HERMENUTICA JURDICA PROF. EDUARDO FERNANDES DE ARAJO E-mail srdireito@gmail.

com

Elementos iniciais para um exerccio hermenutico.

Quem d sentido ao que? A tcnica condiciona o ser humano ou a tcnica est condicionada as finalidades do ser humano?

A antiguidade Apenas possvel afirmar que sabemos de algo quando o podemos provar. Provar = : "apodeknymi" - mostrar algo como algo, com base em algo (apo-deiknymi).

A forma como demonstrado esse algo e explicado o fundamento do nosso conhecimento = arche, "princpio", "axioma". Construo do discurso apodtico (demonstrativo) - prova a definio dos fenmenos. Construo do discurso apodtico (demonstrativo) - prova a definio dos fenmenos.

Questionamento : como chegar ao conhecimento e, com isso, explicar os fenmenos? Como demonstrar ? um processo pragmtico? Que papel desempenha o raciocnio?
Nenhum princpio original pode ser demonstrado, pois, perderiam suas caractersticas de princpios primeiros, assim como, o conhecimento. Os princpios so elementos de f?

Aristteles : 1)(no)contradio; 2)identidade e 3) terceiro excludo; De interpretatione Pensar o discurso humano ( interpreta (hermneein) e refere-se a algo smanein). ...quando algo puder ser interpretado como tal ou qual, que ser representativo de tal ou qual. Mesmo a referncia a algo que no tenha sido interpretado uma interpretao. Aristteles define: "Se o conhecimento como o afirmamos, ento o que leva ao conhecimento demonstrvel deve sempre, necessariamente, ser: a) verdadeiro, b) primeiro, c) direto, d) conhecido, e) anterior ao que est sendo provado, e finalmente, f)o motivo causal da deduo"

SCHLEIERMACHER. FRIEDRICH (1768 1834)

PROPOSTA DE UMA HERMENUTICA GERAL OU TEORIA GERAL DA INTERPRETAO - NINGUM PODE PENSAR SEM PALAVRAS. - IDEAL DE UNIVERSALIDADE DA VIDA HUMANA DESCOBERTA DA RELAO AUTOR E SUJEITO ATIVO (EGO) - REGRAS INICIAIS ( RELAO AUTOR E PBLICO/INTRPRETE)

O MTODO PARA UMA TGH.

1 COMPREENSO GRAMATICAL CONHECIMENTO DA TOTALIDADE DE UMA LNGUA ( TEXTO OU DISCURSO) 2 COMPREENSO TCNICA/PSICOLGICA CONHECIMENTO DA TOTALIDADE DA INTENO DO AUTOR (INTUIO). 3 COMPREENSO COMPARATIVA MULTIPLICIDADE DO CONHECIMENTO HISTRICO E GRAMATICAL DE UM DETERMINADO POVO OU LNGUA 4 COMPREENSO DIVINATRIA ADIVINHAO IMEDIATA

H. ROMNTICA

Excluso da interpretao jurdica interesses: teologia e literatura. Interpretao que busca entender o seu objeto, sem qualquer preocupao dogmtica. Schleiermacher, Savigny, Pound, Gny, todos eles buscaram estabelecer uma orientao cientfica para o discurso hermenutico = cientificizao da atividade decisria.

SCHOPENHAUER. ARTUR. (1788 1860)

O ponto de partida do pensamento de Schopenhauer encontra-se na filosofia kantiana. A coisa-em-si no pode ser objeto de conhecimento cientfico. A cincia = mundo dos fenmenos idia de espao e tempo. Categorias do entendimento. Kant ( coisa-em-si inacessvel ao conhecimento humano - sntese dos dados da intuio).

O Mundo como Vontade e Representao, por mais macio e imenso que seja este mundo, sua existncia depende, em qualquer momento, apenas de um fio nico e delgadssimo: a conscincia em que aparece.

a coisa-em-si - raiz metafsica de toda a realidade, seria a Vontade. (princpio fundamental da natureza + Experincia interna do indivduo). Hegel (o real racional) x Schopenhauer o real em si mesmo cego e irracional, enquanto vontade. "A conscincia a mera superfcie de nossa mente, da qual, como da terra, no conhecemos o interior, mas apenas a crosta". Conceitos da psicanlise fundada por Sigmund Freud (1856-1939).

Vontade = algo sem meta e inconsciente. Mal inerente existncia ao ser. O ser vive sua a dor necessria e inevitvel. Felicidade = interrupo temporria da infelicidade - o sofrimento do passado criaria a iluso de um bem presente.

Prazer = ausncia de dor temporria e no existe satisfao durvel. Novas aspiraes - luta por sua realizao.

DILTHEY EXISTNCIA DE NVEIS INTERPRETATIVOS 1 SENSO COMUM/SEM REGRAS/ SUBJETIVOS EX. FOLCLORE 2 SISTEMA RIGOROSO/MTODOS/OBJETIVO EX. MATEMTICA NVEL 1 = CRIATIVIDADE / CONCLUSO RPIDA SEM APLICABILIDADE NVEL 2 = IDEAL DO CONHECIMENTO CIENTFICO/ REFLEXO E APLICAO

H. SCULO XIX
FILOSOFIA DAS CINCIAS SOCIAIS/ NA ARTE/ LINGUAGEM/ CRTICA LITERRIA DESENVOLVIMENTO DO ESTUDO DA LINGUAGEM DO TEXTO (VOCABULRIO/GRAMTICA) O ESTUDO BBLICO = GUIA DA JURISDIO - FUNES DA H.

DETERMINAR O CONTEDO EXATO DE UMA PALAVRA/TEXTO/FRASE. DESCOBRIR O QUE EST SIMBOLICAMENTE CONTIDO EM UMA INSTRUO E/OU PENSAMENTO

ORIGEM DA TEORIA HERMENUTICA (METODOLOGIA/ESTRATGIA/GRCIA ANTIGA/NECESSIDADE DE CONHECIMENTO HISTRICO/ TEORIA GERAL DA INTEPRETAO/CRCULO HERMENUTICO). FILOSOFIA HERMNEUTICA = REJEIO DO OBJETIVISMO RESGATE DA TRADIO/ COMPREENSO PRVIA DE QUE NO EXISTE NEUTRALIDADE / RELAO CONFLITUOSA DO AUTOR X INTRPRETE ( HIEDEGGER DILTHEY) HERMENUTICA CRTICA = FUSO DE HORIZONTES (MTODO + OBJETIVIDADE) = PENSAMENTO e AO ( GADAMER E HABERMAS).

A COMPREENSO CRTICA DE MARX MUDANA DA REALIDADE E ANLISE DAS CONDIES MATERIAIS PARA A ORDEM VIGENTE.
RICOUER / FREUD / NIETZSCHE / MARX H. FENOMENOLGICA. NO CONSIDERADA UMA CORRENTE. NO BUSCA ALINHAR AS 03 CORRENTES CLSSICAS.

Scheleiermacher, Dilthey, Martin Heidegger, Hans-Georg Gadamer, Pareyson, Paul Ricoeur, Jacques Derrida, Barth, Fuchs, Ebelling, Hanna Arendt, Lwith entre outros para ir alm : O direito e sua linguagem - Luis Alberto Warat Hermenutica e argumentao- Margarida Lacombe Camargo Teoria da argumentao jurdica- Robert Alexy Hermenutica Plural- Carlos Eduardo de Abreu Boucault e Jos Rodrigo Rodriguez. O actual problema metodolgico da interpretao jurdicaAntonio Castanheira Neves. Hermenutica Contempornea . Josef Bleicher

Emilio Betti, A teoria da interpretao jurdica.

Gadamer, Verdade e mtodo I e II Robert Alexy, Teoria da Argumentao Jurdica..

Obra fundamental da HJ no Brasil.

Carlos Maximiliano: o hermenuta usa, mas no abusa da sua liberdade ampla de interpretar os textos; adapta os mesmos aos fins no previstos, porm compatveis com os termos das regras positivas. Hermenutica e Aplicao do Direito 1925.

Crtica = o uso ou abuso da prudncia ? O que usar a liberdade sem abusar dela?

O hermenuta deve ter o intuito de cumprir a regra positiva, e, tanto quanto a letra o permita, fazla consentnea com as exigncias da atualidade...pondo em funo todos os valores jurdico-sociais, embora levado pelo cuidado em tornar exeqvel e eficiente o texto, sutilmente o faz melhor, por lhe atribuir esprito, ou alcance, mais lgico, adiantado, humano, do que primeira vista a letra crua pareceria indicar...a Hermenutica a teoria cientfica da arte de interpretar.

Perodo Brasileiro ( 1930/1950) = Papel do jurista (1880/1920) redimensionado para a funo de operador do direito . (11.08.27)

OD exigncia = grande senso prtico e recusa por teorias abstratas. Resolver problemas, a solucionar casos, oferecer respostas a questes concretas.

Kelsen = impossvel uma metodologia racional de tomada de decises jurdicas. Toda deciso uma posio valorativa. No h como metodologizar valores. Os operadores do direito utilizam uma linguagem (ritos / repeties) que criam mitos. No h respostas corretas, mas apenas funes polticas das atividades decisrias.

1950 - Emilio Betti = literria e bblica (Schleiermacher) entender um texto reconstruir o pensamento do autor. Na HJ = vontade do legislador, discusso que aparentava superada desde o incio sculo XX (re)surge = esprito da lei, justia ou adequao da norma s necessidades sociais. A HJ. = fragmentos em cada rea jurdica/ conhecimento hermenutico = anlise de regras pontuais que deveriam ser aplicadas a determinados tipos de matrias. CPC / CPP / CTN / CC

Entender reconstruir o que foi construdo, repensar o que foi pensado, repercorrer em sentido inverso, utilizar o processo criativo para : Garantir a segurana jurdica contra a manipulao ideolgica dos intrpretes. As partes devem ser interpretadas em funo do todo e de que o todo deve ser descrito a partir de uma combinao harmnica das partes.

H. JURDICA
Mtodo de interpretao jurdica decorre do pressuposto da AMPLA concepo do fenmeno jurdico, manifestada por meio das normas legais e de outras formas de expresso (costume, princpios gerais de direito, doutrina, jurisprudncia, direito comparado e outros).

Mitos, Devires e Smbolos

Formalismo e Realismo
Formalismo: Realismo : - Direito positivo : lgico- - Direito Positivo: formal; preciso. linguagem vaga e imprecisa. - A fonte a lei; - Juiz operador/Neutro; - Todos os motivos para deciso so fontes. - Segurana Jurdica. - Juzes criam o direito. - No formular juzos. - Equidade. - Demonstrativo. - Positivismo lgico - As provas demonstram argumentos e sentenas. a verdade dos fatos.

Hermenutica Jurdica?
Qual a funo dos mtodos de interpretao jurdica?

- Warat : sua funo no prtico-cientfica, seno retricopoltica.

Escolas Hermenuticas Atuais (sculo XIX- XXI)

Escola da Exegese/ Clssica/ Tradicional/Gramatical:

Direito Romano (Glossadores) Formalismo. Toda palavra tem sentido nico. Ligada ao Cdigo de Napoleo Interpretao deveria se limitar pesquisa da vontade do legislador, levando em conta sua inteno Combate ao arbtrio judicial e o absolutismo poltico.

3.2. Escolas Hermenuticas Atuais (sculo XIX- XXI)

A lei a expresso nica do direito (Montesquieu, Laurent, Pescatore). A lei forma um universo significativo, auto suficiente e determina os padres sociais. Uso retrico : Princpios Gerais de Direito e mximas/adgios Dura lex, sed lex Crtica Escola da Exegese: se a norma clara, intil a interpretao in claris cessat interpretatio. Esta Escola ignora a mudana dos fatos sociais que interferem no Direito.

Escolas Hermenuticas Atuais (sculo XIX- XXI)

2. Escola da Jurisprudncia dos Conceitos (Puchta): Reduz o Direito s normas do Direito Positivo Literalidade porm, descreve o direito objetivo + descrio da realidade. Bases para o positivismo formalista desenvolvido por Hans Kelsen

Escolas Hermenuticas Atuais (sculo XIX- XXI) Escola Histrica (Savigny): Investigao histrica Esprito do povo. Reconstruo do pensamento do legislador, que a expresso da conscincia comum do povo conhecimento dos costumes e dos fatos sociais. Evoluo histrica Filosofia Alem. Interesse pelos costumes (funo tica) Mrito da Escola Histrica: fim da ideia racional da origem do Direito. Crtica : ideias de povo e nao, sem anlise dos dados e da ideologia dominante.

Escolas Hermenuticas Atuais (sculo XIX- XXI) Escola da Jurisprudncia dos Interesses/Comparativa (Ihering, Philipp Heck, Heinrich Stoll): Tutela de interesses Reviso dos formalistas As normas so resultantes dos interesses de ordem material, nacional, religiosa, tica de cada comunidade jurdica. O juiz ao julgar um caso concreto deve ponderar a situao de fato, detectando os interesses em conflito. Contribuio : Conceitos Jurdicos, anlise do direito de outros pases ou histricos. Crtica : Existncia de um direito positivo em evoluo.

Escolas Hermenuticas Atuais (sculo XIX- XXI) Escola da Livre Investigao Cientfica (Franois Geny) e Escola do Direito Livre (Planiol): Inexistindo norma escrita ou consuetudinria lcito ao/ juiz/a criar o direito. O direito inferior s cincias formais e fticas. Reunir todos os meios de reflexo. A lei fonte do direito, porm, no a nica. Preenchimento das lacunas : Formais (Costumes, Jurisprudncia, doutrina e tradio); No Formais ( Dados racionais do D.Natural, Organizao Social)

Continuao

Crtica: arbtrio acarreta insegurana jurdica, fere o princpio da harmonia entre os poderes.

STF repele decises contra legem, que somente so

Escola Sociolgica ou Positivismo Sociolgico (Duguit, Kohler, Coviello): - Spencer, Comte, Oppenheimer, Weber. Sociologismo do Direito : O importante na aplicao da lei a eficcia.Separao da lei (depois de publicada) do pensamento do legislador. Contribuio : Mtodos (observao, experimentao, observao dos fatos) Ao intrprete cumpre adaptar a norma realidade social para que ela atinja seu verdadeiro escopo (justia social). Crtica : O fato social interpretado como unidade completa, sem anlise do contexto , discurso ideolgico e senso comum.

Escolas Hermenuticas Atuais (sculo XIX- XXI) Escola do Positivismo Formalista (Kelsen):

SER

DEVER SER

DEVER

FATO

NORMA

MORAL

Escola do Positivismo Formalista (Kelsen): Direito uma ordem do dever-ser que est separada da moral, que simples dever. As normas legais apresentam-se como um modo de pensamento ltimo fenmeno jurdico desvinculado de indagao causal e destitudo de fins.

Escolas Hermenuticas Atuais (sculo XIX- XXI)

Escola do Positivismo Formalista (Kelsen):

Direito Conjunto de normas Normas no so juzos, mas encerram um ato de vontade (imputao).

Norma jurdica possui trs elementos: a) Previso do fato b) Elemento de coordenao (dever ser) c) Consequncia jurdica

Escola do Positivismo Ftico (Flix Cohen e Alf Ross)

Realismo NorteAmericano Realismo Escandinavo - A realidade significa a uma correspondncia com os fatos.

- Normas - golpes de varinha mgica sem sentido. - Reconstruo de todos os conceitos jurdicos empirismo.
- Sentenas Judiciais. Juristas = sentido que os juristas do as

- As normas fornecem apenas uma dos sentidos da realidade.

- Autores : Carnap, Tarsky e

QUESTIONRIO
O que interpretao judicial? O que interpretao administrativa? O que interpretao doutrinria? O que interpretao literal? O que interpretao sistemtica? O que interpretao histrica? O que interpretao extensiva? Exemplifique. O que interpretao restritiva? Exemplifique. O que interpretao declarativa?

LICC DECRETO N. 4.657/42 Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro.(Redao dada pela Lei n 12.376, de 2010)

Trata da vigncia da lei e sua revogao; Impossibilidade de alegar sua ignorncia; Aplicao da lei e suas lacunas; Interpretao da lei; Eficcia no tempo e no espao. (GOMES. Orlando). () mais tcnico seria, inclusive, se fosse denominada Lei de Introduo s Leis sendo efetivamente um regra de superdireito, aplicvel a todos os ramos do ordenamento jurdico brasileiro, seja pblico ou privado.STOLZE. Pablo.

CONTINUAO
Equidade : () recurso tcnico de aplicao do Direito, destinado a situar a deciso judicial no prumo da justia. tarefa que exige sensibilidade e experincia do aplicador, pois, ao decidir por equidade, de certa forma desenvolve uma tarefa anloga do legislador. Justia do caso concretoeis a idia nuclear deste valioso instrumento. NADER. Paulo.

APLICAO DA EQUIDADE

No caso de lacuna da lei - aps esgotados todos os recursos previstos no art. 4 da Ex-LICC. Quando expressamente prevista em lei (art. 127 do CPC: O Juiz s decidir por equidade nos casos previstos em lei). - Exemplos de casos de equidade previstos em lei: Art. 127 do CPC. - Art. 7 (os direitos nele previstos no excluem os derivados dos princpios gerais do direito, analogia e equidade).CODECON. - CLT: Art. 8 (As autoridades administrativas e a Justia do Trabalho, na falta de disposies legais ou contratuais, decidiro, conforme o caso, pela jurisprudncia, por analogia, por equidade ). - Juizados Especiais Cveis e Criminais: Art. 6 (O juiz adotar em cada caso a deciso que reputar mais justa e equnime).

FONTES DO DIREITO
Art. 4. Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais do direito. FONTES DO DIREITO a) LEI : - escrita. - emana de um poder competente obrigatria: sano. b) COSTUME: - Secundum legem (arts. 569, II; 596; 597; 615, I e 1297 do CC) - Praeter legem - Contra legem c) DOUTRINA d) JURISPRUDNCIA (Smulas Art. 103A da CRFB/1988 e Art. 8 da Emenda Constitucional n 45/2004) e) ANALOGIA f) PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO g) EQUIDADE

APLICAO DA LEI
Art. 5 Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum. Art. 3 da CF/88 - Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I -construir uma sociedade livre, justa e solidria;II - garantir o desenvolvimento nacional;III- erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais;IV-promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. Art. 6 da CF/88: So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio.