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Expediente: uaderno: Sumilla:

1012 Principal Absolucin apelacin.

de

traslado

de

SEOR PRESIDENTE DE LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA: LUIS ALBERTO HUERTA GUERRERO, Procurador Pblico Especializado en Materia Constitucional, designado mediante Resolucin Suprema N 183-2011-JUS e identificado con DNI N 09338035, en el Proceso de Accin Popular seguido por Gloria Regina Pachas Huillca y Vctor Manuel Vlchez Torres contra el Decreto Supremo N 019-2010-ED; Reglamento que establece medidas administrativas aplicables al personal docente y administrativo del Sector Educacin, expedido por el Ministerio de Educacin ante usted me presento y digo: I. APERSONAMIENTO Y SEALAMIENTO DE DOMICILIO PROCESAL

1. Al amparo del artculo 47 de la Constitucin Poltica de 1993, el Decreto Legislativo N 1068, Ley de Defensa Jurdica del Estado, el segundo prrafo del numeral 1.3 del artculo 2 del Decreto Supremo N 043-2005-PCM 1 , modificado por Decreto Supremo N 058-2010-PCM, y dentro del plazo de cinco das establecido en el artculo 93 del Cdigo Procesal Constitucional, absuelvo el traslado del recurso de apelacin presentado contra la sentencia de primera instancia emitida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha 15 de setiembre del 2011, que declara FUNDADA EN PARTE la demanda de accin popular interpuesta contra el Decreto Supremo N 019-2010-ED, solicitando que: a) se CONFIRME LA SENTENCIA EN LOS EXREMOS QUE DECLARAN INFUNDADA LA DEMANDA y, b) se REVOQUE LA SENTENCIA EN EL EXTREMO QUE DECLARA FUNDADA LA DEMANDA, Y REFORMNDOLA, DECLARE INFUNDADO DICHO EXTREMO. Sobre esto ltimo, la Procuradura reitera los argumentos expuestos en el recurso de apelacin que fue presentado el 25 de noviembre de 2011.
II. ANTECEDENTES

2. La demanda de accin popular interpuesta por Gloria Regina Pachas Huillca y Vctor Manuel Vlchez Torres contra el Decreto Supremo N 019-2010-ED, que aprueba el Reglamento que establece medidas administrativas aplicables al personal docente y administrativo del Sector Educacin 2, cuestionaba que
"1.3 El Ministro del Sector previa evaluacin del informe y si considera viable la interposicin del proceso constitucional de accin popular remitir los actuados al Procurador Pblico Especializado en materia constitucional para que inicie las acciones legales correspondientes. En los procesos constitucionales de accin popular iniciados contra normas dictadas por el Poder Ejecutivo, el Procurador Pblico Especializado en materia constitucional ejercer la representacin de dicho Poder del Estado. Para tal efecto, el Ministro emplazado le remitir los actuados correspondientes para el ejercicio de tal representacin". 2 Publicado en el diario oficial El Peruano el 2 de julio de 2010.

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las medidas administrativas aplicables al personal docente y administrativo del Sector Educacin, impuestas por el decreto impugnado, por vulnerar la condicin de la persona humana y su libre desarrollo y bienestar, el derecho a la igualdad y a la no discriminacin, el derecho a la libertad de conciencia, el pensamiento y expresin, el derecho a la cosa juzgada y al non bis in dem, el derecho a la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad y el derecho al trabajo. 3. La Primera Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante la Resolucin N 9, del 15 de setiembre de 2011, declar fundada en parte la demanda de accin popular en el extremo del numeral 4) 3 del artculo 1 del Decreto Supremo N 019-2010-ED, e infundada en los dems extremos. 4. Contra esta sentencia, el 24 de noviembre de 2011, la Procuradura present un recurso de apelacin respecto al extremo que declara fundada la demanda. Este recurso fue concedido mediante Resolucin N 13, del 15 de diciembre de 2011. 5. La parte demandante apel la sentencia (en slo dos hojas) solicitando que se revoque todos los extremos que fueron desestimados por la Primera Sala, bajo los siguientes argumentos: a. Considera que el test de igualdad no debi aplicarse puesto que ello favorece a la Administracin Pblica, y que ste opera como excepcin y no como regla. b. Seala que la aplicacin del test de igualdad se puede aplicar solo a la accin y no al pensamiento. c. La sentencia atenta contra los artculos 31, 35 y 17 de la Constitucin, referidos a los derechos polticos. d. Seala que en tanto la Sala indic que se trata de un proceso en el que no se pueden alegar hechos, debi aplicarse el iura novit curia.
III. FUNDAMENTOS A FAVOR DE CONFIRMAR LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA A. Sobre la motivacin de la apelacin

6. Es preciso resaltar que el contenido de la apelacin es meramente enunciativo, pues no brinda razn alguna para poder justificar por qu su postura debe primar sobre las contenidas en la sentencia apelada.

Decreto Supremo N 019-2010-ED, "Establecen medidas administrativas aplicables al personal docente y administrativo del Sector Educacin" Artculo 1.- Medidas administrativas Establzcase las siguientes medidas administrativas aplicables al personal docente y administrativo del Sector Educacin, sea cual fuere su rgimen laboral o contractual: (...) 4.- El archivamiento de denuncia por parte del Ministerio Pblico o la Sentencia Absolutoria consentida y/o ejecutoriada emitida por la autoridad judicial respecto a la comisin de los delitos de terrorismo, colaboracin con el terrorismo, afiliacin a organizacin terrorista, instigacin, reclutamiento de personas, apologa del terrorismo, previstos en el Cdigo Penal y normas conexas, no modifica ni deja sin efecto la sancin administrativa de destitucin impuesta por dichos hechos.
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7. De acuerdo con el artculo 93 del Cdigo Procesal Constitucional, la apelacin en los procesos de accin popular son procedentes bajo el siguiente requisito: "Contra la sentencia procede recurso de apelacin el cual contendr la fundamentacin del error, dentro de los cinco das siguientes a su notificacin (...)". 8. El abogado apelante no ha procedido a identificar los errores, ni ha sealado por qu estos contienen un vicio formal o de interpretacin del Derecho ni expone un sustento de cmo se debi sentenciar. En resumen, no desarrolla una interpretacin jurdica que se contraponga a la contenida en la impugnada sentencia. 9. En virtud a ello, esta Procuradura considera que no hay razones por las cuales sea posible declarar fundada esta apelacin en ninguno de los puntos que enuncia.
B. Sobre la invocacin del principio iura novit curia

10. Ante la falta de argumentos identificada en la apelacin, el propio apelante indica que la Sala debi aplicar el iura novit curia, como si con ello pudiera suplir la inexistencia de argumentos jurdicos que puedan oponerse a la constitucionalidad y legalidad de las normas impugnadas. Ms an, no considera que el principio de la referencia no tiene el contenido que invoca. 11. El principio iura novit curia constitucional se encuentra reconocido en el artculo VIII del Cdigo Procesal Constitucional, que seala que "el rgano jurisdiccional competente debe aplicar el derecho que corresponda al 'ic, proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido 4 rrneamente". Sobre el particular, hay que tener en cuenta que bajo este rincipio "el juez tiene, (...), el deber de examinar todos y cada uno de los ctos que eventualmente resulten lesivos de los derechos constitucionales del accionante, si del contexto de hechos expuestos y acreditados por l se infiere fehacientemente la existencia objetiva y concreta de los mismos (...) aun cuando el accionante no haya planteado su demanda en esos trminos o los haya planteado o percibido de manera deficiente" 4 . 12. Sin embargo, ello no supone que el juez est obligado a identificar afectacin alguna que no haya sido expuesta por las partes, o que no pueda desprenderse del texto de la demanda o del recurso de apelacin. Este principio permite que de alguna manera el juez pueda corregir y adecuar la pretensin constitucional, sin alterarle. Pero, de ningn modo, el juez puede sustituir a las partes para especular sobre qu es lo que han pretendido exponer en su demanda, si ella no es clara. 13. En consecuencia, el principio de iura novit curia no puede ser invocado por la parte apelante para intentar suplir los argumentos que no ha sido capaz de exponer, debido a que no existen, para cuestionar la norma impugnada.

Sentencia recada en el Expediente N 51-2001-AA/TC, fundamento jurdico 4.

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C. Sobre la aplicabilidad del Test de Igualdad

14. Sin perjuicio de lo expuesto en el punto anter ior, consideramos oportuno reiterar nuestra posicin y brindar razones que puedan descartar cualquier margen de duda respecto a los puntos indicados por el apelante. 15. El Test de Igualdad constituye una herramienta creada por el Tribunal Constitucional para resolver toda controversia en la que se alegue una afectacin al derecho a la igualdad. Este no constituye un mecanismo supletorio, alternativo o residual. Se trata de jurisprudencia vinculante en virtud a la reiterancia que posee dentro de la jurisprudencia constitucional, de conformidad con el artculo VI del Titulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional (ver la sentencias recadas en los expedientes N 1711-2004AA/TC, 23-2005-Al/TC5, 10078-2005-AA/TC, 763-2011-AA/TC, 45-2004-PI/TC 6, 42006-PI/TC7, entre otras). 16. Por lo tanto, la interpretacin de aquellas situaciones que constituyen un trato discriminatorio no pueden desligarse de la interpretacin formulada por el Tribunal Constitucional, mediante la cual se ha establecido que el test de igualdad es el procedimiento que debe seguirse para determinar si se ha afectado o no dicho derecho. En este sentido, esta herramienta no constituye una excepcin, sino una regla vinculante a ser observada por los abogados y la magistratura. 17. Al respecto, se advierte que la parte apelante ha sostenido que el test de igualdad no puede aplicarse por considerarse que favorece a la Administracin Pblica. Con esa aseveracin uno puede concluir que simplemente se ha alegado la violacin a este derecho sin comprender su contenido, menos an identificar cules seran las situaciones en las que este `derecho se vera afectado con la vigencia de la norma. En efecto, en el test ' de igualdad debe identificarse un trmino de comparacin vlido y no existe uno que implique un trato diferenciado entre la Administracin Pblica (que no ostenta ningn derecho, sino solo potestades emanadas de las normas del ordenamiento jurdico) y una persona que, habiendo sido procesado o sentenciado por terrorismo, pretende ingresar a las aulas como docente. 18. Por otra parte, seala que la declaracin de un trato discriminatorio solo puede darse respecto de acciones y no por pensamientos. Sobre este aspecto, se debe indicar que no traduce con claridad qu es lo que est planteando, tiene redaccin ambigua y un alto grado de indeterminacin. No obstante, se debe dejar sentado que tampoco podra ser alegado para el presente proceso. 19. La sentencia cuestionada declara la ausencia de un trato discriminatorio en funcin a que la parte demandante omiti establecer un trmino de
Sentencia publicada el 1 de diciembre de 2006, en el diario oficial El Peruano. Sentencia publicada el 14 de abril de 2006, en el diario oficial El Peruano. Sentencia publicada el 21 de abril de 2006, en el diario oficial El Peruano.

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comparacin vlido que pueda demostrar un trato diferente injustificado. Es decir, no se ha establecido respecto a qu la medida discrimina, sustento que no se ha visto contradicho en la apelacin, por lo que debe entenderse por confirmado dicho argumento.
D. Sobre la alegada contravencin a los artculo 17, 31 y 35 de la Constitucin

20. El apelante considera, sin exponer fundamento alguno, que se ha contravenido los artculos 17, 31 y 35 de la Constitucin. 21. El artculo 17 reconoce la obligatoriedad de la educacin bsica, deber general a ser cumplido por el Estado y los privados. Como se observa, este derecho fundamental no se ha visto intervenido mediante la exclusin del personal con un pasado vinculado con el terrorismo. En virtud a que no se ha comprobado una causalidad en la afectacin a tal mandato constitucional y las normas impugnadas, no es posible alegar y conceder que el misma se vea afectado. 22. El artculo 31 contiene el reconocimiento positivo de los derechos electorales que posee la ciudadana, es decir, su potestad para actuar en referndum; iniciativa legislativa; remocin o revocacin de autoridades y demanda de rendicin de cuentas. Como se podr apreciar, del tenor de la noma impugnada, la misma no se vincula en lo absoluto con la afectacin a estos derechos, en tanto, no se interrumpe, modifica, reduce o transforma las facultades de participar en un proceso democrtico. El artculo 35 reconoce el derecho a poder asociarse en colectivos que tengan como propsito participar en procesos electorales. Nuevamente, la temtica de las consecuencias jurdicas que genera las disposiciones del Decreto Supremo impugnado no pretende ni incide de forma alguna en el ejercicio de estos derechos. 24. En razn a lo mencionado, tales argumentos tambin deben ser desestimados, por no haberse argumentado con fundamentos jurdicos la afectacin de los derechos invocados.
II. SENTENCIAS EMITIDAS EN OTROS PROCESOS DE ACCIN POPULAR SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL DECRETO SUPREMO N 019-2010-ED

25. Es oportuno informar a la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de la Repblica que existe otro proceso de accin popular en el que se cuestion el Decreto Supremo N 019-2010-ED y que cuenta con sentencia en la que se ha confirmado su compatibilidad con la Constitucin y las leyes. 26. As, mediante la Resolucin N 08, del 29 de noviembre del 2011, recada en el Expediente N 9856-2010, la Stima Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima declar INFUNDADA en todos sus extremos la demanda de accin popular interpuesta por Nivardo Edgar Tello Montes, identificado con DNI N 09575873, contra el contenido del Decreto Supremo N 019-2010-ED.

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III. PROCESOS IDNTICOS ACTUALMENTE EN TRMITE Y CONDUCTA TEMERARIA DEL ABOGADO REPRESENTANTE DE LA PARTE DEMANDANTE

27. Es necesario que la Sala se pronuncie sobre la conducta del abogado Manuel Augusto Fajardo Cravero, con registro del Colegio de Abogados de Lima N 21191, como representante de la parte demandante, por haber suscrito dos demandas contra las mismas normas cuestionadas y bajo los mismos argumentos. La conducta del referido abogado permite concluir que ha actuado con la finalidad de lograr que alguno de los dos rganos jurisdiccionales ante los cuales present la demanda, ampare alguna de ellas, sin considerar que con esa conducta entorpece la funcin jurisdiccional, pudiendo ocasionar que dos rganos emitan fallos contradictorios. Tal finalidad se presume por las fechas en que se interpusieron las demandas, por quin es el abogado que las suscribe y, principalmente, porque el contenido de las dos demandas son iguales, tanto en la argumentacin como en la redaccin, como se acredita a continuacin: i. Como se sabe, la demanda que inici este proceso (expediente 55-2011) fue admitida por Resolucin N 1, del 18 de enero de 2011, y notificada a la Procuradura Pblica Especializada en Materia Constitucional el 08 de marzo de 2011. Por su lado, otra demanda, tambin suscrita por el referido abogado, se tramita ante la Stima Sala Civil y fue notificada a esta Procuradura Pblica el 14 de junio de 2011, mediante la Resolucin N 4, del 19 de abril de 2011. Este proceso, con expediente N 56-2011 en la Sala Civil, interpuesto por Mara Elena Atoche Vilca, se encuentra en trmite y pendiente de dictarse la sentencia de primera instancia.

ii.

28. En consecuencia, corresponde a la Sala determinar si la conducta descrita debe ser considerada como temeraria de conformidad con los artculos 109, numeral 2, 110 y 112, numeral 4, del Cdigo Procesal Civil, en aplicacin supletoria de acuerdo con el artculo IX del Cdigo Procesal Constitucional.
POR LO EXPUESTO

29. Solicitamos tener por absuelto el Recurso de Apelacin y confirmar la sentencia en el extremo que declara Infundada la demanda de accin popular interpuesta y que, considerando los argumentos del recurso de apelacin presentados por esta Procuradura en su oportunidad, se revoque la sentencia en el extremo que declara fundada en parte la demanda, y reformndola, la declare infundada en su totalidad.

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PRIMER OTROS DIGO:

Cumplo con acompaar los siguientes anexos: 1-A.- Copia simple de mi Documento de Identidad Nacional. 2-A.- Copia simple de la Resolucin Suprema N 183-2011-JUS, de fecha 03.10.2011, publicada en el Diario Oficial "El Peruano" el da 04.10.2011, mediante el cual se me designa como Procurador Pblico Especializado en materia constitucional. 3-A.- Copia simple de la Resolucin N 08, del 29 de noviembre del 2011, recada en el Expediente N 9856-2010, expedida por la Stima Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que declar infundada la demanda de accin popular presentada por Nivardo Edgar Tello Montes, identificado con DNI N 09575873, contra el contenido del Decreto Supremo N 019-2010-ED. 4-A.- Copia simple de la demanda de accin popular suscrita por el abogado Manuel Augusto Fajardo Cravero, con registro del Colegio de Abogados de Lima N 21191 contra el Decreto Supremo N 019-2010-ED ante la Stima Sala Civil de Lima contenida en el expediente N 56-2011, la cual es idntica a la presentada en el presente proceso.
SEGUNDO OTROS DIGO:

Delego representacin en la abogada Sofa Liliana Salinas Cruz (CAC 7637) y el abogado David ngel Grandes Carrasco (CAC N 7810), para que en virtud del Decreto Legislativo N 1068, representen a esta Procuradura Pblica Especializada en el presente proceso.
TERCER OTROS DIGO:

Autorizo a Helmut Andrs Olivera Torres (con D.N.I 43100800), Jos Vctor David Garca Yzaguirre (con D.N.I. 45906711) y Astrid Kelly Cabezas Poma (con D.N.I. 45760591), para efectos de recabar y tramitar copias certificadas, oficios, exhortos, partes y otros en el presente proceso. Lima, 24 de mayo de 2012.

. ............................ ............................. ero guerrero

Procurador Pblico Especializado en Materia Constitucional Reg. C.A.L. N 41824

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