona por si mesma, sendo uma Constituio o que os detentores e os destinatrios do poder fizerem dela na prtica. () Para que uma Constituio seja viva, deve ser, para tanto, efectivamente vivida pelos destinatrios e detentores do poder, carecendo de um ambiente nacional favorvel sua realizao, cfr. Teora, p. 217. 1434 O patriotismo constitucional corresponde a uma leal identificao dos cidados com a sua Constituio ou, mais rigorosamente, a uma geral comunho identitria em torno da paideia (reportandose STERNBERGER expressamente a ARISTTELES) de que a Constituio constitui expresso normativa, cfr. Verfassungspatriotismus; Verfassungspatriotismus Rede bei der 25-Jahr-Freier der Akademie fr Politische Bildung e Das Problem der Loyalitt in Verfassungspatriotismus, cit., respectivamente, p. 13-16, 17-31 e 85-94. Note-se que STERNBERGER se preocupa com as condies de preservao de um Estado constitucional enquanto Estado de Direito material, tendo bem presente a respectiva vulnerabilidade, to explorada por SCHMITT. Para um interessante confronto entre
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ou que LUCAS VERDU explorou como sentimento constitucional1436/1437. Isto , que na ausncia de uma adeso normatividade constitucional por parte daqueles que se lhe
SCHMITT e STERNBERGER, cfr. REINHARD MEHRING, Liberalism as a Metaphysical System The Methodological Structure of Carl Schmitts Critique of Political Rationalism, in Law as Politics Carl Schmitts Critique of Liberalism, org. David Dyzenhaus, cit., p. 131-158, em especial, p. 149-150. Diga-se que a ideia aristotelicamente cunhada de patriotismo constitucional, inicialmente pensada por STERNBERGER (aristotelicamente cunhada porque relevante da adeso interiorizada pelos cidados a uma parametrizadora paideia de que a Constituio ou politeia constitui expresso normativa), viria a ser desenvolvida em HABERMAS (cfr. Struggles for Recognition in the Democratic Constitutional State, in Multiculturalism, org. Amy Gutmann, Princeton University Press, Princeton, 1994, p. 107-148, p. 134135), em termos estranhos face aos seus prprios pressupostos neo-iluministas, porventura plenamente contraditados pela sua adeso ideia de patriotismo constitucional. Com efeito, e como afirmou MICHELMAN, no sem ironia e assumindo estar a provocar Habermas para uma pequena luta (picking up a small fight with Habermas), aquilo que HABERMAS afinal demonstra, contra as suas prprias teorias de justificao, que a justificao poltica [no sentido de justificao da normatividade que estrutura um corpo poltico] depende da partilha consciente pela populao de sentimentos de pertena a uma concreta comunidade (). O patriotismo constitucional habermasiano, na verdade, aglutina um ideal constitucional contra-factual e um sentimento comunitrio emprico. Consiste na partilha consciente de um sentimento de pertena comunidade, inspirado pelo compromisso percepcionado dessa comunidade com uma ideia contra-factual. Os patriotas constitucionais de Habermas sentem devoo pelo seu pas porque percebem o concreto carcter tico do seu pas como sendo capaz de tornar possvel uma prossecuo credvel na prtica de uma certa ideia poltica reguladora [precisamente uma paideia, no sentido aristotlico] () E o que assim apuramos? Que os patriotas constitucionais de Habermas no podem ser contratualistas constitucionais [no podem ser senhores de uma neo-iluminista racionalidade desamarrada!], cfr. Morality, Identity and Constitutional Patriotism, Ratio Juris, 14, 2001, p. 253-271, p. p. 254-255. Ultimamente, sobre o desenvolvimento da ideia de patriotismo constitucional, fazendo um interessante confronto entre a respectiva formulao em STERNBERGER e em HABERMAS, cfr. JANWERNER MLLER, Constitutional Patriotism, Princeton University Press, Princeton, 2007, p. 15 segs. 1435 Com a expresso vontade de Constituio (Wille zur Verfassung), pretende KONRAD HESSE sublinhar que a fora normativa da Constituio impor-se- tanto mais frente a eventuais resistncias quanto mais interiorizada se encontre na conscincia geral a ideia de inviolabilidade da Constituio (). A intensidade da fora normativa da Constituio torna-se assim, em primeira linha, uma questo de vontade de norma, de vontade de Constituio, cfr. La Fuerza, loc. cit., p. 70-71. V., ainda, Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20. ed., C. F. Mller, Heidelberga, 1995, p. 17-18. 1436 Segundo LUCAS VERDU, um ordenamento jurdico-constitucional que no se fundamente em valores consolidados, partilhados no mbito de uma comunidade, est condenado, carece de adeso dos cidados e est ameaado. O mesmo ordenamento e as instituies que lhe correspondem so corrodos pela desmoralizao e o colapso torna-se inevitvel. Prossegue o Autor afirmando que um ordenamento constitucional sem suficiente adeso sentida pode tornar-se fantasmagrico, ainda que se discuta nos livros e se explique nas aulas universitrias, cfr. El Sentimiento, p. 8 segs., 45 segs. e 110. 1437 Os Autores citados no so aqui originais. Com efeito, o pensamento constitucional conhece uma larga tradio a este nvel, exemplarmente recuperada por LUCAS VERDU, cfr. El Sentimiento, p. 66. Muito representativo um clssico como PELLEGRINO ROSSI que, interessantemente a respeito da importncia vital de um estudo difundido do Direito Constitucional, assinalou o seguinte: ltude approfondie des institutions nationales et des garanties politiques contribue reveiller et entretenir le sentiment de leur importance. Il se forme ainsi entre les institutions et les hommes ce lien moral sans lequel rien nest solide ni rgulier, sans lequel il ny a ni zle dans la dfense de ce que existe, ni esprit de suite dans les reformes. () Cest aussi par ltude des institutions que quon reconnat tout ce que la patrie attend de nous, tout ce que nous lui devons de zle, de dvouement. () Car ce serait une grande et funeste erreur que dimaginer que le mchanisme constitutionnel peut se suffire lui-mme, que la machine, aprs avoir reu la premire impulsion, peut fonctionner toute seule, quon peut ne pas tenir compte des pchants et des passions de lhomme, ne pas demander le concours de volonts ()

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subordinam e a que subordinam o poder que obedecem1438, constituindo uma garantia interna da Constituio que nenhuma garantia externa substitui1439 , a mesma se encontra condenada, bastando para o demonstrar o paradigmtico exemplo de Weimar1440. ao segundo sentido do termo isto , ao dinamismo da normatividade constitucional no mbito de um mesmo compromisso tico que se actualiza no tempo que agora dedicaremos a nossa ateno. Fazendo-o inicialmente por referncia retrospectiva paradigmtica experincia constitucional americana aquela cuja longevidade aconselha uma anlise mais detida e, depois, por referncia experincia constitucional portuguesa subsequente Revoluo de 25 de Abril de 1974. Note-se que a nossa preocupao aqui, como sempre, a de compreender as mesmas experincias, verificar que modelo terico em sede de autoridade da Constituio ou de fundamentao da autoridade da Constituio melhor se lhes adequa. Neste mbito, ao centrarmo-nos no respectivo dinamismo, procuraremos verificar como as

normatividades constitucionais em causa se actualizaram no tempo, em termos que

Nxagerons rien toutefois et empressons nous de rconnaitre que ltude seule des institutions nationales, le travail isol de lintelligence ne suffit ps pour allimenter dans nos mes ce feu divin qui fait () du dvouement du citoyen une vritable religion, une tradition sacre, un heritage inviolable que les gnrations se transmettent lune lautre, cfr. Cours de Droit Constitutionnel in Ouvres Completes, I, Guillaumin, Paris, 1866, p. LIX segs. 1438 Nas palavras de JHERING, contemporaneamente recuperadas por LUCAS VERDU, nenhuma Constituio, por mais perfeita que seja, poder impedir de facto o poder pblico da violao da lei (). A mesma aurola de santa e inviolvel com que a doutrina coroa a lei, no assusta a arbitrariedade. O que a assusta unicamente a fora real que est por detrs da lei, o que dizer o povo; o povo que reconhece o Direito como condio da sua existncia; o povo que, na violncia contra o Direito, se sente violentado, cfr. El Sentimiento, p. 22. 1439 Formulao de LUCAS VERDU, El Sentimiento, p. 22. Em termos prximos, afirmando que a sua [do Direito Constitucional] ltima garantia, sobre a qual podem construir-se todas as demais garantias (organizatrias-institucionais), mas que estas ltimas no substituem, a formao do cidado responsvel e vigilante, cfr. KGI, La Constitucin, p. 74-75. 1440 De resto, e no contexto bem esclarecedor de Weimar, HELLER afirmara que uma Constituio apenas se converte em situao de poder relativamente permanente na medida em que as correspondentes normas se apresentem como normas exemplares ou obrigatrias que devem ter validade, acrescentando que qualquer oposio irredutvel entre a norma objectiva e a realidade subjectiva nada mais significar do que um artifcio metdico que conduz a um beco sem sada, cfr. Teora, p. 212 segs. e 296. No mbito da histria constitucional alem, pode inclusivamente estabelecer-se um paralelo entre a catstrofe de Weimar e a prvia catstrofe menos grave, nas suas consequncias que atingiu a Paulkirchensverfassung de 1848. que a, como bem assinala GEORG JELLINEK, as razes do insucesso devem-se ao facto de a Assembleia constitucional de Frankfurt, ter crido que ela representava o poder constituinte (). A Assembleia nacional tinha a convico de que bastavam os seus acordos legislativos, a sua publicao, para adquirir imediatamente fora obrigatria para os governos e o povo alemo. Ora, nenhum texto normativo chega a ter fora jurdica se por seu turno no chegar a haver a convico de que () Direito, cfr. Teoria, p. 261.

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inteiramente transcendem o modelo de autoridade da Constituio explcito ou implcito no discurso constitucional genericamente partilhado: um modelo de autoridade popular da Constituio. Escusado ser dizer que a nossa ateno se focar, sobretudo, no facto de aquilo que as mesmas normatividades so hoje estar longe de se encontrar compreendido, caso nos reportemos ao exerccio originrio de um poder constituinte popularmente radicado e textualmente vertido ou aos procedimentos de reviso constitucional regulados por esse mesmo poder constituinte. E, neste contexto, procuraremos verificar em que termos a Teoria da Constituio se empenhou em apreender esse dinamismo, por vezes no mbito de uma (falhada) tentativa de reconstruo do princpio da soberania popular na sua acepo dualista. o que comearemos por verificar no que diz respeito experincia constitucional americana, iniciando a nossa anlise, precisamente, com ACKERMAN.

2. A demanda americana

2.1. A partir de Ackerman

No mbito de uma anlise da demanda americana (o significado preciso que damos expresso resultar clarificado ao longo do presente captulo), comecemos com ACKERMAN e sua reconstruo do princpio da soberania popular1441, reconstruo esta que tem por premissa fundamental a de que a experincia constitucional americana no se compreende por referncia a apenas um momento constituinte. Com efeito, e segundo ACKERMAN, ao momento constituinte corporizado pelo movimento federalista e pelo texto de 1787 e respectivos dez primeiros aditamentos, tero acrescido posteriores transformaes, em cujo mbito o Povo o Povo-com-P-maisculo falou. A primeira transformao encontra-se no momento da Reconstruo posterior Guerra Civil, momento em que foram introduzidos os 13. e 14. aditamentos ao texto
1441

Reconstruo que se encontra vertida nos monumentais We the People: Foundations e We the People: Transformations. Uma primeira verso da teoria dualista de ACKERMAN encontra-se em The Storrs Lectures: Discovering the Constitution, Yale Law Journal, 93, 1984, p. 1013-1072, em especial, p. 1039 segs.

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de 1787, os quais codificaram o sentido da vitria da Unio. Tal sentido encontra-se na abolio da escravatura, no significado prioritrio da cidadania federal sobre a cidadania estadual e na oponibilidade aos Estados Federados dos privilgios e imunidades garantidos pelo Direito Federal em particular, dos direitos garantidos pelos dez primeiros aditamentos ao texto de 1787, originalmente apenas oponveis Federao1442. A segunda transformao ocorreu com o New Deal, que ter tido um triplo significado:

1) A superao de um modelo de mnima interveno pblica e de uma inerente cultura de laissez faire, laissez passer que se considerava ancorada na normatividade constitucional no mbito da designada era Lochner, assim baptizada por referncia famosa deciso Lochner vs. New York de 1905 e a sua substituio por um modelo em que semelhante obstculo no se contrape a uma mxima interveno pblica na vida econmica e social1443; 2) Um alargamento significativo dos poderes da Federao, maximamente expresso na eventual rasura do significado da dita clusula de comrcio inter-estadual, em cujos termos o Congresso Federal se encontraria restrito regulao do comrcio entre os diferentes Estados, no lhe sendo admitido atingir aqueles aspectos (econmicos, sociais, laborais) cujo significado regulativo se esgotasse nas fronteiras de um Estado1444;
Sobre a Reconstruo e a Declarao de Direitos corporizada nos dez primeiros aditamentos ao texto de 1787, cfr., em particular, AMAR, The Bill of Rights, p. 137 segs. 1443 Previamente ao New Deal, o Supremo Tribunal americano radicou a sua tese favorvel a uma ilimitada liberdade contratual e a uma inerente cultura de laissez faire no 14. aditamento Constituio, no seu segmento segundo o qual ningum pode ser privado da vida, liberdade ou propriedade sem due process of law. Dir-se-ia que a garantia em causa no substantiva mas processual. Em qualquer caso, o Supremo Tribunal no a entendeu assim, antes lhe dando um contedo substantivo, falando-se pois em due process substantivo (substantive due process). A partir do seu entendimento, o Supremo Tribunal invalidou repetidamente quaisquer solues que afrontassem a liberdade contratual, designadamente que se ordenassem garantia de direitos dos trabalhadores. Uma das decises mais paradigmticas foi atingida em 1905 a deciso Lochner v. New York (198 US 45 (1905)) em cujos termos a legislatura do Estado de Nova Iorque no poderia limitar a 12 horas por dia e a 6 dias por semana (!) os horrios dos trabalhadores do sector da pastelaria. Alis, esta deciso d o nome era jurisprudencial que termina em 1937, a dita era Lochner. A partir do caso West Coast Hotel v. Parrish de 1937 (300 U.S. 379 (1937)), no contexto do New Deal, o Supremo Tribunal alterou radicalmente o seu rumo, passando a no considerar oponveis ao legislador (federal ou estadual) quaisquer limites radicados no 14. aditamento, quando estivesse em causa a introduo de limites liberdade contratual. 1444 A radical alterao que o New Deal importou neste domnio perceptvel se tivermos em conta o caso Hammer v. Dagenhart (247 U.S. 251 (1918)) em que o Supremo Tribunal invalidou uma lei federal que
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3) Uma eventual redefinio do significado da judicial review, a partir de 1937 limitada a um princpio de self-restraint, o qual uma vez conceptualizado por ALEXANDER BICKEL encontrou ressonncias que largamente transcenderam a experincia constitucional norte-americana1445. Com efeito, ao tomarem conta da fortaleza que garantira o status quo da era Lochner (o Supremo Tribunal), os New Dealers no a teriam desmantelado, antes a reorientando num novo sentido. A dita fortaleza j no poderia pr em causa as opes democrticas fundamentais ao nvel da definio da poltica econmica ou social (includas as opes do Estado Federal), mas deveria continuar a agir em defesa dos direitos fundamentais consagrados nos aditamentos Constituio, da inerente proteco de minorias e da democracia poltica1446.

Segundo ACKERMAN, nenhuma das referidas transformaes, nem mesmo a primeira, se ter revelado fiel aos estritos trmites de reviso ou emenda constitucional prescritos pelo artigo V do texto de 1787. Com efeito, embora a Reconstruo tenha sido normativamente plasmada nos 13. e 14. aditamentos, os mesmos (sobretudo o
impunha limites ao trabalho infantil, sustentando terem sido excedidos os limites da clusula de comrcio inter-estadual, em virtude de se tratar de domnio cujo significado no transcendia as fronteiras de um Estado. A mesma doutrina foi aplicada, ainda em 1936, no caso Carter v. Carter Coal Co. (298 U.S. 238 (1936)), mas agora a respeito de um regime federal regulador dos horrios e remuneraes laborais. Invertendo totalmente o rumo prvio a 1937, nas decises NLRB v. Jones and Laughlin Steel Corp. (301 U.S. 1 (1937)) e United States v. Darby Lumber Co. (312 U.S. 100 (1941)), o Supremo Tribunal teve por no desconformes com a Constituio regulamentaes federais, aplicveis a todos os Estados, que exaustivamente incidiam sobre o domnio laboral. Sobre esta inverso de rumo, notando que a mesma afectou o cerne da estrutura federal americana, cfr. MICHAEL LES BENEDICT, Constitutional History and Constitutional Theory: Reflections on Ackerman, Reconstruction, and the Transformation of the American Constitution, Yale Law Journal, 108, 1999, p. 2011-2038, p. 2012-2013, nota 4. 1445 Cfr. The Least Dangerous Branch The Supreme Court at the Bar of Politics, Yale University Press, New Haven, 1962, em especial, p. 16 segs. e 111 segs. Do que se tratou em BICKEL foi, sobretudo, de equacionar as virtudes passivas que deveriam conter a fiscalizao jurisdicional da constitucionalidade, limitando os respectivos responsveis a uma postura de self-restraint. Ora, esta teorizao corresponde a uma herana do New Deal que conheceu uma larga influncia, no apenas no quadrante americano. 1446 Este ltimo aspecto encontra-se conceptualizado, no tanto em ACKERMAN, mas em MARK TUSHNET. Nota este ltimo Autor que os New Dealers enfrentaram uma escolha decisiva. Desmantelar as armas que lhes tinham sido dirigidas ou orient-las em novos moldes contra os seus prprios inimigos. cfr. The New Constitional Order, Princeton University Press, Princeton, 2003, p. 114. O novo sentido da judicial review encontra-se sobretudo formulado a partir da famosa nota 4 deciso Carolene Products, redigida pelo Justice Harlan Stone. Segundo essa nota, o Supremo Tribunal devia garantir a proteco das liberdades civis, proteger as minorias insulares que enfrentassem discriminaes e, bem assim, proteger os canais do governo democrtico, tais como as eleies e a

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14.) nunca teriam sido ratificados se no tivesse sido forada a sua aceitao pelos Estados secessionistas que haviam formado a Confederao1447. Essa no fidelidade tramitao do artigo V no prejudica, no entanto, e na lgica de ACKERMAN, a legitimidade das transformaes em causa, a qual se apura por referncia imediata ao princpio da soberania popular na sua acepo dualista1448. Com efeito, ACKERMAN constri uma teoricamente impressionante gramtica de legitimao em obedincia qual os agentes da mudana, nos perodos nucleares da Reconstruo e do New Deal, tero ganho a faculdade de falar pelo Povo pelo Povo-com-P-maisculo e, assim, transformar a sua viso constitucional em normas constitucionais vinculativas para o processo poltico superveniente1449. Pelo que, naqueles dois momentos, no teria sido verdadeiramente posto em causa o dualismo que imprime o seu carcter democracia americana, o qual pressupe a distino entre momentos constituintes (momentos de criao jurdica superior higher lawmaking) e momentos constitudos (momentos de criao jurdica ordinria ordinary lawmaking)1450. Pelo contrrio, segundo ACKERMAN, as alteraes refundadoras, que teriam imprimido novo carcter ordem constitucional americana, antes teriam resultado de momentos de mobilizao poltica excepcional do Povo americano, actuando conscientemente na sua qualidade de Povo-com-P-maisculo. Deste modo, estes momentos teriam correspondido a momentos de poltica

liberdade de expresso. Para uma teorizao da judicial review, em grande medida tributria do que resulta da famosa nota 4, cfr. ELY, Democracy, em especial, p. 75 segs. 1447 No se tratou apenas de condicionar a reincorporao na Unio dos Estados vencidos sua prvia ratificao da viso constitucional sada da Guerra Civil. O 39. Congresso dos Estados Unidos (18651868), que aprovou o 14. aditamento, no contou entre os seus membros representantes daqueles Estados, tratando-se apenas de um Congresso de parte dos Estados Unidos, nas palavras do Presidente Johnson. compreensvel, face a isto, aquilo que TRIBE afirma a respeito da construo de ACKERMAN. Isto , que esta procura manter refns os 13. e 14. aditamentos, Taking Text and Structure Seriously - Reflections on Free Form Method in Constitutional Interpretation, Harvard Law Review, 108, 1995, p. 1221-1303, p. 1292 segs. 1448 Em We the People: Foundations est sobretudo em causa a construo terica, em We the People Transformations est sobretudo em causa a tentativa de demonstrao histrica. 1449 As expresses gramtica constitucional e viso constitucional encontram-se em WILLIAM FORBATH, Constitutional Change and the Politics of History, Yale Law Journal, 108, 1999, p. 19171930, p. 1920. 1450 Cfr. ACKERMAN, We the People: Foundations, em especial, p. 6 segs., 59 segs. e 266 segs. Veja-se tambm, do mesmo Autor, Higher Lawmaking, in Responding to Imperfection The Theory and Practice of Constitutional Amendment, org. Stanford Levinson, cit., p. 63-87.

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constitucional (constitutional politics) enquanto contrapostos a momentos de poltica ordinria (ordinary politics)1451. Mais ainda: a gramtica de legitimao aplicvel aos momentos

transformadores a mesma gramtica de legitimao aplicvel ao momento fundador1452. Tambm os Federalistas teriam actuado ilegalmente por referncia aos parmetros que os vinculavam (os parmetros fixados pelos Artigos da Confederao e estabelecidos pelas legislaturas estaduais1453); tambm os Federalistas teriam procurado uma mobilizao excepcional do Povo americano enquanto Voz poltica superior que lhes permitisse falar em seu nome; tambm os Federalistas teriam conseguido um mandato popular que lhes havia permitido impor a sua viso constitucional s foras polticas que se lhes opunham. Assim, nos trs momentos constituintes americanos (Fundao, Reconstruo e New Deal), teriam ocorrido similitudes extraordinrias, materiais e formais.

1) Sob o ponto de vista material, o que teria estado em causa, nos trs casos, teria sido confrontar um conflito fundamental entre meio constitucional e mensagem constitucional, procurando-se comprometer o Povo americano com um novo entendimento de si mesmo como We the People de uns Estados mais Unidos, o qual conflituaria com um mais antigo, e mais descentralizado, entendimento dos Estados Unidos1454; 2) Sob o ponto de vista formal, os trs momentos teriam obedecido sempre a um procedimento de criao jurdica superior e concomitantemente de audio da Voz do Povo desdobrvel em fases1455: sinalizao (signalling)1456; proposta (proposing)1457; activao (triggering)1458; ratificao (ratifying)1459 e consolidao (consolidating)1460.
1451

Cfr. We the People: Foundations, p. 4 segs. e 230 segs.; We the People: Transformations, p. 6 e 247 segs.; Revolution on a Human Scale, Yale Law Journal, 108, 1999, p. 2279-2349, p. 2282 segs. 1452 Cfr., em particular, We the People: Transformations, p. 69 segs. 1453 Cfr. Supra, IV 3. 1454 Cfr. ACKERMAN, Revolution..., loc. cit., p. 2302-2303. 1455 Sobre estas fases, cfr. ACKERMAN, We The People: Foundations, p. 266 segs.; Revolution, loc. cit., p. 2298-2299, Higher..., loc. cit., p. 63 segs. interessante, ainda, notar que outros Autores ofereceram j uma reconfigurao das fases propostas por ACKERMAN, propondo tambm a existncia de sub-fases, cfr. ROGERS SMITH, Legitimating Reconstruction: The Limits of Legalism, Yale Law Journal, 108, 1999, p. 2039-2075, p. 2048. 1456 A sinalizao ocorre quando um movimento poltico interessado em alteraes significativas da ordem constitucional alcana suficiente apoio para colocar tais alteraes na agenda nacional. No que diz

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respeito Fundao, a sinalizao ocorreu quando os Federalistas lograram fazer vencer o entendimento de que a convocao de uma Conveno seria uma resposta adequada aos problemas vividos no perodo crtico. Na Reconstruo (e no que toca ao 14. aditamento), a sinalizao ocorreu com a eleio do 39. Congresso (1865), o qual assume o legado da eleio do Presidente Lincoln em 1860. No que respeita ao New Deal, a sinalizao ocorreu com a eleio do Presidente Roosevelt em 1932, cfr. We The People Transformations, p. 39 segs., 166 segs. e 281 segs. 1457 A proposta ocorre quando o movimento poltico fundador ou transformador especifica quais as solues que traduzem a sua viso constitucional. O que, na Fundao, ocorreu com a proposta de um texto (o projecto de Constituio federal) que nada tinha que ver com o esperado da Conveno e, na Reconstruo (no que toca ao 14. aditamento), com a aprovao desta ltima pelo 39. Congresso. No New Deal, a proposta definiu-se por referncia negativa s decises jurisprudenciais do Supremo Tribunal da era Lochner, cfr. We The People: Transformations, p. 49 segs., 173 segs. e 290 segs. 1458 A activao corresponde a um momento complexo em que o movimento poltico fundador ou transformador encontra a forma de colocar a sua viso perante a resistncia de uma oposio institucional, clarificando simultaneamente a existncia de um conflito de vises constitucionais a ser resolvido pelo Povo, a cuja mobilizao consequentemente se apela. Gera-se, assim, um impasse constitucional a ser resolvido mediante a audio da Voz do Povo, designadamente por via eleitoral (por via de uma triggering election). No caso da Fundao, aquele impasse ocorreu no momento em que a Conveno constituinte se encontrou na contingncia de ter obter uma ratificao popular dos seus trabalhos, tendo simultaneamente de enfrentar o movimento anti-federalista. No caso da Reconstruo, o impasse ocorreu, no mbito federal, perante a resistncia do Presidente Johnson (e dos antigos Estados secessionistas) viso do 39. Congresso, tendo um uso no convencional da separao de poderes tomado o lugar de um uso no convencional da figura inglesa da Conveno. A Reconstruo abriu caminho ao New Deal, revelando que a separao de poderes constitui um importante motor de criao jurdica superior, na medida em que detenha a virtualidade de colocar diferentes vises constitucionais em conflito. Com efeito, no caso do New Deal, o impasse produziu-se quando a viso da Administrao Roosevelt e de um Congresso democrata se viram confrontados com a feroz resistncia do Supremo Tribunal, cfr. We the People: Transformations, p. 49 segs.; 177 segs. e 306 segs. Nos trs casos, o impasse resolveu-se por via de uma interveno popular. Na Fundao, por via da ratificao da Constituio por convenes de onze Estados. Na Reconstruo, por via das eleies realizadas entre 1865 e 1868 em particular por via das eleies realizadas em 1866, que fortaleceram significativamente a cor poltica da maioria transformadora da Conveno-Congresso. E no New Deal, por via da vitria esmagadora de Roosevelt e do Partido Democrata nas eleies de 1936, cfr. We The People: Transformations, p. 57 segs., 178 e 309 segs. 1459 A ratificao ocorre no momento em que as foras institucionais que anteriormente se haviam oposto fundao ou transformao so obrigadas a capitular e a acolher a mutao operada. Consequentemente, a mutao normativamente codificada sob a forma de um texto constitucional vigente (Fundao), de aditamentos Constituio aceites como vlidos pelo Supremo Tribunal (Reconstruo) ou de decises do Supremo Tribunal (New Deal). Esta ltima ratificao revelou-se particularmente dramtica, podendo falar-se de uma mudana no tempo (switch in time) na qual o Supremo Tribunal fez tbua rasa de precedentes repetidos e adoptou a viso constitucional de Roosevelt e da sua maioria democrata no Congresso. Alis, a isso no ter sido alheia a ameaa de redefinio do estatuto do Supremo Tribunal, uma redefinio constitucionalmente admissvel que aumentaria o nmero dos seus juzes at se alcanar uma maioria favorvel ao New Deal, cfr. We The People: Transformations, p. 57 segs., 183 segs. e 333 segs. Tambm sobre a chamada court-packing crisis, cfr. LAURA KALMAN, Law, Politics and the New Deal(s), Yale Law Journal, 108, 1999, 2165-2213, em especial, p. 2165 segs. 1460 Na consolidao novamente ouvido o Povo, o qual, uma vez operada a fundao ou transformao, manifesta a sua concordncia com os seus resultados. No caso da Fundao, tal ocorreu quando os ltimos Estados (Carolina do Norte e Rhode Island) ratificaram o texto de 1787, reconhecendo no entanto ACKERMAN que os mesmos (particularmente Rhode Island) foram compelidos a tal por um jogo sujo do Congresso. No caso da Reconstruo, tal ocorreu por via da tomada dos trs corpos de governo por parte da fora poltica transformadora (inicialmente congressista), conseguida a partir da eleio do Presidente Grant e da consequente renovao do Supremo Tribunal. No caso do New Deal, a consolidao operou-se com a confirmao popular da maioria democrata no Congresso em 1938 e com a reeleio de Roosevelt em 1940, cfr. We The People. Transformations, p. 65, 238 segs. e 354 segs. Tendo

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Diga-se ainda que ACKERMAN no se satisfaz com a construo de uma gramtica de legitimao1461 aplicvel aos momentos de criao jurdica superior, ao modo da tradio caracterstica dos sistemas de common law, o qual tem assim em conta, desde logo, o precedente fundador1462. Nem mesmo se basta com a afirmao de que a normatividade em causa projecta o princpio da soberania popular na sua acepo fundadora ou dualista, enquanto tal susceptvel de ser renovadamente expressa em momentos transformadores. ACKERMAN pretende ainda imputar a mesma normatividade ao prprio texto de 1787! Na verdade e aqui encontramos um aspecto intrigante, seno mesmo contraditrio, da construo de ACKERMAN1463 , os momentos transformadores no se teriam configurado como momentos inconstitucionais, mesmo tendo por parmetro o texto de 1787 e, em particular, o respectivo artigo V. Ou seja, no nos encontraramos perante o exerccio, nesses momentos, de um poder constituinte informal, surgido ao arrepio da ordem jurdico-constitucional originria, tida por plasmada naquele texto. Antes pelo contrrio, essa ordem teria deixado em aberto a possibilidade de ocorrncia de outros momentos de criao jurdica superior, mesmo que com alcance verdadeiramente refundador ou transformador. Segundo ACKERMAN, o artigo V do texto de 1787 que prev uma tramitao meramente formal aplicvel sua reviso no deve ser interpretado luz do ditame
presente esta ltima fase de consolidao, compreende-se o que ACKERMAN afirma a respeito dos momentos de criao jurdica superior, isto , que estes tm de ter em conta dois elementos cruciais na sua dinmica de legitimao: o primeiro a separao de poderes entre os diferentes corpos e nveis de governo; o segundo um calendrio constitucional que torna virtualmente impossvel a um movimento revolucionrio ganhar o controlo dos diferentes nveis de poder com rapidez, cfr. Revolution, loc. cit., p. 2310. 1461 O facto de ACKERMAN procedimentalizar desta forma as manifestaes da vontade soberana do Povo atacado tambm pelos defensores do princpio da soberania popular na sua acepo dualista. Assim CANOVAN, embora afirme, em termos prximos aos de ACKERMAN, que o Povo um actor constituinte que exprime a sua vontade em momentos excepcionais de mobilizao poltica, considera que a actuao de tal Povo, mesmo no caso americano, no pode ser entendida estritamente no quadro da gramtica de legitimao construda por ACKERMAN, cfr. The People, p. 118 segs. 1462 ACKERMAN assume que procurou tratar as adaptaes no convencionais atingidas pela Fundao, pela Reconstruo e pelo New Deal como se de grandes precedentes histricos se tratasse, dedicando-lhes ateno idntica quela que usualmente dedicada aos precedentes estabelecidos pelos juzes num sistema de common law, cfr. Revolution, loc. cit., p. 2294-2295. 1463 Nota MICHELMAN que, pelo menos num ponto, ACKERMAN reconhece ao chartering People (ao Povo responsvel pelo texto de 1787) uma prerrogativa inquestionada e inquestionvel, isto , o poder de decidir os termos e as condies da criao jurdica superior, cfr. Constitutional Authorship, in Constitutionalism Philosophical Foundations, org. Larry Alexander, cit., p. 64-98, p. 80.

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expressio unius est exclusio alterius. Os fundadores no teriam pretendido impedir que o seu prprio precedente pudesse ser adoptado por geraes futuras1464. Mais: teriam expresso isso no artigo V, ao no utilizar a uma qualquer expresso indicadora da exclusividade do procedimento de reviso previsto uma expresso como s1465. Assim, quer sob o ponto de vista da sua legitimidade (apurada por referncia ao princpio da soberania popular na sua acepo dualista), quer ainda sob o ponto de vista da sua constitucionalidade (apurada por referncia ao artigo V do texto de 1787), as alteraes fundamentais ordem constitucional alteraes com a virtualidade de colocar em causa a identidade material da Constituio americana no ocorreriam necessariamente atravs da introduo de aditamentos ao texto de 1787, isto , por via do processo formal prescrito no artigo V. Analisados os termos essenciais da (re)construo de ACKERMAN, clarifica-se que a acima assinalada dificuldade intergeracional, inerente ao princpio da soberania popular na sua acepo dualista, no lhe rigorosamente aplicvel. Com efeito, a mesma , em ACKERMAN, cuidadosamente superada pelo facto de a fundao no prejudicar, e antes pressupor, posteriores refundaes, as quais ocorrem no mesmo quadro constitucional e sob uma mesma Constituio, qual no , portanto, imputvel a pretenso de vincular o futuro. O que est em causa em ACKERMAN , precisamente, o facto de o texto de 1787 deixar em aberto um poder de transformao constitucional. A gerao fundadora, fazendo f no credo de soberania popular em que teria baseado a sua prtica (como se o princpio da soberania popular tivesse constitudo um fim em si mesmo e no um instrumento de legitimao1466), no teria pretendido vincular as geraes futuras a uma ordem constitucional impermevel a refundaes ou transformaes1467.

Cfr. We The People: Foundations, p. 179 segs. TRIBE no deixa de denunciar a pobreza e a natureza contraditria deste argumento de ACKERMAN, adiantando, alis, que se o mesmo Autor interpretasse o resto da Constituio americana nestes estritos termos, as dificuldades geradas seriam insuperveis, cfr. Taking..., loc. cit., p. 1290 segs. 1466 O que sabemos j no ter sido o caso, cfr. Supra, IV 3. 1467 Inerentemente, a prpria noo de Revoluo corrente em Direito Constitucional posta em causa. A Revoluo deixa de significar um fenmeno destruidor das fundaes de uma ordem constitucional e implementador de uma nova ordem constitucional com uma nova identidade material. Passa a poder ser encarada como um fenmeno de redefinio material de uma ordem constitucional, ainda assim enquadrado pela mesma ordem constitucional enquanto estrutura formal fundamental. A dicotomia que distingue revolutionary change (contra-constitucional) e ordinary change (vinculada Constituio) substituda por uma tricotomia que distingue mutao ordinria (ordinary change), mutao no convencional (unconventional change) e mutao total (totalizing change). Estas duas ltimas so
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Neste mbito, mantendo-se o princpio da soberania popular na sua acepo dualista como motor da histria constitucional, configura-se o constitucionalismo americano como estrutura aberta Voz do Povo. Estrutura estritamente formal, sublinhe-se, no apelando ACKERMAN a uma forosa justia das deliberaes ocorridas em momentos de criao jurdica superior. Com efeito, o que est em causa estritamente uma gramtica formal destinada a verificar que, em tais momentos, a Voz do Povo ouvida ou foi ouvida. Mas, e para alm dos riscos de semelhante postura em que exclusivamente se releva o procedimento democrtico em detrimento da substncia moral1468, resultar, pela mesma, apreendida a essncia do constitucionalismo americano, isto , aquilo nuclearmente o caracteriza como experincia poltica subsistente ao longo de mais de dois sculos? Na verdade, nesta sua reduo a mera estrutura formal subordinada manifestao peridica da Voz do Povo, no se deixar na sombra uma identidade material desse constitucionalismo, a qual persiste para alm das suas transformaes mesmo dando por assente que essas ocorreram e que permite compreender a lealdade que diferentes geraes de americanos empenhadas ou no em momentos de criao jurdica superior lhe devotaram, exercendo a fora de se subordinar sua Constituio e, assim, possibilitando-a como Constituio normativa no sentido ontolgico dado expresso por LOEWENSTEIN1469? Na resposta a estas questes, cumpre comear por convocar a notvel afirmao de TRIBE1470, em cujos termos a construo de ACKERMAN procura na histria aquilo que a histria no lhe pode oferecer sendo inclusivamente muito vulnervel neste estrito domnio1471 e, de caminho, mantm refns momentos constitucionais
materialmente revolucionrias, mas distinguem-se por tocarem ou no numa estrutura constitucional fundamental enquanto estrutura formal subordinada manifestao peridica da Voz do Povo, cfr. Revolution..., loc.cit., p. 2284 e 2292 segs. 1468 Assim, precisamente, JNATAS MACHADO, Ns, o Povo, loc. cit., p. 72. 1469 Cfr. Teora, p. 217. 1470 Cfr. Taking..., loc. cit., p. 1286. 1471 Desde logo no que diz respeito Fundao, a menos que BEARD, WOOD, RAKOVE, KAMMEN ou MORGAN isto , os mais respeitados historiadores americanos do perodo se encontrem errados, ACKERMAN no consegue demonstrar a sua tese. Designadamente, no consegue demonstrar que a Voz do Povo foi efectivamente ouvida no sentido propugnado pelos Federalistas, cfr. Supra, IV 3. No que diz respeito aos momentos da Reconstruo e do New Deal, a tese de ACKERMAN incorre numa dificuldade j denunciada pelos historiadores: a de pretender extrair de eleies destinadas a outro fim (a eleio de titulares de rgos de poderes constitudos), uma vontade constituinte. Assim, no absolutamente certo que, em 1866, uma maioria republicana tenha sido eleita com base numa plataforma assente no 14. aditamento. Tanto no que o Presidente Johnson no interpretou assim os resultados

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americanos cujo significado valorativo relevante da estruturao da vida poltica americana segundo um credo inter-geracionalmente partilhado largamente transcende as particulares vicissitudes da sua concreta ocorrncia histrica. isto que RAKOVE tambm sugere, embora de outro modo, ao sublinhar a natureza meramente instrumental de qualquer concreta manifestao histrica de vontade popular no mbito da experincia constitucional norte-americana1472 e ao afirmar simultaneamente que s conseguiremos compreender o fenmeno do constitucionalismo normativo se convocarmos o que releva da supra-legalidade, isto , daquilo que convoca o contnuo reconhecimento de uma legalidade como legalidade. Diga-se que h um aspecto que ACKERMAN assentou e que no pode deixar de ser objecto de enquadramento terico. O de que a autoridade de uma ordem constitucional no tempo convive inevitavelmente com momentos de eroso das respectivas normas escritas, actualizando-se o significado da mesma ordem constitucional independentemente da respectiva substituio por outras normas escritas no mbito de um formal procedimento de reviso constitucional. Mas, ao contrrio do suposto por ACKERMAN, no estaremos eventualmente perante transformaes ou refundaes que coloquem em causa a autoridade material da fundao fundao cujo significado parametrizador nem mesmo se apura por referncia ao texto de 1787, o qual apenas o projecta e dele extrai, na medida em que o projecta, a sua fonte de autoridade1473. Antes estaremos perante actualizaes histricas de uma mesma fundao que, quando susceptveis de reconhecimento ou de legitimao um reconhecimento continuamente actualizado , a deixam inclume no que ao seu cerne materialmente parametrizador diz respeito. No que sua perspectiva moral diz respeito.

eleitorais, o que culminou no primeiro episdio de impeachment de um Presidente na histria constitucional americana, cfr. FORBATH, Constitutional..., loc. cit., p. 1920-1921. Por outro lado, no que diz respeito ao significado das eleies de 1936, mesmo o historiador que se encontra mais prximo de ACKERMAN, WILLIAM LEUCHTENBERG, confronta-se com a dificuldade (no menor) de a campanha eleitoral de Roosevelt se ter mantido rigorosamente silenciosa no que diz respeito questo constitucional que ento se colocava. Tero sido os opositores de Roosevelt a agitar o fantasma da eventual destruio da ordem constitucional, fantasma que Roosevelt no quis alimentar face f constitucional que caracteriza o Povo americano, cfr. When the People Spoke, What Did They Say?: The Election of 1936 and the Ackerman Thesis, Yale Law Journal, 108, 1999, p. 2077-2114. Ora, como afirmar, como ACKERMAN afirma, uma plataforma constitucional eleitoral que no foi assumida enquanto tal pelos seus prprios proponentes no contexto eleitoral em que se movimentavam? 1472 Cfr. The Super-Legality..., loc. cit., p. 1945-1946. 1473 Cfr. ARENDT, Sobre a Revoluo, p. 239.

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Neste quadro, cumpre diferenciar o significado das transformaes do significado perene de uma fundao que habita a substncia do tempo uma fundao reportada s frases cruciais da Declarao de Independncia, respectiva perspectiva moral, uma perspectiva continuamente interiorizada por diferentes geraes de americanos. Poder-se-, claro est, dizer que os compromissos normativos assumidos pela gerao de JEFFERSON no so exactamente iguais aos compromissos da contemporaneidade. Que os primeiros de nenhum modo tero contemplado, por exemplo, os imperativos de emancipao da necessidade que culminam na dimenso social (quase) afirmada pelo New Deal1474. Mas mesmo que tal seja verdadeiro, o que no ser o caso, tendo em conta o filsofo da Amrica, LOCKE1475, concentrarmonos exclusivamente nisso implica uma cegueira. Implica que deixemos de ver o que est em causa na herana moral assumida pela Declarao de Independncia.
O New Deal acabou por no conferir verdadeiramente ao constitucionalismo norte-americano uma dimenso programtica ou prospectiva. O que esteve em causa foi rasurar aqueles elementos que podiam negativamente impedir a aplicao de uma poltica concordante com essa dimenso. No foi alcandorar semelhante dimenso, ela mesma, normatividade constitucional em termos positivos. A tal no ter sido alheia a cedncia em toda a linha por parte do sector republicano a partir de 1937, particularmente no Supremo Tribunal. Semelhante cedncia semelhante no obstaculizao suplementar implementao da viso de Roosevelt implicou a desnecessidade de se ir mais longe na afirmao da mesma viso enquanto viso constitucional. Assim, o constitucionalismo americano no se converteu em constitucionalismo com dimenso social, antes em constitucionalismo no impeditivo da implementao poltica de uma viso social. Sobre este aspecto, falando num tctico acomodacionismo conservador adoptado pelos Republicanos a partir de 1937, cfr. ACKERMAN, Revolution..., loc. cit., p. 2323 segs. Refira-se ainda que, segundo TUSHNET, a dita Revoluo conservadora que se inicia na dcada de 1980 ou, porventura antes, durante os mandatos de Richard Nixon no colocou verdadeiramente em causa o acquis constitucional do New Deal. Mesmo que o mximo representante judicial de semelhante Revoluo, o Chief Justice Rehnquist, tenha pretendido que a Constituio americana se encontraria no exlio desde 1937. Com efeito, as alteraes ocorridas a partir das dcadas de 1970 e de 1980 apenas determinaram que o significado constitucional do New Deal no fosse mais alm do que j tinha ido. Isto , determinou a castidade da ordem constitucional afirmada a partir do New Deal, convertendo-a numa ordem constitucional casta (chastened constitutional order), cfr. The New..., p. 1 segs. e 113 segs. A tese de TUSHNET torna-se compreensvel se for encarada a deciso U.S. v. Lopez de 1995, na qual, pela primeira vez desde 1937, o Supremo Tribunal se permitiu invalidar uma lei do Congresso americano tendo por parmetro a adormecida clusula de comrcio inter-estadual. Como j verificmos, segundo a mesma clusula, o Congresso apenas pode emitir leis necessrias regulao do comrcio entre os diferentes Estados. E segundo a interpretao que prevaleceu at 1937, tal significaria a excluso de legislao econmica destinada a regular fenmenos cujo significado regulativo no transcendesse as fronteiras de um Estado (maxime, legislao laboral). Como sabemos, desde 1937, o New Deal imps-se e o Congresso passou a ver reconhecida competncia para interferir ilimitadamente no domnio econmico (isto , sem quaisquer limites derivados da estrutura federal dos Estados Unidos e da correspondente clusula de comrcio inter-estadual). Ora, no citado caso U.S. v. Lopez, o Supremo Tribunal no questionou a competncia do Congresso para intervir no domnio econmico. Apenas determinou que a competncia em causa no poderia transcender o mesmo domnio, no poderia transcender o acquis constitucional do New Deal. E o que estava em causa uma regulao de porte de armas nas zonas escolares aplicvel a todos os Estados transcendia efectivamente o domnio econmico. 1475 Recorrendo aqui expresso de GOLDWIN, John Locke, loc. cit., p. 510.
1474

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Uma herana moral que se descobre, fundamentalmente, numa perspectiva moral ou parametrizao normativa e s secundariamente em normas, as quais se limitam a projectar essa parametrizao. E perante isto, torna-se possvel encarar compreender a Reconstruo e o New Deal a uma nova luz, isto , enquanto actualizaes no tempo do significado perene da fundao americana actualizaes que no tero trado, antes projectado, esse significado essencial, essa

parametrizadora perspectiva moral, ainda que tenham superado anteriores traies mesma. Superado, por exemplo, a traio por que o prprio texto de 1787 ter sido responsvel, ao admitir a escravatura1476 (contra a qual se movimentou a Reconstruo1477) e ao assumir um madisoniano esprit de corps1478 (contra o qual se movimentou o New Deal). Alis, foi precisamente a esta luz que ROOSEVELT leu o significado do New Deal. No seu discurso de aceitao, proferido aps a sua reeleio em 1936 (momento fulcral na gramtica de legitimao de ACKERMAN), assumiu ter liderado, desde sempre, uma cruzada contra a nova ditadura industrial que se instalara na Amrica da era Lochner. Comparou mesmo, em termos explcitos, o movimento por si liderado Revoluo Americana, afirmando pretender complet-la. Se, nas origens, se pretendera pr termo a uma tirania poltica ( tirania colonizadora do Parlamento britnico), pretendia-se agora pr termo a uma tirania econmica que se recusava a reconhecer que tambm os homens necessitados so homens1479, a partir dos quais uma qualquer

Sobre o iderio anti-esclavagista enquanto precedendo a prpria Revoluo Americana e sobre o facto de a Revoluo Americana, ela mesma (enquanto Revoluo cujo credo se encontra na Declarao de Independncia), ter condenado a instituio da escravatura no norte e conduzido inexoravelmente Guerra Civil, cfr. GORDON WOOD, The Radicalism..., p. 186-187. Sobre o problema da escravatura enquanto problema colocado durante o processo de aprovao do texto de 1787 e enquanto realidade admitida por este ltimo, apesar da vontade contrria de alguns Federalistas e mesmo de alguns membros da Conveno de Filadlfia, os quais se reportaram ao iderio da Declarao de Independncia, cfr. AMAR, Americas Constitution A Biography, Random House, Nova Iorque, 2005, p. 18 segs. e 88 segs. 1477 Em termos prximos, propondo uma legitimao valorativa da Reconstruo e contrapondo-a legitimao jurdico-histrico-procedimental de ACKERMAN, cfr. SMITH, Legitimating..., loc. cit., p. 2074 segs. Revela-se fundamental a afirmao deste Autor segundo a qual, na histria constitucional americana, qualquer anlise adequada de legitimidade tem de colocar em lugar preeminente valores morais substantivos, transcendendo em muito o que Bruce Ackerman procura. 1478 Sobre este esprit de corps enquanto marca fundamental do movimento federalista, cfr. Supra, IV 3. 1479 Sobre este discurso, cfr. SUNSTEIN, The Second..., p. 73 segs.

1476

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estruturao do poltico tem de ser construda enquanto obediente Declarao de Independncia, ou seja, perspectiva moral da Revoluo Americana1480. No difcil, tendo em conta as palavras dos prprios agentes de mudana, concluir que o New Deal, como a prvia Reconstruo, projectaram, num diferente contexto, aquilo que a Declarao de Independncia tivera como de per si evidente, obedecendo matriz da histria constitucional americana. Matriz a partir da qual se define a identidade material do constitucionalismo americano e, mais ainda, de todo o constitucionalismo moderno que o toma por referente, includo o constitucionalismo europeu do ps-guerra. Matriz que corporiza uma fundao que habita a substncia do tempo, que constitui o portal cuja amplitude foi alargada por geraes posteriores1481. Matriz que, radicando nas frases cruciais da Declarao de Independncia, constituiu um credo para revolucionrios de geraes posteriores1482. E, mais ainda, transformou-se, nos sculos que se seguiram, num manifesto pela procura dum caminho comum de povos de todo o mundo1483. Verifica-se, deste modo, que a legitimao da Constituio americana feita por ARENDT que parte do credo da Declarao de Independncia e culmina na Constituio de 1787, radicando naquele a fonte de autoridade desta ltima1484 constitui um exerccio perfeitamente repetvel no que toca Reconstruo e ao New Deal. Alis, encontramos assim a nica legitimao possvel em qualquer dos casos. Com efeito, semelhante legitimao que, afinal, reproduz o compromisso que cada nova gerao comungante daquele credo configura plasmado na sua Constituio (escrita ou no escrita), possibilitando-a como Constituio normativa que nos permite interpretar retrospectivamente aqueles momentos como momentos relevantes em sede de conformao da normatividade constitucional americana,

independentemente de qualquer escolho histrico que se revele comprovadamente oponvel construo de ACKERMAN isto , independentemente de ter sido efectivamente ouvida a Voz do Povo nos termos pretendidos por esse Autor. Que nos permite, enfim, compreender a validade vivida de uma Constituio vivida, no
Desenvolvendo este ponto e sugerindo que, para ROOSEVELT, era necessrio voltar a dar aos americanos de 1936 aquilo que os fundadores de 1776 lhes haviam dado, cfr. SUNSTEIN, The Second..., p. 12-13, 75-76. 1481 Recorrendo imagem de AMAR, cfr. Americas , p. 18. 1482 Di-lo o mais celebrado historiador americano, BOORSTIN, Os Pensadores, p. 266. 1483 Di-lo o mesmo BOORSTIN, Os Pensadores, p. 266. 1484 Cfr. Supra, IV 4.
1480

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sentido dado expresso por LOEWENSTEIN1485, para alm das concretas vicissitudes que hajam gerado o que a mesma hoje.

2.2. A morte do constitucionalismo normativo?

A impressionante construo de ACKERMAN, cumpre reconhec-lo, enfrenta corajosamente o problema fundamental do constitucionalismo normativo ou rule of law constitutionalism: a sua exposio ao tempo e eventual transformao1486. Isto , o problema de saber em que moldes deve ser compreendida a transcendncia de solues jurdico-constitucionais efectivamente vigentes hoje, relativamente a solues correspondentes a uma normatividade constitucional originria uma normatividade ficticiamente radicada no princpio da soberania popular. Problema tanto mais agudo, quanto essa transcendncia se revele incompreensvel no estrito quadro dos processos de reviso constitucional previstos por uma determinada Constituio1487. Como sabemos, ACKERMAN, ao no se libertar dos paradigmas prprios do princpio da soberania popular, no encontra verdadeiramente uma resposta satisfatria para este problema. Com efeito, a sua (re)construo do princpio da soberania popular, para alm de rasurar a identidade material do constitucionalismo americano e de ser vulnervel ao primeiro escolho histrico que comprovadamente se lhe contraponha, nem mesmo consegue apreender todas as transformaes que marcaram a experincia que lhe serviu de referncia. As pontas soltas que a construo de ACKERMAN se admite no tm deixado de ser devidamente exploradas no quadrante norte-americano. Sobretudo, no tm deixado de ser exploradas por aqueles que pretendem que ACKERMAN nega aquilo que consideram ser uma evidncia: a falncia ou a morte do constitucionalismo normativo (rule of law constitutionalism) enquanto experincia historicamente possvel. O mximo representante desta linha encontra-se contemporaneamente em GRIFFIN, o qual, a partir de YEATS, nos prope um Olhar frio. Sobre a vida. Sobre a morte1488.
Cfr. Teora, p. 217. Afirma FORBATH que ACKERMAN colocou o problema da mutao constitucional (constitutional change) no centro da agenda dos tericos da Constituio, cfr. Constitutional..., loc. cit., p. 1918. 1487 Ou no respectivo quadro expresso. Como sabemos, ACKERMAN contorce a sua prpria construo por forma a faz-la caber dentro dos quadros do artigo V do texto de 1787. 1488 este o mote do estudo de GRIFFIN, Constitutionalism in the United States: From Theory to Politics, in Responding to Imperfection The Theory and Practice of Constitutional Amendment, org.
1486 1485

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E naturalmente que o ponto por que GRIFFIN comea o seu trabalho reside, precisamente, no ponto mais fraco da construo de ACKERMAN, o qual corresponde, alis, ao ponto nevrlgico da tradio que esta mesma (re)construo assume: a doutrina da soberania popular enquanto doutrina fundadora, enquanto motor da histria constitucional1489. Com efeito, ACKERMAN nunca pe em causa o dogma em que se tm pretendido assentes as contemporneas ordens jurdicas encimadas por uma Constituio em sentido formal1490: o dogma, segundo o qual as correspondentes normas resultam do exerccio, em determinado momento histrico, de um poder constituinte popularmente radicado, o qual se revela condicionante do exerccio ad futurum dos poderes constitudos. Distinguindo-se, assim, claramente um momento constituinte momento da criao de uma normatividade constitucional por um poder constituinte popular e um momento constitudo momento que, no que normatividade constitucional diz respeito, se h-de esgotar na estrita fidelidade mesma1491. ACKERMAN apenas acrescenta, procurando resolver o problema do constitucionalismo no tempo, que, ao momento constituinte popular originrio, cumpre acrescentar momentos constituintes populares supervenientes, no mbito de uma mesma Constituio, considerada enquanto estrutura meramente formal, subordinada Voz do Povo. Ora, segundo GRIFFIN, o constitucionalismo normativo de ACKERMAN, ao pretender-se assente na doutrina da soberania popular enquanto doutrina normativa fundadora (order-creating doctrine)1492, teria cado na mesma dificuldade em que cara a gerao federalista. Ao adopt-la, esta gerao teria substitudo a concepo blackstoneana de uma suprema autoridade poltica a ser continuamente exercida pelo Parlamento, pela afirmao de uma soberania a ser exercida pelo Povo num momento
Stanford Levinson, cit., p. 37-61, p. 37. O original do verso de YEATS Cast a cold eye. On life, on death. 1489 Cfr. FORBATH, Constitutional..., loc. cit., p. 1919. 1490 Para a definio de Constituio em sentido formal, enquanto criada por um poder que se define em relao mesma, com uma identidade ordenamental prpria e com fora jurdica prpria, cfr. JORGE MIRANDA, Manual, II, p. 30. Regressaremos adiante a esta noo, que no acompanhamos, cfr. Infra, VIII 1. 1491 Diga-se que a tese de ACKERMAN contm um significado metodolgico implcito. O de que, fora dos momentos de criao jurdica superior, a abordagem da normatividade constitucional estritamente interpretativa, no sentido de declarativa de opes previamente adoptadas pelo Povo por um Povo historicamente localizado em diferentes momentos de criao jurdica superior. O que, em si mesmo, muito discutvel. Notando este aspecto, cfr. BENEDICT, Constitutional..., loc. cit., p. 2015 segs.

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constituinte (ou em momentos constituintes). Mas a pretendida substituio do Parlamento britnico pelo Povo americano no teria sido acompanhada de uma reflexo significativa sobre a questo da autoridade poltica1493. E, no podendo o Povo corresponder a tal autoridade, a mesma sempre emergiria sob forma difusa1494, exercendo inevitavelmente uma presso irresistvel sobre uma Constituio qual seriam assacveis respostas ambguas, ou mesmo respostas indefensveis perante o esprito do tempo. Alis, e segundo GRIFFIN, teria sido a f numa doutrina da soberania popular incapaz de validar em termos unvocos claims of sovereignty respeitantes a questes concretas que teria conduzido catstrofe constitucional consistente na Guerra Civil americana, desastre que encontra dramatismo paralelo no colapso da Repblica de Weimar1495. Como ACKERMAN, GRIFFIN est ciente da impossibilidade de reconduzir o New Deal tal como outros momentos da histria constitucional norte-americana a um momento interpretativo que em nada tenha interferido com as opes fundamentais vertidas no texto de 1787. Mas, ao contrrio daquele Autor, no encontra aqui um momento constituinte refundador. Antes encontra um momento de eroso da Constituio, colocada perante a inelutvel presso do jogo poltico-institucional (por seu turno condicionado pela histria social, poltica e econmica), que atestaria a impossibilidade de um mito: o de a normatividade constitucional consubstanciar uma normatividade jurdica anloga normatividade legal que resultasse garantida por via de um mecanismo de fiscalizao jurisdicional.

Cfr. GRIFFIN, American Constitutionalism From Theory to Politics, Princeton University Press, Princeton , 1996, p. 24. 1493 Cfr. American..., p. 24-25. 1494 Diga-se que, no quadrante norte-americano, no deixa de haver tericos que propugnam a reemergncia do povo, na sua capacidade colectiva (na sua capacidade de primeiro corpo do povo), no quadro do sistema. isso que pretendido por LARRY KRAMER, The People Themselves Popular Constitutionalism and Judicial Review, Oxford University Press, Oxford, 2004, em especial, p. 3 segs., 73 segs. e 128 segs. Considerando que este estudo se pretende radicado sobretudo em MADISON, no pode deixar de notar-se a profunda subverso do pensamento de MADISON que o mesmo importa, considerando que o Maquiavel americano se preocupou sobretudo com a erradicao do Povo, na sua capacidade colectiva, do corpo poltico e nunca (jamais!) pretendeu uma qualquer afirmao contnua da Voz do Povo no corpo poltico, o que KRAMER impossivelmente pretende. Como no pode deixar de notar-se, ainda, o facto de KRAMER no precisar afinal se o Povo ele mesmo surge no sistema enquanto intrprete de si mesmo e, portanto, nos limites do texto de 1787 ou como capaz de operar mutaes constitucionais que transcendam aquilo que disse h mais de dois sculos atrs. Pelo que a construo de KRAMER, para alm de trair ostensivamente o pensamento de MADISON a que se reporta, no consequente no que ao que mais interessa diz respeito. 1495 Cfr. American, p. 25.

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Nesta linha, o constitucionalismo norte-americano enquanto realidade mais ampla do que a Constituio norte-americana encontraria correspondncia, no num sistema esttico de pensamento desenhado no sculo XVIII1496, mas numa prtica institucional (institutional practice)1497 uma prtica poltica implausvel1498 resultante de um processo poltico e histrico dinmico1499, por vezes impensvel face ao texto de 17871500. E se, ainda assim, a prtica institucional sobreposta textualidade constitucional poderia considerar-se textualmente baseada (text-based), tal dever-se-ia ao facto de, nalguns casos (nem todos), o carcter aberto e indeterminado dos enunciados constitucionais ter permitido a acomodao de novos sentidos, tendo-se encontrado as instituies polticas sempre interessadas em afirmar tal acomodao face ressonncia do mito do bicentenrio na cultura poltica norte-americana1501. Deste modo, o ponto nuclear da construo de GRIFFIN reside na afirmao de que a ambio da gerao fundadora de estabelecer um constitucionalismo normativo e de, assim, estabelecer uma separao clara entre o Direito constitucional e a poltica1502 separao que seria tanto mais preservada, quanto as alteraes normatividade constitucional fossem demarcadas por via de processos de emenda constitucional teria fracassado em toda a linha. Quer porque o recurso ao processo formal de emenda constitucional se tivesse revelado sempre demasiado difcil, quer porque as foras de mudana e o respectivo contexto histrico se tivessem revelado irresistveis para as instituies polticas, estas ter-se-iam encarregado de actualizar e mesmo de infirmar as solues imputveis Constituio, moldando uma prtica na qual reside, segundo GRIFFIN, a essncia do constitucionalismo norte-americano.

Cfr. American..., p. 5. Cfr. Constitutionalism..., loc. cit., p. 39. 1498 Cfr. American..., p. 5. 1499 Cfr. American..., p. 5. 1500 No que assim afirma, GRIFFIN encontra apoio no historiador GORDON WOOD. Observou este ltimo que a Constituio, como outras instituies, ter sido o produto de desenvolvimentos incrementadores que se produziram no tempo e que o gabinete presidencial, as agncias reguladoras independentes, as estruturas e prticas dos partidos polticos, a judicial review, efectivamente todos os meios que hoje presidem ao processo de governo no so mencionados na Constituio, sendo produto da experincia histrica, cfr. The Fundamentalists and the Constitution, New York Review of Books, 18 de Fevereiro de 1988, p. 39-40. GRIFFIN cita ainda o Justice THURGOOD MARSHALL, segundo o qual a Constituio foi defeituosa desde a origem, exigindo diferentes emendas, uma guerra civil e uma transformao social radical para que se conseguisse atingir o actual sistema, cfr. Reflections on the Bicentennial of the United States Constitution, Harvard Law Review, 101, 1987, p. 1-5, p. 2. 1501 Cfr. American..., p. 6. 1502 Cfr. Constitutionalism..., loc. cit., p. 42.
1497

1496

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Na lgica deste Autor, teria sido precisamente isso o ocorrido no New Deal: perante os resultados catastrficos ento assacados a um estrito no intervencionismo pblico na vida econmica e social (rigorosamente sancionado pelo Supremo Tribunal at 1937), perante a total incapacidade demonstrada pelos Estados federados em fazer frente crise instalada e perante a expectativa de uma populao nacional que procurava respostas nas instituies federais, estas teriam agido determinadamente, anulando o sentido da dita clusula de comrcio inter-estadual (assim conferindo ao poder federal um significado totalmente imprevisto pela gerao federalista) e rasurando totalmente as consequncias normativas que o Supremo Tribunal da era Lochner assacara Constituio em sede de preservao da liberdade econmica individual e de no interveno pblica na vida econmica. A partir de 1937, o Supremo Tribunal no teria tido outra hiptese que no a de se colocar fora do caminho. E, ao contrrio daquilo que ACKERMAN pretende, na histria constitucional norte-americana, os momentos de eroso da normatividade constitucional escrita determinados por um jogo poltico-institucional pressionado por novas circunstncias no se teriam restringido ao New Deal e prvia Reconstruo1503. Noutros momentos, outras normas constitucionais escritas teriam sido colocadas em cheque, deixando de condicionar o processo poltico. Aqueles dois momentos corresponderiam apenas a expresses de um curso contnuo de mutao constitucional que ocorre pressionado por lutas polticas ordinrias1504. Um dos momentos mais marcantes de eroso da normatividade constitucional, determinado por uma prtica institucional mesma sobreposta (e que teria acabado sancionada por um Supremo Tribunal destitudo da fora institucional necessria para infirmar a actuao de instituies polticas sustentadas pelo eleitorado), ter-se-ia verificado, segundo GRIFFIN, na era de transio do sculo XIX para o sculo XX a designada Progressive Era. Nesta, ter-se-ia verificado a necessidade de incrementar e modernizar a capacidade de interveno administrativa do Estado federal, e, inerentemente, de actualizar instituies federais que se provavam rudimentares para fazer frente a uma economia industrial em rpida expanso, ao surgimento de
1503 1504

GRIFFIN, American..., em especial, p. 52 e 72 segs. GRIFFIN, Constitutional Theory Transformed, Yale Law Journal, 108, 1999, p. 2115-2163, p. 2143. Em correspondncia com a ideia de Constituio como prtica institucional em contnua evoluo, uma mutao constitucional (constitucional change) no compreendida por GRIFFIN por referncia uma

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organizaes empresariais de grande escala com uma rea de interveno nacional e ao desenvolvimento de uma sociedade fortemente urbanizada e pluralista. Perante a total incapacidade do Congresso para fazer frente s novas necessidades regulativas (designadamente, no domnio da concorrncia); perante a impossibilidade de o Poder Executivo, tal como constitucionalmente configurado, garantir a aplicao da torrente normativa que ento se impunha e, bem assim, perante a impossibilidade de o Poder Judicial garantir a resoluo de todos os litgios que ento emergiam, uma normatividade constitucional escrita, ainda largamente assente num esquema setecentista de separao de poderes, teria entrado, pura e simplesmente, em colapso. Tendo a resposta mais caracterstica s necessidades colocadas pela Progressive Era se traduzido na criao de Agncias Reguladoras Independentes, formalmente integradas no Poder Executivo, nas quais foram delegados substanciais poderes normativos pelo Congresso e que combinaram o respectivo exerccio com o poder de executar as normas por si emitidas e, bem assim, com o poder de resolver os litgios surgidos na respectiva rea de interveno. Esta evoluo teria ocorrido totalmente margem do Supremo Tribunal, que, de resto, no teria tido outra alternativa seno acat-la. Em 1944, quando abordou o problema das delegaes normativas nas Agncias Independentes, o Supremo Tribunal t-lo-ia feito com assinalvel honestidade, sublinhando no poder relevar a imputao normatividade constitucional de um qualquer esquema de separao de poderes que inibisse aquelas delegaes, j que a Constituio, enquanto carta de governo continuamente operativa, no exige o impossvel ou o impraticvel1505. Segundo GRIFFIN, semelhante capitulao nada mais teria significado do que a ratificao de uma prtica institucional de meio sculo que, sendo ou no susceptvel de aprovao terica, teria sido aceite como tal por irresistvel presso poltica. Muito simplesmente, e independentemente de qualquer considerao normativa, as novas condies econmicas e sociais no poderiam ser enfrentadas em termos prticos pelos procedimentos de geraes anteriores1506.

Constituio originria. demonstrvel por via da observao da alterao das estruturas institucionais e das responsabilidades pblicas criadas pela Constituio, cfr. Constitutional, loc. cit., p. 2116, nota 6. 1505 V. Yakus v. United States, 321 U.S. 414 (1944). 1506 Palavras de ELIHU ROOT, proferidas em 1916 e publicadas no American Bar Association Journal (1916), citadas por GRIFFIN, American..., p. 80.

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Segundo GRIFFIN, outros exemplos de eroso podem ser dados, quase todos orientados para o fortalecimento da Federao, por um lado, e do Poder Executivo, por outro1507. E todos apontariam num sentido: a normatividade constitucional no constituiria uma normatividade jurdica capaz de resistir a uma sobreposta prtica institucional, acabando inevitavelmente por se verificar uma diferena significativa entre a regulao constitucional do poder e o desenvolvimento das instituies e prticas que consubstanciam o mesmo poder1508. E no valeria afirmar, como ACKERMAN, que uma normatividade constitucional teria resultado de diferentes momentos constituintes transformadores, acrescidos ao momento constituinte originrio. Tais momentos nunca permitiriam explicar cabalmente a mutabilidade do constitucionalismo americano, moldado tambm por outros momentos, alguns deles designados por ACKERMAN como momentos falhados1509. desconstruo do constitucionalismo americano levada a cabo por GRIFFIN corresponde, como no podia deixar de ser, uma teoria historicista da Constituio (historicist constitutional theory). Segundo a mesma teoria, as estruturas institucionais que formam a Constituio devem ser objecto de estudo em si e por si e no a partir de uma perspectiva normativa, como se a respectiva moldagem pudesse ser perceptvel enquanto projeco da normatividade da Constituio. Deste modo, a falncia de um constitucionalismo normativo encontra o seu correspondente numa Teoria da Constituio que no tem, por objecto de estudo, o acesso regulao normativa do poder ou, por resultado, a apresentao da realidade institucional como realidade

FORBATH refere, para alm da Progressive Era, da Reconstruo e do New Deal, a afirmao de uma democracia centrada na figura do Presidente, a afirmao da viso imperial da Amrica no mundo e a Revoluo dos Direitos Civis, cfr. Constitutional..., loc. cit., p. 1923. Diga-se, em qualquer caso, que ACKERMAN comeou j o seu trabalho de enquadramento de outros momentos de higher lawmaking, que acrescem Fundao, Reconstruo e New Deal. Na sua ltima publicao de relevo, procura apreender teoricamente a ascenso de uma democracia presidencial no prevista pela gerao federalista, incorrendo, no entanto, no seu vcio de sempre, j denunciado em RAKOVE: a obnubilao do que releva da supra-legalidade. V. The Failure of the Founding Fathers Jefferson, Marshall and the Rise of Presidential Democracy, Harvard University Press, Cambridge-Massachusetts, 2005. 1508 Cfr. American..., p. 87. 1509 Diga-se que a construo de ACKERMAN e a construo de GRIFFIN encontram uma sntese interessante em TUSHNET, segundo o qual a histria constitucional americana se compreende por referncia a diferentes ordens constitucionais, as quais, no entanto, no surgiram abruptamente em momentos de criao jurdica superior. Antes resultaram de uma gradual substituio de esquemas de instituies e princpios por outros esquemas de instituies e princpios, sendo que a mesma substituio no ocorreu no mbito de um ackermaniano Direito Constitucional populista, relativamente ao qual TUSHNET apresenta as maiores reservas, cfr. The New..., p. 2 segs. e Taking the Constitution Away From the Courts, Princeton University Press, Princeton, 1999, p. 67 segs.

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normativa. A Teoria da Constituio aproxima-se da Histria e da Cincia Poltica na medida em que estas cincias tenham por objecto de estudo o poltico enquanto realidade institucional a se, naquilo que . E procura especificar a regras, prticas e instituies que operam como um equivalente funcional s regras contidas no texto da Constituio1510. Face ao exposto, pode verificar-se que GRIFFIN se socorre literalmente de todos os meios para afrontar uma f constitucional reportada a um constitucionalismo normativo. Ter sido verdadeiramente capaz? certo que a anlise de GRIFFIN pe a nu as insuficincias da anlise de ACKERMAN, em particular o facto de a sua reconstruo do princpio da soberania popular se encontrar longe de permitir compreender o que o constitucionalismo americano e como evoluiu. Mas em GRIFFIN do que se trata, afinal, de construir uma realidade constitucional que se define meramente a partir da sua facticidade. Admite-se que a normatividade constitucional no se confunda com a normatividade constitucional escrita, antes podendo radicar em prticas institucionais que se lhe sobrepem. Mas isso no significa que as mesmas prticas se convertam em normas constitucionais na mera razo da sua facticidade, isto , independentemente da operatividade de um qualquer mecanismo de reconhecimento. O constitucionalismo normativo enquanto imprio de normas escritas ou no escritas dotadas de autoridade quando reconhecidas teve sempre de conviver com prticas inconstitucionais. Construiu-se mesmo por oposio a tais prticas, enquanto prticas antevistas a que se procura obviar. Mas no morreu por isso. Dizer o contrrio significa contornar o problema fundamental do constitucionalismo, que tambm o problema do constitucionalismo no tempo: o problema do reconhecimento, isto , o problema de saber onde radica a autoridade de uma normatividade constitucional escrita ou no escrita. E a construo de ACKERMAN, se ainda presa aos paradigmas prprios do princpio da soberania popular e incompleta, no deixou de enfrentar corajosamente o mesmo problema, ao contrrio da construo de GRIFFIN, que se dissolve numa facticidade no reconhecida. Por outro lado, ser que a anlise de GRIFFIN apreende verdadeiramente a experincia do constitucionalismo americano enquanto experincia histrica? Isto, para

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Cfr. Constitutional, loc. cit., p. 2116 segs.

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nos colocarmos no terreno de eleio de GRIFFIN. Ora, a este respeito, recordemos, em primeiro lugar, a afirmao de TRIBE, contraposta a todos aqueles que, como GRIFFIN1511, pretendem a morte do constitucionalismo normativo. Diz-nos TRIBE que este tem de existir porque j o viu a acontecer. A imagem de TRIBE1512 a este respeito, que mantemos no original para conservar o seu colorido, Do you believe in baptism by immersion? Why yes, Ive seen it done! Nesta perspectiva, cumpre analisar, em primeiro plano, a forma como o prprio Supremo Tribunal encarou as suas mudanas no tempo (switchs in time). E curioso notar que radicou tais mudanas ou inverses, no na aceitao da anulao do constitucionalismo americano enquanto realidade normativa reflectora de valores (o qual tem como resistente ao tempo nesta acepo), mas na modificao do contexto de aplicao dessa mesma realidade normativa. O Supremo Tribunal revelou esta perspectiva, desde logo, na citada deciso de 1944 relativa s Agncias Reguladoras Independentes. Com efeito, o que esteve verdadeiramente em causa no foi abandonar o significado valorativo que se rev numa limitao jurdica dos poderes pblicos, mas avaliar uma nova prtica que se havia sobreposto ao esquema setecentista presente no texto de 1787, por referncia quele significado valorativo. Isto , verificar se esta nova prtica poderia ser reconhecida luz perene que ilumina o constitucionalismo norteamericano. E a concluso atingida foi a de que a mesma prtica se revelava boa por aquilo que garantia e pelos limites ao poder estadual que, no significado valorativo que projectam, resultavam no atingidos. Assim, o que entrou em colapso no foi o constitucionalismo normativo em si mesmo como sugerido por GRIFFIN mas um determinado esquema setecentista entretanto revelado invivel. De outra forma, se a partir da normatividade constitucional se exigisse o impossvel ou o impraticvel, seria o prprio projecto do constitucionalismo normativo no seu significado valorativo que resultaria destrudo1513.
A este respeito, GRIFFIN limita-se a recuperar uma tradio que encontra precedentes importantes na Teoria da Constituio norte-americana. Particularmente em KARL LLEWELLYN, ao qual se deve a famosa frase grande parte da estrutura dinmica do nosso Leviat muito dificilmente pode ser compreendida por referncia a um documento, cfr. The Constitution as an Institution, Columbia Law Review, n. 1, 1934, p. 1-40, p. 15. 1512 Cfr. American..., p. 4. 1513 A perspectiva adoptada pelo Supremo Tribunal na Deciso de 1944 viria a ser novamente adoptada numa outra deciso, datada de 1952, proferida no caso Youngstown Sheet & Tube Co. v. Sawyer (343 U.S. 579 (1952)). Aqui, a respeito da separao entre as funes legislativa e executiva, formulou-se uma teoria funcionalista da separao de poderes enquanto contraposta a uma teoria formalista. Nos seus
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Trata-se de perspectiva que susceptvel de explicar tambm a mudana no tempo ocorrida durante o New Deal. Isto, segundo as prprias palavras do Supremo Tribunal que, como Roosevelt, se socorreu da perspectiva moral do constitucionalismo americano. Na j citada deciso West Coast Hotel v. Parrish, na qual se rasuraram todos os precedentes da era Lochner, a argumentao do ento Chief Justice reveladora neste sentido. Com efeito, foi tida em conta a experincia econmica recente (a experincia da Grande Depresso), a qual tinha revelado a insustentabilidade de uma qualquer normatividade escrita em particular a clusula de comrcio inter-estadual que impedisse a correco pelo poder federal dos excessos provocados pela tirania econmica de empregadores no conscienciosos. Os quais se recusavam a reconhecer, nas palavras de Roosevelt, que tambm os homens necessitados so homens. Examinada a argumentao do Supremo Tribunal, verifica-se que, na mesma, est implcito um aspecto que o mesmo Tribunal no assume claramente, na medida em que tenha pretendido compreensivelmente ocultar o facto de no se encontrar em estrita obedincia a uma normatividade constitucional escrita. Mas aquilo que o Supremo Tribunal efectivamente fez e aquilo que a sua argumentao trai no foi manter fidelidade a uma normatividade constitucional escrita. Antes se traduziu em reconhecer, mediante prvia avaliao, uma nova normatividade no escrita que, pressionada por novas circunstncias, se sobreps a uma normatividade escrita:

1) Baseada, no caso da Progressive Era, num rigoroso esquema setecentista de separao de poderes enquanto estrita separao orgnica e funcional invivel no quadro do sculo XX;
termos, fluxos (ebbs and flows) de poder so permissveis, desde que o significado limitador do princpio da separao de poderes a sua inerente garantia da existncia de checks and balances no ordenamento jurdico-constitucional permanea respeitado. Se assim no fosse se o Direito Constitucional permanecesse cego a novos imperativos prticos e, assim, se referisse a uma rgida textualidade apcrifa seria o prprio princpio da separao de poderes a ser posto em causa. E seria a autoridade do Supremo Tribunal enquanto garante do significado valorativo fundamental da ordem constitucional a ser inerentemente desafiada. Ainda sobre a chamada teoria funcionalista da separao de poderes, cfr. RICHARD FALLON, The Dynamic Constitution An Introduction to American Constitutional Law, Cambridge University Press, Cambridge, 2004, p. 175 segs. Note-se que o Supremo Tribunal nem sempre se tem mantido fiel sua teoria funcionalista. Nas duas ltimas dcadas, tem pretendido recuperar uma normatividade originalista ou textualista. Mas o que tem sucedido que a sua autoridade tem resultado, precisamente por causa disso, desafiada. Ter sido isto o que aconteceu com o designado veto legislativo, invalidado na deciso INS v. Chadha de 1983. Uma vez tomada, a deciso foi pura e simplesmente ignorada. E o veto legislativo, uma vez invalidado,

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2) Baseada, no caso do New Deal, numa ilimitada liberdade contratual e numa estrita restrio dos poderes da Federao, feita luz da dita clusula de comrcio inter-estadual, invivel perante o desastre da Grande Depresso e perante uma economia cujo significado largamente transcendeu as fronteiras de cada Estado a partir da primeira metade do sculo XX.

Compreende-se que o Supremo Tribunal no tenha expresso o facto de estar em causa o reconhecimento de uma nova normatividade (ou de novas normatividades). Compreende-se que este tenha pretendido ocultar o facto de no se encontrar numa postura de estrita fidelidade normatividade constante do texto de 1787 e respectivos aditamentos. Mas o que a sua argumentao revela que o que obedecido no esta normatividade. Que o que obedecido um constitucionalismo normativo moldado segundo uma perspectiva moral que se actualiza no tempo e/ou que supera anteriores traies mesma perspectiva moral. Um constitucionalismo normativo que capaz de reconhecer novas normatividades e de ter em conta os seus novos contextos, desde que resulte projectado, isto , desde que se obedea sua parametrizadora perspectiva moral. Ora, tal est longe de significar a morte do constitucionalismo normativo pretendida por GRIFFIN. , porventura, o facto de aquele aspecto no se encontrar plenamente assumido nas decises do Supremo Tribunal nem pelos doutrinrios que pretendem compreender as decises do mesmo Tribunal enquanto decises fiis, caso de LAWRENCE LESSIG1514 que as torna to vulnerveis crtica. que tanto GRIFFIN como ACKERMAN tero razo quando afirmam ser absolutamente impossvel compreender as decises em causa num contexto de estrita fidelidade a uma normatividade escrita normatividade constante do texto de 1787 e respectivos aditamentos. Tero mesmo razo quando afirmam que os valores dos Federalistas os
sobrevive (invalidated, it survives), cfr. LOUIS FISHER, Constitutional Dialogues Interpretation as a Political Process, Princeton University Press, Princeton, 1988, p. 45. 1514 Cfr. Fidelity and Constraint, in Modern Constitutional Theory: a Reader, org. John Garvey / Alexander Aleinikoff / Daniel Farber, cit., p. 149-157. Para LESSIG, o Supremo Tribunal do New Deal ter-se- limitado a traduzir a normatividade escrita de 1787, sendo a traduo uma prtica destinada a compreender um texto contextualmente distante, mas que no pe em causa o seu sentido. Que, no caso da Constituio, no pe em causa os ideais constitucionais presentes no texto de 1787, apenas capturando um equilbrio que o tempo mudou (a balance that time has shifted), cfr. p. 149 e 152 segs. Veja-se tambm Understanding Changed Readings: Fidelity and Theory, Stanford Law Review, 47, 1994-1995, p. 394-472, em especial, p. 407 segs.

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valores subjacentes ao texto de 1787 enquanto texto moldado segundo a teoria da faco de MADISON de nenhum modo cobrem as decises do Supremo Tribunal tomadas aps 1937. Pelo contrrio, para os Federalistas, em particular para MADISON, uma qualquer interveno pblica que protegesse os trabalhadores contra a explorao de empregadores no conscienciosos significaria uma interveno feita em nome da proteco de uma faco1515. Semelhante interveno quebraria como efectivamente quebrou uma estrita lgica de proteco dos interesses globais e permanentes da comunidade. Ou dos interesses que no fossem os do corps de proprietrios, cujo esprit foi to impressionantemente representado por MADISON1516. Mas a perspectiva moral do constitucionalismo americano, enquanto constitucionalismo normativo capaz de reconhecer novas normatividades no quadro de novos contextos, no se apura por referncia aos valores dos Federalistas ou ao texto de 1787, o qual inclusivamente traiu parcialmente aquela perspectiva moral. Apura-se por referncia fonte de autoridade desta Constituio, isto , por referncia parametrizadora perspectiva moral da Declarao de Independncia Declarao que, segundo o seu Autor, JEFFERSON, teria expresso nuclearmente o sentido moral ou conscincia do homem1517. E se a normatividade correspondente ao texto de 1787 encontra, nesta perspectiva, uma fonte de autoridade1518, porque, at certo ponto, a ter projectado, introduzindo uma estrutura poltica que erradicou a soberania, a liberdade absoluta e consequente tirania, do corpo poltico da Repblica1519. Que no a projectou, no entanto, no que toca admisso da escravatura e madisoniana armadura de um esprit de corps, moldada sob uma aparente teoria da faco salvo, precisamente, naquilo que viria a ser corrigido pela Reconstruo e pelo New Deal. Neste estrito contexto, de acompanhar GRIFFIN e ACKERMAN quando afirmam que muitas decises do Supremo Tribunal americano envolveram mutaes
Relevando este aspecto, cfr. GRIFFIN, American..., p. 101-102. Recordemos a frase de MADISON j anteriormente citada segundo a qual, o impedimento ao domnio poltico de faces no significava insinuar que um esprit de corps no viesse a existir no governo nacional. Sobre o pensamento de MADISON, cfr. Supra, IV 3. 1517 Cfr. GORDON WOOD, Revolutionary, p. 99 segs. Diga-se que, em JEFFERSON, semelhante conscincia moral corresponde a uma conscincia crist. Com efeito, volte a assinalar-se, com GORDON WOOD, ter JEFFERSON crido, a partir de ESPINOSA e LOCKE, que Jesus, com o seu imperativo de amor ao prximo como a si mesmo, falava directamente para uma moderna era iluminada. A verso de Jefferson do Novo Testamento oferecia uma moralidade imprescindvel de harmonia social para uma nova sociedade republicana, cfr. Revolutionary, p. 106-107. 1518 Cfr. ARENDT, Sobre a Revoluo, p. 239. 1519 Cfr. ARENDT, Sobre a Revoluo, p. 239 e O que a Liberdade?, loc. cit., p. 159 segs.
1516 1515

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na normatividade de 1787 e no apenas mutaes no contexto factual subjacente1520. E no de acompanhar LESSIG quando pretende o contrrio, isto , quando pretende construir uma doutrina de fidelidade aos valores dos autores do texto de 1787 e que tero sido traduzidos, no New Deal, em contextos meramente factuais distintos1521. Porventura, a falha na construo de LESSIG reside apenas no facto de pretender radicar a perspectiva valorativa do constitucionalismo americano no texto de 1787 e na perspectiva dos seus Autores e no na perspectiva moral expressa na Declarao de Independncia, fonte de autoridade do texto de 1787, at ao ponto em que projectasse a primeira. Face ao exposto, no de acompanhar nenhum dos citados Autores quando obnubilam o essencial, ou seja, quando se recusam a compreender que as decises adaptativas do Supremo Tribunal tomadas na sequncia da Progressive Era ou do New Deal constituram decises de reconhecimento, decises legitimadoras de novas normatividades constitucionais no escritas por referncia matriz material identitria do constitucionalismo americano. Perene constitucionalismo normativo,

primordialmente enquanto constitucionalismo de reconhecimento, cuja parametrizadora perspectiva moral se encontra na Declarao de Independncia e que, assim, em nada se confunde com uma tirania do passado1522, antes encontrando do seu lado uma imensa e inabalvel fora moral persuasiva. Recordemos, neste contexto, se bem que alterado relativamente aos propsitos do seu Autor, a admirvel frase de BICKEL: o futuro no ser governado; no universo do possvel, s poder ser persuadido1523. curiosa a cegueira dos americanos perante o significado da sua prpria Declarao de Independncia, isto , perante o facto de aqui se encontrar a chave da sua experincia constitucional, a comunitariamente comungada fonte de autoridade da sua normatividade constitucional. Ainda para mais quanto tal cegueira persista depois de ARENDT ter revelado plenamente a mesma chave em Sobre a Revoluo1524. Mas

Cfr. GRIFFIN, Constitutional..., loc. cit., p. 2151-2152, nota 182; ACKERMAN, Revolution, loc. cit., p. 2318-2319. 1521 Cfr. Understanding..., loc. cit., em especial, p. 453 segs. A viso terica de LESSIG no deixa de ser a viso auto-justificadora do Supremo Tribunal, a qual surgiu exposta, por exemplo, na citada deciso Planned Parenthood v. Casey de 1992. Mas, como ACKERMAN afirma, s h um problema com esta viso. falsa, cfr. Revolution..., loc. cit., p. 2318-2319. 1522 Recorrendo aqui expresso de BICKEL, The Least..., p. 99. 1523 Cfr. The Least..., p. 98. 1524 Cfr. Supra, IV 4.

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mesmo apesar disto (e mesmo apesar da sua prpria historiografia1525), os constitucionalistas americanos continuam a fazer f na doutrina fundadora da soberania popular (ACKERMAN) ou a procurar encontrar-se nos valores recontextualizados do texto de 1787 (LESSIG). E, em tal desorientao, acabam mesmo a declarar a morte de um constitucionalismo normativo (GRIFFIN) que permanece vivo! Mas a cegueira, diga-se, no atinge todos, mesmo quando no explicitamente reportados Declarao de Independncia. Cumpre referir, neste contexto, a construo de FALLON, o qual compreende o constitucionalismo americano como

constitucionalismo dinmico, moldado pela presso dos factos mas implementador de valores, os valores da cultura poltica americana1526. Assim, como constitucionalismo cujo significado transcende largamente uma ateno teimosa a pormenores literais, os quais podem ser superados se impraticveis ou valorativamente inaceitveis1527. Neste quadro, tendo presente a possibilidade de uma normatividade constitucional no escrita se sobrepor normatividade escrita, FALLON pondera, ao nvel da legitimao de uma e de outra, no apenas a sua aceitao generalizada (sendo que se equaciona um dever moral dos cidados apoiarem os sistemas jurdicos justos que existem na sua comunidade), mas a sua justia, uma justia sempre ordenada preservao de vidas humanas decentes e nunca perpetuao de uma qualquer tirania do passado1528. Deste modo, a legitimidade, o reconhecimento das normas

constitucionais escritas e no escritas da Constituio escrita e no escrita que, consideradas no seu conjunto, formam uma s Constituio dinmica1529 depende de uma conjugao de aceitao e de () justia, com prevalncia desta ltima em face do referido dever moral1530. No difcil reconhecer aqui a perspectiva moral da Declarao de Independncia, considerando que os valores da cultura poltica norte-americana que
Por exemplo, BAILYN claro ao afirmar que nos princpios da Declarao de Independncia se encontra uma conceptualizao da vida americana, cfr. The Ideological..., p. 20. 1526 Cfr. The Dynamic..., p. 277. 1527 Cfr. The Dynamic..., p. 17, 193 segs. e 269 segs. Acrescenta FALLON que o apuramento de solues constitucionais constitui uma tarefa prtica e valorativa e no uma tarefa intelectual, cfr. p. 273. 1528 Cfr. Implementing the Constitution, Harvard University Press, Cambridge-Massachusetts, 2001, p. 122. 1529 Segundo FALLON, necessrio conhecer a histria constitucional e a cultura poltica americana, e no apenas o texto constitucional, para apurar quais os elementos da Constituio que devem ser encarados como flexveis e quais aqueles que devem ser encarados como rgidos, cfr. The Dynamic, p. 271. 1530 Cfr. Implementing, p. 122.
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presidem correspondente histria constitucional no tm outra radicao seno essa, o que ARENDT clarificou plenamente. Uma radicao que no s no se ops a, como imps um constitucionalismo dinmico. Com efeito, a sua perpetuao ou actualizao no tempo s se tornou possvel por via da sua reassuno e inerente reconhecimento de novas normas no escritas, nalguns casos sobrepostas a normas escritas pelo 39. Congresso dos Estados Unidos, pela Administrao Roosevelt ou pelo Warren Court, o Supremo Tribunal, na sua composio liderada pelo Chief Justice Earl Warren, responsvel pela deciso Brown v. Board of Education1531 e quase responsvel pela introduo, no constitucionalismo americano, de uma dimenso social prospectiva1532. Reportando-se sobretudo ao legado do Warren Court, GREY assinala que o mesmo nunca deixou de se socorrer de normas constitucionais escritas, como a equal protection clause (o que sucedeu no caso Brown v. Board of Education) ou a due process clause (o que sucedeu no caso Poe v. Ullman). Mas assinala tambm que o que esteve em causa, por detrs do recurso a semelhantes generalidades majestticas, foi actuar de modo no interpretativo, isto , actuar por referncia a ideais nacionais bsicos (...), mesmo quando o contedo dos mesmos ideais no se encontrava positivamente plasmado na Constituio escrita (ou se encontrava contraditado pela Constituio escrita)1533. Acrescenta GREY ter estado em causa uma expresso moderna, numa linha directa e identificvel de descendncia legtima, da tradio jusnaturalista, to profundamente incrustada nas origens constitucionais americanas1534. Uma expresso cuja legitimidade se encontra, assim, no seu reporte a essa tradio, termo ltimo de um adequado pensamento jurdico-constitucional. Um pensamento no acorrentado a consideraes de ordem textual ou literal,
Os passos gigantescos dados pelas decises do Warren Court que quase culminaram na radicao constitucional de uma dimenso social prospectiva (cfr. SUNSTEIN, The Second..., p. 154) perturbaram fortemente BICKEL, o mximo teorizador da dita judicial self-restraint. curioso, no entanto, notar que BICKEL, em toda a sua perturbao, explanou de modo clarividente o significado das decises em causa. Isto , que as mesmas aproximaram o Direito Constitucional de poltica aplicada, no sentido mais nobre do termo. No no sentido de poltica irrestrita ou arbitrria, mas no sentido de poltica que constitui um instrumento vital de melhoramento da experincia humana (vital agency for human betterment), cfr. The Supreme Court and the Idea of Progress, reimp., Yale University Press, New Haven, 1978, p. 3 segs. e 81 segs, em especial, p. 19 e 23. 1532 Cfr. SUNSTEIN, The Second..., p. 149 segs. 1533 Cfr. Do We Have..., loc. cit., em especial, p. 159 e 161-162. 1534 Cfr. Do We Have..., loc. cit., p. 170. Vale a pena reproduzir o original da afirmao de GREY: [I]t is the modern offspring, in a direct and traceable line of legitimate descent, of the natural-rights tradition that is so deeply embedded in our constitutional origins. Veja-se ainda, do mesmo GREY, Origins of the
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susceptveis de ser transcendidas quando se verifique um imperativo de reconhecimento de novas normas no escritas1535. neste contexto, por fundamental apelo perspectiva moral da Declarao de Independncia e no naturalmente por apelo soberania popular de ACKERMAN, que se deve compreender a extraordinria afirmao de BOORSTIN1536. A de que as frases cruciais da Declarao de Independncia nada mais indicam do que o direito do povo a prosseguir a sua busca. Um povo que, ao ter continuamente exercido a fora de se subordinar sua Constituio, nela revendo aquelas frases cruciais as verdades de per si evidentes da Declarao de Independncia1537 constitui a alma de um constitucionalismo normativo enquanto constitucionalismo de reconhecimento e que, assim, se pode rever numa Constituio dinmica e legitimar a respectiva aplicao judicial1538. E a partir de semelhante perspectiva moral assumida pela demanda americana de Jefferson e dos seus sucessores, herdeiros por excelncia dos pensadores ocidentais que haviam procurado novos sentidos na natureza e na sociedade que aquela mesma Declarao se transformou, nos sculos que se seguiram, num manifesto pela procura dum caminho comum de povos de todo o mundo1539. Um caminho comum que iria encontrar a sua expresso mxima na liberdade mais ampla (rigorosamente uma igualdade mais ampla) afirmada pela Declarao Universal dos Direitos do Homem, cuja perspectiva moral ainda a assumida pela Declarao de Independncia dos Estados Unidos1540, em alargamento do

Unwritten Constitution: Fundamental Law in American Revolutionary Thought, Stanford Law Review, 30, 1978, p. 843-876, passim. 1535 Neste ponto GREY, como de resto FALLON, afastam-se de DWORKIN que, preconizando uma leitura moral da Constituio, tem o texto como limite intransponvel, cfr. Freedoms, em especial, 10 segs., 73 segs. e 337-338. Regressaremos leitura moral preconizada por DWORKIN, adiantando para j que, se as decises do Warren Court podem ser susceptveis de ser textualmente defendidas, fundamentalmente luz da equal protection clause, as decises que puseram termo era Lochner radicalmente no podem, designadamente tendo por referente a clsula de comrcio inter-estadual, cujos limites literais foram totalmente transpostos (para no dizer radicalmente infirmados) a partir de 1937. Pelo que DWORKIN acaba por deixar estas ltimas decises indefesas, apesar de no revelar este aspecto e de, moralmente, as aplaudir. 1536 Os Pensadores, p. 265 segs. 1537 Cfr. ARENDT, Sobre a Revoluo, p. 246. 1538 Legitimando a judicial review em perspectiva prxima, cfr. GREY, Do We Have, loc. cit., p. 168. 1539 Cfr. BOORSTIN, Os Pensadores, p. 265-266. 1540 Tambm sobre a Declarao Universal dos Direitos do Homem como herdeira da Declarao de Independncia, construda exactamente na mesma perspectiva, cfr. SUNSTEIN, The Second..., p. 178.

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respectivo portal e dos respectivos (pelo menos desejados) destinatrios, e que, precisamente, resultou de um decisivo impulso rooseveltiano1541. De algum modo, tudo isto permite-nos reflectir, a uma outra luz (muito distinta, bem entendido, da que move instrumentalizaes contemporneas, perversamente autojustificadoras de um exclusivismo identitrio militarmente agressivo e que, na sua implcita distino entre amigo e inimigo1542, acaba a negar a essncia mesma do esprito revolucionrio americano, esse sim, o civilizacional esprito trazido luz pela linha contnua de TOMS DE AQUINO, ESPINOSA e LOCKE1543), sobre o que os homens de 1776 pensaram sobre o significado universalista da sua prpria Revoluo. Esta, para os mesmos, no tinha o carcter de uma mera rebelio colonial geograficamente situada. Estava em causa afirmar princpios universais relevantes da emancipao () da humanidade em todo o mundo1544 e, assim, na formulao de PAINE o mais notvel intrprete da Revoluo Americana, segundo GORDON WOOD1545 , um acontecimento de histria universal que determinaria, a seu tempo, o advento de uma cidadania universal. Nas palavras de PAINE, os meus princpios so universais. A minha ligao a todo o mundo1546.

2.3. A fundao americana como lugar parametrizador

Infere-se do acima exposto que a sabedoria fundacional americana se descobre, fundamentalmente, numa perspectiva moral, numa parametrizao normativa, e s secundariamente numa normatividade, esta ltima reconhecida como autoritria em face daquela. Retomando o que anteriormente se formulou1547, precise-se novamente que uma normatividade releva do conjunto explicitado de critrios designadamente,

Sublinhando este aspecto, designadamente que a viso presente na Declarao Universal dos Direitos do Homem a mesma viso que ROOSEVELT havia expresso na sua Segunda Declarao de Direitos, cfr. SUNSTEIN, The Second..., p. 2 segs., 100 segs. e 245 segs. 1542 Cfr. HEDGES, American Fascists, em especial, p. 50 segs. 1543 Cfr. Supra, I 3 e III, passim. 1544 Palavras de JOHN ADAMS, citadas por BAILYN, o qual as insere no quadro de um genrico esprito de misso assumido pelos homens de 1776, cfr. The Ideological..., p. 140. Relevando tambm estas palavras de JOHN ADAMS como expressivas do significado da Revoluo Americana, cfr. ARENDT, Sobre a Revoluo, p. 25. 1545 Cfr. Revolutionary..., p. 212. 1546 Cfr. The American Crisis, Number VII, November 11, 1778, in Paine Collected Writings, org. Eric Foner, Library of America, Nova Iorque, 1995, p. 191-210, p. 197 segs. 1547 Esta distino, como sabemos, tributria de TOMS DE AQUINO, cfr. Supra, II 1.

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direitos e deveres, poderes e seus limites que presidem a uma determinada existncia colectiva. J uma parametrizao normativa constitui o material referente adjudicatrio em cujo quadro susceptvel de ser apurada/reconhecida, em renovados contextos histricos, aquela normatividade. Recorde-se que, na linha a partir da qual se molda a sabedoria fundacional americana (a linha contnua de TOMS DE AQUINO, ESPINOSA e LOCKE1548), o que est em causa a descoberta de uma parametrizao normativa. Aquilo que, ao culminar essa linha, LOCKE nos apresenta nos Dois Tratados de Governo uma parametrizao normativa centrada na igualdade fundamental entre os homens1549. Assim, no mbito de uma construo contratualista, procura-se determinar que normatividade instaurada, caso homens que se reconhecem como iguais homens emancipados da sua passibilidade de servilismo a elites no escrupulosas1550 projectem politicamente a sua igualdade fundamental, sendo a esta luz que deve ser equacionada a doutrina de direitos naturais, nada mais do que projeces ou expresses normativas dessa mesma igualdade1551. Ora, precisamente este o contexto filosfico assumido por JEFFERSON no momento da redaco da Declarao de Independncia. Aqui, a verdade primeira a verdade parametrizadora a de que os homens so criados iguais, assumindo-se

A influncia de ESPINOSA nos fundadores americanos no to celebrada quanto a influncia de LOCKE. No deixou, no entanto, de se verificar, quer indirectamente (na medida em que os Dois Tratados de Governo de LOCKE recebam influncia decisiva da obra de ESPINOSA, apenas adequando conciliadoramente os respectivos pontos nucleares ao establishment seiscentista), quer directamente. Sublinhando este aspecto, cfr. STEWART, The Courtier, p. 268. Por seu turno, notria a ascendncia tomista, quer de ESPINOSA, quer de LOCKE, cfr. Supra, I 3 e III, passim. 1549 Para esta leitura, tributria de WALDRON, cfr. Supra, I 3. 1550 Recorrendo formulao de TAYLOR, Sources..., p. 236. 1551 Recorde-se que, em LOCKE, os direitos naturais nada tm a ver com os direitos naturais invocados pelo Supremo Tribunal da era Lochner. Na tradio lockeana, os direitos naturais, eles mesmos, internalizam os limites reconhecidos por homens que pensam na lei natural, isto , que moralmente se parametrizam na sua igualdade fundamental, sendo configurveis (e historicamente reconfigurveis perante cambiantes circunstncias) luz de semelhante parametrizao. Assim, a liberdade e a propriedade ho-de ser sempre pensadas, no seu prprio significado e alcance normativo, e eventualmente repensadas, em termos que respeitem a igualdade no seu sentido mais profundo. Especificamente no que toca propriedade, a apropriao e o uso sero sempre repensveis perante o significado normativo de imperativos que exprimem o significado parametrizador da igualdade: o imperativo de no destruio (spoilation proviso), de suficincia (sufficiency proviso) e de caridade (charity proviso), imperativos cujo significado se mantm continuamente operativo e que cumpre convocar se, em dadas circunstncias histricas, o mercado falhar ao nvel da distribuio equitativa de bens, interesses de terceiros forem prejudicados por actos de apropriao individual ou os necessitados forem privados dos meios necessrios sua subsistncia, cfr. WALDRON, God, p. 171 segs.

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plenamente a parametrizao moral lockeana1552, no momento explicitada, mais do que por JEFFERSON, por PAINE1553. Com efeito, a partir da assuno de semelhante parametrizao que se preconiza a fundao de uma ordem cujas normas nucleares se traduzem em os homens serem dotados com certos direitos inalienveis (a vida, a liberdade e a busca da felicidade) e em os governos serem estabelecidos entre os homens para assegurar estes direitos, havendo que determinar os seus justos poderes nessa razo. O que se afirma encontra-se, desde logo, explicitado por TOCQUEVILLE. Retomando as palavras de ZETTERBAUM1554, referidas ao mesmo Autor, o princpio de governo subjacente Democracia na Amrica (a igualdade: uma igualdade de princpio apreendida em sede religiosa, que se manifesta num reconhecimento de liberdades virtuosas e em correspondentes instituies democrticas, tidas estas como campo entregue pelo Criador aos esforos da inteligncia1555) pode ser visto na linguagem da Declarao de Independncia. Na ordem desta Declarao, a verdade segundo a qual todos os homens so criados iguais a primeira verdade de per si evidente; os direitos vida, liberdade e busca da felicidade, como direitos universais, so encarados como meramente derivados daquela verdade fundamental. Pode bem dizer-se que a normatividade constitucional americana, tal como desenhada ao longo de duzentos anos, significa uma ordem normativa moldada segundo a perspectiva moral da Declarao de Independncia. Uma normatividade no esttica, que antes continuamente se actualizou no tempo e que, inclusivamente, viveu momentos
Voltando a citar as correspondentes palavras de ARENDT, quando os assinantes da Declarao de Independncia mutuamente comprometeram as suas vidas, as suas fortunas e a sua honra sagrada, estavam a raciocinar () nos termos da conceptualizao de LOCKE, cfr. Civil..., loc. cit., p. 87. 1553 JEFFERSON, como homem de aco que foi, no sistematizou o seu pensamento. Mas, como afirma GORDON WOOD, se Jefferson alguma vez tivesse redigido de forma sistemtica aquilo em que acreditava sobre poltica, tal tratamento corresponderia quilo que se encontra em The Rights of Man de PAINE, obra porventura mais radical e mais humanamente conhecedora do que o posterior O Capital de Marx, na medida em que nela se combina uma viso poltica explosiva, um respeito humilde pelos seres humanos ordinrios e um reconhecimento sbrio da complexidade dos assuntos humanos, cfr. Revolutionary..., p. 207 e 213. Essa obra tem por ncleo a seguinte passagem, que mantemos no original: Every history of the creation, and every traditionary account, whether from the lettered or unlettered world, however they may vary in their opinion or belief of certain particulars, all agree in establishing one point, the unity of man; by which I mean that man is all of one degree, and consequently that all men are born equal, and with equal natural rights, in the same manner as if posterity had been continued by creation instead of generation, the latter being only the mode by which the former is carried forward; and consequently, every child born into the world must be considered as deriving its existence from God. The world is as new to him as it was to the first man that existed, and his natural right in it is of the same kind., cfr. Rights of Man, in Paine Collected Writings, cit., p. 433-661, p. 463. 1554 Cfr. Alexis de Tocqueville, loc. cit., p. 762-763. 1555 Cfr. Da Democracia..., Parte II, Captulo I, p. 589-590.
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de traio ou retrocesso sob aquela perspectiva. E se a necessidade de superar semelhantes traies ou retrocessos constituiu motor da natureza dinmica da normatividade constitucional americana (pensamos sobretudo na superao, aquando da Reconstruo, da admisso da escravatura em 1787), essa explica-se tambm em virtude de a projeco daquela parametrizao normativa em novos circunstancialismos histricos ter exigido a respectiva actualizao. Por exemplo, e paradigmaticamente, uma normatividade constitucional problematicamente adequada ao mundo agrrio dos fundadores necessariamente no coincidiu com uma normatividade constitucional problematicamente adequada ao mundo industrial de ROOSEVELT. Sendo que, tanto num como noutro caso, do que se tratou foi de honrar, em circunstncias histricas diversas, um mesmo princpio parametrizador, uma mesma igualdade fundamental entre os homens. Se, no mundo agrrio dos fundadores, essa mesma igualdade fundamental surgia respeitada no mbito de normas que precludiam uma interveno pblica e muito em particular uma interveno federal na economia e na sociedade, o mesmo no sucedeu no contexto industrial do New Deal. Antes pelo contrrio: perpetuar, neste outro contexto, a normatividade problematicamente adequada a uma outra era, significaria esquecer, nas j citadas palavras de ROOSEVELT, que tambm os homens necessitados so homens. Significaria expor uns ditadura industrial ou tirania econmica de empregadores no conscienciosos, resultando pervertido o princpio parametrizador que, desde as origens, havia informado a Repblica Americana. Uma Repblica que, retomando as palavras de JEFFERSON, se pretendia de igualdade e justia, erradicadora de no crists hierarquias e vnculos1556 e, enquanto tal, incompatvel, quer com a tirania poltica a que haviam
O iderio de JEFFERSON estende-se inclusivamente j a uma componente social, tal como esta poderia ser equacionada em contexto agrrio. Com efeito, o respeito pela igualdade fundamental entre os homens exigiria aquelas disposies sociais por exemplo, uma distribuio igualitria de terrenos agrcolas, assim trabalhados pelos seus prprios proprietrios sem as quais uma verdadeira Repblica de igualdade e de justia no seria possvel, cfr. GORDON WOOD, Revolutionary, p. 106-107. O que se revela na sua prtica de reformador das instituies ps-revolucionrias do Estado da Virgnia. Com efeito, foram inspirados e redigidos por JEFFERSON um conjunto de actos legislativos que cometiam s autoridades pblicas o dever de reunir as necessrias somas destinadas ao alvio dos pobres, dbeis, cegos e outros habitantes que fossem incapazes de se manter. Por outro lado, constitua-se como dever do Estado assegurar a educao de todos os cidados por um mnimo de trs anos, devendo ser asseguradas adequadas condies materiais que o possibilitassem. Finalmente, e para que as medidas destinadas ao alvio da pobreza no se confundissem com um remdio caritativo, a igualdade devia ser assegurada pela distribuio de terras. Assim, terras com um mnimo de extenso deveriam ser distribudas a todos os homens maiores. E as leis sucessrias deveriam promover a distribuio igualitria por todos os filhos e filhas, por forma a evitar-se a concentrao latifundiria,
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reagido os homens de 1776, quer com a tirania econmica a que reagem os homens do New Deal1557. Clarifica-se, deste modo, haver uma mesma matriz material identitria ou matriz parametrizadora que ofereceu cobertura ao New Deal, como prvia Reconstruo ou ao posterior Movimento dos Direitos Civis. Pelo que deve o constitucionalismo americano considerados o Movimento Federalista, a Reconstruo, a Progressive Era, o New Deal ou o Movimento dos Direitos Civis1558 ser encarado como um constitucionalismo normativo historicamente evolutivo ou dinmico, moldado segundo uma mesma parametrizao normativa, segundo um mesmo princpio parametrizador de justia, comunitariamente assumido pelo povo americano como vontade geral. Nos termos exactos que foram desenvolvidos no captulo anterior, apenas se acrescentando, agora, que essa vontade geral constitui referente de legitimao, no de uma normatividade constitucional escrita esttica, mas de uma normatividade constitucional escrita e no escrita dinmica, cujo teor se viu actualizado no mbito de cambiantes circunstncias histricas.

potenciadora de vnculos feudais, cfr. RALPH LERNER, Jeffersons Pulse of Republican Reformation, in Confronting the Constitution, org. Allan Bloom, cit., p. 142-165, p. 146 segs. O igualitarismo agrrio de JEFFERSON exprimiu-se tambm na sua frontal oposio preconizada por HAMILTON industrializao e urbanizao da Amrica, destinada construo de um imprio americano, to avanado quanto o era o ento pujante imprio britnico. Segundo JEFFERSON, esta evoluo significaria inevitavelmente a importao para o Novo Mundo de tudo quanto se pretenderia evitar, isto , a dissoluo do esprito igualitrio americano num contexto subordinante e corruptor, que vincularia os muitos aos intolerveis poucos, isto , a uma no conscienciosa elite industrial, cfr. GORDON WOOD, Revolutionary..., p. 122 segs. Verifica-se, assim, que, se a preconizada Amrica de Hamilton se conseguiu temporariamente sobrepor durante a Progressive Era e correspondente Lochner Era Amrica de Jefferson, ROOSEVELT ter pretendido recuperar, num contexto agora inescapavelmente industrial, o esprito jeffersoniano. Um esprito no momento presente novamente desafiado por uma hamiltoniana Amrica ps-Nixon, cfr. GORDON WOOD, Revolutionary..., p. 139-140. 1557 Recorremos mais uma vez expresso utilizada pelo Supremo Tribunal, na citada deciso West Coast Hotel v. Parrish, que ps termo era Lochner. Sobre o facto de, no New Deal, se ter encontrado em causa uma economia poltica da cidadania, sobretudo apostada na recuperao do igualitarismo republicano da Fundao, cfr. SANDEL, Democracys..., p. 6 e 123 segs. 1558 Em termos prximos, afirma SUNSTEIN que, como actualmente vivida, a Constituio americana uma criao, no apenas de Madison e de Hamilton e dos seus contemporneos, mas tambm de Abraham Lincoln, Woodrow Wilson, Franklin Delano Roosevelt, Martin Luther King Jr., cfr. It Could, loc. cit., p. 36-37.

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2.4. Razes fundamentadoras e razes causais na linguagem americana dos direitos

A respeito da compreenso da experincia constitucional americana enquanto experincia normativa historicamente substantificada1559, cumpre ainda convocar, sobretudo por oposio, a construo de PRIMUS, relativa ao discurso ou linguagem americana dos direitos (American language of rights). A tese fundamental apresentada pelo Autor a de que este mesmo discurso ou linguagem a linguagem que a Amrica fala1560 tem-se construdo evolutivamente, na histria constitucional americana, a partir da resposta a prticas sociais e polticas concretas. Estas prticas constituem razes causais para os direitos (conceito contraposto ao de razes fundamentadoras, como se desenvolver), direitos que se tm moldado tranformativamente, em diferentes momentos, por referncia a trs termos: a adversidade, a reaco e a sntese1561. Segundo PRIMUS, o primeiro termo de um processo transformativo do discurso dos direitos a adversidade, a qual pode surgir em forma de guerra, pobreza, represso poltica ou qualquer outra ocorrncia generalizadamente percebida como substancialmente indesejvel1562. Por exemplo, no caso do New Deal, enquanto processo transformativo, a adversidade consubstanciou-se nas circunstncias de pobreza e desemprego generalizados em que culminara a experincia industrial correspondente era Lochner, experincia que se tornou assim substancialmente indesejvel1563. O segundo termo, a reaco, caracteriza-se por procurar corrigir circunstncias adversas e prevenir a sua reemergncia, podendo envolver uma reforma social profunda. Uma vez que esta reaco tem surgido, luz da tradio americana, sob a lgica de um discurso de direitos reformulado (substantificando-se um novo contedo dos direitos a partir de uma concreta negao de males passados), os americanos de hoje, segundo PRIMUS, tm direitos que nasceram como
O adjectivo substantificado, correspondente ao verbo substantificar (dar forma concreta, cfr. Dicionrio da Lngua Portuguesa, 5. ed., Porto Editora, Porto, 1977), aquele que, a nosso ver, melhor descreve o fenmeno sobre o qual nos temos vindo a debruar. 1560 Cfr. The American..., p. 1. 1561 Cfr. The American..., p. 61. 1562 Cfr. The American..., p. 62. 1563 Cfr. The American..., em especial, 70 segs. e 180-181.
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reaces a diferentes conjuntos de circunstncias surgidos durante um perodo de mais de duzentos anos1564. O terceiro termo de um processo transformativo de direitos a sntese, a qual tem lugar a um nvel terico e por cuja via novos direitos se articulam com velhos direitos1565. PRIMUS exemplifica, a este respeito, com os casos da Reconstruo e do Movimento dos Direitos Civis. Assim, Abraham Lincoln empenhou-se numa sntese no discurso de Gettysburg, ao reconduzir frmula de que todos os homens so criados iguais o inescapvel imperativo de abolio da escravatura. Martin Luther King empenhou-se numa outra sntese, cem anos mais tarde, quando deu mesma frmula uma outra ressonncia no quadro de uma luta do sculo XX. Ambos os sintetizadores se radicaram substantivamente nos sentidos assumidos por aqueles que os haviam precedido, mas simultaneamente fundiram aqueles sentidos com um novo sentido sugerido por circunstncias adversas suas contemporneas1566. Ao enunciar desta forma o conceito de sntese1567, PRIMUS revela-se certeiro. Mas indicia tambm a insustentabilidade da sua construo fundamental sobre o discurso americano dos direitos. Com efeito, o que PRIMUS fundamentalmente pretende afirmar a inexistncia de um mesmo paradigma universalista que, ao longo de duzentos anos, haja animado aquele discurso. Pretende que os direitos que conformam contemporaneamente o discurso americano surgiram historicamente de forma causal ou reactiva e no de forma fundamental ou justificada, por referncia a um mesmo paradigma filosfico. Na lgica de PRIMUS, esclarea-se, existem possivelmente dois tipos de razes para os direitos: razes fundamentadoras as quais emergem no mbito das por si designadas teorias fundamentadoras ou justificadoras (justification theories) e razes causais as quais se compreendem menos no quadro de abstraces normativas e mais no quadro de uma anlise histrica1568. E, segundo o mesmo Autor, as razes explicativas do contemporneo discurso americano dos direitos so sobretudo desta ltima ndole, sendo os direitos prticas sociais constitudas aqum
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Cfr. The American..., p. 27 e 63-64. Cfr. The American..., p. 64. 1566 Cfr. The American..., p. 64-65. 1567 Vejam-se ainda os desenvolvimentos em The American Language..., p. 127 segs. 1568 Cfr. The American..., p. 55 segs.

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ou alm da questo moral de saber quais delas merecem proteco1569. Portanto surgidas porque os americanos reagiram a traumas especficos por via da codificao de direitos, independentemente de uma qualquer sede ou radicao filosfica dos mesmos1570. No rigorosamente isto, no entanto, aquilo que aquelas snteses revelam. Com efeito, os sintetizadores identificados por PRIMUS a gerao de LINCOLN na Reconstruo, de ROOSEVELT no New Deal ou de MARTIN LUTHER KING no Movimento dos Direitos Civis reportaram-se sempre a um mesmo paradigma. Reportaram-se sempre s palavras iniciais da Declarao de Independncia tendo mesmo LINCOLN emblematicamente afirmado nunca ter tido um nico pensamento poltico que no formado na Declarao de Independncia , muito em particular primeira das verdades de per si evidentes a enunciadas, em funo da qual todas as outras se explicam ou parametrizam: a verdade de que todos os homens so criados iguais. Aqueles sintetizadores tero chamado a si a tarefa de traduzir tal igualdade fundamental em historicamente recontextualizadas formulaes de igualdade (vida, liberdade ou busca da felicidade) que efectivamente a honrassem. Com efeito, o que os citados sintetizadores perguntaram, explicitamente no caso de MARTIN LUTHER KING, foi quando iria a Amrica honrar o seu credo1571. O que os mesmos sintetizadores enfrentaram foram circunstncias de adversidade, inclusivamente antecipadas pelos formuladores originais daquele credo, podendo legitimamente dizer-se que JEFFERSON anteviu a catstrofe constitucional1572 em que consistiu a Guerra Civil americana1573. Ou circunstncias de adversidade no antecipadas, porque reveladas no mbito de novos contextos histricos, contrapostos ao contexto da redaco da Declarao de Independncia. O que, precisamente, sucedeu no caso do contexto ditatorialmente industrial da era Lochner, o qual impunha novas

Cfr. The American..., p. 235. Cfr. The American..., p. 54. 1571 Da mesma forma, LINCOLN, no discurso de Gettysburg, invocara a histria desta nova nao () devotada proposio de que todos os homens so criados iguais, encarando a crise que ento se vivia como um teste capacidade de essa nao, ou de qualquer outra assim criada e assim devotada, resistir por muito tempo, cfr. BOORSTIN, Os Pensadores, p. 269. 1572 Recorrendo novamente expresso de GRIFFIN, American..., p. 25. 1573 Cfr. ARENDT, Civil..., loc. cit., p. 61.
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formulaes de igualdade, impossivelmente antevistas no contexto agrrio de JEFFERSON1574. Face ao exposto, pode bem dizer-se que os novos sintetizadores, operando, por vezes, em imprevisveis contextos factuais distintos, prosseguiram sempre a mesma busca. Falamos, evidentemente, da busca iniciada pela demanda americana de JEFFERSON, por seu turno, herdeiro pleno dos pensadores ocidentais que haviam procurado, segundo uma mesma tradio ou paradigma1575, novos sentidos na natureza e na sociedade1576. Pelo que, e ao contrrio do suposto por PRIMUS1577, a linguagem americana dos direitos tem correspondido se tivermos em conta os seus reflexos contemporneos, isto , os direitos que os americanos hoje tem1578 a uma estrutura intelectualmente coerente que se manteve ao longo da histria constitucional americana. Refira-se concomitantemente que, enquanto semelhante coerncia intelectual ou harmonia moral permanecer, os direitos que moldam o discurso americano no podem ser equacionados, como o so em PRIMUS, como meras construes lingusticas cuja coerncia apenas possa ser divisada enquanto coerncia de uso, portanto, a um mero nvel convencionalmente lingustico1579. Enquanto semelhante harmonia permanecer, os direitos que conformam aquele discurso antes se devem equacionar considerada, claro est, a sua complexidade e diversidade estrutural enquanto expresses de um mesmo paradigma moral, em obedincia ao qual se impe reconhecer, por vezes recontextualizadamente, a humanidade comum de todos nos

Para a contraposio entre o contexto econmico e social da fundao americana e o contexto distinto do New Deal, contextos que exigiram enunciaes normativas distintas no mbito de uma mesma economia poltica da cidadania enquanto republicana igualdade, cfr. SANDEL, Democracys , p. 123 segs. 1575 Cfr. Supra, I 3 e III 3 e 4. 1576 Recorrendo novamente formulao de BOORSTIN, Os Pensadores, p. 265 segs. 1577 Cfr. The American..., p. 3. 1578 Se desconsiderarmos assim os recursos esprios mesma linguagem que historicamente se revelaram vencidos. Por exemplo, no contexto prvio Guerra Civil, os Estados esclavagistas socorreram-se tambm de uma linguagem de direitos, invocando as liberdades e os direitos dos prprios Estados que tinham por expressos nos dez primeiros aditamentos Constituio americana, cfr. PRIMUS, The American..., p. 127 segs. 1579 Cfr. cfr. The American..., p. 38 segs. A tese de PRIMUS a este respeito assemelha-se a um movimento terico largamente difundido que tende a reduzir todas as nossas convices juridicamente reportadas a simples criaturas de jogos de linguagem, sendo atravs de semelhantes jogos que construmos a realidade moral a que apelamos quando apuramos solues jurdicas. A descrio genrica de semelhante movimento e a sua crtica, a partir da sua inviabilidade terica e inconsistncia interna, encontra-se impecavelmente feita em DWORKIN, cfr., por ultimo, Justice, p. 58 segs.

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diferentes domnios em que esta se exprima, respeitada internalizadamente a respectiva igualdade fundamental. Isto , respeitada a parametrizadora verdade fundamental de que todos os homens so criados iguais. Em qualquer caso, ressalve-se, o exerccio terico de PRIMUS no se revela inteiramente descartvel. No sendo rasurada, como o em PRIMUS, a existncia de uma coerncia intelectual ou paradigma uno, isto , de uma mesma parametrizao moral que confere uma luz perene ao constitucionalismo americano e ao correspondente discurso dos direitos, este tem-se efectivamente manifestado transformativo, evoluindo por reaco a circunstncias de adversidade.

Efectivamente, novas snteses ocorreram no momento em que novas normas correspondentes a uma perene parametrizao moral substituiram as normas que haviam determinado a adversidade. Particularmente no caso do New Deal, uma sntese ocorreu quando uma liberdade e propriedade correspondentes ao esprit de corps assumido pelos Federalistas, em 1787, deram lugar a uma liberdade e propriedade relativizadas, j no constitutivas de obstculos, por exemplo, a uma regulao equitativa das relaes laborais ou a uma tributao necessria assuno de programas econmicos e sociais pblicos. A sntese ocorreu quando um povo reagiu adversidade consubstanciada na ditadura industrial ou tirania econmica que se instalara na era Lochner1580. assim exacta, se referida ao caso do New Deal, a afirmao de PRIMUS, segundo a qual os fundadores americanos no podiam possivelmente prever aquilo que os americanos de geraes posteriores encarariam como importante ou carecido de proteco1581. Com efeito, JEFFERSON e os seus contemporneos no podiam, possivelmente, prever aquilo a que a gerao de ROOSEVELT reagiu, fazendo-o, no entanto, por referncia a uma mesma parametrizao normativa e encontrando recontextualizadas formulaes de igualdade, sempre projectadoras de uma mesma igualdade fundamental1582. Pode, pois, dizer-se que, no quadro americano, a abertura a novos contextos histricos contextos estes traduzidos sinteticamente, na sequncia de uma reaco, em novas normas reflectoras de um mesmo credo se revelou essencial
Recorrendo s formulaes do prprio ROOSEVELT, citado em SUNSTEIN, The Second..., p. 12 segs. 1581 Cfr. The American..., p. 244-245.
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perpetuao de um mesmo constitucionalismo normativo. Em momentos determinantes como o New Deal um contexto radicalmente distinto do contexto agrrio de 1776 , este constitucionalismo ter obedecido a uma fundao que, habitando a substncia do tempo, no s no ter sido incompatvel com novas normatividades, como antes as ter implicado, para que fosse efectivamente projectado o respectivo significado parametrizador perene1583. Ainda no mbito do dilogo que aqui prosseguimos com a construo de PRIMUS, cumpre acrescentar haver um eventual processo transformativo no discurso americano dos direitos que parece poder ser melhor enquadrado teoricamente por recurso a razes causais dos direitos (causal reasons for rights) do que por recurso a um mesmo paradigma moral que constitua a sede de correspondentes razes justificadoras (justificatory reasons)1584. Esse eventual processo transformativo ocorrido nas ltimas dcadas, j posteriormente ao Movimento dos Direitos Civis ter sido contextualmente marcado por uma reaco pretensamente ps-totalitria s diferentes formas de totalitarismo, culminando na afirmao de uma liberdade no moralmente parametrizada, isto , de uma liberdade que constitui um valor em si, porque exclusivamente enquadrada segundo uma radical neutralidade liberal1585. Assim, esta liberdade j no corresponde a uma formulao de igualdade na qual aqueles que se reconhecem livres projectam a sua primordial igualdade fundamental, antes reflectindo uma nova moralidade poltica em cujos termos a Constituio define um sistema neutral de direitos liberalmente definidos1586 e em que, inevitavelmente, a igualdade se torna espcie em extino entre os ideais polticos1587.

Alis, se no referido parametrizao moral expressa em 1776, o povo americano, e para recorrer formulao de PRIMUS, no teria porventura percebido como substancialmente indesejvel, a ditadura industrial da era Lochner. Algo sempre desejvel ou indesejvel por referncia a algo... 1583 Nos termos genricos de MARITAIN, aqui susceptveis de aplicao plena, o conhecimento moral politicamente expresso (expresso em normas conformadoras de uma experincia colectiva), moldando-se segundo uma luz perptua, evolui sempre de modo proporcional ao grau de experincia moral e assim tambm de experincia social, da qual o homem foi capaz nos diferentes momentos da sua histria, cfr. LHomme..., p. 87. 1584 Cfr. The American..., p. 55 segs. 1585 Pretendendo a ideia de neutralidade liberal como aquela que preside contempornea linguagem americana dos direitos, cfr. PRIMUS, The American..., p. 224 segs. 1586 Cfr. The American..., p. 229-230. 1587 Cfr. DWORKIN, Sovereign, p. 1. Diga-se que DWORKIN, ao reconhecer agora a soberania da igualdade (isto , ao reconhecer que a igual considerao a virtude soberana de uma comunidade poltica), parece afastar-se, embora de modo no inteiramente assumido, de anteriores posies mais marcadamente liberais. No mesmo sentido, afirmando que o pensamento do Autor em causa evoluiu

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Ora, se semelhante processo transformativo efectivamente se verificou, ter ocorrido, reconhea-se, uma alterao de paradigma na histria constitucional americana uma alterao cuja explicao eminentemente causal que destri a sua coerncia ou unidade, deixando a mesma histria de rever-se na primeira das verdades de per si evidentes da Declarao de Independncia. E, a ter ocorrido tal processo, bom diz-lo, no se ter entrado numa nova era de integral neutralidade moral, j que esta sempre seria impossvel1588. Pelo contrrio, um paradigma moral assente na igualdade fundamental de todos na humanidade comum o qual havia conferido sentido s anteriores Reconstruo, New Deal e Movimento dos Direitos Civis ter dado lugar a um paradigma moral assente em liberdades divinas em si mesmas, a uma (pretensa) neutralidade liberal em cujo mbito cada indivduo, revendo a sua dignidade numa incondicionada autonomia, se equaciona como integralmente autodeterminado (e consequentemente no coarctado) sob os mais diversos pontos de vista (tambm sob o ponto de vista econmico). Firma-se, assim, um novo princpio que, a ser confirmado, far inevitavelmente perigar o discurso americano dos direitos, destruindo a sua unificadora base moral. So notveis a este respeito as palavras de ELISABETH LASCH-QUINN, em cujos termos, um modo de existncia poltica ilusoriamente neutral, ultimamente filho de um ilusrio poder de auto-autoria moral e, agora, exclusivamente devotado libertao do indivduo, efectivamente priva a pessoa das fontes morais da sua liberdade, estandose perante uma ironia amarga de uma era pretensamente ps-totalitria1589. Na verdade, e como por ltimo reconhece DWORKIN, a prpria liberdade encontra-se em

desde um liberalismo ortodoxo a uma concepo de justia distinta, CASTANHEIRA NEVES, A Crise, p. 96. 1588 Como afirma SANDEL, todas as construes tericas dos direitos ainda que aparentemente neutras ou formais traduzem compromissos normativos ou concepes de bem, cfr. Democracys..., p. 33 segs. e 321. 1589 Cfr. The Mind of the Moralist, The New Republic, 28/08/2006 (contexto alterado). interessante notar que mesmo FUKUYAMA reconhece, embora perfunctria e porventura contraditoriamente, que, ao fazer-se perigar o apelo dos fundadores americanos a um heternomo cdigo moral, corri-se simultaneamente a estrutura moral profunda das sociedades liberais, as quais, a longo prazo, se reduzidas a um radical liberalismo individualista, no tm a capacidade de se auto-sustentar. Ou seja, pode bem dizer-se que o ltimo homem que habita o fim da histria imaginado por FUKUYAMA um homem que inevitavelmente destruir o correspondente mundo..., cfr. The End..., p. 326-327.

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srio risco quando no integradamente compreendida num quadro de respeito pela igualdade fundamental como virtude soberana1590.

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interessante notar que, ao propor agora uma perspectivao da igualdade como virtude soberana, DWORKIN prope uma teoria de moralidade poltica preocupada com o estatuto e integridade do valor, a qual procura demonstrar que a igualdade no s compatvel com a liberdade, como um valor que algum que aprecia a liberdade aprecia tambm e no qual esta ltima se fundamenta. Nestes termos, rejeita-se frontalmente uma qualquer perspectiva que encare a liberdade em dramtico conflito com a igualdade, antes se tendo o respeito pela liberdade como envolvido no respeito pela igualdade como virtude soberana. O que implica que a liberdade no seja a de fazer o que se queira independentemente das consequncias, mas a de fazer o que se queira no respeito pelos direitos dos outros, cfr. Sovereign, p. 4 segs., 120 segs e 237 segs. No nada certo, acrescente-se, que esta evoluo no pensamento de DWORKIN que acolhemos plenamente se revele compatvel com momentos anteriores do pensamento do mesmo Autor, marcados por uma certa ortodoxia liberal. que se a igualdade (considerada enquanto igualdade fundamental) for adequadamente reconhecida como soberana, a liberdade (econmica ou outra) ser sempre reconhecida como expresso daquela virtude, assim resultando parametrizada. Como o prprio DWORKIN afirma agora, qualquer genuno conflito entre liberdade e igualdade (tida a primeira como valor em si e a segunda como soberana igualdade fundamental) corresponde a um concurso que a liberdade tem de perder. Nunca podemos rejeitar o princpio igualitrio, porque seria absurdo que o governo no mostrasse considerao pelos seus cidados e imoral que mostrasse mais considerao por alguns do que por outros, cfr. Sovereign, p. 130-131. Segundo DWORKIN, alis, semelhante genuno conflito nunca se produz, uma vez que uma concepo de liberdade moralmente adequada distancia-se daquela que surgiu defendida por BERLIN, no muito influente Dois Conceitos de Liberdade. A liberdade no entra em genuno conflito com a igualdade na medida em que com a mesma se integra valorativamente, no devendo ser aprioristicamente entendida como um direito de se fazer tudo o que se queira independentemente da interferncia de outros. Com efeito, no devemos considerar-nos, de nenhum modo, comprometidos com esta ltima concepo, sendo a liberdade apenas o direito de se fazer tudo o que se queira desde que se respeite os direitos morais, adequadamente entendidos, dos outros, isto , desde que se respeite a virtude soberana da igualdade, cfr. Justice, p. 112 segs. DWORKIN enfrenta ainda, de modo concludente, o argumento utilizado por BERLIN na defesa da sua concepo de liberdade, isto , o de que a mesma garante a ausncia de um monismo valorativo que aprioristicamente limite a liberdade de cada um em razo de uma qualquer mundividncia valorativa subordinante. Como afirma DWORKIN, o ourio representa certamente um perigo, mas no nos devemos esquecer que a raposa representa um perigo tambm. Tal como os tiranos procuraram justificar grandes crimes apelando ideia de que todos os valores morais e polticos so harmonizveis numa viso to transcendentalmente importante que o assassinato se justifica em seu servio, tambm outros crimes morais foram justificados num apelo ideia oposta de que os valores polticos importantes necessariamente conflituam, de que nenhuma escolha entre os mesmos pode ser defendida como a nica escolha certa, de que sacrifcios em coisas que prezamos so consequentemente inevitveis (). O ourio no tem de ser um tirano um grande erro () pensar que o monismo valorativo tem sempre de servir de bandeira tirania. tambm um grande erro pensar que o pluralismo valorativo de BERLIN, afinal centrado na ideia de uma apriorstica liberdade irrestrita, seja uma bandeira que em nenhum caso serve propsitos de dominao. que a liberdade absoluta do lobo significa a desgraa do cordeiro, cfr. Justice, p. 110 segs. Por outro lado, ainda, constitui um grande erro pensar que o pluralismo valorativo de BERLIN signifique to pouco um pluralismo valorativo. que, e como bem anotou STRAUSS, o famoso ensaio de BERLIN pode ser uma frmula muito eficaz enquanto manifesto anti-comunista, destinado a motivar todos os anti-comunistas (anticommunist manifesto, designed to rally all anticomunists). Mas convm ter presente que o liberalismo, como Berlin o compreende, no pode viver com uma base absoluta nem pode viver sem uma base absoluta, verificando-se um profundo problema terico neste contraditrio manifesto, que arvora a liberdade negativa em valor absoluto, simultaneamente se pretendendo negador de todos os valores absolutos, cfr. Relativism, loc. cit., p. 15-16.

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A pretendida afirmao de um novo princpio absoluto de liberdade entendido no como formulao de igualdade, mas enquanto valor em si em dramtico conflito com a igualdade conhece uma das suas tradues no contemporneo ataque libertrio ao legado constitucional do New Deal. Com efeito, uma liberdade absoluta, assente num radical princpio de neutralidade liberal, inevitavelmente tambm, caso haja coerncia terica a coerncia lapidar que se encontra presente em NOZICK1591 , uma liberdade econmica1592 com a qual se revelam, no limite, incompatveis quaisquer regulaes pblicas das relaes laborais ou quaisquer programas econmicos e sociais pblicos, isto , com a qual se revelam incompatveis as marcas fundamentais do New Deal, assim inevitavelmente sacrificadas. isto, precisamente, o que sustentado por SANDEL, quando sugere que o contemporneo discurso de neutralidade liberal, tido por substitutivo do discurso igualitariamente republicano que animou JEFFERSON ou, posteriormente, ROOSEVELT, detm a virtualidade inevitvel, se levado s suas ltimas consequncias tericas e prticas, de destruir os equilbrios entretanto atingidos1593. Cumpre, no entanto, interrogar: apesar de todas as perturbadoras evolues que, no apenas no domnio econmico, se tm verificado nas ltimas dcadas, ter efectivamente ocorrido um processo transformativo causalmente justificado que tenha posto definitivamente em causa a perspectiva moral fundamentalmente igualitria no neutralmente liberal que iluminou durante duzentos anos os momentos determinantes da histria constitucional americana? Diga-se que, luz de outros pressupostos, ACKERMAN tem-se recusado a identificar, na Amrica ps-Nixon ou ps-Reagan, uma nova revoluo escala humana que haja feito perigar o legado constitucional do
Recorde-se a argumentao do Autor, entre cujos muitos vcios no se conta o da incoerncia, cfr. Anarchy..., p. 32 segs. e 228 segs. 1592 Ningum ter porventura manifestado melhor o esprito do tempo do que FUKUYAMA. Afirma desafectadamente o Autor que a primeira e mais importante manifestao do facto de a alma humana se moldar naturalmente em termos auto-determinados segundo a luta e o risco os quais permitem a cada um ser maior do que os outros , numa sociedade liberal, o empreendorismo e outras formas de actividade econmica, formas s quais devem corresponder no coarctadas liberdades econmicas, cfr. The End..., p. 313 segs. 1593 Cfr. Democracys..., p. 33 segs. SANDEL dirige-se aqui sobretudo contra a concepo de direitos defendida por DWORKIN, afirmando que esta abre a porta quilo que o prprio DWORKIN em substncia no defender. Cremos, no entanto, que este ltimo Autor, nos seus ltimos trabalhos, ter assumido a crtica comunitarista que lhe foi feita, perspectivando adequadamente a igualdade como virtude soberana ou parametrizadora em cujo quadro a liberdade passa a ser perspectivada e devidamente enquadrada. Se isto no limite compatvel com outros escritos de DWORKIN, cuja reviso no foi feita, outra questo.
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New Deal1594. E tambm segundo TUSHNET1595, a dita revoluo, que se inicia nas dcadas de 1970 e 1980, no colocou verdadeiramente em causa o acquis constitucional do New Deal, apenas tendo determinado que o respectivo significado se tornasse casto, no indo mais alm do que j tinha ido. Alis, a um outro nvel, j no teortico-constitucional, mesmo FUKUYAMA reconhece embora sem o aplaudir que a a legislao de bem-estar introduzida pelo New Deal tem sido oposta, com sucesso, aos libertrios contemporneos, provando-se largamente invulnervel a um movimento regressivo1596. Ser cedo ainda para interpretar definitivamente o que aconteceu na Amrica das ltimas dcadas. Suspeita-se, contudo, que haver dimenses pouco claras aqui envolvidas, em cujo mbito um neo-conservadorismo de base straussiana que, enquanto tal, se admite intervir manipuladoramente ao nvel teolgico-poltico1597 se permitiu reengendrar as verdades fundadoras americanas em termos

propagandsticos, aproveitando o espao deixado livre pelo trauma anti-totalitrio, e colocando, por exemplo, no lugar de JEFFERSON, uma sua aberrante caricatura em que o que est em causa no o seu republicanismo igualitrio, mas um libertarianismo individualista favorvel a um novo sculo americano1598. Perante estas dimenses, que comeam a ser exploradas como relevantes de um monumental exerccio de manipuladora psicologia poltica1599 gerador de uma cegueira ideolgica de propores macias1600, , em qualquer caso, cedo para saber se, por via meramente causal (rectius, causalmente explicvel mas renovadamente justificada em termos ilusrios1601), os americanos das ltimas dcadas colocaram ou no definitivamente em causa as razes justificadoras que, a partir da demanda americana de
Cfr. Revolution, loc. cit., p. 2323 segs. Cfr. The New..., em especial, p. 1 segs., 33 segs. e 113 segs. 1596 Cfr. The End, p. 291. 1597 Cfr. Supra, III 7. 1598 Sobre o uso e abuso de JEFFERSON por aquele que espuriamente se auto-proclamou o ltimo jeffersoniano (Ronald Reagan) e seus herdeiros, cfr. GORDON WOOD, cfr. Revolutionary, p. 100. 1599 Cfr. HEDGES, American Fascists, em especial, p. 50 segs. Pondo a tnica numa despudorada explorao do medo dos estranhos, em termos forjadores de uma agressiva identidade nacional, cfr. JUDIS, How Political Psychology, loc. cit. 1600 Cfr. TAYLOR, A Secular, p. 689. Este ltimo Autor, curiosamente, insere os mais recentes episdios de manipulao na vida poltica americana numa longa linhagem de instrumentalizao do Cristianismo com vista a auto-identificadores propsitos agressivos, instrumentalizao tanto mais perversa quanto se revele profundamente contrria ao esprito do Cristianismo. 1601 Mais uma vez recorde-se MARITAIN quando afirma que nada pode encontrar-se fundado na iluso de que o sujeito absolutamente livre, cfr. LHomme, p. 76.
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JEFFERSON1602, considerada na sua autenticidade, haviam culminado na Reconstruo, no New Deal ou no posterior Movimento dos Direitos Civis. Para saber, assim, se os americanos modificaram efectivamente a ideologia que tm por expressa nas suas instituies, no sentido dado s expresses por LOEWENSTEIN1603. No de excluir, diga-se, que os perturbadores desenvolvimentos ocorridos nestas ltimas dcadas mesmo que no rigorosamente castos meream, afinal, o destino a que foram votados os igualmente perturbadores, mas nunca reconhecidos, desenvolvimentos ocorridos durante a dita Repblica de Jim Crow, pela qual se designam as prticas segregacionistas que historicamente anularam, a partir da dcada de 1870, o significado constitucional da Reconstruo1604. Estes ltimos, como se sabe, foram definitivamente afastados quando, no celebrado e celebrvel caso Brown vs. Board of Education, o Warren Court se manifestou fiel perspectiva moral da Declarao de Independncia, fazendo-o, apesar da traio Reconstruo em que se consubstanciara a deciso Plessy vs. Fergunson1605. Pelo que h que manter a esperana em que a demanda americana no tenha conhecido ainda o seu termo, em tudo o que teve e tem de fecundo, tambm universalmente.

3. O problema de 1976

Ao referirmo-nos a um problema de 1976 mais rigorosamente, a um problema colocado pelo texto de 1976, considerado no mbito dos quadros tericos que ainda dominam o pensamento constitucional , referimo-nos, claro est, ao facto de a normatividade constitucional hoje vigente em Portugal muito dificilmente, ou mesmo impossivelmente, poder ser explicada como ultimamente reportada s opes fundamentais vertidas num texto por um histrico legislador constituinte.

Inclusivamente, algumas dessas opes, mesmo arvoradas em limites materiais expressos de reviso constitucional pensamos sobretudo no princpio da apropriao
Recorrendo novamente expresso de BOORSTIN, Os Pensadores, p. 265. Cfr. Teora..., p. 29 segs. 1604 Cfr. ERIC FONER, The Strange Career of the Reconstruction Amendments, Yale Law Journal, 108, 1999, p. 2003-2009. 1605 Verses reduzidas das decises em causa encontram-se traduzidas em portugus, sob os ttulos A Semente do dio Separados mas Iguais e Escola de todas as Cores, Sub Judice, n. 12, 1998, respectivamente, p. 73-76 e 77-81.
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colectiva dos principais meios de produo e solos, bem como na planificao democrtica da economia1606 , resultaram contraditadas de imediato no mbito de uma prtica que s mesmas se sobreps. No se podendo, neste contexto, afirmar, mantendo a face (pensamos, embora em contexto alterado, no straight face test que TRIBE afirma ter de ser aplicado defesa de uma qualquer posio), que a textualizada Vontade de um qualquer Povocom-P-maisculo haja constitudo decisivo motor ou catalisador da nossa recente histria constitucional. Tanto mais quanto um poder de reviso constitucional, regulado pelo texto posto em 1976, nem mesmo haja tido um qualquer papel decisivo na conformao da normatividade em causa. Com efeito, as tidas por decisivas revises de 1982 e, sobretudo, de 1989, limitaram-se a comprovar uma prtica legislativa e poltica1607 que se havia desenvolvido margem de qualquer texto e que havia j colocado nuclearmente em causa aquilo que, por exclusiva referncia a esse texto, s poderia honestamente qualificar-se assim por MARCELO REBELO DE SOUSA, Autor insuspeito como relevante de traves-mestras do ordenamento1608. Perante este cenrio, e com todo o respeito, o maior equvoco em que poderamos incorrer seria o de pensar que a infirmao, no mbito daquela prtica, de uma normatividade constitucional escrita significa apenas mais uma demonstrao de que o constitucionalismo normativo e respectiva ambio de condicionamento normativo do processo poltico constitui uma experincia historicamente fracassada ou, de outro modo, uma experincia em que uma fctica no oficialidade se h-de sempre sobrepor a uma normativa oficialidade. Na verdade, ainda que estas ltimas construes imputveis sobretudo a STEPHEN GRIFFIN, no quadrante norteamericano e a PAULO OTERO, no nosso quadrante se revelem inteiramente certeiras

Alneas f) e g) do artigo 290. do texto de 1976. Cfr. PAULO OTERO, Legalidade, p. 428. 1608 Cfr. Direito Constitucional, p. 342-343. Com efeito, MARCELO REBELO DE SOUSA nunca ocultou que, no texto de 1976, o regime econmico adoptado era um regime de transio para o socialismo, tendo a reviso de 1982 mantido o seu traado essencial, cfr. A Constituio, o Oramento e o Plano, Cognitio, Lisboa, 1986, p. 9-10. O que o mesmo Autor logo detectou foi o facto de a prtica constitucional se ter orientado num sentido muito diverso do que resultaria da lei fundamental, imprimindo ao regime econmico portugus uma feio bem diversa do seu traado literal (). Assim, legislao ordinria () veio a regulamentar aspectos essenciais do regime econmico portugus nos termos de um verdadeiro regime capitalista, com contedo muito diferente do da Constituio, no s suprimindo a imperatividade da transio para o socialismo, como tambm alterando critrios constitucionais, cfr. A Adeso de Portugal CEE e a Constituio de 1976, in Estudos sobre a Constituio, III, org. Jorge Miranda, Petrony, Lisboa, 1978, p. 457-486, p. 481-482.
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quando assinalam que uma normatividade constitucional escrita cedeu, verificando-se uma diferena significativa entre a regulao constitucional do poder e o desenvolvimento das instituies e prticas que consubstanciam o mesmo poder1609, as mesmas acabam por incorrer num vcio fundamental. Um vcio que , afinal, ainda o mesmo que marca as construes mticas s quais oferecem contradita assentes na autoridade sacralizada de um Povo-com-P-maisculo e numa consequente omnipotncia do Direito escrito1610 e que, de caminho, cumpre reconhec-lo, comprometem sem apelo, sendo este ltimo o seu principal, ainda que muito paradoxal, mrito. Referimo-nos, evidentemente, ao vcio traduzido em confundir-se o

constitucionalismo normativo ou, de outro modo, o imprio de uma normatividade constitucional oficial com o imprio de uma normatividade escrita, posta nalgum momento histrico por um legislador constituinte (ou por um, por esse regulado, legislador de reviso constitucional). que as construes em causa acabam por se encerrar, seno mesmo agrilhoar, a si mesmas na seguinte alternativa: ou h respeito por uma Vontade textualizada1611 e, ento, h constitucionalismo normativo havendo normativa oficialidade ou no h respeito pela mesma Vontade textualizada e, ento, no h constitucionalismo normativo havendo to exclusivamente uma fctica, mesmo que democraticamente radicada1612, no oficialidade. Algo de sombrio e nebuloso, revelador de que o poder da fora sempre superior fora das normas jurdicas1613 e que detm uma relevncia integrativa ou subversiva das normas oficiais1614.
Cfr. GRIFFIN, American..., p. 87. contra o mito da omnipotncia do Direito escrito que PAULO OTERO sobretudo se dirige, cfr. Legalidade, p. 411 e Instituies, I, p. 21-22. 1611 Recorrendo esclarecedora formulao de FRIEDRICH MLLER, Discours, p. 212. 1612 Afirma PAULO OTERO, assim sugerindo a permanncia de um povo soberano no corpo poltico, que no h aqui a usurpao das funes soberanas do Estado, antes se observa a expresso jurdica da vontade da colectividade que , luz dos postulados de um modelo poltico-constitucional democrtico, a fonte ltima da titularidade do poder poltico, cfr. Legalidade, p. 431-432. 1613 Cfr. PAULO OTERO, Legalidade, p. 430. 1614 Note-se que PAULO OTERO no deixa de ressalvar que essa normatividade no oficial nunca pode colocar em causa os valores inerentes a uma ordem jurdica fundada na dignidade da pessoa humana, cfr. Legalidade, p. 433. Mas ento por que a qualificar como normatividade no oficial? Como pretender que, na mesma, o que est em causa algo de contra-normativo ou subversivo se a mesma afinal se revela (tem de se revelar) expressiva da justia? Na verdade, o enquadramento terico de PAULO OTERO, ao denunciar, de modo inteiramente certeiro, o mito da omnipotncia do Direito escrito fica ainda a meio caminho dessa denncia, quando pretende que s o escrito oficial, sendo o no escrito no oficial, contra-normativo ou subversivo.
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Diga-se que estas construes pretendem que, perante esse inelutvel processo de dissoluo fctica da normatividade constitucional ou, nas palavras de PAULO OTERO, de desenvolvimento de uma factualidade com apetncia normativa1615 , as jurisdies constitucionais no tm, ou no tero tido, outra possibilidade que no a de se colocar fora do caminho, adoptando uma prtica indiferena1616 perante a normatividade constitucional oficial. Assim, sugere PAULO OTERO, a respeito do problema de 1976, que a jurisprudncia constitucional, em primeiro lugar da Comisso Constitucional, e posteriormente do Tribunal Constitucional, nada mais tero feito do que sucumbir diante dos factores reais do poder dominantes no pas1617. E se cumpre reconhecer, com PAULO OTERO, que muito dificilmente, ou mesmo impossivelmente, podemos afirmar essas decises como decises fiis a uma normatividade constitucional escrita pois, em boa verdade, muito mais nos encontramos perante decises que reconheceram a sobreposio de uma normatividade no escrita a uma normatividade escrita1618 , facto que uma cuidadosa anlise das mesmas no revela um mero sucumbir. Antes revela uma escrupulosa ateno normatividade constitucional a que o povo portugus, enquanto vontade geral1619, exercia a fora de se subordinar, distinguindo-a daquela que o legislador constituinte de 1976 havia meramente posto. No que diz respeito primeira, alis, no pode ser seriamente desafiado o facto de as trs dcadas de jurisprudncia constitucional que marcaram a nossa recente histria terem sido impressionantemente isentas, no sucumbindo perante conjunturais factores reais do poder1620 e constituindo uma

Cfr. PAULO OTERO, Legalidade, p. 430. Expresso de EDUARDO PAZ FERREIRA (cfr. A Constituio Econmica de 1976: Que reste-t-il de nos Amours, in Perspectivas Constitucionais Nos 20 Anos da Constituio de 1976, I, org. Jorge Miranda, cit., p. 383-413, p. 396-397), trazida a este contexto por PAULO OTERO, Legalidade, p. 428, nota 340. 1617 Cfr. Legalidade, p. 428 segs. 1618 Em termos prximos, afirma MARCELO REBELO DE SOUSA ter-se verificado um costume contra legem, de 1976 a 1982, tendo essa prtica consuetudinria sido, de algum modo, acolhida no plano da fiscalizao da constitucionalidade, na medida em que o Conselho da Revoluo no veio nunca a pronunciar-se pela inconstitucionalidade material de qualquer dos diplomas que lhe foram submetidos por discrepncia relativamente aos preceitos da Lei Fundamental que dispem em matria de regime econmico, cfr. A Constituio de 1976, o Oramento, loc. cit., p. 9-10. 1619 No sentido anteriormente dado expresso, cfr. Supra, V, passim. 1620 No sentido de a jurisdio constitucional portuguesa no se deixar classificar, nem como maioritria, nem como contra-maioritria, no se tendo assistido entre ns a uma politizao da arena judicial, cfr. ANTNIO DE ARAJO / PEDRO COUTINHO MAGALHES, A Justia Constitucional: Uma Instituio contra as Maiorias?, Anlise Social, XXXV, 2000, p. 207-246, em especial, p. 241 segs. Dos mesmos Autores, e ainda em matria de comportamento judicial, veja-se
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garantia externa da normatividade constitucional que fidedignamente reflectiu a respectiva garantia interna1621. Dito de outro modo, no pode ser seriamente contestado que temos e estamos em Constituio1622 que habitamos um Estado de Direito Constitucional ainda que uma Constituio no confundvel com a textualizada Vontade-com-V-maisculo de um Povo-com-P-maisculo. O facto de, nas decises em causa, se ter verificado uma ateno normatividade constitucional com a qual o povo portugus se encontrava comprometido, vocalizando-se simultaneamente o descompromisso do mesmo povo com alguns sectores normativos meramente postos em 1976, revela-se, por exemplo, e desde logo, no Parecer n. 15/77, da Comisso Constitucional1623. Aqui, ainda que em termos eufemsticos, afirmou-se parecer ser indiscutvel que o socialismo da Constituio portuguesa um socialismo a realizar no respeito da vontade do povo portugus1624. Em termos eufemsticos, denunciados logo no contexto por FERNANDO AMNCIO FERREIRA que, em Declarao de Voto ao citado Parecer 15/77, denunciou, alis com inteira perspiccia, estar em causa o puro e simples rasurar de uma normatividade constitucional escrita. O mesmo deixou transparecer, insuspeitamente, JORGE
tambm o precedente A Justia Constitucional entre o Direito e a Poltica: O Comportamento Judicial no Tribunal Constitucional Portugus, Anlise Social, XXXIII, 1998, p. 7-53, em especial, p. 18 segs. 1621 No sentido dado expresso por LUCAS VERDU, cfr. El Sentimiento, p. 22. O que logo se notou na actividade da Comisso Constitucional. Como sintetiza ARMINDO RIBEIRO MENDES, fazendo a sntese da actividade da Comisso Constitucional, a sua jurisprudncia ocupou-se em numerosos casos de matria de direitos, liberdades e garantias (), de aplicao retroactiva de legislao de carcter social (), de reserva da funo jurisdicional aos tribunais (), da garantia de recurso contencioso, etc. Parece inteiramente ajustado o juzo feito por Miguel Lobo Antunes, atento observador da actividade da Comisso ao afirmar que no haver dvidas, entretanto, de que muito se ganhou em proteco dos direitos fundamentais () com a actividade da CC no domnio da fiscalizao. Digno de nota ainda o facto de o Conselho da Revoluo ter deliberado em conformidade com a Comisso Constitucional no que diz respeito a 200 pareceres num universo de 213, cfr. O Conselho da Revoluo e a Comisso Constitucional na Fiscalizao da Constitucionalidade das Leis (1976-1983), in Portugal O Sistema Poltico e Constitucional 1974-87, org. Mrio Baptista Coelho, ICS, Lisboa, 1989, p. 925-940, em especial, p. 933 segs. Muito interessante e em perspectiva mais ampla que tem em conta 30 anos de prtica jurisprudencial amiga dos direitos fundamentais, cfr. PAULO MOTA PINTO, Reflexes sobre Jurisdio Constitucional e Direitos Fundamentais nos 30 Anos da Constituio da Repblica Portuguesa, Themis, n. 3, 2006, p. 201-216, em especial, p. 207 segs. 1622 Recorrendo formulao de LUCAS VERDU, El Sentimiento, p. 68. 1623 Parecer de 17 de Junho de 1977, Pareceres da Comisso Constitucional, II, p. 67-93, p. 75. 1624 Muito representativos so, ainda, os Pareceres da Comisso Constitucional n. 24/77, de 14 de Setembro de 1977 (Pareceres da Comisso Constitucional, II, p. 85-97), n. 8/80, de 8 de Abril (Pareceres da Comisso Constitucional, XI, p. 191-236) e 13/80, de 13 de Maio (Pareceres da Comisso Constitucional, XII, p. 109-157) e, bem assim, os posteriores Acrdos n. 87/83, de 6 de Fevereiro (Dirio da Repblica, II, 29/04/1985), n. 25/85, de 6 de Fevereiro (Dirio da Repblica, II, 29/04/85), n. 108/88, de 31 de Maio (Dirio da Repblica, I, 25/06/88), n. 186/88, de 11 de Agosto (Dirio da Repblica, II, 05/09/88).

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MIRANDA, que, em Declarao de Voto ao Parecer n. 13/80, revelou as suas dvidas a este respeito1625. No manifestando dvidas, e afinal clarificando o que verdadeiramente estava em causa nas decises referidas, VITAL MOREIRA, em Declarao de Voto ao citado Acrdo n. 25/85, afirmou que, ao ler-se o acrdo, ganha-se a impresso de que nada distingue a constituio econmica da Constituio das constituies estrangeiras mais prximas, que esto longe de estabelecer tais princpios e preceitos1626.

Transcrevendo integralmente a correspondente passagem de JORGE MIRANDA: Ningum estranhar que possam persistir dvidas no meu esprito quanto validade constitucional da terceira verso do decreto registado sob o n. 39-G/80 na Presidncia do Conselho de Ministros. Contudo, tendo dvidas, no poderia, s por causa delas, ach-lo ferido de inconstitucionalidade (). O meu voto no significa, nem tinha de significar, que julgue constitucional o decreto. Significa apenas que o no julgo inconstitucional, cfr. p. 128-129. Diga-se que JORGE MIRANDA ter procurado, a este respeito, conciliar duas concepes dificilmente conciliveis: por um lado, uma concepo de fidelidade fora normativa de uma Constituio em sentido formal (no sendo admissvel, segundo o prprio, reduzir os elementos socialistas ou socializantes a normas no cogentes ou admitir o seu desuso global na prtica); por outro lado, uma concepo de fidelidade a uma sociedade aberta com poder aberto. Ter vingado esta ltima concepo, embora o Autor no o admita, pretendendo-as compatveis no mbito de certa configurao dos poderes da jurisdio constitucional. Os fundamentos desta ltima concepo consubstanciada na defesa de uma postura de self-restraint, celebradora de virtudes passivas da jurisdio constitucional encontram-se teorizados sobretudo em BICKEL, estando-se, como vimos anteriormente, perante uma herana do New Deal (em cujo quadro, e precisamente, cumpria teorizar uma postura passiva, por parte do Supremo Tribunal, perante a nova viso constitucional de ROOSEVELT), cfr. The Least, p. 16 segs. e 111 segs. E assinale-se que, entre ns, tem sido notria a influncia ltima (directa ou indirecta) da teorizao de BICKEL ao nvel dos poderes de jurisdio constitucional. O estado da discusso, e as mais representativas posies, podem ser detectados, com clareza, na coleco de estudos Legitimidade e Legitimao da Justia Constitucional Colquio do 10. Aniversrio do Tribunal Constitucional, Coimbra Editora, Coimbra, 1995, sendo de assinalar, em particular, os estudos de JORGE MIRANDA, Nos Dez Anos de Funcionamento do Tribunal Constitucional, p. 91-104; MARCELO REBELO DE SOUSA, Legitimao da Justia Constitucional e Composio dos Tribunais Constitucionais, p. 211-228; LUCAS PIRES, Legitimidade da Justia e Princpio da Maioria, p. 167-176; VIEIRA DE ANDRADE, Legitimidade da Justia Constitucional e Princpio da Maioria, p. 75-84; VITAL MOREIRA, Princpio da Maioria e Princpio da Constitucionalidade: Legitimidade e Limites da Justia Constitucional, p. 177-198; JOS DE SOUSA BRITO, Jurisdio Constitucional e Princpio Democrtico, p. 39-47; MARIA ASSUNO ESTEVES, Legitimao da Justia Constitucional e Princpio Maioritrio, p. 127-138. 1626 O mesmo VITAL MOREIRA, reflectindo recentemente sobre a jurisprudncia constitucional em que participou vencido, afirmou um protagonismo revisionista da mesma jurisprudncia, sustentando que margem da reviso constitucional, e muitas vezes antecipando-a, a jurisprudncia constitucional veio a ter um papel no despiciendo na mudana da constituio econmica (), cfr. A Metamorfose da Constituio Econmica, Themis, n. 3, 2006, p. 33-47, p. 41. Do mesmo Autor, ainda sobre profundas metamorfoses sofridas pela Constituio portuguesa margem dos processos formais de reviso, cfr. Reviso e Revises A Constituio ainda a Mesma?, in 20 Anos da Constituio Portuguesa, org. Gomes Canotilho, cit., p. 197-212, em especial, p. 197 e 212. Ainda sobre a relevncia antecipadora da jurisprudncia constitucional na moldagem das revises de 1982 e 1989, cfr. LUS NUNES DE ALMEIDA, Da Politizao da Justia Justicializao da Poltica Do Conselho da Revoluo ao Tribunal Constitucional, in 20 Anos da Constituio de 1976, org. Gomes Canotilho, cit., p. 277-289, p. 285 segs.

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Quando relevam uma vontade do povo portugus, as decises referidas, ainda que por vezes no mbito de uma argumentao imperfeitamente expressa, no relevam uma simples vontade democrtica como se o povo portugus fosse um povo definido por referncia a uma concepo estatstica de democracia no sentido dado expresso por DWORKIN1627. Alis, se assim fosse, toda a restante jurisprudncia constitucional que, explcita ou implicitamente, sublinhou uma fora normativa da Constituio contra circunstanciais maiorias, tornar-se-ia, no seu todo, algo de incompreensvel e inexplicvel. Aquelas decises antes relevam uma vontade comprometida com uma inteno axiolgica uma vontade geral no sentido anteriormente precisado. Inteno essa qual o texto de 1976 havia sobreposto, nos sectores normativos em causa os sectores normativos que cedem , uma contextualizada inteno ideolgica. Alis, este o critrio que podemos considerar envolvido na distino, implcita em todas as referidas decises, entre a normatividade constitucional efectivamente vlida-vigente em Portugal e a normatividade que o legislador de 1976 havia meramente posto e com a qual aquela vontade geral no se encontrava comprometida, isto , em que no reconhecia vertido o respectivo compromisso constitucional. Muito interessantemente, de resto, verifica-se um impressionante paralelo entre a cedncia de certos sectores da normatividade constitucional escrita constantes do texto de 1976 e a cedncia de certos sectores da normatividade constitucional escrita constantes do texto de 1787. Tambm neste ltimo caso, o texto posto pela (fictcia) Vontade popular originria havia feito sobrepor parcialmente uma (oposta, bem entendido) inteno ideolgica a defesa de um madisoniano esprit de corps a uma inteno axiolgica. E tambm neste ltimo caso, embora aqui no imediatamente, mas apenas na sequncia do New Deal, a normatividade constitucional escrita cedeu precisamente nesse ponto. Assim, tanto no caso do texto de 1787, como no caso do texto de 1976, uma normatividade constitucional escrita cedeu na exacta medida em que se havia quebrado o mandamento que TRIBE tem por absolutamente nuclear a respeito da normao constitucional: no devemos constitucionalizar aos outros, aquilo que no aceitariamos que nos constitucionalizassem a ns (we must not constitucionalize unto others what we would not have them constitucionalize unto us)1628.
1627 1628

Cfr. Freedoms, p. 20 e Is Democracy, p. 6. Cfr. American, p. 111, nota 2.

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A distino entre o que seja uma inteno axiolgica ou, melhor dizendo, um lugar parametrizador comunitariamente comungado em cujo mbito continuamente reconhecida autoridade a uma normatividade constitucional (escrita ou no escrita) que assim seja autenticamente jurdica, nos termos a desenvolver no captulo seguinte1629 e uma mera inteno ideolgica encontra-se claramente formulada por

CASTANHEIRA NEVES. Afirma o Autor que, no mbito do meramente ideolgico, o que se verifica uma inteno unilateral e discriminadora, na realidade da comunidade global, quando no mesmo partisan e militante para o grupo social que explicitamente o invoca e por ela justifica a sua prtica social. Ao nvel do ideolgico, portanto, a sociedade existe em polmica e em conflito1630. Caso utilizemos a categorizao schmittiana (a categorizao de um Autor que no conhecia outra possvel inteno humana que no uma inteno ideolgica) a sociedade existe, quando ao nvel do estritamente ideolgico, no mbito de uma fundamental diferenciao entre o amigo e o inimigo1631 e, assim, possivelmente, no mbito de um humanismo de classe, seja esse um distributivo humanismo burgus (se o que estiver em causa for a defesa de um esprit de corps), seja esse um humanismo proletrio1632 (se o que estiver em causa for a ordenao a um projecto tendente realizao das classes trabalhadoras, afirmada contra ou por oposio comunidade global). Do estritamente ideolgico distingue CASTANHEIRA NEVES o que releva do axiolgico possibilitador do prprio dilogo, j que este sempre impossvel sem um termo comum1633 , em que o que est em causa aquele sentido em que nos
Cfr. Infra, VII, passim. Cfr. Justia, p. 276-277. Previamente, o mesmo Autor j relevara uma distino entre o axiolgico e o ideolgico, ao relevar a possibilidade de uso pelo legislador [,] do seu poder legislativo para a satisfao de fins ideologicamente to interessados ou to particulares que envolva a violao da prpria ideia de Direito (ou da concreta intencionalidade de juridicidade que [o] Estado-de-Direito, como tal, implica), cfr. Questo de Facto Questo de Direito ou o Problema Metodolgico da Juridicidade, Coimbra Editora, Coimbra, 1967, p. 541. Nisto, CASTANHEIRA NEVES seguido de perto por PINTO BRONZE, Autor que se refere mesmo categoria de ab(-uso) do poder legislativo por parte de um legislador vergado a uma diferenciadora ou distintiva inteno ideolgica, cfr. Lies, p. 721. 1631 Cfr. La Notion, p. 63 segs. 1632 Formulao de ALTHUSSER, para o qual o humanismo revolucionrio s pode ser um humanismo classista, um humanismo proletrio, cfr. For Marx, p. 221. 1633 Cfr. Justia, loc. cit., p. 277. Esta mesma ideia desenvolvida por CASTANHEIRA NEVES, noutro lugar, nos seguintes termos: aquilo que verdadeiramente constitui e separa as comunidades, assim como o que essencialmente permite a comunicao ou provoca a ruptura humanas, temo-lo nos valores comungados. Comunho cuja intencionalidade universal no exclui se que no postula a divergncia dos interesses, nem incompatvel com os conflitos (). Pois s ter de ser negada quando no seja possvel intencionar acima daquela divergncia e para alm destes conflitos (), e dar-lhes sentido comunicante ou recproca compreensibilidade, um comum universal de valor ou de validade. Nesse caso
1630 1629

398

autocompreendemos e nos assumimos no mais originrio de ns mesmos, sentido em que deparamos com a pessoa, com a compreenso e a assuno de ns prprios como pessoas1634. O que equivale a dizer sendo a pessoa um lugar parametrizador no sentido anteriormente exposto, isto , um lugar em que os homens se reconhecem a si mesmos fundamentalmente iguais ou imprescritivelmente dignos que, ao nvel do axiolgico, nos parametrizamos na amizade pelo homem qua homem, projectando-nos naquilo que PAINE designaria como uma polity of friends. Consequentemente, ao nvel do axiolgico, isto , ao nvel de uma normatividade axiologicamente expressiva, no h lugar, nem garantia de um qualquer distributivo esprit de corps (paradigmaticamente, garantia de uma liberdade e propriedade ilimitadas ou principialmente ilimitadas), nem ao acolhimento de um projecto de exerccio do poder democrtico das classes trabalhadoras1635 (como se a democracia fosse uma questo de classe e, assim, de inimizade), a ser garantido atravs de uma preservao das suas conquistas irreversveis, de uma definio, controlo e execuo [pelas mesmas classes trabalhadoras] de todas as grandes medidas econmicas e sociais1636 e de uma inerente apropriao colectiva dos principais meios de produo e solos (a serem colectivizados, ficando sob o poder ou, pelo menos, sob o controlo dos trabalhadores)1637. Estaramos, neste ltimo quadro (e note-se que nos socorremos apenas e estritamente de enunciaes fidedignamente imputadas por AMNCIO FERREIRA ao texto de 1976), no perante uma justa limitao da liberdade e propriedade superadora da sua espria afirmao burguesa (isto , perante uma reinterpretao e reavaliao da liberdade e propriedade luz de uma perspectiva baseada na dignidade humana e que assim tem em conta tambm uma igualdade material entre todos os

a prpria comunicao que cessa e a ruptura absoluta exclui mesmo o conflito. No haver ento divergncia, conflito () haver to-s mundos absolutamente separados e incomunicveis. este, poder dizer-se, o limite do pluralismo. J que, impossibilitado a o dilogo () apenas fica lugar para a posio ou a excluso absolutas, seja no modo de total afastamento por desconhecimento e indiferena, seja no modo da inumana ou desesperada imposio pela fora, cfr. A Revoluo, loc. cit., p. 197. 1634 Cfr. Justia, loc. cit., p. 278. 1635 Socorremo-nos aqui da formulao que AMNCIO FERREIRA utiliza na sua Declarao de Voto ao citado Parecer n. 15/77. 1636 Recorrendo a uma outra formulao de AMNCIO FERREIRA a que acrescentamos o sublinhado. 1637 Recorrendo ainda a uma formulao de AMNCIO FERREIRA.

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cidados1638), mas antes perante uma pura e simples cedncia dessas mesmas liberdade e propriedade a um combate social com propsitos deliberadamente unilaterais1639 ou, de outro modo, a um rancoroso projecto de afirmao de classe o qual, enquanto tal, nem mesmo certo, j que, e como afirmou ARON, em semelhante contexto ideolgico, a prpria classe proletria empurrada para a misso [de] atingir um destino escrito antecipadamente1640. Afinal, e a respeito de semelhante oblao ideolgica, CASTANHEIRA NEVES disse tudo quando interrogou: ser que o homem, para se afirmar nessa sua plenitude, tem, em trgica dialctica, de se negar primeiro?1641. Sendo que a presena dessa oblao no texto de 1976 exps este ltimo afirmao insusceptvel de contradita de SOARES MARTINEZ, em cujos termos o artigo 1. da Constituio [referindo-se o Autor ao artigo 1. do texto de 1976] parte () do pressuposto de que na comunidade portuguesa h vrias classes1642. Como anteriormente afirmmos, no foi essa oblao ideolgica aquela em que o povo portugus se parametrizou a partir do dia 25 de Abril de 1974. Pelo contrrio, foi uma inteno axiolgica aquela que o povo portugus assim uma vontade geral no sentido mais prprio do termo assumiu e reconheceu plasmada na Constituio a que exerceu a fora de se subordinar, independentemente daquilo que o texto de 1976

Recorrendo s formulaes de REIS NOVAIS sobre o significado da liberdade e propriedade em Estado material de Direito ou Estado de Direito material em que o valor de referncia a dignidade humana, cfr. Contributo, p. 200 segs. 1639 Cfr. CASTANHEIRA NEVES, A Revoluo, loc. cit., p. 194-195. Prossegue o Autor, falando num pensamento antinmico, de excluso absoluta em que se verifica uma unilateral e parcial (partidria) intencionalidade estratgico-social: a antinomia e a excluso prprias da discriminao partidrias e que culminam na essencial distino categorial do poltico, na distino amigo-inimigo. Ora, justamente nestes dois pontos, na unilateralidade intencional absolutizada e na discriminao de radical excluso, que o poltico (o ideolgico-poltico) decisivamente se distingue do axiolgico. A inteno axiolgica e estamos naturalmente a referir-nos inteno comunitariamente axiolgica , com fundamento decerto em valores histrico-culturalmente assumidos, mas assumidos enquanto valores, uma inteno de sentido no unilateral, e sim universal. Da que essa inteno, no s recuse a absolutizao de qualquer fim ou objectivo concreto e particular, como ser ainda contrria a uma atitude de excluso e agonicamente dicotmica, uma vez que, ao intencionar a universalidade ideal, justamente a sua vocao a de integrao: no conhece partidrios e sem acepo de pessoas. 1640 Cfr. Alexis de Tocqueville, loc. cit., p. 46. 1641 Cfr. A Revoluo, loc. cit., p. 99. Em termos muito prximos, denunciando as contradies internas da doutrina marxista e afirmando que as mesmas s podem ser adequadamente superadas no mbito de uma integrao terica de insights marxistas, aristotlicos e cristos numa tica capaz de fazer frente s realidades contemporneas, cfr. MACINTYRE, Prefcio a Ethics and Politics, II, cit., 2006, p. vii-xi e Three Perspectives, loc. cit., p. 155 segs. 1642 Cfr. Comentrios Constituio de 1976, Verbo, Lisboa, 1978, p. 10.

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houvesse dito e independentemente daquilo que, no momento, era exigido por aqueles que pretendiam tudo cingir ao constitucionalmente adequado1643. A um outro nvel, esta a razo pela qual no acompanhamos a qualificao, por CASTANHEIRA NEVES, da Constituio como estatuto jurdico do poltico1644. que, nesta qualificao, o mesmo Autor pretende que, Constituio, possam chegar normas que vertem um projecto estritamente ideolgico e no axiolgico, ainda que um projecto ideolgico acrescentado a uma inteno axiolgica1645. Ora, -nos impossvel comprender como que o ideolgico diferenciador do amigo e do inimigo se possa acrescentar ao axiolgico ou comprometer com o axiolgico como CASTANHEIRA NEVES pretende1646. Na verdade, se houver distino entre amigo e inimigo (se houver parametrizao ideolgica no sentido dado expresso pelo prprio CASTANHEIRA NEVES que, como anteriormente vimos, convoca o conceito do poltico de SCHMITT para precisar a sua noo de ideologia) no h possibilidade de axiolgica integrao: a pessoa perdida para o bermensch1647.

Cfr. GOMES CANOTILHO, Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador, reimp., Coimbra Editora, Coimbra, 1994, p. 154 segs. muito interessante e reveladora a recente confisso de GOMES CANOTILHO sobre aquilo que o preocupava nesse momento: Como cidado acreditavamos nas virtualidades das regras constitucionais para impulsionar o processo de transformao poltica () Afivelando a mscara de jurista praxeologicamente empenhado, deveramos perguntar-nos sobre a intriga de muitas normas constitucionais acabadas de ser aprovadas pelas assembleias constituintes passarem no minuto seguinte a ser alvo de crtica e de persistente eroso jurdica e poltica, cfr. Da Constituio Dirigente ao Direito Comunitrio Dirigente, in Brancosos e Interconstitucionalidade Itinerrios dos Discursos sobre a Historicidade Constitucional, cit., p. 205-226, p. 208. 1644 Cfr. A Revoluo, loc. cit., p. 233-234. 1645 Na verdade, quando qualifica a Constituio como estatuto jurdico do poltico afirma CASTANHEIRA NEVES que o estatuto constitucional traduz sobretudo a assimilao jurdica de certos valores polticos, a instituio do projecto poltico-jurdico e poltico-institucional da ideologia ou da transaco ideolgica que logrem impor-se por qualquer forma que seja revolucionariamente, plebiscitariamente, etc. no momento constituinte. Da que esse estatuto no s esteja longe de poder esgotar o universo jurdico, existente e a existir traduz-se nele apenas o jurdico que se tem por politicamente mais relevante , como a sua inteno fundamental continua a ser ideolgico-poltica e, portanto, o que sobretudo se prope perspectivar juridicamente uma certa inteno poltica, cfr. A Revoluo, loc. cit., p. 233-234. 1646 Nas suas palavras, do que verdadeiramente se trata, na Constituio enquanto estatuto jurdico do poltico, , pois, de um compromisso (a implicar a distino) entre inteno poltica e inteno jurdica, tomada esta agora na sua especfica autonomia a constituio no seno o estatuto jurdico do poltico. Compromisso e distino que se ho-de manifestar sempre numa certa tenso a inteno poltica pretender que seja poltico a determinar e a dinamizar o jurdico e a inteno jurdica no renunciar sua axiologia e normatividade prprias, uma intencionalidade material que, como sabemos, com aquela primeira se no confunde, cfr. A Revoluo, loc. cit., p. 233-234. 1647 Recorde-se, com MACINTYRE, que o marxismo produz as suas prprias verses do bermensch: o proletrio ideal de Lukacs, o revolucionrio ideal do leninismo, cfr. After Virtue, p. 262.

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Deste modo, no pode haver dois sobrepostos ou comprometidos lugares parametrizadores projectados numa s Constituio enquanto estatuto jurdico do poltico. Ou h um lugar parametrizador relevante de uma inteno axiolgica ou, pelo contrrio, h um lugar parametrizador relevante de uma inteno ideolgica. Os dois so incompatveis, na mesma medida em que o homem no possa reconhecer-se fundamentalmente igual e no fundamentalmente igual ao mesmo tempo. , alis, a esta luz que podemos dizer que o texto de 1976 consubstanciava uma espcie de texto com dupla personalidade. Tal, para no nos socorrermos das formulaes de MANUEL DE LUCENA, que, logo em 1978, se referiu a um texto inquietante, s comparvel a um albergue espanhol1648. Na verdade, quando nos encontramos ao nvel da pr-racionalidade que informa o sistema normativo, isto , ao nvel da parametrizao normativa que as normas projectam e em razo da qual se aglutinam como sistema, impensvel um compromisso entre as duas intenes. Sendo que, mesmo JORGE MIRANDA, apesar de sugerir um compromisso constitucional ou uma Constituio compromissria, reconhece que, aps a entrada em vigor do texto de 1976, estavam ainda por resolver problemas nucleares sobre aspectos globais da obra constitucional e, muito em particular, sobre o sentido normativo fundamental da Constituio, e em especial da Constituio econmica1649. Frise-se bem que, quando recusamos a retrica do compromisso porventura, o que ter estado em causa, a seu respeito, ter sido ainda contornar habilmente a fortuna, tomando gradualmente providncias contra a mesma com reservatrios e diques1650 e ocultando-se no se estar perante um real compromisso, esse por natureza impossvel, mas, quando muito, perante um contextualmente astucioso

Cfr. O Estado da Revoluo A Constituio de 1976, Expresso, Lisboa, 1978, p. 87 segs. e, mais recentemente, Reflexes sobre a Queda do Regime Salazarista em Portugal e o que se lhe Seguiu, Anlise Social, XXXVII, 2002, p. 7-46, p. 16 (afirma-se aqui que o texto de 1976 ter sido fruto de um equilbrio que cedo se iria romper, entre incompatveis inspiraes ideolgicas e polticas). Em termos prximos, afirmou, tambm no mesmo contexto histrico, PAULO PITTA E CUNHA uma insanvel contradio na regulao constitucional da organizao econmica, cfr. A Regulao Constitucional da Organizao Econmica e a Adeso CEE, in Estudos sobre a Constituio, III, org. Jorge Miranda, cit., p. 439-456, p. 445-446. Por ltimo, FREITAS DO AMARAL refere-se a uma Constituio semidemocrtica e marxista que, por isso, mereceu o nico voto contra do CDS, cfr. A Aprovao da Constituio de 1976, in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Armando Marques Guedes, Coimbra Editora, Coimbra, 2005, p. 127-135, p. 133. 1649 Cfr. Manual, I, p. 375. 1650 Recorrendo novamente formulao de MAQUIAVEL, O Prncipe, p. 118.

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compromisso dilatrio1651 , ou, por ltimo, a correspondente retrica do gnio adaptativo1652, no acompanhamos LUCAS PIRES. Este ltimo, schmittianamente, e por meio de um verdadeiro Kampschrift cujo alvo [ter sido] colocar em dificuldade a fora normativa da Constituio assim na precisa leitura de GOMES CANOTILHO1653 , colocou a dcada subsequente aprovao do texto de 1976 em luta constituinte, reduzindo a Constituio a contraconstituio ou fazendo-a atravessar por uma linha Maginot1654. Na verdade, e ao contrrio do suposto por LUCAS PIRES, a poca em causa no reclamava uma deciso ou vivia em deciso. Antes se caracterizava, e ainda caracteriza, pelo deixar para trs de todas as decises no sentido schmittiano do termo. Ser esta, alis, a marca fundamental de todo o constitucionalismo europeu do ps-guerra. Por sua via, os povos europeus deixaram para trs uma desastrosa era das decises1655 fosse qual fosse a sua ideolgica ndole, sugerindo mesmo JUDT uma morte das ideologias, cujos propagadores se tornaram gradualmente objecto de humilhante indiferena1656 e aprenderam, por ltimo, no Leste europeu, a partir do annus mirabilis 19891657, que a normatividade constitucional no constitui, nem pode constituir, um locus de luta ou de excludente deciso, antes de comprometida responsabilidade e de mtuo reconhecimento. De mtuo reconhecimento, recorrendo formulao de CASTANHEIRA NEVES, daquele igual essencial que pressuposto e de que depende a nossa plena realizao pessoal e humana num espao e num destino histrico comungados1658. Ter sido isto o que precisamente esteve em causa quando o povo portugus, elevando-se a vontade geral, ofereceu garantia interna, no sentido

Formulao de MANUEL DE LUCENA, Reflexes, loc. cit., p. 16. Cfr. MELO ALEXANDRINO, A Estruturao, I, p. 36. 1653 Cfr. Teoria da Constituio de 1976 Desenvolvimento ou Revisionismo Constitucional? in Brancosos e Interconstitucionalidade Itinerrios dos Discursos sobre a Historicidade Constitucional, cit., p. 39-100, p. 48. 1654 Cfr. Teoria da Constituio de 1976 A Transio Dualista, s/e, Coimbra, 1988, p. 125 segs. 1655 Ou era dos extremos, se a formulao for a de ERIC HOBSBAWN, A Era dos Extremos Histria Breve do Sculo XX 1914-1991, trad., 3. ed., Presena, Lisboa, 2002. 1656 Cfr. Ps-Guerra Histria da Europa desde 1945, trad., Edies 70, Lisboa, 2006, p. 633 segs. 1657 Recorrendo formulao de HBERLE, Ltat, p. 11. Muito interessante, tambm, o estudo do mesmo Autor sobre os desenvolvimentos ocorridos na Europa de Leste a partir de 1989, os quais, nas suas palavras, marcam a hora histrica do Estado constitucional, a vitria do gene cultural da humanidade e a difuso de uma nova cultura constitucional, cfr. Verfassungsentwicklungen in Osteuropa aus der Sicht der Rechtsphilosophie und der Verfassungslehre, Archiv des ffentlichen Rechts, 117, 1992, 169-211, em especial, p. 172 segs. 1658 Cfr. Justia, loc. cit., p. 262.
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dado expresso por LUCAS VERDU1659, a uma Constituio a uma dinmica Constituio escrita e no escrita em que reconheceu projectada uma inteno axiolgica, uma parametrizao moral centrada na igualdade fundamental de todos na humanidade comum1660. No queremos terminar este ponto sem antes referir, mesmo que muito brevemente, que aquela inteno que, nas palavras de LUCAS VERDU, informa a contempornea cultura poltico-constitucional euro-atlntica, comprovada na Constituio da Repblica Portuguesa1661 nunca se conseguira implementar ou exprimir normativamente em Portugal previamente nossa III Repblica. De resto, no contexto europeu em geral, e no apenas no contexto portugus, o constitucionalismo normativo , indesmentivelmente, uma realidade do segundo ps-guerra, momento em que cessa a brecha que, no fim do sculo XVIII, surgira entre os dois lados do Atlntico1662. A isso genericamente se associa o facto de, s no segundo ps-guerra, as Constituies europeias terem, pelo menos generalizadamente, integrado mecanismos contra-maioritrios de garantia jurisdicional da constitucionalidade das leis, assim se centrando as atenes na garantia externa da Constituio1663. Embora este ltimo seja certamente um factor relevante, no nos parece que o mesmo tenha sido o factor explicativo, o factor que verdadeiramente nos permite compreender a convulsa histria constitucional europeia e tambm portuguesa anterior ao segundo ps-guerra no nosso caso, anterior ao 25 de Abril de 1974. Na verdade, o problema muito mais parece ter residido na insuficiente garantia interna oferecida s Constituies que se pretenderam firmar no quadrante europeu. Pensamos, aqui, nas Constituies que se inserem numa corrente democrtica, assim identificada por GOMES CANOTILHO e contraposta a uma corrente autoritria e

Cfr. El Sentimiento, p. 22. Veja-se o muito interessante relato de KENNETH MAXWELL (cfr. A Construo da Democracia em Portugal, trad., Presena, Lisboa, 1999, p. 186 segs.) no qual se demonstra, por diversas vias, que a partir de 1976 o povo portugus se demonstrou como povo democrtico. Veja-se ainda, porque certamente relevante na demonstrao dessa vontade geral, ISABEL ANDR / JORGE GASPAR, Portugal Geografia Eleitoral: 1975 a 1987, in Portugal O Sistema Poltico e Constitucional 1974-87, org. Mrio Baptista Coelho, ICS, Lisboa, 1989, p. 257-287. 1661 Cfr. Dimensin Axiolgica de la Constitucin Portuguesa, in Perspectivas Constitucionais Nos 20 Anos da Constituio de 1976, I, org. Jorge Miranda, cit., p. 89-102. 1662 Cfr. ARENDT, Sobre a Revoluo, p. 265 segs. 1663 Para a contraposio entre garantia externa e garantia interna das Constituies, cfr. LUCAS VERDU, El Sentimiento, p. 21 segs.
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conservadora1664. Na verdade, aquela implicao comunitria dos cidados com a sua Constituio aquela interiorizada cultura poltico-constitucional, no sentido dado expresso por LUCAS VERDU1665 ter falhado ou ter-se- encontrado ausente em momentos determinantes. Pensamos, por exemplo, e no especfico caso portugus, no falhano dramtico do constitucionalismo vintista ou, posteriormente, do nosso primeiro constitucionalismo republicano, ainda que aqui, e muito originalmente, tenhamos assistido introduo de mecanismos de garantia externa. Muito mais durveis, pelo menos entre ns, foram as Constituies inseridas na identificada por GOMES CANOTILHO tendncia autoritria e conservadora1666. No que diz respeito s Constituies inseridas na dita corrente democrtica, o problema fundamental, no mbito da histria constitucional portuguesa, ter sido porventura o mesmo que GEORG JELLINEK identificou ou lamentou a respeito da Paulkirchensverfassung de 1848: as assembleias constituintes tero tido a convico de que bastavam os seus acordos legislativos, a sua publicao, para adquirir imediatamente fora obrigatria para os governos e o povo alemo. Mas nenhum texto normativo chega a ter pelo menos duravelmente fora jurdica se, por seu turno, no chegar a haver a [comunitariamente partilhada] convico de que () Direito1667, isto , se no reinar nos coraes dos cidados, caso nos socorramos da formulao de ROUSSEAU. Porventura entre ns, indelevelmente marcados por uma tradio de platonismo para o povo1668 em que a justia secularmente se definiu em atmosfera apostlica por oposio aos homens e no nos homens tendo sido a experincia estado-novense uma particularssima manifestao disso1669 , a dificuldade em que se generalizasse a
Uma corrente que, entre ns, abrange as Constituies vintista, setembrista e republicana de 1911 contraposta a uma tendencncia autoritria e conservadora que marcou o Cartismo e o Estado Novo, cfr. Direito Constitucional e Teoria, p. 197-198. 1665 Cfr. Dimensin, loc. cit., p. 89 segs. 1666 Cfr. Direito Constitucional e Teoria, p. 197-198. 1667 Cfr. Teoria, p. 261. 1668 Recorrendo formulao de NIETZSCHE, Para Alm, p. 13 1669 Inserindo a experincia do Estado Novo no quadro de ditaduras no totalitrias ideologicamente informadas por um pr-moderno Cristianismo catlico, cfr. ARENDT, The Origins, p. 258 e 309. Muito interessantemente a Autora assinala que esse jugo separa as experincias em causa das experincias totalitrias, j que ao amarrar-se ao poder (verdadeiramente ao legitimar um poder que mantm os cidados em infantilizada menoridade), a Igreja amarrou o poder, tendo sido isso particularmente claro na experincia fascista italiana. Para uma interessante anlise da experincia poltica e constitucional estado-novense enquanto experincia toda rodeada de uma mstica em que a providncia, sempre zeloza da Imperial Nao portuguesa, nos havia dado Carmona e Salazar e a
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convico de que Constituies democrticas so Direito ter sido ainda maior. A tradio a que nos referimos encontra-se particularmente evidenciada em MARCELLO CAETANO, que exprime de modo inteiramente claro o que seja um platonismo para o povo. Curiosamente, e de modo inteiramente acabado, num seu emblemtico estudo dedicado a O Problema do Mtodo no Direito Administrativo Portugus. Aqui, comea MARCELLO CAETANO por afirmar que tem por certa a existncia de uma ordem jurdica natural que rege o homem nas suas relaes e tendncias fundamentais: admitimos um direito natural inspirado pela Justia absoluta que atributo da Infinita Perfeio e deduzido, pela recta razo, da natureza do homem1670. Terminada esta passagem1671, afirma logo MARCELLO CAETANO que o Direito Natural no propriamente deste mundo, mas antes de um mundo de normas que realizariam integralmente a Justia nas mais favorveis condies de meio social e de disposio individual1672. Fora dessas mais favorveis condies (e, assim, quando j no estamos em Deus, mas entre os homens1673), o que importa compreender o Direito positivo (particularmente, o Direito da rgida lei ordinria, qual o texto de 1933 sacrificava os direitos dos cidados portugueses1674), o qual s pode ser compreendido tendo em ateno as circunstncias em que a Razo opera. Circunstncias estas em que deixamos de lado o cu dos juristas, o inevitvel
sua lei, cfr. FERNANDO ROSAS, O Estado Novo (1926-1974), in JOS MATTOSO, Histria de Portugal, Estampa, Lisboa, 1994, em especial, p. 151 segs. 1670 Cfr. O Problema do Mtodo no Direito Administrativo Portugus, in Estudos de Direito Administrativo, tica, Lisboa, 1974, p. 117-158, p. 151. 1671 Que encontra paralelo noutros escritos de MARCELLO CAETANO. Assim, por exemplo, ilustrativa esta outra passagem: para essa Justia que julga o Mundo e que no transige segundo as frgeis convenincias ou as breves oportunidades humanas, para essa Justia perfeita e perene, arquetipo de todos os nossos conceitos e ideais juntos, vai a nossa contemplao e o nosso anseio. Ela nos solicita e empolga (), cfr. O Respeito da Legalidade e a Justia das Leis, O Direito, 81, 1949, p. 5-23, p. 23. Destaca-se tambm a explorao por MARCELLO CAETANO da sua ideia de Direito Natural em Os Limites do Poder Poltico, Scientia Iuridica, n. 4, 1952, p. 323-332, em especial, p. 324 segs. 1672 Cfr. O Problema, loc. cit., p. 154 (sublinhado nosso). 1673 A separao de uma justia absoluta que s est em Deus, e uma relativa justia possvel entre os homens e nada haver de mais platnico do que semelhante distino encontra-se claramente formulada por MARCELLO CAETANO em A Misso dos Dirigentes, 2. ed., s/e, Lisboa, 1946, p. 50. 1674 Veja-se o artigo 8., 2.. So particularmente interessantes, para que esta soluo se torne compreensvel, as consideraes de MARCELLO CAETANO sobre o esprito da Constituio de 1933, em que se diz que, na primeira parte, o legislador no s consagrou os direitos da pessoa humana e das sociedades primrias que formam a estrutura da Nao portuguesa, como enunciou princpios jurdicos fundamentais de governo e de administrao, dando lei constitucional carcter programtico. So patentes, na definio de tais princpios, algumas influncias doutrinrias, a cuja cabea se encontra a influncia jusnaturalista donde deriva a crena nos direitos naturais da pessoa humana e das sociedades primrias, cfr. A Constituio de 1933 Estudo de Direito Poltico, 2. ed., Coimbra Editora, Coimbra, 1957, p. 13-14.

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dogmatismo para a pura abstraco ou para a adorao dos conceitos como realidades supremas e intangveis, e passamos a encarar os indivduos que no atingem aquele plano. Indivduos que, por estreiteza de vistas, ofuscados pela mesquinhez das convenincias imediatas, se esquecem inevitavelmente que a vida no s o momento que passa e que cada um constitui um mero elo na cadeia das geraes. Neste quadro, a lei [a lei positiva ordinria, bem entendido] () exprime uma viso superior dos interesses sociais permanentes e transcendentes, viso benfica e til que os cidados no compreendem e contra a qual reagem por sentimentos inferiores e retrgrados. Mas at o conhecimento da medida exacta e dos termos precisos dessa reaco importa ao jurista para poder [no exerccio de um autntico apostolado cvico1675, relevante de um realismo do sobrenatural1676] ajuizar do grau de receptividade social e dos processos a empregar, a fim de manter a marcha na via progressiva que o escol pretende fazer trilhar pela massa1677. Tendo em conta esta doutrina dos dois mundos, de clara inspirao platnicaagostiniana (ainda que estranhamente radicada pelo Autor em TOMS DE AQUINO) e com um remoto paralelo em SCHMITT1678, e continuando a reflectir sobre o porqu de, anteriormente ao dia 25 de Abril de 1974, ter sido sempre impossvel que se generalizasse entre ns a convico de que Constituies democrticas so Direito,
Cfr. O Momento Poltico e Econmico, s/e, Lisboa, 1946, p. 16. Esta expresso imputada por MARCELLO CAETANO ao pensamento de SALAZAR, o qual sintetiza do seguinte modo: tutto il pensiero e tutta lazione di Salazar sono dominati e diretti da una intima spiritualit. La politica salazarista un atto di fede nello spirito: il suo obbietivo la esaltazione dei valori spirituali: Remy de Gourmont defini la mstica il realismo del soprannaturale, cfr. La Dottrina Politico-Sociale di Salazar e lo Spirito del Nuovo Stato Portoghese, separata da Rivista Internazionale di Filosofia di Diritto, 1938, p. 9. 1677 Cfr. O Problema, loc. cit., p. 156 (sublinhado nosso). A ideia de um escol convenientemente formado que faz trilhar pela massa a via progressiva uma constante nos escritos de MARCELLO CAETANO. Assim, por exemplo, afirma o Autor que o Estado Novo inspirado por princpios que o Cristianismo instaurou e difundiu em vinte sculos de irradiao: Deus, Ptria, famlia, personalidade, propriedade e caridade [TOMS DE AQUINO diria apenas caridade e nada mais], sendo que e, ao menos em Portugal, nada nos diz que se possa dispensar um governo forte e com permanncia, devotado a uma aco intensivamente construtiva e apoiado num escol de competncias tcnicas, cfr. Hoje, como Ontem: o Estado Novo, Unio Nacional, Lisboa, 1946, p. 42-43. Note-se ainda que, muito interessantemente, MARCELLO CAETANO no pretende que seja possvel a esse escol afirmar-se sem o apoio da opinio pblica. Afirma que o Estado no pode ser conduzido eficientemente sem uma liderana autoritria, mas esta autoridade benfica s vivel quando o povo tem a sensao de participar nela, cfr. A Opinio Pblica no Estado Moderno, s/e, Lisboa, 1965, p. 68. 1678 No esqueamos que SCHMITT, confesso admirador da antropologia filosfica de raiz agostiniana, ao admitir-se substancializar o Leviat, admitiu que tudo aquilo que defendia seria pecaminoso se o homem fosse bom. Mas afinal no o seria, porque o homem atrozmente mau, cumprindo fazer-lhe corresponder uma adequada teologia poltica. Sobre este aspecto, cfr. ELLEN KENNEDY, Constitutional, p. 38 segs.
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 de colocar a hiptese de se nos aplicar plenamente o diagnstico que HEGEL fez a respeito do inevitvel fracasso da Revoluo Francesa. Recorde-se que, para HEGEL, e recorrendo sntese de TAYLOR, os pases catlicos no podiam constituir o lugar adequado a uma reconciliao do divino com o humano, a uma ascenso do Cristianismo ao nvel da conscincia filosfica: a Igreja catlica [no que no est tanto em causa a instituio propriamente dita, mas a cultura forjada na tradio platnicoagostiniana1679] era demasiado poderosa e encontrava-se no caminho (). No iria admitir que a unio entre o particular e o universal reflectida na teologia crist se destinava a atingir a sua existncia histrica real neste mundo, na comunidade poltica. Esta ltima e o seu Direito no lograriam a convico tica (sittliche Gesinnung)1680. Note-se que, no que vimos expondo a respeito do que precedeu a nossa III Repblica, no avanamos seno pistas de reflexo. Est ainda por escrever e certamente este estudo no o lugar adequado para a escrever, reclamando porventura cada relevante momento constitucional portugus uma dissertao autnoma uma histria constitucional portuguesa que seja simultaneamente uma histria da ideologia em Portugal nos ltimos sculos1681. A qual nos permita verdadeiramente compreender a histria constitucional portuguesa1682. E que, concomitantemente, nos permita

Diga-se que a cultura que subjaz a uma qualquer instituio, e que se difunde para alm dela, revelase sempre mais marcante do que a instituio ela mesma. E especificamente sobre a instituio, um qualquer juzo sobre o respectivo papel histrico (que no pode, de nenhum modo, ser seriamente feito em termos genricos perante uma instituio milenar, cuja impressionante capacidade de adaptao determinou inmeras mutaes, cfr., por ltimo, o tratamento de DEREK HOLMES e BERNARD BICKERS, Histria da Igreja Catlica, trad., Edies 70, Lisboa, 2006) no poder, claro est, permitir esquecer o processo de renovao organizativa e doutrinal que a mesma sofreu, em particular sob o impulso renovador de Joo XXIII, e marcado pelo Conclio Vaticano II (para um desenvolvido tratamento, cfr., por ltimo, PAULO OTERO, Instituies, I, p. 430 segs.). Tal, independentemente das suficincias ou insuficincias da elaborao terica subjacente a essa renovao e da questo de saber se alguns dos pontos hoje sublinhados pela hierarquia catlica serem (ou no) coadunveis com os prprios dogmas nos quais essa mesma hierarquia ainda assenta a sua autoridade. So estes ltimos, evidentemente, aspectos que nos abstemos de apreciar, relevando da vida interna da mesma instituio e, assim, cumprindo a respectiva elucidao, em primeiro plano, a um universo de crentes naqueles dogmas, ao qual no pertencemos e a cujo escrutnio no temos, de nenhum modo, a pretenso de nos substituir. 1680 Cfr. Hegel, p. 453-454. 1681 Sem desfazer, claro est, contributos importantssimos para o efeito, como sejam, por ltimo, ANTNIO MANUEL HESPANHA, Guiando a Mo Invisvel Direitos, Estado e Lei no Liberalismo Monrquico Portugus, Almedina, Coimbra, 2004 e FERREIRA DA CUNHA, Razes da Repblica Introduo Histrica ao Direito Constitucional, Almedina, Coimbra, 2006. 1682 Perspectiva prxima foi preconizada por RUY DE ALBUQUERQUE e MARTIM DE ALBUQUERQUE, Autores que exortaram, contra uma abordagem que apelidaram de positivista, a que as Constituies portuguesas passassem a ser encaradas como epifenmenos de um movimento mais fundo de ideias e de alteraes polticas, sociais e econmicas, cfr. Histria do Direito Portugus, II,

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compreender o porqu de, s a partir desse dia inicial inteiro e limpo esse dia que marca aquela que EDUARDO LOURENO tem como a primeira Revoluo portuguesa, porque a primeira sem sujeito, a primeira no imposta de cima1683 , o povo portugus se ter constitudo como vontade geral, exercendo a fora de se subordinar a uma Constituio democrtica. A uma dinmica Constituio (escrita e no escrita) que, enquanto decisiva realidade cultural do povo portugus1684 uma realidade que no se teria radicado como Constituio normativa sem o progresso da cultura constitucional entre ns1685 , expressiva de uma compreendida, interiorizada, vivida, descida terra, igualdade fundamental de todos na humanidade comum. E no habitamos juntos, desde essa esperada madrugada, a substncia do tempo? No somos continuamente ns, o povo, nesse Portugal democrtico que inequivocamente constitui uma proeza considervel1686, essa hierarquia ausente mas omnipresente que, logo naquele dia, vergou todas as hierarquias e todos os estrategas1687? Uma proeza tanto mais considervel, quanto tenha tido lugar mesmo apesar da nossa pesada herana cultural e mesmo apesar das nossas autoproclamadas elites1688? que, mesmo face a essa pesada herana e mesmo apesar dessas elites, o povo portugus tem-se notavelmente e persistentemente demonstrado mais alto1689, confirmando, de h trinta anos a esta parte, aquilo que JOHN ADAMS descreveria como uma Revoluo nas mentes
Lies com a colaborao de Artur Duarte Nogueira, Jos Adelino Maltez e Mrio Leite Santos, policopiado, Lisboa, 1983, p. 154. 1683 Cfr. A Galxia Ideolgica no ps-25 de Abril e as suas Razes Culturais, in Portugal O Sistema Poltico e Constitucional 1974-87, org. Mrio Baptista Coelho, ICS, Lisboa, 1989, p. 71-77, p. 71-72. 1684 Recorrendo formulao de MARIA DA GLRIA DIAS GARCIA, A Constituio e a Construo da Democracia, in Perspectivas Constitucionais Nos 20 Anos da Constituio de 1976, II, org. Jorge Miranda, cit., p. 569-576, p. 569. 1685 Cfr. JORGE MIRANDA, Notas sobre Cultura, Constituio e Direitos Culturais, O Direito, 138, 2006, p. 751-768, p. 753. 1686 Cfr. JUDT, Ps-Guerra, p. 584-585. 1687 Os quais, nas palavras de EDUARDO LOURENO, no tero tido outra alternativa que no a de se passear civil, entre a multido lisboeta, depois da vitria, num total anonimato, cfr. A Galxia, loc. cit., p. 71. 1688 Sobre tais elites e os efeitos deslegitimidores das suas prticas (que s no tm produzido consequncias mais graves em virtude de o povo portugus ter vindo a dar provas de saber que a Repblica mais importante que alguns nveis republicanos, ressoando aqui a afirmao de HESSE, segundo a qual, a prova da Constituio normativa no se encontra nas pocas pacficas e afortunadas, mas nas pocas de crise, cfr. La Fuerza, p. 70-71), veja-se a interessante anlise, proferida logo em 1985, por JOAQUIM AGUIAR, Partidos, Estruturas Patrimonialistas e Poder Funcional: A Crise de Legitimidade, Anlise Social, vol. XXI, 1985, p. 759-783, em especial, p. 779 segs. 1689 Para alm daquilo que podemos concluir vista desarmada, atente-se nos estudos sociolgicos que demonstram a difuso da cultura democrtica em Portugal. Assim, por exemplo, no estudo, datado de

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4. Um compromisso europeu

A respeito da designada construo poltica europeia ou integrao poltica europeia, o que est em causa no tanto uma outra comprovao de que os ordenamentos constitucionais so dinmicos, actualizando-se no tempo em lgica que inteiramente transcende a Vontade textualizada de um qualquer Povo-com-P-maisculo ou de um, por esse regulado, poder de reviso constitucional. Diga-se, no entanto, que no deixa semelhante fenmeno de poder ser lido a esta estrita luz, tendo em conta que as apressadas revises constitucionais que tm ocorrido nos ltimos anos, no s em Portugal, com vista a acompanhar a evoluo do projecto europeu, a nada mais se tm destinado do que a manter as aparncias. Nas palavras de FAUSTO DE QUADROS, os Estados membros, mais do que procurarem uma legitimao constitucional para o () Direito da Unio, vo adaptando ou adequando as respectivas Constituies evoluo do Direito Comunitrio1690. Com efeito, ainda que os sucessivos passos no sentido da Unio, para maior integrao, tenham, pelo menos aparentemente, pressuposto sempre reviso

1990, de FRANZ-WILHELM HEIMER, JORGE VALA e J.M. LEITE VIEGAS sobre as atitudes referidas democracia. Os nmeros so esmagadores, reunindo-se 90,2% de portugueses entre os apoiantes activos e aceitantes passivos da democracia, apenas 1,9% declarando a sua oposio activa e 7,8% a sua rejeio passiva. Os mesmos Autores afirmam residir aqui o sustentculo da democracia em Portugal, confirmando o postulado, assente entre os socilogos polticos, relativo ao diffuse support de que necessita cada regime poltico para sobreviver a termo, cfr. Padres de Cultura Poltica em Portugal: Atitudes em Relao Democracia, Anlise Social, XXV, 1990, p. 31-56, p. 37. interessante ver, assim, o quanto foram infirmadas as teses que, ainda na dcada de 1980, condenavam a democracia portuguesa ao fracasso em virtude de um estrutural atraso poltico-cultural do povo portugus, teses a que, logo no momento, Autores como MANUEL VILLAVERDE CABRAL ofereceram uma contradita supervenientemente confirmada, cfr. Portugal desde a Revoluo, Anlise Social, XXIII, 1987, p. 599-606. 1690 Prossegue o Autor, afirmando que este movimento iniciou-se, sobretudo, com a assinatura do Tratado da Unio Europeia, de 1992 e marcado pela reviso das Constituies nacionais por forma a p-las de harmonia com o Tratado da Unio Europeia. Essas revises tm sido, por vezes, sucessivas, a fim de adequ-las ao ritmo muito clere de reviso dos Tratados (). Colocados perante a opo de, ou porem previamente as respectivas Constituies em sintonia com os Tratados e de, dessa forma, possibilitarem a sua ratificao, ou correrem o risco de fazerem surgir a questo de a ratificao do respectivo Tratado ser declarada inconstitucional pelo tribunal competente, impedindo, desse modo, a adeso do Estado em causa ao respectivo Tratado, os Estados tm, todos eles, sem excepo, escolhido modificar previamente as suas Constituies, a fim de as adaptar, de as pr em conformidade, com os novos Tratados, cfr. Direito da Unio Europeia Direito Constitucional e Administrativo da Unio Europeia, Almedina, Coimbra, 2004, p. 407-408.

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constitucional1691, pretender que a mesma reviso tenha sido o motor do projecto em causa ou que o mesmo haja sido a conformado, nada mais poder significar do que uma mentira piedosa que deixa na sombra estar-se perante uma mera adaptao1692. No pode, pois, deixar de se reconhecer o acerto das palavras de PAULO OTERO, ao afirmar que as revises constitucionais para efeitos de harmonizar os textos das Constituies com a evoluo do Direito Comunitrio primrio demonstram j a prevalncia do elemento externo de determinao do contedo das alteraes constitucionais, registando-se aqui a existncia de uma verdadeira heterovinculao constitucional. Nem ser exagero dizer que as principais modificaes introduzidas na Constituio, segundo resultam das ltimas revises constitucionais, correspondem a uma harmonizao ou sintonizao com vinculaes polticas assumidas no mbito comunitrio1693. Mas o que ser mais grave, caso se pretenda ainda encontrar no mbito de um Direito Constitucional portugus da integrao europeia centrado numa sacralizada Constituio formal o ponto de partida e o limite do nosso pensamento sobre a mesma integrao, no ser tanto o facto de, assim, se deixar na sombra estarmos, a respeito das mencionadas revises constitucionais, perante uma mera adaptao. Com efeito, tememos que semelhante concepo produza o efeito perverso de rasurar ou obnubilar o que est verdadeiramente em causa. E o que est em causa, no h como neg-lo, a gestao de um outro mais amplo compromisso constitucional que se sobrepe aos compromissos constitucionais existentes. O que nada mais significar do que uma consequncia natural de os povos europeus viverem em interculturalidade constitucional. Recorremos aqui formulao entre ns trabalhada por GOMES CANOTILHO1694, embora lhe dando um

Cfr. JORGE MIRANDA, O Direito Constitucional Portugus da Integrao Europeia Alguns Aspectos, in Nos 25 Anos da Constituio da Repblica Portuguesa de 1976 Evoluo Constitucional e Perspectivas Futuras, AAFDL, Lisboa, 2001, p. 15-62, p. 17. 1692 Formulao de RUI MOURA RAMOS, The Adaptation of the Portuguese Constitutional Order to Community Law, Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, 76, 2000, p. 1-12, p. 2 segs. 1693 Cfr. Legalidade, p. 578-579 e p. 607-608. Veja-se, tambm, Instituies, I, p. 19-20. 1694 Cfr. Interconstitucionalidade e Interculturalidade, in Brancosos e Interconstitucionalidade Itinerrios dos Discursos sobre a Historicidade Constitucional, cit., p. 263-279, p. 271 segs. A existncia de uma cultura constitucional europeia foi explorada sobretudo em HBERLE (cfr. Gemeineuropisches Verfassungsrecht, Europaische Grundrechte Zeitschrift, n. 12, 1991, p. 261-274 e Verfassungsrechtliche Fragen im Prozess der europischen Einigung, Europaische Grundrechte Zeitschrift, n. 18, p. 429-437, em especial, p. 430), vindo a receber desenvolvimentos entre ns ao nvel da teoria da interconstitucionalidade formulada por LUCAS PIRES (cfr. Introduo ao Direito Constitucional

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sentido diferente daquele que o Autor lhe d, luz de paradigmas de algum modo anticomunitaristas. que no vemos como uma interculturalidade possa deixar de ser uma interculturalidade comunitarista, o que recusado por GOMES CANOTILHO1695. Na verdade, sem uma identidade comunitariamente partilhada, no sentido dado expresso por TAYLOR1696 (uma identidade que nada tem que ver com o comunitarismo conservador1697 compreensivelmente temido por GOMES CANOTILHO1698), identidade na qual reside o prprio alicerce da cultura, sendo mesmo
Europeu Seu Sentido, Problema e Limites, Almedina, Coimbra, 1997, p. 17 segs.), cujo pensamento foi recentemente objecto de tratamento por PAULO CASTRO RANGEL (cfr. Uma Teoria da Interconstitucionalidade Pluralismo e Constituio no Pensamento de Francisco Lucas Pires, Themis, n. 2, 2000, p. 127-151, em especial, p. 141 segs.), sendo ainda de assinalar o tratamento do fenmeno da interconstitucionalidade em MARIA LCIA AMARAL, Justia Constitucional e Trinta Anos de Constituio, Themis, n. 3, 2006, p. 145-153, p. 145. Por ltimo, e clarificando o que est verdadeiramente em causa numa interconstitucionalidade, GOMES CANOTILHO firma no que o acompanhamos, com as precises constantes do texto que o fenmeno europeu s se torna compreensvel luz de uma teoria da interculturalidade constitucional, sendo inevitavelmente cega uma abordagem que no releve essa partilha de cultura, ficando ao nvel da mera interconstitucionalidade, enquanto teoria pura da interorganizatividade, cfr. Interconstitucionalidade, loc. cit., p. 271-272. 1695 Afirma o Autor que esta interculturalidade constitucional a que se refere se distingue da interculturalidade comunitarista, uma vez que este comunitarismo, mesmo quando considerado moderno, democrtico, constitucional, carece de abertura para outras culturas constitucionais, cfr. Interconstitucionalidade, loc. cit., p. 273. No que no acompanhamos GOMES CANOTILHO. Na verdade, a abertura e a tolerncia com que compreensivelmente se preocupa o mesmo Autor s so pensveis no mbito daquela que a identidade ou cultura de que comungam os povos europeus. Respeitamos os homens e as suas diferentes culturas precisamente porque comunitariamente interiorizmos uma parametrizao moral em cujo mbito respeitamos os homens e as suas diferentes culturas. Fora desta comunitria parametrizao moral, a abertura a que se refere GOMES CANOTILHO torna-se impensvel, vingando a intolerncia. 1696 Cfr. Sources, p. 1 segs. 1697 Para a sua caracterizao, cfr. BRUGGER, Kommunitarismus, loc. cit., p. 343 segs. 1698 Na verdade, a cultura ou inter-cultura a que nos referimos a de povos, cuja identidade ou esprito, no sentido hegeliano do termo, se reflecte na racionalidade das suas Constituies (cfr. HEGEL, Philosophy of Right, 258, p. 155 segs.). Dito de outro modo, dizer que um povo comunga dessa cultura equivale a dizer que o termo povo se identifica com o termo eticidade (= parametrizao normativa centrada na dignidade de todos) interiorizada por cidados alcanados sua maioridade (aglutinados em vontade geral no sentido exposto, cfr. Supra, V 2) e plasmada numa normatividade constitucional. Um esprito do povo (ou dos povos) neste sentido, que o mais prprio sentido hegeliano, , pois, uma identidade cosmopolita que se parametriza naquela eticidade e que, de modo nenhum, se confunde com uma identidade nacional conglomeradora de elementos histricos, lingusticos, onticamente religiosos ou tnicos. Neste quadro, de frisar que, por apelo quele esprito, sempre ser radicalmente impossvel relevar, por exemplo, uma certa tradio religiosa clericalmente cunhada e convert-la, enquanto suposto elemento integrante de uma identidade comunitria, em fonte imediata de solues jurdico-normativas, impondo, por exemplo, o respeito por feriados religiosos, pela existncia de crucifixos em estabelecimentos pblicos ou o fazer de Domingo o dia de descanso semanal (nesse sentido, cfr. PAULO OTERO, Instituies, I, p. 496-497). Na verdade, se assim for, o que estar em causa no ser uma cosmopolita tradio hegeliana pressuponente de um Cristianismo elevado ao nvel da conscincia filosfica. Antes ser uma tradio que encontrou expresso na Escola Histrica e na qual nas palavras do prprio PAULO OTERO, que expressamente se reporta a SAVIGNY a identidade cultural, histrica, geogrfica e at tnica entre os seres humanos assume uma dimenso de fonte imediata de

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o seu ncleo identificador, no h cultura constitucional e, logo, no h inter-cultura constitucional. Ecoa aqui ainda, como bom de ver, a lio fundamental de TOCQUEVILLE sobre a Democracia na Amrica1699. Caso nos socorramos das clssicas formulaes trabalhadas por ARISTTELES e recuperadas por STERNBERGER no mbito de uma teoria do patriotismo constitucional, sem paideia (ideia moral, poltica e educacional de uma comunidade poltica) no h politeia (Constituio substancial que preside aos destinos da mesma comunidade)1700. Ora, a inter-culturalidade constitucional que podemos observar existir entre os povos europeus releva, precisamente, do facto de as respectivas Constituies serem j a plasmao de uma comungada paideia, de um comungado credo onde os mesmos povos verdadeiramente localizam a sua soberania. E tem sido precisamente esse credo (esse lugar que um lugar normativo e no um lugar de poder), nas suas imprescindveis consequncias em sede de patrimnio comum europeu adquirido1701, aquele que, por diversas vias, sobretudo decises jurisprudenciais1702, tem sido firmado como relevante de um ncleo (de um ADN
solues jurdico-normativas, a ser interpretada pelos titulares do poder formal, pelos cientistas do Direito ou expressa directamente atravs do sufrgio, cfr. Instituies, I, p. 492 segs. 1699 Cfr. Supra, II 1. 1700 Em STERNBERGER, o patriotismo constitucional releva, precisamente, da lealdade para com a comunitariamente partilhada ideia parametrizadora (paideia) que subjaz Constituio, cfr. Der Staat..., loc. cit., p. 133 segs. e Die Neue..., loc. cit., p. 160 segs. 1701 Recorrendo formulao de LUCAS PIRES, Introduo ao Direito, p. 19. 1702 Paradigmtica foi a deciso do Tribunal Constitucional Federal Alemo de 22 de Outubro de 1986 designada Deciso Solange II. Aqui, e em termos no inteiramente idnticos aos firmados anteriormente (em Deciso de 29 de Maio de 1974, dita Solange I), o mesmo Tribunal firmou que se colocava fora do caminho deixando de exercer prerrogativas de controlo ento reconhecidas ao Tribunal de Justia enquanto as Comunidades Europeias, em particular a jurisprudncia do Tribunal de Justia das Comunidades Europeias, garantissem de maneira geral uma proteco efectiva dos direitos fundamentais () considerada equivalente no essencial proteco dos direitos fundamentais incondicionalmente oferecida pela Lei Fundamental. Posteriormente, centrando-se na democracia, o Tribunal Constitucional Federal, em deciso de 12 de Outubro de 1993, relativa ao Tratado de Maastricht, firmou ser essencial que os fundamentos democrticos da Unio sejam gradualmente aprofundados atravs da integrao e que o processo da integrao permita conservar uma democracia com vitalidade. Substancialmente o mesmo foi dito pelo Tribunal Constitucional Italiano em Sentenas de 18 de Dezembro de 1973 (proferida no caso Frontini) e de 5 de Junho de 1984 (proferida no caso Granital) que ressalvou ser sempre inadmissvel a nvel europeu um qualquer poder de violar os princpios fundamentais da nossa ordem constitucional e os direitos inalienveis da pessoa humana. Ou pelo Tribunal Constitucional Espanhol que, em Deciso de 13 de Dezembro de 2004, relativa ao Tratado Constitucional, firmou que permanecem como limites de intangibilidade que se avaliam como irrenunciveis os que se prendam com valores, princpios ou direitos fundamentais da nossa Constituio, reservando-se o mesmo Tribunal Constitucional a faculdade de abordar os problemas que ento se suscitem no caso de esses valores, princpios ou direitos serem de algum modo afectados a um nvel europeu, no sendo isso remediado pelos meios previstos pelo Direito europeu. Ou ainda pelo Conselho Constitucional francs que, em deciso de 19 de Novembro de 2004, apenas julgou favoravelmente o Tratado Constitucional,

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constitucional incorporado nas magnas cartas dos Estados1703) que a construo europeia h-de servir e no pr em causa. Com efeito, o que so os direitos fundamentais e as instituies de Estado de Direito democrtico seno expresses normativas de uma parametrizadora significao em que representada a igualdade fundamental de todos na humanidade comum? J respondeu RATZINGER1704. Recordem-se novamente as suas palavras: as cartas constitucionais dos pases ocidentais (), baseiam-se na ideia de uma ordem de justia, na conscincia de uma igualdade fundamental de todos na humanidade comum. E precisamente porque aqui nuclearmente se centra, que a cultura dos povos europeus a cultura que as respectivas Constituies plasmam se desenha hoje como fortemente cosmopolita. Pois como pensarmos a imprescritvel exigncia de incluso e de respeito pelo outro como pensarmos o patriotismo constitucional de inclusividade de que fala GOMES CANOTILHO1705 se no (nos) pensarmos (n)a imprescritvel dignidade de todos1706? E no apenas se representarmos a cultura dos povos europeus como cultura aqui nuclearmente centrada que se nos torna possvel compreender a frase de HBERLE, em cujos termos as Constituies europeias no so apenas agregados de normas, mas o espelho de uma herana cultural, meios de

considerando que o mesmo, nos termos do respectivo artigo I-5, vincula a Unio a respeitar a identidade nacional dos Estados membros inerente s suas estruturas fundamentais polticas e constitucionais. Todas as decises citadas encontram-se reproduzidas, traduzidas e comentadas em MARIA LUSA DUARTE / PEDRO DELGADO ALVES, Unio Europeia e Jurisprudncia Constitucional, AAFDL, Lisboa, 2006, respectivamente, e por ordem de citao, p. 21-65, p. 67-129, p. 283-335, p. 197-210, p. 211-227, p. 363-411 e 465-477. 1703 Formulao de GOMES CANOTILHO, cfr. Interconstitucionalide, loc. cit., p. 271-272. 1704 Cfr. A Europa, p. 34. 1705 Afirma GOMES CANOTILHO que quem quiser compreender o lugar e o sentido da Constituio ter de apelar para um patriotismo constitucional de inclusividade, cfr. O Direito Constitucional na Encruzilhada do Milnio. De uma Disciplina Dirigente a uma Disciplina Dirigida, in in Brancosos e Interconstitucionalidade Itinerrios dos Discursos sobre a Historicidade Constitucional, cit., p. 183197, p. 197. 1706 muito interessante a reflexo de JOS DUARTE NOGUEIRA sobre as implicaes que tem o reconhecimento de uma raiz religiosa da identidade europeia. Afirma o Autor que, em face da diversidade religiosa europeia, este reconhecimento daria, de certo modo, razo aos que no vislumbram vantagens na defesa de uma identidade europeia. A questo no porm, to clara. Na realidade, no pode ser vista desligada da essncia doutrinria que est subjacente ao concreto factor religioso, j que em certas circunstncias a emergncia de quadros compatveis com a diversidade , no s possvel, como natural (). Factores religiosos, subjacentes aos quais esteja um quadro doutrinrio permeado de valores como a tolerncia, o respeito pela liberdade, dignidade e vida, ou o reconhecimento da igualdade entre os seres humanos () em nome do carcter absoluto desses mesmos valores, facilmente induziro condies de respeito, tolerncia e convivncia, junto de grupos em cujas pr-identidades existam factores religiosos diversos, cfr. Direito Europeu e Identidade Europeia Passado e Futuro, Universidade Lusada Editora, Lisboa, 2007, p. 19.

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auto-representao cultural e fundamento das suas [dos povos europeus] esperanas1707? O que est nuclearmente em causa nessa herana cultural? E como representar esse ncleo esse insight ocidental fora do Cristianismo [o que bem diferente de dizer clericalismo, bem entendido], sobretudo depois de se encontrar demonstrada evidncia a falncia do Iluminismo e do Neo-iluminismo em justificar os seus qus a partir dos seus comos? Podemos evitar a resposta que foi dada por LOCKE, de resto muito recentemente confirmado pelo insuspeito WALDRON1708? E se nos for contraposto que fica por explicar como possvel chegar dignidade da pessoa humana como ideia bsica legitimadora de um estado constitucional para quem acredite nos princpios do estado de direito democrtico constitucional mas defende decididamente uma viso secular dos direitos do homem (secularizao dos direitos do homem) e transporta uma cosmoviso explicitamente agnstica ou atesta1709, a nica coisa que podemos retorquir precisamente isso: fica por explicar. A nica possibilidade de no ficar por explicar como possvel chegar dignidade da pessoa humana reconhecermo-nos, com a humildade a que se referiu LOCKE, beneficirios de uma cultura, senhores de uma humanidade apropriada ou apreendida, titulares de uma sabedoria que informa a razo mas no produto dela1710. E mesmo que isto irrite1711 (o que, bem entendido, no nos parece ser o caso em GOMES CANOTILHO: adivinhamos que, neste Autor, o que se encontra

Cfr. Ltat, p. 14. Recordem-se, mais uma vez, as palavras de WALDRON: a igualdade no pode ser no limite sustentada a menos que seja aceite por aqueles que sejam consagrados iguais. Locke acreditava que esta aceitao generalizada seria impossvel fora de uma fundao religiosa. Contemporaneamente esta fundao tende a ser rejeitada. Locke consideraria que nos encontramos consequentemente em risco. E em face da experincia de um sculo em que a poltica e a razo pblica se afastaram daquela fundao, as suspeitas de Locke parecem encontrar-se confirmadas, cfr. God, p. 243. 1709 Cfr. GOMES CANOTILHO, A Teoria da Constituio e as Insinuaes, loc. cit., p. 178-179. 1710 Recorrendo novamente formulao de ARENDT, cfr. Sobre a Revoluo, p. 237. 1711 Socorremo-nos novamente, embora a recontextualizando j que o Cristianismo a que o Autor se refere o agostiniano e aquilo que tem como sua expresso moderna a subjectividade cartesiana e pscartesiana , da seguinte passagem de ORTEGA Y GASSET: Esta possibilidade inquieta os cristos e irrita os anticristos, os modernos. O cristo antimoderno: colocou-se, comodamente, de uma vez para sempre, frente e contra a modernidade. No a aceita. (). E agora anuncia-se-lhe que a modernidade um fruto maduro da ideia de Deus. Por sua parte o moderno anticristo, cr que a modernidade nasce frente e contra a ideia religiosa. Agora convidado a reconhecer-se, precisamente enquanto moderno, como filho de Deus. Isto irrita. transtornar os tpicos da histria, propor uma mudana de convices. O anticristo e o antimoderno no querem esforar-se em mudar: preferem a inrcia. Ser () pura agilidade, mobilizao incessante. O anticristo e o antimoderno no querem mover-se, no querem ser: por isso contentam-se com anti-ser, cfr. O que a Filosofia?, trad., Editores Independentes, Lisboa, 2007, p. 129.
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subjacente ainda o quixotismo que marcou o Iluminismo, um quixotismo que incumpre os seus prprios critrios1712), no deixa de assim ser por irritar. J aqui nos demormos1713. O que agora sobretudo importa sublinhar que, a esta luz, quando progressivamente se envolvem numa partilha de soberania, os povos europeus envolvem-se na partilha de uma cultura na comunho de um credo que comunitariamente j os define, j os identifica. Est em causa a fuso de diferentes patriotismos constitucionais, sem prejuzo da manuteno destes (colocando-se um problema de sobreposio de ordenamentos constitucionais no mesmo espao poltico1714, problema ao qual regressaremos1715), em um s patriotismo constitucional do qual progressivamente comunga uma s comunidade de participantes morais1716. Uma unio de Direito, emergente de uma comunidade de Direito, caso nos socorramos das formulaes correntes entre os cultores do Direito da Unio Europeia, embora porventura lhes dando um novo sentido. Ou no tanto. Na verdade, a respeito da expresso comunidade de Direito, cuja paternidade se deve a Walter Hallstein, tem-se sublinhado estar fundamentalmente em causa uma comunidade de inspirao, animada pelo mesmo esprito, que progressivamente se

Sobre o Iluminismo como tarefa com carcter quixotesco e impossvel, cfr. novamente MACINTYRE, After Virtue, p. 55-56. 1713 Cfr. I, II e III, passim. 1714 Como bem o assinala GOMES CANOTILHO, lembrando que nestes estados compostos esteve (est) sempre presente a articulao do princpio da sobreposio de ordens jurdicas, do princpio da autonomia das unidades integrantes e do princpio da participao no poder central, cfr. Interconstitucionalidade, loc. cit., p. 266-267. 1715 Cfr. Infra, VIII 1. 1716 Recorrendo novamente formulao de DWORKIN, cfr. Freedoms, p. 20 segs. e 214 segs. So muito interessantes a este respeito as consideraes de J. H. H. WEILER: As nossas Constituies nacionais so percebidas como algo mais do que uma simples estruturao dos respectivos poderes governativos e do que a relao entre as autoridades pblicas e os indivduos, ou entre o Estado e outras entidades: cr-se que as Constituies incorporam os valores fundamentais, que so um reflexo da nossa identidade colectiva como povo (). Quando temos orgulho nas nossas Constituies e sentimos afeio por elas, precisamente por esse motivo. Elas impem limites ao poder, no o aumentam; protegem os direitos fundamentais da pessoa; e definem uma identidade colectiva que no cria o tipo de desejo susceptvel de ser suscitado por certas formas de afiliao tnica. Portanto, a submisso disciplina constitucional europeia na ausncia de uma verdadeira Constituio que confira Europa aquela autoridade algo que no s contradiz a normal percepo (), mas tambm pe em causa os valores profundos que encerram as Constituies nacionais e as identidades colectivas a que esses valores dizem respeito. Na verdade, no celebrar esses valores profundos ou deixar de identificar a sua raiz, como desafiar a prpria ideia de Constituio, cfr. Uma Europa Crist Contributo para uma Reflexo sobre a Identidade Europeia, trad., Principia, Lisboa, 2003, p. 99.

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consuma numa unio de Direito1717. Pode assim dizer-se que h uma Bestimmung comungadamente europeia. Neste contexto, at que ponto os fracassos a que temos assistido nos tempos mais recentes se devem ao facto de se pretender sobrepor a essa inteno uma inteno contra-natura? Parece, na verdade, que tudo estar perdido se uma qualquer inteno ideolgica uma qualquer deciso pretender cavalgar o constitucionalismo europeu ou via constitucionalismo europeu1718. Na presena daquele mesmo esprito, a ltima fonte de autoridade, a inerente identidade europeia, ser uma realidade, embora a auto-consciencializao da mesma nem sempre se encontre difundida. O que se prender, arriscamos sugerir, com o facto de ainda persistirem teimosas sequelas daquilo que MACINTYRE descreveu como movimento do Sabe-Nada1719, movimento cujas funestas consequncias conduziram, precisamente, runa civilizacional em cujo mbito homens culturalmente desesperados se permitiram identificar-se com ou no mais fcil e mais perigoso disfarce que o absoluto jamais revestiu no domnio poltico (o disfarce da nao)1720, cedendo quilo que POPPER certeiramente qualificou como terrvel heresia do nacionalismo1721. Ora, na presena daquele esprito (dessa identidade civilizada e

Cfr. JOL RIDEAU, LIncertaine Monte vers lUnion de Droit, in De la Communaut de Droit lUnion de Droit Continuits et Avatars Europens, org. Jol Rideau, LGDJ, Paris, 2000, p. 1-10, passim. 1718 No podem deixar de relevar-se a este respeito as palavras de MIGUEL GALVO TELES, em cujos termos parece impor-se uma Europa da burocracia e do business em que que o cavalo disparou na pior das direces: a de um mercadismo desenfreado, cfr. Tratado que estabelece uma Constituio para a Europa, O Direito, 137, 2005, p. 887-895, p. 888 segs. Relevem-se tambm as palavras de AVELS NUNES, em cujos termos o Tratado Constitucional consumava a asiatizao da Europa comunitria, passando a Europa social a parente pobre e aceitando-se o determinismo que se proclama inerente revoluo cientfica e tecnolgica que subjaz globalizao neoliberal, esquecendo que esta uma poltica inspirada por uma determinada viso do mundo. Segundo AVELS NUNES, o NO ao Tratado Constitucional significou a afirmao clamorosa de que no estamos condenados a esta Europa, cfr. A Constituio Europeia A Constitucionalizao do Neoliberalismo, Coimbra Editora, Coimbra, 2006, p. 91. Confirmando plenamente a concluso de AVELS NUNES, vejam-se os estudos publicados no Eurobarmetro, em Junho de 2005 e Maro de 2006, a respeito dos franceses e o Tratado Constitucional, cfr. La Constitution Europene: Sondage Post-Referendum en France, http://ec.europa.eu/public_opinion/flash/fl171_fr.pdf, e Quelle Europe? La Construction Europene vue par les Franais, http://ec.europa.eu/public_opinion/flash/fl178_fr.pdf. 1719 Cfr. After Virtue, p. 1 segs. 1720 Cfr. Sobre a Revoluo, p. 27 e 241. 1721 Na verdade, o Autor denunciou certeiramente a terrvel heresia do nacionalismo, ou mais exactamente () do Estado-Nao (), tanto mais perigosa, quanto as naes, em lugar de serem vistas como corpos polticos, passem a ser ficticiamente vistas como existentes antes dos Estados, como corpos naturais, cfr. In Search of a Better World Lectures and Conferences from Thirty Years, Routledge, Londres, 1995, p. 120 segs.

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no ertica, apelando contraposio de WEILER1722, para o qual, como para ns, a mesma identidade civilizada impensvel sem reconhecer a centralidade do Cristianismo1723), , porventura, de reflectir adaptadamente sobre a frase de ARENDT, em cujos termos se tivssemos de compreender o corpo poltico da Repblica americana apenas em termos dos seus dois maiores documentos, a Declarao de Independncia [as verdades de per si evidentes da mesma Declarao, em particular a verdade de que todos os homens so criados iguais] viria ento a proporcionar a nica fonte de autoridade, da qual a Constituio () deriva a sua legitimidade1724. Sendo porventura aquela a alma que MIGUEL POIARES MADURO tem como um mistrio, quando colocado perante o corpo que considera j existente1725. Paideia sem a qual uma politeia europeia impensvel, o que tantas vezes esquecido por aqueles que se propem pensar uma politeia ps-nacional a partir de paradigmas de experimentalismo democrtico, de pluralismo agonista ou de policentrismo

Cfr. To Be a European Citizen: Eros and Civilization, in The Constitution of Europe - Do the New Clothes Have an Emperor? and other Essays on European Integration, Cambridge University Press, Cambridge, 1999, p. 324-357, p. 347. 1723 Para o Autor, insistir no contrrio releva de um fenmeno de negao. Como prossegue o Autor, ao descreverem o fenmeno de uma pessoa que oculta a si prpria um elemento importante da realidade, os psiclogos usam o termo denial negao. A Europa est in denial, em negao quando, ao desenvolver-se um debate sobre a sua identidade, as prprias palavras cristo ou Cristianismo se tornaram tabu. E trata-se de uma negao preocupante, j que reitera () uma tendncia mais ampla identificvel na construo, por parte da Europa, do seu ethos pblico: a tendncia para evitar aquilo que difcil em favor de uma retrica superficial e simplificadora, Cfr. Uma Europa Crist, p. 20. Em termos prximos, entre ns, BIGOTTE CHORO, O Bem Comum como Questo-Chave de uma Filosofia Pblica para a Europa, O Direito, 1996, p. 69-102, passim. 1724 Cfr. Sobre a Revoluo, p. 239. 1725 Diz POIARES MADURO ser inequvoco que j se desenvolveu toda uma infra-estrutura constitucional, dotada de direitos individuais e fundamentais, mecanismos de tutela, um princpio de legalidade institucional (leia-se separao de poderes) e uma ordem jurdica autnoma e hierarquizada. Mas se o corpo bem conhecido, a sua alma continua a constituir, em grande parte, um mistrio. Acrescenta o Autor que o processo de constitucionalizao dos tratados acabou por criar um corpo constitucional sem se ter discutido a sua alma, cfr. A Constituio Plural Constitucionalismo e Unio Europeia, Principia, Lisboa, 2006, p. 35 e, previamente, O Superavit Democrtico Europeu, Anlise Social, XXXVI, 2001, p. 119-151, p. 122. Tambm no sentido de que j nos encontramos perante um corpus constitucional europeu, exclusivamente entre Autores portugueses, destacam-se, para alm de LUCAS PIRES (veja-se o j citado Introduo ao Direito Constitucional Europeu, precedido de A Caminho de uma Constituio Poltica Europeia?, Anlise Social, XXVII, 1992, p. 725-737 e sucedido de O Factor Comunitrio no Desenvolvimento Constitucional Portugus, in 20 Anos da Constituio de 1976, coord. Gomes Canotilho, Coimbra Editora, Coimbra, 2000, p. 215-229); ANA MARIA GUERRA MARTINS, A Natureza Jurdica da Reviso do Tratado da Unio Europeia, Lex, Lisboa, 2000, passim e Curso de Direito Constitucional da Unio Europeia, Almedina, Coimbra, 2004, p. 121 segs.; CARLA AMADO GOMES, A Natureza Constitucional do Tratado da Unio Europeia, Lex, Lisboa, 1997, p. 33 segs.

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plural1726. No est aqui em causa, ressalve-se, questionar que uma qualquer construo poltica europeia tenha de passar efectivamente por um policentrismo. Est em causa dizer que, se nos localizarmos a essa superfcie, perdemos de vista o substantivo elemento agregador ou integrador cuja ausncia impossibilita uma politeia europeia, sendo a tentativa de reconhecer a Europa como um ser colectivo sem cultura e identidade prprias () uma atitude potencialmente destrutiva1727. No bastar aqui falar em soberania da Constituio, como no limite POIARES MADURO fala1728, passando ao lado do problema relativo identitria substncia integradora em cujo interiorizado mbito a soberania da Constituio pode ser reconhecida. efectivamente parametrizador. Na presena de um comungado lugar parametrizador, e enquanto se completa a construo, perguntar hoje sem povo europeu pode haver Constituio europeia?1730 equivaleria porventura a perguntar, em 1787, sem povo americano pode haver Constituio americana?. Com o que dizemos (para alm de alertar para aquilo que BAUMAN designa como dilema do tipo do ovo e galinha, se que j houve algum1731), pretendemos sublinhar que o ponto que tem sido equacionado como prvio
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imprescindvel

descobrir

alma1729,

comungado

lugar

A tais correntes contrape MICHAEL WILKINSON as seguintes consideraes que, no essencial, acompanhamos e que mantemos no original, dada a sua complexidade: The question that might be put to both is whether we can imagine a plural, dispersed, and multi-faceted public collectivity addressing the problems of its self-organization as a collective actor. In the rejection of any specification of the substantive values of post-national community, or a shared constitutional patriotism, there is an absence of an identity or ethos for European constitutionalism, or a political imagination beyond constitutionalism, through which integration might develop. The question that returns, then, is whether the frameworks of agonism and experimentalism in their avoidance of reification of personification, promise enough in terms of solidarity or social cohesion for a postnational constitutional association to work at all. In sum, what the obsession with plurality, contestation and renewal is in danger of neglecting is the notion of the political community as a community of responsibility in which citizens recognize one another not only as legal persons and as actors with equal rights in a competitive public realm, but also as participants in a joint project, cfr. Civil Society and the Re-imagination of European Constitutionalism, European Law Journal, 9, 2003, p. 451-472, p. 472. 1727 Cfr. DUARTE NOGUEIRA, Direito Europeu, p. 46-47. 1728 Cfr. O Superavit, loc. cit., p. 151. 1729 Reconhece-o tambm POIARES MADURO, embora noutro contexto, afirmando que a Europa precisa de discutir a sua identidade. J no pode continuar a ter o intelecto de uma criana num corpo de adulto. No estado em que actualmente se encontra, e mais uma vez nas palavras do filsofo [POIARES MADURO faz aqui uma interessante aluso a KIERKEGAARD], est beira do desespero: o desespero de querer ser ela prpria e o desespero de no querer s-lo. No sei como se resolve esta questo, mas acredito que os futuros desenvolvimentos da Unio Europeia dependem de uma discusso acerca da sua identidade () do contrato social que lhe est subjacente, cfr. A Constituio, p. 257. 1730 Cfr. AVELS NUNES, A Constituio, p. 24 segs. 1731 Cfr. Europa Uma Aventura Inacabada, trad., Zahar, Rio de Janeiro, 2006, p. 133.

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ou prejudicial existncia de uma Constituio europeia (um poder constituinte europeu radicado num Povo-com-P-maisculo europeu a ser manifestado por assembleia constituinte ou por referendo1732) um ponto que apenas o , nesses termos, luz de uma doutrina clssica para a qual ROUSSEAU no resolveu seno uma questo de competncia1733 ou de uma doutrina que ainda insista no princpio da soberania popular na sua acepo dualista. Princpio que nunca equivaleu, no paradigmtico caso do constitucionalismo americano (e onde encontrar um paralelo mais significativo quando pensamos no constitucionalismo europeu em construo?), a mais do que uma fico com relevncia maquiavlica, no sentido dado expresso por POCOCK1734, ou madisoniana, no sentido dado expresso por RAKOVE1735. Recorde-se que um Povo-com-P-maisculo nunca chegou a existir no caso americano, antes se tendo verificado a aprovao de um texto por uma Conveno de Filadlfia composta por representantes dos Estados que notoriamente excederam o seu mandato e uma subsequente ratificao constrangida (a expresso eufemstica, face ao anteriormente exposto1736) do mesmo texto ao nvel dos diferentes Estados. E mesmo que tivesse existido, o mesmo no constituiria a raiz da autoridade da existncia mesma, em termos dinmicos, durante mais de dois sculos da Constituio americana, detendo mera relevncia arquitectnica. Como a partir de ARENDT j assinalmos por diversas vezes, a Constituio americana existe, enquanto normatividade dinmica dotada de autoridade, porque um povo moralmente parametrizado nas verdades de per si evidentes da Declarao de Independncia um povo que historicamente nunca havia constitudo um Povo continuamente lhe

Afirma JORGE MIRANDA que no existe um povo europeu que seja titular desse poder constituinte, cfr. O Direito Constitucional Portugus, loc. cit., p. 22. E afirma PAULO PITTA E CUNHA que, para que se passasse para a Constituio em sentido prprio seria necessrio () que existisse uma expresso directa do poder constituinte europeu, cfr. Tratado ou Constituio?, in Uma Constituio para a Europa Colquio Internacional de Lisboa, org. Instituto Europeu da Faculdade de Direito de Lisboa, Almedina, Coimbra, 2003, p. 45-49, p. 46. e O Projecto de uma Constituio para a Europa, O Direito, 137, 2005, p. 1015-1021, p. 1020-1021. Em termos prximos, mas j mais conformada com uma natureza emergente e atpica de um constitucionalismo europeu, v. MARIA LUSA DUARTE, A Constituio Europeia e os Direitos de Soberania dos Estados-Membros Elementos de um Aparente Paradoxo, O Direito, 137, 2005, p. 837-863, p. 838. 1733 Cfr. BERRIAT-SAINT-PRIX, Essai sur le Pouvoir, loc. cit., p. 9 segs. 1734 Cfr. The Machiavellian, p. 462 segs. 1735 Cfr. Original..., p. 35 segs. 1736 Cfr. Supra, IV 3.

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reconheceu autoridade, nela reconheceu projectada a sua identidade, exercendo a fora de se lhe subordinar1737. Pelo que o povo americano no constituiu elemento antecedente ao constitucionalismo americano, antes, e por assim dizer, realidade co-natural ao constitucionalismo americano. Realidade que emergiu, segundo BAILYN1738, ao tornarse patente (e mesmo reconhecido mais cedo ou mais tarde pelos prprios Antifederalistas) que os princpios primeiros (first principles) de 1776, nos quais se encontra uma conceptualizao da vida americana, se encontravam projectados ou reflectidos (parcialmente apenas, se a referncia for a textualidade de 1787) numa normatividade constitucional. Afirma mesmo WEILER1739, em contexto muito prximo, que um demos americano como realidade social e poltica foi, em 1787, uma existncia pressuposta por uma doutrina constitucional que o criava (que o inventava se nos socorrermos da expresso de MORGAN, j anteriormente trabalhada1740), tendo a legitimidade emprica da Constituio americana constitudo algo que largamente transcendeu a sua posio formal, algo que durou geraes para ser inteiramente internalizado. Assim, um povo que subjaz a uma Constituio neste sentido uma realidade cultural ou poltico-cultural. E a questo a que no podemos fugir a de saber se essa realidade subjaz ou no Unio Europeia. Esto aqui em causa, como bom de ver, as condies de ordem estrutural referidas natureza que a comunidade como um todo tem de ter para poder ser tida como uma verdadeira comunidade poltica1741. Condies entre as quais avultam uma cultura poltica comum, um espao territorial de referncia e um sentimento de envolvimento conjunto numa mesma narrativa histrica aquilo que CASTANHEIRA NEVES designa, embora em contexto alterado, como um espao e um destino histrico comungados1742 ou PREZ-DAZ pensa como o entusiasmo e antecipao de um projecto comum1743.
Cfr. Sobre a Revoluo, p. 246. Cfr. The Ideological..., p. viii e 20. 1739 Cfr. A Constitution, loc. cit., p. 567. Veja-se ainda In Defence of the Status Quo: Europes Constitutional Sonderweg, in European Constitutionalism Beyond the State, org. J.H.H. Weiler / Marlene Wind, Cambridge University Press, Cambridge, 2003, p. 7-23, p. 9. 1740 Cfr. Supra, IV 3. 1741 Sobre estas condies, cfr. DWORKIN, Freedoms..., p. 24 segs. 1742 Cfr. Justia, loc. cit., p. 262. 1743 Palavras citadas por PERCY LEHNING no mbito de uma reflexo sobre a cidadania e identidade europeia. A descrio aqui feita sobre o estado da discusso a este nvel revela-se muito interessante e
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Reunidas essas condies, estaremos perante uma normatividade constitucional de pleno direito quando essa comunidade reconhea autoridade a uma normatividade imediatamente expressiva da parametrizao normativa de que comunga e onde reconhea regulado um poder poltico com que lealmente se identifique. Sendo certo, diga-se para j (regressaremos adiante ao melindroso problema da leal identificao), que h, j hoje, um poder poltico europeu que no tem paralelo em qualquer outro contexto transnacional. Um poder, exercido em grau considervel que tem, inter alia, a capacidade de emitir normas de direitos e de obrigaes, tanto dos Estados como dos cidados, de tomar decises de impacto profundo na orientao social e econmica adoptada a nvel europeu ( a que o essencial hoje decidido em sede de regulao do mercado, de proteco do ambiente, de defesa dos consumidores ou de poltica monetria), de se vincular internacionalmente por via de convenes internacionais e de decidir sobre a afectao de significativos montantes de fundos pblicos1744. Nalguns aspectos, segundo WEILER, vai-se mesmo j, em grau e intensidade, para alm do federalismo norte-americano1745. Admitindo-se que se possa no estar ainda perante uma comunidade poltica naquele sentido (aqui, s um exerccio histrico retrospectivo ser verdadeiramente clarificador), mas apenas ainda perante um objecto poltico no identificado, essa ser, em qualquer caso, uma realidade de que a comunidade de europeus no se

sintetiza-se nos seguintes termos: The issue of European citizenship usually turns around a conception of individuals as citizens of states which are themselves members of the European Union. The term European Citizenship is perceived as a condition by which people from different nations should have similar rights to be asserted vis--vis the European public courts and public officials. In fact, this conception of citizenship has by and large been accomplished within the European Union and this is a major achievement which should not be belittled. What is, however, more vigorously contested is a conception of citizenship in which individuals are seen as immediate bearers of EU citizenship, as sharing a common identity, a common responsibility and the excitement and anticipation of future common endeavour (Prez-Daz). This envisages a conception of European citizenship in which the core elements of citizenship, rights and identity, are not attached to citizens as members of separate member states that together form the European Union, but to citizens as citizens of the European Union, perceived as a democratic political union. In this perspective European identity is the disposition of different nationals to consider themselves, their compatriots and their foreign fellow-Europeans as equal members of the European community: it refers to equal concern and respect. V. European Citizenship: Towards a European Identity?, Law and Philosophy, 20, 2001, p. 239-282, p. 239-240. 1744 Salientando estes aspectos, cfr. WEILER, To Be a European, loc. cit., p. 336. 1745 Referindo-se regulao europeia da integrao de mercado, que excede a regulao federal americana, cfr. A Constitution for Europe? Some Hard Choices, Journal of Common Market Studies, 40, p. 563-580, p. 566.

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encontra muito longe1746. Alis, quaisquer aspectos perturbadores a considerar, curiosamente, no sero relevantes de uma ciso entre os europeus eles mesmos. Estes, no essencial, partilham a mesma cultura poltica (a mesma identidade no que mais profundamente caracteriza uma identidade), sendo as diversidades lingusticas, folcloristas, econmicas (etc.) entre eles, diversidades que, em maior ou menor grau, existem no interior de alguns Estados europeus1747. Uma mesma cultura poltica, avessa a schmittianas decises, em cujo mbito demos e ethnos no se confundem1748, falandose numa internalizao da diferena que marca a condio da Europa1749 ou numa
Muito interessantes, e a partir de diferentes perspectivas de anlise e com diferentes pontos de vista, nem sempre coincidentes com o aqui adoptado, so a este respeito as consideraes de MARC ABLS, Intrprter lEurope: De lEurope Politique en Particulier et de Anthropologie en Gnral, Cultures et Conflicts, n. 28, 1997, p. 33-58; JOS DE BEUS, Quasi-National European Identity and European Democracy, Law and Philosophy, 20, 2001, p. 283-311; JEAN-MARC FERRY, La Question de ltat Europen, Gallimard, Paris, 2000, p. 77 segs. ; ANDREAS FOLLESDAL, Union Citizenship: Conceptions, Conditions and Preconditions, Law and Philosophy, 20, 2001, p. 233-237; HBERLE, Existe un Espacio Publico Europeo?, Revista de Derecho Comunitario Europeo, 3, 1998, p. 113-136; HABERMAS, La Constellation Postnationale et lAvenir de la Dmocratie, in Aprs l tat.-Nation Une Nouvelle Constellation Politique, trad., Fayard, Paris, 2000, p. 41-124, em especial, p. 104 segs. ; JUDT, Ps-Guerra, em especial, p. 870 segs.; PETER KRAUS, Cultural Pluralism and European Polity Building: Neither Westphalia nor Cosmopolis, Journal of Common Market Studies, 41, 2003, p. 665-86; LEHNING, European, loc. cit., p. 239 segs. ; MACCORMICK, Democracy, Subsidiarity and Citizenship in the European Commonwealth, Law and Philosophy, 16, 1997, p. 331-356 ; FRANZ MAYER / JAN PALMOWSKI, European Identities and the EU The Ties that Bind the Peoples of Europe, Journal of Common Market Studies, 42, 2004, p. 573-598; CARLOS CLOSA MONTERO, Between EU Constitution and Individuals Self: European Citizenship, Law and Philosophy, 20, 2001, p. 345-371; JOSEPHINE SHAW, Citizenship of the Union: Towards Post-National Union?, Harvard Jean Monnet Working Paper 6/97, http://www.law.harvard.edu/Programs/JeanMonnet, 1997; J.H.H. WEILER, Fin-de-Sicle Europe: Do the New Clothes Have an Emperor?, in The Constitution of Europe Do the New Clothes Have an Emperor? and other Essays on European Integration, cit., p. 238-263. 1747 Cfr. ULI WINDISCH, Beyond Multiculturalism: Identity, Intercultural Communication and Political Culture The Case of Switzerland, in Language, Nation, State Identity Politics in a Multilingual Age Europe in Transition, org. Tony Judt e Denis Lacorne, Macmillan, Hampshire, 2004, p. 161-184. Veja-se ainda BCKENFRDE, Die Schweiz Vorbild fr Europa, in Staat, Nation, Europa, 2. ed., Suhrkamp, Frankfurt am Main, 2000, p. 25-33, em especial, p. 29 segs. 1748 Cfr. LEHNING, European, loc. cit., p. 246 segs. Diga-se que LEHNING, enquanto assumido liberal rawlsiano, pretende que essa no confuso entre demos e ethnos releva de uma concepo liberal em que a justia poltica uma justia neutra entre diferentes concepes de bem. No mbito de tudo quanto anteriormente expusemos, de firmar novamente que essa justia no neutra nesse sentido, antes exprime uma concepo fundamental de bem que informa a politeia e se distingue de outras concepes de bem. Trata-se de uma concepo substantiva de justia que nuclearmente identifica a comunidade de europeus (de que a comunidade de europeus j partilha) e sem a qual a comunidade poltica europeia (ou a comunidade poltica europeia em gestao) no pensvel, cfr. Supra, II, passim. 1749 Assim segundo BAUMAN, para o qual, e em termos gerais, a identidade europeia ou europesmo um desafio propriedade monopolista. No se pode neg-la ao outro, j que ela incorpora o fenmeno da alteridade: na prtica do europesmo, o esforo perptuo de separar, expelir e expulsar constantemente frustrado pela atraco, admisso e assimilao do externo. Hans-Georg Gadamer acreditava que essa era a vantagem particular da Europa: seu talento para viver com os outros, viver como o outro do outro, sua capacidade e necessidade de aprender a viver com os outros mesmo que estes no fossem assim. Todos ns somos outros, e todos somos ns mesmos. A vida europeia vivida
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inclusiva comunidade de Outros (community of Others) que marca a histrica emancipao de uma auto-arrogncia colectiva dos diferentes povos europeus1750. E uma mesma cultura poltica que tem presente que, no mundo contemporneo um mundo em que j no possvel continuar a sustentar a iluso de uma relao simtrica entre os rgos polticos nacionais e os destinatrios das suas decises polticas , os princpios que a exprimem podem requerer diferentes comunidades polticas, consoante as circunstncias e de acordo com uma anlise comparada da representao e participao nessas diferentes comunidades em diferentes contextos1751. Pelo que, caso ainda se persista em sonhar o Estado-nao contra todas as outras estruturas polticas, porventura centrando as atenes num seu modelo benigno o modelo de nao-contrato, enquanto contraposto ao modelo de naognio1752 e olvidando-se as tantas vezes presenciadas possibilidades de degenerescncia do mesmo no ertico, sempre se ter de admitir que j no nos encontramos perante estruturas aptas a garantir as necessidades de representao/participao multinivelada que hoje se impem1753.

na constante presena e companhia dos outros e dos diferentes, cfr. Europa, p. 12-13. A ideia de Europa como comunidade de Outros foi previamente desenvolvida em GADAMER, Herana e Futuro da Europa, trad., Edies 70, Lisboa, 1998, p. 26 segs. 1750 Cfr. WEILER, A Constitution, loc. cit., p. 568. Noutra obra, o mesmo Autor afirma que a integrao o ideal europeu de redefinio da maneira como cada uma das nossas sociedades entra em relao com os Outros, os outros povos com os quais temos a esperana de forjar [um] destino comum. Isso significa, inevitavelmente, redefinir a maneira como tratamos os Outros entre ns, dentro das nossas sociedades nacionais; e tambm o modo como colectivamente, enquanto Unio, devemos relacionar-nos com os Outros, fora da Unio. Nada na nossa conscincia tica, nas nossas sensibilidades morais, nos nossos hbitos sociais define mais eficazmente aquilo que somos do que a nossa atitude para com aquele () que, na terminologia actual (), o Outro, cfr. Uma Europa, p. 90. 1751 Cfr. POIARES MADURO, O Superavit, loc. cit., p. 132-133. Tambm no sentido de que uma poliarquia ps-nacional constitui uma arena dotada de um outro nvel de representao e de participao que no compromete a democracia, antes a promove, cfr. OLIVER GERSTENBERG, Denationalization and the Very Idea of Democratic Constitutionalism: The Case for the European Community, Ratio Juris, 14, 2001, p. 298-325, em especial, p. 312 segs. 1752 Para um exaustivo tratamento dos diferentes significados possveis das naes e nacionalidades, cfr. ADELINO MALTEZ, Princpios, p. 391 segs. 1753 Assim, considerando essas necessidades, ser hoje, porventura, muito mais fecundo e til defesa da democracia pensar os termos em que a participao/representao pode e deve ocorrer a um nvel supranacional tendo presente que os trmites construdos para o velho Estado-nao no podem ser simplesmente transpostos para uma politeia ps-nacional, antes se impondo repens-los do que teimosamente persistir em sonhar um exclusivista Estado-nao incapaz de assegurar as ditas necessidades. A este respeito, veja-se o muito interessante exerccio de ULRICH PREUSS que aponta para critrios que sejam mais comensurveis com as qualidades institucionais particulares da CE / EU, The Constitution of the a European Democracy and the Role of the Nation State, Ratio Juris, 12, 1999, p. 417-428, em especial, p. 422 segs.

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A Europa unida pode constituir constitui, arriscamos mesmo dizer a mxima expresso de uma cultura poltica historicamente alcanada apreendida ou apropriada, nos termos anteriormente expostos1754 em que ethnos e demos no se confundem, significando, segundo a notvel interpretao de JUDT, tanto a resposta dos europeus sua histria (no limite, o fim do poltico no sentido schmittiano do termo, a superao da era das decises, a morte das ideologias de excludente auto-diferenciao ou ruptura, morte essa que inevitavelmente condena qualquer nacionalismo ao desamparo1755), como a sua projeco moral no futuro. Nas palavras do mesmo JUDT, as quais sintetizam o seu pensamento, se no futuro tivermos de recordar por que pareceu to importante construir um determinado tipo de Europa a partir do crematrio de Auschwitz, s a histria nos poder ajudar. A nova Europa, unida pelos sinais e smbolos do seu terrvel passado, uma vitria notvel (). Se os europeus esto determinados a manter este vnculo fundamental se o passado da Europa continuar a projectar no futuro um significado admonitrio e um propsito moral ento ter de ser ensinado do princpio a cada nova gerao. A Unio Europeia ser, talvez, uma resposta histria, mas nunca poder substitui-la1756. Diga-se que o monumental trabalho de JUDT sobre o ps-guerra europeu tanto mais interessante quanto o mesmo Autor nos permita compreender que Unio Europeia subjaz um congregador vnculo fundamental aquilo que alguns designariam como um congregador mito poltico ou mito fundacional, o qual no , no entanto, mtico ou percebido como mtico pelos europeus, antes como algo que releva do historicamente compreensvel e mesmo do historicamente imprescindvel. Ficam assim em crise as abordagens que afirmam ser uma crise da Europa inevitvel, ou mesmo insupervel, em virtude de faltar uma congregadora fundao mtica, imprescindvel sua plena afirmao como politeia. Para A. D. SMITH1757 (Autor que insiste na ideia de que congregadores mitos polticos so essenciais afirmao e subsistncia de uma comunidade poltica como tal), a Europa poltica encontrar-se-ia numa posio impossvel: a ausncia de um mito europeu acompanhada da
Cfr. Supra, III, passim. Atente-se nas consideraes de LUCAS PIRES, em cujos termos, o nacionalismo j no tem por si uma possibilidade de reabilitao ou crena no Estado! () Alm disso, est desamparado da capacidade mobilizadora que lhe emprestavam as grandes narrativas ideolgicas afinal mediadoras e beneficirias, ao mesmo tempo, da fora do Estado, cfr. O Factor Comunitrio, loc. cit., p. 219. 1756 Cfr. Ps-Guerra, p. 930. 1757 Cfr. National Identity and the Idea of European Unity, International Affairs, 68, 1992, p. 55-76.
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impossibilidade de criao de um novo mito europeu quando a era dos mitos acabou. Haveria, nesta perspectiva, um verdadeiro dilema da nova Europa: a escolha entre inaceitveis mitos histricos e memrias [idnticos queles que haviam sustentado o Estado-nao], por um lado, e um agregado de cultura cientfica e sem memria, por outro, um agregado ajuntado apenas por uma vontade poltica e por um interesse econmico que se encontram sujeitos a permanente mutao1758. Ora, este dilema um falso dilema. Os europeus certamente no carecem de inaceitveis mitos histricos e memrias para se vincularem no mbito de uma politeia europeia. Semelhante vnculo, como o demonstra JUDT, antes passa por um permanente recordar, pelos europeus, da sua histria efectivamente ocorrida, da sua aprendizagem colectiva e, sobretudo, dos efeitos fortemente destrutivos dos inaceitveis mitos histricos e memrias que outrora os amarraram ao disfarce da nao1759 um permanente recordar de que a Europa nasceu das cinzas da Segunda Guerra Mundial, que conheceu a mais horrenda das alienaes em relao a todos quantos so percebidos e considerados como Outros1760. Algo que HABERMAS sustenta tambm, a seu modo, quando afirma que a superao do fascismo (ou, mais genericamente, cumpre acrescentar, das mltiplas formas de excludente auto-diferenciao tnica ou ideolgica em que o continente europeu foi frtil ao longo do sculo XX) constitui a perspectiva histrica particular em cujo mbito uma identidade ps-nacional centrada em princpios universalistas () se compreende a si mesma1761. Numa coisa A. D. SMITH ter razo: a idade dos mitos desses inaceitveis mitos histricos e memrias acabou. A Europa significa precisamente isso e nuclearmente por causa disso por significar o triunfo do civilizacional sobre o ertico,
Cfr. National Identity, loc. cit., p. 74. Veja-se tambm, sobre esta discusso, e em perspectiva que acaba a pretender impossivelmente que os mitos da modernidade, como sejam a racionalidade e a eficincia burocrtica, sejam arvorados em mitos congregadores da Unio Europeia, pretendendo assim resolver o dilema colocado por A.D. SMITH, cfr. LENE HANSEN / MICHAEL WILLIAMS, The Myths of Europe: Legitimacy, Community and the Crisis of the EU, Journal of Common Market Studies, 37, 1999, p. 233-249, em especial, p. 240 segs. Contra esta ltima perspectiva, e assim em termos prximos aos de A. D. SMITH, duvidando da possibilidade de um Direito Constitucional europeu, em virtude da ausncia de texturas, sentidos ou imaginaes corporizadas que ho-de sempre relevar do irracional e que no podem ser reproduzidos a uma escala supra-nacional, cfr. ULRICH HALTERN, Internationales Verfassungsrecht Anmerkungen zu einer kopernikanischen Wende, Archiv des ffentlichen Rechts, 128, 2003, p. 511-557, em especial, p. 545 segs. 1759 Recorrendo novamente formulao de ARENDT, cfr. Sobre a Revoluo, p. 27 e 241. 1760 Cfr. WEILER, Uma Europa Crist, p. 101.
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recorrendo novamente contraposio de WEILER1762 que constitui uma vitria notvel1763. Na Europa que constitui essa vitria, HEGEL vive e HERDER morre1764. Recorrendo s palavras de BAUMAN, outrora ao negociar aquele outro passo de montanha (), a Europa inventou as naes. Agora a questo inventar a humanidade (descobrir a humanidade, preferimos dizer), tentando esse ltimo e derradeiro acto de transcendncia na longa e atormentada rota da humanidade na direco de si mesma1765. Derradeiro acto que no se confunde com a descoberta de uma nao europeia que transplante continentalmente o que conhecamos no Estadonao. Esta vitria civilizacional no perpetua a nao, antes se sucede a esse funesto focus metafsico de identidade social, unidade social e propsito social, em nome do qual se vivia e morria colectivamente1766. Enquanto vitria civilizacional, a Europa no , sublinhe-se, ela mesma uma nao, mas um outro tipo de politeia que marca a possibilidade de os homens se congregarem politicamente qua homens e no qua lusos, qua hispnicos, qua francos, qua germnicos, qua britnicos ou eventualmente tambm qua turcos. Diga-se, neste ltimo contexto, que o que importa a adeso ao princpio parametrizador e ao que dele decorre e nunca um etnocentrismo continentalmente transplantado. Sendo que a Europa uma Europa consciente de si prpria enquanto civilizao e consequentemente tambm da sua misso civilizacional pode exemplarmente significar, na sua expanso, a concomitante expanso da adeso a um princpio que, na sua prpria essncia, avesso a uma expanso pela espada. Um princpio que no fcil, como o fora o princpio nacional. Que antes um princpio exigente e inclusivo que repele o medo. Traindo-se os europeus a si mesmos, caso se permitam cair nesse medo que tem muitos olhos e pode ver coisas ocultas, nas palavras de CERVANTES.

Citado em JAN-WERNER MLLER, Constitutional, p. 33. Cfr. To Be a European, loc. cit., p. 347. 1763 Cfr. JUDT, Ps-Guerra, p. 930. 1764 Em HERDER, recorde-se com ADELINO MALTEZ, a nao identifica-se com um povo orgnico, marcado por uma unidade de lngua ou de cultura e consciente de constituir uma unidade. Enfabula-se, pois, uma nao-gnio, aquela entidade a que se atribui uma alma colectiva, o Volkgeist, que faz dela uma totalidade englobante, mas a que se d uma raiz naturalista, cfr. Princpios, I, p. 397. 1765 Cfr. Europa, p. 41-42. 1766 PHILIP ALLOTT, Europe and the Dream of Reason, in European Constitutionalism beyond the State, org. J. H. H. Weiler / Marlene Wind, cit., p. 202-225, p. 209.
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E, como notavelmente afirma DUARTE NOGUEIRA1767, ainda que em contexto no rigorosamente idntico, na aparncia o resultado parecer apontar para uma relativizao de valores e da prpria dimenso de futuro do factor. Na realidade esse efeito ser apenas aparente, decorrendo do facto de se levar s ltimas consequncias a sua prpria essncia. A identidade colectiva, parecendo negligenci-lo estaria na realidade a integrar elementos dele decorrentes. Invisvel, o factor religioso ser ento potencialmente decisivo para consolidar uma identidade colectiva permeada pela tolerncia. Do mesmo passo, e quanto ao princpio a cuja comunho se convida e se abre a porta, no h nem pode haver relativizao, sendo que a recusa da relativizao neste caso condio da sobrevivncia do grupo, no havendo margem para posies neutras, pois a neutralidade implica sempre a prazo o fim da posio compatvel com a tolerncia. Os aspectos perturbadores que se interpem entre os europeus e a sua comunidade poltica, no relevando tanto de uma ciso entre os europeus eles mesmos (os quais, inclusivamente se auto-definem j, maioritariamente, quando questionados sobre a(s) sua(s) comunidade(s) poltica(s), no apenas como nacionais, mas tambm como europeus1768) ou de um qualquer dfice de legitimao identitria (esse

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Cfr. Direito, p. 37-38. Veja-se o relatrio publicado pelo Eurobarmetro sobre como os europeus se vem a si mesmos. Nos respectivos termos, e estando em causa nmeros apurados no universo da Unio Europeia a 15, a percentagem de cidados que se auto-definem como europeus (como nacionais e europeus, como europeus e nacionais ou s como europeus) de 55% contra 45% que se auto-definem exclusivamente como nacionais. A percentagem de cidados que se sentem vinculados (attached) Europa de 56% contra 40% que no sentem qualquer vnculo. A percentagem de cidados que consideram que, no sculo XXI, o papel da Unio Europeia ser mais importante do que no sculo XX de 51% contra apenas 7% que consideram que ser menos importante. Existindo diferenas entre os Estados europeus, os nmeros menos favorveis Europa e tendentes a desequilibrar os resultados num sentido mais nacionalista, embora sem prejudicar as maiorias j existentes verificam-se no Reino Unido. Aqui apenas 37% dos cidados se sentem vinculados Europa e 67% definem-se exclusivamente como nacionais, V. How Europeans see Themselves Looking through the Mirror with Public Opinion Surveys, http://ec.europa.eu/publications/booklets/eu_documentation/05/txt_en.pdf. Os nveis de vinculao e envolvimento europeus so maiores entre os jovens europeus. Veja-se o estudo Young Europeans, j de 2007, http://ec.europa.eu/public_opinion/flash/fl_202_en.pdf. Por outro lado, os nveis de vinculao europeia tendem a ser maiores entre membros de comunidades religiosas crists, particularmente entre catlicos, cfr. BRENT NELSEN / JAMES GUTH, Religion and Youth Support for the European Union, Journal of Common Market Studies, 41, 2003, p. 89-112. Sublinhe-se, ainda, que os nmeros em causa so sobretudo referidos Europa dos 15. No caso dos pases que, na ltima dcada, integraram a Unio Europeia, um sentimento europeu tende a encontrar-se menos difundido, verificando-se mesmo fenmenos de identidade reactiva, sobretudo no que diz respeito a Estados recentemente formados no mbito dos fenmenos de fragmentao poltica que marcaram o leste europeu desde 1989, nos quais se vive mais marcadamente um processo de auto-afirmao do ns. Sobre este

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proclamado dfice ser apenas um muito saudvel dfice do ertico, plenamente susceptvel de colmatao pelo civilizacional, considerada a poderosa carga magntica que o civilizacional tambm tem, quando plenamente compreendido e interiorizado), parecem relevar muito mais de uma ciso entre os europeus em geral e as instituies europeias. Instituies por aqueles generalizadamente no sentidas como lealmente suas, antes vistas como marcadas por uma excessiva burocratizao (como elitistas, opacas, burocrticas, tecnocrticas1769), revelando-se claramente insuficiente, precisamente no mbito da cultura poltica europeia, a legitimao por outputs1770 de uma estrutura administrativa-tecnocrtica1771. Pior ainda, as mesmas instituies tendem a ser vistas como comprometidas com uma particular agenda ideolgica (uma ideologia de reforma do Estado ou de menos Estado em nome, claro est, do mercado ou da distribuio), que alguns chegam mesmo a denunciar como anloga do Supremo Tribunal dos Estados Unidos durante a era Lochner e, assim, tendente ao enfraquecimento dos sistemas de previdncia social dos Estados1772. Sendo o sentimento expresso por MIGUEL GALVO TELES sobre uma Europa da burocracia e do business1773 ou, nas palavras de BEUS, de poltica bizantina e de economismo filisteu um sentimento generalizadamente europeu1774.

ltimo aspecto, veja-se o estudo de RAIVO VETIK / GERLI NIMMERFELFT / MARTI TARU, Reactive Identity versus EU Integration, Journal of Common Market Studies, 44, 2006, p. 1079-1102. 1769 BEUS, Quasi-National, loc. cit., p. 290 segs. Veja-se o estudo publicado pelo Eurobarmetro em Junho de 2005, a respeito do no holands ao Tratado Constitucional. 82% dos holandeses 78% dos que votaram no apoiam o aprofundamento da integrao europeia, mas 61% revelaram ter uma m imagem das instituies europeias, que consideravam ser alimentadas pelo Tratado Constitucional. Entre os votantes do no, um nmero significativo (32%) motivou o seu voto em falta de informao. Apenas 19% se referiram a uma perda de soberania e, desses, apenas 8% afirmaram partilhar uma posio de princpio anti-integrao europeia, cfr. The European Constitution: Post-referendum Survey in the Netherlands, cfr. http://ec.europa.eu/public_opinion/flash/fl172_en.pdf. No que diz respeito aos franceses, apenas 4% que votaram no o justificaram no facto de serem contra a integrao poltica europeia, invocando uma maioria significativa o perigo que o Tratado Constitucional implicava para o modelo social europeu e o perigoso reforo da Europa de Bruxelas, cfr La Constitution Europene: Sondage Post-Referendum en France, http://ec.europa.eu/public_opinion/flash/fl171_fr.pdf 1770 Sobre essa insuficincia, propondo interessantes formas de a colmatar em termos que tm em conta o particular contexto de uma politeia de 400 milhes de pessoas em que esquemas clssicos de democracia representativa tm de ser repensados, cfr. RENAUD DEHOUSSE, Beyond Representative Democracy: Constitutionalism in a Polycentric Polity, in European Constitutionalism Beyond the State, org. J. H. H. Weiler / Marlene Wind, cit., p. 135-156, passim. 1771 Formulao de BCKENFRDE, Welchen Weg geht Europa?, in Staat, Nation, Europa, cit., p. 68102, p. 91. 1772 Assim, RICHARD BELLAMY e DARIO CASTIGLIONE, A Constituio da Unio Europeia: Alternativa Republicana ao Liberalismo, Anlise Social, XXXIV, 2000, p. 425-455, p. 435. 1773 Cfr. Tratado, loc. cit., p. 888 segs. 1774 Cfr. JUDT, Ps-Guerra, p. 819 segs.

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Algo de grave, e porventura no injustificado (independentemente de ser ou no inteiramente verdadeira a anlise de BELLAMY e CASTIGLIONE sobre essa ideologia enquanto informadora de mutuamente apoiadas instituies europeias1775), j que conduzir muitos a deixar de identificar a Europa (cada vez mais uma Europa de integrao negativa e no de integrao positiva, na qual uma rpida integrao econmica no acompanhada por uma equivalente adaptao de polticas sociais1776) por referncia aos seus valores espirituais originrios, passando a encar-la como fonte de ressentiment social1777. Neste ltimo caso, certamente um risco que indivduos com poucos recursos sociais, econmicos e culturais e que se encontram mais expostos aos efeitos de uma integrao meramente negativa a um consequente dfice social europeu reajam pelo reforo da sua identificao com o Estado-nao e rejeitem qualquer progresso no sentido de uma integrao europeia mais profunda1778. Sendo este ltimo um risco srio (a histria da Europa demonstra a extrema gravidade de terrenos frteis ao ertico), o que pode ser, ainda assim, interessante e digno de reflexo a possibilidade de esse sentimento generalizadamente europeu sobre
POIARES MADURO , a este respeito, mais brando e porventura mais revelador. Afirma que este tipo de consequncias de desregulao a nvel nacional no resulta () de uma viso neoliberal do Tribunal de Justia acerca da Constituio Econmica, mas representa o resultado funcional de uma necessidade de promover a integrao que exige a integrao negativa, sob a forma de fiscalizao judicial das regulamentaes nacionais com efeitos restritivos do comrcio conjugada com a ausncia de um critrio de justia distributiva que poderia indicar ao Tribunal em que casos seria de autorizar tais restries com base em motivos de ordem scio-econmica. A integrao econmica origina a concorrncia entre os diferentes sistemas jurdicos e econmicos nacionais. Este processo reforado se a integrao se consegue sobretudo por meio de integrao negativa (em que as liberdades de circulao pem em concorrncia produtos conformes a diferentes regulaes sociais nacionais), e no atravs da integrao positiva (ou seja, pela introduo de regulaes sociais comuns). Este processo tem como consequncia a promoo da desregulao e a reduo do controlo poltico sobre a esfera econmica, cfr. A Constituio, p. 230. 1776 Cfr. THOMAS FAIST, Social Citizenship in the European Union: Nested Citizenship, Journal of Common Market Studies, 39, 2001, p. 37-58, p. 38 segs. No mesmo sentido, afirma POIARES MADURO que, quer por razes de ordem jurdica, quer por causa da concorrncia econmica, a integrao econmica comunitria () gerou presses no sentido da desregulao e ps em causa os padres sociais e o Estado Social. Isto nem sempre foi, ou no o foi completamente, compensado por polticas sociais a nvel comunitrio, cfr. A Constituio, p. 228. Especificamente sobre os efeitos da integrao europeia sobre os direitos sociais, afirma MELO ALEXANDRINO que estes tm sido afectados negativamente pela mesma, o que sucede pela conjugao do alargamento das atribuies comunitrias, pela constrio financeira dos oramentos estaduais () e pela desregulao social () associada ao processo de integrao econmica, cfr. A Estruturao, I, p. 157. 1777 Formulaes de WEILER sobre uma malaise e desafeio pblica para com a construo da Europa que ameaa destruir as bases da sua legitimidade poltica, cfr. To Be a European, loc. cit., p. 340 segs. 1778 Cfr. JOACHIM SCHILD, National v. European Identities? French and Germans in the European Multi-level System, Journal of Common Market Studies, 39, 2001, p. 331-351, p. 336.
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uma Europe de Bruxelles recorrendo paradigmtica expresso que decisivamente marcou recentes experincias referendrias constituir um sinal paradoxal de que uma comunidade poltica de europeus se encontra em vias de consumao histrica. Uma comunidade que no de cidados de mercado (market citizens)1779, mas de cidados comungantes de uma mesma cultura poltica que consideram tambm reflectida num equilbrio de direitos sociais, de solidariedade e de responsabilidade colectiva1780. Equilbrio que, sendo essencial ter isso presente, os Estados j no conseguem defender, por si ss, no contemporneo mundo globalizado1781.
Recorrendo expresso de LEHNING, cfr. European, loc. cit., p. 271. Recorrendo s palavras de JUDT, cfr. Ps-Guerra, p. 888. Refere-se mesmo JUDT a um contrato implcito entre os europeus relativo a esse modelo, recordando que, no limiar do sculo XXI, e segundo as sondagens anuais do Eurobarmetro, uma esmagadora maioria dos europeus era da opinio de que a pobreza se devia a circunstncias sociais e no a inadequao individual. Mostravam-se tambm dispostos a pagar impostos mais elevados se esses aumentos se destinassem a reduzir a pobreza. Seria de prever que estes sentimentos estivessem bastante difundidos na Escandinvia, mas prevaleciam tambm na Gr-Bretanha, e na Itlia ou na Espanha. Havia um consenso generalizado a uma escala internacional e entre as diferentes classes que era dever do Estado proteger os cidados dos acasos da sorte ou do mercado: nem as empresas nem o Estado deviam encarar os empregados como unidades de produo dispensveis. A responsabilidade social e a vantagem econmica no deviam excluir-se mutuamente o crescimento era o objectivo, mas no a qualquer preo, cfr. Ps-Guerra, p. 888. 1781 Estados em posio desvantajosa perante o capital que, ao contrrio dos mesmos, se encontra em condies de cobrir o novo mundo globalizado e, assim, de exigir esta ou aquela regulao (ou desregulao), sob pena de as (ms) consequncias (particularmente em sede de desemprego) serem sentidas pelo democrtico mercado. Fala-se evidentemente no identificado gap between national politics and international markets (cfr. JEFFREY FRIEDEN, Global Capitalism, Norton, Nova Iorque, 2006, p. 470 segs.), o qual detm a virtualidade de arvorar o poder no democrtico do capital ou da empresa (estudado sobretudo por JOHN KENNETH GALBRAITH, Anatomia, p. 63 segs.) em poder regulador (ou desregulador), confrontando-nos com fenmenos de dumping social e de fuga para baixo. Na verdade, importa sublinhar que, com a globalizao, um privado que sabemos no ser inteiramente destitudo de poder tendo em considerao o imenso poder capturante da ideologia econmica utilitarista e o poder do capital que a se alavanca (cfr. JOHN KENNETH GALBRAITH, Anatomia, p. 125 segs.) se tornou potencialmente dotado de ainda maior poder. Precisamente por se encontrar em posio vantajosa face ao pblico, isto , a comunidades polticas tornadas fungveis. Neste contexto, o fracasso da integrao poltica europeia ditaria hoje, muito provavelmente, a condenao definitiva dos Estados europeus ao poder no democrtico do capital. Com efeito, o que se evidencia cada vez mais, em cenrio de globalizao, que a defesa dessa expresso poltico-cultural europeia que o modelo social europeu j no pode ocorrer ao nvel de cada comunidade estadual. Nesse cenrio, at agora perigosamente tendente ao soobrar do pblico, e consequentemente do democrtico, uma resposta tendente defesa deste ltimo passa necessariamente pela integrao poltica regional maxime, pela perspectivao de problemas sociais comuns em termos supranacionais e, assim, em termos no to facilmente contornveis por empresas que operam em termos multinacionais. Ou seja, formas de integrao poltica regional complementadas por formas de cooperao inter-regional tm a virtualidade de permitir a preservao de um contra-poder poltico ao imprio dos mercados, um contra-poder que assim detenha a possibilidade de agir enquanto rule maker em sede de proteco social e ambiental (mercados abertos sim, mas com cumprimento de imperativos sociais e ambientais por todos), cfr. JOHN KENNETH GALBRAITH, A Sociedade Desejvel, trad., PEA, Mem Martins, 1997, p. 159 segs. Assim, ainda essencial atentar devidamente, e agora em novo cenrio, no conceito de countervailing power do pblico face ao privado, trabalhado pelo mesmo GALBRAITH, cfr. American Capitalism The Concept of Countervailing Power, Penguin, Londres, 1968. Sugerindo tambm a
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Nesta ltima perspectiva, chega-se mesmo a afirmar que o no ao Tratado Constitucional ter tido um efeito libertador (liberating effect), marcando o histrico nascimento do cidado europeu1782. Um cidado que se moveu no espao pblico europeu e que a discutiu, nos mesmos termos aqui e ali, contra as agregadas elites polticas europeias1783 ou contra um processo determinado por elites1784, a cuja imagem e semelhana se havia forjado uma self-styled constitutional convention1785, quelle Europe? e j no lEurope1786. Na verdade, e no mbito desta politicizao europeia (em que a Europa deixa de ser questo de aquiescncia superficial, para passar a ser questo em que esto em causa compromissos que os cidados sentem como seus1787), e tidas em conta recentes experincias referendrias, muito interessante o facto de apenas margens negligenciveis de votantes do no terem justificado o sentido do seu voto numa posio de princpio contrria integrao poltica europeia ou invocado fantasmas muito caros a bem publicitados demagogos, sempre dispostos a explorar o medo , como sejam o temor turco. Abra-se um parntesis para dizer que esse medo tem a virtualidade de destruir a Europa, caso esta se deixe tomar por ele, encerrando-se dentro de si mesma numa obsesso com a segurana1788. que, como afirma BAUMAN, essa segurana, a segurana da qual somos advertidos, encorajados e preparados para temer () no mais a que Roosevelt ou Beveridge tinham em mente. No a segurana do nosso lugar na sociedade, da dignidade pessoal, da honra pelo trabalho, do auto-respeito, da
possibilidade de a Europa se orientar no sentido do desenvolvimento de uma poltica que possa fazer frente aos mercados globais, cfr. HABERMAS, La Constellation, loc. cit., p. 111 segs. Tambm no sentido da Europa se orientar contra as estruturas hegemnicas e as instituies do capitalismo global, cfr. WILKINSON, Civil, loc. cit., p. 452. Veja-se ainda The New Europe: Part of the Problem or Part of the Solution to the Problem? de OLIVER GERSTENBERG (Oxford Journal of Legal Studies, 22, 2002, p. 563-571), uma variao relativamente a abordagens como a de MARJOLEINE HENNIS, Europeanization and Globalization: The Missing Link, Journal of Common Market Studies, 39, 2001, p. 829-850. Alguns indcios de uma Europa que seja parte da soluo ocorrem j. Veja-se DERCHIN HORNG, The Human Rights Clause in the European Unions External Trade and Development Agreements, European Law Journal, 9, 2003, p. 677-701. 1782 Cfr. HERMAN VAN GUNSTEREN, The Birth of the European Citizen Out of the Dutch No Vote, European Constitutional Law Review, n. 1, 2005, p. 406-411 (contexto alterado). 1783 Cfr. VAN GUNSTEREN, The Birth, p. 408 segs. 1784 SCHILD sustenta que a afirmao dos europeus contra semelhante processo europeu elitista surge paulatinamente ao longo da dcada de 1990, cfr. National, loc. cit., p. 331-332. 1785 Recorrendo expresso de WILKINSON, Civil Society, loc. cit., p. 454. 1786 Veja-se novamente o aturado estudo do Eurobarmetro, Quelle Europe? La Construction Europene vue par les Franais, http://ec.europa.eu/public_opinion/flash/fl178_fr.pdf. 1787 Cfr. SCHILD, National, loc. cit., p. 332.

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compreenso e do tratamento humanos, mas uma segurana do corpo e das posses pessoais. No a segurana em relao aos que nos recusam empregos ou negam a nossa humanidade quando estamos empregados, que nos privam do auto-respeito, nos humilham, nos desonram. No uma segurana que nos liberte do medo, que diga, com Roosevelt, da sua crena inabalvel de que a nica coisa que temos a temer o prprio medo. Antes uma segurana que nos tolhe e prende ao medo, uma segurana em relao aos invasores de propriedades e aos estranhos nossa porta, aos gatunos e mendigos nas ruas, aos molestadores sexuais em casa e fora dela, aos envenenadores de represas e aos sequestradores de avies. Os medos podem ter as mesmas razes de antes mas ao brotar podem ser, e so, transplantados para outros canteiros1789. Mas o que alimenta a nossa esperana relativamente resistncia dos europeus a essa espcie de medo inerente sobrevivncia de uma Europa que signifique civilizao o facto de os mesmos no serem assim to facilmente impressionveis. Voltando ao caso francs, quando questionados sobre a razo do seu voto, apenas 4% de votantes do no o justificaram na sua oposio de princpio integrao poltica europeia e apenas 6% se referiu questo turca. Os votantes antes invocaram, em nmeros significativos, que a razo determinante do seu voto havia residido em o projecto de Constituio ser demasiado liberal sob o ponto de vista econmico, no havendo suficiente Europa social (35%) ou o facto de o mesmo projecto ser veculo de uma ideologia contrria proteco social e laboral (31%)1790. E no se est perante um fenmeno exclusivamente francs. Na verdade, uma preocupao generalizadamente europeia com o modelo social europeu cresceu dramaticamente na ltima dcada, precisamente ao tornar-se cada vez mais evidente que os esforos para
Denunciando uma deriva destinada a transformar os Estados ocidentais em Estados-segurana, cfr. PAULO OTERO, Instituies, I, p. 170 e 661 segs. 1789 Cfr. Europa, p. 84. O que mais nos surpreende ver alguma Teologia catlica a explorar, sem qualquer pejo, semelhantes medos, sem compreender que, dos mesmos, nunca poder surgir uma qualquer Europa livre e virtuosa, mas o seu radical contrrio. Veja-se como o influente telogo GEORGE WEIGEL, depois de revelar a sua inspirao no sucesso editorial Os Americanos so de Marte e os Europeus so de Vnus, inicia a sua aterrorizadora anlise sobre a Europa, colocando interrogaes como: Por que razo deram os eleitores espanhis uma vitria de facto reconciliao nas eleies de Maro de 2004, dias depois de os terroristas da Al-Qaeda terem morto centenas e ferido milhares no atentado de Madrid?; cfr. O Cubo e a Catedral A Europa, a Amrica e as Polticas sem Deus, trad., Altheia, Barcelos, 2006, p. 19. Se a abordagem de uma Europa crist for a de WEIGEL, compreendemos bem aqueles que, como GOMES CANOTILHO, estremecem perante a sugesto
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promover o emprego e a socialidade ao nvel da Comunidade Europeia se configuravam como muito dbeis em comparao com as histrias de sucesso do mercado nico e da unio monetria1791. Verificando-se uma acentuada assimetria entre polticas destinadas a promover a eficincia do mercado (market making), por um lado, e polticas destinadas a promover a proteco social e a igualdade (market correcting), por outro1792, assimetria susceptvel de produzir um modelo marcadamente anti-social, que pode ser designado como modelo dos dois estnios1793. Afinal, e voltando paradigmtica experincia referendria francesa, e tambm holandesa1794, parte significativa daqueles que se mobilizaram pelo no

(estremecendo perante um fenmeno de constitutional highjacking em sentido liberalizador, o qual chegou mesmo a ser despudoradamente comunicado como tal, tanto na imprensa geral, como na imprensa especializada1795), no demonstraram uma relevncia do papel dos eleitorados () na afirmao das identidades nacionais1796. Esses eleitorados antes parecem ter confirmado WEILER: uma mobilizao em nome da soberania pass; uma mobilizao em nome da identidade pela insistncia numa especificidade constitucional la mode. A Europa orgulha-se de uma tradio de solidariedade social que encontrou expresso poltica e jurdica no Estado social do
Veja-se novamente o estudo publicado pelo Eurobarmetro em Junho de 2005, La Constitution Europene: Sondage Post-Referendum en France, http://ec.europa.eu/public_opinion/flash/fl171_fr.pdf. 1791 Cfr. FRITZ SCHARPF, The European Social Model: Coping with the Challenges of Diversity, Journal of Common Market Studies, 40, p. 645-670, p. 645-646. 1792 Cfr. SCHARPF, The European Social, loc. cit., p. 648-649. 1793 Expresso que descreve o agravamento do fosso social entre ricos e pobres na Estnia ricos eurfilos e pobres eurocpticos precisamente acompanhado pela respectiva adequao s regras europeias de eficincia do mercado e da concorrncia e consequente apresentao como um caso de sucesso pela Europa de Bruxelas. Na verdade, semelhante sucesso tem sido acompanhado por graves problemas sociais, entre os quais se contam uma acentuada estratificao econmica da populao, cada vez mais profundas disparidades no desenvolvimento regional interno e a privao de largos segmentos da populao no acesso ao emprego, cfr. VETIK / NIMMERFELFT / TARU, Reactive Identity, loc. cit., p. 1082. 1794 V. novamente cfr. The European Constitution: Post-referendum Survey in the Netherlands, cfr. http://ec.europa.eu/public_opinion/flash/fl172_en.pdf. 1795 Assim, entre ns, europestas como LUCAS PIRES, porventura pretendendo resolver disputas antigas via constitucionalismo europeu, afirmava com a maior clareza e mesmo candura que o dualismo constitucional original havia passado por um interlocutor (MFA), um programa e uma ideologia externa (). Agora constitui-se um outro plo alternativo daquele, em matria de constituio econmica (liberalizao) () que genericamente se pode identificar como sendo o da Constituio europeia e permite Constituio nacional evoluir com mais equilbrio (). Resta saber se tal no implicaria, do ponto de vista formal mas no s, uma revisitao do conjunto da Constituio portuguesa, para l da resoluo dos problemas avulsos da compatibilizao que vo surgindo reviso a reviso, cfr. O Factor Comunitrio, loc. cit., p. 228.
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ps-guerra, o qual todos os Estados de todas as cores polticas abraaram como um ideal e como um compromisso (). Tal no foi apenas uma questo de opo poltica. Como a eventual rejeio da pena de morte, este compromisso tornou-se um repositrio de identidade e tambm de orgulho especialmente em comparao com os Estados Unidos1797. E se entendermos tudo isto quando pensamos a emergncia histrica de um cidado europeu que comunga a mesma identidade a nvel europeu e pensa europeu, se o copo no estar cheio, estar, pelo menos, meio cheio (utilizando aqui, a contragosto, uma imagem cara aos economistas). Assim se verifique, em lugar de teimosamente e impossivelmente se forar um constitucionalismo europeu contracultura constitucional europeia, que o desenvolvimento de uma cidadania social a nvel europeu representa um projecto comum de forte orientao presente e futura1798, independentemente agora dos especficos termos em que esse desenvolvimento deva ser pensado, sendo configurveis diferentes modelos de cidadania social na Unio Europeia: modelo residual, ps-nacional ou de nicho (residual, post-national and nested)1799. E sendo certo que h aqui importantes desafios a considerar (em particular, os desafios da diversidade identificados por SCHARPF1800), certo tambm que, e pelo menos nas duas ltimas dcadas, tudo isto parece ter-se encontrado arredado das
Cfr. PAULO PITTA E CUNHA, A Unio Europeia e a Concepo do Estado Regulador, Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, XVVI, 2005, p. 1052-1063, p. 1054. 1797 Cfr. A Constitution, loc. cit., p. 569. 1798 Cfr. FAIST, Social Citizenship, loc. cit., p. 40. So tambm muito interessantes as consideraes de POIARES MADURO a respeito da necessidade de assegurar um critrio de justia distributiva quando o sistema institucional europeu se torna crescentemente um sistema maioritrio. Como afirma o mesmo Autor, na falta desse critrio, os efeitos redistributivos do sistema maioritrio acabaro simplesmente por beneficiar os interesses da maioria (). Um sistema maioritrio tem de se basear num contrato social que contenha um critrio de justia distributiva como garante da legitimidade social das decises maioritrias () Hirschman colocaria a questo da seguinte forma lapidar: menos voz, ou leva sada, ou substituio pela lealdade. E a Unio Europeia s pode conseguir a lealdade por meio de um contrato social, cfr. A Constituio, p. 254 segs. 1799 Adiantando argumentos muito interessantes a favor de uma nested membership, pensada a diferentes nveis e em que h um sistema interactivo de tarefas e direitos sociais entre os nveis infra-estadual, estadual, inter-estadual e supra-estadual, cfr. FAIST, Social Citizenhsip, loc. cit., p. 46 segs. 1800 Cfr. The European Social, loc. cit., p. 649 segs. Tambm POIARES MADURO reflecte, de modo agudo, sobre estes desafios, afirmando ser mais fcil promover a integrao por meio da eliminao da legislao nacional que interfere com as liberdades de circulao e as actividades econmicas (integrao negativa) do que atravs da adopo de legislao comum a nvel europeu (integrao positiva). Esta ltima exige um acordo sobre polticas e direitos sociais, normalmente expresso sob a forma de harmonizao legislativa, que, frequentemente se revela difcil de atingir num contexto comunitrio dominado por interesses () e complexos e difceis processos de deciso, cfr. A Constituio, p. 228.
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preocupaes da Europa de Bruxelas (uma Bruxelas com costas largas, uma vez que se fala tambm de um Conselho, cujos membros tendem inclusivamente a responsabilizar Bruxelas pelas suas prprias malfeitorias1801), mesmo apesar das possibilidades que o Direito da Unio Europeia j lhes oferece1802. Ou, quando no totalmente arredado (por vezes mesmo no mbito de uma olmpica ignorncia por importantes movimentos europeus, designadamente movimentos de juristas1803), tem integrado preocupaes meramente nominais, como as reflectidas na agenda de Lisboa ou no processo de Luxemburgo, os quais, revelam ainda uma clara inspirao em polticas do lado da oferta (supply-side policies), assim incidentes no vector market making e no no vector market correcting1804. Sendo, em suma, inescapvel falar-se num dfice social europeu em que as capacidades correctoras da Unio no cresceram medida que declinaram as dos Estados, ficando estes descompensadamente constrangidos por regras de integrao econmica, liberalizao e concorrncia1805. SCHARPF ilustra mesmo, de modo
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Sublinhando este perverso aspecto, cfr. WEILER, To Be a European, loc. cit., p. 340 segs. Aspecto que verdadeiro, tanto no que diz respeito aos clssicos partidos da democracia crist, como no que diz respeito dita nova social-democracia europeia. Em particular, os partidos sociais-democratas europeus tendem a justificar, perante o seu eleitorado, os resultados da sua prpria evoluo ideolgica no sentido de receitas marcadamente neo-liberais centradas numa supply-side economics e os consequentes magros resultados sociais que alcanam e para os quais contribuem em exigncias europeias que se encontram fora do seu controlo. A integrao europeia acaba assim a ter as costas largas. Sobre esta receita e o seu uso intensivo pela social-democracia sueca, francesa e britnica vejase DAVID BAILEY, Obfuscation through Integration: Legitimating New Social Democracy in the European Union, Journal of Common Market Studies, 43, 2005, p. 13-35, em especial, p. 18 segs. 1802 Recorda POIARES MADURO que a Unio Europeia tem hoje competncias legislativas mais vastas para interferir na esfera social, recordando o actual artigo 137. do Tratado CE, em comparao com o artigo 118. do Tratado CEE, na sua verso original. Ao mesmo tempo, quando instrumental ao estabelecimento e bom funcionamento do mercado interno, a legislao social pode hoje ser adoptada por maioria qualificada. Por ltimo, foram criados incentivos para que os parceiros sociais desloquem o dilogo social para o espao pblico europeu [artigos 138. e 139. do Tratado CE]. Contudo, estes desenvolvimentos continuam prisioneiros da lgica da integrao do mercado, na medida em que visam, sobretudo, garantir a igualdade das condies de concorrncia ao impor aos Estados que assegurem padres de proteco social comuns. Os objectivos sociais so assim comandados pelo objectivo de promoo da concorrncia, e no vice-versa, cfr. A Constituio, p. 232. 1803 Atente-se no manifesto que um conjunto significativo de Professores europeus apresentaram contra uma approach tecnocrtica ao nvel da regulao europeia do Direito dos contratos, cfr. Social Justice in European Contract Law: a Manifesto, European Law Journal, 10, 2004, p. 653-674. 1804 Sobre as insuficincias destes paliativos, cfr. SCHARPF, The European Social, loc. cit., p. 652 segs. 1805 Regras que deixam aos Estados empenhados na proteco social e laboral apenas instrumentos marcadamente neo-liberais, assim incidentes sobre o lado da oferta, como sejam a diminuio dos encargos fiscais, a diferenciao salarial ou a flexibilizao laboral, cfr. SCHARPF, The European Social, loc. cit., p. 648-649. Instrumentos cujos efeitos sociais so fortemente perversos e cujos bons efeitos econmicos so mais do que discutveis. Crescentemente se verifica que, no paradigmtico caso

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convincente, que, em semelhante cenrio, o desmantalamento do desenvolvido modelo social escandinavo teoricamente se encontra distncia de uma deciso do Tribunal de Justia1806. Um cenrio em que mesmo polticas como a coeso acabaram por agravar e no melhorar problemas de desigual distribuio de riqueza nos Estados beneficirios, impondo-se, mesmo por essa via, o triste modelo dos dois estnios1807. O que, quanto a este ltimo ponto, porventura constitui reflexo do aspecto, muito bem assinalado por POIARES MADURO, traduzido em as actuais polticas redistributivas serem baseadas em complexas transaces polticas e em compromissos

intergovernamentais, assim concebidas numa relao Estado-a-Estado e no numa relao cidado-a-cidado assente num critrio de justia distributiva1808. Neste mesmo cenrio, aquilo a que se assistiu nesta ltima dcada dcada em que os europeus, enquanto europeus, passaram a discutir que Europa? constitui algo de francamente positivo em nome da salvao da prpria Unio Europeia, da
americano, a supply-side economics, denunciada por muitos como uma autntica voodoo economics, tem gradualmente aproximado a sociedade americana, no que diz respeito a importantes indicadores de distribuio de riqueza e de mobilidade social, das rigidificadas e oligrquicas sociedades latinoamericanas (o bolo cresce, mas poucos comem), cfr. CHAIT, Flat-Earth, loc. cit.. J AMARTYA SEN havia denunciado a exposio de um cada vez maior sector da populao americana a uma situao que, em sede de desenvolvimento humano (tidos em conta aspectos como o acesso a cuidados de sade, o nvel educacional, a mortalidade infantil, a esperana de vida, etc.), apenas encontra paralelo bem fora do dito primeiro mundo, cfr. O Desenvolvimento, p. 25 segs. O crescente problema da desigualdade social americana torna-se to patente que abandonou a esfera acadmica (a qual denunciara profusamente a emergncia de um mundo americano de homens criados desiguais, sendo paradigmtica, para alm da voz de AMARTYA SEN, a voz de JAMES KENNETH GALBRAITH, cfr. Created Unequal The Crisis in American Pay, University of Chicago Press, Chicago, 2000) e conheceu j um tratamento aprofundado, e muito incomodado, por parte da insuspeita publicao The Economist. Veja-se Inequality in America The Rich, the Poor and the Growing Gap Between Them, 15/06/2006. E o que mais preocupante que a tendncia tende a expandir-se a todos os pases da OCDE, cfr. A Widening Gap, 21/06/2007. 1806 Desmantelamento que, teoricamente, nem mesmo passa pelo Conselho Europeu ou pelo Parlamento Europeu, mas exclusivamente pela Comisso Europeia e pelo Tribunal de Justia, agindo em nome das regras europeias da concorrncia e assim em nome de prestadores privados de cuidados de sade e de educao, cfr. SCHARPF, The European Social, loc. cit., p. 657. E no precisamos de chegar a este eventual exemplo extremo. Como afirma POIARES MADURO, de h muito se clarificou que a extenso do mbito de aplicao das normas relativas livre circulao de bens e livre prestao de servios veio pr em causa quase todas as disposies que regulam o mercado e trouxe limitaes s polticas sociais e econmicas dos Estados-membros. Houve vrios casos de normas nacionais de carcter no discriminatrio destinadas a promover e a proteger os direitos sociais que foram consideradas como dando origem a restries liberdade de circulao, cfr. A Constituio, p. 229-230. 1807 Cfr. FEIST, Social Citizenship,loc. cit., p. 50 segs. 1808 Cfr. A Constituio, p. 257. Acrescenta POIARES MADURO que a esta luz que se deve, desde j, criar, interpretar e aplicar todas as polticas comunitrias, no se exigindo por exemplo, a criao imediata de um sistema tributrio ou de um sistema nico de segurana social, mas sobretudo a reconstruo de todas polticas actualmente vigentes (as directamente redistributivas, mas tambm as outras) luz de um critrio geral de justia distributiva entre cidados e j no entre Estados. S uma

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civilizacional vitria notvel que ela significa1809. Permitindo-se aos europeus recordarem-se que a fonte da sua identidade no se encontra, nem nunca se encontrou, em Bruxelas e ainda menos em Frankfurt, mas antes num lugar mais profundo caso queiramos nomear cidades quando pensamos essa identidade, essas so, ainda e sempre, Atenas e Jerusalm (a no confundir com Roma1810). E revelando-se a possibilidade de os mesmos europeus se mobilizarem em nome dessa identidade por aquilo que tambm constitui seu repositrio, isto , pela insistncia numa especificidade constitucional. De resto, a alternativa, queremos crer hoje, essa mobilizao ou o regresso ilusrio a um Estado-nao historicamente suspeito e hoje falido, porque definitivamente incapaz de amparar, por si s, e em cenrio de globalizao, aquilo que os europeus so e aquilo com que comungadamente se comprometem, tambm com o mundo no europeu sendo necessariamente uma comunidade poltica europeia uma comunidade de responsabilidade com o resto do mundo1811. Como afirma HABERMAS, hoje a nica arena pensvel uma arena europeia, que se abra programaticamente com o duplo objectivo de criar uma Europa social, fazendo-o de modo a que ela projecte todo o seu peso a uma escala cosmopolita1812.

transformao deste tipo proporcionar Unio Europeia a base de legitimidade para os poderes polticos que est em vias de adquirir, cfr. A Constituio, p. 257. 1809 Afirma, em termos prximos, POIARES MADURO que j no nos podemos furtar ao debate sobre a identidade social europeia sem correr o risco de pr em causa o prprio projecto da integrao, cfr. A Constituio, p. 227. A vertente que aqui exploramos, a respeito desta imprescindibilidade, releva da legitimao da Unio perante os seus cidados, sem a qual a mesma se encontra condenada. A vertente conexa que POIARES MADURO explora, em termos muito interessantes e conclusivos, prende-se com a presso sistmica trazida pela criao de uma cidadania europeia que necessariamente transborda para o plano social, sob pena de a integrao ser uma falsa integrao com resultados muito indesejveis. Gerando-se um status quo insuportvel, inevitavelmente deslegitimador, em que s a livre circulao de bens e servios o capital, para sermos explcitos alcana os benefcios da Unio Europeia, ficando o trabalho na horrvel situao, que POIARES MADURO descreve com recurso crua terminologia de Gavin Peebles, em que as pessoas conquistam direitos, antes de mais, quando demonstram que constituem um valor de troca e que so, portanto, mercadorias personificadas; ningum titular de direitos meramente por causa da sua condio humana, cfr. A Constituio, p. 239 segs. 1810 Cfr. Supra, III, passim. 1811 Assim nos termos da Carta da Identidade Europeia, cfr. www.europawe.de/europa/02wwwswww/203chart/chartg.htm 1812 Cfr. La Constellation, loc. cit., p. 124 e The European Nation State. Its Achievements and Its Limitations. On the Past and Future of Sovereignty and Citizenship, Ratio Juris, 9, 1996, p. 125-137, em especial, p. 136. Em qualquer caso, e independentemente dos objectivos, radicalmente no se v como se possa ainda propor ou pensar que os Estados possam bem sucedidamente, e num mundo globalizado, definir e exercer sozinhos as funes que, por exemplo, PITTA E CUNHA afirma que eles conservam: a funo de afectao (satisfao das necessidades colectivas, corrigindo as insuficincias do mercado), a funo de redistribuio (que envolve a percepo de impostos e a transferncia das receitas obtidas para categorias especficas de beneficirios) e a funo de estabilizao (regulao da

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Os propagados fracassos recentes, diga-se novamente, no comprometem esse futuro, sendo apenas uma muito saudvel parte do processo, tido inclusivamente em conta que a Europa tem crescido de fracasso em fracasso1813 crescido fragmetariamente, desde a Declarao Schumann, por via de uma inenarravelmente confusa efervescncia de declaraes, tratados, protocolos, notas de rodap, acrdos, referendos, divises e salvaguardas, falando mesmo THOMAS OPPERMANN de um gnio bom1814. Uma efervescncia que tambm ela expresso da cultura poltica europeia: uma cultura qual certamente repugnaria a repetio contempornea de uma madisoniana cruzada anti-democrtica1815 sendo bom que as dificuldades sejam claramente visveis, vividas, expostas, ultrapassadas (sendo-o tambm inevitvel numa Europa em que h tantos Madisons1816) e que, seguramente, no reclama momentos constituintes idnticos aos do Estado nao. A Europa sabe que uma Constituio europeia no pode ser reproduzida do modelo clssico nacional, significando porventura a ausncia dos retumbantes momentos constituintes de outrora uma outra expresso da firme rejeio europeia do estalido prprio e audvel da inimizade e conflito1817. Invertendo a famosa frase de SCHMITT, a poca no reclama uma deciso, antes se definindo pela superao das decises nesse sentido e, do mesmo passo, pela superao dos momentos passados de auto-arrogncia colectiva e fetichismo constitucional (collective self-arrogance and constitutional fetishism)1818. De resto, e neste contexto, se h alguma Conveno constitucional europeia, essa uma Conveno que todos ns continuamente integramos. Nas palavras de WEILER, que assim recontextualizamos (e que mantemos no original, para que delas nada se perca), we are part of the Convention by helping to define, by our thoughts, passions and responses, the very political culture which shapes,
procura global, para se promover o pleno emprego e o crescimento), cfr. A Unio Europeia, loc. cit., p. 1056-1057. 1813 Em dilogo com RALF DAHRENDORF e FRANOIS FURET, BRONISLAW GEREMEK assinalou que o observador externo v os enormes passos em frente que foram dados pela CE (). Quando se observa a histria da Comunidade Europeia, pode ter-se a impresso de que essa histria se caracteriza por um fracasso a seguir ao outro. No entanto, a estrutura permanece. E vai em frente, cfr. A Democracia na Europa, coord. Lucio Caracciolo, Presena, Lisboa, 1992, p. 77. 1814 Cfr. Il Processo Costituzionale Europeo dopo Nizza, Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, n. 2, 2003, p. 353-374, p. 355-356. 1815 Recorrendo novamente formulao de JENSEN, The Ideal, loc. cit., p. 62. 1816 Recorrendo formulao trabalhada por ELIZABETH FISHER, The European Union in the Age of Accountability, Oxford Journal of Legal Studies, 24, 2004, p. 495-515, p. 513 segs. 1817 Assim o sugere LUCAS PIRES, cfr. O Factor Comunitrio, loc. cit., p. 224.

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through the values this culture embodies, who we are and how our polity and its multifaceted society will be constituted1819. E nessa nossa integrao, nem mesmo reclamamos gratido como os membros dessa outra self-styled Constitutional convention. Para ns, europeus dessa Frana idealizada por Heine, estendendo-se e expandindo-se para abarcar todo o mundo civilizado1820, a recompensa reside, to-s, em vivermos interiorizadamente nessa cultura, dela comungarmos. Dela comungarmos tambm com o mundo no europeu, pensando a Europa novamente como vanguarda, como portadora de um conhecimento salva-vidas que pode ser compartilhado com outros: os que precisam de tal conhecimento para proporcionar a si mesmos o que a Europa ainda pode oferecer a si mesma1821. Paradoxal num mundo em que a Europa se encontra em to propagado declnio, tendo perdido o seu outrora inquestionado poder sobre o mundo? Talvez nem tanto, diz-nos BAUMAN, j que o que a Europa ter perdido, ao perder o seu poder, ter sido a capacidade de se dar ao luxo de no aprender. E tambm a correspondente capacidade de se dar ao luxo de no ensinar, podendo bem dizer-se sob pena de o globo ser definitivamente tomado por uma modernizao sem humanizao, que assim nunca descubra o que a cultura ocidental nuclearmente , alimentando-se apenas das suas perverses (ADAM SMITH, KARL MARX ou uma estranha combinao entre os dois) que a Europa nunca precisou tanto de ser aventureira quanto hoje1822. Neste contexto, consumando-se essa aventura comum em tudo o que tem de fecundo, tambm universalmente, o sculo XXI ainda poder vir a ser, contra tudo o que se anteciparia, o sculo da Europa1823.

Recorrendo s formulaes de WEILER, A Constitution, loc. cit., p. 568. Cfr. A Constitution, loc. cit., p. 578. 1820 Cfr. JUDT, Ps-Guerra, p. 895. 1821 Cfr. BAUMAN, Europa, p. 41-42. Nas palavras paralelas de GADAMER, o Outro a diferena que convida e contribui para o encontro connosco mesmos. Todos somos Outros, todos somos ns mesmos, construindo repetidamente algo em comum. E a multiplicidade das lnguas europeias, a vizinhana do Outro num espao reduzido () afiguram-se-me aqui como uma verdadeira escola. No se trata apenas da unidade da Europa no sentido de uma aliana de poder poltico. Quero dizer que o futuro da humanidade, para o qual todos devemos trabalhar em conjunto, ser globalmente o que a nossa tarefa europeia para ns (). Por isso, no ser demasiada ousadia dizer, como ltima consequncia poltica das nossas reflexes, que talvez sobrevivamos enquanto humanidade se aprendermos a experienciar o Outro e os Outros como os Outros de ns mesmos, cfr. Herana, p. 26. 1822 Cfr. Europa, p. 38 segs. 1823 Nas palavras de JUDT, poucos o teriam previsto 60 anos antes, mas o sculo XXI ainda poderia pertencer Europa, cfr. Ps-Guerra, p. 895.
1819

1818

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TERCEIRA PARTE VALIDADE E CONSTITUIO

O sentido do Direito s o poderemos atingir e compreender transpositivamente e com fundamento num princpio que havemos de assumir na essncia de ns mesmos.

Castanheira Neves

441

442

Captulo VII O problema da validade

A questo fundamental da filosofia do direito saber como que, partindo de imperativos, de pretenses empricas de dever (), se pode chegar a normas vinculativas, a um autntico dever e, portanto, a algo de perfeitamente distinto. () Ter compreendido este problema significa dominar toda a estrutura da filosofia do direito.

Carl Emge

1. Um modelo de reconhecimento

A pergunta central que nos tem ocupado, e que continuar a ocupar-nos ao longo do presente captulo, sempre a mesma e pode formular-se da seguinte forma: perante uma normatividade escrita ou no escrita, originria ou superveniente, que apresente uma pretenso de validade enquanto normatividade constitucional enquanto normatividade que verte os critrios materiais, orgnicos e formais, em razo dos quais a validade das restantes normas que integram uma ordem jurdica avaliada , em que termos pode essa mesma validade ser reconhecida?

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O modelo de autoridade da Constituio que preconizmos nos captulos anteriores nada mais significa do que uma resposta ao problema em causa, questo de saber por referncia a qu uma normatividade constitucional e, por intermdio desta, uma normatividade infra-constitucional pode considerar-se validada como tal. Afirmando-se, no mbito daquilo que classicamente se designaria como uma teoria de reconhecimento1824, que esse qu reside numa parametrizao moral comungada no mbito de uma comunidade de participantes morais ou comunidade de princpio1825 que, enquanto tal, reconhece autoridade moral o que, conforme se ver, equivale a dizer legitimidade ou validade sua Constituio. A ideia fundamental que subjaz ao modelo de autoridade moral da Constituio que aqui se preconiza e que pode entender-se recuperar, ainda que com todas as correces necessrias, a relao aristotlica entre paideia (ideia moral, poltica e educacional de uma comunidade poltica) e politeia (Constituio substancial que preside aos destinos da mesma comunidade)1826 a de que a aferio da validade de uma normatividade constitucional no pode conceber-se teoricamente a menos que se adopte uma fictcia perspectiva validante ou legitimadora integralmente divorciada da perspectiva adoptada por aqueles que reconhecem autoridade sua Constituio independentemente da representao da mesma como normatividade qual so referidos deveres (prprios e do poder que consideram digno de obedincia) por determinada comunidade de participantes morais. No se trata, aqui, apenas de confirmar, em sede fenomenolgica1827, que a uma normatividade constitucional escrita ou no escrita h-de corresponder necessariamente, sob pena de no ser pensvel no limite uma prtica que a convoque,
As clssicas teorias do reconhecimento justificam a validade do Direito na convico daqueles que obedecem ao Direito. GEORG JELLINEK, a cuja concepo regressaremos detidamente (cfr. Infra, VIII 6), constitui o mais destacado defensor de uma teoria do reconhecimento nesse sentido, afirmando que o fundamento ltimo de todo o Direito [e tambm do Direito constitucional] radica na convico da sua obrigatoriedade, da sua fora determinante e normativa, cfr. Teora, p. 277 segs. s clssicas teorias do reconhecimento so geralmente opostas teorias voluntaristas ou teorias do comando, em cujos termos a validade do Direito radica na autoridade da autoridade que o emite (voluntas non veritas facit legem). Para uma clara contraposio entre os dois tipos de teorias, cfr. COING, Elementos Fundamentais, p. 294 segs. 1825 Recorrendo novamente s formulaes de DWORKIN, Freedoms, p. 20 segs. e 214 segs. 1826 Muito interessante, a este respeito, a j referida relao estabelecida em STERNBERGER, entre a politeia de ARISTTELES e o moderno Estado constitucional, enquanto Estado assente na lealdade para com a comunitariamente partilhada ideia parametrizadora (paideia) que subjaz Constituio (politeia), isto , num patriotismo constitucional, cfr. Der Staat..., loc. cit., p. 133 segs. e Die Neue..., loc. cit., p. 160 segs.
1824

444

aquilo

que

LOEWENSTEIN

designou

por

conscincia

constitucional1828,

STERNBERGER por patriotismo constitucional1829, KONRAD HESSE por vontade de Constituio1830 ou que LUCAS VERDU explorou como sentimento constitucional1831. Antes se trata sobretudo de dizer que, na ausncia daquela conscincia isto , na ausncia de uma implicao comunitria com o ordenamento jurdico-constitucional1832, de uma adeso ao princpio parametrizador de justia que o inspira e ilumina , o mesmo ordenamento no se legitima ou valida no mbito de uma comunidade e, consequentemente, no pode conceber-se como validado ou legitimado sob o ponto de vista terico. Sendo o fundamento de validade do Direito Constitucional e, do mesmo passo, o fundamento ltimo de validade de uma ordem jurdica no seu conjunto uma parametrizao normativa comunitariamente assumida. Cumprindo representar esse fundamento, utilizando-se novamente a palavra representao (representatio) como a aco de colocar perante os olhos (coram publicum). Tornar patente o que est latente1833. No estamos, pois, a respeito da imprescindvel referenciao de uma normatividade constitucional (e, por intermdio desta, da restante normatividade jurdica, na medida em que seja validada por referncia a uma normatividade constitucional) a semelhante parametrizao normativa comunitariamente assumida, perante uma mera garantia da eficcia ou efectividade da mesma normatividade, cujo fundamento de validade se deva ento encontrar a montante, apesar de ser esta uma assero que ainda se pode, em certa interpretao, encontrar implcita nas teorias que relevam uma conscincia constitucional, um patriotismo constitucional, um sentimento constitucional ou uma vontade de Constituio. Teorias que so se assim interpretadas como detendo uma a-jurdica relevncia ou ndole estritamente sociolgica ainda compatveis, no limite, com uma abordagem cientfica pura. Isto , com uma abordagem que pretenda libertar a cincia jurdica de todos os

1827 1828

No sentido dado expresso por SMEND, cfr. Constitucin, loc. cit., p. 119 segs. Cfr. Teora, p. 199 segs., em especial, p. 231. 1829 Cfr., em particular, Verfassungspatriotismus, loc. cit., p. 13 segs. 1830 Cfr. La Fuerza, loc. cit., p. 70-71. 1831 Cfr. El Sentimiento, p. 8 segs., 45 segs. e 110. 1832 Formulao de LUCAS VERDU, El Sentimiento, p. 50. 1833 Sobre este sentido da representao enquanto essencial no mbito de uma Teoria da Constituio, embora em contexto alterado, cfr. LUCAS VERDU, Teoria, p. 179.

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elementos que lhe so estranhos1834 no que diz respeito ao problema da validade. Uma abordagem que, enquanto tal, individualiza juzos de validade, enquanto juzos estritamente cientficos, de quaisquer outros juzos, isto , que destaca a noo de validade jurdica, enquanto noo pura, de quaisquer consideraes de validade moral e/ou de validade social1835. Ora, cumpre examinar detidamente esta ltima abordagem a qual encontra formulao cabal na kelseniana Teoria Pura do Direito1836 ao nvel da soluo do problema da validade da normatividade constitucional. Mas antes de o fazermos, examinemos brevemente uma outra perspectiva terica a perspectiva sociolgicodescritiva de HART que fundamentalmente se caracteriza, no que nos interessa, por arredar do nosso campo de viso o problema da validade de uma normatividade constitucional, reduzindo-o a no-problema. Analisaremos estas duas perspectivas por ordem inversa da sua produo, adiantando, desde j, que o fazemos na medida em que a aprendizagem possibilitada pela crtica perspectiva de HART constitua um instrumento importante na crtica perspectiva de KELSEN. Sem prejuzo de BOBBIO ser inteiramente preciso quando assinala o carcter nitidamente ps-kelseniano da construo de HART1837.

2. A normatividade constitucional como questo de facto em Hart

Analisar criticamente a soluo dada por HART ao problema da validade de uma normatividade constitucional ou, melhor dizendo, ao no-problema da validade de uma normatividade constitucional, j que, em HART, e como veremos, a respeito da mesma normatividade, encontramo-nos perante uma mera questo de facto, relevando a questo da respectiva validade de uma duplicao repetida e intil s
Cfr. KELSEN, Teoria, p. 17. Formulaes de ALEXY, El Concepto y la Validez del Derecho, trad., Gedisa, Barcelona, 1994, p. 90 segs. 1836 Nestes termos, afirma BOBBIO que a originalidade mais marcada da Teoria Pura do Direito se encontra na respectiva individualizao de juzos de validade enquanto juzos apurveis no mbito de uma cincia do Direito liberta de todas as consideraes de ordem valorativa, cfr. Formalismo Jurdico y Formalismo tico in Contribucion a la Teora del Derecho, cit., p. 105-118, p. 114 segs. O que no significa que KELSEN cinda, como BOBBIO pretende, juzos de validade e juzos de valor. O sistema terico de KELSEN, como veremos adiante, pura e simplesmente no conhece juzos de valor. 1837 Cfr. Estructura y Funcin en la Teora del Derecho de Kelsen, in Contribucion a la Teora del Derecho, p. 241-262, p. 242 segs.
1835 1834

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verdadeiramente possvel, uma vez referida, ainda que muito brevemente, a abordagem sociolgico-descritiva do Autor1838. Uma abordagem que adopta o mtodo de anlise conceptual originrio da filosofia da linguagem, em que o que seja Direito descobrese por via de uma anlise satisfatria da utilizao dada ao conceito de Direito no mbito de diferentes prticas sociais (por exemplo, na argumentao nos Tribunais, nas legislaturas, na vida quotidiana)1839. A partir desta perspectiva, o Direito descobre-se em regras1840, em padres de conduta (prticas regularmente observadas), aos quais acresce um elemento interno. Com efeito, para que estejamos perante uma regra jurdica necessrio que aqueles que a observam tenham presente aquilo que essa regra significa para eles1841. Dito de outro modo, necessrio que haja uma atitude crtica reflexiva em relao a certos tipos de comportamento enquanto padres comuns e que ela prpria se manifeste crtica (incluindo auto-crtica), em exigncia de conformidade e no reconhecimento de que tais crticas e exigncias so justificadas, o que tudo se expressa caracteristicamente na terminologia normativa do ter o dever de, ter de e dever1842. Para que estejamos perante regras jurdicas e para j falamos apenas das regras primrias enquanto contrapostas s regras secundrias, raciocinando no mbito da distino hartiana, ainda que esta possa ser, no limite, muito artificial1843 ,
Afirma HART que a sua construo pode ser encarada como um ensaio de sociologia descritiva, cfr. O Conceito de Direito, trad., 2. ed., Gulbenkian, Lisboa, 1996, p. 1-2. 1839 Para uma sntese muito esclarecedora da abordagem de HART, cfr. JULES COLEMAN / BRIAN LEITER, Legal Positivism, in A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory, org. Denis Patterson, cit., p. 241-260, p. 241 segs. 1840 Como bem sabido, esta reduo analtica da normatividade jurdica a regras foi objecto de crtica subsequente por DWORKIN e por ALEXY, os quais clarividentemente assentaram o facto de a mesma normatividade se analisar em regras e princpios. No entanto, com as correces inerentes, a construo hartiana permanece vlida, desde que, entre as regras jurdicas, se contem todas aquelas que idealmente resultaro, enquanto regras adscritas (Zugeordnete normen), da preciso de princpios e da soluo de situaes de coliso de princpios. Ou seja, o Direito pode analiticamente conceber-se como sistema de regras apenas e s no caso de se configurar tal sistema como sistema puramente ideal (e inteiramente insusceptvel de actualizao histrica), em cujo mbito todos os princpios se encontram precisados e todas as actuais e potenciais situaes de coliso entre princpios se encontram resolvidas (cfr. Infra, VIII5). Para a noo de regras adscritas, cfr. ALEXY, Theorie der Grundrechte, p. 57 segs. 1841 Cfr. NORMAN BARRY, Herbert Hart: The Concept of Law, in The Political Classics: Green to Dworkin, org. Murray Forsyth / Maurice Keens-Sopper, cit., p. 190-218, p. 196. 1842 Cfr. HART, O Conceito..., p. 66. 1843 Uma norma que se refere a outra norma regula tambm comportamentos, com a especialidade de envolver a complementao (eventual delimitao) da previso da norma que se refere directamente a comportamentos (esta ltima, norma primria, na distino de HART). Na verdade, uma norma que se refere a outra norma (norma secundria, segundo HART) determina, por exemplo, que nem todos os comportamentos regulados pela norma x cabem na previso da norma x, mas apenas aqueles que tenham lugar a partir do dia y; que os comportamentos regulados pela norma x deixam de o ser se a norma x for
1838

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pois, necessrio que haja uma interiorizao da obrigao (vulgo, sentimento de obrigao) indiciado no uso de um tipo especfico de vocabulrio normativo1844. Sendo que, em HART, e nisto o mesmo Autor reage confessadamente a JOHN AUSTIN1845, sentir-se obrigado e ter uma obrigao so coisas diferentes1846. Sentirse obrigado no significa apenas temer preventivamente as consequncias negativas derivadas do no cumprimento de padres de conduta. Antes significa considerar semelhantes consequncias negativas como compreensveis e, inerentemente, cumprir padres de conduta de forma internalizada. S considerado desta forma o aspecto interno das regras, ser compreendido o ponto de vista interno daqueles que as cumprem, isto , s ento se dar conta do modo por que os membros do grupo que aceitam as regras encaram o seu prprio comportamento regular1847. Diga-se que, ao equacionar deste modo o ponto de vista interno, a construo de HART revela-se um ponto de partida interessante. Mas o que cumpre assumir que o ponto de vista interno no passa apenas pela inteleco das regras. Com efeito, no bvio que uma inteleco do sentido das regras implique a sua aceitao, sendo perfeitamente possvel ter por inteligveis todos os aspectos das regras, sem que isso passe pela sua aceitao por cada um1848. Para nos socorrermos de um exemplo dado por HART, o facto de os membros de um grupo terem por inteligvel o significado de uma regra de proibio de trnsito no permite apreender o respectivo ponto de vista interno. Este s verdadeiramente compreendido se apreendermos a referenciao da regra de proibio de trnsito, por parte daqueles que a cumprem, a uma ideia de bem no limite, e em termos concretizados, a integridade e o mtuo respeito por todos os que
alterada pela norma y emitida pela autoridade z, passando a ser regulados pela norma y; que devida obedincia deciso da autoridade z que mobilize a norma x, etc., etc. Tido isto em conta, o estudo das normas secundrias enquanto pretensamente tendo por objecto as normas em si e no condutas (o que at poderia fazer parecer que as normas em si so, elas mesmas, destinatrias de outras normas), sobretudo como foi tratada depois de HART, apenas mais uma manifestao dos excessos de um pensamento analtico que constri a sua prpria realidade alternativa e que, a certo ponto, permanece inteiramente cego perante o Direito a que os homens obedecem. 1844 Cfr. J.W. HARRIS, Legal Philosophies, 2. ed., Oxford University Press, Oxford, 2004, p. 117-118. 1845 Segundo AUSTIN, Every law or rule () is a command. A command is distinguished from other significations of desire, not by the style in which the desire is signified, but by the power and the purpose of the party commanding to inflict an evil or pain in case the desire be disregarded, apud ALEXY, El Concepto, p. 24. 1846 Cfr. O Conceito..., p. 98. 1847 Cfr. O Conceito..., p. 99-100. 1848 Cfr. BARRY, Herbert Hart, loc. cit., p. 197. Tambm DWORKIN nota o facto de HART no ser concludente ao nvel da ideia de aceitao, cfr. Introduction, in The Philosophy of Law, org. Ronald Dworkin, cit., p. 1-16, p. 3.

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co-existem no especfico quadro rodovirio em razo da qual compreendem a regra como obrigatria, assumindo um verdadeiro dever1849. O ponto de vista interno que, como HART, equacionamos necessariamente a respeito das regras jurdicas s assim inteligvel enquanto ponto de vista moral, mesmo no caso-limite das aparentemente to neutras regras de trnsito. O facto de as normas jurdicas serem normas obrigatrias por referncia a horizontes qualitativos1850 no limite, por referncia a uma parametrizao moral em que representada a igualdade fundamental de todos na humanidade comum prejudica a possibilidade de uma compreenso meramente descritiva do Direito, que procure apreender a correspondente normatividade sem referenciao aos interiorizados parmetros morais que a mesma reflecte, sob pena de nunca vir a ser subjectivamente interiorizada como obrigatria. De resto, ao desenhar o seu ponto de vista interno, e ao verificar-se que este s inteligvel enquanto ponto de vista moral no nos dando HART nenhuma boa razo para negar que o ponto de vista interno um ponto de vista moral1851 , a construo de HART torna-se auto-destrutiva, no que aos seus prprios

Convocamos aqui ARTHUR KAUFMANN, Autor que relaciona o carcter obrigatrio da norma jurdica com a existncia de um dever, acrescentando que um dever, e portanto tambm um dever jurdico, ter necessariamente, para ser um verdadeiro dever, que se fundamentar moralmente tendo em conta o seu efeito vinculante em face da conscincia, cfr. Filosofia, p. 292. Este sentido da expresso obrigatoriedade surge expresso tambm em COTTA, Autor para o qual a obrigatoriedade s percebida pelo obrigado quando deriva de um bem, e no caso do Direito, da justia. E at porque impossvel exercer permanentemente a fora sobre todo o destinatrio da norma para que esta no seja transgredida, a autoridade do que emana a norma nunca ser suficiente para estabelecer a obrigatoriedade da mesma, cfr. El Derecho, p. 139 segs. 1850 Poder levantar-se a objeco de que esta concepo est, tendo em vista a torrente de leis de tipo tcnico-administrativo, poltico-financeiro, contra-ordenacional (e tudo o que se possa assemelhar), bastante alheada da realidade. Poder assim perguntar-se, em que medida intervm a conscincia quando so editadas normas para regular a proteco das guas? Admite-se que tais normas se reflectem de forma bastante plida na conscincia (). Mas, mesmo aqui, afirma ARTHUR KAUFMANN, devemos prevenir-nos contra as vises unilaterais. Na proteco das guas no importa apenas que a regulamentao funcione seja ela qual for, mas sobretudo a direco em que funciona: se ela est ou no ao servio da vida. E isto tem j, certamente, a ver com a conscincia. Por outro lado, acrescenta o mesmo KAUFMANN, a percepo da incindibilidade entre Direito e conscincia no compreendida a qual o Direito no pode ser verdadeiramente compreendido no induz um nmero crescente de leis () Actua, bem pelo contrrio, contra a tendncia de pretender tudo regular e tudo punir, pois articulase com a ideia de limitar o direito, o mais possvel, quelas normas que sejam susceptveis de serem reconhecidas na conscincia dos sujeitos jurdicos, cfr. Filosofia, p. 292 e 304 segs. 1851 Reconhece-o RICHARD HOLTON, apesar de procurar salvar a todo o custo mas sem sucesso, a nosso ver a coerncia interna de uma tese positivista associada a um ponto de vista interno, cfr. Positivism and the Internal Point of View, Law and Philosophy, 17, 1998, p. 597-625, p. 597 segs.

1849

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pressupostos diz respeito, pressupostos entre os quais avulta uma separao entre Direito e moral1852. Em HART, no claro que o duplo aspecto (externo e interno) que caracteriza uma normatividade primria valha tambm no que diz respeito por si destacada normatividade secundria, tida por integrada por regras secundrias ou regras sobre regras. E, no que diz respeito normatividade de reconhecimento aquela que faculta os critrios atravs dos quais a validade de outras regras do sistema avaliada1853 e, portanto, correspondente normatividade constitucional1854 , HART apresenta-a claramente como normatividade cuja existncia uma questo de facto. A mesma existe como uma prtica complexa, mas normalmente concordante, dos Tribunais, dos funcionrios e dos particulares, ao identificarem o direito por referncia a certos critrios1855. Ou seja, em HART, a chave encontra-se nas prticas dos actores que encarnam as instituies que, assim, so verdadeiros agentes de reconhecimento. Dito de outro modo, em HART, a respeito da normatividade constitucional, a nica tarefa que se coloca ao pensamento jurdico releva da inventariao factual1856 de uma prtica complexa que tem por bons certos critrios, estes ltimos correspondentes a critrios constitucionais, sendo por sua via que a validade de outras regras do sistema avaliada1857 no caso da experincia britnica, o critrio O Rei no Parlamento, que o mesmo Autor tem por critrio ltimo de validade na correspondente ordem jurdica, por respectiva regra de reconhecimento1858. Segundo HART, o colocar-se acima da normatividade constitucional um qualquer fundamento de validade da mesma por exemplo, uma norma fundamental nos termos preconizados por KELSEN nada mais significar do que uma duplicao repetida e intil. Pois se uma constituio () for uma realidade viva, no sentido de que os tribunais e funcionrios do sistema efectivamente identificam o direito de acordo com os critrios que prev, ento essa constituio aceite e existe efectivamente. Parece ser uma duplicao repetida e intil sugerir que h uma regra ulterior estabelecendo que a
Cfr. Separation of Law and Morals, in The Philosophy of Law, org. Ronald Dworkin, cit., p. 17-37. Cfr. O Conceito..., p. 117. 1854 Assim, precisamente, afirmam NEIL MACCORMICK e BEVERLEY BROWN que, em HART, a regra de reconhecimento a Constituio viva (living Constitution) de um Estado, cfr. Philosophy of Law, in The Routledge Encyclopedia of Philosophy, cit., p. 546-550, p. 548. 1855 Cfr. O Conceito..., p. 121 e 274-275. 1856 Formulao de PINTO BRONZE, cfr. Lies, p. 455, nota 250. 1857 Cfr. O Conceito..., p. 117.
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constituio (ou os que a editaram) deve ser obedecida1859. Assim, e reflexamente, a normatividade constitucional aquela que aceite e existe efectivamente, devendo como tal ser considerada por um pensamento jurdico ao qual se torna estranha a considerao de um qualquer momento de validade que transcenda o momento da observao do que aceite e existe efectivamente. Face a isto, no pode deixar de se notar, diga-se, a confluncia do pensamento hartiano relativo normatividade constitucional com o pensamento realista, em cujo mbito, a respeito do Direito em geral, no cumpre colocar um problema de validade, mas exclusivamente um problema de vigncia enquanto eficcia ou efectiva mobilizao. Esta linha manifesta-se, por exemplo, na afirmao de ALF ROSS, em cujos termos a validade, como categoria especfica, constitui algo de suprfluo no mbito de uma cincia do Direito enquanto cincia social, isto , enquanto cincia assente na mera observao emprica dos critrios normativos efectivamente mobilizados pelos Tribunais1860. De resto, o prprio ROSS afirma a total identidade de pontos de vista com HART, sublinhando que ambos rejeitam a ideia de que uma normatividade constitucional dependa, de algum modo, da respectiva validade enquanto categoria especfica, antes podendo ser pensada por referncia prtica efectiva, quilo que nessa prtica se identifica como contando como Direito1861. Tido em considerao o exposto, a construo de HART culmina no mal consistente em compelir o pensamento jurdico a ter por normatividade de reconhecimento ou normatividade constitucional (material, orgnica ou formal) aquela que seja mobilizada no mbito de uma prtica complexa1862, independentemente de
Cfr. O Conceito..., p. 114. Cfr. O Conceito, p. 275. 1860 Cfr. Sobre el Derecho, p. 96 segs. Noutro estudo, o mesmo Autor volta a dispensar como suprflua a categoria da validade (ou a categoria da validade no estritamente associada efectiva eficcia, actual existncia), afirmando que um sistema jurdico um facto social que pode ser descrito em termos puramente empricos, cfr. Validity and the Conflict between Legal Positivism and Natural Law, in Normativity and Norms Critical Perspectives on Kelsenian Themes, org. Stanley Paulson / Bonnie Paulson, cit., p. 147-163, p. 152-153 e 158-159. 1861 Cfr. Validity, loc. cit., p. 162-163. Para a reaco de HART, cfr. Scandinavian Realism, in Essays in Jurisprudence and Philosophy, Oxford University Press, Oxford, 1983, p. 161-169, p. 169. 1862 No mesmo sentido, cfr. BARRY, Herbert Hart, loc. cit., p. 204. A este respeito, diga-se que, apesar de todas as crticas dirigidas por HART ao realismo jurdico norte-americano (em particular o facto de aqui se desconsiderar um ponto de vista interno ou elemento interno das regras jurdicas), facto que, no que diz respeito normatividade de reconhecimento, os resultados da perspectiva hartiana so muito prximos dos resultados de uma abordagem como aquela que parte da famosa frase de OLIVER WENDELL HOLMES, em cujos termos o Direito experincia, relevando das profecias sobre o que os tribunais faro de facto (cfr. The Path of the Law, in American Legal Realism, org. William Fisher /
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um qualquer momento de validade ou validao dessa prtica1863. Reflexamente, compele aquele mesmo pensamento a pressupor como plausvel uma conduta inteiramente inslita e artificial por parte dos agentes de reconhecimento. que, como bem nota ALEXY, muito inslito e artificial que, quando questionado sobre o porqu de mobilizar uma normatividade constitucional ou normatividade de reconhecimento, o juiz ou funcionrio responda: mobilizo a normatividade constitucional, no porque seja vlida segundo um fundamento de validade que transcende a minha prtica, mas porque eu e os meus colegas a aceitamos e praticamos. Sendo este um facto e no havendo mais nada a dizer1864. Independentemente agora daquele mal e desta ltima artificialidade, no pode ainda deixar de se assinalar uma profunda tenso interna no pensamento de HART. Com efeito, e face ao exposto, o mesmo Autor pretende que a normatividade constitucional, enquanto normatividade secundria, seja uma questo de facto,
Morton Horwitz / Thomas Reed, cit., p. 15-24). Com efeito, o realismo jurdico norte-americano, no que diz respeito normatividade constitucional, acaba por se distinguir da perspectiva hartiana apenas na medida em que reduz o agente de reconhecimento relevante ao Tribunal que disponha da ltima palavra no que diz respeito ao poder de dizer a Constituio (no caso americano, o Supremo Tribunal), assim sendo constitucionais os critrios que esse Tribunal mobilize (o Direito a em aco), independentemente de qualquer questo de validade, cfr. ROSCOE POUND, Law in Books and Law in Action in American Legal Realism, org. William Fisher / Morton Horwitz / Thomas Reed, cit., p. 39-44. Caracterizando-se, nestes termos, por afirmar que o Direito o Direito em aco nos Tribunais e no o Direito nos livros, o movimento realista norte-americano apresenta ainda alguns traos especficos, entre os quais se conta o reconhecimento da existncia de um elemento ilgico, irracional, subjectivo na actividade judicial. O relevo deste ltimo elemento implica que quem se concentre nas profecias sobre o que os tribunais faro de facto deva ter presente a personalidade ou os compromissos subjectivos daqueles que se empenham na actividade judicial (cfr. ROSCOE POUND, The Call for a Realist Jurisprudence, in American Legal Realism, org. William Fisher / Morton Horwitz / Thomas Reed, cit., p. 59-67, passim). E, a um outro nvel, implica que se pense a actividade judicial em termos que orientem os juzes enquanto seus agentes activos e criadores, aproximando-se a teoria da jurisdio da teoria da legislao. Pois entende-se que, tal como o legislador, o juiz chamado a decidir pragmaticamente, orientando-se, segundo consideraes de convenincia, no sentido da maior utilidade social. Nas palavras de BENJAMIN CARDOZO, que maximamente exprimiu esse ponto de vista, cada juiz legisla nos limites da sua competncia e no deixa de ser legislador s por legislar between gaps, cfr. The Nature of the Judicial Process, in American Legal Realism, org. William Fisher / Morton Horwitz / Thomas Reed, cit., p. 172-177, p. 177. Sobre o realismo jurdico americano, em termos sintticos e clarificadores, veja-se ainda BRIAN LEITER, Legal Realism, in A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory, org. Dennis Patterson, cit., p. 261-279. 1863 Estranhamente, HART no deixa de se afirmar tributrio de um Direito Natural de contedo mnimo, cujo fundamento seria a natureza humana, sendo aquele moldado por esta numa lgica de necessidade, cfr. O Conceito, p. 209 segs. e Separation, loc. cit., p. 35 segs. Mas, conforme nota BRAZ TEIXEIRA, esta ltima posio do Autor no pode deixar de causar alguma perplexidade, porquanto no se compreende que papel pode desempenhar no pensamento de HART o seu conceito de Direito Natural de contedo mnimo (). Por outro lado, no se entende como seja possvel tentar fundar aquele conceito de Direito Natural numa antropologia filosfica pensada em meados do sculo XVIII [por HUME], ignorando todo o pensamento antropolgico contemporneo, cfr. Sentido, p. 74.

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simultaneamente pretendendo que a normatividade primria validada por referncia a essa normatividade constitucional seja interiorizada como obrigatria por aqueles que lhe obedecem1865. Mas como pretender que uma normatividade primria , por definio, interiorizada como obrigatria o que s possvel, como vimos, se essa for moralmente parametrizada quando, por outro lado, se entende que a aferio da validade dessa mesma normatividade primria feita independentemente de a mesma ser susceptvel de ser interiorizada como obrigatria, isto , por referncia a uma normatividade constitucional ou normatividade de reconhecimento entendida como empiricamente investigvel e no moralmente parametrizada? Aqueles que tm por vlida uma normatividade primria quer aqueles que a emitem, quer aqueles que a aplicam na sua actividade diria no tero de operar no mbito de uma secundria normatividade constitucional que reflecte, ela mesma, a parametrizao moral interiorizada por aqueles que se subordinaro quela normatividade primria1866, sob pena de esta ltima nunca vir a ser interiorizada como obrigatria? A resposta parece ser clara. Sob pena de ter de se equacionar, como validada, uma normatividade primria insusceptvel de ser interiorizada como obrigatria por aqueles que se lhe encontram subordinados (e ento como apelar, como HART apela1867, a um definitrio aspecto interno das regras primrias?), a validao dessa mesma normatividade primria no pode considerar-se teoricamente referida a uma
Cfr. El Concepto, p. 100. Cfr. O Conceito..., p. 98. 1866 Assim o fazendo tambm no quadro da experincia constitucional britnica. Com efeito, no nada claro, diga-se, que a normatividade constitucional britnica arvore em seu critrio normativo ltimo, identificvel no mbito de uma prtica complexa, o critrio normativo orgnico O Rei no Parlamento, como pretendido por HART (cfr. O Conceito..., p. 114 e 117). Se, no caso britnico, h uma prtica complexa, mas normalmente concordante, dos Tribunais, dos funcionrios e dos particulares, h tambm uma prtica normalmente concordante do prprio Parlamento (ou Rei no Parlamento) em no se reconhecer uma autoridade soberana e incontrolvel no sentido dado expresso por BLACKSTONE (cfr. Commentaries, p. 157). De resto, nem mesmo a ConvenoParlamento, reunida na sequncia da desero de Jaime II, se atreveu a reconhecer a si mesma tal autoridade, antes se revelando tributria de uma antiga Constituio que o Rei desprezara (cfr. Supra, IV 2). HART s poderia, afinal, protestar uma plena descrio ou exposio do sistema constitucional britnico se o sanguinrio Parlamento Longo tivesse encontrado herdeiros, aos quais tivesse sido reconhecida autoridade. Isto , se a partir da Revoluo Gloriosa, se no se tivesse perpetuado a obedincia a uma lgica de princpios, precisamente relevantes daquela antiga Constituio (cfr. MARQUES GUEDES, Instituies, p. 87), pelo prprio Parlamento (ou pelo Rei no Parlamento) e por parte daqueles que obedecem ao Parlamento (ou ao Rei no Parlamento), os quais, deste modo, representam critrios ltimos de legitimidade ou validade de natureza material, em cujo mbito, e parafraseando ROUSSEAU, convertem a dio do Parlamento em Direito e compreendem a sua obedincia s correspondentes normas como dever. 1867 Cfr. O Conceito..., p. 99-100.
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normatividade secundria empiricamente investigvel. Com efeito, a menos que se pretenda que as normas primrias so validadas de modo totalmente independente do facto de efectivamente serem normas primrias (isto , que h normas primrias vlidas que efectivamente no so normas primrias!), a respectiva validao ter de referir-se a uma normatividade constitucional ou normatividade de reconhecimento que por se validar, ela mesma, como expressiva da parametrizao moral comungada no mbito de uma comunidade, no sendo, assim, mera questo de facto garante que as normas primrias que, por referncia mesma so vlidas, exprimam aquela mesma interiorizada parametrizao moral, sendo susceptveis de ser sentidas como obrigatrias.

3. A norma fundamental em Kelsen

3.1. Uma norma em branco de competncia constituinte

Temos vindo a insistir no facto de a aferio da validade de uma normatividade constitucional no poder ser teoricamente pensada, independentemente da moralmente parametrizada perspectiva validante ou legitimadora adoptada no mbito de uma comunidade de princpio ou comunidade de participantes morais. Ora, depois de, a esta luz, termos submetido a exame a perspectiva de HART (em que, conforme o exposto, o problema da validade de uma normatividade constitucional um noproblema, cuja colocao apenas pode relevar de uma duplicao repetida e intil face efectiva mobilizao daquela normatividade, nico elemento que interessa a um jurista reduzido a socilogo descritivo), cumpre agora escrutinar a perspectiva pura de KELSEN. Perspectiva em cujos termos uma normatividade constitucional deve teoricamente equacionar-se como vlida por via da pressuposio, pelo pensamento jurdico, de uma norma fundamental. Uma norma que, sendo estruturalmente uma norma autorizadora1868, verdadeiramente nada mais significa do que uma pressuposta norma em branco de competncia constituinte.

Sobre a estrutura da norma fundamental kelseniana como norma autorizadora, cfr. RAZ, Kelsens Theory of the Basic Norm, in Normativity and Norms Critical Perspectives on Kelsenian Themes, org. Stanley Paulson / Bonnie Paulson, cit., p. 47-67, p. 51.

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Nota-se isso plenamente na seguinte passagem: a norma fundamental apenas fornece o fundamento de validade e j no tambm o contedo das normas que formam este sistema. Este contedo apenas pode ser determinado atravs de actos pelos quais a autoridade a quem a norma fundamental confere competncia [competncia para a prtica do acto constituinte ou produtor da Constituio em sentido jurdicopositivo, distinta da constituio em sentido lgico-jurdico: a norma fundamental ela mesma1869] e as outras autoridades que, por sua vez, recebem daquela a sua competncia, estabelecem as normas positivas deste sistema (). A norma fundamental de uma ordem jurdica no uma norma material. Acrescenta o Autor que a norma fundamental aquela norma que pressuposta quando o costume, atravs do qual a Constituio surgiu, ou quando o acto constituinte (produtor da Constituio) posto conscientemente por determinados indivduos so objectivamente interpretados como factos produtores de normas; quando no ltimo caso o indivduo ou a assembleia de indivduos que instituram a Constituio sobre a qual a ordem jurdica assenta so considerados como autoridade legislativa. No mbito da norma fundamental, a instncia constituinte considerada como a mais elevada autoridade1870. Uma soluo representativa de uma norma fundamental em que a instncia constituinte considerada a mais elevada autoridade compreende-se no quadro de uma Teoria Pura do Direito (uma teoria que pretende libertar a cincia jurdica de

Sobre estes dois sentidos da noo de Constituio em KELSEN, cfr. ALEXY, Hans Kelsens Begriff der Verfassung, in Hans Kelsen Staatsrechtslehrer und Rechtstheoretiker des 20. Jahrunderts, org. Stanley L. Paulson / Michael Stolleis, Mohr Siebeck, Tubinga, 2005, p. 333-352, p. 334 segs. 1870 Cfr. Teoria Pura, p. 272 segs. Que, em KELSEN, a norma fundamental uma pressuposta norma em branco de competncia constituinte sendo este um aspecto permanente do seu pensamento e sendo irrelevante para o efeito a respectiva caracterizao, em momentos diferentes, como norma de direito natural, como hiptese ou como fico nota-se tambm na seguinte passagem: essa norma fundamental habilita o indivduo ou os indivduos que puseram a primeira constituio histrica a pr as normas que representam a primeira constituio histrica. Se a primeira constituio histrica foi posta por deciso de uma Assembleia constituinte, so os membros que compem essa Assembleia que so os indivduos habilitados pela norma fundamental; por outro lado, se a primeira constituio histrica nasceu por via consuetudinria, o costume, ou, mais precisamente, os indivduos cujo comportamento forma o costume criador da primeira constituio histrica, que so os indivduos habilitados pela norma fundamental, cfr. Thorie Gnrale des Normes, trad., PUF, Paris, 1996, p. 341. V. ainda Thorie Gnrale du Droit et de ltat, trad., LGDJ, Paris, 1997, p. 169 segs. Precise-se que, em KELSEN, a validade de uma normatividade constitucional pode ser referida a uma outra normatividade constitucional e no norma fundamental ela mesma, no caso em que a primeira, ao contrrio da segunda, no coincida com a normatividade correspondente primeira constituio histrica. Com efeito, a validade de uma normatividade constitucional de reviso ou de emenda da primeira constituio histrica afere-se, no por referncia norma fundamental, mas por referncia s clusulas dessa primeira constituio histrica que regulam a sua emenda, cfr. Juzos, loc. cit., p. 216-217.

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todos os elementos que lhe so estranhos1871), em cujo mbito os juzos a proferir sobre a validade de normas jurdicas so juzos cientficos que relevam do facto de a produo dessas normas encontrar um fundamento em normas hierarquicamente superiores. Assim, subindo-se no escalonamento hierrquico do ordenamento jurdico1872, cumpre, em ltimo grau, configurar uma pressuposta norma fundamental (regressaremos adiante ao exacto significado dessa pressuposio1873) que constitui fundamento de validade da normatividade constitucional, enquanto normatividade hierarquicamente superior desse ordenamento1874. E, porque estes juzos cientficos de validade so inteiramente estranhos a juzos morais ou juzos de valor a juzos proferidos no mbito de uma parametrizao interiorizada pelos participantes morais de uma comunidade , encontram-se, no limite, os homens na contingncia de proferir juzos de validade incidentes sobre as normas jurdicas a que se encontram obrigados, ou a que se encontra obrigado o poder a que obedecem, de modo totalmente independente daquilo que compreendam como moral ou imoral, justo ou injusto. Dito de outro modo, em KELSEN, a perspectiva cientfica validante de uma normatividade jurdica no a perspectiva inescapavelmente comprometida dos homens que se encontram na contingncia de referir deveres a essa mesma normatividade, sendo, muito pelo contrrio, uma perspectiva radicalmente autnoma relativamente aos parmetros morais interiorizados por esses mesmos homens. Por exemplo, os homens
Cfr. Teoria Pura..., p. 17. Veja-se ainda A Teoria Pura do Direito e a Jurisprudncia Analtica, in O que Justia?, p. 261-283, p. 261-262. Pode bem dizer-se, com ALEXY, que libertar a cincia jurdica de todos os elementos que lhe so estranhos verdadeiramente significa conceber um conceito de validade jurdica em sentido estrito, isto , um conceito que se refira exclusivamente a propriedades especficas da validade jurdica e que, deste modo, constitua um conceito contrastante com os conceitos de validade social e de validade moral, cfr. El Concepto, p. 89. Sobre a pureza da teoria pura, v. ainda RAZ, The Purity of the Pure Theory, in Normativity and Norms Critical Perspectives on Kelsenian Themes, org. Stanley Paulson e Bonnie Paulson, cit., p. 237-252, p. 238 segs. 1872 Por ltimo, sobre a teoria do escalonamento hierrquico do ordenamento jurdico na Escola de Viena e, em particular, em KELSEN, cfr. PETER KOLLER, Zur Theorie des rechtlichen Stufenbaus, in Hans Kelsen Staatsrechtslehrer und Rechtstheoretiker des 20. Jahrunderts, org. Stanley L. Paulson / Michael Stolleis, cit., p. 106-121. 1873 Significado que tem sido muito disputado. Para o estado da discusso, vejam-se BRUNO CELANO (Kelsens Concept of the Authority of Law, Law and Philosophy, 19, 2000, p. 173-199, p. 183 segs.) e UTA BINDREITER (Presupposing the Basic Norm, Ratio Juris, 14, 2001, p. 143-175). 1874 Nas palavras de KELSEN, se perguntarmos por que certa regra jurdica vlida, a resposta ser sempre em termos de outra norma (superior) que regulamente a criao daquela norma (inferior), isto , que determina os factos que condicionam a existncia daquela norma (inferior). Se continuarmos a nossa busca de motivos pelos quais so vlidas as normas jurdicas, chegaremos por fim a uma ltima norma [norma fundamental], cuja criao no foi determinada por nenhuma norma superior, mas que pressuposta pelo pensamento jurdico enquanto fundamento de validade da normatividade constitucional, cfr. Juzos, loc. cit., p. 213. Sobre este ponto, v. ainda ALEXY, Hans Kelsens, loc. cit., p. 333-352.
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que se encontram obrigados por uma norma legislativa por hiptese, uma norma legislativa penal devem comprovar a validade dessa mesma norma porque essa encontra um fundamento de validade na normatividade constitucional, encontrando, por sua vez, a normatividade constitucional o seu fundamento de validade numa cientificamente pressuposta norma fundamental. Por muito que isso lhes parea absurdo, esses mesmos homens radicalmente no devem pensar a validade daquela norma penal enquanto reflectora de um princpio parametrizador de justia pelos mesmos interiorizado no mbito da sua comunidade, o qual surja expresso ou projectado numa normatividade constitucional que, por seu turno, constitua padro de validade da norma legislativa que os obriga, garantindo que esta ltima seja tambm expressiva daquele princpio. Para KELSEN, a representao de uma norma fundamental nos termos citados distingue nuclearmente a sua teoria jurdica positivista ou realista de uma doutrina idealista a qual pressuponha uma norma de justia que constitua o fundamento de validade do direito positivo , afirmando-se, com toda a veemncia, que o direito positivo no vale pelo facto de ser justo, valendo mesmo que seja injusto1875. Mas a questo que inevitavelmente se coloca a seguinte: pode equacionar-se

realisticamente um Direito como valendo, ainda que esse seja percebido como injusto por aqueles que ao mesmo se encontram obrigados e, assim, se encontram na contingncia de lhe referir deveres? Perguntando de outra forma, os juzos de validade a proferir sobre uma normatividade que obriga os homens podem emancipar-se, enquanto juzos cientficos, dos juzos de valor ou juzos de justia proferidos pelos homens que se encontram obrigados por essa mesma normatividade? Na verdade, se por idealista se entender uma corrente que equaciona um mundo de ideias puras s quais a realidade positiva se contraponha e que, consequentemente, compreenda o Direito por referncia sua idealidade e no por referncia sua realidade1876, no estamos seguros sobre qual a doutrina que efectivamente merece o qualificativo de idealista, no pejorativo sentido kelseniano
Cfr. A Justia, p. 99. Afinal, como lapidarmente afirma ALEXY, o problema central da polmica sobre o conceito de Direito a relao entre Direito e moral. Apesar de uma discusso com mais de dois mil anos, continuam a existir duas posies bsicas: a positivista e a no positivista. Todas as teorias positivistas sustentam a tese da separao. Segundo as mesmas, o conceito de Direito deve ser definido [e a validade do Direito deve ser aferida] de forma tal que no inclua qualquer elemento moral, negandose a relevncia de qualquer moralmente parametrizado juzo de valor, cfr. El Concepto, p. 13. 1876 Na caracterizao de KELSEN, A Justia, p. 100.
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(alis, culturalmente corrente1877). que conceber o Direito como realidade ou objecto compreensvel sem referncia justia (afirmar que a realidade do Direito positivo no pode ser posta na dependncia da sua relao com a justia, constituindo esta ltima um conceito do qual o conceito de direito inteiramente independente1878), supe, sendo este o ponto nuclear a desenvolver, que assumamos a pretenso de perspectivar o Direito e a sua validade de forma inteiramente distinta daquela que interiorizada por aqueles que se revem ou reconhecem na correspondente normatividade, subordinando-se mesma e subordinando-lhe o poder a que obedecem. Recorrendo s formulaes de ALEXY1879, uma total ausncia de conexo entre validade do Direito e justia s pode revelar-se aceitvel no caso de adoptarmos uma fictcia perspectiva do observador1880. Mas uma imagem totalmente diferente [surge] quando se considera o Direito desde a perspectiva do participante. Quando ALEXY releva a perspectiva do participante releva a perspectiva do juiz. Mas, segundo pensamos, no o juiz o participante relevante quando se procura demonstrar a natureza fictcia da concepo kelseniana de validade do Direito ou da fundamentao kelseniana da validade do Direito , ainda que a perspectiva do juiz possa ser relevante quando se pretende demonstrar, como ALEXY pretende, a natureza fictcia da ciso kelseniana entre normatividade jurdica e normatividade moral1881.
Sobre um intelectualmente pobre realismo ou anti-idealismo (a no confundir, ainda assim, com o kelseniano) que nada mais significa do que um dissolvente cinismo poltico, no mbito de uma interessante descrio das inevitveis consequncias de uma certa Modernidade, particularmente sentidas em Weimar (dando a falncia do quixotesco Iluminismo lugar ao mais terrvel cinismo), cfr. SLOTERDIJK, Critique, p. 473 segs. De modo mais abrupto, sobre uma certa intelectualidade que perigosamente se confunde com a ral ou que detesta o povo e se alia ral (confundindo o povo com a ral), a pretendendo confirmar a sua filosofia do pessimismo e a sua orientao contrria aos (ento designados) partidrios da justia, estes ltimos acusados de desconhecerem o que os homens realmente so (uma intelectualidade que ganhou inusitado peso quando, no sculo XX, a civilizao europeia entrou em colapso), cfr. ARENDT, The Origins, p. 112 segs. 1878 Cfr. KELSEN, A Justia, p. 99-100. 1879 Cfr. El Concepto, p. 33 segs. 1880 Mas mesmo aqui temos dvidas. Atente-se na reflexo de PAULO OTERO, Autor que, numa perspectiva do observador, e especificamente a respeito do Direito Constitucional, afirma mostrar-se sempre ilusria, sob pena de a realidade a que se pretende aceder ficar por compreender, qualquer tentativa de fazer um estudo puro do fenmeno constitucional, envolvendo uma espcie de esterilizao de quaisquer pr-compreenses, cfr. Instituies, I, p. 16. 1881 Quando ALEXY contrape perspectiva do observador de KELSEN a perspectiva do participante sendo o juiz o participante relevante para ALEXY o seu alvo directo no se encontra na concepo kelseniana de validade do Direito. Encontra-se na inerente concepo kelseniana em cujos termos se verifica uma ciso entre Direito e moral, sendo a normatividade de Direito e a normatividade moral dois mundos estanques, separados entre si. Com efeito, ao relevar a perspectiva do
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A perspectiva relevante quando se pretende demonstrar a natureza fictcia da fundamentao kelseniana da validade do Direito a perspectiva do cidado, daquele que se reconhece obrigado pelo Direito, assumindo deveres que sejam por si prprios compreendidos como deveres, conformando a sua conduta com a norma porque a apreende o que est para alm de uma mera inteleco, relevando de uma interiorizao como obrigatria. Ora, este ltimo s se reconhece numa normatividade de Direito e lhe refere deveres por si prprio compreendidos como autnticos deveres1882 , na medida em que essa normatividade reflicta uma parametrizao normativa coincidente com a parametrizao moral pelo mesmo interiorizada. Nas palavras de CABRAL DE MONCADA1883, que cumpre recuperar, recontextualizando-as, nenhum Direito positivo ser jamais capaz de extrair de si mesmo, sem recorrer tica, o fundamento para a sua prpria obrigatoriedade, sendo, acrescentamos ns, o fundamento para a sua obrigatoriedade o fundamento para a sua validade, j que no se concebe teoricamente, conforme se confirmar de seguida, uma qualquer perspectiva validante do Direito que no a perspectiva moralmente parametrizada assim inescapavelmente1884 daqueles que lhe referem deveres, equacionando-o como obrigatrio. Como prossegue CABRAL DE MONCADA, a obrigatoriedade do Direito em conscincia [e no h obrigatoriedade do Direito a no ser em conscincia, no sendo os homens reduzidos ao seu medo verdadeiros homens, aos quais uma qualquer ordem normativa historicamente existente tenha alguma vez apelado ou nos quais se tenha alguma vez exequivelmente sustentado1885] s pode ser uma obrigatoriedade moral, ou ento no ser coisa alguma1886.
juiz, ALEXY pretende demonstrar uma necessria conexo entre Direito e moral insusceptvel de ser apreendida na kelseniana perspectiva do observador relevante do facto de o juiz se encontrar inevitavelmente na contingncia de mobilizar princpios jurdicos que so concomitantemente princpios morais em qualquer sistema jurdico desenvolvido, cfr. El Concepto, p. 33 segs. 1882 Regressando a ARTHUR KAUFMANN, os deveres jurdicos, para serem verdadeiros deveres, compreendidos como tal por aqueles que se lhes encontram subordinados, tm necessariamente que se fundamentar moralmente tendo em conta o seu efeito vinculante em face da conscincia, cfr. Filosofia, p. 292. 1883 Cfr. Filosofia, II, p. 125-126. 1884 Cfr. TAYLOR, Sources, p. 1 segs. 1885 Recorde-se novamente a passagem de COTTA relativa ao sentido da obrigatoriedade, de acordo com a qual essa s percebida pelo obrigado quando deriva de um bem, e no caso do Direito, da justia. E at porque impossvel exercer permanentemente a fora sobre todo o destinatrio da norma para que esta no seja transgredida, a autoridade do que emana a norma nunca ser, e nunca foi, suficiente para estabelecer a obrigatoriedade da mesma, cfr. El Derecho, p. 139 segs. Entre ns, para um

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Perguntar-se- em que termos se pode falar em coercibilidade neste contexto. O problema encontra-se resolvido por CABRAL DE MONCADA1887. Com efeito, o mesmo Autor, aps afirmar, nos termos expostos, que a obrigatoriedade do direito em conscincia s pode ser uma obrigatoriedade moral, ou no ser coisa alguma, reconhece poder ser contraditrio falar em coercibilidade do direito depois de se dizer que ele se funda s numa obrigatoriedade toda moral de adeso aos seus preceitos, fora de qualquer coaco. Todavia a contradio meramente aparente. Ela s existiria se dissssemos ser todo o direito s coaco. Mas o direito preciso notar s se torna coactivo eventualmente. Torna-se coactivo, ainda em homenagem a um dever ser moral, s na medida em que o no acatamento espontneo dos seus preceitos por parte de alguns homens arraste necessariamente consigo: ou a ofensa dos direitos dos outros, ou a runa da ordem social estabelecida. () preciso contudo nunca esquecer que na ordem dos factos, geralmente, as coisas no se passam assim; o direito respeitado, sendo a experincia a primeira a ensinar-nos que um Direito no assente numa coercibilidade meramente eventual um Direito que subsistisse porque tivssemos a ameaa e a compulso na origem da aplicao de todos os seus preceitos1888 constitui uma impossibilidade1889. O que significa, insista-se, que o Direito s se possibilita porque os homens lhe referem deveres e concomitantemente referem deveres ao poder que consideram digno de ser obedecido no mbito da parametrizao normativa pelos mesmos interiorizada,
conceito prximo de obrigatoriedade, afirmando que o obrigatrio de ndole tica, no de natureza factual, depois de demonstrar que a obrigatoriedade do Direito positivo no pode considerar-se radicada na autoridade de quem o emite (uma vez que necessrio fundamentar essa autoridade, originando-se uma circularidade viciosa), nem nas sanes e coactividade (uma vez que estas em vez de lhe darem alicerce dependem dele), cfr. ANTNIO JOS DE BRITO, Da Obrigatoriedade do Direito Positivo (um Esquisso), in Ensaios de Filosofia do Direito e outros Estudos, cit., p. 57-73, p. 57 segs. 1886 Cfr. Filosofia, II, p. 125-126. interessante notar que, neste contexto, CABRAL DE MONCADA afasta uma qualquer kantiana ciso entre moral e Direito. Afirma o Autor que certo que o direito se contenta, na grande generalidade dos casos, com a correco externa do acto ou aco humana para se dar por satisfeito, sem curar da atitude ou inteno interna de quem o pratica, tendo este facto j servido de critrio (THOMASIUS e KANT) para distinguir o direito da moral. Mas esta opinio tem o inconveniente de atender s ao lado puramente material e exterior das coisas. Na realidade da vida humana, aquilo que mais profundamente caracteriza a conduta jurdica () sempre a convico do agente de que o seu acto, ou omisso devem ser; isto , so obrigatrios; e isto em homenagem a um valor [a uma parametrizao normativa, dizemos ns]. 1887 Cfr. Filosofia, II, p. 126-127. No mesmo sentido, e por ltimo, afirmando por razes prximas que o direito se no justifica pela coercibilidade, nem dela recolhe legitimao, no constituindo a coercibilidade o direito ontologicamente, cfr. FERREIRA DA CUNHA, Constituio, p. 142 segs. 1888 Recorrendo s palavras de OLIVEIRA ASCENSO, cfr. O Direito, p. 71.

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isto , s se possibilita porque os homens reconhecem a respectiva normatividade como expressiva do princpio parametrizador de que comungam no mbito de uma comunidade, ecoando aqui ainda as reflexas palavras de BERTRAND RUSSEL, segundo as quais a lei impotente perante uma convico omnipotente1890. Ora, quando pensamos a validade do Direito, ser-nos- admitido transcender aquilo que possibilita o Direito? Ser-nos- admitido seriamente construir um mundo todo autnomo de validade cientfica que nada tem a ver com a realidade interiorizada do Direito vivida por aqueles que o possibilitam1891? a cincia que se encontra vinculada realidade que pretende compreender ou a realidade que se encontra vinculada cincia que dela se pretende emancipar, na medida em que se pretenda liberta de todos os elementos que lhe [sejam] estranhos1892 (que lhe sejam estranhos, claro est, apenas na mente de KELSEN, no mbito daquilo que, assumidamente, KELSEN tem como de per si evidente1893)? KELSEN, recorde-se, acolhe como premissa fundamental a ideia de que o mundo do ser (o mundo dos factos ou da efectividade social das normas) e o mundo do dever ser (o mundo da validade e obrigatoriedade dessas normas) so mundos estanques que logicamente no comunicam entre si, nunca se podendo extrair um dever ser de um ser, a validade ou obrigatoriedade de uma norma da respectiva eficcia ou efectividade social1894. E no sendo efectivamente admissvel extrair um dever ser de um ser nos termos relevados por KELSEN (e ainda que no estejamos seguros de que esta mesma premissa, firmada, a partir de pressupostos distintos, nos pensamentos de HUME1895 e

Em termos prximos, afirma ALEXY, que um sistema jurdico que, em geral, no seja socialmente eficaz, desmorona-se como sistema jurdico, cfr. El Concepto, p. 93. 1890 Cfr. Power, p. 107. 1891 Realidade esta que GEORG JELLINEK, por exemplo, teve bem presente. Com efeito, afirmou JELLINEK que a ideia de Direito, isto , a ideia de um Direito obrigatrio e com valor que s o em virtude da sua justia interna uma ideia historicamente permanente e apoia-se na nossa constituio psicolgica. () Aqueles aos quais faltasse esta qualidade tico-psicolgica estariam necessariamente fora do justo e do injusto e, consequentemente, fora do Direito. Acrescenta o Autor que o Direito deve ser compreendido primariamente como um fenmeno psicolgico, interno ao homem, que assim vive na nossa mente, radicando o fundamento ltimo de todo o Direito na convico imediata da sua obrigatoriedade, da sua fora determinante e normativa, cfr. Teora, p. 263 segs. Regressaremos posio do Autor, cfr. Infra, VIII 6. 1892 Cfr. Teoria Pura..., p. 17. 1893 Cfr. Teoria Pura, p. 17. 1894 Assim, sobre o edificio kelseniano, cfr. ALEXY, El Concepto, p. 96 segs. 1895 Sobre a lei de Hume, cfr. JOS DE SOUSA BRITO, O Positivismo Jurdico e a Lei de Hume, in Estudos em Homenagem Professora Doutora Isabel de Magalhes Collao, Almedina, Coimbra, 2002, p. 895-919, em especial, p. 909 segs.

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de KANT1896, seja inteiramente respeitada pelo prprio KELSEN1897, como j diferentes Autores cabalmente o notaram1898), tal no nos permite esquecer, no entanto, que um ser normativo que goza de eficcia social no mbito de uma comunidade (isto , uma normatividade efectivamente respeitada) projecta sempre um parametrizador dever ser (uma parametrizao normativa comunitariamente assumida) interiorizado pelos participantes morais nessa comunidade. O que est em causa no , assim, extrair um dever ser de um ser no sentido estrito pensado por KELSEN. O que est em causa dizer que qualquer ser traduzido na generalizada observncia de uma normatividade exprime a comunho comunitria num princpio parametrizador que aquela mesma normatividade projecta ou reflecte, sendo, por isso, reconhecida como obrigatria. Cumpre, pois, representar esse princpio parametrizador comunitariamente assumido, tornar patente o que est latente.

Em KANT, no est em causa apenas uma premissa lgica, mas, como o prprio KELSEN assinala, um esforo de estabelecer a independncia da razo terica contra a razo prtica, do valor contra a realidade, da moralidade contra a natureza, cfr. Foreword to the Second Printing of Main Problems in the Theory of Public Law, in Normativity and Norms Critical Perspectives on Kelsenian Themes, org. Stanley Paulson / Bonnie Paulson, cit., p. 3-22, p. 4-5. Assim, nos pensamentos de HUME e de KANT, a mesma premissa conhece enquadramentos diferentes. 1897 Com efeito, quando confrontado com a possvel arbitrariedade envolvida na sua pressuposio de uma norma fundamental, KELSEN apela a um princpio de eficcia da ordem jurdica sustentada na norma fundamental como um todo. O que se nota bem na seguinte passagem: A norma fundamental uma pressuposio feita no pensamento jurdico, mas de forma alguma arbitrria. Uma anlise do pensamento jurdico demonstra que os juristas consideram vlida uma constituio apenas quando a ordem jurdica nela fundamentada eficaz. Este o princpio da eficcia. Que uma ordem jurdica seja eficaz significa que os rgos e sujeitos dessa ordem, de um modo geral, conduzem-se de acordo com as normas da ordem. Uma ordem pode ser eficaz como um todo mesmo se uma norma ou outra no forem aplicadas ou obedecidas em certos casos em que, conforme o seu prprio significado, deveriam ser aplicadas ou obedecidas. Esse princpio pressuposto pelos juristas quando interpretam o acto pelo qual a primeira constituio foi estabelecida como acto criador de norma e a constituio como norma jurdica. Como consequncia desse princpio, uma constituio origina-se em uma autoridade legtima, contanto que a ordem jurdica, criada com base na constituio, seja efectiva como um todo, Cfr. Juzos, loc. cit., p. 218. Veja-se tambm Direito, Estado e Justia na Teoria Pura do Direito, in O que Justia?, cit., p. 285-299, p. 287 e Cincia, loc. cit., p. 359. Neste ltimo estudo, e em termos mais sintticos, afirma o Autor que este pressuposto no arbitrrio. Na verdade, pressupomos que devemos conduzir-nos como os que estabeleceram a constituio ordenaram que nos conduzssemos, se a ordem jurdica estabelecida com base nessa constituio for, de modo geral, eficaz. o princpio de eficcia implcito na norma fundamental (sublinhado nosso). Ou seja, o dever ser que a norma fundamental significa dever ser em que a instncia constituinte considerada a mais elevada autoridade pressupe, afinal, o ser que a eficcia da ordem jurdica sustentada na norma fundamental como um todo significa 1898 Cfr. EUGENIO BULYGIN, An Antinomy in Kelsens Pure Theory of Law, in Normativity and Norms Critical Perspectives on Kelsenian Themes, org. Stanley Paulson / Bonnie Paulson, cit., p. 297-315, p. 297 segs. Sobre o mesmo assunto, afirmam AARNIO, ALEXY e PECZENIK que h notoriamente em KELSEN um salto do ser (Sein) para o dever ser legal, sendo a Grundnorm uma regra de transformao, cfr. The Foundation of Legal Reasoning, Rechtstheorie, 12, 1981, p. 133-158, 257-279 e 423-448, p. 145-146.

1896

462

Uma qualquer normatividade nunca se imporia aos homens, antes se encontrando condenada, se esses mesmos homens nela no reconhecessem projectada a interiorizada parametrizao normativa de que comungam, isto , independentemente de os homens se reconhecerem, como inescapveis entes morais1899, na mesma normatividade. Dito de outro modo, s h eficcia social se houver moralmente parametrizada obrigatoriedade, sendo, por outro lado, inteiramente fictcio distinguir moralmente parametrizada obrigatoriedade reconhecida por aqueles que se subordinam a uma normatividade de validade jurdica dessa mesma normatividade. Na realidade, e caso nos socorramos das formulaes de ALEXY1900, no h validade social sem concomitante validade moral, sendo que emancipar validade jurdica ou cientfica de validade comunitria concomitantemente social e moral no significa seno perspectivar fictcia ou idealizadamente aquela mesma realidade. Que assim , revela-se nas dificuldades em que o prprio KELSEN cai quando enfrenta o problema da obrigatoriedade das normas que pretende como vlidas, em funo ltima da pressuposio, pelo pensamento jurdico, de uma norma fundamental que nada mais do que uma norma em branco de competncia constituinte. Com efeito, perante a contingncia de ter de justificar essa obrigatoriedade, KELSEN apela tambm norma fundamental, atribuindo-lhe, no apenas carcter validante, mas tambm carcter prescritivo1901. Nota-se isso plenamente, por exemplo, quando afirma que dizer que uma norma vlida [ultimamente por referncia norma fundamental] o mesmo que dizer que assumimos a sua existncia ou o que significa o mesmo que detm fora obrigatria para aqueles cujo comportamento regula1902. Como bom de ver, ao atribuir norma fundamental um carcter prescritivo, KELSEN j no a configura estritamente como pressuposio epistemolgica do cientista (observador auto-configurado como descomprometido), isto , como condio lgico-transcendental do conhecimento do Direito (do conhecimento de normas vlidas, no havendo normas jurdicas que no sejam normas vlidas). Na
1899 1900

Cfr. TAYLOR, Sources, p. 1 segs. Cfr. El Concepto, p. 90 segs. 1901 Sublinhando o facto de o conceito kelseniano de validade, ultimamente reportado norma fundamental, implicar tambm obrigatoriedade, verificando-se em KELSEN um conceito normativo de validade, cfr. SANTIAGO NINO, Some Confusions Surrounding Kelsens Concept of Validity, in Normativity and Norms Critical Perspectives on Kelsenian Themes, org. Stanley Paulson / Bonnie Paulson, cit., p. 253-261, p. 253 segs. 1902 Cfr. Thorie Gnrale, p. 40 segs.

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verdade, ao atribuir norma fundamental carcter prescritivo, KELSEN pressupe, implicitamente, que a mesma pressuposta tambm na perspectiva dos participantes, atribuindo-lhe uma qualidade transformadora nesta ltima perspectiva1903. Dito de outro modo, KELSEN atribui norma fundamental, no apenas a qualidade de pressuposto do conhecimento do Direito pelo seu cientista (nesse caso, a norma fundamental seria apenas fundamento de validade), mas tambm uma qualidade conversora, em normas obrigatrias para os cidados, de normas emitidas por escalonada referncia ltima mesma (sendo a norma fundamental tambm fundamento de obrigatoriedade)1904. Nota-se isto quando afirma que a norma fundamental uma norma por si mesmo pressuposta enquanto cientista simultaneamente uma norma de acordo com a qual cada um deve comportar-se. Ou, ainda mais claramente, quando afirma que a norma fundamental uma norma hipottica (isto , pressuposta pelo pensamento jurdico) por fora da qual nos devemos conduzir e por fora da qual devemos tratar os homens tal como for conforme1905. Deste modo, KELSEN pretende que a norma fundamental que pressupe, como cientista, no mbito dos seus pressupostos neo-kantianos uma norma em branco de competncia constituinte1906 seja simultaneamente uma norma por fora da qual nos devemos conduzir! O que implicaria que os homens referissem autnticos deveres a uma normatividade na mera razo em que pressupusessem, eles mesmos, uma norma em branco de competncia constituinte compreendendo-se a si mesmos como personificaes ordenadas queles deveres, encarando o seu comportamento de obedincia norma como uma espcie de comportamento tautolgico1907 e, assim,
Aspecto bem explorado em ALEXY, cfr. El Concepto, p. 110 segs. Pretende BINDREITER (cfr. Presupposing, loc. cit., p. 150-151), manifestando uma convico genericamente partilhada, que esto aqui em causa fases distintas do pensamento de KELSEN. No que temos dvidas, j que a relevncia prescritiva da norma fundamental surge implcita, no pensamento de KELSEN, anteriormente segunda edio da Teoria Pura quilo que se costuma designar por fase transcendental e j que, nesta mesma segunda edio, no se abandona a configurao da norma fundamental como condio lgico-transcendental do conhecimento do Direito. No h aqui, porventura, diferentes fases do pensamento de KELSEN. O que aqui se revela a impossibilidade de verdadeiramente compreender o Direito a partir de uma perspectiva neo-kantiana, denunciando KELSEN, contra si mesmo e em todas as supostas fases do seu pensamento, os limites dessa perspectiva. 1905 Cfr. A Justia, p. 101-102. Veja-se tambm Por que a Lei deve ser Obedecida?, in O que Justia?, p. 251-259, p. 256 segs. Passagens como esta so estranhamente ignoradas por BULYGIN quando ataca a concepo de SANTIAGO NINO sobre validade qua obrigatoriedade em KELSEN, cfr. BULYGIN, An Antinomy, loc. cit., p. 312 segs. 1906 Sobre a estrutura da norma fundamental como norma autorizadora, cfr., novamente, RAZ, Kelsens Theory, loc. cit., p. 51. 1907 Recorrendo formulao de SHELDON WOLIN, cfr. Politics..., p. 240.
1904 1903

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independentemente de se reconhecerem na mesma normatividade, tendo-a como reflectora da parametrizao normativa pelos mesmos interiorizada. Ou seja, a construo de KELSEN implicaria no limite, e por absurdo, que os homens referissem deveres (ou que alguma vez tivessem referido deveres, prprios ou do poder a que se subordinam) a uma normatividade cuja primeira norma fosse, por exemplo, X uma Repblica soberana, federal e injusta1908, a qual fosse percebida como injusta por aqueles que lhe referem deveres. Sendo, nessa perspectiva, no s o Direito, como os homens que se lhe encontram obrigados, susceptveis de ser encerrados (ou encarcerados) na crena neo-kantiana de que a cincia prometeicamente capaz de produzir o seu prprio objecto de conhecimento (ou os seus prprios objectos de conhecimento, includos tanto o Direito como os homens que lhe obedecem), crena esta identificada e, concomitantemente, denunciada, por GADAMER1909. Dito de outro modo, a construo de KELSEN pressuporia que os homens ento homens normativos (legal men), na formulao de RAZ1910, ou homens

Recorrendo ao exemplo de ALEXY, El Concepto, p. 42. GADAMER refere-se, evidentemente, ao neo-kantismo em geral e no especificamente a KELSEN, cfr. The Philosophical Foundations, loc. cit., p. 115 segs. Semelhante crena neo-kantiana subsiste, agora reforada, ainda que em termos distintos, em certas anlises conceituais do Direito. O que se nota bem na seguinte passagem de JULES COLEMAN: O objectivo da anlise conceitual consiste em retirar, determinar ou capturar o contedo de um conceito na esperana de, por essa via, se aprender alguma coisa interessante, importante ou essencial sobre a natureza da coisa que o conceito denota. Na sua configurao clssica, o objectivo da anlise conceitual consiste em identificar um conjunto interessante de verdades analticas sobre o conceito que sejam discernveis a priori (). Caso se tenha dvidas sobre a analiticidade [ainda marcada pelo neo-kantismo], ento a anlise conceitual no pode consistir na busca por verdades analticas (). Em vez disso, a anlise conceitual consiste na desocultao das mais salientes caractersticas do conceito: aquelas que figurem mais proeminentemente numa explicitao do tipo de coisa de que o conceito conceito de que sejam centrais para a nossa compreenso e apreciao, cfr. The Practice of Principle, Oxford University Press, Oxford, 2001, p. 470. Ou seja, o analista conceitual j nem mesmo procura as verdades analticas do conceito que sejam discernveis a priori (e que sempre seriam, em qualquer caso, as que lhe fossem discernveis a partir de uma anlise centrada no conceito e no na coisa em si). O analista conceitual assume agora inteiramente (GADAMER diria desavergonhadamente) a pretenso de desocultar as caractersticas do conceito que figuram na sua prpria explicitao (construir, ele mesmo, essas caractersticas a partir daquilo que seja essencial na sua prpria compreenso e apreciao). Ou seja, a coisa em si , agora assumidamente, produto da anlise do analista conceitual que, inclusivamente, desistiu de procurar verdades analticas a priori! 1910 Cfr. RAZ, The Purity, loc. cit., p. 246. RAZ assinalou bem que o sistema de KELSEN pressupe um homem normativo que (tal como o cientista do Direito) pressupe a norma fundamental, e que (mais do que o cientista do Direito) considera-se-lhe obrigado, ou seja, um homem normativo que deposita as suas convices num esquema escalonado de produo de normas, encabeado pela norma fundamental, enquanto norma autorizadora da produo da primeira Constituio histrica (norma de competncia constituinte). Em termos prximos, e a partir de RAZ, afirma BINDREITER que KELSEN supe um homem normativo que acredita na norma fundamental como genuna norma jurdico1909

1908

465

jurdicos normativizados, na formulao de LUCAS VERDU1911 fossem capazes de se rever a si mesmos na assuno de puros deveres jurdicos quando perspectivam a normatividade que equacionam como os obrigando, ou como obrigando o poder a que obedecem, sendo, eles mesmos, susceptveis de objectivao no mbito da puramente intelectual objectivao do mundo1912 que marca o pensamento daquele Autor. E, na medida em que no o sejam (na exclamao de UNAMUNO, Eu sou um sujeito, no um objecto!1913 e, por isso, o que releva da normatividade que reconheo como vlida, que efectivamente no outra seno a que concomitantemente reconheo como obrigatria, releva da projeco da parametrizao normativa que interiorizo como sujeito no mbito da comunidade em que moralmente participo), permanece vlida a afirmao de SMEND, segundo a qual uma teoria, como a da Escola de Viena, que tem como meta a de diluir toda a realidade espiritual numa iluso fictcia, um falseamento da realidade1914. No estar em causa neste falseamento, permita-se-nos perguntar, uma consciente ou inconsciente transposio do Deus de Abrao, de Isaac e de Jacob desse zeloso Deus dador de leis1915 para a norma fundamental, tanto mais implausvel ou ilusria quanto esta ltima seja incapaz, meramente enquanto Verbo, e ao contrrio daquele Deus, de garantir a sade da alma ao homem normativo e de assim convocar a sua pura obedincia? Independentemente desta ltima interrogao, o que importa dizer que KELSEN quem, ao configurar, como configura, a norma fundamental no mbito daquilo que j foi certeiramente descrito como uma ideologia no ideolgica1916 a qual se pretende adoptada por todos os que se subordinam a uma normatividade jurdica, assim pressupostos senhores de uma bizarra subjectividade no subjectiva,
moral, um homem que vai mais longe do que o cientista do Direito, o qual pressupe a norma fundamental sem nela acreditar, cfr. Presupposing, loc. cit., p. 159. 1911 Bem assinalou este Autor que KELSEN pressupe umhomo iuridicus normativizado, assim dessubstancializado, dessencializado, concebido como ponto de referncia e de aplicao das normas jurdicas, configurado segundo a pureza metdica, cfr. Teora, p. 39 e 82. 1912 Recorrendo formulao de CASTANHEIRA NEVES, O Papel , loc. cit., p. 16. 1913 Recordada em contexto semelhante por LUCAS VERDU, Teora, p. 39. 1914 Cfr. Constitucin, p. 152. Segundo STEFAN KORIOTH precisamente o falseamento da realidade que detecta na Teoria Pura do Direito que constitui catalisador da teoria da integrao de SMEND, soweit man nich aus Wien ist oder aus Berlin: Die Smend / Kelsen Kontroverse, in Hans Kelsen Staatsrechtslehrer und Rechtstheoretiker des 20. Jahrunderts, org. Stanley L. Paulson / Michael Stolleis, cit., p. 318-332, p. 322 segs. 1915 Recorrendo formulao de TAYLOR, a partir de HEGEL, cfr. Hegel, p. 60-61.

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presuntivos adoptantes de um estranho compromisso no comprometido , verdadeiramente responsvel por uma metafsica do Direito. KELSEN quem, contra aquilo que apregoa ser o propsito primeiro da cincia jurdica, constri uma teoria apartada da verdade enquanto conformidade com a realidade1917. O que se evidencia sobretudo, insista-se, num conceito estritamente cientfico de validade que extraordinariamente se pretende que implique tambm obrigatoriedade. Curiosamente, o Autor que mais cabalmente demonstrou as dificuldades inerentes ao conceito de validade qua obrigatoriedade de KELSEN (melhor dizendo, em KELSEN) f-lo numa perspectiva positivista (mais precisamente, realista), assim radicalmente distinta da nossa. No entanto, esse Autor falamos de ROSS1918 foi muito certeiro na identificao da dificuldade terica central do sistema kelseniano, afirmando ser um puzzle o facto de KELSEN associar s normas vlidas o dever de se lhes obedecer. Semelhante associao, nas palavras de ROSS, s seria possvel no caso de se aceitar uma qualidade moral inerente ao sistema estabelecido que KELSEN virulentamente rejeita1919. Reflexamente, e se semelhante associao no de todo errada (ao contrrio do que sustenta ROSS, pretendendo, a partir da sua certeira crtica, erroneamente desembaraar-se do conceito de validade e passar a viver apenas no mundo real ou emprico da efectividade das normas), porque, de facto, a validade se prende com uma qualidade moral reconhecida por aqueles que se subordinam a uma normatividade jurdica. A validade importa obrigatoriedade porque o ponto de vista subjectivo moralmente parametrizado em que reconhecida validade o mesmo em que reconhecida obrigatoriedade (e em que a efectividade se possibilita, aspecto que o pensamento apoltico de ROSS ostensivamente ignora).
Nas palavras de HONOR, a ideia que Kelsen procura e que o impele no sentido da hiptese de uma norma fundamental, embora tenha de ser normativa, tem tambm de ser neutra entre ideologias morais e polticas. Tem de almejar () a ser uma ideologia no ideolgica, cfr. The Basic Norm, loc. cit., p. 89. 1917 Apesar de afirmar que a cincia do Direito se encontra exclusivamente comprometida com a verdade enquanto conformidade com a realidade, cfr. Cincia, loc. cit., p. 350. 1918 Cfr. Validity, loc. cit., p. 159 segs. 1919 Assim, pretendendo a defesa simultnea, e recorrendo s categorias de STANLEY PAULSON (cfr. The Weak Reading of Authority in Hans Kelsens Pure Theory of Law, Law and Philosophy, 19, 2000, p. 131-171, p. 131), de uma tese de normatividade (normativity thesis) e de uma tese de separao (separation thesis) que destitui a normatividade de compreensibilidade subjectiva por aqueles que se encontram subordinados mesma. Sobre esta dificuldade, veja-se tambm STANLEY PAULSON / BERT VAN ROERMUND, Kelsen, Authority and Competence: an Introduction, Law and Philosophy, 19, 2000, p. 125-130, p. 126 segs. Veja-se ainda CELANO, que denuncia que a ideia de validade qua obrigatoriedade no tem fundamento ou ininteligvel, a menos que se aceite, o que KELSEN rejeita,
1916

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No dilogo com KELSEN que temos vindo a ensaiar, de nenhum modo pretendemos pr em causa a grande honra que se lhe deve. A fora de abstraco e a fora de construo envolvidas na sua teoria na sua preciso da estrutura formal do Direito e do Estado constituem algo de notvel e, a nosso ver, nunca superado, cumprindo-nos apenas preencher a construo kelseniana com substncia, para verificar que se trata da mais certeira perspectivao do Direito e do Estado (do DireitoEstado ou do Estado-Direito) que o esprito humano alguma vez alcanou. Algo que lhe valeu, durante os sombrios anos de Weimar, o epteto de destruidor do Estado1920 e, depois, em tempos menos sombrios, mas porventura tambm menos cultos, o epteto contrrio de estadualista1921. Para o que mais nos importa, e perante a monumental herana kelseniana, resta-nos apenas identificar como fundamento de validade do sistema, isto , localizar no lugar da soberania enquanto lugar normativo (encontra-se aqui o mais fundamental contributo de KELSEN1922, bem como na ideia reflexa de que no h autoridade estadual fora da mediao sistemtica da validade1923 e, ainda, na ideia de que s por referncia ao fundamento de validade se nos torna possvel aceder ao conhecimento do Direito, sendo esse o esteio e o logos do Direito1924), no uma norma em branco de competncia constituinte, mas uma parametrizao normativa comunitariamente assumida que assim se projecta pelos diferentes escales hierrquicos da normatividade jurdica. Perante a herana kelseniana, e caso adoptemos um paralelo no deslocado na Teologia pressupondo-se que o leitor compreender plenamente a no deslocao, considerando tudo aquilo que se exps na Parte I deste estudo , resta-nos apenas pensar
uma concepo substantiva de justia que simultaneamente fundamenta a validade das normas e lhes confere obrigatoriedade, cfr. Kelsens, loc. cit., p. 198-199. 1920 Seno a qualidade de mais desprezado professor de direito pblico da sua era, cfr. ALEXANDER SOMECK, Stateless Law: Kelsens Conception and its Limits, Oxford Journal of Legal Studies, 26, 2006, p. 753-774, p. 754 segs. 1921 Sobre a recepo variada da tese kelseniana de identificao entre o Direito e o Estado, cfr. SOMECK, Stateless, loc. cit., p. 754 segs. 1922 Recordem-se a este respeito as consideraes de BOBBIO, para o qual a norma fundamental representa, por parte dos juristas (), a tentativa de culminar o ordenamento jurdico numa norma em vez de como era o caso na teoria poltica tradicional num poder (a summa potestas), fazendo ver que, mais alm do poder ltimo, em que se detm as doutrinas tradicionais, existe todavia uma norma ltima que o funda: razo pela qual uma norma e no um poder o fundamento originrio, cfr. Sobre el Principio, loc. cit., p. 313. Noutro estudo, e confirmando a mesma ideia, BOBBIO afirma que, numa teoria normativa rigorosa como a de Kelsen, o conceito de norma fundamental exactamente simtrico ao conceito de soberania da teoria poltica, cfr. Kelsen and Legal, loc. cit., p. 436. 1923 Formulao de SOMECK, cfr. Stateless, loc. cit., p. 759. 1924 Cfr. Infra, IX, passim.

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a ultimamente fundamentadora lei, no sentido de parametrizao normativa, como inscrita nos coraes dos homens, aquilo que ESPINOSA afirmou ter constitudo o significado essencial do Cristianismo perante a herana judaica1925. Em termos analgicos ou no to analgicos, pensando espinosstica e hegelianamente no Direito-Estado ou Estado-Direito poderemos, tambm, reflectir sobre a frase de EINSTEIN, bem familiarizado com o pensamento de ESPINOSA, segundo a qual se retirssemos ao Judasmo os seus profetas [se depurssemos o sistema normativo enquanto sistema normativo, no concebendo autoridade fora da mediatizao da validade] e ao Cristianismo os acrescentos posteriores aos ensinamentos de Cristo, em especial os do clero [centrando-nos no interiorizado esprito em cujo mbito reconhecemos autoridade quele sistema normativo, nele interiorizadamente nos reconhecendo], ficaramos com uma doutrina capaz de curar todo o mal social da humanidade1926. Deixando-nos, por ora, de analogias e regressando a KELSEN e ao seu monumental feito (a depurao do sistema normativo, a sua identificao com o Estado e a inerente erradicao da nua autoridade, estando-se, ao nvel do pensamento jurdico, perante o exacto correspondente da firme abolio da soberania do corpo poltico da Repblica que ARENDT formulou ao nvel do pensamento poltico1927), BOBBIO1928 ter sido certeiro quando afirmou que a construo de KELSEN s pode ser desafiada se, colocando-se o problema do fundamento de validade do Direito (que no seno o problema do fundamento de validade de uma normatividade jurdico-constitucional escrita ou no escrita, difundido pelos restantes escales hierrquicos de uma normatividade jurdica que assim se aglutina como sistema1929), se logre demonstrar
Recorde-se que, em ESPINOSA, Cristo libertara-nos da servido da lei ao mesmo tempo que a confirmara, estabelecera e inscrevera no mais fundo dos seus [dos homens] coraes, cfr. Tratado, Captulo IV, p. 186-187. 1926 Cfr. Cristandade e Judasmo in Como vejo a Cincia, a Religio e o Mundo, trad., Relgio dgua, Lisboa, 2005, p. 267. 1927 Cfr. Sobre a Revoluo, p. 188. 1928 Cfr. La Teora Pura del Derecho y sus Crticos, in Contribucin a la Teora del Derecho, cit., p. 119142, p. 132. 1929 Afirma KELSEN que todas as normas cuja validade possa ser referida a uma mesma norma fundamental constituem um sistema de normas, uma ordem normativa. A norma fundamental a fonte comum de validade de todas as normas que pertencem mesma ordem, o seu fundamento comum de validade. A partir daqui, afirma certeiramente ALEXY que a norma fundamental de KELSEN exerce uma tarefa traduzida na criao de unidade num sistema jurdico, cfr. El Concepto, p. 107. Unidade que , no entanto, apenas formal e no material, no permitindo a construo kelseniana compreender a material unidade interior do sistema jurdico. Tal s se possibilita quando a unidade do sistema surge
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que a soluo kelseniana uma soluo falhada1930. E -o porque o Direito de KELSEN um Direito que vive escala puramente formal reflexamente do homem qua personificao e no qua moralmente parametrizado ente em comunidade , corroborando-se a afirmao de SMEND de que estamos perante uma diluio da realidade espiritual numa iluso fictcia ou perante um falseamento da realidade1931. Ressoando aqui, tambm, as palavras de CABRAL DE MONCADA, segundo as quais um Direito ou um Estado alheios, no esprito dos homens, a quaisquer consideraes de valor e seu fundamento, seria um absurdo to impensvel como o de uma matria sem forma ou de uma forma sem matria1932. Os equvocos da construo de KELSEN encontram-se expressos mesmo naqueles Autores que, em teoria, e ao contrrio de KELSEN, no renegam liminarmente uma concepo tica ou substancial da justia. Assim, BOBBIO, cindindo juzos de validade e juzos de valor, pretende que devo constatar primeiro a validade de uma normatividade e s depois, como homem, submet-la a uma valorao posterior e, com base no resultado dessa valorao, considerar-me mesma obrigado ou no, obedecer-lhe ou no lhe obedecer1933. Mas, perguntamos ns, que normatividade de Direito, consideradas as suas caractersticas de ordem, existe para homens que a tomam
garantida por um fundamento de validade nico sendo aqui KELSEN certeiro que constitui, no uma norma em branco de competncia constituinte, mas um material fundamento parametrizador projectado nos diferentes escales da normatividade jurdica, assim materialmente aglutinada como sistema. Regressaremos aqui, cfr. Infra, VIII 1. 1930 Nesta qualificao no deixamos de ter presente que a falha no deixa, porventura, de ser historicamente necessria, pois a puramente formal apario do absoluto a contradio imprescindvel no movimento da vida da verdade, verdade que se verifica a si mesma apenas na experincia da conscincia como conhecimento absoluto, como esprito. Assim, descrevendo o movimento da vida da verdade em HEGEL, cfr. HEIDEGGER, Hegels Phenomenology, p. 25. 1931 Cfr. novamente Constitucin, p. 152. Parece-nos que, se o seu mundo foi injusto com KELSEN, KELSEN no foi inteiramente justo com SMEND, sendo a sua feroz crtica teoria da integrao deste ltimo, de resto, a pior das suas obras. Falamos evidentemente do j citado O Estado como Integrao. 1932 Cfr. Filosofia, II, p. 120 e p. 125-126. 1933 Cfr. La Teora Pura, loc. cit., p. 125. Para BOBBIO, a maior qualidade de KELSEN ter sido a de estabelecer claramente a distino entre juzo de validade e juzo de valor no campo do Direito e a de ter negado a possibilidade de reduzir um ao outro, cfr. Formalismo, loc. cit., p. 114. No nos parece, no entanto, que esta interpretao de KELSEN seja a mais rigorosa. Com efeito, KELSEN no cinde os dois tipos de juzos. O seu sistema apenas conhece juzos de validade que so concomitantemente juzos de obrigatoriedade, sendo os juzos de valor irrelevantes, o que se assume clara e inequivocamente quando se pretende impossivelmente que por referncia validante norma fundamental a qual radicalmente no uma norma de justia que os homens se devem conduzir e tratar os homens tal como for conforme, cfr. A Justia, p. 101-102. Dito de outro modo, e recorrendo s palavras de ALEXY, em KELSEN, a norma fundamental no tem, assim, apenas carcter normativo mas tambm carcter prescritivo (El Concepto, p. 111), implicando isto que, por referncia mesma

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como vlida por pressuporem uma norma fundamental em branco de competncia constituinte e posteriormente decidem em conscincia se lhe obedecem ou no? BOBBIO que se encontra obrigado a compreender os homens e o seu Direito o Direito que perspectivam como vlido ou so os homens que se encontram obrigados a compreender BOBBIO e o seu Direito o Direito que KELSEN e BOBBIO perspectivam como vlido? Tm os homens, por absurdo, de renunciar a validar a normatividade de Direito a que obedecem por referncia interiorizada parametrizao normativa de que interiorizadamente comungam no mbito de uma comunidade porque KELSEN e BOBBIO conceberam uma cincia do Direito que os objectiva que os concebe, no como pessoas, mas como personificaes , rasurando a sua experincia subjectiva da validade do Direito que, nos mesmos, incindvel e concomitante experincia subjectiva da obrigatoriedade do Direito? A resposta, como bom de ver, est implcita na questo, sendo que a explicao da incindibilidade terica de juzos de validade e de obrigatoriedade releva do facto de, na conscincia dos homens que se encontram na contingncia de referir deveres a uma normatividade jurdica por si prprios compreendidos como deveres, esses dois tipos de juzos, artificialmente distinguidos por BOBBIO, no serem verdadeiramente dois tipos de juzos, mas moralmente parametrizados juzos de valor. Na realidade e, consequentemente, na teoria, caso esta se pretenda adequada realidade, compreendendo a forma como os homens experimentam a validade-obrigatoriedade do seu Direito, fundamento de validade concomitantemente fundamento de

obrigatoriedade e significa, insista-se, parametrizao normativa interiorizada pelos homens no mbito da comunidade em que moralmente participam1934. Quando muito, caso se pretenda continuar a distinguir validade, legitimidade ou autoridade moral, por um lado, e vigncia ou obrigatoriedade moral, por outro, a mesma distino s poder ser entre duas perspectivas da mesma realidade: uma perspectiva dessa realidade, que a
norma fundamental, sejam pelos homens formulados juzos de validade que so concomitantes juzos de obrigatoriedade e que no so juzos de valor. 1934 Sugerindo, em termos prximos, que validade e obrigatoriedade jurdica no se podem distinguir, afirma OTTO BACHOF que a a problemtica fundamental da validade (Geltung) da Constituio no pode ser resolvida se aquela no for entendida no sentido da sua obrigatoriedade jurdica (vinculao jurdica dos destinatrios das normas). E acrescenta que esta obrigatoriedade s existir, em primeiro lugar, se e na medida em que o legislador tome em conta os princpios constitutivos de toda e qualquer ordem jurdica e, nomeadamente, se deixe guiar pela aspirao justia (), se atender aos mandamentos cardeais da lei moral () reconhecida pela comunidade jurdica, cfr. Normas Constitucionais Inconstitucionais?, trad., Almedina, Coimbra, 1994, p. 41 segs.

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encare em abstracto e estaticamente, e uma perspectiva da mesma realidade, que a encare em concreto e dinamicamente. Voltaremos a este ltimo aspecto ainda neste captulo1935. Para j, diga-se que mesmo que se queira validar como de Direito aquela normatividade que no exprima um princpio parametrizador de justia enquanto igualdade fundamental de todos na humanidade comum, mas uma parametrizao normativa qual seja ento necessariamente inerente uma qualquer mentirosa componente de dio ou de diferenciao (assim se apartando o Direito do seu civilizacional significado1936 e se afirmando, por exemplo, que os judeus alemes viveram sob o Direito no qual os racialmente superiores se reconheceram a si mesmos como tal, tendo os primeiros, ao contrrio dos segundos, sido validamente privados do direito ao Direito formulado por ARENDT1937), ainda assim, esse Direito s se pode considerar validado por referncia a uma dada parametrizao normativa comunitariamente assumida, isto , por referncia quilo que SCHMITT designou como situao total de unidade, na qual se representa uma auto-definitria distino entre amigo e inimigo1938. Pelo que, mesmo assim, verificar-se- uma necessria conexo entre Direito e moral, encontrando-se demonstrado aquilo que ALEXY afirma ter de o ser para que seja superado definitivamente o positivismo jurdico. Com efeito, afirma o mesmo Autor que aquele que demonstre existir uma conexo conceptual necessria entre Direito e moral, ter decidido a polmica [a polmica entre positivismo e anti-positivismo] a seu favor1939. Diga-se que a necessria conexo entre Direito e moral que aqui defendemos releva, no limite, do facto de o Direito s se possibilitar porque reconhecido como moralmente obrigatrio ou como vlido por referncia parametrizao moral interiorizada pelos participantes morais de uma comunidade, sendo o Direito ainda moral no mbito da sua moralmente justificada perspectiva relativa1940. J a necessria conexo entre Direito e moral, nos termos em que defendida por ALEXY (Autor que, como anteriormente vimos, ope kelseniana perspectiva do observador, no a perspectiva do obrigado ou da comunidade de obrigados, mas a perspectiva do juiz),
Cfr. Infra, 5. A respeito deste civilizacional significado enquanto irremediavelmente afectado no caso de ciso e consequente distino entre amigo e inimigo, cfr. Supra, II e III, passim. 1937 Citada em contexto esclarecedor por CASTANHEIRA NEVES, O Problema, loc. cit., p. 114. 1938 Cfr. La Notion, p. 63 segs. e Teora, p. 29 segs. 1939 Cfr. El Concepto, p. 28. 1940 Cfr. Supra, II 5.
1936 1935

472

baseia-se no facto indiscutivelmente verdadeiro de todos os sistemas jurdicos apresentarem uma pretenso de correco (no havendo, sob pena de contradio performativa, sistemas cuja primeira norma seja a de que X uma Repblica injusta), bem como no facto tambm indiscutivelmente verdadeiro de qualquer sistema jurdico desenvolvido verter princpios e no apenas regras, incluindo

necessariamente princpios que pertencem a uma moral e adjudicando, assim, necessariamente, o juiz no quadro de princpios morais1941. Tidos estritamente em conta estes argumentos, a conexo necessria entre Direito e moral no significa necessariamente que haja uma conexo necessria entre o Direito e a moral correcta. O juiz nacional-socialista operava no mbito de princpios morais (princpio da raa) que no coincidiam com os de uma moral correcta, como o prprio ALEXY assinala. Em qualquer caso, o facto de no haver uma conexo necessria entre o Direito e uma moral correcta no significa, segundo o mesmo Autor, que deixe de haver uma conexo necessria entre Direito e moral. Em ALEXY, h que distinguir duas verses da tese da conexo necessria entre Direito e moral: uma fraca e outra forte. Na sua verso fraca, esta tese diz que existe uma relao necessria entre Direito e alguma moral. Sendo que a demonstrao da tese fraca quanto basta para fazer cair a tese positivista segundo a qual o Direito e a sua validade podem ser pensados independentemente de qualquer conexo com a moral1942. BULYGIN viria ingloriamente a tentar resistir argumentao de ALEXY, invocando o caso de Calgula ou de Nero1943. Ao que ALEXY1944 concludentemente responderia, demonstrando as graves insuficincias da argumentao de BULYGIN, que no so Calgula e Nero, eles mesmos, que esto em causa. O que est em causa o sistema em cujo mbito Calgula e Nero foram imperadores e cuja pretenso de correco, aceite por aqueles que temporariamente se subordinaram a Calgula ou a Nero, permitiu que estes fossem imperadores, assim revelando as suas deficincias, a desconformidade entre a sua pretenso de correco e a sua efectiva correco tendo, em qualquer caso, tanto Calgula como Nero sido alvos do tiranicdio
Cfr. El Concepto, p. 79 segs e On Necessary Relations Between Law and Morality, Ratio Juris, 2, 1989, p. 167-183. 1942 Cfr. El Concepto, p. 79 segs. 1943 Cfr. Alexys Thesis of the Necessary Connection between Law and Morality, Ratio Juris, 13, 2000, 133-137. 1944 Cfr. On the Thesis of a Necessary Connection between Law and Morality: Bulygins Critique, Ratio Juris, 13, 2000, p. 138-147.
1941

473

precisamente previsto no sistema em causa como remdio contra eles. Uma nota para dizer que o que est em causa, na resposta de ALEXY a BULYGIN, j no ser, rigorosamente, a perspectiva do juiz, mas a perspectiva do obrigado ou da comunidade de obrigados. verdadeiramente a perspectiva destes, e no a do juiz, aquela que torna impensvel um sistema jurdico destitudo de pretenso de correco. Depois de verificar que a demonstrao de uma tese fraca quanto basta para comprometer definitivamente o dogma do positivismo jurdico, ALEXY, acrescente-se, sustenta, ele mesmo, uma tese forte ao nvel da necessria conexo entre Direito e moral. Fazendo-o nos seguintes termos: se todos os sistemas jurdicos apresentam uma pretenso de correco (sendo impensvel um sistema cuja primeira norma seja X uma Repblica injusta ou em cujo mbito sejam praticados actos em cujos termos x injustamente condenado), aqueles sistemas que apresentam uma pretenso de correco mas no a preenchem, so necessariamente de qualificar como sistemas juridicamente deficientes (legally faulty systems)1945. Precisamente o caso do sistema em cujo mbito Calgula e Nero foram imperadores, mesmo considerando o remdio do tiranicdio, ele mesmo uma outra expresso da sua deficincia. Mais prximos dos nossos pressupostos, contra uma mera tese fraca ao nvel da conexo entre Direito e moral e, inerentemente, contra a possvel validao terica de um qualquer Direito por referncia a uma qualquer ideologia, ainda que no fundamentalmente igualitria (o que significaria, relevada a perspectiva do obrigado ou da comunidade de obrigados, algo prximo da soluo que marca o decisionismo comunitrio-existencialista de SCHMITT1946 ou, em termos perigosamente semelhantes,

Cfr. On the Thesis, loc. cit., p. 143 segs. Este argumento de ALEXY no sentido de uma tese forte ao nvel da conexo entre Direito e moral corresponde, pode-se entender, a uma variao da argumentao de DWORKIN, expedida, no a respeito da questo de saber o que o Direito vlido?, mas da questo de saber como interpretar validamente os materiais relevantes que integram um sistema jurdico?. Na verdade, DWORKIN tem por assente que os sistemas jurdicos so sistemas normativos que apresentam a pretenso de nos oferecer razes vlidas ou legtimas para agirmos deste ou daquele modo. E, se assim , a melhor interpretao dos materiais relevantes aquela que honre essa pretenso, isto , que os ilumine melhor luz moral, cfr. Laws Empire, p. 151 segs. Para uma esclarecedora sntese da argumentao de DWORKIN sobre a conexo entre Direito e moral, NICHOLAS PAPASPYROU, On the Nature of Jurisprudence, Rechtstheorie, 30, 1999, p. 161-178, p. 180 segs. 1946 Sobre o decisionismo schmittiano como decisionismo comunitrio-existencialista, cfr. Supra, II 2. Diga-se que SCHMITT se definiu como um dos maiores crticos da pretenso de libertar a cincia jurdica de todos os elementos que lhe sejam estranhos, afirmando que a unidade e a pureza () so facilmente obtidas quando se ignora vigorosamente as efectivas dificuldades existentes e se exclui, por razes formais, como impuro tudo o que se oponha ao sistema que se defende, cfr. Political, p. 21.

1945

474

a teoria da integrao de SMEND1947), movimentam-se, como sabemos, todos aqueles que relevam um autnomo sentido do Direito enquanto Direito, o qual se acha em o mesmo s o ser verdadeiramente, e no perverso, quando expressivo de um princpio parametrizador de justia como igualdade em dignidade. o que desenvolveremos adiante, apenas antecipando que, tendo presente ARENDT e o seu direito ao Direito, poderiam ser da Autora as palavras de JHERING, segundo as quais a verdadeira natureza e a importncia real do Direito revelam-se mais completamente quando o homem afectado na sua pessoa e experimenta-se sob a forma de aflio moral. Os que no tenham tido ocasio de experimentar esta dor, no sabem o que o Direito, por mais que saibam de cor todo o corpus iuris1948.

3.2. Uma norma de reconhecimento meta-constitucional

Prxima da soluo dada por KELSEN ao problema da validade de uma normatividade constitucional, aquela que tem sido avanada no quadrante norteamericano e em cujos termos semelhante validade se mantm por via da pressuposio, pelo pensamento jurdico, de uma norma de reconhecimento meta-constitucional (metaconstitutional rule of recognition). Mas se, em KELSEN, a pressuposio de uma Grundnorm se compreende estritamente no mbito de uma cincia jurdica liberta de todos os elementos que lhe so [pretensamente] estranhos, pressuposio daquela norma pr ou meta-constitucional em LARRY ALEXANDER1949, em RICHARD

Afirma SMEND que a teoria da integrao possibilita uma filosofia do Estado capaz de prescindir em primeira instncia de toda a qualificao ou legitimao do Estado () e , portanto, vlida para qualquer sistema cultural, sejam quais forem as suas variveis fundamentais ou factores primrios. Como anteriormente vimos (cfr. Supra, II 2), o que confessadamente se pretende demonstrar que a realidade fenomenolgica da deciso de que SCHMITT fala reportando-se SMEND directamente a SCHMITT se identifica com a capacidade de auto-configurao poltica de um povo, seja qual for o teor material parametrizador dessa auto-configurao. Assim, seja o que for que materialmente releve do processo de integrao que define o Estado, o Direito Constitucional ser a plasmao legal ou normativa de aspectos determinados deste processo. Noutro momento, o mesmo Autor afirma que o fundamento de legitimidade so os valores concretos partilhados numa comunidade integrada, os quais actuam como elementos bsicos da validade de uma ordem jurdico-poltica determinada, podendo estes valores ser muito diversos, cfr. Constitucin, p. 101, 126-127 e 132. 1948 Cfr. La Lucha por el Derecho, in Estudios Jurdicos, trad., Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1974, p. 7-85, p. 41. 1949 Cfr. Introduction, in Constitutionalism Philosophical Foundations, org. Larry Alexander, cit., p. 115, p. 5 segs.

1947

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KAY1950 ou em MICHAEL PERRY1951, no so estranhas razes legitimadoras ou razes justificadoras. Pelo contrrio, sustenta-se que precisamente com base em razes ou argumentos desta ltima ndole que deve ser pressuposta tal norma, por sua via se representando como vlida a normatividade constitucional escrita posta em 1787 ou, a par desta e respectivos aditamentos, a normatividade correspondente aos precedentes judiciais estabelecidos pelo Supremo Tribunal (configurando-se, neste ltimo caso, a norma meta-constitucional em causa como complexa1952). Esta ltima proposta terica tem o evidente mrito de no configurar a pressuposio de uma norma fundamental meramente no mbito das exigncias prprias de uma cincia jurdica que se pretende a si mesma liberta de tudo quanto no seja estritamente cientfico sendo weberianamente a-cientfico tudo quanto releve de juzos de valor. Com efeito, pressuposio de uma norma de reconhecimento metaconstitucional passam a encontrar-se subjacentes razes que, para KELSEN, relevariam de esprios juzos de valor. Por exemplo, e paradigmaticamente, afirma-se que a raison dtre do constitucionalismo normativo, enquanto projecto cuja essncia releva da limitao do poder por normas e da segurana que essa limitao oferece, exige que respeitemos a autoridade da autoridade que emitiu a normatividade constitucional1953. Pelo que, ocorrendo uma pressuposio, trata-se de uma pressuposio que se pretende justificada. No se trata de uma pressuposio tida por no arbitrria, porque meramente assente na observao da eficcia da ordem jurdica assente na normatividade constitucional como um todo, o que sucede em KELSEN, no seu princpio de eficcia implcito na norma fundamental1954. Com o mrito explanado, a proposta em causa acaba, no entanto, por se revelar insatisfatria. que, para alm de o modelo de racionalidade prtica que lhe subjaz ser em si fictcio, aspecto a que regressaremos no ponto seguinte, as razes justificadoras oferecidas ao nvel da pressuposio daquela norma meta-constitucional so razes legitimadoras da autoridade da autoridade que emite (ou que emitiu) a normatividade constitucional e rigorosamente no da autoridade da normatividade constitucional de
Cfr. American Constitutionalism, in Constitutionalism Philosophical Foundations, org. Larry Alexander, cit., p. 16-63, p. 27 segs. 1951 Cfr. What Is the Constitution? (and other Fundamental Questions) in Constitutionalism Philosophical Foundations, org. Larry Alexander, cit., p. 99-151, p. 104 segs. 1952 Neste ltimo sentido, cfr. ALEXANDER, Introduction, loc. cit., p. 5. 1953 Cfr. ALEXANDER, Introduction, loc. cit., p. 5; KAY, American, loc. cit., p. 22 segs. 1954 Cfr. Juzos, loc. cit., p. 218; Direito, loc. cit., p. 287 e Cincia, loc. cit., p. 359.
1950

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uma normatividade constitucional eventualmente dinmica em si mesma. Com efeito, a justificao aduzida na pressuposio de uma norma de reconhecimento metaconstitucional acaba por significar uma justificao para a obediente aceitao e concomitante cega rigidificao1955 de uma normatividade escrita posta ou no caso de se aceitar essa norma como norma complexa1956 de uma normatividade escrita posta, complementada pela normatividade correspondente a precedentes judiciais. Encontramo-nos, pois, perante uma soluo terica que, sem chegar a compreender a reconhecida legitimidade de uma normatividade constitucional escrita ou no escrita no mbito de uma comunidade, pretende justificar a legitimidade da passada posio de uma normatividade constitucional escrita perante essa (ou face a essa) comunidade. Tal releva ultimamente de, a respeito do fundamento de validade de uma normatividade constitucional, se pretender ainda estar em causa uma pressuposio do pensamento jurdico sendo a este nvel plena a continuidade relativamente a KELSEN e no o acesso desse pensamento a uma compreenso sociolgica, ou melhor, fenomenolgica, no sentido dado s expresses por SMEND1957. Ora, o fundamento de validade de uma normatividade constitucional no constitui algo que se pressuponha e que consequentemente se induza, oferecendo-se razes de autoridade que acabam eventualmente por significar concomitantes razes de menoridade. Tanto mais quanto se trate, no de justificar a autoridade da normatividade em si mesma, mas de arrazoar no sentido de que aceitemos que eles sabem ou que eles souberam, por assim dizer. Isto , trata-se de arrazoar no mbito de uma pressuposta configurao do Direito como normatividade posta no sentido de que a autoridade ou autoridades que puseram a normatividade tero considerado todos os aspectos prticos relevantes e pertinentes, no nos cabendo a ns consider-los. Antes nos cabendo, sob pena de a segurana possibilitada por essa normatividade resultar em perigo, obedecer mesma

O que se evidencia particularmente em KAY, em cujos termos, o que exige obedincia (commands obedience) () a expresso de um acto intencional histrico-poltico (intentional historical-political act). Em consequncia, qualquer tentativa de interpretar a Constituio conferindo-lhe um sentido no pretendido pelos seres humanos que participaram nesse acto intencional histrico-poltico, falha a invocao do nico fenmeno que caracteriza a Constituio como digna de obedincia (fails to invoke the only phenomenom that marks the Constitution as worthy of obedience), cfr. American, loc. cit., p. 24. 1956 Cfr. ALEXANDER, Introduction, loc. cit., p. 5. 1957 Cfr. Constitucin, loc. cit., p. 119 segs.

1955

477

(de resto, como se isso nos fosse to-pouco possvel, como se a normatividade posta nos fosse to-pouco hermeneuticamente acessvel enquanto mera normatividade posta)1958. As propostas configuradoras de uma norma de reconhecimento metaconstitucional encontram uma raiz comum no pensamento de RAZ. Na verdade, em RAZ, como em ALEXANDER, em KAY ou em PERRY, as razes da autoridade da normatividade jurdica melhor dizendo, da autoridade da autoridade que ps a normatividade jurdica so pensadas luz da funo que elas supostamente devem desempenhar na convocao da nossa obedincia racional, tida em conta a natureza institucional do Direito, o que, no Autor, equivale a dizer a natureza instituda do Direito. Recorde-se que, em RAZ, a chave institucional para a natureza do Direito a de que o Direito consiste apenas em consideraes autoritrias positivistas susceptveis de imposio coerciva pelos tribunais (Law consists only of authoritative positivist considerations enforceable by courts). E a partir deste pressuposto que a autoridade do correspondente Direito como instituio ento tida como autoridade de jure e no como mera autoridade de facto arrazoadamente justificada e concomitantemente induzida a obedincia racional1959. Tido isto em conta, pode dizer-se que as propostas configuradoras de uma norma de reconhecimento metaconstitucional coroam o positivismo argumentado de RAZ argumentado no sentido da obedincia racional a um Direito com natureza institucional (a um Direito com natureza instituda) , concentrando as suas atenes nas razes da obedincia racional a uma norma de reconhecimento meta-constitucional, em razo da qual o Direito posto , enquanto tal, Direito vlido a ser obedecido. Naturalmente que a construo de RAZ a respeito da natureza do Direito e da sua autoridade, sendo aparentemente to lcida e certamente familiar aos nossos espritos moldados na contempornea cincia do Direito, nunca conseguiria apreender, por exemplo, o fenmeno traduzido na converso em meramente semnticas no sentido dado expresso por LOEWENSTEIN de normatividades postas
1958 1959

Regressaremos a este ltimo aspecto, cfr. IX, passim. Cfr. The Problem About the Nature of Law e Authority, Law and Morality in Ethics in the Public Domain Essays in the Morality of Law and Politics, cit., respectivamente, p. 195-209, em especial, p. 203 segs. e 210-237, p. 215 segs. Veja-se tambm Law and Authority, The Nature of Law and Natural Law e Moral Attitudes to the Law, in The Authority of Law Essays on Law and Morality, Oxford University Press, Oxford, 1979, respectivamente, p. 37-162, em especial, p. 103 segs.; 163-232, em especial, p. 210 segs. e 233-289, em especial, p. 250 segs. Especificamente sobre a autoridade da Constituio, cfr. On the Authority, loc. cit., p. 152 segs.

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relativamente s quais todas as boas razes poderiam ser dadas para que a nossa obedincia racional fosse convocada (recorde-se Weimar). Como nunca conseguiria compreender o facto de nunca ter havido historicamente, mesmo no quadro das mais terrveis experincias totalitrias, fenmenos de autoridade que no fossem simultaneamente fenmenos convocadores da obedincia de homens, a qual, deste modo, no pode ser compreendida naquilo que como obedincia racional, mas sendo, ainda assim, obedincia sentida como devida. Ao afirmarmos isto, poderia parecer que estvamos a elogiar as virtualidades de uma obedincia racional no sentido dado expresso por RAZ relativamente a uma obedincia sentida, a qual pode, afinal, ser o mais assustadoramente irracional. No isso, no entanto, o que est em causa, mas antes dizer que a obedincia racional naquele sentido no existe fora da elegante construo de RAZ. Na verdade, a obedincia sentida norma justa no diferente da obedincia sentida norma injusta, apenas implicando que seja motivada no mbito de uma parametrizao normativa distinta (fundamentalmente igualitria e no fundamentalmente

diferenciadora). Assim, para compreendermos o Direito, no nos cumpre induzir uma obedincia racional a partir daquilo que supomos que o Direito seja e esperando que os homens se deixem convencer no mbito desse nosso arrazoado. Cumpre-nos compreender o que a obedincia e o que fundamentalmente a motiva naquilo que . Ora, a natureza institucional do Direito a que RAZ se refere, a partir da arrazoando no sentido da sua autoridade (ou, melhor dizendo, da autoridade da autoridade que o pe ou que o ps), uma natureza que apenas truncadamente apreende o que o Direito , deixando por compreender o que o Direito para os homens que se lhe obrigam, possibilitando-o. Pode bem dizer-se, tambm aqui, que no so os homens que tm de compreender RAZ (ou ALEXANDER ou PERRY ou KAY) e o seu Direito, mas RAZ (ou ALEXANDER ou PERRY ou KAY) que tm compreender os homens e o seu Direito. Num contexto em que compreendemos a reconhecida validade da

normatividade e a concomitante obedincia mesma normatividade e, assim, no assumimos a pretenso de induzir a obedincia racional, arrazoando no sentido da autoridade da autoridade que ps a normatividade , o fundamento de validade da normatividade jurdica no constitui algo que se pressuponha. Antes constitui algo que
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se representa tornando-se patente o que est latente1960 e que releva da presena de uma integrao comunitria em torno de um princpio parametrizador (paideia, caso recuperemos a noo grega) que, projectando-se ou reflectindo-se nessa normatividade, a possibilita, determinando que os homens lhe refiram verdadeiros deveres, prprios e do poder a que obedecem1961. Com efeito, o que permite compreender a validade e concomitante obrigatoriedade para estes homens da normatividade constitucional a que exercem a fora de se subordinar1962, assim subordinando tambm o poder que consideram digno de obedincia, o facto de os mesmos nela se reconhecerem, nela encontrarem reflectida a parametrizao normativa de que comunitariamente comungam. Em suma, ao pensamento jurdico, caso queira apreender o que se encontra envolvido no reconhecimento de validade e concomitante obrigatoriedade de uma normatividade constitucional por aqueles que se lhe subordinam (ento representando o fundamento de validade, no como mero pressuposto seu, mas como relevante da experimentao interiorizao dessa normatividade por aqueles que a possibilitam, obrigando-se-lhe), no cumpre pressupor um fundamento de validade como norma de reconhecimento meta-constitucional. Antes lhe cumpre compreender, trazendo luz um princpio parametrizador de justia comunitariamente assumido que oferece cobertura a uma normatividade escrita ou no escrita, legislativa ou judicialmente constituda. S neste contexto interpretando retrospectivamente, no que diz respeito normatividade constitucional escrita no contraditada por uma normatividade no escrita, um acto passado de um legislador histrico como acto produtor de normas constitucionais vlidas. Regressaremos a este ltimo ponto1963.

4. A relevncia transformadora da razo prtica em Aarnio, Alexy e Peczenik

Da configurao da validade da normatividade constitucional por referncia a uma argumentativamente pressuposta norma de reconhecimento meta-constitucional estando em causa ter por argumentativamente justificada a autoridade da autoridade
1960 1961

Recorrendo novamente formulao de LUCAS VERDU, Teora, p. 179. No sentido dado expresso por ARTHUR KAUFMANN, cfr. Filosofia, p. 292. 1962 Socorrendo-nos novamente da formulao de ARENDT, cfr. Sobre a Revoluo, p. 246. 1963 Cfr. Infra, VIII 2.

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que ps a normatividade constitucional e, consequentemente, ter esta ltima, enquanto normatividade posta, como vlida distingue-se uma outra proposta terica em que a validade da normatividade constitucional ocorre na medida em que essa constitua produto prtica-racionalmente atingido. No est assim em causa ter por argumentativamente justificada a autoridade da autoridade que haja posto a normatividade constitucional. Est em causa, diferentemente, ter a normatividade constitucional que se atinge no mbito de uma racionalidade prtica dela constitutiva como vlida em si mesma (no enquanto normatividade posta). Podendo dizer-se, mesmo que simplificadamente, que esto em causa argumentos ou razes justificadoras da autoridade/validade de uma normatividade e no argumentos ou razes justificadoras da autoridade da autoridade que haja posto uma normatividade. Pressuposto desta teoria que se pensa na perspectiva do juiz, tal como surge defendida em AARNIO, ALEXY e PECZENIK1964 o de que esse mesmo juiz constitui prtica-racionalmente a normatividade vlida que aplica, a qual no lhe surge como pr-dada, isto , dedutiva ou interpretativamente acessvel. Assumindo a correspondente racionalidade prtica judicialmente activada uma relevncia

conversora ou transformadora. Na verdade, comeando os Autores por negar que haja um substantivo critrio de validade que a normatividade constitucional judicialmente apurada reflecte, mas perante a evidncia de que o juiz actua no dedutivamente ou no interpretativamente quando apura normas constitucionais que admite vlidas, os mesmos Autores vm-se na contingncia de ter de justificar epistemologicamente a transformao do que no , em si, vlido face a um pressuposto critrio parametrizador (que desconhecem e irrelevam) em algo de vlido, isto , de justificar a converso de um ser ou de um dever ser a-jurdico em dever ser jurdico. E crentes na possibilidade de semelhante milagre das rosas, pretendem neokantianamente atribuir essa relevncia conversora ou transformadora razo prtica ela mesma, encontrando-se o fundamento de validade de uma normatividade constitucional judicialmente constituda na prpria razo prtica que a apura: a razo

1964

Cfr. The Foundation, loc. cit., p. 150 segs. e 257 segs.

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prtica activada em sede judicial, tida como sede de uma empresa universalista de constituio do Direito1965, coroada Grundnorm! Neste contexto, apresentam os Autores uma (pretensa) teoria puramente processual da razo prtica, baseada na argumentao jurdica enquanto estrutura complexa, e, do mesmo modo, pretendem que esta razo prtica existe por si mesma e operativa independentemente de um critrio que a parametrize enquanto tal, isto , que subsiste enquanto como daqueles que no pressupem um qu. Esquecendo, assim, a elementar lio de TOMS DE AQUINO, e previamente de ARISTTELES, segundo a qual no pode trata-se de uma impossibilidade to radical quanto a traduzida numa vista de lado nenhum to-pouco haver deliberao do que no esteja ordenado a um fim ou bem1966. Lio que ARTHUR KAUFMANN contemporaneamente reformula, a partir do exemplo falhado do Baro Mnchhausen (aquele que pretende sair do pntano trepando pela sua prpria trana), confirmando ser radicalmente impossvel extrair um qu de um como1967. Cumpre ainda assinalar embora tal possa ser redundante face repetida denncia que temos feito da natureza ficcional dos modelos de racionalidade prtica kantiano e neo-kantianos, denncia que novamente aqui se aplica1968 que a teoria da razo prtica enquanto fundamento de validade de um Direito Constitucional judicialmente constitudo proposta por AARNIO, ALEXY e PECZENIK no passa o teste que ela mesma impe a uma adequada racionalidade prtica, incumprindo o primeiro dos seus elementos (consistncia, efectividade, testabilidade, coerncia, generalizao e um ptimo grau de interpretao adequada e no adulterada de interesses1969). Com efeito, pretendendo-se uma teoria puramente processual, essa uma teoria que inclui um imperativo de generalizao em cujos termos cabe um nus de argumentao em casos de tratamento desigual. Isto significa que h um princpio de substantiva justia um no assumido critrio ltimo de validade a informar esta racionalidade. Na verdade, ao impor-se semelhante nus, pressupe-se que a diferenciao arbitrria proibida, pressuposto que s se explica na pressuposio da
Formulao de ALEXY, On Two Juxtapositions: Concept and Nature, Law and Philosophy. Some Comments on Joseph Razs Can There Be a Theory of Law?, Ratio Juris, 20, 2007, p. 162-169, p. 162 e 168-169. 1966 Cfr. Comentrio, Livro VI, Lio VI, p. 364. 1967 Cfr. Filosofia, p. 255 segs. 1968 Cfr. Supra, I e III, passim. 1969 Cfr. The Foundation, loc. cit., p. 257 segs.
1965

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justia como igualdade. Nada disto assim puramente processual, havendo afinal um parametrizador critrio de validade que pr-racional, que informa a razo mas que no produto dela. ALEXY, acrescente-se, falha completamente o alvo da crtica feita aos modelos ditos processuais (estrutural-complexamente argumentativos, teortico-discursivos, etc.), como modelos falsamente no substantivamente informados, quando afirma que essa crtica no tem razo de ser, at porque, nas suas palavras, os modelos em causa no so destitudos de substncia, tendo em conta aquilo a que substantivamente conduzem: normas de direitos fundamentais e de democracia1970. Mas, ao contrrio do que ALEXY parece aqui supor, o que est em causa nesta crtica no se prende com aquilo a que esses modelos conduzem. Prende-se com o facto de os mesmos pretenderem a conduzir em termos estritamente processuais e no substantivamente informados, admitindo apenas que haja substncia ao nvel daquilo que produzem e no ao nvel do como o produzem. Sendo que, se esses modelos auto-consciencializassem os seus prprios pressupostos substantivos no assumidos, isto , o facto de assumirem um pr-racional ou pr-discursivo princpio de justia como igualdade, verificariam facilmente que o fundamento de validade das normas produzidas no se encontra na razo prtica ela mesma (se fossemos nietzscheanos, que no somos, diramos que essa razo prtica ela mesma, nada mais do que uma velha manhosa e trapaceira1971). Esse fundamento antes se encontra naquele mesmo princpio de justia que informa essa razo prtica assim apenas aparentemente processual , s nesta medida lhe sendo permitido atingir normas justas: as tais normas de direitos fundamentais e de democracia. Em suma, a crtica nuclear a dirigir teoria de AARNIO, ALEXY e PECZENIK prende-se com a prpria possibilidade de um modelo puramente processual de racionalidade prtica ou, de outro modo, de uma razo prtica sem pressupostos ou sem pressupostos assumidos , nos termos em que essa postulada pelos Autores. A este aspecto detidamente regressaremos, a respeito da questo de saber o que a razo prtica do jurista empenhado no apuramento de normas vlidas1972. Para j, e enquanto perspectivamos estaticamente a questo do fundamento de validade dessas normas (o
1970 1971

Cfr. A Discourse-Theoretical, loc. cit., p. 248. Cfr. Crepsculo, p. 38 segs. 1972 Cfr. Infra, IX 5.

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qual verificaremos constituir concomitantemente o critrio parametrizador que informa a racionalidade prtica do jurista que descobre normas que reflictam esse fundamento, sendo por isso vlidas), cumpre que regressemos questo relativa verdadeira natureza e importncia real do Direito a qual, na formulao de JHERING, nos surge sob a forma de aflio moral1973 , ou seja, questo do sentido do Direito enquanto Direito.

5. O Direito enquanto Direito: o compromisso moral do pensamento jurdico

Verificmos anteriormente que, contra a validao terica de um qualquer Direito por referncia a uma qualquer parametrizadora ideologia, ainda que no fundamentalmente igualitria, insurgem-se todos aqueles que afirmam um autnomo sentido do Direito e que, consequentemente, afirmam como s sendo verdadeiramente de Direito, e no perverso, aquela normatividade que se revele expressiva ou reflectora de um princpio de justia identificado com um princpio parametrizador de igualdade, sendo o sentido do Direito enquanto Direito o de servir a justia como igualdade. A ideia de um sentido do Direito, no assumido o qual o mesmo no verdadeiramente Direito desconsiderada, para j, a tradio jusnaturalista encontrou contemporaneamente um impulso essencial em GUSTAV RADBRUCH, o qual identificou o Direito com a realidade que tem por sentido servir a justia, afastando-se de uma sua anterior concepo radicalmente separadora da ideia de Direito do conceito de Direito1974. A mesma ideia nuclear do Direito como ordem com um sentido, assim definitoriamente caracterizada, veio a encontrar uma larga difuso entre ns. CASTANHEIRA NEVES, na mais influente posio entre ns firmada a este respeito e que simultaneamente a mais conseguida que conhecemos, afirma que uma ordem com sentido de direito uma ordem cujo aglutinador imperativo reside no
Cfr. La Lucha, p. 41. Cfr. Filosofia do Direito, trad., Armnio Amado, Coimbra, 1961, p. 99 segs. Sobre o desenvolvimento, insero contextual e contornos exactos da doutrina de RADBRUCH, veja-se o importante estudo de PAULSON, On the Background and Significance of Gustav Radbruchs Post-War Papers, Oxford Journal of Legal Studies, 26, 2006, p. 17-40, bem como o precedente Lon L. Fuller, Gustav Radbruch, and the Positivist Theses, Law and Philosophy, 13, 1994, p. 313-359. Veja-se ainda, e por ltimo, o muito interessente estudo de FRANK HALDELMAN que reconstri aquilo que seria um debate Radbruch-Kelsen sobre o conceito de Direito no contexto em que RADBRUCH firma a sua posio, cfr. Gustav Radbruch vs. Hans Kelsen: A Debate on Nazi Law, Ratio Juris, 18, 2005, p. 162-178.
1974 1973

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reconhecimento da pessoa, vindo este reconhecimento a traduzir-se no princpio da igualdade enquanto princpio da tica igualao das pessoas, ao qual se pode dar tambm o nome de princpio da justia, j que a justia nada mais do que a exigncia, normativamente integrante e dinmica, do reconhecimento de cada um perante os outros e da responsabilidade de cada um perante os outros na coexistncia em um mesmo todo comunitrio constitudo por todos. Assim, o Direito como Direito uma ordem de justia, uma ordem atravs da qual os homens exprimem o seu mtuo reconhecimento como pessoas, como entes de imprescritvel dignidade1975. De precisar que semelhante abordagem, em cujos termos o Direito enquanto Direito s o quando ordem de substantiva justia, assim reflectora de um reconhecimento de todos na sua tica igualao, distingue-se de uma abordagem caracterstica no quadrante anglo-americano, que teve um impulso determinante em LON FULLER e em cujo mbito o teste que uma ordem tem de passar para ser de Direito um teste funcional. Pois, partindo-se da ideia de que o Direito um meio para um fim para guiar e coordenar o comportamento humano em sociedade , entende-se s ser de Direito aquela ordem que seja adequada a tal fim, considerando-se que o a ordem que cumpra oito requisitos: generalidade; adequada informao dos cidados das normas que os vinculam; minimizao da retroactividade; compreensibilidade; no contraditoriedade; ateno s capacidades dos subordinados, as quais no devem ser transcendidas; constncia e ausncia de divergncia entre as normas e a sua execuo1976. Como bom de ver, encontramo-nos aqui perante requisitos de natureza estritamente formal que, de nenhum modo, garantem a substantiva justia da normatividade que se predica como de Direito. precisamente isto que se encontrou subjacente crtica de HART a FULLER: a construo deste ltimo honraria como de Direito a ordem vigente na frica do Sul, durante o apartheid, ou na Repblica Democrtica Alem e, assim sendo, culminaria na afirmao de que semelhantes ordens no apenas so, como devem ser1977. Segundo HART, para que semelhante resultado
A posio de CASTANHEIRA NEVES surge cristalinamente depurada, por ltimo, em Coordenadas de uma Reflexo sobre o Problema Universal do Direito ou as Condies de Emergncia do Direito como Direito, in Estudos em Homenagem Professora Doutora Isabel de Magalhes Collao, cit., p. 837-871, p. 861 segs. 1976 Cfr. The Morality of Law, 2. ed., Yale University Press, New Haven, 1969, em especial, p. 33 segs. 1977 Cfr. Lon L. Fuller: The Morality of Law, in Essays in Jurisprudence and Philosophy, cit., p. 343-364, p. 351 segs. Em termos prximos, veja-se ainda RAZ, The Rule of Law and Its Virtue, in Law and
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perverso no se produzisse, deveria adoptar-se um conceito de Direito neutro, ao qual o dever ser do dever ser constitusse elemento estranho. Diga-se que o debate HART-FULLER, decisivamente influente no quadrante anglo-americano, acabou por ter efeitos perversos, j que, nesse mesmo quadrante, se associou muito facilmente objectvel perspectiva de FULLER a defesa de um conceito de Direito preso moralidade interna da correspondente ordem, pretendendo-se simultaneamente que a perspectiva de HART havia definitivamente ganho a discusso1978. O que no verdadeiramente o caso, nunca tendo estado a em causa a ideia, muito mais dificilmente objectvel, de que s tem e est em Direito enquanto Direito desde logo, em Direito Constitucional enquanto Direito Constitucional aquela comunidade cuja identitria parametrizao normativa se centre na igualdade fundamental de todos na humanidade comum, isto , no (mtuo) reconhecimento do homem pessoa com a sua dignidade, o qual assim se exprime atravs do Direito1979.

Morality: Readings in Legal Philosophy, org. David Dyzenhaus / Arthur Ripstein, 2. ed., University of Toronto Press, Toronto, 2001, p. 290-308, p. 291 e 301 segs. 1978 Para uma sntese do debate Hart-Fuller, cfr. BRIAN BIX, Natural Law Theory, in A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory, org. Dennis Patterson, cit., p. 223-240, p. 230 segs. Ainda assim, para uma contempornea perspectiva fulleriana com interesse, cfr. COLLEEN MURPHY, Lon Fuller and the Moral Value of the Rule of Law, Law and Philosophy, 24, 2005, p. 239-262, em especial, p. 246 segs. 1979 Perspectivar a igualdade como igualdade em dignidade clarifica no existir verdadeiramente uma antinomia entre liberdade e igualdade. Pois o respeito pela primeira encontra-se envolvido no respeito pela segunda como virtude soberana, cfr. DWORKIN, Sovereign, p. 4 segs., 120 segs. e 237 segs. Em termos prximos, clarifica CASTANHEIRA NEVES que, em referncia a um sentido da igualdade como tica igualao, conclui-se que no plano tico a liberdade e a igualdade no s no so incompatveis, como se implicam uma outra, cfr. Coordenadas, loc. cit., p. 867. Referindo-nos ainda a falsas antinomias, tambm de assinalar que um princpio de justia como parametrizador princpio de igualdade no se contrape antiteticamente segurana. Com efeito, esta ltima, contraposta justia por um legalismo positivista com ela burguesmente sobretudo preocupado (e assim hipertrofiada), nas suas diferentes dimenses (traduzidas na tutela da confiana ou no respeito pelas decises que certos critrios no aleatrios definam como estabilizadas) releva ultimamente do respeito devido palavra dada (pblica ou privada). Estando em causa garantir que o outro (includos os inumerveis outros que sejam destinatrios do poder) veja reconhecida a possibilidade de subsistir no quadro de condies no verificadas as quais qualquer existncia aceitvel impossvel. que, e em termos muito simples, cada um ns valoriza, quer saber com o que conta, quer saber que aquilo com que com cada um conta apurado num horizonte de justia. Nas palavras de BAPTISTA MACHADO, uma justia puramente ideal, desacompanhada de segurana, seria vazia de eficcia e, por isso, no passaria de piedosa inteno. () A segurana traz a ordem e a paz social. No , porm, qualquer paz social que pode interessar ao homem, mas apenas uma ordem justa. Porque, em ltimo termo, a paz social deve ser produto da justia. Iustitia et Pax por esta ordem, no projecto de realizao do homem. a segurana que deve estar ao servio da justia e legitimar-se perante ela. Uma ordem estabelecida ou mantida pela represso, mas injusta, no passa de desordem, cfr. Introduo, p. 56.

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Nesta ltima soluo, no est meramente em causa uma questo honorfica em cujo mbito se digladiam filsofos e oradores a respeito do nome da rosa como desdenhosamente sugere BOBBIO1980, distinguindo filsofos e oradores de verdadeiros juristas (porventura, o eminente BOBBIO, ele mesmo, preencher o padro por si prprio fixado). O que est verdadeiramente em causa uma questo de validade e, inerentemente, um compromisso do prprio pensamento jurdico para com um princpio de justia como princpio de tica igualao das pessoas1981 a cujo servio se configura. Com efeito, quando o pensamento jurdico se recusa a legitimar ou a validar como de Direito uma qualquer ordem normativa ainda que expressiva, como inevitavelmente o ser, de uma parametrizao normativa no fundamentalmente igualitria comunitariamente assumida1982 recusa-se, por assim dizer, a ser cmplice com semelhante perverso, abstendo-se de lhe oferecer cauo ou validao. A recusa de semelhante cumplicidade encontra-se bem expressa em RADBRUCH, quando espicaa a conscincia dos juristas para a profunda fragilidade da sua tarefa1983. Ou em CASTANHEIRA NEVES1984, quando alerta para os graves resultados de o pensamento jurdico deixar de se reconhecer uma autonomia crtica (preferimos dizer, no mbito dos nossos pressupostos1985, deixar de se reconhecer moralmente comprometido) no que diz respeito constituio-realizao do direito, prontificandose a ser sancionador e colaborador de possveis despotismos. Como inevitavelmente o ser, caso caucione como vlido ou legtimo um qualquer Direito. Como prossegue noutro lugar CASTANHEIRA NEVES, o pensamento jurdico deve servir a ideia de direito e no a ideia de cincia, j que essencialmente jurisprudncia (ou doutrina jurisprudencial) (); o seu valor ltimo a justia (). Sem que isto queira significar que a justia no exija a verdade ou se possa realizar contra a verdade, pois quer s significar que a verdade e a justia definem duas intencionalidades especficas e distintas, em termos de se poder dizer com J. Rawls que justice is the first virtue of social institutions, as truth is of systems of thought ();
1980 1981

Cfr. La Teora Pura, loc. cit., p. 125. Cfr. CASTANHEIRA NEVES, Coordenadas, loc. cit., p. 867. 1982 No sendo o mais forte nunca suficientemente forte para ser sempre o senhor se no transformar a sua fora em direito e a obedincia em dever, cfr. ROUSSEAU, O Contrato Social, Livro I, Captulo III, p. 16. 1983 Cfr. Filosofia, p. 226 segs. 1984 Cfr. O Papel, loc. cit., p. 30. 1985 Cfr. Supra, II, passim.

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being first virtues of human activities, truth and justice are uncompromising; e, por outro lado, que a preocupao de constituir o pensamento jurdico como pensamento de verdade ou de cincia, i., como uma cincia na perspectiva de uma certa concepo de cincia, no poder legitimar que nele se omita ou sequer se neutralize a sua inteno e o seu compromisso () E se lcito pr a questo de saber se o pensamento jurdico com esta inteno () merece ou no ser epistemologicamente qualificado como cincia e de que tipo de cincia, essa todavia uma questo posterior e que ao jurista como tal no importa directamente resolver. Pelo que cabe tambm aqui subscrever o que sobre este ponto j acentuou HECK, ao dizer-nos que os juristas no devem trabalhar para merecer o predicado cincia, mas para servir a vida1986. Nesta mesma linha, no de dispensar, efectivamente, o pensamento jurdico de semelhante compromisso, de relevar concomitantemente uma autonomia do Direito enquanto Direito, no se lhe admitindo, em consequncia, assistir com

desresponsabilizada indiferena ao facto de o respectivo objecto ser comprometido, substancializando-se como expressivo de uma qualquer parametrizao normativa, ainda que esta envolva uma diferenciao dos homens entre si no que fundamentalmente lhes confere dignidade. Por muito que o sistema em causa se revele funcional. O nosso alvo nesta ltima observao reside, no apenas na acima referida teoria de FULLER, como ainda na teoria sociolgica de NIKLAS LUHMANN, centrada na
1986

Cfr. A Unidade do Sistema Jurdico: O seu Problema e o seu Sentido, in Digesta Escritos acerca do Direito, do Pensamento Jurdico, da sua Metodologia e Outros, II, cit., p. 95-191, p. 106-107 (contexto alterado). De resto, aqueles que, a respeito do Direito, se comprometem com uma ideia de cincia (pensamos sobretudo em KELSEN e em BOBBIO) e no com um princpio de justia, acabam por obnubilar a verdade da moralmente parametrizada realidade humana (o Direito) que pretendem cientificar. Tal, na mesma medida em que nem mesmo apreendam a verdade moralmente parametrizada dos homens que possibilitam essa realidade, que a reconhecem como tal e lhe referem deveres. Traindo, portanto, no s a justia, como aquele que o primeiro compromisso da cincia: a verdade sobre a realidade que se perspectiva neste caso a verdade sobre a realidade humana e, assim, inevitavelmente comprometida que o Direito . A origem ltima da traio radicar porventura em pretender-se obsessivamente o impossvel, isto , pretender-se pensar as cincias humanas como se fossem referidas a coisas outras que no, precisamente, coisas humanas (inevitavelmente to comprometidas quanto o homem o ). Sendo inteiramente estranha a tal pretenso a ideia de que estas cincias caso se queira designar as mesmas de cincias s se podem libertar da identificao obsessiva [e cegante] com os processos exemplificados pelas cincias naturais se as caractersticas [humanas] do seu objecto [humano] forem reconhecidas como um momento positivo e no como um obstculo. Assim, a partir de GADAMER, cfr. JOSEF BLEICHER, Hermenutica Contempornea, Edies 70, Lisboa, 2002, p. 155. Sobre a obsessiva colocao do Direito ao servio de uma ideia de cincia que importa um falso desafio a uma afirmao do Direito tout court como Direito justo, veja-se ainda, entre ns, FERREIRA DA

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funcionalidade do sistema1987. No se contesta, claro est, que um qualquer sistema normativo seja necessariamente um sistema funcional, isto , que, em qualquer sistema normativo, esteja em causa uma reduo da complexidade, ajustada sociedade complexa regulada. Este ser um dado. O que se contesta que se arvore a funcionalidade do sistema em valor que o sistema serve, isto , que se arvore essa mesma funcionalidade em Grundnorm, por assim dizer. O que implicitamente sucede nessa teoria descritiva ou, melhor dizendo, nessa pretensa teoria descritiva, pois no deixa a de haver critrio, o qual passa a residir na adequao funcional e j no na qualidade intrnseca1988. Neste quadro, o pensamento jurdico abandona o seu compromisso ou o seu compromisso com algo que no a estrita funcionalidade e passa a oferecer cauo a todo e qualquer sistema, desde que funcional. Sendo que, e como bem nota ARTHUR KAUFMANN, uma ordem funcional pode ser gritantemente injusta, sendo plenamente funcional a ordem dos campos de concentrao1989. Mas, perante isso, um pensamento centrado na funcionalidade permanece silencioso, j que, para o mesmo, e na perfeita formulao de LUCAS PIRES, a prpria perfeio natural do sistema o dispensa de ser bom1990. Muito recentemente, CASTANHEIRA NEVES abordou criticamente o funcionalismo sistmico de recorte luhmaniano, denunciando, em termos

concludentes, a respectiva inadequao compreenso do Direito enquanto realidade com um sentido que permita ao homem compreender-se afinal a si prprio na humanidade dessa realidade1991 (que permita, preferimos dizer no mbito dos nossos pressupostos, compreender a compreenso do Direito pelo homem e o inerente facto de o Direito subsistir se e enquanto o homem se compreende a si prprio na sua humanidade e a reconhece reflectida nessa realidade). A perspectiva luhmaniana nunca

CUNHA, O Desafio Cientfico e o Desafio Pedaggico do Direito Natural, in Direito Natural, Religies e Culturas, org. Paulo Ferreira da Cunha, Coimbra Editora, Coimbra, 2004, p. 119-132, p. 124 segs. 1987 Cfr. Rechtssoziologie, 2. ed., Westdeutscher Verlag, Opladen, 1983, em especial, p. 188 segs. e Das Recht der Gesellschaft, Suhrkamp, Frankfurt am Main, 1995, p. 124 segs., 199 segs. e 444 segs. A teoria de LUHMANN foi recentemente objecto de esclarecedora sntese crtica em MICHAEL KING e CHRIS THORNHILL, cfr. Niklas Luhmanns Theory of Politics and Law, Macmillan, Hampshire, 2005, em especial, p. 20 segs. 1988 Assim bem o notou LUCAS PIRES, Teoria, p. 36-37. 1989 Cfr. Filosofia, p. 300. 1990 Cfr. Teoria, p. 38-39. 1991 Cfr. O Funcionalismo Jurdico Caracterizao Fundamental e Considerao Crtica no Contexto Actual do Sentido da Juridicidade, Revista de Legislao e Jurisprudncia, 136, 2006-2007, p. 3-31 e 6686 e 122-151, em especial, p. 122 segs.

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permitiria aceder a este plano, o qual postula, nas certeiras palavras de CASTANHEIRA NEVES, uma perspectiva compreensiva: no se trata de analisar a estrutura, a constituio e operacionalidade do que se reconhece no desempenho de uma certa funo, mas de interrogar pelo sentido, e portanto pela validade, desse desempenho funcional que para tanto se estrutura, constitui e opera de certo modo no todo que para alm dela o integra e perante o qual tem de dar conta dessa sua funcionalidade1992. E convm acrescentar que, sendo aparentemente descritiva, assim obnubilando a interrogao pelo sentido, essa perspectiva funcionalista nem mesmo plenamente o , incumprindo os seus prprios padres. Pois a o Direito seria um sistema sem sujeitos1993 estando-se perante uma outra teoria pura1994 , o que ele notoriamente no , assim no se possibilitando. Com efeito, no h Direito, por mais funcional que seja, que subsista caso os homens no se lhe obriguem no mbito da parametrizao moral de que comungam. Pode dizer-se, correspondentemente, e tambm aqui, que no so os homens que se encontram obrigados a compreender LUHMANN e o seu Direito, antes LUHMANN que se encontra obrigado a compreender os homens e o seu Direito. Ora, quando nos esforamos por compreender os homens e o seu Direito, muito dificilmente podemos deixar de compreender o nosso prprio pensamento sobre esse Direito como pensamento comprometido. Com efeito, no se trata apenas de verificar a profunda inadequao de uma qualquer abordagem cientfica, externa ou descritiva que olimpicamente ignore o facto de o Direito ter fundamentalmente a ver connosco1995 reflectindo sempre uma parametrizao normativa interiorizada pelos homens que o possibilitam, uma humana interioridade , tornando-se-nos evidente que essas abordagens, nas suas mltiplas formas, nem mesmo apreendem a realidade que pretendem apreender, antes a truncando como realidade sem sujeitos. De outro modo, no se trata apenas de detectar que estamos perante algo de pobre e estpido, radicando todas essas abordagens numa teoria epistemolgica que podemos brevemente descrever como weberianamente exigente de neutralidade e, como tal, apostada na externa descrio que, pela primeira vez na histria, arvora a

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Cfr. O Funcionalismo, loc. cit., p. 126. Cfr. O Funcionalismo, loc. cit., p. 132. 1994 Formulao de LUCAS PIRES, cfr. Teoria, p. 36 segs. 1995 Formulao de PINTO BRONZE, cfr. Lies, p. 187.

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obtusidade moral e a cegueira perante aquilo que se pretende conhecer em condio necessria do conhecimento1996. Trata-se sobretudo de ver, evidncia, que o orgulhoso descompromisso cientfico dessas diferentes abordagens descritivas, constitui algo que

irresponsavelmente cauciona, por nem mesmo compreender em todas as suas capturantes implicaes, o comprometimento do seu objecto com um qualquer princpio de auto-definio excludente ou diferenciador, mais ou menos evidenciado1997. Isto , de ver, evidncia, que o que est verdadeiramente em causa, quando cientificamente ou descritivamente nos pretendemos descomprometidos, acabar a caucionar a tomada mentirosa dos homens a partir do seu interior. E tal, tendo em conta que o comprometimento do objecto, do dito Direito, como expressivo de um qualquer princpio de auto-definio contrrio ao princpio da dignidade humana, sempre envolveu historicamente tal tomada, como inteiramente demonstrado por ARENDT1998. No limite, o que se v evidncia que o amor verdade, quando se fala de Direito, implica compromisso com ou no princpio de justia como igualdade que o Direito enquanto Direito exprime. Tido isto em conta, cumpre persistir, no mbito do anteriormente exposto1999, em encarar o Direito como realidade com um sentido, o qual se acha, precisamente, em o mesmo ser expresso de um princpio parametrizador de justia. Neste ltimo se achando, uma vez comunitariamente assumido no havendo justia sem homens justos2000 , o fundamento de validade do Direito enquanto Direito. Note-se que no est em causa infirmar que a terica perspectiva validante ou legitimadora de uma normatividade jurdica no pode divorciar-se da perspectiva validante adoptada no
Palavras de STRAUSS, aplicadas a todos os positivismos, cfr. An Introduction, loc. cit., p. 34 e What is Political, loc. cit., p. 18 segs. 1997 Sendo a mais aberrante manifestao dessa tomada aquela que comprometeu os alemes com um princpio de igualdade absoluta entre todos os alemes, uma igualdade no de direitos, mas de natureza, que os diferencia relativamente a todos os outros povos, a serem encarados como inimigos, internos ou externos, cfr. ARENDT, The Origins..., p. 356. 1998 Cfr. Supra, II 1. 1999 Cfr. Supra, II, passim. 2000 Recorrendo clssica formulao platnica, nos termos em que se encontra contemporaneamente trabalhada por MIGUEL REALE, Problemtica da Justia, in Teoria Tridimensional do Direito Teoria da Justia Fontes e Modelos do Direito, INCM, Lisboa, 2003, p. 199-206, p. 203. Nestes termos, uma qualquer construo que cinda dois modos distintos de estudo da justia, segundo o predomnio de uma viso subjectiva ou objectiva na compreenso do justo revelar-se- sempre artificial, antes havendo uma correlao inseparvel entre o que h de subjectivo e objectivo na ideia de justia, o que nem sempre
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mbito de uma comunidade. No dizemos que pode ocorrer semelhante divrcio. Dizemos que no qualquer perspectiva validante comunitariamente assumida qualquer deciso no sentido schmittiano do termo que susceptvel de ser relevada como perspectiva validante ou legitimadora de uma normatividade de Direito enquanto normatividade de Direito. Desde logo, e em primeiro plano, de uma normatividade de Direito Constitucional que, para ser autenticamente de Direito, h-de exprimir aquele sentido (mais: ser o mbito por excelncia em que aquele sentido se manifesta2001), distinguindo-se fundamentalmente, no em razo daquilo que ultimamente exprime (uma parametrizadora materialidade localizada acima de qualquer normatividade, constitucional ou infra-constitucional2002), mas em razo de ser ultimamente convocvel ao nvel da aferio da validade das outras normas do sistema, sem prejuzo, claro est, da respectiva convocabilidade no mediatizada por essas outras normas2003. O que se justifica ultimamente no facto de se tratar de um Direito cujas normas demarcam o materialmente indisponvel ainda que historicamente co-condicionado nos termos a desenvolver adiante no mbito da igualitria essncia da democracia2004, normas
lembrado pelos que cuidam do assunto, cfr. MIGUEL REALE, Teoria da Justia, in Teoria Tridimensional do Direito Teoria da Justia Fontes e Modelos do Direito, cit., p. 159-198, p. 160. 2001 So relevantes, a este respeito, as consideraes de SMEND, relativas ao fundamento de validade do Direito, segundo as quais nas disciplinas predominantemente tcnicas como o Direito civil, o problema pode ser contornado por um pequeno rodeio; no Direito penal, coloca-se com fora; e, no Direito poltico, indeclinvel, cfr. Constitucin, loc. cit., p. 102-103. 2002 Pelo que a abordagem adequada ser sempre primacialmente relativa ao todo de ser do Direito e no especificamente relativa ao ser do Direito Constitucional. Ou seja, na melhor perspectiva, o Direito interrogado o objecto material comum a todas as disciplinas jurdicas () cujas especificidades assentam no respectivo objecto. Para a definio de uma perspectiva jus-filosfica nestes termos, cfr. ARTHUR KAUFMANN, Filosofia do Direito, Teoria do Direito, Dogmtica Jurdica, in Introduo Filosofia do Direito e Teoria do Direito Contemporneas, cit., p. 26-53, p. 29 segs. 2003 Fala-se aqui, evidentemente, do princpio da aplicabilidade directa, firmado, em sede de normas jusfundamentais, nos textos constitucionais ocidentais do ps-guerra. Trata-se, a respeito deste princpio, no tanto de firmar que as normas em presena so normas jurdicas condicionantes da validade de qualquer acto infra-constitucional, mas de sublinhar que as mesmas gozam de autnoma fora operativa, independente de qualquer interveno legislativa. Trata-se assim, genericamente, de firmar que os preceitos em causa se dirigem, em termos imediatos, aos prprios sujeitos das relaes jurdicas materiais, cfr., em particular, PAULO OTERO, O Poder de Substituio em Direito Administrativo Enquadramento Dogmtico-Constitucional, Lex, Lisboa, 1995, p. 532-533. Assim, se no mbito do constitucionalismo liberal europeu, as normas jusfundamentais se reconduziam ainda a proclamaes carecidas de posterior interveno legislativa, a partir da Constituio de Bona, e segundo a matriz americana, clarifica-se que a respectiva normatividade autnoma, sendo nessa medida qualificada, cfr. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria..., p. 438. 2004 No sentido dado expresso por DWORKIN que, como j vimos, relaciona a essncia da democracia com a proteco e promoo de um fundamental estatuto de igualdade, cfr. Freedoms, p. 17.

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assim vlidas para todos, para as maiorias como para as minorias, para a gerao presente como para as geraes futuras2005. Configurando-se, nos termos expostos, um autnomo sentido do Direito, uma normatividade s h-de ser efectivamente de Direito e no perverso, insista-se, se exprimir uma pressuposta sabedoria, assumida a qual a normatividade autenticamente de Direito se torna compreensvel como positiva e a normatividade no expressiva da mesma sabedoria ainda que imperativa por referncia a uma qualquer parametrizadora ideologia assumida por um povo em situao total de unidade, no sentido schmittiano da expresso2006 se torna compreensvel como repulsiva, como alternativa no humana2007. Com efeito, e na sntese de PINTO BRONZE, nesta perspectiva o Direito s h-de efectivamente s-lo uma ordem normativa s h-de configurar-se autenticamente como ordem de Direito se exprimir uma particular carga axiolgica que o homem, enquanto sujeito-tico, assume2008, sendo reflexamente esta assuno condio tica do Direito enquanto Direito2009. Pelo que de Direito aquela ordem que tenha realmente a ver connosco, com o facto de interiorizarmos e mutuamente nos reconhecermos na nossa imprescritvel dignidade: quando uma ordem normativa assume o sentido do Direito como alternativa humana e assim manifesta uma validade que nos respeita como pessoas, reconhecemo-la como ordem de direito e compreendemos o seu sentido, porque nos reconhecemos nele2010. Se verificado que esta interiorizada carga axiolgica preferimos dizer, no mbito dos nossos pressupostos, parametrizao moral em que os homens se

Recorrendo novamente formulao de ARENDT, Sobre a Revoluo, p. 225. Cfr. Teora, p. 29 segs. 2007 Recorrendo notvel formulao de CASTANHEIRA NEVES, que identifica o Direito com uma alternativa humana, cfr. O Direito, loc. cit., p. 287 segs. 2008 Cfr. PINTO BRONZE, Lies, p. 153 segs. 2009 Transcrevendo novamente a conclusiva passagem de CASTANHEIRA NEVES relativa condio tica do Direito graas qual a ordem social se poder compreender e realizar como uma normativamente significante ordem de validade trata-se, essa, daquela que postula aos homens, e a cada homem, a qualidade de sujeitos uns perante os outros (). qualidade que s podero obter pelo reconhecimento pelo reconhecimento recproco da autnoma eticidade. Foi nesse sentido que HEGEL pde dizer que der Menschen is Anerkennen. Pois se o reconhecimento que confere dignidade e possibilita, pela pessoalidade em que investe, a relao entre pessoas, tambm sem relao entre pessoas, enquanto tais, no h direito no h direito para os escravos. () Ocorre aqui invocar de novo HEGEL, embora com alguma liberdade de contexto, ao dizer-nos ele () que o imperativo do direito este: s pessoa e respeita os outros como pessoas, cfr. O Direito, loc. cit., p. 299. 2010 Cfr. PINTO BRONZE, Lies, p. 187.
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representam na igualdade fundamental de todos na humanidade comum2011 do homem que se rev ou reconhece no Direito releva de uma parametrizadora sabedoria achada acima do homem, ento torna-se claro que o sentido do Direito no pode ser compreendido sem que se o tenha como expresso de algo indisponvel ao homem. Sendo o sentido ou fundamento de ser do Direito o ele ser expresso desse algo indisponvel; a parametrizao normativa que ele manifesta quando manifesta uma validade ou fundamento de validade esse algo indisponvel, ainda que constitutivo da humanidade do homem nos termos anteriormente expostos2012. No se dispensa, pois, uma recuperao da tradio jusnaturalista. Ora, este ltimo passo explicitamente recusado por PINTO BRONZE, para o qual compreenso da dimenso normativa que d sentido de direito ordem jurdica assim predicativa de uma ordem como ordem de Direito no tem de corresponder uma reabilitao do jusnaturalismo, no relevando aquela dimenso de algo indisponvel ao homem ou achado acima do homem por referncia natureza, a Deus ou ao Ser2013. Mas, para que tal pudesse ser aceite, seria necessrio ter por demonstrado que a nossa constituio como pessoas, no sentido dado expresso por PINTO BRONZE, ou previamente por CASTANHEIRA NEVES entes que, atravs do Direito, mediatizam o auto e mtuo reconhecimento da sua imprescritvel dignidade , isto , que a nossa pessoalidade ou parametrizadora humanidade ela mesma fosse ou tivesse sido constituda em sede no indisponvel ao homem. O que no o caso, sendo de relevar novamente aquilo que anteriormente se exps a respeito da sede da identidade ou identitria parametrizao moral que o homem ocidental projectou atravs do Direito maxime, atravs do Direito

Parametrizao que permanece implcita, em que os homens operam mas de que no tm plena conscincia, cfr. TAYLOR, Sources, p. 9 segs. e 72 segs. Tendo isto em conta, torna-se possvel clarificar o dilema que durante longo tempo atormentou a Filosofia do Direito e que encontra expresso em ANTNIO JOS BRANDO: todos somos capazes de fazer apreciaes emocionais-intuitivas do justo e do injusto das situaes, dos actos, dos comportamentos prprios e alheios, das leis jurdicas vigentes. E aqui reside o ponto obscuro, chocante, algico, revelado logo pelo primeiro contacto com este fenmeno: que se refira um sentimento e determinado a algo de desconhecido e de indeterminado, embora aparentemente denote uma estrutura ntica tal que o homem consiga apreend-lo por um acto da sua vida psquica. Como explicar, portanto, semelhante referencialidade qualificativa de um sentimento conhecido de ns a uma coisa ignorada por ns?, cfr. O Direito Ensaio de Ontologia Jurdica, in Vigncia e Temporalidade do Direito e outros Ensaios de Filosofia Jurdica, I, cit., p. 69-260, p. 83-84. 2012 Cfr. Supra, III, passim. 2013 Cfr. Lies, p. 185-186, nota 111 e 466.

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Constitucional a partir da Revoluo Americana ou da tomada de conscincia que marca o segundo ps-guerra europeu2014. Reforando o anteriormente exposto, o problema da sede desta parametrizao, em que o homem se compreende como fundamentalmente igual na sua imprescritvel dignidade (reconhecendo-se

subsequentemente na ordem normativa, assim reconhecvel como de Direito, cujo sentido se encontre na expresso da igualdade fundamental de todos na humanidade comum), s pode ser resolvido mediante um acesso transcendncia (a uma imanente transcendncia, bem entendido), colmatando-se a carncia humana de uma frmula. Ou, pelo menos, mediante uma humilde aceitao de que foi por via de um acesso transcendncia a uma transcendncia no entitria ou livre, mas reequacionada nos termos em que o foi na linha contnua de TOMS DE AQUINO, ESPINOSA e LOCKE2015 que o homem ocidental se reconheceu como igualmente digno, sendo inglria a tentativa de o compreender, assim auto e mutuamente compreendido, independentemente de quaisquer pr-juzos gnsticos2016. Com efeito, foi naquela sede, localizada acima da histria, ainda que susceptvel de ter sido historicamente apreendida ou aprendida2017, que o homem ocidental radicou uma nova validade, a que se vinculou, dando sentido aos seus direitos, aos seus deveres e sua

Cfr. Supra, III, IV e V, passim. Cfr. Supra, I 3 e III, passim. 2016 Como pretende PINTO BRONZE, cfr. Lies, p. 466 segs. Noutro momento, em que volta a rejeitar que esta exigncia de assuno, por parte do homem, da sua dignidade pessoal releve de um referente religiosamente postulado, o Autor concede estar a decair em uma certa manifestao do esprito moderno que tem por iluministicamente definido (j que a este respeito recorda BAYLE, HELVETIUS, dHOLBACH, DIDEROT e at mesmo KANT), cfr. Lies, p. 529 segs., nota 228. 2017 que cumpre distinguir o momento da constituio e o momento da apreenso ou da aprendizagem colectiva de que nos fala HABERMAS, A Berlin, p. 162. E, no que toca a este ltimo, efectivamente de acompanhar PINTO BRONZE, quando afirma que essa categoria a pessoa ou homem como ser tico-praticamente dignificado s se viu explicitada tardiamente. Com efeito, e na Idade Mdia (), no obstante a ento dominante influncia crist, se o homem enquanto filho de Deus, transcendia os estratos seculares pr-disponveis, j outro tanto no acontecia no plano prtico-normativo das relaes inter-subjectivas societariamente mediatizadas pela communitas, em que cada um era sempre nobre ou plebeu, senhor ou servo, cavaleiro ou peo, cfr. Lies, p. 491. Por outro lado, a Idade Moderna permitiu-se, em grande medida, obnubilar a sua radicao jusnaturalista tida aqui em conta a linha contnua de TOMS DE AQUINO, ESPINOSA e LOCKE e sobreps-lhe a pretenso de emancipao total que sobretudo marcou o Iluminismo, emancipao essa que significou verdadeiramente uma emancipao dos interesses e, assim, caucionou uma liberdade (sobretudo econmica) contra o outro. Ora o culminar do processo de aprendizagem colectiva, que se associa afirmao de um constitucionalismo que o verdadeiramente, nada mais significa do que a recuperao daquela to obnubilada radicao, cfr. Supra, III, passim.
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responsabilidade2018; pensando o sentido do Direito em que esses direitos, esses deveres e essa responsabilidade so expressos como critrios normativos supremos2019. Para os homens que mutuamente comprometeram as suas vidas, as suas fortunas e a sua honra sagrada, raciocinando nos termos da conceptualizao de LOCKE, aquando da Revoluo Americana2020, ou para os homens que, dois sculos mais tarde, se reencontraram numa tomada de conscincia2021 assumindo em Bona, e a partir de Bona, uma responsabilidade perante Deus e perante os homens , a realidade do Direito incompreensvel se assim no for compreendida2022, o fundamento ltimo de validade do Direito impensvel se assim no for pensado. Recorde-se novamente a afirmao de ARENDT relativa Declarao de Independncia e s suas verdades de per si evidentes, fonte de autoridade da Constituio americana: No foi apenas a razo aquilo que Jefferson promoveu
Formulao de CASTANHEIRA NEVES, cfr. A Imagem, loc. cit., p. 336. O que o Autor assim afirma a respeito da imagem do homem no universo prtico contexto em que sustenta impor-se ao homem uma superao pelo acesso transcendncia no parece coadunar-se integralmente com aquilo que, no limite, afirma sobre a distino entre o humano e o inumano, o vlido e o invlido, o justo e o injusto. Com efeito, o Autor ainda parece pretender que esta ltima distino se apura no mbito de uma normatividade de certos valores e certos princpios relevantes da historicidade e, assim, da responsabilidade da autonomia cultural humana. O que est em causa so, portanto, e ainda, princpios metapositivos pressupostos pela prpria positividade, como que numa auto-transcendncia ou transcendatibilidade prtico-cultural, cfr., por ltimo, O Problema, loc. cit., p. 106. Mas se assim estritamente for, isto , se o que for postulado for o acesso a uma transcendncia que no transcende a autonomia cultural humana (que no transcende o homem que releva a sua prpria historicidade), no se superam os limites de um preenchimento historicista da identidade. E, desse modo, para alm de se obnubilar a verdadeira sede em que o homem ocidental se constituiu como pessoa ciente da sua imprescritvel dignidade tica (sede de constituio no histrica, cfr. Supra, III 2), no se supera o risco, relevado pelo prprio CASTANHEIRA NEVES, de sermos colocados na contingncia de aceitar uma qualquer justia (um qualquer sentido axiolgico-normativo realizado), cfr. A Crise, p. 65. 2019 De resto, tambm PINTO BRONZE reconhece que se nos compreendemos uns aos outros como sujeitos com uma autonomia tica e se reconhecemos ao direito uma especificidade prpria, devemo-lo, em parte, ao pensamento cristo. () A ideia de que o homem tem um valor trans-comunitrio, independentemente da comunidade poltica em que se insere, crist: para o Cristianismo todo o homem filho de Deus () H pois um indesmentvel contributo religioso no modo como hoje se compreende, no horizonte da nossa cultura, o homem, cfr. Lies, p. 153-154. 2020 Cfr. ARENDT, Civil, loc. cit., p. 87. 2021 Cfr. REIS NOVAIS, Os Princpios..., p. 51. 2022 O que, em Bona, se reflecte na prpria adopo de um conceito no nominalista ou formal de Direito. Na verdade, ao determinar-se uma vinculao lei e ao Direito, contradiz-se a compreenso do direito dos ltimos duzentos anos, assumindo-se, pelo contrrio, que o Direito, enquanto tal, possui realidade ou sentido, no sendo um nome, uma designao compreensiva para o conjunto das leis. Como prossegue ARTHUR KAUFMANN, o que o artigo 20., n. 3, da Lei Fundamental de Bona reflecte que, aps a perverso da lei nas ditaduras contemporneas, j no nos podemos contentar com um conceito de direito nominalista e meramente formal, segundo o qual o direito em sentido objectivo no seria mais do que uma designao compreensiva (um nome) para o conjunto das leis positivas, cujo contedo seria arbitrrio (). Precisamos de um conceito material do direito que disponha algo sobre o contedo do direito e sobre a sua realidade, cfr. Filosofia, p. 201 e 216-217.
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categoria de lei superior, que viria a atribuir validade tanto nova lei da regio quanto s antigas leis da moral; foi uma razo divinamente inspirada, a luz da razo, como essa poca gostava de lhe chamar, e as suas verdades iluminam tambm a conscincia dos homens, de modo a que estes se tornassem receptivos a uma voz interior que continua ainda a ser a voz de Deus, e respondessem Sim sempre que a voz da conscincia lhes dissesse Tu deves, ou mais importante ainda, Tu no deves2023. E no que temos vindo a insistir a partir da notvel formulao de ARENDT, a mesma Autora que formulou um direito ao Direito, isto , o direito ltimo de cada um de ns a uma ordem que autenticamente seja de Direito que no estamos em posio de renunciar a essa sabedoria, ainda que humildemente a reconheamos como moldada sob uma luz emprestada2024 e, assim, definitivamente, consciencializemos que no somos senhores da nossa identidade2025, autores ltimos da sabedoria que nos parametriza e que surge reflectida no Direito que predicamos como tal. Que equacionamos como vlido ou legtimo, quando, ao princpio parametrizador de justia que o mesmo, enquanto Direito, exprime, correspondam homens justos que o interiorizem e nele se reconheam. Com efeito, aquela impossibilidade de renncia que, como j vimos, se articula com o facto de nunca nos vir a ser admitida, enquanto permanecermos humanos, uma rebelio contra a moral, mas apenas movimentos, mais ou menos nvios, dentro da moral2026, sendo a nossa condio moralmente parametrizada inescapvel2027 ser, precisamente, o que nos impede de reconhecer como de Direito a normatividade que no reflicta a dita sabedoria. Que, muito contrariamente, nos conduz a perspectivar o Direito como alternativa humana, a s reconhecer como de Direito a ordem normativa que consubstancie tal alternativa, e, consequentemente, a equacionar um princpio parametrizador de justia comunitariamente assumido o que, rigorosamente, no equivale a um pressuposto, mas a algo que se representa, nos termos anteriormente expostos, sendo nessa razo que no acompanhamos
Cfr. Sobre a Revoluo, p. 240. Cfr. Sobre a Revoluo, p. 236. 2025 Ressoa aqui a nuclear formulao heideggeriana em cujos termos o homem no pode impossivelmente arrogar-se a condio de senhor do ente, mas to s a de pastor do Ser. Acrescenta o Autor que, neste menos, o homem nada perde, mas ganha, porquanto atinge a verdade do ser: o homem ganha a essencial pobreza do pastor, cuja dignidade reside no facto de ter sido chamado pelo prprio ser, para guardar a sua verdade, cfr. Carta..., p. 66. 2026 Recorrendo s expresses de BLACKBURN, Ruling..., p. 4.
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CASTANHEIRA NEVES, ao colocar, no lugar da Grundnorm de KELSEN, um pressuposto axiolgico-normativo2028 como recognoscente fundamento de validade do Direito enquanto Direito. No que diz respeito quidditas desse fundamento, expresse-se novamente que o mesmo se traduz numa parametrizao normativa comunitariamente assumida, j que sem uma comunidade que nela se reveja isto , sem uma vontade que seja vontade geral2029 nada pode salvar o Direito que a reflecte. Pelo que, e socorrendo-nos novamente da notvel formulao de CASTANHEIRA NEVES, o Direito uma possibilidade sempre em perigo, porque expressiva de uma integrao pressuposta2030. Com efeito, a ordem que autenticamente seja de Direito uma ordem de justia e no h justia sem homens justos, sem homens que se comprometam entre si num acto fundacional renovado a cada momento2031 e, assim, continuamente, com a justia. O que equivale a dizer com a sua igualdade fundamental ou imprescritvel dignidade, encarando como autoritria a normatividade de Direito que mediatiza esse compromisso2032, exercendo a fora de se lhe subordinar2033. Em

Cfr. TAYLOR, Sources..., p. 1 segs. Cfr. Justia, loc. cit., p. 248. 2029 Verificmos j em que termos deve ser precisada a categoria rousseauniana, cfr. Supra, V, passim. Acrescente-se, no especfico contexto em que agora nos movemos, que um sentido prximo dado expresso vontade geral assumido em CASTANHEIRA NEVES, embora em termos que se pretendem emancipados de ROUSSEAU e referidos ao pensamento jurdico do nosso tempo. Com efeito, afirma o Autor, que o direito s ser autenticamente como tal se for manifestao da volont gnrale mas da vontade geral nos termos em que ela pode ser compreendida e efectivamente compreendida pelo pensamento jurdico do nosso tempo. Uma vontade geral que no tem j nada a ver com uma reduo formal () da vontade de todos, nem exprime um qualquer voluntarismo (). Significa antes o transcender de uma inteno axiologicamente fundamentante de um sentido comunitrio: a inteno axiolgica que se assume como tarefa permanentemente suscitada a partir da convivncia comunitria das pessoas humanas e que nessa convivncia concreta se ter de realizar, cfr. A Revoluo, loc. cit., p. 42. 2030 Cfr. A Revoluo, loc. cit., p. 177 segs. Precise-se que se releva adequadamente, em CASTANHEIRA NEVES, uma integrao pressuposta que o Direito exprime, no se tendo o Direito, ele mesmo, como o locus da integrao. Diferente parece ser a perspectiva de PINTO BRONZE, para o qual o Direito constitui, ele mesmo, nas fragmentadas sociedades dos nossos dias a nica expresso intersubjectivamente vinculante das validades comunitrias, cfr. Lies, 465. A esta perspectiva no certamente alheia a perspectivao da pessoalidade do homem como quidditas de constituio histria, assim pressuponente de um sentido axiolgico-normativo j realizado ou historicamente actualizado no Direito e no tanto atravs do Direito. 2031 Recorrendo formulao de SMEND, Constitucin, p. 137. 2032 Para a caracterizao do Direito como sistema mediatizador do reconhecimento do outro como meu igual, cfr. novamente RICOEUR, O Justo, p. 30-31. 2033 Socorrendo-nos novamente da formulao de ARENDT, cfr. Sobre a Revoluo, p. 246.
2028

2027

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sntese, o jusnaturalismo comunitrio ou no o 2034, resultando, neste ltimo caso, inevitavelmente comprometida a realidade do Direito enquanto Direito. Mas, mais do que acentuar novamente este ltimo ponto, importa, a respeito daquela quidditas, sublinhar que estamos perante uma parametrizao normativa que no se confunde com uma qualquer normatividade2035. No cumpre, pois, chamar lei natural caso assim designemos aquela parametrizao, assumindo a tradio exponenciada em TOMS DE AQUINO2036 um qualquer corpo a-histrico de prescries ou normas. Desde logo, porque semelhante recognoscente fundamento de validade nem sempre, ou quase nunca, impe como necessria uma certa normatividade ou um certo Direito positivo. Nem mesmo preclude, muito pelo contrrio, que semelhante normatividade seja co-condicionada por uma especfica realidade histricosocial qual se adeque problematicamente. Importa desde j precisar isto, j que, de modo generalizado, o paradigma jusnaturalista tem sido erroneamente para no dizer caricaturalmente identificado como pressuponente daquele corpo a-histrico. o que desenvolveremos adiante, ainda neste captulo. Antes disso, porm, cumpre clarificar que, nos pargrafos anteriores, do que se tratou foi de frisar que a comunitariamente interiorizada parametrizao normativa que o Direito, enquanto Direito, exprime assim sendo moralmente autoritrio, vlido ou legtimo no pode equivaler a uma qualquer interiorizada parametrizao normativa, mas antes a uma parametrizao moldada segundo uma especfica sabedoria que nos indisponvel. Tem-se bem presente que outras ordens normativas ou situaes de ordenao so possveis, expressivas de outras tantas parametrizaes normativas, as quais existiro sempre uma vez que os homens, ao deixarem de ser ntegros, nunca se convertem em bestas, mas antes em tragicamente capturadas presas de uma parametrizao moral aliengena2037 e as quais implicaro sempre, mais ou menos explicitamente e mais ou menos drasticamente, um qualquer elemento de diferenciao
Inspiramo-nos aqui em LUCAS VERDU, Autor que afirma que se partirmos da conhecida dicotomia comunidade/sociedade estabelecida pelo socilogo alemo F. TNNIES, em 1887, poderamos afirmar que o jusnaturalismo antes comunitrio que societrio, cfr. Teoria, p. 170-171. 2035 Diferentemente, CASTANHEIRA NEVES e PINTO BRONZE trazem ao plano da distino entre o justo e o injusto, entre o vlido e o invlido (ao plano do que apelidam conscincia jurdica geral), mais do que uma significao parametrizadora, assim no distinguindo o que releva de uma parametrizao normativa que constitui fundamento de validade de uma normatividade jurdica e o que releva j desta ltima normatividade, cfr., respectivamente, A Revoluo, loc. cit., p. 212 segs. e Lies, p. 476 segs. 2036 Cfr. Supra, I 3 e II 1. 2037 Lembremos novamente Eichman em Jerusalm, em particular, p. 199 segs.
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dos homens entre si no que fundamentalmente lhes confere dignidade uma qualquer componente de negao do outro ou de dio, no sentido dado expresso por HEIDEGGER2038, ou de diferenciao entre o amigo e o inimigo, no sentido schmittiano destes termos2039. Tem-se concomitantemente bem presente que afirmar o Direito, enquanto Direito, nos termos expostos isto , o Direito como s sendo Direito mediante o preenchimento de uma condio tica2040 implica um compromisso com uma sabedoria tida por irrenuncivel, uma interiorizao dessa sabedoria e uma concomitante afirmao da repulsa em predicar como jurdica ou como de Direito uma ordem normativa que a no exprima ou reflicta. Mais uma vez se diga que o que est em causa, quando se afirma a repulsa em predicar como de Direito uma ordem normativa injusta, no apenas reproduzir o compromisso que se encontra subjacente ao Direito em primeiro plano, ao Direito Constitucional construdo na sequncia da Revoluo Americana ou da tomada de conscincia que marca o segundo ps-guerra europeu, embora se saiba que compreender e aceder a esse Direito passa por perspectivar o mesmo compromisso, a fundamentadora parametrizao normativa comunitariamente assumida que o mesmo Direito reflecte. O que est, no limite, em causa assumir como imprescindvel um compromisso do prprio pensamento jurdico para com um princpio parametrizador de justia como igualdade fundamental entre os homens, por forma a que este mesmo pensamento no deixe de reprovar a emergncia de uma ordem normativa injusta. Ou no fique desarmado perante semelhante perverso, tendo-se aqui bem presente a vulnerabilidade da fortaleza, no sentido anteriormente dado expresso2041. O pensamento jurdico, insista-se, no pode colocar-se na posio de cmplice da negao a alguns da sua imprescritvel dignidade, da correspondente negao a muitos do seu ltimo direito ao Direito, tal como formulado por ARENDT. No pode ignorar que um qualquer outro compromisso, que no fundamentalmente igualitrio (j que existir sempre um qualquer outro compromisso), para alm de significar inevitavelmente negar a muitos o seu ltimo direito ao Direito, implica, sempre e
A desgraa do dio em HEIDEGGER, ou a sua erradicao, s pode ocorrer quando o homem exsistindo na verdade do ser, a este pertence, assim se lhe possibilitando a adjudicao daquelas ordens que se devem tornar lei e regra para o homem. O homem supera a ruindade do dio quando acede quela adjudicao, quilo que os gregos chamavam neimen, cfr. Carta, p. 89. 2039 Cfr. SCHMITT, La Notion, p. 53 segs. 2040 Sobre esta condio tica, cfr. novamente CASTANHEIRA NEVES, O Direito, loc. cit., p. 299. 2041 Cfr. II-2.
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necessariamente, uma tomada dos homens a partir do seu interior, afinal aquilo que ARENDT notavelmente desvelou2042. Uma cincia que, de to descomprometida, se permita semelhante cumplicidade, no verdadeiramente uma cincia adequada ao objecto que o Direito . Quem, como KELSEN, afirme que a cincia jurdica no tem de aprovar ou desaprovar o seu objecto, mas apenas tem de o conhecer e descrever2043, acaba por no compreender verdadeiramente o facto de sermos entes colocados entre uma sabedoria que nos informa e uma captura que a nega, que assim, simultaneamente, nos nega naquilo que somos quando nos representamos na igualdade fundamental de todos na humanidade comum. Tendo aquele objecto fundamentalmente a ver connosco2044, isto , sendo susceptvel de perverso ou no, na imediata razo em que se verifique ou no uma captura interior de ns prprios2045.

6. Validade, autoridade moral ou legitimidade

Temos utilizado indistintamente as categorias de validade, de autoridade moral e de legitimidade. Com isso queremos dizer, precise-se agora, que a parametrizao normativa comunitariamente assumida em cujo mbito reconhecida validade a uma ordem normativa de Direito a mesma em que lhe reconhecida autoridade moral ou legitimidade, no nos encontrando perante categorias distintas. Cumpre insistir neste ponto, na medida em que certo sector da doutrina pretenda cindir as categorias em causa, sustentando que a legitimidade pode no ocorrer, ainda que ocorra validade, sendo paradigmaticamente, ao nvel do pensamento jurdico-constitucional, esse o caso em JORGE MIRANDA2046. Ora, trata-se ainda, ao cindir-se as categorias da legitimidade e da validade, de mobilizar o que de mais caracterstico h no positivismo jurdico, aquilo que nuclearmente define tal linha de pensamento para alm das suas diferentes manifestaes. Pois como bem assinalou KELSEN, fornecendo-nos um importante
Cfr. The Origins, em especial, p. 303 segs. Cfr. Teoria Pura, p. 106. 2044 Cfr. PINTO BRONZE, Lies, p. 187. 2045 Relevando, em termos prximos, uma fragilidade do Direito, uma vez que a sua dimenso de validade se conexiona connosco mesmos como seres bem mais frgeis no plano espiritual do que no biolgico, cfr. PINTO BRONZE, Lies, p. 590. 2046 Cfr. Manual, II, p. 126.
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ponto de vista interno, nesta independncia da validade do direito positivo da relao que este tenha com uma norma de justia reside o essencial da distino entre a doutrina do direito natural e o positivismo jurdico2047. Com efeito, ainda se trata aqui, recorrendo formulao crtica de BAPTISTA MACHADO, de operar no mbito da frrea lgica do positivismo, de supor que o facto que produz (positiva) a norma ou, no mbito do positivismo normativista, a norma fundamental pressuposta, em cujos meros termos esse facto um facto que produz (positiva) a norma bastante para fundar a validade da norma produzida, entendendo-se que o direito no s posto pela deciso normativa () como vale por fora dessa deciso2048. Afirma mesmo CASTANHEIRA NEVES que na distino entre validade e legitimidade paradigmaticamente expressa na acima mencionada ciso, feita em BOBBIO, entre juzos de validade, enquanto juzos cientficos, e juzos de valor, enquanto juzos de outra ndole2049 que se encontra verdadeiramente o credo do positivismo jurdico nas suas diferentes manifestaes, j que no se faz depender a validade do Direito de o mesmo se tratar de Direito justo, ainda que se admita, em estrita sede de legitimidade, o problema da correspondncia da norma aos valores ltimos e finais que inspiram um determinado sistema jurdico. A esse credo ope CASTANHEIRA NEVES em termos prximos aos aqui preconizados uma compreenso material da validade jurdica em que ela inseparvel da justia, acabando mesmo ambas por se identificarem (), pois o direito, como direito, no um mero facto como o positivismo jurdico proponde sempre a consider-lo, do mesmo modo que para ele a validade se reduz a juzo de facto () mas uma normatividade de que, enquanto tal, um sentido intencional de dever-ser essencialmente constitutivo. E neste sentido no h decerto normatividade sem uma material validade fundamentante2050. Acrescente-se que na ciso entre legitimidade e validade, ou entre juzos de justia e juzos de validade, manifesta-se necessariamente um dualismo entre conceito de Direito e ideia de Direito. No mbito de semelhante dualismo, e nas palavras crticas de WELZEL (Autor que o reporta ao neo-kantismo jurdico, encontrando, no
Cfr. A Justia, p. 44. Cfr. Introduo, p. 154. 2049 Cfr. La Teora Pura, loc. cit., p. 125 e Formalismo, loc. cit., p. 114. 2050 Cfr. Fontes do Direito Contributo para a Reviso do seu Problema, in Digesta Escritos acerca do Direito, do Pensamento Jurdico, da sua Metodologia e Outros, II, cit., p. 7-94, p. 58-59, nota 152.
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entanto, semelhante dualismo uma radicao bem anterior, que tudo bebe na tradio platnica-agostiniana2051), o conceito de Direito conhece os seus traos constitutivos (as formas de pensar permanentes) que fazem de um contedo concreto um contedo jurdico, enquanto que a ideia de Direito representa, em contraposio, a medida, o cnone, o critrio para julgar o Direito, o qual no deixa de ser Direito ainda quando injusto ou revista carcter de arbitrariedade. O conceito de Direito constitutivo; a ideia de Direito s regulativa, permanecendo intacto como um bloco errtico, desde logo no que diz respeito problemtica da validade, o conceito de Direito do positivismo2052. Trata-se, este, de um dualismo a todos os ttulos insustentvel. De resto, e como bem assinala ANTNIO JOS DE BRITO2053, se o conceito de direito pudesse ser, por inteiro, alheio ideia de direito, tornar-se-ia absurdo [a menos que ainda se raciocinasse no mbito da contraposio entre cidade terrena e cidade de Deus, acrescentamos ns] falar em ideia de direito ou conceito de direito, uma vez que, ou a ideia de direito no tem nada a ver com o que o direito e porque mistrio seria ideia de direito? , ou se a ideia de direito inclui j em si o que o direito para reconhecer nele o seu valor, seria o conceito de direito, porque distinto da ideia, o que nada tem a ver com o que o direito e eis-nos a perguntar com que licitude se intitula o conceito de direito?.

7. Fundamento de validade e ser do Direito

Ficou indiciado nos pontos anteriores que a preciso substantiva de um recognoscente fundamento de validade do Direito enquanto Direito por referncia a uma parametrizadora sabedoria de constituio no histrica, ainda que historicamente aprendida ou apreendida e, assim, comunitariamente assumida, no envolve a assero de que o Direito e, em primeiro plano, o Direito Constitucional seja ou deva ser uma existncia a-histrica, fechada s condicionalidades vividas pelo homem e ocorridas nas coisas humanas. Nem envolve a assero de que o ser do Direito possa ser pensado em
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Cfr. Supra, III 3. Cfr. Introduccin, p. 195 segs. 2053 Cfr. O Problema da Filosofia do Direito, in Ensaios de Filosofia do Direito e outros Estudos, cit., p. 23-56, p. 43.

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termos que irrelevem a respectiva vigncia. Pelo contrrio, o ser do Direito rev-se numa histrico-socialmente co-condicionada normatividade vigente. o que cumpre analisar de seguida, num quadro em que est em causa o ser do Direito luz da soluo dada ao problema da validade, isto , em que se procura precisar e compreender o ser do Direito enquanto ser normativo reflector ou concretizador de um princpio parametrizador de justia comunitariamente assumido.

7.1. A historicidade do Direito

Compreender a historicidade do Direito ou a respectiva imprescindvel adequao problemtica a um determinado contexto histrico-social passa por compreender que o ser do Direito no se torna apreensvel por referncia exclusiva ao seu fundamento de validade ou ao seu sentido o de exprimir esse fundamento de validade que , tambm, seu fundamento de ser. Com efeito, achando-se esse sentido na expresso da parametrizao normativa a que uma comunidade e os seus membros como seus participantes morais2054 identitariamente se referem, essa parametrizao no constitui, s por si, uma normatividade ou corpus normativo. Enquanto recognoscente fundamento de validade, a mesma parametrizao normativa nem mesmo impe como necessria uma certa normatividade ou um certo Direito. Por duas razes, assim claramente enunciadas por CASTANHEIRA NEVES: porque o regulativo da validade [que aqui identificamos com aquela parametrizao normativa comunitariamente assumida] admite sempre [ou por regra] vrias determinaes e o Direito, no cumprimento da sua funo de ordem, no dispensa uma determinao e ainda porque a normatividade de Direito no deve deixar, por exprimir uma fundamentadora parametrizao normativa, de ser concomitantemente funo da contingente realidade histrico-social, em resposta normativa qual se constitui2055. Muito pelo contrrio, sob pena mesmo de deixar de constituir expresso daquela mesma parametrizao. Dedicando, para j, a ateno devida primeira razo identificada por CASTANHEIRA NEVES, o facto de um fundamento de validade admitir vrias determinaes e ainda que assim se transcenda aquilo que, com a citada passagem,
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No sentido dado expresso por DWORKIN, cfr. novamente Freedoms, p. 20 segs. e 214 segs. Cfr. As Fontes, loc. cit., p. 67.

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seja estritamente pretendido por CASTANHEIRA NEVES2056 torna-se inteiramente clarificvel perante uma recuperao do notvel quadro relacional entre lei natural (fundamentadora parametrizao normativa) e lei humana (concreta normatividade assumida por uma comunidade histrica) que j TOMS DE AQUINO enunciou, assim relevando a inelutvel historicidade do Direito na sua imprescindvel incarnao, sempre causalmente moldada por referncia a uma co-condicionante realidade histricosocial2057. Ao convocar-se semelhante quadro, cumpre comear por sublinhar,

vigorosamente, que o paradigmtico jusnaturalismo tomista no exprime um qualquer dedutivismo a-histrico, nem se rev num intemporal corpo de normas probjectivado2058. Com efeito, por muito que contemporneas orientaes que se pretendem a si mesmas alm do direito natural e do positivismo jurdico2059 pretendam imputar ao jusnaturalismo em geral uma obnubilao do modo-de-ser do Direito enquanto histrico-socialmente co-condicionado dever ser (referindo

erroneamente, a esse paradigma, a ideia falsa de que o Direito, enquanto normatividade, objectivamente cognoscvel e preexistente, no logos, na lei divina, na razo2060), o dito paradigma tem presente aquele modo-de-ser h pelo menosoitocentos anos. Exactamente na razo em que tenha presente a distino entre o que releva de uma parametrizao normativa (lei natural) e o que releva de uma no quietista ou intemporal normatividade concreta (lei humana)2061. Esta ltima ser sempre conformada por referncia simultnea a um fundamento de validade e a uma co-

Porventura passa-se aqui aquilo que BIGOTTE CHORO denuncia, isto , a adopo, nem sempre explcita ou assumida como tal, de nucleares elementos da tradio metafsica e jusnaturalista clssica por parte do pensamento jusfilosfico contemporneo portugus, cfr. Tpicos, loc. cit., p. 127128. 2057 Sobre este aspecto em TOMS DE AQUINO, cfr. Supra, II 1. 2058 O que PINTO BRONZE considera erroneamente suceder no jusnaturalismo em geral, desfigurando-o, cfr. A Metodonomologia, p. 319 segs. Esta caracterizao errnea do jusnaturalismo assumidamente tributria de ARTHUR KAUFMANN, Autor que supe tambm que semelhante paradigma assenta na suposio de normas hierarquicamente mais elevadas () consideradas pr-dadas, cfr. Prolegmenos a uma Lgica Jurdica e a uma Ontologia das Relaes Fundamento de uma Teoria do Direito baseada na Pessoa, Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, 78, 2002, p. 183-208, p. 186. 2059 Cfr. ARTHUR KAUFMANN, Filosofia, p. 60. 2060 Cfr. ARTHUR KAUFMANN, Filosofia, p. 61-62. 2061 Curiosamente, ROSS representa muito fidedignamente o jusnaturalismo tomista, salientando que o pensamento de TOMS DE AQUINO se encontra longe de um racionalismo abstracto. Com efeito, ROSS sublinha que, em TOMS DE AQUINO, o direito natural no determina mais do que um padro que o Direito h-de reflectir, cambiando ao ritmo de circunstncias variveis, isto , do que varia no tempo e no espao, cfr. Sobre el Derecho, p. 302.

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condicionante realidade histrico-social, cuja considerao se revela mesmo essencial a que a normatividade resultante exprima aquele fundamento de validade2062. Materializando a estrutura tomista em que, como afirma MACINTYRE2063, se encontra uma parte considervel dos recursos tericos necessrios a perguntar e a responder questo: como desenvolver uma concepo jusnaturalista () aqui e agora? , sabemos que o Direito, no seu civilizacional significado (em primeiro plano, o Direito Constitucional), constitui, na sua essncia2064, um meio ao servio da exigncia de afirmarmos uns aos outros um nosso igual essencial () aquele igual que pressuposto e de que depende a nossa plena realizao pessoal e humana2065. E, revendo neste reconhecido igual essencial ou igualdade fundamental a fundamentadora parametrizao normativa ou recognoscente fundamento de validade que consubstancia a lei natural que a precisa na sua substncia, tendo em conta o que ESPINOSA e

Mesmo ARTHUR KAUFMANN to pronto a opor tradio jusnaturalista a historicidade do Direito reconhece que TOMS DE AQUINO compreendeu o fenmeno da historicidade do Direito e, se o acusa de o ter feito de uma forma muito imperfeita, tal deve-se, porventura, ao facto de no honrar devidamente, quer a ideia de lex naturalis como parametrizao normativa (e no como normatividade), quer todo o alcance da distino tomista entre conclusiones e determinationes, relevando estas ltimas, como se ver, no de um processo dedutivo de apuramento do Direito, mas de um processo atento a cada particular contexto histrico-social em que a lei humana surja. Deste modo, quando ataca a tradio jusnaturalista, pretendendo que esta pressupe um pr-dado Direito a-histrico, ARTHUR KAUFMANN dirige-se, no tanto contra a tradio tomista, mas contra as concepes caractersticas da escolstica peninsular ou do jusracionalismo iluminista, estas ltimas efectivamente representativas de uma ahistrica e preexistente normatividade permanente e imutvel cognoscvel na lei divina ou na razo, consoante os casos, cfr. WELZEL, Introduccion, p. 113 segs. Em particular no que toca ao jusracionalismo iluminista, marca-o efectivamente, como afirma ARTHUR KAUFMANN, a errnea suposio da possibilidade de, a partir de um reduzido nmero de princpios superiores apriorsticos, [se] extrair, atravs da pura deduo, todas as restantes regras de direito, sem ter em conta a realidade emprica, as circunstncias espaciais e temporais (pois s assim se acreditava poderse assegurar ao direito natural a validade universal, para todos os tempos e para todos os homens). Na realidade, acabava por se proceder empiricamente, quando se pediam emprstimos ao direito romano, cuja racionalidade se enaltecia, cfr. A Problemtica, loc. cit., p. 78-79 e 93. Este jusracionalismo, inteiramente avesso tradio tomista, veio a encontrar expresso entre ns na legislao pombalina e, em particular, na Lei da Boa Razo, cujo 143 dispunha que as Leis positivas so dedues das Leis naturais e () tudo o que nelas fazem os legisladores no mais que inculcar, repetir, e intimar novamente os preceitos naturais. Sobre este ltimo aspecto, e respectivo enquadramento, cfr. BIGOTTE CHORO, Tpicos, loc. cit., p. 117 segs.; BRAZ TEIXEIRA, Sentido, p. 336 segs; FIGUEIREDO MARCOS, O Jusracionalismo Setecentista em Portugal, in Direito Natural, Justia e Poltica, I, org. Paulo Ferreira da Cunha, Coimbra Editora, Coimbra, 2005, p. 179-188. 2063 Cfr. Prefcio a Ethics and Politics, loc. cit., p. viii. 2064 Dando-se a esta expresso um sentido prximo daquele que lhe atribudo por BAPTISTA MACHADO, que se refere a uma essncia do Direito que no dispensa a sua existncia para que haja efectivamente Direito, cfr. Introduo, p. 32 segs. 2065 Recorrendo novamente formulao de CASTANHEIRA NEVES, Justia, loc. cit., p. 262.

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LOCKE acrescentaram a TOMS DE AQUINO2066, assim superando a aparente natureza tautolgica ao princpio supremo enunciado por este ltimo2067 , sabemos que nem todas as normas podem equivaler a meras dedues ou concluses (conclusiones) da lei natural, assim precisveis por via de um processo semelhante ao das cincias especulativas2068, isto , por via de um processo anlogo ao da deduo de concluses demonstrativas a partir de princpios gerais2069. Considerada a lei natural como parametrizao normativa, tal processo nem mesmo poder integralmente ocorrer no que diz respeito aos designados direitos (e correspondentes deveres) naturais, isto , aos direitos que os homens se reconhecem entre si quando mutuamente se reconhecem como fundamentalmente iguais ou igualmente dignos. Com efeito, e fazendo f na teoria dos direitos naturais de LOCKE, tal como surge contemporaneizada na notvel interpretao de WALDRON2070, um processo estritamente dedutivo no nos permite determinar exactamente quais os precisos contornos da liberdade e propriedade. Pois, configurando-se a respectiva medida em razo do seu fundamento parametrizador2071,
Cfr. Supra, I 3 e III 4. Reforce-se que, culminando uma linha contnua, LOCKE substancializa, com clareza, o significado da parametrizao normativa projectada a partir da Revoluo Americana, uma parametrizao centrada na igualdade fundamental entre os homens, na imprescritvel dignidade de todos. Em qualquer caso, e mesmo que se afirme que TOMS DE AQUINO no pensou ainda a pessoa como conceito tico-axiolgico (o que no certo), semelhante concluso no poder certamente derivar das consideraes tomistas sobre a distintiva racionalidade do homem. Com efeito, a reflexo sobre tal racionalidade no , no contexto tomista, mobilizada a respeito do valor ou dignidade da pessoa, antes sendo mobilizada num contexto distintivo do modo prprio do homem enquanto sujeito moralmente cognoscente: ao contrrio dos animais, que seguiriam instintivamente a lei da natureza, ao homem cumpriria a prossecuo de um hbito natural para a apreender, possibilitada pela sua qualidade de criatura racional. Deste modo, a afirmao de PINTO BRONZE (cfr. Lies, p. 495, notas 119 e 120), segundo a qual orientaes jusnaturalisticamente cunhadas assentam num conceito ontoantropolgico e no tico-axiolgico de pessoa falha integralmente o alvo se referida a TOMS DE AQUINO (e, por razes diferentes, se referida a LOCKE), apenas se podendo considerar aplicvel a orientaes que descontextualizem a reflexo tomista sobre o homem como criatura racional, tendo-a erroneamente como honorificante, definitria ou atributiva do valor da pessoa ou da sua imprescritvel dignidade tica. Aquilo que, em TOMS DE AQUINO, releva do valor da pessoa no se descobre no Tratado da Lei, mas sobretudo no Tratado do Verbo Encarnado, cfr. Supra, III 3. 2067 No Tratado da Lei, este princpio surge explicitado como faz o bem e evita o mal e, gozando certamente de validade universal, padece do inegvel bice de ser tautolgico, segundo ARTHUR KAUFMANN, Filosofia, p. 253. Mas no estamos assim to seguros de semelhante tautologia, logo em TOMS DE AQUINO. Com efeito, o Tratado da Lei no pode ser lido independentemente do corpo explicitado no Tratado das Virtudes e no Tratado do Verbo Encarnado, cfr. Supra, III 3. 2068 Cfr. Tratado de la Ley en General, Questo 95, Artigo 2., p. 742. 2069 Sobre este possvel modo de derivao da lei humana da lei natural em TOMS DE AQUINO, cfr. FINNIS, Natural, p. 281. 2070 Cfr. God, em especial, p. 160 segs. 2071 Sobre os direitos naturais em LOCKE, cfr. Supra, I 3. de assinalar novamente, neste outro contexto, que os direitos naturais no surgem, tendo em conta o paradigma lockeano e a sua decisiva
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essa mesma medida para que semelhante fundamento permanea respeitado surge necessariamente como repensvel perante as vicissitudes da histria e a inerente aprendizagem possibilitada pela experincia2072, isto , perante aquilo que PRIMUS designa por razes causais2073. Pelo que, e neste contexto, acreditar em direitos ahistoricamente vlidos em si mesmos no muito diferente de acreditar em bruxas e

importncia, como sinais da libertao do homem ou da sua autonomizante desintegrao de uma ordem heternoma, o que tantas vezes pretendido (cfr., por ltimo, PINTO BRONZE, Lies, p. 596). Antes exprimem uma fundao que recupera um civilizacional fundamento parametrizador a igualdade fundamental entre homens criados imagem de Deus contra uma estratificao poltico-social que se considerou adequadamente como traidora daquele e beneficiadora de elites no escrupulosas. Por muito que a subsequente iluminista e ps-iluminista leitura dos direitos naturais, na medida em que haja ilusoriamente emancipado a razo e efectivamente libertado os interesses (determinando que o jusnaturalismo se tenha feito individualista e liberal, apesar de originariamente no o ser, cfr. BOBBIO, Locke, p. 52 segs. e ROSS, Sobre el Derecho, p. 306 segs.), haja rasurado aquela matriz e desfigurado os direitos em causa, a mesma matriz no pode ser esquecida. Tanto mais quanto seja aquela que ilumina o constitucionalismo dinmico implementado na sequncia da Revoluo Americana assim incorporador de normatividades surgidas muito depois de 1787, paradigmaticamente no New Deal e que foi assumida pela nada individualista ou liberal Declarao Universal dos Direitos do Homem, esta ltima de decisiva importncia como referncia do contemporneo constitucionalismo europeu. Por outro lado, a emergncia dos direitos naturais, se iluminada a sua autntica matriz, no significou a morte dos deveres enquanto expressivos de uma vinculao axiolgica do homem. Esta leitura caracteristicamente straussiana da Modernidade, assim tida por expressa em direitos absolutos avessos aos deveres (cfr. STRAUSS, Natural, p. 1 segs.), parte, desde logo, de uma leitura hedonista de LOCKE que no pode ser acompanhada, cfr. Supra, I 3. Em LOCKE, insista-se, o pacto social, enquanto relevante da assuno de uma heternoma parametrizao moral, projecta-se em direitos reflectores dessa parametrizao, internalizando esses mesmos direitos os limites inerentes. Os direitos em causa correspondem mesmo, no caso da propriedade, a direitos-deveres, no sendo de mais insistir na exactido da leitura de WALDRON e, em particular, da sua preciso do significado no absoluto ou radicalmente permissivo da liberdade e propriedade em LOCKE, cfr. Supra, I 3. E mesmo de acrescentar que, nesta leitura, os resultados do paradigma lockeano, ao nvel da configurao dos direitos, no so substancialmente diversos dos que PINTO BRONZE preconiza, quando afirma que s podemos pensar hoje, com sentido, a realizao dos direitos subjectivos que titulamos, no quadro do referente fundamental que os justifica e quando acrescenta que um direito subjectivo legitimamente titulado dever ser exercido em consonncia intencional com a sua (material) fundamentao, cfr. Lies, p. 603. 2072 Com efeito, s essa abertura permitir garantir que aqueles direitos permaneam assim reconfigurados como expresso do seu fundamento. o que LOCKE implicitamente releva quando sustenta que pensar a propriedade num momento prvio inveno do dinheiro no o mesmo que pensar a propriedade perante um sistema de mercado que eventualmente falhe ao nvel da distribuio justa de recursos sempre teleologicamente ordenados ao benefcio dos homens. Num e noutro cenrio, os imperativos igualitrios que a medida de proteco da propriedade h-de respeitar (imperativo de suficincia, imperativo de no perecimento e imperativo de caridade), sob pena de ser negado o seu prprio fundamento, ditaro resultados distintos ao nvel daquela mesma medida, cfr. WALDRON, God, p. 171 segs. Mais genericamente, por referncia tradio jusnaturalista, afirmando que essa no postula, nem nunca postulou, uma proteco absoluta ou historicamente imutvel da propriedade, mas uma proteco que releve as circunstncias de tempo e lugar, cfr. FINNIS, Natural, p. 286-287. 2073 Cfr. The American, p. 60 segs.

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em unicrnios2074, sem que da derive, no entanto, que no se possa falar em normativamente parametrizados e historicamente condicionados direitos. Para alm dos chamados direitos naturais ou direitos do homem, e j com esta ltima importante ressalva, o processo pelo qual se tornam determinveis outras normas que integram a lei humana e que conferem forma Repblica, caso o que esteja em causa seja o Direito Constitucional necessariamente no equivale a um processo conclusivo ou axiomtico-dedutivo no sentido exposto. Antes equivale a um processo determinativo, estando-se perante aquilo que TOMS DE AQUINO designou como implementaes ou determinaes, por natureza atentas s pessoas, aos assuntos e aos tempos e, deste modo, explicativas de haver diversas leis positivas segundo diferentes povos e, bem assim, segundo temporais distintas condies2075. A analogia susceptvel de ser aqui utilizada e que confirma que um recognoscente fundamento de validade admite diferentes determinaes, cujo apuramento relevar de uma mediao humana e, concomitantemente, de especficos modos de constituio e manifestao do Direito2076 a da arquitectura2077. A ideia ou forma de casa tem necessariamente de ser determinada como uma particular casa () com especificaes que so certamente derivadas de e moldadas por uma ideia geral, mas que podem ser mais ou menos diferentes (), exigindo do arquitecto uma multiplicidade de escolhas. Escolhas co-condicionadas por uma multiplicidade de factores como sejam o terreno, os materiais disponveis, o ambiente circundante, as pretenses e necessidades dos habitantes, a experincia e a criatividade do arquitecto, etc. Neste termos, a (substncia do) artefacto controlada mas no integralmente

Dando-se, assim, parcial razo a MACINTYRE, cfr. After Virtue, p. 69. Cfr. Tratado de la Ley en General, Questo 95, Artigo 2., p. 741 segs.; Questo 96, Artigo 1., p. 747 e Questo 97, Artigo 1., p. 755-756. Tendo em conta o paradigmtico jusnaturalismo tomista, confirmamos, agora com HFFE, que a tradio de Direito natural tem em conta a variedade de condies da vida humana, a sua historicidade e, por consequncia, a necessria diversidade das obrigaes jurdicas concretas. No se est procura de um sistema fechado de normas, de um direito eterno, imutvel, vlido da mesma forma para todos os homens e para todas as sociedades e estabelecido como ordem jurdica positiva (). O que uma caricatura fatal e responsvel por muitos desprezos, precisamente esta representao segundo a qual o Direito natural () seria uma obra legislativa redigida em todos os detalhes, cfr. La Justice, p. 72. 2076 A cujo problema regressaremos no captulo seguinte. 2077 Trata-se esta de analogia utilizada pelo prprio TOMS DE AQUINO, cfr. Tratado de la Ley en General, Questo 95, Artigo 2., p. 742.
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determinada pela ideia base () e, at se encontrar integralmente determinada, o artefacto no existente2078. A prpria substncia do artefacto isto , da normatividade de Direito que, tal como a casa, no existe s como ideia geral h-de dar testemunho dessa ideia geral ou ideia de Direito, a qual releva da reflexo ou projeco de uma parametrizao normativa comunitariamente assumida. Mas as suas determinaes ou normas no ho-de ser meros produtos dedutivos de razes fundamentadoras2079. Para alm de testemunhar o seu fundamento de validade, a normatividade de Direito e, em primeiro plano, de Direito Constitucional testemunhar tambm razes causais ou argumentos de experincia2080, isto caso se revele efectivamente constituda para uma concreta comunidade histrica, convocando a experincia de que esta haja beneficiado e adequando-se-lhe problematicamente. interessante notar j que releva para o domnio em que mais particularmente nos movemos que, em TOMS DE AQUINO, o mbito problemtico em que mais esclarecedoramente resulta precisada a natureza no estritamente axiomtico-dedutiva ou a-histrica de um processo determinativo de apuramento da lei humana aquele que respeita espcie de regime e forma constitucional do poder supremo2081. Com efeito, assume TOMS DE AQUINO, na sequncia de ARISTTELES e de CCERO, que so diversas as possveis espcies de governo2082, cumprindo precisar a melhor em razo da aprendizagem que uma experincia prudentemente relevada haja possibilitado. Assim se clarificando, explicitamente, como bem assinala

BUDZISZEWSKI, que a lei humana sendo a esta que inevitavelmente cumpre definir a espcie de regime e forma constitucional do poder supremo h-de ser precisada na sequncia de um julgamento prudencial em que so admissveis (mais,
Assim, ilustrando a ideia no estritamente dedutivista de determinaes em TOMS DE AQUINO, e acrescentando mesmo que a tradio de direito natural no est preocupada em minimizar o escopo ou determinao possvel da lei positiva, mas to s em firmar que o acto de pr a lei () um acto que deve ser conduzido por princpios morais, cfr. FINNIS, Natural, p. 284 e 290-291. Entre ns, confirmando que, em TOMS DE AQUINO, o Direito Positivo no uma mera deduo ou um preenchimento de vazios da lex naturalis, mas uma actividade dinmica, cfr. ANTNIO JOS DE BRITO, Reflexes a Propsito do Direito Natural, in Ensaios de Filosofia do Direito e Outros Estudos, cit., p. 75-100, p. 100. 2079 Caso nos socorramos da categorizao de PRIMUS, cfr. The American, p. 60 segs. 2080 Assim, sobre o relevo da experincia na determinao da lei humana em TOMS DE AQUINO, cfr. BUDZISZEWSKI, Written, p. 88-89. 2081 Cfr. Tratado de la Ley Antigua y Nueva, in Suma de Teologia II Parte I-II, cit., Questo 105, Artigo 1., p. 863 segs.
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em que so impreterveis), consoante os tempos e os lugares, argumentos atentos efectividade, ao nmero de beneficirios e aos possveis males resultantes2083. E precisamente por esta via que TOMS DE AQUINO nos apresenta o seu melhor julgamento prudencial para a maioria dos tempos e lugares o qual no corresponde, pois, a um julgamento definitivo ou a-histrico , propondo uma constituio poltica mista que articule as virtudes da monarquia, da aristocracia e da repblica e, assim, garanta que no ocorram condies que determinem a queda numa tirania (monarquia corrompida), oligarquia (aristocracia degenerada) ou democracia (despotismo popular)2084. No est aqui em causa, evidentemente, reproduzir os julgamentos prudenciais que TOMS DE AQUINO haja contextualmente formulado, no s porque um sistema misto nos seja impensvel (impe a igualdade fundamental entre os homens que a democracia, considerada na sua essncia2085, se apodere da totalidade do aparelho estadual), como tambm porque, a cada contexto particular, sero sempre inerentes julgamentos prudenciais que convocam a experincia vivida (cada normatividade constitucional ser sempre desta ltima expressiva). Exemplificando com a normatividade jurdico-constitucional hoje vigente em Portugal, no deixou a mesma de verter lies aprendidas com a histria constitucional portuguesa. Assim, por exemplo e com todas as suas falhas, que certamente existiro, e que cumpre corrigir, sobretudo causadas pelas revises posteriores a 1982 e 1989 , aquela normatividade moldou-se, como bem assinala JORGE MIRANDA2086, com a preocupao maior de evitar os vcios inversos do parlamentarismo de assembleia da Constituio de 1911 e da concentrao de poder de 1933. Uma prudente superao de anteriores erros, denota-se, por exemplo, numa centralidade do Parlamento que no transforma o Poder Executivo em mera sombra; numa inerente consagrao de um
Cfr. Tratado de la Ley Antigua, Questo 105, Artigo 1., p. 864-865. Cfr. Written, p. 88-89. 2084 Cfr. BUDZISZEWSKI, Written, p. 86 segs. Tambm FREITAS DO AMARAL assinala que, em TOMS DE AQUINO, um qualquer ideal de governo no se sobrepe a razes prticas ou de experincia, sendo em funo destas que se preconiza um regime misto, isto , uma monarquia temperada por elementos de aristocracia e por elementos de repblica, seguindo-se aqui bastante o pensamento de ARISTTELES e de CCERO, cfr. Histria, p. 181. A respeito de um regime misto em TOMS DE AQUINO, afirmando que o seu pensamento significa uma revoluo no pensamento medieval, cortando com a assumpo de que a monarquia era a melhor forma de governo e abrindo caminho, a partir de consideraes prudenciais, ao ideal moderno de limitao do poder poltico, cfr. PAUL SIGMUND, Law and Politics, in The Cambridge Companion to Aquinas, cit., p. 217-231, p. 220. 2085 Tal como precisada por DWORKIN e, assim, no s compatvel como pressuponente de elementos contra-maioritrios, cfr. Freedoms..., p. 17.
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Governo autnomo responsvel politicamente perante o Parlamento em termos minimamente racionalizados2087; num Presidente democraticamente eleito com legitimidade para assegurar o regular funcionamento das instituies democrticas sem, no entanto, ter os seus poderes maximizados ao ponto de se poder arvorar em guardio da Constituio no sentido schmittiano do termo; num controlo de constitucionalidade apto a assegurar a preservao da igualitria essncia da democracia; numa definio avisada de mecanismos potenciadores de uma equilibrada separao e interdependncia entre os diferentes plos de poder, etc. Uma obra a todos os ttulos notvel, que cumpre respeitar, seno mesmo reverenciar, como um verdadeiro patrimnio nacional. No estando em causa reproduzir os julgamentos prudenciais que TOMS DE AQUINO formulou, antes est em causa, sublinhe-se, verificar em que exactos termos esse pensou a derivao no estritamente axiomtico-dedutiva da lei humana da lei natural, num quadro em que, inelutavelmente, aquilo que TOMS DE AQUINO designou por constituio poltica uma lei humana2088. Ora, estes ltimos termos mantiveram-se impressionantemente inclumes. Sendo ainda os mesmos, afinal, aqueles que nos permitem, tambm, compreender de forma mais cabal, por exemplo, a evolutividade que a normatividade constitucional americana sofreu no sculo XX, isto , a medida em que essa haja cambiado em ordem a adequar-se problematicamente a uma contingente realidade histrico-social. Com efeito, a normatividade constitucional nas suas incindveis dimenses material e organizatria2089 problematicamente adequada ao mundo agrrio de JEFFERSON necessariamente no correspondeu normatividade problematicamente adequada ao mundo industrial de ROOSEVELT. Muito embora a intencionalidade ltima ou parametrizao normativa que essas historicamente adequadas normatividades exprimiram tenha permanecido a mesma,

Cfr. Manual..., I, p. 366. Cfr. PAULO OTERO, Conceito e Fundamento da Hierarquia Administrativa, Coimbra Editora, Coimbra, 1992, p. 342 segs. 2088 Sobre este especfico ponto, cfr. BUDZISZEWSKI, Written, p. 88-89. 2089 Sobre a incindibilidade da Constituio material e organizatria, as quais, segundo a lio de SMEND (cfr. Constitucin, loc. cit., p. 144), se devem compreender unitariamente no mbito do mesmo iderio integrador, cfr. Infra, VIII 1.
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essas at porque expressivas daquela parametrizao em termos contextualmente diversos no permaneceram, nem deveriam ter permanecido, idnticas2090. Alis, a anlise da experincia constitucional americana, enquanto experincia dinmica sempre referida a uma mesma intencionalidade fundamental, revela-nos o quo se lhe adapta a afirmao de BAPTISTA MACHADO, em obedincia qual cumpre sempre projectar ou inserir a igualdade axiolgica pensando ns essa igualdade axiolgica como parametrizadora igualdade fundamental de todos na humanidade comum como intencionalidade num processo histrico concreto, sendo essa intencionalidade normativa na sua projeco dinmica isto , na sua projeco num esquema estratgico de realizao que nos fornecer o termo com referncia ao qual poderemos considerar duas situaes como iguais2091. Afirmao substancialmente prxima da de MIGUEL REALE, em obedincia qual, relevando o valor da justia de algo de a priori que condiciona as possveis experincias jurdicas com ela harmonizveis2092, justia material ou concreta quer dizer justia experencivel que, assim, se plasma numa concreta normatividade histrica, atendidos os relevantes factores conjunturais da experincia histrica2093. Deste modo, e regressando ao exemplo citado, a gerao do New Deal, no contexto histrico em que projectou ou inseriu aquela mesma parametrizadora igualdade, no relevou normativamente como iguais as situaes de empregador e de trabalhador no que diz respeito sua liberdade de contratar, antes verificando que perpetuar um esquema de aritmtico tratamento igual significava, no limite, caucionar uma realidade de nua sujeio de uns a outros, isto , colocar o aparelho estadual, no ao servio de todos enquanto fundamentalmente iguais, mas daqueles que beneficiariam efectivamente de liberdade de contratar contra aqueles que dela efectivamente no beneficiariam encontrando-se subjugados s condies que lhes fossem impostas
Reflectindo a esta luz sobre o New Deal, so relevantes as seguintes palavras de PINTO BRONZE, que assim transpomos para um novo contexto: a intencionalidade nuclearmente predicativa do Direito constitui um no dito, uma cauo silenciosa, mas emerge com maior nitidez em circunstncias especficas: nos momentos de crise do corpus iuris determinados por razes normativamente exgenas, mas juridicamente condicionantes (), ou quando o sistema de direito se deve abrir ao novo, em resultado de uma (dacrise desvelada por uma) mais aprofundada experincia da juridicidade imposta pelo mrito problemtico de situaes que justificadamente o exigem, cfr. Lies, p. 461, nota 2. 2091 Cfr. Nota Preambular a KELSEN, Justia e Direito Natural, cit., p. 7-39, p. 37. 2092 Segundo MIGUEL REALE, esse a priori () uma conjectura de igualdade inter homines, como uma nossa aspirao irrenuncivel, o que demonstra que a justia um valor social inseparvel do valor da pessoa, cfr. Teoria da Justia, loc. cit., p. 198. 2093 Cfr. Teoria da Justia, loc. cit., p. 198.
2090

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por se encontrarem tolhidos por uma situao de necessidade2094. Tratar desigualmente o que desigual significou ento como significa sempre num quadro de respeito pela igualdade fundamental de todos na humanidade comum evitar, por referncia a um contexto histrico determinado, a queda na exposio de uns dominao, tirania ou nu avantajamento (este ltimo sempre mediatizado pelo poder que o determine e, portanto, ainda dominao ou tirania) de outros. Face ao exposto, e em suma, a um contemporneo paradigma jusnaturalista no desfigurado ou caricaturado no ser certamente estranha a afirmao de ARTHUR KAUFMANN, segundo a qual, no havendo autntica normatividade jurdica sem ideia de direito, no h tambm normatividade jurdica axiomtica-dedutivamente moldada apenas a partir da ideia de direito, implicando a adequada constituio do Direito um momento de realidade ou um deixar influir da realidade e da experincia2095. Muito menos ser estranha a afirmao, mais precisa, de BAPTISTA MACHADO (surgida num contexto de reaco ao cepticismo kelseniano e no propriamente de relevo da historicidade do Direito, mas que apreende esta ltima com uma impressionante exactido), em cujos termos o ordenamento jurdico positivo com os seus preceitos deve ser entendido como uma pesquisa operacional em que o legislador visa realizar certa mundividncia em certa poca histrica tidas naturalmente em conta, acrescentamos ns, as diferentes esferas da justia as quais, precisamente, s so identificveis no mbito de cada poca histrica2096. Aproveite-se para dizer, a este ltimo respeito, que a concepo de WALZER, ao afirmar que uma igualdade fundamental entre os homens se concretiza necessariamente como igualdade complexa no mbito de diferentes esferas da justia sendo no mbito de cada esfera, tal como histrico-socialmente desenhada, e

2094 2095

Cfr. SUNSTEIN, The Second, p. 73 segs. Cfr. Filosofia, p. 218-219. A um paradigma jusnaturalista no desfigurado tambm no sero inteiramente estranhas as seguintes palavras de PINTO BRONZE: [O] direito traduz a converso de certas intenes intersubjectivamente axiais em critrios normativos especficos, que do uma resposta adequada a determinados problemas historicamente condicionados e consonantes com o sentido daquela converso, que emergem numa comunidade concreta. () Significa isto que o direito apresenta, ao lado de uma dimenso axiolgica, uma outra dimenso imediatamente problemtica. E por isso que tem sentido afirmar que o direito transcende a factualidade, em termos de ruptura dualizante, para depois voltar a ela em termos regulativamente adequados. O direito , assim, um transcender situado (CASTANHEIRA NEVES), precisamente porque uma inteno de validade que transcende a realidade em que emerge, mas que a ela regressa para a ordenar de um modo prtico-normativamente fundamentado, cfr. Lies, p. 271-272. 2096 Cfr. WALZER, As Esferas, passim.

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tidas em conta as razes agregadoras a relevantes, que se nos torna possvel apurar o que precisamente significa um tratamento igual ou desigual constitui uma poderosa resposta a todos aqueles que imputam ideia de justia como igualdade a qualidade de frmula vazia ou sem sentido. Por outro lado, e embora isso possa no se ter encontrado entre os propsitos de WALZER, a respectiva demonstrao de que uma parametrizadora igualdade entre os homens (uma igualdade em que nos reconhecemos uns aos outros como seres humanos e membros da mesma espcie e aquilo que reconhecemos so corpos e espritos, sentimentos e esperanas e at, talvez, almas2097) se concretiza normativamente (e dinamicamente) como igualdade complexa no mbito de diferentes esferas da justia constitui um forte antdoto muito difundida ideia de LUHMANN, em cujos termos a concepo de justia subjacente tradio jusnaturalista a concepo de justia como igualdade axiolgica nunca se poderia considerar, enquanto concepo de complexidade indeterminada, suficiente para validar e controlar um sistema jurdico de normas adequado s condies dinmicas da sociedade moderna complexa2098. Na verdade, tido em conta o notvel exerccio intelectual de WALZER, o ataque de LUHMANN concepo tradicional de justia como igualdade em cujos termos, e dito de outro modo, o princpio jusnaturalista se encontraria superado pelo desenvolvimento moderno, no podendo, no nosso mundo tornado complexo, constituir critrio avaliador da constituio de uma normatividade justa cai inteiramente por terra. Dito isto, o que nos cumpre sobretudo sublinhar que, verificando-se uma vinculao parametrizao normativa que consubstancia a lei natural, a historicamente dinmica constituio do Direito positivo est aberta s particulares situaes e conjunturas do processo histrico concreto em particular, considerao das diferentes esferas da justia que se desenhem no mbito desse processo , no havendo, reflexamente, uma vinculao ou prefixao rigorosa das solues em termos

Cfr. As Esferas, p. 17. Cfr. LUHMANN, Das Recht der Gesellshaft, p. 110 segs. e 233 segs. Sobre este ponto no pensamento de LUHMANN, v. ainda KING / THORNHILL, Niklas Luhmanns, p. 35 segs. A ideia de LUHMANN, ao nvel especfico da problematizao do fundamento de validade do sistema jurdico, encontra correspondncia em J.W. HARRIS, segundo o qual nenhum critrio [nem mesmo o critrio de igualdade subjacente tradio jusnaturalista] tem a complexidade necessria para fornecer o parmetro de identidade [de validade] de todas as normas inferiores, cfr. Law and Legal Science, Oxford University Press, Oxford, 1979, p. 79 segs.
2098

2097

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axiomtico-dedutivos2099. E acrescente-se, desde j, e sem prejuzo de aqui regressarmos2100, que esse momento de abertura s particulares situaes e conjunturas do processo histrico concreto ou de historizao e empirizao2101 um momento de racionalidade prtica (phronsis, recuperando a noo aristotlica, ou prudncia no sentido tomista2102). De racionalidade prtica parametrizada, surgindo a mesma enquadrada por uma sabedoria que a molda enquanto racionalidade. Sabedoria, insista-se, que apenas pode consumar-se ou reflectir-se em determinaes (em normas), no caso de a razo pela mesma informada representar os dados relevantes da experincia histrica ou da realidade. Assim, e em suma, a falha no apuramento ou reconhecimento de normas justas, ento autenticamente jurdicas, pode ocorrer, quer em resultado de uma razo se encontrar informada por outra parametrizadora sabedoria que no aquela em que os homens se representam na igualdade fundamental de todos na humanidade comum , quer em resultado de no serem adequadamente representados aqueles dados.

7.2. A vigncia do Direito

Se, no ponto anterior, se afirmou que um princpio parametrizador comunitariamente assumido ou recognoscente fundamento de validade no constitui, por si s, uma normatividade (antes se rev numa normatividade escrita ou no escrita, dele no axiomtico-dedutivamente expressiva, reconhecendo-a como de Direito aquele que haja interiorizado o mesmo princpio), cumpre agora acrescentar que o mesmo princpio ou fundamento ainda menos constitui, por si s, uma normatividade vigente. Ora, convocando uma outra lio de CASTANHEIRA NEVES, o Direito s Direito enquanto dever ser que e, assim, se a sua normatividade incarnar histrico-

Formulao de BAPTISTA MACHADO, cfr. Nota, loc. cit., p. 33. Com estas palavras, ho-de articular-se as de LUCAS VERDU, relativas a uma imprescindvel luta pelo Direito, a qual se enquadra num conceito dinmico do Direito e, em consequncia, se prende com um esforo [contnuo] de configurar o Estado segundo o Direito e os valores que o fundamentam, cfr. Teora, p. 145 e La Lucha por el Estado de Derecho, Real Colegio de Espaa, Bolonia, 1975, p. 91 segs. 2100 Cfr. Infra, IX 5. 2101 Formulao de ANTNIO JOS DE BRITO, em cujos termos a positivao da ideia de Direito uma historizao e empirizao, cfr. Direito Natural, Poder Legtimo e Direito Positivo (Um Esboo muito Imperfeito), in Ensaios de Filosofia do Direito e outros Estudos, p. 143-152, p. 151-152. 2102 Sobre o significado exacto destas expresses em ARISTTELES e em TOMS DE AQUINO, cfr. MACINTYRE, Whose Justice?..., p. 91 segs., 124 segs. e 183 segs.

2099

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socialmente, logrando obter aquela especfica existncia ou aquele especfico modo-deser normativo-histrico que a vigncia2103. Relevar-se a vigncia ao nvel do modo-de-ser do Direito no significa, em bom rigor, relevar a efectiva observncia das normas pelos seus destinatrios, sendo ento de Direito apenas aquela normatividade que seja efectivamente observada. Como bem nota PINTO BRONZE, se assim fosse, toda a violao dos critrios jurdicos impostos traduziria a preterio da respectiva vigncia. S que no se est aqui na esfera das chamadas expectativas cognitivas: a preterio pelos factos de uma expectativa deste tipo (pense-se, exemplificativamente, numa teoria cientfica) corresponde respectiva refutao (ou falsificao, se preferirmos a terminologia proposta pelo racionalismo crtico). O mbito em que nos situamos () antes o das chamadas expectativas normativas que, diferentemente, so contrafactuais: os factos que as desrespeitam no as anulam. Remete-nos, pois, a vigncia, no para um puro facto, mas para o modo em que o Direito enquanto normatividade ou dever ser . Sobre este modo-de-ser, acrescenta PINTO BRONZE que tambm a cultura vigora fundamentalmente como exigncia () e por essa razo que os frequenteserros de gramtica que contra ela praticamos no traduzem a respectiva eliminao2104. certo, simultaneamente, que uma inobservncia generalizada prejudica a vigncia de uma normatividade. que semelhante inobservncia traduzir, certamente, o facto de uma normatividade ter deixado de ser condicionante dos comportamentos inter-subjectivos, deixando de lhe corresponder expectativas normativas2105, o que equivale a dizer deveres prprios e/ou alheios. O que no significa que a normatividade que se lhe suceda como normatividade vigente deixe de ser vlida. Uma nova normatividade pode, como a anterior, ser expressiva de uma fundamentalmente igualitria parametrizao normativa (tem de o ser para que haja vigncia em sentido prprio, como se ver). De resto, a menos que se verifique um comunitrio recentramento moral2106, caso em que nada pode salvar o Direito enquanto possibilidade sempre em perigo2107,
2103 2104

Cfr. Fontes, loc. cit., p. 8 e 67. Cfr. Lies, p. 585-586. Previamente, sublinhando que o problema da vigncia, pese embora os hbitos mentais do jurisconsulto, no problema exclusivamente jurdico, encontrando paralelos noutros domnios como a Filosofia da Cultura, cfr. BRANDO, Vigncia e Temporalidade do Direito, in Vigncia e Temporalidade do Direito e outros Ensaios de Filosofia Jurdica, cit., p. 261-369, p. 313. 2105 Cfr. PINTO BRONZE, Lies..., p. 588. 2106 Cfr. Supra, cfr. II 1.

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s concebvel que expectativas contrafactuais ou deveres sejam referidos a uma nova normatividade se essa for vlida ou legtima reconhecida por homens que nela se revem por nela verificarem projectada a parametrizao normativa igualitria pelos mesmos interiorizada , sendo verdadeiramente a vigncia do Direito, a no confundir com a mera eficcia do no-Direito, impensvel sem validade. Mais rigorosamente, e na perspectiva adequada que sempre a perspectiva moral do cidado, os homens experimentam como vigente ou obrigatrio aquilo que experimentam como vlido. A perspectiva moral em que reconhecem validade, legitimidade ou autoridade moral a mesma perspectiva em que, em determinado mbito temporal, referem expectativas contrafactuais a uma normatividade ou se consideram vinculados a deveres. Ressoam aqui as palavras de CABRAL DE MONCADA, em obedincia s quais a vigncia do direito o momento existencial da validade, referido situao do observador contemporneo delas. Ser o momento temporal na validade de qualquer direito, nada acrescentando de essencial para a compreenso da ideia dessa mesma validade2108. Assim, nos termos em que recontextualizamos essas palavras, afirmar que uma normatividade vlida, legtima ou moralmente autoritria significa dizer que uma normatividade expressiva de uma parametrizao normativa fundamentalmente igualitria, interiorizada pelos membros de uma comunidade de participantes morais. J afirmar que uma normatividade vigente (ou, mais rigorosamente, vlida-vigente, no havendo vigncia sem validade) dizer que uma concreta normatividade histrica reconhecida como obrigatria pelos membros de uma concreta comunidade de participantes morais, os quais assim lhe referem deveres no mbito da, pelos mesmos interiorizada, parametrizao normativa fundamentalmente igualitria. Se assim se quiser, e ainda que com risco de simplificao, distinguir validade e vigncia ou distinguir autoridade moral e obrigatoriedade moral significa distinguir, no duas realidades distintas, mas duas perspectivas distintas de encarar a mesma realidade, abstracta e estaticamente ou concreta e dinamicamente.
2107 2108

Cfr. CASTANHEIRA NEVES, A Revoluo, loc. cit., p. 177 segs. Cfr. Filosofia, II, p. 123. No enjeitamos, claro est, uma inspirao em ANTNIO JOS BRANDO, a que CABRAL DE MONCADA tambm se refere. Segundo BRANDO, para os homens, nicos seres capazes de descobrir legalidades vlidas e de se nortear por elas, aquilo que vlido conjuntamente sentido como vigente: no que para eles vale, reconhecem-se os homens a si mesmos e, nesse, auto-reconhecimento, ficam transitoriamente vinculados. A vigncia, como fenmeno geral da projeco da validez no mundo histrico por intermdio do homem, tem aqui o seu cerne, cfr. Vigncia, loc. cit., p. 313 segs.

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Dizer vigncia, note-se bem, diferente de dizer mera eficcia ou mera efectividade, uma vez que h a possibilidade de uma normatividade no vlida ou legtima ser eficaz, isto , ser uma normatividade qual uma comunidade ideologicamente parametrizada em termos divorciados da igualdade fundamental de todos na humanidade comum refira as suas expectativas contrafactuais ou deveres. O que se articula com o facto de o Direito vlido-vigente o Direito positivo ser apenas uma alternativa humana2109, entre diferentes ordens normativas possveis, sendo representvel e, como bem sabido, historicamente observvel a possibilidade de uma normatividade invlida-eficaz, na mesma medida em que seja representvel uma captura dos homens a partir do seu interior2110. Com esta referncia vigncia, a qual sempre uma validade-vigncia, trata-se de assentar que o Direito no chega a s-lo se, ao dito recognoscente fundamento de validade (uma parametrizao normativa comunitariamente assumida), no

corresponder uma normatividade histrico-socialmente co-condicionada, interiorizada ao nvel das expectativas contrafactuais de uma comunidade historicamente localizada, interiorizao pensvel no mbito daquela comungada parametrizao normativa2111. O exposto afasta-nos, pois, de uma qualquer postura que considere o Direito integralmente pensado logo que precisada a sua significao parametrizadora fundamental ou logo que pensado o recognoscente fundamento de validade que ele exprime se for autenticamente Direito e que, assim, o encare como idealidade independente da sua efectividade histrica e das vicissitudes que nesta ocorram.

Recorrendo novamente formulao de CASTANHEIRA NEVES, cfr. O Direito, loc. cit., p. 287 segs. 2110 Cfr. ARENDT, The Origins, p. 303 segs. e Eichman, p. 199 segs. 2111 No nos , assim, substancialmente estranha, se compreendida com as necessrias adaptaes, a tridimensionalidade do Direito, pensada por MIGUEL REALE, em cujos termos facto, valor e norma esto sempre presentes e correlacionados em qualquer expresso da vida jurdica, cumprindo nunca encarar o Direito a partir de uma qualquer perspectiva unidimensional, cfr. Teoria Tridimensional do Direito, in Teoria Tridimensional do Direito Teoria da Justia Fontes e Modelos do Direito, cit., p. 9156, em especial, 70 segs. Como igualmente no nos estranha a afirmao de CABRAL DE MONCADA, segundo a qual as normas, os valores e os factos interpenetram-se, consubstanciam-se numa unidade tal de vida e experincia jurdica humana, que () se torna perfeitamente arbitrrio querer ver a essncia do direito, exclusiva ou predominantemente, s num ou noutro daqueles trs factores ou dimenses dessa vida e experincia, cfr. Filosofia, II, p. 127. Para ns, norma a normatividade de Direito, os princpios e regras em que este se analisa; valor a comunitria parametrizao normativa que essa normatividade de Direito exprime e em razo da qual materialmente a aglutina como sistema; facto a activao dessa comunitria parametrizao normativa por parte daqueles que a revem no seu Direito, referindo-lhe deveres pelos quais moldam a sua conduta.

2109

519

 que, embora o Direito para ser autenticamente Direito como irrenuncivel alternativa humana constitua expresso daquela significao, relevante de uma sabedoria que nos indisponvel, no nos , ainda assim, lcito pens-lo por exclusiva referncia ao seu sentido. Impe-se pens-lo como dever ser que (como Direito positivo, no havendo acima deste um qualquer Direito natural enquanto normatividade, mas apenas uma parametrizao normativa comunitariamente assumida que se exprime ou projecta no Direito positivo), sob pena de no o compreendermos verdadeiramente naquilo que o mesmo , enquanto dimenso essencial da experincia humana2112. E sob pena, concomitantemente, de no compreendermos plenamente aquilo que o seu sentido o de servir a justia ou igualdade fundamental de todos impe que ele seja. Na sntese de MIGUEL REALE, que recontextualizamos, o Direito Positivo pressupe a Justia como condio de sua legitimidade; e a justia implica o Direito Positivo como condio de sua realizabilidade2113.

8. A incindibilidade da questo jus-filosfica e da questo metodolgica

Cumpre clarificar, antes de prosseguirmos, e ainda que assim nos desviemos momentaneamente do nosso percurso, a afirmao anteriormente feita, segundo a qual o acesso ao Direito que se constri na sequncia da Revoluo Americana ou da tomada de conscincia que marca o segundo ps-guerra europeu se revela impossvel independentemente da perspectivao, da interiorizao, da fundamentadora

parametrizao normativa comunitariamente assumida que o mesmo Direito, enquanto Direito, exprime. O que isto significa, como bom de ver, que aquele que acede ao Direito no pode abstrair do facto de se encontrar (ou de se pretender encontrar) perante uma normatividade expressiva de semelhante parametrizao normativa, sendo alis nessa razo que a mesma normatividade se aglutina materialmente como sistema2114. Com o que se afirma, tem-se bem presente que se enfrenta uma persuaso profundamente arreigada, a qual, como bem assinala ARTHUR KAUFMANN2115, tende a cindir as questes O que o direito correcto? e Como acedemos ao direito
2112 2113

Cfr. CASTANHEIRA NEVES, A Revoluo, loc. cit., p. 60-61 e O Direito, loc. cit., p. 289 segs. Cfr. Teoria da Justia, loc. cit., p. 195. 2114 Cfr. Infra, VIII 1. 2115 Cfr. A Problemtica, loc. cit., p. 57.

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correcto?. Com efeito, acreditou-se longamente e ainda se acredita, enquanto persiste a influncia kantiana, tendo sido o filsofo de Koenisberg quem radicalmente separou o quid ius, objecto da filosofia do Direito, () dessa outra categoria, o quid iuris2116 que as duas perguntas podiam ser tratadas e respondidas de formas completamente separadas. Assim, o direito correcto a que acedemos seria concebido como um objecto substancial, que se confronta com o nosso pensamento, a ser compreendido pelo sujeito na sua pura objectividade. Este o ideal cientfico da Modernidade (). Consequentemente, ensinam-se e escrevem-se, at hoje, por um lado, filosofias do direito (), por outro lado teorias do mtodo (), que permanecem lado a lado, quase sem que entre elas se estabelea algum contacto2117. Mas, para que semelhante ideal cientfico fosse efectivamente demonstrvel, seria necessrio ter por demonstrado que aquele que mobiliza uma teoria do mtodo se encontra em condies de aceder ao Direito aplicvel a partir da explorao de um pressuposto objecto compreensvel na sua pura objectividade, isto ,

independentemente de esse objecto

rectius, dos significados que lhe

correspondem2118 reflectir uma parametrizao normativa por si prprio interiorizada. O que no o caso: assente que o Direito correcto aquele que d testemunho de uma parametrizao normativa fundamentalmente igualitria, cumpre assinalar agora que aceder ao Direito em primeiro plano, ao Direito Constitucional passar necessariamente por interiorizar essa parametrizao normativa. Nestes termos, a questo de saber o que o Direito correcto nunca ser uma questo distinta da questo de saber como acedemos ao Direito. No reconhecer a incindibilidade destas duas questes nada mais revelar do que uma ignorncia dos termos em que aqueles que acedem ao Direito efectivamente o fazem. Com efeito, e se a formulao for a de DWORKIN, aqueles que procuram respostas no Direito lem-no moralmente, procedem a uma leitura moral (moral reading)2119, nele reflectindo, ou tendo por reflectidas, as suas convices2120. F-lo-o
2116 2117

Assim o sublinhando, FERREIRA DA CUNHA, Filosofia, p. 115. Cfr. A Problemtica, loc. cit., p. 57. Tambm MIGUEL REALE assinala que se estabeleceu um verdadeiro dualismo ou uma justaposio de perspectivas, como se houvesse um direito para o jurista e um outro para o filsofo, cada um deles isolado em seu domnio, sem que a tarefa de um repercutisse, de maneira directa e permanente, na tarefa do outro, cfr. Teoria Tridimensional, loc. cit., p. 24-25. 2118 Cfr. Infra, IX, passim. 2119 Assentou DWORKIN, que uma qualquer leitura da Constituio , pelo menos em casos difceis, necessariamente uma leitura moral, sendo os resultados atingidos sempre marcados por convices.

521

Nas suas palavras, patente que as posies prprias dos juzes sobre moralidade poltica influenciam as suas decises constitucionais. E em vez de nos empenharmos em negar a inescapabilidade de uma leitura moral, cumpre antes assumi-la, arvorando-a simultaneamente em lugar de no arbtrio. Sublinhese que DWORKIN, assumindo a natureza inescapvel de uma leitura moral, o primeiro a reconhecer que uma concepo constitucional de democracia seria inevitavelmente sacrificada no mbito de uma qualquer transformao constitucional genrica que conferisse a uma oligarquia de peritos no eleitos o poder de apurar veredictos dlficos, cfr. Freedoms, p. 3 segs. e 343 segs. Assim, e nas palavras de RICOEUR, o desafio a que se prope o de justificar a ideia de que h respostas vlidas, relevantes de uma leitura moral da Constituio, sem que assim se permita uma queda no arbitrrio, cfr. O Justo, p. 146 segs. E a resposta que DWORKIN encontrou em ordem a vencer esse desafio releva do Direito como integridade (Law as Integrity), sendo de assinalar, com o mesmo RICOEUR, que, em DWORKIN, integridade significa, no limite, substantiva justia que h-de iluminar todo o ordenamento, assim moralmente lido por um juiz que luta pela igualdade como virtude soberana. Na verdade, aproveite-se para dizer, o que est em causa em DWORKIN no postular que a correco material das solues seja meramente garantida por dimenses formais de integridade (1) Uma dimenso horizontal, em obedincia qual cada deciso surja como manifestao de um princpio ao qual seja possvel dar peso integral noutros casos; 2) Uma dimenso vertical, em obedincia qual cada deciso se localize no mbito do desenho sistemtico da Constituio como um todo e das linhas dominantes de interpretao constitucional passada, cfr. Freedoms..., p. 10-11), estando DWORKIN bastante menos interessado na formalidade dos argumentos do que na sua substncia e fazendo prevalecer sempre esta ltima sobre qualquer rigidez jurdica relevante de lugares formais. No est, pois, em causa mobilizar, ao nvel judicativo, um ideal iluminista traduzido em garantir a correco substantiva dos resultados por via da mera representao de um como. Tal evidencia-se a respeito dos dois termos de integridade vertical pensados por DWORKIN. Na verdade, quando convoca o desenho sistemtico da Constituio como um todo, o que o Autor pretende que essa seja encarada (holisticamente) como uma carta de princpio e no [como] uma coleco particular de ajustes polticos. Deste modo, aquele desenho no relevar por haver diferentes lugares normativos, cuja integrao coerente seja meramente postulada em razo da sua cristalizao num texto constitucional, um texto assim arvorado em rea de nua autoridade. Semelhante integrao coerente antes postulada pelo facto de a Constituio, em funo daquilo a que atravs dela se aspira, dever ser pensada como um conjunto coerente de princpios, todos eles ordenados ideia fundamental de igual considerao e respeito, cfr. Freedoms, p. 54 e 127-128, Sovereign, p. 1 segs. e Justice, p. 15. Por outro lado, e no que diz respeito s linhas dominantes de uma prtica passada (vertida sobretudo, mas no exclusivamente, em precedentes judiciais), DWORKIN no pretende que essas sejam cegamente convocadas por meras razes de estabilidade ou de previsibilidade. Pelo contrrio, assenta-se que uma qualquer prtica susceptvel de ser convocada num momento judicial s possa ser relevada caso no conflitue com princpios mais fundamentais, isto , caso seja vocalizadora de algo um purpose de political morality que transcende o plano da mera participao na cadeia de narradores que formam uma novela em corrente. O que est em causa no , assim, relevar uma estrita coerncia narrativa. Consequentemente, conservando o juiz o poder de afastar quaisquer linhas dominantes, apenas se lhe exige que encare modestamente e de boa f esse mesmo poder. Seguindo, por exemplo, os passos do Warren Court quando, na famosa deciso Brown v. Board of Education, se admitiu fazer tbua rasa das linhas dominantes at ento prevalecentes. O facto de, em DWORKIN, no estar em causa uma coerncia narrativa como valor em si, encontra-se j implcito em Freedoms Law e em Laws Empire (cfr., respectivamente, p. 10 e 102 segs. e p. 228 segs.), mas reforou-se perante as duas ltimas obras do mesmo Autor, quer perante a explcita identificao da igualdade como virtude soberana, quer perante a formulao de um conexo conceito aspirativo de Direito (aspirational concept of Law). 2120 De notar que DWORKIN, acolhendo a lio fundamental do realismo jurdico norte-americano (isto a ideia de que a actividade judicial uma actividade moralmente comprometida que se no limita a extrair dedutivamente concluses de uma textualidade normativa pr-dada), j no encara essa mesma lio como algo com relevncia desmistificadora, em termos que nos reduzam a encarar o Direito como se centrando naquilo que os Tribunais, subjectiva e irracionalmente, fizeram de facto ou faro de facto, o que o caso na linha iniciada por HOLMES e por POUND, cfr., respectivamente, The Path, loc. cit., p. 17 e The Call, loc. cit., p. 66. E muito menos pretende DWORKIN que, a partir daquela

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sempre, ainda que nem sempre conscientemente2121. E o que se revela perigoso no reconhecer que uma leitura do Direito (maxime, do Direito Constitucional) inescapavelmente moral (moralmente parametrizada), mas antes no reconhecer que assim . que, neste ltimo caso, no sendo possvel rejeitar a referncia a valores2122, podero estar a ser inviamente reportadas ao Direito convices que no relevam da fundamentalmente igualitria parametrizao normativa que o Direito, enquanto Direito, exprime. O que se afirma reflecte o que a hermenutica de raiz heideggeriana desvelou sobre a compreenso, sendo este um aspecto ao qual regressaremos detidamente2123. Para j, no que importa insistir apenas em que o acesso ao Direito, enquanto Direito, pressupe a interiorizao de uma parametrizao normativa centrada na igualdade fundamental de todos na sua humanidade comum. Dito de outro modo, quem acede ao Direito enquanto Direito, e sob pena de tal acesso no ser to-pouco possvel, h-de reconhecer e lutar por essa dimenso de igualdade, h-de aspirar quilo que, atravs do Direito, se aspira (precisamente, a reflexo ou projeco historicamente cocondicionada dessa parametrizao)2124. Sendo isso essencial ao nvel da prpria legitimao do seu poder de dizer o Direito. que esse poder do juiz sobretudo quando contra-maioritrio encontra a sua nica legitimao possvel no facto de dar voz a uma vontade geral, comunidade de princpio ou comunidade de participantes morais. Por recurso formulao de CASTANHEIRA NEVES, pode, pois, dizer-se que o sentido do direito como direito no apenas o fundamento de ser do Direito enquanto Direito, mas tambm o horizonte hermenutico-normativo decisivo, no
lio, a actividade judicial seja pensada como actividade legislativa between gaps, encarando-se o juiz a si mesmo como um policy maker que se move em termos pragmaticamente utilitrios, na linha iniciada por CARDOZO, cfr. The Nature, loc. cit., p. 175 segs. Com efeito, a partir da representao do inescapvel compromisso moral do juiz, DWORKIN pretende que esse seja com uma moralidade partilhada pela comunidade de participantes morais que suporta o Direito. Prope-se, pois, pensar o compromisso do juiz com o Direito ou com a integridade do Direito nos termos vistos na nota anterior, isto , demonstrar que um juiz comprometido no um juiz que artificiosamente se move, mas antes um juiz capaz de atingir respostas certas no mbito de um interiorizado conceito aspirativo de Direito. 2121 Cfr. Freedoms..., p. 3-4. 2122 Cfr. ARTHUR KAUFMANN, A Problemtica, p. 183. 2123 Cfr. Infra, IX, passim. 2124 Inspiramo-nos aqui em DWORKIN, no seu conceito aspirativo de Direito (cfr., por ltimo, Justice, p. 15 segs.) que, afinal, converge no essencial com a ideia de Direito que aqui pensamos, isto , com a ideia de Direito como normatividade necessariamente reflectora de uma parametrizao

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sendo possvel aceder ao Direito sem interiorizar o mesmo sentido (melhor dizendo, a parametrizao normativa que o Direito enquanto Direito tem o sentido de reflectir), isto , exigindo o acesso ao Direito uma pressupostamente acedida (interiorizada) prcompreenso da sua axiologia2125.

normativa centrada na igualdade fundamental de todos na humanidade comum a que se h-de aceder, apenas e s, se verificada a interiorizao dessa parametrizao. 2125 Cfr. A Unidade, loc. cit., p. 127.

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Captulo VIII Reconhecimento e corpus constitucional

O sistema positivo legal acaba por ser apenas um conjunto de critrios jurdicos utilizados ao servio de uma inteno normativa que o ultrapassa.

Castanheira Neves

1. O Direito Constitucional enquanto Direito Constitucional

Considerado o anteriormente exposto, ter-se- j clarificado que no operamos no mbito de um qualquer conceito neutro de Direito Constitucional. Antes o procuramos apreender enquanto realidade normativa que nuclearmente identifica as experincias polticas vividas neste nosso quadrante cultural, neste nosso momento histrico. De resto, e agora independentemente do nosso prprio compromisso com esse Direito Constitucional com essa civilizacional alternativa humana, nos termos anteriormente justificados , um qualquer conceito neutro de Direito Constitucional que, enquanto tal, pretenda apreender, quer as referidas experincias, quer outras, que as hajam antecedido no tempo ou que com as mesmas subsistam noutros quadrantes, a

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pretexto de um no eurocentrismo ou de uma maior abrangncia cientfica2126, deixar necessariamente por apreender o que o Direito Constitucional essencialmente no nosso quadrante ocidental, acabando um suposto universalismo ou uma maior abrangncia por traduzir uma obnubilao e no verdadeiramente uma apreenso ou compreenso da realidade que se pretende apreender2127. Dito de outro modo, dizer simplesmente que Direito Constitucional em sentido material o que releva do estatuto jurdico do poder e da comunidade poltica2128 ou, noutra formulao, das normas sobre as instituies fundamentais do Estado e sobre a posio do cidado2129 , podendo ser verdadeiro e eventualmente abrangente, no nos permitir compreender o que est em causa de um ponto de vista interno neste nosso quadrante2130. Com efeito, deixar-se- na sombra o facto essencial, a que insistentemente nos temos referido, de a normatividade em causa verter o continuamente actualizado compromisso de uma comunidade de participantes morais que, atravs da mesma normatividade (uma plasmao ou projeco desse parametrizado compromisso), pretende precisamente salvaguardado o que releva da participao moral2131 de todos e de cada um contra aquilo que a faa perigar, em particular, contra circunstanciais maiorias que a afectem. Dependendo a prpria possibilidade do Direito Constitucional ou do constitucionalismo normativo, enquanto algo de distinto de um mero constitucionismo, porque materialmente informado2132 da
2126

renovao

continuamente

actualizada

daquele

compromisso2133

e,

no

Veja-se, por exemplo, a justificao subjacente ao conceito dogmtico de Constituio proposto por BLANCO DE MORAIS, cfr. Justia, I, p. 29-30. 2127 Recusando tambm um conceito de Constituio que insista na tecnicidade, neutralidade e positividade da lei fundamental () com desprezo dos elementos democrticos, sociais e republicanos, materialmente caracterizadores das constituies actuais e tendo-o por tributrio de um background histrico-espiritual inaceitvel, cfr. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria, p. 1338. 2128 Cfr. JORGE MIRANDA, Manual, II, p. 52. 2129 Cfr. OTTO BACHOF, Normas Constitucionais, p. 39. 2130 Afirma MELO ALEXANDRINO que h um tipo de Estado constitucional ocidental, mas acrescenta que isso no significa que exista apenas uma configurao possvel desse arqutipo, cfr. A Estruturao, II, p. 21-22. Assim ser efectivamente se raciocionarmos a um nvel estritamente normativo que constitui o nvel de eleio do Autor , mas j no se raciocinarmos a um nvel parametrizador. A este ltimo nvel, h uma e s uma configurao possvel. 2131 No sentido dado expresso por DWORKIN, Freedoms, p. 23 segs. e 240 segs. 2132 Introduzindo semelhante neologismo, afirma WALTER MURPHY, que o constitucionalismo (constitutionalism) difere do constitucionismo (constitutionism) por envolver a adeso, no a um qualquer texto ou ordem constitucional dados, mas a princpios centrados no respeito pela dignidade humana e a deveres da decorrentes, cfr. Constitutional Democracy Creating and Maintaining a Just Political Order, Johns Hopkins, Baltimore, 2007, p. 16. 2133 Cfr. Constitucin, loc. cit., p. 137.

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paradoxalmente, j que estamos perante uma possibilidade sempre em perigo2134, nada podendo contra o facto de aquelas circunstanciais maiorias se converterem, em contradio com a prpria essncia da democracia em cujo mbito se torna explicvel a regra da maioria2135, em permanente fora poltica contra-constitucional, convertendose, ento, um Estado de Direito Constitucional em Estado de no Direito. Exprimem aquele compromisso fundador, caso nos socorramos da distino tradicional, tanto normas materiais, como normas organizatrias. Normas estas que usualmente se distinguem entre si, consoante relevem do estatuto dos membros da comunidade de participantes morais cujo fundador compromisso reflectem os quais assim se revem a si mesmos como vinculados a deveres e como titulares de direitos fundamentais ou da configurao institucional e regulao do poder que esse mesmo compromisso reconhece. No ser difcil verificar que as normas materiais naquele sentido so projeces da parametrizadora igualdade fundamental que aqueles participantes morais interiorizaram. Na verdade, esto precisamente em causa as normas de deveres e direitos includas as normas de direitos sociais2136 que os mesmos se reconhecem
Recorrendo formulao de CASTANHEIRA NEVES, reportada, no ao Direito Constitucional em particular, mas ao Direito em geral, cfr. A Revoluo, loc. cit., p. 177 segs. 2135 Cfr. DWORKIN, Freedoms, p. 17 segs. 2136 Destacamos os direitos sociais, pretendendo sublinhar que a melhor forma de compreender a sua natureza materialmente jusfundamental ocorre quando compreendemos a normatividade constitucional como expressiva de um continuamente actualizado compromisso tico. As normas de direitos sociais as quais, sem prejuzo das respectivas especificidades, devem ser tomadas a srio significam, precisamente, normas atravs das quais uma comunidade de participantes morais v reflectido o que releva do parametrizador reconhecimento da igualdade fundamental de todos na humanidade comum. Um reconhecimento em cujo mbito h necessidades humanas, cuja satisfao incondicionalmente exigida, cfr. GOMES CANOTILHO, Tomemos a Srio os Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, in Estudos sobre Direitos Fundamentais, Coimbra Editora, Coimbra, 2004, p. 35-68. Diga-se, neste contexto, que toda a crise que tem rodeado uma socialidade ou programaticidade constitucional nas ltimas dcadas tem tido por alvo a ideia de dirigismo de um Estado ideologicamente comprometido atravs da Constituio. E, efectivamente, como recentemente admitiu GOMES CANOTILHO (cfr. Rever ou Romper com a Constituio Dirigente? Defesa de um Constitucionalismo Moralmente Reflexivo, in Brancosos e Interconstitucionalidade Itinerrios dos Discursos sobre a Historicidade Constitucional, cit., p. 101-129, p. 206 segs.), o discurso sobre a Constituio dirigente, pelo qual o mesmo Autor foi largamente responsvel, padecia de um pecado traduzido na m utopia do sujeito projectante, sendo um discurso que erguia o Estado a homem de direco e convertia o Direito em instrumento funcional dessa direco mesmo que contra a comunidade. Ou seja, localizvamo-nos ainda bem dentro dos paradigmas desastrosos da Modernidade e, mais perigosamente ainda, no mbito de tentativas destinadas substancializao do Leviat: a mistura explosiva entre tecnologia moderna e ideologia que caracterizou as decises que deixmos para trs, cfr. Supra, II 2. Sendo, no entanto, que um qualquer discurso que pretenda, a pretexto da erradicao de ms utopias, erradicar das Constituies ocidentais esses direitos sociais esses compromissos constitutivos (constitutive commitments), recorrendo formulao feliz de CASS SUNSTEIN (cfr. The Second, p.
2134

527

entre si quando se reconhecem mutuamente na sua imprescritvel dignidade, podendo reflexamente caracterizar-se esses deveres e direitos, para alm das especialidades por vezes, das iteraes e excessos deste ou daquele arquitecto constitucional, como concretizaes da dignidade humana. Ecoa aqui, como bom de ver, embora com especialidades e correces, uma perspectivao dos direitos fundamentais que encontrou formulao em GNTER DRIG2137 e que conheceu depois larga projeco2138. A ideia fundamental subjacente a tal perspectiva a de que a dignidade humana constitui o cerne material aglutinador do sistema de direitos fundamentais2139. Um parametrizador cerne ainda que, como tal, no identificado em DRIG e nos seus sucessores, os quais tendem a reportar-se

61) no deve ser confundido, ele mesmo, com um discurso ideologicamente neutro que pretenda desinstrumentalizar o Direito, assegurando que a Constituio seja uma Constituio imparcial. Na verdade, cumpre sublinhar carregadamente o facto de uma Constituio sem socialidade, assim ordenada liberdade e propriedade liberais, ser inequivocamente uma Constituio parcial que reflecte uma outra m utopia do sujeito projectante. Pois, volte a dizer-se, ningum deve pretender encontrar-se numa posio perante a qual a Constituio seja neutral. Muito menos os titulares dos genericamente designados direitos negativos. Estes dependem de prestaes estaduais (maxime, de um muito oneroso sistema protector dos mesmos, cfr. SUNSTEIN / HOLMES, The Cost, p. 35 segs.), tanto quanto dependero os beneficirios de prestaes sociais. Assim, conforme patenteado por SUNSTEIN, uma qualquer distino forte entre direitos positivos e negativos, longe de potenciar uma qualquer equidistncia pblica, tem a virtualidade de transformar a mquina pblica numa mquina inqua (e simultaneamente onerosa) de proteco de uns (provavelmente os poucos) contra outros (provavelmente os muitos). Aqueles que, sendo abstractamente titulares dos mesmos direitos, no acedem a condies que lhes permitam o respectivo exerccio, antes se tornando refns desarmados do exerccio possivelmente no consciencioso dos mesmos por terceiros, cfr. The Partial, p. 69 segs. Deste modo, e em suma, tanto direitos negativos como direitos positivos plasmam um mesmo compromisso. Pelo que, e dessubstancializando-o do seu pecado, no cumpre atirar para o sto da dogmtica constitucional todo o discurso centrado na vinculao dos poderes pblicos em particular, na limitao da liberdade de conformao do legislador a uma Constituio programtica, o qual atingiu uma formulao cabal em GOMES CANOTILHO, cfr. Constituio Dirigente, p. 209 segs. O que est em causa ainda, como recentemente sublinhou o mesmo Autor, captar a normatividade de algumas normas da Constituio e, assim, servir o compromisso tico que subjaz a essa normatividade. 2137 Cfr. Die Grundrechtssatz, loc. cit., p. 117 segs. 2138 A arquitectura de DRIG encontra, por ltimo, formulao cabal em MAURER, Staatsrecht, p. 250 segs. 2139 Embora nem sempre no mbito de uma arquitectura de matriz drigiana, a ideia de que a dignidade humana constitui locus da unidade valorativa ou da unidade de sentido dos direitos fundamentais encontrou larga projeco entre ns, cfr., em particular, JORGE MIRANDA, A Constituio de 1976, p. 348 segs. e Manual, IV, p. 180 segs.; VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos, 3. ed., p. 97 segs.; SRVULO CORREIA, Direitos Fundamentais Sumrios, AAFDL, Lisboa, 2002, p. 44 segs.; PAULO OTERO, O Poder, p. 552 segs. e Instituies, I, p. 572 segs.; CASALTA NABAIS, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa, Boletim do Ministrio da Justia, 400, 1990, p. 15-39; FERREIRA DA CUNHA, Teoria da Constituio, p. 265 segs.; BACELAR GOUVEIA, O Estado de Excepo no Direito Constitucional: Entre a Eficincia e a Normatividade das Estruturas de Defesa Extraordinria da Constituio, Almedina, Coimbra, 1998, p. 1493; REIS NOVAIS, Os Princpios, p. 52 segs.; LUSA NETO, O Direito, p. 137 segs.

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persistentemente vazia frmula kantiana ou a seus sucedneos2140 que se projecta num princpio normativo de igualdade2141, num princpio de liberdade2142 e num
Sobre a frmula kantiana como frmula vazia, cfr. Supra, III 1. Para uma sinttica enunciao das frmulas por cuja via o princpio da dignidade humana tem sido pensado na doutrina alem do psguerra, segundo o impulso de DRIG, Autor da frmula do objecto (uma variao da frmula kantiana), cfr. MARTIN NETESHEIM, Die Garantie der Menschenwrde zwischen metaphysischer berhhung und blossem Abwgungstopos, Archiv des ffentlichen Rechts, 130, 2005, p. 71-113, p. 77 segs. Entre ns, e por ltimo, raciocinando ainda por referncia frmula do objecto, em termos que foram j objecto de apreciao crtica, cfr. REIS NOVAIS, Os Princpios, p. 57 segs. 2141 O princpio de igualdade da igualdade em dignidade enquanto princpio parametrizador distingue-se do princpio da igualdade enquanto princpio normativo. O primeiro releva de um compromisso fundador continuamente actualizado que o Direito enquanto Direito reflecte; o segundo uma concretizao do primeiro, traduzida na exigncia de as vantagens e desvantagens a distribuir no o serem arbitrariamente. Dito de outro modo, no princpio da igualdade em dignidade, como princpio parametrizador, o que est em causa um compromisso de nos respeitarmos uns aos outros como seres da mesma categoria essencial atravs da normatividade jurdica; no princpio da igualdade, como princpio normativo, est em causa uma concretizao desse compromisso plasmada na normatividade jurdica, em cujos termos as distines ou indistines entre os homens no podem ser arbitrariamente determinadas e que, assim, pode ser formulada enquanto proibio do arbtrio. O significado desta proibio conhece um largo tratamento doutrinal e jurisprudencial, com impulso determinante em GERHARD LEIBHOLZ, Die Gleicheit vor dem Gesetz, 2. ed., Beck, Munique, 1959. Entre ns, cfr., em particular, MARTIM DE ALBUQUERQUE, Da Igualdade Introduo Jurisprudncia, Coimbra, 1993, p. 73 e 332 segs.; CASTANHEIRA NEVES, O Instituto dos Assentos e a Funo Jurdica dos Supremos Tribunais, Coimbra Editora, Coimbra, 1983, p. 122 segs.; MARIA DA GLRIA FERREIRA PINTO, Princpio da Igualdade - Frmula Vazia ou Carregada de Sentido, Boletim do Ministrio da Justia, n. 358, p. 50 segs. (Autora que formula bem a distino entre uma igualdade a ter lugar atravs do Direito e uma igualdade no Direito); MARIA LCIA AMARAL, O Princpio da Igualdade na Constituio Portuguesa, in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Armando Marques Guedes, FDL, 2004, p. 4157; FERNANDO ALVES CORREIA, O Plano Urbanstico e o Princpio da Igualdade, Almedina, Coimbra, 1989, p. 402 segs. Na jurisprudncia, so representativos os Acrdos n. 39/88, de 9 de Fevereiro, n. 186/90, de 6 de Junho, n. 367/99, de 16 de Junho, todos em www.tribunalconstitucional.pt. Como afirma GOMES CANOTILHO, a proibio do arbtrio intrinsecamente determinada pela exigncia de um fundamento razovel implica, de novo, o problema da qualificao desse fundamento, cfr. Direito Constitucional e Teoria..., p. 428. Ora, a qualificao desse fundamento s se torna possvel em funo da projeco dinmica ulterior da igualdade fundamental de todos na humanidade comum por referncia s circunstncias em que estes ou aqueles se encontrem nesta ou naquela esfera da justia. Com efeito, exige o princpio da dignidade humana que as diferenas entre os homens as suas pessoalmente no diferenciadoras diferenas ou no diferenciadoras diferenas no seu valor intrnseco (estas proibidas), mas antes em mrito, em necessidade ou em culpa, por exemplo sejam relevadas em termos que os respeitem enquanto seres da mesma categoria essencial, isto , em termos que lhes permitam compreender o porqu de especficas vantagens ou desvantagens serem distribudas de certo modo, o que s poder suceder verdadeiramente se for relevado o especfico contexto ou a especfica esfera (empresarial, universitria, familiar, etc.) em que h vantagens e desvantagens a distribuir, tendo em considerao as razes agregadoras relevantes, cfr. WALZER, As Esferas, p. 17 segs. por isto, alis, que o significado preciso do princpio da proibio do arbtrio s pode ser fixado, mediante concretizao referida s concretas circunstncias em que se encontram estes ou aqueles nesta ou naquela particular esfera. Circunstncias que exijam, em razo da dignidade de todos, uma no pessoalmente diferenciadora diferenciao, assim se adscrevendo ao princpio da proibio do arbtrio normas cuja previso normativa integre aquelas mesmas circunstncias. O que se afirma encontra alguma correspondncia no que o Tribunal Constitucional tem firmado a respeito da avaliao prognstica que a aplicao do princpio em causa exige, a qual releve circunstancialismos que permitam referenciar tratamentos diferenciados segundo critrios valorativos (cfr. Acrdo n. 231/94, de 9 de Maro). Com efeito, relevar circunstancialismos segundo critrios
2140

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princpio de socialidade ou de solidariedade2143. Princpios que, deste modo, constituem sub-princpios concretizadores do princpio parametrizador ltimo da dignidade humana e em razo dos quais se aglutinam especficas normas jusfundamentais. A semelhante perspectiva que, com mais ou menos especialidades, temos por adequada a qualquer normatividade constitucional relevante da cultura constitucional ocidental usual opr-se o chavo la mode de que a mesma envolveria um absolutismo hegeliano assente em solues unitrias teoricamente duvidosas, se no mesmo em verdades suspeitas2144. Mas o que semelhante chavo deixar por

compreender o facto de um qualquer sistema normativo reflectir sempre um cerne integrador e unificador que constitui, simultaneamente, a fonte de validade nica das normas que o integram. O que, em termos formais, foi firmado em KELSEN, o qual, como bem sugere ALEXY2145, o responsvel pela criao de unidade num sistema jurdico e, deste modo, o Autor ltimo da ideia de sistema como hoje a equacionamos, ilustrando que todas as normas cuja validade possa ser referida a uma mesma norma fundamental constituem um sistema de normas, no podendo constitu-lo na ausncia de semelhante fonte de validade nica. certo que tal unidade , em KELSEN, exclusivamente formal arquitectnica e de relacional conexo, na formulao de CASTANHEIRA NEVES2146 , no permitindo a Teoria Pura, na sua impressionante preciso formal, compreender o sistema jurdico enquanto realidade materialmente

valorativos significa verificar que, em funo das particulares circunstncias em que estes ou aqueles se encontrem nesta ou naquela particular esfera, os mesmos merecem em funo do seu mrito, necessidade ou culpa um tratamento mais vantajoso ou menos vantajoso. 2142 Inspiramo-nos em DWORKIN, que, ao propor uma perspectivao da igualdade como virtude soberana, prope uma teoria de moralidade poltica preocupada com o estatuto e integridade do valor, procurando demonstrar que a igualdade no s compatvel com a liberdade, como um valor que algum que aprecia a liberdade aprecia tambm e no qual esta ltima se fundamenta. Pelo que se rejeita uma perspectiva que pense a liberdade em dramtico conflito com a igualdade, antes se tendo o respeito pela liberdade como envolvido no respeito pela igualdade enquanto virtude soberana. O que implica que a liberdade no seja a de fazer o que se queira independentemente das consequncias, mas a de fazer o que se queira no respeito pelos direitos dos outros, cfr. Sovereign, p. 4 segs., 120 segs e 237 segs. 2143 Ainda que assim no em DRIG, mas paradigmaticamente em MICHAEL SACHS, Verfassungsrecht II Grundrechte, Springer, Berlim, 2000, p. 181 segs. 2144 Assim, e por ltimo, MELO ALEXANDRINO, cfr. A Estruturao, I, p. 190 segs. e II, p. 306 segs. Entre ns, um cepticismo relativamente a solues unitrias indiciara-se j, por exemplo, embora em termos menos claros, em RUI MEDEIROS, O Estado de Direitos Fundamentais Portugus: Alcance, Limites e Desafios, Anurio Portugus de Direito Constitucional, II, 2002, p. 23-43, p. 36 segs. 2145 Cfr. El Concepto, p. 107. 2146 Cfr. A Unidade, loc. cit., p. 157-158.

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integrada, isto , como ordem na qual se verifica uma material unidade interior2147. O que, justamente, sugerido por CASTANHEIRA NEVES, em cujos termos a unidade sistemtica pensada por KELSEN () nada nos diz quanto ao problema normativo da unidade do sistema jurdico enquanto tal2148. Ora, compreender esse problema normativo isto , a totalizante e unitria integrao materialmente comunitria, sem a qual no h uma ordem () e simplesmente um sistema de pensamento s possvel se representarmos o fundamento de validade mantendose, com KELSEN, que a se encontra a chave do sistema e da sua unidade , no como pressuposta norma fundamental, mas como princpio parametrizador comunitariamente assumido plasmado na normatividade jurdica, em primeiro plano na normatividade jurdico-constitucional, ento, precisamente, materialmente aglutinada em sistema. Retomando o que vnhamos expondo a respeito da averso por vezes manifesta relativamente a todos os absolutismos ou solues unitrias, de dizer que este ltimo princpio parametrizador o princpio da dignidade humana ou igualdade fundamental de todos na humanidade comum , efectivamente, um absoluto e constitui, verdadeiramente, um lugar de unidade. De resto, s enquanto tal, o mesmo princpio tem a virtualidade de constituir um cerne integrador, no apenas do sistema jurdico em si mesmo, como tambm da comunidade que lhe subjaz. J uma anmica neutralidade, que se pretenda contrria a todos os absolutos, , no um cerne integrador, mas desintegrador, insusceptvel de permitir a subsistncia do sistema por longo termo2149. Mais: insusceptvel de permitir que o dito sistema seja to-pouco sistema. Diga-se, de resto, que, em regra, a rejeio de todos os absolutos transporta contraditoriamente o seu prprio absoluto2150, havendo, em todo esse pretenso anti-

Caso a formulao seja a de CLAUS WILHELM CANARIS, cfr. Pensamento Sistemtico e Conceito de Sistema na Cincia do Direito, trad., 2. ed., Gulbenkian, Lisboa, 1996, p. 18 segs. 2148 Cfr. A Unidade, loc. cit., p. 161. 2149 Cfr. Supra, II 4. 2150 O que sugerido por TAYLOR quando afirma, voltamos a cit-lo, que h algo de contraditrio e auto-destrutivo nos ideais associados ao liberalismo da neutralidade. que, em nome de um postulado moral de neutralidade absoluta, passa a considerar-se que uma qualquer parametrizao moral se encontra fora dos limites do aceitvel. Ora, necessrio voltar a firmar que a relatividade da verdade que preside ao liberalismo da neutralidade nas suas diferentes manifestaes no um insight terico, mas um postulado moral que no se encontra, ele mesmo, livre de escrutnio, cfr. The Ethics..., p. 17. Entre ns, ALEXANDRE FRANCO DE S desenvolveu recentemente a ideia de que um liberalismo de neutralidade postulador da rejeio de todos os absolutos, de quaisquer doutrinas englobantes ou compreensivas assenta no apenas em pressupostos morais, como na clara pressuposio da sua

2147

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absolutismo, um bicho escondido por vezes, escondido para os prprios antiabsolutistas, os quais, na sua ablepsia, resultam impossibilitados de o domar. Referimo-nos, com DWORKIN, a um bicho que, no sendo um ourio, ser certamente uma raposa2151. Ou mesmo um lobo, aquele cuja desparametrizada liberdade inevitavelmente afirmada quando, no lugar do parametrizador princpio da dignidade humana, se coloca um princpio de liberdade principialmente ilimitada, um princpio de prioridade da liberdade ou um princpio pro libertate detm a virtualidade de significar a desgraa do cordeiro2152. Quando falamos de um princpio integrador e unificador, falamos evidentemente de uma parametrizao normativa reflectida nas normas que integram o sistema por isso, normas vlidas e que permite, quando interiorizada, que essas mesmas normas sejam apuradas, isto , hermeneuticamente acessveis2153. Que o sejam, claro est, no tempo, assim considerados os variveis circunstancialismos histricos que nos convocam e que pedem a dinmica projeco daquela parametrizao normativa, nos termos assinalados no captulo anterior e aos quais regressaremos mais detidamente2154. Pelo que falece a observao que MELO ALEXANDRINO2155 ope a semelhante perspectiva, isto , a de que a mesma culmina num sistema rgido e fechado. Na verdade, s ao nvel parametrizador o sistema em causa fechado e como o poderia deixar de ser, sob pena de desintegrao do prprio sistema? J ao nvel normativo, sendo este, afinal, o nvel estrito em que MELO ALEXANDRINO se localiza2156,
superioridade moral diante de todas as outras posies e perspectivas, confrontando-nos de seguida com interessantes questes, a relevar, mesmo que se no acompanhe as suas respostas: se esse liberalismo se considera moralmente superior, levanta-se a suspeita de que um tal sentimento de superioridade moral encobre uma conscincia toldada inconscientemente pelo fanatismo. Ser possvel argumentar razoavelmente nesse sentido? Ser possvel sugerir que os cidados liberais so, ainda que inconscientemente, determinados por uma conscincia fanatizada?, cfr. Um Olhar Teolgico-Poltico sobre o Liberalismo Poltico Contemporneo, Revista Filosfica de Coimbra, 13, 2004, p. 63-94, p. 85. 2151 Citando novamente a correspondente passagem, o ourio representa certamente um perigo, mas no nos devemos esquecer que a raposa representa um perigo tambm. Tal como os tiranos procuraram justificar grandes crimes apelando ideia de que todos os valores morais e polticos so harmonizveis numa viso to transcendentalmente importante que o assassinato se justifica em seu servio, tambm outros crimes morais foram justificados num apelo ideia oposta de que os valores polticos importantes necessariamente conflituam (). O ourio no tem de ser um tirano um grande erro () pensar que o monismo valorativo tem sempre de servir de bandeira tirania, cfr. Justice, p. 110 segs. 2152 Recorrendo novamente s palavras de DWORKIN, cfr. Justice, p. 110. 2153 Cfr. Infra, IX, passim. 2154 Cfr. Infra, IX 5 e 6. 2155 Cfr. A Estruturao, I, p. 190 segs. 2156 Sendo, porventura, por isso que o Autor estranha a construo dogmtica em cujo mbito a dignidade humana constitui a fonte de todos os direitos fundamentais, cfr. A Estruturao, II, p. 325.

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haver certamente dinamicidade e abertura, sob pena de a prpria parametrizao normativa em razo da qual o sistema se aglutina como sistema em razo da qual o sistema sistema no resultar verdadeiramente projectada ou reflectida em normas. No so apenas as normas jusfundamentais que se aglutinam como sistema por referncia ao princpio parametrizador da igualdade fundamental de todos na humanidade comum. Tambm as ditas normas organizatrias significam projeces imediatas do mesmo princpio. Com efeito, reflectem tambm imediatamente este princpio as normas em cujo mbito resulta institudo um governo do povo (titulado ultimamente por todos os cidados que, enquanto participantes morais de uma comunidade, se empenham continuamente num acto fundador renovado a cada momento2157), pelo povo (exercido directamente ou por intermdio de rgos representativos, em termos que conservam a qualidade de todos enquanto participantes e polticos potenciais2158) e para o povo (em termos que nunca faam perigar a participao moral de todos, includos aqueles que no integrem as maiorias que circunstancialmente se formem2159, os quais podem ser protegidos no mbito de mecanismos contra-maioritrios de controlo)2160. Do mesmo modo, reflectem aquele mesmo princpio as normas cujo significado exprime a vinculao negativa e positiva do poder justia, usualmente aglutinadas por referncia a um princpio estruturante do Estado de Direito material2161. Normas que,
Recorrendo novamente formulao de SMEND, Constitucin, loc. cit., p. 137. Socorremo-nos novamente da formulao de WALZER, em cujos termos s instituies democrticas garantem a compatibilidade entre o ser governado e conservar o amor-prprio: todos os cidados so participantes e polticos potenciais, sendo que esta potencialidade condio necessria do amorprprio, cfr. As Esferas, p. 294. 2159 Em termos coincidentes, afirma PAULO OTERO que no basta que o poder tenha sido adquirido de forma legtima, envolvendo o respeito por regras anteriormente estabelecidas de participao dos cidados (), para se dizer que existe um poder poltico democrtico; a essncia da legitimidade democrtica do poder poltico reside no modo como esse poder exercido e na substncia material das suas decises, cfr. Instituies, I, p. 599-600. 2160 Recorde-se novamente a lio de DWORKIN, segundo a qual instituies contra-maioritrias de controlo tambm exprimem a igualdade fundamental de todos, j que do voz a uma comunidade de princpio contra circunstanciais maiorias que a coloquem em risco. que a democracia s projecta a igualdade fundamental de todos quando se verifique uma conexo entre um indivduo e um grupo que determine ser adequado trat-lo e razovel que ele se trate a si mesmo como responsvel por aquilo que se faa. Isto , quando reunidas condies que permitam dizer que cada membro se encontra genuinamente envolvido numa empresa de auto-governo colectivo (collective self-government), assim se obedecendo a si mesmo quando reconhece autoridade s correspondentes manifestaes, cfr. Freedoms, p. 22 segs. Sobre este ponto no pensamento de DWORKIN, cfr. Supra, V 3. 2161 Sobre um princpio de Estado de Direito material, cfr., por todos, REIS NOVAIS, Contributo, p. 200 segs. Especificamente sobre o facto de um Estado de Direito material significar subordinao justia, veja-se novamente KAUFMANN, em cujos termos a ideia de subordinao lei e ao Direito,
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enquanto tal, asseguram que o mesmo poder no se confunda com uma fctica realidade auto-justificada, antes se definindo como realidade que normativamente existe enquanto mediatizao das relaes entre homens que se representam na igualdade fundamental de todos na humanidade comum sendo as relaes dos homens com o poder relaes entre si mediatizadas pelo poder. Poder que, para que no transcenda a sua normativa qualidade meramente mediatizadora nesse sentido (mediatizadora da justia), surge desdobrado em rgos, limitado s competncias adscritas a estes ltimos, a serem exercidas segundo formas e formalidades definidas sendo vrias as possibilidades arquitectnicas possveis, nos termos anteriormente expostos2162. Pelo que as normas que definem o estatuto do poder reflectem tambm o parametrizado compromisso que os referidos deveres e direitos reflectem, destinando-se a assegurar que o mesmo no seja, na sua prpria qualidade de mediatizadora realidade normativa, exercido contra ou no deixe de ser exercido a favor dos deveres e direitos que reflectem a humanidade comum de todos2163. E o poder deve ser configurado como uma realidade normativa, acrescente-se, quer no sentido de no haver poder sem norma (princpio da prescrio normativa da competncia2164, entendendo-se prescrio normativa da competncia em sentido amplo, isto , enquanto abrangendo, quer a prescrio da competncia em sentido restrito, quer a prescrio de outros requisitos como os de forma2165), quer no sentido de os actos em que o poder se exprime s serem vlidos se materialmente mediatizarem as relaes entre homens que se representam na sua igualdade fundamental. Tal traduz-se na vinculao negativa a princpios como o da proporcionalidade (os actos do poder devem ser necessrios, adequados e equilibrados, sob pena de no mediatizarem aquelas relaes, antes se
firmada em Bona, transporta uma concepo de Direito enquanto realidade que possui realidade ou sentido o de servir a justia no sendo um nome, uma designao compreensiva para o conjunto das leis, cfr. Filosofia, p. 201 e 216-217. 2162 Cfr. Supra, VII 7. 2163 Como decerto se ter reconhecido, ecoa aqui a mais importante lio de MONTESQUIEU (cfr. Do Esprito, Livro XI, Captulo VI, p. 180 segs.), em obedincia qual os direitos no se podem considerar garantidos, a menos que o poder seja limitado, isto , a menos que o poder limite o poder. Apenas cumpre acrescentar que, num quadro em que os direitos a garantir no so apenas direitos negativos mas tambm direitos positivos (direitos sociais que inequivocamente significam compromissos normativos que exprimem a igualdade fundamental de todos), limitar o poder significa tambm impedir o respectivo no exerccio tendente respectiva realizao. 2164 Na formulao de JORGE MIRANDA, Manual de Direito Constitucional V Actividade Constitucional do Estado, 3. ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2004, p. 57.

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encontrando aqum ou para alm delas) ou da imparcialidade (o poder deve ser exercido sem acepo de pessoas, uma vez representados todos os interesses relevantes), princpios que assim significam concretizaes de um ltimo princpio parametrizador de justia ou da igualdade fundamental de todos na humanidade comum2166. Pode mesmo dizer-se, neste contexto, que aqueles princpios genericamente identificados como estruturantes2167 da Constituio organizatria o princpio democrtico e o princpio do Estado de Direito nada mais significam do que concretizaes parcelares de um princpio ltimo de justia enquanto igualdade fundamental de todos na humanidade comum (o que equivale a dizer dignidade humana, mais uma vez se diga2168), que o explicitam nas suas consequncias respeitantes titularidade, exerccio e controlo democrtico do poder (governo do povo, pelo povo e para o povo) e limitao deste mesmo poder (governo que o normativamente e assim, estritamente, enquanto mediatizao da justia, valendo ainda

Para uma noo de competncia em sentido amplo, cfr. DAVID DUARTE, A Norma de Legalidade Procedimental Administrativa A Teoria da Norma e a Criao de Normas de Deciso na Discricionariedade Instrutria, Almedina, Coimbra, 2006, p. 373 segs. 2166 Diga-se que ao nvel destes ltimos princpios, geralmente estudados como princpios fundamentais sobre o poder administrativo, FREITAS DO AMARAL no os tem a todos como concretizaes do princpio da justia, destacando, por exemplo, do mesmo princpio, o princpio da legalidade e o princpio da imparcialidade, cfr. Curso de Direito Administrativo, II, Almedina, Coimbra, 2001, p. 116 segs. No entanto, o princpio da legalidade tambm expresso da justia, importando a vinculao genrica a normas de Direito que, para serem verdadeiramente normas de Direito, ho-de ser justas. E tambm o princpio da imparcialidade constitui concretizao da justia, exigindo, na sua vertente negativa, que qualquer decisor se parametrize fora de um qualquer enquadramento em que ab initio algum surja beneficiado ou prejudicado e, na sua vertente positiva, que o mesmo decisor s possa adjudicar uma vez representados todos os interesses em razo dos quais se pode desenhar uma medida justa. Diga-se que muitos daqueles princpios tm sido pensados, e so assim enunciados no texto constitucional, como princpios fundamentais do poder administrativo (por ltimo, veja-se o excelente tratamento de sntese por MARCELO REBELO DE SOUSA / ANDR SALGADO DE MATOS, Direito Administrativo Geral I Introduo e Princpios Fundamentais, 2. ed., Dom Quixote, Lisboa, 2006, p. 209 segs.). No entanto, enquanto concretizaes do princpio da justia so aplicveis a todo e qualquer poder. 2167 Recorrendo formulao de GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria, p. 243 segs. 2168 Numa doutrina que genericamente pensa a dignidade humana a um nvel normativo (ainda que a um nvel dotado de elevado grau de generalidade e abstraco, integrante de exigncias e objectivos espirituais, morais, racionais, emocionais, fsicos e sociais, cfr. JNATAS MACHADO, Liberdade de Expresso, p. 310) e no a um nvel parametrizador (uma doutrina que iluministicamente erradicou do seu plano de viso a distino entre parametrizao normativa e normatividade), as relaes entre dignidade humana e Estado de Direito democrtico so pensadas em termos invertidos, encarando-se a dignidade humana como primeira componente do Estado de Direito e no o Estado de Direito como projeco da dignidade humana. Por ltimo, cfr. MELO ALEXANDRINO, A Estruturao, II, p. 315.

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a ideia segundo a qual o poder encontra o seu fundamento, critrio e limite na dispensao de justia2169). Face ao acima exposto, e em suma, quer as normas constitucionais materiais, quer as normas constitucionais organizatrias correspondem a projeces de um mesmo princpio parametrizador, sendo de convocar novamente a notvel formulao de RATZINGER, em cujos termos as Constituies ocidentais, fruto de um longo processo de maturao cultural, consubstanciam uma ordem de justia ultimamente baseada na conscincia de uma igualdade fundamental de todos na humanidade comum2170. Reflectindo um mesmo princpio parametrizador ltimo, tratam-se aquelas normas materiais e organizatrias de normas que mutuamente se espelham, correspondendo a peas de um mesmo engenho que s enquanto reflexo mtuo podem ser ou puderam ter sido esculpidas. Alis, as mesmas normas no se deixam distinguir entre si nem mesmo analiticamente seno em termos meramente tendenciais, antes integrando a mesma incindvel unidade material. Pelo que permanece inteiramente vlida a lio de SMEND, segundo a qual a Constituio material e a Constituio organizatria no so separveis, s se deixando compreender unitariamente no mbito do mesmo iderio integrador comunitariamente partilhado que uma s Constituio reflecte2171. Tecidas estas consideraes a respeito do Direito Constitucional em sentido material, ainda de acrescentar que a mesma realidade se individualiza tambm em sentido formal. No enquanto Direito formalizado ou formalmente prescrito no est aqui em causa a noo de Constituio em sentido formal nos termos em que a mesma tem vindo a ser explorada, paradigmaticamente em JORGE MIRANDA2172 , mas enquanto Direito integrado por normas escritas ou no escritas que gozam de preeminncia hierrquica no ordenamento, sendo por referncia s mesmas que a validade das restantes normas que integram o ordenamento avaliada2173. Constituindo
Ideia formulada em LOCKE com larga histria na tradio jusnaturalista, cfr. Supra, I 3. Cfr. A Europa..., p. 54. 2171 Cfr. Constitucin, loc. cit., p. 144. Sobre o tema, veja-se tambm KONRAD HESSE, Grundzge, p. 127 segs. 2172 Noo em que uma intencionalidade na formao e um processo especfico de formao so determinantes, sendo as normas formalmente constitucionais as normas de fonte legal, no consuetudinria ou jurisprudencial (mesmo se, depois, acompanhadas de normas destas origens), cfr. Manual, II, p. 31 segs. 2173 A noo adoptada de Direito Constitucional em sentido formal aproxima-se da noo kelseniana, embora num enquadramento inteiramente distinto. Sobre a noo kelseniana de Direito Constitucional
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a preeminncia hierrquica do Direito Constitucional em sentido formal neste sentido, no uma consequncia da prevalncia soberana de um qualquer poder constituinte historicamente exercido, mas um reflexo directo uma consequncia axiolgica, para alm de uma consequncia funcional de, no Direito Constitucional, estar materialmente em causa o que est em causa. No que acompanhamos remotamente KELSEN. Recorde-se que o seu contributo fundamental residiu, como bem frisou BOBBIO, em culminar o ordenamento jurdico numa norma, sendo uma norma e no um poder o fundamento originrio2174. Neste quadro, a supremacia hierrquica da normatividade constitucional a fora normativa da Constituio releva do respectivo reporte imediato a esse fundamento originrio. Acompanhando-se at este ponto KELSEN, no o acompanhamos, claro est, nos termos em que representa esse fundamento. Como j verificmos, esse fundamento deve compreender-se como parametrizao normativa comunitariamente assumida, centrada na igualdade fundamental de todos na humanidade comum. E precisamente na medida em que as normas constitucionais materialmente projectam esse fundamento equivalendo a compromissos normativos primeiros de uma comunidade de participantes morais que as mesmas so normas (escritas ou no escritas) hierarquicamente superiores que, enquanto tal, preferem sobre quaisquer outras normas do ordenamento que as contrariem, determinando a sua invalidade. Abrindo um parntesis para regressar a um problema anteriormente deixado em suspenso, de dizer que as normas constitucionais vlidas por imediato reporte a esse fundamento de validade as normas reflectoras de um compromisso constitucional so normas hierarquicamente superiores de um ordenamento. Pode ocorrer, claro est, a circunstncia de a um compromisso constitucional mais restrito se sobrepor um compromisso constitucional mais amplo, sobrepondo-se consequentemente quele ordenamento um outro ordenamento. Pensamos, evidentemente, na construo poltica europeia em curso e no problema da relao entre o ordenamento da Unio Europeia (doravante, ordenamento europeu) e os ordenamentos estaduais. Consumando-se semelhante construo poltica, no se v como no equacionar um primado do ordenamento europeu sobre o ordenamento de cada comunidade estadual, em termos

em sentido formal, enquanto noo relevante da supremacia hierrquica da normatividade constitucional, porque imediatamente referida norma fundamental, cfr. ALEXY, Hans Kelsens, loc. cit., p. 336 segs. 2174 Cfr. Sobre el Principio, loc. cit., p. 313.

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prximos aos antecipados pelo ousado2175 Tribunal de Justia das Comunidades a partir da deciso Costa/ENEL de 15 de Julho de 19642176, isto , uma soluo de sobreposio de ordenamentos semelhante ainda que ainda no inteiramente coincidente quela que vinga no mbito da estrutura federal norte-americana2177. Com efeito, um compromisso constitucional mais amplo compromisso reflectido num ordenamento a ser vocalizado uniformemente nos respectivos termos ter-se- sobreposto a compromissos constitucionais mais restritos. Sendo

inclusivamente essa a situao que se encontra j expressa e especificamente certificada pelo texto constitucional portugus, que adaptando-se, aquando da reviso de 2004, aos termos expressos do artigo I-6. do entretanto no ratificado Tratado Constitucional o qual significava a mera formalizao da citada jurisprudncia do Tribunal de Justia sobre o primado do ordenamento europeu explicita hoje que as normas da Constituio Europeia e o Direito adoptado pelas instituies da Unio
A expresso ousadia deve-se a JORGE MIRANDA, que a utiliza em sentido crtico, cfr. A Relao entre Ordem Internacional e Ordem Interna na Actual Constituio Portuguesa, in Ab Uno ad Omnes 75 Anos da Coimbra Editora, cit., p. 287-288 e A Constituio Europeia e a Ordem Jurdica Portuguesa, O Direito, 134-135, 2002-2003, p. 9-29, p. 9-10. 2176 Sobre o desenvolvimento do princpio do primado do Direito europeu sobre o Direito dos Estados, sob impulso do Tribunal de Justia, em especial, atravs das decises Costa/ENEL, Internationale Handelgesellschaft e Simmenthal, cfr., em particular, ANDR GONALVES PEREIRA / FAUSTO DE QUADROS, Manual de Direito Internacional Pblico, 3. ed., Almedina, Coimbra, 1997, p. 124 segs.; FAUSTO DE QUADROS, Direito da Unio, p. 398 segs. Retratando tambm esse desenvolvimento, mas em tonalidade crtica, cfr. MARIA LUSA DUARTE, O Tratado da Unio Europeia e a Garantia da Constituio (Notas de uma Reflexo Crtica), in Estudos em Memria do Professor Doutor Joo de Castro Mendes, Lex, Lisboa, 1993, p. 665-715, p. 670 segs. 2177 Est em causa saber se o primado determina apenas uma aplicao preferente da norma comunitria sobre a norma estadual, ditando a mera ineficcia desta ltima, ou se envolve j um efeito de invalidao. Pretende MARIA LUSA DUARTE no importar o primado uma relao internormativa de base hierrquica idntica que se verifica nos sistemas federais, mas apenas uma aplicao preferente da norma da Unio, cfr. O Tratado, loc. cit., p. 670 segs. e A Teoria dos Poderes Implcitos e a Delimitao de Competncias entre a Unio Europeia e os Estados Membros, Lex, Lisboa, 1997, p. 311 segs. Tambm no sentido de uma aplicao preferente, incluindo sobre as normas constitucionais, afirma PAULO OTERO que as normas constitucionais derrogadas () permanecem numa posio de inaplicabilidade, razo pela qual podem acordar pela eliminao futura da norma convencional, cfr. Legalidade, p. 614. Tal no , no entanto, pacfico se a referncia for a prtica do Tribunal de Justia. Com efeito, logo no caso Simmenthal se firmou que o primado inibe a produo vlida de normas, tendo por efeito, no s tornar inaplicvel de pleno direito () qualquer disposio contrria da legislao nacional existente, mas ainda () impedir a produo vlida de novos actos legislativos nacionais, na medida em que estes sejam incompatveis com as normas comunitrias. Sobre esta formulao, cfr. PEDRO MACHETE, Os Princpios de Articulao Interna de Ordenamentos Complexos no Direito Comparado, O Direito, I-II, 1992, p. 111-167, p. 156 segs. Por outro lado, e segundo informa FAUSTO DE QUADROS, encontra-se sob crescente eroso, mesmo ao nvel da argumentao expedida pelo Tribunal de Justia, a construo clssica em cujos termos a sano para o acto estadual situa-se no domnio da eficcia e no no da validade ou da existncia jurdica, cfr. Direito da Unio, p. 398 segs.
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Europeia () prevalecem sobre as normas do direito interno, sem prejuzo do respeito pelos princpios fundamentais do Estado de Direito democrtico (). E, independentemente de ter ou no ter havido imprudncia (Portugal ter-se- tornado o nico pas cujo texto constitucional () expressa e especificamente admite a prevalncia do Direito europeu sobre as normas constitucionais2178), caso no seja possvel dizer j hoje que h um ordenamento europeu encabeado por uma Constituio e sobreposto ao ordenamento estadual, estaremos aqui perante uma grandiloquente textualidade com objecto impossvel para utilizar a linguagem da tradio. Evidenciando-se, mesmo que paradoxalmente, que as revises constitucionais ocorridas ainda que sempre ocorridas2179 certamente no tm sido o motor da
Superada essa construo clssica, que j no caso Simmenthal era apenas parcialmente acolhida, estaremos de pleno perante uma soluo caracterstica dos sistemas federais. 2178 Cfr. MIGUEL GALVO TELES, Constituies dos Estados e Eficcia Interna do Direito da Unio e das Comunidades Europeias em particular sobre o artigo 8., n. 4, da Constituio Portuguesa, in Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Marcello Caetano no Centenrio do seu Nascimento, II, FDUL, Lisboa, 2006, p. 295-330, p. 313 segs. 2179 Assim o pretende JORGE MIRANDA, O Direito Constitucional Portugus da Integrao, p. 17. Mas o que no ser certo. Por exemplo, e no que respeita ao princpio do primado, dificilmente se pode dizer que a respectiva aceitao tenha ocorrido no mbito da reviso de 2004. Na verdade, o mesmo princpio encontra-se aceite desde 1986, quando Portugal se comprometeu a respeitar um adquirido comunitrio do qual constava j um princpio do primado ou, no limite, desde 1992, quando esse princpio do adquirido e assim consequentemente o princpio do primado foi expresso no Tratado de Maastricht. Recorde-se, com efeito, que o adquirido comunitrio uma regra de oiro da construo europeia segundo FAUSTO DE QUADROS, definida logo na Declarao de Schuman de 1950 que tem sido inserida em todos os Tratados de adeso e que resulta da sedimentao do conjunto de regras e princpios constantes dos tratados, do Direito derivado, dos acordos internacionais concludos pelas Comunidades, ou criados pela jurisprudncia do Tribunal, cfr. Direito das Comunidades Europeias e Direito Internacional Pblico Contributo para o Estudo da Natureza Jurdica do Direito Comunitrio Europeu, Almedina, Coimbra, 1991, p. 236 segs. Enunciando, por ltimo, os princpios integrantes desse adquirido e que se podem considerar hoje princpios constitucionais da Unio Europeia, FRANCIS SNYDER refere-se aos seguintes: (1) enquadramento institucional unitrio; (2) separao de poderes; (3) poderes limitados; (4) poderes implcitos; (5) primado; (6) efeito directo; (7) preempo; (8) subsidiariedade; (9) no discriminao; (10) respeito pelos direitos fundamentais; (11) respeito pelas identidades nacionais; (12) dever de lealdade; (13) respeito por princpios gerais de Direito, cfr. The Unfinished Constitution of the European Union: Principles, Processes and Culture, in European Constitutionalism Beyond the State, org. J. H. H. Weiler / Marlene Wind, cit., p. 55-73, p. 62. Tendo isto presente, e desde logo o princpio do primado, raciocinar ainda nos quadros de um Direito Constitucional portugus da integrao europeia, nos termos preconizados por JORGE MIRANDA, conduzir certamente a que se diga, a certo ponto e sem que se possa verdadeiramente oferecer contradita , que vivemos em Direito Constitucional Portugus da integrao europeia no oficial desde 1986. certo que, respondendo afirmao de PAULO OTERO, segundo a qual so aqui totalmente vs as proclamaes que procuram ainda fazer das Constituies nacionais o centro normativo fundamental das opes polticas disciplinadoras do processo de integrao europeia (cfr. Legalidade, p. 608), afirma JORGE MIRANDA que esse elemento externo () no consegue substituir-se deciso constitucional interna, desde logo porque, na sua lgica prpria, nem sequer seria necessrio modificar a Constituio oficial (cfr. A Constituio Europeia, loc. cit., p. 25). Parece-nos, no entanto, e com todo o respeito, que, nesta sua resposta, JORGE MIRANDA trai o seu

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integrao poltica europeia, antes sempre se destinando a salvaguardar, por estranhas razes, o patrimnio conceitual de um mundo que j no o nosso2180. Na verdade, no pode o Direito Constitucional portugus da integrao europeia constituir o locus normativo em cujo mbito pensamos a integrao europeia, sob pena de a deixarmos por pensar. que alcanaremos certamente uma perspectiva oblqua se tivermos o Direito Constitucional portugus como fonte e limite do nosso pensamento sobre essa integrao, enquanto no h a e porventura nunca haver um poder constituinte que preencha os quadros de uma doutrina francesa para a qual ROUSSEAU no resolveu seno uma questo de competncia. Independentemente agora de nos reportarmos a uma idade futura2181 (mas valer a pena discutir ainda uma idade passada?), o que importa sublinhar que, sobrepondo-se o ordenamento europeu aos ordenamentos estaduais, no se v, em qualquer caso, como podero as normas europeias (primrias ou derivadas, constitucionais ou ordinrias) validamente conflituar com as normas que reflectem compromissos constitucionais mais restritos (compromissos constitucionais estaduais), designadamente com os princpios fundamentais do Estado de Direito democrtico. Na verdade, mantendo-se fidelidade identidade europeia, tambm as normas europeias sero reflectoras de uma parametrizao normativa centrada na igualdade fundamental de todos na humanidade comum, sendo claro, inclusivamente, que as correspondentes normas originrias tm evoludo no mbito daquilo que FAUSTO DE QUADROS designa como uma europeizao das Constituies nacionais2182. E caso contrariem
prprio argumento, pelo menos no que diz respeito ao primado, considerando que a, efectivamente, nem sequer foi necessrio modificar a Constituio oficial, tendo a reviso constitucional de 2004 surgido com 18 anos de atraso relativamente aceitao de semelhante princpio. Por outro lado, se o que estiver em causa no for o primado mas um outro aspecto nuclear a distribuio de atribuies entre Estado e Unio , foroso reconhecer que um Direito Constitucional portugus da integrao europeia no hoje determinante. Conforme demonstrou cabalmente LUCAS PIRES, o critrio dessa distribuio sobretudo o critrio da subsidiariedade situa-se hoje j acima dos Estados, acabando por determinar, a partir de um ponto idealmente neutro (), a competncia que aqueles (Estados) antes se atribuam exclusiva e unilateralmente. A arbitragem da repartio de competncias que dizem respeito ao prprio Estado j no feita (apenas) no interior dele e da sua Constituio, cfr. O Factor Comunitrio, loc. cit., p. 220. Veja-se ainda Competncia das competncias: Competente mas sem Competncias?, Revista de Legislao e Jurisprudncia, n. 3885, 1998, p. 354-359. 2180 Formulao de KONRAD HESSE, citada em GOMES CANOTILHO, cfr. Constitucionalismo, loc. cit., p. 283. 2181 Formulao de MARIA LUSA DUARTE, cfr. Direito, p. 55-56. 2182 Cfr. Constituio Europeia e Constituies Nacionais Subsdios para a Metodologia do Debate em Torno do Tratado Constitucional Europeu, O Direito, 137, 2005, p. 687-698, p. 689 segs. No mesmo sentido, em sede especfica de direitos fundamentais, afirmando que pode conceber-se o sistema europeu como resultado da confluncia dos direitos e liberdades comuns aos diversos ordenamentos

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normas reflectoras de idntica parametrizao normativa comunitariamente assumida a um nvel mais restrito a um nvel estadual , ento as mesmas normas europeias sero invlidas por referncia ao seu prprio fundamento de validade. Tal foi j, de algum modo, relevado pelo Tribunal Constitucional espanhol quando considerou que as normas europeias no podem pensavelmente, sem quebra do seu prprio fundamento (aqui o mesmo Tribunal identificou erroneamente esse fundamento com o prprio Tratado Constitucional, ento a ser objecto de escrutnio, incorrendo no erro muito comum traduzido em ver a Grundnorm na prpria normatividade constitucional e no naquilo que fundamenta a sua validade), ter contedo contrrio a valores, princpios ou direitos fundamentais da nossa Constituio2183. Sendo necessariamente um problema de desconformidade do Direito europeu com o Direito Constitucional estadual com aqueles valores, princpios ou direitos fundamentais um problema de invalidade de normas de Direito europeu. Uma invalidade ento apurvel, insista-se, no por referncia a normas de Direito estadual, j que a este se ter sobreposto um outro ordenamento, mas por referncia ao fundamento de validade do prprio Direito europeu. E uma invalidade a ser remediada pelos meios previstos pelo Direito europeu. Pode dar-se o caso, claro est, de os meios, particularmente os meios jurisdicionais, que vocalizam esse outro compromisso europeu isto , que do voz a uma comunidade de participantes morais ou comunidade de princpio europeia falharem, passando a encarar-se dito Direito europeu (no-Direito europeu) contrrio ao Direito Constitucional dos Estados. Representando esse caso, particularmente rica a argumentao expedida pelo Tribunal Constitucional espanhol, sintetizada nos seguintes termos: En el caso difcilmente concebible de que en la ulterior dinmica del Derecho de la Unin Europea llegase a resultar inconciliable este Derecho con la Constitucin (), sin que los hipotticos excesos del Derecho europeo respecto de la propia Constitucin europea fueran remediados por los ordinarios cauces previstos en sta, en

constitucionais e do standard garantido pela CEDH, cfr. MELO ALEXANDRINO, A Estruturao, I, p. 125. 2183 Citamos novamente a Declarao do Pleno do Tribunal Constitucional de 13 de Dezembro de 2004 (Tratado Constitucional), loc. cit., p. 379.

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ltima instancia la conservacin de la soberana del pueblo espaol () [podra] llevar a este Tribunal a abordar los problemas que en tal caso suscitaran2184. Quando o Tribunal Constitucional espanhol se refere a um resduo de soberania do povo espanhol activo em semelhantes circunstncias-limite e por si vocalizado, refere-se lemos ns, luz do exposto a uma parametrizao normativa comunitariamente assumida pelo povo espanhol que, tendo sido partilhada a um nvel europeu, permanece comungada pelo povo espanhol. Assim sendo, no caso limite de o (dito) Direito europeu deixar de reflectir aquela parametrizao e de os meios previstos pelo Direito europeu no remediarem a situao, o Tribunal Constitucional espanhol pode vocalizar aquela parametrizao. Invalidando normas europeias, no por referncia normatividade constitucional espanhola j que esta no constitui padro de validade das normas de um outro ordenamento que no o espanhol mas por referncia imediata parametrizao normativa de que permanece comungante o povo espanhol. Uma parametrizao normativa ento atraioada, por assim dizer, a um nvel europeu. O que se diz a respeito do povo espanhol e do Tribunal Constitucional espanhol vlido para qualquer povo comungante da cultura constitucional europeia e para qualquer Tribunal Constitucional. E, antecipando-se a possibilidade real de esses diferentes Tribunais Constitucionais falarem a diferentes vozes (mas compreendendo-se a essencialidade de a sua voz permanecer nos termos expostos), e independentemente do importante imperativo de universalizao pensado por POIARES MADURO2185,

Nesta argumentao, importante porque expedida j perante o Tratado Constitucional, o Tribunal Constitucional espanhol segue de perto uma argumentao que j fora proferida pelo Tribunal Constitucional italiano perante o original Tratado de Roma. Com efeito, na j citada sentena de 18 de Dezembro de 1973, proferida no caso Frontini, o Tribunal Constitucional italiano firmou ser difcil configurar, mesmo em abstracto, uma hiptese em que um regulamento comunitrio possa incidir em matria de relaes civis, tico-sociais ou polticas com disposies contrastantes com a Constituio italiana. Mas caso os rgos da CEE se arrogassem um inadmissvel poder de violar os princpios fundamentais do nosso ordenamento constitucional ou os direitos inviolveis da pessoa humana, sempre estaria assegurada a garantia do controlo jurisdicional deste Tribunal. Sobre a relevncia pioneira da jurisprudncia constitucional italiana a este respeito, cfr. MIGUEL GALVO TELES, Constituies dos Estados, loc. cit., p. 299 segs. 2185 Procurando atalhar as dificuldades inerentes a uma plurivocalidade que considera marcar o edifcio europeu, POIARES MADURO apela a um elemento agregador, exigindo que cada instituio integradora deste sistema tenha sempre de considerar todas as outras e agir em termos universalizveis, salvaguardando a coerncia e a integridade do ordenamento jurdico europeu: um tribunal nacional (e em particular um tribunal constitucional nacional) deve fundamentar as suas decises de modo a que elas possam tornar-se universalizveis, devendo fundamentar-se numa doutrina que possa ser aplicada por qualquer outro tribunal nacional em circunstncias semelhantes. A preocupao de POIARES MADURO a de evitar que os tribunais nacionais utilizem a autonomia normativa reivindicada pelos

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de equacionar a possibilidade, sugerida por WEILER2186, e aqui recontextualizada, de criao, a nvel europeu, de um Conselho Constitucional integrado por membros dos diferentes Tribunais Constitucionais nacionais, destinada a avaliar a ulterior dinmica do Direito europeu por referncia cultura constitucional expressa em cada Constituio estadual e que agora se pretende comungadamente plasmada no Direito europeu2187. Um Direito europeu ento sobreposto ao Direito Constitucional dos Estados, mas certamente no emancipado do Direito Constitucional dos Estados, na medida em que se encontre persistentemente sujeito a uma avaliao fundamental a uma avaliao pelo fundamento, o qual no seno o mesmo fundamento, embora mais amplamente comungado, que valida o Direito Constitucional dos Estados. Face ao exposto, torna-se mais uma vez patente que os paradigmas clssicos do Estado moderno em particular, uma representao da soberania enquanto poder que no nada mais do que isso: uma representao (uma obra de arte, verdadeira obraprima de tradio europeia e do racionalismo ocidental2188), pela qual, a partir da fictcia construo hobbesiana, se procurou dar sentido fragmentao da cristandade medieval e unificao autoritria de territrios em torno de um poder sucessivamente mais concentrado2189 e que a doutrina da soberania constituinte ainda procurou conciliar com o constitucionalismo2190 , se at agora nos permitiam iludir, ainda que muito insuficientemente, as experincias polticas do Ocidente, j nada nos permitem compreender, tendo-se esgotado todo o seu poder mtico e se convertido em verdadeiro embarao terico.

seus sistemas jurdicos nacionais () como forma de evaso e free-riding face ao direito da Unio Europeia, cfr. A Constituio, p. 45-46. 2186 Cfr. The Reformation of European Constitutionalism, Journal of Common Market Studies, 35, 1997, p. 97-131, em especial, p. 110 segs. 2187 Toma-se assim, preliminarmente, partido em debate nascente sobre quem deve ser o guardio [o guardio ltimo] da Constituio europeia?. Sobre a discusso e afirmando que a soluo no deve, de nenhum modo, orientar-se no sentido de um rgo poltico o Conselho ser esse ltimo guardio, sob pena de resultar comprometida a natureza da Unio como comunidade de Direito, cfr. FRANZ MAYER, Wer Soll Hter der europischen Verfassung sein?, Archiv des ffentlichen Rechts, 129, 2004, p. 411-435, p. 414 segs. 2188 Assim nas palavras de SCHMITT que, segundo LUCAS PIRES, antecipou j que o Estado enquanto modelo de unidade poltica () foi destronado. Se essas noes sobrevivem enquanto noes clssicas, a verdade que esse mundo clssico aparece hoje como ambguo e ambivalente, para no dizer irnico, cfr. O Factor Comunitrio, loc. cit., p. 215-216. 2189 Recorrendo formulao de LUCAS PIRES, O Factor Comunitrio, loc. cit., p. 215. 2190 Cfr. Supra, V 4.

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Ora, os embaraos tericos tm de ser resolvidos pelos tericos, os quais sempre se encontram, nas certeiras palavras de MARLENE WIND2191, em grande ansiedade conceitual quando se trata de enfrentar fenmenos que no integrem perfeitamente nas suas categorias pr-estabelecidas (). Mas ser que alternativas ao nosso bem conhecido modelo estadual j existem mas at agora nos tem faltado a linguagem para as compreender?. Assim nos parece efectivamente. Sendo que o cerne nuclear do problema um clssico problema de heterotopia reside precisamente no facto de ainda acorrentarmos a nossa perspectiva a um modelo estadual cuja base primordial se encontra numa soberania representada enquanto poder, posteriormente convertida em soberania constituinte. Um modelo ficcional uma artificiosa obra de arte cuja falncia nos cumpre enfrentar, s ento se nos tornando admissvel encontrar o santo graal por que procuramos. Diga-se, neste contexto, que perante a sobreposio de ordenamentos que j existe no mbito do espao poltico europeu, considera WEILER ser um puzzle o facto de a mesma no ser enraizada numa hierarquia de autoridades normativas [numa hierarquia entre poder da Unio e poderes dos Estados] ou numa hierarquia de poder real2192. No se trata, no entanto, de um puzzle, mas da plena confirmao de que uma sobreposio de ordenamentos no constitui expresso de uma hierarquia de poderes. Com efeito, em nenhum lugar da Unio ou dos Estados h um poder soberano que assim se possa considerar livremente criador de Direito, infraordenando todos os outros poderes. Uma sobreposio de ordenamentos antes constitui consequncia de uma mesma parametrizao normativa no havendo outra soberania que no a aqui localizada se projectar ou reflectir em dois ordenamentos distintos, mais amplo e mais restrito, quanto ao respectivo mbito pessoal e territorial. Dito de outro modo, o puzzle a que se refere WEILER resolvel se nos libertarmos do conceito clssico de soberania como poder2193 e, simultaneamente, nos voltarmos a concentrar nas lies fundamentais dos clssicos. Na verdade, no
Cfr. The European Union as a Polycentric Polity: Returning to a Neo-Medieval Europe?, in European Constitutionalism Beyond the State, org. J. H. H. Weiler / Marlene Wind, cit., p. 103-131, p. 104-105. 2192 Cfr. WEILER, A Constitution, loc. cit., p. 567-568. 2193 Em termos prximos, afirmando que o puzzle s pode ser resolvido se nos libertarmos do ultrapassado conceito de soberania e a localizarmos a norma fundamental de Kelsen, embora em termos ainda presos configurao dessubstancializada e assim estritamente kelseniana da Grundnorm, cfr.
2191

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possvel pensar tudo isto, como WEILER chega a pretender, almejando emancipar o enquadramento terico de que nos socorremos daquilo que o mesmo Autor afirma ter dominado o discurso constitucional europeu dos ltimos cinquenta anos: uma estranha combinao entre Kelsen e Schmitt2194. Preferimos falar numa combinao que no ser assim to estranha, apesar da animosidade declarada entre os dois Autores entre KELSEN e SMEND, a qual releve a Grundnorm enquanto comunitariamente interiorizada substncia integradora que se projecta num ordenamento. Neste caso, que se projecta a diferentes nveis mais amplo ou mais restrito, consoante o mbito do compromisso plasmado e, assim, em diferentes ordenamentos sobrepostos, ficando o ordenamento que reflecte um compromisso mais amplo sobreposto quele que reflecte um compromisso mais restrito, mas no podendo o primeiro conflituar com o segundo, sob pena de deixar de reflectir o seu prprio fundamento de validade que, substancialmente, comum aos dois ordenamentos. Recorrendo a uma imagem arquitectnica, pense-se numa catedral em que todas as arcadas assentam nos mesmos alicerces e vivem do mesmo equilbrio e em que a runa de uma arcada implica necessariamente a runa da arcada principal e vice-versa. A magnfica catedral, neste sentido, o edifcio jurdico europeu, assim redescoberto quando se tornou claro que a impressionante e exclusivista cpula renascentista no seno uma iluso assente em frico e em foras compressivas artificialmente criadas uma edificao muito vulnervel e facilmente tomvel (iam frustram doces Thomas Hobbes). E, neste mesmo sentido, no se pode dizer que a integrao poltica europeia desafie as Constituies nacionais ou o Direito Constitucional ele mesmo2195. Tal desafio s existe no caso de persistirmos em aplicar, aqui, quadros adequados estrutura racional e calculada que a exclusivista cpula significa, deixando de ver a estrutura multi-nivelada, orgnica e harmoniosa que a catedral significa enquanto os respectivos alicerces permanecem slidos2196.
INES WEYLAND, The Application of Kelsens Theory of the Legal System to European Community Law The Supremacy Puzzle Solved, Law and Philosophy, 21, 2002, p. 1-37, em especial, p. 26 segs. 2194 Cfr. Europes Constitutional, loc. cit., p. 12. 2195 Palavras de POIARES MADURO, A Constituio, p. 57 segs. 2196 NEIL WALKER, embora no mbito de outros pressupostos, aproximou-se da compreenso da estrutura arquitectnica de catedral e no de cpula que a Unio significa nos seguintes termos: In terms of constitutional discourse, this development points to the increasing significance of the relational dimension generally within the post-Westphalian configuration. In this plural configuration, unlike the one-dimensional Westphalian configuration, the units are no longer isolated, constitutionally selfsufficient monads. They do not purport to be comprehensive and exclusive polities, exhausting the

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Portanto, imprescindvel pensar continuamente os alicerces, pensar o fundamento de validade que simultaneamente a interiorizada substncia integradora, o comungado lugar parametrizador, o santo graal a que se refere sarcasticamente WEILER Autor que parece duvidar que esse mesmo santo graal possa ser pensado noutros termos que no schmittianos2197. Ora, precisamente porque um santo graal pensvel em termos no schmittianos, melhor, anti-schmittianos, porque radicalmente discordantes com o inerente conceito do poltico, que um Direito europeu harmoniosamente sobreposto aos Direitos estaduais uma possibilidade. E no se caia no erro de pensar a soberania de uma Constituio plural2198, passando ao lado da representao do lugar parametrizador em que essa soberania reconhecida do verdadeiro lugar de soberania, em cujo interiorizado mbito todos exercem a fora de se subordinar sua Constituio, neste caso s suas Constituies. O caminho da politeia europeia pode ser um sonderweg, mas o que est em causa ainda uma politeia, algo de impensvel sem um fundamento unificador e integrador: o pressuposto de uma politeia (de uma qualquer politeia, tambm policntrica), identificado ultimamente por ARISTTELES (falamos de uma comungada paideia), um pressuposto que releva do homem enquanto animal poltico, algo que no muda. Correspondentemente, KELSEN e SMEND a necessria combinao entre os seus pensamentos no morreram com o constitucionalismo europeu, na exacta medida em que este no deixe de ser constitucionalismo por ser europeu, isto , na exacta medida em que um mesmo edifcio seja impensvel sem alicerces comuns, que, neste caso, sejam tambm alicerces dos diferentes edifcios que integram a mesma catedral. Convocando a este respeito uma esclarecedora passagem de GADAMER, as coisas que mudam foram-se nossa ateno muito mais do que as coisas que permanecem as

political identities and allegiances and personal and group aspirations of their members or associates. Indeed, it is artificial even to conceive of such sites as having separate internal and external dimensions, since their very identity and raison dtre as polities or putative polities rests at least in some measure no their orientation towards other sites. The overlap of jurisdictions and governance projects is emerging as the norm rather than the exception, the constitutional processes developed to address these becoming central at the margins, cfr. Constitutionalism and the Problem of Translation, in European Constitutionalism Beyond the State, org. J. H. H. Weiler / Marlene Wind, cit., p. 27-54, p. 54. 2197 Cfr. Europes Constitutional, loc. cit., p. 12. 2198 No limite, POIARES MADURO apela a este elemento de hierarquizao, afirmando sobrepor-se soberania do Estado a soberania da Constituio, cfr. O Superavit, loc. cit., p. 151. Assim, e como assinala certeiramente NICO KRISCH, o modelo ou sistema pensado por POIARES MADURO ainda um sistema hierrquico (e como podia deixar de ser?) apesar do jargo de uma revoluo pluralista, cfr. Europes Constitutional Monstrosity, Oxford Journal of Legal Studies, 25, 2005, p. 321-334, p. 328.

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mesmas. Tal uma lei geral da nossa vida intelectual. Assim, as perspectivas que resultam da experincia de mudanas histricas correm sempre o perigo de ser exageradas porque esquecem o que permanece no visto2199. Voltando atrs, de dizer ainda que, caso se persista em contrrio ao exposto e luz dos paradigmas clssicos em compreender a soberania como poder radicado nos diferentes Estados, sempre ser foroso recordar que j no h () um ncleo de soberania do Estado a opor ou a ressalvar da construo europeia2200. Restam apenas proclamaes totalmente vs, nas palavras de PAULO OTERO2201. Proclamaes no confirmadas por referendos, ao contrrio do que parece supor JORGE MIRANDA2202, revelando autorizados estudos que os que votaram, por exemplo, contra o Tratado Constitucional, no o fizeram por se oporem integrao poltica europeia ou ao seu aprofundamento. Com efeito, rejeitaram, no a Europa, mas uma Europa vista como comprometida com um especfico projecto ideolgico2203. O que o pensamento de cpula que nos tem acompanhado que ainda nos acompanha, apesar de nos parecer uma evidncia o facto de as cpulas j terem rudo parece ter dificuldade em aceitar , afinal, o facto de uma catedral demorar geraes a construir, sendo muitos os passos necessrios sua concluso, ao encontro do seu equilbrio exacto. Recordem-se as palavras de KONRAD HESSE que nos so transmitidas por GOMES CANOTILHO: Ns vivemos [ou vivamos], porm, do patrimnio conceitual de um mundo que j no o nosso e que, como se nos foi tornando sempre mais claro, encontrou o seu declnio nas profundas mudanas do volvido sculo XX. A histria passou por cima dos fundamentos que, at ao momento, [se recortavam] como partes

Cfr. Truth, p. xxii-xxiii. Palavras de KOEN LENAERTS, citadas por WEILER, Europes Constitutional, loc. cit., p. 12 e sobre as quais tambm LUCAS PIRES reflecte, cfr. O Factor Comunitrio, loc. cit., p. 216. 2201 Cfr. Legalidade, p. 608. 2202 Em resposta a PAULO OTERO, JORGE MIRANDA invoca a experincia histrica da rejeio de tratados europeus por via referendria, cfr. A Constituio Europeia, loc. cit., p. 25. 2203 Cfr. Supra, VI 4. Parece, pois, que o que JORGE MIRANDA tem como absoluto Non possumus (cfr. A Constituio Europeia, loc. cit., p. 28), os europeus envolvidos numa experincia histrica da rejeio de tratados europeus por via referendria tm maioritariamente como Possumus. O Non possumus dos europeus antes parece relevar da renncia quilo que consideram ser um adquirido de proteco social e de proteco no emprego que, curiosamente, os Estados no podem hoje, e num mundo globalizado, assegurar sozinhos, impondo-se aqui um poder poltico regional que contrabalance o imprio dos mercados, cfr. JOHN KENNETH GALBRAITH, A Sociedade, p. 159 segs.
2200

2199

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constitutivas da doutrina do Estado e da Constituio2204. E, quando o edifcio terico que tnhamos ruiu pela base, impe-se falar de reconstruo, porventura redescobrindo os verdadeiros fundamentos que se encontravam obnubilados por fices. De resto, a mesma reconstruo no tem exclusivamente uma relevncia terica. O acima exposto ter patenteado que s a redescoberta desses fundamentos nos permite verdadeiramente compreender onde pode encontrar-se a defesa e a voz dos povos europeus contra excessos ou desvios no corrigidos da ulterior dinmica do Direito europeu do ento no-Direito europeu. Centrar o discurso nas proclamaes vs e inteiramente esvaziadas de textos constitucionais nacionais, apenas pode ter como efeito paradoxal e perverso ocultar esse lugar e silenciar essa voz.

2. Normatividade escrita e no escrita

Um fundamento de validade constitui apenas um lugar parametrizador, no constituindo s por si Direito, cumprindo precisar as correspondentes normas, os significados denticos que integram o corpus constitucional. Sendo que essas mesmas normas podem ser escritas ou no escritas, consoante lhes corresponda uma textualidade aprovada como lei ou como tratado o que sucede no particular caso do constitucionalismo europeu, aspecto a que regressaremos no ponto seguinte ou no. Com efeito, luz da soluo anteriormente dada ao problema do fundamento de validade do Direito Constitucional, o reconhecimento operativo relativamente a uma normatividade escrita substancialmente idntico ao reconhecimento operativo relativamente a uma normatividade no escrita (secundum, praeter ou contra constitutionem scripta), no devendo esta ltima ser irrelevada pelo facto de no se configurar como produto do exerccio de um poder originrio formalmente prescritivo ou do exerccio de um poder de reviso constitucional disciplinado por aquele poder. Tal apenas faria verdadeiramente sentido perante um modelo de validade da normatividade constitucional radicada na autoridade originria ou derivada de um qualquer poder formalmente prescritivo.

Cfr. Constitucionalismo, loc. cit., p. 283. Sobre a falncia de paradigmas e necessidade de respectiva substituio veja-se ainda, de GOMES CANOTILHO, Mal-Estar da Constituio e Pessimismo Ps-Moderno, Lusada Srie de Direito, 01/03/1991, p. 57-65.

2204

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Com efeito, estaria ento em causa, luz de uma doutrina clssica do poder constituinte para a qual ROUSSEAU resolveu apenas uma questo de competncia2205, transpor para a Teoria da Constituio um formal voluntarismo poltico, em cujo mbito o Direito no mais do que a expresso normativa do poder, existindo porque o poder o declara como tal na sua prescrita legalidade2206. Estaria em causa, concomitantemente, dizer que o senhor ltimo da autoridade da Constituio o poder prescritivo que se define com vista sua aprovao a ser exercido em termos incondicionados ou heteronomamente vinculados, consoante a posio adoptada2207 , o qual deposita a sua Vontade-com-V-maisculo em preceitos integrantes de um documento-constituio2208. E que apenas admite a alterao dos mesmos preceitos por intermdio do exerccio de um poder de reviso constitucional, configurado como seu derivado, e assim destinado, sobretudo, a assegurar a perpetuao no tempo da sua obra, adaptando-a a novos circunstancialismos, sempre por via da introduo de novos preceitos integrantes do mesmo documento-constituio2209. No entanto, na mesma medida em que aquele poder no possa sustentavelmente ter-se por senhor da autoridade da Constituio, o corpus constitucional no h-de ter-se
Cfr. BERRIAT-SAINT-PRIX, Essai sur le Pouvoir, loc. cit., p. 9 segs. Formulaes de CASTANHEIRA NEVES, A Revoluo, p. 61 e Fontes, loc. cit., p. 38 segs. 2207 A configurao de limites ao poder constituinte, nos termos em que essa tem sido expressa entre ns (cfr., em particular, AFONSO QUEIR, Lies de Direito Administrativo, s/e, Coimbra, 1976, p. 295; ROGRIO SOARES, O Conceito, loc. cit., p. 669; JORGE MIRANDA, Manual, II, p. 126 segs. ; MARCELO REBELO DE SOUSA, Direito Constitucional, p. 59 segs. e O Valor Jurdico do Acto Inconstitucional, I, s/e, Lisboa, 1988, p. 131), pode no significar verdadeiramente um corte com uma construo na qual o Direito Constitucional Vontade textualizada, apenas envolvendo a afirmao de que esta Vontade no uma Vontade ilimitada. Assim ser, sobretudo, quando a no transposio daqueles limites seja configurada como relevante da legitimidade enquanto categoria distinta da validade. Com efeito, nesse caso, o que estar em causa, e recorrendo formulao de BAPTISTA MACHADO, ser ainda operar no mbito da frrea lgica do positivismo legalista, afirmar que o facto que produz (positiva) a norma bastante para fundar a validade da norma produzida, entendendo-se que o direito no s posto pela deciso normativa () como vale por fora dessa deciso, cfr. Introduo, p. 154. Diga-se que, em debate com BLANCO DE MORAIS (Autor que, de modo inteiramente assumido, opera no mbito daquela frrea lgica, cfr. Justia, I, p. 32 segs.), JORGE MIRANDA, embora continue a enquadrar a questo enquanto relevante de limites a um poder constituinte, afirma que o que est verdadeiramente em causa por detrs desses limites so as bases ticas e convivenciais da comunidade poltica; que o Direito, antes de ser lei, valor, ideia, projecto assumido comunitariamente, cfr. Manual, II, p. 127. Mas se assim for, de dizer que, mesmo na lgica material de JORGE MIRANDA, ao poder constituinte pode ser apenas reconhecida uma relevncia instrumental e no uma relevncia validante, tendo esta de ser reconhecida s ditas bases ticas. 2208 Formulao de GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria, p. 1133. 2209 Nesta perspectiva, sobre o poder de reviso constitucional como poder nuclearmente destinado adaptao no tempo do produto normativo de um poder constituinte em termos que no prejudiquem a respectiva identidade ou ncleo duro, antes importando a sua garantia dinmica, veja-se, por ltimo, o paradigmtico tratamento de BLANCO DE MORAIS, Justia, I, p. 65 segs.
2206 2205

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por exclusivamente correspondente textualidade posta pelo mesmo poder ou posta por um seu derivado poder de reviso constitucional. Alis, nos termos anteriormente expostos, se normatividade correspondente a um documento-constituio deve ser reconhecida autoridade, tal deve-se, no respectiva prescrio por um poder, mas ao facto de as normas em causa constiturem a expresso de uma vontade geral2210. Uma vontade geral (um no ex nihilo contrato social em movimento2211) que, reportandose, enquanto tal (enquanto comunidade de participantes morais), a uma fundamentante parametrizao normativa, reconhece a normatividade correspondente textualidade constitucional (normatividade que no se confunde com essa textualidade, apenas lhe corresponde2212) como expressiva da mesma parametrizao. Convoca-se, pois, novamente, a habilssima construo de ARENDT relativa fonte de autoridade da mais representativa Constituio escrita em sentido moderno2213. Recordando as palavras da Autora, a Declarao de Independncia emitida por homens que raciocinaram nos termos da conceptualizao de LOCKE2214 e assumida por um povo que continuamente nela se reconheceu identitariamente proporciona a nica fonte de autoridade, da qual a Constituio () deriva a sua legitimidade2215. E, assim, se retoma tambm a mais remota concepo que se encontrou originariamente subjacente ideia de Constituio escrita, tal como esta se desenvolveu a partir da Revoluo Puritana e foi primitivamente enunciada pelos Levellers2216. Com efeito, trata-se de concepo que s se incrementou perante o poderoso estmulo da ideia de contrato social2217, em termos que autenticassem num documento escrito uma normatividade expressiva ou projectante de uma especfica axiologia, contratualmente assumida por homens auto e mutuamente reconhecidos como criados iguais e inerentemente dotados de direitos inatos2218. Que esta poderosa concepo tenha sido erodida, quando no rasurada, perante a absolutizao terica de um poder constituinte assim tido em si e por si como validante s se explica, tida em conta a corroso ideolgica sofrida pelas sociedades
2210 2211

Cfr. Supra, V, passim. Formulao de SMEND, cfr. Constitucin, loc. cit., p. 120-121 e 127. 2212 Cfr. Infra, IX, passim. 2213 Cfr. JORGE MIRANDA, Manual, I, p. 144. 2214 Cfr. Civil, loc. cit., p. 87. 2215 Cfr. Sobre a Revoluo, p. 239. 2216 Cfr. Supra, IV 2. 2217 Cfr. LOEWENSTEIN, Teoria, p. 152.

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ocidentais ao longo dos sculos XIX e XX, qual no ter sido certamente alheia a perversa instrumentalizao da tradio jusnaturalista defesa de um esprit de corps que lhe era matricialmente estranho. Com efeito, a instrumentalizao de uma fundamentante axiologia e das correspondentes formas expressivas (em termos parciais, no que diz respeito ao prprio documento de 17872219), bem como a reactiva obnubilao do seu significado (que apenas espelhou negativamente aquela instrumentalizao, j que, perante essa, se tendeu reactivamente a proclamar que o Direito Constitucional no , mas im-posto2220, assim se gerando a confuso entre uma textualidade posta e o Direito), contriburam decisivamente para que, em sede constitucional, se no escapasse ao genrico formal voluntarismo poltico que marcou indelevelmente a cultura jurdica ocidental a partir do incio de oitocentos2221. Assim, tal como o Direito em geral, um parcialmente instrumentalizado Direito Constitucional tendeu tambm a ser caracterizado como uma vontade textualizada2222, tendo a chamada relativizao do contedo da Constituio2223, ou respectiva perverso totalitria2224, ocorrida no sculo XX, apenas confirmado uma persuaso anteriormente moldada. Ou seja, uma parcial intrumentalizao do
Cfr. OVERTON, An Arrow, loc. cit., p. 54. Vimos que o movimento federalista traiu parcialmente o significado da Revoluo Americana, admitindo a escravatura e assumindo a defesa de um esprit de corps, aspectos que seriam posteriormente superados pela Reconstruo completada um sculo mais tarde pelo Movimento dos Direitos Civis e pelo New Deal, cfr. Supra, IV 3 e 4 e VI 2. 2220 Falamos evidentemente, de LASSALLE, no quadrante continental, e de BEARD, no quadrante norteamericano, cfr., respectivamente, Qu es una Constitucin?, p. 78 segs. e An Economic, p. 149 segs. 2221 Releve-se a anlise de LUCAS VERDU, em cujos termos, quando a burguesia se encontrou na incmoda e perigosa situao de lutas intestinas que prejudicavam os seus interesses, tolerou, como mal menor, o absolutismo () Quando a burguesia, uma vez estabelecida a ordem pblica e social, comeou a ser incomodada, uma burguesia insatisfeita adquiriu conscincia revolucionria utilizando o arsenal do jusnaturalismo revolucionrio (). Consolidado, finalmente, o Estado Constitucional Liberal, a burguesia satisfeita comeou a desdenhar o discurso e a argumentao jusnaturalistas e abraou o positivismo jurdico perante o temor que a potencialidade do jusnaturalismo revolucionrio fosse utilizado contra ela pelos estratos econmicos inferiores. A apario do anarquismo, do socialismo e, logo, do comunismo aterrorizou a classe burguesa (). Ento essa sentiu-se como burguesia ameaada. As normas jurdicas estruturantes da liberdade () no podiam interpretar-se, nem aplicar-se, prejudicando os direitos individuais de uma classe confortavelmente instalada no poder e na sociedade. Os apelos incessantes ao sufrgio universal, ao direito de associao operria, aos limites propriedade, etc., foram desprezados, esquecendo-se que a democracia liberal tinha por patrimnio gentico a progressiva extenso da democratizao (TOCQUEVILLE). Neste contexto, uma burguesia ameaada prefere fugir da significao material do edifcio constitucional, previamente afectada pelo positivismo jurdico, entregando-se em Itlia (1922), em Portugal (1926), na Alemanha (1933) e em Espanha (1936) ao fascismo, cfr. El Sentimiento, p. 110. 2222 Recorrendo novamente esclarecedora formulao de FRIEDRICH MLLER, Discours, p. 212. 2223 Cfr. JORGE MIRANDA, Manual, II, p. 27. 2224 Cfr. LOEWENSTEIN, Teora, p. 213 segs.
2219 2218

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documento-constituio e da tradio jusnaturalista que se lhe encontrou subjacente2225 defesa de um esprit de corps pr-anunciou ou mesmo conformou o ambiente favorvel a uma perverso total2226. Semelhante instrumentalizao teve como efeito o de deixar o Direito (ou o dito Direito) axiologicamente inerme2227, sendo que por demais sabemos que a um perverso desarmamento axiolgico nunca se sucede o vazio, antes podendo suceder-se um preenchimento ideolgico integralmente divorciado de um preenchimento axiolgico2228. Aprendidas as diversas lies aqui em presena, inerente recusa da degradao do Direito Constitucional a formalizada expresso normativa de um qualquer poder tributria de uma genrica recuperao do dever ser prprio do Direito no seu humanamente irrenuncivel sentido2229 , h-de corresponder uma dessacralizao da textualidade constitucional. Uma normatividade no escrita, tanto quanto uma normatividade correspondente a uma textualidade constitucional, pode constituir expresso de um fundamento de validade continuamente assumido por uma comunidade que no se divorcie da igualdade fundamental dos seus membros, salvo funesta ciso desse fundamento, caso em que nada poder salvar o Direito Constitucional enquanto Direito e, assim, merecer reconhecimento. Nas rigorosas palavras de CASTANHEIRA NEVES, perante uma no confuso entre auctoritas jurdica e prescritiva autoridade poltica ou poder, ter de admitir-se a existncia de Direito independentemente do que haja sido formalmente prescrito2230.

A tradio jusnaturalista no cobriria uma afirmao individualista, cfr. Supra, I 3 e II 6. Em termos prximos, afirma MIGUEL REALE que houve plausveis razes histricas para que, no sculo passado, por exemplo, predominasse a imagem do direito com base na certeza objectiva da lei. que as estruturas jurdicas do Estado de Direito, modelado sob o influxo do individualismo liberal dominante na cultura burguesa (), correspondiam, consoante crena generalizada, s necessidades e tendncias da sociedade oitocentista. Os estatutos constitucionais vigentes nos pases de maior densidade cultural, tanto na Europa como na Amrica, bem como os cdigos e os sistemas jurdicos privados, fundados nos princpios da liberdade poltica e da autonomia da vontade, pareciam ser a imagem fiel da realidade social a que se destinavam, muito embora nela j estivessem fermentando os motivos que iriam determinar, na presente centria, o ciclo de crises de estrutura em que ainda se debatem tanto o Direito como o Estado, cfr. Teoria Tridimensional, loc. cit., p. 35 (sublinhado nosso). 2227 Formulao de CASTANHEIRA NEVES, A Revoluo, p. 188. 2228 Recordmos j a preciso de CASTANHEIRA NEVES, em cujos termos a ideologia releva do sociologicamente investigvel e a axiologia do transcendentalmente constitudo, daquilo que s podemos atingir e compreender transpositivamente, e com fundamento num princpio que havemos de assumir na essncia de ns mesmos, cfr. Justia, loc. cit., p. 243 e 247. 2229 Cfr. CASTANHEIRA NEVES, A Revoluo, p. 67. 2230 Cfr. Fontes, loc. cit., p. 55.
2226

2225

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Importa precisar que, com o anteriormente exposto, no se pretende uma negao do relevo da textualidade constitucional. O que esteve em causa dizer a respeito de uma normalizao da normatividade constitucional no escrita, mas no rigorosamente de uma anormalizao da normatividade constitucional escrita foi que o produto do exerccio do poder formalmente prescritivo que aprova, ou que aprovou, o documento-constituio s se encontra a coberto de autoridade jurdica, na medida em que se possa referir a normatividade correspondente quilo que o Direito digno desse nome seja perante uma sabedoria comunitariamente assumida. Isto , quilo que o Direito seja enquanto sistema mediatizador de um mtuo reconhecimento2231, enquanto meio socorrendo-nos novamente das palavras de CASTANHEIRA NEVES ao servio da exigncia de afirmarmos uns aos outros um nosso igual essencial (), aquele igual que pressuposto e de que depende a nossa plena realizao pessoal e humana num espao e num destino histrico comungados2232. Deste modo, na medida em que a normatividade correspondente textualidade constitucional constitua tal meio, que a mesma certificada como normatividade constitucional vlida2233. Sendo a legalidade formal verdadeira legalidade constitucional porque patenteia um valor prprio, uma comunitariamente reconhecida autoridade moral intrnseca. Assim, e correspondentemente, caso se possa afianar, na medida em que se o possa, que um legislador histrico (constituinte ou de reviso constitucional) haja assumido aquele fundamento de ser, pensando-se nessa inteno, cumprindo essa tarefa, desempenhando essa responsabilidade que em tudo transcende o seu poder2234. Este ltimo, em si e por si, nada valida ou investe de autoridade, sendo a autoridade da Constituio escrita, ou daquela parte da Constituio que seja escrita, intrnseca autoridade moral (ou no o sendo), avaliada por referncia a um lugar normativo uma parametrizao normativa comunitariamente assumida que constitui o verdadeiro fundamento de validade do Direito
Cfr. RICOEUR, O Justo, p. 30-31. Cfr. Justia, loc. cit., p. 262. 2233 Na qualificao da lei como meio, sob pena de ser apenas irreconhecvel corrupo, encontramos tambm inspirao em JHERING, o mesmo que afirmou que medida que um povo reconhece a necessidade da justia, isto , da igualdade, sente dentro de si formar-se a tendncia que o arrasta a fazer-se independente dos azares da inspirao puramente individual, e a procurar mais e mais a justia dentro do prprio Direito. Esse meio o encontra na lei. A lei o acto pelo qual o Direito, quando atinge oficialmente a conscincia de si mesmo, despe-se da sua tnica de inocncia, cfr. O Esprito do Direito Romano, I, trad., Alba, Rio de Janeiro, 1943, p. 12. 2234 Cfr. CASTANHEIRA NEVES, A Revoluo, loc. cit., p. 173 segs.
2232 2231

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Constitucional. Ecoam aqui tambm, mesmo que recontextualizadamente, as palavras de PAULO OTERO, em cujos termos absoluta no a Constituio ou a fora normativa das normas escritas que integram o seu texto enquanto expresso jurdicoformal de uma qualquer vontade; absoluta a materializao normativa de uma ordem justa ao servio da pessoa humana e da sua inalienvel dignidade2235. Neste quadro, e conexamente, o lugar da soberania no um poder, mas aquele mesmo lugar normativo (parametrizador). No que afastamos uma teoria da soberania que, ainda hoje, genericamente a pensa como um poder o poder constituinte originrio , mesmo que como um poder a ser entendido em termos jurdicos e no histricos2236 e que, assim, incorpora limites relevantes de qualquer coisa de incondicional, de sagrado, de inderrogvel, de intangvel, de inviolvel2237, devendo ser exercido em termos materialmente legtimos (legitimidade)2238. Ora, semelhante construo terica que constitui, como anteriormente vimos2239, uma tentativa de adaptao da doutrina clssica da soberania como poder ao Estado de Direito Constitucional, convertendo-a em doutrina de um poder constituinte limitado pressuporia que este mesmo poder, ou o respectivo exerccio, pudesse ser relevado como causa da validade de uma normatividade constitucional, mesmo que no da sua legitimidade, tida como realidade distinta dessa validade2240. No sendo isso verdadeiro, j que, em Estado de Direito Constitucional, um poder constituinte pode assumir, tos, uma arquitectnica relevncia instrumental. O fundamento originrio no o poder o qual no pode, pois, ser identificado como lugar de soberania mas a parametrizao normativa comunitariamente assumida que a normatividade constitucional reflecte2241, mesmo quando a correspondente textualidade haja sido posta por esse poder. Neste contexto, continuar a falar-se num poder constituinte originrio
Cfr. Instituies, I, p. 22. O mesmo Autor orienta-se no sentido de um personalismo constitucional que faz da dignidade de cada pessoa humana viva e concreta o fundamento de validade de toda a ordem jurdica e a razo de ser do Estado: a dignidade da pessoa humana viva e concreta e os direitos fundamentais dela decorrentes que justificam o Estado e a Constituio e no o Estado ou a Constituio que outorgam ou justificam a dignidade da pessoa humana, cfr. p. 33. 2236 Cfr. JORGE MIRANDA, Manual..., III, p. 165 segs. 2237 Formulao de AFONSO QUEIR, Lies, p. 295. 2238 Cfr. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria..., p. 112. 2239 Cfr. Supra, V 4. 2240 J anteriormente nos pronuncimos sobre a inviabilidade de distino entre validade e legitimidade, na qual o que se manifesta ainda o credo do positivismo jurdico, cfr. Supra, VII 6.
2235

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como poder soberano, mesmo que limitado quanto sua legitimidade, s pode ser causa de equvocos2242. Como bom de ver, acompanhamos remotamente KELSEN, que, depois de radicar a soberania num lugar normativo e no num qualquer poder2243 conferindo concomitantemente preciso formal estrutura escalonada da ordem jurdica que j se encontrara formulada em TOMS DE AQUINO , conclui que a normatividade constitucional escrita radica a sua validade nesse lugar normativo, por referncia ao qual se interpreta o acto passado de um legislador histrico como acto produtor de normas constitucionais vlidas2244. Naturalmente que, nos termos expostos, no configuramos esse lugar normativo como uma norma em branco de competncia constituinte, o que o caso em KELSEN2245, mas como parametrizao normativa assumida por uma comunidade de participantes morais. Algo que se representa que encontrando-se latente, se torna patente e que assim rigorosamente no se pressupe2246 e em cujo mbito se interpreta como acto produtor de uma textualidade a que correspondem normas constitucionais vlidas (reflectindo estas, bem entendido, aquela parametrizao normativa) o acto passado de um legislador histrico. No , pois, a autoridade da normatividade constitucional
Em termos aproximados, afirma LUCAS VERDU que o poder constituinte, o seu processo e o seu resultado no so verdadeiramente fundamentantes de um ordenamento jurdico-constitucional, sendo-o antes o desejo sentido por uma comunidade de ter e estar em Constituio, cfr. El Sentimiento, p. 68. 2242 E, sobretudo, no se afirme que uma teoria da soberania enquanto poder constituinte levado ao paroxismo enquanto i-limitado poder rigidificador de normas (cfr. BLANCO DE MORAIS, Justia, I, p. 10 segs.) encontra antecedentes em SCHMITT. Na verdade, e como anteriormente vimos (cfr. Supra, II 2), o que est em causa em SCHMITT um decisionismo comunitrio-existencialista s compreensvel se tido em conta o seu conceito do poltico em cujo mbito o normativo dissolvido numa ordem concreta perante o Sim continuamente actualizado de um povo ideologicamente parametrizado na contraposio entre amigo e inimigo. Deste modo, as razes das contemporneas teorias do poder soberano enquanto poder constituinte originrio (limitado ou ilimitado, consoante os casos) no se encontram, de nenhum modo, em SCHMITT, mas antes na reduo dos pensamentos de ROUSSEAU e de SIEYS por que ter sido responsvel o esqulido positivismo legalista francs, cfr. KGI, La Constitucin, p. 207 segs. e BCKENFRDE, Die Verfassungsgebende, p. 98 segs. Acrescente-se que no ser, tambm, isento de dificuldades, um entendimento (influente na doutrina germnica, que assim, porventura, ter procurado emancipar o decisionismo de SCHMITT do seu conceito do poltico, o que se evidencia em MAUNZ / ZIPPELIUS, Deutsches Staatsrecht, 12. ed., Beck, Munique, 1994, p. 58 segs.) segundo o qual as ordens constitucionais europeias ocidentais se baseiam numa deciso centrada na dignidade humana (entre ns, cfr. SRVULO CORREIA, Direitos, p. 44 segs.). Na verdade, insista-se novamente, semelhantes ordens no se baseiam numa deciso, antes significando um deixar para trs de uma era das decises, em virtude de, precisamente, se atingir uma maturao cultural em que se reconhece, enfim, que a soberania s existe como lugar normativo. 2243 Cfr. BOBBIO, Sobre el Principio, loc. cit., p. 313. 2244 Cfr. Teoria Pura, p. 77. 2245 Cfr. Supra, VII 3.
2241

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escrita consequncia da autoridade desse legislador, o que ainda sucede em KELSEN com a variante normativista de este legislador no ser a soberano, mas antes expressivo de uma soberania localizada na norma fundamental. Antes , pelo contrrio, a retrospectivamente reconhecida autoridade do mesmo legislador uma consequncia da autoridade moral da validade comunitria, nos termos anteriormente explanados da normatividade constitucional escrita. Com efeito, perante esta autoridade moral que se torna admissvel ao pensamento jurdico interpretar o acto passado daquele mesmo legislador em muitos casos, um verdadeiro arquitecto constitucional como acto produtor de uma textualidade a que correspondem normas constitucionais vlidas. Assim, nestes refundamentados termos, o dado legal permanece dado constitucional. Alis, um Estado constitucional em que uma Constituio escrita no equivalha a lugar preeminente de aglutinao do que constitucional e mesmo a repositrio simblico do que constitucional, o que se explica pelo facto de, numa sociedade tendencialmente integrada (), a conscincia jurdica dessa comunidade propender a confundir-se com a concreta objectivao histrico-social que a juridicidade obteve no sistema do Direito vigente2247 constitui realidade de que muito poucos se podem orgulhar2248. Nos restantes quadrantes, revelou-se impossvel abdicar daquilo que a lei tem em seu favor, tanto mais quanto estejamos perante um dado relevantssimo no mbito do Direito Constitucional, considerada a sua essencial dimenso organizatria. Referimo-nos, claro est, a uma singular capacidade institucionalizadora e organizatria, quilo que CASTANHEIRA NEVES designa por funo instituinte da lei2249. O que importa, em suma, no confundir a normatividade escrita com o mero produto normativo de um poder, em termos que confundam autoridade-poder e autoridade jurdica. E, concomitantemente, no confundir o Direito com Direito formalmente prescrito ou, ainda mais grave, considerar que deixa de haver Direito s porque os actos constitutivos de que emerge no sejam abrangidos ou sejam mesmo excludos pelas formalmente decretadas definies [legais] de fontes. Assim, a legislao ser acto constitutivo (), poder mesmo reconhecer-se como o acto
Cfr. Supra, VII 1 e 3. Cfr. CASTANHEIRA NEVES, Justia, loc. cit., p. 273. 2248 Cfr. LOEWENSTEIN, Teora, p. 159. 2249 Assim, sobre as diferentes funes assumidas pela lei, e que a justificam enquanto fonte de Direito, cfr. CASTANHEIRA NEVES, Fontes, loc. cit., p. 73-74.
2247 2246

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constituinte preponderante, mas uma coisa e outra no resultaro das simples imposies do poder ou dos ttulos poltico-jurdicos que a lei a si mesma se confira, e sim do papel que legislao se deva reconhecer no mbito da experincia jurdica actualmente constitutiva do Direito2250.

3. Um tratado como documento-constituio

Tendo-se verificado que a autoridade da normatividade correspondente a um documento-constituio em nada se deve autoridade da autoridade que aprovou este ltimo, antes se configurando como intrnseca autoridade moral reconhecida por uma historicamente alcanada comunidade poltica enquanto comunidade de participantes morais, clarifica-se simultaneamente que, a esse documento-constituio, no tem de corresponder necessariamente um acto aprovado por um histrico legislador constituinte, antes podendo corresponder um instrumento originalmente aprovado e ratificado como tratado. Com efeito, quando a uma normatividade escrita subjaz uma vontade geral ou comunidade de participantes morais algo de fenomenolgico no sentido smendiano2251 tornam-se irrelevantes, salvo sob o ponto de vista dos historiadores, a cujas ciladas no nos cumpre sucumbir2252, os sucessos que se encontraram subjacentes aprovao da textualidade que lhe corresponde. Aquela normatividade exprime, sob pena de no ser to-pouco pensvel a mais que curto prazo, a existncia, ao nvel de uma historicamente alcanada comunidade poltica, de um patriotismo constitucional a existncia de um povo que exerce a fora de se lhe subordinar, no sentido arendtiano do termo. Sendo, ento, uma normatividade constitucional, independentemente de a correspondente textualidade ter ou no ter sido aprovada por um realmente existente Povo-com-P-maisculo ou de ter tido origem convencional. Assim, aquilo que originalmente tenha sido adoptado como um tratado pode ser um documento-constituio de pleno direito, ao contrrio do que tem vindo a ser

2250 2251

Convocando uma outra notvel sntese de CASTANHEIRA NEVES, Fontes, loc. cit., p. 55. Cfr. Constitucin, loc. cit., p. 119 segs. 2252 Cfr. ARENDT, Sobre a Revoluo, p. 120 e 174.

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aduzido2253, invocando-se um critrio gentico formulao de MARIA LUSA DUARTE que, tomado a srio, nos condenaria declarao veemente de que no h Constituio em sentido prprio nos Estados Unidos da Amrica. Na verdade, adopo daquele tratado pode ser reconhecida exactamente a mesma relevncia instrumental nem maior, nem menor que se reconhece aprovao de uma textualidade constitucional em assembleia constituinte ou a uma qualquer outra aprovao historicamente acidentada, como tenha sido a do documento de 1787, aprovado, recorde-se, por uma Conveno de Filadlfia que nunca foi uma assembleia constituinte, no sentido que agora se reclama na Europa, mas antes um corpo usurpador cujos trabalhos foram objecto de ratificao no mbito daquilo que s pode ser qualificado assim o sendo unanimente pelos mais respeitados historiadores do perodo como uma cruzada anti-democrtica2254. Assim, se aplicarmos o critrio gentico de MARIA LUSA DUARTE, o texto de 1787 e respectivo Povo nunca foram mais do que aquilo que a Autora afirma ser uma Constituio europeia: uma fico destinada a oferecer cobertura ao voluntarismo da agenda federalista2255. A nosso ver, e confirmando o anteriormente exposto, a interpretao, pelo pensamento jurdico, de um tratado como documento a que correspondem normas constitucionais vlidas em tudo idntica interpretao do documento aprovado por um legislador histrico como documento a que correspondem normas constitucionais vlidas. E o ponto verdadeiramente importante, em ordem a determinar se essa interpretao j hoje possvel no caso da normatividade europeia primria em qualquer caso, bem distinta da normatividade correspondente das Naes Unidas2256 no releva de um qualquer critrio gentico. Antes reside em saber se estamos j perante uma comunidade poltica historicamente alcanada (se a no estamos, estamos
Afirma paradigmaticamente JORGE MIRANDA que falta um elemento gentico ou fundacional ao Direito da Unio diante do Direito de cada Estado membro, sugerindo-se que esse momento s pode ocorrer perante a constituio de um Povo que manifeste a sua Vontade em assembleia constituinte ou por referendo, cfr. A Constituio Europeia, loc. cit., p. 16 segs. No mesmo sentido, e virulentamente, cfr. PITTA E CUNHA, Tratado, loc. cit., p. 46-47 e O Projecto, loc. cit., p. 1020-1021. 2254 Recorrendo novamente formulao de JENSEN, cfr. The Ideal, loc. cit., p. 62. 2255 Cfr. A Constituio, loc. cit., p. 844. 2256 Uma teoria que afirme que s se pode falar em Constituio europeia na mesma acepo em que se pode falar em Constituio das Naes Unidas (baseada no argumento de que, nem num caso, nem no outro, nos encontramos perante uma expresso de um poder originrio, no se tendo manifestado at hoje um poder constituinte europeu, cfr. JORGE MIRANDA, A Constituio Europeia, loc. cit., p. 23) apenas revela, e com todo o respeito, as notrias dificuldades da clssica doutrina francesa do poder
2253

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seguramente muito perto), estando em causa as condies referidas natureza que a comunidade como um todo tem de ter para poder ser tida como uma verdadeira comunidade poltica2257 e sobre as quais j nos demormos anteriormente2258. Na verdade, temos representado mal a gentica constitucional. luz de semelhante gentica, uma Constituio s o quando seja uma Constituio em sentido subjectivo, encontrando-se esta expresso associada identificao de um Sujeito (um Povo-com-P-maisculo) que haja aprovado um texto em assembleia constituinte ou por referendo2259. Ora, na Europa, semelhante conceito um conceito afinal ficcional em todos os quadrantes no se preenche, sem que deixe de haver uma Constituio. Isto , sem que deixe de haver uma Constituio em sentido subjectivo numa acepo diferente da classicamente corrente, assim no referida a uma retumbante deliberao popular ocorrida em dado momento histrico, mas referida orientao subjectiva do povo2260, ou seja, interiorizao de uma parametrizao normativa por um povo que, por a reconhecer reflectida numa normatividade constitucional (numa normatividade em que encontra reconhecidos os deveres e direitos fundamentais que exprimem a humanidade comum de todos, bem como regulado um poder poltico a que se subordina), exerce a fora de se lhe subordinar.

4. O costume constitucional

Verificmos no ponto anterior que o reconhecimento operativo relativamente a uma normatividade escrita substancialmente idntico ao reconhecimento operativo

constituinte. Uma doutrina em cujo indistinto mbito at poderia parecer que estamos perante realidades paralelas, j que a teoria que as apreende nuclearmente no as distingue (o ncleo a gentico). 2257 Cfr. DWORKIN, Freedoms..., p. 24 segs. 2258 Cfr. Supra, VI 4. 2259 Ou, numa variante dessa gentica, mas ainda comprometida com os seus quadros essenciais, identificao de um Sujeito plural, corporizado por diferentes Povos-com-P-maisculo, cfr. BADURA, Verfassung und Verfassungsrecht in Europa, Archiv des ffentlichen Rechts, 131, 2006, p. 423-440, p. 428 segs. 2260 Inspiramo-nos aqui na excelente abordagem de SNYDER, sintetizada nos seguintes termos: To analyse the EU Constitution, I suggest that we need to refocus our constitutional lens. Let us concentrate on the meaning of a constitutional in subjective sense. This expression is sometimes limited to a constitution that has been approved by a constitutional convention. In the EU context, however, it may be misleading to focus on this specific form of expression of popular consent. We can use the expression constitution in a subjective sense to refer, not to deliberation by the people, but rather to peoples subjective orientation, cfr. The Unfinished Constitution, loc. cit., p. 56.

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relativamente a uma normatividade no escrita (secundum, praeter ou contra constitutionem scripta), no devendo, esta ltima, ser irrelevada pelo facto de no lhe corresponder uma textualidade que seja produto do exerccio de um poder constituinte ou do exerccio de um poder de reviso constitucional disciplinado por esse poder. De resto, encarar a normatividade constitucional no escrita como realidade intolervel ou de algum modo espria nada mais reflecte do que uma persistncia, explcita ou implcita, em encarar o Direito Constitucional como Vontade textualizada. Entre ns, e referindo-nos paradigmtica posio de JORGE MIRANDA, ser porventura o facto de o pensamento do mesmo Autor no envolver ainda um corte definitivo com semelhante herana, que o determina a encarar com muitas reservas o costume contra constitutionem scripta, modalidade que verdadeiramente testa a perspectiva de cada Autor a este nvel. Com efeito, sustenta JORGE MIRANDA que a fora jurdica da Constituio formal repele-o por princpio, equivalendo o costume em causa a uma preterio da constitucionalidade enquanto consistncia destinada a reger o processo poltico e, nessa medida, a ser objecto de garantia2261. Como bom de ver, esta ltima posio de princpio mesmo que no conducente, no caso de JORGE MIRANDA, a uma liminar rejeio do costume contra constitutionem scripta2262 traz implcita a afirmao de que a constitucionalidade autntica a ser objecto de garantia uma constitucionalidade escrita que encontra o seu lugar aglutinador numa Constituio em sentido formal2263, caracterizada pela sua intencionalidade na formao e, assim, pela sua fonte legal2264. No se acompanhando, com todo o respeito, semelhante perspectiva e, do mesmo modo, no se acolhendo a ideia de que o ordenamento jurdico-constitucional se centra numa Constituio formal, antes se encarando o mesmo como centrado numa

Cfr. Manual, II, p. 141. O Autor apenas com dificuldade aceita o costume contra constitutionem scripta, afirmando no se poder fechar os olhos vida a ponto de se asseverar que tal costume no existe e associando-o a condies de algum modo anmalas, como sejam dvidas de interpretao de preceitos constitucionais e/ou a ausncia ou a deficincia de mecanismos de garantia, cfr. Manual, II, p. 141. 2263 Mesmo tida em conta a preciso, por JORGE MIRANDA, da sua posio, em cujos termos a existncia de Constituio formal no determina a sua exclusividade (). O que a Constituio formal implica no a proibio de normas constitucionais criadas por outra via que no a legal; que tais normas se lhe refiram, nela entronquem e formem com ela, e sob a sua gide, uma incindvel contextura sistemtica, cfr. Momentos, loc. cit., p. 206. 2264 Para alm desta nota, o Autor caracteriza a Constituio em sentido formal pela respectiva considerao sistemtica a se e pela sua fora jurdica prpria, cfr. Manual, II, p. 31 segs.
2262

2261

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Constituio dinmica2265, integrada por normas escritas e no escritas legitimadas ou validadas por referncia a uma parametrizao normativa comunitariamente assumida , cumpre encarar com inteira normalidade o costume constitucional, tambm o costume contra constitutionem scripta. E deferindo-se-lhe a ateno que se lhe deve, no mbito da soluo anteriormente dada ao problema da validade, revela-se muito importante precisar que a respectiva admissibilidade de nenhum modo pode ser pensada sob pena de no compreendermos to pouco o fenmeno que o costume constitucional significa no mbito de uma configurao da normatividade constitucional como mera questo de facto. Diga-se que precisamente isto o que sucede num certo sector da doutrina favorvel ao costume constitucional, includo o costume contra constitutionem scripta. Com efeito, algumas das solues encontradas fazem depender a emergncia de costume constitucional do mero facto de existir um consensus omnium no mbito de um universo de agentes reconduzidos aos titulares dos rgos de poderes pblicos interessados. No quadrante continental, este ponto de vista encontra uma expresso paradigmtica em ANDR HAURIOU, Autor para o qual nos encontramos na presena de costume constitucional, validamente modificativo das normas escritas da Constituio, no momento em que a novao aceite pelos diversos poderes pblicos interessados. Em contrapartida, estaremos perante uma mera prtica violadora da Constituio da Constituio escrita, bem entendido quando a novao seja obra de apenas um entre os poderes pblicos e, sobretudo, quando a mesma seja operada contra a aquiescncia (le gr) dos outros poderes pblicos interessados2266. Como bom de ver, a partir daqui estamos, de pleno, perante um modelo hartiano, assim centrado na mera mobilizao de uma normatividade e no na respectiva validade. A chave para a identificao dos critrios normativos que integram uma normatividade constitucional passa a encontrar-se, apenas e s, na convocao dos mesmos, como tal, por aqueles que operam no respectivo mbito isto , por parte dos interessados numa acepo estrita independentemente da colocao de um qualquer problema de validade. A identificao daqueles critrios converte-se, portanto,

Formulao de FALLON, cfr. The Dynamic, em especial, p. 271 segs. Cfr. ANDR HAURIOU / JEAN GICQUEL / PATRICE GLARD, Droit Constitutionnel et Institutions Publiques, 6. ed., Montchrestien, Paris, 1975, p. 326-327.
2266

2265

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numa questo de famlia2267 em termos sociologicamente determinveis (rectius, sociograficamente determinveis2268) que, inclusivamente, passam inteiramente margem da colectividade dos cidados. Diga-se que o costume constitucional em particular, o costume contra constitutionem scripta no deixa de corresponder a veculo de uma abordagem sociogrfica desinteressada do problema da validade, na mera medida em que se alargue o universo de interessados, de forma a nele fazer caber a colectividade dos cidados2269. Democratizar o costume constitucional, sendo certamente salutar por exprimir uma isokratia, por seu turno expressiva da igualdade fundamental de todos os membros de uma comunidade , no implica deixar de referir os critrios normativos constitucionais estabelecidos queles que sejam tidos por bons no mbito de um determinado universo (mais largo) de agentes de reconhecimento, no hartiano sentido anteriormente exposto2270. No implica, portanto, deixar de, explcita ou implicitamente, apresentar a pretenso hartiana de representar a normatividade constitucional enquanto mera questo de facto. Na verdade, quem redefine o universo de agentes de reconhecimento, de forma a nele incluir a colectividade dos cidados, pode continuar, ainda assim, a pretender descrever aquela autoridade enquanto mera questo de facto. No mbito de uma abordagem no sociogrfica que, enquanto tal, no renuncie colocao da questo de validade, a experincia jurdica consuetudinria no h-de ser adequadamente compreendida independentemente do momento de validade que nela ocorra, isto , de a normatividade constitucional em causa ser expressiva da parametrizao normativa de que os participantes morais numa comunidade comungam e a partir da qual discriminam o vlido e o invlido ou o justo e o injusto. Alis, na medida em que uma comunidade se no divorcie da igualdade fundamental dos seus membros e, assim, de si mesma como comunidade de participantes morais (isto , na medida em que no haja ocorrido uma ciso no recognoscente fundamento de validade, caso em que este no opera, no podendo considerar-se constituda uma
2267

Recorrendo expresso de JEAN-CLAUDE MAESTRE, A propos des Coutumes et des Pratiques Constitutionnelles: LUtilit des Constitutions, Revue de Droit Public, 1973, p. 1275-1303, p. 1283. 2268 Para a diferena entre sociologia na verdadeira acepo da palavra e mera sociografia, cfr. ARON, As Etapas, p. 15 segs. 2269 Afirmando, a respeito do costume contra constitutionem, que o consensus ou opinio necessitatis que forma o respectivo elemento interno no pode corresponder a uma conscincia existente apenas entre os titulares dos rgos de poder, cfr. JORGE MIRANDA, Manual, II, p. 142. 2270 Cfr. VII-2.

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qualquer normatividade jurdica que autenticamente o seja), o mnimo de aceitao popular de que depende a emergncia de uma normatividade consuetudinria s pensvel se essa normatividade reflectir aquela parametrizao. Pelo que s analiticamente se poder distinguir verdadeiramente, ao nvel da experincia jurdica consuetudinria, o seu momento constituinte traduzido em uma prtica estabilizada (elemento objectivo2271) ser tida como intersubjectivamente vinculante (elemento subjectivo ou interno) e o seu momento de validade2272 traduzido em essa vinculatividade intersubjectiva ser expressiva da interiorizada parametrizao normativa que o Direito, enquanto Direito, exprime. Por outro lado, relevar aquele mnimo de aceitao popular e isto sob pena de se cair numa certa hipocrisia, fenomenologicamente contrariada a cada dia2273 no poder significar exigir que os membros de uma comunidade poltica no seu conjunto, reportem especficas expectativas contrafactuais a este ou quele particular critrio normativo reiteradamente adoptado. O que fundamentalmente importa que esse critrio normativo efectivamente mobilizado em termos estabilizados no afecte a integridade material da Constituio no seu todo, no constitua elemento estranho sua autoridade moral ou validade. Dito de outro modo, o que fundamentalmente importa, para que se considere verificado um mnimo de aceitao popular, estarmos perante uma normatividade no escrita susceptvel de ser referida parametrizao normativa que uma comunidade de participantes morais tem por expressa na sua Constituio. Insistir no contrrio, para alm de fenomenologicamente invivel (ou conducente a uma apcrifa liminar negao da normatividade constitucional no escrita, obediente a pressupostos voluntaristas, seno mesmo populistas, que deixam por compreender o que o corpus constitucional fenomenologicamente e que assim, concomitantemente, se recusam a ver passar/tudo o que passa2274), esquecer o que decisivo, pois, convocando novamente CASTANHEIRA NEVES, no o
Sobre o elemento objectivo do costume e a respectiva especificidade em Direito Constitucional por referncia s ideias de repetio, durao, constncia e claridade, cfr. MARCEL PRELOT / JEAN BOULOIS, Institutions Politiques et Droit Constitutionnel, 8. ed., Dalloz, Paris, 1980, p. 207 segs. 2272 No sentido dado a estas duas expresses por CASTANHEIRA NEVES e, tambm, por PINTO BRONZE, cfr., respectivamente, Fontes, loc. cit., p. 56 segs. e Lies, p. 691. 2273 Denunciando esta hipocrisia, implcita na paradigmtica posio de CAPITANT, cfr. JACQUES CHEVALLIER, La Coutume et le Droit Constitutionnel Franais, Revue de Droit Public, 1970, p. 13751416, p. 1401. 2274 Citando em contexto prximo os versos de ALMADA NEGREIROS, cfr. PINTO BRONZE, Lies, p. 715.
2271

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reconhecimento (de facto) que constitui e funda a validade-vigncia da normatividade do direito, antes a normatividade, com uma fundamentante e constitutiva validade intencional, que suscita o seu reconhecimento intencional como direito2275.

5. Critrios normativos de origem jurisprudencial

5.1. Critrios normativos constitucionais

Integram o corpus constitucional, sem especialidades de maior relativamente ao exposto no ponto anterior, os critrios normativos jurisprudencialmente firmados e reiteradamente adoptados, cujo reconhecimento releva da susceptibilidade de referenciao dos mesmos parametrizao normativa que uma comunidade de participantes morais v reflectida na sua Constituio. Os critrios em causa e a nossa abordagem aqui mais descritiva do que legitimadora relevam tanto da normatividade constitucional material como da normatividade constitucional organizatria, caso raciocinemos no mbito de semelhante (meramente tendencial) demarcao. No primeiro caso, so muitos os exemplos, embora nem sempre confessados como tal, de critrios normativos jurisprudencialmente apurados por referncia imediata dita parametrizao normativa e que, enquanto tal, integram reconhecidamente o corpus constitucional. Entre ns, exemplo maior encontra-se, por ltimo, na afirmao de um direito a um mnimo de subsistncia2276. E se, por vezes, semelhante apuramento se escuda por detrs das chamadas clusulas abertas de direitos fundamentais2277, o mesmo no deixa de ocorrer nos casos em que os textos constitucionais no integram tais clusulas2278.
2275

Cfr. Fontes, loc. cit., p. 56 segs. Relevando, no mesmo contexto, estas palavras, cfr. PINTO BRONZE, Lies, p. 694. 2276 Cfr. Acrdo n. 509/02, de 19 de Dezembro, www.tribunalconstitucional.pt 2277 Aproveite-se para dizer, a respeito de semelhantes clusulas, que muito mais feliz do que a formulao constante do artigo 16., n. 1, do texto de 1976 texto que, em diversos momentos, revela uma concepo de prepotncia positivista da lei (recorrendo formulao de PAULO OTERO, Direitos Histricos e no Tipicidade Pretrita dos Direitos Fundamentais, in Ab Uno ad Omnes 75 Anos da Coimbra Editora, cit., p. 1061-1084, p. 1070), em termos que notoriamente contradizem outros seus momentos, como aquele em que a Repblica baseada na dignidade humana (artigo 1.), em que se declara o Estado como de Direito (artigo 2.) ou ainda em que se vincula o juiz justia (artigo 202.) aquela que surge no IX aditamento Constituio americana, em cujos termos The enumeration in the Constitution, of certain rights, shall not be construed to deny or disparage others retained by the

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Tambm no que diz respeito normatividade constitucional organizatria, h exemplos de critrios normativos constitucionais de origem jurisprudencial. O exemplo mximo, em sede comparatstica, relevar do caso Marbury vs. Madison a que GOMES CANOTILHO tambm se reporta, ao referir-se, no mbito dos seus pressupostos, a materiais jurisprudenciais integrantes do corpus constitucional2279 , em cujo mbito se precisou uma soluo claramente no integrante da normatividade escrita de 17872280, mas evidentemente susceptvel de referenciao ao princpio parametrizador que fundamenta a validade do sistema: o que est em causa, recorde-se com DWORKIN, a imprescindvel vocalizao da comunidade de princpio que subjaz normatividade constitucional contra circunstanciais maiorias que a afrontem2281. Mais proximamente, e no mbito de uma outra experincia, tem sido notvel o papel do Conselho Constitucional francs na introduo de critrios normativos constitucionais, pelos quais se tem inclusivamente vindo a corrigir, em nome de uma designada tradio republicana, o porventura esprio pendor executivista do texto de 19582282. No possvel, quando pensamos os critrios normativos em causa, deixar de mencionar a possibilidade de os mesmos serem originariamente introduzidos, no praeter constitutionem scripta, mas contra constitutionem scripta. O que se articula com a possibilidade de o juiz constitucional assim decidir ab initio. Possibilidade que no lhe pode ser negada, no caso de ser confrontado com uma norma escrita que no constitua projeco do princpio parametrizador de justia em que assenta o sistema,

people, devendo entender-se como direitos retidos pelo povo todos aqueles que relevem da concretizao imediata do princpio parametrizador segundo o qual todos os homens so criados iguais. Semelhante clusula no tem sido objecto de recurso frequente no mbito da jurisprudncia constitucional americana. No entanto, essa mesma jurisprudncia tem, repetidamente, introduzido novos critrios normativos no ordenamento, fazendo-o por recurso s generalidades majestticas dos XIII e XIV aditamentos, em particular, por recurso clusula due process of Law, a qual tem sido substantivamente lida, cfr., em particular, GREY, Do We Have, loc. cit., p. 169 segs. 2278 Na verdade, e no mbito de um exaustivo tratamento comparatstico, assinala MELO ALEXANDRINO que, mesmo no caso de ordenamentos cuja normatividade constitucional escrita no inclui uma clusula aberta, as jurisdies constitucionais correspondentes no tm deixado de reconhecer novas normas jusfundamentais, cfr. A Estruturao, I, p. 160 segs. 2279 Cfr. Direito Constitucional e Teoria, p. 1137 2280 A discusso, no entanto, ainda hoje prossegue na doutrina constitucional norte-americana, cfr., por ltimo, retratando o estado da mesma discusso, KRAMER, The People, p. 93 segs. e 128 segs. 2281 Cfr. novamente Freedoms, p. 20 segs. e 274 segs. 2282 Assim, por exemplo, no que diz respeito delimitao do domnio da lei e do regulamento. Para mais desenvolvimentos, veja-se o nosso Regulamentos Independentes do Governo, in Perspectivas Constitucionais - Nos 20 Anos da Constituio de 1976,III, org. Jorge Miranda, cit., p. 979-1074, p. 987.

565

isto , com uma norma escrita no autenticamente jurdica2283. Com efeito, neste caso, de permitir ao juiz (mais: de exigir) uma deciso contra constitutionem scripta mas secundum ius2284. E no pode deixar de ser assim, no s na medida em que seja absurdo vincular o juiz a normas no jurdicas, mas na concomitante medida em que o mesmo se encontre primeiramente vinculado igualdade fundamental de todos na humanidade comum. Alis, a sua prpria legitimidade, enquanto legitimidade contramaioritria, refere-se ao facto de o mesmo dar voz a uma vontade geral, comunidade de princpio ou comunidade de participantes morais2285. No sendo

consequentemente possvel exigir a esse juiz que aja em contradio com o prprio fundamento legitimador da sua actividade, convocando uma dita normatividade jurdico-constitucional que nem mesmo o . Deste modo, exigvel ao juiz uma actividade secundum ius quando confrontado com uma dita normatividade jurdico-constitucional que no se configure como expressiva do princpio parametrizador que o Direito enquanto Direito reflecte. O que no significa, acrescente-se, que a mesma normatividade haja sido originariamente injusta. Pode dar-se o caso de novos factores conjunturais da experincia histrica2286 que sempre co-condicionaro uma normatividade constitucional que projecte aquele princpio parametrizador num determinado contexto histrico-social, sob pena de esse no ser afinal projectado imporem uma nova normatividade que efectivamente signifique aquilo que BAPTISTA MACHADO qualifica como imprescindvel projeco dinmica da igualdade axiolgica num processo histrico concreto2287. Sero muito esclarecedores, a este ltimo respeito, os critrios judicativos que coroaram o New Deal, critrios notoriamente contra constitutionem scripta. Mas critrios cuja validade no , no entanto, seriamente questionada, antes se empenhando a melhor doutrina descontando, claro est, os auto-designados originalistas que, nas

Atingindo concluses semelhantes, embora no mbito de um enquadramento terico distinto, afirma JORGE MIRANDA que os tribunais no se encontram desonerados de apreciar normas constitucionais ilegtimas e, no limite, de as no aplicar, em virtude da sua funo de dizer o Direito, cfr. Manual, II, p. 127. 2284 Formulao de CASTANHEIRA NEVES, trabalhada neste especfico contexto em As Fontes, loc. cit., p. 77-78. 2285 Cfr. DWORKIN, Freedoms, p. 20 segs. e 214 segs. e Justice, p. 15 segs. 2286 Formulao de MIGUEL REALE, fr. Teoria da Justia, loc. cit., p. 198. 2287 Cfr. Nota, loc. cit., p. 37.

2283

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ltimas dcadas, se tm vindo a referir a uma Constituio no exlio desde 19372288 em compreender o exacto porqu de os mesmos serem vlidos. De resto, ter sido precisamente aqui que a monumental construo de ACKERMAN, sobre a qual j nos detivemos2289, ter encontrado a sua motivao. Aqui se tendo centrado tambm a abordagem de GREY que, mais adequadamente, como vimos, legitima as decises contra constitutionem scripta que coroaram o New Deal, no por referncia a uma Voz do Povo novamente ouvida, mas por referncia ao facto de o Supremo Tribunal ter actuado por referncia a parametrizadores ideais nacionais bsicos que uma normatividade constitucional escrita j no reflectia2290.

5.2. Juiz e concretizao da Constituio

Para alm de participar na formao do corpus constitucional no s nos termos vistos no nmero anterior, mas tambm, e desde logo, quando hermeneuticamente acede s correspondentes normas, nos termos a ver adiante2291 , o juiz participa no processo constitutivo do corpus iuris, isto , da normatividade concretizadora da normatividade constitucional. Com vista a demonstr-lo, apelemos especificamente normatividade de direitos fundamentais, tendo presente que esta no se esgota na normatividade constitucional, antes havendo normas de direitos fundamentais que integram o corpus constitucional e normas concretizadoras dessas normas que integram a normatividade infra-constitucional, incorporando a

normatividade jurdica no seu todo ou corpus iuris. Assente-se, desde j, e sem prejuzo de explicao posterior, que o corpus iuris neste sentido deixa-se idealizadamente configurar como sistema de regras, isto , como sistema de normas aplicveis em termos de tudo ou nada (all or nothing fashion)2292. Mas a normatividade de direitos fundamentais ainda no concretizada normatividade constitucional de direitos fundamentais com que o juiz se confronta, quando chamado a decidir um caso, integrada por regras e princpios, estes ltimos, apenas

2288

Expresso do Chief Justice Rehnquist, o qual, no entanto, no ter logrado infirmar o legado do New Deal, apenas a sua no expanso, cfr. TUSHNET, The New..., p. 1 segs. e 113 segs. 2289 Cfr. Supra, VI 2. 2290 Cfr. Do We Have, loc. cit., p. 159 segs. 2291 Cfr. Infra, IX, passim. 2292 Cfr. DWORKIN, Taking, p. 24.

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condicionadamente aplicveis e, assim, susceptveis de preenchimento em graus diversos2293. No mbito da normatividade constitucional de direitos fundamentais (e assim no mbito de uma normatividade integrada por regras e princpios), estamos perante uma regra quando, por referncia ao fundamento de validade do sistema, isto , ao princpio parametrizador da igualdade fundamental de todos na humanidade comum (doravante, apenas princpio parametrizador), de associar a uma norma uma exigncia de aplicao incondicionada a quaisquer circunstncias por exemplo, proibida a tortura. Isto , por referncia a uma parametrizao normativa em que os homens se representam na imprescritvel dignidade de todos, o bem correspondente a essa norma (no exemplo dado, iseno de coero fsica ou psicolgica com vista obteno de informaes) no pode ser comprometido em nenhuma circunstncia, no sendo admissvel que se lhe sobreponha o bem correspondente a outra norma. Estando-se perante um absoluto insusceptvel de relativizao que constitui critrio normativo j formado que o juiz se limita a aplicar incondicionadamente2294. No mbito das normas constitucionais de direitos fundamentais, so raras as circunstncias em que o princpio parametrizador associa a uma norma uma exigncia de aplicao incondicionada. Em regra, o juiz confrontado com normas constitucionais s quais o mesmo princpio associa, to s, uma exigncia de aplicao condicionada no verificao de circunstncias que ditem a prevalncia dos bens correspondentes a outras normas. Normas assim susceptveis de preenchimento em graus diversos, genericamente designadas como princpios. Estes so aplicveis em definitivo, no enquanto tal, mas quando aos mesmos so adscritas regras, isto , quando so precisadas normas efectivamente capazes de resolver os casos com que o juiz se confronta, em virtude de, das mesmas, se extrair um critrio decisrio (x

Recorrendo formulao de ANDR SALGADO DE MATOS, A Fiscalizao, p. 324. No inocente o exemplo de regra que se escolhe. A discusso, como se sabe, no meramente acadmica (antes o fosse) mas decorre contemporaneamente no quadrante norte-americano. Descrevendo o seu estado e sustentando que s normas jusfundamentais tm necessariamente de ser imputados absolutos, cfr. ACKERMAN, Before the Next Attack Preserving Civil Liberties in an Age of Terrorism, Yale University Press, New Haven, 2006, p. 108 segs. Em termos prximos, afirmando que o combate ao terrorismo no pode importar transigncias que abalem os fundamentos do Estado de Direito, cfr. JORGE MIRANDA, Os Direitos Fundamentais e o Terrorismo: os fins nunca justificam os meios, nem para um lado, nem para o outro, Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, ns. 1 e 2, 2003, p. 649-661, em especial, p. 660-661.
2294

2293

568

proibido, y permitido, z obrigatrio)2295 ou, melhor dizendo, por significarem esse critrio decisrio2296. importante precisar, antes de prosseguirmos, que dizer que uma norma susceptvel de preenchimento em graus diversos no equivale a dizer que, mesma norma, corresponda uma exigncia de optimizao2297, detendo a respectiva previso uma vocao de expansibilidade mxima2298 (o facto de uma grandeza normativa o ser no significa que seja a mxima grandeza normativa pensvel). Na verdade, os bens correspondentes a princpios constitucionais s so ponderveis at ao ponto em que sejam dignos de respeito no mbito de uma parametrizao normativa em que representada a igualdade fundamental de todos na humanidade comum. No mbito dessa parametrizao, no prima facie pondervel digna de respeito uma qualquer actividade livre traduzida em matar ou roubar2299. Insista-se que o princpio parametrizador em razo do qual as normas constitucionais, em particular as normas de direitos fundamentais, se aglutinam como sistema e que as mesmas normas projectam ou reflectem como normas vlidas, na medida em que o projectem ou reflictam o princpio da dignidade humana e no um princpio de liberdade principialmente ilimitada que cobriria aquela expansibilidade mxima2300. Deste modo, um princpio constitucional uma norma susceptvel de preenchimento em graus diversos, na medida em que o bem que lhe corresponde at ao ponto em que lhe corresponda, em que seja digno de respeito susceptvel de relativizao no mbito de circunstncias que ditem a prevalncia condicionada condicionada s mesmas circunstncias do bem correspondente a outra norma, que nessas circunstncias, mas no noutras, merece mais respeito. O critrio normativo pelo qual o juiz ir decidir o caso perante o qual se encontra relevar dessa relao de
Afirma ALEXY, no que o acompanhamos, que se no se divisassem quais as normas adscritas a princpios dificilmente se poderia saber o que se encontra ordenado, proibido ou permitido pela normatividade constitucional ou aplicar uma norma constitucional a um caso concreto. H que precisar essa norma integrante da normatividade constitucional e descobrir normas adscritas, verificando se estas ltimas se podem fundamentar na norma que precisada. Assim, haver que considerar uma relao de preciso (Przisierungsrelation) e uma relao de fundamentao (Grund-Relation) entre as normas constitucionais e as normas adscritas. As primeiras precisam-se nas segundas e as segundas devem considerar-se fundadas nas primeiras, cfr. Thorie der Grundrechte, p. 60. 2296 Caso nos socorramos da conhecida da formulao de KARL LARENZ, Metodologia da Cincia do Direito, trad., 3. ed., Gulbenkian, Lisboa, 1997, p. 197. 2297 Cfr. ALEXY, Thorie der Grundrechte, p. 74 segs. 2298 Cfr. ANDR SALGADO DE MATOS, A Fiscalizao, p. 72. 2299 Cfr. STARCK, cfr. Die Grundrechte, loc. cit., p. 245-246.
2295

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prevalncia condicionada (bedingte Vorrangrelation2301). Mais: a regra que consubstancia o critrio judicativo decisrio significar, ela mesma, essa relao (por exemplo, so proibidas actividades de fruio cultural de templos religiosos que ocorram durante a liturgia e que no sejam autorizadas pelos participantes na cerimnia), sendo essa regra uma regra concretizadora da normatividade constitucional uma norma infra-constitucional resultante da ponderao entre princpios constitucionais. Uma ponderao moralmente parametrizada, at porque, como bem assinalou ANDR SALGADO DE MATOS, a ponderao, sob pena de arbtrio (sob pena de nem mesmo ser possvel, no sendo possvel pesar sem medida), tem de se ancorar num ponto de referncia2302. Quando chamado a resolver um caso cuja soluo implicava a convocao de dois princpios constitucionais (havendo dois correspondentes bens prima facie dignos de respeito entre os quais fixou uma relao de prevalncia condicionada por referncia ao princpio parametrizador, isto , verificando-se que, no mbito deste princpio e representadas as circunstncias relevantes, um bem merecia mais respeito do que o outro), o juiz encontrou-se envolvido na concretizao da normatividade constitucional. Precisando princpios constitucionais e adscrevendo-lhes normas capazes de resolver os casos com que se confronta. Esclarea-se que a relao de preciso (e concomitante relao de fundamentao), pela qual se adscrevem regras a princpios (ou se procede concretizao de princpios culminante em regras) que aqui se preconiza no coincide rigorosamente com a mesma operao tal como se encontra descrita em ALEXY. Com efeito, neste Autor, a operao de adscrio de regras a princpios sendo acertadamente retratada como operao essencial, sob pena de o preciso significado normativo permissivo, proibitivo ou prescritivo de um princpio no ser apurado2303 ocorre previamente representao de circunstncias de coliso entre esses mesmos princpios2304. O que se articula com a posio do Autor, segundo a qual integram a normatividade jurdica todas as regras pensavelmente adscritveis a princpios, ainda

Cfr. Supra, II 6. Recorrendo novamente formulao de ALEXY (cfr. Thorie der Grundrechte, p. 80 segs.) de que doravante nos socorreremos sem identificao de fonte. 2302 Assim, ANDR SALGADO DE MATOS, A Fiscalizao, p. 328. 2303 Cfr. Thorie der Grundrechte, p. 60. 2304 Cfr. Thorie der Grundrechte, p. 59 segs.
2301

2300

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que a aplicabilidade dessas regras resulte comprometida pela resoluo ponderada de uma situao de coliso de princpios. Ora, o que aqui se pretende que a relao de preciso de regras por referncia a princpios (ou, de outro modo, de concretizao de princpios culminante em regras) uma relao que s pode ser adequadamente estabelecida (se culminante em regras jurdicas adscritas a princpios e no apenas em regras potencial ou pensavelmente adscritveis a princpios), em circunstncias de coliso de princpios, depois de fixada a relao de prevalncia condicionada entre os bens correspondentes, relao que aquelas mesmas regras significam. Com efeito, s ento se apuram regras efectivamente integrantes da normatividade jurdica, excluindo-se concomitantemente as regras no integrantes da mesma normatividade regras apenas potencialmente adscritveis a princpios em perspectiva moral activadora do princpio parametrizador. O que se articula ultimamente com o facto de a operao metodolgica pela qual se resolvem situaes de coliso de princpios ser ainda uma operao segundo aquela mesma perspectiva uma operao assim efectivamente metodolgica em que o modus opera o logos destinada a apurar a regra justa assim, tambm, efectivamente jurdica capaz de resolver um caso2305. Representada essa operao de preciso de regras jurdicas adscritas a princpios regras essas que exprimem relaes de prevalncia condicionadas entre bens correspondentes a princpios constitucionais explica-se que o sistema se possa configurar, ainda que apenas idealizadamente, como sistema de regras. Isto , como normatividade materialmente unitria em cujo mbito se encontram precisadas todas as regras adscritas a princpios, depois de se encontrarem representadas todas as situaes presentes e futuras que mobilizem esses princpios e verificado, no mbito dessas situaes, quais os bens correspondentes que merecem mais respeito. Diga-se, alis, que o facto de um sistema se poder desenhar idealizadamente como um sistema de regras, apresentando-se, no entanto, ao juiz como um sistema integrante de princpios, constitui precisamente o facto que se encontra subjacente metfora dworkiniana do juiz Hrcules. Tal, tendo em conta as explicitaes recentes do prprio DWORKIN, nas quais se afirma que, nessa metfora, o juiz Hrcules ocupa um lugar paralelo ao da

2305

Cfr. Supra, II 6.

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deusa Minerva2306. Com efeito, implcita nessa metfora encontra-se a ideia de que uma qualquer normatividade jurdica consubstancia uma vez precisados todos os seus princpios, isto , uma vez precisadas todas as regras justas ou jurdicas aos mesmos adscritas idealmente um sistema de regras em cujo mbito um juiz Hrcules se move, resolvendo em concordncia (por antecipao, por assim dizer) os casos que se lhe apresentem. de assinalar que o facto de, ao juiz mortal, ao contrrio do que sucede no caso do juiz Hrcules, se no apresentar um sistema de regras, mas um sistema integrante de princpios, explica-se ultimamente por referncia ao facto de o princpio parametrizador exigir, para que a respectiva projeco se revele problematicamente adequada (isto , para que haja justia em funo das particulares circunstncias histricas em que a igualdade axiolgica se projecta dinamicamente2307), que sejam convocadas essas particulares circunstncias. Dito de outro modo, uma qualquer normatividade constitucional analisa-se em princpios (ou tambm em princpios) porque as regras problematicamente adequadas aos casos s so, na maioria dos casos, regras justas se forem apuradas por referncia s circunstncias concretas dos casos, concretos ou laboratorialmente configurados2308. S sendo verdadeiramente, por outro lado, as regras adscritas queles princpios problematicamente adequadas, se significarem relaes de prevalncia condicionadas no sentido exposto. Ainda de outro modo, o facto de a normatividade jurdica se apresentar ao juiz desdobrada em princpios constitui reflexo directo de s ser verdadeiramente expressivo do princpio parametrizador o Direito problematicamente adequado, o Direito cujas
Com efeito, faz DWORKIN uma analogia entre as ambies associadas metfora do juiz Hrcules e as ambies associadas figura da deusa Minerva nos seguintes termos: We might illustrate these theoretical and structural ambitions by imagining, in the style of Hercules, a goddess Minerva who spent the centuries necessary to master the biography of space and time and the fundamental forces of particle theory before she undertook to build a single bridge. Then, when someone asked her whether a particular metal would bear a certain weight, she could deduce the answer from her wonderful and complete theory. We understand that picture because it captures how we think about the body of our science. But of course no scientist could ever begin to follow Minervas example. An engineer who builds a new kind of bridge works from inside out. She does not know what problems she will discover until she discovers them, and she cannot tell, at least until then, whether the problems she will inevitably discover will require her to rethink some principle of metallurgy (). Minervas story (grasping the possibility of that goddesss life) is one way of appreciating the basic assumptions that in turn explain the very different engineers story that explain why the ladder of theoretical ascent is always there, on the cards, even when no one is tempted to take even the first step up it. That is what I hoped to capture, for law, in the story of Hercules, cfr. Justice, p. 55-56. 2307 Cfr. BAPTISTA MACHADO, Nota, loc. cit., p. 37. 2308 Cfr. ANDR SALGADO MATOS, A Fiscalizao, p. 329 segs.
2306

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regras vertam relaes de prevalncia condicionadas entre bens dignos de respeito. Sem prejuzo, note-se bem, de, nalguns casos, a mesma normatividade jurdica se apresentar ao juiz j desdobrada em regras, assim aplicveis em termos de tudo ou nada. Mas na medida em que, na maioria dos casos, cumpra estabelecer relaes de prevalncia condicionadas a determinadas circunstncias, representveis em concreto ou laboratorialmente isto , declarar que, nas circunstncias x, y e z, vale a regra nn adscrita ao princpio n (recorrendo ao exemplo j dado, a regra de que so proibidas actividades de fruio cultural de templos religiosos, durante a liturgia, no autorizadas pelos participantes na cerimnia) e no a regra pp potencialmente adscritvel ao princpio p (a regra de que so admitidas semelhantes actividades) , clarifica-se que o juiz responsvel pelo apuramento de regras que integram a normatividade jurdica, participando, tal como o legislador (falamos aqui do legislador infra-constitucional), e em muitos casos como legislador negativo, da pesquisa operacional em que o princpio parametrizador se projecta dinamicamente. Em suma, regras como a regra nn (ou nnp2309) so regras que o juiz mortal, ao contrrio do metafrico juiz Hrcules (que, por antecipao, j as conhece), vai estabelecendo no tempo, participando da pesquisa operacional relevante da projeco em circunstncias histricas concretas da igualdade axiolgica2310 que o Direito enquanto Direito reflecte. Pesquisa que se impe no quadro de um Direito a ser encarado como continuum e problemtico constituendo2311. Todo o raciocnio exposto pretendeu demonstrar que o juiz, inequivocamente, participa na descoberta do corpus iuris. E, tambm, que precisamente o apelo ao labor do juiz que nos permite distinguir, mais claramente, normatividade constitucional em sentido prprio (integrada por normas imediatamente concretizadoras do princpio parametrizador da igualdade fundamental de todos na humanidade comum, s quais

2309

No exemplo dado, sendo a regra nn adscrita ao princpio n (liberdade religiosa), a mesma no deixa de reflectir a normatividade do princpio p (direito de fruio cultural). Com efeito, os termos da regra nn aqueles, uma vez verificados os quais, o princpio n prevalece sobre o princpio p so fixados tambm em honra da operatividade normativa do princpio p, sendo, por isso, que no qualquer actividade de fruio cultural que proibida mas apenas a actividade que preencha as descritas condies. Por outro lado, os termos da regra nn, ao reflectirem tambm a normatividade do princpio p sendo assim a regra nn rigorosamente a regra nnp reflectem, no limite, o princpio parametrizador de que tanto o princpio normativo n como o princpio normativo p constituem expresso. 2310 Recorrendo novamente formulao de BAPTISTA MACHADO, Nota, loc. cit., p. 37. 2311 Formulao de CASTANHEIRA NEVES, O Problema, loc. cit., p. 107

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acedemos nos termos a desenvolver adiante2312) de normatividade constitucional concretizada. Esta ltima releva de uma preciso suplementar daquele princpio parametrizador, imprescindvel na medida em que, normatividade constitucional (integrada por princpios e regras), tenham de ser adscritas regras problematicamente adequadas, enquanto tal susceptveis de ser aplicadas pelos vocalizadores do Direito (s o metafrico juiz Hrcules conhece estas ltimas por antecipao).

6. Relevncia do fctico?

Tendo em conta o exposto no ponto anterior, verifica-se que tanto uma normatividade escrita como uma normatividade no escrita so recognoscveis por referncia a uma parametrizao normativa comunitariamente assumida, dando corpo Constituio inevitavelmente e mesmo desejavelmente dinmica a que cada povo se subordina. Reflexamente, a experincia do constitucionalismo normativo no ameaada pelo facto de uma normatividade constitucional escrita entrar em eroso, sendo substituda por uma normatividade no escrita. Esta ltima, de nenhum modo pode ser tida como relevante de um mbito meramente fctico assim no oficialmente sobreposto a um mbito jurdico-normativo ou, no limite, como j foi pretendido no quadrante norte-americano, como relevante de uma morte do constitucionalismo normativo2313. A nosso ver, e muito pelo contrrio, um inevitavelmente dinmico constitucionalismo normativo no ameaado pela supervenincia de uma normatividade no escrita, s se encontrando sob ameaa quando um povo se divorcie da igualdade fundamental dos seus membros, deixando de exercer a fora de se subordinar (de validar e oferecer garantia interna2314) a um Direito Constitucional (escrito ou no escrito) que seja autenticamente Direito. porventura em virtude de, em termos contrrios aos aqui preconizados, ainda se tender genericamente a raciocinar no mbito de um modelo que radica o fundamento de validade de uma normatividade constitucional na autoridade originria de um poder constituinte (assim depositada num sacralizado texto ou documento-constituio) que se tende a conviver mal com a inevitvel eroso da normatividade correspondente ao
2312 2313

Cfr. Infra, IX, passim. Como, no limite, pretende GRIFFIN, cfr., em particular, Constitutionalism, loc. cit., p. 37 segs.

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mesmo texto constitucional. Na verdade, um Direito Constitucional convertido em Vontade textualizada transformou-se num dogma com uma fora persuasiva to forte, que, ou impede muitos (os mais cegamente crentes) de ver passar/tudo o que passa2315, ou determina outros (os que declaram no se recusar a um olhar frio2316) a proclamar que o Rei vai nu!, declarando-lhe a morte ou identificando uma fctica dimenso de no oficialidade que se sobrepe escrita oficialidade2317. A respeito destas ltimas construes, no estamos seno perante variantes de outras teorias, tambm assentes na denncia, na revelao ou na exposio de uma relevncia contra-normativa do fctico. Teorias essas com uma larga histria, sobretudo no quadrante germnico. Com efeito, de h muito que a se firmam teorias associadas a formulaes como sejam mutao constitucional (Verfassungswandlung), quebra constitucional (Verfassungsdurchbrechung), transgresso constitucional

(Verfassungsberschreitung), incrementao constitucional (Verfassungsweiterung), impedimento constitucional (Verfassungshemmung) suplantao constitucional (Verfassungsverdrngung) ou adaptao constitucional (Verfassungsanpassung)2318, as quais, como bem assinalou KGI, nada mais significam, nas suas diferentes formulaes, do que uma rendio ao fctico e uma concomitante desmontagem do normativo2319. E cuja capacidade para compreenderem a evolutividade das experincias constitucionais experincias que se actualizaram no tempo, no por mera via da sobreposio de factos a normas, mas antes por via da supervenincia de normas no escritas que s se impuseram como tal (pelo menos definitivamente) quando expressivas de um credo comunitariamente partilhado se revela tudo menos lquida. Diga-se que estas ltimas teorias que assim fundamentalmente se distinguem, nas suas mltiplas variaes e formulaes, por sublinhar uma relevncia contranormativa do fctico e que conhecem a sua verso mais extrema na afirmao de que o constitucionalismo normativo nada mais significa do que uma experincia

Recorrendo novamente formulao de LUCAS VERDU, El Sentimiento, p. 22. Citando novamente os versos de ALMADA NEGREIROS, citados em contexto anlogo por PINTO BRONZE, Lies, p. 715. 2316 Citando o verso de YEATS que serve de mote postura terica de GRIFFIN respeitante ao constitucionalismo americano, cfr. Constitutionalism, loc. cit., p. 37. 2317 Cfr. PAULO OTERO, Legalidade, p. 428 segs. 2318 Para esta enumerao, enunciando as especialidades de cada uma das formulaes em causa, cfr. KGI, La Constitucin, p. 151-152. 2319 Cfr. La Constitucin, p. 152.
2315

2314

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historicamente fracassada2320 rigorosamente no coincidem muito embora pretendam, na esmagadora maioria dos casos, encontrar-se a a sua fonte com a teoria originalmente preconizada por GEORG JELLINEK, que assinala uma fora normativa dos factos2321. Com efeito, neste ltimo caso, no se trata de cindir o fctico do normativo ou do jurdico ou, de outro modo, de denunciar uma relevncia contranormativa do fctico que desminta o normativo ou o jurdico. Antes se trata de relevar o fctico como normativo ou como jurdico. Na verdade, GEORG JELLINEK, afirmando fundamentalmente que a positividade do Direito assenta em ltima instncia na convico da sua obrigatoriedade sendo o Direito um fenmeno psicolgico que parte do mundo das representaes humanas, vive na nossa mente2322 , sustenta que vale como Direito em cada povo, antes de mais, o que realmente seja vivido como tal, pelo que s a considerao da fora normativa dos factos () nos permite compreender exactamente as origens do Direito2323. Neste quadro, a Constituio viva de um Estado no uma Constituio anti-normativa ou a-jurdica, a ser equacionada em terica oposio a uma normativa Constituio escrita2324. Pelo contrrio, o Direito releva de uma normalizao do real interiorizada como obrigatria ao nvel da nossa mente. Nas palavras do Autor, a transformao do poder do Estado () em poder jurdico uma consequncia da representao de factos como devendo ter carcter normativo e ser tais como so. Assim, este processo aperfeioa-se na vida interna dos homens, na nossa conscincia. Quem reconhea, como necessrio, que o Direito, como qualquer fenmeno social, tem o seu fundamento em ns mesmos e no fora de ns mesmos, no encontrar aqui nada de surpreendente2325. Se GEORG JELLINEK se revela intemporal na sua recusa em reconduzir uma normatividade no escrita (mas vivida, interiorizada como obrigatria) a um estatuto de fora da lei (rectius, de fora do Direito) sendo que o seu propsito ltimo , muito interessantemente, o de demonstrar que a ideia nuclear de limitao jurdica do
2320 2321

Cfr. GRIFFIN, Constitutionalism..., loc. cit., p. 42. Cfr. Teora, p. 249 segs. e Reforma y Mutacin de la Constitucin, trad., Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, p. 40 segs. 2322 Cfr. Teora, p. 249. 2323 Cfr. Teora, p. 254. 2324 A Constituio viva, aquela em que encontra expresso a realidade do Estado, cfr. Teora, p. 255-256. 2325 Cfr. Teora, p. 256-257.

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poder ou de subordinao do poder ao Direito no posta em causa quando ao Direito escrito se sobrepe um Direito vivo2326 , j no , evidentemente, de acompanhar o mesmo Autor quando, ao relevar uma fora normativa dos factos, equaciona como detendo pleno carcter jurdico um qualquer facto consumado ou mesmo um qualquer facto brutal2327. Semelhante posio, diga-se, relaciona-se ultimamente com os pressupostos antropolgicos muito simplistas do Autor, segundo os quais o homem tem uma ineliminvel tendncia a converter o ser em dever ser, o real em normal. Para GEORG JELLINEK, a significao normativa do real transcende, pois, qualquer prerrogativa avaliadora de que o homem se arrogue, radicando numa natureza humana que reproduz mais facilmente o que haja sido fisiolgica e psicologicamente realizado do que aquilo que novo2328. Como se, assim, fosse inerente ao homem normalizar o real independentemente de, ao faz-lo, permanecer capaz de avaliar o que normaliza, isto , de compreender semelhante normalizao como positiva por referncia interiorizada parametrizao moral que identitariamente o define. E no sendo isso inerente ao homem muito pelo contrrio, a sua condio moralmente parametrizada inescapvel2329 , torna-se impossvel aceitar uma fora normativa dos factos nos termos preconizados por GEORG JELLINEK. Com efeito, se uma Constituio viva, ainda que no escrita, uma Constituio normativa porque interiorizada como obrigatria, sendo aqui o Autor inteiramente preciso, tal no se deve ao facto de os homens assumirem como obrigatria uma qualquer normalizao ao facto de o real ter em geral uma tendncia psicolgica a transformar-se em obrigatrio2330 , independentemente de qualquer avaliao ou
Com efeito, GEORG JELLINEK pretende firmar que o Estado est subordinado ao Direito, construindo a sua tese relativa fora normativa dos factos em ordem a demonstrar que a facticidade no deve ser entendida como anti-jurdica isto , entendida em termos que demonstrem a inviabilidade de verdadeira subordinao do Estado ao Direito , mas no mbito de uma adequada construo jurdica ou meta-jurdica, em cujo mbito o fundamento ltimo de todo o Direito radica na convico da sua obrigatoriedade, da sua fora determinante e normativa, cfr. Teora, p. 277 segs. e Reforma, p. 45 segs. 2327 Cfr. Teoria, p. 258. Nesta linha, afirma GEORG JELLINEK que o exerccio do poder do Estado pelo usurpador cria imediatamente um novo estado de Direito, cfr. Teoria, p. 255. 2328 A passagem completa de GEORG JELLINEK a este respeito a seguinte: Procurar buscar na sua [do homem] consciente ou inconsciente racionalidade, o fundamento da fora normativa do real, seria colocar a questo de modo totalmente errado: a sua significao normativa radica na propriedade da nossa natureza, a qual reproduz mais facilmente o que haja sido fisiolgica e psicologicamente realizado do que o que novo. Para compreender a evoluo do Direito e da moralidade, de uma grande importncia compreender a fora normativa dos factos, cfr. Teora, p. 253-254. 2329 Cfr. novamente TAYLOR, Sources, p. 1 segs. 2330 Cfr. Teora, p. 254.
2326

577

validao. Pelo contrrio, deve-se ao facto de os homens, no mbito da inescapvel parametrizao normativa que identitariamente os define, a perspectivarem expressa nessa normalizao, reconhecendo(-se) (n)a correspondente normatividade

constitucional, ento no escrita. Torna-se impossvel aceitar a clssica tese de GEORG JELLINEK, no s em razo dos respectivos pressupostos antropolgicos pois no verdadeiro que, nos homens, o real seja normalizado, o ser seja convertido em dever ser, independentemente de um qualquer momento de avaliao , como tambm em razo de a mesma se encontrar longe de apreender a realidade dos fenmenos de mutao constitucional que podemos observar nas experincias de constitucionalismo normativo. Tomando por referente a paradigmtica experincia constitucional americana, se a efectivamente uma Constituio viva se tem vindo a sobrepor a uma Constituio escrita (encontrando-nos ns longe de apreender a normatividade constitucional hoje vigente nos Estados Unidos da Amrica, se nos concentrarmos no texto de 1787 e respectivos aditamentos), tal no relevou de uma simples normalizao do real enquanto real. Os momentos de normalizao antes passaram pela avaliao das prticas normalizadas, verificando-se se as mesmas se revelavam ou no aceitveis sob a perspectiva moral que ilumina o constitucionalismo norteamericano. Prticas no aceitveis sob esta perspectiva, paradigmaticamente a prtica segregacionista que marcou a chamada Repblica de Jim Crow2331, no resultaram normalizadas. E aquelas que podemos hoje verificar normalizadas aquelas que surgem durante a Progressive Era e o New Deal, por exemplo2332 e que, como tal, integram a dinmica Constituio viva dos Estados Unidos, antes o foram porque boas sob aquela perspectiva moral. Diga-se, alis, que GEORG JELLINEK acaba por trair, em grande medida, a sua prpria tese, quando afirma que o processo de transformao das relaes de poder do Estado em relaes jurdicas, ocorre de muito diferentes formas nos casos concretos. Segundo a energia ou indolncia do carcter do povo, a torpeza ou a sagacidade crtica do esprito pblico (), assim ser maior ou menor o espao de tempo que decorre antes de ser reconhecido como juridicamente existente um facto poltico. H pocas, pois, na vida dos povos, que os contemporneos e a gerao seguinte identificam como
2331 2332

Cfr. FONER, The Strange, loc. cit., p. 2003 segs. Cfr. Supra, VI 2.

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tendo sido um perodo de dominao em que o Direito faltou, uma poca de arbitrariedade plena. Isto pode chegar a ter uma grande significao jurdica, caso se consiga concluir, perante esta situao, que o antigo estado de coisas surge como uma usurpao e ilegalidade por no o acompanhar a convico de que conforme ao Direito2333. Deste modo, se os factos tivessem fora normativa na simples razo em que houvesse uma imprescritvel tendncia humana a converter o ser em dever ser, independentemente de qualquer momento de avaliao, um antigo estado de coisas nunca poderia surgir como uma usurpao. Pelo que, o prprio GEORG JELLINEK, manifestando a sua grandeza, acaba por negar uma nua fora normativa dos factos e, no mesmo passo, os seus prprios pressupostos antropolgicos2334.

Cfr. Teora, p. 258. GEORG JELLINEK chega mesmo a antecipar algo prximo daquilo que contemporaneamente se designa como condio inescapavelmente parametrizada sob o ponto de vista moral do homem enquanto condio que permite compreender a experincia jurdica do mesmo homem. Como j assinalmos, afirma o Autor que a ideia do Direito enquanto Direito, isto de um Direito obrigatrio e com valor, em virtude da sua injustia interna uma ideia historicamente permanente e apoia-se na nossa constituio psicolgica. () Aqueles aos quais faltasse esta qualidade tico-psicolgica estariam necessariamente fora do justo e do injusto. Esta propriedade existe nos homens, independentemente de toda a representao abstracta de uma ordem jurdico-positiva e ainda antes que seja possvel a conscincia de tal ordem () Aqui se funda a convico de que a ordem do Estado , ao mesmo tempo, ordem jurdica, cfr. Teora, p. 263 segs.
2334

2333

579

580

Captulo IX Fundamento de validade e acesso ao Direito

[O] que no tempo presente constitui o interesse primrio da filosofia [] colocar Deus absolutamente no princpio outra vez, no pinculo da filosofia como o nico fundamento de tudo, como o nico principium essendi e cognoscendi.

G. W. F. Hegel

Comenta-se por toda a parte que M. des Cartes teria a estranha ambio de se tornar chefe de seita.

G. W. Leibniz

A verdade zomba dos metdicos.

Hans-Georg Gadamer

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1. Preliminares

No podemos terminar este estudo sem antes regressar, com algum vagar, afirmao anteriormente feita, segundo a qual o acesso ao Direito que se constri na sequncia da Revoluo Americana ou da tomada de conscincia que marca o segundo ps-guerra europeu se revelar impossvel independentemente da perspectivao da interiorizao da fundamentadora parametrizao normativa que o mesmo Direito reflecte, e em razo da qual a respectiva normatividade se aglutina como sistema2335. E podendo parecer que estamos a entrar em domnio que transcende os propsitos deste estudo, trata-se de uma mera aparncia. Na verdade, do que se trata de dizer que o que ? (quid ius?) questo incindvel da questo como se acede a? (quid iuris?). De outro modo, trata-se de dizer que uma teoria (contemplao) do Direito ou da fundamentao da validade do Direito constitui, tambm, o lugar em que se responde, ou a partir do qual se responde, segunda questo. No nosso mbito problemtico, as consideraes subsequentes ordenam-se a firmar esta incindibilidade j sublinhada em ARTHUR KAUFMANN contra a tradicional ciso kantiana e neokantiana2336 e no, claro est, a fornecer uma teoria compreensiva do acesso ao Direito, podendo, a este ltimo nvel, assumir um relevo meramente preparatrio.

2. A prioridade do ente

Afirmar a prioridade do ente significa dizer que o horizonte hermenutico decisivo o ente que se reconhece (ou no) num significado. Nestes termos, s um significado vlido (autenticamente jurdico) aquele em que o ente imbudo de uma significao moral a qual consubstancia a sua identidade se reconhea, isto , em que verifique reflectida a parametrizao normativa (= significao moral) que haja interiorizado e que o ente enquanto tal. Pelo que afirmar aquela prioridade pressupe que tenhamos acedido previamente a uma identidade que possamos reconhecer como validante a identidade em que nos possamos reconhecer autenticamente como pessoas e que a normatividade
2335 2336

Cfr. Supra, VII 5 e VIII 1. A Problemtica, loc. cit., p. 57.

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autenticamente jurdica reflecte, precisamente nos reflectindo como pessoas (e como juristas ou juris-prudentes, no sentido a desenvolver adiante). Assim, antes de uma qualquer hermenutica de textos, impe-se (ou imps-se) uma hermenutica da identidade. Ora, aquilo a que na Parte I deste estudo procurmos aceder foi, precisamente, identidade ( parametrizao normativa), por ns prprios compreendida como interiorizadamente nossa quando reconhecemos normas

autenticamente jurdicas. Normas em que essa identidade que somos ns enquanto entes dela imbudos se reconhece, isto , em que verifica reflectida a parametrizao normativa que : uma parametrizao centrada na igualdade fundamental de todos na humanidade comum. S depois de procedermos hermenutica dessa identidade isto , s depois de termos compreendido essa parametrizao normativa, sendo hermenutica compreender ou trazer uma compreenso2337 e sendo, como HEIDEGGER desvelou, toda a filosofia hermenutica2338 se nos torna possvel pensar, agora, uma hermenutica jurdica. A qual, em bom rigor, no significa uma doutrina que descreva/discipline a actividade de interpretao de textos jurdicos, como se o que quisssemos compreender fossem textos jurdicos qua tale. Antes significa uma compreenso do processo no qual um ente o ente que compreendemos antes se reconhece em normas, isto , em significados permissivos, proibitivos ou prescritivos. Neste contexto, diga-se que um processo hermenutico sempre um processo em que um ente interpelado ou interrogado por algo e compreende esse algo, naturalmente no mbito do seu universo de compreenso ou de significao. Sendo que um texto apenas pode ter a virtualidade de chamar compreenso, isto , de nos colocar num horizonte de interrogao2339 em que somos interpelados por algo a que

Levada at sua raiz grega, a origem das actuais palavras hermenutica e hermenutico sugere o processo de tornar compreensvel, cfr. PALMER, Hermenutica, p. 24. 2338 Sintetiza PALMER que HEIDEGGER pensa a filosofia-como-hermenutica e relaciona a filosofia com o deus grego Hermes, o qual traz a mensagem ao destino, hermeneuein esse descobrir de qualquer coisa, cfr. Hermenutica, p. 24. Sobre o sentido da filosofia como hermenutica em HEIDEGGER, cfr. tambm BAPTISTA PEREIRA, O Sculo da Hermenutica, loc. cit., I, p. 6 segs. 2339 Recorrendo formulao de GADAMER, Cfr. Truth, p. 355 segs. Neste quadro, a principal tarefa, quando colocados perante um texto, descobrir a pergunta a que o texto vem dar resposta, tendo necessariamente ns de o fazer sob pena de o texto no nos chamar compreenso de nada, nunca nos vindo a ser admitido o acesso resposta que o autor do texto deu ou que ns prprios damos. Assim, a partir de GADAMER, cfr. BLEICHER, Hermenutica, p. 161. Diga-se que GADAMER no aqui original. BULTMANN, a partir de HEIDEGGER, havia j esclarecido que s no colocar de questes, por um sujeito, uma compreenso se torna possvel. Prossegue BULTMANN, afirmando que o colocar

2337

583

se refere o mesmo texto, acabando a rever-nos (ou no) num significado que no se confunde com o texto, antes equivalendo quilo (uma realidade espiritual) que revemos no texto que, enquanto tal, projecta a significao que antecedentemente temos (ou que antecedentemente somos). Quando nos localizamos no mundo das normas, o que interpela ou que interroga so sempre comportamentos a valorar como bons, maus ou imprescindivelmente bons (como permitidos, como proibidos ou como prescritos). E, tambm aqui, um texto pode ser apenas aquilo que chama compreenso, isto , valorao daqueles comportamentos: no mundo normativo, compreender compreender como bom, mau ou imprescindivelmente bom ( valorar, sendo o significado que se pretende trazer um significado valorativo ou significado dentico). E aqueles que so chamados valorao de comportamentos por um determinado texto s trazem, eles mesmos, algo valorao quando interpelados pelos comportamentos a valorar como bons, maus ou imprescindivelmente bons. Eventualmente, concluiro que os comportamentos devem ser valorados como no texto e, se assim for, que a norma em causa (que no se confunde com o texto, antes equivalendo ao significado que se reconhece no texto) efectivamente projecta a parametrizao normativa (ou significao normativa) que eles interiorizaram (valorando comportamentos como eles prprios valoram), reconhecendo, ento, a mesma norma (um significado permissivo, proibitivo ou prescritivo) como vlida. Assim, a norma constitui um ponto de chegada, que se apura ou se reconhece no mbito da parametrizao normativa que se interiorizou. Mas pode dar-se o caso de o ente que chamado valorao no reconhecer um qualquer delimitvel significado permissivo, proibitivo ou prescritivo, em virtude de a parametrizao normativa que interiorizou no se reflectir em qualquer reconhecvel significado que a projecte. Neste caso, o que se verifica sempre uma distino entre a parametrizao normativa projectada e a parametrizao normativa daquele que no reconhece (que no compreende como dever ser) qualquer significado vlido. Aquele que no reconhece se for aquele que designamos como pessoa, isto , o homem justo, que assim pensa na lei natural e que o Direito enquanto Direito reflecte pode trazer compreenso a
de questes radica num interesse fundado na vida daquele que questiona e o pressuposto de qualquer compreenso o de que esse interesse se encontre tambm vivo de algum modo no texto a compreender,

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parametrizao normativa (diferenciadora) que surge projectada e representar/explicar esse significado no mbito dessa (outra) parametrizao, isto , no mbito daquilo que TOMS DE AQUINO designaria como lei do pecado ou ARENDT como captura. Mas no pode compreender como dever ser ou reconhecer o significado em causa. E, a haver dever ser que se compreenda como tal, este constitui o culminar de um processo em que o ente que, enquanto tal, interiorizou uma parametrizao normativa valorou comportamentos, concluindo, porque efectivamente reconhece uma norma, que os comportamentos devem ser valorados como no texto. Rigorosamente, o ente no imputa significados a qualquer texto, antes descobre delimitados significados denticos, podendo falar depois numa reconhecvel norma (que podemos, ento, designar por norma escrita, apesar de, como significado, no se confundir com o texto). No est, pois, em causa uma interpretao de textos, podendo um texto apenas ter chamado valorao de comportamentos. Antes est em causa essa valorao no mbito de uma parametrizao normativa que torna reconhecvel a norma escrita em que esses mesmos comportamentos surgem valorados, quando valorados no mbito da mesma parametrizao normativa. Um processo em que a parametrizao moral do ente que tambm a parametrizao normativa que fundamenta a validade do sistema activada, trazendo-se algo (um comportamento) valorao e algo (uma norma que, enquanto tal, valora esse comportamento) ao reconhecimento. Pelo que, e conexamente, no podemos verdadeiramente falar, em Direito, de textos sagrados. Sagrado o homem em que o homem se reconhece autenticamente como pessoa e que reconhece normas em cujos delimitados significados permissivos, proibitivos ou prescritivos se reconhea. Isto, depois de ter procedido ele mesmo valorao dos correspondentes comportamentos no mbito da parametrizao normativa que interiorizou e que o Direito enquanto Direito reflecte. S neste sentido isto , enquanto um trazer algo valorao e um subsequente reconhecimento de algo (norma) em que a mesma valorao se encontra se pode falar em hermenutica jurdica. E diga-se, finalmente, que se aquele homem sagrado morrer, morre tambm o Direito que reconhecemos como Direito.

assim se estabelecendo uma comunicao entre o texto e aquele que acede, cfr. The Problem of Hermeneutics, in New Testament and Mythology and other Basic Writings, cit., p. 69-94, p. 86. p. 73.

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3. A prioritria questo ontolgica

O que se afirmou no ponto anterior ser susceptvel, teme-se, de gerar perplexidade, j que se encontra em total dissonncia com os quadros de pensamento dominantes. E, para que semelhante perplexidade se dissipe, necessrio que firmemos os pressupostos de que partimos em sede de hermenutica como ontologia. Ora, neste quadro, cumpre comear por firmar que o processo hermenutico ou processo de compreender (ou valorar) um processo que merece tratamento primeiro em sede ontolgica, assim cumprindo compreender a compreenso (ou a valorao). fundamentalmente isto que GADAMER explicitou quando afirmou que o fenmeno hermenutico no , de nenhum modo, fundamentalmente um problema de mtodo2340, cabendo, a respeito da hermenutica, fazer primeiramente ontologia e no metodologia2341. E, nessa sede ontolgica, o que cumpre assentar que a compreenso constitui sempre um processo no qual a coisa a ser acedida sendo a coisa a ser acedida o significado ou compreenso enquanto acontecimento do processo de compreenso no se destaca do ente, antes o projecta. Qualquer compreenso (ou valorao) trazida pelo ente ao mundo reflectir sempre o ente, aquilo que BULTMANN designou por pr-compreenso e na qual radicou a prpria base que permite ao ente compreender2342. Os Autores que patentearam essa base (ou, de outro modo, o nosso inescapvel condicionamento hermenutico2343), em sede de hermenutica como ontologia, so antecedidos por HEIDEGGER, o primeiro a seriamente pensar, como sintetiza RICOEUR2344, a compreenso, no mais como um modo de conhecimento, mas como um modo de ser.
Cfr. Truth, p. xx. Carta a EMLIO BETTI, citada em PALMER, Hermenutica, p. 55-56 e 67. Nos termos dessa carta, afirma GADAMER que o significado da minha investigao no , de modo algum, apresentar uma teoria geral da interpretao (), mas sim o que h de comum em todas as vias de compreenso e mostrar que ela nunca um procedimento subjectivo relativamente a um dado objecto. 2342 Deve-se a BULTMANN o termo pr-compreenso. Nas palavras do Autor, todo o intrprete encontra-se inescapavelmente dependente de concepes que herdou de uma tradio, consciente ou inconscientemente, cfr. Jesus Christ, p. 50-51 e 54. 2343 A respeito desse condicionamento hermenutico, afirmou GADAMER que numa pr-estrutura (Vorstruktur) no se encontra algo de que o sujeito se possa emancipar, j que a numa realidade moldada pela tradio em que o sujeito se insere se encontra a sua prpria base para compreender. Deste modo, o significado nunca pode ser objectivo, sendo sempre um significado para ns, cfr. Truth, p. 267 segs. 2344 Cfr. Hermenutica e Existncia, in BLEICHER, Hermenutica Contempornea, cit., p. 327-352, p. 331.
2341 2340

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No se entra nesta ontologia por fases, aprofundando os requisitos metodolgicos da exegese (...): somos para l levados atravs da inverso da questo. Em vez de perguntarmos: Em que condies pode um sujeito conhecedor compreender um texto ou uma histria, perguntamos: Que tipo de ente este cujo ser consiste na compreenso? O problema hermenutico torna-se, deste modo, um problema de analtica deste ente, o Dasein, firmando-se que a compreenso um modo-de-ser do Dasein enquanto serno-mundo e que a estrutura projectativa do Dasein que a constitui2345. Naturalmente que uma outra via vislumbrou aqui uma suprema ameaa sua prpria ontologia. Ontologia na qual um qualquer objecto plenamente acessvel, enquanto tal, por um sujeito cognoscente que dele se destaca e que nada traz de seu compreenso do objecto, o qual se limitar a interpretar. Nessa outra via, a crena fundamental , pois, a de que a tarefa de compreender constitui tarefa interpretativa plenamente independente do sujeito cognoscente. E entende-se, consequentemente, por hermenutica a actividade de disciplinar o acesso a um objecto autnomo (texto literrio, texto filosfico, texto normativo, etc.) sobre o qual devem incidir ento interpretaes objectivas ou interpretaes vlidas (no subjectivas)2346.

Formulao de JACQUES TAMINIAUX, citado em MICHEL RENAUD, Contributo para uma Releitura de Wahrheit und Methode, in H.-G. Gadamer Experincia, Linguagem e Interpretao, org. Cassiano Reimo, UCP, Lisboa, 2003, p. 87-96, p. 92. 2346 As duas posies aqui esboadas desenharam-se sobretudo no mbito de um debate sobre o conhecimento histrico e que se desenvolveu entre GADAMER e EMLIO BETTI. O mesmo debate , com toda a clareza, sintetizado em PALMER: Gadamer, na sequncia de Heidegger, orienta o seu pensamento para a questo mais filosfica do que a [hermenutica] em si mesma; defende () que a compreenso um acto histrico e que como tal est sempre relacionada com o presente. Sustenta que ingnuo falarmos em interpretaes objectivamente vlidas, pois faz-lo implicaria ser possvel uma compreenso que partisse de um ponto de vista exterior histria. J BETTI exige um retorno objectividade, reafirmando que o estudo da histria implica o abandono do ponto de vista actual do historiador. Assim a hermenutica deve ser metodologia, deve funcionar de modo a fornecer os princpios de uma interpretao objectiva, que conserve a autonomia do objecto de interpretao e a possibilidade de uma objectividade histrica na elaborao de interpretaes vlidas. Assim, para BETTI, o problema surge pelo facto de a ontologia de Gadamer pr em causa a possibilidade de um conhecimento histrico objectivo. Do ponto de vista de Betti, Heidegger e Gadamer so os crticos destrutivos da objectividade, que pretendem mergulhar a hermenutica num pntano de relatividade, sem quaisquer regras. Como prossegue PALMER, deparam-se-nos duas concepes, muito diferentes quanto ao mbito e finalidade da hermenutica, quanto aos mtodos e tipos de pensamento que lhe so prprios e quanto ao carcter essencial da disciplina como campo de estudo. Mediante duas definies muito diferentes, assentando em fundamentos filosficos distintos, os dois pensadores definem a hermenutica com vista a objectivos tambm muito diferentes. Betti (), na busca de uma disciplina de base para as Geisteswissenshaften, procura o que prtico e til para o intrprete. Pretende normas que distingam uma interpretao certa de uma interpretao errada, que diferenciem um tipo e outro de interpretao. Gadamer, seguindo Heidegger, faz perguntas como: Qual o carcter ontolgico da compreenso? Que espcie de encontro com o Ser est implicado no processo hermenutico? Como que

2345

587

No mbito desta outra ontologia, pode mesmo dizer-se que o objecto que, no caso do Direito, se identifica com o texto posto conhece-se a si mesmo, apenas por intermdio de um desalmado ou desencarnado sujeito, instrumentalizado mobilizao de leis, categorias ou cnones objectivos, apurveis em funo do objecto a ser interpretado e integrantes de uma teoria da interpretao objectiva (objectivo = adequado ao objecto e independente do sujeito que, enquanto sujeito cognoscente, se enquadra nas leis ou cnones de acesso ao objecto, ditadas pelo objecto). E entende-se que, no mbito destas leis ou cnones, em cuja possibilidade cegamente se cr, o que se produzir sero interpretaes objectivas ou interpretaes objectivamente vlidas. Como se, e no que toca a coisas humanas, a objectividade pudesse passar por leis susceptveis de encarcerar fora de si mesmo o sujeito que procure compreender. Ou como se estas leis no traduzissem j, em si mesmas, a significao daquele que as reconheceu como vlidas2347. No deixa de se compreender, diga-se, a perplexidade daqueles que em nome da salvao da objectividade, a que a hermenutica de raiz heideggeriana totalmente renuncia reagiram ideia de que um significado sempre para ns. Afinal, tambm ns fomos formados na via moderna e, assim, ensinados a reclamar objectividade, independentemente de um qualquer condicionamento hermenutico do qual aprendemos a desconfiar (na medida em tenhamos, compreendemo-lo agora, sido ensinados a desconfiar do lugar no autnomo em que se formou aquele condicionamento2348). Mas o que os mesmos no tero compreendido que o fenmeno traduzido em trazer uma compreenso um qualquer significado, tambm normativo sempre reflexivo de uma identidade, no sendo questionvel neste ponto a ontologia em causa.

a tradio e a transmisso do passado, entram no acto de compreenso () e o podem moldar?, cfr. Hermenutica, p. 55-56 e 67. 2347 Atacando com mordacidade a hermenutica de BETTI, afirma BULTMANN ser a interpretao pretensamente mais objectiva sempre a mais subjectiva, sustentando, com preciso, que a exigncia de que o intrprete tem de silenciar a sua subjectividade e reprimir qualquer individualidade em ordem a atingir um conhecimento objectivo no podia ser mais absurda () Esta exigncia radicalmente rasura a natureza da genuna compreenso (genuine understanding), a qual pressupe o mais envolvido compromisso do sujeito que compreende e o mais rico desenvolvimento (unfolding) possvel da sua individualidade, cfr. The Problem of Hermeneutics, loc. cit., p. 85-86. 2348 Recorde-se que, ao reclamar objectividade, a via moderna reclamava uma razo ex nihilo, assim sem preconceitos que marcassem uma mentalidade no esclarecida que obstasse autodeterminao racional do sujeito que, tambm enquanto sujeito cognoscente, assim se construiria a si mesmo. Este aspecto encontra-se profusamente desenvolvido em GADAMER, Truth, p. 267 segs.

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Assim sendo, no podemos possivelmente pressupor que o compreendido por um ente no caso das normas, o valorado no reflicta a identidade desse ente, antes podendo significar a compreenso assptica e imperecvel de um objecto dele destacado. De outro modo, no podemos pressupor que o que se nos revela deixe de ser o que se nos revela, que o significado em causa (que no se confunde com o objecto ou texto) deixe de ser aquilo que a significao que somos ns (e que consubstancia a nossa pr-compreenso ou estrutura projectativa) reconhea ou consiga reconhecer. E no o podemos pressupor por mais leis objectivas que estabeleamos, as quais, de resto, ainda sero sempre leis subjectivas daquele que as ps, por muito que o mesmo as pretenda enunciadas em estrita funo do objecto2349. Deste modo, uma qualquer compreenso vlida no mundo humano h-de pressupor sempre o prvio acesso a uma identidade que, em virtude de ser tambm nossa quando compreendemos (ou quando valoramos), garante que o significado que trazemos seja reconhecvel por ns prprios como vlido. Abrindo-nos

correspondentemente ns a que a coisa que procuramos se nos mostre ou se nos revele, enquanto significado, em virtude de termos acedido previamente (e interiorizadamente) significao que aquela coisa, precisamente enquanto significado, reflecte. Mostrando-se ou revelando-se esse significado tambm aos outros que comunguem da mesma interiorizada significao, que comummente participem da parametrizadora humanidade de que participamos. E possibilitando-se uma compreenso vlida, se o que estiver em causa for um significado como qualquer significado normativo que releve, precisamente, da reflexo de uma significao interiorizada, de uma humanidade comunitariamente partilhada, de uma identitria parametrizao normativa. Na ideia de que uma coisa ou significado se nos revela ou se nos mostra no mbito de uma significao (Bedeutsamkeit), operamos no mbito de uma categoria pensada por HEIDEGGER2350, embora, claro est, em termos adaptados descoberta de significados normativos. Neste contexto, os significados mostram-se ou revelam-se ao Dasein sendo esta uma condio da sua descoberta quando este se encontra tomado pela significao pela totalidade primordial que os mesmos significados, enquanto
Nas palavras de LENIO LUIZ STECK, quando o intrprete do Direito diz eu interpreto desse modo porque estou baseado no mtodo tal, o Dasein j se pronuncia, j reflecte a sua pr-compreenso ou estrutura projectativa, cfr., A Hermenutica e o Acontecer (Ereignen) da Constituio: A Tarefa de uma nova Crtica do Direito, O Direito, 133, 2001, p. 581-613, p. 609. 2350 Cfr. Being, p. 116 segs.
2349

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tal, reflectem e em razo da qual se encontram unidos uns com os outros numa totalidade relacional. Estamos, note-se bem, perante uma condio da descoberta por qualquer Dasein, pelo que o que pode estar em causa , a uma significao truncada, se mostrarem ou se revelarem significados igualmente truncados. Assim, e

fundamentalmente, o que se impe, caso se pretenda aceder aos significados na sua autenticidade, aceder significao autntica que tambm a daseinidade autntica (ou identidade do Dasein tomado pela significao autntica), qual aqueles mesmos significados autnticos se revelem ou se mostrem. Dito de outro modo, o nico caminho que se nos encontra aberto, no acesso aos significados na sua autenticidade, consiste em trazer luz a significao normativa autntica ou parametrizao normativa autntica, precisamente qual os mesmos significados se mostram como so eles mesmos ou no seu ser. Estes s assim se mostram a quem signifique/valore no mbito daquela significao/parametrizao. Deste modo, insista-se, o nico caminho para a compreenso vlida para o significado vlido o caminho da representao da identidade, humanidade ou daseinidade em que nos reconheamos autenticamente como entes. Representao a partir da qual nos tornemos capazes de reconhecer algo (no nosso caso, um significado normativo) como vlido em termos partilhados por aqueles que comunguem da mesma identidade. Ou seja, antes de nos empenharmos no trazer compreenso de uma coisa humana, -nos (foi-nos) imperativo empenharmo-nos numa hermenutica da identidade, a qual significando tambm uma resposta , identificada por GADAMER, questo da legitimao do nosso [inescapvel] condicionamento hermenutico2351 culmina na representao de uma identidade validante, de uma interiorizada significao qual os significados se mostrem ou se revelem como (autenticamente) so eles mesmos ou no seu ser2352. Sendo que, repita-se, no mundo normativo, a
Cfr. The Universality of the Hermeneutical Problem in Philosophical Hermeneutics, org. e trad. David Linge, University of California Press, Berkeley/Los Angeles, 1977, p. 3-17, p. 10 segs. 2352 o que, de algum modo, e ao nvel especfico da hermenutica jurdica, surge sugerido em CASTANHEIRA NEVES, ao afirmar que o acesso ao Direito s normas ou significados que o integram exige fundamentalmente uma pr-compreenso da sua axiologia (), a impor-se como o horizonte e cnone hermenutico-normativo decisivo. Pelo que o mesmo acesso no pode ser pensado, independentemente de um prvio momento filosfico-jurdico, como a ultima ratio da hermenutica jurdica e na qual () aquela pr-compreenso afinal se determina, cfr. A Unidade, loc. cit., p. 127. Refira-se que, aqui, CASTANHEIRA NEVES encontra um fundamental ponto de convergncia com DWORKIN, assinalando ser inegvel a convergncia entre este sentido axiolgico-normativo fundamental () e aquele construtivo purpose de political morality que, segundo DWORKIN, dever orientar tambm decisivamente a prtica, cfr. Dworkin e a Interpretao Jurdica Ou a Interpretao
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significao que os significados (as normas) exprimem a parametrizao normativa que consubstancia a identidade do Dasein quando esses significados se lhe revelam ou se lhe mostram. Essa parametrizao normativa ou significao normativa a totalidade primordial em razo da qual os significados (as normas) se encontram unidos uns com os outros, aglutinando-se naquilo que usamos designar por sistema normativo. E, correspondentemente, s identidade que seja tambm essa parametrizao normativa, a que j acedemos e que j interiorizmos, os significados (as normas) se mostram ou se revelam como so eles mesmos. Naturalmente que semelhante parametrizao normativa releva da tradio em que o Dasein se insere. Ao assumir-se isto, tem-se presente a crtica dirigida pela ideologia crtica ou hermenutica crtica, a qual se desenvolve sobretudo na e a partir da Escola de Frankfurt2353, hermenutica de raiz heideggeriana crtica qual o prprio GADAMER responde2354 e que se traduz em a mesma nada mais constituir do que um veculo para o papel autoritrio da tradio. Neste contexto, reitere-se que, na hermenutica de raiz heideggeriana, o que est em causa encarar de frente o condicionamento em cujo mbito o ente que compreende ou valora, inescapavelmente compreende ou valora. E, sendo certo que o ser desse ente a sua pr-compreenso, significao ou parametrizao pode e deve ser, ele mesmo, trazido compreenso e interrogado, precisamente no mbito de uma hermenutica da identidade, tambm certo que o facto de o mesmo ente se moldar no mbito de uma tradio no , por si s, factor suficientemente justificador do ataque a uma teoria da revelao ontolgica. A menos que a crtica pela crtica seja arvorada em valor. Ora, num autntico zelo crtico contrrio a todos os jarges2355, que verdadeiramente descontextualize mpetos de outras eras, poder no tomar-se devida conscincia de que, neste outro contexto, aquilo que resulta verdadeiramente em cheque so os compromissos
Jurdica, a Hermenutica e a Narratividade, in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Rogrio Soares, cit., p. 263-365, p. p. 276-277 e 364 segs. Este purpose de political morality que h-de animar uma leitura moral da Constituio cristalinamente associado por DWORKIN a uma virtude soberana da igualdade, por ltimo, em Justice, p. 15 segs. 2353 Sobre a Escola de Frankfurt, veja-se o estudo monumental de ROLF WIGGERSHAUS, The Frankfurt School: Its History, Theories and Political Significance, trad., MIT Press, Boston, 1995. Especificamente sobre a crtica a HEIDEGGER e a GADAMER, no mbito de uma crtica da ideologia ou hermenutica crtica, explicitando a sua motivao e contexto, v. p. 218 segs. e 592 segs. 2354 Cfr. Rhetorik, Hermeneutik und Ideologiekritik Metakritische Errterung zu Wahrheit und Methode e Replik zu Hermeneutik und Ideologiekritik, in Wahrheit und Methode Ergnzungen Register, cit., respectivamente, p. 232-250 e 251-275. 2355 Cfr. ADORNO, The Jargon, passim.

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identitrios do segundo ps-guerra europeu (os compromissos de uma identidade que se representa na imprescritvel dignidade de todos), isto , a sabedoria, ainda que humildemente reconhecida como herdada ou como relevante de uma tradio, a que ARENDT afirmou notavelmente no estarmos em posio de renunciar, uma vez conhecidos evidncia os catastrficos resultados de uma sempre pretensa libertao de todas as crenas2356. Sempre pretensa, na medida em que um ponto de vista crtico , tambm ele, um ponto de vista inescapavelmente parametrizado2357. Por muito que se pretenda construdo ex nihilo assim a partir de uma vista de lado nenhum no mbito de uma qualquer neo-platnica ou neo-kantiana comunidade comunicativa ideal ou situao ideal de discurso. Idealidades inevitavelmente manipuladas pelos Autores que as imaginam, naturalmente segundo os seus pontos de vista prprios. Com efeito, TAYLOR j assinalou, com a mxima preciso, os riscos envolvidos na empresa traduzida em criar semelhantes idealidades: o que pode estar em causa uma regresso no mais artificioso subjectivismo por Autores que celebram os seus prprios poderes criativos (sendo as construes em causa de uma sofisticao e elegncia extrema), ao mesmo tempo que imaginam uma base para a libertao e, paradoxalmente, se pensam a si mesmos superadores do subjectivismo2358. Tudo isto ter-se- certamente enraizado nas melhores intenes, no o questionamos2359. Por outro lado, e tal no pode ser negado, foi colocada, sobretudo por APEL, a at ento no colocada com semelhante acutilncia, quaestio iuris da

Cfr. Sobre a Revoluo, p. 236 segs. o que GADAMER releva, ao afirmar que, na crtica, esto sempre presentes pressupostos substantivos prvios que no resultam inteiramente esclarecidas por aquele que se pretende crtico ex nihilo, cfr. Replik, loc. cit., p. 251 segs. 2358 Cfr. Sources, p. 510. 2359 Com efeito, subjacente a todo este discurso encontra-se a conscincia de uma realidade inumana em cujo mbito o homem negado porque reduzido a um manipulativo modelo tecnocrtico de evoluo social de que nem mesmo tem conscincia , perante a qual concepes da dignidade humana no podem ser tidas como certas, cfr. em particular HABERMAS, Tcnica e Cincia como Ideologia, trad., Edies 70, Lisboa, 1993, p. 93 segs. Mas o que de frisar que o enfrentar daquela realidade inumana, sem prejuzo de a sua persistncia ter de ser incessantemente denunciada, no pode passar pela destruio da humanitas capaz de enfrentar essa mesma realidade, em virtude de se varrer tudo quanto releve da tradio enquanto tal. que corre-se bem o risco, se a abordagem se concentrar numa cega crtica da tradio enquanto tal, de se deitar fora o menino com a gua do banho Nas palavras de MARIA DE SOUSA PEREIRA COUTINHO, a tentativa cega de libertar o Dasein das malhas () do pr-conceito e da tradio pode conduzi-lo a um lugar onde o homem no habita, a um lugar no humano, cfr. Hans-Georg Gadamer e Jrgen Habermas Aspectos de uma Polmica, in H.-G. Gadamer Experincia, Linguagem e Interpretao, org. Cassiano Reimo, cit., p. 113-126, p. 126.
2357

2356

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validade2360, em termos prximos daqueles que, entre ns, surgem formulados em CASTANHEIRA NEVES, como veremos de seguida. Mas, ainda assim, as solues preconizadas acabam por, no mbito de um renovado esquema sujeito-sujeito, encontrar-se perigosamente prximas de uma engenharia das almas, na qual o filsofo-terapeuta ou filsofo-psicanalista2361 a si mesmo (pretensamente) construdo ex nihilo se arvora elitisticamente em rbitro das pr-compreenses dos outros, assumindo a pretenso de refundar ideologicamente as sociedades em que se insere2362 (pretenso, por vezes, marcadamente intolerante, com laivos de antitradicionalismo inquisitorial2363). E, do mesmo passo, obliterando uma identidade historicamente alcanada no mbito daquilo que HABERMAS, afinal com toda a preciso, designou muito recentemente como um processo de aprendizagem colectiva2364 , ainda que coincidente com uma identidade cuja fundao releva de uma civilizacional tradio ou herana2365. Que, s por isso, repita-se, no merece ser
O que se revela mais interessante em APEL o facto de o Autor partir da lio fundamental da hermenutica de raiz heideggeriana. Assim, no pretende negar a evidncia de que a compreenso condicionada, nela sendo inevitavelmente activada a pr-compreenso do sujeito. Reconhece, pois, o relevo de uma estrutura-prvia da compreenso, mas afirma que no nos podemos cingir ontologia. Nas suas palavras, a tarefa da crtica normativa no pode ser abandonada a favor da mera descrio daquilo que , cumprindo no deixar de responder questo das condies da validade da cincia juntamente com a questo da sua possibilidade, cfr. La Transformacin de la Filosofia I Analisis del Lenguaje, Semitica y Hermenutica, trad., Taurus, Madrid, 1985, p. 33 segs. 2361 Na verdade, transporta-se assumidamente o modelo da psicanlise para a realidade social. Na sntese de BLEICHER, o paradigma a psicanlise, i.e., aquele processo atravs do qual um paciente ajudado a superar o seu comportamento sintomtico mediante o uso combinado de uma explicao causal e de uma profunda compreenso de si prprio, cfr. Hermenutica, p. 211. 2362 Neste sentido, afirma BLEICHER, que para aqueles tericos que aderem ainda a uma componente interpretativa na sua crtica da ideologia, impe-se o esclarecimento de um aspecto importante e que entretanto surge: como justificam a sua prpria posio e a pretenso de que sabem melhor? Independentemente de terem de apresentar provas de critrios que distingam o conhecimento verdadeiro do falso, a posio que assumem como rbitros das concepes de outras pessoas esconde uma tendncia elitista, sobre a qual muito deveria reflectir uma abordagem que se afirma de interesse emancipador, cfr. Hermenutica, p. 203-204. 2363 O que se evidenciou no debate entre HABERMAS e GADAMER. Na verdade, do primeiro ter sido sempre caracterstico um modo de argumentao que no revela tanto o homem de dilogo como aquele que quer desacreditar moralmente os seus opositores. Assinalando ilustradamente este aspecto, cfr. MARIA DE SOUSA PEREIRA COUTINHO, Hans-Georg Gadamer, loc. cit., p. 115. 2364 Cfr. A Berlin, p. 162. 2365 certo que, na recuperao dessa tradio, est em causa a concomitante recuperao da sistematizao metafsica caracteristicamente hegeliana que GADAMER procura evitar a todo o custo, como bem nota JOO DUQUE (cfr. Da Hermenutica dos Limites aos Limites da Hermenutica: Para uma Leitura Crtica de Gadamer, in H.-G. Gadamer Experincia, Linguagem e Interpretao, org. Cassiano Reimo, cit., p. 71-86, p. 72). Mas no h forma possvel de encarar a quaestio iuris da validade em termos no artificiais sem o recurso a um logos metafsico. Por outro lado, cumpre reconhec-lo novamente, nesse logos que, no culminar de um processo de aprendizagem colectiva, se nos torna possvel explicar-nos a ns mesmos e ao nosso mundo, cfr. Supra, III, passim.
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atacada, no podendo a crtica da tradio ser arvorada em valor em si, arriscando-se a que as sociedades ocidentais se tornem cada vez mais incapazes de ver os seus prprios valores, de os explicitar, de os reflectir2366 e tornando-se, ento sim, vulnerveis a modelos manipulativos e alienadores. Os quais, os Autores da Escola de Frankfurt, honra lhes seja feita, to bem representaram2367. Debrumo-nos j, em diversos momentos, sobre os riscos traduzidos na obliterao dessa identidade, a mesma que procurmos quando nos lanmos na busca de uma histria de alma. Busca essa que no significou seno a busca dessa identidade, que tambm, insista-se, uma significao normativa (uma interiorizada

parametrizao normativa) e a qual, assim, j procurmos trazer compreenso, desse modo procurando tambm encarar os genricos limites da hermenutica ao nvel da validade que CASTANHEIRA NEVES acertadamente afirmara marcarem o paradigma. Com efeito, sobre as tentativas de transposio da hermenutica filosfica para a hermenutica jurdica uma transposio nunca inteiramente conseguida at ao momento , afirmou com preciso CASTANHEIRA NEVES que h um iniludvel problema de validade, qualquer que haja de ser a sua exacta soluo, que a mais da explicitao das condies de possibilidade da compreenso em geral h que interrogar a validade da concreta compreenso feita () Quer dizer, ter, na verdade, de reconhecer-se que essa hermenutica filosfica se fica pela questio facti e no atinge, nem resolve, a quaestio iuris da compreenso diz-nos o que acontece e segundo que condies sempre que compreendemos, no d resposta questo da validade da compreenso-interpretao assim obtida. E sem considerarmos o problema da validade na procura da indefectvel soluo que ele exige no estaremos tambm em condies de atingirmos o problema capital que o Direito impe ao pensamento que o intencione ao nvel do fundamental2368. O problema, notavelmente identificado por CASTANHEIRA NEVES, s se deixa resolver quando as condies de possibilidade da compreenso so
Formulao de TAYLOR, cfr. Quest-ce une Philosophie Morale Raliste?, in Charles Taylor et lInterprtation de lIdentit Moderne, org. Guy Laforest / Philippe de Lara, cit., p. 365-368, p. 368. 2367 Para alm do j citado estudo de HABERMAS Tcnica e Cincia como Ideologia ainda relevantssima a obra de HERBERT MARCUSE, One-Dimensional Man Studies in the Ideology of Advanced Industrial Society, Routledge, Londres, 2002. Vejam-se em particular os captulos The Closing of the Political Universe, p. 21 segs. e The Conquest of the Unhappy Consciousness, p. 59 segs. No pode deixar ainda de dizer-se que a acutilncia de MARCUSE s lhe permitida na medida em que, precisamente, parta da crtica heideggeriana civilizao cientfica e seus modos de pensamento.
2366

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concomitantemente

condies

de

possibilidade

da

validade,

estando-se,

simultaneamente, perante um ser e um dever ser. Isto , quando se identifica a validante pr-compreenso a validante parametrizao normativa ou significao normativa que tambm a identidade daquele que compreende ou valora, o qual assim no se emancipa do seu sempre inescapvel condicionamento hermenutico quando compreende ou valora. Identidade que, quando activada no momento de valorao de comportamentos, garante como resultado natural ainda que, e claro est, no mbito de um modus, nos termos a ser vistos adiante a validade da concreta compreenso feita, isto , a validade da valorao feita, a qual se rev num significado normativo. Qualquer via que pretenda uma hermenutica jurdica dual, isto , uma hermenutica jurdica em que o momento da explicitao das condies da possibilidade da compreenso cindido do momento da crtica da compreenso feita, revelar-se- sempre ilusria. Isto porque, no momento da crtica, o que intervm ainda so as condies da possibilidade da compreenso, neste caso, as condies da possibilidade da compreenso crtica2369, cumprindo salvaguardar-nos do objectivismo ingnuo de uma crtica que pretende instituir os seus padres a partir de si prpria2370. As lies da hermenutica de raiz heideggeriana, enquanto teoria da revelao ontolgica2371 nunca bem sucedidamente refutada e, quanto a ns, irrefutvel, deixam em aberto um e um s caminho queles que pensam a validade ou que intencionam o Direito ao nvel do fundamental. E nesse caminho, insista-se, as condies de possibilidade da compreenso so concomitantemente condies de possibilidade da validade. Da, precisamente, revelar-se impensvel no nos empenharmos numa hermenutica da identidade que (foi) tambm uma arqueologia da identidade enquanto identidade validante. E no h verdadeiramente, no mbito desta hermenutica, uma qualquer terceira via para alm do Direito Natural e do positivismo jurdico, ao contrrio do que pretendido por ARTHUR KAUFMANN ou, entre ns, por PINTO BRONZE. Terceira via esta que, nos seus termos, foi j devidamente enfrentada por CASTANHEIRA NEVES, Autor que, com certeira acutilncia, afirmou no lograr a
Cfr. A Crise, p. 63. Sobre este ponto, veja-se novamente GADAMER, Replik..., loc. cit., p. 251 segs. 2370 Formulao de MARIA DE SOUSA PEREIRA COUTINHO, por que se descreve a principal crtica de GADAMER hermenutica crtica, cfr. Hans-Georg Gadamer, loc. cit., p. 123. 2371 Formulao de PALMER, cfr. Hermenutica, p. 141.
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mesma a soluo do problema fundamental que se coloca quele que pensa o Direito, quando o faz autenticamente e assim o intenciona ao nvel do fundamental2372. Isto porque, e nesta impressionante sntese, que simultaneamente apreende a essncia das propostas em causa e desvela a sua nuclear falha, a validade axiolgico-normativa que se implica no projecto regulativo do direito perante a realidade histrico-social no a atingiremos, no verdadeiro sentido da sua especfica normatividade, ficando na imanncia da prtica jurdica e pela explicitao apenas do seu processo constituinte e da sua consistente continuidade histrica2373. Antes cumpre, acrescentamos, explicitar aquilo que sempre se encontrar envolvido em tal processo constituinte e que, precisamente, garante essa consistente continuidade histrica. Ou seja, cumpre explicitar como tal a parametrizao normativa/significao normativa activada por aquele que se envolve (que a identidade deste, do mesmo passo que o parametrizador fundamento de validade do Direito enquanto Direito) e que culmina na normatividade em que o mesmo se reconhece e, do mesmo passo, reflecte a parametrizao/significao em causa. Sendo que, no ser desta identidade validante, o Ser est em causa2374. De resto, sempre se revelar inconclusivo procurar, fora de uma identidade em que o Ser esteja em causa, o que o processo constituinte da normatividade de Direito enquanto normatividade de Direito plasma e deve plasmar. Se persistirmos em qualquer outra via, inevitavelmente camos nos genricos limites da hermenutica [da hermenutica jurdica at ao momento pensada, precise-se] para atingir o sentido da prtica, em geral, e do direito, em particular, os quais se revelam na considerao apenas de uma contextual historicidade que em si mesma se fecha, em ltimo termo um historicismo compreensivo-significante que criticamente se no transcende2375. Acabando por no se conseguir enquadrar coerentemente, na terceira via ento preconizada, aquilo que est em causa no Direito enquanto Direito e na dinmica constituio da normatividade jurdica enquanto normatividade jurdica. Tambm segundo ARTHUR KAUFMANN2376 e PINTO BRONZE2377, para os quais, afinal,
Cfr. A Crise, p. 63. Cfr. A Crise, p. 67. 2374 Cfr. Supra, III, passim. 2375 Novamente, CASTANHEIRA NEVES, A Crise, p. 68. 2376 Por ltimo, preconizando um fundamento de uma Teoria do Direito baseada na pessoa, cfr. ARTHUR KAUFMANN, Prolegmenos, loc. cit., p. 183 segs. 2377 Cfr. Lies, em especial, p. 31 segs.
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como para ns, o Direito s se poder legitimar desde que ele garanta ao homem (a cada um) o seu reconhecimento2378. Uma transposio da hermenutica filosfica para a hermenutica jurdica nunca ser possvel, se no se compreender que o reconhecimento do valor intrnseco do homem constitui algo de parametrizador e que releva da nossa histrica aprendizagem (apreenso ou apropriao) da parametrizao moral que civilizacionalmente nos define2379. Essa parametrizao (a justia ou igualdade fundamental de todos na humanidade comum) constitui, pois, algo que, no culminar daquele processo de aprendizagem, nosso, ou que somos ns, qua pessoas (homens justos), e que nos permite reconhecer normas justas. Na verdade, no o Direito, enquanto objecto, que se baseia a si mesmo na pessoa, baseando-nos ns nela depois. Pelo contrrio: a pessoa isto , o lugar eudaimonstico em que nos parametrizamos na justia constitui antecedentemente o lugar em cujo interiorizado mbito reconhecemos normas que o reflictam (que nos reflictam). Dito de outro modo, a nossa parametrizao, qua pessoas, na justia, prvia normatividade justa (ento autenticamente jurdica) que reconhecemos, sendo de dizer, ainda que tautologicamente, que precisamente a nossa parametrizao, qua pessoas, na justia, que nos permite reconhecer normas que reflictam essa justia (por isso, autenticamente jurdicas) ou no as reconhecer, no caso contrrio. Neste sentido, aquela parametrizao constitui uma pr-compreenso antecedentemente nossa. E no pretendamos substituir a auto-conscincia de ns prprios formados nessa sabedoria e se alguma coisa caracteriza o nosso civilizacional momento histrico ser a conscincia da sua irrenunciabilidade por uma engenharia das almas em adequao ao objecto num seu crido sentido compreensivo-significante a que argumentativa ou dialogicamente nos ajustemos. Engenharia que, nas palavras de CASTANHEIRA NEVES referidas s propostas de uma terceira via que se pretendem para alm do jusnaturalismo, isto , para alm (ou aqum) de uma referncia ao Ser , plenamente nos vulnerabiliza, expondo-nos ao risco de acabarmos encerrados numa qualquer contextual historicidade que nos repugne, num qualquer sentido historicamente

2378 2379

Detectando esta dificuldade na dita terceira via, cfr. CASTANHEIRA NEVES, A Crise, p. 67. Cfr. Supra, III, passim.

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realizado que nos negue qua pessoas (seres em cujo modo-de-ser o Ser est em causa2380).

4. O Direito como coisa humana

A norma a que acedemos quando acedemos ao Direito no rigorosamente um objecto mas um significado, devendo ter-se presente que a correspondente cristalizao objectivadora (o objecto texto) significa sempre uma ocultao da mesma enquanto significado. Ocultao com a virtualidade de nos cegar, de impedir que a norma se nos revele, no caso de esquecermos que o que est em causa, na norma em si, no o objecto texto, mas um delimitado significado permissivo, proibitivo ou prescritivo que projecta uma significao2381. O texto apenas pode levar-nos a libertar e pr em movimento questes a valorar no mbito de uma interiorizada parametrizao normativa ou, de outro modo, apenas tem a virtualidade de nos chamar compreenso, neste caso, valorao no mbito daquela parametrizao. Impe-se, assim, que no esqueamos que nos cumpre valorar a nossa prudncia, no sentido a desenvolver no ponto seguinte, valorao moralmente parametrizada e subsequentemente reconhecer (ou no) um significado delimitado (a norma) projectador daquela significao s nesse delimitado significado a norma escrita verdadeiramente norma, tornando-se-nos transparente. No limite, j que est a a origem ltima do problema, cumpre que no esqueamos que rigorosamente no somos ns a medida de todas as coisas2382, muito menos o sendo os textos ou signos em que nos objectivemos como tal medida, antes sendo a medida de todas as coisas a significao ou parametrizao que interiorizmos (a nossa humanidade), qual os correspondentes significados se desvelam.
Cfr. Supra, III, passim. A coisa de que verdadeiramente estamos procura um significado normativo e no uma proposio normativa ou enunciado normativo. E em caso algum devemos pensar que a essncia da coisa determina-se a partir da essncia da proposio, pois assim camos no erro de transportar para a essncia da coisa (que se nos torna inacessvel enquanto tal) a essncia da proposio, nunca se nos tornando possvel rever na proposio a essncia da coisa. Em geral e no se referindo, claro est, a proposies normativas e significados normativos mas a proposies e coisas em geral , sobre a infeliz tendncia para determinar a essncia da coisa a partir da essncia da proposio, identificando as respectivas razes filosficas, cfr. HEIDEGGER, O que uma coisa?, p. 50 segs. 2382 Tal como esta expresso foi pensada modernamente, isto , configurando um homem que, enquanto medida de todas as coisas, tambm medida de si mesmo.
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A norma que reconhecemos no seu delimitado significado, que se desvela significao que interiorizmos, no smbolo ou signo2383. No texto propriamente dito. linguagem no seu autntico modo-de-ser. Como se pode dizer a partir de GADAMER, facto central e decisivo da linguagem o poder que ela tem de dizer e no a sua forma. A forma no pode ser separada do contedo2384: a forma no pode ser separada do significado normativo que reconhecemos. Assim, e de algum modo, um texto pode ter-nos chamado valorao e, depois de valorarmos, depois de nos termos colocado no horizonte de valorao e valorado (depois de termos representado comportamentos e valorado2385), descobrimos a norma escrita enquanto linguagem. Vemos um significado e no um signo, pensamos um impronunciado que revemos num pronunciado2386. Nesse momento em que j valormos, e por assim dizer, na norma escrita que fala (na linguagem que fala) tambm a nossa mente que fala, uma mente inconsciente da linguagem, sendo a inconscincia da linguagem, como nota GADAMER, o autntico modo-de-ser da linguagem2387. E uma mente qual se representa um significado projectador de uma significao sua2388.
GADAMER identificou bem o risco de a palavra ser encarada como signo, isto , de a palavra tornar-se mero signo de um ser bem definido e por conseguinte previamente conhecido. A interrogao portanto em princpio anulada; agora j no partimos da temtica em causa (...); antes comeamos com a mediao as palavras e perguntamos o que que o signo transmite aquele que o utiliza, e como que o faz, cfr. Truth..., p. 383 segs. 2384 Assim, a partir de GADAMER, cfr. PALMER, Hermenutica, p. 206-207. 2385 Relevam a este respeito as palavras de PALMER, em obedincia s quais a orientao da linguagem no da subjectividade atravs do instrumento signo, para a coisa designada. A orientao da coisa ou na situao, atravs de linguagem, cfr. Hermenutica, p. 207. 2386 Manifesta-se aqui HEIDEGGER, que assinalara que ao ouvirmos o discurso alheio, situamo-nos com o falante nas coisas ou referentes de que ele fala e de modo algum restringimos a nossa compreenso captao da banda sonora das suas expresses. A linguagem ocorre quando nos situamos nas coisas. Sobre este ponto, cfr. BAPTISTA PEREIRA, O Sculo da Hermenutica, loc. cit., p. 13. 2387 Nas palavras deste Autor, a linguagem que vive no discurso () est de tal modo fundida com o processo de pensamento () que pouco nos fica quando abandonamos o que as linguagens nos do em matria de contedo e pretendemos pensar a linguagem como forma. A inconscincia da linguagem ainda no deixou de ser o autntico modo-de-ser da linguagem, cfr. Truth, p. 400 segs. Veja-se ainda Man and Language, in Philosophical Hermeneutics, cit., p. 59-68, p. 64 segs. 2388 muito interessante e reveladora de uma orientao substantivamente prxima da se preconiza relativamente ao que seja a linguagem a argumentao de CASTANHEIRA NEVES pela qual se recusa a ideia comum de que a letra da lei ou o elemento gramatical tenha um valor autnomo. que o critrio verbal s algo quando nele se descobre um sentido jurdico que comporta uma inteno jurdica e ento um sentido jurdico o imediato referente do texto legal, pois s na relao referencial a esse sentido o texto legal prescritivo de uma inteno jurdica e, portanto, ele prprio texto jurdico. O que postula uma unidade (seja significativa, seja hermenutica, seja normativa) entre palavra/expresso e sentido a palavra/expresso legal o de um sentido jurdico, o sentido jurdico dever ler-se naquela palavra/expresso. Quer dizer, a leitura do texto legal como texto jurdico nunca poder ater-se a um elemento gramatical na sua autonomia, pois que ficando por a ou abstraindo da referncia ao sentido jurdico no se faria uma leitura desse texto como texto jurdico: a leitura do texto
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O Direito enquanto conjunto de normas que reflectem uma parametrizao ou de significados que reflectem uma significao linguagem neste sentido, escrita ou no escrita. Sendo precisamente aquela parametrizao a justia ou igualdade fundamental de todos na humanidade comum o logos do Direito, isto , aquela realidade que nossa, ou que somos ns, e que nos permite aceder a normas jurdicas (autenticamente jurdicas, porque justas). Compreende-se, pois, em termos substantivos aquilo que, em termos meramente formais, KELSEN2389 firmara, isto , que o fundamento de validade do Direito para ns, aquela parametrizao normativa comunitariamente assumida seja tambm a realidade em cujo mbito se nos torna possvel aceder ao conhecimento do Direito, isto , ao conhecimento ou (re)conhecimento de normas vlidas, por isso autenticamente jurdicas, no havendo normas jurdicas que no sejam normas vlidas. O Direito, sendo linguagem no sentido exposto, no , como modernamente se entendeu, um objecto a ser dominado por um dessubjectivado, desencarnado ou desalmado sujeito cognoscente, que acede s suas (do objecto) leis prprias de acesso (que tm por nome teoria da interpretao ou teoria do mtodo) e para o qual nada, rigorosamente nada, que esteja aqum ou alm dessas leis correcto (e, em regra, cada sujeito cognoscente tem as suas leis objectivas). Na verdade, esse sujeito cognoscente no tem presente que aquilo que est verdadeiramente em causa no rigorosamente um objecto, mas uma coisa humana, o significado ou totalidade de significados correspondente a uma significao, o reflexo reconhecvel (e no manipulvel) de/por uma identidade (igualmente no manipulvel). Um Direito que vive na nossa mente, recuperando a notvel formulao de GEORG JELLINEK2390, impondo-se repens-lo todo a partir daqui. E aquele ao qual essa coisa no seja inteligvel assim, isto , enquanto coisa humana reflectora de uma humanidade, certamente no lhe conseguir aceder ex verbis, evocando uma frase de Lutero
como texto jurdico, ao exigir aquela referncia jurdica, h-de ser originalmente uma leitura jurdica. E isto impe duas concluses. A primeira, que o teor verbal da lei no manifesta um sentido gramatical ou lingustico comum a que se venha acrescentar () o sentido jurdico convocado pelos outros elementos de interpretao o teor verbal manifesta originariamente o sentido jurdico. A segunda diznos que a significao das palavras e expresses legais, como palavras expresses de um sentido jurdico, s encontram a determinao da sua indeterminao significativa no prprio sentido jurdico () a prpria indeterminao verbal s determinvel pelo sentido da norma ou, como diz Hassemer, o teor literal no se pode saber sem ter em conta o sentido (jurdico), cfr. Metodologia, p. 118-119. 2389 Cfr. Supra, VII 3. 2390 Cfr. Teoria, p. 249.

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convocada em contexto paralelo por GADAMER: Qui non intelligit res, non potest ex verbis sensum elicere2391. Naquele localizar-se fora de si mesmo em razo do objecto, o referido sujeito cognoscente despreocupa-se inteiramente com o auto-conhecimento da humanidade ou identidade capaz de (re)conhecer, eventualmente tendo-a por relevante de preconceitos ou pr-juzos2392. A tal sujeito, e neste contexto, uma hermenutica da identidade nem mesmo interpela, no reconhecendo o mesmo a, pura e simplesmente, qualquer pertinncia. A nica realidade com que este sujeito cognoscente se encontra familiarizado a realidade dos objectos que iludem a sua identidade. No sendo acidental, diga-se entre parntesis, que o mesmo tenha descoberto, por ltimo, uma linguagem pensada como mediao (como mero cdigo de comunicao em face de um mundo suposto ou convencionado2393), desdobrando-se em abordagens filolgico-analticas ou lgico-lingusticas2394. No sendo acidental, na exacta medida em que a weltbild objectivadora desse sujeito (weltbild em que o mesmo se localiza fora de si mesmo, reinventando-se em funo

Cfr. Truth, p. 173. Manifesta-se aqui ainda a liminar rejeio do preconceito ou do pressuposto (Vorurteile), que marcou a mentalidade moderna. No entanto, como afirmou GADAMER, no so tanto os nossos juzos, como os nossos preconceitos, que constituem o nosso ser, cumprindo restituir o devido lugar a um conceito positivo de preconceito, expulso do uso lingustico pelo Iluminismo. Para GADAMER, no que o acompanhamos, os preconceitos no so forosamente injustificados e errados, a fim de distorcerem inevitavelmente a verdade. Admitirmo-nos como deles tributrios admitirmos que os mesmos j entraram em ns, que neles somos antes nos permite compreender o como de compreendermos algo, o como de aquilo que encontramos nos dizer algo, cfr. The Universality, loc. cit., p. 10 segs. 2393 Formulao de ARTUR MORO pela qual se descreve a concepo de linguagem rejeitada por GADAMER ou previamente por HEIDEGGER quando se lhe referiu como casa do Ser, cfr. O N, a Regra e a Sombra: A Constituio da Experincia Hermenutica, segundo H.-G. Gadamer, in H.-G. Gadamer Experincia, Linguagem e Interpretao, org. Cassiano Reimo, cit., p. 57-69, p. 67. 2394 Para uma anlise crtica das mesmas abordagens, cfr. CASTANHEIRA NEVES, O Actual Problema Metodolgico da Interpretao Jurdica, I, Coimbra Editora, Coimbra, 2003, p. 107 segs., em especial, p. 247 segs. So conclusivas as palavras do Autor, em cujos termos sem a referncia pressuponentemente constitutiva validade jurdica, os enunciados poderiam abrir-se a uma racionalidade () que linguisticamente os permita entender e analisar na sua significao a esse nvel, mas essa explicabilidade lingustica deixaria totalmente sem compreenso a sua juridicidade, com o universo normativamente significante que constituem, nas suas vinculaes, objectivaes e efeitos prprios e irredutveis. Entre ns, uma abordagem informada por semelhantes pressupostos surge em DAVID DUARTE, cfr. A Norma de Legalidade, em especial, p. 161 segs. E revela-se aqui, precisamente, a incapacidade da mesma abordagem para atingir a juridicidade. Exemplo bem ilustrativo encontra-se no facto de se acabar a tratar as normas de competncia como comandos de optimizao, nem mesmo se recordando, uma vez totalmente erradicadas consideraes de ordem substantiva e verificada uma concentrao na forma, que a considerao de normas de competncia como comandos de optimizao pressuporia que o Direito integrado por tais normas fosse informado por um princpio de poder principialmente ilimitado, radicalmente incompatvel com o seu sentido no mbito da juridicidade.
2392

2391

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do objecto que ele prprio criou como tal, no estando, pois, apenas em causa afirmar que os mtodos ou tcnicas de interpretao tendem a objetificar o Direito, impedindo o questionar originrio da pergunta pelo sentido do Direito 2395, mas afirmar que ocorre verdadeira objectivao do sujeito, o metdico, que, enquanto tal, se molda a si prprio em razo de um objecto) apenas lhe permita o acesso ao mundo artificial dos objectos e no ao mundo das coisas humanas que reflectem a humanidade do homem ou a pessoalidade da pessoa. E caso os significados se revelem ou se mostrem a esse sujeito cognoscente, o que significa que a identidade em causa se encontra oculta mas no verdadeiramente capturada, o mesmo sujeito h-de sempre procurar justificar aquilo que se lhe mostra por referncia s leis prprias de acesso ao objecto qua objecto. que, para este sujeito cognoscente, a verdade, enquanto tal, morreu, sendo-lhe estranhas, tanto a coisa em si, como os termos em que ela se lhe mostra. Apenas se pode falar, na perspectiva desse sujeito, em mera correco objectiva correco metdica ou correco epistemolgica estritamente funcionalizada quelas leis prprias. E suspeita-se mesmo que, ao pretender ser objectivo no quadro dessas leis prprias que afinal so leis que ele prprio pe , este sujeito no pretenda verdadeiramente aceder, mas dominar, verificando-se aquilo que pode ser descrito como um tipo de domnio subtil atravs da compreenso2396. Isto, em virtude de, na directa razo em que se haja pretendido emancipar relativamente comunidade e natureza2397, ter comeado por se auto-dominar, reprimindo a significao que o molda enquanto sujeito. Significao essa que , afinal, aquela que permite que os significados
Embora tal no deixe de ser verdadeiro, tendo sido assim afirmado por LENIO LUIZ STECK, cfr. A Hermenutica, loc. cit., p. 607. 2396 Assim, a partir de GADAMER, cfr. PALMER, Hermenutica, p. 195. Veja-se, sobre o mesmo ponto em GADAMER, o muito interessante estudo de MARIA LUSA PORTOCARRERO DA SILVA, H.-G. Gadamer: A Europa e o Destino das Cincias Humanas, in H.-G. Gadamer Experincia, Linguagem e Interpretao, org. Cassiano Reimo, cit., p. 13-27. Assinala certeiramente a Autora que o aspecto mais saliente da obra de GADAMER se traduz na crtica ao modo como, a partir da Modernidade, a Europa assumiu um sentido novo do saber, cada vez mais estrito, especializado e seguro o saber metdico, aquele que aprende nica e exclusivamente para poder prever e dominar e, por meio dele, a ideia de uma autonomia humana, de natureza puramente individualista e operatria. Com este novo ideal de saber perdia-se definitivamente o antigo sentido do conceito de cincia, vigente no Ocidente at aos incios da poca moderna: um saber integrador, uma forma mais geral do conhecer, a filosofia ou theoria. Isto , uma forma de meditao que se procurava por si mesma, por exigncias de formao para a vida concreta e nunca pelo seu aproveitamento pragmtico. Esquecia-se, assim, o sentido da cincia, enquanto forma de compreenso que permite a formao do homem, cfr. p. 16. 2397 A Modernidade, afirma GILLESPIE a partir de HEIDEGGER, a histria da elevao do homem acima da natureza e da comunidade, cfr. Hegel, p. 125-126.
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correspondentes precisamente correspondentes significao! se lhe mostrem ou se lhe revelem. Acabando verdadeiramente esse sujeito que no se conhece a si mesmo que se recusa a mobilizar, ou a afirmar que mobiliza, a sua subjectiva significao que no seno a sua identidade a estranhamente querer, na sua inconsciente cegueira, que os significados no se lhe mostrem. Do mesmo passo, acaba esse sujeito a querer obsessivamente o impossvel, isto , a querer pensar as Geisteswissenshaften como se fossem referidas a coisas outras que no, precisamente, coisas humanas. Sendo-lhe inteiramente estranha a ideia de que estas cincias caso se queira designar as mesmas de cincias, o que releva de uma outra discusso ou meta-discusso s se podem libertar da identificao obsessiva [e cegante] com os processos exemplificados pelas cincias incidentes sobre coisas no relevantes do esprito humano se as caractersticas [humanas] do que est em causa forem reconhecidas como um momento positivo e no como um obstculo2398. Sendo porventura, e no limite, inteiramente estranha a este sujeito a ideia de que ele mesmo um sujeito e no um objecto e que as coisas a que pretende aceder reflectem, enquanto coisas humanas, a sua parametrizadora humanidade. Ou, de outro modo, sendo-lhe inteiramente estranha a ideia de que no se encontra inevitavelmente condenado a quaisquer categorias objectivadas a que haja subordinado uma subjectividade que, enquanto tal, permanece desconhecida por si mesmo. Insista-se no facto de o sujeito em causa pensar o acesso ao conhecimento como acesso a objectos que no reflectem a sua humanidade, mas em razo de cujas leis, cnones ou categorias se molda como sujeito cognoscente, relevando a correco metdica da adequao de si mesmo ao objecto (correco = adequao do sujeito ao objecto)2399. Compreende-se, pois, que o mesmo sujeito cognoscente,

Assim, a partir de GADAMER, cfr. BLEICHER, Hermenutica, p. 155. Nesta ideia de GADAMER (cfr. Truth, p. 286 segs.) encontra-se implcita a ideia de HEIDEGGER, segundo a qual exige-se que avistemos, de um modo preciso, com olhos de ver, o que acima de tudo nos tem presos e nos torna nolivres, na experincia e na determinao das coisas. Trata-se da moderna cincia da natureza, na medida em que ela se tornou, a partir de certos traos fundamentais, a forma geral de pensar, cfr. O que uma coisa?, p. 55-56. 2399 Esta mundividncia encontra-se presente na generalidade das teorias do mtodo. Na verdade, tratase genericamente de dizer que o acesso ao objecto Direito supe o enquadramento do sujeito em categorias, cnones ou leis objectivas (adequados ao objecto), s ento (isto s quando a enquadrado) sendo o sujeito acedente um verdadeiro sujeito cognoscente, capaz de atingir resultados epistemologicamente correctos. E, estranhamente, a ideia de adequao do sujeito ao objecto persiste em construes que acolhem j as lies da hermenutica de raiz heideggeriana, isto , que tm presente que o compreendido por um sujeito reflecte sempre esse sujeito (a sua pr-compreenso). que, por

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603

adequando-se

ao

objecto

(objectivando

sua

subjectividade),

permanea

desconhecedor da sua humanidade, tornando-se reflexamente compreensvel a afirmao de MACINTYRE2400, em cujos termos, o perodo da Modernidade que, a

vezes, ao ter-se presente semelhante condicionamento hermenutico, no se passa, por isso, a pensar a subjectividade do sujeito (a sua humanidade) e a coisa a que o mesmo acede como coisa que o reflecte (que reflecte a sua humanidade). Procura-se, pelo contrrio, moldar a pr-compreenso do sujeito em funo do objecto, isto , procura-se ainda adequar o sujeito, qua sujeito cognoscente, ao objecto. E preconiza-se, nestes termos, uma correco da pr-compreenso que o sujeito tinha, por via argumentativa ou dialgica, de modo a constituir-se uma pr-compreenso nova, adequada ao objecto (por ltimo, ALEXY The Nature of Legal Philosophy, Ratio Juris, 17, 2004, p. 156-167, p. 158 segs.), eventualmente, ao objecto num seu sentido compreensivo-significante (formulao de CASTANHEIRA NEVES, usada, vimos j, para designar as construes hermenuticas que, simultaneamente, se pretendem alm do jusnaturalismo). Ora, no se tem em conta, se for este ltimo o caso, que um sentido compreensivo-significante nunca do objecto em si mesmo, antes relevando da significao dos homens que nele se projectam. Isto , no se tem em conta que, ns prprios, quando pretendemos estar a descobrir um sentido compreensivo-significante do objecto (porventura, centrado na pessoa, o que expressamente o caso em ARTHUR KAUFMANN, cfr. Prolegmenos, loc. cit., p. 183 segs.) e, ao mesmo, a ajustar a nossa pr-compreenso dele, nada mais estamos a fazer do que a projectar aquilo que somos naquilo que erroneamente cremos ser o sentido compreensivo-significante do objecto ele mesmo. Erroneamente, insista-se, na medida em que este sentido compreensivosignificante, que cremos do objecto, nada mais do que a significao que somos ns quando alcanados a ns mesmos no culminar de um processo de aprendizagem em que, por fim, interiorizmos uma sabedoria indisponvel. De outro modo, no um sentido compreensivo-significante do objecto, ele mesmo, que o baseia na pessoa ou que lhe faz corresponder normas em que o homem se encontre garantido. Ns que previamente nos parametrizamos na pessoa, ou como pessoas na igualdade fundamental de todos na humanidade comum, e nos projectamos na normatividade que nos reflecte, reconhecendo-a, nesse caso, ou no a reconhecendo em caso diferente (o que nos deixa a salvo, na conscincia de ns mesmos, de acabarmos encerrados numa qualquer contextual historicidade que nos repugne, num qualquer sentido historicamente realizado que nos negue). Diga-se ainda que um ajustamento da nossa pr-compreenso ao objecto no seu crido sentido compreensivo-significante sempre pressuporia que nos fosse possvel aceder a um no prcompreendido objecto nesse seu sentido, ao qual ajustssemos correctivamente a nossa prcompreenso dele. E tal no nos possvel. Com efeito, nesse caso, s pretensamente poderemos considerar que a ajustada pr-compreenso que atingimos seja produto de um processo argumentativo ou dialgico em que ajustmos a nossa pr-compreenso ao objecto enquanto tal. O sentido compreensivosignificante do objecto, a que supostamente ajustmos correctivamente a nossa pr-compreenso dele, corresponde a uma significao que j era nossa e que nele j projectvamos. Aquilo que, nesse dilogo, podemos ter atingido no um sentido compreensivo-significante ditado pelo ou adequado ao objecto enquanto tal, mas uma iluminao da significao que j era nossa e em cujo mbito j nos reconhecamos na normatividade de Direito. Se efectivamente j nos reconhecamos na normatividade de Direito e no numa normatividade de no-Direito. Na verdade, a normatividade que reconhecamos, e a que supostamente ajustmos a nossa pr-compreenso, nunca se nos teria mostrado se a pr-compreenso ou parametrizao no fosse nossa ab initio, relevando essa normatividade precisamente de uma valorao da realidade no mbito desta parametrizao. Por outro lado, no nos teria sido, to-pouco, possvel argumentar no sentido da correco da pr-compreenso no adequada ao objecto (ou ao objecto no sentido compreensivo-significante) que supostamente tnhamos antes se no tivssemos argumentado a partir da pr-compreenso que j tnhamos antes. Uma pr-compreenso que uma parametrizadora sabedoria a que acedemos quando nos reconhecemos criados iguais ou imprescritivelmente dignos. 2400 Cfr. After Virtue, p. 81.

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partir de DESCARTES2401, configura o mtodo como nica via do conhecimento vlido o perodo par excellence em que os intelectuais carecem de autoconhecimento, arvorando estranhamente em virtude cientfica a cegueira sobre a sua humanidade e sobre as coisas humanas em que essa sua humanidade se reflecte. E, no quadro desta cegueira, uma coisa certa: podem acabar tanto sujeito como objecto (rectius, tanto significao como significado, tanto identidade como reflexo reconhecvel) fora de si mesmos naquilo que autenticamente so. Tal, na medida em que uma identidade acedente esquecida de si mesma uma identidade acedente muito facilmente capturvel e que, a certo ponto, passa a projectar/reconhecer na coisa uma outra significao que no aquela que a coisa, na sua autenticidade, reflecte. Recorrendo a uma formulao paralela de CASTANHEIRA NEVES, ocorre, por via destes modos de objectivada subjectividade moderna, a construo de um mundo que deixa de ter presente e de compreender a disponibilidade humana que o projectou e que, portanto, tambm dependeria na sua subsistncia. Esse projectado mundo toma conta do homem que o projectou, moldando-lhe uma segunda natureza, escravizando-o (o homem que se pensa medida de todas as coisas acaba escravo das coisas de que medida, coisas que, truncadas, deixam de lhe ser acessveis na sua autenticidade). Na verdade, converte-se aquele projectado mundo em mundo de constitutividade autnoma na sua contnua reestruturao e recriao [precisamente quando o homem que nele se projectou acaba por ele tomado, esquecendo-se integralmente de si mesmo e tornando-se presa de um mundo que j no verdadeiramente seu] e onde tudo vale apenas pelo papel e efeito nesse autonomizado processo de auto-criao e desenvolvimento2402.

Precisamente aquele que, ao proferir o Discurso do Mtodo, quer, de acordo com a sua exigncia mais ntima, fundamentar-se a si mesmo; quer apresentar-se expressamente a si mesmo como padro de todo o pensar e estabelecer as regras da resultantes, cfr. HEIDEGGER, O que uma coisa?, p. 113. 2402 Cfr. O Funcionalismo, loc. cit., p. 124. No mbito de uma reflexo do jurista como pessoa, so precisas as correspondentes palavras de PINTO BRONZE sobre a reduo tecnocrtica do jurista, reduo inevitvel dizemos ns perante a sua manipulao enquanto senhor de uma autnoma razo legislada, bem evidente na reduo do jurista a legista crtico-metodicamente desenhado em razo das leis do objecto que ele prprio inventou enquanto tal. Socorrendo-nos das palavras daquele Autor, o domnio que, com este processo (pensado como progresso), se vai conseguindo (um domnio muito aparente, dizemos ns), no corresponde ao acesso a patamares de maior humanidade. Bem pelo contrrio, produzem-se efeitos perversos, que, em lugar de libertarem, tendem a aprisionar o demiurgo, degradando a pessoa em invlucro de uma dignidade perdida. Sendo que, quando este desvario tecnocrtico (em que o jurista se reinventa como objectivado andride) atinge o fatal ponto de no retorno, transforma-se em vrtice: perde-se ento toda a lucidez crtica e, em lugar de se promover,

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Naturalmente que esse mundo, que assim passa a escravizar o homem, apenas aparentemente um mundo neutro, como apenas aparentemente neutro o homem que, por ter sido por ele tomado, nele se projecta (ocorrendo um verdadeiro crculo vicioso). O que est em causa a tomada desse homem por um outro universo de significao que ele pensa ser espelho do mundo objectivo, universo que pode ser convocador, por exemplo, de quaisquer leis prprias da economia leis no limite diferenciadoras, como j vimos a partir de JOHN KENNETH GALBRAITH2403 e a partir das quais se passa a descobrir o Direito. Neste cenrio, o Direito enquanto Direito, expresso inelutvel da humanitas do homo humanus, acaba perdido enquanto tal2404. Resulta to desfigurado quanto o capturado homem que nele se rev e que nele encontra projectada uma outra significao. E precisamente nos momentos em que o deinos chega mesmo a ser tomado por phrnimos2405 (momentos em que os melhores perderam as suas convices e os medocres esto cheios de uma intensidade apaixonada, ameaando o mundo enquanto mundo2406), que se impe novamente pensar o que seja autenticamente ser-se humano. Assim se trazendo tanto o homem humano, como as coisas humanas que se lhe revelam ou se lhe mostram, cura, sua autenticidade2407. Regressaremos aqui no ponto seguinte. O que sobretudo importa sublinhar agora que, caso se persista numa via contrria isto , caso se continue a equacionar um acesso objectividade sem primeiramente se aceder a uma identidade acedente , o que estar em causa no ser, verdadeiramente, um acesso objectividade. Antes ser acesso a um objecto que um sujeito destitudo de auto-conhecimento e ento susceptvel de ser tomado por estas ou por aquelas leis prprias, do mais variado teor (smithianas, social-darwinistas, etc.) criou como tal, a pretexto de se lhe adequar

bloqueia-se o processo de humanizao do homem, cfr. O Jurista: Pessoa ou Andride?, in Ab Uno ad Omnes 75 Anos da Coimbra Editora, cit., p. 73-122, p. 74. 2403 Cfr. Anatomia, p. 90 segs. 2404 Cfr. Supra, VII, passim. 2405 O deinos o homem pensado por ARISTTELES que tem todos os requisitos naturais e dons para o conhecimento moral, mas que capaz, com talento assinalvel, de tirar partido de toda a situao, de virar tudo em sua vantagem e de encontrar uma via para sair de qualquer dificuldade. Este contraponto natural phronsis caracterizado pelo facto de o deinos ser capaz de tudo, usando os seus talentos para qualquer propsito e sem qualquer inibio. Ele aneu aretes. No acidental que a esta pessoa seja dado o nome de terrvel. Nada to terrvel, to deslocado, to assustador, como o uso de talentos brilhantes para o mal, cfr. GADAMER, Truth, p. 320. 2406 Cfr. novamente ARENDT, Considrations..., p. 71. 2407 Para a noo de cura, cfr. HEIDEGGER, Being, p. 225 segs.

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como sujeito cognoscente. Deixando, inevitavelmente, o objecto de poder ser pensado naquilo que autenticamente isto , como coisa humana reflectora de uma humanidade e acabando desfigurado ou mesmo morto. No porque verdadeiramente o esteja, mas porque o sujeito que supostamente lhe acede no tem presente a sua realidade prpria... Alis, e em termos gerais que assim no contemplem apenas a questo do acesso ao Direito enquanto Direito, mas do acesso a todas as coisas relevantes da humanidade do homem , no por referncia a esta obnubilao, que a metdica via moderna acaba invariavelmente a matar tudo aquilo em que toca? Uma via, recorde-se, que comea originariamente por matar uma identidade ou humanidade acedente, antes colocando no seu lugar um sujeito cognoscente, senhor de um mtodo ou de uma razo que ele mesmo engendra, pensando que emancipadamente a reivindica2408? E depois de todos os bitos2409 ou da nossa vida entre as obras mortas2410, seremos ainda capazes de reconhecer que afinal tudo vive desde que restauremos (rectius, desde que reconheamos) a identidade, humanidade ou daseinidade (no manipulvel) do ente? Isto , desde que no matemos a humanidade capaz de aceder compreenso vlida de coisas relevantes dessa humanidade (ou em que essa humanidade se reconhece) e, desde logo, de coisas normativas? De outro modo, desde que no matemos o homem que, por se compreender a si mesmo na sua humanidade2411, permite que as coisas humanas se lhe revelem, no as encerrando fora de si mesmo, por no se ter encerrado previamente a si mesmo fora de si mesmo, porventura por ter imaginado ser aquilo que no , manipulando-se ou reinventando-se naquilo que comeou por imaginar ser uma pura legalidade interna da razo2412? De resto, no estamos afinal perante uma colossal ironia? A ironia traduzida em o homem que se julga ser a medida

A Modernidade que se inicia em DESCARTES estabelece o homem absolutamente independente como medida de todas as coisas, sendo que, segundo HEIDEGGER, DESCARTES o Autor ltimo da ditadura que se vive na era da tcnica, era em que o homem gira por toda a parte e em torno de si mesmo como animal rationale, nem mesmo se apercebendo, perante a gentileza dessa forma de niilismo, da sua captura interior por uma imagem de si que o reduz ao desumano, condio terrvel e conflitual de besta calculadora, cfr. GILLESPIE, Martin Heidegger, p. 893 segs. 2409 Formulao de ARENDT, referida morte de Deus, do homem, da moral, da metafsica, da filosofia, etc., cfr. Considrations, p. 25 segs. 2410 Socorremo-nos da expresso que intitula o estudo de PHILIP RIEFF sobre crtica e hermenutica artstica, cfr. My Life among the Deathworks, University of Virginia Press, Charlottesville, 2006. 2411 Inspiramo-nos novamente em TAYLOR que, por seu turno, assume a sua dvida para com a hermenutica heideggeriana do Dasein, cfr. Self-Interpreting, loc. cit., p. 47 segs. 2412 Recorrendo formulao de HEIDEGGER, O que uma coisa?, p. 119.

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de todas as coisas (e que no reconhece a si mesmo como medido), acabar escravo das coisas de que medida e s quais deixa afinal de conseguir aceder, passando os (afinal ininteligveis) objectos e as suas (supostas) leis prprias a dominar o mundo?

5. Ontologia e metodologia: para a recuperao da juris-prudncia

Debrumo-nos j sobre o facto de, no ser da identidade validante, estar em causa o Ser, sendo o ser ou modo-de-ser dessa identidade um ser ou modo-de-ser em que o Ser est em causa em que a o Ser. Com efeito, a parametrizadora sabedoria ocorrida na identidade validante a mesma a que no estamos em posio de renunciar, na formulao acabada de ARENDT2413 a parametrizadora sabedoria ocorrida no Ser enquanto princpio da perfeio na natureza humana2414. Sendo que o processo pelo qual essa identidade validante, que tambm necessariamente nossa se pretendermos aceder ao Direito enquanto Direito, valora comportamentos e apura ou reconhece normas designadamente, reconhece normas escritas no seu delimitado significado depois de verificar que comportamentos devem ser valorados como no texto um processo que releva tanto da ontologia como da metodologia. Releva da ontologia, isto , da hermenutica enquanto revelao ontolgica2415, na medida em que a uma identidade a uma interiorizada parametrizao normativa ou significao normativa impossvel deixar de reconhecer normas que a reflictam e de no reconhecer, como vlidas, normas nas quais no reveja um qualquer, seu projectador, significado permissivo, proibitivo ou prescritivo. E releva da metodologia, na medida em que semelhante processo de apuramento ou reconhecimento de normas h-de implicar tambm um modus uma racionalidade prtica em cujo mbito surge activado um logos. Logos, aqui, no sentido socrtico, coincidente com o heideggeriano Sinn do Ser2416, que descreve simultaneamente o fundamento da coisa e aquilo que nos toma,
Cfr. Sobre a Revoluo, p. 236 segs. Cfr. TOMS DE AQUINO, Tratado del Verbo, Questo 1, Artigo 6., p. 64. 2415 Recorrendo novamente formulao de PALMER, cfr. Hermenutica, p. 141. 2416 Sobre o sentido socrtico do logos e respectiva coincidncia com o heideggeriano Sinn do Ser, cfr. ROSEN, The Question, p. 192. Uma explorao por HEIDEGGER do sentido do logos encontra-se em Metafsica de Aristteles Sobre a Essncia e Realidade da Fora, trad., Vozes, So Paulo, 2006, p. 12 segs.
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que nosso, ou que somos ns, e que nos permite aceder coisa, a qual assim se nos mostra como fundada ou fundamentada. O logos das normas , pois, a referida parametrizao normativa, sendo as normas lgicas quando reflectem essa parametrizao que consubstancia a nossa identidade; o modus a racionalidade prtica parametrizada nesse logos e em cujo mbito apuramos ou reconhecemos normas lgicas nesse sentido. Esse modus no incompatvel, bem pelo contrrio, com a abertura a argumentos no mbito de uma adequada configurao orgnico-procedimental que, desde logo, garanta que os comportamentos a valorar e inerentes circunstncias sejam adequadamente representados e pelo pesar dos mesmos. Embora, claro est, o que esteja em causa no possa ser uma racionalidade prtica em que ao agente envolvido agente que , ele mesmo, o agente do modus, da racionalidade prtica em causa se exija que impossivelmente se desligue de um qualquer parametrizador principium ou, como modernamente se diria, de um qualquer antecedente e compreensivo ponto de vista moral. Na verdade, se o caso fosse o dessa vista de lado nenhum, nenhum peso poderia alguma vez ser atribudo a argumentos pois, e muito simplesmente, nos radicalmente impossvel pesar sem medida. Muito pelo contrrio, a abertura a argumentos e o respectivo pesar antes se ordenam garantia de que a parametrizao moral que informa o sistema e que molda o agente resulte plasmada na norma, assim efectivamente integrante do sistema, que se apura ou reconhece. De outro modo, o modus ordena-se a que o agente efectivamente descubra uma norma que reflicta aquela parametrizao, sendo a racionalidade prtica em causa de resto, a nica racionalidade prtica humanamente possvel uma racionalidade informada por uma parametrizadora sabedoria e no uma racionalidade destacada ou desterrada. Na medida em que seja uma racionalidade prtica moralmente parametrizada na sabedoria que constitui fundamento de validade da normatividade jurdica, a racionalidade prtica do jurista no h-de ser configurada como uma racionalidade transformadora ou conversora, mas como uma racionalidade projectadora daquela sabedoria (significao) em normas que se apuram ou reconhecem (significados), precisamente por isso vlidas. Vimos j que uma ideia oposta de racionalidade prtica do jurista como racionalidade transformadora ou conversora defendida em

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AARNIO, ALEXY e PECZENIK2417. Retomando a teoria dos mesmos Autores, negam os mesmos que haja um substantivo critrio de validade que a normatividade jurdica reflicta. Sendo que, perante a evidncia de que o jurista actua no dedutivamente ou interpretativamente quando apura normas que admite vlidas, os mesmos vm-se na contingncia de ter de justificar epistemologicamente a transformao do que no em si vlido face a um pressuposto critrio parametrizador (critrio que desconhecem ou que irrelevam) em algo de vlido, isto de justificar a converso de um ser ou de um dever ser a-jurdico em dever ser jurdico2418. E crentes nessa possibilidade, pretendem neo-kantianamente atribuir essa relevncia conversora ou transformadora razo prtica ela mesma (encontrandose o fundamento de validade da normatividade jurdica na prpria razo prtica que a apura), apresentando-nos uma teoria processual da razo prtica baseada na argumentao jurdica enquanto estrutura complexa. Como se de um como se pudesse extrair um qu ou, de outro modo, recorrendo s intemporais palavras de TOMS DE AQUINO2419, como se, to-pouco, pudesse recair deliberao do que no esteja ordenado a um fim ou bem. Ou como se os Autores no trassem, eles mesmos, o seu esquema puramente processual, ao incluir um prtico-racional imperativo de generalizao, em cujo mbito cabe um nus de argumentao em casos de tratamento desigual. que, como anteriormente vimos2420, este imperativo s se explica na pressuposio da justia como igualdade, nada disto sendo puramente processual (h, afinal, um parametrizador critrio de validade que pr-racional, que informa a razo mas que no seu produto). Diga-se que o modelo de racionalidade prtica neo-iluminista (modelo processualizado) que aqui voltamos a rejeitar por ilusrio ou por apenas ilusoriamente no assente em pressupostos materiais um modelo ainda regulativo. Ou seja, pretende-se a descoberta de normas vlidas em si mesmas, independentemente de esprias consideraes pragmticas, funcionalistas ou instrumentais (ou, noutros casos, j no to kantianamente santos, em termos subordinantes destas ltimas consideraes

2417 2418

Cfr. Supra, VII 4. Cfr. The Foundation, p. 150 segs. e 257 segs. 2419 Cfr. Comentrio, Livro VI, Lio VI, p. 364. 2420 Cfr. Supra, VII 4.

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a uma justificao2421). Diferente o modelo de racionalidade prtica instrumental ou funcionalista. No mbito deste outro modelo a que CASTANHEIRA NEVES muito recentemente dedicou exaustiva ateno crtica, identificando os seus diferentes modos, dispensando-nos ns de repetir o que a se encontra perfeitamente formulado2422 , nega-se tambm, como no modelo neo-iluminista, a ideia de uma razo prtica parametrizada na justia ou teleologizada justia, na medida em que se negue uma razo referida ao Ser. E se o homem no se descobre ou encontra qua homem no Ser, entende-se que a razo prtica que se lhe adequa deve ser construda tidos em conta os resultados que capaz de produzir ou os efeitos que capaz de potenciar (razo prtica instrumental). Ao pensar-se semelhante razo instrumental como adequada descoberta de normas jurdicas, compreende-se reflexamente o Direito o Direito que por via daquela razo se descobre como realidade funcional. A justia que o Direito, enquanto Direito, reflecte numa tradio referida ao Ser, passa a dar lugar funo ou eficincia que o Direito, tido enquanto instrumento, entendido como servindo, naturalmente no mbito de uma contingente e varivel definio de objectivos sociais (relao meio-fim; razo destinada ao apuramento da soluo mais adequada ao fim). Ou seja, e como bem nota CASTANHEIRA NEVES2423, essa racionalidade prtica instrumental esse funcionalismo jurdico em que os fundamentos do lugar aos efeitos traz envolvida uma particular perspectiva da juridicidade, uma especfica concepo do Direito ou um certo entendimento da juridicidade que a compromete praticamente. E pretende-se que aceitemos que o Direito houvesse de ser o que a assuno desse seu entendimento prtico lhe determinaria que fosse. Mas por que haveramos ns de aceitar esse compromisso prtico? Tanto mais quanto estejamos perante um compromisso que nada tem que ver com a parametrizao moral em que nos compreendemos como imprescritivelmente dignos, isto , com o compromisso tico em que nos compreendemos como pessoas? Na verdade, aquele compromisso acaba, invariavelmente, subordinado a leis prprias que transcendem a nossa humanidade e que subordinam, do mais obnubilador e violento modo, essa
Assim, por exemplo, concepo preconizada singularmente por ALEXY uma concepo teortico-discursiva da razo prtica j no inerente a santidade da razo prtica kantiana. Admitese que os participantes procurem maximizar as suas utilidades e apenas se lhes exige que o faam de modo justificado, cfr. A Discourse-Theoretical, loc. cit., p. 245 segs. 2422 Cfr. O Funcionalismo, loc. cit., passim.
2421

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mesma humanidade. Falamos, por exemplo, de leis prprias da economia leis, no limite, escatolgicas e diferenciadoras2424 ou de conexas leis da gentica como aquelas que so propugnadas por eminentes cientistas que se configuram a si mesmos como engenheiros sociais, sustentando, por exemplo, que as mulheres mais pobres e mal sucedidas (mal sucedidas no mbito das leis prprias de uma economia de mercado, a que no se hajam sabido adequar ou subordinar plenamente) devem ser incentivadas a no ter filhos em nome do maior bem do maior nmero, devendo o inverso suceder relativamente s mulheres bem sucedidas2425. Um modelo funcionalista de razo prtica capaz de oferecer total cobertura a derivaes como estas, colocando-nos no caminho da eugenia liberal, para a qual alerta HABERMAS2426. Ou a outras, conexas, como as que se prendam com a autonomia cientfico-tecnolgica [que nada nos garante, tambm, no vir a constituir o locus relevante no apuramento dos objectivos ou efeitos relevantes] no domnio das manipulaes genticas, sobretudo tendo em conta que a j se proclama que vir a ser realidade tudo o que for possvel ou que a possibilidade (cientfico-tcnica) ser o nico critrio de validade2427. E sempre se revelar impossvel garantir que tais ilimites no sejam atingidos, tanto mais quanto, como afirma BAPTISTA PEREIRA, do esquecimento do ser provm o fascnio do poder-fazer e da fora da tcnica e a tal experincia da falta de ser, a que desde Nietzsche se chamou niilismo, nenhum limite se

Cfr. O Funcionalismo, loc. cit., p. 129. Vimos j que o pensamento smithiano e ps-smithiano, centrando-se numa narrativa (num conto de fadas no sentido jungiano) de prossecuo do interesse prprio do qual se equaciona derivar o maior bem do maior nmero (fala-se da mo invisvel e dos seus sucedneos), acaba necessariamente contraditado, tornando-se inevitveis, a certo ponto, narrativas de diferenciao social em que a riqueza dos vencedores glorificada e a pobreza dos perdedores tida como inevitvel ou mesmo como merecida. Com efeito, e como afirmou JOHN KENNETH GALBRAITH, o pensamento de ADAM SMITH e seus herdeiros tinha de ser necessariamente acompanhado pelo darwinismo social do Senhor Spencer e do Senhor Pareto, cfr. Anatomia, p. 100 segs. O que, numa contemporaneidade em que ADAM SMITH volta a ser glorificado, estranhamente, ou no to estranhamente, se repete num novo darwinismo social que nem mesmo subtil. Pense-se, a ttulo bem ilustrativo das potencialidades imorais aqui em causa, nesse mundo de homens livres e desiguais de que nos fala abertamente FUKUYAMA, cfr. The End of History, p. 287 segs. e 313 segs. 2425 Veja-se a entrevista ao descobridor do ADN, James Watson, publicada no Jornal Pblico de 23/04/2007 e a sua delirante teoria de fatalismo gentico, acompanhada de mltiplas propostas de engenharia social. 2426 Cfr. O Futuro da Natureza Humana A Caminho de uma Eugenia Liberal?, trad., Almedina, Coimbra, 2006, em especial, p. 88 segs. 2427 Cfr. O Funcionalismo, loc. cit., p. 127. Para um desenvolvido tratamento dos inerentes riscos, cfr. PAULO OTERO, Instituies, I, p. 629 segs.
2424

2423

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pode traar2428. Mais ainda: ao esquecimento do ser acaba invariavelmente a corresponder o imprio de um contra-ser, sendo a razo prtica instrumental ordenada ao dito fascnio uma razo i-moralmente parametrizada s enquanto tal ela humanamente possvel e apenas inconsciente da sua ocorrida captura. Ou seja, clarifica-se que o compromisso prtico que o funcionalismo exige e em funo do qual pretende passar a apurar o Direito o ento radicalmente noDireito , exige tambm que nos localizemos para alm ou aqum do sentido que temos de ns prprios enquanto entes parametrizados na igualdade fundamental de todos na humanidade comum. Tudo a culminar numa normatividade, porventura eficiente e funcional, mas sem significados em que nos possamos reconhecer. Admitir-se-, com efeito, que a adopo de um paradigma de racionalidade prtica instrumental ou funcionalista, enquanto substitutivo de um paradigma de racionalidade prtica informada na justia na imprescritvel dignidade de todos, critrio de validade que nos indisponvel , no s provoca uma profunda reviso da conceitualizao da vida ocidental, fixada sobre o ser, o pensamento e a verdade como acaba mesmo por impedir afinal que nos vejamos com alma2429, determinando inevitavelmente que mesma alma se sobreponha uma contra-alma. Neste contexto, compreende-se plenamente a posio de SHELDON WOLIN2430, em cujos termos o mundo contemporneo se encontra perigosamente ameaado por um totalitarismo invertido, o qual, como qualquer totalitarismo, tem por primeira vtima o prprio homem e a sua alma2431, verdadeiramente assumindo uma funo destrutiva das almas2432. Ora, o que nos cumpre redescobrir precisamente a racionalidade prtica em que nos saibamos pessoas, moldadas enquanto tal numa sabedoria numa parametrizadora sabedoria que humildemente reconheamos como pr-racional e radicalmente indisponvel e em que activemos essa sabedoria, descobrindo normas que a reflictam, que nos reflictam e assim no nos impeam que nos vejamos com alma. Ora, essa racionalidade prtica a redescobrir ainda, plenamente, phronsis no
2428 2429

Cfr. O Sculo da Hermenutica, I, loc. cit., p. 22. Cfr. CASTANHEIRA NEVES, que cita HABERMAS, O Funcionalismo, loc. cit., p. 127. 2430 Cfr. Politics..., p. 307 segs. 2431 Cfr. PAULO OTERO, A Democracia..., p. 79. 2432 Cfr. ROGER GRIFFIN, Gods, loc. cit., p. 13. Muito interessante tambm a anlise de BAUMAN em cujos termos a sociedade moderna, nos seus elementos de secularizao, racionalizao e burocratizao, tem por efeito inevitvel o de silenciar o sentido moral dos seus participantes, tornandoos inteiramente vulnerveis primeira fora capturante que os domine, cfr. Modernity, p. 73 segs.

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sentido aristotlico ou prudncia no sentido tomista: a praxis com funo alethica (com funo reveladora) pressuponente da realizao interiorizada da sophia (sob pena de ser deinstica, ordenando-se ao mal e no ao bem, parametrizando-se na injustia e no na justia) em que o homem autenticamente humano e em que o agente chamado a deliberar autenticamente justo (juris-prudncia). Como afirmou, clarividentemente, HEIDEGGER perante a phronsis aristotlica (a que se sucede a prudncia romana e, posteriormente, a cristmente formada prudncia tomista): Isto a conscincia!2433. A racionalidade prtica parametrizada numa sabedoria (numa interiorizada parametrizao normativa ou significao normativa, sendo a conscincia de quem tem ou logos, no sentido anteriormente exposto) em que apuramos ou reconhecemos normas, isto , em que apuramos ou reconhecemos, naturalmente representada a situao que valoramos e modernamente abertos a argumentos, o que devemos fazer e o que no devemos fazer, o que devemos permitir e o que no devemos permitir, o que devemos proibir e o que no devemos proibir. Isto juris-prudncia2434 e autenticamente metodo-logia2435.
Assim em lio que GADAMER rememora, cfr. Martin Heidegger and Marburg, loc. cit., p. 201. O conceito de juris-prudncia, tornando-se plenamente compreensvel em crist atmosfera tomista, tem, como se sabe, uma origem romana. E a, precisamente, releva de um acolhimento da noo aristotlica de phronsis, conforme o salienta VILLEY, sendo a jurisprudncia romana a cincia do justo e do injusto nos concretos terrenos de exerccio do direito: distribuies e trocas. Esta concepo de VILLEY, que v o Direito Romano como aplicao da doutrina aristotlica, distingue-se da concepo que nos acompanha a partir do sculo XVII, a qual v o Direito Romano imagem do direito do racionalismo, assim axiomtico, deduzido das leis. Demonstra VILLEY, contra esta ltima concepo, que a prudncia do jurista romano jurisprudente verdadeiramente significa elaborao do Direito, isto , apuramento em conscincia, tanto ao nvel da actividade do pretor como daquilo que hoje designaramos como actividade legislativa, da soluo recta perante uma qualquer matria de distribuio (Direito pblico) ou de trocas (Direito privado), cfr. A Formao, p. 70 segs. Regressaremos ainda neste ponto, e a partir de JHERING, ao esprito do Direito Romano. 2435 A nica forma de ainda se dar sentido expresso metodo-logia implica que se d expresso logos um sentido diferente do modernamente corrente, isto , que se recupere o sentido referido quilo que nosso, ou que somos ns, e que nos permite aceder coisa, surgindo a coisa como lgica, como fundada nesse logos. Simultaneamente, que se aceite verificar-se uma relao de imanncia constitutiva entre modus e logos. CASTANHEIRA NEVES rejeita tal relao de imanncia constitutiva em que, de facto, o modus um interno modus operandi, uma praxis informada num logos s reconhecvel a posteriori atravs de uma sua anlise explicitante , preconizando uma relao de reconstruo crticoreflexiva em que a razo, assumindo intencionalmente uma certa prtica, vai referir esta aos sentidos fundamentantes aqueles que correspondem prpria intencionalidade e vocao da prtica em causa para a reconduzir, numa atitude criticamente reflexiva que ter naqueles fundamentos o seu horizonte e justificao, como que prpria razo dessa mesma prtica, cfr. Metodologia, p. 10 segs. Ao opor a uma relao de imanncia constitutiva uma relao de reconstruo crtico-reflexiva entre modus e logos, CASTANHEIRA NEVES d palavra logos, ora o sentido de ratio, ora sobretudo o sentido de estudo da ratio, isto , de temtico pensamento sobre a ratio, o que coaduna bem com um horizonte ainda empenhado em legislar a razo. No entanto, no mbito da adequada compreenso de uma relao de imanncia constitutiva entre modus e logos, o logos no pode ser entendido como ratio
2434 2433

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Note-se que a phronsis ou prudncia no constitui uma razo prtica que moldemos crtico-metodicamente, subordinando-a a leis ou processualizando-a, isto , no constitui uma razo prtica no sentido moderno e, paradigmaticamente, no sentido kantiano. Pelo contrrio: a phronsis ou prudncia o que a nossa conscincia, precisamente e, sendo susceptvel de descrio enquanto tal, no susceptvel de legislao. O ideal de legislar a razo, diga-se, intrinsecamente moderno, sendo inteiramente estranho tradio aristotlico-tomista, a qual no v a razo como crticometodicamente manipulvel, antes se empenhando na theoria (na contemplao da sabedoria que informa a razo humana como razo autenticamente humana) e na praxis ou modus, podendo o homem, claro est, aceder compreenso-descrio dessa praxis ou modus a posteriori por via da sua explicitao e tendo sido isto, alis, aquilo a que ARISTTELES e TOMS DE AQUINO acederam e nomearam como phronsis ou como prudncia. E aqui acedeu tambm HEGEL, para o qual o sujeito que conhece o sujeito capaz de assumir a experincia da conscincia na sua integralidade e que pode
ou como temtico pensamento sobre a ratio. O logos antes constitui a parametrizadora sabedoria que informa a ratio e em que esta, enquanto tal, no pode deixar de operar sob pena de no ser racionalidade prtica humanamente possvel e sob pena de a coisa a que se pretende aceder (que enquanto tal reflecte o logos) no ser acessvel. Com efeito, nesta razo que apuramos uma relao da imanncia constitutiva entre modus (razo prtica) e logos (parametrizadora sabedoria que informa a razo prtica). O que no significa que o logos (ou parametrizadora sabedoria acedida antes e que se situa abaixo da conscincia) que informa um modus (a razo prtica) seja insusceptvel de ser teoricamente acedido e interrogado na sua radicao e na sua renunciabilidade ou irrenunciabilidade. O pensamento que reconhece uma relao de imanncia constitutiva entre logos e modus naquele sentido no necessariamente um pensamento no questionador ao nvel logocrtico, por assim dizer. O erro em que esse pensamento no cai o de pensar que a nossa racionalidade prtica possa deixar de ser aquilo que enquanto racionalidade comprometida no mbito de uma sabedoria que a informa e que s enquanto tal acede a coisas normativas. Ou, de outro modo, o erro de pensar que a nossa racionalidade prtica possa deixar de ser aquilo que , para passar a ser manipuladamente moldada no mbito de uma qualquer reconstruo crtico-reflexiva dela mesma. Este parece ser, com todo o respeito, o entendimento falecente de CASTANHEIRA NEVES, ao sobrepor a uma relao de imanncia constitutiva entre modus e logos, uma relao de reconstruo crtico-reflexiva em que se abandona o plano da descrio reconstitutiva do que a racionalidade prtica , para se passar ao manipulador plano da sua moldagem crtico-reflexiva, supostamente a respeito de um temtico pensamento sobre a ratio no sentido moderno. O Autor pretende, certo, que essa reconstruo crtico-reflexiva tenha por intento a adequao do modus ou racionalidade prtica ao objecto Direito enquanto Direito, isto ao objecto Direito enquanto reflexivo de sentidos fundamentantes. Mas o que assim se oculta o facto de esses sentidos fundamentantes do Direito enquanto Direito, no serem uma realidade externa a um homem que em funo deles se auto-reconstrua crtico-reflexivamente. Esses sentidos fundamentantes (ou melhor dizendo, a parametrizao normativa em que os homens se pensam na igualdade fundamental de todos na humanidade comum) antes relevam da interioridade (do logos, no sentido de interiorizada sabedoria parametrizadora) do homem justo que capaz, enquanto tal, de aceder norma justa. Capaz precisamente porque a sua racionalidade prtica (phronsis no sentido aristotlico ou prudncia no sentido tomista) , enquanto tal, e sem deixar de ser aquilo que no mbito de uma qualquer reconstruo, uma

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ser bem sucedido nesta empresa justamente porque no a coarcta dentro de esquemas pressupostos mas se limita a aceit-la na sua inteireza2436. Reitere-se que o que est em causa nesta tradio no legislar a razo, antes se pressupondo que ela aquilo que , mais ou menos virtuosamente, e no um objecto de legislao. BOBBIO2437, quando afirma que, desde os gregos at Kant, os filsofos se empenharam em legislar a razo, projecta erroneamente o seu pensar moderno numa tradio qual uma ideia de legislao da razo isto , de manipulao crtico-metdica da razo inteiramente estranha. O que sucede, tambm, quando imputa a essa tradio uma ciso entre uma razo ordenada criao de regras (a razo do legislador) e uma razo ordenada aplicao de regras (a razo do juiz). Essa ciso, apenas compreensvel perante a moderna sacralizao do legislador-vontade (no apenas liberal, como sobretudo pr-liberal2438), no existe em atmosfera pr-moderna. Aqui, a phronsis ou prudncia envolvida na legislao a mesma phronsis ou prudncia envolvida na actividade pretoriana, na mesma medida em que o homem, enquanto tal, no seja (impossivelmente) pensado como senhor de duas ou mais razes prticas distintas. Diga-se que, ao recuperarmos a tradio aristotlico-tomista, temos bem presente que recuperamos uma primignia assimilao-identificao do Ser e logos declarada, por CASTANHEIRA NEVES, como teoricamente insustentvel porque

racionalidade informada numa sabedoria parametrizadora. Sabedoria que tambm aquela que o Direito enquanto Direito h-de exprimir quando prudencialmente descoberto. 2436 Assim, explicando a formula para ns de HEGEL, cfr. CHIEREGHIN, Fenomenologia, p. 42. 2437 Cfr. Reason in Law, Ratio Juris, 1, 1988, p. 97-108, em especial, p. 100 segs. 2438 O imprio da lei no exclusivamente associvel, como usualmente se pretende, ao triunfo do liberalismo. Como bem assinala BARBAS HOMEM, o triunfo do absolutismo, esse sim, inseparvel de uma orientao metodolgica clara, concebida em torno da disciplina da hermenutica jurdica, sendo o moderno ideal de Judex Perfectus inteiramente distinto do ideal pr-moderno. Muito interessantemente, BARBAS HOMEM assinala que os dogmas metodolgicos que acompanharam toda a Modernidade conhecem uma expresso inicial na teoria hobbesiana da interpretao das leis, em cujos termos, a actividade interpretativa constitui uma funo subordinada ou secundria e depende do poder soberano, pois, se assim no for, a astcia do intrprete pode fazer com que a lei adquira um sentido contrrio ao que o soberano quis dizer, e desse modo o intrprete tornar-se- legislador. Sendo que, estranhamente ou no to estranhamente (todos, afinal, viviam na mesma cultura, no que mais fundamentalmente a caracterizava, no sendo o hobbesianismo mais do que uma frustrada reverberao secular da tradio platnico-agostiniana), nos tratadistas catlicos peninsulares encontramos () o mesmo tipo de concluses sobre a natureza entre o poder legislativo e o poder de interpretao das leis, cfr. Judex Perfectus Funo Jurisdicional e Estatuto Judicial em Portugal 1640-1820, Almedina, Coimbra, 2003, em especial, p. 275 segs. Sobre o mesmo aspecto, v. tambm, do mesmo Autor, O Esprito das Instituies Um Estudo de Histria do Estado, Almedina, Coimbra, 2006, p. 95 segs.

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relevante de um fundo ontolgico-metafsico2439. Mas, perante isto, perguntamos ns, onde encontra CASTANHEIRA NEVES os sentidos fundamentantes, no reflectidos os quais, a seu ver, como a nosso, o Direito no autenticamente Direito? Numa historicidade considerada em si e por si, nas suas objectivadas cristalizaes? Como se o homem que se compreende imprescritivelmente digno (a pessoa) fosse mero produto da histria tida enquanto sua histria e que assim tivesse, em si e por si, produzido objectivadas cristalizaes nas quais tivesse ganho a sua alma? Ora, cumpre-nos reiterar aqui j sobre isto nos demormos anteriormente que no a histria, tida enquanto sua objectivada histria, o lugar fundador do homem que se sabe pessoa2440. A rejeio, por CASTANHEIRA NEVES, da tradio aristotlico-tomista basear-se-, no apenas na sua, porventura contraditria2441, rejeio de um fundo

Cfr. O Funcionalismo, loc. cit., p. 5 segs. A sabedoria em causa, recorde-se, poder ter sido apropriada ou apreendida no mbito de um processo de aprendizagem colectiva culminante na nossa contempornea tomada de conscincia. Mas a sua radicao ltima no histrica. O que HEGEL (que, como assinalou HEIDEGGER, no rigorosamente um moderno, antes tendo conduzido plena compleio a tarefa que se encontrava implicada na filosofia antiga e, desse modo, sabendo que o inqurito dos seres se relaciona com o logos ou que o ser como ser, i.e., no que toca ao seu ser [Sein] percepcionado pelo logos e como logos, cfr. Hegels Phenomenology, p. 12) sempre ter sublinhado, ao nunca compreender a histria como lugar de objectivaes em que o homem se subjectiva, sendo inteiramente estranha ao pensamento hegeliano a ideia de que, nas objectivaes ocorridas na histria ou por via dessas objectivaes, o homem se alme. Na verdade, e como anteriormente vimos, em HEGEL, a histria constitui heternomo desenvolvimento, em que o homem no manipuladamente se aprende humano, alcanando-se enfim, plenamente, sua humanidade, cfr. Supra, III, passim. 2441 que, a respeito da imagem do homem no universo prtico, CASTANHEIRA NEVES (cfr. A Imagem..., loc. cit., p. 336) coloca-se concludentemente perante a alternativa desespero ou f. E recorde-se que, aps se colocar perante essa alternativa, o Autor questiona: F na transcendncia a que convocado o homem para que a se recupere como pessoa (), o ser da dignidade tica que chamado por isso mesmo ao dilogo tico e responsabilidade. Pessoa que () nessa sua eticidade, com que unicamente tem sentido e se reintegra em si e com os outros, reconstituir uma nova validade com que na intersubjectividade se vincular axiologicamente (). A pessoa como ncleo autntico de um novo universo prtico de sentido e tambm de um novo direito, de um verdadeiro direito o direito que () se no confunda com uma poltica ou instrumental legalidade ser a ideia de homem a recuperar? A nosso ver, reitere-se, o nosso momento histrico constitui esse momento de recuperao: o momento em que, por fim, somos na responsabilidade perante Deus e perante os homens, na conscincia da irrenunciabilidade a uma sabedoria que humildemente reconhecemos como informando a nossa razo, mas como no sendo produto dela, sendo a voz da nossa conscincia ainda a voz de Deus. Pelo que, em bom rigor, no falamos de f ou de acesso transcendncia qua transcendncia. Falamos de acesso a ns prprios num momento em que o Ser no mais experimentado como ausncia ou como esquecimento. Caso nos socorramos da formulao que KELSEN assaca ao pensamento de TOMS DE AQUINO, ocorre auto-conhecimento de Deus, num momento em que o Ser a, historicamente se possibilitando pensar o ser-a como o estar por dentro e extaticamente na verdade do Ser (formulao de BAPTISTA PEREIRA, O Sculo da Hermenutica, I, loc. cit., p. 19). Deste modo, e porventura num tempo que o horizonte do Ser ele mesmo, descobrimo-nos reencontrados connosco mesmos nessa plenitude. Parece, na verdade, que s no fim nos abrimos ao principium (cfr. Supra, III, passim).
2440

2439

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ontolgico-metafsico, mas tambm na forma mutiladora como perspectiva aquela mesma tradio. Na verdade, para o Autor, estamos perante um essencialismo normativo ou perante um objectivismo-cognitivismo prtico que praticamente negado por ser incompatvel com o sentido de historicidade constitutiva da praxis2442. Perguntamos ns, no entanto, onde se encontra esse essencialismo ou esse objectivismo-cognitivismo? Certamente no em ARISTTELES, cujo pensamento no se deve confundir com a truncagem que, a partir de SUREZ e do seu moderno conceito de lei natural, nos surge na escolstica peninsular ou no jusracionalismo setecentista2443. Com efeito, ARISTTELES clarificou bem a diferena entre a to epistmonikon e a to logistikon2444. Esta ltima, uma racionalidade relevante, no do conhecimento dos universais e da deduo atemporal e invarivel a partir destes (isto , da descoberta de coisas invariveis), mas da descoberta de coisas variveis2445. Uma racionalidade
E caso no pensarmos esse histrico alcanarmo-nos (e como nos pensarmos a ns prprios de outro modo, como explicarmos sermos o que somos e no antes outros?), no acabamos a cair na falha capital que CASTANHEIRA NEVES (cfr. A Crise, p. 65) acertadamente imputa contempornea hermenutica jurdica? Isto , a de sermos colocados na contingncia de aceitar uma qualquer justia (um qualquer sentido axiolgico-normativo realizado) que radicalmente nos negue, impedindo-nos de nos ver com alma? Recorde-se novamente, e nunca demais record-lo, que uma identidade esquecida de si mesma da sua verdadeira radicao e do seu verdadeiro ser uma identidade muito facilmente capturvel. a identidade que vive em desespero cultural, terreno frtil a tudo, sobretudo quando a tecnologia se encontra a, disposta a tudo, como a histria certamente relevante enquanto trgica aprendizagem de ns mesmos j se encarregou profusamente de nos ensinar. Regressando s reveladoras palavras de BAPTISTA PEREIRA, do esquecimento do ser provm o fascnio do poder-fazer e da fora da tcnica e a tal experincia da falta de ser, a que desde Nietzsche se chamou niilismo, nenhum limite se pode traar. O que pode sempre ocorrer sendo ns, como o Direito, sempre em perigo o nosso auto-esquecimento dar lugar mais brutal e obnubiladora realizao tecnolgica de ns mesmos e, no limite, a um novo desastre tico e poltico sem precedentes. Precisaremos ainda de mais lies ou trgicas dialcticas? 2442 Cfr., por ltimo, O Funcionalismo, loc. cit., p. 5. 2443 Vimos anteriormente que, em SUREZ, a lei natural j no compreendida como natureza humana elevada sua perfeio (isto , como sabedoria parametrizadora de que participa o homem que plenamente se alcana humano), abandonando consequentemente o nvel parametrizador (a qualidade de parametrizao normativa) para passar a viver ao nvel normativo, com a qualidade de normatividade apurada pela razo, esta ltima tida por seu fundamento, cfr. Supra, III 3. E passando a lei natural a viver ao nvel normativo e j no ao nvel parametrizador, a natureza racional que a h-de descobrir j no poder possivelmente ser juris-prudncia (apuramento de normas historicamente adaptadas por uma razo que pensa na lei natural) para passar a ser juris-scientia (induo de universais e deduo de atemporais proposies). Ou seja, passamos a estar perante um a-histrico essencialismo normativo, a que uma razo enquanto fundamento da lei natural (lei natural = normatividade) epistemicamente acede e j no perante um dinamismo normativo historicamente adaptado a que uma razo que pensa na lei natural (lei natural = parametrizao normativa) prudencialmente acede. 2444 Sobre este ponto em ARISTTELES, cfr. MACINTYRE, Whose Justice?..., p. 91 segs. 2445 Curiosamente, os modernos que aplicaram aquilo que tiveram por modelo aristotlico razo encarregue de apurar normas entendendo que ARISTTELES havia legislado essa razo , falando-

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em que est em causa uma virtude ou arte. Na verdade, a phronsis , precisamente, uma virtude: a virtude do intelecto, inexistente sem a virtude do carcter ou da sabedoria pressuponente de uma boa formao moral2446 que assegura boa deliberao e, consequentemente, a descoberta da boa norma. Uma norma histrica ou circunstancialmente adaptada, sob pena de no resultar verdadeiramente do exerccio dessa virtude2447.

se dos romanistas modernos ou dos jusracionalistas setecentistas, nada devem phronsis ou subsequente prudncia tomista. Na verdade, aplicaram ao apuramento de solues normativas a racionalidade que ARISTTELES considerava adequada a coisas invariveis a racionalidade relevante da parte cientfica da alma (to epistmonikon) e no a racionalidade que aquele descobrira envolvida na descoberta de coisas variveis (to logistikon), em que est em causa a virtude que assegura boa deliberao. Na verdade, os mtodos dos romanistas modernos (identificao das fontes legais, induo dos princpios ou regulae, deduo das proposies normativas ou responsa) ou dos jusracionalistas setecentistas (pense-se no mtodo cientfico de THOMASIUS e WOLFF) so, todos eles, verses da to epistmonikon aristotlica (racionalidade cientfica que induz os universais, a partir dos quais se deduzem proposies). A qual, ARISTTELES, ele mesmo, nunca teria pretendido como relevante da descoberta de coisas normativas, j que a estamos em domnio da to logistikon. Ou seja, os modernos, para alm de encontrarem em ARISTTELES uma legislao da razo, coisa que a rigorosamente no se encontra, cuidaram de se socorrer dessa legislao em termos que seriam tidos por esprios pelo suposto legislador. Trata-se, este, de ponto bem explorado em ENRICO PATTARO, Models of Reason, Types of Principles and Reasoning. Historical Comments and Theoretical Outlines, Ratio Juris, 1, 1988, p. 109-122, p. 109 segs. 2446 Recorde-se que, na tica a Nicmaco, TOMS DE AQUINO explora a ideia de que entre as virtudes intelectuais, a sabedoria [relevante do ser bom em si mesmo] a principal e no a prudncia [que versa sobre os bens humanos sobre os quais recai deliberao], no podendo to pouco haver deliberao do que no esteja ordenado a um fim ou bem, cfr. Comentrio, Livro VI, p. 364. E recorde-se que, na idntica leitura de MACINTYRE, em ARISTTELES, o ser humano bom o critrio do juzo recto, a medida em cada caso, sendo a esta luz que se deve entender o que Aristteles diz sobre o entendimento moral (). O juzo que concerne ao meio uma matria relativa a factos particulares e o juzo que destes se faz assenta no entendimento. Mas os entendimentos tm de ser os entendimentos de um ser humano bom. O entendimento no a fonte do juzo moral, independentemente do carcter daquele que ajuza. S os homens bons se encontram em posio de fazer verdadeiros juzos justificados sobre a prtica. No esto, pois, em causa apenas virtudes prudenciais, exigindo-se uma boa formao moral, a que precisamente se destina a tica a Nicmaco, orientada para a educao moral. Esta viso, afirma MACINTYRE, coloca Aristteles em rota de coliso completa com aquilo que presentemente concebido pela maior parte dos membros da Associao Americana de Filosofia. Os juzos ticos, aqui, so feitos por aqueles que sejam versados em artes dialcticas e analticas e que se encontrem familiarizados com a doutrina acadmica relevante. E, no mbito daquela Associao, ter-se-ia como aberrante, um qualquer filsofo que, como ARISTTELES, apresentasse como propsito dos seus ensinamentos ou pretendesse como efeito da sua actividade de ensino a elevao moral dos seus alunos, o acesso sabedoria, cfr. Rival Aristotles: Aristotle against some Renaissance, loc. cit., p. 4 e 7. 2447 So interessantes as consideraes de FULVIO DI BASI, que recorda que em Aristteles e Aquino a lei natural certamente relativa a princpios universais, mas estes princpios s so propriamente prticos quando se tornam capazes de atingir e guiar a experincia, cumprindo dar o passo intermdio que precisamente releva da racionalidade prudencial enquanto virtude. De resto, a prpria forma como a Modernidade compreendeu a noo aristotlica de silogismo prtico uma forma truncada, j que totalmente deslocada daquele enquadramento fundamental, cfr. Practical Syllogism, Proairesis and the Virtues: Toward a Reconciliation of Virtue Ethics and Natural Law Ethics, New Things and Old Things, 1, 2004, p. 21-41, passim.

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Por seu turno, TOMS DE AQUINO teve bem presente, como j anteriormente sublinhmos2448, a historicidade do Direito, isto , a dinmica constituio prudencial do Direito per determinationem por referncia aos tempos, aos assuntos e aos lugares2449. Retomando a justa observao de HFFE2450, a tradio tomista, enquanto tradio prudencial, tem bem em conta a variedade de condies da vida humana, a sua historicidade e por consequncia a necessria diversidade das obrigaes jurdicas concretas. No se est procura de um sistema fechado de normas, de um direito eterno, imutvel, vlido da mesma forma para todos os homens e para todas as sociedades e estabelecido como ordem jurdica positiva (). O que uma caricatura fatal e responsvel por muitos desprezos radica numa truncada representao. Uma truncada representao que, por previamente obnubilar o Ser (a assimilaoidentificao do Ser e logos), assim subsistindo ao nvel estritamente ntico (ao nvel normativo e no ao nvel parametrizador), projecta essa sua capital falha numa tradio que passa a ocultar-se-lhe em toda a sua complexidade. Tambm aqui, s conhecemos o que reconhecemos. Uma complexidade que impressionantemente simples. Pois o que est em causa dizer que somos assimilando o Ser, constituindo-nos logos, aquilo que nosso ou que somos ns e que nos permite aceder. E descobrimos o que lgico o que justo quando prudencialmente apuramos ou reconhecemos, representando as histricas circunstncias que nos convocam e eventualmente pesando os argumentos que nos oferecem. O facto de sermos parametrizadamente humanos numa sabedoria que a nossa razo no produziu mas que informa a nossa razo no nos cega historicidade enquanto lugar das muitas coisas [que acontecem] com o homem e com as coisas humanas2451. Socorrendo-nos das palavras de SOPHIA, o facto de sermos essa madrugada de continuamente habitarmos esse dia inicial, inteiro e limpo no nos previne, bem pelo contrrio, de habitarmos juntos a substncia do tempo. O que nos obriga a julgar em conscincia, algo que nada tem que ver com o mtodo no sentido moderno, isto , com a manipulao crtico-metdica da razo, com a realizao tecnolgica de ns prprios.
Cfr. Supra, VII 7. Cfr. Tratado de la Ley en General, Questo 95, Artigo 2., p. 741 segs.; Questo 96, Artigo 1., p. 747 e Questo 97, Artigo 1., p. 755-756. 2450 Cfr. La Justice, p. 72. 2451 Recorrendo formulao de HEIDEGGER, cfr. Carta, p. 58-59.
2449 2448

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De certo modo, o que recuperamos algo que j marcara a juris-prudncia romana, qual as questes de mtodo, no sentido moderno, eram estranhas, identificando-se o modus com a prtica do pensamento jurdico, aspecto profusamente explorado em JHERING, que assinalou no haver a um mtodo jurdico enquanto regra exterior, arbitrariamente aplicada ao Direito. O que h um meio relevante de uma necessidade contida na sua prpria essncia em assegurar a marcha do Direito no domnio da prtica. O mtodo em si no problema e seria algo de inteiramente estranho mente romana. No se ensinam mtodos, antes se forma o jurista no talento e habilidade para se conduzir, neste assunto. Nessa formao, est em causa compreender e aplicar o Direito, desenvolver as chamadas intuio jurdica (a de interiorizar uma sabedoria a partir da qual se intui e que o Direito reflecte) e arte jurdica (a de participar prudentemente naquela marcha juris-prudncia propriamente dita). Qualidades que, reunidas, formam a educao jurdica. Esta, e no absolutamente o conjunto de conhecimentos ou o grau de saber, que distingue o jurista dos outros homens, salientando a sua eficincia2452. Diz ainda JHERING que os Autores modernos que procuram estudar Direito Romano se encontram longe de compreender o que a fundamental, pois esta fora intelectual que o Direito Romano exprime que aparece tanto na legislao como na actividade pretoriana propriamente dita s se apreende no caso de se investigar a sua cincia ntima e os seus fundamentos primordiais. Aquilo que o Autor denomina como a sua capacidade subjectiva e que afirma de nenhum modo ser acessvel aos espritos superficiais que olham o texto mais insignificante e pequenino das Pandectas e de Gaio com lentes e microscpios caractersticos da mentalidade moderna. E acrescenta que, assim como o conhecimento da alma mais difcil de se investigar que o do corpo, tambm o estudo do elemento psquico do esprito do Direito mais laborioso que o da sua matria. Enquanto que as regras, desde logo, se revelam, as instituies e as definies se denunciam, por si mesmas, em sua aplicao prtica, as foras motoras do Direito se ocultam no mais profundo de sua essncia ntima e operam, pouco a pouco, infiltrando-se em todo o organismo, mas sem se manifestar com regularidade em nenhum lugar de modo bastante visvel para que se as possa palpar imediatamente. Nenhuma necessidade prtica obriga a conhec-las, porque nada tm de

2452

Cfr. O Esprito, III, p. 9-10.

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prtico. Mais do que regras, elas vm a ser qualidades () que exerceram uma influncia determinante sobre a formao das regras prticas do Direito. Conclui JHERING, afirmando que a importncia do Direito Romano para o mundo actual, no consiste somente em haver sido por um momento a fonte ou origem do Direito esse valor foi meramente passageiro. A sua autoridade reside na profunda revoluo interna, na transformao completa que fez sofrer todo o nosso pensamento jurdico2453. curioso que JHERING, tendo assim procurado aceder ao esprito do Direito Romano, tenha sido precisamente o Autor que modernamente mais se empenhou em recuperar uma abordagem prudencial no acesso ao Direito o mesmo JHERING que afirmou que, se tivesse lido a Suma Teolgica antes de ter escrito as suas obras mais importantes (em particular Der Zweck im Recht), se teria dispensado de o fazer2454. Com efeito, deve dizer-se que, em JHERING, a teleologia de nenhum modo constitui apenas mais um cnone de interpretao ainda que depois tenha sido adaptada canonstica do metdico e assim desvirtuada e, por outro lado, de nenhum modo significa a vitria de uma jurisprudncia pragmtica ou utilitarista com radicao no pensamento de BENTHAM, como muito erroneamente pretende LARENZ2455. Em JHERING, a teleologia releva do interiorizar-se uma eticidade (Sittlichkeit) que o Direito enquanto Direito reflecte. Neste contexto, o pensar teleolgico uma praxis que previamente interiorizou essa eticidade e que descobre a soluo normativa que lhe corresponde. Sendo neste preciso sentido isto , no sentido de eticidade que informa a praxis na qual se descobre o Direito (praxis legislativa ou jurisprudencial) que o fim o criador de todo o Direito2456. E se certo que esse fim essa hegeliana eticidade que tambm a nossa Personlichkeit, aquilo que aqui designaramos como parametrizao normativa releva, em JHERING, caracteristicamente da moralidade burguesa oitocentista2457, tal
Cfr. O Esprito, I, p. 12, 24, 25-26 e 41-42 (sublinhados nossos). Citado em VILLEY, A Formao, p. 61. 2455 Cfr. Metodologia, p. 55 segs. 2456 Confirma-se NEIL DUXBURY, em cujos termos, a jurisprudncia de Jhering demasiado complexa para que se possa descrever apropriadamente a mesma como utilitarista ou como realista. O que est verdadeiramente em causa uma concepo do Direito uma concepo que apenas se deixa compreender se for tido em conta o hegelianismo de Jhering como realidade atravs da qual os homens se impem a si prprios como entes a sua Persnlichkeit no mundo, e no tanto os seus interesses no sentido utilitarista ou pragmtico (through law, he believed, we can impose our very selves our Persnlichkeit on the world, not just advance our interests), cfr. Jherings Philosophy of Authority, Oxford Journal of Legal Studies, 27, 2007, p. 23-47, p. 26 e 31-32. 2457 Cfr. Der Zweck im Recht, II, 8. ed., Beittropf und Hrtel, Leipzig, 1923, p. 105 segs.
2454 2453

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no afecta o que fundamental no pensamento do Autor. Com efeito, o que fundamental no respeita eticidade que JHERING haja interiorizado Personlichkeit do prprio JHERING no respectivo contexto histrico-cultural. Respeita, sim, perspectivao do Direito enquanto realidade mediadora dessa eticidade enquanto realidade mediadora de uma Personlichkeit a que prudencialmente se acede precisamente numa praxis informada pela mesma, a qual tambm nossa enquanto pessoas que projectam a sua Personlichkeit no Direito que descobrem. Deve dizer-se que a recuperao, em JHERING, de uma abordagem prudencial reflectora uma interiorizada eticidade projectadora de uma Personlichkeit revela-se, a nosso ver, muito mais frutuosa do que contemporneas abordagens que se pretendem a si mesmas reabilitadoras da razo prtica. Pensamos no paradigmtico caso de KRIELE. A forma como o Autor inicia a sua reabilitao no deixa de ser, reconhease, muito promissora. Na verdade, comea o Autor por assinalar que, na tradio aristotlico-tomista (que distingue episteme e phronsis, scientia e prudentia, distino que se encontra esquecida quando nos dominam diferentes formas de jurisscientia), a jurisprudncia no uma disciplina terica, mas uma disciplina prtica, estando em causa, no rigorosamente saber o que verdadeiro ou falso, e sem prejuzo de se o saber, mas o que racional fazer-se, que normas das relaes devem ser estabelecidas2458. No entanto, ainda que pretensamente assim seja, aquilo que KRIELE acaba a reabilitar no a phronsis ou prudncia. Pelo contrrio, o que est em causa insistir no como neo-iluminista de que se h-de, quando criticamente disciplinado, poder extrair um qu, tudo se centrando, assim, nas condies e regras sob as quais o conhecimento prtico pode ser obtido, a partir do pressuposto de que as decises prticas podem ser racionalmente fundamentadas no mbito de uma teoria processual centrada nessas condies e regras do discurso2459. No estamos, pois, perante prudncia no sentido aristotlico-tomista, isto , perante conscincia formada numa sabedoria que h-de descobrir a norma que corresponda a esta ltima. Estamos perante razo criticamente processualizada, em que mesmo a exigncia que KRIELE2460 tem como premissa do seu modelo de racionalidade prtica de que todos tm igual
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Cfr. Recht und Praktische Vernunft, Vandenhoeck und Ruprecht, Gttingen, 1979, p. 17. Cfr. Recht und Praktische, p. 19 segs. 2460 Cfr. Recht und Praktische, p. 57 segs.

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pretenso liberdade e dignidade constitui exigncia habermasianamente relevante da conformao do processo, do estabelecimento das condies do discurso em Estado de Direito (staatsrechtlichen Bedingungen des Diskurses). No , assim, aquela exigncia encarada como pressuposta exigncia material que anima ou move o processo, parametrizando-o ou teleologizando-o (o que em si no revela plena coerncia, como facilmente se notar). E KRIELE no deixa de desdenhar de forma violenta de todos aqueles que duvidam da possibilidade de se extrair um qu de um mero como, e que dizem, na descrio muito simplista do Autor, que os homens podem na verdade discutir a adequao dos meios a atingir pressupostos fins, mas no podem discutir racionalmente de forma autnoma os fins. Sugere KRIELE2461 que estamos perante foras malficas, isto , perante partidrios do relativismo de valores, do indisciplinado e faccioso pluralismo de interesses ou simplesmente perante inimigos da razo por vezes, propagadores de um esprito anti-racional ou simplesmente fascista (gar fascichstisch) empenhados em desacreditar os pressupostos ticos do Estado constitucional democrtico, em ter como fico o ethos de representao dos parlamentares ou em dissolver o ethos jurdico da justia, reduzindo a actividade jurdica a tcnica metdica. Perante isto ns que levamos j centenas de pginas a procurar redescobrir o ethos do Estado constitucional democrtico, precisamente para que a respectiva compreenso se solidifique e assim no se dissolva em fices, precisamente para que o ethos dos parlamentares no se perca, precisamente para que o ethos da justia seja aquele que anima a actividade do jurista, assim no confundida com mera tcnica metdica no poderamos estar mais surpreendidos com os termos em que KRIELE descreve todos esses que duvidam do modelo iluminista e neo-iluminista de racionalidade prtica. que esses inimigos da razo, que denunciam a natureza ficcional de uma razo prtica que produza, no apenas normas como parmetros (nos termos simplistas de KRIELE, no apenas meios como fins), no o fazem para dissolver seja o que for. Fazem-no porque a razo prtica o que e radicalmente no deixa de ser o que para passar a acolher os neo-iluministas desejos de KRIELE.

2461

Cfr. Recht und Praktische, p. 20-21.

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E essa razo prtica que o que essa conscincia, j que no falamos seno de conscincia que h-de, precisamente, ser a conscincia de parlamentares animados por um ethos e por isso mesmo abertos a argumentos e no toldados por um esprito de faco e de juzes por isso mesmo empenhados, fora de uma qualquer forada tcnica metdica, em representar com preciso as circunstncias que os convocam e em apurar o critrio normativo justo que lhes corresponda, no mbito de uma exigncia de universalizao ou generalizao decorrente daquele ethos, bem pesados os argumentos que lhes ofeream.

6. A normatividade jurdica como ponto de chegada

Pensar a prioridade do ente (a prioridade da parametrizao normativa que o ente quando valora) significa, como bom de ver, afastar o ensinamento bsico que surge nas clssicas teorias do mtodo. Significa, desde logo, no pensar a metodologia jurdica como relevante da extraco de um sentido de um objecto (texto posto) por um desencarnado sujeito cognoscente. Antes, como operao de valorao de comportamentos (como bons, maus ou imprescindivelmente bons na perspectiva relativa do Direito, isto , consideradas as relaes imediatas dos homens entre si ou as relaes entre os homens mediatizadas pelo poder) de acordo com o logos recto2462, ou seja, no mbito da parametrizao que constitui, simultaneamente, aquela em que o ente se forma como ente e o fundamento de validade do Direito enquanto Direito. Operao tendente ao apuramento ou reconhecimento de normas (que os textos tm a virtualidade de ocultar, nos termos anteriormente expostos), isto , de significados permissivos, proibitivos ou prescritivos para os cidados e, ainda (quando esteja em causa a mediatizao das relaes entre os homens pelo poder), de significados habilitadores (normas de competncia em sentido amplo2463) que admitam declarar aqueles mesmos comportamentos como permitidos, proibidos ou prescritos e agir em razo da respectiva qualidade permitida, proibida ou prescrita.

Remontamos ultimamente a ARISTTELES e respectiva virtude da justia, precisamente o agir kata ton orthon logon, cfr. MACINTYRE, After Virtue, p. 152 segs. 2463 Sobre normas de competncia neste sentido, cfr. DAVID DUARTE, A Norma de Legalidade, p. 373 segs.

2462

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Neste sentido, a norma jurdica no um ponto de partida mas um ponto de chegada, relevando da valorao da realidade (da valorao como permitidos, proibidos ou prescritos de comportamentos mais ou menos precisados) em perspectiva moralmente parametrizada no fundamento de validade do Direito enquanto Direito. E o propsito de qualquer operao metodolgica (uma operao em que um modus activa um logos, aqui se parametrizando enquanto praxis) apurar ou reconhecer normas que, nos seus delimitados significados permissivos, proibitivos ou prescritivos (ou correspondentemente habilitadores), reflictam efectivamente aquele fundamento de validade: uma parametrizao normativa comunitariamente assumida. Rigorosamente, o propsito no imputar sentidos a uma textualidade normativa posta confundida com o Direito em si. Numa paradigmtica construo contempornea a construo de FRIEDRICH MLLER a norma jurdica tambm um ponto de chegada. No entanto, o propsito da operao metdica (designada operao de concretizao) releva ainda, ultimamente, da imputao de um sentido a um texto da norma encarado como ponto de partida e limite extremo da formao possvel do Direito2464. Nestes termos, a norma relevar de uma interpelao da realidade segundo dada perspectiva selectiva e avaliadora: a perspectiva do programa normativo que, por seu turno, um texto da norma mediatizado, isto , um texto da norma contrado na sequncia de um processo de trabalho2465. Assim, ainda se trata e depois de se afirmar que o texto da norma tem, sem excepo, um efeito de limitao (Grenzwirkung), o qual se pretende ultimamente justificado no princpio do Estado de Direito2466 de colocar textos a
Cfr. Discours, p. 241. Cfr. MLLER, Discours, p. 383-384. Para a descrio dos elementos a considerar neste processo, v., em especial, p. 258 segs. 2466 Cfr. Discours, p. 239. Afirma o Autor que uma metodologia honesta que se reporte ao princpio do Estado de Direito no questiona para l ou alm da lei, cfr. p. 240-241. Ordena-se, pois, ainda o significado ltimo do Estado de Direito ao respeito pela vontade textualizada de um legislador (constituinte ou constitudo), dizendo-se mesmo que o positivismo jurdico no deve ser ultrapassado a preo do abandono da positividade do Direito, sendo que a positividade do Direito aqui referida , evidentemente, a positividade do Direito escrito ou textualizado ou, pelo menos, o Direito textualizado que constitua limite extremo da formao possvel do Direito, cfr. p. 241-242. E assim se pretende ainda (mesmo que no clarificadamente) que o valor da universalizao (da universalizao em si mesma) expressa em textos normativos com um no excepcionado efeito de limitao o valor ltimo a respeitar. No difcil verificar que o que est aqui em causa no limite , em pleno, a concepo kantiana (estritamente formal) de Rechtstaat (cfr. Supra, I 4), concepo ainda no materializada naquilo que contemporaneamente se designa por Estado de Direito material. Neste ltimo caso, recorde-se, a universalizao no valor em si mesma, antes se ordenando garantia da igualdade fundamental de todos na humanidade comum. Recordemos novamente, com HEGEL, que no h
2465 2464

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interpelar a realidade, naturalmente segundo a sua (do texto, se bem que mediatizado) perspectiva prpria. No se trata, em MLLER, como aqui se preconiza, de colocar a realidade a interpelar o fundamento de validade do Direito (e que aquele que valora interiorizou, a se parametrizando enquanto agente que acede ao Direito), em ordem a verificar como deve ser valorado um determinado comportamento, consideradas as relaes entre si de homens que se representam na igualdade fundamental de todos na humanidade comum (relaes que, quando mediatizadas pelo poder, se convertem em relaes de poder), reflectindo-se depois essa valorao numa norma (escrita ou no escrita) permissiva, proibitiva ou prescritiva, a que pode corresponder uma norma habilitadora (porventura uma norma necessariamente escrita, dadas as exigncias inerentes mediatizao das relaes entre os homens por um poder limitado) que admita agir em razo da qualidade permitida, proibida ou prescrita daquele mesmo comportamento. Recorrendo a um exemplo simples, no se trata, em MLLER, como aqui se preconiza, de valorar o comportamento traduzido em matar outrem no mbito da parametrizao normativa que fundamenta a validade do Direito, reflectindo a valorao atingida na norma a vida humana inviolvel (que uma norma escrita, mas que no deixaria de ser uma norma jurdica se no o fosse), a que corresponde a norma habilitadora (necessariamente escrita, em razo das exigncias inerentes mediatizao das relaes entre os homens por um poder limitado) que permite punir quem matar outrem. Dizer que so permitidos, proibidos ou prescritos os comportamentos que o texto normativo quer ou pretende que o sejam o que afinal sucede generalizadamente ao nvel das teorias do mtodo e no que so permitidos, proibidos ou prescritos os comportamentos valorados como bons, maus ou impreterveis nas relaes entre si de homens que se representam na sua igualdade fundamental (ou nas relaes entre os mesmos homens mediatizadas pelo poder), releva, como bom de ver, de uma confuso ltima entre Direito e textualidade normativa posta nalgum momento histrico por alguma autoridade (constituinte ou de reviso constitucional, se o que estiver em causa for a normatividade constitucional), qual os homens obedecem por alguma razo no explicada. Sendo, evidentemente, o Direito-modelo ao qual se aplicam essas construes mesmo quando (pretensamente) muito amigas do costume em geral ou
rigorosamente nada que no possa ser convertido em lei se a universalizao em si mesma for o nosso padro, cfr. Supra, I, II e III, passim.

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apenas do costume mais ou menos bem tolerado face ao Direito formal o Direito de fonte legal. Afinal, e tendo isto presente, as construes que genericamente surgem hoje formuladas nas teorias do mtodo so ainda herdeiras do vilipendiado mtodo jurdico tradicional, em cujo mbito o mtodo jurdico interpretao jurdica e aplicao da norma, sendo a primeira uma operao de extraco de um sentido prcontido na norma jurdica, produto da vontade de um legislador antropomorfizado. Esta operao possvel por virtude de regras interpretativas formuladas mediante uma decomposio analtica dos elementos de interpretao: o gramatical, o lgico, o histrico e o sistemtico, a que os pandectistas acrescentaram o teleolgico. Da interpretao distingue-se inteiramente a aplicao da norma: esta ocorre atravs de uma subsuno, ou seja, da reconduo de factos reais quilo que interpretativamente se tenha apurado ser a previso normativa2467. Com efeito, no se enfrenta verdadeiramente o dogma que se encontra subjacente a este mtodo jurdico tradicional, sendo, porventura, isso que explica o facto de o mesmo ser to resistente. Pois, por muito que esse mesmo mtodo seja atacado, a partir de diferentes perspectivas, como mal perspectivado ao nvel da real intencionalidade do decidir judicativo enquanto intencionalidade material2468, como ideolgico2469, como teleolgica e axiologicamente unvoco2470, como cego realidade (sem referncia qual no possvel apurar um qualquer sentido prcontido numa norma2471), como inadequado a determinados ramos do Direito (como seja o Direito Constitucional, tido por marcado pela fragmentariedade, pela particular plurisignificatividade ou pela abertura2472) ou como no apreensivo do carcter internamente conflituante da normatividade jurdica enquanto normatividade tambm integrada por princpios2473 (etc.), o dogma subjacente permanece intocado.

Socorremo-nos da notvel sntese de ANDR SALGADO MATOS, cfr. A Fiscalizao, p. 62. Cfr. CASTANHEIRA NEVES, Metodologia, p. 26 segs. 2469 Cfr. MLLER, Discours, p. 100-101. 2470 Cfr. ANDR SALGADO DE MATOS, A Fiscalizao, p. 64. 2471 Cfr. muito em particular MLLER, Discours, em especial, p. 41 segs. e 105 segs. 2472 Assim, por exemplo, CRISTINA QUEIROZ, Interpretao Constitucional e Poder Judicial Sobre a Epistemologia da Construo Constitucional, Coimbra Editora, Coimbra, 2000, em especial, p. 51 segs. 2473 Cfr. ALEXY, Thorie der Grundrechte, p. 104 segs. Especificamente a respeito das limitaes do mtodo jurdico, perante o facto de o sistema normativo constitucional constituir, essencialmente, um sistema de princpios, cfr. ANDR SALGADO DE MATOS, A Fiscalizao, p. 65-66.
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E esse dogma, mais ou menos assumido, o de que o Direito deve (ainda) ser encarado, ao nvel do pensamento sobre o acesso ao Direito (dito pensamento metodolgico), como positividade posta. Sendo-o assim, mesmo no mbito das correntes mais conscientes da realidade prpria do Direito enquanto Direito (e essa conscincia encontra-se bem viva, por exemplo, no notvel pensamento de CASTANHEIRA NEVES), em que o iter metdico ainda uma converso da lex (definida como manifestao optativo-teleolgica de voluntas com dimenso poltico-programtica) em deciso judicativa. Ainda que se entenda que, nessa converso (nessa mediao normativo-juridicativamente constitutiva da realizao do direito), se manifesta uma autnoma intencionalidade autenticamente jurdica isto , uma pr-compreenso da sua (do Direito) axiologia e sentido normativo a imporse como o horizonte e cnone hermenutico-normativo decisivo e se verifica um importante momento criador concreta-problematicamente orientado, desde logo, em virtude de iniludveis limites normativo-juridicamente objectivos, intencionais, temporais e de validade nesse pressuposto direito positivo2474. Assim, se bem que no quadro daquele horizonte e destes ltimos limites a uma concreta adequao problemtica que se tem por essencial, ainda se trata, mesmo no caso de CASTANHEIRA NEVES, de encarar o positivamente posto como aquilo a que se acede a (como aquilo que se medeia2475), pretendendo-se atingir o critrio prtico-normativo juridicamente intencionado por essa positivao em termos de poder retirar dele fundamentos judicativos adequados (rectos e justos) de problemticas decises2476. No se trata, como aqui se preconiza, de interrogar a justia (de nos
Cfr. Metodologia, em especial, p. 29 segs., 79 segs., 142 segs. e 155 segs. Veja-se tambm O Actual Problema, p. 11 segs., 94 segs., 337 segs. 2475 O que se nota nesta passagem: Impe[-se] que reconheamos norma jurdica [ norma legal que tem a seu favor a fora vinculante da autoridade (autoridade poltico-jurdica)] a autonomia de um critrio vinculante, uma vez que as normas oferecem preferentemente os critrios do sistema jurdico e lhe constituem o ncleo duro (), ainda que devendo tambm inserir-se na global intencionalidade axiolgico-normativa do sistema de validade, de que so apenas elementos, e no impedirem uma realizao judicativa em que se revele o mrito normativo-jurdico especfico do caso concreto decidendo. A estas duas exigncias dever, pois, satisfazer a interpretao da norma jurdica, enquanto critrio prtico-normativo da problemtico-judicativa deciso concreta, cfr. Metodologia, p. 148. 2476 Cfr. O Actual Problema, p. 101 (sublinhado nosso). O Autor repete reformuladamente a mesma ideia quando afirma que est em causa saber de que modo prtico-normativamente se deve assimilar o seu [da lei] sentido normativo-jurdico para que possa ser critrio tambm normativo-juridicamente adequado de uma justa (prtico-normativamente plausvel) deciso do problema jurdico concreto. O que na interpretao jurdica est em causa no a determinao hermenutico-significativa de um texto [o Autor d aqui expresso hermenutica o sentido clssico de inteleco de textos e no o sentido heideggeriano de processo em que a compreenso acontecimento], mas a prtico-normativa obteno,
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interrogarmos na justia), representando a realidade a valorar, e ento, no mbito da interiorizada parametrizao normativa que a justia, descobrir uma norma que a reflicta e que pode ou no corresponder a uma norma escrita (ento reconhecida). De outro modo, no se trata verdadeiramente de firmar, contra o ensinamento bsico explcito ou implcito nas clssicas teorias do mtodo, que aquilo a que se acede ao Direito enquanto Direito e no rigorosamente a algo posto, sendo a norma (um significado permissivo, proibitivo ou prescritivo vlido mais ou menos preciso ou concretamente ajustado, consoante se trate de princpio ou regra2477) aquilo que se descobre quando j se acedeu e que integra, como tal, o Direito enquanto Direito, essa realidade que vive na nossa mente e que no se confunde com qualquer objecto2478. Preconizando, em suma, o metdico que os casos (ainda) sejam resolvidos essencialmente por via da imputao de sentidos a uma positividade posta (uma textualidade posta) ou, noutros termos (mais cientes da total falncia da perspectivao
no contexto global da ordem jurdica vigente e a partir do seu direito positivo, de uma norma de um critrio normativo para as judicativas decises concretas, cfr. O Actual Problema, p. 105. 2477 No h normas que existam na sua autonomia abstracta a serem depois aplicadas. Aquilo a que acedemos (ou reconhecemos) quando acedemos a normas a significados denticos em que compreendemos valorados comportamentos que representamos. De resto, e tratando-se de norma escrita, se no virmos valorados esses comportamentos quando lemos, nada lemos, sendo o escrito um nada ao nvel da nossa compreenso. Consoante se trate de princpios ou de regras, compreendemos valorados comportamentos (sendo a norma, por assim dizer, a nossa compreenso acontecida, o significado que vemos ou que reconhecidamente lemos) em termos distintos. Queremos dizer que, ao nvel de um princpio-norma (a no confundir com um princpio parametrizador, o qual integra a nossa subjectividade acedente, como veremos), nos encontramos perante uma varivel normativa em que vemos ou lemos valorados comportamentos deste ou daquele modo com um alto grau de impreciso e condicionalidade (apenas condicionadamente permitidos, proibidos ou prescritos), sabendo ns que s podemos determinar que exactos comportamentos so permitidos, proibidos ou prescritos no caso de os representarmos em termos mais precisos (por exemplo, no como comportamento dos artistas em geral a pintar quadros, mas, no limite, como comportamento do artista A a pintar um quadro nesta ou naquela circunstncia). J ao nvel de uma regra, no nos encontramos perante uma varivel, os comportamentos que vemos valorados, quando a reconhecemos, representam-se-nos quando mesma acedemos, sabendo-os ns incondicionadamente permitidos, proibidos ou prescritos em virtude de a parametrizao normativa que interiorizmos associar ao significado em causa uma exigncia de aplicao incondicionada. 2478 O que nos separa de CASTANHEIRA NEVES deixa-se compreender de outro modo, se tivermos em conta que, neste ltimo Autor, o problema o perguntar algo (relevante do convvio social dos homens uns com os outros) a algo (o objecto problemtico) por algo (o fundamento, a exigncia prsuposta e assumida que d sentido e leva a fazer a pergunta), cfr. Metodologia, p. 159. Quanto a ns, o problema o perguntar algo (exactamente relevante do convvio social dos homens uns com os outros) a algo ou em algo que ns prprios somos quando perguntamos (o fundamento, a parametrizao em que somos na igualdade fundamental de todos na humanidade comum), por algo (a norma que reflecte esse fundamento). Ou seja, o algo a que se pergunta no um objecto problemtico mas um fundamento que ns prprios interiorizamos e em cujo mbito queremos obter a soluo (questo ao e no fundamento) e o algo por que se pergunta a norma que reflicta esse fundamento. Sendo a realidade

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do Direito como vontade textualizada a que interpretativa-subsuntivamente se acede), por via da converso mediadora de uma positividade posta em norma (ento um ponto de chegada) que constitua critrio problematicamente adequado. Uma operao, consoante as mltiplas perspectivas preconizadas, mais ou menos aberta a valores, mais ou menos autnoma, mais ou menos criadora, mais ou menos atenta realidade, mais ou menos orientada para os especficos contornos de um caso concreto, mais ou menos atenta abertura estrutural de determinados enunciados ou textos ou mais ou menos aberta aos pontos de vista plurais do crculo de participantes que compem a sociedade aberta dos intrpretes da Constituio2479. Ou seja, repita-se, tanto no mtodo jurdico tradicional como nas abordagens metdicas mais recentes (sem deixar, claro est, e no mbito do pensamento particularmente orientado para o Direito Constitucional, de ressalvar o caso de KRIELE2480), no se trata de perguntar como valorar um determinado comportamento no mbito da perspectiva moralmente parametrizada em que assenta o sistema revendo esse como numa normatividade escrita ou no escrita ou, melhor dizendo, de colocar a realidade a interrogar o parametrizador fundamento de validade do sistema
Direito o resultado que achamos ou descobrimos depois de termos perguntado e respondido no mbito do fundamento que nos parametriza e que alicera a validade do Direito. 2479 Cfr. HBERLE, Die Offene Gesellschaft der Verfassungsinterpreten Ein Beitrag zur Pluralistischen und Prozessualen Verfassungsinterpretation, in Verfassung als ffentlicher Prozess Materialen zu einer Verfassungstheorie der offenen Gesellschaft, 3. ed., Duncker und Humblot, Berlim, 1998, p. 155-181, passim. 2480 que KRIELE claro, ainda que certamente no mbito de uma muito disputvel teoria da razo prtica, ao no compreender a actividade do jurista como actividade conversora ou mediadora da lex, ou, de outro modo, como actividade subordinada a uma previamente fixada teoria das fontes em que a lex sacra. Com efeito, compreendendo a actividade do jurista como ordenada justia e no como ordenada mediatizao da lei (a uma inerente teoria positivista das fontes), KRIELE disputa a concepo clssica em cujo mbito a teoria das fontes nos dada previamente e a teoria do mtodo deve trabalhar a partir desse pressuposto, extraindo das fontes de Direito a concreta deciso. Em contrrio, KRIELE entende que devemos trabalhar primeiro uma teoria da descoberta, do ganhar ou do achar do Direito (Theorie der Rechtsgewinnung), sem previamente termos como boa uma teoria das fontes (uma sacralizao da lex, tida como por ns mediada no mbito de uma teoria do mtodo), a qual fica assim em dvida, e, s depois, tidos em conta os resultados da nossa reflexo, confirmar ou modificar os pressupostos que tnhamos em sede de teoria das fontes. Esta perspectiva fundamental , como se pode ver, muito frutuosa, j que significa a libertao da actividade do jurista da falsa qualidade de actividade mediadora ou conversora da lex em deciso concreta, reflectindo-se isso, precisamente, numa teoria da descoberta do Direito polarizada, no no texto, mas no problema que convoca o jurista. Problema perante o qual o jurista descobre um critrio normativo hipottico (a hiptese de norma), no mbito de um determinado modelo de racionalidade prtica (se bem que disputvel, nos termos expostos no ponto anterior), subsequentemente confrontando essa hiptese com as normas legais, tendo uma delas como fundamento da sua deciso, se alguma corresponder sua hiptese de norma, cfr. Theorie der Rechtsgewinnung entwickelt am Problem der Verfassungsinterpration, 2. ed., Duncker und Humblot, Berlim, 1976, p. 157 segs. e 243 segs. e Recht und Praktische, p. 91 segs.

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jurdico em ordem a apurar ou reconhecer uma norma que reflicta esse fundamento. Trata-se de perguntar que comportamento uma positividade posta permite, probe ou prescreve e, nesse mbito, eventualmente, ter em conta a realidade, os valores ou a autonomia do sistema. Todas aquelas abordagens metdicas, quando preocupadas com o Direito Constitucional, apresentam-nos respostas particularmente orientadas para os direitos fundamentais, afirmando, em maior ou menor grau, ser tributrias de uma (ficcional, como vimos) racionalidade prtica sobreposta s concepes intuitivas existentes2481 ou refractrias a quaisquer verdades2482. O que se pretende, no mbito daquilo que se designa como competncia humana ptima, atingir as solues mais racionais possveis ou mais aceitveis possveis2483. E irreleva-se uma qualquer realidade moral que as ilumine, a qual sempre seria intelectualmente suspeita ou determinante de uma srie de problemas sem soluo racional2484. O que estranho, considerando que, simultaneamente, os defensores das mesmas abordagens e de correspondentes concepes mais ou menos ampliativas ou mais ou menos restritivas da previso normativa se digladiam entre si com base em argumentos que s se podem considerar justificados ultimamente naquelas verdades. Pense-se, por exemplo, nas actividades traduzidas em pintar um quadro no estdio de um artista usando tinta de leo, em pintar um quadro com sangue de uma vtima para o efeito assassinada (doravante, com sangue humano) e, ainda, em pintar um quadro em pleno cruzamento de trnsito. Muitas daquelas abordagens porventura (quase) todas eventualmente diro que pintar um quadro admitido, mas pintar um quadro com sangue humano ou num cruzamento no encerrado ao trnsito (pelo menos em definitivo) proibido. Ou se no o disserem, esto erradas. Alis, digladiamse entre si dizendo que a construo A (por exemplo, a construo de MLLER) no admite pintar um quadro em cruzamento no encerrado ao trnsito2485 ou que a construo B (por exemplo, a construo de ALEXY) admite prima facie que se possa

Cfr. ALEXY, Thorie der Grundrechte, p. 297-298. Assim, pretende REIS NOVAIS que no nos possamos socorrer de quaisquer verdades morais, religiosas ou filosficas quando pensamos o Direito ou os direitos, cfr. Os Princpios, p. 56. 2483 Expresso de AARNIO, ALEXY e PECZENIK, cfr. The Foundation, loc. cit., p. 267. 2484 Cfr. VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos, 3. ed., p. 292 segs. 2485 Assim, ALEXY, referindo-se "concepo restritiva da previso normativa de MLLER, Thorie der Grundrechte, p. 280 segs.
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pintar um quadro com sangue humano2486. No limite, assim, porque estejam certas ou erradas sob a perspectiva moralmente parametrizada em que assenta o sistema. Mas sem que o assumam, pois tal significaria confessar que, afinal, se socorrem das verdades s quais cumpre imperativamente sobrepor uma racionalidade emancipada. Neste contexto, uns diro que pintar um quadro prima facie sempre admitido ainda que no o seja em definitivo quando se trate de o fazer com sangue humano, assim sugerindo que o sistema jurdico valora positivamente partida este ltimo comportamento, mas que no o valora positivamente em definitivo (segundo argumentos a que, no limite, se confere peso a partir de uma vista de lado nenhum), concomitantemente esquecendo que, na lgica dessa construo, o sistema jurdico pode acabar a admitir em definitivo a tortura2487. Outros diro que pintar um quadro no , partida, admitido, quer se trate da hiptese do cruzamento, quer se trate da hiptese do sangue humano, em virtude de a convico do intrprete o ditar com segurana e em termos absolutos, no explicitando porm onde exactamente se forma essa convico ou pretendendo que ela se forma na prpria Constituio, sendo afinal a prpria Constituio que se est a interpretar2488. Outros, ainda, diro que pintar um quadro
Assim, criticando ALEXY, afirma REIS NOVAIS ser de excluir uma concepo ampliativa, propondo uma concepo restritiva mitigada e afirmando que a delimitao normativa da previso normativa deve, pelo menos, permitir excluir aquilo que com toda a evidncia (), no pode ser considerado como exerccio jusfundamentalmente protegido, cfr. As Restries, p. 427. 2487 Na verdade, representar as normas como comandos de optimizao (cfr. ALEXY, Thorie der Grundrechte, p. 74 segs.), adscrevendo-lhes prima facie todas as normas que pensavelmente relevem dessa optimizao e tudo representar a partir de ento como uma coliso de princpios imparveis na sua expansibilidade pode induzir-nos em erro e conduzir-nos aos mais graves resultados. Pensemos, por exemplo, no caso da norma proibida a tortura, uma preciso da norma de garantia da integridade pessoal. Caso pensemos que norma de garantia da vida adscritvel uma norma contrria por exemplo, admitida a tortura na preveno de actividades terroristas e posteriormente a colocarmos em relao conflitual com a primeira, somos muito bem capazes de acabar a admitir a tortura. Sem nos darmos conta, no entanto, que colocmos mal a questo. Isto , que no perguntmos partida se pensvel que uma norma em cujos termos admitida a tortura possa ser considerada uma norma jurdica. Ou se, pelo contrrio, esta deve ser considerada uma norma que radicalmente no tem lugar no sistema jurdico enquanto sistema jurdico. Com efeito, num sistema atravs do qual os homens se reconhecem na sua igualdade fundamental, a norma admitida a tortura ser sempre uma norma fora do Direito. 2488 Cfr. VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos, 3. ed., p. 295 segs. O Autor, referindo-se possibilidade de ser impensvel, com segurana e em termos absolutos, que a Constituio, ao proteger especificamente um certo bem atravs da concesso e garantia de um direito, possa estar a dar cobertura a determinadas situaes ou formas do seu exerccio, pretende que a convico que dita essa segurana seja formada na prpria Constituio. O que no corresponde quilo que se afirmava na primeira edio da obra em causa. Aqui, a delimitao negativa do contedo de validade dos direitos fundamentais apurava-se no mbito de uma dimenso objectiva enquanto dimenso valorativa. Afirmava-se, neste contexto, que os direitos valem juridicamente tambm do ponto de vista da comunidade, contribuindo este (parametrizado) ponto de vista para definir (delimitar) partida a
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num cruzamento de trnsito prima facie admitido luz de um princpio geral de liberdade principialmente ilimitada, mas pintar um quadro com sangue humano no o luz da conscincia jurdica prpria de Estado de Direito ou da tradio dos direitos do homem, assim se rasurando o facto de essa tradio (no confundvel com tradio dos direitos do burgus) radicalmente no conhecer um princpio geral de liberdade principialmente ilimitada2489 ou o facto de este princpio geral, se arvorado em princpio aglutinador do sistema, no admitir encarar as normas jusfundamentais de outro modo seno como imparveis comandos de optimizao, aos quais no se pode subtrair prima facie um qualquer horribile dictu2490. Para j no falar daqueles, porventura os mesmos, para os quais pintar um quadro pode no ser prima facie admitido luz de normas penais materiais2491, no resultando ns, no entanto, inteiramente esclarecidos sobre quais os comportamentos

extenso e o alcance do contedo que () lhes deve ser atribudo, cfr. Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, 1. ed., reimp., Almedina, Coimbra, 1987, p. 144 segs. Esta concepo foi sujeita a intenso crivo crtico, afirmando-se que a mesma envolveria riscos de funcionalizao dos direitos a vnculos comunitrios que sacrificariam a sua dimenso subjectiva. Mas assim no era necessariamente se a comunidade sob cujo ponto de vista os direitos fundamentais valem fosse uma comunidade de participantes morais centrada na dignidade humana. Neste quadro, os direitos no seriam amputados em nome de uma qualquer moral da comunidade que no a centrada na igualdade fundamental de todos na humanidade comum. No entanto, e porventura relevando aqueles riscos de funcionalizao dos direitos fundamentais a vnculos comunitrios, VIEIRA DE ANDRADE, nas segunda e terceira edies da sua obra, abandonou a referncia a uma parametrizadora dimenso valorativa dos direitos fundamentais. Assim, verdadeiramente, deixando sem cobertura terica os limites imanentes a que continua a referir-se. que, na ausncia de uma parametrizadora dimenso comunitria reflectida nas normas jusfundamentais, no vemos como considerar partida que uma norma jusfundamental no cobre determinadas modalidades ou formas de exerccio, no sendo a referncia prpria Constituio esclarecedora se desconsiderada uma comunitria dimenso moral que a ilumine. 2489 Cfr. Supra, II 6 e VIII 5. 2490 impossvel delimitar prima facie mesmo no que diz respeito a um qualquer horribile dictu, como pretende REIS NOVAIS (cfr. As Restries, p. 409) qualquer grandeza jusfundamental em imediato grau constitucional se o princpio aglutinador do sistema for um princpio de liberdade principialmente ilimitada, o que REIS NOVAIS parece pretender quando recupera o princpio da distribuio. Na verdade, este princpio apenas determina a expansibilidade dos direitos at ao ponto em que outros direitos igualmente expansveis os travem. Radicalmente, o mesmo princpio nunca determina a delimitao prima facie dos direitos, s podendo essa delimitao ocorrer por referncia a um outro princpio: o princpio da igualdade fundamental de todos na humanidade comum incompatvel com um princpio de liberdade principialmente ilimitada , o qual, esse sim, exige que nenhuma norma jusfundamental se possa estender, mesmo prima facie, para alm das correspondentes exigncias (cfr. Supra, II 6). Parece verificar-se, pois, uma dificuldade no pensamento de REIS NOVAIS quando aglutina o sistema de direitos fundamentais por referncia ao princpio da distribuio e, simultaneamente, pretende excluir horribile dicta do respectivo mbito de proteco. 2491 Cfr. REIS NOVAIS, As Restries..., p. 427 segs.

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que essas normas devem punir e assim se regressando ao incio2492. Ou ainda daqueles, para os quais pintar um quadro num cruzamento no admitido em virtude de se tratar de modalidade de exerccio no estruturalmente necessria e essencial2493 (podendo ser, nessa lgica, pintar um quadro com sangue humano modalidade estruturalmente necessria e essencial), independentemente de assim se acabar a proibir a pintura de quadro em cruzamento fechado ao trnsito2494 (e a no conseguir compreender o porqu de no ser admitido pintar um quadro com sangue humano, dado tratar-se de forma de arte nica). Ou finalmente daqueles que iro perguntar o que a arte enquanto instituio, verificando se mera actividade ou funo, se esttica ou contraesttica, se naif ou educada, se socialmente relevante ou individualista (etc.), porventura procurando, subsequentemente, obter respostas nos pontos de vista plurais dos participantes numa sociedade aberta dos intrpretes da Constituio2495. Ora, o participante moral que se representa na igualdade fundamental de todos na humanidade comum no versado em semelhantes racionalidades sendo a enumerao feita meramente exemplificativa de metdicos assim (pretensamente) emancipados de quaisquer verdades, tidas por conducentes a uma srie de problemas sem soluo racional. Para esse participante moral, que reconhece todos os outros na sua imprescritvel dignidade atravs do Direito, claro que a norma de livre criao artstica protege todas as actividades traduzidas na criao de artefactos com o sentido registado em dicionrio independentemente de serem estticos ou contra-estticos, socialmente relevantes ou no, etc. em virtude de os homens assim se depositarem como tal e deverem ser ento respeitados. tambm claro, embora no necessariamente nestes termos, que o bem correspondente a essa norma h-de ser ponderado com outros
Ou ento apelando ao consenso, cfr. REIS NOVAIS, As Restries, p. 431. No entanto, e a menos que nos permitamos dar a uma minoria representativa capaz de impedir o consenso a qualidade de senhora do bem e do mal, semelhante critrio do consenso no se afigura aceitvel. 2493 Cfr. Discours, p. 192 segs. 2494 E assim a reduzir manifestamente o mbito de proteco mesmo que isso se revele desnecessrio ou injustificado. Afirmando que a construo de MLLER, ao s assegurar a proteco de direitos fundamentais ao que estruturalmente necessrio e essencial (...) tem um sentido manifestamente redutor da proteco constitucionalmente garantida, assim abrindo o caminho ocorrncia de restries desnecessrias e no justificadas, cfr. REIS NOVAIS, As Restries, p. 419. Em termos prximos, GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria, em especial, p. 1262 segs. e Direito Constitucional dos Conflitos, loc. cit., p. 293 segs. 2495 Aqui culminar o pensamento de HBERLE, caso articulemos a sua posio dos direitos fundamentais como instituies com a sua posio relativa interpretao da Constituio, em particular com a sua posio relativa aos direitos fundamentais nas sociedades pluralistas, cfr.
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bens, verificando-se qual aquele que merece mais respeito no mbito das circunstncias relevantes2496. Para aquele participante moral, ainda claro, embora possivelmente no nestes termos, que norma em causa liminarmente no correspondem significados permissivos (por exemplo, admitido pintar um quadro com sangue humano) que quebrem o reconhecimento de todos como fundamentalmente iguais que o Direito enquanto Direito exprime. Pelo que, neste ltimo caso, a livre actividade artstica nem mesmo constitui bem pondervel. Ou seja, esse participante moral conhece de antemo os factores em razo dos quais os metdicos ho-de declarar as suas construes como certas ou como erradas. E caso os metdicos lhe digam que todos os certos e errados nesse sentido relevam de verdades ou de concepes intuitivas existentes a que no se pode atribuir cauo racional (ou que a justia constitui lugar de irrelevncias2497), ele ento decerto responder que a racionalidade adequada ao objecto em que os metdicos operam (ou em que os metdicos se reinventam como tal) no a racionalidade a recta ratio em cujo mbito se considera obrigado normatividade que reconhece. Para alm de certamente se questionar sobre o porqu de esses mesmos metdicos se preocuparem com a inviolabilidade da vida humana ou com a livre actividade artstica, procurando solues que, da forma mais racional possvel, se ordenem proteco desses bens Perguntando-se, no mbito da sua no caucionada racionalidade: no o mais racional possvel, o melhor (mais bem) possvel, o mais justo possvel? Ora, permita-se-nos, mais uma vez, acompanhar esse participante moral comungante de uma parametrizao normativa centrada na igualdade fundamental de todos na humanidade comum, sendo para ns, de resto, muito duvidoso que sejamos capazes de aceder ao Direito enquanto Direito se no formos, ns prprios, participantes morais2498. Pretendemos reafirmar, consequentemente, que o Direito enquanto Direito
Grundrechte in Pluralistischen Gesellschaften Die Verfassung des Pluralismus, Die Verwaltung, n. 3, 1993, p. 421-447. 2496 Cfr. Supra, II 6 e VIII 5. 2497 isto que, por exemplo, parece pretender MLLER, sob a epgrafe Justia material contra o texto da norma?, cfr. Discours, p. 253. 2498 que s enquanto participantes morais nos permitido ver que bens liminarmente no so ponderveis (no sendo to pouco bens) ou que bens merecem mais respeito consideradas determinadas circunstncias. No que assim afirmamos, pretendemos colocar em dvida a afirmao de PAPASPYROU, em cujos termos podemos aceder ao Direito sem adoptar o ponto de vista interno daqueles que se subordinam ao Direito. certo que o Autor comea por dizer que s assumindo o ponto de vista interno podemos ver a forma como aqueles que se subordinam ao Direito vm o Direito. Mas simultaneamente pretende que os resultados a que chegamos so enunciados normativos descomprometidos (detached

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releva da projeco daquela parametrizao normativa numa realidade histricosocial2499 (sob pena de relevar da projeco de uma qualquer outra parametrizao, j no sendo ento Direito2500), a qual nos h-de permitir apurar normas que ditem, em termos mais ou menos precisos ou mais ou menos concretizados, que x permitido, y proibido e z prescrito. De outro modo: pretendemos reafirmar que saber o que permitido, proibido ou prescrito nas relaes dos homens entre si (ou do poder com os mesmos homens) implica valorar a realidade no mbito da significao moral em que nos parametrizamos, apurando normas permissivas, proibitivas ou prescritivas (e normas habilitadoras que lhes correspondam). As quais s sero normas autenticamente jurdicas (escritas ou no escritas) se, enquanto tal, reflectirem aquela significao ou parametrizao. Nada disto pretende negar relevo normatividade escrita e, muito em particular, normatividade correspondente textualidade depositada num documentoconstituio. Apenas se pretende dizer que, tambm essa, h-de ser um ponto de chegada, nos correspondentes significados permissivos, proibitivos ou prescritivos, para aquele que interroga o ordenamento jurdico, pretendendo valorar comportamentos. Desde logo, porque a mesma no vale como textualidade posta por alguma autoridade. Antes vale na medida em que se possa dizer que algum legislador histrico (constituinte ou de reviso constitucional) se haja pensado na inteno de projectar uma parametrizao normativa comunitariamente assumida, cumprindo essa tarefa, desempenhando essa responsabilidade que assim em tudo transcende o seu poder2501. E s na medida em que os correspondentes participantes morais efectivamente habitem a correspondente casa constitucional2502 isto , se revejam nas

normative statements) no sentido em que, ao apur-los, assumimos a legitimidade moral do Direito, mas no nos comprometemos a ns prprios, cfr. On the Nature, loc. cit., p. 164-165. 2499 Mais uma vez nos inspiramos em BAPTISTA MACHADO, para o qual cumpre sempre projectar a igualdade axiolgica como intencionalidade num processo histrico concreto, sendo essa intencionalidade normativa na sua projeco dinmica que nos fornecer o termo com referncia ao qual poderemos apurar o justo e o injusto, cfr. Nota, loc. cit., p. 37. 2500 Cfr. Supra, VII, passim. 2501 Recorrendo novamente s formulaes de CASTANHEIRA NEVES, A Revoluo, loc. cit., p. 173 segs. 2502 A expresso casa constitucional enquanto descritiva de uma normatividade constitucional vivida ou habitada deve-se a LUCAS VERDU, Autor para o qual h uma casa constitucional quando uma comunidade tem e est em Constituio, El Sentimiento, p. 65 segs.

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correspondentes normas, lhes refiram deveres no mbito da parametrizao normativa que interiorizam que uma normatividade escrita se poder dizer vlida-vigente2503. certo que, por vezes, um legislador histrico pode ser encarado como o arquitecto dessa casa, como tendo trazido ao mundo algo que no existia antes, por assim dizer. o que particularmente se verifica, em quadrantes nos quais um documento-constituio seja repositrio simblico do que constitucional, no que diz respeito estrutura organizatria da casa constitucional ou, mais precisamente, s normas habilitadoras (normas de competncia em sentido amplo, noo que, com este alcance, abrange, quer normas de competncia em sentido restrito, quer normas prescritivas de outros requisitos, como os de forma). Mas, ainda assim, e mesmo no caso particular das normas habilitadoras, no devemos confundir a casa projectada em papel com a casa que efectivamente habitamos ou que sentimos como casa (estando e sendo em Constituio, na formulao de LUCAS VERDU2504), quer quanto sua validade-vigncia, quer quanto aos significados normativos

correspondentes. Na verdade, e quanto sua validade-vigncia, a casa s subsiste no tempo no caso de, efectiva e vigilantemente, a habitarmos como cidados, continuamente vinculando o poder a regulado a conformar-se-lhe, continuamente lutando pelo Direito, no sentido dado expresso por JHERING2505. Na verdade, nenhuma garantia externa, por mais relevante que seja, substituir a garantia interna que oferecemos nossa Constituio2506. S esta ltima permitir a respectiva subsistncia por longo termo, em conformidade com o facto de nenhum fundamento de validadevigncia do Direito Constitucional poder ser encontrado, no ficcionalmente, fora da parametrizao normativa comunitariamente assumida em que interiorizadamente reconhecemos autoridade correspondente normatividade, exercendo a fora de a cumprir e de a fazer cumprir2507. Nas palavras de JHERING, que cumpre recuperar em toda a sua dimenso, nenhuma Constituio poder impedir de facto o poder pblico da violao da lei (). A mesma aurola de santa e inviolvel com que a doutrina coroa a lei, no assusta a arbitrariedade. O que a assusta unicamente a fora real que est por
2503 2504

Cfr. Supra, VII, passim. Cfr. El Sentimiento, p. 65 segs. 2505 Cfr. La Lucha, passim. 2506 Cfr. LUCAS VERDU, El Sentimiento, p. 21 segs. 2507 Cfr. Supra, VII, passim.

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detrs da lei, o que dizer o povo; o povo que reconhece o Direito como condio da sua existncia; o povo que, na violncia contra o Direito, se sente violentado. Por outro lado, o facto de s normas habilitadoras corresponder uma casa projectada em papel no significa, de nenhum modo, que se possa confundir o acesso s mesmas com o acesso a uma mera textualidade posta. No s na patente medida em que as normas em causa habilitem apenas a declarar comportamentos como permitidos, proibidos ou prescritos ou a agir em razo da respectiva qualidade permitida, proibida ou prescrita (cumprindo assim valorar estes comportamentos no mbito da parametrizao normativa em que o sistema assenta, sob pena de o material significado habilitador em causa nunca se nos tornar acessvel). Tambm, e sobretudo, na medida em que os estritos significados organizatoriamente estruturantes correspondentes s normas habilitadoras no se devam confundir, eles mesmos, com significados meramente postos por aquele arquitecto. Na verdade, tambm aqui, estamos perante significados que, quando descobertos, ho-de reflectir ultimamente o princpio de justia a parametrizao normativa em que o sistema assenta, porventura clarificado por referncia aos princpios parametrizadores que parcelarmente o explicitam (princpio do Estado de Direito ou princpio democrtico2508). No se devendo, deste
2508

As normas constitucionais ou normas de primeiro grau podem ser regras ou princpios-normas. Ambas se caracterizam por serem significados permissivos, proibitivos ou prescritivos (x permitido, y proibido, z prescrito), mais ou menos precisados em imediato grau constitucional, consoante se trate de regras ou de princpios. Cumprindo distingui-las, em particular os princpios, dos princpios parametrizadores. Estes ltimos caracterizam-se por no serem significados normativos (significados permissivos, proibitivos ou prescritivos), antes correspondendo ainda a explicitaes parcelares da parametrizao normativa comunitariamente assumida que constitui fundamento de validade do sistema. Integrando assim, em termos concretizados, a nossa subjectividade acedente que se reconhece em normas. Ou seja, o princpio do Estado de Direito e o princpio democrtico so realidades normativas em cujo mbito pensamos em cujo mbito nos parametrizamos quando pensamos no princpio da justia (lembre-se da concepo tomista de lei natural enquanto lei na qual se pensa ou em cujo mbito se molda a subjectividade do homem justo) e que reconhecemos reflectidos em normas. Ainda de outro modo, o princpio democrtico e o princpio do Estado de Direito no detm, em si e por si, um significado permissivo, proibitivo ou prescritivo. Antes explicitam concretizadamente o significado parametrizador do princpio da justia, sendo que o significado normativo que lhes corresponde releva da respectiva reflexo em recognoscveis normas constitucionais escritas ou no escritas. No caso do princpio democrtico, o respectivo significado de governo do povo, pelo povo e para o povo (cfr. Supra, VIII 1) no ainda um significado normativo. Com efeito, o significado permissivo, proibitivo ou prescritivo que associamos ao princpio democrtico no lhe imputvel em si mesmo. Antes releva da sua concretizao, deixando-se apurar perante a respectiva reflexo em normas que efectivamente estruturem instituies democrticas (estruturem rgos representativos, lhes atribuam competncias definindo um primado deste ou daquele rgo, consoante seja directa ou indirectamente representativo , prescrevam formas participadas de exerccio, estruturem rgos contra-maioritrios de controlo, definam os correspondentes procedimentos, etc.). O mesmo se diga do princpio do Estado de Direito cujo significado to-s parametrizador, reconduzindo-se a o poder se encontrar negativa e

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modo, confundir o acesso ao Direito Constitucional organizatrio com uma estrita tarefa de imputao de sentidos a textos, mesmo que esse Direito Constitucional organizatrio seja escrito. Exemplificando, quando procuramos determinar o que pode a Assembleia da Repblica fazer sob a forma de lei no devemos confundir a nossa tarefa com a de imputao de um sentido ao enunciado constante do artigo 161., alnea c), do texto constitucional (fazer leis sobre todas as matrias). Antes devemos pensar a nossa tarefa como relevante da valorao de uma realidade (neste caso, de actos parlamentares que revistam determinada forma) no mbito das exigncias parametrizadoras do princpio do Estado de Direito e do princpio democrtico2509 (exigncias parametrizadoras estas que so ultimamente exigncias do princpio da justia, conforme verificado2510), apurando um significado habilitador, linguagem que, ao falar, tambm a nossa mente a falar. De resto, o texto seria mudo para ns se a no reconhecssemos linguagem no sentido prprio, se quando lssemos no pensssemos valorados os actos que reconhecemos permitidos (ou no) no mbito dos parmetros em cujo mbito valoramos. Parmetros que somos ns, que so a nossa subjectividade acedente e que reconhecemos reflectidos numa norma. Assim, no imputmos um sentido a um texto a partir das leis da interpretao do texto enquanto objecto de ns separado. Antes reconhecemos, como entes, um significado que reflecte a nossa significao uma norma que reflecte a parametrizao normativa que interiorizmos. Sendo a norma
positivamente vinculado justia (se encontrar vinculado a dispensar justia, na formulao de LOCKE) e consequentemente ao Direito que, enquanto Direito, expresso da justia, o que equivale a dizer da igualdade fundamental de todos na humanidade comum. Tratando-se, pois, de uma concretizao do princpio da justia, assim explicitada ou perspectivada na sua relevncia parametrizadora em cujo mbito o poder nada mais deva ser do que realidade normativa mediatizadora das relaes entre homens que se representam na igualdade fundamental de todos na humanidade comum. Concretizao por referncia qual so reconhecveis normas com um significado permissivo, proibitivo ou prescritivo negativa e positivamente limitador desse mesmo poder. o que ocorre, maximamente, com as normas organicamente estruturantes que garantam que o poder limite o poder ou ainda com as normas materiais que vinculam o exerccio do mesmo poder (princpio da proporcionalidade ou princpio da imparcialidade), cfr. Supra, VIII 1. 2509 Veja-se o que expusemos em As Duas Subtraces Esboo de uma Reconstruo da Separao entre as Funes de Legislar e de Administrar, Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, XLI, n. 1, 2000, p. 99-133. Aproveitamos para corrigir o que a se disse sobre a ocorrncia de um conflito entre Estado de Direito, por um lado, e princpios democrtico e da socialidade, por outro. que no h verdadeiramente um conflito, sendo todos os princpios parametrizadores perspectivas de concretizao de um mesmo princpio parametrizador fundamental cuja concretizao normativa ptima cumpre apurar, no fazendo prevalecer uma perspectiva de concretizao sobre outra. 2510 Cfr. Supra, VIII 1.

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escrita que lemos o culminar de um processo j ocorrido (ainda que no consciencializado), o significado reflector da nossa significao e que no se confunde com o material signo (com as palavras, com o enunciado posto), o qual apenas lhe corresponde. Um processo j ocorrido, reitere-se, de activao e concomitante concretizao de parmetros culminante em normas, na sequncia da prudencial valorao de uma realidade no mbito daqueles parmetros. E, concomitantemente, um processo de reconhecimento de uma norma escrita com um delimitado significado um significado que somos efectivamente capazes de reconhecer no mbito da parametrizao normativa que interiorizmos. Podendo-se (e devendo-se),

doutrinalmente, apreender ou descrever o mesmo processo no mbito de frmulas concretizadoras, como seja, no caso, a frmula das duas subtraces (ou, no caso da determinao dos contornos da reserva de lei, a frmula da essencialidade2511). E que se pode tambm, por vezes, projectar em conceitos em que a valorao est implcita2512 (neste caso, no conceito de lei enquanto conceito relativamente aberto), conceitos em cujo mbito facilitada a tarefa de exposio dos significados normativos correspondentes ao ordenamento jurdico. Deixando o estrito domnio das normas habilitadoras, o que se diz sobre a norma permitido fazer leis sobre todas as matrias o mesmo que se dir, por exemplo, sobre a norma livre a criao artstica. Com efeito, quando reconhecemos um dado significado permissivo j valormos determinados comportamentos no mbito de uma parametrizao normativa em que nos representamos na igualdade fundamental de todos na humanidade comum. E, nessa medida, teremos extrado desse significado permissivo (assim o amputando em imediato grau constitucional) tudo o que liminarmente no seja pensvel no mbito daquela parametrizao, reconhecendo uma delimitada norma constitucional correspondente que uma norma escrita. Ressalvandose que, neste caso, nem todos os comportamentos se podem considerar valorados ou so valorveis em abstracto ou em imediato grau constitucional. Na verdade, todos os comportamentos que pedem valorao na perspectiva relativa do Direito, e em funo dos quais interrogamos esse ordenamento (A pinta um
Para mais desenvolvimentos, cfr. o nosso Regime Orgnico dos Direitos Liberdades e Garantias Reserva de Parlamento e Reserva de Acto Legislativo, Revista Jurdica, n. 24, 2001, p. 533-597, p. 535 segs.
2511

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quadro, B mata C, E constri uma casa, F contamina a gua com substncias perigosas, a G no so prestados cuidados na doena, etc.), so comportamentos a valorar em imediato grau constitucional, assim por referncia imediata ao princpio parametrizador de justia em que assenta o sistema (ou aos princpios parametrizadores em que esse parcelarmente se explicita). Mas nem sempre, no mesmo grau, possvel rever ou reconhecer a valorao definitiva dos mesmos comportamentos. Isto , em muitos casos (A pinta um quadro em ou E constri uma casa em), no possvel rever a sua valorao definitiva em normas de primeiro grau. Isto porque cumprir ainda ponderar os bens correspondentes a estas normas entre si (livre actividade artstica e livre circulao, por exemplo), havendo diferentes comportamentos prima facie protegveis que podem no o ser em definitivo. Assim, na normatividade de primeiro grau (normatividade constitucional), ainda se iro reconhecer normas susceptveis de preenchimento em graus diversos (princpios), cumprindo projectar para alm delas as exigncias parametrizadoras do sistema. Isto , cumprindo projectar tais exigncias nas circunstncias especficas que rodeiem aqueles diferentes comportamentos. Circunstncias que ditem um maior respeito devido a um bem e que iro integrar a previso de uma norma de grau infraconstitucional (por hiptese, permitido pintar quadros em cruzamentos encerrados ao trnsito, permitido o exerccio do direito de manifestao na via pblica mediante aviso prvio, etc.). Norma esta que reflectir a parametrizao normativa em que assenta o sistema, que somos ns quando valoramos e em cujo interiorizado mbito o maior respeito pode ser determinado e a obrigatoriedade da norma apurada pode ser sentida2513. Mas que no uma norma de primeiro grau, diga-se novamente, porque j relevante da ponderao de bens correspondentes a normas de primeiro grau2514. Em sntese, o que se preconiza que se interrogue o ordenamento, representando-se os comportamentos que se pretende valorar como bons, maus ou imprescritivelmente bons na perspectiva relativa do Direito2515. Valorando-se esses comportamentos no mbito de uma parametrizao normativa centrada na igualdade fundamental de todos na humanidade comum e verificando-se, subsequentemente,
Sobre conceitos em que a valorao est implcita, cfr. CANARIS, Pensamento, p. 83. O sentido da expresso obrigatoriedade em causa encontra-se precisado em ARTHUR KAUFMANN (cfr. novamente, Filosofia, p. 292) e em COTTA (cfr. novamente El Derecho, p. 139 segs.). 2514 Recorrendo formulao de PINTO BRONZE, Lies, p. 36. 2515 Novamente sobre a perspectiva relativa do Direito, cfr. Supra, II 5.
2513 2512

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projectada essa parametrizao normativa (ou os princpios parametrizadores que parcelarmente a explicitam) em normas (x permitido, y proibido, z prescrito) que traduzam a correspondente valorao e que podem ser escritas ou no escritas. Normas que, quando integrantes de uma normatividade de primeiro grau (normatividade constitucional), no se configuram, em muitos casos, como regras, mas ainda como princpios, cujo (assim meramente) potencial significado permissivo, proibitivo ou prescritivo (a no confundir com um moralmente impensvel significado) pode no ser preenchido no mbito de circunstncias especficas, as quais ditem um maior respeito devido a bens correspondentes a outros princpios e as quais integraro a previso normativa de uma norma de segundo (terceiro ou quarto) grau. E no , afinal, este ltimo o processo de que, confessada ou no confessadamente, (todos) nos socorremos quando interrogamos o ordenamento jurdico, ainda que o mesmo processo, diga-se, nem sempre seja consciencializado ou seguido de forma directa? E no o porque, na maioria dos casos, este mundo do nosso encontro se encontra j humanizado. Isto , trabalhamos j com normas (que so tambm normas escritas) que pensamos como vlidas-vigentes (no limite, em que verificamos reflectida a parametrizao moral que interiorizmos e que, por isso, pensamos como obrigatrias), sem nos questionarmos exactamente sobre a razo por que o fazemos. Normas que, assim, reconhecemos como vlidas-vigentes nos seus delimitados significados permissivos, proibitivos ou prescritivos os quais apuramos, enquanto tal, por via de um processo ocorrido antes e de que no temos plena conscincia, um processo de racionalidade prtica moralmente parametrizada (como no pode deixar de ser, no havendo phronsis sem formadora sophia ou prudncia sem sabedoria) que constitutiva de ns prprios enquanto no auto-manipulados agentes e que, precisamente, nos permite ver aqueles significados (no caso de se tratar de norma escrita, ler aquilo que, de outro modo, seria irreconhecvel). E tambm tal processo que culmina na delimitao recproca (sistemtica) dos ditos significados, mesmo que no em primeiro grau, j que a surgem princpios que cumpre ponderar entre si, cumprindo-nos projectar em graus ulteriores, por referncia a circunstncias igualmente ulteriores, o princpio parametrizador em que o sistema assenta. Nesta medida, a unidade (material) do mesmo sistema um resultado natural que afinal antecipamos naquilo que DWORKIN denomina como a metfora
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do Juiz Hrcules2516. O resultado de, em graus sucessivos, termos reconhecido e lutado por essa dimenso soberana de igualdade2517 ou de sermos herdeiros de quem haja procedido a essa luta (legislador ou juiz), humanizando o mundo em que nos reconhecemos (o mundo, neste sentido, so as normas). No , pois, aquela unidade um resultado que, de algum modo, ainda que forado, havemos de obter ou apenas um pressuposto lgico que devemos assumir em virtude de todas as normas do sistema se referirem ultimamente a uma meramente pressuposta norma fundamental que nada mais seja do que uma norma em branco de competncia constituinte2518. Antes , verdadeiramente, unidade material ou integridade2519. O facto de no representarmos isto forando-nos a imputar sentidos a textos, e no a reconhecer significados (normas) correspondentes a textos releva porventura do facto de a via moderna uma via em que a justia fica aberta construo humana, acabando depositada na autoridade humana nos ter ensinado a ver o mundo ao contrrio. No nosso especfico domnio, a colocar o pensamento jurdico ao servio do projecto de casa de um qualquer arquitecto e no ao servio daqueles que habitam a mesma casa, os quais, nessa medida e em primeiro lugar, esto e so em Constituio2520. Sendo este ltimo o ponto de vista que aqui se pretende recuperar. O que no significa, insista-se, que textualidade no corresponda normatividade (nesse caso normatividade escrita), que a casa que o arquitecto projectou no coincida em largussima medida com a casa constitucional que habitamos e que sentimos como casa. Significa apenas que devemos encarar essa normatividade como um ponto de chegada, interrogando-nos se nela na normatividade correspondente a uma textualidade revemos a parametrizao normativa comunitariamente assumida que a fundamenta, assim achando simultaneamente os significados permissivos, proibitivos ou prescritivos (as normas) que lhe correspondem.
Cfr., por ltimo, Justice, p. 54 segs. Inspiramo-nos aqui em DWORKIN quando firma a soberania da igualdade, associando-lhe um conceito aspirativo de Direito, cfr. Sovereign, p. 15 segs. e Justice, p. 1 segs. 2518 O que sucede em KELSEN (cfr. VII-3) que abriu caminho a um pensamento sobre a unidade do sistema jurdico como mera unidade formal, o qual ainda se manifesta, embora em termos no rigorosamente idnticos, em MLLER, o qual refere a unidade do sistema exclusivamente ao valor jurdico das fontes de Direito e recusa qualquer holismo, cfr. Discours, p. 282 segs. 2519 Formulao de DWORKIN, no qual, e tal como assinalado por RICOEUR, integridade significa, no limite, substantiva justia (cfr. O Justo, p. 148-149) que h-de iluminar todo ordenamento, assim moralmente lido por um juiz que luta pela igualdade como virtude soberana. Para mais desenvolvimentos sobre o Direito como integridade em DWORKIN, cfr. Supra, VII 8. 2520 Recorrendo novamente formulao de LUCAS VERDU, El Sentimiento, p. 65.
2517 2516

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CONCLUSO

O problema central que nos ocupou ao longo deste estudo foi o seguinte: perante uma normatividade escrita ou no escrita, originria ou superveniente, que apresente uma pretenso de validade enquanto normatividade constitucional em que termos pode essa mesma validade ser reconhecida e, desde logo, tem sido reconhecida? O modelo de autoridade da Constituio que preconizmos significa uma resposta ao mesmo problema, isto , questo de saber por referncia a qu uma normatividade constitucional e, por intermdio desta, uma normatividade infra-constitucional pode considerar-se validada como tal, sustentando-se que esse qu reside numa parametrizao moral comungada no mbito de uma comunidade que, enquanto tal, reconhece autoridade moral sua Constituio. Uma Constituio dinmica, escrita e no escrita, que incorpora normas de fonte legal, consuetudinria e, ainda, no caso particularssimo do constitucionalismo europeu em gestao, convencional. No aquele qu no comungado o qual se impossibilita o Direito Constitucional enquanto civilizacional alternativa humana compreensvel

independentemente do Deus que civilizacionalmente e do pensar que Lhe respeita. Na verdade, a identidade ou parametrizao moral que somos em Repblicas de homens criados iguais ou baseadas na dignidade humana insusceptvel de ser filosoficamente explicada sem apelo a uma sabedoria que nos toma, constituindo a nossa humanidade, mas que no produto nosso. Para o homem ocidental, tal como historicamente consumado naquelas Repblicas, e quer ele o reconhea quer no, o binmio Atenas-Jerusalm, Scrates-Cristo (a experimentao da ausncia do Ser

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seguida da experimentao da presena do Ser, a pergunta pelo parametrizador bem seguida da revelao desse bem, tal como explicitada a partir de TOMS DE AQUINO), que lhe permite compreender-se a si mesmo naquilo que . , assim, o seu ser autenticamente Ser-a no culminar de um processo de maturao ou de aprendizagem colectiva. Ou, de outro modo, est em causa no seu ser, na sua identidade, o Ser, o Verbo feito parametrizao moral. Diga-se que procurar radicar essa sabedoria que havemos de reconhecer, com ARENDT, como irrenuncivel independentemente daquela fundao, revela-se tarefa inglria. Somos pois confrontados com aquilo que alguns designariam por limites da filosofia, quando afirmamos ser impossvel explicar o que somos como entes e o que a normatividade que reconhecemos como tal reflecte no pensando O (ou no nos pensando nO) civilizacional Deus que a. Permitimo-nos pensar, no entanto, que no estamos fora da filosofia ou para l dos seus limites. Bem pelo contrrio, procurmos recuperar o que nos explica e, desde logo, todo o pensamento que foi, na sua natureza mais prpria, contemplao e no moderna manipulao. O nico pensamento que nos permite aceder ao que o homem seja na sua verdade mais prpria na verdade do Ser e, assim, correspondentemente, sua originria tica. Na verdade, constitui inequivocamente filosofia o que se traduz em trazer compreenso o lugar ou fonte daquela identidade dessa nossa alma e desse nosso logos e os termos em que a mesma em ns se ter incrustado, isto , responder fundamental questo: como que estes entes so o que so? ou por que que h justia, na essncia de ns mesmos, e no antes nada?. Como constitui inequivocamente filosofia o que se traduz em desvelar, na senda de ARENDT, que falamos da parametrizao normativa que os homens de 1776, apesar de tudo aquilo que subsequentemente os possa ter trado (e, assim, tendo em conta que a mesma parametrizao foi projectada para l de 1787, no tendo porventura terminado ainda a demanda americana), tinham interiorizada quando, raciocinando nos termos da conceptualizao de LOCKE, se comprometeram na fundao de uma nova Repblica de homens criados iguais. E esta, tambm, a parametrizao normativa a que no renunciaram os europeus que, em Bona e a partir de Bona, se vincularam a uma responsabilidade perante Deus e perante os homens, refundando as Repblicas europeias a partir de uma tomada de conscincia. Repblicas e correspondentes participantes morais que no conhecem outra soberania que no a radicada na mesma

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parametrizao normativa, pelos mesmos interiorizada e, assim, constitutiva da sua identidade. Esse compromisso ou essa responsabilidade no constituem algo assumido em dado momento histrico. Antes renovadamente se actualizam no tempo, sendo no respectivo moralmente parametrizado mbito que uma comunidade, uma vontade geral no sentido mais prprio do termo, continuamente reconhece autoridade moral sua Constituio, sob pena de a subsistncia desta nem mesmo ser pensvel. E no se distingue essa continuamente reconhecida autoridade moral da validade da mesma Constituio. Na verdade, o fundamento de validade do Direito Constitucional do Direito Constitucional enquanto Direito releva, precisamente, de uma

comunitariamente assumida parametrizao normativa, sendo, designadamente, por referncia a este fundamento de validade que se torna admissvel, no que diz respeito normatividade constitucional escrita, interpretar o acto passado de um legislador histrico ou, eventualmente, um Tratado, no caso particular do constitucionalismo europeu em gestao como acto produtor de normas constitucionais vlidas. Aquele acto, em si e por si, nada valida ou investe de autoridade. Sero estas as ideias essenciais que procurmos aqui firmar. Ideias que moldam uma estrutura de pensamento em cujo mbito tudo quanto foi anteriormente dito se tornar compreensvel, includas as muitas posies defendidas, as quais, se elencadas numa lista sumria e deslocadas do contexto em que conclusivamente surgem, seriam objecto de uma simplificao e trivializao a que no as queremos sujeitar. De resto, formular uma tese (por exemplo: a normatividade constitucional vlida, legtima ou moralmente autoritria uma normatividade escrita ou no escrita, de fonte legal ou consuetudinria, reflectora, enquanto normatividade autenticamente jurdica, de uma parametrizao moral comunitariamente assumida, assim por participantes morais que se representam na igualdade fundamental de todos na humanidade comum) substituir o questionar necessrio a apreender tudo o que est em causa em cada um desses termos? Preferimos pois terminar, referindo-nos queles a que nos dedicamos, dizendo que todo este percurso foi feito por quem se pensa na sua responsabilidade perante Deus e perante os homens, em nome dos participantes morais que verdadeiramente sustentam, neste mundo que o nosso, o Direito enquanto Direito. Participantes que, enquanto no morrem, felizmente sobrevivem, explicando o mundo que aqui procurmos trazer compreenso. Recorde-se que o cenrio que encontrmos foi um cenrio de crise, de mal-estar da Constituio ou mesmo de declarada morte do
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constitucionalismo normativo. Aquele que procurmos reaprender , muito pelo contrrio, um cenrio de veemente vida do constitucionalismo normativo, um cosmos em que alguma ordem existe, bastando querer v-la. Muito falivelmente e muito parcelarmente certo, pois s os representantes na terra do Deus de PLATO e seus herdeiros so infalveis e s a auto-construda razo iluminista consegue construir-se a si mesma. Quanto a ns, certamente no nos conseguimos construir ex nihilo a ns mesmos mas apenas, e to-s, interrogarmo-nos e s conseguimos ver o que se nos mostra. Tendo procurado trazer luz a nica verdade possvel que, a partir de HEIDEGGER, se encontra aberta ao homem sobre o homem e as coisas humanas: uma verdade humana sobre uma coisa humana. Permita-se-nos, pois, em lugar de uma canonstica formulao de teses, terminar com ALEXANDRE O NEILL, pois aqui est tudo dito:

Dias que passei entre o esgoto dos sonhos Onde o srdido d as mos ao sublime Onde vi o necessrio onde aprendi Que s entre os homens e por eles Vale a pena sonhar

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