Nóesis 18 - FILOSOFÍA ANALÍTICA Y FILOSOFÍA DEL DERECHO EN ITALIA

Vol. 9 Nm.
18 Enero / Junio 1997
REVISTA DE CIENCIAS SOCIALES Y HUMANIDADES
Filosofa analtica y filosofa del derecho en Italia

Adrin Rentera Daz (compilador)
UNIVERSIDAD AUTNOMA DE CIUDAD JUREZ
PRESENTACIN EDITORIAL INTERNACIONAL CONSEJO

Carlos Alba Vega Profesor del Centro de Estudios Internacionales El Colegio de Mxico Camino al Ajusco 20, Pedregal de Sta. Teresa 01000 Mxico, D.F. Tel. + 52 (5) 645-59-55 NESIS Revista de Ciencias Sociales y Humanidades de la Universidad Autnoma de Ciudad Jurez Rubn Lau Rojo Rector Carlos Gonzlez Herrera Secretario General Manuel Loera de la Rosa Director General de Investigacin y Posgrado CONSEJO EDITORIAL INSTITUCIONAL Leonel Barraza Pacheco Cuauhtmoc Caldern Ysla Campbell Joaqun Coso Osuna Federico Ferro Gay Carlos Gonzlez Herrera Ricardo Len Garca Francisco Llera Pacheco Manuel Loera de la Rosa DIRECTOR Jess Lau COMPILADOR Adrin Rentera Daz CORRECCIN Mayola Renova Gonzlez FORMATO Galo Marmolejo Edith Pacheco Centro de Estudios Demogrficos y de Desarrollo Urbano El Colegio de Mxico Camino al Ajusco 20 Pedregal de Santa Teresa 01000 Mxico, D.F. Tel. + 52 (5) 273-07-91 Alicia Ziccardi Contigiani Investigadora Instituto de Investigaciones Sociales, UNAM, Torre Dos de Humanidades sptimo piso UNAM, Ciudad Universitaria 04510 Mxico, D.F. Tel. + 52 (5) 616-14-51 y + 52 (5) 550-0403 Marc Lavoie Department of Economics University of Ottawa 550 Cumberland Ottawa, Ontario Canada Kin GNS Tel. + 1 (819) 770-4306
Adrin Rentera Istituto di Filosofia e Sociologia del Diritto Via Festa del Perdono 7 20122 Milano, Italia Tel. + 39 (2) 5835-2624
Claude Berthomieu Avenue Robert Schuman 7, Universit de Nice Sophie-Antipolis 06300, Nice, Francia Tel. + (92) 15-70-19 y + (92) 15-70-84
Nesis: Revista de Ciencias Sociales y Humanidades / Universidad Autnoma de Ciudad Jurez, Direccin General de Investigacin y Posgrado. Vol. 1, no.1 (noviembre, 1988). Ciudad Jurez, Chih.: UACJ, 1988. V. ; 21 cm. Semestral Descripcin basada en: Vol. 9, no. 18 (enero-junio, 1997) Publicada anteriormente como: Revista de la Direccin General de Investigacin y Estudios Superiores. 1.2.3.4.Ciencias Sociales Publicaciones Peridicas Ciencias Sociales Mxico Publicaciones Peridicas Humanidades Publicaciones Peridicas Humanidades Mxico Publicaciones Peridicas H8.S6. N64 1997 300.05 N64 1997
Nesis es una revista semestral de la Direccin General de Investigacin y Posgrado de la UACJ, ao 9, nm.18, enero/junio de 1997, suscripcin anual (1998): $100.00 pesos en Mxico y $20.00 dlls. al extranjero (incluye gastos de envo). Nmeros atrasados disponibles $40.00, publicidad, anuncios y suscripciones, dirigirse a: Nesis, Heroico Colegio Militar 3775, 32310 Ciudad Jurez, Chihuahua, Mxico. Tel. (16) 11-31-67, fax (16) 11-31-68, correo electrnico noesis@uacj.mx. Hecho en Mxico/Printed in Mexico. Copyright UACJ Los manuscritos propuestos para publicacin en esta revista debern ser inditos y no haber sido sometidos a consideracin a otras revistas simultneamente. Al enviar los manuscritos y ser aceptados para su publicacin, los autores aceptan que todos los derechos se transfieren a Nosis, quien se reserva los de reproduccin y distribucin, ya sean fotogrficos, en micropelcula, electrnicos o cualquier otro medio, y no podrn ser utilizados sin permiso por escrito de Nesis, vase adems notas para autores. Permisos para otros usos: el propietario de los derechos no permite utilizar copias para distribucin en general, promociones, la 2 VOL. 9, propsitos, ENERO JUNIO NESIS creacin de nuevos trabajos o reventa. Para estosNM. 18 dirigirse a /Nesis. 1997
PRESENTACIN VOLUMEN 9 NMERO 18 E n e r o J u n i o
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C O N T E N I D O
FILOSOFA ANALTICA Y FILOSOFA DEL DERECHO EN ITALIA Resmenes / Abstracts .......................................................................5 Presentacin Adrin Rentera Daz ......................................................................... 11 La biotica en la perspectiva de la tica laica Patrizia Borsellino ............................................................................. 17 Sobre el problema de la tolerancia Paolo Comanducci ........................................................................... 33 Regla constitutiva, condicin, antinomia Amedeo G. Conte ............................................................................. 45 Pragmtica de los actos y ontologa del derecho Paolo Di Lucia ................................................................................... 61 El derecho como sistema de garantas Luigi Ferrajoli .................................................................................... 77 Tiempo de la constitucin, tiempo de la consolidacin Letizia Gianformaggio ....................................................................... 97 Enunciados interpretativos Riccardo Guastini ........................................................................... 121
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Pragmtica jurdica, descripcin e interpretacin del derecho Mario Jori ........................................................................................ 137 Las metforas de la vaguedad Claudio Luzzati ............................................................................... 159 Dudas epistmicas acerca de las nociones de Quaestio facti y Quaestio juris Tecla Mazzarese ............................................................................. 173 Filosofa analtica y filosofa del derecho en Italia Anna Pintore ................................................................................... 197 El mtodo jurdico Uberto Scarpelli .............................................................................. 215
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VOLUMEN 9 NUMBER 18 J u n e
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T A B L E OF C O N T E N T S
ANALITICAL PHILOSOPHY AND PHILOSOPHY OF LAW IN ITALY
Present Adrin Rentera Daz ......................................................................... 11 Bioethics in the view of secular ethics Patrizia Borsellino ............................................................................. 17
With reference especially to the italian experience and through a comparison with catholic bioethics, the essay aims to stressing the features of bioethical secular thinking. The analysis of these features leads the author to the opinion that the bioethics in the perspective of secular ethics has mostly changed the traditional way to shape the relations between the fundamental principles of beneficence, justice and authonomy. The principle of authonomy, in fact, in that perspective is a kind of meta-principle, which has to operate when there is not agreement about the beneficence and justice.
About problem of tolerance Paolo Comanducci ........................................................................... 33

The first part of the paper is devoted to an analysis of the meaning of tolerance and of other words which belong to the same family (definition of the term, identification of the concept, construction of a typology of conceptions). The second part is devoted to an analysis of the philosophical and political problem of tolerance. Particularly, the paper explores the reasons which could justify tolerance and the puzzling question of how we should treat intolerant people.
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Constitutive rule, condition, antinomy Amedeo G. Conte ............................................................................. 45

Aim of this essay is answer to the question if is possible an antinomy (contradiction) between constitutive rules. Paper is shaped in three parts. First, the author draws a map of the concepts of constitutive rule; Second, examines if, to different concepts of constitutive rule exist a common denominator which justifies their commun denomination; Finally, the author estimates the existing possibility of antinomies between constitutive rules.
Pragmatics of acts and ontology of law Paolo Di Lucia ................................................................................... 61

Adolf Reinach (1883-1917) has given a relevant contribution to pragmatics of social acts and to ontology of social entities. Reinachs analysis is the starting point of this essay which examines the import of the concept essential law (Wesensgesetz) for the analysis of promises. The first introduces the concept of essential law; the second part distinguishes two kinds of essential law; the third part examines analytically nine essential laws and promises.
Law as a system of guarantees Luigi Ferrajoli .................................................................................... 77

The Authors thesis is that the task of modern Legal Systems is to protection of ones fundamental rights.These guarantees are, for him, determined not by natural law principles but by the Legal Systems conceived as Rule of Constitutional Law Systems. Then, scholars task, is to determine (and resolve) both contradictions and gaps between Constitutional Law and legal rule. To do so is necessary a notion of validity that is not only formal (in according with formal criteria of prodution) but substantial (that takes in consideration content of legal rules).
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Time of constitution, time of consolidation Letizia Gianformaggio ....................................................................... 97

The main thesis of the paper is that, being the Constitution not only law (namely something belonging to the ought-sphere), but law about the contents and the limits of the law at legislative, administrative and judiciary levels, and about their relations; it has a peculiar relation with time, particulary a different one from that of the law at the legislative level. Law at the legislative level, specially according to the XVIII century conception of the Enlightenment, has the function to change the social world according to the project expressed by the will of a legislator. As soon as that will is changed, the law itself has to change. The function of the constitution, at the contrary, is firstly that of cheking the arbitrary will of the legislator: therefor its vocation is that of keeping and lasting.
Interpretive statements Riccardo Guastini ........................................................................... 121

The author distinguishes three theories of legal interpretation. According to the cognitive theory, interpretation is a matter of discovery and knowledge of the pre-existing meaning of legal texts (e.g., statutory provisions). According to the sceptical theory, interpreting amounts to deciding the meaning of legal texts, since no meaning pre-exists to interpretation. Finally, according to the mixed or intermediate theory, interpretation is sometimes the result of a process of knowledge, sometimes the output of a discretionary decision, either depending on whether the legal text at hand is clear or unclear, or depending on whether the case to be decided is soft (falling within the core of settled meaning of the text) or hard (falling in the penumbra). As to judicial interpretation, the author maintains such an interpretation to be necessarily ascription of meaning, since judges cannot confine themselves to describe the meaning of legal texts to be applied. A further distinction is introduced between text-oriented and fact-oriented interpretation. Finally, the notion of meaning-creating statements is introduced.
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Legal pragmatics, description and interpretation of law Mario Jori ........................................................................................ 137
Recent attempts of explaining the mechanism of legal interpretation stress the similarities between legal language and literature. Some older theories thought that jurisprudence and interpretation should be conceived as a (special kind of) science, albeit sui generis or not yet fully developed. This essay argues that law is not an instance of either an ordinary language (literature) or an artificial language (science), but is the main instance of a third kind, that of administered languages. Interpretation, therefore, is a matter of rules and authority, not of understanding the intention of the speaker (as in ordinary language) or of performing the correct algorithm (as in science). Interpreting the law is the exercise of a legal power, interpretive power.
Metaphors of vagueness Claudio Luzzati ............................................................................... 159

The aim of this paper is to draw a crisp distinction between three very different things: 1) the wellknown problem of vagueness, 2) the metaphors (fuzzyness, penumbra, open texture and so on) by which the problem of vagueness is usually illustrated and 3) the different answers (such as fuzzy logic, super valuations, epistemic approach) that have been framed to solve it. No doubt, it is essential not to confound this three aspects in dealing the semiotics of legal language.
Epistemics doubts about Quaestio facti and Quaestio juris notions Tecla Mazzarese ............................................................................. 173
The paper focuses on a number of epistemological queries standing in the way of a declarative understanding both of the major (legal), and the minor (factual) premises grounding judicial decisions. Thus, the tenet is maintained that either (the quaestio juris as well as the quaestio
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facti) is the result of a process of interpretation and/or evaluation, rather than of objective knowledge; i.e., that either is constitutive, not declarative in character.
Analitical philosophy and philosophy of law in Italy Anna Pintore ................................................................................... 197
The paper aims to offer a concise reconstruction of the origins and history of the Italian analytical school of philosophy of law and general theory of law, born in the 1950s and inspired by Norberto Bobbio teachings. Despite its diverse theoretical positions, the italian analytical school is characterized by a definite underlying unity originating from the importance accorded to the semiotic approach to law, derived itself from two basic principles: divisionism, the Great Division or logical rupture between the descriptive and the prescriptive; and empirism, the distinction between analytic and synthetic judgements.
The legal method Uberto Scarpelli .............................................................................. 215

The aim of paper is devoted to analysis Legal positivism. The first parth concerns metodological problems and the author says that all metodological assumptions arises from very personal ideas. Teh second part is devoted to theory of fefintions; in this part, the author demonstrates that nominalistic vision, not realistic vision, rappresents a better instrument to work with Legal rules. Both parts of paper, thus, rappresent a clear position of the Author about legal positivism: a political legal positivim.
Nesis, Filosofa analtica y filosofa del derecho en Italia, vol. 9, nm. 18, pp. 11-16, 1998 Printed in Mexico
ISSN 0188-9834 Copyrigth 1998, UACJ
Presentacin
ADRIN RENTERA DAZ* La atencin de los estudiosos mexicanos de ciencias jurdicas se ha dirigido, generalmente cuando se han visto precisados a dirigir la mirada fuera de nuestras fronteras, a la produccin terica europea. Y no poda ser de otra manera, siendo nuestro orden jurdico en cierta manera una derivacin del derecho romano y de las grandes codificaciones europeas, comenzando por la francesa de 1804. Cierto, nuestras instituciones jurdicas no han sido vulnerables frente a la influencia de la praxis de nuestros vecinos del norte; pero en realidad se debe reconocer el jurista mexicano deseoso de localizar los fundamentos tericos de su quehacer cotidiano, ve con mayor inters los productos que vienen de ultramar. Se podran, tal vez, avanzar algunas hiptesis sugestivas para explicar tal situacin, pero no creo sinceramente que sea este ni el momento ni la sede ms adecuados. De la produccin europea en el mbito de las ciencias jurdicas, tal vez la que ms ha llamado la atencin en Mxico es la escrita en alemn, francs e italiano. Extraamente, la produccin ibrica en tal sentido no ha representado, a mi juicio, objeto de atencin semejante a la que se ha dado a aqullas. Naturalmente no estoy afirmando que no ha habido influencia alguna; se me objetara fcilmente, recordndome la figura de un estudioso ibrico de la estatura de Luis Recasens Siches. Recuerdo, sin embargo, que la produccin terica de Recasens Siches ms conocida en nuestro pas, es la que l produjo durante su permanencia en estas tierras, as que se trata en cierto modo de un producto quasimexicano. Limitando nuestro inters a la lengua italiana, podemos constatar fcilmente que sta ha sido (y es) objeto de estudio por parte de nuestros juristas, a partir de la formacin universitaria. En efecto, para la mayor parte de nuestros abogados, magistrados y profesores universitarios de derecho, nombres como Francesco Carnelutti, Giorgio Del Vecchio, Piero Calamandrei, entre otros, son harto conocidos.1
Universidad de Miln, Italia. Correl: rentera @fildir.unimi.it. Es interesante notar el hecho que uno de los pensadores cuya influencia ha sido ms notoria en Italia durante los aos ms recientes, Norberto Bobbio, haya sido estudiado en nuestro pas solamente en el aspecto relativo a sus obras de carcter filosfico-poltico, descuidando contrariamente a lo que ha ocurrido en otras latitudes latinoamericanas su amplia obra de filosofa del derecho y de teora general del derecho.
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PRESENTACIN
Creo que de la produccin italiana en general, la que ms ha sido estudiada, leda, e incorporada en la prctica cotidiana, es la del rea procesal (civil y penal), con algunas incursiones en aspectos generales de teora del derecho. Se ha pensado, entonces, que es una buena idea presentar al lector mexicano este nmero monogrfico de Nesis, totalmente dedicado precisamente a la filosofa del derecho producida en los ltimos tiempos en Italia. Naturalmente, hubiera sido una tarea desmedida tratar de reunir en un solo volumen todas las tendencias y corrientes en las que hoy se articula la reflexin filosfico-jurdica italiana. La filosofa del derecho y la teora general del derecho italianas tienen una larga tradicin que se debe al hecho histrico al menos para nuestra cultura occidental de que con Roma inicia el desarrollo de las ideas que con el correr del tiempo han dado origen, de alguna manera, a las instituciones que hoy caracterizan nuestros sistemas jurdicos. De modo tal que hoy estn presentes en la cultura filosfico-jurdica italiana corrientes de pensamiento que van desde el juspositivismo (en sus dos versiones ms importantes: normativismo y jusrealismo) a los diversos jusnaturalismos, pasando por otras corrientes, emparentadas de alguna manera con ambas lneas principales, como aquellas que se identifican en la filosofa hermenutica, sin olvidar tambin los estudios ms recientes dedicados a la sociologa del derecho.2 Se ha hecho necesario entonces, limitar el campo no slo en cuanto a un periodo, sino tambin en relacin a una de las lneas de pensamiento. Los trabajos que aqu se presentan, se colocan, si bien con graduaciones ligeramente diferentes, dentro de la corriente juspositivista,3 que toma como objeto de estudio el derecho positivo, el derecho as como ste se presenta a nuestros ojos. No se piense, de cualquier modo, que los ensayos aqu reunidos son enteramente representativos de todos los juspositivismos presentes hoy en Italia. La caracterstica principal del juspositivismo, naturalmente en el desarrollo que ha tenido en Italia, es su inters por el anlisis del lenguaje. El derecho, se dice, es sobre todo lenguaje; ya sea las prescripciones o las autorizaciones y las
mente en el aspecto relativo a sus obras de carcter filosfico-poltico, descuidando contrariamente a lo que ha ocurrido en otras latitudes latinoamericanas su amplia obra de filosofa del derecho y de teora general del derecho. 2 La introduccin de esta nueva disciplina en Italia fue realizada por Renato Treves (19091992) quien, habindose dedicado en un primer momento a la filosofa del derecho, durante una larga permanencia forzada en Argentina en cuanto fue objeto de persecuciones debidas a las leyes raciales promulgadas por el rgimen fascista de Mussolini, entr en contacto con la sociologa, determinndose as su pasaje a la sociologa del derecho. Sobre esto, cfr. Aristide Tanzi. Renato Treves. Dalla filosofia alla sociologia del diritto. Npoles: Edizioni Scientifiche Italiane, 1988. 3 Si bien, como nota Anna Pintore en el ensayo que aqu se publica, tal vez sera ms correcto hablar de posjuspositivismo. Sobre esto se hablar ms adelante.

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prohibiciones, as como las sentencias y las motivaciones tienen necesidad del lenguaje para ser conocidas. Los estudiosos que se han desempeado dentro de esta lnea de pensamiento, forman lo que comnmente se ha llamado filosofa analtica del derecho. Ella tiene inicio en los primeros aos de la dcada de los cincuenta, con la publicacin de un ensayo de Norberto Bobbio, Scienza del diritto e analisi del linguaggio, que se convertira en el manifiesto programtico de la naciente escuela.4 No es el caso de tratar de trazar en este momento la historia del nacimiento y del desarrollo de la filosofa del derecho de inspiracin analtica.5 Baste decir, luego, que la nueva corriente tiene inicio en una circunstancia particularmente delicada, o sea en el inicio de la posguerra en Europa, que pareca favorecer, por un lado lneas de pensamiento conectadas con filosofas generales, en particular el idealismo, y por el otro, como una forma de reaccin al juspositivismo que se pensaba haba favorecido la obediencia a los regmenes dictatoriales europeos, el renacimiento del jusnaturalismo.6 Para ello, Bobbio conjuga felizmente el pensamiento kelseniano, de clara inspiracin juspositivista, con el empirismo y el neopositivismo lgico, para dar lugar, tal vez contra sus propias convicciones,7 a una corriente caracterizada por una neta divisin entre ser y deber ser, entre juicios analticos y juicios sintticos, entre lenguaje y metalenguaje, entre contexto sociolgico y contexto de justificacin. Naturalmente, dentro de la corriente analtica y tambin en los trabajos que aqu presentamos, no existe completa homogeneidad, debido al hecho de que en los desarrollos sucesivos no han faltado momentos de seria autocrtica y de reflexin, que en algunas circunstancias casi han minado los cimientos de la escuela. 8 La heterogeneidad, as, se manifiesta claramente en una gran variedad de posiciones en relacin a las diversas cuestiones de filosofa y de teora general del derecho, donde se evidencian ideas (a veces) contrastantes.
4 La expresin manifiesto programtico fue acuada por Enrico Pattaro, y ha entrado de lleno en el lxico jusfilosfico italiano. Cfr. E. Pattaro, Per una mappa del sapere giuridico. En: U. Scarpelli (ed.), La teoria generale del diritto. Problemi e tendenze attuali. Studi dedicati a Norberto Bobbio. Miln: Comunit, 1983. Sobre la escuela nacida a partir de las ideas de Bobbio vase M. A. Barrre Unzueta, La escuela de Bobbio. Reglas y normas en la filosofa jurdica italiana de inspiracin analtica, Madrid: Tecnos, 1990. Sobre Bobbio y la teora analtica del derecho vase P. Borsellino, Norberto Bobbio metateorico del diritto, Giuffr, Miln, 1991. 5 Esta tarea la absuelve perfectamente Anna Pintore en su ensayo, op. cit. 6 Es bien conocida, por ejemplo, la conversin al jusnaturalismo por parte de Gustav Radbruch despus de la guerra. 7 Bobbio, en efecto, sucesivamente (20 aos despus) reniega en parte las ideas sostenidas en Scienza del diritto e analisi del linguaggio. 8 Sobre esto es muy claro el trabajo de Mario Jori. Il giuspositivismo analitico italiano prima e dopo la crisi. Miln: Giuffr, 1988, donde se habla abiertamente, en relacin a la crisis de la corriente, no ya de juspositivismo sino de posjuspositivismo.

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El lector encontrar aqu, entonces, ensayos que tocan temas muy variados: desde trabajos donde se analizan sofisticadas cuestiones de filosofa del lenguaje y de los actos de habla (los speech acts de John R. Searle) hasta otros donde el tema central es el de la biotica, pasando por otros en los que la preocupacin central es el problema de la democracia y de la tolerancia. Juntos con todos estos, obviamente, van todos aquellos que, por decirlo de algn modo, se concentran en aspectos ms clsicos de la jusfilosofa, como el problema de la interpretacin o el de la legislacin y la vaguedad, o el mtodo jurdico. Tal variedad es slo aparentemente sntoma de heterogeneidad, en cuanto, no obstante la diversidad de perspectivas, a la base de todos podemos identificar de cualquier manera un modo de proceder, un approach, que les es comn, y que justifica el calificativo de analticos. En relacin a los temas presentados en los diferentes ensayos, se debe agregar una cuestin sumamente importante: en nuestro medio filosfico, la filosofa analtica no goza de excesivas simpatas, ya que con frecuencia viene asimilada a tendencias que se dice abandonan la arena del debate pblico y la realidad sociopoltica, para refugiarse en el limbo de la reflexin sobre el lenguaje y la lgica. Adems, como es bien sabido, a la filosofa analtica se le identifica con un modo de hacer filosofa ms propio del mundo anglosajn y del occidente avanzado, que no con una filosofa ms prxima a la realidad concreta de nuestras sociedades. Se debe reconocer, en efecto, en lo que hace a esta objecin, que en parte es certera. No es el caso, de cualquier modo, tratar de hacer aqu un balance de las virtudes y de los defectos de la filosofa analtica a fin de establecer si, en su totalidad, ella conviene o no a nuestro quehacer filosfico. En todo caso, y especficamente en lo que concierne a la filosofa del derecho, se podran dar por lo menos dos razones en favor del modo de proceder de los analticos: la distincin entre ser y deber ser; que se manifiesta sobre todo en la separacin conceptual entre el derecho como es y el derecho como quisiramos que fuese, por un lado, y por el otro, el rechazo de las filosofas generales, que corren detrs de soluciones ltimas a los mximos problemas, concentrando las fuerzas, precisamente en el anlisis del medio a travs del cual nos valemos para tratar estos problemas: el lenguaje. No creo que se pueda poner en duda cmo la confusin entre las esferas del ser y del deber ser ha originado contrariamente a cuanto alguien pudiese imaginar, ms problemas de los que ha resuelto. La distincin entre ser y deber ser, que no es otra cosa en lo relativo a la normatividad que distinguir el derecho de la moral, ha sido como alguien afirma benfica tanto para la libertad, como para la propia
9 Cfr. Agustn Squella Nartucci. Qu he aprendido enseando filosofa del derecho?, discurso ledo por Don Agustn Squella Narducci, rector de la Universidad de Valparaso, en el acto de su incorpo

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dignidad del hombre moderno.9 Porque distinguir no significa necesariamente separar, para privilegiar un aspecto a costa de abandonar el otro. Distinguir permite, entre otras cosas, una mejor claridad en la perspectiva que tiende a la comprensin de las estructuras interiores de un objeto de estudio. Y este es el paso inicial, y necesario, si la finalidad que nos gua es la de someter tal objeto a nuestra crtica en aras de lograr mejoras, de acuerdo con nuestro punto de vista. Cmo se pueden imaginar modelos mejores (o supuestos tales) sin un precedente y profundo anlisis de los modelos existentes? No se quiere decir que el deber ser se desprende lgicamente del ser la falacia naturalista nos amenaza siempre. Pero, no obstante, sera por lo menos tcnicamente desastroso pensar en objetos nuevos sin relacin alguna con objetos precedentes.10 En lo que hace al derecho, si ste se analiza independientemente de la moral, se podr ver no ya como una estructura trascendente a la que nos debemos sujetar para alcanzar algn estadio superior del desarrollo humano o la perfeccin espiritual, sino, ms modestamente, como una estrategia social del todo convencional, que tiende a crear condiciones de tranquilidad, seguridad y justicia. Las filosofas generales, los grandes sistemas, desde los padres de la antigua Grecia a la ms prxima reflexin alemana que culmina con Hegel, han privilegiado un modo de hacer filosofa que ms opuesto no podra ser en relacin a la filosofa analtica. Esta ltima es una filosofa del genitivo, del lenguaje, de la mente, de la lgica, mientras que aquella es una filosofa del ser, del bien, de la vida, que con frecuencia desemboca en la creacin de enormes sistemas metafsicos donde se intenta una respuesta definitiva a problemas que tienen que ver con la existencia misma del hombre. Este ltimo aspecto, tal vez, es el que justifica el hecho de que tal modo de hacer filosofa constituya un fuerte polo de atraccin no slo para el estudioso, sino para el hombre de la calle, pues parecera merecer el noble calificativo de verdadera filosofa. Y sin embargo, cabe preguntarse por cul razn a un gran sistema filosfico sigue otro, a ste otro ms, y as sucesivamente, sin que se llegue nunca a un punto fijo, a verdades reconocidas por todos. La respuesta, reside en el hecho que tales problemas constituyen callejones sin salida de la reflexin humana; y, en efecto, cualquiera puede observar cmo los problemas son los mismos de siempre, a los cuales se le dan respuestas diferentes. La filosofa analtica, por el contrario, se limita modestamente a esclarecer los trminos del debate, a desanudar problemas errneamente planteados, a analizar
racin como miembro de nmero a la Academia Chilena de Ciencias Sociales, Polticas y Morales, del Instituto de Chile, celebrado en Santiago de Chile el 6 de abril de 1995, Valparaso: Edeval, 1995. Pp. 26. 10 La distincin entre distinguir y separar, que podra casi sonar trivial pero que no lo es, se debe a A. Squella Narducci. Qu he aprendido enseando filosofa del derecho?, op. cit. Pp. 27.

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aspectos especficos de la vida humana, sin que ello signifique necesariamente, como es claro en el ensayo de Uberto Scarpelli que aqu se publica, el completo abandono de la esfera de lo poltico, de lo moral, de lo valorativo. Que este nmero de Nesis, pues, pueda constituir un punto de partida importante a fin de que la filosofa del derecho en Mxico utilice metodologas e instrumentos que lleve a los estudiosos a enfocar en modo ms til sus propios objetivos y a interiorizar antes que nada y como condicin necesaria para una proyeccin fuera de s mismos la profunda relevancia de esta disciplina, no siempre reconocida en nuestras facultades jurdicas. Naturalmente, la idea principal durante la preparacin de este nmero no ha sido la de proporcionar recetas producidas en otras realidades para afrontar problemas locales; estos, es claro, requieren recetas tambin locales, que nazcan de la experiencia concreta. Es cierto tambin, sin embargo, que las experiencias ajenas pueden ayudarnos a comprender en forma ms clara nuestra situacin, y esta es la razn fundamental que justifica los ensayos que aqu hemos reunido. Su utilizacin como instrumento terico adecuado depender, del hecho que como ha subrayado en diversas ocasiones Leopoldo Zea refirindose al modo en que los mexicanos vemos los productos culturales europeos y norteamericanos ellos se asimilen en modo crtico, y no, por el contrario, se reciban con el espritu de que constituyen dogmas. Para finalizar, una advertencia: en casi todos los ensayos que he traducido, me ha parecido conveniente traducir tambin las citas que los diversos autores hacen de otros autores de lengua italiana, aun cuando razonablemente se poda pensar que en algunos casos exista alguna traduccin en nuestro idioma; mientras que he dejado intactas otras citas efectuadas en ingls u otros idiomas. De cualquier modo, sin embargo, en el trabajo de Paolo Di Lucia se utiliz la versin de la Editorial Porra para una nota sobre Aristteles; por desgracia no fue posible hacer lo mismo siempre en ese ensayo con la versin espaola de la obra de Reinach, por lo que lo traduje de la versin italiana. En el ensayo de Tecla Mazzarese las referencias a Kelsen provienen de la versin espaola.
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Nesis, Filosofa analtica y filosofa del derecho en Italia, vol. 9, nm. 18, pp. 17-31, 1998 PRESENTACIN Printed in Mexico
La biotica en la perspectiva de la tica laica

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PATRIZIA BORSELLINO**
Con particular atencin a la experiencia italiana, y mediante la comparacin con las bioticas catlicas, el ensayo se propone evidenciar las caractersticas del pensamiento biotico laico. En el anlisis de estas caractersticas, el autor funda la opinin de que la biotica en su perspectiva de tica laica ha modificado fuertemente las maneras tradicionales de entender las relaciones entre los principios fundamentales de beneficencia, justicia y autonoma. En tal perspectiva, el principio de autonoma es una especie de metaprincipio, que tiene que operar cuando no se verifica el acuerdo entre beneficencia y justicia.
La biotica: un terreno para el encuentro de ciencia biomdica y filosofa Si se considera el panorama de la cultura filosfica, sobre todo el de la lengua inglesa, entre el final de la dcada de los sesenta y el principio de la de los setenta, se capta con claridad el fenmeno del progresivo, y decidido crecimiento del inters por la as llamada tica aplicada. De frente a la atencin hasta entonces prevaleciente por las cuestiones metaticas por parte de los filsofos de la moral, en ese periodo se polariza la atencin hacia una reflexin cuyo objetivo ya no es solamente la investigacin acerca de la naturaleza y la fundacin de la tica, del significado de los trminos ticos, de las caractersticas de los diversos modelos de razonamiento moral, sino tambin la bsqueda de soluciones, derivadas de determinados principios, sobre la base de determinados modelos de razonamiento moral, para concretos y especficos problemas morales. En el mbito de tal fenmeno cultural, al cual sintticamente podemos referirnos hablando del paso de la metatica a la tica normativa, se coloca, junto a campos de reflexin como la tica ambiental o la tica de los negocios (para citar dos sectores que han conocido un desarrollo significativo), la biotica, es decir la disciplina que, mediante la confrontacin entre estudiosos y operadores de diversa matriz, se propone encontrar
La bioetica nella prospettiva delletica laica. Trad. de A. Rentera Daz. Investigadora y profesora suplente de Filosofa del Derecho, Universidad de Miln, Italia (sedes de Miln y Como, respectivamente), correl: borsellino@fildir.unimi.it.
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LA BIOTICA EN LA PERSPECTIVA DE LA TICA LAICA / PATRIZIA BORSELLINO PRESENTACIN
respuestas racionales y coherentes tanto a los viejos como a los nuevos problemas surgidos en el terreno de la medicina, y en general, por las intervenciones tecnolgicas sobre el hombre en el campo biogentico; y ello, a travs de la aclaracin de los presupuestos conceptuales y de las asunciones valorativas que estn detrs de las opciones y de las prcticas en el mbito sanitario. Es cierto que la atencin por las implicaciones ticas de la prctica mdica, no constituye una novedad en nuestros das. Disciplinas como la tica mdica, la deontologa mdica, la medicina legal y, ms atrs en el tiempo, la teologa moral,1 las han con ttulos y perspectivas diferentes, tomado como objeto, mucho antes que los revolucionarios cambios sucedidos en el siglo XX2 confiriesen a la medicina su actual fisonoma de disciplina cientfica, capaz de intervenciones sobre la vida del hombre tanto decisivas hasta a veces, ticamente problemticas. Es, sin embargo, igualmente cierto que de algunos decenios a hoy, la reflexin sobre la dimensin tica de las intervenciones en campo mdico y biolgico sobre el hombre, ha sido acogida plenamente en un mbito de discusin que no parece ser ms que un sector de la tica, entendiendo a la tica como aquella parte de la filosofa moral donde, siguiendo la opinin de importantes filsofos morales,3 se pueden colocar investigaciones de diversos gneros. En primer lugar se sita la investigacin analtica, crtica o, como hoy se prefiere decir, metatica, relativa a los presupuestos y a los compromisos que estn por detrs de las diversas posiciones ticas. Es este el nivel donde se clarifican las posibles soluciones para los problemas en juego, concentrando la atencin sobre el significado de los trminos ticos y sobre las caractersticas del razonamiento moral, e interrogndose acerca de las razones que sostienen diversas opciones o cursos de accin. En segundo lugar, la investigacin, con fines normativos, que tiende a individualizar y proponer con el auxilio de teoras ticas capaces de orientar las opciones en caso de conflicto principios, valores y normas ticas a los cuales conformar la conducta individual y social. Es este el nivel donde no se limita la clarificacin de las alternati1 Cfr., a este propsito, D. F. Kelly. The emergence of roman catholic medical ethics in North America. An historical-methodological-bibliographical study. New York: The Edwin Mellen Press, 1979. El autor individualiza en la Summa moralis (1477) de San Antonio de Florencia, la obra de teologa moral donde, por primera vez, se enumeran detalladamente los deberes del mdico. 2 Jean Bernard recientemente ha hablado de revolucin teraputica, iniciada en 1936 con los sulfamdicos y proseguida con los antibiticos, y de revolucin biolgica, ligada al descubrimiento del cdigo gentico y de las leyes que presiden la formacin de la vida. Cfr. J. Bernard. La biotique, Pars: Flammarion, 1994. P. 7. 3 Cfr., por ejemplo, W. K. Frankena. Ethics. Englewood Cliffs: Prentice-Hall, 1973 (trad. it. Etica. Unintroduzione alla filosofia morale. Miln: Edizioni di Comunit, 1981). U. Scarpelli. Etica della libert. In Bioetica. Rivista interdisciplinare, 1993, 1. Pp. 9-23.

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vas posibles, sino que se muestra la preferencia por una de ellas. En tercer lugar, la investigacin descriptiva (antropolgica, sociolgica, psicolgica, histrica, etctera) que tiende a identificar y explicar, en su consistencia y en su transformacin, actitudes ticas efectivas y efectivamente operantes en una o ms culturas. 4 Es este el nivel donde se elaboran datos empricos de fundamental importancia, ya sea para las indagaciones metaticas que para las indagaciones propias de la tica normativa. Se debe subrayar que la tica como disciplina filosfica, en la acepcin definida antes, no debe confundirse con la tica como complejo de diversos conjuntos de intuiciones normativas, de valores, de reglas, que los individuos y los grupos de una determinada sociedad sienten como vinculantes y como tales los hacen propios. La tica as entendida, es una institucin social difundida entre la gente de una determinada sociedad en una determinada poca,5 que comprende la moral, el derecho y los otros sistemas de normas, en general todas las directivas, o conjuntos de directivas, con fundamento tradicional, religioso, ideolgico, autoritario, etctera.6 La tica en esta segunda acepcin, constituye, en un cierto sentido, el punto de partida y el punto de llegada de la tica como disciplina filosfica. Si, en efecto, es verdad que la reflexin filosfica sobre la tica tiene como punto de inicio la manifestacin de situaciones de conflicto y de problemas a los que la tica como institucin social difusa no parece dar soluciones adecuadas, es igualmente cierto que la transformacin de la tica social constituye, en ltima instancia, el desemboque del trabajo analtico y normativo, cuya base sirve a la tica filosfica para llegar a afirmar determinados valores y principios. Abro, a este propsito, un breve apartado para observar que la transformacin de la tica social parece ser facilitada, en el caso de la biotica, por la siempre ms decidida consolidacin de su aspecto institucional, y por un siempre ms decidido empeo e impacto sobre el plano jurdiconormativo, es decir, por una atencin crtica a las normativas vigentes en determinadas materias, capaces de influir en la evolucin del derecho y de conducir a significativos cambios en el plano legislativo. La biotica se configura, entonces, como el contexto donde se va realizando el feliz connubio entre una asistencia sanitaria y una ciencia biomdica, donde importantes innovaciones tecnolgicas y profundas transformaciones sociales han hecho necesaria la interrogacin acerca de su propio papel, y una filosofa que ha
U. Scarpelli. La bioetica. Alla ricerca dei principi. En: Bibilioteca della libert, 1987, 99. P. 7. M. Mori, La bioetica: che cos, quand nata, e perch. Osservazione per un chiarimento della natura della bioetica e del dibattito italiano in materia. En: Bioetica. Rivista interdisciplinare, 1993, 1. P. 127. 6 U. Scarpelli. Etica della libert, op. cit. P. 9.
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encontrado en la asistencia sanitaria y en la ciencia biomdica un terreno sobre el cual desarrollar, en manera til y gratificante, un trabajo de clarificacin conceptual destinado a tener relevantes repercusiones a nivel cultural y social. Llegados a este punto, no nos podemos eximir de hacernos la pregunta: cul filosofa? Si se consideran los senderos seguidos por la reflexin biotica desde los aos setentas hasta hoy, se capta claramente, cmo la tarea biotica ha sido entendida y realizada partiendo de diversas concepciones de la tica como disciplina filosfica y, ms en general, de concepciones filosficas. En pocas palabras, existen diversos modos de entender y de practicar la biotica, como modos de entender la naturaleza, el papel, los objetivos de la tica como disciplina filosfica, adems de las caractersticas de la aplicacin de la tica en el mundo de la vida. Para captar la diversificacin de las direcciones, es particularmente oportuna la referencia al contexto italiano, donde el debate biotico, aun habiendo iniciado con un cierto retardo con respecto a los pases anglosajones, rpidamente ha ganado vigor y profundidad, y ha parecido caracterizarse por el encuentro, y tambin por serios tentativos de confrontacin, entre la biotica de inspiracin laica y la biotica de inspiracin religiosa.7 En la parte restante de mi ensayo, tratar de destacar, con particular atencin en la experiencia italiana, los factores que mayormente han caracterizado la biotica en la perspectiva de la tica laica, mas para ello ampliar preliminarmente mi atencin, considerando oportuno proporcionar elementos tiles para una confrontacin, a concepciones de la biotica que se afirman en perspectivas metafsicas y religiosas, y ms precisamente a las concepciones de las que en Italia, a causa de la casi total ausencia de pluralismo religioso y de la influencia casi monopolstica ejercida por la Iglesia de Roma, son sostenidas principalmente por exponentes del pensamiento catlico. La biotica en la perspectiva catlica En el mbito de tal pensamiento, encuentran acogida algunas ideas fundamentales sobre la tica y sobre el modo en que se propone su aplicacin a los problemas bioticos.
7 Entre las ms significativas ocasiones en las que, en los ltimos aos, en Italia se ha iniciado un serio debate e instaurado un dilogo entre exponentes de la cultura religiosa, y en particular catlica, y exponentes de la cultura laica, se sealan el Convenio, tenido en Miln en noviembre de 1991, de ttulo Etica laica ed etica cattolica a confronto, y el reciente debate sobre el Manifesto di bioetica laica, publicado en Quale base comune per la riflessione bioetica in Italia?, Notizie di Politeia, 1996, 41/42, a cargo de E. DOrazio y M. Mori.

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La primera idea es la de una fuente externa (Dios) de valores que el hombre se limita a descubrir mediante la razn iluminada por la fe. La tica no es, pues, construccin completamente interior al horizonte humano, ya que depende de presupuestos independientes de la voluntad de los hombres. La segunda idea es la de un finalismo intrnseco al proceso vital. Se trata de la concepcin, prevaleciente en la tradicin cultural de Occidente, que de Aristteles llega hasta el inicio de la edad moderna, y segn la cual en el gran diseo de la Natura, todo ente est destinado para un fin especfico que no puede abandonar; con la consecuencia que es bueno seguir el fin de la Natura y malo alejarse de l. En el caso del cuerpo humano, cuyos rganos tienen a su vez fines especficos, el finalismo intrnseco es individualizado en la autoconservacin. La tercera idea, es que existen principios que se sustraen, en virtud de su carcter absoluto, al pblico tribunal de la razn y de la experiencia; que existe al menos un principio de deber absoluto que vale independientemente de las consecuencias a las que conduce, es decir, el principio de la sacralidad de la vida. La cuarta idea es, para terminar, aquella a la que a una estructura jerrquica, como la Iglesia, se debe reconocer competencia y autoridad en la determinacin de lo que es ticamente aceptable. Partiendo de estos presupuestos, se teoriza la adopcin en biotica del as llamado mtodo triangular.8 Este consiste en partir de una detallada descripcin cientfica del problema examinado (primer vrtice del tringulo); en evaluar, luego, el problema cientficamente individualizado a la luz de la concepcin antropolgica y filosfica que, afirmando el valor absoluto de la persona y de la vida humana, reconoce el presupuesto irrenunciable de la tica, entendiendo por presupuesto aquello cuya ausencia comporta la disolucin de cualquier cdigo moral y hace vana la misma tarea tica9 (segundo y superior vrtice del tringulo); y al final, en proponer, colocndonos en el problema biotico (tercer vrtice del tringulo), la solucin que parece ms compatible con los fines de la persona y con el respeto de las fronteras de la tica.10 En esta perspectiva, se pone en el primer plano la referencia a un nico punto de vista tomado como ticamente vlido, el punto de vista sostenido por la concepcin personalista de inspiracin tomstica, y con esto, la idea que la biotica, cuyo origen se coloca en los aos inmediatamente sucesivos a la Segunda Guerra Mun
8 E. Sgreccia, M. L. Di Pietro. Che cos la bioetica. En: Enciclopedia della scienza e della tecnica, Miln: Mondadori, 1987-88. Pp. 223-226. 9 M. Mori. La bioetica: checos, quand nata, e perch. Osservazione per un chiarimento della natura della bioetica e del dibattito italiano in materia, op. cit. P. 125. 10 Cfr. E. Sgreccia, Manuale di bioetica, Miln: Vita e pensiero, 1990. P. 32.

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dial,11 tenga que recordar, desde aquel punto de vista, que no todo lo que es tcnicamente posible es tambin ticamente lcito. Dicho en otras palabras, que la biotica deba, todas las veces que se perfila una intervencin nueva o que se repropone una intervencin vieja sobre la vida del hombre, llamar infatigablemente la atencin sobre la existencia de insuperables fronteras ticas que el progreso cientfico no puede superar. Un segundo modo de entender la biotica es el que propugnan los pensadores, en su mayora de inspiracin catlica, quienes dejando de lado todo reclamo a la voluntad divina y a la autoridad de la Iglesia, consideran apropiados para la solucin de las cuestiones bioticas, procedimientos argumentativos de carcter racional. De qu procedimientos se trata? En los que se piensa en este contexto son, en particular, procedimientos como aquellos que se usan en la nueva casustica,12 en la tica de las virtudes, en la tica narrativa,13 procedimientos que tienen en comn, ms all de las diferencias que los dividen, la atencin a los casos concretos individuales. Casos que vienen interpretados como fragmentos de una compleja experiencia moral, que puede ser adecuadamente analizada slo si la capacidad hermenutica de evaluar la irreductibilidad de las situaciones siempre mediadas histricamente a esquemas rgidos, toma el puesto de la pretensin analtica e iluminista de alcanzar en tica la claridad de la razn. En realidad, quienes son de la idea de la biotica como mbito de discusin, donde los problemas planteados por la medicina se afrontan y se resuelven mediante el anlisis y la valoracin con instrumentos hermenuticos de los casos particulares a medida que se presentan, en vez del anlisis conceptual y la reconduccin de los casos particulares a reglas generales y principios previamente determinados, hacen
11 Como punto de referencia para el nacimiento de la biotica, contra la tesis que coloca tal nacimiento en los aos setentas (Cfr. para ello M. Mori, op. cit.) se toma, en particular, el proceso de Nrinberg que en 1946 puso a la luz los crmenes perpetrados por el rgimen nazi en los campos de concentracin, en nombre del progreso cientfico. Si se considera que las condenas de Nrinberg fueron pronunciadas tomando en cuenta el derecho natural, se comprende fcilmente cmo, colocando el nacimiento de la reflexin biotica en Nrinberg, se sostiene la existencia de una estrecha conexin de sta con la tica objetivistamente fundada en la perspectiva del jusnaturalismo. 12 Cfr. S. Toulmin. The tyranny of principles. En: Hastings Center Report. 1981. 11. Pp. 3139; Id., How medicine saved the life of ethics. En: Perspectives in biology and medicine. 1982, 25. Pp. 736-750; A. Jonsen-S. Toulmin. The abuse of casuistry. A history of moral reasoning. Berkeley: University of California Press, 1988. 13 Cfr. H. Brody. Stories of sickness. New Haven: Yale University Press, 1987; J. F. Drane, Becoming a good doctor. The place of virtue and character in medical ethics. Kansas City: Sheed and Ward, 1988; J. D. Lock, Some aspects of medical hermeneutics. The role of dialectic and narrative. En: Theoretical medicine. 1990, 11. Pp. 41-49; P. Catorini. Oltre i principi. Appunti sui nuovi linguaggi e modelli argomentativi in bioetica. En: C. Viafora (ed.). Centri di bioetica in Italia. Padua: Fondazione Lanza-Gregoriana Libreria Editrice, 1992. Pp. 135-144.

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propia la concepcin que atribuye a la tica la tarea de interpretar la experiencia moral (la tensin del deseo hacia el bien, el sentido de culpa, apreciar una conducta como virtuosa, etctera) para determinar sus principios constitutivos y sus condiciones de posibilidad y coherencia.14 Se trata de la concepcin de la tica como investigacin que tiende, en ltima instancia, a determinar los significados y los posibles sentidos que la vida pone para el hombre,15 en cuya perspectiva no se considera suficiente preguntar cul es la accin que, en una determinada circunstancia realiza mejor el bienestar y la autonoma de los individuos (tica de principios), sino que por el contrario, se considera indispensable preguntar cul es la accin conforme al ideal de una vida buena y virtuosa y, a fin de cuentas, conforme tambin al bien ltimo del hombre (tica de la virtud). En el trasfondo de tal concepcin de la tica como anlisis de una experiencia compleja, que no se reduce a elementos racionalmente controlables, afirmar que a la biotica le son propios mdulos argumentativos de tipo hermenutico, significa cumplir una precisa opcin de campo. De tipo hermenutico son los procedimientos de interpretacin y de comprensin que, en primer lugar, se caracterizan por el papel fundamental que ellos reservan a presupuestos y puntos de vista en su mayor parte inmediatos y prerreflexivos, que para los individuos derivan de sus propias tradiciones;16 en segundo lugar, no parecen reducibles a una serie de operaciones tipo, cumplidas en vista de un resultado y susceptibles de repeticin, sino que comportan un complejo y no predefinible trabajo de lectura y traduccin de las exigencias que los puntos de vista inmediatos y prerreflexivos dejan ver. Detrs de todo esto, est una opcin filosfica de tipo antianaltico y antiiluminista, cuyo evidente objetivo polmico son las diversas concepciones de la tica como mbito donde hay que realizar discursos de los que sean claros los puntos de partida, los pasajes intermedios y los puntos de llegada. Es decir, aquellas concepciones que, haciendo propio el proyecto iluminista de realizar universos de discursos susceptibles, en el ms alto grado posible, de controles intersubjetivos, por un lado, ven con desconfianza el recurso a argumentos sostenidos por opciones de tipo ontolgico-metafsico, para los que no es posible
P. Cattorini et al. Sulla natura e le origini della bioetica. Una risposta a M. Mori, op. cit. Pp. 336. P. Cattorini, et al. ibidem. Pp. 339. 16 Para una caracterizacin de los procedimientos hermenuticos cfr. H. G. Gadamer. Wahrheit und methode. Grundzuge einer philosophischen Hermeutik. Tbingen: Mohr, 1960 (trad. it. Verit e metodo, Miln: Bompiani, 1988). Gadamer no solamente reevala el principio de autoridad y la tradicin, sino que tambin rehabilita los prejuicios de los individuos como condiciones de la comprensin de la realidad (op. cit. Pp. 312 ss. ed. it.).
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proporcionar evidencias emprico-racionales;17 por otro lado, limitan la tarea de la tica a la elaboracin de argumentos cuya principal caracterstica comn es la de ser descomponibles en una serie de relaciones entre elementos fcilmente individualizables y comunicables. Tales son los argumentos con los que se muestran las consecuencias de hecho que comportan determinadas opciones o lneas de accin, y aquellos con los que se evidencia la relacin de conclusin prctica, la premisa que subsiste entre determinadas opciones y lneas de accin y determinadas reglas y principios ticos de alcance general.18 Un encuentro ste, que se realiza a nivel de los diversos modos de concebir la tica, su tarea, su alcance, y detrs del cual se nota claramente la contraposicin entre dos concepciones de la filosofa en general. Por una parte, la tradicional concepcin especulativa en filosofa, como forma superior del saber, capaz de extraer, tanto en mbito cognoscitivo como en el mbito prctico, aquella verdad que no se presenta ante nosotros si nos limitamos al uso de los instrumentos de la investigacin emprica y del anlisis racional, es decir los instrumentos que, de Galileo en adelante, utilizan las ciencias. Por otra parte, la concepcin metodolgica que, a partir de Kant hasta los movimientos analticos de nuestro siglo,19 asigna a la filosofa una ms modesta, pero constructiva tarea de clarificacin conceptual de los problemas que surgen en el mbito del conocimiento y en la esfera del comportamiento prctico, sin reservar espacio alguno a investigaciones tanto pretenciosas cuanto raramente acompaadas de precisas indicaciones relativas a los recorridos que se siguen y a los mtodos que se adoptan. La biotica en la perspectiva laica Las consideraciones anteriores nos llevan a comprender el carcter de la biotica en la perspectiva filosfica que se suele denominar laica, para contraponerla a las perspectivas de inspiracin religiosa, o bien analtica, en contraposicin las de tipo metafsico. Se debe, antes que nada, precisar que esta es la perspectiva donde en primer
17 De este tipo son las asunciones que estn a la base de aserciones acerca de dimensiones tanto profundas cuanto insondables, como por ejemplo la condicin necesaria para el ser del hombre y el sentido de la existencia. 18 Cfr. U. Scarpelli. Gli orizzonti della giustificazione. En: Rivista di filosofia, LXXVI: 1985. Pp. 3-50. 19 Se trata de las corrientes que, en modos distintos, se ligan al empirismo lgico del Crculo de Viena y al Crculo de Berln, al pragmatismo estadounidense y a la filosofa analtica de la escuela de Oxford.

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lugar se rechaza la existencia de una fuente de valores externa al hombre, para suscribir la concepcin de la tica como creacin humana, relativa, perfectible y funcional a la solucin de problemas concretos; en segundo lugar, aceptada la idea de que la tica est hecha por y para individuos puestos en un plano de paridad, se rechaza como decisivo el apelarse a cualquier autoridad, revelacin o presunta intuicin;20 en tercer lugar, una vez hecha propia la negacin de principios y valores absolutos, que valgan prescindiendo de las consecuencias a las que conducen, se considera que slo los argumentos de carcter emprico y racional pueden decidir el choque entre posiciones ticas en conflicto. Por otra parte, se debe subrayar que esta es la perspectiva donde al inicio se liquidaba a la tica en cuanto mbito abandonado a las emociones y al arbitrio subjetivo,21 pero que, sucesivamente y en forma gradual y decidida, ha dado espacio a la reconstruccin de la tica como mbito de racionalidad. Una racionalidad entendida, por un lado, como capacidad de emitir discursos ticos susceptibles de ser controlados con el fin de acertar su correcta derivacin lgica de otras proposiciones ticas, hasta llegar a principios ticos ltimos, que funcionan como premisas y que a su vez no son demostrables sino que al contrario, constituyen objeto de ineliminables actos de opcin;22 por otro lado, tal racionalidad entendida tambin como capacidad de sostener la opcin misma de los principios ticos a travs de consideraciones de carcter factual-cognoscitivo (por ejemplo mediante la previsin del impacto de los principios y de las decisiones que se conforman a ellos, en el plano prctico), donde se reconocen las razones necesarias, si no las razones suficientes, de convicciones y valoraciones ticas,23 y mediante consideraciones de carcter formal acerca de la satisfaccin de requisitos (por ejemplo la universalizacin) en los cuales se individualizan vnculos lgicos del razonamiento tico.24 En esta direccin de pensamiento, viene a menos la referencia a presuntas fronteras ticas que excluyen a los hombres determinadas opciones, decisiones y
E. Lecaldano. Il contributo di una filosofia laica. En: Biblioteca della libert. 1987, 99. P. 65. Son emblemticas, a este propsito, las posiciones de A. J. Ayer. En: Language, truth and logic. London: Gollancz, 1936 (trad. it. Linguaggio, verit e logica. Miln: Feltrinelli, 1961). 22 R. M. Hare, The language of morals, Clarendon Press, London, 1952 (trad. it. Il linguaggio della morale. Roma: Ubaldini, 1968); G. Preti. Praxis ed empirismo. Turn: Einaudi, 1957; U. Scarpelli. Filosofia analitica, norme, valori. Miln: Comunit, 1962; Id., Letica senza verit. Il Bologna: Mulino, 1982. 23 G. Preti. Retorica e logica. Turn: Einaudi, 1968; E. Lecaldano. Grande divisione, Legge di hume e ragionamento morale. En: Rivista di filosofia. 1976, 4. Pp. 74-100; Id. Il contributo di una Filosofia laica. Op. cit. 24 R. M. Hare. Moral thinking. Its levels, method and point. London: Clarendon Press, 1981 (trad. it. Il pensiero morale. Bologna: Il Mulino, 1989).
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lneas de accin; surge, por el contrario, puesto en primer plano y asumiendo el papel de problema central de la tica en general y de la biotica en particular, el problema de mostrar la preferencia de determinadas opciones, decisiones y lneas de accin, evidenciando las razones que las justifican. Cierto, no existe unanimidad de puntos de vista acerca del modo de entender las razones justificantes, desde el momento en que para algunos la justificacin parece tener que detenerse en los principios ticos no justificables ulteriormente, mientras que para otros parece comprender tambin los principios mismos. No obstante, el grado de confianza o, si preferimos, de escepticismo acerca del nivel hasta donde podemos extender el procedimiento de justificacin racional en tica y, consecuentemente, acerca de la posibilidad de mostrar la irracionalidad, adems de la inmoralidad, de opciones, decisiones y lneas de accin y de los principios a los que se conforman, los exponentes de la tica laica encuentran convergencia en algunos puntos importantes. Un primer punto, de carcter negativo, concierne a la imposibilidad de configurar la tica como un conjunto compacto de reglas o principios fundamentales vlidos para todos los hombres en todo tiempo y en todo lugar que no necesitan justificacin en cuanto que son dotados de valor intrnseco. El rechazo es hacia la tica, entendida tradicionalmente como descubrimiento y aplicacin de nuestras intuiciones ms profundas acerca de lo que debemos y no debemos hacer; se rechaza, en otras palabras, la tica no slo de quienes, en perspectivas religiosas, confan en la posibilidad de determinar racionalmente aquello que constituye el bien ltimo para todos los hombres, sino tambin quienes, aun dudando de esa posibilidad, consideran posible identificar algunos males (muerte, miedo, prdida de la libertad, etctera) que toda persona racional desea evitar, y que para ello se sujeta a las prohibiciones que piensa sean tiles para ello. 25 Un segundo punto, de carcter positivo, se refiere a la tica como tarea de naturaleza cooperativa, alternativa al uso de la fuerza donde la confrontacin entre quienes sostienen visiones morales aun radicalmente diferentes, se realiza bajo la condicin de que se excluya cualquier forma de subordinacin entre los sujetos que participan en una controversia moral y que se respete la igual libertad de todos. Surge aqu la centralidad del valor de la tolerancia, a cuya propuesta y defensa se llega, en la perspectiva de la tica laica, a partir de la constatacin del fracaso de las diversas tentativas de individualizar criterios objetivos de valoracin tica o, lo que es lo mismo, de establecer por va racional la verdad y la
25 Para esta posicin cfr. K. D. Clouser. Bioethics. En: W. T. Reich (ed.). Encyclopedia of bioethics, vol. I, op. cit. Pp. 115-127.

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autoridad de una visin tica particular. A favor de la tolerancia se aducen ya sea argumentos de principio o argumentos de hecho, relativos a las consecuencias que derivan del hecho de adoptarla. Del primer tipo son los principios con los que se toma en consideracin el respeto que se debe a las personas y a su derecho de modelar autnomamente su propio plan de vida, sin imposiciones ni coerciones externas, a condicin de que sus acciones no produzcan dao a los dems. Del segundo tipo son los principios mediante los cuales se sostiene, por una parte, que aceptar la poltica mediante la cual cada quien puede hacer todo lo que quiere en las materias relativas a s mismo y a quienes le den su consenso, a pesar de lo que los dems puedan pensar y sentir,26 constituye la nica va para realizar una pacfica convivencia entre los hombres; y por otra parte, se sostiene que la tolerancia de las opciones y los estilos de vida de los dems, en conflicto con nuestras personales convicciones morales, expone a la humanidad a riesgos infinitamente menores de los que derivan de la represin feroz en nombre de la rectitud religiosa e ideolgica.27 Un reto que no se debe malinterpretar En qu ha consistido exactamente el reto que la biotica en la perspectiva de la tica laica ha lanzado a la tica tradicional? Las consideraciones desarrolladas antes nos ayudan a responder que, en la perspectiva de la tica laica, no ha venido a menos la referencia a los principios morales a los que la tica tradicional asigna desde siempre un rol fundamental, es decir, los principios de beneficencia, de justicia y de autonoma.28 Lo que ha cambiado (y se trata de una mutacin decisiva) es el papel que se asigna a tales principios y el modo en que se configuran las relaciones entre ellos. En la tica tradicional, el reconocimiento del valor de la autonoma se efecta contemporneamente con la afirmacin del inconmensurable valor de la vida huma
26 H. T. Engelhardt Jr. Manuale di bioetica. Miln: Il Saggiatore, 1991, P. 21 (The foundations of bioethics. New York: Oxford University Press, 1986). 27 H. T. Engelhardt Jr., ibidem. Particularmente significativas han sido en Italia, en este argumento, las posiciones sostenidas en relacin al problema del aborto por Uberto Scarpelli. Aun siendo personalmente contrario al aborto, en el plano moral, Scarpelli repetidamente ha tomado posicin contra la represin penal de tal fenmeno, en la perspectiva de una tica de la responsabilidad, en la que asume importancia fundamental la consideracin de los posibles efectos negativos, en trminos de incremento del sufrimiento, que pueden derivar de la imposicin por va coercitiva, y en consecuencia con el instrumento del derecho, del propio sistema de valores. Cfr. U. Scarpelli. La bioetica. Alla ricerca dei principi. Op. cit. 28 Cfr., a este propsito, T. Beauchamps - J. Childress. Principles of biomedical ethics. New York: Oxford University Press, 1983.

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na, que merece siempre respeto, y con la idea de que respetar la autonoma de las personas es, para la mayor parte de los hombres, el camino mejor para realizar el bien.29 Y, sin embargo, precisamente perseguir el bien de los sujetos involucrados en una situacin, ya sea en la forma negativa de la prevencin de un dao, que en la forma positiva de obtener alguna ventaja, constituye el objetivo y el criterio de valoracin tica de determinadas opciones o lneas de accin. Ello comporta que la atencin recaiga sobre el principio de beneficencia (y no de maleficencia) y sobre el principio de justicia, entendidos como criterios capaces de indicar a la accin los fines que posean el carcter de la objetividad, para cuya obtencin podemos, si es necesario, sacrificar la autonoma.30 En la perspectiva de la tica laica, por el contrario, el principio de autonoma fundado en el presupuesto de que todos los seres humanos adultos y concientes tienen igual dignidad y capacidad de determinacin y, en consecuencia, pueden decidir en relacin a cualquier intervencin sobre su persona, con el nico lmite del respeto de la libertad de los dems toma la forma de algo que puede ser definido un metaprincipio. Es decir, de un criterio que funciona en un nivel superior de la vida moral con respecto al nivel donde funcionan los principios de beneficencia y de justicia; es el nivel procesal31 al que se llega por fuerza cuando se est en presencia de valoraciones ticas diversas entre las que es necesario operar una seleccin. Dicho de otro modo, el principio de autonoma asume evidencia, y podemos agregar, preeminencia, en cuanto que es un criterio destinado a entrar en accin precisamente cuando, por la imposibilidad de asignar a la beneficencia un contenido objetivo condividido generalmente, el recurso a los principios de beneficencia y de justicia se hace problemtico. Insistir en la autonoma del individuo y en su derecho de valorar lo que, en las diversas circunstancias, constituye su bien o su mejor inters, significa, por otro lado, excluir la existencia de principios y deberes absolutos e
29 Cfr. E. D. Pellegrino-D. C. Thomasma. For the patients good. The restoration of beneficience in health care. New York: Oxford University Press, 1988 (trad. it. Per il bene del paziente. Miln: Edizioni Paoline, 1992). 30 En la relacin mdico-paciente el sacrificio de la autonoma del enfermo, que se justifica con argumentos relativos al bien, ha constituido no la excepcin sino la regla, en el modelo paternalista prevaleciente desde Hipcrates casi hasta nuestros das, en numerosos pases y entre ellos Italia. 31 La distincin, que podemos tomar como caracterstica de la perspectiva de la tica laica, entre dos niveles de la vida moral, el nivel de los valores sustanciales sobre cuya base se vive la propia vida moral en soledad, o, ms frecuentemente con los otros seres humanos que comparten los mismos valores, y el nivel de los valores procesales que consienten la coexistencia, en una sociedad, de individuos y grupos que no comparten las mismas convicciones morales, ha sido formulada en su forma ms incisiva por H. T. Engelhardt Jr. En: The foundations of bioethics. Op. cit. Sobre esta distincin vase P. Borsellino. Etica laica e regole procedurali. En: Testimonianze. 1992, 3. Pp. 32-40.

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incontrovertibles, y admitir, por el contrario, que todos los principios y los deberes son solamente prima facie, es decir susceptibles de excepciones.32 La misma vida ya no representa un absoluto e incontrovertible valor en s misma, sino que, solamente mediante la satisfaccin de exigencias e intereses bien precisos, adquiere un valor, o como hoy se prefiere decir, una calidad, que a nadie ms corresponde valorar.33 Detrs de tal concepcin de la tica, y en cuanto aplicacin de una tica as entendida, la biotica se presenta como una especie de puerto franco que pretende ser neutral en relacin a las tradiciones34 o, como tambin se ha dicho, toma las connotaciones de una lgica para una pluralidad de fes,35 que trasciende creencias y convicciones religiosas e ideolgicas no compartidas por todos los que pertenecen a la sociedad. A la bsqueda de soluciones para las controversias que comprenden los comportamientos en mbito sanitario y, ms en general, en mbito biogentico, la biotica conciente de las dificultades para fundar una concepcin tica comn, se empea en un paciente y difcil trabajo que tiende a esclarecer los presupuestos conceptuales y los valores que estn detrs de las diversas posiciones ticas en juego; y ello sin pretender llegar por esta va a soluciones definitivas para los problemas, pero tambin con la confianza en poder realizar una investigacin sin final de soluciones que se deben considerar siempre ms vlidas o sea siempre ms justificadas y garantizadas por las informaciones disponibles y por los anlisis racionales desarrollados.36 Haciendo esto, la biotica laica asigna una importancia particular a la interdisciplinariedad (consecuencia directa de la imposibilidad para cualquiera de reunir en s mismo las mltiples competencias relevantes) que es considerada por muchos como uno de los ms significativos caracteres distintivos de la disciplina. A diferencia de la biotica en la perspectiva de la tica tradicional, la biotica laica no atribuye, en efecto, al mdico y al cientfico social la tarea importante, pero subordi
32 Para la nocin de deber prima facie cfr. D. Ross. The right and the good. Oxford: Clarendon Press, 1930. 33 La expresin tica de la calidad de la vida parece, para algunos, que puede caracterizar felizmente la perspectiva donde convergen las teoras ticas, ya sea utilitaristas que deontolgicas prima facie, que colocan en un primer plano el bienestar y el respeto de la autonoma de los individuos. Para la contraposicin entre tica de la calidad de la vida y tica de la sacralidad de la vida cfr. M. Mori, La bioetica: la risposta della cultura contemporanea alle questioni morali relative alla vita. En: C. A. Viano (ed.), Teorie etiche contemporanee. Turn: Bollati Boringhieri, 1990. Pp. 186-224. 34 M. Mori. Sulla natura e sulla storia della bioetica. Una replica al Dipartimento di medicina e scienze umane del S. Raffaele. En: Bioetica. Rivista interdisciplinare. 1994, 2. P. 355. 35 H. T. Engelhardt Jr. Manuale di bioetica. Op. cit. P. 35. 36 E. Lecaldano. Op. cit. P. 62.

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nada respecto a la del filsofo, de enriquecer con sus propios datos empricos la lista de las acciones que caen bajo las prohibiciones absolutas de las normas morales fundamentales.37 Les reconoce ms bien, un papel fundamental, y decididamente paritario, en la misma individualizacin de las normas y en consecuencia de las lneas de conducta que en las diversas circunstancias pueden satisfacer mejor los intereses de los sujetos involucrados. 38 Una biotica, sta, que no se propone una tarea educativa realizable a la luz de precisos modelos de virtud, sino que aparece rica de implicaciones en el plan normativo, poniendo precisos vnculos no slo a las opciones individuales en campo biomdico, sino tambin a las intervenciones de poltica pblica39 y a la reglamentacin jurdica de la materia biomdica. No es esta la sede oportuna para entrar en el mrito de las relaciones entre biotica y derecho, sin embargo se hace oportuno efectuar una rpida mirada a la estrecha correlacin que existe entre la biotica en la perspectiva de la tica laica, en los trminos en que aqu se ha caracterizado, y una idea que en las reflexiones acerca de la oportunidad, el fundamento y la modalidad de la regulacin jurdica de la materia biotica se ha abierto (y se est todava abriendo) brecha. La idea en cuestin es aquella de un derecho destinado a intervenir con su aparato coercitivo all donde el control de los comportamientos mediante las normas morales no es suficiente que, para realizar la coexistencia de sujetos con intereses y visiones del mundo potencialmente en conflicto, renuncia a la imposicin, por va coercitiva, de una determinada visin de la vida moral (ya sea la moral neutral cuyas normas se consideran absolutamente justas, o bien la moral prevaleciente en la sociedad en su conjunto o en algunos de sus sectores); y que, adems, prepara todas las garantas para que la autonoma decisional y de accin de los individuos, pueda tener el ms alto radio de accin, compatible con la ausencia de dao para los dems y con el respeto de su autonoma y libertad.40
Para esta posicin vase K. D. Clouser. Op. cit. M. Mori. La bioetica: la risposta della cultura contemporanea alle questioni morali relative alla vita. Op. cit. P. 198. 39 Si, como escribe Engelhardt, se acepta que la autoridad moral, en la elaboracin de polticas pblicas, deriva del consenso de los individuos particulares (Engelhardt, op. cit., p. 60), se tendr que reconocer que las polticas pblicas, aun decididas por la mayora, tienen sus lmites insuperables en el respeto de la libertad de los individuos. Tales lmites pueden tambin expresarse mediante una lista de derechos individuales o naturales, donde los derechos naturales son aquellos cuya cesin a una organizacin social no podemos presumir que se haya efectuado sin la amenaza de la fuerza (Engelhardt, ibidem). 40 Cfr. E. Lecaldano. La bioetica e i limiti del diritto En: Democrazia e diritto. 1988, 4-5. Pp. 21-41; A. Santosuosso. Op. cit.; S. Rodot. Introduzione. En: S. Rodot (ed.), Questioni di bioetica. Roma-Bari: Laterza, 1993. Pp. VII-XII.
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Se trata de un derecho que no es instrumento de afirmacin de visiones morales particulares, o dicho de otra manera, un derecho que no se debe confundir con la moral, y que sin embargo, no constituye una idea filosficamente, o si se prefiere, ticamente neutral. Como fundamento de un derecho de este tipo se encuentra la opcin tica de dejar a cada quien la bsqueda de su propio camino, bajo el presupuesto que la opcin del otro valga para quien la toma, no menos que la opcin hecha por m, para m,41 contra la opcin tica de dictar, normar y establecer valores para todos.42
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U. Scarpelli. La bioetica. Alla ricerca dei principi. Op. cit. P. 20. U. Scarpelli. Ibidem.
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PRESENTACIN
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Sobre el problema de la tolerancia

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PAOLO COMANDUCCI**
La primera parte del ensayo est dedicada al anlisis del significado de tolerancia y otras palabras que pertenecen a la misma familia (definicin de un trmino, identificacin de un concepto, construccin de una tipologa de concepciones). La segunda parte est dedicada al anlisis del problema filosfico y poltico de la tolerancia. En particular, en el ensayo se exploran las razones que pueden justificar la tolerancia y la espinosa cuestin de cmo tratar a las personas intolerantes.
Al hablar de tolerancia no adoptar aqu una perspectiva diacrnica,1 ni proceder, desde una perspectiva sincrnica, a un examen de la tolerancia como problema poltico.2 Pretendo, en cambio, ocuparme de la tolerancia como problema filosfico. As establecido, el problema se puede afrontar al menos desde tres niveles de anlisis: lgico-lingstico, filosfico-poltico (o filosfico-moral) y jurdico. No desarrollar un anlisis de la tolerancia en el mbito jurdico, puesto que me parece que actualmente no se da un problema fundamental a este nivel. Al menos en sistemas jurdicos democrticos que garantizan los derechos individuales fundamentales, es decir, en sistemas en los que se prevea constitucionalmente y se realice la igualdad (sustancial) universal,3 la tolerancia pasa a ser un problema metajurdico: de justificacin filosfico-poltica de aquellas disposiciones jurdicas, normalmente de rango constitucional, que declaran y garantizan los derechos y las libertades fundamentales.4
Traduccin del italiano de Josep M Vilajosana. Profesor de Filosofa del Derecho, Universidad de Gnova, Italia. Correl: comanducci@csita.unige.it. 1 Sobre el problema de la tolerancia y de la intolerancia en materia religiosa terreno en el que, como se sabe, nace la idea moderna de tolerancia vase, dentro de la perspectiva histrica y jurdica, Lecler 1955, Ruffini 1992, especialmente los apartados 2-5 y 17-25. 2 Para una interesante panormica sobre las diversas dimensiones de la tolerancia, cfr. MendusEdwards, 1990. 3 Para la definicin de los tres niveles de anlisis y de la nocin de igualdad universal, me remito a Comanducci, 1992, pp. 39-41 y 111-112, respectivamente. 4 Cfr. en el mismo sentido Ferrajoli, 1993. Un interesante ejemplo de anlisis sociolgicoestadstico de las actitudes del pblico (en este caso de los ciudadanos estadounidenses) en relacin
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SOBRE EL PROBLEMA DEPRESENTACIN / PAOLO COMANDUCCI LA TOLERANCIA
As, pues, tratar brevemente el problema filosfico-poltico en el apartado 2; en el apartado 1 analizar el significado del trmino tolerancia y el de la familia de vocablos a la que pertenece. I. EL CONCEPTO A nivel lgico-lingstico (semntico y/o pragmtico) cabe situar los problemas de definicin del trmino, identificacin del concepto y construccin de una tipologa de las concepciones. Me parece oportuno empezar el examen de los usos en el lenguaje ordinario de la familia de trminos a la que pertenece tolerancia, con una definicin del trmino tolerancia configurada a partir de aquella propuesta por Garzn Valds,5 si bien no idntica a ella: se entiende por tolerancia una actitud que se exterioriza al permitir, basndose en alguna razn derogatoria (por ejemplo, pero no necesariamente, una norma o un valor superior),6 la comisin u omisin de acciones, valoradas negativamente,7 teniendo competencia o poder para prohibirlas.8 Por metonimia, a veces se sealan como sujetos de la tolerancia a instituciones y sistemas normativos,9 y siempre por metonimia, se sealan como destinatarios de la tolerancia situaciones10 o personas. Por otro lado, no parece totalmente excluido que subsistan, ms al nivel de las ideologas que del lenguaje cotidiano, usos no metonmicos de tolerancia (o ms a menudo de intolerancia) hacia personas: por ejemplo, la intolerancia hacia los judos en cuanto judos, o ms en general, hacia quienes son distintos en cuanto distintos, parecon los derechos civiles protegidos constitucionalmente, se puede leer en McClosky-Brill, 1983, un libro significativamente titulado Dimensions of tolerance. 5 Cfr. Garzn Valds, 1992, especialmente pp. 140-41. 6 Sobre este ltimo punto, vanse las precisiones que se hacen en el apartado 2. 7 Especialmente crtico sobre esta clusula y, en general, sobre la utilidad de toda la definicin, se muestra Baroncelli, 1993. 8 El aadido del poder, junto a la competencia, depende del hecho de que en el lenguaje ordinario, al contrario que en los sistemas ticos, es habitual hablar de tolerancia a pesar de que subsista el poder si no subsistiese ni siquiera este ltimo, no se dira que uno tolera, sino que soporta a pesar suyo, y no se haga ninguna referencia explcita a una norma que atribuya la competencia para prohibir el comportamiento en cuestin. 9 Cfr. en tal sentido Gianformaggio, 1993. Ntese que en una perspectiva de individualismo metodolgico, la tolerancia de las instituciones puede reducirse sin duda a la tolerancia de los individuos que las componen o representan. 10 Cfr. Garzn Valds, 1992. P. 143: Alguien podra observar que no slo se toleran actos, sino tambin estados de cosas. Correcto; pero ellos tienen que ser siempre el resultado o la consecuencia de actos humanos. No tiene sentido decir que alguien tolera el mal tiempo: nadie tiene competencia para modificar este estado de cosas. Al mal tiempo se le soporta o se le padece.

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ce independiente de (y no referida a) las acciones de los judos o de quienes son distintos. Pero con una operacin de reconstruccin conceptual, tambin estos usos se pueden configurar como metonmicos: slo que, en estos casos, la tolerancia-intolerancia se refiere indirectamente a acciones y directamente a situaciones. Pienso, por ejemplo, en las situaciones de vecindad de los distintos (intolerancia contra los inmigrantes), o en la situacin de existencia de los judos (intolerancia nazi). Tratndose de situaciones que son consecuencia de acciones humanas, tambin tales usos se pueden reconducir, en ltima instancia, a la tolerancia de acciones. Escribe Garzn Valds que la tolerancia es una propiedad disposicional, ya que se manifiesta en repetidas ocasiones: no decimos que alguien es tolerante si slo una vez tolera un acto a cuya prohibicin tiende y lo prohbe luego cuando se dan las mismas circunstancias.11 Sin duda, esta ltima observacin es exacta, pero su exactitud depende, al menos en italiano, de la semntica de persona tolerante:12 en mi opinin, no se incluye en el concepto de tolerancia (y de tolerar) el que se trate de una disposicin que dure en el tiempo. El enunciado segn el cual en aquella circunstancia, y slo en aquella, Tizio ha tolerado la accin X o el enunciado segn el cual en aquella circunstancia, y slo en aquella, Tizio ha dado pruebas de tolerancia, no me parecen en absoluto estiramientos del uso de estos dos trminos. Adems, mientras la locucin persona tolerante indica una valoracin favorable hacia la persona designada,13 ello no sucede con el sustantivo tolerancia ni con el verbo tolerar, cuyo empleo puede indicar tal vez una valoracin desfavorable. Un juicio en trminos de tolerancia, o que contenga el trmino tolerar, puede ser tambin un juicio de mero hecho. En cambio, eso no sucede con un juicio en que aparecen tolerante o intolerante: en tal caso se trata siempre de valoraciones.14
Garzn Valds, 1992. Op. cit. P. 143. Cuanto se dice a propsito de persona tolerante me parece que vale generalmente para cualquier otra persona virtuosa. Se considera que una persona es virtuosa al menos actualmente, en una visin laica del mundo slo si realiza actos virtuosos de forma continuada en el tiempo. La virtud, cualquiera de las virtudes y entre ellas la tolerancia, es una propiedad que se predica tanto de personas (al margen de metforas, de una serie prolongada de actos: se trata entonces de una propiedad disposicional) como de actos individuales (y entonces no es propiedad disposicional sino, llammosle as, puntual). 13 Flavio Baroncelli ha llamado mi atencin acerca del hecho de que no siempre sucede con tolerante (cuando no se predica de persona): este adjetivo, al igual que tolerancia, puede a veces indicar una valoracin desfavorable hacia aquello de lo cual se predica. Se dice, en cambio, que una persona es tolerante bajo el presupuesto de que se trata de una persona que ha dado pruebas, de un comportamiento de tolerancia, y se le llama as, al menos en nuestra cultura, para indicar aprobacin hacia una cualidad (considerada virtuosa) del carcter de aquella persona. 14 Actualmente en italiano, permisivo y persona permisiva son, al menos en una de sus acepciones, sinnimos, respectivamente, de tolerante y persona tolerante, pero portadores a menudo de una valoracin negativa.
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Por intolerancia se entiende una actitud que se manifiesta en no permitir en base a la propia tica, al propio sistema normativo de referencia la comisin o la omisin de acciones, valoradas negativamente, que se tiene de hecho poder para prohibir. Se habla de intolerancia tanto si subsiste o no, para quien no tolera la competencia para prohibir la comisin o la omisin de aquellas acciones. Las familias de trminos a las que pertenecen tolerar y soportar, tienen un rea semntica parcialmente coincidente: hay muchos usos en los que los trminos pertenecientes a las dos familias, son perfectos sinnimos. Por otro lado, tolerar tiene un rea semntica ms reducida que soportar, puesto que no todo soportar es ejercicio de tolerancia. Se soportan tambin acciones y situaciones que no podemos impedir o que no podemos hacer que cesen. Ser tolerado es el pasivo de tolerar y, como reflejo de ello, se usa tanto para formular juicios de hecho, como para expresar juicios de valor y, en este ltimo caso, tanto para dirigir valoraciones favorables como desfavorables. No tolerar es lo contrario de tolerar: vale para l, sustancialmente, lo dicho para tolerar. Intolerancia e intolerante son respectivamente los contrarios de tolerancia y tolerante, pero indican una valoracin desfavorable. Ello comporta que el no tolerar no se perciba siempre como sinnimo de intolerancia, o como indicio de una actitud intolerante, ya que el no tolerar puede valorarse positivamente, o simplemente puede levantarse acta del mismo sin valorarlo en modo alguno.15 Tolerable es aquello (accin, situacin, o por metonimia, persona o institucin) que puede ser tolerado, intolerable es lo que no puede ser tolerado. El juicio de tolerancia, como el de intolerancia presupone, por tanto, que lo que se tolera es algo malo, pero no implica necesariamente un metajuicio (positivo o negativo) acerca de la accin de tolerar o no tolerar. El juicio de tolerancia, como el de intolerancia, puede ser ms que un juicio de valor, un juicio de mero hecho. La definicin de tolerancia, construida a partir de una constatacin lexical, me parece que identifica tambin el concepto de tolerancia: aquel mnimo comn denominador entre las diversas, y a menudo contrapuestas concepciones de la tolerancia; o desde un punto de vista semntico, aquel ncleo de significado comn que se expresa mediante los trminos que, en los distintos idiomas, constituyen los homlogos de tolerancia. Si la constatacin lexical ha sido correcta, es decir, si he identificado con precisin el concepto de tolerancia, de ello deriva al menos una consecuencia interesante: es posible criticar y rechazar aquellas estrategias
15 Cfr. Bobbio, 1990. P. 244: Intolerancia en sentido positivo es sinnimo de severidad, rigor, firmeza, todas ellas cualidades pertenecientes al elenco de las virtudes. Creo que el sentido positivo de intolerancia, al que Bobbio se refiere, se expresa actualmente en italiano no con los trminos intolerancia e intolerante, sino declinando el verbo no tolerar.

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argumentativas que consisten o bien en atribuir al concepto de tolerancia connotaciones propias de una especfica concepcin de la tolerancia, o bien en no atribuir al concepto de tolerancia connotaciones que sin embargo le corresponden. Un ejemplo del primer tipo de operacin, es aquel que atribuye necesariamente una connotacin positiva a la tolerancia: hay quien sostiene que todos los usos de tolerancia sirven de vehculo a una apreciacin valorativa, aunque sea implcita, hacia la propia tolerancia. Si esta afirmacin fuera una constatacin lexical sera fcilmente falseable;16 pero se trata en realidad de la superposicin sobre los usos lingsticos corrientes, de una especfica concepcin de la tolerancia, que es fruto de una aproximacin favorable hacia la tolerancia misma, difundida sobre todo entre los intelectuales progresistas. Un ejemplo del segundo tipo de operacin, es el de quien opina que lo que se tolera no siempre es algo malo. Me parece que aun en este caso, se superpone a la constatacin lexical (que identifica el concepto)17 una concepcin de la tolerancia, en especial aquella llamada positiva de la que hablar ms adelante, que valora positivamente, aunque en sentido dbil, la diversidad que se tolera. Partiendo de nuevo de Garzn Valds, es posible delinear una tipologa de las concepciones de la tolerancia, que ayude despus a establecer la clasificacin y el anlisis de las propias concepciones. La tipologa se estructura a partir de tres pares de elementos: tolerancia positiva-tolerancia negativa; tolerancia horizontal-tolerancia vertical; tolerancia pblica-tolerancia privada. Los pares opuestos, que no aspiran a ser conjuntamente exhaustivos,18 se entrecruzan, de tal forma que cada una de las concepciones de las que da cuenta la tipologa, se caracteriza por tres elementos.19 Garzn Valds llama vertical a aquella que presupone una relacin de supra y subordinacin y tolerancia horizontal a la que no la presupone.20 La distincin entre tolerancia privada y tolerancia pblica se refiere, en cambio, a la esfera en la cual se
16 Por ejemplo, mediante el enunciado: debe acabar lo antes posible la tolerancia de la polica hacia los casos de microcriminalidad. Cfr. en el mismo sentido Bobbio, 1990. Pp. 244-45: (...) tolerancia en sentido negativo (...) es sinnimo de culpable indulgencia, de condescendencia respecto al mal, al error, debido a la falta de principios, o al deseo de vivir tranquilo o a la ceguera frente a los valores. 17 Quien se expresa en trminos de tolerancia considera lo tolerado como un mal. Otros, obviamente, pueden no estar de acuerdo. Pero esa es otra cuestin que nada tiene que ver con la semntica (ni con la pragmtica) de tolerancia, sino con una diversidad de concepciones lato sensu polticas. 18 Est claro que sobre todo la primera dicotoma no agota el campo de todas las concepciones de la tolerancia. 19 Slo por curiosidad doy la relacin de las ocho combinaciones posibles: tolerancia positiva horizontal privada; tolerancia positiva horizontal pblica; tolerancia positiva vertical privada; tolerancia positiva vertical pblica; tolerancia negativa horizontal privada; tolerancia negativa horizontal pblica; tolerancia negativa vertical privada; tolerancia negativa vertical pblica. 20 Garzn Valds, 1992. P. 143.

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desarrollan: la de las relaciones privadas y la de las relaciones pblicas, respectivamente. La tolerancia negativa (llamada tambin pasiva) consiste en la mera abstencin de la represin de acciones, y aunque se trate, como veremos, de una concepcin de la tolerancia (mejor dicho: una familia de concepciones), tiene muchos puntos en comn con el concepto de tolerancia. Lo cual no es sorprendente al ser esta la vieja concepcin de la tolerancia, aquella elaborada al inicio de la edad moderna, y que ha entrado en el lxico y ha determinado los usos predominantes del trmino tolerancia. La tolerancia positiva (llamada tambin activa) consiste en el respeto a la identidad de los dems, de los individuos como personas, y tiende a construir una sociedad ms armnica e igualitaria.21 Se trata de la nueva tolerancia, de una concepcin (mejor dicho: una familia de concepciones) que no ha permeado todava por s misma en el lenguaje comn, pero que ha entrado ya en el lxico de grupo de los intelectuales progresistas.22 II. POR QU TOLERAR A nivel filosfico-poltico (o moral) cabe comparar entre s las diversas concepciones de la tolerancia y examinar si existen, y cules son las razones que justifican la tolerancia (y, particularmente, cada una de las concepciones de la tolerancia).23 Afrontando el problema de las razones de la tolerancia, Garzn Valds expone la idea de que la tolerancia se conecta doblemente con sistemas normativos:
Por una parte, la tendencia a no permitir el acto finalmente tolerado proviene del sistema a cuya regulacin est sujeto. Llamar a este sistema sistema normativo bsico. Por otra, la superacin de esta tendencia resulta de la consideracin de principios y/o reglas de un sistema normativo superior. Llamar a este sistema sistema normativo justificante.24
Pero hay que aclarar el significado de superior, tal como aparece en esta definicin, as como la diferencia entre sistema normativo bsico y sistema normativo justificante.
21 Cfr., Ferrajoli, 1989. P. 948, segn el cual la moderna tolerancia (...) consiste en el respeto de todas las posibles identidades personales y de todos los relativos puntos de vista (...). La tolerancia puede ser definida (...) como la atribucin a toda persona del mismo valor; mientras que la intolerancia es el disvalor asociado a una persona en funcin de su particular identidad. Inversamente, la esfera de lo intolerable cabe identificarla, por oposicin, con la de las violaciones de las personas a travs de las lesiones intolerantes de sus personales identidades. Vase tambin Ferrajoli, 1993. 22 Una anloga distincin entre dos sentidos de tolerancia se halla en Bobbio, 1990. Pp. 23536, quien considera, por otro lado como quien esto escribe, que sera ms oportuno adoptar otro trmino para designar la nueva tolerancia. 23 Sobre este tema vase ahora Diciotti, 1993. 24 Garzn Valds, 1992. Pp. 145-46.

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Estoy de acuerdo con Garzn Valds si entendemos la superioridad desde un punto de vista meramente lgico y en consecuencia, si entendemos la distincin entre los dos sistemas normativos como una diferencia entre normas de diferente nivel lgico: se trata de normas acerca de normas, y de una superioridad que se refiere a los niveles de lenguaje. No estara de acuerdo, en cambio, si tal superioridad se entendiera (necesariamente y no slo de forma contingente) como una superioridad axiolgica, o si se sostuviese que los dos sistemas normativos no pueden (aunque sea de forma contingente) pertenecer como subsistemas, a un mismo sistema normativo. La primera interpretacin me parece preferible, ya que permite distinguir entre ticas que incorporan el valor de la tolerancia y ticas que no lo incorporan. Las razones justificantes pueden ser internas al propio sistema tico (como ocurre por ejemplo en el caso de la tica llamada laica),25 o pertenecer, en cambio, a otro sistema tico. En este ltimo caso, la tolerancia se presenta explcitamente como metavalor, como valor perteneciente a un diferente sistema normativo. En el primer caso, las reglas de derogacin pertenecen al propio sistema tico, en el segundo no. De aqu en adelante llamar intolerantes26 a quienes no incorporan la tolerancia en el propio sistema tico, y sobre ellos concentrar mi atencin. Mientras a nivel filosfico-moral el problema consiste en encontrar una justificacin de la tolerancia (privada) que sea aceptable dentro de cualquier tica que un individuo profese, a nivel filosficopoltico el problema ms interesante estriba en encontrar una justificacin de la tolerancia (pblica) que sea aceptable por parte de quienes sustentan ticas distintas y contrapuestas. En el caso de la moral, la justificacin de la tolerancia es interna a cada sistema tico, en el caso de la poltica, en cambio, es externa.27 Si nos preguntamos por qu los intolerantes deberan aceptar la tolerancia, un metavalor derogatorio respecto a los valores propios ms sagrados, estamos en realidad haciendo referencia a dos cuestiones distintas que deben ser tratadas de forma separada. El llamado problema de los intolerantes comprende tanto el problema que tienen los intolerantes como el problema constituido por los intolerantes. Los
Vase una concisa y argumentada defensa de ello en Borsellino, 1992. Los intolerantes, recurdese, son aquellos que los otros juzgan como tales, ya que por su parte ellos no se consideran a s mismos intolerantes: intolerante es un vocablo que comporta una valoracin negativa y difcilmente es usado para autodefinirse. Quien no tolera no se considera, pues, intolerante y afirma a menudo tener buenas razones para no ejercitar la tolerancia. Por otro lado, llamando intolerantes a quienes no toleran, pretendo indicar al lector que la tica de la que soy partidario, incorpora la tolerancia como un metavalor poltico y que personalmente juzgo de forma negativa a las ticas que no lo hacen. 27 Considero al menos que este es, a nivel filosfico-poltico, el caso ms interesante y controvertido, puesto que los problemas son bastante menores si, como en el caso de la tica laica y liberal, la justificacin de la tolerancia se ha adoptado ya basndose en razones internas al propio sistema tico.
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intolerantes tienen el problema de decidir si existen o no buenas razones en favor de la aceptacin de reglas derogatorias respecto a las reglas pertenecientes al propio sistema tico que justifiquen la tolerancia horizontal pblica.28 El problema constituido por los intolerantes se puede sintetizar as: por qu, y hasta qu punto, se debera forzar a los intolerantes a no serlo? En trminos ms generales: cules deben ser los lmites de la tolerancia vertical pblica? Entre las respuestas ms interesantes al primer (sub) problema sostenidas en aos recientes, incluira la de Rawls. No me refiero tanto a A theory of justice, en el que por otro lado Rawls ya subrayaba la prioridad del right respecto al good, y por tanto, tambin la primaca de los principios de justicia sobre las distintas y contrapuestas concepciones ticas. Pienso ms bien en el ltimo Rawls,29 que reinterpreta la propia concepcin de la justicia de tal modo que sta puede configurarse ahora como una compleja justificacin de la tolerancia horizontal pblica.30 Los escritos de Rawls de la segunda mitad de los aos ochenta, clarifican el papel poltico de la justicia como equidad, como conjunto de reglas de juego en sociedades democrticas31 caracterizadas por un irreducible pluralismo de ideas y posturas ticas (en el sentido ms lato) y por los insuprimibles contrastes de intereses particulares. Rawls enfatiza el papel fundamental de estabilizacin social y poltica que podra llevar a cabo el unnime consenso acerca de las reglas de juego, un consenso que se superponga, sin eliminarlo, al pluralismo de opiniones divergentes o contrapuestas presentes en la sociedad. Rawls profundiza y desarrolla la analoga entre el papel llevado a cabo por el principio de tolerancia a la hora de poner fin al periodo de guerras de religin y en el nacimiento del Estado moderno, y el papel que podra y debera desarrollar una concepcin pblica de la justicia, que incorpore las libertades fundamentales y su prioridad, para poner fin al periodo de guerras ideolgicas y de intereses y en el nacimiento de una sociedad justa.32
28 Una sugerencia para emprender este camino interpretativo es la ofrecida por Garzn Valds, 1992, p. 145: un buen ejemplo de tolerancia horizontal pblica es el contrato social hipotticamente supuesto como remedio a los costos de la anarqua. 29 Cfr. Rawls, 1982; Rawls, 1985; Rawls, 1987; Rawls, 1988; Rawls, 1989. Acerca de los escritos posteriores a A theory of justice, vase: Griffin, 1987; las colaboraciones presentadas en el Symposium on rawlsian theory of justice: recent developments, in Ethics, 99, 4, 1989; KukathasPettit, 1990; Nickel, 1990; K. Nielsen, 1990; N. Nielsen, 1990. Para mayores aclaraciones sobre la interpretacin de Rawls ofrecida en el texto, remito a Comanducci, 1991. 30 Un ulterior problema que cabra afrontar, es el de determinar si la tolerancia que justifica Rawls es la tolerancia positiva, la negativa o un tertium quid. Si bien tiendo a inclinarme por la segunda hiptesis, dejar aqu irresuelta la cuestin. 31 Sobre las relaciones entre democracia y tolerancia (horizontal pblica) cfr. Garzn Valds, 1992, p. 147. 32 Vase especialmente Rawls, 1982.

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La tolerancia no se presenta aqu como un valor interno a una visin tica global, que pretende ser atractiva incluso para quienes no la incorporan en su propio sistema tico. La tolerancia se identifica ms bien con la concepcin (poltica) de la justicia como equidad: se trata pues, en la propuesta de Rawls, de un metavalor, elegido y justificado imparcialmente, de tipo meramente procedimental que los intolerantes podran querer aceptar aunque slo fuera por razones prudenciales y sin tener que renunciar a ninguna de sus ms profundas convicciones. El segundo (sub) problema consiste en determinar si, y dentro de qu lmites, hay un deber de tolerar a los intolerantes. Las respuestas son obviamente muy variadas, pero me parece que pueden agruparse sustancialmente en torno a dos grandes polos. La respuesta de los partidarios de la tolerancia positiva va en general en el sentido de no tolerar a los intolerantes.33 Por el contrario, la respuesta de los partidarios de la tolerancia negativa va en general en el sentido de tolerar a los intolerantes, mientras la intolerancia no se manifieste en actos violentos o, ms en general, en lesiones a derechos fundamentales. Pinsese, por ejemplo en Nozick y en su idea de que en una estructura de utopas, no son tolerables las utopas imperialistas, pero s las misioneras.34 Se podra minimizar, en este punto, el contraste que opone a los partidarios de la tolerancia positiva y a los partidarios de la tolerancia negativa, sosteniendo que generalmente ambos no permiten la intolerancia. Los segundos se limitan a consentirla en todos aquellos casos en que se manifiesta en actividades no lesivas para los derechos individuales y no peligrosas de forma inmediata para la paz social: se tratara, por tanto, de una contraposicin sobre cuestiones sustancialmente irrelevantes. Pero hay otra lectura igualmente plausible, que tiende en cambio a enfatizar el hiato entre tolerancia positiva y negativa. Segn esta lectura, a la que me sumo, los partidarios de la tolerancia positiva incorporan a sta dentro del propio sistema normativo de base: la suya es una concepcin de la tolerancia segn la cual tolerar no es en absoluto (ni siquiera parcialmente) sinnimo de soportar. La diversidad, la alteridad, la pluralidad de sistemas ticos diferentes al propio, son valorados como factores de enriquecimiento cultural y social, que no son simplemente soportados, sino garantizados y protegidos. Por el contrario, los partidarios de la tolerancia negativa consideran a sta externa al propio sistema de base (aunque normalmente no
Cfr., Ferrajoli, 1989. Pp. 947-49, Gianformaggio, 1993. Marcuse, 1968. Cfr. Nozick, 1981, especialmente p. 339. Sobre posiciones anlogas, si bien obviamente en un contexto distinto, se haba ya expresado Rawls, 1971, apartado 35. Por lo que hace especficamente a la tolerancia religiosa en una sociedad bien ordenada, Rawls conclua as (p. 220): (...) while an intolerant sect does not itself have title to complain of intolerance, its freedom should be restricted only when the tolerant sincerely and with reason believe that their own security and that of the institutions of liberty are in danger.
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externa al propio sistema tico global). Respetando los usos del lenguaje ordinario, para ellos tolerar es al menos en parte, inescindible de soportar: es un soportar por buenas razones. Un reciente y tristemente conocido banco de pruebas para esta distincin entre tolerancia positiva y negativa distincin que se sita a nivel filosfico-poltico, mientras a nivel moral, y en la vida cotidiana, me parece que esta distincin no es relevante lo constituye el racismo presente en el resurgimiento del nazismo en Europa. Me parece que los partidarios de la tolerancia positiva estn a favor (aunque no todos y no necesariamente) de la prohibicin jurdica de aquellas manifestaciones de opiniones que expresen intolerancia hacia las llamadas razas inferiores. En nombre de la tolerancia hacia las personas, no toleran las opiniones que expresan intolerancia hacia las personas. En cambio, los partidarios de la tolerancia negativa estn en contra (aunque no todos y no necesariamente) de la prohibicin jurdica de la manifestacin de cualquier opinin, aunque sea racista e intolerante. La vieja tolerancia, a nivel filosfico-poltico es, como ha subrayado Bobbio, fundamentalmente tolerancia hacia las opiniones (que no se comparten). Algunos partidarios de la nueva tolerancia tal vez no se percatan de que, al menos desde un punto de vista, tambin los racistas pueden ser considerados otros, distintos que hay que tolerar, es decir, soportar por buenas razones. REFERENCIAS Baroncelli, Flavio. Tolleranza: il fascino perverso di una definizione. In P. Comanducci-R. Guastini (a cura di). Analisi e diritto 1993. Ricerche di giurisprudenza analitica. Turn: Giappichelli, 1993. Bobbio, Norberto, Le ragioni della tolleranza (1986). En: N. Bobbio. Let dei diritti. Turn: Einaudi, 1990. Pp. 235-52. Borsellino, Patrizia. Etica laica e regole procedurali. Testimonianze. Anno XXXV, n. 3 (343), 1992. Pp. 32-40. Comanducci, Paolo. Contrattualismo, utilitarismo, garanzie. Turn: Giappichelli, 1991. ---. Assaggi di metaetica. Turn: Giapichelli, 1992.
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Regla constitutiva, condicin, antinomia

AMEDEO G. CONTE**
La finalidad de este ensayo es responder a la pregunta si es posible que se d antinomia entre normas constitutivas. El trabajo est organizado en tres partes. En la primera el autor disea un mapa de los conceptos de regla constitutiva; en la
segunda l examina si para los diferentes conceptos de constitutive rule existe un comn denominador que justifique su comn denominacin. Por ltimo, el autor considera la posibilidad de la existencia de antinomias entre reglas constitutivas.
0. INTRODUCCIN 0.1. El primer escrito donde se habla de reglas constitutivas en conexin con el tema de las antinomias, apareci en 1950. Ese es un ensayo de Norberto Bobbio, Scienza del diritto e analisi del linguaggio, primeramente presentado en 1949 en el Centro de Estudios Metodolgicos de Turn. En aquel ensayo, Bobbio habla de una regla constitutiva sobre las antinomias, de una regla constitutiva del lenguaje jurdico, que veta las antinomias.1 0.2. Cul es la relevancia de aquel ensayo para las actuales investigaciones acerca de las reglas constitutivas? 0.2.1. El ensayo Scienza del diritto e analisi del linguaggio es extremadamente relevante para la historia del trmino regla constitutiva. ste es del ao anterior al escrito de Antonino Pagliaro, Le regole del giuoco, 1951,2 donde aparece por primera
* Regola costitutiva, condizione, antinomia. En U. Scarpelli (ed.). La teoria generale del diritto. Problemi e tendenze attuali. Miln: Edizioni di Comunit, 1983. Pp. 21-39. Se agradece al autor, as como a los editores, la autorizacin para la publicacin en Nesis. Trad. de Adrin Rentera Daz. ** Profesor de Filosofa del Derecho, Universidad de Pavia. Universit degli studi di Pavia, Strada Nuova 65, 27100, Pavia, Italia. 1 Cfr. Norberto Bobbio. Scienza del diritto e analisi del linguaggio. En: Saggi di critica delle scienze. Turn: Francesco de Silva, 1950. Pp. 21-66; pp. 60-66 (republicado en Uberto Scarpelli (ed.), Diritto e analisi del linguaggio. Miln: Edizioni di Comunit, 1976. Pp. 287-324: pp. 319-24. Este pasaje (ya notado por Giacomo Gavazzi, Delle antinomie. Turn: Giappichelli, 1959. Pp. 114-17) me ha sido sealado por Tecla Mazzarese. 2 Cfr. Antonino Pagliaro. Le regole del giuoco. Idea 3, (1951), n. 22 (3 giugno 1951), p. 1 y p. 6.

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vez el sintagma regola costitutiva con una caracterizacin del concepto de regla constitutiva que prefigura la caracterizacin que, del concepto de constitutive rule, habra proporcionado despus John R. Searle en tres ensayos vivazmente debatidos en metatica y en filosofa del lenguaje: How to Derive Ought from Is, 1964; What is a Speech Act?, 1964; Speech Acts, 1969.3 0.2.2. El ensayo de Bobbio es menos relevante para la historia del concepto de regla constitutiva tal y como se ha venido configurando en relacin y/o como reaccin a los tres ensayos de John R. Searle. Ah Bobbio usa el sintagma regla constitutiva en otra acepcin. l no concibe como constitutiva en el actual sentido tcnico del trmino su regla constitutiva acerca de las antinomias, ya sea donde l escribe que esa es regla que prohbe las antinomias, que donde l habla de violacin de ella y de obediencia a ella, empleando trminos (obediencia, violacin) que, manifiestamente no convienen a las reglas constitutivas. 0.3. En el presente ensayo, yo no propondr nuevamente la cuestin de que exista aquella regla constitutiva sobre las antinomias de la que ha escrito Bobbio en Scienza del diritto e analisi del linguaggio, 1950. 0.3.1. Lo que yo examinar aqu es otra cuestin: es posible antinomia entre reglas constitutivas? 0.3.2. La interrogante que apenas he puesto es en realidad falsa: falsa, dado que posee la falsa presuposicin de que existe un nico, un unvoco concepto de regla constitutiva. En realidad, en la literatura filosfica posterior al ensayo de Norberto Bobbio de 1950 se documentan diversos conceptos de regla constitutiva. 0.3.3. El presente ensayo Regla constitutiva, condicin, antinomia consta de tres partes. En el nmero 1, Regla constitutiva, trazar un mapa de los conceptos de regla constitutiva. En el nmero 2, Condicin, examinar si para los diversos conceptos de regla constitutiva, existe un comn denominador que justifique su comn denominacin. En el nmero 3, Antinomia, considerar la posibilidad de antinomias entre reglas constitutivas.
3 Cfr. John R. Searle. How to Derive Ought from Is. The philosophical review, 73 (1964). Pp. 43-58; Id. What Is a Speech Act?. En: Max Black (ed.). Philosophy in America. Londres: Allen and Unwin, 1964. Pp. 221-39; Id., Speech Acts. An Essay in the Philosophy of Language. Londres: Cambridge U. P., 1969. Searle reconoce que la geminacin del concepto de regla haba sido anunciada ya por John Rawls. Two Concepts of Rules. The philosophical review, 64 (1955). Pp. 3-32. Es singular que John Rawls. A Theory of Justice, The Belknap Press of Harvard U. P., Cambridge (Mass.), 1971, p. 56, nota 2, y p. 344, nota 9, para la definicin de constitutive rules reenve a John R. Searle, casi desconociendo el reconocimiento que le tributa Searle. Del concepto de regla constitutiva Norberto Bobbio recientemente ha escrito en la voz Norma. En: Enciclopedia, vol. IX, Turn: Einaudi, 1980. Pp. 876-907.

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1. REGLA CONSTITUTIVA 1.0. Introduccin Regla constitutiva (as como constitutive rule, konstitutive Regel, rgle constitutive, ...) tiene, en la literatura filosfica contempornea, varios conceptos. Yo he representado las relaciones entre ellos procediendo de cuatro sucesivas dicotomas, operadas entre 1977 y 1982. Esta fue obra no tipolgica, sino topolgica: topolgica en cuanto que yo he deseado slo determinar las posiciones relativas de los distintos conceptos de regla constitutiva que me pareci o poder discernir en otros, o tener que distinguir yo mismo.4 1.1. Primera dicotoma En la literatura filosfica contempornea, sobre reglas constitutivas (de constitutividad de reglas) se ha hablado en dos sentidos diferentes: en dos sentidos para los cuales yo he introducido los trminos reglas eidtico-constitutivas y reglas thtico-constitutivas. 1.1.1. Reglas eidtico-constitutivas. Son eidtico-constitutivas aquellas reglas que constituyen el prius de aquello sobre lo que ellas versan en el doble sentido que son su condicin (eidtica) de concebilidad y (altica) de posibilidad. Caso clsico: las reglas del juego del ajedrez (ejemplos: El alfil debe moverse en diagonal; No se permite el enroque del Rey cuando est en jaque; Se da jaque mate si, y slo si, el Rey est en jaque y no puede liberarse del jaque mediante ningn movimiento). Las reglas constitutivas del ajedrez no versan sobre una actividad (el juego de ajedrez), sobre entidades (las piezas del juego de ajedrez), sobre actos (los movimientos del juego de ajedrez), sobre situaciones (los estatus ldicos del juego de ajedrez): por ejemplo, el jaque y el jaque mate que (cronolgicamente) son preexistentes a ellas y que (ontolgicamente) subsisten independientemente de ellas. Por el contrario, son las mismas reglas las que son constitutivas ya sea del juego, que en el juego, de las piezas, de los movimientos, de los estatus ldicos. 1.1.1.1. Que existan reglas las cuales constituyen el prius de aquello sobre lo que ellas versan no es una tesis nueva. Como he documentado en otro lugar, la idea
4 De los conceptos que introduje mediante las cuatro dicotomas, algunos corresponden a conceptos de regla constitutiva introducidos por otros, pero no necesariamente equivalen a esos. Mis conceptos son (lo digo empleando un trmino de Max Weber) Idealtypen.

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que las piezas en el juego del ajedrez, deriven su propia constitutiva identidad de sus reglas, est ya presente en el matemtico Johannes Thomae, 1898,5 y la idea que los movimientos del juego de ajedrez sean posibles en virtud de sus reglas, est ya presente en el filsofo del derecho Czeslaw Znamierowski, 1924.6 1.1.1.2. Lo que es reciente es la idea (anunciada en el ttulo de John Rawls, Two Concepts of Rules, 1955) de que las reglas pueden distinguirse en dos conjuntos, segn si ellas son, o respectivamente no son, condiciones de concebilidad y posibilidad de aquello sobre lo que ellas versan. La geminacin del concepto de regla (ya anunciada en 1955 por John Rawls) fue enunciada en 1964 (con explcitas referencias a Rawls) por John R. Searle, quien designa las dos especies de reglas con los sintagmas constitutive rules y regulative rules. 1.1.1.3. Dado que la constitutividad de Searle consiste en el hecho de que sus reglas constitutivas son condicin eidtica de concebilidad de aquello sobre lo que versan, para tales reglas yo he propuesto el trmino, inspirndome en Edmund Husserl, reglas eidtico-constitutivas.7 1.1.2. Reglas thtico-constitutivas. Entre las reglas eidtico-constitutivas (reglas que son condicin necesaria de concebilidad y de posibilidad de aquello sobre lo que versan), se distinguen otras reglas, para las cuales se ha hablado de constitutividad en otro sentido: las reglas que yo he propuesto llamar thticoconstitutivas. Las reglas thtico-constitutivas han sido tematizadas, bajo el nombre de normas constitutivas por Gaetano Carcaterra, en dos libros: Le norme costitutive, 1974, y La forza costitutiva delle norme, 1979.
5 Cfr. Johannes Tommae. Elementare Theorie der analystischen Functionen einer complexen Verderlichen, Louis Nebert, Halle an der Saale, 1898, 2a. ed. P. 3. 6 Cfr. Czeslaw Znamierowski. Podstawowe pojecia teorji prawa, I: Uklad prawny i norma prawna, Poznan: Fiszer i Majewski, 1924. Pp. 72-73; Poznan: Grski i Tetzlaw, 1934. P. 107. Este importante pasaje me ha sido sealado por Zygmunt Ziembinski. Para otros documentos acerca de la gnesis del concepto de regla constitutiva reenvo a Amedeo G. Conte. Regola costitutiva in Wittgenstein. En: Francesca Castellani (ed.), Uomini senza qualit, Trento: UCT, 1981. Pp. 51-68, y a Amedeo G. Conte. Paradigmi danalisi della regola in Wittgenstein. En: Rosaria Egidi (ed.). Wittgenstein. Momenti di una critica del sapere. Npoles: Guida, 1982. Pp. 37-82. 7 Los enigmas del concepto de norma fundamental o Grundnorm en Hans Kelsen derivan (en parte) del desconocimiento del hecho que la norma fundamental es regla eidtico-constitutiva, es condicin lgico-trascendental (transzendental-logische Bedingung) de concebilidad de un ordenamiento. Tal vez no es fortuito que Helsen haya predicado repetidas veces konstituierend de la Grundnorm en Die philosophischen Grundlagen der Naturrechtslehre und des Rechtspositivismus, Charlottenburg: Pan-Verlag Rolf Heise, 1928.

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Carcaterra ha llamado normas constitutivas a las reglas que, en lugar de prescribir que un agente ponga en ser un estado de cosas, ponen ellas mismas en ser (efficiunt, erwirken) el estado de cosas sobre el que ellas versan. Las normas constitutivas de Carcaterra son constitutivas en el sentido de que son constitucin, posicin, thsis de aquello sobre lo que versan.8 De ello el nombre que he propuesto: reglas thtico-constitutivas. 1.2. Segunda dicotoma Entre las reglas eidtico-constitutivas, tal y como han sido tratadas (bajo el nombre constitutive rules) por John R. Searle y sus epgonos, yo he distinguido reglas eidtico-constitutivas denticas y reglas eidtico-constitutivas nticas. Reglas eidtico-constitutivas denticas. Son reglas eidtico-constitutivas denticas reglas como: El alfil debe moverse en diagonal; No se permite el enroque del Rey cuando est en jaque; Cuando est en jaque, el Rey debe liberarse del jaque mismo. 1.2.2. Reglas eidtico-constitutivas nticas. Son reglas eidtico-constitutivas nticas reglas como the constitutive rule that to make a promise is to undertake an obligation (la regla sobre la que Searle funda su discutida tentativa de derivar debe de es) y como las dos reglas que Searle cita como casos casi ejemplares de sus constitutive rules. Ellas son la regla del jaque mate (Se da jaque mate si, y slo si, el Rey est en jaque y no puede liberarse del jaque mediante ningn movimiento: A checkmate is made when the king is attacked in such a way that no move will leave it unattacked), y la regla del touchdown en el futbol americano (Se da el touchdown si, y slo si un jugador con el baln llega al rea terminal del campo
8 Un simple ejemplo de regla thtico-constitutiva es el art. 45, apartado 3, del Cdigo Civil italiano: El discapacitado [mental] tiene el domicilio del tutor. A diferencia de la regla que prescribe al profesor la obligacin de residir en la sede de su universidad o de su instituto (art. 7, apartado 1, de la ley No. 311 del 18 de marzo de 1958: Los profesores tienen la obligacin de residir establemente en la sede la Universidad o Instituto al que pertenecen), la regla thtico-constitutiva sobre el domicilio del discapacitado adscribe a ste el domicilio del tutor: esta es una regla que thticamente constituye el estado de cosas sobre el que ella misma versa. Jugando con la paronimia de Bedingung (correspondiente al italiano condizione [y al castellano condicin. n. del t.] y Ding (correspondiente al italiano [y al castellano] cosa), podemos decir: una regla thtico-constitutiva es Bedingung de aquello sobre lo que versa, en el sentido de que, mediante ella, aquello sobre lo que versa deviene un Ding. Retomo aqu la referencia a Friedrich Wilhelm Joseph von Schelling, Vom Ich als Princip der Philosophie, 1797, hecho en Amedeo G. Conte. Konstitutive Regeln und Deontik. En: Ethik, a cargo de Edgar Morscher - Rudolf Stranzinger, Viena: Hlder-Pichler-Tempsky, 1981. Pp. 82-86. Escribe Schelling: Bedingen heibt die Handlung, wodurch etwas zum Ding wird, bedingt, das was zum Ding gemacht ist). He aqu los datos de los dos libros de Gaetano Carcaterra: Le norme costitutive. Milano: Giuffr, 1974; La forza costitutiva delle norme. Roma: Bulzoni, 1979.

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PRESENTACIN REGLA CONSTITUTIVA, CONDICIN, ANTINOMIA / AMEDEO G. CONTE
adversario: A touchdown is scored when a player has possession of the ball in the opponentss zone. 1.3. Tercera dicotoma 1.3.1. Dentro de las reglas eidtico-constitutivas denticas yo he subdistinguido reglas eidtico-constitutivas denticas paradigmticas y reglas eidtico-constitutivas denticas sintagmticas. Aclarar estos dos conceptos mediante algunos ejemplos. 1.3.1.1. Reglas eidtico-constitutivas denticas paradigmticas. Son paradigmticas reglas como: El alfil debe moverse en diagonal; El Rey en jaque mate no puede enrocarse. 1.3.1.2. Reglas eidtico-constitutivas denticas sintagmticas. Son sintagmticas reglas como: El Rey en jaque mate, debe liberarse del jaque mismo. 1.3.2. As como El alfil debe moverse en diagonal, tambin El Rey, si se encuentra en jaque, debe liberarse de ste, es una regla constitutiva: constitutiva ya sea del juego que en el juego. En primer lugar, ella es constitutiva del juego (ese juego no poseera su constitutiva identidad si esta regla no existiese). En segundo lugar, ella es constitutiva en el juego (ni el Rey ni el jaque poseeran su constitutiva identidad si esta regla no existiese). 1.3.3. Sin embargo, El Rey, si se encuentra en jaque, debe liberarse de ste no es regla homognea con otra regla como: El alfil debe moverse en diagonal. La diferencia entre estas dos reglas se puede caracterizar refirindose a la oposicin: paradigmtico versus sintagmtico de Louis Hjelmslev. Reglas como: El alfil debe moverse en diagonal y El Rey, si se encuentra en jaque, no puede enrocarse prescriben formas de accin: ellas ordenan el eje paradigmtico del juego (determinan paradigmas de posibilidad, fijando los movimientos que se pueden alternativamente efectuar en cada punto del juego). Por ello las he llamado paradigmticas. Al contrario, reglas como: El Rey, si se encuentra en jaque, debe liberarse de ste prescriben (no formas sino) normas de accin: ellas no prescriben un paradigma de posibles formas de proseguir el juego, sino que prescriben un determinado procedimiento del juego (en nuestro ejemplo: que el Rey se libere del jaque). Ellas ordenan el otro eje, el eje sintagmtico del juego. Por ello las he llamado sintagmticas. 1.3.4. La heterogeneidad de las reglas sintagmticas (que determinan normas de accin) con respecto a las reglas paradigmticas (que determinan formas de accin), 50
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explica una posibilidad que de otra manera podra parecer paradjica: la posibilidad de que un mismo y nico movimiento pueda ejecutarse siguiendo dos reglas diferentes. Ello sucede, por ejemplo, cuando un jugador cuyo Rey se encuentra en jaque, lo libera del jaque movindolo a otra casilla. En este caso, el jugador acta simultneamente siguiendo una regla sintagmtica (el Rey debe ser liberado del jaque), y tambin siguiendo una regla paradigmtica (el Rey, excepto en el enroque, debe moverse solamente de una casilla). 1.4. Cuarta dicotoma Dentro de las reglas eidtico-constitutivas nticas, as como las ha tratado John R. Searle, yo he sealado una heterogeneidad filosficamente relevante. 1.4.1. El test para revelar su heterogeneidad me ha sido inspirado por el mismo Searle. Como se sabe, las constitutive rules pueden, a final de cuentas reducirse a la forma estndar X counts as Y (en italiano: X ha valore de Y; en castellano: X tiene valor de Y).9 1.4.2. Pues bien, precisamente la traduccin en forma estndar es la que revela que las constitutive rules de Searle no son homogneas. La regla constitutiva de la promesa de que habla Searle (To make a promise is to undertake an obligation) es una regla acerca del valor (acerca del sentido) del acto: promesa. Ella es una regla acerca del valor que tiene la promesa como la asuncin de una obligacin. Su parfrasis en la forma estndar (X tiene valor de Y) es: La promesa tiene valor (sentido) de asuncin de una obligacin. En esta parfrasis el trmino promesa ocupa la posicin X. Al contrario, la regla constitutiva del jaque mate del que habla Searle (A checkmate is made when the king is attacked in such a way that no move will leave it unattacked) no es una regla acerca del valor que el jaque mate posee, sino que es una regla acerca de qu cosa posee el valor de jaque mate. Su parfrasis en forma estndar es: Todo jaque, del que el Rey no pueda liberarse mediante un movimiento, tiene valor de jaque mate. En esta parfrasis el trmino jaque mate ocupa la posicin Y. Cuando las reducimos a la forma estndar, estas dos reglas aparecen como no homogneas. La primera es una X-regla; la segunda es una Y-regla. 1.4.3. Mi distincin entre X-reglas y Y-reglas es una distincin puramente estructural.
9 La forma estndar X counts as Y ha sido sugerida a Searle por Max Black. Su correspondiente en alemn es X gilt als Y. Me parecen impropias las traducciones X cuenta por Y y X debe ser considerado como Y.

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Evidentemente es posible una regla sobre el jaque mate, en la que jaque mate ocupe la posicin X (por ejemplo, El jaque mate tiene valor de derrota). Y, en modo simtrico, es posible una regla sobre la promesa, en la que promesa ocupe la posicin Y (por ejemplo, Decir Yo prometo hacer p, tiene valor de promesa).
2. CONDICIN 2.0. Introduccin Expondr la definicin que he propuesto de regla constitutiva en trminos de condicin. Distinguir entre las reglas constitutivas otras reglas afines a las constitutivas porque tambin en su definiens se encuentra condicin. 2.1. Constitutividad y condicin De reglas constitutivas se ha hablado en el sentido de las reglas eidtico-constitutivas (constitutive rules de Searle), y en el sentido de las reglas thtico-constitutivas (normas constitutivas de Carcaterra). Existe un comn denominador que justifique la comn denominacin? A la pregunta yo he respondido del modo siguiente: un comn denominador existe. Ambas constitutividades pueden caracterizarse en trminos de condicin.10 2.1.1. Las reglas thtico-constitutivas son disyuntivamente condicin suficiente de aquello sobre lo que versan. 2.1.2. Las reglas eidtico-constitutivas de una praxis (por ejemplo del juego de ajedrez) son disyuntivamente condicin necesaria y suficiente, de aquello sobre lo que versan. (En este sentido, es slo por metonimia que se puede calificar como eidtico-constitutiva una regla individual).11
10 Ya sea la pregunta (si todas las reglas constitutivas tienen un comn denominador) que la respuesta (un comn denominador existe en cuanto todas ellas estn en relacin de condicin con aquello sobre lo que versan) son recientes: ellas se reconducen a la ponencia Konstitutive Regeln und Deontik, presentada el 25 de agosto de 1980 al V. Wittgenstein-Symposium, Kirchberg am Wechsel, 1980. 11 Preguntarse si una regla es eidtico-constitutiva es impropio tal y como preguntarse cul ruido se produce aplaudiendo con una mano. Que la constitutividad eidtica, a diferencia de la constitutividad thtica, convenga a conjuntos de reglas, y no a reglas individuales es una tesis obvia, y no es nueva (esa se encuentra ya en Ludwig Wittgenstein). Y sin embargo, algunos han hablado de la regla (al singular!) constitutiva del pen, como si las reglas eidtico-constitutivas fuesen ftiles reglas epitticas, o sea reglas que ponen un epteto (in hypothesi: el epteto pen) a entidades preexistentes a las mismas reglas. Las

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Toda regla eidtico-constitutiva es condicin necesaria de aquello sobre lo que ella versa. Bajo este aspecto, no hay diferencia entre reglas eidtico-constitutivas nticas y reglas eidtico-constitutivas denticas. Pero bajo otro aspecto, entre las dos especies de reglas hay una diferencia que yo he formulado as: 2.1.2.1. En el caso de las reglas eidtico-constitutivas nticas, la relacin de condicin necesaria es simple. 2.1.2.2. En el caso de las reglas eidtico-constitutivas denticas, la relacin de condicin necesaria es (no simple, sino) doble. He esclarecido esta doble relacin refirindome, tambin en este caso, a las reglas del ajedrez, y valindome de la iluminante distincin (operada por Charles Sanders Peirce) entre type y token. En el juego de ajedrez cada una de las reglas eidtico-constitutivas denticas es condicin necesaria del type de una pieza (una pieza es lo que es en relacin a sus reglas; en este sentido, una pieza, vista como type, es el lugar dentico de sus reglas);12 la conformidad a cada una de las reglas eidtico-constitutivas denticas es condicin necesaria a fin de que exista un token de ese type. Si, por ejemplo, un alfil es movido en manera diversa de una regla eidticoconstitutiva dentica, l cesa eo ipso de ser un token del type: alfil. La desviacin de una de las reglas eidtico-constitutivas denticas es destitutiva de los tokens de aquellos types, de los que ellas son constitutivas. Las reglas eidtico-constitutivas denticas son tales de modo que una hipottica desviacin de ellas es una imposible desviacin de la realidad misma, een afwijking van de realiteit zelf.13
reglas eidtico-constitutivas de un juego pueden considerarse Sinnregeln, reglas de sentido. Eso sostena yo en Trento, el 21 de abril de 1980, en la ponencia Regola costitutiva in Wittgenstein. Reglas de sentido en qu sentido? A la pregunta yo he respondido de este modo: las reglas eidtico-constitutivas son reglas de sentido en el juego, pero no son reglas de sentido del juego. El sentido del juego trasciende aquellas reglas que del sentido en el juego son condicin constitutiva. 12 Como la circunferencia es el lugar geomtrico de los puntos equidistantes de un punto llamado centro, del mismo modo una pieza de ajedrez es el lugar dentico de sus reglas. As ha sido formulada (en Amedeo G. Conte. Parerga leibnitiana. En: Logica, informatica, diritto, a cargo de Antonio Anselmo Martino-Enrico Marietti-Costantino Ciampi, tomo I, Florencia: Le Monnier, 1978. Pp. 217-55, a p. 241) una idea que ya se encuentra en Johannes Thomae. Elementare Theorie der analytischen Functionen einer complexen Vernderlichen, 1898. P. 3, y que reaparece lcidamente en Ernst Mally. Logische Schriften. Dordrecht: D. Reidel, 1971. P. 189. 13 Cfr. William van Belle. Taal, kode, subjekt. Katholieke Universiteit, Departement Lingustiek, Lovanio: Preprint 47, 1977. P. 9. Que las reglas eidtico-constitutivas sean precisamente, eidtico-constitutivas, tiene dos consecuencias relevantes epistemolgicamente, que ya he expuesto en otros lugares y que aqu me limito a citar en modo apodctico. Primera consecuencia: las reglas eidtico-constitutivas de una praxis (por ejemplo del juego de ajedrez) no son inferibles de la experiencia de la accin conformes a ellas (por ejemplo, de la observacin de uno o ms movimientos) dado que de esa experiencia ellas son condi

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2.2. Regla anankstica De las reglas eidtico-constitutivas denticas (las que, como apenas he mostrado, estn en una doble relacin de condicin necesaria con aquello sobre lo que versan: la regla misma es condicin necesaria del type; la conformidad a la regla es condicin necesaria del token) se distinguen otras reglas, smiles a aquellas bajo dos aspectos (tambin stas son denticas; tambin en su definiens aparece el sintagma condicin necesaria): las reglas que yo (retomando el adjetivo anankastic de Georg Henrik von Wright, Norm and Action, 1963) propongo llamemos reglas ananksticas (ananksticas en cuanto epifenmeno de una relacin de condicin necesaria).14 2.2.1. Regla anankstica es una regla que prescribe un comportamiento en cuanto condicin necesaria para la actuacin de un posible fin. 2.2.2. Yo empleo el neologismo regla anankstica (del griego annke, correspondiente al italiano necessit [y al castellano necesidad] en lugar del (afn semnticamente) regla tcnica dada la mltiple ambigedad de este ltimo trmino. 2.2.2.1. En primer lugar, regla tcnica me parece que se usa tambin para designar reglas que (no presuponen sino que) ponen una condicin necesaria. (Es verdad que una regla que ponga una condicin necesaria funda una correlativa regla anankstica, pero es falso que aqulla, por esto, sea una regla anankstica. Una cosa es fundar una regla anankstica, otra cosa es ser una regla anankstica). 2.2.2.2. En segundo lugar, regla tcnica se usa tambin para designar reglas que prescriben un comportamiento (no en cuanto tal, sino) como condicin necesaria. (Esas no son ananksticas dado que no presuponen que exista alguna relacin de condicin necesaria). 2.2.2.3. En tercer lugar, regla tcnica se usa tambin para designar reglas que no presuponen una relacin de condicin necesaria, sino que presuponen otra (ms obscura) relacin que tal vez no es una relacin de condicin, y que si lo es, es
cin necesaria de posibilidad. No es posible ni reconocer que un determinado movimiento es un movimiento, ni (a fortiori) reconocer cul movimiento es, si no se conocen ya las reglas de aquel movimiento, son condicin constitutiva. Segunda consecuencia: las reglas eidtico-constitutivas no son instrumento de conocimiento idiogrfico (me refiero, evidentemente al paradigma: idiographisch vs. nomothetisch de Wilhelm Windelband). Ellas consienten solamente el reconocer tokens de los types que ellas constituyen (por ejemplo, de reconocer en un determinado movimiento de dos piezas, un token del type: enroque). Ellas son instrumento no de conocimiento idiogrfico, sino de conocimiento eidogrfico, de conocimiento segn un edos (en nuestro ejemplo, el edos: enroque) que ellas mismas han constituido. Puesta (o supuesta, o presupuesta) la alternativa: nomottico o idiogrfico, no hay alternativa en la alternativa. Pero hay una alternativa a la alternativa. Tertium datur: eidogrfico. 14 Cfr. Georg Henrik von Wright. Norm and Action. Londres: Routledge and Kegan Paul, 1963. P. 10.

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relacin no de condicin necesaria, sino ms bien de condicin suficiente, o de condicin necesaria y suficiente. Son reglas tcnicas en este tercer sentido, las reglas tcnicas que se fundan en una relacin de causa y efecto.15 2.2.3. Es filosficamente interesante el hecho de que una regla anankstica pueda fundarse sobre otra: en particular, sobre una regla eidtico-constitutiva dentica. (Por ejemplo, El caballo debe moverse en ele funda banalmente una regla anankstica: Si se desea mover el caballo se debe hacer en ele. Una formulacin elptica de esta regla anankstica es El caballo debe moverse en ele. La posibilidad de homonimia entre una regla anankstica y la subyacente regla eidtico-constitutiva dentica ilumina, pero tambin oscurece, el camino de la investigacin).16 2.2.4. Para distinguir las reglas ananksticas fundadas sobre reglas de las otras reglas ananksticas (en las que la relacin de condicin necesaria no deriva de una regla, de nmos, propongo llamar reglas ananksticas praxeolgicas (con evidentes referencias al trmino polaco prakseologia de Tadeusz Kotarbinski) las reglas ananksticas que se fundan sobre una relacin de condicin necesaria que no deriva de reglas, y reglas ananksticas praxeonmicas las reglas ananksticas que se fundan en una relacin de condicin necesaria que deriva de reglas.17 3. ANTINOMIA 3.0 Introduccin 3.0.1. Es posible una antinomia entre reglas constitutivas? En particular: es posible entre reglas constitutivas una antinomia por oposicin contraria (dos reglas estn en
15 La definicin que propongo para lo que designo como regla anankstica es (para usar un trmino de Uberto Scarpelli) una redefinicin de regla tcnica. Para la definicin de redefinicin cfr. de Uberto Scarpelli. La dfinition en droit. Logique et analyse, 1 (1958). Pp. 127-38, p. 134. Republicado como La definizione nel diritto, en U. Scarpelli (ed.), Diritto e analisi del linguaggio, op. cit., pp. 183-96, a p. 192, y como La definizione nel diritto. En: U. Scarpelli. Letica senza verit. Bolonia: Il Mulino, 1982. Pp. 205-20, a p. 214. 16 La posibilidad de homonimia entre reglas ananksticas fundadas sobre reglas y las (subyacentes a aqullas) reglas eidtico-constitutivas denticas, explica algunas de las impropiedades que vician lo que, en materia de reglas constitutivas, ha escrito recientemente Evandro Agazzi: Il problema della caratterizzazione conoscitiva della normalit e della devianza. En: Orazio Siciliani-Piergiorgio Muzi-Mariano Bianca (eds.). Normalit e devianza. Milano: Franco Angeli, 1981. Pp. 19-38, p. 21; Sulla possibilit di una fondazione razionale delle norme. En: Miscellanea filosofica 1980. Florencia: Le Monnier, 1981. Pp. 7-23, p. 9. 17 El adjetivo praxeonmico (al que llegu durante una conversacin con Adelheid Conte) ejemplifica transparentemente un trmino de Tadeusz Kotarbinski, praxeolgico.

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oposicin contraria si una califica como obligatorio lo que la otra califica como prohibido), o antinomia por oposicin contradictoria (dos reglas estn en oposicin contradictoria si una califica como obligatorio lo que la otra califica como permitido, o una califica como obligatorio lo que la otra califica como facultativo)? 3.0.2. Es evidente la imposibilidad de antinomia dentica (ya sea de antinomia por oposicin contraria que de antinomia por oposicin contradictoria) en el caso de las reglas constitutivas no-denticas (reglas thtico-constitutivas y reglas eidticoconstitutivas nticas). Condicin necesaria de antinomia dentica es, que dos reglas sean denticas, y que obviamente, no est satisfecha ni por las reglas thtico-constitutivas ni por las reglas eidtico-constitutivas nticas. Esta obvia condicin necesaria de posibilidad de antinomia dentica se satisface evidentemente por las reglas eidtico-constitutivas denticas. Pero, es posible antinomia entre reglas eidtico-constitutivas denticas? 3.0.3. En el nmero 3.1 discutir la posibilidad de antinomia entre reglas eidtico-constitutivas denticas.18 En el nmero 3.2 examinar la posibilidad de antinomias entre reglas que no son reglas eidtico-constitutivas denticas, pero que de stas pueden ser epifenmeno: las reglas ananksticas. 3.1. Antinomia entre reglas eidtico-constitutivas denticas 3.1.1. Un aspecto paradjico de las reglas eidtico-constitutivas denticas es (como se sabe) que ellas parecen ser tautologas, o (como yo he propuesto que digamos, considerando que se trata de reglas, de nmoi) tautonomas.19 Por qu ellas parecen tautonmicas es obvio: en las reglas eidtico-constitutivas
18 Lo que presento aqu acerca de la posibilidad de antinomia entre reglas eidtico-constitutivas denticas retoma una parte de las ponencias inditas Condizioni dantinomia, presentada en el Congreso Logica, informatica, diritto. Florencia: 8 de abril de 1981, y Deontische Sprache und Ontologie, preparada para el VI Wittgenstein-Symposium, Kirchberg am Wechsel, 1981. 19 Despus de haber introducido tautonoma descubr que Tautonome aparece ya en Karl Wolf. Grundlehre des Sollens. Innsbruck: Universitts-Verlag Wagner, 1924. P. 111, aunque en otro sentido. Ludwig Wittgenstein. Philosophische Bemerkungen. Frankfurt S. M.: Suhrkamp, 1964. P. 326, habla de reglas tautolgicas: son tautologisch las reglas que nada prohben y nada permiten. Wittgenstein habla tambin de rdenes tautolgicos. Un ejemplo de orden tautolgico (tautological order) es Leave the room or dont leave the room (a la letra: Deja la habitacin o no dejes la habitacin). Cfr. Ludwig Wittgenstein. Wittgensteins Lectures on the Foundations of Mathematics. Cambridge: 1939. A cargo de Cora Diamond. Ithaca, NY: Cornell University Press, 1976. P. 178. Debo esta indicacin a Giampaolo M. Azzoni.

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denticas, Sollen y Sein, ought y is, determinaciones denticas y determinaciones nticas son como los lados de un anillo de Mbius. 3.1.2. El hecho que, en las reglas eidtico-constitutivas denticas, determinaciones denticas y determinaciones nticas sean como los lados de un anillo de Mbius; o en otros trminos: el hecho que aquello sobre lo que las reglas eidtico-constitutivas dentico versan, sea el lugar dentico de ellas, tiene una consecuencia paradjica: las reglas eidtico-constitutivas denticas son reglas denticas entre las cuales la antinomia dentica no es posible. 3.1.3. Mostrar la imposibilidad de antinomia entre reglas eidtico-constitutivas denticas mediante un Gedankenexperiment, mediante un experimento conceptual. Supongamos que, acerca del enroque del Rey en jaque, existen dos reglas: El enroque del Rey en jaque est prohibido, El enroque del Rey en jaque est permitido. Se puede aseverar que las dos reglas estn en relacin antinmica? Paradjicamente no, si ellas son reglas eidtico-constitutivas denticas. Si ellas son constitutivas ya sea del Rey que del jaque y del enroque, entonces ni Rey, ni jaque, ni enroque tienen, en la segunda regla, el mismo sentido que Rey, jaque y enroque tienen en la primera. 3.2. Antinomia entre reglas ananksticas 3.2.1. La imposibilidad de antinomia entre reglas eidtico-constitutivas denticas tiene una inmediata consecuencia: entre dos reglas ananksticas praxeonmicas, fundadas cada una de ellas sobre una regla eidtico-constitutiva dentica, no es posible antinomia. Este obvio argumento contra la posibilidad de antinomia entre reglas ananksticas, vale especficamente para las reglas anancsticas praxeonmicas que se fundan sobre reglas eidtico-constitutivas denticas. 3.2.2. Contra la posibilidad de antinomias entre dos reglas ananksticas, es posible aducir un segundo argumento ms radical, que vale genricamente para todas las reglas ananksticas. La imposibilidad de antinomia entre reglas anancsticas desciende del concepto mismo de regla anankstica. Toda regla anancstica presupone (es epifenmeno de) una subyacente relacin de condicin necesaria para la actuacin de un posible fin (para la actualizacin de una posibilidad), y prescribe un comportamiento que satisfaga la (presupuesta) condicin necesaria de actuacin de aquella posibilidad. 3.2.3. Dada esta definicin de regla anankstica, est in limine y a priori, excluido que, en relacin a un nico y mismo posible fin, puedan existir dos reglas
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en oposicin contraria o contradictoria, siendo cada una de ellas anankstica. En relacin al nico y posible fin, dos reglas que se encuentren en oposicin contraria o contradictoria, no pueden ser ambas ananksticas. De dos reglas en oposicin contraria o contradictoria, es anankstica, cuando mucho una de ellas, y precisamente aquella que sea el epifenmeno de una condicin necesaria para la actuacin de aquel fin.
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Pragmtica de los actos y ontologa del derecho

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PAOLO DI LUCIA**
Adolf Reinach (1883-1917) ha hecho una contribucin relevante a la pragmtica de los actos sociales y a la ontologa de las entidades sociales. El anlisis de Reinach constituye el punto de partida de este ensayo, donde se examina la importancia del concepto de ley esencial (Wesensgesetz) para el anlisis de las promesas. La primera parte introduce el concepto de ley esencial; la segunda parte introduce dos clases de leyes esenciales; la tercera parte examina analticamente nueve leyes esenciales y promesas.
1. EL CONCEPTO DE LEY ESENCIAL (WESENSGESETZ) DE LO JURDICO 1.1 Ms all de Kant Segn el fenomenlogo Adolf Reinach, para los actos y las estructuras jurdicas (para los rechtliche Gebilde) valen leyes esenciales o eidticas (Wesensgesetze) que se expresan por medio de proposiciones sintticas a priori (a priori synthetische Stze). La existencia de tales proposiciones sintticas a priori en el mbito de lo jurdico por una parte, evidencia segn Reinach, que el sinttico a priori trasciende el dominio de la fsica y de la matemtica y, por la otra, funda la posibilidad de una doctrina a priori de los actos y de las estructuras jurdicas: una pragmtica de los actos jurdicos y una ontologa de los objetos jurdicos.
Konnte schon bisher kein Zweifel darber herrschen, da Kant die Sphre dieser Stze viel zu eng begrenzt hat, so wird dieser Zweifel durch die Aufdeckung der apriorischen Rechtslehre durchaus besttigt. Neben reiner Mathematik und reiner Naturwissenschaft gibt es auch eine reine Rechtswissenschaft, wie jene

Pragmatica degli atti e ontologia del diritto. Trad. de A. Rentera Daz. Investigador de Filosofa del Derecho, Universidad de Camerino, Italia. Correl: paolo@fildir.unimi.it.
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VOL. 9, NM. 18 61 ] / JUNIO 1997 [ ENERO
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PRAGMTICA DE LOS ACTOS Y PRESENTACIN DERECHO / PAOLO DI LUCIA ONTOLOGA DEL zusammengefgt aus streng apriorischen und synthetischen Stzen. No hay duda escribe Reinach que Kant redujo demasiado el mbito de estas proposiciones [las proposiciones sintticas a priori]. Hoy esta duda se confirma mediante el descubrimiento de la doctrina a priori del derecho. Junto con la matemtica y la ciencia pura de la naturaleza, existe una ciencia pura del derecho que, al igual que las otras, consiste en proposiciones rigurosamente a priori y sintticas.1
En las proposiciones a priori sintticas de la doctrina a priori (apriorische rechtslehre), se cristalizan segn Reinach las relaciones eidticas o esenciales wesensbeziehungen o Wesensverhltnisse) de los fenmenos jurdicos.2 En particular, para la promesa (que para Reinach es el acto jurdico por antonomasia, el Ur-Akt de la juridicidad) valen wesensgesetze que reflejan condiciones y consecuencias universales y necesarias del acto de prometer. 3 Las leyes esenciales de la promesa se presentan en la forma de conexiones esenciales o eidticas: wesenszusammenhngen, conexiones que se fundan en la esencia o eidos del acto.

1 Cfr. Adolf Reinach. Smtliche Werke, Mnchen. Philosophia. Vol. I, 1989. Pp. 145-146 (trad. it. de Daniela Falcioni. I fondamenti a priori del diritto civile. Miln: Giuffr, 1990. P. 8). 2 En Reinach las leyes esenciales (wesensgesetze) de lo jurdico constituyen lmites eidticos (trascendentales) de la actividad legislativa: el eidos de un acto, segn Reinach, informa y conforma su nomos.Es interesante observar que los lmites eidticos (trascendentales) de la actividad legislativa estudiados por Reinach no son asimilables en s mismos a los lmites praxeolgicos de la legislacin (vista en su relacin con la realidad social), estudiados por el lgico dentico Georg Henrik von Wright. La indagacin acerca de los lmites praxeolgicos de la legislacin es en efecto, una indagacin agent-oriented, mientras que la investigacin sobre los lmites eidticos de la legislacin es una investigacin act-oriented. En otros trminos, para la teora de los lmites praxeolgicos del legislador (estudiados por Von Wright) es relevante no ya el objeto de la normacin, sino el sujeto de la normacin: el legislador en cuanto actor social. Cfr. Paolo Di Lucia. Deontica in Von Wright. Miln, Giuffr, 1992. P. 99. Para la teora de los lmites eidticos de la legislacin (estudiados por Reinach), es por el contrario, el objeto de la normacin (principalmente la estructura eidtica de los actos y de las acciones) quien condiciona la posibilidad misma de la normacin. Cfr. Sergio Cotta. Conoscenza e normativit. Miln: Giuffr, 1995. Pp. 1-14, y Amedeo G. Conte. Cognitivit del normativo, normativit del cognitivo (de prxima publicacin). 3 En la teora de los universales jurdicos existen dos tradiciones en la investigacin: una tradicin filosfica, una tradicin etnolgica. En la primera tradicin (la tradicin filosfica) el universal jurdico es el terminus a quo de un proceso deductivo (proceso deductivo notico o intuitivo y proceso deductivo dianotico). En la segunda tradicin (la tradicin etnolgica) el universal jurdico es, ya no el terminus a quo de un proceso deductivo, sino el terminus ad quem de un proceso inductivo). Cfr. Paolo Di Lucia. Luniversale della promessa. Miln: Giuffr, 1997.
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1.2 Juicios a priori (apriorische urteile) versus estados de cosas a priori (apriorische sachverhalte) Por ejemplo: que una pretensin (Anspruch) a una determinada prestacin se extinga en el momento en que la prestacin se cumple es, segn Reinach, una proposicin sinttica a priori en el sentido de Immanuel Kant. En una proposicin sinttica a priori de Kant, el predicado no est ya contenido en el concepto del sujeto; el predicado agrega algo nuevo al sujeto. Adems, para Kant la negacin de una proposicin sinttica a priori es falsa, mas ello no implica una contradiccin lgica. Ahora, en el concepto de pretensin (Anspruch), escribe Reinach, no est contenido en ningn sentido que ella se extinga en determinadas circunstancias (im Begriffe des Anspruchs ist davon, da unter bestimmten Umstnden erlischt, in keinem mglichen Sinne etwas enthalten). Lo contrario a nuestra proposicin es ciertamente falso, y sin embargo, ello no implica una contradiccin lgica. (Das Gegenteil unseres Satzes wre zwar gewiss falsch, aber einen logischen Widerspruch wrde es nicht implizieren). 4 No obstante la aparente continuidad formal entre Kant y Reinach (ambos usan el sintagma sinttico a priori), la novedad del anlisis de Reinach es radical. La teora de Reinach se presenta explcitamente, no como una teora de apriorische urteile (juicios a priori), sino como una teora de apriorische sachverhalte (estados de cosas a priori). En relacin al apriori kantiano, Reinach escribe:
[Kant] beschrnkt sich darauf, Allgemeinheit und Notwendigkeit als Kriterien des Apriori zugeben. Zwar betont er, da es sich dabei um eine strenge nicht etwa komparative Allgemeinheit und um eine objektive Notwendigkeit nicht etwa um eine subjektive Ntigung handelt. Aber er fragt nicht, wo beide nun ihren Sitz haben, ob im Erkennen selbst oder im erkannten Sachverhalte oder wo sonst, und er fragt ebensowening, ob sie sich weiter zurckfhren lassen. So ist ihm denn der Begriff des Wesenszusammenhangs persnlich fremd. Kant se limita a especificar la universalidad y la necesidad como criterios del apriori. Ciertamente l subraya que se trata de una universalidad en sentido riguroso y no en sentido comparativo y de una necesidad objetiva y no de una necesidad subjetiva. Pero l no se pregunta por el nivel donde se colocan universalidad y necesidad, si en el conocer mismo o en el estado de cosas conocido o en otro lugar. Y en el mismo modo no se
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Adolf Reinach. Smtliche Werke. Op. cit. P. 148.
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PRAGMTICA DE LOS ACTOS YPRESENTACIN DERECHO / PAOLO DI LUCIA ONTOLOGA DEL pregunta si es posible hacerlas tornar todava ms atrs en el tiempo. El concepto de conexin esencial [wesenszusammenhang] es luego, desconocido para l. [].5
1.3 Praxeolgico versus praxeonmico en lo jurdico Entre las leyes eidticas (wesensgesetze) que reflejan la intrnseca constitucin de un acto jurdico (en otros trminos: reflejan su estructura eidtica), Reinach distingue las estatuiciones (bestimmungen) del derecho positivo que conforman libremente las instituciones jurdicas, adscribiendo (thticamente) a los actos jurdicos condiciones de validez y consecuencias extrnsecas a la estructura eidtica de ellos. En el caso de la promesa, para ilustrar la distincin de Reinach entre las Wesensgesetz de la promesa y las bestimmungen sulla promesa, me parece iluminante el paradigma elaborado en dentica filosfica por Amedeo G. Conte: condiciones praxeolgicas versus condiciones praxeonmicas de validez de un acto. Las condiciones de validez de un acto pueden, o inherir esencialmente y athticamente a (el concepto de) tal acto, o bien ser accidentalmente y thticamente instauradas por reglas, y precisamente por reglas que ponen condiciones de validez de un acto en un ordenamiento y para un ordenamiento. Las condiciones de validez de un acto son, por lo tanto, de dos especies: (i) condiciones praxeolgicas (condiciones intrnsecas, condiciones inherentes al concepto de tal acto, a su intrnseca constitucin, determinadas por el lgos);
5 Cfr. Adolf Reinach. Kants Auffassung des Humeschen Problem (1911). En: Adolf Reinach. Smtliche werke. Op. cit. Pp. 70-71. Una crtica semejante al apriori kantiano ser formulado, despus de Reinach, por Edmund Husserl. Kant und die Philosophie der deutsche Idealismus. 1916 (trad.it. En: Edmund Husserl, Kant e lidea di filosofia trascendentale, Miln, Il Saggiatore, 1990, p. 53) y por Martin Heidegger. Prolegomena zur Geschichte des Zeitbegriffs. 1925 (trad.it. En: Martin Heidegger, Prolegomeni ad una storia del concetto di tempo, Gnova, Il Melangolo, 1991, p. 93). Una posible tercera interpretacin del sinttico a priori, no en trminos gnoseolgicos (Kant) ni en trminos ontolgicos (Reinach) sino en trminos psicolgicos ha sido propuesta (en relacin a las proposiciones de la aritmtica) por Paolo Bozzi. Fenomenologia sperimentale. Bolonia: Il Mulino, 1989. P. 97: ha sido probado, sin posibilidad de duda, que las proposiciones aritmticas (al igual que todas aquellas de las matemticas) son analticas, es decir completamente deducibles a partir de un reducido nmero de axiomas y utilizando algunas reglas. Si bien el punto de vista kantiano posee una cierta plausibilidad, porque en efecto cuando llegamos a saber cules son los sumandos de una adicin, no es que sepamos realmente cul ser el resultado: nos damos cuenta, por ello, que son ms altas las cifras que consideramos, agrega Kant ms adelante. sta es una ptima descripcin por parte del filsofo, de lo que sucede cuando concretamente uno de nosotros tiene que ver con una adicin: y en este sentido, es decir psicolgicamente, es verdad que una adicin constituye un juicio sinttico, es decir un juicio donde el predicado agrega algo nuevo al sujeto.

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(ii) condiciones praxeonmicas (condiciones extrnsecas, condiciones puestas o impuestas ab extra por reglas, por nmos). La teora de Reinach puede reinterpretarse (parcial y fecundamente) como teora de las condiciones praxeolgicas de validez del acto de la promesa.6
2. DOS ESPECIES DE LEYES ESENCIALES (WESENSGESETZ): LEYES NECESARIAS Y LEYES TENDENCIALES 2.1 De la psicologa de la percepcin al derecho En el contexto de su teora de las leyes esenciales, Reinach traza una distincin decisiva para la ontologa de lo jurdico: la distincin (que me parece ignorada, en lo general, por sus intrpretes) entre dos especies de leyes de esencia: leyes necesarias y leyes tendenciales.
Wir knnen ganz allgemein zwei Typen von Wesenszusammenhngen unterscheiden: solche, die unter allen Umstnden gelten, und solche, welche nur unter der Voraussetzung gelten, da gewisse, genau zu fixierende Tatbestnde nicht vorliegen. En general, nosotros podemos distinguir dos tipos de conexiones esenciales: las conexiones esenciales que valen en cualquier circunstancia y las condiciones esenciales que valen a condicin de que no se presenten algunos hechos concretos (que se deben fijar exactamente).7
Para ilustrar las dos especies de leyes esenciales, Reinach aduce dos ejemplos extrados de la psicologa de la percepcin. (i) El ejemplo de la primer especie de ley esencial: la relacin necesaria entre color y extensin. Una ley esencial de la primer especie (la especie de las leyes necesarias) se expresa segn Reinach, en la proposicin: el color puede existir slo conjuntamente con la
6 La teora de las condiciones praxeolgicas de los actos denticos de Amedeo G. Conte viene teorizada por vez primera, en manera fecunda, en el ensayo Minima deontica. Rivista internazionale di filosofia del diritto. 65 (1988). Pp. 427-75. Vanse Carlos Alarcn Cabrera-Amedeo G. Conte. Dentica de la validez. Madrid: Tecns, 1995, y Carlos Alarcn Cabrera (ed.). Estudios de dentica. Sevilla: Castillejo, 1995. 7 Adolf Reinach. Smtliche Werke. Cit. P. 250 (Trad. it. p. 169).

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extensin espacial (ausdehnung). (El ejemplo se encuentra ya documentado en Carl Stumpf y en el maestro de Reinach, Edmund Husserl) Escribe Reinach:
Zu der ersten Klasse gehrt etwa der Satz, da Farbe mit Ausdehnung in bestimmter Weise vereint existieren kann. Es gibt schlechterdings keine Umstnde, welche Farbe unausgedehnt existieren lassen knnten. A la primer clase pertenece la proposicin segn la cual el color puede existir slo conjuntamente con la extensin. No existe propiamente circunstancia alguna en la que el color puede existir sin la extensin:8
(ii) El ejemplo de la segunda especie de ley esencial: la relacin tendencial entre satisfaccin del deseo y experiencia del placer. Una ley esencial de la segunda especie (la especie de las leyes tendenciales) se expresa, segn Reinach, en la proposicin: La satisfaccin de un deseo procura placer. El carcter especfico de las leyes esenciales de la segunda especie (que en s no admiten excepciones) es que las relaciones tendenciales pueden en determinadas circunstancias, venir a menos. Es posible por ejemplo, segn Reinach, que la fruta que desebamos probar resulte al gusto extremadamente amarga; es posible, en otros trminos, que la satisfaccin de un deseo no conduzca al placer que tendencialmente tal experiencia procura. He aqu por entero el fragmento de Reinach:
Zu der zweiten Klasse ist der Satz zu rechnen, da alle Strebenserfllung von Lust begleitet ist. Er ist sicherlich nicht durch vielfache Beobachtung gewonnen, sondern liegt umgekehrt als ein Satz, der im Wesen der Strebenserfllung als solcher grndet unseren Beobachtungen leitend zugrunde. Die Gltikeit, die ihm an sich ausnahmslos zukommt, kann indessen unter bestimmten Umstnden ausgeschalten sein; so ist es mglich, da, wenn die Frucht, die wir zu kosten erstreben, bermig bitter schmeckt, das Lusterlebnis, welches an sich das phnomenal als Erfllung charakterisierte Geschehen begleitet, nicht zum Entstehen kommt. A la segunda clase se reconduce la proposicin segn la cual, la satisfaccin de un deseo procura placer. Cierto, ella no se obtiene mediante una observacin prolongada, sino que desempea ms bien la funcin de gua de nuestras observaciones (como una proposicin que se funda en la esencia misma de la satisfaccin de un deseo). Su
8
Ibid.
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PRAGMTICA DE LOS ACTOS YPRESENTACIN DERECHO / PAOLO DI LUCIA ONTOLOGA DEL validez, que en s no admite excepciones, puede sin embargo en algunas circunstancias venir a menos. Es posible por ejemplo que la fruta que habamos deseado probar nos resulte de un sabor extremadamente amargo; de ello sigue que dicha fruta no produzca el placer que acompaa tal experiencia.9
2.2 Leyes necesarias y leyes tendenciales en derecho Segn Reinach, la distincin entre leyes necesarias y leyes tendenciales (que l ilustra inicialmente con ejemplos extrados del mundo de la psicologa de la percepcin) encuentra aplicacin tambin en el mbito de lo jurdico. Esta distincin nos permite esclarecer la dinmica de aquel gesetzlicher Mechanismus des sozialen Geschehens que es la promesa. Confrontemos las siguientes dos relaciones que, segn Reinach, estn inscritas en la estructura eidtica de la promesa: (i) si existe una promesa, entonces existe tambin una obligacin del prometedor y una pretensin de quien recibe la promesa; (ii) si existe una promesa, entonces existe tambin una actividad de realizacin (realisierung) mediante una accin del prometedor. La primer relacin, segn Reinach, es una relacin necesaria. Una relacin de necesidad (no analtica, sino sinttica a priori) anloga a la relacin que corre entre color y extensin. La segunda relacin es, por el contrario, segn Reinach, una relacin tendencial. El verbo usado por Reinach es tendieren: das Versprechen tendiert auf die Realisierung ihres Inhaltes durch den Versprechenstrger.10 La relacin tendencial vale (en cuanto no necesaria) a condicin de que no se verifiquen algunos hechos (Tatbestnde). El fragmento de Reinach merece tres breves comentarios. Primer comentario: en primer lugar, la relacin tendencial, dice Reinach, no es
9 Adolf Reinach. Smtliche werke. Op. cit. P. 250 (trad. it. p. 169). Acerca de las relaciones tendenciales en psicologa cfr. Karl Duncker. On Pleasure, Emotion and Striving. Philosophy and Phenomenological Research, 1, (1941). Pp. 394-430, p. 416. Herbert Spiegelberg (The phenomenological movement. The Hague, Martinus Nijhoff, 1960. P. 205) es quien por primera vez habla de law of essential tendencies en lo jurdico en relacin a la obra de Adolf Reinach. 10 Escribe Adolf Reinach. Die apriorischen Grundlagen des brgerlichen Rechtes, Jahrbuch fr Philosophie und phnomenologische Forschung, 1 (1913). Pp. 685-847 (trad. it. de Daniela Falcioni, I fondamenti a priori del diritto civile. Miln: Giuffr, 1990. P. 49): A toda pretensin y obligacin conviene la realizacin de su contenido; ello no significa que con su existencia se d necesariamente la existencia de una actividad de realizacin (Realisierungshandlung) (al contrario, con la existencia de la promesa se da la existencia de pretensin y obligacin), sino ms bien que su realizacin conviene a ellas como la admiracin (Bewunderung) conviene a la bella obra de arte y la indignacin (Emprung) a la mala accin.

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una relacin necesaria dado que en la estructura eidtica de la promesa no est necesariamente inscrita su realizacin (Realisierung) mediante un acto del prometedor. Efectivamente es posible que quien recibe la promesa renuncie a ella. La posibilidad de tal evento (la renuncia de quien recibe la promesa) est inscrita (como la tendencia a su realizacin mediante un acto del prometedor) en el eidos de la promesa. Sin embargo, el acto de cumplimiento no es slo constitutivamente (eidticamente) posible (como la renuncia), sino que es un evento al que tiende (tendiert) la promesa. (A diferencia del cumplimiento y de la renuncia, no estn inscritos en el eidos de la promesa, los eventos de la revocacin y de la extincin de la promesa, por la imposibilidad (altica) de cumplimiento. En estos casos sera ms correcto hablar de eventos eidocompatibles.) Segundo comentario: en segundo lugar, se debe observar que la relacin tendencial entre promesa y Realisierung mediante un acto del prometedor (si bien no sea, como se ha visto, una relacin necesaria) no es sin embargo, segn Reinach, una matter of facts, sino ms bien aquello que David Hume llamara una relation of ideas. Una promesa que no tendiese a su realizacin mediante un acto del prometedor sera, segn Reinach, una promesa insensata. (El trmino usado por Reinach es precisamente: insensatez sinnlosigkeit).11 Tercer comentario: en tercer lugar, observo que la distincin entre relaciones necesarias y relaciones tendenciales es iluminante para la comprensin del concepto mismo de eidos. Reinach parece sugerir aqu que el mbito del eidtico trasciende las dimensiones de la necesidad. 2.3 La raz aristotlica del paradigma de Reinach Segn mi interpretacin, la distincin de Reinach entre dos especies de leyes esenciales en el derecho, es paralela a la distincin de Aristteles entre dos especies de regularidad, o sea entre dos clases de eventos conformes a una ley. En la Metafsica aristotlica de aquello que es regular, es decir que se conforma a una ley, se dan dos clases o conjuntos: (i) la clase de los eventos que se verifican siempre y necesariamente, aei cai ex anagchV.
11 Reinach alude aqu a una especie de insensatez que no se puede reducir al contrasentido analtico, o sea a la contradiccin de la lgica formal. Cfr. Edmund Husserl. Kant e la filosofia dellidealismo tedesco. Op. cit. P. 53 de la trad. it.

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(ii) la clase de los eventos que se verifican no siempre y necesariamente, sino ordinariamente epi to polu. He aqu el fragmento de Aristteles de: Metafsica K 8, 1064 b 33-1065 a.
Hay entre los seres unos que existen siempre y necesariamente, no de una necesidad que es efecto de violencia, sino de la que sirve de fundamento a las demostraciones; otras cosas slo existen ordinariamente; otras, por ltimo, no existen ni ordinariamente [per lo pi], ni siempre, ni en toda necesidad, sino slo segn las circunstancias [casualmente].12
c
Me parece que el paralelismo entre Aristteles y Reinach es todava ms radical. As como para Aristteles el ser (el sein) se dice siempre o por necesidad (aei cai ex anagchV), o frecuentemente (epi to polu), o segn las circunstancias [casualmente], tambin para Reinach el deber ser (el sollen) se dice o siempre o por necesidad (el Sollen eidtico de una relacin eidtica necesaria), o frecuentemente (el sollen eidtico de una relacin eidtica tendencial), o ni frecuentemente ni siempre ni por necesidad (el sollen thtico de una estatuicin (Bestimmung) del legislador.13 No obstante el aparente perfecto paralelismo entre Aristteles y Reinach, en un fragmento de las Grundlagen, Reinach afirma que tambin la necesidad de sus relaciones necesarias (vlidas para los entes jurdicos) es una necesidad condicionada:
Und es gelten alle rechtlichen Notwendigkeitzusammenhnge nur unter des Voraussetzung, da keine entgegengesetzten Bestimmungen vorliegen, deren Wirksamkeit durch bestimmte Akte des Personen fundiert ist, fr welche jene Wesensgesetze an und fr sich gegolten htten. Y todas las relaciones jurdicas necesarias, son vlidas a condicin de que no existan estatuiciones contrarias cuya eficacia se funde en determinados actos de personas (que
12 Aristteles. Metafsica. Con estudio introductivo, anlisis de los libros y revisin del texto por Francisco Larroyo. Mxico: Editorial Porra, 1976, 5a. ed. P.189, (ed. it. a cargo de Giovanni Reale. Miln: Rusconi, 1993. P. 515). Acerca de esta distincin Cfr. Enzo Melandri. La linea e il circolo. Bolonia: Il Mulino, 1968. P. 462. 13 La tricotoma aristotlica (ser necesario, ser ordinariamente, ser accidental) revive tambin en la ontologa de lo institucional, como se encuentra documentado en el ensayo del jurista, lgico y socilogo francs Jean Ray (Essay sur la structure logique du code civil franais. Pars: Alcan, 1926): Il rest pourtant vrai que le legislateur distingue laccidentel de lessentiel. Mais il est plus exact et plus important de discerner avec lui trois sortes de dterminations: lessentiel, qui constitue la nature meme de linstitution, sans quoi elle nexist pas; laccidentel pur, dont le variations nont aucune importance; dans lintervalle, le normal, quod plerumque fit, qui a une certaine importance rgulatrice. Cette distinction peut evidentement se formuler par rapport des caractres, des qualits aussi bien que par rapport des vnements. Mais en fait elle intervien principalment dans lordre des manifestations de lactivit de lhomme.

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PRAGMTICA DE LOS ACTOS YPRESENTACIN DERECHO / PAOLO DI LUCIA ONTOLOGA DEL hubieran sido los sujetos de los efectos derivados de aquellas leyes esenciales).14
Pero, cmo es posible explicar esta especfica condicionalidad de las relaciones necesarias (vlidas para lo jurdico?). La explicacin de Reinach se concentra en la especificidad ontolgica de los entes jurdicos. Investigando objetos jurdicos (rechtliche Gegenstnde) como pretensin, obligacin, derechos, deberes, el filsofo se enfrenta con un tipo del todo nuevo de objetos (eine ganz neue Art von Gegenstnden), en objetos que no pertenecen a la naturaleza (Natur) en un sentido propiamente dicho, que no son ni fsicos (physisch) ni psquicos (psychisch) y que al mismo tiempo se distinguen, incluso por su temporalidad (Zeitlichkeit), de los objetos ideales (ideelle Gegenstnden). Qu son tales entes? Se pregunta Reinach. Una primer hiptesis es que se trata de objetos psquicos, pero es inmediatamente descartada por Reinach:
Se podran calificar como algo psquico, mas las pretensiones y las obligaciones no permanecen aun cuando el sujeto no posee estados de conciencia (como por ejemplo durante el sueo)?
Una segunda hiptesis es que se trata de objetos ideales como los nmeros y las proposiciones. Pero al contrario de los objetos ideales (que son objetos a-temporales), segn Reinach, pretensiones y obligaciones nacen, subsisten por un cierto tiempo, y al final se extinguen. La especificidad de los objetos jurdicos consiste segn Reinach, en la especfica plasticidad de objetividad temporal que no pertenecen a la naturaleza, como ella con frecuencia se entiende, sino que derivan de actos sociales y mediante actos sociales se modifican y anulan.
3. LEYES ESENCIALES (WESENSGESETZE) DE LA PROMESA 3.1 Nueve leyes esenciales de la promesa Para esclarecer el significado de la fenomenologa de Reinach, enumero ahora Nueve leyes esenciales que, segn l, estn inscritas en la estructura eidtica de la promesa.
14
Adolf Reinach. Smtliche Werke. Op. cit. P. 250 (trad. it. p. 169).
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Helas aqu: (i) Primera Wesensgesetz (la relacin entre promesa y obligacin (y pretensin)). Si existe una promesa, entonces existe una obligacin del prometedor y una pretensin de quien recibe la promesa.15 (ii) Segunda Wesensgesetz (la relacin entre cumplimiento de la promesa y extincin de la obligacin y de la pretensin). Si el prometente efecta la prestacin (cumple la promesa), la obligacin y la pretensin se extinguen. (iii) Tercera Wesensgesetz (la relacin entre el acto de la promesa y acto de renuncia de quien recibe la promesa). Si quien recibe la promesa renuncia, la obligacin y la pretensin se extinguen. (iv) Cuarta Wesensgesetz (la relacin entre promesa e intencin del prometedor). Si existe una promesa, entonces existe tambin la intencin del prometedor de cumplir el acto prometido. (v) Quinta Wesensgesetz (la relacin entre promesa y pretensiones de terceras personas). El acto de la promesa no tiene efecto en relacin a sujetos diferentes del prometedor y de quien recibe la promesa. (vi) Sexta Wesensgesetz (la relacin entre promesa y propiedad de la cosa prometida). El acto de la promesa no transfiere la propiedad del objeto prometido.
15 Acerca de esta primera ley reinacheana, es interesante lo que observa Karl-Otto Apel (La verit come consenso. Nuova civilt delle macchine, 9 (1991). Pp. 75-80, p. 77) en relacin entre los usos lingsticos ordinarios y la autorreflexin discursiva. Escribe Appel: Como es posible notar comparando las siguientes frases: 1) Er versprach morgen zu kommen, hat sich dazu aber nicht verpflichtet. (Ha prometido que viene maana, mas no tiene la obligacin de venir; 2) Er behauptet, da unsere Hypothese falsch sei, hat sich aber nicht verpflichtet, die Behauptung auf Verlangen zu begrnden. (Afirma que nuestra hiptesis es falsa, mas no est obligado a justificar su afirmacin en el caso en que se lo pidiesen). Para mi sensibilidad lingstica, slo la primera de las dos es anmala, en cuanto frase en alemn (y en tal modo se refiere ya a una violacin de un principio universal), mientras que la segunda no sorprende de modo alguno, desde un punto de vista lingstico en cuanto frase en alemn. A nivel de la autorreflexin del discurso argumentativo es, por el contrario, posible mostrar que es correcto tanto el enunciado Wer etwas verspricht, verpflichtet sich dadurch auch, es ceteris paribus zu halten (Quien promete algo con esto se obliga tambin ceteris paribus a mantener tal promesa, cuanto tambin el otro Wer etwas (in argumentativen Diskurs!) beheuptet sich dadurch auch, es auf Verlangen zu begrnden (Quien en el discurso argumentativo afirma algo, con ello se compromete a justificarlo si se le pide). En el plano del lenguaje cotidiano la diferencia entre los dos casos puede deberse al hecho que en caso de behaupten (afirmar) diversamente de versprechen (prometer) la norma vinculante, que se coloca en el nivel de la reflexin discursiva, no es (todava) parte integrante del significado convencional del trmino alemn.

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(vii) Sptima Wesensgesetz (la relacin entre promesa y deber dentico de cumplimiento). Si existe una promesa, entonces existe el deber dentico de mantener la promesa. (viii) Octava Wesensgesetz (la relacin entre promesa y revocacin del prometedor). Si existe una promesa, entonces ella en cuanto tal es irrevocable. (ix) Novena Wesensgesetze (la relacin entre promesa y cumplimiento). Si existe una promesa, entonces existe una actividad de realizacin a travs de un acto del prometedor. 3.2 Leyes esenciales y variables limitadas Las nueve leyes esenciales de la promesa formuladas por Reinach no son leyes a priori analticas, sino leyes a priori sintticas. Se hace ahora oportuno observar como si bien Reinach no menciona expresamente a Husserl, el concepto reinacheano de ley esencial (Wesensgesetz) tiene sus races en la Tercer investigacin lgica (intitulada: La teora de los entes y de las partes) de su maestro Edmund Husserl. En Husserl todas las leyes esenciales son leyes sintticas a priori. Para subrayar la naturaleza sinttica a priori (y no analtica) de las leyes esenciales, Husserl enuncia una tesis negativa: los trminos de las relaciones esenciales (Wesensbeziehungen) a diferencia de los trminos de las relaciones lgicas (a priori analticas) no son variables ilimitadas (schrankenlos Variable).16 El concepto de variable ilimitada asume, en Husserl (y despus en Reinach) un valor crucial. Escribe a este propsito Aldo Masullo:
Que un entero no puede existir sin sus partes, o que no puede darse un rey sin sbditos, un seor sin siervos, un padre sin hijos, son necesidades analticas, ya que expresan la imposibilidad de que dos trminos lgicamente correlativos puedan ser pensados y puedan, luego, ser el uno sin el otro. Se trata de una pura necesidad lgica, porque de una definicin que el pensamiento ha puesto, el pensamiento mismo no puede extraer ni ms ni menos de aquello que ha puesto. La recproca necesaria condicionalidad de los trminos correlativos vige solamente en una formal indeterminacin: pertenece a la esencia de la categora
16 La tesis de Husserl debera ser vlida tambin para los trminos de las relaciones eidticas jurdicas investigadas por Reinach: promesa, obligacin, pretensin, cumplimiento, revocacin, etctera.

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PRAGMTICA DE LOS ACTOS YPRESENTACIN DERECHO / PAOLO DI LUCIA ONTOLOGA DEL formal de relacin. Se establece, por ejemplo, que si un cierto trmino est en una cierta relacin con otro, tambin este otro est en la misma relacin con el primero. Pero cules son en concreto tales trminos, no posee alguna relevancia para la categora de relacin: ellos son variables ilimitadas (schrankelos).
Es precisamente, retomando la relacin esencial entre color y extensin (anloga en Reinach, a la relacin entre promesa y obligacin), que Masullo muestra cmo, segn Husserl, en el caso de las leyes de esencia, a diferencia de las leyes analticas, los trminos de las relaciones no son contrariamente variables ilimitadas:
No son por el contrario, variables ilimitadas los trminos de los enunciados que expresan leyes sintticas a priori: como se ha notado, extensin y color en la ley que expresa la inseparabilidad, son variables en cuanto la conexin es necesaria cualquiera que sea el color y cualquiera que sea la extensin; pero no son variables ilimitadas, ya que la variacin no se extiende hasta el punto de sustituir el color con el sonido, o la extensin con la resistencia.17
3.3 Leyes esenciales y modalidades denticas reiteradas Detengmonos ahora en la sptima Wesensgesetz de la promesa: la ley que establece que si existe una promesa, existe tambin el deber dentico de cumplirla. Tradicionalmente esta ley est formulada con el verbo modal deber: Las promesas deben ser cumplidas (mantenidas): Adaptando una idea de Amedeo G. Conte, quien interpreta el enunciado a priori de Husserl El guerrero debe ser valeroso no ya en el sentido de El guerrero debe (= tiene el deber dentico de) ser valeroso, sino en el sentido de El guerrero debe deber ser valeroso (el deber ser valeroso es constitutivo del guerrero), propongo que reformulemos la sptima Wesensgesetz de Reinach no en los trminos: las promesas deben ser cumplidas (mantenidas), sino ms bien en los trminos: Las promesas deben deber ser mantenidas (cumplidas).
17 Cfr. Aldo Masullo. Struttura soggetto prassi. Npoles: Edizioni Scientifiche Italiane, 1994. Pp. 83-84. Segn Masullo Las conexiones definidas por las leyes sintticas a priori, en cuanto no meramente formales sino condicionadas por un determinado contenido, esencial cierto y no emprico, son prototipos de los apriori materiales de los que hablan los fenomenlogos, desde Scheler a Merlau-Ponty.

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Me parece que en este caso la reiteracin del verbo deber expresa el sentido especfico de una ley esencial (de un Wesensgesetz). El deber ser del cumplimiento es, en cuanto propiedad esencial del acto de la promesa, eidticamente debido.18 En una ley eidtica (una ley que explicita la estructura eidtica de un objeto, un acto, un estado de cosas) como por ejemplo las promesas deben ser mantenidas, el verbo deber no expresa una simple necesidad dentica (el deber del cumplimiento). El verbo deber aqu expresa la necesaria y esencial referencia de un predicado (el deber ser cumplida) a un sujeto (la promesa) (La reiteracin del verbo modal explicita la necesidad de un evento denticamente necesario). Mi propia hiptesis interpretativa es, tal vez reforzada por el siguiente pasaje donde Reinach subraya incisivamente que el deber dentico (Pflicht) del cumplimiento (Erfllung) se refiere no accidentalmente, sino esencialmente (als Wesensgesetz) a la promesa:
Es gilt als Wesensgesetz, da die Erfllung absoluter und relativer Verbindlichkeiten sittliche Pflicht ist. Es una ley esencial que el cumplimiento de las obligaciones absolutas y relativas sea un deber moral.
Anlogamente (o sea reiterando el verbo modal), me parece que es posible reformular la segunda, la tercera y la octava ley eidtica de Reinach. Reformulacin de la segunda Wesensgesetz: una promesa debe poder extinguirse con la ejecucin de la prestacin [La posibilidad de la ejecucin est inscrita necesariamente en el acto de la promesa]. Reformulacin de la tercera Wesensgesetz: una promesa debe poder extinguirse con la renuncia de quien recibe la promesa [La posibilidad de la renuncia est inscrita necesariamente en el acto de la promesa]. Reformulacin de la octava Wesensgesetz: una promesa debe no poder revocarse por parte del prometedor [La imposibilidad de la revocacin est inscrita necesariamente en el acto de la promesa]. En los dos primeros casos, la posibilidad de un evento (respectivamente: el cumplimiento y la renuncia) se refiere esencialmente y no accidentalmente al acto de la promesa.
18 Acerca del concepto de deber eidtico cfr. Luigi A. de Caro. Deontica in Gerhard Ledig. Rivista internazionale di filosofia del diritto, 73 (1996). Pp. 439-448. Sobre el concepto de modalidad dentica reiterada cfr. Andrea Rossetti. Modalit deontiche iterate (tesis de doctorado). Miln: 1997.

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En el tercer caso, al referirse esencialmente a la estructura del acto de la promesa, parece ser, por el contrario, la imposibilidad de un evento (la imposibilidad de la revocacin). Tambin en estos tres casos la reiteracin de los verbos modales me parece que hace explcita la especificidad eidtica de estas leyes: leyes que reflejan relaciones esenciales o eidticas de posibilidad y de imposibilidad.
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El derecho como sistema de garantas

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LUIGI FERRAJOLI**
La tesis del autor es que la finalidad de los sistemas jurdicos modernos es proteger los derechos fundamentales de la persona. Tales garantas son, para l, determinadas no por principios del derecho natural, sino por el sistema jurdico considerado como un Estado constitucional de derecho. Luego, la tarea del jurista es determinar (y resolver) tanto las contradicciones como las lagunas entre el derecho constitucional y las normas jurdicas ordinarias. Para ello se hace necesaria una nocin de validez que no sea nicamente formal, sino tambin sustancial.
I. CRISIS DEL DERECHO Y CRISIS DE LA RAZN JURDICA. EL MODELO GARANTISTA Estamos experimentando incluso los pases en donde existe una democracia ms avanzada una crisis profunda y creciente del derecho, que se manifiesta en diversas formas y en mltiples planos. Distinguir esquemticamente tres aspectos de esta crisis. Al primero de ellos lo llamar crisis de la legalidad, es decir, del valor vinculante asociado a las reglas por los titulares de los poderes pblicos. Se expresa en la ausencia o en la ineficacia de los controles, y por tanto, en la variada y llamativa fenomenologa de la ilegalidad del poder. En Italia pero me parece que, aunque en menor medida, tambin en Francia y en Espaa numerosas investigaciones judiciales han sacado a la luz en estos meses, un gigantesco sistema de corrupcin que envuelve a la poltica, a la administracin pblica, a las finanzas y a la economa, y que se ha desarrollado como una especie de estado paralelo, desplazado a sedes extralegales y extrainstitucionales, gestionado por las burocracias de los partidos y por los lobbies de los negocios, que tienen sus propios cdigos de comportamiento. En Italia, adems, la ilegalidad pblica se manifiesta tambin en forma de crisis constitucional, es decir, en la progresiva degra
Trad. del italiano por Perfecto Andrs Ibez, en Jueces para la democracia, 1992, 2/3, pp. 61-69. Se agradece al editor la autorizacin para la publicacin en Nesis. ** Profesor de Filosofa del Derecho, Universidad de Camerino, Italia. Viale Ippocrate 93, 00161, Roma, Italia.
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EL DERECHO COMO SISTEMA DE GARANTAS / LUIGI FERRAJOLI PRESENTACIN
dacin del valor de las reglas del juego institucional y del conjunto de los lmites y los vnculos que las mismas imponen al ejercicio de los poderes pblicos: basta pensar en los abusos de poder que llevaron a pedir la acusacin del ex presidente de la Repblica italiana por atentado contra la Constitucin, la prdida de contenido de la funcin parlamentaria, los conflictos entre el poder ejecutivo y el judicial, debidos a que el primero no soporta la independencia del segundo, por no hablar del entramado que existe entre poltica y mafia y del papel subversivo oscuro en gran parte desempeado desde hace ya decenios por los servicios secretos. El segundo aspecto de la crisis, sobre el que ms se ha escrito, es el de la inadecuacin estructural de las formas del estado de derecho a las funciones del Welfare state, agravada por la acentuacin de su carcter selectivo y desigual que deriva de la crisis del estado social. Como se sabe, esta crisis ha sido con frecuencia asociada a una suerte de contradiccin entre el paradigma clsico del estado de derecho, que consiste en un conjunto de lmites y prohibiciones impuestos a los poderes pblicos de forma cierta, general y abstracta, para la tutela de los derechos de libertad de los ciudadanos, y el estado social, que, por el contrario, demanda a los propios poderes la satisfaccin de derechos sociales mediante prestaciones positivas, no siempre predeterminables de manera general y abstracta y, por tanto, eminentemente discrecionales, contingentes, sustradas a los principios de certeza y estricta legalidad y confiadas a la intermediacin burocrtica y partidista. Tal crisis se manifiesta en la inflacin legislativa provocada por la presin de los intereses sectoriales y corporativos, la prdida de generalidad y abstraccin de las leyes, la creciente produccin de leyes-acto, el proceso de descodificacin y el desarrollo de una legislacin fragmentaria, incluso en materia penal, habitualmente bajo el signo de la emergencia y la excepcin. Es claro que se trata de un aspecto de la crisis del derecho que favorece al sealado con anterioridad. Precisamente, el deterioro de la forma de la ley, la falta de certeza generalizada a causa de la incoherencia y la inflacin normativa y, sobre todo, la falta de elaboracin de un sistema de garantas de los derechos sociales, equiparable por su capacidad de regulacin y de control, al sistema de las garantas tradicionalmente predispuestas para la propiedad y la libertad, representa no slo un factor de ineficacia de los derechos, sino el terreno ms fecundo para la corrupcin y el arbitrio. Hay un tercer aspecto de la crisis del derecho, que est ligado a la crisis del estado nacional y que se manifiesta en el cambio de los lugares de la soberana, en la alteracin del sistema de fuentes y, por consiguiente, en un debilitamiento del constitucionalismo. El proceso de integracin mundial, y especficamente europea, ha desplazado los centros de decisin tradicionalmente reservados a su soberana, en materia militar, de poltica monetaria y polticas sociales, fuera de los confines de 78
los estados nacionales. Y aunque este proceso se mueva en una lnea de superacin de los viejos y cada vez menos legitimados y legitimables Estados nacionales y de las tradicionales fronteras estatalistas de los derechos de ciudadana, est por ahora poniendo en crisis, a falta de un constitucionalismo de derecho internacional, la tradicional jerarqua de las fuentes. Pinsese en la creacin de nuevas fuentes de produccin, como las del derecho europeo comunitario directivas, reglamentos y, despus del tratado de Maastricht, decisiones en materia econmica e incluso militar sustradas a controles parlamentarios y, al mismo tiempo, a vnculos constitucionales, tanto nacionales como supranacionales. Es evidente que esta triple crisis del derecho corre el riesgo de traducirse en una crisis de la democracia. Porque, en efecto, en todos los aspectos sealados, equivale a una crisis del principio de legalidad, es decir, de la sujecin de los poderes pblicos a la ley, en la que se fundan tanto la soberana popular como el paradigma del estado de derecho. Y se resuelve en la reproduccin de formas neoabsolutistas del poder pblico, carentes de lmites y de controles y gobernadas por intereses fuertes y ocultos, dentro de nuestros ordenamientos. Una lectura muy difundida de semejante crisis, es la que la interpreta como crisis de la misma capacidad regulativa del derecho, debido a la elevada complejidad de las sociedades contemporneas. La multiplicidad de las funciones exigidas al estado social, la inflacin legislativa, la pluralidad de las fuentes normativas, su subordinacin a imperativos sistmicos de tipo econmico, tecnolgico y poltico y, por otra parte, la ineficacia de los controles y los amplios mrgenes de irresponsabilidad de los poderes pblicos generaran segn autores como Luhmann, Teubner y Zolo una creciente incoherencia, falta de plenitud, imposibilidad de conocimiento e ineficacia del sistema jurdico. De aqu se seguira un debilitamiento de la misma funcin normativa del derecho y, en particular, la quiebra de sus funciones de lmite y vnculo para la poltica y el mercado, y por tanto, de garanta de los derechos fundamentales, tanto de libertad como sociales.1
1 N. Luhmann. Rechtssoziologie. 1972. trad. it. de A. Febbraio. Sociologa del diritto. BariRoma: Laterza, 1977. Pgs. 245-254; ID., Il Welfare State come problema politico e teorico. En: Transformazione e crisi del Welfare State. E. Fano, S. Rodot y G. Marramao (eds.). Miln: Angeli, 1983. Pg. 352; ID., The Unity of the Legal System. En: The Self-Reproduction of the Law. Actas del congreso sobre Autopoiesis in law and society. Florencia: Instituto Universitario Europeo, 1984; ID., Some problems with Reflexive Law, ivi; G. Teubner (ed.). Dilemmas of Law in the Welfare State. Berln-Nueva York: De Greuyter, 1984; After Legal Instrumentalism?, ivi; H. Wilke, G. Teubner, Kontext und Autonomie: Gesellschaftliche Selbstseuerung durch reflexive Recht. En: Zeitschrift fr Rechtssoziologie. 1984, 6, n. l; D. Zolo, Ragione, diritto e morale nella teoria del garantismo. En: L. Gianformaggio (ed.). Le ragioni del garantismo. Turn: Giappiccheli, 1993; ID., Cit- tadinanza democratica e quiurisidizione. En: curso de publicacin en Questione giustizia.

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Me parece que este diagnstico podra responder a una suerte de falacia naturalista o, quiz mejor, determinista: nuestros sistemas jurdicos son como son, porque no podran ser de otro modo. El paso irreflexivo del ser al deber ser importa poco si en clave determinista o apologtica es el peligro que me parece est presente en muchas actuales teorizaciones de la decodificacin, la deslegislacin o desregulacin. No cabe duda que una aproximacin realista al derecho y al concreto funcionamiento de las instituciones jurdicas, es absolutamente indispensable y previo si no se quiere caer en la opuesta y no menos difusa falacia, idealista y normativista, de quien confunde el derecho con la realidad, las normas con los hechos, los manuales de derecho con la descripcin del efectivo funcionamiento del derecho mismo. Y, sin embargo, el derecho es siempre una realidad no natural, sino artificial construida por los hombres, incluidos los juristas, que tienen una parte no pequea de responsabilidad en el asunto. Y nada hay de necesario en sentido determinista ni sociolgicamente natural en la ineficacia de los derechos y en la violacin sistemtica de las reglas por parte de los titulares de los poderes pblicos. No hay nada de inevitable y de irremediable en el caos normativo, en la proliferacin de las fuentes y en la consiguiente incertidumbre e incoherencia de los ordenamientos, con las que la sociologa jurdica sistmica representa habitualmente la actual crisis del estado de derecho. Yo creo que el peligro para el futuro de los derechos fundamentales y de sus garantas, depende hoy no slo de la crisis del derecho, sino tambin de la crisis de la razn jurdica; no slo del caos normativo y de la ilegalidad difusa aqu recordados, sino tambin de la prdida de confianza en esa artificial reason que es la razn jurdica moderna, que erigi el singular y extraordinario paradigma terico que es el estado de derecho. La situacin del derecho propia del ancien regime era bastante ms compleja, irracional y desregulada que la actual. La selva de las fuentes, el pluralismo y la superposicin de ordenamientos, la inflacin normativa y la anomia jurdica de los poderes que tuvieron enfrente los clsicos del jusnaturalismo y de la ilustracin, desde Hobbes a Montesquieu y Beccaria, formaban un cuadro seguramente bastante ms dramtico y desesperante que el que aparece hoy ante nuestros ojos. Y tambin entonces, en los orgenes de la modernidad jurdica, fueron muchas y autorizadas las voces que se levantaron contra la pretensin de la razn jurdica de reordenar y reconstruir su propio objeto en funcin de los valores de la certeza y de la garanta de los derechos: basta pensar en la oposicin de Savigny y de la Escuela Histrica a los proyectos de codificacin y, desde una perspectiva muy diferente, en la incomprensin y la infravaloracin hecha por Jeremy Bentham de la Declaracin Francesa de los Derechos de 1789. El problema representado por las mltiples formas en que ahora se expresa la crisis del derecho, pone a la razn jurdica ante un reto que no es ms difcil que el 80
afrontado hace dos siglos por los juristas ilustrados, al emprender la obra de la codificacin bajo la ensea del principio de legalidad. Si bien, respecto a la tradicin positivista clsica, la razn jurdica actual tiene la ventaja derivada de los progresos del constitucionalismo del siglo pasado, que le permiten configurar y construir hoy el derecho bastante ms que en el viejo estado liberal como un sistema artificial de garantas constitucionalmente preordenado a la tutela de los derechos fundamentales. Esta funcin de garanta del derecho resulta actualmente posible por la especfica complejidad de su estructura formal, que en los ordenamientos de constitucin rgida se caracteriza por una doble artificialidad; es decir, ya no slo por el carcter positivo de las normas producidas, que es el rasgo especfico del positivismo jurdico, sino tambin por su sujecin al derecho, que es el rasgo especfico del estado constitucional de derecho, en el que la misma produccin jurdica se encuentra disciplinada por normas, tanto formales como sustanciales, de derecho positivo. Si en virtud de la primera caracterstica, el ser o la existencia, del derecho no puede derivarse de la moral ni encontrarse en la naturaleza, sino que es, puesto o hecho , por los hombres y es como los hombres lo quieren y, antes an lo piensan; en virtud de la segunda caracterstica tambin el deber ser del derecho positivo, o sea sus condiciones de validez, resulta positivizado por un sistema de reglas que disciplinan las propias opciones desde las que el derecho viene pensado y proyectado, mediante el establecimiento de los valores tico-polticos igualdad, dignidad de las personas, derechos fundamentales por los que se acuerda que aqullas deben ser informadas. En suma, son los mismos modelos axiolgicos del derecho positivo, y ya no slo sus contenidos contingentes su deber ser, y no slo su ser los que se encuentran incorporados al ordenamiento del estado constitucional de derecho, como derecho sobre el derecho, en forma de vnculos y lmites jurdicos a la produccin jurdica. De aqu se desprende una innovacin en la propia estructura de la legalidad, que es quiz la conquista ms importante del derecho contemporneo: la regulacin jurdica del derecho positivo mismo, no slo en cuanto a las formas de produccin, sino tambin por lo que se refiere a los contenidos producidos. Gracias a esta doble artificialidad de su ser y de su deber ser la legalidad positiva o formal en el estado constitucional de derecho ha cambiado de naturaleza: no es slo condicionante, sino que tambin ella est a su vez condicionada por vnculos jurdicos no slo formales, sino tambin sustanciales. Podemos llamar modelo o sistema garantista, por oposicin al paleopositivista, a este sistema de legalidad, al que esa doble artificialidad le confiere un papel de garanta en relacin con el derecho ilegtimo. Gracias a l, el derecho contemporneo no programa solamente sus formas de produccin a travs de normas de procedimiento sobre la formacin de las leyes y dems disposiciones. Programa adems sus contenidos sustanciales, vinculndolos normativamente a los principios y a los valores inscritos
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en sus constituciones, mediante tcnicas de garanta cuya elaboracin es tarea y responsabilidad de la cultura jurdica. Todo esto conlleva una alteracin en diversos planos del modelo positivista clsico: a) en el plano de la teora del derecho, donde esta doble artificialidad supone una revisin de la teora de la validez, basada en la disociacin entre validez y vigencia, y en una nueva relacin entre forma y sustancia de las decisiones; b) en el plano de la teora poltica, donde comporta una revisin de la concepcin puramente procesal de la democracia y el reconocimiento tambin de una dimensin sustancial; c) en el plano de la teora de la interpretacin y de la aplicacin de la ley, al que incorpora una redefinicin del papel del juez y una revisin de las formas y las condiciones de su sujecin a la ley; o por ltimo, en el plano de la metateora del derecho, y por tanto, del papel de la ciencia jurdica, que resulta revestida de una funcin no solamente descriptiva, sino crtica y proyectiva en relacin con su objeto.2
II. RACIONALIDAD FORMAL Y RACIONALIDAD SUSTANCIAL EN EL PARADIGMA GARANTISTA DE LA VALIDEZ Comencemos por la primera alteracin producida por el modelo garantista en el esquema positivista clsico: la que afecta a la teora del derecho. Segn la concepcin prevaleciente entre los mximos tericos del derecho de Kelsen a Hart y Bobbio la validez de las normas se identifica, sea cual fuere su contenido, con su existencia: o sea con la pertenencia a un cierto ordenamiento, determinada por su conformidad con las normas que regulan su produccin y que tambin pertenecen al mismo. Esta concepcin puramente formal de la validez, es a mi juicio el fruto de una simplificacin, que se deriva a su vez, de una incomprensin de la complejidad de la legalidad en el estado constitucional de derecho que acaba de ilustrarse. El sistema de las normas sobre la produccin de normas habitualmente establecido en nuestros ordenamientos, con rango constitucional no se compone slo de normas formales sobre la competencia o sobre los procedimientos de formacin de las leyes. Incluye tambin normas sustanciales, como el principio de igualdad y los derechos fundamentales, que de algn modo limitan y vinculan al poder legislativo
2 Estas cuatro implicaciones del modelo garantista sern desarrolladas de manera ms analtica y rigurosa en un trabajo de teora del derecho de prxima publicacin. Ahora puede consultarse: Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale. Roma-Bari: Laterza, 2a. ed. 1990. Pp. 348-362, 551-556, 898-922, (edicin castellana en preparacin por Editorial Trotta, Madrid); y Note critiche e autocritiche intorno alla discussione su Diritto e ragione. En: L. Gianformaggio. Op. cit., apartados 1 y 3.

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excluyendo o imponindole determinados contenidos. As, una norma por ejemplo, una ley que viola el principio constitucional de igualdad por ms que tenga existencia formal o vigencia, puede muy bien ser invlida y como tal, susceptible de anulacin por contrastar con una norma sustancial sobre su produccin. Como es sabido, Hans Kelsen trat de resolver esta apora afirmando la validez tambin de las normas, comprendidas por ejemplo en leyes ordinarias, cuyos contenidos se encuentren en contradiccin con normas superiores, como las constitucionales; estas normas, escribe, permanecen vlidas mientras no son derogadas en la forma que el mismo orden jurdico determine.3 De este modo, confunde la anulacin con la abrogacin y, lo que es ms grave, sobrepone el deber ser sobre el ser del derecho, valorando con una suerte de presuncin general de legitimidad, todas las normas vigentes como vlidas. Herbert Hart, de modo ms consecuente, ha negado la validez de tales normas, situando las normas sustanciales sobre su produccin en el mismo plano que las formales en materia de competencia; con el resultado, todava ms insostenible, de negar la existencia de las normas formales, pero no sustancialmente conformes con las relativas a su produccin y, en consecuencia, de sobreponer el ser sobre el deber ser del derecho y de desconocer como no vigentes las normas invlidas y sin embargo aplicadas hasta que se produzca su anulacin. 4
3 H. Kelsen. General theory of law an state (1945). Trad. de E. Garca Mynez. Teora general del derecho y del estado. Mxico: Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1979. P. 137. 4 H. Hart. The concept of law. Trad. de G. R. Carri. El concepto de derecho. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1968. Cap. IV, apartado 3, pp. 82 y ss. Tambin Bobbio, como Kelsen, identifica la validez con la existencia y se priva as de la posibilidad de dar cuenta de la existencia de normas invlidas. Es cierto que distingue entre validez formal y validez material identificando esta ltima con la coherencia lgica de la norma con otras normas vlidas del ordenamiento (Sul ragionamiento dei giuristi. En: Rivista di diritto civile 1, 1955, ahora en P. Comanducci y R. Guastini, Lanalisi del ragionamento giuridico. Turn: Giappichelli, 1989. Vol. II. Pp. 167 -169). Sin embargo, su identificacin de la validez con la existencia y por tanto de la invalidez con la inexistencia, le constrie, a propsito de la norma formalmente pero no sustancialmente vlida por ser incompatible con una norma jerrquicamente superior, a hablar de abrogacin implcita de la primera por parte de la segunda en el mismo sentido en el que se afirma que una norma es implcitamente abrogada por otra sucesiva de significado incompatible (Teoria della norma giuridica. Giappichelli, Turn, 1958. Pp. 37-38; hay trad. cast. de E. Rozo Acufia en Teora general del derecho. Debate. Madrid, 1991). De este modo, no queda claro si para Bobbio una norma semejante, cuya incompatibilidad se produce con una norma superior a ella por lo general precedente, existe (como para Kelsen) hasta su implcita abrogacin por el intrprete, o no existe (como para Hart) al resultar implcitamente abrogada ab origine. En ambos casos queda sin explicitar el fenmeno de la norma invlida y no obstante vigente (o existente) hasta el pronunciamiento que determina su invalidez: que no consiste, en una abrogacin implcita por va de interpretacin asimilable a la de la norma en contradiccin con otra norma sucesiva de nivel equivalente, sino de un acto de jurisdiccin con el que (la existencia de) la norma invlida queda formalmente anulada.

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Estas aporas desaparecen cuando se abandona la concepcin paleopositivista de la validez, ligada a una estructura simplificada de la legalidad que ignora la sujecin al derecho, no slo formal sino tambin sustancial, de las fuentes de produccin jurdica, en los ordenamientos dotados de constitucin rgida. La existencia de normas invlidas puede ser fcilmente explicada con slo distinguir dos dimensiones de la regularidad o legitimidad de las normas: la que se puede llamar vigencia o existencia, que hace referencia a la forma de los actos normativos y que depende de la conformidad o correspondencia con las normas formales sobre su formacin; y la validez propiamente dicha o, si se trata de leyes, la constitucionalidad, que por el contrario, tiene que ver con su significado o contenido y que depende de la coherencia con las normas sustanciales sobre su produccin. Se trata pues, de dos conceptos asimtricos e independientes entre s: la vigencia guarda relacin con la forma de los actos normativos, es una cuestin de subsumcin o de correspondencia de las formas de los actos productivos de normas, con las previstas por las normas formales sobre su formacin; la validez, al referirse al significado, es por el contrario una cuestin de coherencia o compatibilidad de las normas producidas con las de carcter sustancial sobre su produccin. En trminos kelsenianos: la relacin entre normas producidas y normas sobre la produccin, es en el primer caso de tipo nomodinmico y en el segundo de tipo nomosttico; y la observancia (o la inobservancia) de las segundas por parte de las primeras se configura en el primer caso como aplicacin (o inaplicacin) y en el segundo como coherencia (o contradiccin). Carecera de sentido decir que una ley no promulgada o un testamento sin forma escrita, son incoherentes o contradicen las normas formales que imponen la promulgacin de las leyes o la forma escrita de los testamentos; as como no tendra sentido decir que una ley lesiva para el habeas corpus o para el principio de igualdad no es subsumible en (o no aplica) las normas constitucionales sustanciales que contradice. El paradigma del estado constitucional de derecho o sea, el modelo garantista no es otra cosa que esta doble sujecin del derecho al derecho, que afecta a ambas dimensiones de todo fenmeno normativo: la vigencia y la validez, la forma y la sustancia, los signos y los significados, la legitimacin formal y la legitimacin sustancial o, si se quiere, la racionalidad formal y la racionalidad material weberianas. Gracias a la disociacin y a la sujecin a dos tipos de reglas diferentes de ambas dimensiones, ha dejado de ser cierto que la validez del derecho dependa, como lo entenda Kelsen, nicamente de requisitos formales, y que la razn jurdica moderna sea, como crea Weber, slo la racionalidad formal; y tambin que la misma est amenazada, como temen muchos tericos actuales de la crisis, por la insercin en ella de una racionalidad material orientada a fines, como lo sera la del moderno estado social. Todos los dere84
chos fundamentales no slo los derechos sociales y las obligaciones positivas que imponen al Estado, sino tambin los derechos de libertad y los correspondientes deberes negativos que limitan sus intervenciones equivalen a vnculos de sustancia y no de forma, que condicionan la validez sustancial de las normas producidas y expresan, al mismo tiempo, los fines a que est orientado ese moderno artificio que es el estado constitucional de derecho.
III. DEMOCRACIA FORMAL Y DEMOCRACIA SUSTANCIAL Se comprende y con ello entro en la segunda innovacin introducida por el modelo garantista en el modelo paleopositivista que una dimensin sustancial del estado de derecho se traduce en dimensin sustancial de la propia democracia. Los derechos fundamentales constituyen la base de la moderna igualdad, que es precisamente una igualdad en droits, en cuanto hacen visibles dos caractersticas estructurales que los diferencian de todos los dems derechos, empezando por el de propiedad: sobre todo su universalidad, es decir, el hecho de que corresponden a todos y en la misma medida, al contrario de lo que sucede con los derechos patrimoniales, que son derechos excluedendi alios, de los que un sujeto puede ser o no titular y de los que cada uno es titular con exclusin de los dems; en segundo lugar, su naturaleza de indisponibles e inalienables, tanto activa como pasiva, que los sustrae al mercado y a la decisin poltica, limitando la esfera de lo decidible de uno y otra y vinculndola a su tutela y satisfaccin. Siendo as, la constitucionalizacin rgida de estos derechos sirve para injertar una dimensin sustancial, no slo en el derecho, sino tambin en la democracia. Y el constitucionalismo es no slo un elemento antittico de la democracia (poltica y forma), sino su necesario complemento sustancial. Las dos clases de normas sobre la produccin jurdica que se han distinguido las formales que condicionan la vigencia, y las sustanciales que condicionan la validez garantizan otras tantas dimensiones de la democracia: la dimensin formal de la democracia poltica, que hace referencia al quin y al cmo de las decisiones y que se halla garantizada por las normas formales que disciplinan las formas de las decisiones, asegurando con ellas la expresin de la voluntad de la mayora; y la dimensin material a la que bien podra llamarse democracia sustancial, puesto que se refiere al qu es lo que no puede decidirse o debe ser decidido por cualquier mayora, y que est garantizada por las normas sustanciales que regulan la sustancia o el significado de las mismas decisiones, vinculndolas so pena de invalidez, al respeto de los derechos fundamentales y de los dems principios axiolgicos establecidos por aqulla.
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As, los derechos fundamentales se configuran como otros tantos vnculos sustanciales impuestos a la democracia poltica: vnculos negativos, generados por los derechos de libertad que ninguna mayora puede violar; vnculos positivos, generados por los derechos sociales que ninguna mayora puede dejar de satisfacer. Y la democracia poltica, por lo dems, el mercado se identifica con la esfera de lo decidible, delimitada y vinculada por aquellos derechos. Ninguna mayora, ni siquiera en forma unnime, puede legtimamente decidir la violacin de un derecho de libertad o no decidir la satisfaccin de un derecho social. Los derechos fundamentales, precisamente porque estn igualmente garantizados para todos y sustrados a la disponibilidad del mercado y de la poltica, forman la esfera de lo indecidible que y de lo indecidible que no; y actan como factores no slo de legitimacin, sino tambin como factores de deslegitimacin de las decisiones y de las no-decisiones. Es claro que semejante estructura del estado constitucional de derecho est destinada por su misma naturaleza, a un grado ms o menos elevado de ineficacia: a causa de la posible incoherencia generada por normas que resulten invlidas al contrariar prohibiciones impuestas por normas superiores a la esfera de lo decidible; o a la inversa, por la posible falta de plenitud debida a la omisin de normas o de decisiones en contraste con obligaciones impuestas a la misma esfera. Estos son los dos posibles vicios del ordenamiento: las antinomias y las lagunas, determinados, respectivamente, en virtud de su diversa estructura por los derechos de libertad, que consisten en expectativas negativas a las que corresponden lmites negativos, y por los derechos sociales, que a la inversa, consisten en expectativas positivas a las que corresponden vnculos positivos para los poderes pblicos. Ambos tipos de vicios son en alguna medida fisiolgicos, y sera ilusorio suponer su total eliminacin. Un estado constitucional de derecho es por su naturaleza un ordenamiento imperfecto, resultando impensable, a causa del fundamento nomodinmico de la vigencia de las normas, una perfecta coherencia y plenitud del sistema en sus diversos niveles. Es ms: la posible imperfeccin es, paradjicamente, su mayor mrito. Una perfecta coherencia y plenitud y una total ausencia de antinomias y de lagunas slo sera posible si no se hubiera incorporado a las normas sobre la produccin algn vnculo sustancial: que es lo que sucede en el estado absoluto poco importa si polticamente democrtico donde cualquier norma existente, en cuanto producida en las formas establecidas por el ordenamiento, es vlida slo por eso. De este modo, a una concepcin exclusivamente procesal o formal de la democracia, corresponde una concepcin asimismo formal de la validez de las normas como mera vigencia o existencia, que representa el presupuesto de la primera; mientras que una concepcin sustancial de la democracia, garante de los derechos fundamentales de los ciudadanos y no simplemente de la omnipotencia de la mayora, 86
requiere que se admita la posibilidad de antinomias y de lagunas generadas por la introduccin de lmites y vnculos sustanciales ya sean negativos, como los derechos de libertad, o positivos, como los derechos sociales como condiciones de validez de las decisiones de la mayora. Diremos que, en este sentido, la posibilidad del derecho invlido o lagunoso o sea, de la divergencia entre normatividad y efectividad, entre deber ser y ser del derecho es la condicin previa tanto del estado constitucional de derecho como de la dimensin sustancial de la democracia. Por otra parte, los vicios de la incoherencia y la falta de plenitud, si bien son irreducibles ms all de ciertos lmites, dentro de estos son reducibles mediante las adecuadas garantas. Las garantas no son otra cosa que las tcnicas previstas por el ordenamiento para reducir la distancia estructural entre normativa y efectividad, y por tanto, para posibilitar la mxima eficacia de los derechos fundamentales en coherencia con su estipulacin constitucional. Por eso, reflejan la diversa estructura de los derechos fundamentales para cuya tutela o satisfaccin han sido previstas: las garantas liberales, al estar dirigidas a asegurar la tutela de los derechos de libertad, consisten esencialmente en tcnicas de invalidacin o de anulacin de los actos prohibidos que las violan; las garantas sociales, orientadas como estn a asegurar la tutela de los derechos sociales, consisten, en cambio, en tcnicas de coercin y/o de sancin contra la omisin de las medidas obligatorias que las satisfacen. En todos los casos, el garantismo de un sistema jurdico es una cuestin de grado, que depende de la precisin de los vnculos positivos o negativos impuestos a los poderes pblicos por las normas constitucionales y por el sistema de garantas que aseguran una tasa ms o menos elevada de eficacia a tales vnculos.
IV. EL PAPEL DEL JUEZ Y LA LEGITIMACIN DEMOCRTICA DE SU INDEPENDENCIA Esta concepcin de la validez de las normas en el estado constitucional de derecho, y al mismo tiempo de la relacin entre las que he llamado democracia poltica (o formal) y democracia sustancial se refleja adems en un reforzamiento del papel de la jurisdiccin y en una nueva y ms fuerte legitimacin democrtica del poder judicial y de su independencia. Esta es la tercera implicacin del modelo garantista: los desniveles entre normas, que estn en la base de la existencia de normas invlidas y, por otra parte, la incorporacin de los derechos fundamentales en el nivel constitucional, cambian la relacin entre el juez y la ley y asignan a la jurisdiccin una funcin de garanta del ciudadano frente a las violaciones de cualquier nivel de la legalidad, por parte de los poderes pblicos.
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La sujecin del juez a la ley ya no es, como en el viejo paradigma positivista, sujecin a la letra de la ley cualquiera que fuere su significado, sino sujecin a la ley en cuanto es vlida, es decir, coherente con la constitucin. Y en el modelo constitucionalgarantista, la validez ya no es un dogma ligado a la mera existencia formal de la ley, sino una cualidad contingente de la misma ligada a la coherencia de sus significados con la constitucin, coherencia ms o menos opinable y siempre remitida a la valoracin del juez. De ello se sigue que la interpretacin judicial de la ley es tambin siempre un juicio sobre la ley misma, que corresponde al juez, junto con la responsabilidad de elegir los nicos significados vlidos, o sea, compatibles con las normas constitucionales sustanciales y con los derechos fundamentales establecidos por las mismas. Esto y no otra cosa dicho sea incidentalmente entendamos hace veinte aos con la expresin jurisprudencia alternativa, en torno a la que se han producido tantos equvocos: interpretacin de la ley conforme a la constitucin y, cuando el contraste resulta insanable, es deber del juez cuestionar la validez constitucional; y por tanto, nunca sujecin a la ley de tipo acrtico e incondicionado, sino sujecin ante todo a la constitucin, que impone al juez la crtica de las leyes invlidas a travs de su reinterpretacin en sentido constitucional y la denuncia de su inconstitucionalidad. En esta sujecin del juez a la constitucin, y en consecuencia, en su papel de garante de los derechos fundamentales constitucionalmente establecidos, est el principal fundamento de la legitimacin de la jurisdiccin y de la independencia del poder judicial de los dems poderes, legislativo y ejecutivo, aunque sean o justamente porque son poderes de mayora. Precisamente porque los derechos fundamentales sobre los que se asienta la democracia sustancial estn garantizados a todos y a cada uno de manera incondicionada, incluso contra la mayora, sirven para fundar, mejor que el viejo dogma positivista de la sujecin a la ley, la independencia del poder judicial, que est especficamente concebido para garanta de los mismos. En consecuencia, el fundamento de la legitimacin del poder judicial y de su independencia, no es otra cosa que el valor de igualdad como igualdad en droits: puesto que los derechos fundamentales son de cada uno y de todos, su garanta exige un juez imparcial e independiente, sustrado a cualquier vnculo con los poderes de mayora y en condiciones de censurar, en su caso, como invlidos o como ilcitos, los actos a travs de los cuales aquellos se ejercen. Este es el sentido de la frase existen tribunales en Berln!: debe haber un juez independiente que intervenga para reparar las injusticias sufridas, para tutelar los derechos de un individuo, aunque la mayora o incluso la totalidad de los otros se uniera contra l, a absolver por falta de pruebas cuando la opinin general querra la condena o a condenar, cuando existan pruebas, aun cuan-
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do esa misma opinin quisiera la absolucin. Esta legitimacin no tiene nada que ver con la de la democracia poltica, ligada a la representacin. No deriva de la voluntad de la mayora. Su fundamento es nicamente la intangibilidad de los derechos fundamentales. Y sin embargo, es una legitimacin democrtica de los jueces, derivada de su funcin de garanta de los derechos fundamentales, sobre la que se basa la que he llamado democracia sustancial. En este sentido, el principio de igualdad y de legalidad se conjugan como la otra faz de la misma medalla con el segundo fundamento de averiguacin de la verdad procesal, segn las garantas del justo proceso. Aqu, de nuevo, no juega el principio de mayora. Es ms, no slo resulta extrao, sino que est en contradiccin con el fundamento especfico de la legitimacin del poder judicial. Ninguna mayora puede hacer verdadero lo que es falso, o falso lo que es verdadero, ni por tanto, legitimar con su consenso una condena infundada por haber sido decidida sin pruebas. Por eso me parecen inaceptables y peligrosas para las garantas del justo proceso, y sobre todo del proceso penal, las doctrinas consensualistas y discursivas de la verdad que nacidas en el contexto de disciplinas muy diferentes, como la filosofa de las ciencias naturales (Kuhn), o la filosofa moral o poltica (Habermas) algunos penalistas y procesalistas querran importar ahora en el proceso penal, quiz para justificacin de esas instituciones aberrantes que son las negociaciones de la pena. Ningn consenso ni el de la mayora, ni el del imputado puede valer como criterio de formacin de la prueba. Las garantas de los derechos no son derogables ni disponibles. Aqu, en el proceso penal, no valen otros criterios que los ofrecidos por la lgica de la in-duccin: la pluralidad o no de las pruebas o confirmaciones, la ausencia o presencia de contrapruebas, la refutacin o no de las hiptesis alternativas a la de la acusacin.
V. LA CIENCIA JURDICA Y EL RETO DE LA COMPLEJIDAD La cuarta y ltima alteracin introducida en el modelo paleopositivista por el modelo garantista es la que afecta al papel de la cultura jurdica. Y permite, a mi juicio, reaccionar frente al excesivo pesimismo alimentado, como he recordado al comienzo, por muchos anlisis de la actual crisis del derecho. Se ha dicho que incoherencia, falta de plenitud, antinomias y lagunas son, dentro de ciertos lmites, vicios insuprimibles en el estado constitucional de derecho, que van unidos a la distincin entre los niveles normativos en que se articula su estructura formal. Es cierto que estos vicios, ms all de tales lmites, pueden llegar
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a ser patolgicos y tienen el peligro de resolverse en una crisis de la democracia. Pero ello no depende de su supuesta incompatibilidad con las formas bastante ms complejas que las paleopositivas y clsicamente liberales del estado constitucional de derecho, como lamentan cuantos ven en ellos los sntomas de la crisis de la funcin normativa del derecho. Por el contrario, como he tratado de hacer ver, la posibilidad misma de estos vicios representa el rasgo distintivo y hasta, con paradoja aparente, el mayor mrito del estado democrtico de derecho, que por su naturaleza excluye formas de legitimacin absoluta y permite siempre, ms que la legitimacin, la deslegitimacin del ejercicio de los poderes pblicos por violaciones o incumplimientos de las promesas grandes y difciles formuladas en sus normas constitucionales. Lo que s entra en crisis a causa del paradigma garantista, es el esquema positivista tradicional de la ciencia y del conocimiento jurdico. Una legalidad compleja como la que aqu se ha ilustrado de forma esquemtica, con los dos posibles vicios virtualmente unidos a ella, retroacta sobre la ciencia del derecho, confirindole un papel crtico y proyectual en relacin con su objeto, desconocidos para la razn jurdica propia del viejo positivismo dogmtico y formalista: la tarea, cientfica y poltica al mismo tiempo, de descubrir las antinomias y las lagunas existentes y proponer desde dentro, las correcciones previstas por las tcnicas garantistas de que dispone el ordenamiento, o bien de elaborar y sugerir desde fuera nuevas formas de garanta aptas para reforzar los mecanismos de autocorreccin. Precisamente, mientras el vicio de la incoherencia asigna a la ciencia jurdica (como a la jurisprudencia) un papel crtico frente al derecho vigente, el de la falta de plenitud le confa adems un papel de elaboracin y diseo de nuevas tcnicas de garanta y condiciones de validez ms vinculantes. Que la incoherencia del ordenamiento haga de la crtica del derecho el primer papel de la ciencia jurdica, depende del hecho de que el jurista no puede ignorar ninguno de los dos niveles normativos a que pertenecen las normas en conflicto. Efectivamente, el reconocimiento de este conflicto virtualmente generado por lmites negativos, como los derechos de libertad, impuestos por las constituciones como condiciones de validez de las normas puestas en vigor hace caer la presuncin general de validez, que segn las teoras normativistas, asiste al ordenamiento en su totalidad: una presuncin, enormemente reforzada por las teoras de la democracia que identificaban el fundamento de la legitimidad democrtica de las decisiones con el simple respeto de las reglas procesales sobre la forma mayoritaria del quin y del cmo. Una vez cada semejante presuncin, es precisamente el derecho invlido o ilegtimo producido por la contradiccin con normas superiores a l, y por tanto por la violacin de los lmites negativos impuestos al poder normativo, lo que se convierte en objeto privilegiado de la ciencia jurdica. Y es la 90
crtica del derecho invlido, dirigida a propiciar su anulacin, lo que constituye la principal tarea, cientfica y poltica a la vez, de la ciencia jurdica. Por el contrario, la falta de plenitud atribuye a la ciencia jurdica un cometido de innovacin y de proyecto. El reconocimiento de las lagunas generadas por los incumplimientos de las obligaciones positivas constitucionales impuestas al legislador, indica no slo una falta de normas, sino tambin de tcnicas apropiadas de garanta. Es el caso de la mayor parte de los derechos sociales la salud, la educacin, la subsistencia, la asistencia y otros semejantes cuya desatencin por parte del Estado no es reparable con tcnicas de invalidacin jurisdiccional anlogas a las previstas para las violaciones de los derechos de libertad, y que requieren el establecimiento de tcnicas de garanta diversas y normalmente ms complejas. El paradigma garantista es el mismo: la incorporacin de vnculos sustanciales, no importa que consistan en deberes positivos (de hacer) en vez de negativos (de no hacer), a las decisiones de los poderes pblicos. En algunos casos pinsese en el salario mnimo garantizado, las pensiones, la educacin o la asistencia sanitaria gratuitas la tcnica garantista es relativamente simple, al fundarse en obligaciones ex lege de los poderes pblicos. En otros casos, como todos aquellos en los que la satisfaccin de los derechos sociales exige la intermediacin burocrtica y la creacin de aparatos destinados a su satisfaccin, no existe una tcnica garantista o bien, se da en forma bastante rudimentaria. Hay que reconocer que para la mayor parte de tales derechos, nuestra tradicin jurdica no ha elaborado tcnicas de garanta tan eficaces como las establecidas para los derechos de libertad y propiedad. Pero ello depende sobre todo de un retraso de las ciencias jurdicas y polticas, que hasta la fecha no han teorizado ni diseado un estado social de derecho equiparable al viejo estado de derecho liberal, y han permitido que el estado social se desarrollara de hecho a travs de una simple ampliacin de los espacios de discrecionalidad de los aparatos administrativos, el juego no regulado de los grupos de presin y las clientelas, la proliferacin de las discriminaciones y los privilegios y el desarrollo del caos normativo que ellas mismas denuncian y contemplan ahora como crisis de la capacidad regulativa del derecho. Adems de la incoherencia y la falta de plenitud generadas por las violaciones, en positivo o en negativo, de la legalidad constitucional, hay un tercer vicio que he recordado al comienzo como el tercer aspecto de la actual crisis del derecho: la crisis del constitucionalismo, subsiguiente a la alteracin del sistema de fuentes producida por el ingreso de fuentes de carcter internacional en nuestro ordenamiento. Es claro que la formacin de un sujeto poltico nuevo como la Comunidad Europea, en cuyo marco se han instituido organismos ejecutivos cuyas decisiones prevalecen o al menos lo pretenden sobre las leyes y a veces sobre las constituciones de los
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estados miembros, lleva consigo el riesgo de deformar la estructura constitucional de nuestras democracias, que como se ha visto, est en la base de la funcin misma del derecho como sistema de garantas. Pero ello quiere decir que hoy es tarea urgente de la cultura jurdica y poltica avanzar, como exigencia primaria e inaplazable, la estipulacin de una constitucin europea. Yo creo que est dentro de la misma lgica del actual proceso de integracin europea, llegar en ms o menos tiempo, a la unificacin jurdica de Europa y, quiz, a la emanacin de una constitucin europea. Pero depende de la cultura jurdica de nuestros pases que esto se produzca a travs de un proceso constituyente no confiado exclusivamente a la clase poltica, sino abierto a la aportacin de los juristas y no slo de los juristas, sino en general de las fuerzas de la cultura y los movimientos sociales y, sobre todo, rgidamente orientado a la salvaguarda y la garanta de los valores democrticos de nuestro tiempo: igualdad, derechos de libertad, derechos sociales, derecho al medio ambiente y similares. En particular, depende esencialmente de la cultura jurdica y politolgica, que llegue a superarse la antinomia entre derechos del hombre y derechos del ciudadano, que atormenta desde siempre la historia de los derechos fundamentales, y que estos sean finalmente garantizados, fuera del viejo esquema estatalista, tambin frente a sus estados. En esta perspectiva, el compromiso por un constitucionalismo europeo, se liga al desarrollo de un constitucionalismo mundial. Yo creo que hoy ya no es posible hablar con decencia de democracia, igualdad, garantas, derechos humanos y universalidad de derechos, si no tomamos finalmente en serio segn la feliz frmula de Dworkin la Declaracin Universal de Derechos de la ONU de 1948 y los pactos sobre derechos de 1966; si los encerramos dentro de los confines establecidos de nuestras democracias, ampliados quiz a los de la fortaleza europea; si seguimos disociando derechos del hombre y derechos del ciudadano, preocupndonos slo de estos y no de aquellos. Tras la cada de los muros y el fin de los bloques, ya no hay coartadas para que la democracia no se haga verdad a s misma. Hacer verdadera la democracia, tomar en serio los derechos fundamentales del hombre tal como vienen solemnemente proclamados en nuestras constituciones y en las declaraciones internacionales, quiere decir hoy poner fin a ese gran apartheid que excluye de su disfrute a las cuatro quintas partes del gnero humano. Y esto significa, a su vez, dos cosas: ante todo, reconocer el carcter supraestatal de los derechos fundamentales y, en consecuencia, disponer en sede internacional, garantas idneas para tutelarlos y darles satisfaccin incluso contra o sin sus estados: un cdigo penal internacional que combata los crmenes contra la humanidad; una reforma de la actual jurisdiccin internacional que establezca su carcter no volunta-
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rio sino obligatorio y su competencia para decidir sobre la responsabilidad de los estados y de sus gobernantes por las violaciones de los derechos fundamentales de sus ciudadanos; un sistema de obligaciones internacionales impuesto para tutela de los derechos sociales tambin en los pases ms pobres; el desarme progresivo de los estados miembros de la ONU, acompaado de la atribucin del monopolio de la fuerza legal a organismos internacionales democrticamente representativos. 5 En segundo lugar, tomar en serio los derechos fundamentales quiere decir tener el coraje de disociarlos de la ciudadana: tomar conciencia de que la ciudadana de nuestros pases ricos representa el ltimo privilegio de estatus, el ltimo residuo premoderno de las diferenciaciones personales, el ltimo factor de exclusin y de discriminacin, ms que como sucedi en el origen de los estados modernos de inclusin e igualacin, la ltima contradiccin irresuelta con la proclamada universalidad de los derechos fundamentales. Es claro que la universalizacin efectiva de tales derechos, comenzando por los de libertad de residencia y de circulacin, creara problemas enormes para nuestros pases, hoy asediados por la presin de la inmigracin del resto del mundo. Pero yo querra recordar que, precisamente en Espaa, a raz del descubrimiento de Amrica, Francisco de Vitoria, en sus Relectiones de lndis recenter inventis desarrolladas en la Universidad de Salamanca en 1539, formul la primera doctrina orgnica de los derechos naturales, al proclamar como derechos universales de todos los hombres y de todos los pueblos el ius communications, el ius migrandi, el ius peregrinandi in illas provincias e illic degendi, as como de accipere domicilium in aliqua cvitate i llorum.6 Entonces, cuando eran concretamente desiguales y asimtricos, la afirmacin de aquellos derechos ofreci a Occidente la legitimacin jurdica de la ocupacin del Nuevo Mundo y despus, durante cinco siglos, de la colonizacin y la explotacin de todo el planeta. Hoy, cuando la situacin se ha invertido, y son los pueblos del tercer mundo los empujados por el hambre hacia nuestros opulentos pases, esos derechos slo pueden ser negados y transformados en derechos de ciudadana, al precio de una prdida de credibilidad de todos los valores jurdicos y polticos en los que se basan nuestras democracias.
5 Cfr. sobre el particular: L. Ferrajoli, S. Senese. Quattro proposte per la pace. En: Democracia e diritto, 1992, 1. Pp. 243-257. 6 Francisco de Vitoria. Relectiones de Indis recenter inventis (1539). En: De indis et de iure belli relectiones. Ed. de Ernest Nys, Nueva York: Oceana, 1964. IlI, 3-5, pgs. 256-260. Para un anlisis ms profundo de las tesis de Francisco de Vitoria y del paradigma de legitimacin por l inaugurado, cfr. mi trabajo: La conquista dellAmerica e la nascita del diritto internazionale. En: Meridiana. Revista di storia e scienze sociali. N. 15, 1992.

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La superacin del carcter ilimitado de la soberana estatal y, por otra parte, del lmite de la ciudadana para el disfrute de los derechos fundamentales, representa pues la condicin para el desarrollo de un constitucionalismo mundial. La crisis actual de por s saludable y en todo caso irrefrenable del Estado nacional puede ser afrontada, en esta direccin, slo repensando los topoi del constitucionalismo, dentro y fuera de nuestros ordenamientos, y al mismo tiempo aquellos a los que hay que confiar la rigidez normativa de los derechos fundamentales y sus garantas. Es cierto que no cabe pensar en una reforma del sistema de fuentes que reproduzca la vieja jerarqua vertical basada en la primaca de las fuentes centrales sobre las locales y perifricas. Esta jerarqua, podra muy bien invertirse, para tutela de las autonomas en todos los niveles, aunque fuera reservando una rgida preferencia de las normas que garantizan derechos fundamentales sobre cualquier otra fuente. Naturalmente, todo esto es tarea que corresponde mucho antes a la poltica que a la cultura jurdica. Pero si se toman en serio el derecho y los derechos fundamentales, es tambin una responsabilidad nuestra, de la ciencia jurdica; la cual, como ha escrito recientemente Letizia Gianformaggio, puede concebirse hoy como una garanta;7 precisamente, como una metagaranta en relacin con las garantas jurdicas eventualmente inoperantes, ineficaces o carentes, que acta mediante la verificacin y la censura externas del derecho invlido o incompleto. Se comprende que semejante funcin pragmtica crtica y proyectiva de la ciencia jurdica, contradice el dogma kelseniano y weberiano de su carcter no valorativo y puramente formal. Pero es slo mediante el cumplimiento de un papel semejante, que la razn jurdica puede hoy ponerse en condiciones de comprender la especfica complejidad de su objeto. Porque la ciencia jurdica slo podr responder con xito al difcil reto de la actual complejidad social, si, como escriba Filangieri hace dos siglos, cuando identificaba no en el derecho que es, sino en el que debe ser, el objeto comn de los que piensan,8 vuelve a ser crtica del derecho existente y al mismo tiempo ciencia de la legislacin y ciencia de las constituciones. Se puede muy bien seguir asumiendo, como tarea de la ciencia jurdica, la sealada por Norberto Bobbio hace ms de cuarenta aos, en un clebre ensayo de 1950:9 la realizacin de la unidad, la coherencia y la plenitud del ordenamiento. A
7 L. Gianformaggio. Diritto e ragione tra essere e dover essere. En: ID. Le ragioni del garantismo. Pp. 24-27. 8 G. Filangieri. La scienza della legislazione (1783). En: La scienza della legislazione e gli opuscoli scelti. Bruselas: Tipografia della Societ Blgica, 1841. lntroduccin. P. 57. 9 N. Bobbio. Scienza del diritto e analisi del linguaggio. En: Rivista trimestrale di diritto e procedura civile 2, 1950. Pp. 342-367. Ahora en Uberto Scarpelli (ed.). Diritto e analisi del linguagio. Miln: Edizioni di Comunit, 1976. Pp. 287-324; hay trad. Cast. en N. Bobbio. Contribucin a la teoria del derecho. Trad. y estudio preliminar de A. Ruiz Miguel. Madrid: Debate, 2a. ed., 1990.

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condicin de que resulte claro que esa unidad, esa coherencia y esa plenitud en este aspecto tienen toda la razn los crticos realistas del derecho de hecho no existen. No existe la coherencia, estructuralmente excluida por la posible produccin de normas vigentes pero invlidas por hallarse en contraste con los principios de libertad constitucionalmente establecidos. No existe la plenitud, asimismo excluida por la posible no produccin de las normas o actos impuestos por los derechos sociales, tambin estos de rango constitucional. Y no existe ni siquiera la unidad, puesto que el sistema de fuentes se ha visto trastornado por la intervencin de fuentes supra o extraestatales cuya colocacin en el interior del ordenamiento es siempre incierta y opinable. Pero el hecho de que estas cualidades no existan y quiz no puedan existir nunca ntegramente, no significa que no constituyan el objetivo, cierto es que nunca realizable, de la ciencia jurdica: la coherencia, perseguible a travs de la crtica interna del derecho vigente, dirigida a exigir la anulacin de las normas invlidas; la plenitud, que demanda la identificacin de los incumplimientos del ordenamiento y por tanto el diseo de garantas idneas para impedirlos; la unidad, que requiere la elaboracin de un constitucionalismo mundial idneo para restaurar una jerarqua mnimamente cierta y racional de las fuentes en el cuadro de la unidad del ordenamiento internacional. Se comprende que una ciencia jurdica as entendida, limita y enlaza con la poltica del derecho; incluso con la lucha por el derecho y por los derechos tomados en serio. Tambin puede suceder que una perspectiva semejante se base en una excesiva confianza en el papel garantista del derecho. Pero yo creo que, con independencia de nuestro optimismo o pesimismo, no existe otra respuesta a la crisis del derecho que el derecho mismo; y no hay alternativas posibles a la razn jurdica. Este es el nico camino para responder a la complejidad social y para salvar, con el futuro del derecho, tambin el futuro de la democracia.
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Tiempo de la constitucin, tiempo de la consolidacin

LETIZIA GIANFORMAGGIO**
La tesis principal del ensayo es que la Constitucin no es solamente derecho (es decir algo perteneciente a la ought-sphere), sino tambin derecho acerca del contenido y de los lmites del derecho a nivel legislativo, administrativo y judicial, y acerca de las relaciones entre ellos; esto posee una peculiar relacin con el tiempo, en particular una relacin diferente que involucra al derecho en su nivel legislativo. El derecho en el
nivel legislativo, especialmente con la concepcin iluminista del siglo XVIII, tiene la funcin de cambiar el mundo social de acuerdo con el proyecto expresado por la voluntad de un legislador. En cuanto cambia la voluntad, el mismo derecho tiene que cambiar. La funcin de la constitucin, por el contrario, es principalmente controlar la voluntad arbitraria del legislador: por ello su vocacin es de vigilancia y de conservacin.
I. EL DEBER SER, EL PASADO, EL FUTURO Para quien supone que existe una cesura categorial entre ser y deber ser, e identifique el deber ser con la norma, la alternativa entre la concepcin de la norma como eleccin de un futuro o como producto del pasado, es improponible. El deber ser, es ambas cosas; y de la norma como eleccin de un futuro, as como de cualquier otra eleccin posible, es lcito adems de solicitar (y ofrecer) las razones, que pueden no contener determinaciones temporales, tambin buscar las causas que estn necesariamente en el pasado. Las expresiones eleccin de un futuro y resultado del pasado es decir el artculo indeterminado en la primera locucin y determinado en la segunda quieren decir que el futuro es un conjunto de posibilidades, mientras que el pasado
* Versin en espaol de mi contribucin a la investigacin acerca de Droit et temps. Le droit at-il pour vocation de durer?, efectuada en el mbito de la Acadmie Europene de Thorie du Droit cuyos resultados sern publicados por Bruylant de Bruselas bajo la supervisin de Franois Ost y Mark van Hoecke. Doy las gracias a Giuditta Brunelli y Andrea Pugiotto por la atencin con que leyeron una versin inicial de este escrito. Sus crticas, pertinentes e importantes, han sealado la presencia en mi argumentacin de dificultades no irrelevantes (que no estoy segura de haber podido superar). Trad. del italiano por A. Rentera Daz. ** Profesora de Filosofa del Derecho, Universidad de Ferrara, Italia. Correl: gnl@dns.unife.it.

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PRESENTACIN TIEMPO DE LA CONSTITUCIN, TIEMPO DE LA CONSOLIDACIN / LETIZIA GIANFORMAGGIO
es un conjunto de eventos y hechos. Ello, de por s, no garantiza alguna certeza en relacin a lo que ha sido, y mucho menos con respecto a las relaciones causales entre los eventos; de cualquier modo implica, que de un enunciado expresado en tiempo pasado, pero no de un enunciado expresado en tiempo futuro (fuera, al menos, de una perspectiva determinista), pueda predicarse la verdad. Esta es una parte, cuando menos, de la tesis segn la cual no de las normas, sino slo de las proposiciones normativas, es posible predicar la verdad o la falsedad.1 La proposicin normativa es una asercin sobre la existencia actual de la norma, y la existencia es el producto de un hecho o de un acto perteneciente al pasado; mientras a la norma (o deber ser) no puede sustraerse la dimensin del futuro, es decir de la eleccin, de la posibilidad, de la multiplicidad entonces, al final, de los valores sin que se anule como tal, sin que venga reducida a simple registracin y pierda la propiedad o diferencia especfica de la proyectacin. Resumiendo: interpretar la norma como eleccin de un futuro o como resultado de un pasado, no puede significar optar por una concepcin de la normatividad, o deber ser, sino solamente privilegiar una perspectiva desde la cual considerar la norma; con la certidumbre que, entre otras cosas, cualquiera que sea la perspectiva electa puede resultar slo una visin, es decir un conocimiento parcial del fenmeno.
II. EL DERECHO, EL PASADO, EL FUTURO Otra cosa es interpretar el derecho como eleccin de un futuro o como resultado del pasado. Esta vez no se trata para nada de una opcin improponible: se trata ni ms ni menos que de la eleccin pro o contra la interpretacin del derecho como deber ser. Contrariamente a cuanto sostiene Kelsen, esta no es una opcin obligada, ni puede efectuarla una teora del derecho pura, en el espacio sin tiempo y sin historia (es decir sin una cultura, sin valores) de una abstracta conceptualizacin; porque el derecho no es necesariamente, y ni siquiera eminentemente deber ser. No lo es, por ejemplo, el derecho slo consuetudinario que no podemos razonablemente considerar, por esto, derecho primitivo, como hace Kelsen precisamente en razn del doble presupuesto que su teora jurdica no es una construccin o interpretacin, sino una representacin fiel de la evolucin del derecho como ha sido hasta hoy; 2 es decir,
1 Cfr. H. Kelsen. Reine Rechtslehre, 2a. ed., Deuticke: Wien, 1960. Pp. 73-77; y G. H. von Wright. Norm and action. A logical inquiry. London: Routledge, 1963. Pp. 102-106. 2 Cfr. H. Kelsen. General theory of law and state. Cambridge: Harvard University Press, 1946. Pp. 18-20.

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que tiende a hacer emerger una forma-estado como nico verdadero sistema o mejor ordenamiento jurdico. 3 Se debe evidenciar, por ejemplo, cmo el modelo de desarrollo jurdico kelseniano, caracterizado por el centralismo progresivo del poder de producir normas y conminar sanciones, por la distribucin de las funciones o poderes normativos entre los rganos como forma especficamente jurdica de la divisin del trabajo y especialmente por la monopolizacin del uso de la fuerza que implica que no se deberan dar otras normas autnomas que no aquellas sobre la fuerza, no parece corresponder del todo a lo que est sucediendo hoy en Europa. La idea del derecho como deber ser o norma, no es la nica concepcin posible del derecho: es una concepcin, y precisamente la que llamamos normativista. Con frecuencia, a ella se contrapone el realismo (o institucionalismo) que coloca al derecho en la esfera del ser, entre los eventos y los hechos; pues bien, tal contraposicin es accesible y se demostrar productiva de sentido, tambin desde el punto de vista de la relacin entre el derecho y el tiempo.
III. NORMATIVISMO Y REALISMO Son, ambas, concepciones del derecho como fenmeno cultural, como obra humana y no dato natural. Pero la primera lo considera como un producto deliberado de una voluntad conciente, la segunda como un producto de la historia. De las dos concepciones, slo el normativismo es solidario con la idea moderna o iluminista del derecho en cuanto resultado de la razn e instrumento de progreso. Para los filsofos del iluminismo, la razn no es el resultado del tiempo, pero lo es la norma que expresa el derecho segn la razn, ya que ella es producida con un acto conciente y deliberado, que resulta de contingencias histricas, pero que tiende a imprimir una direccin al cambio. Por ello, contrario al realismo, el normativismo presupone la diferencia entre ser y deber ser. Concibiendo la norma como un diseo, como el producto de una intencin, el normativismo supone ya sea un acto normativo, es decir un inicio, y en consecuencia un antes-de-lanorma, un tiempo en el que la norma el deber no exista an, ya sea una actuacin, es decir un tiempo por venir en el que mediante la ejecucin del proyecto se realiza la intencin. En este modo, la teora jurdica normativista conecta estrechamente el derecho al cambio. El derecho, normativistamente, es inconcebible fuera de una perspectiva
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Cfr. H. Kelsen. General theory of law and state. Op. cit. Pp. 339-340.
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de transformacin. Cuando se subraya que el derecho opera en la contingencia, es decir que aquello que por definicin hay quehacer en razn de la norma no es imposible ni necesario, y es ms, se presupone la violacin de ella,4 se desea decir que lo que es debido es otra cosa de lo que es, pero es algo que es susceptible de suceder: precisamente lo que desea que suceda quien pone la norma. Entonces el normativismo es inexprimible sin poner en juego la dimensin temporal. Lo mismo vale para el realismo jurdico; pero en l la dimensin temporal juega de manera diferente, en consecuencia de la colocacin del derecho en la esfera del ser, de los hechos. Ah colocado, el derecho no es visto como prefiguracin de algo por suceder, sino que es considerado por su vivir en el hoy, y el hoy es ms que nada un despus, resultado del pasado, mientras el futuro es el campo abierto de las posibilidades. En tal sentido, evidentemente el realismo no incluye el tradicionalismo jurdico, ya que en ste la referencia al pasado tiene precisamente la funcin de cerrar, al menos tendencialmente, el horizonte de las posibilidades. Por ejemplo, en relacin a la cultura jurdica de los romanos (al menos de la Repblica y de los inicios del Imperio), se ha escrito que el pasado adquiere el valor de un paradigma. El tradicionalismo no excluye la conciencia del cambio, pero lo condiciona y le determina la direccin, ofrecindole una meta en lo que ya ha sucedido [...] El modelo no se sobrepone a la realidad, ocultndole la crisis, sino que le indica un trmino de comparacin.5 Entre los mltiples futuros posibles existe, desde una perspectiva realista, tanto la violacin como la modificacin del derecho; y no es sensato distinguir una de la otra, si no se utiliza otro esquema interpretativo que el causal propio de las ciencias naturales e histrico-sociales. Todas las concepciones realistas de la escuela histrica del siglo XIX al comunitarismo de hoy antes o despus emplean la metfora adormecida del organismo, la cual tiene precisamente el sentido de negar la diferencia categorial entre ser y deber ser. Un organismo vivo se transforma mediante procesos que aun cuando la interpretacin sea interpretable como deterioramiento o enfermedad son siempre como en las condiciones dadas, deber ser, es decir no pueden no ser.
4 Por ejemplo, pero no slo ah, en la versin kelseniana que indica en el ilcito una condicin del derecho. Cfr. H. Kelsen. Reine Rechtslehre. Wien: Deuticke, 1934. Pp. 26-28. 5 M. Bretone. Il diritto a Roma. En: M. Bretone y M. Talamanca. Il diritto in Grecia e a Roma, Roma-Bari: Laterza, 1981. Pp. 91-178, a pp. 160-161. Vase adems M. Bretono. Il tempo e la norma. En: M. Bretone. Diritto e tempo nella tradizione europea. Roma-Bari: Laterza, 1994. Pp. 33-61; y B. Pastore. Tradizione e diritto. Turn: Giappichelli, 1990. P. 16: Lo que caracteriza la tradicin, diferencindola de la historia, es [...] el actual significado del pasado, su autoridad, su normatividad (cursivo mo).

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IV. TIEMPO PROMETICO Y TIEMPO DE LA LARGA DURACIN (CIVIL LAW E COMMON LAW) A las dos concepciones del derecho apenas consideradas, podemos fcilmente conducir los tipos ideales de dos tradiciones o culturas jurdicas que se dividen el campo en el occidente moderno: la de los sistemas de Common Law y la de los sistemas de Civil Law. El primero concibe al derecho como resultado de la dinmica social; el segundo como el motor de ella. El primero considera la atribucin de valor jurdico a hechos y situaciones particulares como un proceso racional que consiste en extender analgicamente el derecho existente; el segundo la considera un procedimiento lgico-deductivo de aplicacin imparcial de reglas generales producidas por actos de voluntad determinados, a situaciones iguales. El primero funda el derecho en la costumbre que por definicin no tiene inicio en un momento preciso de tiempo; el segundo lo funda sobre una deliberacin que por definicin ha tenido lugar en un tiempo determinado. En consecuencia, el primero asume una concepcin circular del tiempo que implica repeticiones y retornos; el segundo una concepcin lineal, que implica incremento, crecimiento, progreso.6 Franois Ost y Michel van de Kerchove han llamado al primero el temps de la longue dure, y el segundo temps promthen. El temps de la longue dure es aquel que preside, par sdimentation patiente, la gense progressive de la coutume, la formation des usages, la cristallisation des pratiques, la consolidation des situations de fait. 7 Il temps promthen es un temps conscient et volontariste; il semploie modeler le prsent limage dun avenir cens meilleur. Trs typique de lidologie des Lumires, cette eschatologie temporelle pris, sur le terrain du droit, la forme des grandes codifications dont langlais J. Bentham reste le thoricien ingal. [..] Alors que la coutume reflte un tat des choses existant, la loi, au moins virtuellment, anticipe un tat de choses possible. Et, dans cette logique, le changement mme est valoris, la loi nouvelle tant prsume meilleure que lancienne quelle remplace. Tout le droit moderne est marqu au coin de cette tension vers lavenir... 8
6 L. Gianformaggio. Like-equal-similar: Are they to be treated Alike?. En: E. Garzn Valds. W. Krawietz, G. H. von Wright, R. Zimmerling (ed. by), Normative systems in legal and moral theory. Berlin: Duncker & Humblot, 1997. Pp. 251-277, pp. 251-252. 7 F. Ost y M. van de Kerchove. Pluralism temporel et changeament. Les jeux du droit. En: Nouveaux ininraires en droit. Hommage Franois Rigaux. Bruxelles: Bruylant, 1993. Pp. 387-411, a p. 392. 8 F. Ost y M. van de Kerchove. Pluralism temporel et changeament. Les jeux du droit. Op. cit. P. 393.

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TIEMPO DE LA CONSTITUCIN, TIEMPO DE LA CONSOLIDACIN / LETIZIA GIANFORMAGGIO PRESENTACIN
Una diferencia importante entre los dos tipos ideales es la relativa a la interpretacin del cambio: para el primero el cambio es eminentemente desarrollo, que obedece a una lgica interna al sistema; para el segundo es eminentemente ruptura, que responde a estmulos externos. No es un caso que las crticas modernas dirigidas por los iluministas a la tradicin jurdica de Common Law han sido esencialmente dirigidas a su sentido conservador, centrado en las dificultades propias del sistema para modificarse y en consecuencia para hacer progresar la sociedad segn normas basadas sobre la utilidad (sobre los intereses);9 mientras las crticas por parte posmoderna al derecho se fundan eminentemente sobre los caracteres propios del sistema de Civil Law, sobre la concepcin instrumental y antitradicionalista de la razn que les es propia.10 Decir que las diferencias entre los dos tipos de sistema jurdico han sido en el pasado sobreestimadas, y las semejanzas son en realidad mucho ms numerosas y relevantes que las diferencias, se est convirtiendo en un lugar comn (lugar comn que, tal vez, comienza a necesitar, no menos de la tesis fantasma a la que se contrapone, una reconsideracin crtica).11 El discurso es muy complejo e imposible tratarlo en modo adecuado en esta sede. Hay que reconocer, de cualquier modo, que desde el punto de vista de las relaciones entre derecho y tiempo, y de la interpretacin que se debe dar al cambio, algunas diferencias significativas entre los dos tipos de sistema se estn verdaderamente debilitando, gracias a los dos fenmenos conexos del (re)descubrimiento y valoracin del papel de los principios junto con y sobre a las reglas en el sistema y en el razonamiento jurdico, 12 y de la emanacin de constituciones escritas, y de la atribucin a ellas de una funcin activa en el sistema y en el razonamiento jurdico junto con y sobre a la ley.13 A continuacin concentrar esencialmente mi atencin sobre este segundo factor.
9 Cfr. F. Ost. Codification et temporalit dans la pense de J. Bentham. En: Ph. Grard, F. Ost, M. van de Kerchove (eds.). Actualit de la pense juridique de Jeremy Bentham. Bruxelles: Facults Universitaires Saint-Louis, 1987. Pp. 163-230. 10 Cfr. T. Muphy. As if: camera juridica. En: C. Douzinas, P. Goodrich, Y. Hachamovitch (eds.). Politics, postmodernity and critical legal studies. The legality of the contingent. London-New York: 1994. Pp. 69-106, p. 71: Postmodernism is largely concerned with the critique of the reason in the Weberian sense of rationality, and in that sense civilian law is one of its targe [...] but the common law already presents a curious mixture of the medieval ann the postmodern. 11 Es lo que he tratado de hacer en Like-equal-similar: Are they to be treated Alike?. Op. cit. 12 Cfr. J. Esser. Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts. Tbingen: Mohr, 1956. 13 Cfr. G. Zagrebelsky. Il diritto mite. Turn: Giappichelli, 1994.

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V. TIEMPO PROMETICO Y TEMPS DES FONDATIONS (LEY Y CONSTITUCIN) El tiempo prometico es el tiempo de la ley. La ley constituye precisamente uno de los instrumentos con los que los hombres realizan la tarea que les es propia (y precisamente la tarea prometica), de transformar el mundo en base a un designio y con el fin de obtener la satisfaccin de intereses; con ello producen la historia y, en este caso, el derecho. La ley no debe conformarse a nada que no sea la volicin actual, el objetivo puntual de su autor, y por esto la ley misma est destinada a ser modificada, a medida que los objetivos perseguidos en el constante progreso de la humanidad hacia lo mejor son hondamente profundizados, revistos, o revolucionados. En este sentido, la teora que identifica al derecho con la ley (es decir el positivismo jurdico en uno de sus ms convincentes, entre sus tantos, significados),14 desvinculado del iluminismo jurdico, deviene la expresin autntica de la edad del positivismo: de su incondicionada fe en el progreso, y del mito de la intervencin precisa y decidida del hombre sobre la naturaleza con objetivos positivos. No se puede, sin embargo, reducir sin dificultades el actual normativismo al positivismo jurdico. En la cultura jurdica de hoy es un hecho descontado o al menos debera serlo15 que no todas las normas creadas en un preciso momento del tiempo con un acto de produccin jurdica conciente poseen los caracteres arriba mencionados, de la ley: y especialmente de los concernientes a la relacin con el tiempo y el significado del cambio. De tales caracteres no participan las normas de las constituciones escritas (o sea rgidas)16 y las normas de las declaraciones de los derechos. Ost y Van de Kerchove han hablado en relacin al tiempo propio de estos documentos de temps des fondations: temps mytique, fabuleux, sacr, o le groupe social plonge les racines qui lui assurent cohsion et continuit. Sorte de rcit des origines ... ce temps des fondations caractrise bien souvant les textes constitutionnels et les Dclarations des droits: il renvoie tantt une manire dtat de nature o lhomme puise des droits inaltrables et sacrs, tantt un vnement fondateur du pouvoir politique, tel quun mandat divin, une rvolution ou un contrat social. Ce
14 La literatura sobre los diversos significados de la locucin positivismo jurdico es muy vasta. Me limito a recordar aqu H. L. A. Hart. Positivism and the separation of law and Morals (1958). Ahora en Id., Essays in jurisprudence and philosophy. Oxford: Clarendon Press, 1983. y N. Bobbio. Aspetti del positivismo giuridico. En: Id., Giusnaturalismo e positivismo giuridico. Miln: Ed. di Comunit, 1965. Pp. 101-126. 15 No parece que esta idea haya estado siempre presente en todos los participantes del reciente debate italiano sobre reformas constitucionales. Cfr. infra, prrafos 10 y 11. 16 Cfr. infra, prrafos 6 y 7.

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qui fait totalement dfaut cette reprsentation du temps, cest la conscience de la dure, des effets crateurs et destructeurs quell produit, des modifications quelle introduit dans le corps social: do le dcalage croissant qui risque de sinsinuer entre la fable constitutionnelle et la ralit politique. On sait le sort que lhistorie rserve certaines de ces constitutions qui, semblant dfier lusure du temps, proclament intangibles lune ou lautre de leurs dispositions.17 Se trata de una caracterizacin que subraya aspectos absolutamente necesarios para distinguir el tiempo de las constituciones del tiempo de la costumbre, temps de la longue dure qui reflte un tat de choses existant, 18 y del de la ley, temps promethen qui anticipe un tat de choses possible.19 Ella, sin embargo, contiene segn yo algunos elementos contingentes, propios de la particular concepcin francfona20 de la constitucin y del cambio constitucional.21 Se trata, como sabemos, de una concepcin que ve con sospecha la tesis de la superioridad de la constitucin contenida en la referencia all tat de nature o all vnement fondateur (que es evidentemente el sentido del rcit des origines, de la fable constitutionnelle de la que hablan Ost y Van de Kerchove en el pasaje apenas citado), porque la considera capaz de poner en peligro la soberana del Parlamento, favoreciendo la llegada de un temible gobierno de los jueces; para eliminar estos temibles resultados, la doctrina en cuestin ha elaborado la tesis de la ausencia de lmites al poder de revisin constitucional. Por lo tanto, enseguida quisiera proponer una interpretacin parcialmente diferente del tiempo de la constitucin (lo llamar el tiempo de la consolidacin),22 de la que descender una interpretacin diferente del cambio constitucional. Fundar esta interpretacin sobre la concepcin moderna del constitucionalismo, que no pone en discusin la superioridad de la constitucin (la constitucin o es superior a la ley o no es constitucin), sino que la libera de la referencia ineludible, que puede
F. Ost y M. van de Kerchove. Pluralisme temporel et changeament. Op. cit. P. 390. Op. cit. P. 393. 19 Ibid. 20 Cfr. F. Rigaux. La thrie des limites matrialles lexcercise de la fonction constituante. Bruxelles: 1985. 21 Cfr. M. DAmico. Riflessioni sulla nozione di tempo nel diritto costituzionale. En: Jus, 1992. Pp. 39-74, quien nota, citando Hberle, como las diferentes teoras de la constitucin en nuestro siglo pueden distinguirse precisamente en base al valor que asignan al tiempo, es decir al cambio de la estructura social (p. 49, nota 48). 22 Subrayo, para evitar equvocos, que el trmino consolidacin se usa aqu en un significado completamente diverso de aquel en que se ha hablado de una ley de la consolidacin, que expresa la tendencia uniforme de las normas a consolidarse y a sistematizarse en cuerpos orgnicos (Cfr. M. Viora. Consolidazioni e codificazioni. Contributo alla storia della codificazione. Turn: Giappichelli, 3a. ed., 1967, p. 1).
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devenir un nexo sofocante, con un evento del pasado: con el poder (y en consecuencia con el momento) constituyente.
VI. LA CONSTITUCIN VIVIENTE Me basar para esta caracterizacin del tiempo de la constitucin, en escritos recientes de algunos juristas italianos que son pocos y poco escuchados por la mayora con gran agudeza analtica y pasin civil han intentado en aos recientes poner un poco de orden en la confusa discusin23 italiana acerca del mutamiento constitucional.24 La especificidad de tales escritos reside en el hecho que en ellos la conocida tesis segn la cual la validez de las constituciones se funda sobre un elemento objetivo (o formal) y uno subjetivo (o sustancial), es revitalizada, interpretando el elemento objetivo normativsticamente (rechazando entonces tanto las tentaciones voluntaristas cuanto las realistas), y refiriendo el elemento subjetivo a las elaboraciones de los juristas y a la actividad de los poderes pblicos (denunciando as los aspectos populistas y plebiscitarios, subrayando por el contrario el papel desempeado por la cultura y la praxis jurdico-constitucional). Imponindose una opcin, me limitar a los escritos, a mi parecer particularmente significativos en relacin al problema de las temporalits juridiques, de cuatro autores, que ordenar segn un criterio preciso, que consiste en el peso relativo que cada uno atribuye a los dos elementos mencionados arriba: ser fcil ver que desde la primera hasta la cuarta teora viene progresivamente limitado el papel atribuido al elemento objetivo (formal), y viceversa, ampliado el que se atribuye al elemento subjetivo (sustancial). Para cada uno de los subprrafos que siguen, he elegido como ttulo las expresiones usadas por los autores para caracterizar el elemento subjetivo (sustancial).

23 M. Dogliani, potere costituente e revisione costituzionale nella lotta per la costituzione, en G. Zagrebelsky, P. P. Portinaro y J. Luther (eds.). Il futuro della costituzione. Op. cit. Pp. 253289, a la p. 257. 24 Discusin confusa en una confusa temporada poltico-institucional, que ha producido un pasaje institucional cuando menos poco claro: la ley constitucional n. 1 del 24 de enero de 1997: Institucin de una Comisin Parlamentaria para las reformas constitucionales (aprobada mediante los procedimientos establecidos por la Constitucin para la reforma constitucional) que modifica en forma provisional los procedimientos establecidos por la Constitucin para la revisin constitucional.
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6.1 Alessandro Pace: el inexistente rechazo implcito de la superioridad jurdica de la constitucin Para iniciar, deseo recordar un ensayo de Alessandro Pace, cuyo ncleo central est en la idea obvia y escandalosa que las constituciones, o no contienen normas acerca de su revisin, y entonces no pueden legtimamente modificarse, o bien las contienen, y entonces pueden serlo, en el respeto, precisamente, de tales normas. Escribe Pace: la causa eficiente de la rigidez constitucional reside [...] en la forma escrita que tenga como contenido una constitucin que se proclame fundamental con respecto a las leyes y, sobre todo, se coloque como superior con respecto a ellas, por el mero hecho de prever para ellas lmites formas o sustanciales.25 De tal modo que el fundamento de la superioridad de la constitucin [...] se resuelve pura y simplemente, desde un punto de vista formal, en lo que ella debe ponerse, de por s, como regla al menos de los actos legislativos y administrativos; y desde un punto de vista sustancial, en la capacidad que ella tiene de introducirse en el sistema de las fuentes y, en medida no menor, de conquistar y conservar un lugar preponderante, en virtud de los valores que ella presupone o que simplemente acoge.26 Sigue... que, para deslegitimar una constitucin que, precisamente en cuanto escrita, pretende ser superior, no basta con la ms o menos vasta y repetida desaplicacin de sus normas, si a tal constitucin se presta o se siga prestando obediencia formal. Para destituir de fondo la superioridad de la constitucin (y en consecuencia su rigidez) es necesario, adems de su desaplicacin, el rechazo explcito de su superioridad jurdica.27 6.2 Luigi Ferrajoli: la condivisin del sentido y la lucha por la constitucin Cercana a sta se coloca la teora de Luigi Ferrajoli, quien define las Cartas constitucionales y las Declaraciones de los derechos como pactos sociales en forma escrita, cuyas clusulas son los principios y los derechos fundamentales, que siendo naturales devienen, gracias a su estipulacin en positivos y constitucionales.28 Tales clusulas tienen un doble contenido: existen las reglas formales sobre el quin y el cmo de las decisiones, que garantizan, mediante la igualdad en los derechos polticos, la representatividad de las instituciones parlamentarias y el gobierno de la
25 A. Pace. La causa della rigidit costituzionale. Seconda edizione ampliata. Padua: Cedam. P. 83. 26 A. Pace. La causa della rigidit costituzionale. Op. cit. P. 64. 27 Op. cit. P. 66, cursivo mo. 28 L. Ferrajoli. Democrazia e costituzione. En: G. Zagrebelsky, P. P. Portinaro y J. Luther (eds.). Il futuro della costituzione. Op. cit. Pp. 315-335, a p. 323.

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mayora; [y] las reglas sustanciales sobre qu cosa se debe o no se debe decidir, las que se identifican con los derechos de libertad que el Estado no debe violentar, y con los derechos sociales que l debe satisfacer.29 En razn de su origen como pacto y de tal contenido, las constituciones tienen una fundamental funcin de garanta. Por tanto, la idea que la constitucin pueda ser reformada o hasta reescrita con votos de mayora [...] seala una prdida del sentido de la constitucin, que representa el final de un largo proceso de crisis de la legalidad constitucional. 30 Aun en presencia de una crisis innegable, aparece viciada de una suerte de falacia realista la idea que la constitucin [...] sera ya muerta, deslegitimada [...] Tal actitud es el resultado de esconder el deber ser detrs del ser, que confunde lo que de hecho acaece con lo que es legtimo que acaezca [...], se resuelve en la legitimacin del existente, aunque sea contrario al derecho, y equivale a una abdicacin del papel normativo del derecho y al papel crtico del jurista. [...] Por ello las tesis pesimista-realistas [...] son tesis que se autoverifican. Porque la constitucin est muerta si nosotros, en primer lugar, decimos que est muerta. Puede seguir viviendo si al menos quienes condividen su sentido y sus valores, se baten para que viva.31 6.3 Mario Dogliani: el reconocimiento de la constitucin como punto de referimiento y objeto de interpretacin Deseo todava mencionar un escrito, en el que Mario Dogliani partiendo de la individualizacin del sentido de las constituciones modernas en la afirmacin de los derechos inviolables de las personas, es decir de aquellos derechos de los que el poder poltico no puede disponer para limitarlos o sustraerlos, declara que, una vez afirmados tales derechos, el poder constituyente ha terminado sus funciones. No hay que entender esta idea precisa como la pretensin de bloquear el tiempo, de detener la historia, de cristalizar para siempre una voluntad concreta. No es un embalsamamiento. Para comprenderla se debe hacer referencia al lmite que es intrnseco al poder constituyente en cuanto poder finalizado a realizar la ley natural. 32 Si la afirmacin de los derechos inviolables, y la construccin y el funcionamiento de una organizacin finalizada a su salvaguarda y tutela, son el sentido de la constitucin, el fundamento de su validez no reside en el hecho histrico de un particular acto o acuerdo, sino en una praxis de reconocimiento. La constitucin es
L. Ferrajoli. Democrazia e costituzione .Op. cit., p. 321. L. Ferrajoli. Democrazia e costituzione. Op. cit., p. 332. 31 L. Ferrajoli. Democrazia e costituzione. Op. cit., p. 335, cursivo mo. 32 M. Dogliani. Potere costituente e revisione costituzionale nella lotta per la costituzione. Op. cit. P. 275.
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vlida no porque sea deseada [...] por las fuerzas polticas dominantes, sino porque es reconocida como punto de referencia prctico, es decir como objeto de interpretacin [...] por los diversos sujetos a quienes ella misma confa su propia aplicacin.33 No se dirige, en suma, a los aspectos prometicos del poder constituyente sino a su responsabilidad; no ya a su absolutez, sino a la correspondencia entre sus resultados y el patrimonio de concepciones, expectativas, principios de conducta de la vida pblica reconocidos por los ciudadanos.34 6.4 Gustavo Zagrebelsky: la salvaguardia y el enriquecimiento del patrimonio de experiencias histrico-constitucionales Por ltimo, recuerdo las pginas en que Gustavo Zagrebelsky contrapone el sentido de las modernas constituciones pluralistas a las concepciones revolucionaria y conservadora de la constitucin. La constitucin de la Revolucin vea solamente para adelante. La constitucin de la Conservacin vea solamente para atrs. Las constituciones de nuestro tiempo ven al futuro teniendo detenido el pasado, es decir el patrimonio de experiencias histrico-constitucionales que ellas desean salvaguardar y enriquecer.35 As, afirma, la constitucin del pluralismo contemporneo se puede decir positiva en cuanto recreada continuamente por el concurso de mltiples voluntades que, en la convergencia hacia ella y segn las modalidades de tal convergencia, la redefinen continuamente en su significado histrico-concreto. En breve, la positividad de la constitucin revolucionaria es a priori; la de la constitucin pluralista es a posteriori.36 Adems, para Zagrebelsky, la asuncin del pluralismo en las formas de una constitucin democrtica es simplemente una propuesta de soluciones y de coexistencias posibles, es decir un compromiso de las posibilidades, no un proyecto rgidamente ordenador que pueda tomarse como un a priori de la poltica, dotado de fuerza propia, de arriba a abajo. [...] No la constitucin, sino la poltica constitucional, que derivar de las agrupaciones y de las modificaciones del pluralismo, podr determinar los resultados constitucionales histricamente concretos. [...] La poltica constitucional [...] no es una ejecucin de la Constitucin, sino
33 M. Dogliani. Potere costituente e revisione costituzionale nella lotta per la costituzione. Op. cit. P. 268, cursivo mo. 34 M. Dogliani. Potere costituente e revisione costituzionale nella lotta per la costituzione. Op. cit. P. 266. 35 G. Zagrebelsky. Storia e constituzione. En: G. Zagrebelsky, P. P. Portinaro y J. Luther (eds.). Il futuro della costituzione. Op. cit. Pp. 35-82. P. 81 (cursivo mo). 36 G. Zagrebelsky. Storia e constituzione. Op. cit. P. 75.

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realizacin de la Constitucin, en uno de los mutables equilibrios en el que puede hacerse efectiva.37
VII. TIEMPO DE LA CONSOLIDACIN (DERECHO Y/O POLTICA CONSTITUCIONAL) Indudablemente, entre las teoras referidas arriba, existe una diferencia significativa que se manifiesta en la progresiva acentuacin del peso que se adscribe a la teora y a la prctica jurdico-institucional, con respecto al sentido adscrito al sentido explcito de las formulaciones contenidas en los textos de la constitucin. A partir solamente de la falta de un rechazo explcito de la superioridad de la constitucin, a travs de la condivisin del sentido y el reconocimiento, se llega hasta el enriquecimiento del patrimonio histrico-constitucional. Sin embargo, desde el punto de vista formal que me interesa aqu, las teoras apenas mencionadas concuerdan en un punto fundamental, es decir en considerar decisivo no el anclarse en un preciso momento del tiempo, ya pasado; sino la consideracin de un largo tiempo, de una duracin. No obstante, se trata de una duracin que no se extiende indefinidamente en el pasado del tiempo, y que no cancela, entonces, sus propios orgenes con su inicio, y en esto se distingue del temps de la longue dure propio del derecho slo consuetudinario, que prside, par sdimentation patiente, la gense progressive de la coutume.38 Pero no por eso se limita a reproponer este inicio como si fuese siempre igual a s mismo, tratando, con el procedimiento mixtificatorio de la glosa, de cancelarle le trace de lhistoire39 (y en consecuencia, las suyas mismas): y en esto se diferencia del temps intemporel de la dogmatique juridique.40 Propongo que llamemos este tiempo el tiempo de la consolidacin; consolidacin operada por el derecho y la poltica constitucional. Por consiguiente, si la consolidacin durante el transcurso del tiempo es un factor esencial de la vida de la constitucin, y que sobre todo le determina los contenidos de significado, no influye, sin embargo, sobre la normatividad como sentido de la constitucin, o sea sobre su superioridad, y ni mucho menos, la determina. Esta es la esencia de la constitucin en s misma, no la existencia ni un significado.
G. Zagrebelsky. Il diritto mite. Op. cit. P. 10. F. Ost y M. van de Kerchove. Pluralisme temporel et changeament. Op. cit. P. 392. 39 P. Legendre. Op. cit. En: F. Ost y M. van de Kerchove. Pluralisme temporel et changeament. Op. cit. P. 391. 40 F. Ost y M. van de Kerchove. Pluralisme temporel et changeament. Op. cit. P. 390.
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Al estudio del problema de tal esencia ha sido dedicada sobre todo la apreciable investigacin histrica y conceptual de Alessandro Pace que he recordado antes, cuya conclusin es que la constitucin como deber ser tratndose del deber ser de la ley es constitutivamente superior a la ley.41 Sobre la funcin productiva de significados de la teora y de la prctica jurdicas, entre los autores citados, Gustavo Zagrebelsky ha insistido en afirmar: No interesa ahora cul es la voluntad constituyente que las frmulas escritas expresan... interesa, por el contrario, si en esas frmulas nosotros podemos encontrar la respuesta o al menos un inicio de respuesta para los problemas polticos y sociales de nuestro tiempo [...] En breve: la constitucin no dice: somos nosotros los que la hacemos decir.42 No casualmente, yo creo, Zagrebelsky se refiere a la poltica no al derecho constitucional, que es realizacin de la Constitucin, en uno de sus mutables equilibrios en el que puede hacerse efectiva.43 El tercer argumento, el de la existencia de la constitucin, es el argumento al que se refieren en particular las tesis de Ferrajoli y Dogliani, y es, de los tres argumentos, evidentemente el ms ligado a la problematizacin del tiempo en relacin al derecho. Escribe Ferrajoli: la constitucin, y en general el derecho, no son otra cosa que un conjunto de significados. Rigen, funcionan, hasta que su sentido es socialmente condividido .44 Y Dogliani: la constitucin es vlida no porque sea deseada [...] por las fuerzas polticas dominantes, sino porque es reconocida [...] por los diversos sujetos a los que ella confa su propia aplicacin.45
VIII. LA CONSTITUCIN, EL PASADO, EL FUTURO Con todo ello, los autores mencionados no toman como cierta una concepcin de la constitucin como orden (ya sea que se entienda como concepto descriptivo o valorativo).46 Sus teoras colocan con absoluta decisin la constitucin en la esfera del
41 Pace considera, justamente, un absurdo terico y prctico la tesis opuesta, donde se sostiene que una constitucin escrita aun cuando para obtenerla el pueblo haya pagado lgrimas y sangre habra podido, el da sucesivo a su promulgacin, ser libremente modificada, en todo o en partes, con una simple ley ordinaria, slo porque ella no prevea un procedimiento especial de revisin (A. Pace. La causa della rigidit costituzionale. Op. cit. P. 7. 42 G. Zagrebelsky. Storia e constituzione. Op. cit. P. 79. 43 Cfr. supra, nota 38. 44 L. Ferrajoli. Democrazia e costituzione. Op. cit. P. 335. 45 Cfr. supra, nota 34. 46 Segn la tipologa elaborada por P. Comanducci, Ordine o norma. Su alcuni concetti di costituzione nel Settecento. En: Studi in memoria di Giovanni Tarello. Saggi storici. Miln: Giuffr,

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deber ser, la consideran un conjunto de reglas jurdicas positivas;47 pero con un contenido calificado constituido al menos por el reconocimiento de los derechos fundamentales y por la separacin de los poderes.48 En suma: Constitucin como sinnimo de garanta de libertad,49 o como el mximo remedio contra el arbitrio, donde sin embargo el arbitrio se entiende como un posible modo de ejercer el poder pblico de la coaccin y no, por el contrario, como el juego de las fuerzas, individuales y organizadas en grupos, que se agitan en el seno de la sociedad civil.50 Y bien, una garanta, para que sea eficaz no es suficiente con que sea afirmada, proclamada en el texto del documento constitucional, porque es un texto que no cuenta, sino que establece estatutos. Y entonces, de la interpretacin de la constitucin como deber ser o como norma, sigue necesariamente que ella se constituya como eleccin y anticipacin de un futuro.51 Por ello no encuentro convincente la tesis de Gustavo Zagrebelsky cuando sostiene que la constitucin del pluralismo, aquella que no comanda sino que es interrogada, sera un tertium quid de frente a la constitucin revolucionaria y a la de la conservacin. Cuando Zagrebelsky escribe que las normas constitucionales revolucionarias son precisamente preinscripciones, acumulaciones preventivas de futuro, y no postinscripciones o acumulaciones de experiencias del pasado,52 ofrece de aquellas normas una caracterizacin que funciona para definir las normas tout court, es decir, es deber ser. Es diferente, naturalmente preguntarse cmo aquellas normas deban interpretarse: si abstrayndolas o no del tesoro de experiencias pasadas del cual son el producto. Pero ello, como hemos visto apenas,53 abarca el contenido, no la esencia y ni siquiera la existencia de una constitucin. Pero la constitucin no es slo un deber ser: la constitucin como norma se distingue tanto de la constitucin como orden cuanto de la ley, por ser (cuando menos) el deber ser de la ley, es decir, de otro deber ser.54 La Constitucin-norma vale como lmite y garanta en relacin a (cuando menos) el arbitrio de la voluntad que pone las normas de ley.
vol. I, 1990. Pp. 173-208. 47 P. Comanducci. Ordine o norma?. Op. cit. P. 177 48 Se hace obligada aqu la referencia al art. 16 de la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen del 1791: Tout socit dans laquelle la garantie des droits nest pas assure, ni la sparation des pouvoirs dtermins, na pas de Constitution. 49 M. Dogliani. Introduzione al diritto costituzionale. Bolonia: Il Mulino, 1994. P. 15. 50 Cfr. M. Fioravanti. Stato e costituzione. Materiali per una storia delle dottrine costituzionali. Turn: Giappichelli, 1993. P. 188. 51 Cfr. supra, prrafo 2: El derecho, el pasado, el futuro. 52 G. Zagrebelsky. Storia e costituzione. Op. cit. P. 53. 53 Cfr. supra, prrafo 7. 54 Cfr. L. Ferrajoli. Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale. Roma-Bari: Laterza, 1989. Pp. 909-922.

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La ley, hemos visto, segn la moderna concepcin iluminista, tiene la funcin de transformar el mundo sobre la base de un diseo, as que no debe conformarse a nada que no sea la volicin de su autor, y por ello est destinada a ser modificada. 55 La constitucin, por el contrario, tiene esencialmente la funcin de determinar las fronteras de ambos cambios (el de par la loi y el de la loi), es una expresin de la conciencia del lmite a las transformaciones que se pueden operar. En consecuencia est hecha para fundar y para durar. La constitucionalizacin de estas fronteras significa ponerlas a salvo de los cambios en las relaciones de fuerza en la sociedad, es decir la percepcin de los intereses que mayormente merecen tutela; por lo tanto, desear modificar la constitucin donde tales relaciones de fuerza se encuentren en evolucin, y/o presionar en el sentido de tal evolucin, significa traicionar no ya el espritu de aquella particular constitucin, sino la concepcin misma de constitucin. La constitucin obviamente su tipo ideal es un acuerdo y no una orden. Los valores fundamentales sobre los que vierte el acuerdo, constituyen la matriz de los derechos de los individuos, lmite de toda futura normacin y de cambio; pero la constitucin sirve tambin, cualesquiera que sean los intereses y los valores privilegiados, para proteger los otros intereses y valores con el fin de que no sean completamente abandonados. Cuando el acuerdo se estipula, un velo (el rawlsiano velo de ignorancia) cubra los ojos de los participantes, y ninguno de ellos saba quin habra sido el vencedor y quin el perdedor en la competencia que se estaba por abrir. La ley, por el contrario, emanada por quien termina venciendo la competencia, se hace con los ojos bien abiertos, mientras el velo viene puesto sobre los ojos de quienes las deben ejecutar con el fin de que no se dejen desviar por las particularidades aparentes de las situaciones contingentes sobre las que deciden, descuidando de ese modo lo que es relevante (lo que pesa en la balanza): lo que sea, ha sido ya decidido en la ley. As, frente a la dura ley, est la constitucin que ha sido llamada moderada,56 que tiende a proteger, tutelar, mediar. La constitucin no es hija de Prometeo sino ms bien de Demetra: su funcin, ms que de transformar, es de acoger y preservar, atenta a las posibles repercusiones negativas de las transformaciones sobre los elementos ms dbiles del sistema.57
Cfr. supra, prrafo 5. G. Zagrebelsky. Il diritto mite. Op. cit. 57 En la edad de las mquinas predominaba la idea de la linearidad del tiempo: en base a las leyes de la economa, por primera vez el tiempo era equiparado al dinero convirtindose en un recurso
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IX. POSITIVISMO JURDICO Y CONSTITUCIONALISMO Significa todo esto la negacin del positivismo jurdico? S, probablemente; pero afirmarlo no nos hace avanzar mucho, si no especificamos en qu sentido de positivismo jurdico. Escribe por ejemplo Zagrebelsky, que el proceso de constitucionalizacin del derecho ha producido las distinciones entre derecho y ley, y entre ley y justicia, que hacen del juspositivismo del siglo XIX un puro y simple despojo histrico.58 Y precisamente, del juspositivismo del siglo XIX se trata. Pero no pretendo afirmar que se pueda considerar al constitucionalismo como la negacin del positivismo jurdico del siglo XX, que en sus resultados ms representativos (de los que, insisto, debe excluirse el voluntarismo tardo-kelseniano basado en argumentaciones frecuentemente descabelladas, de la Allgemeine theorie der normen publicada en modo pstumo)59 es decididamente antiimperativista, y expresa la crtica ms consistente a la idea de que fuente exclusiva del derecho es una autoridad soberana. Puede ser de verdad slo un caso que tanto Hans Kelsen como Herbert Hart y Luigi Ferrajoli, tres autores de teoras del derecho originales en este siglo que se autoproclaman (y todos consideran) juspositivistas, hayan demolido en sus escritos el concepto de soberana del estado?60 La idea que la ley se agote en el derecho y pueda tener cualquier contenido, es el objetivo polmico tanto de la concepcin del derecho como ordenamiento dinmico de Kelsen, cuanto de la concepcin del derecho como sistema normativo complejo (unin de normas primarias y secundarias) de Hart, cuanto de la concepcin del derecho como sistema de las garantas de Ferrajoli. Estas teoras sostienen precisamente, que la mutacin del derecho no puede no ser objeto de reglamentacin jurdica. Todas rechazan la lgica de la decisin,
escaso. El tiempo (=dinero) trabajaba con el movimiento de la mquina, y stas producan incesantemente, hacia un horizonte futuro abierto... // ... Hoy prevalece, por el contrario, la urgente necesidad de reconocer lo antes posible, ya en el presente extendido, las repercusiones, para poder encanalarlas en vas auspiciables o no auspiciables. (H. Nowotny. Tempo privato. Op. cit. P. 74). 58 G. Zagrebelsky. Il diritto mite. Op. cit. P. 50. 59 He tratado de demostrarlo en dos escritos: L. Gianformaggio. In difesa del sillogismo pratico, ovvero alcuni argomenti kelseniano alla prova. Miln: Giuffr, 1987; y Cosa resta nella Allgemeine theorie der normen dei sistemi normativi statici e dinamici. En: L. Gianformaggio (ed.). Sistemi normativi statici e dinamici. Analisi di una tipologia kelseniana. Turn: Giappichelli, 1991. Pp. 449-470. 60 Cfr. H. Kelsen. Das problem des souvernitt und die theorie des vlkerrechts (1920). Tbingen: Mohr, 2a. ed., 1928; H. L. A. Hart. The concept of law. Oxford: Oxford University Press, 1961. Cap. IV y cap. X, prrafo 3; L. Ferrajoli. La sovranit nel mondo moderno. Roma-Bari: Laterza, 1997.

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del arbitrio de la voluntad, y la neta separacin que le deriva entre derecho y poltica: y por ello rechazan tambin la concepcin prometica de la temporalidad jurdica. Ellas son expresiones del normativismo. Y bien, el constitucionalismo es la exaltacin del normativismo entendido como tesis del primado del deber ser sobre la voluntad, que comporta una interpretacin del cambio bien diferente de la que desciende de la tesis prometica del primado absoluto de la ley. Es extrao que los estudiosos de teora del derecho no hayan notado, por ejemplo, que la tesis de la natural rigidez de las constituciones escritas, est contenida en la teora hartiana de las reglas secundarias de cambio como remedio a la estaticidad del sistema normativo. Si la idea de Hart puede ser considerada criticable en relacin a la costumbre pudiera no ser verdadero que una sociedad regida slo por la costumbre sea esttica,61 no puede ser cierta en relacin a un texto escrito.
X. LA FUNCIN DEL JURISTA Si la tesis referida arriba es correcta, que la temporalidad propia de las modernas constituciones como garanta de las libertades es el tiempo de la consolidacin, y que la consolidacin es esencialmente obra de la teora y de la prctica jurdico-poltica constitucional, entonces, en los sistemas jurdicos regidos por tales constituciones, lo que un constitucionalista menos puede hacer antes de que se verifique una ruptura formal de la legalidad constitucional62 es afirmar que, habiendo venido a menos en los hechos el sentimiento de la superioridad jurdica de la constitucin, a l o a ella no toque otra tarea que la de registrar su muerte, o al menos su jubilacin. Y por el contrario ello es precisamente cuanto ha sido en diverso modo afirmado en Italia y por desgracia se contina desde que la reforma de las instituciones se convirti [...] en uno de los principales gneros de consumo de los mass media; por otro lado, ellos han contribuido fuertemente a determinar su contexto, su configuracin y los modos para afrontarlo.63 As, ha sucedido que muchos
61 A. Allott. The limits of law. London: Butterworths, 1980. P. IX (op. cit. en F. Ost y M. van de Kerchove. Le systme juridique entre ordre et dsordre. Op. cit. P. 212). 62 Y por ruptura formal en presencia de una constitucin rgida no puede entenderse otra cosa que la violacin de la norma de mutacin constitucional; vase contra G. U. Rescigno. A proposito di prima e seconda repubblica. En: Studi parlamentari e di politica costituzionale. XXVIII, n. 108, 1994. P. 5-26, criticado con ptimos argumentos por U. Da Siervo. Della vitalit del sistema constituzionale italiano. En: Studi parlamentari e di politica costituzionale. XXVIII, n. 108, 1995. Pp. 5-12. 63 R. Bin. Il processo del luned: metafore, paradossi e teorie nel dibattito sulle riforme costituzionale. En: Poltica del diritto, XXIV, nm. 1, 1993. Pp. 121-138, p. 121.

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estudiosos de derecho constitucional, muchos espritus libres y agudos, desde siempre involucrados en la lucha por el derecho y por la constitucin, para no ser (considerados) utopistas, voluntaristas o, peor nostlgicos, han cado en la tentacin de una interpretacin notarial de su papel de cientficos del derecho, revitalizando contemporneamente el llamamiento al poder constituyente. Se ha escrito, por ejemplo: La Constitucin de 1948 naci en un contexto cultural muy noble, pero muy preciso: la idea que la dura lucha soportada en Italia, y en general por el Occidente, para liberar el sistema poltico de la enfermedad de los fascismos, hubiera conducido a una solidaridad de hecho entre las grandes tradiciones filosfico-polticas humanistas (marxismo, catolicismo poltico y liberaldemocracia) en vista de la construccin de un mundo nuevo. Hoy esta noble pulsin intelectual sobrevive slo en medida muy modesta: sobre todo se ha apagado casi por todos lados el fuego milenario hacia la nueva Jerusalem poltica; el marxismo, de hecho, se ha alejado (al menos por el momento) del horizonte de las grandes culturas, arrollado por la cada del socialismo real; liberaldemocracia y catolicismo poltico atraviesan una crisis de identidad ms bien relevante. Revitalizar este mundo aparece como una empresa casi desesperada.64 Tambin ha habido quienes, despus de haber observado que el pasaje de un ordenamiento (o Estado, o sistema poltico-constitucional) a otro, o estado o sistema, se caracteriza por dos elementos, el primero de carcter sustancial, y el segundo, derivado, de carcter formal; el primero cubre por naturaleza, un periodo de tiempo ms o menos largo, de cualquier modo no instantneo, el segundo, por su naturaleza, tiene carcter instantneo;65 y despus de haber recordado que la constitucin de 1948 a hoy se ha fundado sobre un acuerdo entre las mayores fuerzas polticas de tal periodo, es decir la DC, el PCI y el PSI, los cuales juntos (hasta la primera crisis de 1992) han representado un porcentaje del electorado que ha oscilado entre el 70 y el 90 por ciento;66 constatada la consumacin de una ruptura sustancial del compromiso constitucional (tanto que por ejemplo los artculos 3.2, 67 4,68 41.3,69
P. Pombeni. Idee per una costituente. En: Democrazia e diritto. 1994. Pp. 111-128, a p. 121. G. U. Rescigno. A proposito di prima e seconda repubblica. Op. cit. P. 7. 66 G. U. Rescigno. A proposito di prima e seconda repubblica. Op. cit. P. 15. 67 Es tarea de la Repblica remover los obstculos de orden econmico y social, que, limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos, impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la efectiva participacin de todos los trabajadores a la organizacin poltica, econmica y social del pas. 68 La Repblica reconoce a todos los ciudadanos el derecho al trabajo y promueve las condiciones que hagan efectivo este derecho. 69 La ley determina los programas y los controles oportunos para que la actividad econmica pblica y privada pueda ser orientada y coordinada para fines sociales.
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y 4370 en la conciencia comn prevaleciente, en los medios de comunicacin de masa, en los discursos, en los programas [...] han desaparecido, y parecen hoy patticos despojos),71 e interpretado como ruptura formal el referndum electoral del 18 de abril de 1993,72 han concluido: si las cosas estn de este modo, al constitucionalista [...] no le resta otra cosa, de jure condito, que constatar los hechos en la medida que suceden. Se puede seriamente pretender, en un periodo de transicin el respeto de las reglas de la vieja constitucin que se desea destruir? Se puede, obviamente, pero como argumento para aumentar las propias capacidades persuasivas y disuasivas, sabiendo bien que nunca como en estos casos, cuentan slo las relaciones de fuerza (y los nmeros, en consecuencia).73 Gustavo Zagrebelsky, uno de los autores cuyas tesis han contribuido a la construccin de mi tesis de la concepcin y de la constitucin viviente y del tiempo de la consolidacin como tipo de temporalidad jurdica adecuada para las constituciones modernas, ha escrito en relacin a la Constitucin italiana: la generacin constituyente no existe ms, ni materialmente ni espiritualmente y culturalmente. Los sujetos polticos actuales, en su mayor parte, ya no son los de entonces. Existe un gran afn por definir los nuevos valores polticos y la nueva identidad, y esto sucede dejando de lado a la constitucin, como si a ella no se pudiera ya reconocerle algn significado preconstituido. Hasta se ha intentado, por obra de quien ocupa el cargo ms alto del Estado, el acto ritual decisivo de cualquier emancipacin: el asesinato (simblico) de los padres a travs de la deslegitimacin del mito fundador de su autoridad: la resistencia, la reconquista de la independencia y de la libertad, la fundacin de una sociedad ms justa, etctera. La consecuencia es esta: ha cado la presuncin absoluta de legitimidad de la constitucin. Su valor ya no es un a priori de la vida poltica y social. Se ha realizado un vuelco que no condena necesariamente la constitucin, pero que impone una conversin: no es ya desde la constitucin que se puede ver la realidad, sino que es desde la realidad que se debe ver la constitucin.74 Hay que notar que el sentido de este pasaje no es del
70 Para fines de utilidad general, la ley puede reservar originariamente o transferir, mediante expropiacin, y salvo indemnizacin, al Estado, a entes pblicos o a comunidades de trabajadores o de usuarios; deteminadas empresas o categoras de empresas, que se refieran a servicios pblicos esenciales o a fuentes de energa o a situaciones de monopolio, y tengan carcter general de preeminente inters general. 71 G. U. Rescigno. A proposito di prima e seconda repubblica. Op. cit. P. 17. 72 Con tal referndum, bajo la apariencia de una mera abrogacin, se abri la puerta para el pasaje del sistema electoral proporcional al mayoritario. Hay que recordar que la constitucin italiana no hace alguna referencia explcita al sistema electoral. 73 G. U. Rescigno. A proposito di prima e seconda repubblica. Op. cit. P. 24. 74 G. Zagrebelsky. Storia e constituzione. Op. cit. P. 79.

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todo coincidente con el de los prrafos que he citado antes (sub 6.4), que por otro lado provienen de la misma pgina, del mismo escrito. All me parece se habla de adscripcin de significado a los textos o disposiciones constitucionales, tanto que el autor interpreta autnticamente su tesis como la propuesta de aplicar la revolucin hermenutica a la constitucin. 75 Aqu, por el contrario, con la metfora de la direccin de la mirada se pone en discusin nada menos que la prescriptividad (normatividad) de la constitucin, dado que como una asercin tambin una prescripcin presenta un estado de cosas, pero lo presenta como un estndar a la luz del cual son los hechos (las acciones) que deben ser valorados (juzgados como satisfactorios o no) y no viceversa, como un candidato al rol de representacin fiel de algo efectivamente subsistente.76 Cmo no recordar al primer Kelsen, a quien reconoce Herbart por haber concebido en modo consecuente, aun ms que Kant, el dualismo fundamental entre ser y deber ser, constituyndolo en manera gnoseolgicamente correcta, en la total diversidad de las direcciones de la mirada.77
XI. LAS METFORAS DEL VIEJO Y DEL NUEVO EN EL DEBATE ITALIANO SOBRE LA REFORMA CONSTITUCIONAL En el pasaje apenas citado, de 1993, Zagrebelsky sealaba que existe un gran afn de definir los nuevos valores polticos y la nueva identidad, no mencionando la constitucin. Desde entonces este gran afn se ha convertido en activismo frentico y, hecho ms notable entre todos, se ha adueado de una buena parte de los intelectuales de la izquierda (o de lo que queda, excluidos los comunistas); de modo que, caracterstica evidente del debate constitucional de estos ltimos aos en Italia, ha sido el prevalecer de una visin nuevista que ha simplificado la importancia de los problemas institucionales, resolvindolos en la genrica oposicin de viejo y nuevo [...] Mientras la derecha ha movilizado intereses reales y se ha apoyado en un arcaico sentimiento anticomunista, la izquierda ha producido una ideologa del nuevo.78 Estos intelectuales, en su mayora, despus de haber presentado como resultado
Cfr. Ibid. B. Celano. Dialettica della giustificazione pratica. Turn: Giappichelli, 1994. P. 697. 77 H. Kelsen. Das Rechtswissenschaft als Norm- oder Kulturwissenschaft. Eine methodenkritische Untersuchung (1914). Trad. it. in H. Kelsen, Dio e stato. La giurisprudenza come scienza dello spirito. Naples: Edizioni Scientifiche Italiane, 1988. Pp. 73-136, a p. 75. 78 M. Prospero. Le ideologie del maggioritario. En: Democrazia e diritto. 1995. Pp. 209238, pp. 209-210.
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de una mera registracin sus aserciones relativas a la muerte de la constitucin, han exhibido una notable dosis de fantasa en la propuesta de innovaciones improbables y ajenas a nuestra tradicin institucional o de medidas ilegales o de dudosa legalidad.79 Ajenas y/o ilegales: de cualquier manera nuevas: y la novedad ha sido propuesta como garanta suficiente al menos de seriedad. Nuevo y viejo son trminos que bien pueden entenderse en sentido meramente descriptivo. Sin embargo, si son referidos en sentido meramente descriptivo a las constituciones, suponen evidentemente o una concepcin de la constitucin como orden,80 o la asuncin, en relacin a la constitucin como norma, de una perspectiva histrica (punto de vista externo, se dira con Hart), 81 es decir la interpretacin del sentido de las disposiciones constitucionales como aserciones normativas y no como normas: calificables, como verdaderas o falsas.82 En este sentido, no tienen derechos de ciudadana en un discurso jurdico que se desee como interno a la constitucin moderna, en cuanto garanta de las libertades.83 Pero nuevo y viejo no son trminos con significado slo descriptivo; y en relacin a los fenmenos culturales luego, a las normas, y tambin a la constitucin el signo de su connotacin de valor depende de la concepcin de la temporalidad presupuesta. Y bien, cmo pudo suceder que, con tanta ingenua confianza en el buen resultado de una mutacin de contenidos absolutamente indeterminados,84 tantos ptimos juristas italianos hayan tomado en relacin a la
79 Cfr. A. Di Giovine y A. Mastropaolo. Verso la seconda repubblica: un abbozzo di dissenting opinion. En: Politica del diritto, XXV, n. 1, 1994. Pp. 127-149, a p. 142. 80 Cfr. supra, prrafo 8. 81 Sobre la distincin entre punto de vista externo y punto de vista interno en relacin a las normas, cfr. H. L. A. Hart. The concept of law. Op. cit. Cap. V y VI. 82 Cfr. supra, prrafo 1. Este punto ha sido expresado con gran claridad en el siguiente pasaje de F. Pizzetti, Costituzione e legalit costituzionale, en Democrazia e diritto, 1995, pp. 253-278, p. 253: Cierto, es justo y sugestivo recordar que una constitucin puede ser al mismo tiempo, y segn las diversas situaciones, tambin: un sistema de valores; un proyecto condividido; un conjunto de significados; la racionalizacin de una tradicin precedente; la realizacin de una posible fractura histrica. Lo que de todos modos es cierto es que, al menos en esta fase histrica, la constitucin o es, tambin y sobre todo, el parmetro de legitimidad del ordenamiento que sobre ella se funda, o de otra forma no es. Este aspecto, reclama fuertemente la atencin hacia la Carta constitucional como norma jurdica. 83 Cfr. supra, prrafo 7. Cfr. tambin: U. Scarpelli. Cos il positivismo giuridico?. Miln Ed. di Comunit, 1965; L. Gianformaggio. The question of moral criticismo of law: is it external or internal?, en A. Aarnio, S. L. Paulson, O. Wienberger, G. H: von Wright, D. Wyduckel (eds.). Rechtsnorm und rechtswirklichkeit. Festschrift fr Werner Krawietz zum 60. Geburstag. Berlin: Duncker und Humblot, 1993. Pp. 495-513. 84 Cfr. R. Bin. Il processo del luned. Op. cit. P. 131: He aqu el mito, la idea que pueda existir algo, un punto seguro, un apoyo slido del cual se pueda tomar fuerza para salir del pantano:

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constitucin y a su cambio constitucional, una concepcin de la temporalidad el tiempo prometico tan evidentemente inadecuado para su objeto: una concepcin que, por otro lado, con paradojas slo aparentes podemos llamar envejecida?85 Tal vez no es del todo irrelevante recordar que en una primera fase de la transicin italiana hacia un sistema poltico diferente del que repentinamente se desplom bajo los golpes de la revolucin de los jueces de Tangentopoli, las fuerzas de izquierda se haban dado el nombre de progresistas. Y bien, en la esfera poltico-social, el camino del progreso est cubierto de reformas: de modo que no se puede ser progresistas y hostiles a las reformas!86 Reformas, no revisiones, dado que la reforma requiere una visin amplia y unitaria de los problemas, mientras la revisin involucra un aspecto tcnico, las modalidades del recorrido. 87 No obstante, se han olvidado de recordar que la reforma que aporta el progreso no es aquella que tiene el derecho como objeto, sino aquella de la que el derecho es instrumento. Con la habitual agudeza, bien lo ha hecho presente Ferrajoli: una vez, cuando se hablaba de reformas, se aluda a las reformas sociales, en tema de escuela, de sanidad, de trabajo, de asistencia social, de ambiente, y smiles. Hoy la nica referencia de nuestras fuerzas polticas es la que tiende a poner en cuestin la constitucin, que es seguramente la norma ms avanzada de nuestro ordenamiento. Se explica, por desgracia, con la ilusin ayer en el viejo PCI, hoy en el PDS de engaar su propia crisis de representatividad con, adems de la inveterada tendencia a llegar a pactos de cualquier modo con los adversarios, tambin dudando sobre los principios.88
nuevas reglas constitucionales! Ya, pero cules? Cmo se puede comenzar a construir un apoyo seguro mientras se permanece sumergidos en el cenegal del que se desea salir?. 85 Elegir el futuro, determinarlo, es una de los slogans polticos preferidos [...] Hay que propagandear otro estilo de vida, otro modo de trabajar. (H. Nowotny. Tempo privato. Origine e struttura del concetto di tempo. Bolonia: Il Mulino, 1993. P. 53). Bien se puede extender a los fenmenos culturales la siguiente notacin de Nowotny: Considerada retrospectivamente, la sorpresa mayor consiste probablemente en reconocer el hecho que tambin el progreso puede envejecer. Segn el juego de palabras de R. Jungk, el progreso (forstschritt) se ha convertido en un proceso de demolicin creciente (forstschrott). La incesante actividad innovativa, crea un nuevo tipo de problemas de obsolescencia. Las industrias que envejecen o que son envejecidas, as como las regiones donde estn instaladas a las que han imprimido la propia marca, o bien los depsitos de deshechos por dondequiera en aumento, son expresiones ineludibles de la otra cara de la innovacin. (H. Nowotny. Tempo privato. Op. cit. P. 66.) 86 Cfr. C. Welcker (1834). Op. cit. En: R. Koselleck y Ch. Meier. Progresso. Venecia: Marsilio, 1991. P. 95: un sistema conservador contrapuesto [...] a la reforma significa renunciar al primer deber de la humanidad, es el ms grande crimen contra la humanidad misma, aun independientemente del hecho que no apenas se detiene el progreso comienza el regreso. Comenta Koselleck: la sugestiva definicin de movimiento se transform en una alternativa poltica forzada. 87 Cfr. G. Cotturri. Editoriale. En: Democrazia e diritto. 1995. Pp. 1-13, p. 5. 88 L. Ferrajoli. Intervento. En: Democrazia e diritto. 1995. Pp. 527-530, pp. 529-530.

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Los principios, cualquiera que sea su contenido, son viejos por definicin, pues requieren arraigo; y cuando la poltica es dictada por la necesidad de no perder el tren (el de Europa, el de las privatizaciones, el de la flexibilidad del trabajo, ...) los principios que se deben cristalizar y que, como la memoria, los valores, los afectos, comportan vnculos no pueden no ser vistos con sospecha. Toda forma de arraigo provoca en efecto retardos, titubeos, todas las formas de embarazo, y se corre el riesgo de perder ocasiones y tiempo. Pero, si observamos bien, corremos el riesgo de perder el tiempo por la fidelidad a los principios etiquetada como defensivismo esttico;89 ya no ni siquiera el tiempo prometico: es el tiempo alatoire, qui dessine une ouverture du futur lie une radicale imprvisibilit.90 Estamos en el hoy, se dice. Y hoy, cul comunicacin de significados puede colocarse entre el declamar el fundamento laborativo de la constitucin o, hasta la existencia del derecho al trabajo, y las generaciones a las que se prospecta la irreversibilidad de la reduccin del trabajo necesario, la estructural desocupacin por desarrollo tecnolgico? Es suficiente la interpretacin jurdica para combatir la precarizacin del trabajo? Para extender a todos la asistencia social? Para restituir las prestaciones de welfare sustradas?91 Ciertamente no es suficiente. Y entonces, para no perder el tren, y todos juntos reanudar los hilos de la comunicacin interrumpida con las generaciones de futuros desocupados, apresurmonos a asegurar a ellos que si el trabajo que hoy no poseen de hecho, se les quitar tambin de derecho, en el futuro que elegimos para ellos.
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G. Cotturri. Editoriale. Op. cit. P. 4 Cfr. F. Ost y M. van de Kerchove. Pluralisme temporel et changeament. Op. cit. P. 394. G. Cotturri. Editoriale. Op. cit. P. 4.
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Enunciados interpretativos
RICCARDO GUASTINI**
El autor distingue tres teoras de la interpretacin jurdica. De acuerdo con la teora cognoscitiva, interpretar es una cuestin de descubrimiento y conocimiento del preexistente significado de texto jurdico (p. ej. Disposiciones jurdicas). De acuerdo con la teora escptica, interpretar significa decidir el significado del texto jurdico dado que no hay un significado preexistente a la interpretacin. Por ltimo, de acuerdo con la teora mixta o intermedia, interpretacin es algunas veces resultado de un proceso de conocimiento, algunas veces el producto de una decisin discrecional, y ellas dependen del hecho
de que el texto jurdico sea claro o no, o dependen de si el caso que se decide es fcil (cae en el rea estable del texto) o bien es dficil (cae en el rea de penumbra). En lo relativo a la interpretacin judicial, el autor sostiene que tal interpretacin es necesariamente adscriptiva de significado, dado que los jueces no se pueden ellos mismos reducir a describir el significado del texto jurdico que aplica. Se introduce tambin una ulterior distincin entre la interpretacin orientada al texto y la interpretacin orientada a los hechos y se introduce, al final, la nocin de enunciados creadores de significado.
INTRODUCCIN Este ensayo es el resultado de una discusin que tuve con Carlos E. Alchourrn durante una visita suya a Gnova, en junio de 1995. Objeto de la discusin fue la naturaleza de la interpretacin jurdica (y sobre todo judicial). Carlos sostena lo que yo propongo llamar la teora mixta de la interpretacin, segn la cual la interpretacin judicial puede ser o acto de conocimiento o acto de decisin, segn si el caso sometido al juez es fcil o difcil. Yo, por el contrario, sostena la teora escptica, segn la cual la interpretacin no es en modo alguno un acto de conocimiento: cualquiera que sea el caso sometido al juez, interpretar es siempre decidir. El intercambio de ideas con Carlos no me condujo a una reelaboracin completa a este propsito. Sin embargo, tuve que reconocer que la interpretacin puede ser acto de conocimiento. El resultado fue una especie de retorno a Kelsen. En este trabajo (especialmente en los apartados de 5 a 7), como producto de aquella discusin, trato de ofrecer una reformulacin de mis precedentes opiniones alrededor del estatuto lgico de los enunciados interpretativos.
Tit. orig. Enunciati interpretativi; traduccin de Adrin Rentera Daz. Profesor ordinario de Filosofa del Derecho, Universidad de Gnova, Italia. Correl: guastini@csita.unige.it.
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ENUNCIADOS INTERPRETATIVOS / RICCARDO GUASTINI PRESENTACIN
I. TRES TEORAS DE LA INTERPRETACIN JURDICA Tres teoras principales de la interpretacin se contienden el campo en el pensamiento jurdico moderno: una teora cognitiva (o formalstica), una teora escptica (o realista), y una teora mixta o intermedia (que trata de conciliar las dos precedentes).1 (1) La teora cognitiva. La teora cognitiva sostiene que la interpretacin es descubrimiento, conocimiento y precisamente conocimiento emprico o del significado propio, objetivo, de los textos normativos (por ejemplo: las leyes) o bien de la intencin subjetiva de la autoridad normativa (por ejemplo: el Parlamento).2
The discovery of the law which the lawgiver intended to establish, is the object of genuine interpretation: or (changing the phrase), its object is the discovery of the intention with which he constructed the statute, or of the sense which he attached to the words wherein the statute is expressed.3
El presupuesto que subyace a este modo de ver puede ser: o la creencia falaz que las palabras poseen un significado propio, intrnseco, que depende de las relaciones objetivas entre las palabras y las cosas; o bien la creencia mixtificante que las autoridades legislativas (que con frecuencia son rganos colegiados) poseen, como los individuos, una voluntad o intencin unvoca y reconocible. Se considera que la finalidad de la interpretacin es simplemente descubrir este significado o esta intencin preexistentes, ya incorporados en las leyes y en general en los textos normativos, y que para cada enunciado normativo existe siempre una, y una sola, interpretacin verdadera. Habitualmente, adems, la teora cognitiva pretende que los sistemas jurdicos sean necesariamente completos (o sea, privos de lagunas) y coherentes (es decir, privos de antinomias), de modo tal que toda controversia recaiga en el mbito de aplicacin de una, y slo una, norma jurdica preexistente. Por consiguiente, no hay espacio para la discrecionalidad judicial: las decisiones de los jueces son determinadas nicamente por normas preexistentes. A pesar de algunas superficiales apariencias de lo contrario, en realidad los jueces aplican:
1 Cfr. R. Guastini. Interpretation (Legal). En: The encyclopaedia of languages and linguistics. Vol. IV, Oxford-New York-Seoul-Tokyo: 1994. Pp. 1738-1744: Id. Le fonti del diritto e linterpretazione. Milano: 1993. Cap. 24; P. Chiassoni. Linterpretazione della legge: normativismo semiotico, scetticismo, giochi interpretativi. En: Studi in memoria di Giovanni Tarello, II. Saggi teorico-giuridici. Milano: 1990; Id. Dworkins skeptical jurisprudence: paradoxical remarks. En: Annali giurisprudenza. Genova, XXII, 1988-1989. Pp. 497 ss. 2 Cfr. J. Evans. Statutory interpretation. Problems of communications. Oxford: 1989. 15 ss. 3 J. Austin. Lectures on jurisprudence or the philosophy of positive law. ed. by R. Campbell, London, 4th edition, 1879. Pp. 1023-1024.

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ENUNCIADOS INTERPRETATIVOS / RICCARDO GUASTINI PRESENTACIN to their cases existing law and do not create new law for them even when the text of particular constitutional provisions, statutes, or available precedents appears to offer no determinate guide.4
De ello deriva que cualquier cuestin de derecho es susceptible a una, y una sola, respuesta justa o correcta.5 (2) La teora escptica. La teora escptica, por el contrario, considera que la interpretacin es valoracin y decisin.
After all, it is only words that the legislature utters; it is for the courts to say what these words mean; that is it is for them to interpret legislative acts. [...] And this is the reason why legislative acts, statutes, are to be dealt with as sources of Law, and not as a part of the Law itself. [...] The courts put life into the dead words of the statute.6
Con frecuencia los textos normativos emanados por las autoridades legislativas son susceptibles de interpretaciones sincrnicamente conflingentes y diacrnicamente mutables. As que las normas jurdicas no preexisten a la interpretacin: son ms bien el resultado de la interpretacin.
En effet, ce qui prexiste au jugement nest past une norme, mais un texte, un texte lgislatif par exemple. La norme nest pas ce texte, mais seulement sa signification.7 El proceso interpretativo se ejerce sobre un enunciado [...] y conduce a la norma; la norma no precede como dato, sino que sigue como producto, el proceso interpretativo.8
Y es por esta razn que:

whoever hath an absolute authority to interpret any written or spoken laws, it is he who is truly the Law-giver to all intents and purposes, and not the person who first wrote or spoke them.9
H. L. A. Hart. Essays in jurisprudence and philosophy. Oxford: 1983. P. 132. R. Dworkin. A matter of principle. Cambridge (Mass.) and London: 1985. Pp. 119 ss. Segn Dworkin, sin embargo, el descubrimiento de la respuesta justa no es en modo alguno cuestin de conocimiento emprico. 6 J. C. Gray. The nature and sources of the law. New York: R. Gray, 2nd edition, 1948. Pp. 124-125. 7 M. Troper. Fonction juridictionnelle ou pouvoir judiciaire?. En: Pouvoirs, 16, 1981, 9. Cfr. tambin M. Troper. Kelsen, la thorie de linterprtation, et la structure de lordre juridique. En: Revue internationale de philosophie. XXXV, n. 138, 1981. Pp. 521. 8 G. Tarello. Diritto, enunciati, usi. Studi di teoria e mateteoria del diritto. Bologna: 1974. Pp. 395. 9 Benjamin Hoadley. Bishop of Bangor. Cit. por J. C. Gray. The nature and sources of the law.
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PRESENTACIN ENUNCIADOS INTERPRETATIVOS / RICCARDO GUASTINI
El presupuesto que subyace a este modo de ver, es la idea que las palabras no poseen absolutamente un significado propio, ya que cada palabra puede tener, o el significado que le atribuye quien habla, o el significado que le atribuye cualquier persona que escuche, y la coincidencia entre uno y otro no est en modo alguno garantizada.10 En consecuencia, las normas jurdicas no preexisten a la interpretacin, sino que son su resultado. Y a decir verdad, cualquier texto legislativo puede ser interpretado en modos diferentes, segn diferentes actitudes valorativas de los intrpretes. Por otra parte, en los sistemas jurdicos modernos no existe un legislador individual cuya intencin se pueda acertar, y no existe tampoco una cosa como una voluntad o intencin colectiva de los rganos colegiados. 11 Adems, segn la teora escptica, es un hecho que cualquier sistema jurdico realmente existente es incompleto e incoherente. Ante las lagunas y/o las antinomias, los jueces crean normas nuevas y/o derogan normas existentes. En ambos casos, ellos actan como legisladores. Por lo tanto, no se puede trazar una distincin neta entre legislacin y jurisdiccin (3) La teora mixta. La tercer teora de la interpretacin, mixta o intermedia entre las precedentes, sostiene que la interpretacin es: algunas veces, el resultado de un proceso de conocimiento; otras veces, el producto de una decisin discrecional.12 Existen dos versiones ligeramente diferentes de esta teora. (3.1) La primera versin que es tambin la ms influyente subraya la irreductible estructura abierta (o sea la vaguedad, la indeterminacin) de casi todas las disposiciones jurdicas formuladas prevalentemente en un lenguaje natural por medio de trminos clasificatorios generales y distingue, al interior del significado de toda norma, un ncleo central de significado aceptado y una penumbra de incertidumbre.
cit. P. 102. It may be urged that if the law of a society be the body of rules applied by its courts, then statutes should be considered as being part of the Law itself, and not merely as being a source of the Law; that they are rules to be applied by the courts directly, and should not be regarded as fountains from which the courts derive their own rules. [...] And if statutes interpreted themselves, this would be true; but statutes do not intepret themselves; their meaning is declared by the courts, and it is with the meaning declared by the courts, and with no other meaning, that they are imposed upon the community as law (J. C. Gray. The nature and sources of the law. Op. cit. P. 170). 10 R. W. M. Dias. Jurisprudence. London: 4th edition, 1979. P. 220. 11 R. W. M. Dias / G. B. J. Hughes. Jurisprudence. London: 1957. P. 114. 12 Cfr. H. L. A. Hart. The concept of law. Oxford: 1961. P. 120; G. R. Carri. Notas sobre derecho y lenguaje. Buenos Aires: II ed. 1979. P. 49 ff.; W. Twining / D. Miers. How to do things with rules. London: 2nd edition, 1982, passim; E. Bulygin. Sullinterpretazione giuridica. En: Analisi e diritto. Ricerche di giurisprudenza analitica. 1992; Id., Cognition and interpretation of law. En: L. Gianformaggio / S. L. Paulson (eds.). Cognition and interpretation of law. Torino: 1995.

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En consecuencia, dada una norma cualquiera, existen controversias que ciertamente caen en su campo de aplicacin (casos fciles o claros), as como tambin controversias marginales para las que la aplicacin de la norma es discutible (casos difciles). Los jueces no usan algn poder discrecional cuando deciden un caso claro. Pero la discrecionalidad del juez es inevitable todas las veces en que se deba decidir un caso difcil: en tales circunstancias, la decisin exige una eleccin entre soluciones distintas y en conflicto.
La solucin de los casos del primer tipo [...] puede ser adecuadamente descrita usando expresiones tales como el intrprete descubri o hall el significado que tal o cual norma tiene, o bien el intrprete aplic tal o cual regla en su significado objetivo. [...] En cambio, la solucin de los casos del segundo tipo [...] no puede ser descrita de ese modo sin engendrar graves equvocos. El caso no est claramente incluido ni claramente excluido por el significado descubrible de las palabras de la ley. El intrprete [...] se ve forzado a decidir, bajo su responsabilidad, si esos hechos estn o no comprendidos por las expresiones lingsticas que, a ese respecto, son indeterminadas. Su decisin no est controlada por ellas. Para considerar el caso como incluido o como excluido, el intrprete se ve forzado a adjudicar a la regla un sentido que, en lo que se refiere al caso presente, hasta ese momento no tena. [...] Ese sentido o significado [...] ha sido puesto por el intrprete sobre la base de una decisin no determinada por los hbitos lingsticos establecidos.13
En otras palabras, ante un caso claro, que entra en el ncleo central de significado aceptado de la formulacin normativa, el juez se limita a descubrir y describir este significado objetivo. Frente al contrario a un caso difcil ni claramente incluido en, ni claramente excluido por, el campo de aplicacin de la norma el juez se ve obligado a decidir un significado y a adscribirlo a la formulacin normativa.14 En verdad, mientras la teora cognitiva descuida la inevitable estructura abierta del lenguaje, la teora escptica, por su parte, descuida los vnculos objetivos que condicionan las opciones de los intrpretes (por ejemplo: los usos efectivos, vigentes en el mbito de una determinada comunidad lingstica, las interpretaciones ya aceptadas, los precedentes, etctera). (3.2) La segunda versin de la teora distingue al menos as parece no entre
G. R. Carri. Notas sobre derecho y lenguaje (supra, nota 12, 57). No es claro si para esta teora los casos difciles tengan que considerarse como lagunas o no. Cfr. R. Dworkin. Taking rights seriously. London: 2nd edition, 1978. P. 46. De cualquier modo, la teora mixta parece convenir con la escptica en que los sistemas jurdicos no son ni completos ni coherentes. Cfr. C. E. Alchourrn / E. Bulygin. Normative systems. Wien: 1971.
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casos fciles y difciles, sino entre textos claros y oscuros. En un cierto sentido, mientras la primera versin sostiene que la discrecionalidad judicial depende del mundo (la variedad de controversias), la segunda versin sostiene que la discrecionalidad judicial depende del lenguaje, es decir de la formulacin de las normas jurdicas. Segn esta versin de la teora mixta, la interpretacin comporta discrecionalidad. Sin embargo, la interpretacin no es un pasaje necesario, ineluctable, de cualquier fallo jurisdiccional. Por el contrario, la interpretacin es superflua algunas veces. Que se necesite interpretar depende de la formulacin del texto en cuestin. Los textos jurdicos (legislativos por ejemplo) pueden ser o claros, es decir provistos de un significado unvoco y reconocible, o ambiguos, es decir susceptibles de interpretaciones distintas y en conflicto. Cuando un texto es claro no existen dudas acerca del significado que l incorpora: en estos casos no hay espacio para la interpretacin, dado que interpretativo cessat in claris (o in claris non fit interpretatio). Por el contrario, cuando y slo cuando un texto jurdico es oscuro, nacen dudas sobre su significado: en estos casos la interpretacin es necesaria. Las decisiones jurisdiccionales no tienen carcter discrecional cuando dan lugar a la aplicacin de un texto claro, pero son el producto de una opcin discrecional cada vez que dan lugar a la aplicacin de un texto ambiguo.15
II. CUL ES EL PROBLEMA? Cmo hay que entender estas teoras de la interpretacin jurdica? Qu es una teora de la interpretacin? Prima facie, la expresin teora de la interpretacin puede entenderse por lo menos en tres modos distintos. (1) En primer lugar, esta expresin puede ser usada para referirse a una descripcin de las efectivas praxis interpretativas de un determinado conjunto de juristas y/o jueces. (2) En segundo lugar, la misma expresin puede ser usada para referirse a un discurso directivo o normativo con respecto al justo o correcto mtodo de interpretacin, o sea con respecto al modo jurdicamente apropiado de decidir una determinada clase de controversias. (3) En tercer lugar, la expresin teora de la interpretacin puede ser usada para referirse a una de las distintas respuestas a la clsica pregunta Qu es la interpretacin jurdica?, o cul es la naturaleza de la interpretacin jurdica?.
15 J. Wrblewski. Meaning and truth in judicial decision. Ed. by A. Aarnio. Helsinki: 2nd edition, 1983. Pp. 22; Id., An outline of a general theory of legal interpretation and constitutional interpretation, Acta Universitatis Lodziensis, Folia Juridica, 32, 1987, 33 ss., Id., Sentido y hecho en el derecho. San Sebastin: 1989. Pp. 79; Id. The judicial application of law. Dordrecht: 1992. Pp. 87 ss.

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De hecho, parece que gran parte de las as llamadas teoras de la interpretacin tratan precisamente de responder a tal pregunta. Esta pregunta, sin embargo, no es clara a causa de su extraa formulacin, y es por esta razn que a ella se puede responder en una gran variedad de modos o, si se puede decir, con una gran variedad de estilos, cada uno de ellos condicionado por distintos enfoques en la prctica filosfica. En particular: (3.1) Antes de todo, la pregunta qu es la interpretacin jurdica? puede entenderse como una pregunta puramente conceptual: qu significa el trmino interpretacin? En tal caso, a la pregunta se puede responder simplemente con una definicin lexical o estipulativa, del trmino interpretacin (tal y como se usa en contextos jurdicos). (3.2) Adems, la misma pregunta puede entenderse como la solicitud de una descripcin emprica de los procesos interpretativos. La interpretacin, sin embargo, es una actividad mental: algo que sucede dentro de la mente; y de las actividades mentales se puede slo ofrecer un anlisis psicolgico. En tal caso, a la pregunta se debera responder mediante una descripcin psicolgica de aquella determinada actividad mental. (3.3) Por ltimo, la misma pregunta puede entenderse como la solicitud de un anlisis lgico. Tratar la interpretacin como actividad mental hara imposible someterle a anlisis lgico. Se puede, sin embargo, tratar la interpretacin no como una operacin mental sino como un discurso, y analizar entonces, no la interpretacin en cuanto tal, sino ms bien su producto literario, es decir las obras dogmticas, las decisiones jurisdiccionales, etctera. Desde este punto de vista, la interpretacin no es ms que el discurso de los intrpretes, y a la pregunta se puede responder ofreciendo un anlisis lgico de tal discurso. De hecho, en las obras de los juristas, la as llamada teora de la interpretacin se resuelve en una combinacin de enunciados heterogneos: algunos de ellos son descriptivos, otros son prescriptivos; algunos de ellos vierten sobre conceptos, otros sobre hechos, etctera. Mi tesis es que cada una de las tres teoras de la interpretacin mencionadas antes (la teora cognitiva, la teora escptica, y la teora mixta), implica y puede ser entendida como un anlisis del discurso de los intrpretes.
III. TRES ANLISIS DE LOS ENUNCIADOS INTERPRETATIVOS Los discursos interpretativos efectivos son combinaciones de enunciados muy distintos. Generalmente hablando, se puede afirmar que normalmente todo discurso interpretativo incluye:
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(a) una conclusin interpretativa, es decir un enunciado segn el cual un texto jurdico dado (una formulacin normativa) debe entenderse en un cierto sentido; y (b) un conjunto de argumentos interpretativos, es decir de argumentos usados para sostener una conclusin interpretativa. Pues bien, las tres teoras de la interpretacin mencionadas pueden ser reconstruidas como otros tantos anlisis en conflicto de los enunciados interpretativos, entendidos como conclusiones de discursos interpretativos. (1) Segn la teora cognitiva, los enunciados proferidos por juristas y jueces en la interpretacin de textos normativos, poseen una naturaleza descriptiva: son enunciados verdaderos o falsos. Interpretar quiere decir conectar palabras y significados, y esto a su vez consiste en describir empricamente los significados preexistentes ya incorporados en las palabras. (2) Segn la teora escptica, los discursos interpretativos no son ni verdaderos ni falsos. No existen significados incorporados en las palabras antes de la interpretacin. La interpretacin es constitutiva de los significados. Por lo tanto, conectar palabras y significados no consiste absolutamente en una descripcin: los intrpretes, y en particular los jueces, adscriben significados a las formulaciones normativas. (3) Y por ltimo, segn la teora mixta, es necesario distinguir dos tipos de discursos interpretativos. (3.1) En los casos fciles y/o ante los textos claros, los intrpretes se limitan a describir el significado preexistente de la formulacin normativa en cuestin, en conformidad al uso difuso (es decir a las reglas lingsticas aceptadas) en una determinada comunidad lingstica. En tales casos, interpretar consiste simplemente en descubrir el significado aceptado. Por ello se puede considerar que los discursos interpretativos son verdaderos o falsos. (3.2) En los casos difciles y/o ante los textos oscuros, los intrpretes adscriben un significado a la formulacin normativa en cuestin. En tales casos, la interpretacin elegida es el resultado de una decisin discrecional. Por ello, los discursos interpretativos no son ni verdaderos ni falsos.16 En el contexto de este trabajo, la teora mixta merece una atencin especial, ya que es precisamente la teora que sostienen Carlos Alchourrn y Eugenio Bulygin.17
16 Crticas se leen en R. Guastini. Dalle fonti alle norme. Torino: II ed., 1992. P. 112 ss.; Id., Interprtation et description de normes. En: P. Amselek (ed.). Interprtation et droit. Paris: 1995. P. 89 ss. 17 Cfr. C. E. Alchourron / E. Bulygin. Anlisis lgico y derecho. Madrid: 1991. Pp. 303 ss. C. E. Alchourrn. Systematization and change in the science of law. En: Rechtstheorie. Beiheft 10,

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IV. ALGUNAS CRTICAS Segn mi opinin, ninguno de estos anlisis de los enunciados interpretativos es totalmente satisfactorio. Todos son unilaterales: todos parecen descuidar la posibilidad de una gran variedad de juegos interpretativos.18 En consecuencia, ninguno de ellos distingue entre los tipos de enunciados interpretativos, que prima facie no poseen el mismo estatuto lgico. En particular, mientras la teora cognitiva y la teora mixta son unilaterales porque asumen (slo) el punto de vista del juez fiel a la ley, la teora escptica es unilateral en cuanto asume (slo) el punto de vista, como se dice, del bad man. En realidad, problemas relativos al verdadero significado de las disposiciones legislativas y/o a la verdadera intencin del legislador, pueden surgir solamente en el juego interpretativo jugado por un juez leal, legalitario, devoto a la observancia y a la aplicacin de las leyes. El bad man, tiene una actitud totalmente distinta ante el derecho, y no considera que exista alguna obligacin (jurdica y/o moral) de obedecer a ste. l no se pregunta por el verdadero significado o el verdadero fin de la ley: se pregunta ms bien cmo puede manipular las formulaciones normativas existentes para sus fines. Tal parece ser, por ejemplo, la actitud natural y comn de los abogados. Por otro lado, no es difcil imaginar, junto con un juez fiel y el hombre malo, otros tipos de agentes: por ejemplo, un jurista desinteresado que acte como cientfico puro, un juez politizado que desee realizar un proyecto poltico propio, etctera.
V. LA DEFINICIN En mi opinin, para iniciar el anlisis de los enunciados interpretativos, conviene comenzar por el anlisis de las definiciones. En realidad, definir e interpretar parecen ser dos nombres distintos para la misma actividad. 19 En todo caso, se podra convenir que son dos especies del mismo gnero. Por otro lado, la ventaja de este modo de proceder es evidente: mientras el concepto de interpretacin es
1986. P. 171 ss.; E. Bulygin. Sullinterpretazione giuridica. Op. cit. P. 266 ss.; Id. Cognition and interpretation of law. Op. cit. P. 33 ss. 18 P. Chiassoni. Linterpretazione de la legge: normativismo semiotico, scetticismo, giochi interpretativi. Cit.; Id., Varieties of judges-interpreters. En: L. Gianformaggio / S. L. Paulson (eds.). Cognition and interpretation of law. Op. cit. W. Twining / D. Miers. How to do things with rules. Op. cit. 19 Cfr. E. Bulygin. Sentenza giudiziaria e creazione di diritto (1957). En: Id., Norme, validit, sistemi normativi. Torino: 1996. P. 1 ss.

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seriamente controvertido en la literatura filosfico-jurdica, no sucede lo mismo con el concepto de definicin. Pues bien, sobre todo el trmino definicin se usa corrientemente para referirse ya sea a un acto de lenguaje que a su producto (que es un enunciado). En particular, definicin puede denotar: (a) la ejecucin de un acto lingstico que consiste en determinar el significado de un trmino o de un sintagma (la definicin-proceso); (b) el resultado o producto de la ejecucin de tal acto lingstico, o sea un enunciado definitorio (la definicin-producto). Sin embargo, la distincin ms importante que hay que introducir es aquella bien conocida entre definiciones lexicales (o informativas) y definiciones estipulativas. 20 (1) Definiciones lexicales. Las definiciones lexicales son enunciados descriptivos (verdaderos o falsos) que contienen el uso efectivo o el significado aceptado de un determinado trmino o sintagma. Se puede discutir si tales enunciados en realidad describen el uso lingstico efectivo de un cierto individuo o de un cierto grupo social, o describen, por el contrario, las reglas lingsticas vigentes (o sea aceptadas y efectivamente usadas por aquel individuo o aquel grupo social). En el primer caso, las definiciones lexicales sern concebidas como enunciados puramente factuales, que tienen como objeto un comportamiento lingstico, y en consecuencia, un simple hecho social. En el segundo caso, ellas sern concebidas como enunciados metalingsticos, que tienen por objeto una regla o un conjunto de reglas, y en consecuencia entidades lingsticas. Pero en ambos casos la naturaleza puramente descriptiva de las definiciones lexicales no est en discusin. (2) Definiciones estipulativas. Las definiciones estipulativas son propuestas o decisiones relativas al uso (y en consecuencia al significado) de un determinado trmino o sintagma. Una definicin estipulativa (o simplemente una estipulacin) es oportuna, por ejemplo, cuando un trmino o sintagma es vago o ambiguo, y se hace necesario precisar su significado, o bien cuando quien habla no encuentra un trmino o sintagma adecuado para significar lo que l piensa.21 Sin embargo, se cumple (o tcitamente se asume) una estipulacin todas las veces que se decide usar o entender un trmino o sintagma en un determinado modo.
20 R. Robinson. Definition. Oxford: 1954. P. 35, ss., p. 59 ss.; U. Scarpelli. Contributo alla semantica del linguaggio normativo (1959). Reedicin Milano: 1985. Cap. I. 21 J. Hospers. An introduction to philosophical analysis. London: 1967. Revised edition. Ap. 2.

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Est fuera de discusin que las estipulaciones, a diferencia de las definiciones lexicales, no son enunciados ni verdaderos ni falsos, desde el momento que no describen nada. Las estipulaciones pertenecen al uso directivo del lenguaje. Puesto que las definiciones lexicales describen reglas, las estipulaciones no describen reglas, sino que ellas mismas son reglas. VI. DE LA DEFINICIN A LA INTERPRETACIN Ms o menos el mismo anlisis se aplica tambin a la interpretacin. As como definicin, tambin el trmino interpretacin se usa comnmente para referirse tanto a un acto de lenguaje como a su producto (que es un enunciado).22 En particular, interpretacin puede denotar: (a) la ejecucin de un acto lingstico que consiste en determinar el significado de un trmino, de un sintagma, o de un enunciado (interpretacinproceso); (b) el resultado o producto de la ejecucin de tal acto lingstico, o sea un enunciado interpretativo (interpretacin-producto). Sin embargo, hay que introducir una neta distincin entre dos tipos de interpretaciones. (1) Interpretacin-descripcin. Interpretar, algunas veces, consiste en describir o en conjeturar los usos efectivos y por lo tanto, el significado o los significados de una determinada expresin lingstica. Propongo que llamemos a este tipo de interpretacin: interpretacin-descripcin (interpretacin descriptiva de significado). La interpretacin-descripcin es totalmente anloga a la definicin lexical. Los enunciados interpretativos correspondientes son puramente descriptivos, y por ello verdaderos o falsos. Por ejemplo, un jurista completamente desinteresado, como el que imagina Hans Kelsen, podra en realidad segn Kelsen debera limitarse a: (a) describir los modos en los cuales una expresin usada por el legislador puede ser entendida segn las reglas lingsticas vigentes; o bien (b) conjeturar acerca de los modos en los que tal expresin ha sido entendida por la misma autoridad legislativa; o bien
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G. Tarello. Linterpretazione della legge. Milano: 1980. P. 39 ss.
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(c) describir los modos en los cuales tal expresin ha sido efectivamente interpretada por los juristas y los jueces; o, ms, (d) conjeturar sobre los modos en los que tal expresin ser probablemente interpretada por los tribunales, etctera. 23
The task of a scientific commentary is first of all to find, by critical analysis, the possible meaning of the legal norm undergoing interpretation; and then to show their consequences, leaving it to the competent legal authorities to choose from among the various possible interpretations the one which they, for political reasons, consider to be preferable, and wich they alone are entitled to select. A scientific interpretation has to avoid giving countenance to the fiction that there is always but a singe correct interpretation of the norms to be applied to concrete cases.24
Hay que subrayar que, de hecho, ningn texto normativo (legislativo, constitucional, etctera) pueda seriamente decirse provisto de un nico significado, inequvoco y no sujeto a controversias. Por lo tanto, la interpretacin-descripcin no puede sino asumir la forma de una lista, de un catlogo, de los diversos significados que el texto interpretado puede expresar: El texto T significa S1 o S2 o S3... o Sn. (2) Interpretacin-adscripcin. En otras ocasiones, sin embargo, interpretar consiste en proponer o en decidir adscribir un determinado significado a una cierta expresin lingstica. Propongo llamar a este tipo de interpretacin: interpretacinadscripcin (interpretacin adscriptiva de significado). A diferencia de la interpretacin-descripcin, la interpretacin-adscripcin no es ms que una estipulacin. Los enunciados interpretativos correspondientes tienen naturaleza directiva: por lo tanto, no son ni verdaderos ni falsos. Por ejemplo, los jueces teniendo la obligacin de resolver las controversias no pueden limitarse a describir los significados actuales o posibles de los enunciados
23 If interpretation is to be understood as discovering the meaning of the norms to be applied, its results can only be the discovery of the frame that the norms to be interpreted represents and, within this frame, the cognition of various possibilities for application: H. Kelsen. Introduction to the problems of legal theory (1934). Trad. by B. Litschewski and S. L. Paulson. Oxford: 1992. P. 80. Cfr. tambin H. Kelsen. Thorie pure du droit (1960). Trad. Ch. Eisenmann. Paris: 1962. P. 462. En un cierto sentido, tal actividad no consiste propiamente en interpretar, sino ms bien en describir interpretaciones: describir los diversos significados de un texto no es algo lgicamente diferente de conjeturar las interpretaciones a que l se presta, o de referir las interpretaciones que de hecho l ha recibido. Cfr. R. Guastini. Interprtation et description de normes. Op. cit. P. 100 s. 24 H. Kelsen. The law of the united nation. A critical analysis of its fundamental problems. London: 1950. XVI . Cfr. S. L. Paulson. Kelsen on legal interpretation. En: Legal studies. 2, 1990. Pp. 136 ss.

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legislativos: deben elegir un significado determinado, rechazando los dems. El significado elegido puede ser aceptado o controvertido, pero en ambos casos contrariamente a lo que considera la teora mixta este significado no puede ser, por el juez, simplemente descrito. En cualquier caso, este significado debe ser decidido.25 Por el gusto de argumentar, podramos admitir la posibilidad de que un juez se encuentre con un enunciado legislativo que no sea ni vago ni ambiguo, capaz de expresar un significado unvoco, de modo que l no tenga algn poder discrecional para aplicarlo.26 Pero en este caso tambin el estatuto lgico del enunciado interpretativo del juez no cambia. En ningn caso el juez puede contentarse con describir el significado en cuestin: l debe usar ese significado para decidir el caso. A diferencia de la interpretacin doctrinal, la interpretacin judicial no puede nunca reducirse a una interpretacin descriptiva de significado.27 Por razones puramente lgicas, toda interpretacin judicial consiste necesariamente en la adscripcin de un determinado significado a los enunciados proferidos por el legislador. La teora mixta de la interpretacin no niega al contrario, sostiene decididamente que la interpretacin es en algunas ocasiones adscripcin de significado. Sin embargo, segn la teora mixta, el carcter descriptivo o adscriptivo de los enunciados interpretativos depende de la naturaleza del significado atribuido de vez en vez al texto normativo en cuestin: el enunciado es descriptivo cuando el significado atribuido est comprendido en el ncleo central de significado aceptado, y es adscriptivo cada vez que el significado atribuido est comprendido en el rea de penumbra. Segn mi modo de ver, esta tesis es insostenible. Generalmente hablando, que un enunciado tenga carcter descriptivo, adscriptivo, o directivo, depende de factores pragmticos, como por ejemplo: el contexto lingstico, las circunstancias de la enunciacin, la identidad del sujeto que lo profiere, etctera. El mismo enunciado puede ser usado por sujetos distintos en diferentes contextos para cumplir diversos actos lingsticos. Por ejemplo, entre los estudiosos de lgica dentica es bien sabido que un enunciado dentico puede ser usado por personas distintas (por ejemplo), el
25 Dans lapplication du droit par un organe juridique, linterprtation du droit appliquer, par une opration de connaissance, sunit un acte de volont par lequel lorgane applicateur de droit fait un choix entre les possibilits rvls par linterprtation base de connaissance: H. Kelsen. Thorie pure du droit. Op. cit. P. 460 s. 26 Se trata de una posibilidad del todo remota, en cuanto las construcciones doctrinales son capaces de convertir en ambigua y/o vaga hasta la ms simple de las formulaciones normativas. Algunos ejemplos en R. Guastini. Le fonti del diritto e linterpretazione. Op. cit. P. 346 ff. 27 Cfr. E. Bulygin. Cognition and interpretation of law. Op. cit. P. 27: It must be emphasized that the normative premise of the argument [purporting to justify a legal decision] must be a norm, that is, a prescription, and not a mere norm proposition.

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legislador y, respectivamente, un jurista) para expresar ya sea una norma o una proposicin normativa. Y bien, lo mismo vale para los enunciados interpretativos. Ellos pueden usarse o bien en modo descriptivo, o bien en modo adscriptivo. Cuando son usados por un jurista desinteresado, en el contexto de una descripcin cientfica del derecho vigente, tales enunciados son descriptivos; cuando son usados por un juez (en la decisin de una controversia) ellos poseen naturaleza adscriptiva cualquiera que sea el significado que se atribuya al texto en cuestin. Naturalmente, los enunciados adscriptivos de significado son conclusiones de razonamientos interpretativos. Conclusiones as hechas pueden ser fundadas, sobre una regla lingstica vigente o sobre una estipulacin del intrprete. No obstante, a pesar de la evidente relevancia poltica de la cuestin, los argumentos utilizados para sostener una opcin interpretativa no pueden en modo alguno modificar la naturaleza discrecional de la opcin misma. Una adscripcin de significado que se argumente con base en las reglas lingsticas aceptadas es, siempre y de todos modos, una adscripcin. La teora mixta de la interpretacin parece fundarse en la sobreposicin de dos distinciones completamente distintas. La primera es la distincin entre dos tipos de actos lingsticos (describir significado y, respectivamente, adscribir significado) cumplidos por diversos tipos de intrpretes (el jurista desinteresado y, respectivamente, el juez) o por el mismo intrprete en contextos distintos. La segunda es la distincin entre dos tipos distintos de textos (textos claros y textos oscuros) y/o entre dos tipos de casos (casos fciles y casos difciles). Segn mi parecer, es obvio que tales distinciones no se sobreponen. En particular, adscribir a un texto un significado no controvertido es de cualquier modo adscribir. La naturaleza del acto lingstico cumplido por el intrprete no depende del tipo de significado (obvio o, por el contrario, controvertido) adscrito al texto en cuestin: depende slo del juego lingstico que el intrprete est jugando.
VII. OTRAS VARIEDADES DE ENUNCIADOS INTERPRETATIVOS La distincin propuesta entre interpretacin-descripcin e interpretacin-adscripcin puede integrarse con otras dos distinciones. (1) La primera distincin versa no sobre el estatuto lgico, sino sobre la forma lingstica de los enunciados interpretativos. La interpretacin puede ser orientada a los textos (interpretacin in abstracto) o bien orientada a los hechos (interpretacin in concreto).28
Sobre la distincin entre interpretacin in abstracto e interpretacin in concreto, cfr. M.Troper.La notion de pouvoir judiciaire au dbut de la Rvolution franaise. En: Prsence du droit
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(1.1) La interpretacin orientada a los textos consiste en traducir o sea en reformular el enunciado interpretado. Se puede considerar que la forma estndar de este tipo de interpretacin es un enunciado interpretativo strictu sensu, es decir un enunciado dotado de la estructura: E significa E1. En esta frmula E est por la formulacin normativa interpretada: est escrito entre comillas porque, en el discurso del intrprete, el enunciado interpretado no es usado, sino mencionado (se trata de una cita del discurso legislativo). E1, a su vez, est por el significado adscrito al enunciado interpretado. Tal significado consiste en una reformulacin del enunciado interpretado en un lenguaje distinto: E es un enunciado del lenguaje legislativo, mientras E1 es un enunciado del lenguaje del intrprete.29 Segn el intrprete, los enunciados E y E1 son sinnimos, es decir equivalentes en el sentido y coextensivos en la referencia. La interpretacin orientada a los textos es anloga a la traduccin. Mientras traducir consiste en establecer una relacin de sinonimia entre dos textos (el texto traducido y el texto traduciente) formulados en dos distintos lenguajes naturales, la interpretacin orientada a los textos consiste en establecer una relacin de sinonimia entre un enunciado del lenguaje legislativo y un enunciado del lenguaje doctrinal o judicial. (1.2) La interpretacin orientada a los hechos, por su cuenta, consiste en reconducir un hecho concreto al mbito de aplicacin de una norma. Se puede considerar que la forma estndar de este tipo de interpretacin es un enunciado clasificatorio de la forma: El hecho concreto F cae en el mbito de aplicacin de la formulacin normativa E. Prima facie, este tipo de interpretacin consiste en interpretar no textos, sino hechos. En rigor, ella no da lugar a enunciados interpretativos strictu sensu (es decir a enunciados de la forma: E significa E1. Sin embargo, todo enunciado clasificatorio del tipo precedente, presupone lgicamente un enunciado interpretativo, dado que la interpretacin orientada a los hechos exige una previa interpretacin orientada a los textos.30 No se puede decidir si el hecho concreto F est comprendido,
public et des droits de lhomme. Mlanges offerts Jacques Velu. Bruxelles: 1992. Pp. 834 ss. Cfr. tambin E. Bulygin. Norme, validit, sistemi normativi. Op. cit. P. 266 ff. 29 R. Guastini Rules, validity, and staturory construction. En: A. Pizzorusso (ed.) Italian studies in law. I. Dordrecht: 1992. P. 16 ss. 30 Cfr. E. Bulygin, Cognition and interpretation of law. Op. cit., p. 32 ss., para quien los enunciados de subsumpcin son analticos, en cuanto presuponen estipulaciones acerca del significado del texto interpretado. Cfr. tambin C. E. Alchourrn / E. Bulygin. Anlisis lgico y derecho. Op. cit. Pp. 307 ss. Hay que observar, sin embargo, que en la terminologa de Alchourrn y Bulygin los enunciados de subsumpcin presuponen enunciados interpretativos, pero ellos mismos no son enunciados interpretativos.

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o no, en el mbito de aplicacin de la formulacin normativa E si antes no se ha decidido cul es el significado de E. En realidad es posible sostener que los enunciados clasificatorios no son otra cosa que enunciados interpretativos enmascarados, o indirectamente formulados.31 De cualquier modo, a la luz de la distincin entre interpretacin descriptiva de significado e interpretacin adscriptiva de significado, se puede concluir que tanto los enunciados interpretativos como los enunciados clasificatorios son equvocos. En el lenguaje comn de los juristas, el mismo enunciado interpretativo o clasificatorio puede ser utilizado en dos modos totalmente distintos. 32 (i) En general, tales enunciados se utilizan para adscribir significado a los textos normativos (esto es cierto sobre todo para los enunciados clasificatorios). En estos casos, ellos expresan decisiones interpretativas. (ii) Algunas veces, sin embargo, enunciados del mismo tipo se utilizan para describir los significados de los textos normativos (y/o para referir decisiones interpretativas de otros sujetos). (2) Aunque toda interpretacin adscriptiva de significado consista en una decisin relativa al significado del enunciado interpretado, de cualquier manera es necesario distinguir dos tipos de decisin interpretativa. Supongamos que, desde un punto de vista descriptivo, una determinada formulacin normativa del legislador, E, siendo vaga y ambigua, incorpore de hecho una multiplicidad de significados distintos: por ejemplo, E1, E2, y E3. Ahora bien: (2.1) Enunciados adscriptivos de significado. En la mayor parte de los casos, los intrpretes (y en particular los jueces) deciden adscribir a la formulacin normativa en cuestin uno de sus significados efectivos: por ejemplo E1. En este caso, nos encontramos con una simple decisin interpretativa. (2.2) Enunciados creadores de significado. Pero otras veces los intrpretes (y en particular los jueces) deciden adscribir a la formulacin normativa en cuestin un significado distinto por ejemplo E4 que no forma parte de sus significados efectivos.33 En estos casos, la interpretacin (si esta palabra es todava apropiada) no consiste ni en la descripcin ni en la adscripcin de significado: consiste ms bien en la creacin de un nuevo significado para el texto en cuestin. En estos casos, los enunciados interpretativos no son otra cosa que enunciados prescriptivos (es decir normas) en forma enmascarada.
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Cfr. Neil MacCormick. Legal reasoning and legal theory. Oxford: 1978. P. 95. Cfr. G. Tarello. Linterpretazione della legge. Op. cit. Pp. 61 ss. 33 H. Kelsen. Thorie pure du droit. Op. cit. P. 461.
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Pragmtica jurdica, descripcin e interpretacin del derecho

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MARIO JORI**
Algunas tentativas recientes para explicar el mecanismo de la interpretacin jurdica, evidencian las semejanzas entre lenguaje jurdico y literatura. As, algunas teoras antiguas piensan que jurisprudencia e interpretacin, deberan ser concebidas como (clases especiales de) una ciencia, si bien sui generis y an no completamente desarrolladas. En este ensayo se sostiene que el derecho no constituye un ejemplo ni de un lenguaje ordinario (literatura) ni de un lenguaje artificial (ciencia), sino que es el ejemplo principal de una tercera clase, que es la de los lenguajes administrados. La interpretacin, por ello, es una cuestin de reglas y de autoridades, y no de conocimiento de las intenciones de quien habla (como en el lenguaje ordinario) ni de ejecucin de un algoritmo correcto (como en la ciencia). Interpretar el derecho significa ejercer un poder jurdico, el poder interpretativo.
En este trabajo afrontar el problema de las relaciones entre juicio de valor y descripcin jurdica, siguiendo la va tradicional de la discusin de la especificidad de la ciencia jurdica. Y me propongo hacerlo a la manera de la filosofa analtica, examinando las peculiaridades del lenguaje jurdico. Siguiendo las ideas que estoy desarrollando desde hace un par de aos, y ya expuestas en algunas publicaciones, y segn el modo de proceder inaugurado por Uberto Scarpelli en su anlisis del positivismo jurdico, quisiera invertir la manera habitual de aproximarse al problema, que consiste en usar las particularidades semnticas y sintcticas del jurdico para as explicar sus peculiaridades globales. Se puede decir que, en alguna medida, este modo de proceder ha llegado a un callejn sin salida, terminando por subrayar demasiado genricamente la semejanza, en el plano semitico, del derecho con otros tipos de lenguaje. Se ha llegado hasta a poner de moda la tesis que el derecho puede ser explicado y comprendido en el mismo modo que la literatura. Y sin embargo, los mismos filsofos del derecho que consideran iluminante este absurdo, no se eximiran de protestar vivazmente si sus cuestiones jurdicas fuesen verdaderamente reguladas sobre la base de un derecho tratado como una obra literaria!
* Ponencia presentada en la Universidad de Palermo (Italia) en el mes de septiembre de 1997. Trad. del italiano de A. Rentera Daz. ** Profesor de Filosofa del Derecho, Universidad de Miln, Italia. Correl: jori@fildir.unimi.it.

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PRESENTACIN PRAGMTICA JURDICA, DESCRIPCIN E INTERPRETACIN DEL DERECHO / MARIO JORI
Partiendo de las particularidades estructurales y globales del lenguaje jurdico, para explicar sus particularidades semnticas, resulta ms fcil reintroducir el sentido comn en la semitica jurdica, dando cuenta del hecho, del todo obvio, que el derecho es radicalmente diferente de la literatura, o de la ciencia o del lenguaje ordinario, aunque sea idntico a uno o a otro en el plano semntico o sintctico. Ms tcnicamente, se trata de ampliar la semitica del derecho, el estudio del lenguaje jurdico, con una adecuada consideracin de su dimensin pragmtica. Se debe, sin embargo, considerar la pragmtica no en el sentido carnapiano de todo lo que no pertenece propiamente a la semitica, precisamente en cuanto no reconducible a reglas o convenciones lingsticas, sino como algo que se basa sobre reglas y es parte integrante de la semitica. Aprovecho tambin la oportunidad que me permite hoy hablar junto con Luigi Ferrajoli y Vittorio Villa, para iniciar tomando en consideracin algunas crticas a sus ideas y entrelazar con ellos un dilogo virtual. Mi punto de partida no son sus ponencias, que yo no conoca al escribir estas lneas, sino las posiciones que resultan de sus obras ya publicadas y que, por lo que yo s, ellos sostienen todava. Ferrajoli sostiene que una afirmacin acerca del derecho expresa a la norma jurdica; y que se trata de una afirmacin acerca de la existencia de una norma jurdica. Para Ferrajoli1 la validez de las normas es, conjuntamente con su significado, el objeto o referente de las proposiciones jurdicas. El problema es que tal existencia (no slo el acertamiento de tal existencia) requiere llevar a buen fin dos distintas operaciones complejas y problemticas, de las que Ferrajoli est conciente. La primera es la interpretacin del contenido de la norma individual (en este caso de las normas formales o procesales). Se debe notar que slo para cumplir esta primera operacin, la afirmacin de validez formal (Ferrajoli la llama vigencia) presupone mltiples afirmaciones de validez sustancial, es decir del contenido de las normas superiores, de cuanto dicen las metanormas relevantes, por ejemplo las procesales, que sern ms exactas o menos opinables que otras, aunque no mucho. Pinsese en la interpretacin de las complejas normas de procedimientos en el proceso o de las disposiciones de los reglamentos parlamentarios: validez material precedente y constitutiva de la validez formal de las normas producidas (sentencias y leyes). El segundo punto es que tambin la afirmacin acerca de la validez formal,
1 L. Ferrajoli. La semntica de la teora del derecho. En: U. Scarpelli (ed.) La teoria generale del diritto. Problemi e tendenze attuali. Studi dedicati a Norberto Bobbio. Miln: 1983. Pp. 81 ss. Yo separara la afirmacin sobre el significado de la afirmacin sobre la validez que se (algunas veces) presupone, pero que no se implica por la repeticin del significado normativo (ste no cambia, aunque la norma sea vlida o invlida).

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como la de validez sustancial, no es solamente una propiedad emprica, o acertable con una investigacin puramente emprica, sino que requiere la aplicacin de una teora de las fuentes y de la validez, que a su vez presupone una concepcin del derecho. Esta teora, en el plano lgico-epistemolgico necesariamente precede la determinacin de qu cosa es el derecho, y no puede obtenerse completamente de lo que el derecho dice, ya que cuanto el derecho dice es el resultado de estas opciones. Es verdad que el derecho, por lo menos el derecho moderno, contiene criterios positivos de autoindividualizacin, normas acerca de las fuentes. Mas tales normas contienen muchos elementos vagos y necesitan ser interpretados los criterios con los que interpretamos las metanormas supremas de los ordenamientos. No pueden (todos) obtenerse a partir de las normas interpretadas. Ellos son presupuestos no positivos de individualizacin del derecho, son el (nuestro) concepto de derecho. Ello no significa sostener que el derecho es una opinin arbitraria de cada individuo, sino ms bien, que el derecho recibe influencias de las opiniones (aun arbitrarias) de los individuos, y especialmente del modo en que los individuos lo describen. El derecho no es un bloque de mrmol.2 Sin embargo, tenemos teoras de las fuentes y concepciones del derecho comnmente aceptadas en la comunidad jurdica, que son aplicadas a determinados textos normativos, y ello garantiza una cierta confluencia de las prcticas de los operadores del derecho que no son, por hiptesis, determinadas por el derecho mismo. Pero frecuentemente la confluencia no sucede en los mrgenes, en los intersticios del ordenamiento, o viene a menos en forma ms radical y visible en los momentos de crisis y divisin de las ideologas jurdicas. Hay que ver el derecho como un coro o un concierto, en el que se sigue una partitura (al menos en el derecho legislativo moderno), pero donde la interpretacin de los individuos puede influir sobre la ejecucin, es decir, la interpretacin del derecho en modo ms o menos decisivo. Si un individuo ignora la partitura que siguen los otros coristas, seguro abandona el coro y pierde la posibilidad de influir sobre l (la otra posibilidad es que sea seguido por todo el coro provocando una revolucin corista).3 Es claro que la anloga situacin de influencia recproca entre
2 Si el derecho es lo que es a travs de la actividad humana, como producto del conocimiento y de la intencin humanas, entonces su definicin es constitutiva antes que descriptiva. G. Carcaterra. Le regole del circolo Pckwick (un modello per la teoria del diritto). En: Nuova civilt della macchine, 1985. Pp. 16-25. 3 Anticipando las conclusiones, veo as la posicin de Ferrajoli, quien propone una teora axiomatizada del derecho, es decir de los conceptos descriptivos de la ciencia jurdica, en nombre de una mayor certeza del derecho: como quien escucha un coro dirigido por un director que usa una partitura escrita con una notacin vaga y aproximativa, y se disgusta por las variaciones imprevistas en la ejecucin y por las discordancias de los coristas. El tentativo de imponer a todos una notacin

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PRAGMTICA JURDICA, DESCRIPCIN E INTERPRETACIN DEL DERECHO / MARIO JORI PRESENTACIN
derecho y discurso sobre el derecho, crea una compleja interaccin y circulacin de valores que no puede ser descrita del todo con modelos de ciencias adecuados a la descripcin de objetos inanimados. En una cosa, sin embargo, estoy completamente de acuerdo con Ferrajoli (y en desacuerdo con Villa): en que el modo ms acertado para el control de las complejas cuestiones de valor, es precisamente la lnea del positivismo jurdico. No por sus conclusiones especficas, sino por la atencin espasmdica que concede a las cuestiones de autoridad y de valor. Esta sensibilidad, oportunamente conjugada con la sensibilidad lingstica de la filosofa analtica y ms all de las banalizaciones corrientes entre los juristas positivos, permite que se pueda comenzar a afrontar el problema en modo consecuente a la terrible seriedad que en el derecho tienen tales cuestiones. As, la descripcin del significado de un texto jurdico no puede reducirse a una normal descripcin emprica de un aspecto de una lengua natural que de por s no constituye un objeto emprico muy simple. No se puede entonces sostener, como hace Ferrajoli en el artculo ya citado, que la peculiaridad del concepto de verdad jurdica reside slo en el hecho que se adscribe a proposiciones que a su vez tratan de otro lenguaje, un lenguaje normativo (las normas jurdicas seran los hechos especficos a los que se refieren las proposiciones jurdicas). La peculiaridad de las afirmaciones sobre el derecho es estructural, segn la lnea de investigacin precisada por las teoras de Scarpelli, y reside tambin en los criterios de seleccin global del material de descripcin, adems de los fines peculiares para los que este material es as seleccionado. Reside en las peculiaridades del concepto de derecho, entendido como el centro geomtrico de las opciones metodolgicas, epistemolgicas y valorativas que organizan el discurso jurdico de cada participante. Otro punto significativo de la teora de Ferrajoli es el modo en que l traza la diferencia entre lenguaje jurdico observacional y terico: el lenguaje de la dogmtica jurdica es un lenguaje observacional (de normas no de cosas ni eventos extralingsticos); mientras que el lenguaje de la teora del derecho es un lenguaje terico. El anlisis o interpretacin del lenguaje jurdico tiene el mismo rol que el lenguaje observacional en el discurso de las ciencias empricas. Por esto, dice Ferrajoli, conceptos y teoras de la dogmtica se elaboran slo con definiciones lexicales (y redefiniciones) y sus proposiciones son meramente reformulaciones metalingsticas del discurso objeto de las normas. Por el contrario, los conceptos de la teora del derecho se introducen con
musical (ms) rigurosa es si una operacin sobre los conceptos, pero que implica ya sea convencer a los coristas a utilizarlo que, sobre todo, al director del coro y al autor de la msica (el legislador, la corte suprema, las cortes). Y es una operacin no puramente cognoscitiva ya que si tiene xito, al final la msica del coro ser diferente.

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definiciones estipulativas, y el todo deriva de postulados elegidos con mayor libertad (no es claro qu tan mayor) que constituyen los axiomas de la teora. El lenguaje observacional de la dogmtica sera, entonces, simplemente el metalenguaje jurisprudencial en el que viene reformulado el lenguaje jurdico objeto de anlisis. Se tratara del mismo lenguaje ordinario o natural utilizado por el legislador, y oportunamente reconstruido por el intrprete. El lenguaje terico de la teora del derecho, por el contrario, no tiene una conexin o referencia directa con el discurso de las normas y es un discurso convencional o artificial, es decir completamente construido por el terico y por ello susceptible de formulacin mediante una sintaxis lgica rigurosa. Ferrajoli nos propone explcitamente una visin de la semntica de la ciencia jurdica positiva, e implcitamente una teora general de la diferencia entre lenguaje artificial y lenguaje natural. Ferrajoli ha caracterizado el lenguaje de la dogmtica como lenguaje observacional (no terico), y como lenguaje ordinario o natural (no artificial); y el lenguaje de la teora del derecho como artificial (construido) y no observacional. El lenguaje usado por el legislador (en las normas) sera tambin un lenguaje natural. Y tambin, ha caracterizado en lneas generales el lenguaje observacional de otro lenguaje como un lenguaje que usa las mismas palabras de su propio objeto. Ntese que Ferrajoli nos propone una versin semiticamente fuerte de la diferencia, que llegara hasta el nivel sintctico de la semitica, confinando la ciencia jurdica (como el lenguaje observacional de la lingstica) slo a las definiciones lexicales que se den en el lenguaje objeto, es decir al uso del mismo lenguaje de las normas positivas, y permitiendo slo en la teora del derecho el uso de instrumentos tericos, incluyendo las definiciones convencionales. Tomadas conjuntamente estas tesis, la especfica semntica de la ciencia jurdica y del lenguaje del derecho y la distincin general entre lenguaje y discurso artificial y natural, a mi parecer, son insostenibles. Por un lado, el lenguaje que utiliza el legislador (lenguaje de las normas) viene calificado como lenguaje natural u ordinario. No es claro por cul razn ni en qu sentido. La respuesta parece derivar al contrario del hecho de haber calificado como lenguaje artificial solamente al lenguaje terico de la teora general del derecho, que (a diferencia de la ciencia del derecho positivo) no est condenada a usar slo las palabras (y los conceptos?) del derecho positivo porque no se referira directamente al lenguaje de las normas jurdicas, y sera por ello completamente reformulable o axiomatizable por el terico. Por todo ello, sera un lenguaje artificial, mientras que lenguajes naturales seran todos los otros lenguajes jurdicos, ya sea el de la dogmtica o el de la jurisprudencia. Principalmente se debe rechazar la idea que un lenguaje es tal por el hecho de
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ser terico, en el sentido carente de referencia con la realidad que describe. Me parece evidente que los discursos ordinarios (dentro de las lenguas naturales) y artificiales (las ciencias) se componen, ambos, por elementos ya sea directamente observacionales o tericos. Los discursos ordinarios son notoriamente impregnados de teora (y de restos lingsticos de viejas teoras), mientras los lenguajes artificiales empricos de las ciencias experimentales tienen obviamente un componente esencialmente observacional. Si las cosas estn as, adems, no se entiende por qu el lenguaje normativo del legislador moderno debera ser considerado ordinario en lugar de artificial o mixto. Nos damos cuenta, en realidad, que Ferrajoli no ha esclarecido qu cosa hace ordinario a un lenguaje. Tampoco puede darse por descontado que el lenguaje que describe u observa el derecho (las normas jurdicas) tenga que ser siervo de ste, es decir que deba comprender slo trminos y conceptos presentes en el lenguaje objeto, en el sentido utilizado por el mismo derecho, con la nica excepcin que en verdad modifica el cuadro de la servidumbre de la posibilidad que los conceptos sean reconstruidos por la doctrina, es decir redefinidos. Yo no veo razones para esta limitacin. Los trminos originales, es evidente, deben estar presentes en la descripcin, que debe contener sus definiciones lexicales en cuanto objeto de la descripcin; pero no se ve por qu una descripcin lingstica se debe limitar a ellos: por ejemplo en el procedimiento elemental de la categorizacin y de la clasificacin mediante la cual se resalta una semejanza o una distincin no evidenciada por el lenguaje objeto de las normas jurdicas, pero s evidenciada por la ciencia jurdica y formulada con palabras no contenidas en el derecho; o viceversa, en la operacin con la que se subraya la heterogeneidad de categoras jurdicas presentadas como unitarias por el legislador y por el lenguaje de las normas. La tesis que el lenguaje de la dogmtica sea no-terico y observacional, funciona solamente si la transformamos en una definicin convencional de la dogmtica jurdica, sin ninguna referencia a la dogmtica positiva practicada en nuestra cultura. Se trata, en sustancia, de la reexhumacin de la clsica distincin entre alta y baja dogmtica, que en Ferrajoli parece desempear la doble tarea de liberar la teora de vnculos de servidumbre terminolgica y de asegurar un fundamento emprico a la teora con la baja dogmtica no creativa. En realidad, la dogmtica positiva es notoriamente plena de trminos tericos; y cosa ms importante (y fuente de complejidad muy difcil de dominar analticamente), el mismo lenguaje-objeto del legislador est tambin pleno de trminos tericos que no podemos distinguir claramente de los otros; estos trminos son contemporneamente instrumentos tericos y objeto de descripcin, en la medida en que son parte del lenguaje legislativo. Para evitar esta situacin embarazosa, se debera acoger la vieja 142
idea de que el legislador no debera hacer ciencia, y en particular no debera definir los trminos en cuestin pero tal simplificacin no es posible y de cualquier modo no se observa en la realidad. El legislador no puede en realidad hacerlo, a menos de usar trminos tericos y clasificaciones, al menos implcitamente. Mediante estos criterios, no podemos en realidad trazar una distincin entre nivel observacional y nivel terico de la ciencia jurdica, para de este modo liberar al terico (Ferrajoli) de sus responsabilidades descriptivas, y al cientfico del derecho positivo de sus responsabilidades tericas. Los dos niveles del discurso se sostienen (o caen) juntos en el terreno de la descriptibilidad. No puede, el terico que produce una teora axiomatizada, esconderse detrs de la pantalla de una libre constructividad, ni puede el estudioso positivo olvidarse de los problemas tericos generales que no se limitan al empleo de definiciones convencionales, sino que conciernen tambin la estructura general de su propio discurso, de los fundamentos de los principios selectivos de su propio material, de los criterios para distinguir una buena (en lugar de una mala) descripcin jurdica. Ciertamente no puede hacer esto escondindose detrs de una fantasmagrica correspondencia de uno a uno de los trminos del lenguaje objeto con los trminos de la ciencia jurdica. Fantasmagrica en cuanto puramente sintctica (en el mejor de los casos). Podemos dar por descontado que la ciencia jurdica habla del lenguaje objeto, del lenguaje de las normas, pero de cules normas y cmo? En otras palabras, y para usar la terminologa scarpelliana, ambos discursos (en realidad las dos mitades del mismo discurso) presuponen un mtodo y su justificacin epistemolgica o poltica, o mejor, ambos presuponen, si desean ser metodolgicamente coherentes, un concepto de derecho. En realidad, sospecho que la triple distincin sirve a Ferrajoli para evitar afrontar precisamente este problema. La justificacin del lenguaje observacional, as como tambin del lenguaje terico, deriva del conjunto de las descripciones, teora incluida, y viceversa. Si la teora comporta opciones y construcciones, ello vale para toda la descripcin del derecho. La misma crtica se puede hacer a la distincin entre validez y vigor, que trata de reproducir una anloga distincin entre hecho y opinabilidad, para poner el hecho el vigor a salvo de la relativa discutibilidad de la construccin y de la interpretacin jurdicas la validez de las normas. Lo que sucede, es que la teora y la observacin del derecho constituyen una sola descripcin, como en todas las ciencias, y que cuando justifica a una, justifica tambin a la otra. El elemento constructivo en la descripcin del derecho, pone problemas diferentes y ulteriores con respecto a otras ciencias y encuentra la distincin entre los estratos observacional y terico; la descripcin del derecho positivo es un discurso sui generis, y ciertamente diferente de las descripciones y explicaciones de las ciencias naturales. El derecho y la ciencia del derecho no son ni lenguaje artificial ni lenguaje
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natural desde el punto de vista pragmtico, que es el que cuenta, ya que explica las fundamentales diferencias en la actitud de los usuarios del lenguaje jurdico, y consecuentemente en la estructura semitica de los discursos jurdicos. Es el terreno de la funcin que desempea el lenguaje jurdico en sus variadas formas (lenguaje de las normas y lenguaje sobre las normas). La diferencia de fondo es que el lenguaje jurdico, a diferencia de los lenguajes artificiales/instrumentales y de los naturales, no se basa sobre el consenso para asegurar su propio funcionamiento en las situaciones de comunicacin. No puede basarse sobre el consenso, ya que el derecho sirve precisamente para dirimir las controversias vitales de la vida social. No tengo ahora el espacio suficiente para una determinacin completa del elemento pragmtico (en sentido semitico), y por ello me veo obligado a limitarme a hacer algunas observaciones. Una diferencia fundamental entre lenguajes artificiales-instrumentales y naturales, que nos interesa aqu, es que en los primeros tiene sentido afirmar que el producto del consenso de todos los hablantes no puede ser equivocado; ello significa que sus prcticas lingsticas estn dominadas por un mtodo. En las lenguas naturales, por otro lado, el consenso de los hablantes es el supremo criterio, y no se puede hablar con propiedad de un mtodo sino de la prctica o del uso (entendamos bien que se trata siempre de reglas y no hbitos). En el primer caso, la comunidad de hablantes est determinada por las reglas lingsticas, por el mtodo; en el segundo caso, las reglas lingsticas son determinadas por la comunidad (por el hecho de ser utilizadas). Existe una razn pragmtica de esta diferencia. Un mtodo no puede ser un conjunto de reglas ensambladas casualmente; tendr una unidad, es decir un sentido pragmtico que puede ser conferido tambin como una finalidad del mtodo; en el caso de las ciencias naturales es la experimentacin/manipulacin de la naturaleza. Este objetivo, sobre el que de hecho existe concordancia entre los usuarios, mantiene el respeto de las reglas del mtodo sumado todo en modo espontneo. Tambin las lenguas naturales son lo que son ya que desempean una diversa funcin pragmtica: la justificacin pragmtica de la lengua natural reside en el fin mnimo y comn a todos los hablantes de entenderse entre ellos usando un lenguaje, cualquiera que sea pero de hecho compartido por todos. Por esto, el motivo de que la lengua se use es la razn principal para atenerse a tal lengua como instrumento primario de comunicacin: no se necesita ningn ulterior o especfico fin instrumental. De ello derivan muchas de las peculiares caractersticas de las lenguas naturales y de sus reglas. Una tcnica esencial de supervivencia de una lengua natural es la renuncia al control sobre el contenido de aquello que se dice: podemos decir en una lengua cualquier cosa y lo contrario. La lengua natural no pretende ejercer ningn control 144
sobre el contenido de lo que se dice, es afabilidad infinita. Ello puede considerarse una caracterstica pragmtica distintiva de las lenguas naturales. Sucede exactamente lo contrario en los lenguajes instrumentales artificiales, para los cuales la determinacin y el control del contenido del discurso es esencial. En consecuencia, para estos ltimos la distincin entre lengua y discurso (fundamental en las lenguas naturales) pierde mucho de su significado. Es evidente que el derecho positivo trata de controlar tambin el contenido de lo que se dice en el discurso jurdico, y que slo por ello no es una lengua. Sin embargo, el derecho no es tampoco algoritmo o mtodo; l debe ser efectivamente hablado, es decir producido y aplicado, para existir, y en ello al menos asemeja a una lengua. Y de algn modo, tambin en el caso del derecho cuanto viene efectivamente dicho es siempre (jurdicamente) correcto, es el dato final (legislacin y cosa juzgada). A mi parecer, el lenguaje del derecho moderno (del positivismo jurdico, del derecho legislativo) constituye en el plano pragmtico una categora en s misma. Posee caractersticas mixtas, de los dos tipos pragmticos abstractos ms conocidos (lenguas y lenguajes artificiales/instrumentales). Ello significa que muchos aspectos sintcticos y semnticos son comunes a los otros dos tipos pragmticos de lenguaje. As se explica, adems, que se pueda sostener con razn que el lenguaje jurdico es, bajo determinados aspectos (sintcticos y semnticos) un lenguaje ordinario, y bajo otros (tambin sintcticos y semnticos) un lenguaje tcnico.4 Nos damos cuenta, sin embargo, que algo no funciona, y que el lenguaje jurdico no funciona ni como un lenguaje ordinario ni como un lenguaje cientfico. Tales razones hay que buscarlas, a nivel pragmtico. De lo que derivan peculiares caracteres semnticos y sintcticos, por ejemplo en el plano de las definiciones y de los conceptos, y tambin acerca del tipo de formalizacin sintctica que tales lenguajes pueden efectivamente favorecer, en el sentido que pueden ser efectivamente utilizados por sus usuarios. Ningn jurista se sorprende por el hecho de aprehender que las peculiaridades del lenguaje jurdico dependen de la circunstancia por la que ste ha sido producido, para que lo apliquen los jueces y las otras autoridades jurdicas que aplican el derecho. Por ello tenemos que introducir una expresa categora (pragmtica), que he propuesto llamemos categora de los lenguajes administrados. En esta categora toman parte, adems de los lenguajes del derecho no-primitivo, tambin las teologas administradas por una Iglesia, las doctrinas administradas por un partido, los juegos administrados por rbitros. Muchos errores derivan del tentativo de reducir el lenguaje jurdico a
4 Por ejemplo, me parece del todo fundado y til el anlisis del lenguaje del cdigo civil que se basa precisamente sobre esta distincin semntica, en el ensayo de A. Belvedere. Il linguaggio del codice civile: alcune osservazioni. En: Trattado di diritto privato, dirigido por Pietro Rescigno. Vol. XXI, Torino: UTET, 1987. Pp. 1-44.

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uno de los otros dos modelos conocidos. Se debe observar que en este modo de proceder, se colocan en la misma categora pragmtica ya sea el lenguaje del derecho, como el lenguaje de la ciencia jurdica positiva, siguiendo de este modo una intuicin fundamental de la teora del positivismo jurdico de Scarpelli. La caracterstica pragmtica principal de este tipo de lenguajes, es la de ocuparse de reas de conflicto vital, donde no se puede de cualquier modo asumir sin ms que el lenguaje se autorregule a travs del consenso de los participantes a las situaciones individuales de comunicacin. En otras palabras, los conflictos en los que el lenguaje jurdico se interesa son tales, que los participantes no tienen normalmente suficiente inters para mantener el consenso semitico en las situaciones individuales (se discute hasta por las palabras). Por ello el lenguaje debe ser administrado, con varios y variables medios cuya existencia es parte integrante de la semitica de tales lenguajes, en todos los niveles. Insertar el lenguaje jurdico moderno (los diversos tipos de discurso jurdico moderno) en la categora apropiada de los lenguajes administrados, permite adems que se distingan las caractersticas intrnsecas del tipo de lenguaje, requeridas por su especfica funcin pragmtica de interesarse por reas de accin caracterizadas por conflictos vitales, de las contrariamente caractersticas contingentes de los derechos positivos. Por ejemplo, mayor o menor discrecionalidad de la jurisprudencia y/o de la interpretacin. Scarpellianamente veo el derecho como una tarea colectiva en la que est intrnseco un carcter de realidad social. En este sentido, no podemos inventarnos o imaginarnos un derecho (podemos inventarnos o imaginarnos un derecho futuro como bien saben los reformadores y los revolucionarios). Sin embargo, en el plano individual, la creatividad se ejerce en la eleccin de un concepto de derecho no completamente determinada por el derecho positivo, especialmente en los aspectos marginales, es decir en relacin a la precisa determinacin de las fronteras y de los intersticios del jurdico; en estos lmites tal determinacin resulta libre, y por ello derivan responsabilidades poltico-morales tambin para cada individuo. Algunas veces estos aspectos intersticiales y marginales pueden ser poltica o socialmente importantsimos, especialmente en momentos de transicin o en materias controvertidas. Dado que todos, y especialmente los juristas, ven el derecho a travs del filtro de sus ideas, stas terminan por influir en el derecho. La ideologa positivista conciente que nos presenta Scarpelli, tiene como objetivo que el concierto jurdico sea perfeccionado mayormente con respecto a la situacin actual del derecho moderno, haciendo explcitos y determinados los aspectos indeterminados o implcitos de las opciones de fondo y en particular de la estructura de las fuentes y de la interpretacin, de modo que las opciones determinantes, en lo posible, le toquen al rgano legitimado polticamente: el legislador. Como iluminista, Scarpelli auspicia que se 146
hagan lo ms explcitos posible los elementos del concepto de derecho usado por los individuos, y en consecuencia por la sociedad, y especialmente por los juristas. En otras palabras, l desea que se cumplan pasos hacia el perfeccionamiento de un concierto intelectual que perfeccione el proceso de cambio de la mayor parte de las opciones jurdicas en su sede democrtica natural, o sea en el legislador, haciendo que los textos legislativos sean lo ms iluminsticamente ciertos, o al menos, haciendo claros y explcitos los aspectos de discrecionalidad que su vaguedad deja en sujetos diferentes del legislador, o sea en la jurisprudencia judicial y doctrinal. Si por el contrario, el concierto es mediocre, en las prcticas intelectuales de los juristas (por ejemplo porque existen fuertes divergencias sobre el modo de concebir el papel de la constitucin, o por una difusa concepcin ambigua de las fuentes o una concepcin irreal del modo en que funciona la interpretacin), entonces la posibilidades son dos: o la unidad del derecho es en parte ilusoria y el derecho est en realidad fragmentado en prcticas parcialmente divergentes, o el concierto es realmente fuerte, pero basado sobre elementos no admitidos y/o no concientes y/o oficialmente inaceptables (por ejemplo la escondida pero homognea creatividad de las cortes en un sistema legislativo parlamentario). Mi tesis es que siendo el derecho un lenguaje administrado, estas opciones son opciones de poder, no de mejor conocimiento, y si no se toman a la luz del sol y por parte de las autoridades jurdicas autorizadas oficialmente a la normacin general, pues bien, de todas maneras se toman pero en modo no conciente y por otros centros de poder. El segundo de mis interlocutores es Vittorio Villa, afortunadamente, porque puedo esclarecer mi posicin mediante la confrontacin con su semitica jurdica,5 que posee la virtud de ser muy clara y coherente. Su tesis fundamental es que el significado se realiza en el proceso de comunicacin. Villa llama a sta una visin pragmtica del significado, pero su sentido de pragmtica es diferente del mo. En un cierto modo, la de Villa es una tesis de extremo sentido comn, que no podemos dejar de compartir. Sin embargo, Villa analiza la posicin del sentido comn en trminos tericos que se deben discutir: l sostiene que dos elementos fundamentales del significado jurdico, son la presencia de una comunidad de hablantes y una concepcin del significado como intencin-comunicacin. Y bien, si tengo razn en lo que sostengo antes, estas caractersticas no pueden ser absolutamente consideradas como generales, de cualquier significado, sino cuando mucho, caractersticas solamente del lenguaje ordinario. En modo especial, ellas no pertenecen al lenguaje
5 Que tomo del texto de su contribucin para el libro en memoria de Uberto Scarpelli [V. Villa, Interpretazione giuridica e teorie del significato. En: L. Gianformaggio-M. Jori (eds.) Scritti per Uberto Scarpelli. Miln: Giuffr, 1997].

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jurdico si es verdad que el lenguaje jurdico no es (en sentido pragmtico) lenguaje ordinario y, por ello, completamente determinado por el hecho de ser hablado por un grupo de personas.6 Por esta razn, el derecho debe ser administrado tambin bajo el aspecto semitico-lingstico. A mi juicio, Villa se equivoca cuando presupone que el criterio definitivo para que un lenguaje jurdico sea correcto, es del mismo tipo que el vigente para la lengua natural, hablada en una comunidad lingstica; ni los juristas de profesin pueden de algn modo ser considerados un subgrupo en el mbito de una comunidad lingstica mayor, como quienes hablan un dialecto o pertenecen a un grupo lingstico conectado a una localidad o a una clase social. En el derecho moderno la prueba suficiente y definitiva de pertenencia o correccin jurdica no depende del hecho que se hable de ese modo en la comunidad de los juristas. Ello se puede (tal vez) sostener slo para los lenguajes jurdicos que forman derechos muy primitivos o por lo menos tradicionales de tipo jurisprudencial sin formalizacin de las fuentes y de los procedimientos, que no corresponden absolutamente a nuestro modelo de derecho positivo. La concepcin del derecho como lengua de una comunidad jurdica se demuestra como una forma de nostalgia ideolgica por tipos de derecho diferentes del legislativo, y puede desideologizarse solamente transformndola en una implcita propuesta de reforma poltico-jurdica. No puede entonces, sorprender que el anlisis del lenguaje jurdico como lengua de una comunidad, no sea capaz de explicar el papel del lenguaje del legislador en cuanto aislado de los otros lenguajes jurdicos; ello resulta evidente por las dificultades en que incurren Villa y los dems que sostienen la tesis de la intencionalidad, cuando se interesan por el problema de individualizar a las personas cuyas intenciones deberan contar para determinar los significados del lenguaje jurdico. Villa trata de evitar esta dificultad volteando al revs la tesis tradicional segn la cual lo que cuenta es la intencin o voluntad del legislador. Lo que cuenta sera la intencin o la voluntad de quienes reciben la comunicacin. Pero, por qu razn tendramos que aceptar esta solucin? Y quines son realmente estos? Se trata verdaderamente de una necesidad semitica, o bien, de una consejo escondido de naturaleza poltico-jurdica?
6 Tampoco son caractersticas esenciales de los lenguajes artificiales/instrumentales, dominados por el mtodo. En este caso es el mtodo que domina y determina aquello que cuenta como comunidad de hablantes y el discurso que pertenece a la lengua (toda la comunidad se puede equivocar, todos los discursos producidos en un cierto momento pueden ser errados). A su vez, el mtodo es cohesionado por un fin pragmtico, en el cual el lenguaje est como en una relacin instrumental, que es de hecho compartido por la comunidad de usuarios. Como ya dije, el lenguaje del derecho no es un lenguaje artificial (instrumental es este sentido pragmtico).

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En la teora conversacional del significado, en la que Villa probablemente piensa, el significado es fructuosamente explicado como el resultado de una negociacin, simplemente en cuanto lo que analizamos es efectivamente una conversacin y una negociacin entre personas reales que tienen un coloquio entre s. Pero el derecho no es una comunicacin o una conversacin en algn sentido normal; es otro tipo de interaccin social, porque de otra manera no tendramos necesidad de emanar normas jurdicas mediante un proceso cuidadosamente y onerosamente administrado. Pido disculpas por la tautologa: si el derecho fuese una conversacin, sera una conversacin. Reducir los significados a la intencin de quienes reciben normas jurdicas en una sociedad moderna de derecho legislativo, quiere decir referirse a entidades igualmente arbitrarias y construidas por el mtico legislador y su mtica voluntad. El problema es mucho ms radical, y no es el de que las intenciones son las que cuentan, sino cmo hacer que cuenten las intenciones; la idea tomada del lenguaje ordinario, donde efectivamente cuentan las intenciones de quien habla (en cierta medida), se transporta en un ambiente lingstico construido a propsito, ya que debemos basarnos en la intencin de los hablantes. Ni en la intencin de las personas que legislan, ni en las personas que interpretan. Por qu debo aceptar lo que producen los intrpretes (cules? Cada uno tiene sus ideas) cuando interpretan, en lugar del producto de otro procedimiento? Todo esto presupone un hecho falso, es decir, que en el terreno pragmtico el lenguaje jurdico funcione y pueda funcionar como un lenguaje ordinario. Si las cosas estuvieran de este modo, no tendramos necesidad del derecho (moderno), porque nos pondramos de acuerdo mediante una amable conversacin. Entonces, observando bien la tesis de la comunicacin-intencin o del significado-intencin es extraamente la tesis clsica de la voluntad del legis-lador, extendida a una pluralidad tan indeterminada de sujetos entendedores que termina autodestruyndose como tesis semitica no escptica, pues no es capaz de concentrarse sobre la efectiva intencin de ninguna persona, en un mundo de relaciones jurdicas, de intenciones, intrnsecamente conflictual. Se trata de un mundo de conflictos vitales, donde el conflicto tambin sobre los significados no es meramente accidental, sino la naturaleza misma de la cuestin. Una ulterior e interesante defensa del anlisis del significado jurdico en la lnea del lenguaje ordinario, est presente en la teora de la interpretacin de Andrei Marmor,7 ampliamente comentada por Villa siempre en el ensayo mencionado. No
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Andrei Marmor. Interpretation and legal theory. Oxford: Clarendon Press, 1992.
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es, entindase bien, una teora nueva. Es la tesis clsica expresada por el dicho romano In claris non fit interpretatio, basada en la distincin entre casos fciles y casos difciles. Ella no formula, sino sugiere, la tesis que los casos fciles son aquellos sobre los cuales la comunidad (jurdica) se encuentra en acuerdo, en el mismo modo (se implica) en que la comunidad lingstica est de acuerdo sobre el sentido ordinario de gran parte de la comunicacin. Hay ciertamente una base de sentido comn en esta tesis, pero la convergencia en la interpretacin jurdica no se explica en verdad mediante el ejemplo del lenguaje ordinario y de una comunidad que habla un lenguaje sobre la base de reglas fundadas en el consenso, ni siquiera para los casos fciles, en los que no se necesita interpretar. Porque, como he dicho, la lengua natural no trata de controlar el contenido de lo que se dice en el discurso ordinario, y con ello elimina as la principal razn de conflicto en la interpretacin de las reglas lingsticas y de los enunciados individuales. Una condicin que no vale para el lenguaje o discurso jurdico (ni tampoco para el de las ciencias). El lenguaje ordinario, normalmente, no tiene necesidad de la polica, de la magistratura, y de un legislador para hacerse valer, o sea, ser utilizado y comprendido por todos, en modo suficiente, en el mismo modo. El lenguaje jurdico lleva consigo la quisquilla. La sancin de la quisquilla en la mayor parte de las situaciones del lenguaje ordinario es simplemente el hecho de no entenderse, y ello normalmente no le conviene a nadie. En las situaciones normales no vale la pena correr este riesgo, existiendo el inters comn por los usos estndares. La ventaja de la quisquilla en el lenguaje jurdico consiste en que, con frecuencia, nuestro fin no es el de entendernos con nuestros interlocutores, sino el de ganar los casos y en general prevalecer en un conflicto de intereses frecuentemente vital. En otras palabras, resulta desorientadora la analoga implcita en el uso del derecho de la expresin comunidad lingstica, que es central en algunas teoras de semitica jurdica de tipo hermenutico. Existen elementos semejantes que se deben considerar como he sostenido en repetidas ocasiones, pero la naturaleza y la funcin de la comunidad de los hablantes son profundamente diferentes. Por la misma razn, como tambin ya he sostenido otras veces, nos conducen fuera de la pista en el terreno semitico las analogas entre los textos jurdicos y los textos literarios (en cuanto dotados de un texto y de un autor, tales textos son considerados como una instancia del discurso ordinario, pero particularmente ordenado, individuable y sistemtico).8 Ahora slo nos queda preguntarnos si el discurso jurdico es ms semejante al discurso producido en una comunidad de cientficos, que caracteriza una ciencia moderna
8 Sobre este argumento es muy claro R. A. Posner. Law and literature. Cambridge (Mass.): Harvard University Press, 1988. Pp. 17 y 240.

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(las ciencias empricas). Por desgracia, tambin esta analoga, aunque sea reforzada por semejanzas significativas y por la tecnicidad de al menos una parte de la semntica del lenguaje jurdico, es fundamentalmente desorientadora. No existe nada de original en estas observaciones, pero existe la necesidad de adaptar el cuadro terico de la semitica jurdica para permitirle que tome en consideracin el sentido comn. Ya que, as como un proceso penal no puede leerse razonablemente como una conversacin, y as como la produccin y la aplicacin de la ley no pueden interpretarse como la escritura y la lectura de una novela, as tampoco el proceso de produccin y revisin de un fallo judicial puede, evidentemente, leerse como una prueba experimental de laboratorio. Lo que le hace falta a cualquier tipo de lenguaje jurdico para funcionar verdaderamente como un lenguaje tcnico o cientfico, es una naturaleza instrumental, la presencia de una finalidad cuyo instrumento sea constituido por el lenguaje, y que sea visto por todos los usuarios en las situaciones de comunicacin. Es la presencia de esta finalidad acogida por los usuarios, la que hace posible establecer que todos los hablantes de un lenguaje instrumental pueden equivocarse aunque (todava) no lo sepan. En el caso de las ciencias naturales, tal finalidad es, creo, la manipulacin de la realidad; ello cohesiona e impone el oneroso y difcil mtodo emprico-experimental, con todas sus explicitaciones semiticas. Ninguna finalidad consensual de este tipo existe para los discursos jurdicos, ni siquiera para el de la ciencia del derecho juspositivista, lo que impide, en el plano pragmtico, que los discursos funcionen como discursos tcnicos (o si queremos, cientficos). Ello es bien sabido en el ambiente juspositivista en lo que se refiere a la produccin de las leyes (la ciencia de la legislacin no es una ciencia, como ya todos sabemos). Pero ello se niega en relacin a la descripcin del discurso legislativo, considerado como punto de partida. Uberto Scarpelli, en su teora del positivismo jurdico, ha mostrado que esta tesis no est en pie. Ni siquiera el hipottico objetivo de la reproduccin fiel de la voluntad del legislador puede tener esta funcin, si es verdad que la voluntad del legislador resulta de la lectura del lenguaje legislativo, y no es, por el contrario, su presupuesto. Para examinar menos abstractamente este punto, puedo discutir otra tesis de Ferrajoli. l afirma9 que el Bobbio juspositivista y kelseniano defiende el carcter cientfico del positivismo jurdico, sin considerar que el derecho que debe ser es tambin y antes que todo, el derecho que es diseado por la Constitucin, y confrontado con el derecho que es en la comn legislacin, puede determinar la invalidacin de ste cuando se cree en contraste. No me parece que la tesis de una invalidez constitucional de contenido sea
9 En: Corrado Stajano (comp.). La cultura italiana del Novecento. Roma-Bari: Laterza, 1996. Pp. 560-567, a pp. 565-66.

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ajena al positivismo jurdico de inspiracin kelseniana; por el contrario, ella est claramente implicada en la tesis kelseniana de un ordenamiento a grados, dotado tambin de una dimensin esttica. Como el fallo puede ser kelsenianamente invlido en cuanto contrastante con el contenido de la ley, as tambin la ley puede serlo por contraste de contenido con una norma superior, si sta existe. Los conocidos retorcimientos tericos de Kelsen sobre este punto, se deben a una cierta confusin de aspectos de derecho positivo con aspectos de teora general; por otro lado, el mismo error lo cumple, a mi parecer, Ferrajoli con la distincin entre validez formal y sustancial. Que un derecho positivo considere vlido un fallo o bien una ley formalmente vlida, pero con contenido contrastante con una norma superior, hasta que no les sea quitada esta validez mediante un especfico acto de una autoridad competente, constituye una decisin contingente de derecho positivo que se debe a un clculo poltico-jurdico, con el que se balancea claramente el conflicto entre respeto del valor de la certeza del derecho y respeto de los valores sustanciales incorporados en la norma superior (la constitucin y la ley). Y es tambin un problema de derecho positivo y de balanceamiento de valores, el hecho de determinar cules autoridades jurdicas tendrn el poder de atribuir efecto jurdico a tal invalidez, y con cules modalidades, y con qu tipo de efectos (las amplias discusiones sobre este punto en la asamblea constituyente italiana y en la doctrina constitucionalista del tiempo, lo demuestran abundantemente). Un derecho positivo puede admitir un control ms o menos difuso de la incompatibilidad, permitiendo (o no) a cada juez declarar por su cuenta la invalidez por contraste de sustancia, atribuyendo a tal acto un efecto ms o menos erga omnes; naturalmente con un cierto costo en trminos de certeza del derecho. Y lo mismo vale para los contrastes llamados formales (es decir los errores de procedimiento), y si con frecuencia se notan diferencias, es porque las violaciones formales son generalmente un poco ms difciles de evidenciar que las violaciones sustanciales.10 De igual modo, es una cuestin de derecho positivo el problema de la definitividad,11 de la cosa juzgada, que es inquietante sobre todo en cuanto tiene como consecuencia la imposibilidad de la revisin de los errores jurdicos cometidos por una autoridad del sistema.
10 He sostenido la tesis de la sustancial identidad entre validez formal y sustancial en el librito Il formalismo giuridico. Miln: Giuffr, 1980. No he cambiado todava de opinin en relacin a la idea que sostena en aquel trabajo. 11 Una forma de definitividad es tambin posible para la constitucionalidad de las leyes, si un derecho positivo prev un lapso mximo de tiempo, a partir de la aprobacin de una ley, ms all del cual no sea posible poner en cuestin su constitucionalidad. Una solucin similar ya haba sido examinada para la Constitucin italiana.

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La crtica de Ferrajoli al paradigma kelseniano puede parecer ms bien extraa en un autor que coherentemente se considera juspositivista, y que sostiene la posibilidad (y el valor poltico) de la certeza del derecho y de una descripcin cientfica del derecho. Para explicar la funcin real de tal tesis, hay que considerarla al contrario y en cuanto tal, criticarla. El aspecto criticable no es tanto su excesiva severidad contra el kelsenismo (no es una culpa de la tesis de la neutralidad de la ciencia jurdica si la jurisprudencia italiana ha tratado por largo tiempo de ignorar la existencia de un entero grado del ordenamiento, el constitucional), cuanto el hecho de atribuir implcitamente una univocidad que ciertamente no posee, a la operacin de aplicacin de los valores constitucionales y en general a la aplicacin del derecho. El problema es que la determinacin de cules son los valores constitucionales o la interpretacin del sistema de las fuentes, requieren opciones de valor complejas y discutibles, que preceden la constitucin, en cuanto que el sentido de la constitucin es tambin el producto de la opcin de aquellos valores y de un balanceo interpretativo entre ellos. Por ejemplo, la tesis compartida por Ferrajoli, de que la constitucin permite un control extendido al nivel de la aplicacin judicial, es no menos infundada que la tesis tpica de la jurisprudencia conservadora, que muchos artculos de la constitucin son slo programticos (no aplicables de inmediato). Teoras del lenguaje, del papel de los poderes pblicos, teoras francamente de contenido poltico, determinan y dirigen a los juristas tambin en las opciones generales; especialmente en relacin a textos genricos como las normas de nuestra Constitucin. La paradoja de la Constitucin, vista por Ferrajoli como fundamento del estado de derecho y del garantismo y del principio de estricta legalidad, es que precisamente ella como texto normativo no responde para nada a los criterios mnimos de certeza, siendo no slo formulada en trminos vagos y de principio, sino tambin con presentacin de principios y derechos en conflicto, cuyo balanceamiento constituye casi siempre el centro del problema y la fuente de las efectivas controversias; tal balanceamiento se deja tcitamente a la corte constitucional, con la implcita consideracin (avalada por Ferrajoli, con el parangn de la interpretacin de la ley con la interpretacin de la constitucin) de que se trata de una normal interpretacin, y de que se trata de una operacin de mero descubrimiento (u objetiva) de un significado ya dado. Si fuesen as las decisiones de la corte constitucional, seran muy diferentes de como son ahora: para dar un ejemplo, se aplicara a la constitucin la interpretacin al contrario. Primer ejemplo. Supongamos que un legislador inventa dos formulaciones normativas del principio de taxatividad. Primer artculo: nadie puede ser condenado
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por un hecho que no sea expresamente previsto como delito por la ley, ni con penas no establecidas en ella. Segundo artculo: nadie puede ser condenado por algo expresado en una ley que haya entrado en vigor despus del hecho cometido. Si sometemos aisladamente los dos artculos a una interpretacin comparada, es evidente que el primero es mucho ms garantista que el segundo. Es dudoso que el segundo exprese el principio de la reserva de ley, de otra manera (al contrario) lo habra expresado como el primero. Lo que el segundo sanciona explcitamente es el principio de la irretroactividad de la ley penal, y no el principio de la reserva de ley. Una quisquilla? Tal vez, pero la interpretacin se refuerza bastante si pensamos tambin en el hecho que la segunda formulacin es sucesiva a la primera, como sucede en la realidad, ya que naturalmente stas no eran de pura fantasa. Con la emanacin de la segunda disposicin se quiso eliminar garantas a los ciudadanos? Pues bien, el primero es el artculo 1o. del Cdigo Penal Fascista y el segundo es el artculo 25 de la Constitucin Republicana. Cmo interpretamos esto? Espero que se pueda dar por descontado que todos estamos obligados al menos a ser coherentes en el uso de los propios principios interpretativos. Es evidente que por los trabajos de la comisin constituyente ellos no deseaban eliminar garantas, y en particular, que no deseaban renunciar al principio de la reserva de ley; pero ello no se dijo en la norma, lo que no hubiera sido difcil, ya que hubiera sido suficiente recopiar (constitucionalizar) la formulacin en vigor del cdigo penal. Entonces, debemos seguir la lnea de la intencin del autor, segn la teora interpretativa del original intent? o bien, confiamos perinde ac cadaver tambin nosotros en la interpretacin que prefiere dar la Corte constitucional? Si as es, no podemos despus lamentarnos si las interpretaciones de la augusta Corte no nos agradan en un determinado momento. Lo que ciertamente no podemos coherentemente hacer, es elegir nuestros argumentos interpretativos la carte, segn el resultado que producen en cada caso concreto, y al mismo tiempo, sostener que nuestras interpretaciones son las nicas correctas, completamente determinadas por las normas constitucionales. Debe ser claro, de cualquier modo, que interpretar la Constitucin como aquello que la Corte piensa que la Constitucin quiere decir, no equivale a tratar la Constitucin como una lengua hablada, sino a cambiar un poder jurdico, del legislador constitucional a la Corte constitucional. Un segundo ejemplo concierne la vexata quaestio de la modificabilidad de la Constitucin italiana. Ha sido sostenido, por una parte de la doctrina y de la jurisprudencia, que una parte de la Constitucin es superrgida, es decir, no modificable ni siquiera mediante el procedimiento de revisin constitucional. La Constitucin italiana no dice nada a ese propsito, en el sentido que no contiene ningn artculo que diga: los artculos a, b, c, no se pueden someter a procedimiento de revisin constitucional. Por el contrario, aun peor, (desde el punto de vista de la teora de los dos grados de rigidez) algo dice: La 154
forma republicana no puede ser objeto de revisin constitucional (artculo 139). Es obvio que este es un argumento verdaderamente embarazoso para los sostenedores tambin de la inmodificabilidad de otros artculos, ya que sugiere potentemente el argumento a contrario para todo aquello de lo que no habla. Si el legislador constitucional hubiese omitido absolutamente el argumento, podramos ya dudar de la existencia de un estrato de normas inmodificables; pero de hecho hizo algo peor (o mejor): estableci la inmodificabilidad slo de este artculo, no de los otros. Tampoco se puede decir que la cuestin se omiti porque no se pens, y que ella emergi de repente debido a exigencias recientes. Disponemos de una larga historia de discusiones sobre el problema de la modificabilidad constitucional, conectada con el Estatuto Albertino.12 Tambin en el caso del Estatuto Albertino, es bastante seguro que el original intent de su autor (en este caso podemos identificarlo en un ser humano de carne y hueso, Carlo Alberto, con muchas ms posibilidades que en el caso de la constitucin republicana) deseaba que el estatuto fuese inmodificable, de seguro por el Parlamento, para garantizar los poderes de la Corona. Es verdad que el Estatuto nada deca acerca de su inmodificabilidad, excepto en algunas frases no clarsimas en el prembulo. Es cierto que el Parlamento del Reino nunca lo modific directamente, como tal, aunque algunas leyes lo hayan vaciado progresivamente de contenido. Es cierto que la nocin de constitucin rgida era bien conocida, debatida, rechazada o apoyada por los juristas de ese tiempo. Lo que tenamos en Italia en tiempos prerrepublicanos, era una situacin donde el derecho positivo simplemente dejaba en la sombra un aspecto fundamental de su propia estructura. Arcana Imperi, alguien hubiera podido repetir (y ciertamente lo habr pensado, en la poca fascista, cuando se discuta de los poderes del Gran Consejo del Fascismo). Es un bien que ciertos aspectos del derecho relativos al poder supremo no sean objeto de debate? Cuntos secuaces del absolutismo han usado esta tesis para sostener que no es oportuna una constitucin que vincule y defina el poder soberano! Habiendo tranquilamente eliminado el poder absoluto del soberano, no se puede ahora confiar tranquilamente en los amorosos y elsticos cuidados de la jurisprudencia judicial y de la doctrina? Por desgracia, la jurisprudencia italiana durante la monarqua, a diferencia de la americana de 50 aos antes, no tom nunca una decisin semejante a la Marbury versus Madison. Si escuchamos la doctrina constitucional de hoy en da, nos encontramos en la misma situacin, en lo que hace a una presunta parte inmodificable de la Constitucin.
12 Vase el libro de Marco Bignami. Costituzione flessibile, costituzione rigida e controllo di costituzionalit in Italia (1848-1956). Miln: Giuffr, 1977. P. 15.

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Ntese: se desea que sea jurdicamente, no slo polticamente, inmodificable.13 Parece que hoy se desea proponer de nueva cuenta la teora de los Arcana Imperi en lo que concierne a los derechos constitucionales fundamentales. Habra as cosas que no es necesario decir explcitamente en una constitucin para que existan de todos modos; es mejor no mencionarlas abiertamente. Una teora llena de cualificaciones, naturalmente; por ejemplo, los artculos tan misteriosamente protegidos no pueden ser modificados en forma peyorativa, pero pueden ser modificados para mejorarlos. Es cierto que se pasea en el mundo del derecho un fantasma de argumento, o un argumento fantasma, particularmente carente de forma que, una vez que se le conduce a la luz del sol, puede reconducirse a la tesis de que es mejor dejar las cosas semiticas del derecho en una fructuosa y liberatoria oscuridad, que es mejor dejar que este cuarto poder el poder de dar un sentido u otro a las palabras del derecho se abandone en las sombras de lo no regulado. La llamara la teora de los Arcana Interpretationis, nunca sostenida en cuanto tal, pero de hecho muy potente en la cultura jurdica contempornea, cuanto lo poda ser una teora de los Arcana Imperi en la ideologa del absolutismo. Si tengo razn en sostener que el lenguaje jurdico es un lenguaje administrado, ello asegura que la actividad interpretativa es siempre ejercicio de un poder, del poder interpretativo, que yo propongo llamemos poder semitico. Que el derecho sea, en el plano pragmtico, un lenguaje administrado y no una lengua natural o un lenguaje tcnico-cientfico, significa que las modalidades de la interpretacin, reguladas o no explcitamente por la ley, de cualquier modo son una cuestin de ejercicio de poder por parte de alguna autoridad jurdica, y no una cuestin tcnicocientfica o una cuestin hermenutica y de hecho. Las alternativas estn entonces en las habituales para todas las actividades jurdicas, que se colocan entre una mayor o menor regulacin explcita de las actividades a nivel general, de la cantidad de poder discrecional que se deje a los rganos de la aplicacin. Cuando la Corte constitucional italiana, en la conocida sentencia que declar inconstitucional la norma sobre el delito de plagio, afirm que el principio de taxatividad requiere una formulacin suficientemente determinada de la norma, hubo quienes criticaron la sentencia, sosteniendo que la determinacin del sentido de las
13 Un argumento histrico de original intent contrario a la existencia de una parte inmodificable: la Asamblea Constituyente no someti a votacin ni siquiera la propuesta de Codacci-Pisanelli, que quera atribuir a la Corte el poder de suspender la eficacia de las leyes constitucionales (y remitirlas al Parlamento) cuando violasen un derecho humano o los derechos internacionales (M. Bignami. Op. cit. P. 121 nota 85). As, el argumento de la voluntad del legislador, por lo que vale, indica que el legislador constitucional no tena intenciones de privilegiar, en el plano procesal, los artculos relativos a los derechos humanos, cualquiera que fuese la cosa que se entienda con esta expresin.

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normas, y en consecuencia el sentido de las normas, era una cuestin tcnica sobre la cual la jurisprudencia no poda deliberar. 14 Es la posicin de los que subrayan las funciones positivas de la tradicin y de la comunidad jurdica (ignorando por otro lado que ambas cosas no van necesariamente en la misma direccin). Yo no sostengo aqu una tesis especfica sobre este punto, por ejemplo, con una solicitud tardoiluminista de una realista legislacin en campo interpretativo; o bien con una solicitud tardojusliberista de debilitacin de los vnculos legislativos mediante la falta de legislacin acerca de los procedimientos interpretativos. En los dos casos se tratara de posiciones de poltica jurdica, y de amplio alcance y de muy dudosa realizacin. Presento slo una exigencia analtica de claridad. El poder semitico o interpretativo existe. En el derecho, no siendo ste ni un lenguaje artificial-instrumental ni un lenguaje ordinario, el poder semitico de la administracin del lenguaje jurdico no puede dejar de ejercitarse. O es parcialmente regulado por normas explcitas relativamente realistas, o no es regulado. Si no es regulado, por lo que concierne a este poder, estamos en la situacin prerrevolucionaria donde el derecho constitucional (consuetudinario) se limitaba a decir que el Rey deba comportarse bien. El derecho contemporneo (no slo en Italia) se limita ms o menos a decir que el juez debe interpretar bien la ley. Y tambin al nivel constitu-cional. Con ello admitimos, inconcientemente o por eleccin, la existencia de un enorme vaco en la constitucionalizacin del poder. Que ello pueda ser negativo o positivo no es parte de mi argumentacin. Quisiera slo que nos diramos cuenta de ello. Con todo esto, no se desea cumplir una vuelta tortuosa para llegar a un escepticismo interpretativo de tipo construccionista. Quiere ser una teora realista (entonces no jusrealista), que sostiene, muy banalmente, que la concordia en el lenguaje jurdico es la que es en cada circunstancia jurdica; ella se mantiene no en un inexistente ambiente cientfico o del discurso ordinario, sino en medio de los conflictos ms fuertes de la vida social. Ella depende de la precisin que el lenguaje jurdico tiene para los juristas efectivos, y en ltima instancia, por las influencias generales del ambiente social. La presencia de una magistratura imparcial y de un legislador que no decide los casos concretos, evidentemente ayudan a mantener una cierta concordia en el uso del lenguaje jurdico. Sin embargo, si el legislador puede ser vago y contradictorio (incluso el legislador constitucional), tambin la magistratura puede atravesar por divergencias ideolgicas y tericas que conducen a divergencias de principio no siempre secundarias. As como el camino hacia una jurisprudencia
14 Sentencia de la Corte constitucional, 8 junio 1981, No. 96, en Rivista italiana di diritto e procedura penale, 1981. Pp. 1147 y sig., y nota crtica de Boscarelli.

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judicial unitaria (admitido que deseemos recorrerlo) se puede recorrer con diversos medios institucionales, as el camino hacia una legislacin ms rigurosa (si es que deseamos recorrerlo) es posible con diversos medios. Entre otros, con la produccin de un sistema axiomatizado de conceptos que pueda eventualmente influir sobre el legislador y la interpretacin de los juristas (al menos poniendo en claro lo que no es claro). Pero, y aqu sigo la gran idea de Uberto Scarpelli, este no es un objetivo de una mejor ciencia o conocimiento del funcionamiento del lenguaje jurdico, no es una mejor teora de la interpretacin. Es un requerimiento tico-poltico de alcance muy general, que tiende a alterar una parte del poder semitico de la jurisprudencia y de la doctrina de la legislacin. No me parece que ella encuentre en nuestros das gran apoyo en la cultura jurdica contempornea, que da la impresin de moverse a grandes pasos en la direccin contraria.
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Las metforas de la vaguedad

CLAUDIO LUZZATI**
El propsito de este ensayo es sealar la no siempre clara distincin entre tres cosas muy diferentes: 1) el bien conocido problema de la vaguez, 2) las metforas (fuzzyness, penumbra, estructura abierta, etctera) mediante las cuales el problema de la vaguedad se ilustra habi-
tualmente, y 3) las diferentes respuestas (como la fuzzy logic, las supervaloraciones, la perspectiva epistmica) que han sido ideadas para resolverla. Sin duda se sostiene es esencial no confundir estos tres aspectos cuando se afronta la semitica del lenguaje jurdico.
I. PREMISA Se dice que una expresin lingstica es vaga cuando las fronteras de su rea de aplicacin, actual o meramente posible segn se trate de vaguedad extensional o bien de vaguedad intencional, no estn delineadas en modo neto. A causa de tales fluctuaciones de uso, junto a una serie de hiptesis aplicativas no particularmente controvertidas y relativamente claras o paradigmticas, se verifican algunos casoslmite (borderline cases), tambin llamados casos marginales o de penumbra. Cuando los miembros de una comunidad lingstica se encuentran frente a un caso-lmite estn inciertos acerca de si la expresin considerada se aplica o no a la situacin examinada. Tal incertidumbre es intrnseca en cuanto depende de las reglas de significado y, por lo tanto, no puede reducirse simplemente incrementando las informaciones acerca del mundo externo.1
Le metafore della vaguezza. Trad. de A. Rentera Daz. Investigador de Filosofa del Derecho y profesor suplente de Informtica Jurdica, Universidad de Miln, Italia. Correl: claudio@fildir.unimi.it. 1 Cfr. C. S. Pierce, voz Vagueness, en J. M. Baldwin. Dictionary of philosophy and psychology. Londres: MacMillan, 1902, II. P. 748. El pensamiento de Peirce acerca de la vaguedad, es bastante ms complejo y articulado. Cfr. Id., Collected papers. 8 vols., Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1931-1958. Vols. V-VI; C. McKeon. Peirces scotistic realism. En: P. P. Wiener-F. Young (eds.). Studies in the philosophy of Charles Sanders Peirce. Cambridge (Mass.): Harvard University Press, 1952. Pp. 238-250; M. Nadin. The logic of vagueness and the category of synechism. En: E. Freeman (ed.). The relevance of Charles Peirce. La Salle (Ill.): Monist Library of Philosophy, 1983. Pp. 154-166; C. Engel-Tiercelin. La vague est-il rel Sur le realism de Peirce. En: Philosophie, 1986, 10. Pp. 69-96; G. Proni. Introduzione a Peirce. Miln:
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LAS METFORAS DEPRESENTACIN / CLAUDIO LUZZATI LA VAGUEDAD
La vaguedad se configura como un problema cuantitativo, y no como un problema cualitativo, porque todos los trminos son ms o menos vagos. Ha habido algunos intentos para sostener que los trminos numricos y los trminos lgicos son absolutamente precisos, mas semejante opinin es fruto de un equvoco. No se debe confundir la dimensin puramente sintctica del clculo con la dimensin semntica que se esconde detrs de la representacin de un modelo fsico: una cosa son los nmeros y las frmulas en abstracto, mientras otra cosa son las medidas que, notoriamente se expresan siempre con algn grado de aproximacin. Como dijo Bertrand Russell: all traditional logic habitually assumes that precise symbols are being employed. It is therefore not applicable to this terrestial life, but only to an imagined celestial existence.2 Quienes redactan las leyes deben, entonces, tomar en cuenta este fenmeno omniinvadente. Siendo el derecho una realidad en perpetuo devenir, los redactores de leyes pueden, segn los casos, tratar de frenar esta inevitable mutacin mediante la rigidez y la precisin o, por el contrario, secundarla con formulaciones ms fluidas y flexibles. En el primer caso, ellos esperan vincular ex ante las decisiones futuras; en el otro prefieren dejar mano libre o ms libre a las autoridades de rango inferior. El problema de la dosificacin entre la rigidez y la flexibilidad de los textos legislativos es una cuestin muy delicada que no puede ser afrontada sin tocar los aspectos pragmticos y funcionales del lenguaje jurdico. Antes que nada hay que clarificar el concepto de vaguedad. Esto es cuanto me propongo realizar en este texto.
II. METFORAS Y/O CONSTRUCCIONES LGICAS Habitualmente la discusin sobre esta materia fatiga bastante para salir de un terreno prevalentemente metafrico. Algunos se sirven de la imagen de la penumbra, o sea de una zona crepuscular o de media luz, de un halo, mediante el cual se verificara una lenta y difuminada transicin de la claridad solar de los casos centrales, que constituyen el ncleo del concepto, hasta la oscuridad ms completa de los casos cuya reconduccin bajo aquel concepto todos negaran. 3 Otros prefieren en vez de
Bompiani, 1990. Pp. 337-339, e Id. La terminologia scientifica e la precisione linguistia secondo C. S. Peirce. En: Versus, 61-63, (1992). Pp. 247-259. 2 Cfr. B. Russell. Vagueness. En: Australasian journal of philosophy, 1923, 1. Pp. 8492, pp. 88-89. 3 Cfr. M. R. Cohen. Concepts and twilight zones. En: The journal of philosophy, 1927, 24. Pp. 673-683; H. L. A. Hart. Positivism and the separation of law and morals. En: Harvard law review, 1958, 71. Pp. 539-629, pp. 607 y sig., Id. The concept of law. London: O. U. P., 1961. Cap. VII.

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subdividir, aun en modo muy aproximativo, el rea de aplicacin de un trmino en zonas contiguas pensar en la vaguedad como una caracterstica que penetra en la estructura misma de las ideas, de modo tal que las hiptesis dudosas y las hiptesis paradigmticas aparecen estrechamente entrelazadas: y luego, emergen imgenes como la porosidad (Porositt der Begriffe) y la estructura abierta (open texture).4 Otros, aun, siguiendo las huellas de Lofti Zadeh,5 utilizan los vocablos fuzzy y fuzziness que hoy en da, despus del xito de la fuzzy logic, parecen particularmente la page.6 Fuzzy significa literalmente lanuginoso, desflecado, cubierto de pelusa y entonces, por traslacin desfocado, vago, indistinto. Otros autores ponen el acento sobre la fluidez, sobre la variabilidad, y as estando presente la idea de algo que transcurre, que cambia, que como el ro de Herclito, no es nunca igual a s mismo aparece tambin un elemento histrico-temporal.7 Hay que advertir que no cuentan tanto las imgenes escogidas como las construcciones lgicas que las sostienen; sucede con frecuencia que metforas muy diversas terminen, en ltima instancia, por aplicarse a la misma explicacin de la vaguedad.
4 Cfr. F. Waismann. Verifiability. En: PAS, supl. 1945, 19. Pp. 119-150. Trad. it. Verificabilit de A. Verdino. En: Id. Analisi linguistica e filosofia. Una nuova prospettiva. Roma: Ubaldini, 1970. Pp. 47-73, en part. p. 49, nota 2, donde, en relacin a la expresin estructura abierta (open texture), afirma: Debo este trmino al Sr. Kneale, quien me lo sugiri como una traduccin de la expresin alemana Porositt der Begriffe, acuada por l mismo. 5 L. A. Zadeh. Fuzzy sets. En: Information and control, 1965, 8. Pp. 338-353, es considerado en modo unnime el seminal paper de la fuzzy logic. 6 El trmino fuzziness se asocia hoy establemente a la fuzzy logic. Sucede que hay autores que lo adoptan alusivamente, sin desarrollar el especfico sistema lgico en sus detalles tcnicos; cfr. J. Wrblewski. Fuzziness and legal system. En: AA. VV., Essays in legal theory in honour of Kaarle Makkonen. Oikeustiede jurisprudentia. 1983, 16. Pp. 313-330, y T. Mazzarese. Forme di razionalit delle decisioni giudiziali. Turn: Giappichelli, 1966. Caps. IV-VI. Se debe decir, por otro lado, que la moda de la fuzzy logic es ya incontenible. Si debemos creer cuanto dice A. Kaufmann. Advances in fuzzy sets. An overview, en P. P. Wang (ed.). Advances in fuzzy sets. Possibility theory, and applications. New York-London: Plenum Press., 1983. Pp. 13-30. Solamente en 1980 la bibliografa en esta materia se enriqueci en alrededor de 700 ttulos. Actualmente se publican varias revistas dedicadas exclusivamente a este tema; tales estudios, por otro lado, tienen influencia sobre la tecnologa misma, y se han extendido hasta pases como China donde hoy existe un vasto inters en relacin a estas temticas. No debe causar asombro, entonces, si alguien intenta transformar la fuzziness en una especie de filosofa adecuada para todo uso; cfr. el diletantesco B. Kosko. Il fuzzy-pensiero. Teoria e applicazione della logica fuzzy. Miln: Baldini & Castoldi, 1995. Para los ltimos desarrollos vase H. J. Zimmerman. Fuzzy set theory and its applications. Boston-Dordrecht: II ed., Kluwer, 1991; A. Billot. Economic theory of fuzzy equilibria. Berln: Springer, 1991; T. J. Ross. Fuzzy logic with engineering applications. New York: 1995; T. Williamson. Vagueness. Londres: Routledge, 1994. 7 Cfr. C. Perelman - R. Van der Elst (eds.). Les notions contenu variable en droit. Bruselas: Bruylant, 1984, y D. R. Hofstadter (ed.). Fluid concepts and creative analogies (1985). Trad. it. en Concetti fluidi e analogie creative di M. Corb, I. Giberti y M. Codogno, Miln: Adelphi, 1996.

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Existen autores que consideran la metfora de la porosidad lingstica ms apropiada que la metfora del rea de penumbra.8 Aparentemente tienen razn. Mas supongamos que nos alejemos de las metforas, y que se construya en verdad un fuzzy set. Un conjunto clsico se individualiza por una funcin caracterstica que, para todo elemento de un universo no vaco, decide si tal elemento pertenece o no al conjunto considerado. Al contrario, un conjunto fuzzy, o vago, se individualiza por una funcin caracterstica que asocia a todo elemento del universo en cuestin un grado de pertenencia (grade of membership) que, en general, es contraseado por un nmero real del intervalo [0,1].9 Ahora, en el caso de la metfora de la progresiva penumbra, se piensa que los miembros del conjunto estn ordenados en razn de un grado decreciente de pertenencia al conjunto mismo, de modo que se puede trazar, en los ejes cartesianos, una curva ms o menos pronunciada dependiendo de la vaguedad del concepto (siguiendo el modelo del consistency profile de Max Black).10 En el caso de la porosidad, por el contrario, se abstrae momentneamente de un orden de tal naturaleza (parcial). Pero la sustancia no cambia, ya que la lgica subyacente es siempre la misma: una vez que a cada elemento
8 Cfr. G. Zaccaria. Larte dellinterpretazione. Saggi sullermeneutica giuridica contemporanea. Padua: CEDAM, 1990. P. 48, quien ve con favor el trmino porosidad de Waismann en cuanto le parece ms adecuado para dar la idea de los lmites de nuestra experiencia y, en consecuencia, del hecho de que la vaguedad no pueda ser eliminada jams. Esta perspectiva, segn este autor, sera coherente con el relativismo de las exigencias de precisin y transparencia del lenguaje jurdico. Por el contrario: si aceptsemos hasta sus ltimas consecuencias la famosa tesis hartiana de una incertidumbre interpretativa circunscrita slo a los mrgenes del lenguaje normativo, correramos el riesgo de condenarnos, en un nmero relevante de casos, a negar la posibilidad de interpretacin del derecho. 9 Cfr. L. A. Zadeh. Fuzzy sets. Cit. P. 339; J. A. Goguen. The logic of inexact concepts. En: Synthese, 1968-1969, 19. Pp. 325-373, pp. 330 y ss.; G. Lakoff. Hedges: A study on meaning criteria and the logic of fuzzy concepts. En: Journal of philosophical logic, 1973, 2. Pp. 458508, pp. 461 y ss.; A. Urquhart. Many-valued logic. En: D. Gabbay-F. Guenthner (eds.). Handbook of philosophical logic. Dordrecht: Reidel, 1986, III. Pp. 105-116, pp. 107 y ss.; V, Novak. Fuzzy sets and their applications. Bristol-Philadelphia: Hilger, 1989. P. 29. Vase tambin: R. E. Bellman-L. A. Zadeh. Local and fuzzy logics. En: J. M. Dunn- G. Epstein (eds.). Modern uses of multiple-valued logic. Dordrecht: 1977. Pp. 105-165, p. 106: To provide an appropriate conceptual framework for approximate reasoning, fuzzy logic is based on the premise that human perceptions involve, for the most part, fuzzy sets, that is, classes of objects in which the transition from membership to non.membership is gradual rather than abrupt. 10 Cfr. M. Black. Vagueness. An exercise in logical analysis. En: Philosophy of science, 1937, 4. Pp. 427-455, en part. pp. 441 y ss. El desarrollo obvio de semejante perspectiva es representado por la definicin de operadores lgicos llamados hedges o linguistic modifiers (como mucho, casi, aproximadamente, bastante, en un cierto sentido, en lnea de mxima, ms o menos, altamente, etctera), que producen cambios tpicos sobre una curva trazada de esa manera. Cfr. G. Lakoff. Op. cit. Pp. 478 y ss.; L. A. Zadeh. Fuzzy logic and approximate reasoning. En: Synthese, 1975, 30. Pp. 407-428; R. E. Bellman- L. A. Zadeh. Op. cit. y V. Novak. Op. cit. Pp. 110 y ss.

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del conjunto corresponde un valor numrico, el orden es ya inmanente.11 En modo anlogo, ha tenido algunos seguidores el argumento adoptado por los jusrealistas segn el cual, dado que la vaguedad es vaga por ella misma, la pertenencia de un hecho jurdico al ncleo de un concepto normativo o bien a la zona de media luz, no siendo exactamente determinada, sera materia de decisiones manipuladoras, o sea del todo arbitrarias.12 En realidad, si aceptamos las semejanzas precedentes, los valores asociados al grado de membership a un fuzzy set no pueden subdividirse en tres zonas bien delimitadas, sino que forman un continuum de minsculas variaciones.13 Ello reduce la discrecionalidad en la determinacin de los usos lexicales, haciendo menos dramtica la seleccin que contiene el grado de incertidumbre de los trminos. No se puede hablar de casos (absolutamente) fciles y de casos (absolutamente) difciles.
III. ACERCA DE LA FUZZY LOGIC La fuzzy logic a la que nos hemos referido antes, aun siendo muy difundida no representa el nico mtodo concebible para tratar los problemas de vaguedad. Como alternativa, podemos recurrir por ejemplo, a tcnicas analgicas o bien a las semnticas
11 Hay que considerar, sin embargo, que la situacin podra hacerse ms compleja cuando se pasa de una vaguedad que depende de la variacin de una sola caracterstica en una dimensin cuantitativa (edad, nmero, frecuencia, longitud, peso, etctera), a una vaguedad que depende de la presencia o ausencia de numerosas caractersticas. W. P. Alston. Philosopy of language. Engelwood Cliffs, N. J.: PrenticeHall, 1964. Cap. VI, habla respectivamente de degree vagueness y de combinatory vagueness. Por otro lado, la vaguedad combinatoria no est, despus de todo, muy lejana de las semejanzas de familia de Wittgenstein. Vase tambin T. S. Kuhn. The structure of scientific revolutions (1962). Trad. it. di A. Carugo. La struttura delle rivoluzioni scientifiche. Turn: Einaudi, 1978. Cap. V, y M. Masterman.The nature of a paradigm. En: I. Lakatos-A. Musgrave (eds.). Criticism and the growth of knowledge. London: C.U.P., 1970. Trad. it. Critica e crescita della conoscenza. Miln: Feltrinelli, 1976. Pp. 129-163. 12 Cfr. R. Guastini. Genaro Carri e la trama aperta del diritto. En: P. Comanducci-R. Guastini (eds.). Lanalisi del ragionamento giuridico. Turn: Giappichelli, 1989, vol. II. Pp. 153-160, p. 156: La cuestin es, simplemente sta: Quin decide si un caso pertenece a la zona de luz o a la zona de penumbra? Quin traza las fronteras entre las dos reas? Los jueces, obviamente. Los jueces, es decir, actan discrecionalmente no slo cuando deciden la solucin de controversias que pertenecen a la zona de penumbra, sino tambin cuando deciden si una controversia pertenece o no, a la zona de luz. En suma, son fruto de decisiones interpretativas los mismos, inciertos, confines entre luz y penumbra. En otras palabras, la penumbra misma es el resultado de la discrecionalidad de los intrpretes. Sobre el tema de la higher-order vagueness se detiene T. Williamson. Op. cit. Cap. VIII. 13 Cfr. R. Campbell. The sorites paradox. En: Philosophical studies, 1974, 26. Pp. 175-191, pp. 187 y ss., donde a la idea de una higher order borderline se prefiere la tesis de los degrees of uncertainty. Vase tambin B. Russell. Vagueness. Op. cit. P. 87, y L. Sacconi. Economia etica organizzazione. Roma
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con lagunas de valores14 cuya caracterstica es poner a salvo el principio del tercero excluido renunciando a la bivalencia.15 En este momento, sin embargo, deseo reconstruir brevemente las caractersticas del clculo proposicional fuzzy. En primer lugar, segn la reconstruccin ms conocida, en la fuzzy logic las variables proposicionales asumen el valor de 1 cuando son verdaderas, el valor de 0 cuando son falsas, y un valor intermedio, representado por un nmero real entre 0 y 1, cuando viene tomado en consideracin un caso borderline cuya pertenencia a un conjunto dado no puede afirmarse o negarse en modo del todo cierto. Aqu, por otra parte, nos limitaremos por simplicidad, al discurso altico. En segundo lugar, si la proposicin P, donde se afirma que x es A, asume el valor n, entonces la negacin -P asume el valor 1-n. Cuando, por ejemplo, un elemento x tiene un grado de pertenencia 0.6 a un conjunto fuzzy A, el grado de pertenencia de x para completar A es de 0.4. Adems, la conjuncin lgica P & Q asume el valor menor entre los valores de los conjuntos P y Q, mientras la disyuncin lgica P v Q asume el valor mayor entre los valores de los dos disyuntos. (Si entonces, P = 0.3 y Q = 0.7, tendremos
Bari: Laterza, 1997. Pp. 173 y ss. Por el contrario, quienes rechazan el escepticismo semitico y cultivan el valor de la certeza, no deben nutrir una veneracin fetichista en la nocin de ncleo (el hard core of settled meaning de Hart o lo que los estudiosos de fuzzy logic denominan el kernel de un fuzzy set). Tcnicamente el ncleo de un conjunto fuzzy coincide con aquellos casos cuyo grado de pertenencia es mximo, es decir 1 en el intervalo real [0, 1]. Por ello, como afirma V. Novak. Fuzzy sets and their applications. Op. cit. P. 30, The kernel of a fuzzy set A is a classical set. Se podra pensar, prima facie, que si falta un ncleo (en este sentido) se obtiene un concepto no slo indeterminado, sino totalmente indeterminable, cfr. W. B. Gallie. Essentially contested concepts. En: PAS, 1955-1956, 56. Pp. 167-198; H. Khatchadourian. Vagueness. En: Philosophical quaterly, 1962, 12. Pp. 138-152: Id. Vagueness, meaning, and absurdity. En: American philosophical quaterly, 1965, 2. Pp. 119-129. Sin embargo, si tuvisemos un buen nmero de casos cuyo grado de pertenencia fuese bastante alto (0.9 o tambin 0.8) podramos tranquilamente afirmar que, an con el ncleo en defecto en cuanto que no existen casos que pertenezcan al conjunto al 100 % el concepto subyacente es relativamente indeterminado. En conclusin, la entera discusin acerca de la existencia o no del ncleo es ociosa; lo que cuenta es el comportamiento de la curva que se puede recabar ordenando los grados de pertenencia: entre ms es pronunciada, el concepto es ms preciso. 14 Cfr. B. C. Van Fraassen. Singular terms, truth-values gaps, and free logic (1966). Trad. it. en E. Bencivenga (ed.). Le logiche libere. Turn: Boringhieri, 1976. Pp. 343-351, y K. Fine. Vagueness, truth and logic. En: Synthese, 1975, 30. Pp. 265-300. Estos autores utilizan la tcnica de las supervaloraciones. Diverso en parte es el modo de proceder de D. H. Sanford. Disjunctive predicates. En: American philosophical quaterly, 1970, 7. Pp. 162-170; Id. Borderline logic. ivi, 1975, 12. Pp. 2939, e Id. Competing sementics of vagueness: many values versus super-truth. En: Synthese, 1976, 33. Pp. 195-210. Vanse, sin embargo, las crticas realizadas contra estos teoras por K. F. Machina. Vague predicates. En: American philosophical quaterly, 1972, 9. Pp. 225-233, e Id. Truth, belief, and vagueness. En: Journal of philosophical logic, 1976, 5. Pp. 47-78. 15 Cfr. G. Usberti. Logica, verit e paradosso. Miln: Feltrinelli, 1980. Pp. 95 y ss.; Id. Paradossi, verit e bivalenza. En: AA. VV., Atti del congresso nazionale di logica. Montecatini Terme 1-5 de octubre de 1979, Npoles: Bibliopolis, 1979. Pp. 381-398, y C. Luzzati. La vaguezza delle norme. Unanalisi del

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la conjuncin P & Q = 0.3 y la disyuncin P v Q = 0.7.) En lo que hace a la implicacin material, P Q = 1, o sea que la implicacin P Q ser verdadera cada vez que el valor de Q sea menor o igual al valor de P. Como sabemos, si en la lgica clsica la implicacin P Q es falsa si la premisa P es verdadera y la conclusin Q es falsa, asimismo en la fuzzy logic la conclusin de una implicacin verdadera tendr que ser, al menos, tan verdadera como la ms falsa de sus premisas.16 Entonces, la frmula P P es una tautologa tanto en la lgica clsica como en la fuzzy logic.17 En tercer lugar, la lgica fuzzy es vero-funcional, en cuanto que el valor de los conectivos &, v, , etctera, depende de la distribucin de los valores de las proposiciones simples sobre las que los conectivos operan;18 no obstante, en tal lgica viene menos, en una cierta medida, no solamente el principio del tercero excluido, sino tambin el principio de no contradiccin. Ello se obtiene en modo banal de las reglas del punto precedente. Por un lado, es claro que cuando el valor de P es inferior a 1, o sea cuando la fuzzy logic no coincide con la lgica estndar, la frmula P v -P no es una tautologa.19 Si, por ejemplo, P = 0.9, tendremos que - P = 0.1 y, en consecuencia, P v -P = 0.9 (siendo 0.9 el mayor de los dos valores). Es oportuno notar, dicho entre parntesis, que en la fuzzy logic, aunque caiga el tercero excluido, est vigente igualmente la regla de la doble negacin: P P es siempre, en suma, una tautologa.20 Esto demuestra cmo el modo de proceder de Zadeh en relacin a los conceptos indeterminados, tenga poco que ver con la lgica intuicionista de Brouwer y de Heyting.21 Por otro lado, si P = 1, la frmula P & -P no constituye una total contradiccin, en cuanto P y -P no se excluyen completamente.22 Si P = 0.8
linguaggio giuridico. Miln: Giuffr, 1990. Pp. 18-19. Considrese tambin que si M. Black. Vagueness. Op. cit., considera que la vaguedad vulnera seguramente el principio del tercero excluido, por el contrario l mismo (Reasoning with loose concepts (1963), en Id., Margins of precision. Essays of logic and language. Ithaca: Cornell University Press, 1970. Pp. 1-13) reconsidera, voltendola, tal tesis. 16 K. F. Machina. Truth, belief, and vagueness. Op. cit. P. 70: A form of argument is truth-preserving if its conclusion must be at least as true as its falsest premise. Vanse tambin las pp. 62 y ss. 17 Ello, por otra parte, contribuye a mostrar que en la fuzzy logic no vale la regla clsica por la cual P Q = - P v Q. Sustituyendo Q con P tendramos, en efecto, la frmula P P = - P v P. Pero, como veremos dentro de poco en el texto, - P v P 1. En la fuzzy logic, una afirmacin del tipo llueve o no llueve no es tautolgica, no llena todo el espacio lgico. Cfr. G. Lakoff. Hedges. Op. cit. P. 465, y K. F. Machina. Op. cit. P. 62. 18 Cfr. K. F. Machina. Op. cit. Pp. 53, 56 y ss. 19 Cfr. G. Lakoff. Op. cit. P. 466, y A. Urquhart. Many-valued logic. Op. cit. Pp. 108-109. 20 Cfr. D. H. Sandford. Borderline logic. Op. cit. P. 29. 21 Cfr. C. Mangione-M. Franchella (eds.). Letture di logica. Miln: LED, 1993. Pp. 97 y ss. 22 Es obvio, por otro lado, que tambin en el clculo fuzzy, como en el clsico, la frmula P & - P es la negacin de P v -P. Tambin aqu valen las leyes de De Morgan. Ello establece un cierto nexo entre la cada del principio del tercero excluido y la fuerza del principio de no-contradiccin.

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tenemos que P & - P = 0.2 (en vez de tener P & -P = 0, como sucede en la lgica ordinaria y en el clculo de probabilidades).
IV. LGICA CLSICA Y LGICAS DESVIANTES Sin duda sentimos una fuerte tentacin de considerar la fuzzy logic como una especie de lgica desviante,23 para decirlo con la poco feliz terminologa de Quine, quien afronta estos problemas en modo quiz bastante tranchant y liquidatorio.24 Por otra parte, habra que ser ms cautos en el juicio, pues los ideadores de este tipo de razonamiento no comparten la misma idea. En efecto Bellman y Zadeh afirman apertis verbis que:
Although fuzzy logic represents a significant departure from the conventional approaches to the formalization of human reasoning, it constitutes so far at least an extension rather than a total abandonment of the currently held views on meaning, truht and inference.25
La cuestin est abierta. Probablemente la fuzzy logic representa un debilitamiento, un empobrecimiento ms que una total anulacin, de las instancias de la lgica clsica. Para tal propsito, no se debe subestimar el hecho que la lgica clsica puede ser vista como un caso de especie de la lgica fuzzy, dado que, cuando el valor de pertenencia de los elementos del universo a sus respectivos conjuntos es 1, valen de nuevo todos los axiomas de la lgica aristotlica.26 Con frecuencia se ha pensado en la vaguedad como en una anomala. Pero se podra tambin considerar que en los conjuntos no exactamente delimitados de algn modo, la imprecisin y la variabilidad sean el caso normal, mientras
23 Cfr. T. Mazzarese. Forme di razionalit. Op. cit. P. 166, para quien Los sistemas de lgica fuzzy, a diferencia de la mayor parte de los sistemas de lgica dentica, no son una extensin de la lgica clsica, sino que son un ejemplo de las que usualmente se denominan lgicas desviantes. 24 Cfr. W. V. Quine. Philosophy of logic. Engelwood Cliffs, NJ: Prentice-Hall, 1970. Trad. it. di D. Benelli. Logica e grammatica. Miln: Il Saggiatore, 1981, cap. VI. Pp. 125 y ss. 25 R. E. Bellman - L. A. Zadeh. Local and fuzzy logic. Op. cit. P. 109. Vase sin embargo L. A. Zadeh. Fuzzy sets and their applications. Op. cit. Pp. 227 y ss., donde Zadeh refiere a la alternative set theory (AST), desarrollada desde 1975 por un grupo de matemticos pragueses, observando que tal teora departs from classical mathematics and is much more radical than fuzzy set theory which, in fact, (contrary to the assertion of many authors), does not leave classical set theory. 26 Por otro lado, son conjuntos clsicos tambin 1) el apoyo (support) de un fuzzy set F, es decir el conjunto de todos los elementos del universo tales que su grado de pertenencia al fuzzy set F sea igual (o no inferior) a un valor prefijado (que, correspondiendo a un nmero real, ser necesariamente preciso). Cfr. V. Novak. Fuzzy sets and their applications. Op. cit. P. 30.

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que la estabilidad, la no variacin y los conjuntos carentes de una zona de dudas sean un caso excepcional. Esta inversin de los esquemas habituales puede ser til tambin para el jurista, para el terico de la legislacin y para el socilogo, porque contribuye a mostrar que el conflicto de intereses al que el Parlamento ha dado una respuesta legislativa, se resuelve slo parcialmente con la ley. La (completa) estabilidad de la solucin legislativa es solamente aparente: existe siempre un margen de apertura donde los conflictos pueden (y algunas veces deben) reaparecer en otras sedes (principalmente en las de las autoridades inferiores). Creo, por otro lado, que esta mezcla de decisin e indecisin, que ofrece a los intereses temporalmente derrotados la posibilidad de una revancha, de una revisin, de una renegociacin mediante los rganos del sistema mezcla que despus de todo es una conmixtin de paz y de guerra o sea, una limitacin racional de los inevitables conflictos es esencial para asegurar una efectiva vitalidad al ordenamiento democrtico.27 De cualquier modo, la fuzzy logic puede ayudar a los redactores legislativos para graduar la precisin; la fuzzy logic con frecuencia viene usada para afrontar: a) Situaciones demasiado complejas para que sea posible construir un modelo confiable con los mtodos tradicionales28 b) Situaciones donde hay que sopesar en modo aproximado los factores de opcin, o donde hay que establecer problemas de decisin y de optimizacin que no admiten una nica respuesta justa29 c) Situaciones donde es necesario emular con las computadoras el pensamiento intuitivo.
No por nada este modo de proceder tiene origen en las exigencias tcnicas de los ingenieros y de los cibernticos, y no en las especulaciones de los filsofos. Si existen tareas donde las mquinas electrnicas son superiores al hombre, existen otras donde nuestra mente se mueve con mucha ms agilidad que las mquinas, como por ejemplo: reconocer las letras del alfabeto o sus sonidos, eliminar un error tipogrfico, decir que cinco mil ladrillos son un montn de ladrillos sin ni siquiera comenzar a contarlos, seguir una serie de indicaciones o instrucciones precisas para encontrar una calle, para hacer un pastel o estacionar un auto. 30 Pues bien, las aplicaciones de
27 Cfr. V. Tomeo. Il diritto come struttura del conflitto. Una analisi sociologica. Miln: Angeli, 1981. 28 Cfr. V. Novak. Fuzzy sets and their applications. Op. cit. Pp. 11, 181 y ss., p. 192. 29 Cfr. J. A.Goguen. L-Fuzzy sets. En: Journal of mathematical analysis and applications, 1967, 18. Pp. 145-174. 30 V. Novak. Fuzzy sets and their applications. Op. cit. Cap. V.

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la fuzzy logic miran precisamente a hacer mayormente flexible la programacin, evitando paradojas como la del sorite, donde la prueba por induccin matemtica parece no funcionar ms.31 Observo que estas tcnicas han tenido xito como procedimientos de simplificacin, dira casi como atajos heursticos. Parecera, sin embargo, que despus de todo la fuzzy logic la mayor parte de las veces termina desempeando la funcin de enlace del pensamiento preciso. No casualmente estos mtodos implican fases de fuzzification donde los trminos matemticos se traducen en trminos vagos, y fases de defuzzification donde sucede lo contrario con el fin de permitir la toma de decisiones.32 Existir, de cualquier manera, una serie bien definida de pasajes de programacin del tipo if ... then ... y por otro lado, los valores de pertenencia a un fuzzy set y los valores de verdad resultarn notablemente precisos. Como sabemos, quienes cultivan estos estudios se han dado cuenta ya desde hace tiempo, que muchas veces el tratamiento de la vaguedad implica, por irona de la suerte, una altsima precisin.33
V. LAS DEFINICIONES DE LOS INTRPRETES Cuando el hecho concreto que se enfrenta concierne un caso-lmite de la previsin abstracta, es inevitable que el intrprete recurra, implcita o explcitamente, a redefiniciones de las expresiones usadas por el legislador. Existen, sin embargo, dos modos diferentes de entender las definiciones. Por una parte, bajo la influencia de una metafsica con frecuencia inadvertida, podemos ser inducidos a buscar la verdadera definicin de las expresiones que usa el legislador, como si tales definiciones pudieran ser verdaderas o falsas. La idea que ello presupone es que las definiciones captan la naturaleza profunda, la
31 Cfr. para todos M. Dummett. Wangs paradox. En: Synthese, 1975, 30. Pp. 301-324, y S. Castignone. Quanto si scivola sulla china? Nuove fortune del vechio sorite. En: AA. VV. Studi in memoria di Giovanni Tarello. Miln: Giuffr, 1990, II. Pp. 111-120. 32 Cfr. L. Philipps. Vague legal concepts and fuzzy logic. An attemp to determine the required period of waiting after traffic accidents. En: M. G. Losano (ed.). The computer and vagueness: fuzzy logic and neural nets. Munich, 20 de noviembre 1992. En Informatica e diritto, 1993, 18. Pp. 37-51, en part. pp. 45 y ss. 33 Cfr. D. H. Sanford, Competing semantics of vagueness, op. cit., p. 201: There is admittedly something ironic about responding to the imprecision of natural language by adopting a semantics which allows infinitly precise discriminations of truth-value. Para evitar esta dificultad, algunas veces se asocian los valores de la fuzzy logic, en lugar de asociarse puntos, a subconjuntos del intervalo real [0, 1] caracterizados por etiquetas lingsticas como verdadero, muy verdadero, no muy verdadero, etctera. Cfr. R. E. Bellman-L. A. Zadeh. Local and fuzzy logics. Op. cit. P. 11.

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quintaesencia, de determinados fenmenos. Es esta una concepcin quid rei de las definiciones: se piensa que por medio de ellas se conoce una suerte de prototipo conceptual. Tal modo de proceder confunde los problemas lingsticos con los problemas epistmicos o factuales. Al realismo conceptual corresponde una visin epistemolgica de la vaguedad: se piensa que los criterios para decidir los casoslmite existen, pero que nosotros no poseemos la suficiente capacidad de discernimiento para determinarlos. Esta solucin puede atraer al filsofo ya que le consiente preservar el principio de bivalencia y la lgica aristotlica.34 En el campo jurdico, ella proporciona un apoyo a todas las lneas de pensamiento que creen que en semejantes cuestiones existe siempre una respuesta correcta. Tal esquema cognitivista, que elimina la discrecionalidad de los intrpretes, no puede ser derrotado con argumentos semiticos o filosficos resolutivos. Asemeja a la habitud mental de quien afirma la existencia de los ngeles. La nica respuesta posible es que en semejantes cuestiones el gravamen de la prueba le toca siempre a quien afirma algo, ya que de otra manera poblaramos nuestro universo de toda suerte de entidades imaginarias. Por otra parte, para el nominalista las definiciones son el instrumento-prncipe para reducir reducir, no eliminar la vaguedad, entendida como la inexistencia (no como la inconocibilidad) de una lnea neta que delimite las fronteras de los conceptos. En esta perspectiva, las definiciones se refieren al lenguaje y no a las cosas; quien define instituye, a un nivel metalingstico, una regla de uso de las expresiones verbales. Aqu nos movemos en un terreno convencional. No existen definiciones verdaderas o falsas. Ms bien: las definiciones sirven para ponerse de acuerdo acerca del significado de los trminos, de otra manera la comunicacin mediante proposiciones se hara imposible. Las mismas definiciones lexicales del lenguaje ordinario las que encontramos en un comn diccionario, aun no habiendo sido forjadas por alguien a propsito para algn fin, son reglas que nacen de los usos colectivos. (Naturalmente, una vez que la definicin se habr consolidado, se podr decir en modo veraz, en un nivel metametalingstico, que los vocablos se utilizan en una determinada acepcin y no en otra). Tpicas para la reduccin de la vaguedad son las definiciones explicativas (o redefiniciones). Ellas precisan los trminos corrientes en algunas direcciones sin romper del todo con los usos precedentes (como hacen las estipulaciones). Segn esta lnea, las definiciones que reducen la vaguedad de las normas jurdicas, as como todas las dems, no son susceptibles de un control semntico, pues son fruto de una opcin, aunque sea una opcin que se efecta o se piensa que debe efectuarse sin salirse del cuadro lingsticonormativo. De una misma expresin podrn darse muchas redefiniciones para fines diferentes. Ya no existe la solucin justa; pero ello no significa que las definiciones sean
34
Cfr. T. Williamson. Vagueness. Op. cit.
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arbitrarias. Existe la exigencia de una justificacin pragmtica de las definiciones, que se desenvuelve eminentemente en el plano de las finalidades que se desean alcanzar. Las cuestiones que antes se resolvan con una semntica ontologizante, grvida de entidades imaginarias, se resuelven ahora en el terreno de la pragmtica, en el mbito de una concepcin instrumentalista y convencionalista. Bajo tal perfil, sin embargo, llega a ser siempre ms importante el problema ya crucial, de las relaciones entre la vaguedad y la lgica estndar, que ha sido tocado antes. Existe, por otra parte, un contraste de mentalidad entre quien piensa que hay que descubrir la lgica de la vaguedad y quien piensa que si un lenguaje no sirve para un dado fin, se debe cambiar. Un positivismo que reconoce los espacios de discrecionalidad dentro de las mallas de la ley, como al que trata de conformarse el presente escrito, sigue el segundo modo de proceder en relacin a las definiciones y a la indeterminacin. El primer modo de proceder, el realista en materia de indeterminacin y de definiciones, es por el contrario, tpico del jusnaturalismo y de la jurisprudencia de conceptos.
VI. LA APERTURA DEL DERECHO A LOS VALORES EXTRAJURDICOS El hecho que el lenguaje legislativo reaccione, por as decirlo, anticipadamente a la dinmica del derecho positivo, hace que adems de la mera indeterminacin de las reglas estticamente considerada se tenga que examinar tambin su fluidez y su variabilidad,35 cuando estas caractersticas no dependen de actos nomotticos explcitos, sino del medio, de las costumbres sociales en que las normas autoritarias se colocan. Ello
35 Bajo estos aspectos, la vaguedad, ms que a una fuzzy logic podra dar lugar a una lgica del cambio (mutamento). Cfr. M. L. Dalla Chiara Scabia. Istanti e individui nelle logiche temporali. En: Rivista di filosofia, 1973, 64. Pp. 95-122, y D. Marconi (ed.). La formalizzazione della dialettica. Hegel, Marx y la lgica contempornea. Turn: Rosenberg & Sellier, 1979. En part. pp. 18 y ss. Para un tentativo de escindir las relaciones entre vaguedad y variabilidad a propsito de las clusulas generales, vase A. Mela. Il concetto di possesso. Unindagine di teoria generale del diritto. Turn: Giappichelli, 1993. Pp. 114 y ss., p. 116, nota 212. Abandonando por un momento las dificultades inherentes a la individuacin de la regla social relevante, lo que mayormente importa para la certeza del derecho es que aqu no sabemos antes cmo variar el parmetro al que se reenva. Bien distinto sera el caso donde se estableciese una relacin determinada entre el nmero de inscripciones a una dada universidad y los financiamientos que sta recibir: no conocemos todava el nmero de inscripciones para un determinado ao acadmico, pero la regla est fijada claramente, y no cambia. Por otro lado, me pregunto por qu la vaguedad de los conceptos normativos debe ser considerada solamente en modo sincrnico y no pueda, segn Mela, encuadrarse tambin en una perspectiva diacrnica. En mi parecer, ste es sobre todo un problema de seleccin relativa al modelo terico que se prefiere adoptar: La vaguedad es susceptible de muchas metforas y de muchas reconstrucciones diferentes.

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sucede cuando en las disposiciones aparecen trminos como buena fe, diligencia del buen padre de familia, buena costumbre, razonabilidad, comn sentimiento moral, orden pblico, honorabilidad y smiles. Los conceptos denotados por tales expresiones son llamados o estndar a la manera de los estadounidenses, o clusulas generales, a la manera de los alemanes. La segunda denominacin, sin embargo, es particularmente ambigua: de un lado, designa una situacin particular no casustica, que resume una pluralidad de casos, y del otro, designa y es este aspecto el que ms nos interesa una norma abierta a los mudables valores sociales. En esta ltima hiptesis, las palabras vagas expresan bajo una determinada interpretacin, conceptos valorativos cuyos criterios de aplicacin no pueden, ni siquiera parcialmente, determinarse a menos que no se realice un implcito reenvo a los variables parmetros de juicio de la moral social o de la costumbre.36 Estamos aqu frente a rganos de respiracin (organi respiratori) para decirlo repitiendo lo que dijo Vittorio Polacco en su conocido discurso Le cabale del mondo legale que permiten al derecho recoger las instancias del mundo prejurdico.37 Tal elasticidad no da solamente lugar a normas incompletas, como lo son de algn modo todas las normas, sino tambin y sobre todo a normas mltiples. Existe, por ello, una doble incertidumbre: una relativa a la exacta determinacin de las fronteras de una situacin particular abstracta, y otra relativa a la exacta determinacin de las mudables reglas socialmente tpicas a las que reenva la metarregla jurdica que contiene la clusula general. Estamos as, frente a nuevas metforas y a una ms compleja reconstruccin de la vaguedad.
36 Cfr. K. Engisch. Einfhrung in das juristische Denken. IV ediz., Stuttgart: Kolhammer, 1968. Trad. it. Introduzione al pensiero giuridico. Miln: Giuffr, 1970. Pp. 192-3. Relativamente a la legislacin mediante clusulas generales existe una vasta literatura, cfr. J. W. Hedemann. Die flucht in die generalklauseln. Eine gefahr fr recht und staat. Tbingen: Mohr, 1933; J. Esser. Grundsatz und norm in der richterlichen fortbildung des privarechts. Tbingen: Mohr, 1956; S. Rodot. Ideologie e tecniche della riforma del diritto civile. En: Rivista di diritto commerciale, 1967, 65, I. Pp. 83-125; Id. Il tempo delle clausole generali. En: AA. VV., Il pricipio di buona fede. Giornata di studio-Pisa, 14 junio 1985. Miln: Giuffr, 1987. Pp. 247-272; A. Belvedere. Le clausole generali tra interpretazione e produzione di norme. En: Politica del diritto, 1988, 19. Pp. 631-53; A. Pizzorusso. Clausole generali e controllo di costituzionalit delle leggi. ivi. Pp. 655-665; F. Roselli Clausole generali: luso giudiziario. ivi. Pp. 667-681; Id. Il controllo della cassazione civile sulluso delle clausole generali fondate su standards. En: Materiali per una storia della cultura giuridica, 1989, 19. Pp. 151-73, y para ulteriores referencias, C. Luzzati. La vaguezza delle norme. Op. cit. Cap. X. 37 V. Polacco. Le cabale del mundo legale. En: Atti del Reale Istituto Veneto di Scienze, Lettere ed Arti, 1907-1908, 67. Pp. 155-186, p. 172. La alusin a los Ventilbegriffe de K. G. Wurzel. Das juristische Denken. Wien: Perles, 1904, se descubre. Para un cuadro ms general, cfr. P. Grossi. Il coraggio della moderazione (Specularit dellitinerario riflessivo di Vittorio Polacco). En: Quaderni fiorentini, 1989, 18. Pp. 197-251, en part. pp. 229 y ss.

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La tcnica de legal drafting que utiliza ampliamente las clusulas generales se presenta con frecuencia como aquella que se adapta mejor a las exigencias de una sociedad en rpida evolucin. En realidad, a mi juicio, ella ms que todo congenia con la sociedad tradicional donde subsiste una fuerte homogeneidad en los valores. El empleo de las clusulas generales es entonces claro, se eleva como evidente factor de incertidumbre jurdica. Es, entre otras cosas, curioso el hecho que los estndares estn ampliamente presentes aun en aquellos sectores del derecho, pienso sobre todo en las normas penales, donde est prohibida la analoga y la interpretacin debera ser ms reducida. A veces no siempre, sin embargo, porque hay muchos ejemplos contrarios las previsiones que establecen gravmenes y sanciones, estn literalmente impregnadas de vagos presupuestos morales. Parecera que el derecho, as como se vive, no soporta la clausura, el cierre (la chiusura). O tal vez, en realidad se tiende a considerar socialmente aceptable la incertidumbre slo cuando sta opera a favor del ciudadano, siendo mitigada por el principio in dubio pro reo, y no cuando juega en su contra. Este sealamiento, adems nos permite determinar la no perfecta coincidencia entre certeza del derecho y garantismo. La certeza no es el garantismo, sino que representa un instrumento a disposicin del garantismo. La vaguedad a la luz de las consideraciones ahora desarrolladas, no puede en ningn caso ser ignorada por el legislador, dado que no es un fenmeno cualitativo que concierne pocas expresiones, como por ejemplo, buena fe, sino que es un fenmeno cuantitativo que, aun siendo reducible mediante redefiniciones, es ineliminable. Por ello, al legislador orientado hacia el valor de la certeza no se le presenta el problema tanto de elegir si producir o no disposiciones indeterminadas, cuando el problema de la medida en que es sensato y auspiciable, desde un punto de vista pragmtico, que sus disposiciones sean indeterminadas (o precisas).
VII. A MANERA DE CONCLUSIN Sintetizando al mximo lo que se ha dicho hasta ahora, es necesario distinguir entre el fenmeno de la vaguedad, las metforas mediante las cuales se le representa, las construcciones lgicas subyacentes y, en fin, los aspectos aplicativos. Resulta, por otra parte, evidente cuanto son condicionantes para la misma indagacin semitica los presupuestos metodolgicos y filosficos de partida. Como frecuentemente sucede, chocan las opuestas visiones de quien va en bsqueda de un fundamento ltimo de algo y las de quien, por el contrario, trata de forjar por s mismo los medios adecuados para conseguir la finalidad que se ha propuesto. 172
Dudas epistmicas acerca de las nociones de Quaestio facti y Quaestio juris

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TECLA MAZZARESE**
El ensayo lleva a la luz algunas conocidas dudas epistemolgicas en relacin al carcter declarativo tanto de la premisa mayor (legal) como de la premisa menor (factual) que fundan las decisiones judiciales. Luego, se intenta sostener que ambas (la quaestio juris as como la quaestio facti) constituyen el resultado de un proceso de interpretacin y de valoracin ms que de conocimiento objetivo; es decir, que ambas poseen un carcter constitutivo y no declarativo.
INTRODUCCIN Es tesis de Kelsen que las decisiones judiciales no poseen carcter declarativo, sino constitutivo. En una decisin judicial, siempre segn Kelsen, posee carcter constitutivo no slo la conclusin de la actividad decisoria, sino tambin las premisas tanto la jurdica como la factual que en la actividad decisoria del juez, se asumen como fundamento de la conclusin. En otros trminos: la constitutividad involucra tanto a la asercin que expresa el fallo (la conclusin), como a las aserciones que expresan la quaestio juris y la quaestio facti (las premisas, respectivamente, jurdica y factual) de una decisin judicial. El uso del trmino constitutivo en oposicin paradigmtica con el trmino declarativo, propuesto por Kelsen en el anlisis de las decisiones judiciales, se revela de indudable inters en relacin a por lo menos tres diversos mbitos conceptuales.1
* Dubbi epistemologici sulle nozioni di quaestio facti e quaestio juris. En: Rivista internazionale di filosofia del diritto, LXIX (1992). Pp. 294-320, traduccin de Adrin Rentera Daz. ** Investigadora de filosofa del derecho, Universidad de Pavia y profesora suplente de Teora General del Derecho, Universidad de Brescia, Italia. Correl: mtecla@telnetwork.it. 1 En la obra kelseniana el trmino constitutivo tambin se usa en otros contextos. Kelsen lo usa, en relacin a la norma fundamental y a la ciencia jurdica. Sobre la constitutividad de la norma fundamental en Kelsen ha llamado la atencin, A. G. Conte [1983, p. 82]. Sobre la constitutividad de la ciencia jurdica en Kelsen ha llamado la atencin, por ejemplo, R. Moore [1978].

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DUDAS EPISTMICAS ACERCA DE LAS NOCIONES / TECLA MAZZARESE PRESENTACIN
Antes de mencionar tales mbitos, es oportuno tratar de especificar el senso en el que Kelsen usa los dos trminos. Parece plausible hipotetizar (el mismo Kelsen no proporciona caracterizacin explcita alguna del uso de los dos trminos) que, en el contexto que se examina, declarativo indique el carcter peculiar de aquello que constituye el resultado de una actividad cognitiva y/o recognitiva, mientras constitutivo indique, el carcter peculiar de aquello que constituye el resultado ya no de una mera actividad cognitiva y/o recognitiva, sino de una actividad decisoria. En otros trminos: constitutivo parece usado por Kelsen, al menos en el contexto que aqu se examina, para caracterizar aquello que es el resultado de un proceso decisorio y no de un proceso cognoscitivo, aquello que es el resultado de una decisin, no de conocimiento. El primero de los tres mbitos conceptuales, cuya relevancia es evidenciada por el uso kelseniano de constitutivo en oposicin paradigmtica a declarativo, no se refiere directamente al anlisis de las decisiones judiciales, mientras que, para tal anlisis, el segundo y el tercero lo hacen de modo evidente. (i) El primer mbito conceptual (no directamente conectado con el tema de las decisiones judiciales) tiene que ver con la teora de la constitutividad. El uso de constitutivo en oposicin paradigmtica a declarativo, actuado por Kelsen, identifica un aspecto de la compleja y articulada teora de la constitutividad que, por lo que conozco, no ha sido todava indagado atentamente. Hasta hoy, en la literatura sobre este tema, la atencin se ha concentrado principalmente en el anlisis de conceptos y concepciones de la constitutividad en relacin a oposiciones conceptuales como constitutivo versus regulativo, constitutivo versus prescriptivo.2 (ii) El segundo mbito conceptual se refiere, en trminos muy generales, a la posibilidad de un anlisis lgico de las normas jurdicas, o ms precisamente, a la posibilidad de un anlisis lgico que utilice los instrumentos y/o los principios de la lgica clsica. En particular, el segundo mbito conceptual tiene la posibilidad de configurar una decisin judicial como una inferencia lgica segn un esquema silogstico. La tesis kelseniana de que la conclusin de una decisin judicial posee carcter constitutivo y no declarativo, excluye la posibilidad de recurrir al esquema inferencial silogstico como instrumento explicativo idneo para dar cuenta de una decisin judicial. Y precisamente, tal presupuesto excluye la posibilidad de concebir el esquema inferencial silogstico como instrumento adecuado para fundar ex ante la validez de
2 La oposicin paradigmtica constitutivo versus regulativo es de central inters, por ejemplo, en los anlisis de J. R. Searle, A. Ross, A. G. Conte. La oposicin paradigmtica constitutivo versus prescriptivo es de central inters, por ejemplo, en los anlisis de G. Carcaterra.

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la norma expresa por la conclusin de una decisin judicial, y reduce su capacidad heurstica a instrumento apto para justificar la validez de tal norma ex post.3 (iii) El tercer mbito conceptual es epistemolgico. Afirmar, como Kelsen, el carcter constitutivo de las premisas ya sea la jurdica o la factual sobre las que se funda la conclusin de una decisin judicial, equivale a afirmar que la formulacin de la quaestio juris, as como la formulacin de la quaestio facti, es el resultado no de una actividad cognitiva y/o recognitiva, sino resultado de una actividad decisoria del juez. Esta es una asuncin que, sin excluir explcitamente de por s la posibilidad de conocimiento de las normas aplicables y de los hechos que hay que acertar en la decisin judicial, cuando menos suscita y justifica dudas epistemolgicas acerca de la posibilidad de que tal conocimiento pueda ser conseguido efectivamente.4 Refirindose explcitamente a Kelsen, la tesis de la constitutividad de la premisa que expresa la quaestio juris y de la premisa que expresa la quaestio facti, ha sido recientemente criticada por Bulygin. Contra las dudas epistemolgicas que la tesis kelseniana suscita y justifica, Bulygin sostiene que no existe algn obstculo real de carcter teortico que excluya la posibilidad de conocer tanto las normas aplicables, como los hechos acertables en una decisin judicial.5 No con referencias a Kelsen, y no siempre en manera igualmente drstica y explcita, una posicin anloga a la de Bulygin se encuentra en algunos recientes anlisis en tema de decisiones judiciales que tienen por objeto la crtica del as llamado escepticismo relativo a las normas (rule skepticism) y/o
3 Si ello fuese correcto proporcionara un ulterior argumento para sostener la tesis de que la posicin asumida por Kelsen en tema de derecho y lgica, en los trabajos posteriores a 1960, no constituye una inversin radical con respecto a los presupuestos de fondo de la doctrina pura del derecho, tal y como ella se configura desde sus primeras elaboraciones, sino que de esos presupuestos constituye la obvia consecuencia. Sobre tal tesis, vase T. Mazzarese [1988] y [1991]. 4 Una precisin de carcter terminolgico. Uso quaestio juris y quaestio facti para designar la(s) norma(s) aplicable(s) al caso y, respectivamente, el (los) hecho(s) que se debe(n) establecer en un determinado caso. En otros trminos, uso quaestio juris y quaestio facti para indicar lo que, usualmente, se considera la premisa mayor (o premisa jurdica), y respectivamente la premisa menor (o premisa factual) del as llamado silogismo judicial. Esta precisin terminolgica es necesaria para evitar malentendidos en relacin a los argumentos a los que recurrir, sub 1., en relacin a la presunta posibilidad de conocimiento de aquello que es objeto especfico de la quaestio facti (de aquello que el as llamado nomen juris designa). Lo que, en sub 1., es objeto de crticas es la posibilidad de conocimiento de los hechos jurdicamente calificados que son el objeto de la quaestio facti, y no, evidentemente, la posibilidad de conocimiento de cualquier hecho que pueda tomarse en consideracin al fin de configurar una determinada quaestio facti (la relevancia de la distincin entre quaestio facti y los hechos que pueden participar en la configuracin de una determinada quaestio facti se menciona en la nota 14). Doy las gracias a Michele Taruffo por haberme sealado la oportunidad de esta precisin terminolgica, en razn de los diversos sentidos que quaestio facti asume acerca de las decisiones judiciales. 5 Vase E. Bulygin [1994]. No con referencias explcitas a Kelsen, la misma tesis aparece tambin en E. Bulygin [1995], y en C. E. Alchourrn / E. Bulygin [1989].

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la crtica del as llamado escepticismo relativo a los hechos (fact skepticism).6 No examinar las posibles consecuencias de la tesis kelseniana acerca de la naturaleza constitutiva de las premisas y de la conclusin de una decisin judicial, ni en el mbito de teora de la constitutividad, ni en el del anlisis lgico de las normas jurdicas. El objeto del presente trabajo son las consecuencias que tal tesis comporta (y/o puede comportar) en el mbito epistemolgico. Para ser precisos, el objeto del presente trabajo son algunas dudas de carcter epistemolgico relacionadas con las nociones de quaestio facti y queastio juris, las cuales parecen corroborar la tesis kelseniana de su naturaleza constitutiva, no cognitiva. Las dificultades epistemolgicas que conciernen a la nocin de quaestio facti sern examinadas en el apartado 1 y las dificultades epistemolgicas que conciernen la nocin de quaestio juris, en el apartado 2.
I. DUDAS EPISTEMOLGICAS SOBRE LA NOCIN DE QUAESTIO FACTI Es tesis de Kelsen que la premisa de una decisin judicial que expresa la quaestio facti posee carcter constitutivo. Escribe Kelsen:
The judicial decision [...] has a constitutive character also, as far as it ascertains the facts conditioning the sanction. In the world of law, there is no fact in itself, no absolute fact, there are only facts ascertained by a competent organ in a procedure prescribed by the law.7
En explcito contraste con la tesis kelseniana, Bulygin recientemente ha negado que la premisa de una decisin judicial que expresa la quaestio facti, tiene carcter constitutivo. Y ello, precisamente porque como escribe Bulygin:
Facts are what they are and not what judges and other officials say they are.8
6 Con nfasis diferente, y en base a argumentaciones no siempre coincidentes, tales crticas estn presentes, por ejemplo en L. Ferrajoli [1989], W. Twining [1990], y en muchos trabajos de M. Taruffo. 7 H. Kelsen [(1) 1945, (2) 1946, pp. 135-136]. H. Kelsen [(1) 1952, (3) 1959, p. 1389]. Vase adems H. Kelsen [1960, pp. 244-245]. Con explcitas referencias a la concepcin kelseniana, el presupuesto de la naturaleza constitutiva del derecho en cuanto determina lo que tiene valor como hecho en la praxis jurdica y judicial (y, en consecuencia, al menos implcitamente de la naturaleza constitutiva del enunciado que expresa la quaestio facti) se encuentra en H. Silving [1947, pp. 642-643], R. S. Summer [1983, p. 122], C. Varga [1991, p. 61]. 8 E. Bulygin [1995, p. 22]. La misma tesis se encuentra en E. Bulygin [1994], y C. E. Alchourrn / E. Bulygin [1989, trad. esp.: 1991, pp. 309-313].

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Tal aseveracin no es tan obvia ni aproblemtica como podra parecer, y de por s, no garantiza, como podra sugerir la tesis que desarrolla Bulygin, que no exista alguna dificultad teortica para impedir el conocimiento de lo que el juez toma como quaestio facti en una decisin judicial. Una concepcin como la de Bulygin se encuentra con tres problemas de fondo: (1) el primer problema, preliminar, involucra la posibilidad misma de trazar en modo neto y preciso una lnea de demarcacin entre quaestio facti y quaestio juris, (2) el segundo problema abarca la definicin misma de hecho, y la caracterizacin de todo cuanto segn ordenamientos jurdicos diferentes puede asumirse que tenga valor como hecho, (3) el tercer problema abarca los elementos jurdicos especficos que segn ordenamientos jurdicos diferentes, as como segn diversas materias en un mismo ordenamiento jurdico caracterizan el procedimiento que se debe seguir a fin de acertar aquello que se presume que tenga valor como hecho. 1.1. Quaestio facti versus quaestio juris: una distincin dudosa No obstante la relevancia para la caracterizacin de la estructura y de los elementos principales de las decisiones judiciales, la distincin entre quaestio facti y quaestio juris est lejos de ser, como tal vez se podra pensar, clara y neta. Si bien con distinto nfasis, tal dato ha sido puesto en evidencia en numerosos anlisis, en los que, o se afirma que la distincin examinada es engaosa,9 o hasta inaceptable, 10 o ms prudentemente, se sostiene que si bien es discutible en algunos aspectos, de cualquier modo, es una distincin til que se debe mantener.11 Independientemente de la relevancia que se le atribuye, lo que estos anlisis reconocen e identifican, es una doble conexin [double bind] entre quaestio facti y quaestio juris. Los principales argumentos a favor de la existencia de esta doble conexin son dos. (i) El primer argumento es que la quaestio facti abarca hechos calificados jurdicamente y no hechos (como los llaman a veces) brutos.12 Que se pueda considerar
Vase J. D. Jackson [1983]. Vase H. Silving [1947]. 11 Vase M. Taruffo [1975, p. 240], [1985, p. 45], [1986 a, pp. 272-273], M. Ockleton [1983, p. 102], P. Comanducci [1992]. 12 Este argumento recurre en la literatura sobre las decisiones judiciales. Me limito a citar su formulacin en dos anlisis recientes. Jackson escribe: The claim that is made is not merely a factual claim that X did something or did not do something, but a legal claim that in consequence of what X did or did not do X breached a legal duty and should be held liable or guilty y, entonces, como Jackson afirma explcitamente: Rules of law are [...] not relevant only to determining the disposition of a dispute; they determine what facts have to be found. Vase J. D. Jackson [1983, p. 86, y, respec
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X un homicidio, o Y el incumplimiento de un contrato, son cuestiones relativas a hechos jurdicamente calificados, ya que es el derecho quien determina qu cosa tiene valor como homicidio y, respectivamente, de incumplimiento de contrato. Esta asercin, obviamente, no equivale a negar que puede hacerse necesario referirse (tambin) a hechos brutos a fin de constituir o, segn elecciones terminolgico-conceptuales diferentes: clasificar, denominar, indicar13 el hecho jurdicamente calificado que es el objeto de una determinada quaestio facti. La asercin se limita a subrayar cmo independientemente del papel que se pueda reconocer a los hechos brutos, tal papel no altera la naturaleza jurdicamente calificada del hecho que es objeto de una quaestio facti.14 Se puede notar, adems, que la naturaleza jurdicamente calificada del hecho que es objeto de una quaestio facti no est estrechamente conectada con la presencia, en el enunciado con el cual se formula la quaestio facti, de trminos jurdicos tcnicos.15 (ii) El segundo argumento a favor de la estrecha conexin entre quaestio facti y quaestio juris, es que aquello que tiene valor de quaestio facti y, respectivamente, de quaestio juris, puede variar segn ordenamientos jurdicos diferentes. Tal argumento ha sido enfatizado recientemente por Jackson, quien escribe:
Confusion has reigned on the proper classification of the problem of determining whether a rule of law applies to certain facts that are accepted. Much ink has been
tivamente, p. 88]. C. Varga [1991, p. 61] escribe: In the whole business with facts, it [the law] is also of a constitutive character and effect. It predetermines from the very start which kinds of facts and configurations of facts can at all be searched for and established. Aunque en trminos menos radicales, un argumento similar recurre tambin en J. Wrblewski [1973, p. 176]: Law refers to facts which [...] are determined by legal norms in different manners [...] the facts referred to in law have certain characteristics imposed by law: they are designated by the terms beloging to legal language: the manner in which they are determined in legal norms influences their properties and the characteristics of statements concerning their existence. Vase tambin M. Damaka [1975, pp. 1086-1087], A. Aarnio [1977, pp. 63-70], G. Ubertis [1979, pp. 70-76]. 13 La atencin a las diferentes posibilidades terminolgicas se nota en J. D. Jackson [1983, pp. 88-90, nota 19]. 14 La relevancia de la distincin entre hechos y quaestio facti (o, ms precisamente, entre el hecho jurdicamente calificado tal y como lo considera la quaestio facti, y los hechos que pueden ayudar a determinar la configuracin de una quaestio facti) es sealada explcitamente por H. Silving [1966, pp. 652-654]. Una distincin semejante emerge tambin de los estudios de Perelman acerca de la premisa menor de un silogismo judicial. Ch. Perelman [1961, p. 271] escribe: Il en rsulte que, en ralit, la mineure qui s prsente sous la forme, qui parat unitaire: tel fait est (ou nest pas) P, doit se dcomposer en deux parties entirement distinctes: 1. Tel fait est (ou nest pas) tabli; 2. Le fait ainsi tabli ( supposer quil le soit) est P . Una distincin semejante est presente tambin en R. Guastini [1989-1990, pp. 273-275]. 15 Vase R. Guastini [1986, pp. 123-127].

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DUDAS EPISTMICAS ACERCA DE LAS NOCIONES / TECLA MAZZARESE PRESENTACIN spilt on this problem, some arguing that this latter question is one of fact, other that it is one of law, with still others claiming that it is neither one of fact nor of law. That has not been a particularly fruitful controversy, since the crucial question is not what as a matter of theory we should classify as questions of fact and questions of law, but what the law classifies as questiones of fact and questions of law. But it does illustrate that it is very difficult to make a priori distinctions between fact questions and law questions, and, therefore, that any distinction which the law makes between these questions is bound to be, at least, open to question on theoretical grounds.16
Si la tesis de la existencia de una doble conexin entre quaestio facti y quaestio juris es correcta, se pueden derivar dos consecuencias. La primera consecuencia es que los enunciados que expresan la quaestio facti no son enunciados empricos, no son meramente descriptivos, sino enunciados con una valencia valorativa de matriz jurdica. La segunda consecuencia es que, aunque parezca correcto aseverar como hace Bulygin que facts are what they are and not what judges and other officials say they are, los hechos de una decisin judicial al menos los que se asumen como objeto de la quaestio facti son lo que el derecho establece que ellos sean. En la kelseniana doctrina pura del derecho, tal consecuencia es una obvia consecuencia de la tesis que:
La norma funciona como un esquema de explicitacin. [...] El enunciado de que un acto de conducta humana situado en el tiempo y el espacio es un acto de derecho (o, un acto contrario a derecho) es el resultado de una explicitacin especfica, a saber, una explicitacin normativa. [...] Que un hecho sea la ejecucin conforme a derecho de una sentencia de muerte, y no un homicidio, es una cualidad sta sensiblemente no perceptible que aparece slo a travs de un proceso intelectual: a partir de la confrontacin con un cdigo penal y el cdigo de procedimientos penales.17

16 J. D. Jackson [1983, p. 87]. Vase adems S. A. Weiner [1966], [1967], V. Denti [1972, p. 420]. Un argumento anlogo se encuentra en J. Wrblewski [1973, p. 161]: The distinction of quaestio juris and quaestio facti [...] is far from clear. The comparative analysis of the use of the concepts of law and of fact demonstrates that there is a large sphere of penumbra of their application in particular jurisdictions, that their differences in certain contexts seems to be relative when one descends from the level of an abstract theory to the level of legal practice. Un testimonio de tales argumentos lo proporciona la obra compilada por Ch. Perelman (ed.) [1961]. Algunos de los ensayos que all se contienen es conveniente notar tratan la distincin examinada principalmente en relacin al problema del control de las decisiones de mrito de los Tribunales de Casacin Europeos. 17 H. Kelsen [1960, pp. 3-4]. La cita proviene de la traduccin castellana: H. Kelsen [1993, pp. 17-18]. Vase tambin H. Kelsen [1934 a, pp. 2-3].
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PRESENTACIN DUDAS EPISTMICAS ACERCA DE LAS NOCIONES / TECLA MAZZARESE
1.2. Hecho: una nocin problemtica La tesis segn la cual los enunciados que expresan la quaestio facti son declarativos es decir, segn lo que parece afirmar Bulygin, enunciados descriptivos empricos18 se demuestra dudosa aunque no se conceda atencin a la dificultad que deriva de la doble conexin entre quaestio facti y quaestio juris, y por el contrario, se considere una cuestin indiscutible la oposicin paradigmtica entre las nociones designadas por estas locuciones. La razn de ello es que la nocin misma de hecho se demuestra problemtica no apenas se toma en consideracin la variedad tipolgica de lo que puede ser objeto de una quaestio facti, es decir de aquello sobre lo que puede vertir una quaestio facti. Conviene precisar que el problema que se evidencia no es el de la naturaleza dependiente del contexto del acertamiento de los hechos en las decisiones judiciales.19 Por una parte, este problema ciertamente relevante se pone tanto en el mbito jurdico como en el mbito de las ciencias naturales. 20 Tal problema, entonces, no conduce necesariamente a rediscutir lo que a mi parecer es oportuno: ni el presupuesto de la naturaleza emprica de lo que puede ser objeto del acertamiento de los hechos, ni el carcter meramente declarativo de los enunciados que expresan la quaestio facti. Por otra parte, si (y en cuanto) el problema examinado adquiere caractersticas peculiares en el mbito judicial, ello depende de la estrecha conexin, entre quaestio facti y quaestio juris.
18 E. Bulygin [1995, p. 21] escribe: a radical process often (and in the case of criminal process nearly always involves a fact-finding procedure which consists in determining the truth of certain empirical (factual sentences). De esta afirmacin, as como de aquella segn la cual el concepto de verdad que se usa en el derecho no difiere del concepto de verdad utilizado en las ciencias empricas (Vase C. E. Alchourrn / E. Bulygin, [1969], trad. esp.: C. E: Alchourrn / E. Bulygin [1991, pp. 310311]) parece que segn Bulygin las aserciones factuales que expresan la quaestio facti son enunciados empricos. Una posicin diferente recurre en E. Bulygin [1994): These sentences are factual [synthetic] but no necessarely empirical. Esta ltima postura, de cualquier modo, no lleva a Bulygin a negar que los enunciados que expresan la quaestio facti son prevalentemente empricos, ni a negar que tales enunciados sean ellos empricos o no son descriptivos y en consecuencia, verdaderos o falsos. 19 Tal problema es puesto en evidencia por C. Varga [1989] [1991] [1994]. Vase adems, J. D. Jackson [1983, pp. 87-89]. 20 Se puede afirmar que tambin la reconstruccin de los hechos empricos resulta de una actividad interpretativa. Citando Waismann: we have to interpret reality. The elements of such an interpretation, without our being aware of it, are already present in language for instance, in such moulds as the notion of thinghood, of causality, of number, y tambin: The empiricists have a letthe-facts-speak-for-themselves attitude. [...] Remember a scientific theory is never a slavish imitation of certain features of reality, a dead, passive replica. It is essentially a construction which to a more or less degree reflects our own activity. Vase F. Waismann, [1951, p. 141 y, respectivamente, p. 142]. Vase tambin C. Pizzi [1992].

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El problema que se evidencia, concierne por el contrario, a la variedad tipolgica de los datos que se presume puedan valer como hecho, o para ser ms precisos, la diversa naturaleza con frecuencia ni siquiera prima facie emprica21 de lo que puede ser objeto especfico de una quaestio facti. Sin duda, muchos fenmenos que tienen valor como (o ms precisamente, son etiquetados como) hechos en la formulacin de una quaestio facti no son, ni convincentemente pueden ser asimilados a datos empricos. Un primer ejemplo de datos no empricos que pueden ser objeto especfico de una quaestio facti, lo ofrecen las valoraciones. Para ser ms precisos, lo ofrecen los hechos determinados en modo valorativo22 (por ejemplo, el dao moral, la obscenidad, las amenazas, la ofensa al pudor pblico), y por otro lado, los hechos sea ellos prima facie empricos o no que se asumen a travs de la referencia explcita a las as llamadas mximas de experiencia o del sentido comn (en alemn: Erfahrungsstze; en ingls: common sense notions) de naturaleza valorativa; en otras palabras, este segundo caso, con las palabras de Taruffo, ocurre:
When, in order to establish a fact by way of induction from another fact, the judge uses general notions of common sense, which are or may be used in evaluative terms.23
Como especifica el mismo Taruffo:

Common sense notions stated in evaluative terms are frequently used in the judgements of fact, either as premisses of evaluations concerning facts in issue, or even in the evaluation of proofs. [...] The former case is when the common sense notion is a way of stating an evaluative definition of something, and is taken as general: for instance, to say that good parents take care of children is
21 Reconocer la variedad tipolgica de lo que puede valer como hecho segn la quaestio facti de una decisin judicial no excluye, de por s, afirmar que meros hechos empricos puedan ser aquello sobre lo que una quaestio facti puede vertir. Un primer ejemplo lo proporcionan los que Wrblewski llama facts determined descriptively. Vase J. Wrblewski [1973] y [1975]. Un segundo ejemplo son los que Damaka llama external facts. Vase M. Damaka [1975]. De todos modos, refirindome a tal tipo de hechos, prefiero usar la locucin hechos prima facie empricos, en razn de la tesis que cualquier hecho que es objeto de una quaestio facti tiene una valencia valorativa de matriz jurdica. 22 Con hechos determinados en modo valutativo traduzco la locucin facts evaluatively determined, propuesta por J. Wrblewski [1973] y [1975]. 23 M. Taruffo [1985, p. 47]. Un anlisis detallado del problema se encuentra en las pp. 51-56. Vase adems G. Ubertis [1979, pp. 57-70]. En una perspectiva ms amplia parcialmente de carcter histrico pero principalmente teortica un anlisis crtico de la nocin examinada lo da Taruffo en [1970, pp. 197212] y [1974]. Un examen profundo aunque tal vez un poco aproblemtico de la nocin de Erfahrungsstze lo proporcionan H.-J. Koch / H. Rssmann [1982, pp. 283-293, y pp. 326-345].

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DUDAS EPISTMICAS ACERCA DE LAS NOCIONES / TECLA MAZZARESE PRESENTACIN really a way of defining what good parents are. [...] The later case is when the common sense notion is the statement of a thing or of a behaviour evaluatively qualified, which is known, as normal, most frequent or probable. For instance that most relatives are bad witnesses. 24
Un segundo ejemplo lo proporcionan los que podramos llamar hechos psquicos o disposiciones psicolgicas.25 Para ser ms precisos, lo ofrecen aquellos hechos cuya asuncin reenva, para mencionar algunos casos, a la voluntad y/o a la intencin y/o a la premeditacin y/o a la buena fe por parte de quien ha cumplido una determinada accin.26 Un tercer ejemplo lo ofrecen los que usualmente se conocen como hechos institucionales, como la validez de un contrato o la de un testamento.27 Los ejemplos apenas mencionados de datos no empricos, que pueden ser etiquetados como hechos relativos a la quaestio facti, no tienen ninguna pretensin de sistematicidad o de exhaustividad.28 Por lo que me es conocido, Wrblewski es el nico estudioso que ha delineado una tipologa, y no proporcionado una mera ejemplificacin, de hechos diferentes las comillas se justifican en cuanto es dudoso si todos los tipos de hechos distinguidos por Wrblewski pueden ser considerados hechos que pueden ser asumidos en las decisiones judiciales. La tipologa elaborada por Wrblewski proporciona
M. Taruffo [1985, pp. 52-53]. Para estos Damaka utiliza la locucin internal facts. Segn M. Damaka [1975, p. 85], los internal facts regard aspects of the defendants knowledge and volition, to the extent to which these are important for the application of the relevant legal standards. The ascertainment of such facts is already a far less objective undertaking than the ascertainment of facts derived by senses. 26 M. Taruffo [1985, p. 48] menciona la buena fe como ejemplo de hecho determinado en modo valorativo. La buena fe si bien de naturaleza valorativa me parece que, as como los otros ejemplos mencionados en el texto, poseen caractersticas peculiares que no coinciden totalmente con las de los hechos determinados en modo valorativo. Se debe notar que, ms recientemente, M. Taruffo [1992, pp. 136-142], asla y examina como tipos particulares de hechos los que l denomina hechos psquicos. 27 La peculiaridad de los hechos institucionales que recurren como objeto especfico de la quaestio facti, y la naturaleza no declarativa de las aserciones jurdicas que vierten sobre ella, las estudia, por ejemplo, J. Wrblewski [1973] y [1975] (Wrblewski no usa la locucin hechos institucionales, institutional facts, sino facts determined in a relational way); A. Arnio [1977, p. 66] (Aarnio usa la locucin propuesta por Wrblewski: facts determined in a relational way); T. Gizbert-Studnicki [1979]; R, Guastini [1986, pp. 126-127]. C. Varga [1989] habla difusamente de la nocin de hechos institucionales, pero considera que tal tipo de hechos no presenta ningn problema particular en relacin al acertamiento de los hechos en las decisiones judiciales. En una perspectiva terica ms amplia, la peculiaridad de las caractersticas epistemolgicas relativas a la descripcin y/o a la explicacin y comprensin de los hechos institucionales es objeto de anlisis en A. G. Conte [1986], O.Weinberger [1986]. 28 Un anlisis amplio y articulado de los datos diferentes que son (o pueden ser) tomados como hechos en las decisiones judiciales nos lo ofrece M. Taruffo [1992, pp. 67-142].
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un instrumento conceptual de indudable valor a fin de identificar y, en cierta medida, de afrontar las dificultades con que se encuentra una clara comprensin de la variedad y heterogeneidad de lo que puede valer como hecho en las decisiones judiciales. No obstante, es oportuno notar que, sorprendentemente, tal tipologa lleva a Wrblewski a reformular la distincin entre quaestio facti y quaestio juris, en base a consideraciones de carcter teortico y no en base a una investigacin de carcter jurdico.29 Y, precisamente este resultado suscita perplejidad. Lo que puede ser objeto especfico de una quaestio facti, as como los criterios para distinguir entre quaestio facti y quaestio juris, dependen de, y varan en relacin a cuanto es establecido por ordenamientos jurdicos diversos. 1.3. Derecho de las pruebas y verificacin. Una comparacin El tercer problema, relativo a la tesis de la posibilidad del conocimiento de los hechos objeto especfico de la quaestio facti, abarca el procedimiento a seguir a fin de acertar lo que se asume que tenga valor de hecho.30 Es indudablemente problemtico, asimilar, o tambin conectar tal procedimiento con cualquier forma de verificacin propia de los datos empricos.31 Tal afirmacin se fundamenta principalmente en dos consideraciones.
Vase J. Wrblewski [1973, pp. 173-176]. Tal problema no es negado ni ignorado por Bulygin, quien le circunscribe notablemente su relevancia. Vase E. Bulygin [1994], [1995], C. E. Alchourrn / E. Bulygin [1989, trad. esp. 1991, pp. 311-312]. 31 Si bien en trminos ms moderados, una tesis anloga recurre en Wrblewski [(1) 1975, (2) 1983, p. 195]: One can generally state [...] that when we formulate judicial satements referring to particular types of facts, then the problems of evidence do not corresponde to those of scientific statements. La tesis opuesta, al contrario, la sostiene L. Ferrajoli [1989]. Ferrajoli considera que las aserciones que expresan la quaestio facti, as como las aserciones que expresan la quaestio juris, pueden considerarse verdaderas o falsas segn la concepcin tarskiana de la verdad como correspondencia [pp. 20-23], y que tales aserciones pueden someterse a un proceso de verificacin. Esta tesis, de cualquier modo, es menos drstica de cuanto diga su enunciacin. En realidad, ella parece expresar ms un desideratum que no una finalidad efectivamente perseguible, ya sea en virtud de reformas de los modelos jurdicos (penales) existentes o en virtud de controles de racionalidad entrelazados. Esta es una consecuencia de las notables diferencias entre verificacin procesual y verificacin emprica que el mismo Ferrajoli seala en modo puntual [pp. 24-36], y que lo conducen a afirmar que: la verit nel processo [...] [...] per cos dire, una verit normativa: nel triplice senso che una volta accertata definitivamente ha valore normativo, che convalidata da norme e che lo solo se cercata e acquisita con il rispetto di norme [p.34] (Otras observaciones relevantes que contribuyen ms a poner en discusin que no a fundamentar la tesis de la verificabilidad de los enunciados que expresan la quaestio facti y la quaestio juris, se encuentran en las pp. 94-189). La aparente reivindicacin de Ferrajoli acerca de la verificabilidad de aquello de lo que se predica la verdad jurdica deriva adems de
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La primera consideracin se refiere al problema antes mencionado de la variedad de cuanto puede asumirse que tenga valor como hecho, de lo que, en otros trminos, puede constituir objeto especfico de una quaestio facti, de aquello sobre lo que una quaestio facti puede vertir. Valores (sean ellos sociales, morales, o religiosos), actitudes psicolgicas, hechos institucionales, no son ciertamente, objeto de verificacin.32 Las aserciones que expresan hechos determinados en modo valorativo, o hechos psicolgicos, o hechos institucionales, son objeto no de verificacin sino ms bien de justificacin. Ahora, sostener como hacen algunos estudiosos, y como sin duda es oportuno y condivisible hacer que tal justificacin deba satisfacer cnones de control racional, no permite asimilar la justificacin a la verificacin: la justificacin, a diferencia de la verificacin, abarca las aserciones a las que no convienen los valores de verdad, y consiste en aducir buenas razones a favor de su aceptacin y/o aceptabilidad.33 Se puede agregar, adems, que el requisito de una justificacin racional de la quaestio facti no se puede reconducir a una teora descriptiva de las decisiones judiciales (la justificacin racional de la enunciacin de la quaestio facti no es algo que se relaciona con la descripcin de cmo las decisiones judiciales son efectivamente tomadas segn las normativas de modelos jurdicos existentes o existidos). Tal requisito se puede reconducir, ms bien, a una teora prescriptiva de las decisiones judiciales (la justificacin racional de la enunciacin de la quaestio facti es algo que se relaciona con la prescripcin del cmo deberan tomarse las decisiones judiciales segn las reformas, ciertamente auspiciables, de normativas existentes y/o segn modelos jurdicos ideales).
la condivisible defensa del as llamado garantismo penal de lo que podremos llamar como irracional miedo del irracional [p. 37]. Algo anlogo vale tambin en relacin a la concepcin de Taruffo acerca de la verdad jurdica, en lo que concierne al proceso civil (Vase Taruffo [1975, p. 241] y [1986 b, pp. 248-253]). En contraste con este, para llamarlo de algn modo, prejuicio racionalista, es oportuno subrayar que discutir el uso habitual y con frecuencia acrtico de categoras conceptuales tradicionales de la epistemologa y/o de instrumentos lgicos a fin de dar cuenta de la praxis judicial, no comporta necesariamente renunciar a toda necesidad de control racional de las actividades de los operadores jurdicos. Un control racional para ser eficiente, debe ser conciente de las dificultades que encuentra; ignorarlas, o no tomarlas en seria consideracin en su real implicacin, no ayuda para su efectiva resolucin. 32 Una tesis anloga se puede ver en J. Wrblewski [1971, p. 416], y en T. Gizbert-Studnicki [1979, pp. 142-143]. 33 Vase J. Wrblewski [1979, p. 200]. Uso justificacin para designar lo que Wrblewski denomina justification sensu stricto. Segn Wrblewski (al menos en el trabajo apenas citado, ya que en otros, Wrblewski utiliza una terminologa un poco diversa) la justificacin en sentido estricto es propia de las propositions which are neither true nor false, y complementa la verificacin que, por el contrario, es propia de las propositions which are true of false. Las dos nociones, conjuntamente, constituyen el mbito de lo que Wrblewski llama justification sensu largo.

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La segunda consideracin es que en las decisiones judiciales, el modo de acertar los hechos difiere de la verificacin en razn de las normas jurdicas relativas a aquello que se puede asumir que tenga valor de prueba o de indicio, y tambin por la relevancia que se debe atribuir a lo que se puede asumir que tenga valor de prueba o de indicio.34 Tales normas, sin duda, proporcionan un instrumento de interpretacin y de valoracin y no un criterio objetivo de verificacin de los hechos (o, ms correctamente de aquello que se puede asumir que tenga valor de hecho). Es oportuno notar que sta es la funcin ms importante de tales normas, ya sea que el hecho examinado tenga o no naturaleza emprica (un examen de la sangre, sin duda, tiene como objeto datos empricos y, no obstante, constituye un problema interpretativo y valorativo considerar si, en un determinado momento, tal examen puede considerarse una prueba o un indicio, y cul es su importancia para el caso). Un ejemplo significativo de la relevancia de las normas jurdicas para la delimitacin y para la caracterizacin misma del mbito de la quaestio facti, nos lo proporciona Damaka:
Although in most legal systems of the world criminal liability and the insanity defense are related as a constitutive fact is related to an exception, in some American jurisdictions the court is prohibited from raising the insanity defense sua sponte. Thus, even where the factual grounds supporting the finding of insanity are overwhelming, so that a verdict of not guilty by reason of insanity seems appropriate, the defendant who fails to raise the defense can be convicted. The situation is similar with the defense of duress, which is not extraneous to culpability.35
Dos ltimas observaciones: En primer lugar, se puede notar que las normas que disciplinan la asuncin y la evaluacin de las pruebas, a diferencia de los criterios de verificacin que son, para decirlo de algn modo, extrasistmicos, son intrasistmicas. Tales normas pueden variar (y con frecuencia varan) segn ordenamientos jurdicos diferentes, y algunas
34 Una tesis semejante es formulada por J. Wrblewski [(1)1975, (2) 1983, p. 190]: The law influences demonstration of facts either by determining the permitted or prohibited evidencial statements or by formulating the legal rules of evidence. Anlogamente M. Taruffo [1986 a, p. 272] escribe: Laccertamento della verit in giudizio condizionato da norme, e quindi si pone in una peculiare connessione con i giudizi di diritto che non determinano la decisione giuridica finale, bens il modo con cui deve essere conseguita la decisione sui fatti. 35 M. Damaka [1986, p. 113]. Como es obvio, este ejemplo sirve tambin para demostrar la problematicidad de una neta distincin entre quaestio facti y quaestio juris.

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veces, hasta en un mismo ordenamiento segn diversas materias.36 No es necesario aducir ningn argumento para sostener esta afirmacin. Es suficiente limitarnos a retomar algunas de las oposiciones paradigmticas poco importa, en este contexto, que se funde sobre distinciones simplificadoras o que se refieran a modelos ideales que recurren en los anlisis acerca de la variedad tipolgica de los modelos de proceso contemporneo:37 sistemas de prueba legal contra sistemas de prueba libre,38 sistemas de tipo adversarial contra sistemas de tipo inquisitorio,39 modelos de proceso como resolucin de conflictos contra modelos de proceso como actuacin de preferencias polticas.40 En segundo lugar, se puede notar que las normas que disciplinan la adquisicin y la evaluacin de las pruebas e indicios son, como todas las normas, objeto de interpretacin. Ello comporta que no se excluya la posibilidad de que se den opiniones diversas de lo que, segn casos diferentes, puede tomarse como prueba o como indicio, o de la relevancia que se deba atribuir a lo que ha sido tomado como prueba o como indicio. Por ltimo, a fin de resumir y de concluir las observaciones que preceden, un breve comentario acerca de una definicin formulada recientemente por Bulygin en relacin al problema del conocimiento de lo que puede ser objeto de una quaestio facti. Escribe Bulygin:
A person a knows that p, when at least the following three conditions are given: (i) p is true; (ii) a believes that p, and (iii) there is sufficient evidence for regarding that p has been proved.41

36 Vase J. Wrblewski [1989, pp. 10-14]. En modo especfico a la segunda posibilidad, vase S. Pugliatti [1961, pp. 93-96]. Para algunas interesantes notaciones sobre las diversas repercusiones que en un sistema de prueba libre o de prueba legal pueden tener en un mbito de procesos penales y civiles, vase E. Amodio [1973, pp. 318-320], y respectivamente, M. Taruffo [1986 b, p. 253, nota 36, y p. 258, nota 50]. 37 Las oposiciones paradigmticas que se enlistan en el texto, de caractersticas peculiares a formas diferentes de proceso, no son ni mutuamente exclusivas (las combinaciones diversas de caracteres procesales que ellas designan pueden ser propias de tipos diversos de proceso), ni conjuntamente exhaustivos (ellas no son otra cosa que una ejemplificacin). 38 Las principales caractersticas de estos dos diversos sistemas de derecho de las pruebas son indicadas por J. Wrblewski [(1)1975, (2) 1983, pp. 190-192], y [1989, pp. 10-12]. Un examen interesante de tres diversos sentidos en los que tal distincin puede ser entendida, lo proporciona M. Taruffo [1986 b, pp. 254-269]. 39 M. Damaka nos ofrece algunas convincentes crticas en relacin al campo explicativo de esta semplicstica, distincin tradicional [1986, pp. 3-6]. 40 Esta oposicin paradigmtica es sugerida por M. Damaka [1986]. 41 E. Bulygin [1995, p. 20].
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Dudo que, segn tal definicin, se pueda sostener que las decisiones judiciales son fundadas (tambin) sobre el conocimiento de la quaestio facti. La tercera de las tres condiciones propuestas por Bulygin (y precisamente: there is sufficient evidence for regarding that p has been proved) es una condicin necesaria y suficiente para la formulacin de la quaestio facti, mientras que la primera, as como la segunda, no son condiciones ni necesarias ni suficientes. Ninguna de las dos es una condicin suficiente. Como es obvio, ni que p sea verdadero, ni que a (el juez) crea que p, son condiciones suficientes para la formulacin de p como quaestio facti. Ninguna de las dos es una condicin necesaria. La verdad de p no es una condicin necesaria para la formulacin de p como quaestio facti si y en cuanto p est por un enunciado que no expresa un hecho emprico, sino algo que es, principalmente si no exclusivamente, objeto de valoraciones. En otros trminos: cuando p est por un enunciado al que no convienen los valores de verdad. Ni siquiera si el juez cree que p es una condicin necesaria para la formulacin de la quaestio facti. Una decisin judicial debe fundarse sobre lo que ha sido probado, independientemente de las convicciones personales y del punto de vista particular del juez. Ello es claro en el caso de procesos que se sitan en el modelo de resolucin de conflictos y/o de procesos fundados en un sistema de prueba legal. Y vale, tambin aunque tal vez es menos evidente en el caso de modelos de proceso fundados sobre un sistema de prueba libre, es decir en un sistema donde la as llamada libre valoracin del juez, constituye el principio central que regula la formulacin de la quaestio facti. Se puede notar que en primer lugar, es dudoso que tal principio proporcione un instrumento idneo para conseguir un conocimiento objetivo, y no por el contrario, haga las veces de instrumento para confirmar una opinin subjetiva.42 En segundo lugar, aun dando por descontado que tal principio tienda a asegurar el mayor grado posible de informaciones atendibles en relacin a los hechos examinados, no se puede ignorar que su radio operativo es sometido a restricciones de carcter jurdico. Y precisamente, como escribe Wrblewski:

42 Para argumentos a favor de la primera alternativa (y precisamente: el principio de la libre valoracin es un medio idneo para conseguir conocimiento objetivo) vase M. Taruffo [1986 b]. Para argumentos a favor de la segunda alternativa (y precisamente: el principio de la libre valoracin puede revelarse simplemente como un medio idneo para confirmar una opinin subjetiva) vase E. Amodio [1973], L. Ferrajoli [1989, p. 17]. Para argumentos que justifican la segunda alternativa vase J. Wrblewski [(1)1975, (2)1983, p. 191]. Interesantes notaciones acerca del diverso papel que el principio de la libre valoracin puede tener segn modelos diferentes de proceso jurdico, se encuentran en V. Denti [1965] y [1972, pp. 430-433].
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DUDAS EPISTMICAS ACERCA DE LAS NOCIONES / TECLA MAZZARESE PRESENTACIN The legal constraints concern the area of proof, the means of proving (some of them are excluded because of the values guaranteed by law), and the procedural institutions of res iudicata.43
Como observa Damaka:

Contrary to what is often said, even today the Continental free evaluation of evidence is not really free: as befits the hierarchical process, trial judges are required to justify their findings of fact, and the cogency of their reasoning is scrutinized by appellate courts. Clearly, if there were no regularities to be observed in finding facts, appeals for factual error would be deprived of any basis.44
II. DUDAS EPISTEMOLGICAS ACERCA DE LA NOCIN DE QUAESTIO JURIS Es tesis de Kelsen que la premisa de una decisin judicial que expresa la quaestio juris posee carcter constitutivo. Escribe Kelsen:
Un tribunal no tiene slo que descubrir y reformular un derecho ya concluido como creacin y fijo, cerrado ya el proceso de su produccin. La funcin del tribunal no es mero descubrimiento y formulacin del derecho, y en este sentido, declaratoria. El descubrir el derecho se da solamente en la determinacin de la norma general aplicable al caso concreto. Y tambin esa determinacin tiene un carcter, no puramente declaratorio, sino constitutivo.45
El carcter constitutivo de la premisa que expresa la quaestio juris deriva, segn Kelsen, del hecho que la aplicacin de una norma, para la resolucin de un dado caso, est condicionada por un juicio de validez acerca de la norma elegida, juicio que es el resultado de una actividad decisoria, y no de una actividad meramente cognitiva o recognitiva, del juez. Escribe Kelsen:
El tribunal que tiene que aplicar en un caso concreto las normas generales vlidas de un orden jurdico, debe decidir la cuestin de: si la norma que aplicar fue producida
J. Wrblewski [1989, pp. 11-12]. M. Damaka [1986, p. 55]. Sobre este punto vase tambin V. Denti [1965, p. 51, y M. Taruffo [1986 b, pp. 260-261, y pp. 266-267]. 45 H. Kelsen [1960, p. 243]. La cita proviene de la traduccin castellana, H. Kelsen [1993, p. 247]. Vase tambin H. Kelsen [(1) 1945, (2) 1946, p. 135].
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DUDAS EPISTMICAS ACERCA DE LAS NOCIONES / TECLA MAZZARESE PRESENTACIN constitucionalmente, es decir, por va de un proceso legislativo determinado por la Constitucin, o por va de la costumbre en que la Constitucin delegar.46
A este argumento, explcitamente formulado por Kelsen a favor de la tesis de que la premisa que expresa la quaestio juris no posee carcter declarativo (cognitivo), se pueden agregar dos argumentos ulteriores. En efecto, a ser el resultado de una actividad decisoria (y no meramente cognitiva y/o recognitiva) no es slo el juicio de validez sobre la norma aplicable para resolver un dado caso, sino tambin la eleccin misma de la norma. Tal eleccin es el resultado de una actividad decisoria en un doble sentido. En primer lugar, es el resultado de una actividad decisoria la eleccin de la formulacin normativa a la que se recurre para la enunciacin de la quaestio juris. (Es este el primero de los dos ulteriores argumentos a favor de la tesis kelseniana). En segundo lugar, es el resultado de una actividad decisoria la eleccin del significado que se atribuye a la formulacin normativa a la que el juez recurre para la enunciacin de la quaestio juris (es este el segundo de los dos ulteriores argumentos a favor de la tesis kelseniana). 2.1. Quaestio juris y eleccin de la formulacin normativa que expresa la norma aplicable al caso Sea cual fuere la formulacin normativa que expresa la norma aplicable en una decisin judicial, es el resultado de una decisin y no de un proceso meramente cognitivo y/o recognitivo del derecho. O ms precisamente, tal eleccin es como escribe Tarello, el resultado de una operacin
di frammentazione e di ricomposizione del discorso legislativo: operazione alla quale corrisponde un fattore extralegislativo (o, meglio, un insieme di fattori) di produzione di diritto, consistente nelle decisioni, nelle ideologie, nelle tecniche e nelle prassi mediante cui linterprete scompone e ricompone la legge.47
46 H. Kelsen [1960, p. 243]. La nota proviene de la traduccin castellana, H. Kelsen [1993, p. 247]. Tambin en relacin a este argumento Bulygin, contrariamente a Kelsen, manifiesta una actitud por as decir cognitivista. Vase E. Bulygin [1991, p. 267]: la constitucionalidad de una ley no depende de lo que diga el Tribunal Constitucional y una ley que no fue dictada por una autoridad competente, sigue siendo inconstitucional aunque el Tribunal diga lo contrario. Pero es el pronunciamiento del Tribunal Constitucional el que determina la aplicabilidad de la ley. Si el Tribunal dice (errneamente) que la ley es constitucional, la ley ser aplicable, aunque no sea vlida en el sistema. 47 G. Tarello [1989, p. 32]. Sobre el tema vase adems, M. Taruffo [1975, pp. 224-230].

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Es oportuno recordar adems que la eleccin de la formulacin normativa (del enunciado legislativo, como dira Tarello, que resulta de la operacin de fragmentacin y recomposicin del discurso legislativo) a la que hay que hacer referencia para la calificacin jurdica del caso, depende tambin de, y puede variar en relacin a, posibles interpretaciones y valoraciones diversas de las pruebas y de los indicios que conciernen la quaestio facti. 2.2. Quaestio juris y eleccin de la norma aplicable No slo la eleccin de la formulacin normativa a la que hay que referirse en una decisin judicial, sino tambin la eleccin de la norma que el juez supone que sea expresa para tal formulacin, es el resultado de una decisin y no de un proceso meramente cognitivo y/o recognitivo del derecho. Y ello, principalmente en razn de la variedad de criterios de la interpretacin jurdica que, citando la aguda caracterizacin propuesta por Ross, no son otra cosa que
...unsystematic sets of catch phrases (often couched in forms) and so unprecise in meaning that they can easily be [used] in a way that leads to conflicting results. Since no objective criteria exist to show when one maxim rather than another should be applied, they offer great scope for the judge to arrive at the result he deems desirable.48
Aunque en trminos ms moderados, un punto de vista anlogo al de Ross es formulado explcitamente por Wrblewski. Escribe Wrblewski:
It is evident that a meaning of an interpreted rule cannot be analyzed without taking into account the directives of interpretation which are used in determining the meaning and/or in justifying it. [...] The difference of these directives could determine the difference of the meaning ascribed to a concrete rule.49
Es oportuno notar que, aun sin tener en cuenta las dificultades que de por s origina la variedad de criterios de interpretacin jurdica, y refirindonos exclusivamente al
A. Ross [1958, pp. 153-154]. J. Wrblewski [1987, p. 54]. La misma tesis se ve tambin en J. Wrblewski: [(1)1963, (2) 1983, p. 44], y [1985, p. 251]. Una tesis semejante a la de Ross y Wrblewski ya se encuentran en H. Kelsen [(1)1934 b, (2)1968, p. 1367]: Every method of interpreation developed thus far invaryably leads merely to a possible result, never to a single correct result. [...] Both familiar means of interpretation, argumentum a contrario and analogy, are worthless, if only because they lead to opposite results and there is no criterion for deciding when to use one or the other . La cita proviene de la trad. ingl. H. Kelsen [1990, p. 130].
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as llamado criterio lexical como parecen sugerir Alchourrn y Bulygin en algunos anlisis recientes nada garantiza la posibilidad de individualizar una interpretacin unvoca y cierta de una determinada formulacin normativa. Y ello en razn de los problemas de carcter semntico y sintctico que con frecuencia derivan de las formulaciones normativas. Sin duda Alchourrn y Bulygin no ignoran en sus recientes anlisis tales problemas; pero a pesar de ello limitan notablemente su relevancia. Es tesis de Alchourrn y Bulygin que si un trmino vago se presenta en una formulacin normativa, es suficiente recurrir a un enunciado analtico (fundado o bien sobre un uso lingstico consolidado, o bien, sobre una definicin estipulativa formulada por el juez) para garantizar la verdad de la asercin interpretativa de una determinada formulacin normativa.50 Escriben Alchourrn y Bulygin:
La diferencia crucial entre los dos casos est en el hecho de que el juez en un caso descubre una regla semntica existente, mientras que en el otro es l quien la estipula. Pero en ambos casos el juez usa un enunciado verdadero, pero vacuo: el enunciado interpretativo usado es analticamente verdadero, pero vacuo en el sentido de que no dice nada acerca del mundo.51
Por cuanto sugestiva, tal posicin suscita algunas perplejidades. En primer lugar, tal tesis parece conducir al desconocimiento, si no hasta la misma negacin, de la distincin entre enunciados declarativos y enunciados valorativos. En segundo lugar, dudo que tal posicin en tema de enunciados interpretativos no proponga de nueva cuenta, de facto, uno de los presupuestos de la teora kelseniana de las decisiones judiciales que Bulygin explcitamente critica: la funcin constitutiva, y no meramente declarativa, de los pronunciamientos de un juez.52
Tal prctica judicial es analizada y fuertemente criticada por L. Ferrajoli [1989, pp. 103-107]. C. E. Alchourrn / E. Bulygin [1989]. La cita proviene de la traduccin espaola, C. E. Alchourrn / E. Bulygin [1991, p. 307]. La misma tesis se encuentra en E. Bulygin [1995]. 52 Como ya se ha recordado, la crtica de Bulygin a la teora kelseniana de las decisiones judiciales se desarrolla en E. Bulygin [1995].
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Filosofa analtica y filosofa del derecho en Italia

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ANNA PINTORE**
El ensayo se propone ofrecer una concisa reconstruccin de los orgenes y de la historia de la escuela analtica italiana de filosofa y de teora general del derecho, nacida en la dcada de los 50 e inspirada por las enseanzas de Norberto Bobbio. No obstante sus diversas posiciones teorticas, la escuela analtica italiana se caracteriza por un substrato unitario que tiene origen en la importancia concedida a la perspectiva semitica del derecho, que a su vez deriva de dos principios fundamentales: el divisionismo, la Gran Divisin o ruptura lgica entre el descriptivo y el prescriptivo; y el empirismo, la distincin entre juicios analticos y juicios sintticos.
I. LA ESCUELA DE BOBBIO La finalidad de estas pginas es trazar un cuadro de la cultura jusfilosfica italiana de inspiracin analtica. Afortunadamente la historia de la escuela analtica italiana de filosofa y de teora general del derecho, ha sido efectuada en varias ocasiones, y puedo por ello utilizar los balances, todos extremadamente concluyentes y representativos de las diversas posiciones analticas.1 Tales balances son, en su mayor parte, obra de analistas. Como es obvio, una corriente filosfica que dedica particular atencin a los problemas del mtodo, como la teora analtico-jurdica italiana ha dedicado amplio espacio a la reflexin acerca de s mismo. En estos balances, el nacimiento de la escuela analtica se establece en 1950, ao en que se publica Scienza del diritto e analisi del linguaggio de Norberto Bobbio. A propsito de este escrito, Pattaro ha utilizado la afortunada imagen de manifiesto
Trad. de A, Rentera Daz. Profesora de Filosofa del Derecho, Universidad de Cagliari, Italia. Correl: pintore@vaxcal.unica.it. 1 Vanse E. Pattaro. Il positivismo giuridico italiano dalla rinascita alla crisis (1972). Ahora en U. Scarpelli (ed.). Diritto e analisi del linguaggio. Miln: Comunit, 1976; E. Pattaro. Per una mappa del sapere giuridico. En: U. Scarpelli (ed.). La teoria generale del diritto. Problemi e tendenze attuali. Studi dedicati a Norberto Bobbio. Miln: Comunit, 1983; U. Scarpelli. La filosofia. La filosofia dlletica. La filosofia del diritto di indirizzo analitico en Italia. Introduccin a U. Scarpelli (ed.), Diritto e analisi del linguaggio. Op. cit.; U. Scarpelli. Filosofia e diritto. En: F. Tessitore (ed.). La cultura filosofica italiana
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FILOSOFA ANALTICA Y FILOSOFA DEL DERECHO EN ITALIA / ANNA PINTORE PRESENTACIN
programtico de la nueva corriente.2 En aquel trabajo, Bobbio se interesaba por el problema del carcter cientfico de la jurisprudencia, y daba una solucin positiva. Tal solucin, de la que aqu se hablar sucesivamente, fue explcitamente repudiada por el mismo Bobbio veinte aos despus.3 Pero el escrito de Bobbio adquiri valor de manifiesto de la nueva escuela, no tanto por la solucin efectivamente dada al problema, sino por el modo con el que el filsofo turins procedi para enfrentar el problema: es decir, tratando el derecho como un lenguaje y la ciencia jurdica como un metalenguaje que tiene como objeto el lenguaje del derecho, y utilizando como parmetro para juzgar el carcter cientfico de la jurisprudencia, el modelo epistemolgico elaborado por el neopositivismo. De este modo, Bobbio introdujo en los estudios filosfico-jurdicos italianos la epistemologa y la semitica. La novedad de su operacin cultural fue profunda y evidente en cuanto que l aplicaba los nuevos instrumentos del anlisis del lenguaje y la epistemologa neopositivista a una concepcin del derecho que era sustancialmente kelseniana; es decir, injertaba para usar otra eficaz imagen de Pattaro el empirismo lgico y la filosofa analtica en el positivismo jurdico de inspiracin kelseniana.4 Al escrito de Bobbio siguieron, en un breve lapso de tiempo, algunos fundamentales trabajos de Scarpelli, que ponan las bases para el estudio analtico del problema de la definicin del concepto de derecho y de la semitica del lenguaje normativo y jurdico.5 Sobre la base de los escritos de Bobbio y Scarpelli se han formado hasta hoy algunas generaciones de filsofos del derecho y tambin uno que otro temerario jurista.
dal 1945 al 1980 nelle sue relazioni con altri campi del sapere. Napoli: Guida, 1982; A. Baratta. Il positivismo e il neopositivismo. En: R. Orecchia (ed.). La filosofia del diritto italiana nel XX secolo. Atti dellXI Congresso Nazionale della Societ di Filosofia Giuridica e Politica. Miln: Giuffr, 1977. Vol. II; M. Jori. Il giuspositivismo analitico italiano prima e dopo la crisi. Miln: Giuffr, 1988; M. A. Barrre Unzueta. La escuela de Bobbio. Reglas y normas en la filosofa jurdica italiana de inspiracin analtica. Madrid: Tecnos, 1990; M. Barberis. Introduzione alla storia della filosofia del diritto. Bologna: Il Mulino, 1993. Cap. VII. Sobre Bobbio y la teora analtica del diritto vase P. Borsellino. Norberto Bobbio metateorico del diritto. Miln: Giuffr, 1991. Cap. I. 2 N. Bobbio. Scienza del diritto e analisi del linguaggio. Ahora en U. Scarpelli (ed.). Diritto e analisi del linguaggio. Op. cit. De Pattaro vase Il positivismo giuridico italiano dalla rinascita alla crisi. Op. cit. 3 En el escrito Essere e dover essere nella scienza giuridica. En: Rivista internazionale de filosofia del diritto, 1967. 4 Vase E. Pattaro. Il positivismo giuridico italiano dalla rinascita alla crisi. Op. cit. P. 451. 5 Vase U. Scarpelli. Filosofia analitica e giurisprudenza. Miln: Nuvoletti, 1953; U. Scarpelli. Il problema della definizione e il concetto di diritto. Miln: Istituto Editoriale Cisalpino, 1955; U. Scarpelli. Contributo alla semantica del linguaggio normativo. Turn: Memorie dellAccademia delle Scienze di Turn, 1959 (nueva edicin: Giuffr, Miln, 1985).

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Lo anterior es ms que suficiente en lo que concierne al nacimiento de la escuela. Mucho ms arduo es ser capaces de sintetizar en pocas lneas las etapas fundamentales de su historia, de 1950 en adelante. En los resmenes a nuestra disposicin se considera central tambin otra fecha, 1965, ao de publicacin de la recoleccin de ensayos de Bobbio, Giusnaturalismo e positivismo giuridico, y del volumen de Scarpelli, Cos il positivismo giuridico.6 Segn muchos analistas, esta fecha designa el parteaguas entre dos periodos: el primer periodo de la escuela, que podemos llamar juspositivista, y el periodo sucesivo, que ha sido denominado posjuspositivista.7 Como recordaba ya antes, la escuela analtica italiana nace con Bobbio, indudablemente juspositivista. Ello, sin embargo, no debe inducir a creer que tambin en el primer periodo no hubiese, en su interior, tendencias diversas. En realidad un componente jusrealista apareci muy temprano y adquiri de inmediato un papel importante en las discusiones de la escuela, especialmente con los trabajos de Tarello y de Pattaro. No obstante lo anterior, es correcto etiquetar la primera fase de la escuela como juspositivista, ya que la tendencia juspositivista estuvo presente de manera preponderante y, sobre todo, porque el problema del positivismo jurdico le represent el momento unificador y la clave de desarrollo de los debates analticos de aquellos aos. 8 Los dos trabajos de Bobbio y de Scarpelli de 1965 significaron el pasaje de las discusiones analticas a otra fase, y segn algunos decretaron sin ms la muerte del juspositivismo analtico. Por parte de Bobbio existi de cualquier modo el abandono de sus viejas posiciones, hecho que se verific cuando l mismo se dio cuenta que el positivismo jurdico que defenda, el approach cientfico y avalorativo al estudio del derecho, conduca irremediablemente a evidenciar el carcter valorativo y poltico de la jurisprudencia. En cuanto a Scarpelli, ste se declaraba juspositivista, pero en sentido antittico al juspositivismo bobbiano, como juspositivismo poltico. La idea de Scarpelli es que el positivismo jurdico, entendido como acercamiento (accostamento) y teora descriptiva, presupone una previa opcin ideolgica en favor del derecho que se desea (la eleccin de su norma fundamental), y por ello lejos de ser un approach avalorativo y cientfico es ms bien la racionalizacin de un compromiso poltico a favor del derecho positivo.
Ambos editados por Comunit, Miln. Habla de postpositivismo M. Jori. Il giuspositivismo analitico italiano dalla rinascita alla crisi. Op. cit. 8 La discusin sobre los trabajos de Bobbio y de Scarpelli culmin en una Tavola rotonda sul positivismo giuridico, cuyas actas fueron publicadas en un fascculo monogrfico de la revista Il Politico. Miln: Giuffr, 1967. Para la reconstruccin de esta fase del debate, vase especialmente el trabajo de Jori citado en la nota precedente.
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PRESENTACIN FILOSOFA ANALTICA Y FILOSOFA DEL DERECHO EN ITALIA / ANNA PINTORE
No hay que creer que despus de 1965 todos los analistas italianos se hayan convertido en un momento al realismo jurdico. Y sin embargo, muchos sostienen que precisamente el fundador de la escuela, Bobbio, se ha acercado a posiciones jusrealistas; esto sera atestiguado por el inters que el filsofo turins ha manifestado en sus escritos terico-jurdicos ms recientes, por el problema de la funcin del derecho. De cualquier manera, es cierto que hoy pocos analistas italianos se atreven a autocalificarse como juspositivistas;9 adems, las posiciones analticas actuales aparecen como ms multiformes y menos fcilmente etiquetables de cuanto no lo fuesen en el pasado. Ello no obstante, podemos considerar que en el interior de la escuela analtica italiana perdura el conflicto jusfilosfico entre positivismo jurdico y jusrealismo; este conflicto se repropone hoy en el terreno semitico, en trminos slo parcialmente mutados con respecto al pasado, como conflicto entre semiticas tendencialmente normativistas y semiticas tendencialmente antinormativistas (vid. infra, III).
II. EL MTODO ANALTICO Estas noticias acerca del origen y el desarrollo de la escuela analtica, constituyen en realidad un bosquejo muy sumario, que se justifica nicamente por la necesidad de colocar el discurso que sigue en un marco al menos mnimo. Mi discurso debera ahora proseguir con una indicacin ms precisa de las caractersticas principales y de los problemas actualmente afrontados por la escuela: ardua tarea. De las cosas hasta aqu dichas debera resultar claramente al menos esto: que la tendencia analtica italiana de filosofa y teora general del derecho no es una escuela compacta y homognea, con ideas y posiciones unvocas (pero, es probable que ninguna corriente de pensamiento lo sea de verdad). Esta es, y hoy en modo particular, una escuela slo en sentido metodolgico (o metametodolgico),
9 No es muy claro si Scarpelli, en sus ltimos escritos, adhiere todava al positivismo jurdico, an en la versin poltica teorizada por l. Cfr. Dalla legge al codice, dal codice ai principi y Il positivismo giuridico rivisitato. En: Rivista di filosofia, respectivamente 1987 y 1989. 10 Como deca al inicio, la influencia dominante ha sido, la de la rama neopositivista del anlisis del lenguaje, ms que el ordinary language analysis. Pero no se debe olvidar la influencia de Wittgenstein y Austin en los trabajos de A. G. Conte y G. Carcaterra acerca de las reglas constitutivas: vanse A. G. Conte. Costitutivit di regole. En: Digesto delle discipline privatistiche. Turn: Utet, 1989; G. Carcaterra. La forza costitutiva delle norme. Miln: Giuffr, 1974 y Le norme costitutive. Roma: Bulzoni, 1979. Los estudiosos de la ltima generacin mayormente influenciados por Wittgenstein son Barberis y Villa: vanse M. Barberis. Il diritto come discorso e come comportamento. Turn: Giappichelli, 1990; V. Villa. Conoscenza giuridica e concetto di diritto positivo. Turn: Giappichelli, 1993.

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no sustancial. Slo para utilizar una vez ms la famosa metfora que Wittgenstein us para describir una escuela sobre la que l mismo (tanto el primero como el segundo Wittgenstein) en verdad influy poco, podemos hablar de semejanzas de familia.10 Se debe, en consecuencia, hablar tambin de pleitos en familia: estos, como todos saben, son con frecuencia los ms vivaces y los ms speros.11 Algunos han considerado que se puede individualizar caractersticas comunes, cuando menos bajo la forma de principios que el verdadero analista toma seriamente en cuenta, aunque sea slo para rechazarlos. Una caracterizacin en este sentido del mtodo analtico ha sido hecha recientemente por Jori y Guastini, y es significativo que tanto el primero, normativista, como el segundo, cercano al jusrealismo, consideren como constitutivos de la actitud analtica, los principios de la gran divisin entre prescriptivo y descriptivo y la distincin entre juicios analticos y juicios sintticos.12 Con la distincin entre prescriptivo y descriptivo se individualiza el primer carcter distintivo fundamental de la escuela analtica, es decir el divisionismo, y con la distincin entre juicio analtico y juicio sinttico, es posible individualizar la segunda peculiaridad, o sea el empirismo. Sin embargo, se debe advertir que estas dos caractersticas, por cuanto puedan ser significativas e indicativas de las posiciones peculiares de la escuela analtica italiana en la cultura analtica y jurdica internacional, son no obstante muy generales y problemticas. Por lo tanto no debe sorprender que en las pginas que siguen, tales caractersticas se usen como claves de lectura tambin acerca de las divergencias, adems de las convergencias, que existen dentro de la escuela analtica. Comencemos con el divisionismo. Este coloca inmediatamente a los analistas italianos en una posicin radicalmente crtica hacia los jusnaturalismos antiguos y nuevos: cualquier cosa que los analistas italianos hoy sean, de cierto no son jusnaturalistas. No lo son en sentido sustancial, ya que rechazan toda confusin entre el concepto
11 Este trabajo se origin en un Seminario di San Giuseppe as se llaman los encuentros peridicos de los filsofos del derecho de inspiracin analtica. De estos seminarios se han publicado los siguientes volmenes: Se la logica si applichi alle norme.In cerca del senso della questione, ponente L. Gianformaggio; La formazione dei concetti e delle teorie nella scienze giuridica, ponente V. Villa; Diritti vecchi e nuovi: un tentativo di analisi, ponente P. Comanducci; todas estas actas publicadas en Materiali per una storia della cultura giuridica, 1986 e 1987; In tema di abrogazione, ponente R. Guastini; actas publicadas en C. Luzzati (ed.), Labrogazione delle leggi. Un dibattito analitico, Giuffr, Miln, 1987. Sobre los seminarios analticos de San Giuseppe vanse las reseas de M. A. Barrre Unzueta. Seminarios de teora del derecho en Italia y Ms seminarios de San Giuseppe en Italia. En: Anuario de filosofa del derecho, 1986 y 1987. 12 Vase M. Jori. Filosofia del diritto. En: M. Jori-A. Pintore. Manuale di teoria generale del diritto. Turn: Giappichelli, 1995. 2a. ed. Pp. 111 y ss.; R. Guastini. Dalle fonti alle norme. Turn: Giappichelli, 1992. 2a. ed. Pp. 286 y ss.

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del derecho como es y el concepto del derecho como debe ser; no desean comprometer la descripcin del derecho con las valoraciones. No son jusnaturalistas adems, en sentido metodolgico porque excluyen que los juicios morales sean objetivos y cognoscibles, y son orgullosamente crticos del objetivismo y del cognitivismo en metatica.13 Los analistas recogen, en consecuencia, la tesis del salto lgico entre el descriptivo y el prescriptivo, y por ello condividen la crtica de falacia naturalista dirigida a quienes pretenden derivar prescripciones de meras descripciones; ellos, an ms, niegan que los valores puedan ser conocidos, que existan procedimientos intersubjetivos para su hallazgo y acertamiento. Un test fundamental de pertenencia a la escuela analtica es, por lo tanto, el hecho de aceptar la distincin entre el descriptivo y el prescriptivo, entendida naturalmente no como distincin entre dos esferas de la realidad, sino entre dos tipos de discurso. No debe, entre otras cosas, sorprender que los analistas se entiendan bien con los filsofos que, aun considerando posible superar la gran divisin, toman de cualquier modo muy en serio la distincin entre descriptivo y prescriptivo y los problemas a ella conexos.14 Es posible, con la sumariedad que caracteriza a estas secas periodizaciones, distinguir algunos momentos principales en las discusiones analticas italianas acerca de la metatica. La primera fase es la de la profundizacin de las implicaciones del divisionismo, en el plano metatico y tico por un lado, y en el plano semitico por el otro.15 La fase sucesiva est dominada por la exigencia de consolidar una posicin antidivisionista ya adoptada con decisin, y defenderla de los ataques dirigidos a ella; pienso especialmente en las crticas provenientes de la philosophical analysis misma con la teora austiniana de los performativos y la teora de los hechos institucionales de Searle.16 La fase ms reciente se caracteriza por un cambio en la atmsfera general que funcion como marco para el divisionismo en los orgenes. Tambin en Italia est hoy en acto lo que ha sido eficazmente llamado redescu13 Este sentido de jusnaturalismo ha sido subrayado con absoluta claridad por Bobbio: N. Bobbio. Giusnaturalismo e positivismo giuridico. Op. cit. Pp. 185 y ss. 14 Se mencionan a este propsito los nombres de G. Carcaterra y E. Lecaldano. Vase la nota 16. 15 Acerca de los dos planos, que por otra parte se encuentran ligados entre s, se puede ver: U. Scarpelli. Contributo alla semantica del linguaggio normativo. Op. cit. 16 Sobre Searle vanse las crticas de U. Scarpelli en Etica, linguaggio e ragione. En: Id. Letica senza verit. Bologna: Il Mulino, 1982. Op. cit., y de R. Guastini. Cognitivismo ludico e regole costitutive. En: U. Scarpelli, (ed.). La teoria generale del diritro. Op. cit. Sobre Austin vanse las crticas de U. Scarpelli. Semantica giuridica. En: Novissimo Digesto Italiano. Turn: Utet, 1969. Son, adems, particularmente significativas las crticas al divisionismo analtico por parte de G. Carcaterra y E. Lecaldano; vanse las discusiones en La logica e il dover essere, nmero monogrfico de la Rivista di filosofia, a cargo de U. Scarpelli, 1976.

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brimiento de la razn prctica en la tica y en el derecho.17 Los factores que han contribuido a dar vida a la nueva atmsfera son varios y muy heterogneos; entre ellos se pueden mencionar brevemente los siguientes, que me parecen los ms importantes en general: el transferimiento del inters analtico de la metatica a la tica normativa y aplicada, iniciado con la obra de Rawls A theory of justice; el inters por la corriente neorretrica de Perelman y de su escuela; en el terreno epistemolgico, el xito de las teoras llamadas pospositivistas, con sus criterios menos exigentes de cientificidad emprica. Una etapa muy significativa de esta fase reciente de la discusin, y al mismo tiempo un documento que ejemplifica en modo eficaz el nuevo curso de los debates analticos, la constituye un convenio analtico de 1984 sobre la justificacin moral y jurdica.18 La contribucin ms reciente, y contemporneamente ms notable, que la escuela analtica italiana ha dado al redescubrimiento de la tica normativa, es Diritto e ragione. Teora del garantismo penale de Luigi Ferrajoli: una obra que ciertamente dejar una huella durable en nuestra cultura, de filosofa de la justicia penal inspirada por la defensa de un modelo francamente prescriptivo de derecho penal mnimo y garantista.19 Es sobre todo la actitud divisionista y por tanto naturaliter antijusnaturalista, condividida por los analistas italianos, lo que acenta la impresin de la diversidad de estos con respecto al externo, y lo compacto como escuela de pensamiento. El antidivisionismo lleva a romper cualquier posibilidad de dilogo con la parte adversaria, no ciertamente porque l, o el divisionismo al que se opone, se acompaen de una especial intolerancia por las discusiones, sino por la diversidad de lenguaje y de problemas que derivan. El jusnaturalista italiano cultiva principalmente la filosofa de la justicia y la historia de la filosofa, dos sectores de estudio que trata como si coincidieran en razn de que, a su parecer, la filosofa de la justicia incluye la investigacin sobre las manifestaciones de la idea de justicia en la historia. Casi nunca el jusnaturalista llega a ser terico del derecho: slo excepcionalmente l se ocupa, por ejemplo, de los
17 La referencia es a N. MacCormick. Contemporary philosophy: the rediscovery of practical reason. Journal of law and society, 1983. Reason in law es el significativo ttulo de un Convenio realizado en Bologna en 1984. Vase C. Faralli-E. Pattaro (eds.). Reason in law (3 vol.). Miln: Giuffr, 1987-88. Ragion pratica es tambin el ttulo de una nueva revista trimestral que nace en virtud de la colaboracin interdisciplinaria entre juristas y filsofos del derecho y de la moral de inspiracin analtica. 18 Cuyas actas se publicaron a cargo de L. Gianformaggio y E. Lecaldano. Etica e diritto. Le vie della giustificazione razionale. Roma-Bari: Laterza, 1986. 19 L. Ferrajoli. Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale. Roma-Bari: Laterza, 1989. Vase tambin L. Gianformaggio (ed.). Le ragioni del garantismo. Discutendo con Luigi Ferrajoli. Turn: Giappichelli, 1993.

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problemas relativos a la norma, al ordenamiento jurdico, a la interpretacin, al razonamiento jurdico y a cosas semejantes.20 Los analistas son los mayores artfices de la teora general del derecho hoy en Italia.
III. EL DIVISIONISMO Un primer carcter fundamental de la escuela analtica italiana es entonces el divisionismo, posicin aceptada y defendida por razones epistemolgicas y ticopolticas al mismo tiempo: para salvaguardar el espacio de un discurso cientfico o por lo menos neutral sobre el derecho, y para preservar la claridad de los discursos de crtica al derecho. El otro principio que caracteriza la actitud de los analistas italianos frente al derecho, es la aceptacin de la distincin entre juicios analticos y juicios sintticos, y en consecuencia el empirismo, en su especial versin del neoempirismo.21 Los analistas italianos contemporneos como Bobbio en los aos cincuenta, aceptan globalmente el modelo neoempirista de las ciencias naturales y sociales, y lo usan para evaluar el estatus de los diversos discursos referentes al derecho.22 La adhesin a un comn modelo epistemolgico ha dado lugar, por otro lado, a una concepcin analtica unitaria de la ciencia y de la teora del derecho. Esta circunstancia se explica fcilmente si se piensa en dos factores principales. Antes que nada se debe tener en cuenta el hecho de que la condivisin del mismo modelo epistemolgico esconde en realidad posiciones notablemente diversas, versiones del empirismo ms o menos amplias o abiertas; se hablar brevemente de estas diferentes tendencias en el prximo prrafo, cuando se sealar la contempornea presencia, dentro de la escuela analtica italiana, de tendencias semiticas diferentes, que pueden entenderse como versiones del empirismo de diversa amplitud.
20 Representa una excepcin, junto con Carcaterra, ya mencionado por sus contribuciones al problema de la gran divisin y a la teora analtica de las normas, Lombardi Vallauri. Vase en modo especial L. Lombardi Vallauri. Corso di filosofia del diritto. Padova: Cedam, 1981. 21 Es sabido que la distincin analtico-sinttico ha sido definida por sus detractores como un dogma, y por sus defensores una piedra miliar, del empirismo. W. V. O. Quine. Two dogmas of empiricism (1951) y G. Bergmann. Two cornestones of empiricism (1953). En F. Zabeeth-E. D. Klemke-A. Jacobson (eds.). Readings in semantics. Urbana: University of Illinois Press, 1974. 22 Vanse sin embargo, las posiciones constructivistas de E. di Robilant. Realt e figure nella scienza giuridica. En: U. Scarpelli (ed.). La teoria generale del diritto. Op. cit. Es abiertamente crtico del neoempirismo de la escuela analtica V. Villa, de quien se puede ver: Teorie della scienza giuridica e teorie delle scienze naturali, Miln: Giuffr, 1984, adems del trabajo citado en la nota 10.

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Para complicar ulteriormente las cosas interviene adems otro principio analtico, o sea la distincin entre el descriptivo y el prescriptivo; aplicando tal distincin al problema de la ciencia jurdica, nos damos cuenta de sbito que tal problema se divide en tres partes: el problema de si la jurisprudencia, as como es de hecho, constituye o no una ciencia; el problema si la jurisprudencia, as como es, an no siendo actualmente ciencia, pueda ser tal o no; y al final, el problema si es oportuno que la jurisprudencia opere cientficamente o no. Entre las respuestas a estos problemas podemos tener entrecruces diversos. Luego, el modelo neoempirista de ciencia ha sido asumido por los analistas sobre todo como modelo descriptivo, y ha sido utilizado para verificar si los discursos producidos efectivamente por los juristas se adecan a l y, en consecuencia, pueden considerarse cientficos. Casi todos los analistas italianos rechazan hoy la patente de cientificidad para la jurisprudencia.23 Pero tal convergencia corre el riesgo de parecer meramente extrnseca, si no se precisan las razones que se adoptan para justificar una conclusin negativa de este tipo. Una cosa es decir, como lo hace Scarpelli, que la jurisprudencia no es una ciencia porque individualiza su propio objeto cumpliendo una opcin poltica preliminar (eligiendo la norma fundamental), lo que es inadmisible para un discurso que se inspire en los cnones del neoempirismo. Otra cosa, es afirmar como hace Tarello, por ejemplo que la jurisprudencia no es ciencia en cuanto no es mera cognicin de normas (porque no tiene sentido hablar de cognicin de significados prescriptivos jurdicos).24 Estas divergencias se reflejan en la segunda cuestin, relativa a la posibilidad de que la jurisprudencia se transforme o no en un discurso cientfico. As, para algunos analistas la jurisprudencia tal y como es actualmente practicada por los juristas positivos contemporneos, no es una ciencia, y sin embargo, podra ser tal sin sufrir mutaciones radicales, o por lo menos podra transformarse en un discurso controlable en cuanto dotado de rigor: es la concepcin del Bobbio de los aos cincuenta, condividida sustancialmente por Scarpelli y Jori, en suma por la rama normativista de la escuela analtica.25 En la vertiente escptico-realista se coloca la tesis opuesta, implcita especial
23 Excepcin hecha por L. Ferrajoli, quien parecera tratar la jurisprudencia efectivamente practicada como si fuese ya cientfica. Vase L. Ferrajoli. La semantica della teoria del diritto. En: U. Scarpelli (ed.). La teoria generale del diritto. Op. cit. Villa, desde una perspectiva epistemolgica diferente, llega a las mismas conclusiones. ste considera que la adopcin de una epistemologa pospositivista conduce la jurisprudencia al mbito de los discursos cientticos. 24 Cfr. G. Tarello. Diritto, enunciati, usi. Bologna: Il Mulino, 1974. 25 La concepcin bobbiana de los aos cincuenta es, por otra parte, oportunamente criticada (por Pattaro. Per una mappa del sapere giuridico. Op. cit.) en cuanto consideraba el rigor un requisito suficiente para hacer cientfico el discurso de la jurisprudencia.

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mente en las ideas de Tarello y Guastini: la jurisprudencia tal y como es, no podra transformarse en ciencia, y ni siquiera en discurso riguroso, sin mutar radicalmente su propia natura: la jurisprudencia es intrnsecamente, y por su natura, actividad de creacin de normas y en consecuencia, productiva de derecho, y no puede nunca ser puro reconocimiento de un derecho preexistente. Los disensos sobre el tercer punto, es decir, si es oportuno transformar la jurisprudencia en una disciplina cientfica, pareceran los ms sencillos de examinar y de recomponer: despus de todo nos podramos acordar sobre el modelo prescriptivo de ciencia jurdica por elegir y recomendarlo a los juristas. Y sin embargo, las cuestiones de oportunidad no se revelan menos espinosas de las cuestiones de hecho. Adems, la historia ensea que los filsofos del derecho tienen pocas probabilidades de xito cuando se colocan en el terreno de la meta-jurisprudencia prescriptiva (la terminologa es de Bobbio), y prescriben a la jurisprudencia el modo de conducirse (obviamente cuando ste no coincida de por s con la praxis efectiva). Es posible que esta consideracin explique el porqu muy pocos tericos neoempiristas del derecho (en buena parte slo Alf Ross) hayan llegado a proponer abiertamente una transformacin radical de la jurisprudencia y su adecuacin a los cnones del neoempirismo.26 Ninguno de los tericos analticos italianos ha llegado a tal conclusin. Todos han considerado oportuno dejar que la as llamada ciencia jurdica siguiese haciendo su propia tarea, con la conviccin de que las exigencias de la descripcin cientfica emprica del derecho pueden ser satisfechas por la sociologa del derecho; esta disciplina podr utilizar, si y cuando lo considerara oportuno, los trabajos de clarificacin conceptual y de investigacin semitica realizados por la teora analtica del derecho, para construir su propia red terica de conceptos que, siguiendo la conocida imagen de Hempel, debe ponerse en contacto con la realidad a travs de las indagaciones empricas. Pero sobre las relaciones entre sociologa del derecho y teora analtica del derecho, dir algo ms en el ltimo prrafo.
IV. EL EMPIRISMO Divisionismo y empirismo condicionan profundamente el tipo de semitica jurdica elaborada y practicada por la escuela analtica italiana de teora del derecho. La
26 El torico reformador debe afrontar tambin otro embarazoso problema: el de distinguir entre la nueva ciencia jurdica emprica y las viejas disciplinas jurdicas, en particular la sociologa del derecho. La cuestin pone en dificultades a Ross, quien la resolvi en modo poco convincente. Vase A. Ross. On law and justice. London:Steve & Sons, 1958. Cap. I. Vase infra, V para algunos detalles sobre la posicin de Tarello a este propsito.

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semitica jurdica de los analistas italianos es, precisamente, una semitica divisionista y empirista: ello significa, en primer lugar, que para el analista el aspecto principal del lenguaje jurdico es su carcter prescriptivo, el hecho de ser un discurso realizado para guiar la conducta; ello significa, en segundo lugar, que el analista atribuye importancia crucial a las relaciones entre el lenguaje, aun un lenguaje prescriptivo como el jurdico, y la realidad emprica extralingstica, el mundo. Estas dos ideas reconducen la semitica jurdica de los analistas italianos en la familia de las semiticas prescriptivistas, a cuyas elaboraciones ellos han contribuido en modo decisivo. El prescriptivismo semitico se anima precisamente por las convicciones fundamentales siguientes: la conviccin que tambin el lenguaje prescriptivo, como el descriptivo, est dotado de un componente semntico representativo de la realidad (el frstico, en la terminologa de R. M. Hare), y que el lenguaje prescriptivo sea semnticamente diferente del descriptivo en cuanto estructurado para realizar su funcin de gua de comportamientos. Estas dos caractersticas son suficientes para distinguir la semitica practicada por los analistas de la semitica que pueden considerarse no-analticas, porque no estn motivadas por anlogas preocupaciones empiristas y divisionistas.27 Esta homogeneidad de fondo no excluye que en el interior de la escuela analtica italiana puedan coexistir versiones de la semitica analtica y concepciones de los objetivos de la indagacin semitico-jurdica notablemente diferentes. En vista de que las ideas semiticas no poseen nunca un carcter ultimativo, es decir, no representan nunca el fundamento ltimo de posiciones filosfico-jurdicas (es verdad tal vez el contrario), no causar asombro el hecho de saber que las tendencias con las que se encuentra en el terreno de la investigacin semitica, representan la transposicin de tendencias presentes sobre todo en el terreno filosfico-jurdico. Ya se deca esto en las pginas precedentes: es en el terreno semitico donde hoy es posible captar los principales movimientos presentes en la teora analtico-jurdica italiana, ms que directamente en el terreno de las posiciones filosfico-jurdicas y de las etiquetas que les designan. La crtica corrosiva de la razn analtica ha realizado un trabajo de deslegitimacin del uso de estas etiquetas, por su incierta capacidad para nombrar, pero no ha podido desembarazarse de los objetos que designa. Es posible entonces distinguir, al interior de la escuela analtica italiana,
27 Los textos fundamentales del prescriptivismo semitico son: R. M. Hare. The language of morals. Oxford: Oxford University Press, 1952; U. Scarpelli. Contributo alla semantica del linguaggio normativo. Op. cit., A. Ross. Directive and norms. London: Routledge & Kegan Paul, 1968. Para un cuadro de las principales tendencias de la semitica jurdica contempornea y una crtica a aquellas que no son analticas, vase M. Jori. Tendances en semiotique juridique. En: International journal for the semiotics of law, 1989.

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entre una tendencia normativista (ex juspositivista?) y una tendencia antinormativista (jusrealista?) en semitica. La primera se caracteriza por la centralidad que confiere a las nociones de regla o norma, entendida como significado, y de estructura o sistema normativo, y por el hecho de privilegiar un modo estructural de acercarse al derecho entendido como conjunto abstracto de significados normativos. La tendencia antinormativista atribuye, por el contrario, centralidad al problema de la interpretacin, y se caracteriza por una concepcin de la interpretacin bastante escptica e interesada principalmente en la concreta actividad interpretativa. Esta semitica pone en duda la legitimidad de una descripcin normativista del derecho, y su autonoma en relacin a otros posibles discursos acerca del derecho: en particular el discurso sobre aquello de lo que los significados normativos constituyen el producto, es decir las ideologas de los juristas; y adems, en relacin al discurso acerca de los efectos culturales y sociales que ellos producen. La descripcin normativista representa para sus autores una versin ms liberal del empirismo, que ha hecho propia la leccin estructuralista de Saussure; para sus detractores, al contrario, sera directamente jusnaturalismo en travest, y representara alejarse de un empirismo riguroso, que repudia nociones abstractas como estructura y sistema (de sistema jurdico y tal vez tambin de sistema lingstico). 28 Es evidente que la posicin semitica jusrealista se acompaa (si bien no por necesidad lgica o terica) con una mayor propensin por los estudios que Bobbio ha llamado de metajurisprudencia descriptiva, y en general por la indagacin lexical, recognitiva de los discursos efectivamente producidos por los juristas, por la historia de la cultura y de las ideologas jurdicas. Significativamente Guastini, exponente de esta corriente, seala como objetivos principales del anlisis del lenguaje los siguientes: el registro de los usos lingsticos, la relevacin de ambigedades e indeterminaciones sintcticas y semnticas, el develamiento de connotaciones de valor escondidas en los discursos.29 Contrariamente la posicin semitica normativista se acompaa de una mayor propensin hacia la metajurisprudencia prescriptiva y en general hacia un anlisis reconstructivo, y a la elaboracin y al uso de modelos, entendidos como reconstrucciones idealtpicas de los discursos jurdicos efectivos. Viene casi la tentacin de esclarecer esta contraposicin diciendo que la
28 Para la distincin entre semiticas centradas sobre la nocin de acto lingstico (performance-oriented) y semiticas centradas sobre la nocin de sistema lingstico (competence-oriented) vase M. Jori. Tendances en semiotique juridique. Op. cit. 29 Vase R. Guastini. Dalle fonti alle norme. Op. cit. Pp. 286-288.

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corriente antinormativista se dedica a la pragmtica jurdica, mientras que la normativista se ocupa de la semntica, si no fuese que una de las divergencias mayormente perceptibles entre la semitica normativista y la semitica jusrealista involucra precisamente el modo de entender la pragmtica jurdica y las relaciones entre este nivel del anlisis semitico y el nivel semntico. Algunos analistas, especialmente jusrealistas, entienden la pragmtica como un estudio factual, sociolgico, de todos los efectos del uso del lenguaje y de todos los elementos contextuales que caracterizan la emisin de las enunciaciones. La concepcin opuesta, que se acompaa con frecuencia de una posicin normativista, considera a la pragmtica como una disciplina que se ocupa de las reglas que tpicamente gobiernan la comunicacin lingstica, y no de todos los hechos que intervienen en el proceso de comunicacin. Naturalmente, estas diferentes tendencias semiticas en el mbito de la escuela analtica italiana se reflejan sobre la eleccin de los temas objeto de mayores atenciones, y las dos corrientes semiticas terminan siendo atradas por sectores de investigacin en parte diversos, como ya se deca. Sin embargo, puesto que en la teora del derecho todos los problemas estn entre ellos inextrincablemente ligados, afrontar un problema terico-jurdico equivale a tener que afrontarlo junto con otros ms, y frecuentemente, las diferencias entre las posiciones semiticas de las que se ha hablado se perciben solamente observando las especficas soluciones dadas a los diversos problemas, ms que a la eleccin de los sectores de estudio.30
V. TEORA ANALTICA Y SOCIOLOGA DEL DERECHO Me detendr en estas pginas conclusivas en las relaciones entre la teora analticojurdica italiana y la sociologa del derecho. Este es un aspecto especfico, casi siempre descuidado en los trabajos analticos, de las vicisitudes histrico-tericas de la escuela analtico-jurdica italiana, en el que es conveniente detenerse; ello nos dar modo de retomar algunas consideraciones efectuadas en las pginas precedentes, y al mismo tiempo, subrayar una vez ms el puesto central ocupado por las posiciones analticojurdicas en la cultura jurdica italiana.
30 Un ptimo cuadro de los temas y de los intereses analticos ms recientes se encuentra en los volmenes de Analisi e diritto, publicados a partir de 1990 a cargo de P. Comanducci y R. Guastini. Se trata de una recoleccin con periodicidad anual de materiales filosfico-jurdicos italianos y extranjeros.

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Las relaciones entre la cultura analtico-jurdica italiana y la sociologa del derecho han sido, en verdad, muy estrechas desde el inicio. Basta recordar que el fundador en Italia de esta ltima disciplina, Renato Treves, es tambin quien primero tradujo y difundi en Italia las obras de Hans Kelsen, autor que tanta influencia ha tenido sobre la escuela analtica. Por otra parte, el mismo Treves puede ser considerado por muchos aspectos un kelseniano, tambin y sobre todo por su concepcin de las relaciones entre ciencia del derecho y sociologa del derecho, como se explicar enseguida. En 1974 las pginas de la nueva revista Sociologia del diritto dieron hospitalidad a un debate acerca de la determinacin del estatuto epistemolgico y sobre la colocacin cultural y acadmica de la sociologa del derecho en Italia.31 En tal debate participaron tambin filsofos analticos del derecho. Pero sera inexacto creer que la filosofa analtica intervino con una aportacin puramente externa: en realidad en este debate tan importante para las suertes de la sociologa del derecho en Italia, particip en modo directo la cultura jurdica analtica italiana en manera global, y la discusin signific una sustancial convergencia de ideas y de posiciones, en un cuadro de referencia conceptual notablemente homogneo. Ello resulta evidente si se piensa en el modo en que fue afrontado el problema problema fundamental de la colocacin de la sociologa del derecho en relacin a las otras disciplinas jurdicas, y especialmente en la ciencia del derecho. Para trazar la lnea de demarcacin entre ciencia del derecho y sociologa del derecho, se utiliz la conocidsima distincin de Hart entre el punto de vista interno y el punto de vista externo con respecto a las normas. Tal distincin poda, con toda legitimidad, considerarse problemtica e inadecuada para caracterizar todos los posibles puntos de vista relativos al derecho. Y no obstante, ella pareci (y parece todava hoy) til para comprender una accin de regulacin de las fronteras entre la sociologa del derecho y la jurisprudencia. La distincin hartiana fue utilizada e interpretada en modo sustancialmente idntico por Treves y Scarpelli: ambos la extrapolaron de su contexto de origen y le dieron una reinterpretacin quiz ms cercana a las ideas de Weber y Kelsen que no a las de Hart. La distincin entre el punto de vista interno y el punto de vista externo fue luego utilizada para trazar una lnea de demarcacin entre una disciplina semitica, que se interesa por el abstracto contenido normativo del deber ser ideal del derecho (y que para Scarpelli est comprometida polticamente con el derecho que se describe), y una disciplina cientfica emprica que se interesa, al contrario, por los hechos, por
31 Vase La sociologia del diritto: un dibattito, a cargo de Renato Treves, Cuadernos de la revista Sociologia del diritto. Miln: Giuffr, 1974.

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los comportamientos humanos, por el devenir real del derecho.32 De cuanto se ha dicho emerge, que al menos en Italia, los estmulos para el desarrollo de la sociologa del derecho como disciplina autnoma, han provenido de la componente normativista, formalista de la escuela analtico-jurdica italiana, ms que de la antiformalista y realista. Esta consideracin, sea dicho entre parntesis, es para m altamente instructiva, porque concurre a desmentir en el terreno de los hechos, algunas convicciones muy enraizadas en la cultura jurdica: la conviccin de que normativismo y empirismo son incompatibles, y que jusrealismo es sinnimo de actitud sociolgica de frente al (mayormente simpattica con el derecho). La componente jusrealista de la escuela analtica italiana fue, por el contrario, crtica hacia este modo de establecer la actio finium regundorum entre jurisprudencia y sociologa del derecho. El uso de la distincin hartiana fue criticado en razn de su presunta valencia ideolgica: se dijo que tal uso habra comportado una subrepticia legitimacin de las actuales estructuras disciplinarias y habra sustrado la soi-disant ciencia jurdica tradicional a la crtica y a las posibilidades de reforma. Es en este orden de ideas, que Tarello critic la tentativa normativista de colocar la sociologa del derecho en una posicin separada de la ciencia jurdica; Tarello, al contrario, recomend la oportunidad de solicitar aquellas indagaciones sociojurdicas que ya los juristas realizan, con finalidades prcticas, al interior de las disciplinas jurdicas individuales: una sociologa en el derecho, o mejor, en la jurisprudencia, en lugar de una sociologa del derecho.33 Pero estas crticas y estas propuestas no tuvieron ningn desarrollo, y en la cultura analtica filosfica y sociolgica italiana prevaleci al contrario, la idea de la separacin disciplinaria, y de autonoma recproca entre ciencia del derecho y sociologa del derecho. Tal idea separatista ha sido aplicada tambin en las relaciones entre la sociologa del derecho y la misma teora analtica del derecho. Y es precisamente en este marco separatista que la filosofa analtica del derecho, adems de haber contribuido en modo directo al desarrollo de la sociologa del derecho en Italia, puede
32 Tanto Treves como Scarpelli estaban, naturalmente bien concientes de las diferentes ideas de Weber y Kelsen en relacin al problema del mtodo de la sociologa del derecho (causal para Kelsen, comprensivo para Weber) y a la posicin de la disciplina con respecto a la ciencia del derecho (posicin subordinada para Kelsen, paritaria para Weber). 33 Tal incentivacin de la jurisprudencia sociolgica es la cosa ms semejante a una propuesta de reforma de la jurisprudencia que haya sido avanzada en Italia por parte de los analistas; vase la contribucin de Tarello al debate citado en la nota 28. Vase tambin G. Rebuffa. Quale sociologia del diritto?. En: Materiali per una storia de la cultura giuridica. 1982, y el debate de ste con R. Treves. Quale sociologia del diritto?. En: Sociologia del diritto. 1982.

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proporcionar en mi parecer las mayores contribuciones todas indirectas para el desarrollo de esta disciplina. Ciertamente, la primera contribucin que el filsofo analtico presume que puede ofrecer a la sociologa del derecho, se sujeta al nominalismo conceptual y al convencionalismo caracterstico del anlisis filosfico: actitudes notoriamente poco difundidas en nuestra cultura jurdica, pero que por fortuna entre nosotros han encontrado un aliado estratgico en las enseanzas relativistas y perspectivistas del maestro de la sociologa del derecho, Renato Treves. Una de las manifestaciones ms evidentes del nominalismo y del convencionalismo analticos, concierne a la crtica de los conceptos y del pensamiento jurdico tradicional. Para el filsofo analtico, los conceptos jurdicos no deben ser considerados como expresin de esencias, sino como instrumentos lingsticos que se pueden plasmar y manipular, si es el caso, en relacin a los objetivos de la indagacin. Esta idea encuentra su precisa traduccin en la teora analtica de la definicin, en modo especial en la fundamental distincin entre definiciones lexicales, estipulativas y explicativas, a cuya precisacin la escuela analtico-jurdica italiana ha dado una contribucin decisiva.34 Como es notorio, la teora analtica de la definicin ha sido aplicada en primer lugar al problema fundamental de la filosofa del derecho: al de la determinacin del concepto de derecho. Se ha dicho que el lenguaje de los hechos debe de todos modos interpretarse en un esquema normativo de referencia para que resulte comprensible en su contenido y en sus significados para el socilogo del derecho.35 Esto, a mi parecer, significa que el socilogo del derecho no puede hacer a menos de presuponer, durante el curso de sus investigaciones, una teora del derecho, aunque solamente implcita, sumaria y aproximativa. Y toda teora del derecho debe tener en su centro un concepto de derecho, por ms aproximativo y vago que pueda ser. Si esto es cierto, es decir, si el socilogo del derecho no puede prescindir de un concepto y de una teora del derecho, la teora analtica del derecho puede dar una contribucin importante a la sociologa del derecho, sobre todo en este terreno: no tanto y no slo, evidentemente, inventando definiciones del concepto de derecho para uso de los socilogos (que, naturalmente, son capaces de hacer ellos mismos),
34 Vanse especialmente U. Scarpelli. La dfinition en droit. En: Logique et analyse. 1958, y A. Belvedere-M. Jori-L. Lantella. Definizioni giuridiche e ideologie. Miln: Giuffr, 1979. 35 Vase A. Febbrajo. Per una sociologia del diritto critica. En: U. Scarpelli-V. Tomeo (eds.). Societ, norme e valori. Studi en onore di Renato Treves. Miln: Giuffr, 1984. P. 230; vase en sentido absolutamente anlogo, M. Jori. Oggetto e metodo della scienza giuridica. En: Id. Saggi di metagiurisprudenza. Miln: Giuffr, 1985.

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cuanto, antes que nada, subrayando su natura convencional y auspiciando una visin instrumental del concepto de derecho y de los conceptos jurdicos. Consideraciones anlogas pueden hacerse en relacin a los otros conceptos generales de la teora del derecho, conceptos que el socilogo del derecho puede considerar oportuno o necesario utilizar en las varias fases de sus propias investigaciones. Los candidatos ms probables para esta explotacin sociolgica son, obviamente, los conceptos ms generales, como los de norma, ordenamiento, sistema normativo, validez. A estos conceptos, el socilogo del derecho difcilmente puede hacerlos menos en razn de su generalidad; pero, precisamente a causa de tal generalidad, podr encontrar absolutamente urgente redefinirlos (tal vez en direccin opuesta a la que siga el analista), adecuando la redefinicin a las hiptesis y a los objetivos de la investigacin emprica que se prepara a efectuar.36 Las cautelas analticas valen en modo particular relativamente a los conceptos jurdicos (con frecuencia de alcance ms circunscrito) elaborados por el jurista positivo, conceptos que el socilogo del derecho tendr que usar frecuentemente. Cultivar una visin instrumental de los conceptos jurdicos, significa en este caso, sobre todo desconfiar del conceptualismo tpico del jurista positivo; significa, luego, evitar el riesgo de reproducir pasivamente la imagen del derecho que el jurista aporta. Es muy significativo que los sectores donde la teora analtica italiana del derecho ha estimulado el trabajo de la sociologa del derecho, se han relacionado con problemas internos a la teora del derecho, y sobre todo, a la reflexin tericojurdica de matriz normativista y formalista, y de cualquier modo, lejana del modelo teora sociolgica del derecho. Pienso sobre todo en el problema de la funcin del derecho, que se menciona aqu precisamente porque a l son dedicadas las ms recientes reflexiones de Bobbio, como he tenido ocasin de evidenciar. Es importante subrayar que la contribucin de Bobbio al argumento de la funcin, se coloca tal vez contra las intenciones del mismo autor, completamente en el terreno de la teora del derecho, como ha sido unnimemente relevado por los crticos; y ha sido til para la sociologa del derecho propiamente dicha, en tanto que el trabajo de anlisis conceptual ha contribuido a distinguir ms claramente entre el discurso estructural y terico-jurdico sobre las funciones del derecho, y el discurso funcional y sociojurdico sobre las funciones del derecho. 37
36 Bastante relevantes para este prposito son las consideraciones de V. Ferrari. Socio-legal concepts and their comparison. En: E. yen (ed.). Compararive metodology. London: Sage Publications, 1990. 37 Vase N. Bobbio. Dalla struttura alla funzione. Miln: Comunit, 1977. El debate sobre

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Pienso adems, y para finalizar, en el problema fundamental del mtodo de la sociologa del derecho, y en particular en la alternativa entre mtodo causal y mtodo comprensivo, entre explicacin y comprensin. Si la teora analtica del derecho ha dado una contribucin a las discusiones sobre este problema, lo ha hecho en cuanto ha sido obligada a afrontarlo por razones internas: internas a la disciplina misma, ya que muchos problemas cruciales internos a la teora del derecho y especialmente el del estatus cientfico de la jurisprudencia del que se ha hablado en las pginas precedentes recurren a aquella alternativa metodolgica. 38
estas ideas de Bobbio se desarroll en Sociologia del diritto. 1980. Vase tambin V. Ferrari. Funzioni del diritto, 2a. ed. Bari: Laterza, 1990. 38 Sobre este argumento vase especialmente M. Jori. Il giurista selvaggio. En: Id. Saggi di metagiurisprudenza. Op. cit. M. Jori. Il metodo giuridico tra scienza e politica. Miln: Giuffr, 1976.
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PRESENTACIN Nesis, Filosofa analtica y filosofa del derecho en Italia, vol. 9, nm. 18, pp. 215-233, 1998 Printed in Mexico
El mtodo jurdico
UBERTO SCARPELLI**
El propsito de este ensayo est dedicado al anlisis del positivismo jurdico. La primera parte trata los problemas metodolgicos y el autor sostiene que toda asumpcin metodolgica deriva de concepciones del mundo muy personales. La segunda parte se dedica a la teora de la definicin;
en esta parte, el autor demuestra que la visin nominalista, y no la visin realista, representa el mejor instrumento para trabajar con las normas jurdicas. Ambas partes del ensayo, representan una clara posicin del autor acerca del positivismo jurdico: un positivismo jurdico poltico.
I. CONCEPTO DE MTODO El trmino mtodo en la lengua italiana, y los trminos correspondientes en los otros idiomas, se usan con algunas ligeras variaciones de significado, pero es posible, de todos modos, captar el elemento central de este significado, para as determinar el concepto de mtodo, diciendo que un mtodo consiste en una serie de operacionestipo, ordenadas en vista de algn resultado. Cuando se afirma que alguien procede con mtodo en algo, se desea antes que nada decir que sus actos estn orientados hacia un resultado y se configuran y se combinan para conseguir aquel resultado. Esto, por otro lado, no es suficiente; si yo, deseando obtener un determinado efecto, selecciono un procedimiento idneo para ello, mas no destinado para repetirse en otras ocasiones, entonces slo en modo impropio y en un sentido muy lato se podra decir que he inventado un mtodo. La existencia de un mtodo requiere que las operaciones ejecutadas en los casos individuales en que se utiliza el mtodo mismo, sean interpretadas como ejemplos especficos de operaciones-tipo, seleccionando en ellas esquemas de operaciones repetibles en otros casos.
* Ttulo orig. Il metodo giuridico. Ya publicado en Rivista di diritto processuale. XXVI, 1971. Pp. 553-574. En: Enciclopedia Feltrinelli Fischer Diritto, a cargo de G. Crif. Miln: Feltrinelli, 1972. Pp. 411-432, y en U. Scarpelli. Letica senza verit. Bolonia: Il Mulino, 1983. Pp. 179-203. Se agradece a la familia del autor, as como a los editores por la autorizacin para la publicacin en Nesis. Trad. de A. Rentera Daz. ** Recientemente fallecido. Profesor ordinario de Filosofa del Derecho, Universidad de Miln, Italia.

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PRESENTACIN EL MTODO JURDICO / UBERTO SCARPELLI
Las operaciones constitutivas de un mtodo pueden ser lo mismo materiales que intelectuales. Las operaciones intelectuales se definen como manipulaciones de signos, cuyos productos son secuencias de signos que expresan proposiciones. Existe una correlacin muy estrecha entre un mtodo y el contexto natural y social donde las operaciones constitutivas del mtodo son material y culturalmente posibles y dan un determinado resultado. Todo discurso acerca de un mtodo es tambin un discurso acerca del contexto de este mtodo. El contexto puede omitirse, dejando implcitas las referencias a l, solamente si es un presupuesto conocido y comn, y si es reconocido como una constante.
II. LA METODOLOGA La metodologa es la disciplina que se interesa por los mtodos. Lo que apenas he sealado acerca de la conexin entre mtodos y contextos, tiene como consecuencia que la metodologa no pueda desarrollarse excepto en algunas determinaciones muy generales y formales, como doctrina universal del mtodo ni como doctrina en un determinado mbito del conocimiento o de la praxis, sino que debe articularse en las metodologas que conciernen a los distintos mtodos en sus diversos contextos, para ser capaz de permitir a las tesis metodolgicas una funcin pragmtica valiosa. Se puede decir, por lo tanto, que la metodologa posee una dimensin histrica, ya que las tesis metodolgicas estn ligadas a estructuras naturales y sociales en sus configuraciones histricas, y en relacin a aquellas se fundan o justifican. Estudiar los mtodos de la metodologa compete a la metodologa de la metodologa o metametodologa. Tambin la metametodologa es una disciplina histrica, segn lo que se ha establecido. Y sin embargo, mientras la metodologa, en sus diversas formas, concierne mtodos muy diversos, en contextos diversos y con finalidades diversas, la metametodologa se refiere a los mtodos de las metodologas, que consisten en procesos intelectuales, iguales por la bsqueda de la conciencia de los mtodos, en contextos culturales iguales por la exigencia de tal conciencia. Ella, la metametodologa, puede entonces aspirar, no obstante su carcter histrico, a una compactacin y a una amplitud mayor que en el caso de la metodologa. La metametodologa puede distinguirse en trminos generales, en una metodologa descriptiva, con eventuales desarrollos en una metodologa historiogrfica, y en una metodologa directiva, constructiva o reconstructiva del mtodo que toma por objeto. Se habla de una metodologa descriptiva, cuando el discurso metodolgico tiende a describir las operaciones que se ejecutan en un contexto dado para obtener 216
un determinado resultado. De la observacin de las operaciones en los casos individuales, el metodlogo abstrae las operaciones-tipo, es decir los esquemas de operaciones repetibles de caso en caso. Cuando a las operaciones constitutivas del mtodo estudiado, se suman las caracterizaciones de tales operaciones, las directivas con stas relacionadas y las eventuales sanciones de la violacin de tales directivas, entonces tambin las caracterizaciones, directivas y sanciones constituyen un objeto de descripcin y elementos que hay que tener en consideracin para determinar el mtodo, por abstraccin. Cuando, sin embargo, las caracterizaciones y las directivas no corresponden con una aproximacin tolerable a las operaciones efectivas, la metodologa descriptiva tendr que relevar y declarar el contraste, sin buscar por fuerza una sntesis. De la descripcin de un mtodo se puede pasar a la investigacin acerca de la formacin y el desenvolvimiento del mtodo mismo. La metodologa descriptiva se desarrolla entonces en la metodologa historiogrfica. Los estudios de metodologa historiogrfica, o de historia de los mtodos no pueden separarse, en virtud de la conexin ya subrayada entre mtodos y contextos, del cuerpo de la historiografa. La historia de un mtodo no puede distinguirse de otra manera, en el mbito de la historiografa, mas que por la focalizacin del inters sobre el mtodo, y la formacin y el desenvolvimiento de tal mtodo, debern ser estudiados en todas sus implicaciones naturales y sociales. La descripcin y la historia de un mtodo pueden finalmente, ser acompaadas por explicaciones cientficas, sociolgicas, psicolgicas, psicoanalticas, etctera, de su origen, de sus acaecimientos y de su uso. La metodologa directiva consiste en una exploracin acerca de posibilidades operativas y en la postulacin de directivas que guen, entre las operaciones posibles, a las operaciones constitutivas de un mtodo para un determinado resultado. En la perspectiva de la metodologa directiva, un mtodo se configura como una serie de operaciones-tipo determinadas por reglas, o como un conjunto de reglas de operacin. Encontramos aqu una concepcin del mtodo muy importante en la historia de la cultura, que en virtud del nombre de uno de sus mayores exponentes, podemos llamar cartesiana. Detrs de la concepcin del mtodo como conjunto de reglas de operacin, ha estado con frecuencia una metafsica de la razn, legisladora a priori sobre los procedimientos para obtener resultados conforme a ella (por ejemplo, para alcanzar la verdad). En este caso, la metodologa tiende a desarrollarse como doctrina universal del mtodo, eliminando la conexin entre mtodo y contexto. La idea de la metodologa directiva puede, por otro lado, mantenerse por parte de quien reconoce la dimensin histrica de la metodologa. Las directivas metodolgicas son postuladas o modificadas por el metodlogo en el contexto
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en que se encuentra, sobre la base de la experiencia en tal contexto, en relacin a las posibilidades que ofrece y a la finalidad que se ha puesto, y su valor est ligado al contexto. La concepcin del mtodo como conjunto de reglas de operacin tiene, ahora por detrs, una filosofa de la razn, que ha sido llamada neorracionalismo. Y por ello la razn consiste en convenciones creativas, dentro de los procesos histricos, de formas que dirigen la actividad humana hacia los resultados que los hombres se proponen. Al neorracionalismo y a la metodologa directiva se oponen algunas especies de neorromanticismo, que rechazan la predeterminacin de las operaciones que hay que cumplir para obtener un resultado, confiando en el carcter y en la intuicin que emergern durante el camino. La metodologa directiva ser constructiva o reconstructiva segn si sus directivas son independientes de una prctica metdica precedente, o bien tienden a precisarla, corregirla, o integrarla.
III. VALORES DE LAS PROPOSICIONES METODOLGICAS Son las proposiciones metodolgicas calificables como verdaderas o falsas? Es adecuado aceptar una metodologa porque sus proposiciones poseen el valor de verdad, o rechazarla porque sus proposiciones tienen el disvalor de la falsedad? Demuestra aqu su importancia la distincin, antes sealada, entre la metodologa descriptiva y la metodologa directiva. Las proposiciones de la metodologa descriptiva son verdaderas o falsas, en razn de su correspondencia o no correspondencia con las operaciones efectivamente cumplidas en el contexto al que se refieren y a las caracterizaciones y a las directivas metodolgicas determinables en aquel contexto. Tambin las proposiciones de la metodologa historiogrfica son verdaderas o falsas, en el sentido y en los lmites en los que se puede hablar de verdadero y falso en la historiografa (de tal senso y de tales lmites mucho se ha discutido); yo no deseo ahora entrar en esa discusin. Verdaderas o falsas son, tambin, las proposiciones en que se articulan las explicaciones cientficas acerca del origen, de los acaecimientos y del uso de un mtodo. Las proposiciones de la metodologa directiva (si el contexto en el que el mtodo ser aplicado viene visto como una constante, si el resultado por alcanzar est determinado adecuadamente y no est en discusin, si las operaciones posibles en aquel contexto y en vista de aquel resultado son consideradas de valor neutro) pueden ser interpretadas como proposiciones tcnicas, es decir como conversiones en proposiciones directivas que conciernen operaciones para fines de proposiciones descriptivas relativas a procesos y resultados de procesos. A estas condiciones, las 218
proposiciones de la metodologa directiva, en cuanto directivas no verdaderas o falsas, son justificables sobre la base de juicios de verdad. Tmese como verdadero que en un determinado contexto una cierta operacin, por s misma de valor neutro, produce un resultado; presuponiendo aquel contexto y puesto como fin aquel resultado, est justificada la directiva a aquella operacin. Pero raramente los contrastes en la metodologa directiva se reducen a contrastes acerca de proposiciones tcnicas, conversiones de proposiciones descriptivas sobre procesos y resultados de procesos, que sean por ello superables con la verificacin de tales proposiciones descriptivas. En primer lugar, es muy difcil que las operaciones posibles en un contexto, en vista de un determinado resultado, puedan considerarse de valor neutro, de modo que las alternativas entre las operaciones posibles se puedan resolver solamente en base a su utilidad para el resultado. Cualquier operacin comporta costos de tiempo, energa, medios materiales, eventualmente de dinero, etctera, que se sustraen a otros posibles usos. La eleccin de una operacin, o de una serie de operaciones en vista de un resultado, en lugar de operaciones alternativas, implica una valoracin, explcita o implcita, tanto de su utilidad comparada con la utilidad de las operaciones alternativas, como de su costo comparado con el costo de las operaciones alternativas. El contraste metodolgico puede nacer, entonces, o en la valoracin de las utilidades comparadas, o en la valoracin de los costos comparados. En los contrastes metodolgicos pueden esconderse, y con frecuencia se esconden, postulados de fines divergentes, o diversas especificaciones slo genricamente comunes en un fin, con las consecuentes diferencias en la determinacin de las operaciones dirigidas al fin. Y ms todava: a un contraste metodolgico pueden subyacer el aceptar el contexto natural y social en que el mtodo ser aplicado, y tambin el propsito de actuar, a travs de otro mtodo, sobre aqul. Sostener, por el contrario, un mtodo contra otro mtodo ligado a un contexto, puede convertirse en un modo indirecto para proponer la remocin de aquel contexto y la consecuente institucin de un contexto nuevo correspondiente al mtodo que se sostiene. De lo anteriormente dicho, se deriva que las proposiciones de la metodologa directiva frecuentemente tienen la funcin de juicios de valor, que sirven para afirmar, con diferente fuerza y alcance, no slo que determinadas operaciones conducen a un determinado resultado, sino tambin el valor positivo del resultado, de las operaciones para obtenerlo y del contexto en el que las operaciones y el resultado son posibles. Una metodologa directiva no es una simple tcnica; es, utilizando una palabra en un sentido muy lato, una poltica, que pone en juego conjuntamente juicios de valor y juicios tcnicos.
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IV. EL MTODO JURDICO Para identificar el mtodo jurdico, se necesita primeramente retomar y reproponer, si bien en manera sumaria, algunas conclusiones a las que ha llegado, en el anlisis del concepto de derecho, la teora del derecho contempornea. En toda sociedad, de cualquier dimensin y duracin, emergen exigencias mnimas relativas a las normas y a los valores que regulan la convivencia y la colaboracin social: la exigencia de determinar aquellas normas y aquellos valores, y la exigencia de imponerlos a quienes no se adecuen espontneamente. El derecho es una estructura social que satisface, eventualmente con otras, estas exigencias. La forma ms simple del derecho, y mnima para poder hablar de derecho, puede individuarse en el modo siguiente: una norma constituye un rgano con el poder de evaluar comportamientos y de resolver conflictos infligiendo sanciones de ejecucin forzada, punitivas o reparativas. Los juicios del rgano en los casos individuales se fundan sobre caractersticas relevantes, que se abstraen a partir de la concreta configuracin del caso, y que se pueden repetir, en principio, en otros casos. Este modelo simple nos presenta ya algunos elementos esenciales del derecho: la norma de competencia que instituye el rgano, la norma de comportamiento, la norma sancionante. Las normas de comportamiento y las normas sancionantes estn implcitas en los juicios, y se obtienen a partir de stos mediante la abstraccin de las caractersticas relevantes sobre las que los mismos juicios se fundan. El rgano previsto en el modelo tiene la funcin de determinar e imponer normas y valores; y puede decirse que impone, a travs de la contriccin ejercida, tambin la norma de competencia donde est constituido. El conjunto de elementos que hemos considerado, es una estructura social si la norma de competencia, que es constitutiva del rgano, y las normas de comportamiento y sancionantes, son efectivas, es decir, si la imposicin de las normas a los reincidentes, sumndose a las adhesiones y a las ejecuciones espontneas, hace operantes las normas a fin de forjar las relaciones sociales. Para obtener a partir del modelo simple apenas delineado, un modelo ms adecuado al derecho de las sociedades complejas, hay que introducir otros elementos. El rgano previsto en el modelo simple es, en sustancia, un rgano judicial que establece el derecho en un caso particular. Los juicios de un rgano judicial pueden ser, en medida ms o menos estrecha, preestablecidos, integrando por ejemplo la norma de competencia que instituye el rgano con el criterio de atenerse a normas y valores aceptados en la sociedad, o con el criterio de atenerse a las normas implcitas en los juicios precedentes; o bien mediante la postulacin explcita, por medio de otros rganos, de las normas que el rgano judicial tendr que aplicar. A estos rganos 220
podemos dar usando el trmino en manera amplia y genrica, el nombre de rgano legislativo. Estos, a su vez, presuponen normas de competencia que les instituyan; y puede formar parte de su poder no solamente emanar normas de comportamiento y normas sancionantes, sino tambin normas de competencia. Gracias a los rganos legislativos es posible satisfacer otra exigencia, que emerge en las sociedades complejas: la de la mutacin deliberada de las normas y de los valores, y tambin de las caractersticas de la estructura misma del derecho, que determina e impone las normas y los valores, en relacin a nuevos intereses y nuevos problemas. Las normas y los valores que en el derecho encuentran determinacin, fuerza y posibilidad de mutacin deliberada, configuran modalidades de relaciones, en las que actan la convivencia y la colaboracin social. La emanacin legislativa de normas permite la preconstitucin y la especificacin de roles, con finalidades especficas, en la colaboracin destinada a realizar intereses sociales reconocidos. La creacin de estos roles, que sucede con importantes diferencias en el derecho pblico y en el derecho privado, satisface otra exigencia, que se manifiesta y acenta cada vez ms con la evolucin social: la exigencia de organizar la colaboracin social compleja y articulada. Se trata, ahora, de la funcin promocional del derecho. Tal funcin conlleva la multiplicacin de las normas de competencia, el amplio empleo de normas de competencia y de comportamiento de carcter teleolgico, es decir que asignan fines, y el uso, junto con las normas incentivantes, de normas sancionantes. Normas de diversa especie se entrelazan en modos complicados en el derecho. Derecho que, en sntesis, puede definirse como un tipo de orden social efectivo, caracterizado por la combinacin de normas de competencia, de comportamiento, sancionantes y eventualmente incentivantes, con las funciones arriba indicadas. A un ejemplo individual de semejantes rdenes sociales nos podemos referir con la expresin orden jurdico. Nuestra definicin del concepto de derecho es lo bastante amplia como para cubrir todos los casos para los que puede convenir el nombre de derecho, sin ligar este nombre a particulares conformaciones de los rdenes, solicitadas o combatidas por ideologas polticas en contraste; y por otro lado, lo bastante precisa como para instituir una clara distincin entre el derecho y las otras especies de rdenes normativos. Con el derecho se relacionan actividades de naturaleza variada. Con la expresin mtodo jurdico, es posible indicar el mtodo de las actividades que podemos considerar interiores a un orden jurdico, relativas a sus normas desde el punto de vista que oportunamente ha sido llamado interior (o interno), que en relacin a normas, es el punto de vista de quien considera las normas como gua de su conducta y como criterio de valor. Colocndose, en relacin a las normas, desde un punto de vista interior, la experiencia no se presenta ya como un conjunto de
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hechos, unidos por relaciones causales, dialcticas, etctera, sino ms bien como un retculo de proposiciones que determinan un deber ser y como valor de sus momentos, segn sus relaciones con las proposiciones del retculo. Se colocan en un punto de vista interior en relacin a un orden jurdico, los buenos ciudadanos, o sbditos fieles, que encuentran la gua y la medida del valor de sus propias acciones, los operadores que efectan las operaciones autorizadas o prescritas por sus normas, los juristas que aciertan esas normas y las exponen en la ctedra o en los escritos doctrinales. Las actividades de los operadores del derecho y de los juristas pueden poseer o adquirir un carcter metdico: su mtodo es el mtodo jurdico.
V. MTODO JURDICO Y PRESUPUESTO POLTICO Asumir el punto de vista interior en relacin a un orden, pone en juego criterios explcitos o implcitos, para establecer cules normas pertenecen al ordenamiento, o sea utilizando la palabra vlido para etiquetar las normas que pertenecen al ordenamiento, para establecer cules normas son vlidas en l. En un ordenamiento jurdico, los criterios de validez de las normas son proporcionados por las normas de competencia: una norma es vlida en un ordenamiento jurdico producido en el modo previsto por una norma de competencia vlida en el mismo ordenamiento. Esta norma de competencia puede ser vlida en el ordenamiento colocado en el modo previsto por otra norma de competencia vlida en el ordenamiento. El proceso regresivo nos conduce a una norma de competencia cuya validez no puede ser evaluada en esa misma manera; esta norma es el presupuesto de validacin de las dems normas, es la norma fundamental del ordenamiento. Norma fundamental podr ser la norma que atribuye el poder a un rgano constituyente; o bien que convalida las normas de una costumbre; o bien como en el modelo simple trazado lneas atrs, la norma constitutiva de un rgano judicial, etctera. Alrededor de la norma fundamental se han concentrado las discusiones de la filosofa y de la teora general del derecho. La clave para evadir las dificultades relativas a la norma fundamental, reside en la distincin entre el punto de vista interior, ya caracterizado, y el punto de vista exterior en relacin a un ordenamiento jurdico. Colocarse, en relacin al ordenamiento jurdico, en un punto de vista exterior, quiere decir considerarlo como un hecho entre otros hechos, o mejor, como un conjunto de hechos, los hechos de postulacin, ejecucin, imposicin, de las normas del ordenamiento. En esta perspectiva puede ser que la norma fundamental sea ella misma un hecho. Se comprueba la existencia de hecho de una norma fundamental cuando se constata que, en presencia de un orden efectivo en una sociedad, aquellos que se 222
colocan desde el punto de vista interior, consideran vlidas las normas emanadas en el primer proceso de produccin normativa y las normas que dependan de ellas, utilizando la norma fundamental como esquema de validacin de aqullas. Desde el punto de vista interior, por otra parte, la norma fundamental no constituye objeto de constatacin factual. No se constata que otros seres emplean tal norma, sino que se emplea la norma como criterio supremo para establecer la validez de las normas del ordenamiento. En un sentido bastante lato de aceptacin, mediante el cual se puede decir que acepta un criterio quien lo aplica en sus operaciones, quien se coloca desde el punto de vista interior en relacin a un ordenamiento jurdico, acepta tambin su norma fundamental. Porque podra no aceptarla negndose a reconocer las normas vlidas, guas de la conducta y criterio de valor, en base a aquella norma fundamental. Cuando se toma conciencia de la alternativa entre aceptacin y no aceptacin de la norma fundamental de un ordenamiento jurdico, con finalidades de resolucin de actividades que tienen que ver con tal ordenamiento desde un punto de vista interior, nos encontramos frente al problema de resolver (y justificar) la alternativa entre aceptacin y no aceptacin. Este es un problema de naturaleza diferente del problema de la existencia de hecho de una norma fundamental: no es, en efecto, un problema de verificacin emprica, sino problema de eleccin, de toma de posicin, de aplicacin de normas y valores metajurdicos. La efectividad de un ordenamiento, a la que corresponde la existencia de hecho de una norma fundamental, puede entrar en la argumentacin que tiende a justificar la aceptacin de aquella norma fundamental, pero no proporciona por s misma, una base suficiente para ello. Entre las aserciones descriptivas relativas al ordenamiento efectivo y la norma fundamental empleada en funcin directiva, existe el salto lgico que separa las proposiciones descriptivas y las proposiciones directivas, y tal paso puede cumplirse solamente suponiendo el principio directivo metajurdico segn el cual se debe, siempre o en ciertas condiciones, aceptar un ordenamiento efectivo colaborando adems con l. Es lgicamente imposible, en relacin a un ordenamiento efectivo, tambin la posicin no conformista del rechazo. Se cae en tal situacin, con respecto al ordenamiento, desde un punto de vista exterior, considerndolo como un hecho. Lo que ahora hemos encontrado es formulado en la perspectiva de un discurso acerca del mtodo jurdico, el problema clsico y central de la filosofa poltica. Podemos designarlo como el problema de la legitimidad, afirmada o confutada con argumentos metajurdicos, de un ordenamiento jurdico. Con respecto al miembro individual de la sociedad en la que el ordenamiento es efectivo, el problema se presenta como problema de la obligacin poltica, es decir como problema si l tiene o no que colocarse desde el punto de vista del buen ciudadano, o del sbdito fiel, que busca
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en el ordenamiento la gua y la medida del valor de sus acciones, y los argumentos metajurdicos pro (o contra) tal actitud. Urge subrayar que el mtodo jurdico, en cuanto mtodo de actividades relacionadas con un ordenamiento jurdico desde el punto de vista interior, tiene siempre como presupuesto una toma de posicin con respecto al problema filosficopoltico de la legitimidad del ordenamiento jurdico, y una toma de posicin en relacin a la aceptacin de la norma fundamental de tal ordenamiento. Los operadores del derecho efectan las operaciones autorizadas o prescritas por las normas del ordenamiento en el que viven, los juristas aciertan y exponen las normas del ordenamiento, y los unos y los otros dan lugar a consecuencias prcticas en su actividad, reconociendo las normas vlidas del ordenamiento en base a la norma fundamental aceptada por ellos (mientras que podran no aceptarla). La aceptacin de la norma fundamental constituye el presupuesto escondido poltico del mtodo jurdico. Hacer explcito tal presupuesto escondido es tarea de la filosofa poltica, o de la filosofa del derecho en su esencial dimensin poltica.
VI. MTODO JURDICO Y VARIEDAD DE NORMAS FUNDAMENTALES Se puede imaginar un ordenamiento jurdico en el que todos los operadores acepten o empleen la misma norma fundamental, y de igual modo los juristas que aciertan y exponen las normas de tal ordenamiento. La situacin, sin embargo, puede ser ms compleja, puede suceder que en un ordenamiento jurdico que no obstante consideramos unitario, diferentes operadores y juristas acepten y empleen normas fundamentales diferentes. Supongamos un ordenamiento jurdico en el que las normas de competencia constituyan rganos judiciales. Un operador con funciones de rgano judicial, es juspositivista. l emplea la norma fundamental que atribuye poderes a un rgano legislativo originario en la historia del ordenamiento, el rgano constituyente, y reconoce como vlidas las normas puestas por aquel rgano, y las normas puestas por otros rganos constituidos por normas puestas por aquel ordenamiento. Otro operador en las mismas funciones es jusnaturalista. l emplea una norma fundamental que convalida las normas puestas por el rgano constituyente y sus normas dependientes, a condicin de que tales normas no entren en conflicto con el derecho natural, y en caso de conflicto, se atiene al derecho natural. Un tercer operador con las mismas funciones adhiere a la filosofa que identifica como momento principal y creativo de derecho a las decisiones judiciales. ste emplea una norma fundamental que convalida las normas puestas por el rgano constituyente y sus normas 224
dependientes, hasta el momento en que no le parezca justo sustituirlas con otras normas, que correspondan en modo mejor a las exigencias polticas y sociales sentidas por l mismo. Cada uno de estos operadores encuentra a su flanco, un jurista que emplea la misma norma fundamental y que lo conforta en su lnea operativa. Se podra pensar, en realidad, que la variedad de normas fundamentales aceptadas y empleadas por nuestros operadores y por nuestros juristas, disuelve la unidad del ordenamiento. Tal ordenamiento, no obstante, aparece como unitario si vemos las normas de competencia que constituyen los rganos judiciales. Tales normas, que los operadores del derecho y los juristas de los tres tipos presuponen igualmente como vlidas, unen en un ordenamiento los rganos y las normas que ellos afirman, convalidndolas en el mbito de las decisiones tomadas por los rganos. Resulta en tal modo, un ordenamiento basado sobre una norma fundamental que convalida las normas de competencia constitutivas de los rganos judiciales y, en el mbito de sus decisiones, las normas afirmadas por los rganos judiciales. Por el resto es un ordenamiento abierto, lacerado ms bien, en el que las mismas normas pueden ser consideradas como vlidas o no vlidas dependiendo de los diferentes presupuestos polticos de los mtodos de los operadores y de los juristas. La cuestin podra an ser ms compleja, con la variedad de las normas fundamentales repetidas por rganos diferentes de los judiciales. Por otro lado, existen en los rdenes jurdicos las estructuras para evitar (o reparar) semejantes laceraciones. No entro ms en los problemas que a ello se refieren. La hiptesis arriba considerada es suficiente para mostrar cmo el presupuesto poltico del mtodo jurdico, y eventualmente la filosofa poltica que hace explcito tal presupuesto, condicionan profundamente el mtodo jurdico mismo. El operador y el jurista juspositivistas, los jusnaturalistas y los judicialistas, proceden diversamente aceptando y empleando normas fundamentales diferentes en la determinacin de las normas vlidas, y tal diversidad se refleja despus sobre toda su actividad relativa a las normas. Hemos as reconocido un primer campo de cuestiones en torno al mtodo jurdico: las cuestiones relativas a su presupuesto poltico, la norma fundamental empleada en la convalidacin de las normas del ordenamiento. Enseguida nos referiremos al mtodo, y a las cuestiones relacionadas con ste, de los operadores y de los juristas juspositivistas, y de los otros operadores y juristas en los lmites en que su modo de abordar el derecho coincida con el juspositivista. Nos referiremos a los operadores y juristas cuya actividad concierne, o en cuanto su actividad concierne, desde un punto de vista interior a un orden jurdico, con normas puestas en los modos previstos por la norma fundamental y por las normas de competencia de tal ordenamiento.
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VII. HUMPTY DUMPTY, ALICE Y EL MTODO JURDICO En el cuento de Lewis Carroll, Through the looking-glass and what Alice found there, se desarrolla entre los personajes Humpty Dumpty y Alice un dilogo de gran importancia para la filosofa del lenguaje. He aqu el pasaje central. Humpty Dumpty apenas ha explicado que diciendo sta es tu gloria l quera significar este es un ptimo argumento para contradecirte. Pero objeta Alice, Gloria no significa un ptimo argumento para contradecirte. Cuando yo utilizo una palabra responde Humpty Dumpty, sta tiene exactamente el significado que yo quiero darle... ni ms ni menos. Hay que ver observa entonces Alice, si usted puede hacer que las mismas palabras indiquen cosas diferentes. Y Humpty Dumpty: Slo hay que ver quin es el que manda... esto es todo. La estructura social, constituida por un ordenamiento jurdico, tiene un componente esencial y primario en los procesos de comunicacin. La emanacin de normas requiere comportamientos semiticos. Y tambin en el caso de la costumbre, como fuente de derecho, no es suficiente la regularidad de un comportamiento, sino que se necesita que tal comportamiento tenga valor como signo, o que se acompae por signos que expresen la regularidad como regla directiva de la conducta. El caso ms comn, en los ordenamientos jurdicos modernos, es el de la emanacin de normas mediante signos lingsticos y con el uso de la escritura, lo que ofrece la posibilidad de una larga conservacin y de una fiel reproduccin de tales signos. Los operadores del derecho y los juristas tienen, de frente a los signos que comunican normas, actitudes que pasan, con muchos grados y variaciones, de la actividad de Humpty Dumpty a la de Alice. Alice, crecida, licenciada en derecho, consejera de la Corte suprema y libre docente en derecho civil, sigue creyendo que las palabras poseen un significado que les es propio, y que no se les puede obligar a indicar algo diferente. Cuando, como juez, ella interpreta los signos que expresan el derecho para obtener normas jurdicas aplicables, y cuando, como autora de libros jurdicos, interpreta esos signos para obtener normas que luego expone, est convencida que ella no les agrega nada de sus propias convicciones, segura de extraer los significados que yacan bajo los signos, ya listos y finitos, en espera. Humpty Dumpty, sin embargo, sigue hacindola desesperar. Ya la toca con la irona de un viejo jurista escptico, que en mil batallas y mil compromisos ha aprendido que las palabras del derecho se pueden plegar en vista de cualquier inters; ya se presenta como un joven magistrado progresista dispuesto a violar las palabras del derecho para realizar sus fines polticos. Hay que ver repite Humpty Dumpty, quin es el que manda; y en el momento en que, interpretando atribuye significados a los
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signos, es el operador del derecho, es el jurista quien manda sobre los signos y puede dar a ellos el significado que desea. La emanacin de normas se acompaa con frecuencia en los ordenamientos jurdicos, con la autorizacin (o la prescripcin) de procesos para la integracin de las normas mismas, como por ejemplo, la extensin analgica y el recurso a los principios generales del derecho. Alice, otra vez, cree que tales procesos poseen una estructura objetiva, determinada por las normas jurdicas positivas y por las leyes universales de la lgica. Humpty Dumpty, nuevamente considera que todo depende de quien manda, y que con tales procesos se ofrecen excelentes ocasiones para manipular el derecho a placer. Las actitudes de Alice y Humpty Dumpty se reflejan, naturalmente, en el modo en que cada uno de ellos concibe la exposicin doctrinal de las normas. Para Alice existe una ciencia jurdica que individualiza y explicita los verdaderos significados de los trminos jurdicos y la esencia de sus referencias, elaborando una red de conceptos jurdicos que sirven para una sistematizacin rigurosa del derecho objetivamente interpretado e integrado. Para Humpty Dumpty la exposicin doctrinal de las normas es algo con claro sabor poltico que tiende a influir sobre los operadores del derecho, mientras que el ropaje cientfico, con el que frecuentemente tal poltica se viste, es solamente un enmascaramiento mistificante. Los orientamientos y los humores de la cultura contempornea son poco favorables para la ingenua Alice. La filosofa del derecho, desde hace tiempo, es fuertemente humptidumptiana. El idealismo, con la exaltacin del espritu que refunda y recrea la norma abstracta en la concretez del acto, el positivismo lgico, con la tesis de la convencionalidad del significado y de la lgica, los diversos movimientos del neorromanticismo jurdico, con la insistencia acerca del perenne renovarse de la experiencia jurdica, las filosofas jurdicas realistas y sociologizantes, que insisten sobre la multipolaridad de esa experiencia y sobre su condicionamiento social: todos se unen para desengaar a Alice, y a evidenciarle la rigidez mental y la cerrazn reaccionaria con las que sostiene su deplorable y culpable ingenuidad.
VIII. MTODO JURDICO Y ESTRUCTURAS LINGSTICAS Y sin embargo, podemos decir algo en favor de Alice. Bajo ciertas condiciones los significados son lo que son, y los procedimientos de transformacin de las proposiciones deben ser lo que deben ser; y quien no reconozca estos significados y no se atenga a estos procedimientos, es capaz slo de presentarse como un extravagante. Los signos, es claro, y entre ellos los sistemas ms complejos de signos,
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o sea los lenguajes, absuelven en medida con frecuencia pragmticamente satisfaciente las funciones de la comunicacin y de la construccin lgica del mundo, y tales funciones no pueden ser comprendidas y explicadas desde posiciones estrictamente humptidumptianas. Cmo podemos identificar tales condiciones? Casi toda la filosofa del lenguaje contempornea, aun en la multiplicidad de sus perspectivas y articulaciones, tiende a una concepcin del significado en cuanto a su uso. Que un signo sea significativo quiere decir que es usado, es decir producido y recibido, en determinadas relaciones con otros signos y con entidades no semiticas; y las disposiciones para el uso del signo estn conectadas no slo a su aspecto material, sino tambin a las relaciones que conlleva. La naturaleza del significado hace posible, como juego lgico, el juego de Humpty Dumpty, es decir, todos pueden divertirse, con un orden y en el mbito en el que el orden tiene lugar, a modificar las relaciones constitutivas del significado de un signo, y a mudar e inventar sistemas de relacin. Pero en la realidad de las relaciones sociales, las relaciones semiticas no dependen de rdenes individuales, sino de regularidades y reglas, de bases fsicas y biolgicas, consuetudinarias y convencionales. Es posible, ahora que hemos llegado hasta aqu, identificar las condiciones de que se hablaba lneas arriba: 1) existencia, por costumbre o convencin, de una estructura de relaciones semiticas que determinan significados y modalidades de combinaciones de signos y de transformaciones de estas combinaciones; 2) actitud de confianza hacia esa estructura por parte de quienes utilizan los signos; 3) circunstancias pragmticas tales que la determinacin de los significados y de las modalidades de combinacin de los signos y de transformacin de las combinaciones proporcionadas por la estructura, resulten adecuadas y suficientes. Cambios en las circunstancias de hecho, en las que los signos se empleen, o intereses nuevos y nuevas exigencias, pueden provocar indeterminacin de significado donde, en otras circunstancias y en relacin a otros intereses y exigencias, exista determinacin. Se requerira un gran esfuerzo para profundizar cada uno de estos puntos, mas, por ahora, ello no es posible. La simple indicacin de los tres puntos es suficiente, no obstante, para distinguir las direcciones en que pueden incidir los orientamientos humptidumptianos en relacin con el mtodo jurdico. En el plano de una metodologa descriptiva, el estudioso humptidumptiano del mtodo jurdico tiende a subrayar si no la ausencia, al menos el carcter vago y elstico de las estructuras a las que pertenecen los signos del derecho. Y tambin las disposiciones no-fieles hacia aquellas estructuras por parte de operadores del derecho y juristas, y an ms, el hecho de que se presenten, a ellos, nuevas situaciones, la presin de exigencias e intereses nuevos que abren nuevas zonas de indeterminacin. En el plano de una metodologa directiva, el metodlogo humptidumptiano 228
afirmar y sostendr intereses y exigencias que chocan contra la claridad del derecho. Intereses y exigencias que emergen de hechos jurdicos particulares, nuevos con respecto a los que han sido tomados en cuenta para la normacin general, o bien intereses y exigencias que emergen en una sociedad que se transforma, reconocidos por una ideologa progresista, y nuevos en relacin a los que han sido puestos a la base de la produccin jurdica por una ideologa moderada o conservadora. Con respecto a la actitud del operador del derecho y del jurista, el metodlogo humptidumptiano tratar de combatir su fidelidad, y de promover en ellos actitudes que tiendan a la iniciativa y a la toma de conciencia de una responsabilidad moral y poltica. Finalmente, con respecto a las estructuras semiticas, nuestro metodlogo las querr vagas y elsticas, y luchar por ello contra cualquier tentativa de convertirlas en rgidas y rigurosas. Una Alice que, bajo la crtica feroz de Humpty Dumpty haya superado su ingenuidad llegando a un buen nivel de conciencia crtica, podra replicar a Humpty Dumpty punto sobre punto. En el plano de la metodologa descriptiva, el estudioso aliciano del mtodo jurdico tiende a evidenciar como, si bien las estructuras a las que pertenecen los signos del derecho tienen con frecuencia un carcter vago y elstico que se concentra en la periferia, de todas maneras en un alto nmero de casos no marginales resultan adecuada y suficientemente determinados, y si una periferia de incertidumbre parece acompaar siempre el derecho, un centro de certidumbre hace posible que exista y que funcione como una estructura social. Humpty Dumpty, objeta Alice, hace demasiado caso a la patologa del derecho, y muy poco a su fisiologa; siendo su atencin malamente atrada por las situaciones crticas, l no ve cules y cuntos intereses y exigencias se actan y se componen en la determinacin del derecho, realizando la vida social. En el plano de la metodologa directiva, el metodlogo aliciano negar o rechazar los intereses y las exigencias que puedan atacar la determinacin del derecho, o dir que tales intereses y exigencias no deben ser tomados en cuenta por parte de los operadores del derecho y de los juristas. Tratar de promover en ellos la actitud de fidelidad, indicando sta como el cumplimiento de su responsabilidad poltica. Optar por estructuras semiticas que determinen con precisin los significados de los signos, sus modalidades de combinacin y de transformacin de sus combinaciones. Frente a l, en este momento, se encuentra el problema del tipo de lenguaje ms oportuno para semejantes fines. Es interesante recordar que en uno de los componentes principales de la ideologa del estado moderno, o sea en el iluminismo del siglo XVII, se crea que era posible encontrar este tipo de lenguaje en el lenguaje ordinario, y por ello se recomendaba el uso, en la expresin y en la comunicacin del derecho, del lenguaje
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ordinario, contra la jerga creada por los juristas que cubran la manipulacin del derecho con su complicada oscuridad. La atencin hacia el lenguaje ordinario se repite, hoy en da, en un importante movimiento filosfico, llamado precisamente filosofa del lenguaje ordinario, pero que no es generalmente aceptado por los metodlogos del derecho. La adecuada y suficiente determinacin del lenguaje ordinario, su capacidad para formar y transmitir mensajes claros y eficaces1 dependen no de sus estructuras mismas, sino de stas en relacin con las circunstancias pragmticas en las que se usa: las circunstancias de la vida cotidiana. Cuando se utiliza en otros mbitos, pierde sus virtudes. Existen tambin quienes pasan al extremo opuesto, e inventan para el derecho, con el ms novedoso instrumental de la lgica simblica, lenguajes perfectos, es decir lenguajes artificiales con estructuras instituidas en modo convencional, cerrados para todo uso no previsto por tales estructuras; cerrados, entonces, en relacin a los cambios del derecho y de las materias reguladas por l. La tendencia al perfeccionismo lingstico ser probablemente reforzada por la introduccin de las computadoras, que se est estudiando y actuando de algn modo para sustituir a los operadores del derecho y a los juristas. Otros, por el contrario, aceptan el lenguaje jurdico en su constitucin histrica, como lenguaje tcnico insertado por una tradicin secular en la estructura abierta del lenguaje ordinario, y asignan a los juristas, como tarea de las ms importantes, la de continuar la elaboracin, evitando que degenere en una jerga, tratando de convertirlo, en relacin a las circunstancias pragmticas en las que funcionar, en un medio de expresin y comunicacin lmpido y eficiente. Alice, esta Alice que bajo la crtica de Humpty Dumpty ha alcanzado a su vez la conciencia crtica, no merece por fuerza, no siempre al menos, ser llamada reaccionaria, as como tampoco es seguro que Humpty Dumpty sea siempre un progresista. Cuando un Humpty Dumpty reclama, frente a la determinacin de una normacin general, los intereses y las exigencias que emergen de los hechos particulares, tal vez defiende un estatus social viejo y esttico contra una poltica innovadora que no le agrada. Cuando reclama atencin, para romper con la claridad del derecho, hacia los intereses y las exigencias que emergen de la sociedad en transformacin, puede venirnos la duda que, al menos en su subconciente, l busca poder y prestigio para s mismo y para su corporacin, a la que atribuye una funcin primaria en el juego social. La duda se refuerza si aquello que se dice progresismo
1 Se debe decir que los filsofos del lenguaje ordinario consideran los lenguajes no-ordinarios, y en modo particular los lenguajes de la tradicin filosfica, como mixtificantes y fuente de calambres lingsticos y mentales.

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humptidumptiano se difunde entre la burocracia judicial con altos salarios, que exalta de este modo su poder de coercin exento de responsabilidad poltica. Por otro lado, Alice puede ser un liberal conservador que desea preservar el estado de derecho y las desigualdades sociales y econmicas que conlleva, pero puede ser tambin un socialista liberal que ve en el derecho, en una visin pragmticamente adecuada y suficiente, un instrumento esencial para la renovacin radical de la sociedad y para la programacin de su desarrollo.
IX. METODOLOGA JURDICA DESCRIPTIVA Y METODOLOGA JURDICA DIRECTIVA En lo que precede, ha emergido de nuevo, en relacin a la metodologa jurdica, la distincin entre la metodologa descriptiva y la metodologa directiva, sealada en el segundo apartado. Algunas corrientes de la cultura jurdica contempornea tienen, como caracterstica notable, el hecho de haber establecido claramente, a nivel de metametodologa (y de aplicarla con denuedo, a nivel de metodologa) esta fundamental distincin. La metodologa jurdica descriptiva tiende entonces a describir las operaciones que, en un ordenamiento jurdico y en el contexto social del cual tal ordenamiento constituye una estructura, cumplen los operadores del derecho desde un punto de vista interior cuando ejecutan las operaciones autorizadas o prescritas por sus normas, y tambin los juristas que aciertan tales normas, exponindolas en sus ctedras y en sus escritos doctrinales. La referencia al ordenamiento y al contexto social en su configuracin histrica, confiere a la metodologa jurdica descriptiva su dimensin histrica. Ello no implica que en la sede de metodologa jurdica descriptiva no se puedan efectuar generalizaciones acerca del mtodo de los operadores del derecho y de los juristas en otros rdenes jurdicos con sus respectivos contextos sociales; semejantes generalizaciones sern corregidas en los lmites en que el mtodo jurdico presente efectivamente aspectos comunes abstrables en los diversos ordenamientos y contextos sociales. La metodologa jurdica descriptiva es acompaada por la metodologa historiogrfica, o historia del mtodo jurdico, y las investigaciones cientficas sobre su origen, su desarrollo y su uso. Las diferentes inclinaciones de los estudiosos del mtodo jurdico podrn llevarlos, como hemos observado, a relevar y subrayar en manera diversa las actitudes y los factores que juegan en todos los contextos, encuadrndolos y explicndolos en diferentes perspectivas tericas y con diferentes hiptesis. Pero los
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discursos de la metodologa jurdica descriptiva, historiogrfica y cientfica, tendrn de cualquier modo que basarse en datos controlables, y subyacer a criterios y procedimientos de verificacin. Se puede creer que el progresivo crecimiento de la base de los datos, y la pertinaz verificacin, podrn poco a poco acercar entre s a los metodlogos del derecho interesados seriamente en los hechos, que hoy en da estn demasiado divididos en sus diversos modos de estudiar los hechos. En relacin a las investigaciones, en sus lneas apenas indicadas, hay que sealar como til y digno de reconocimiento, el hecho que los historiadores del derecho y de la cultura jurdica se estn ocupando finalmente, con amplitud y profundidad, de los desarrollos del mtodo jurdico en los siglos recientes y en el mundo contemporneo. En la lnea de una metodologa jurdica descriptiva se debe mencionar tambin, el anlisis de las argumentaciones de los jueces, para poder identificar las estructuras lgicas y retricas de los discursos que justifican sus decisiones; y a ellas podrn, con utilidad, seguir anlisis semejantes en relacin a las argumentaciones de los juristas. Por otro lado, a las investigaciones acerca del mtodo jurdico en relacin a aspectos como el social, el econmico, organizativo, etctera, de los contextos donde es practicado, se ha dedicado (y se dedica) la sociologa del derecho, y otras ciencias sociales aplicadas al derecho. Y por ltimo, al mtodo jurdico han dirigido su atencin los psiclogos y tambin, identificando en sus races la obscuridad del subconciente, los psicoanalistas. En los estudios acerca del mtodo jurdico orientados en sentido descriptivo, historiogrfico y cientfico, es frecuente y evidente una fuerte tendencia a subestimar el mtodo jurdico mismo, identificando en factores sociales, econmicos, psquicos, etctera, la causa directa de las opciones y de la toma de posicin de operadores y juristas. Para muchos estudiosos con esta tendencia, el mtodo jurdico aparece como un mtodo que simula razones escondiendo motivos reales. Sin embargo, hay que denunciar los riesgos inherentes a esta tendencia. Existe el riesgo de descuidar las capacidades reactivas del mtodo sobre las situaciones en que es usado, porque aun cuando pudiera servir para simular razones, condicionar de todos modos las preferencias y las tomas de posicin de los operadores y los juristas, que debern prestarse para esa cobertura. Existe el riesgo, ms que nada, que un realismo demasiado fcil e inmediato distraiga del esfuerzo por comprender realmente cmo el mtodo jurdico se forma y desarrolla en una sociedad, los factores y las fuerzas que lo influencian, los efectos que produce. No es tan importante revelar qu cosa hacen los operadores y los juristas por debajo del mtodo jurdico, sino comprender el papel que ellos desempean en la sociedad mediante el mtodo jurdico. La metodologa jurdica directiva demuestra una conciencia cada vez ms viva de su propia naturaleza poltica. No solamente el mtodo jurdico tiene, como 232
se ha evidenciado ms arriba, un presupuesto poltico a la base de la adhesin a la norma fundamental, sino que, como tendra que ser claro en el contraste entre Humpty Dumpty y Alice, tambin dependen de tendencias polticas los modos en que operadores y juristas proceden para interpretar los signos que comunicar las normas, para integrarlas, en su exposicin, y en las mismas operaciones autorizadas o prescritas por las normas. Dado que el derecho regula su propia interpretacin e integracin, las tendencias polticas de los operadores del derecho y los juristas, guan la interpretacin y la integracin relativas a las normas sobre la interpretacin y la integracin, y por esta va se reflejan en toda la actividad de interpretacin y de integracin. Una vez ms, excavando hasta los cimientos del mtodo jurdico, hemos descubierto problemas de preferencias, de toma de posicin, de aplicacin de normas y valores de carcter metajurdico, y la metodologa jurdica ha desembocado en la filosofa poltica. A la base del mtodo jurdico, se encuentra un acto de subordinacin a un ordenamiento jurdico, y una visin de la funcin y de los fines polticos de tal ordenamiento, y del modo de realizarlos colaborando con el ordenamiento desde un punto de vista interior. La viva autoconciencia de su naturaleza poltica, es el aspecto que ms se nota y se aprecia en la metodologa jurdica directiva de hoy en da. Se puede evidenciar en ella, no obstante, una tendencia reductiva opuesta a la que hemos apenas sealado en relacin a la metodologa descriptiva, es decir la tendencia a sobrestimar el mtodo jurdico, particularmente el mtodo de los jueces, y su importancia poltica. Parece, algunas veces, que alguien cree posible hacer una revolucin simplemente cambiando el mtodo de los jueces. El mtodo jurdico, por el contrario, no es otra cosa que el mtodo de las actividades interiores al derecho. Una postura poltica seria concierne al derecho en su conjunto como estructura social, comprende todos los complejos problemas relativos a sus formas, su expresin y su comunicacin, y slo en esta medida concierne tambin al mtodo jurdico. Dije antes que haber establecido claramente (y aplicado con denuedo) la distincin entre metodologa descriptiva y metodologa directiva, constituye una importante caracterstica de algunas corrientes de la cultura jurdica contempornea. A ello hay que agregar, adems, que en otras corrientes de ella existe todava confusin entre las dos metodologas, y que ella generalmente ha viciado los estudios acerca del mtodo jurdico. Una metodologa jurdica furtivamente directiva se puede deducir con frecuencia de una teora del derecho que esconde preferencias polticas bajo la apariencia de pureza cientfica.
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Nesis. Se termin de imprimir en noviembre de 1998 en los talleres de la Imprenta Universitaria, Hermanos Escobar y Plutarco Elas Calles, Ciudad Jurez, Chih., Mxico Tiraje: 600 ejemplares

Nóesis 18 - FILOSOFÍA ANALÍTICA Y FILOSOFÍA DEL DERECHO EN ITALIA

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Nóesis 18 - FILOSOFÍA ANALÍTICA Y FILOSOFÍA DEL DERECHO EN ITALIA

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Vol. 9 Nm.

18 Enero / Junio 1997

REVISTA DE CIENCIAS SOCIALES Y HUMANIDADES

Filosofa analtica y filosofa del derecho en Italia

UNIVERSIDAD AUTNOMA DE CIUDAD JUREZ

PRESENTACIN EDITORIAL INTERNACIONAL CONSEJO

PRESENTACIN VOLUMEN 9 NMERO 18 E n e r o J u n i o

VOL. 9, NM. 18 ENERO / JUNIO 1997

About problem of tolerance Paolo Comanducci ........................................................................... 33

Constitutive rule, condition, antinomy Amedeo G. Conte ............................................................................. 45

Pragmatics of acts and ontology of law Paolo Di Lucia ................................................................................... 61

Law as a system of guarantees Luigi Ferrajoli .................................................................................... 77

Time of constitution, time of consolidation Letizia Gianformaggio ....................................................................... 97

Interpretive statements Riccardo Guastini ........................................................................... 121

Metaphors of vagueness Claudio Luzzati ............................................................................... 159

The legal method Uberto Scarpelli .............................................................................. 215

ISSN 0188-9834 Copyrigth 1998, UACJ

VOL. 9, NM. 18 ENERO / JUNIO 1997

VOL. 9, NM. 18 ENERO / JUNIO 1997

VOL. 9, NM. 18 ENERO / JUNIO 1997

VOL. 9, NM. 18 ENERO / JUNIO 1997

VOL. 9, NM. 18 ENERO / JUNIO 1997

ISSN 0188-9834 Copyrigth 1998, UACJ

La biotica en la perspectiva de la tica laica

VOL. 9, NM. 18 [ 17 ] / JUNIO 1997 ENERO

LA BIOTICA EN LA PERSPECTIVA DE LA TICA LAICA / PATRIZIA BORSELLINO PRESENTACIN

VOL. 9, NM. 18 ENERO / JUNIO 1997

LA BIOTICA EN LA PERSPECTIVA DE LA TICA LAICA / PATRIZIA BORSELLINO PRESENTACIN

VOL. 9, NM. 18 ENERO / JUNIO 1997

PRESENTACIN LA BIOTICA EN LA PERSPECTIVA DE LA TICA LAICA / PATRIZIA BORSELLINO

VOL. 9, NM. 18 ENERO / JUNIO 1997

PRESENTACIN LA BIOTICA EN LA PERSPECTIVA DE LA TICA LAICA / PATRIZIA BORSELLINO

VOL. 9, NM. 18 ENERO / JUNIO 1997

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VOL. 9, NM. 18 ENERO / JUNIO 1997

PRESENTACIN LA BIOTICA EN LA PERSPECTIVA DE LA TICA LAICA / PATRIZIA BORSELLINO

VOL. 9, NM. 18 ENERO / JUNIO 1997

VOL. 9, NM. 18 ENERO / JUNIO 1997

ISSN 0188-9834 Copyrigth 1998, UACJ

Sobre el problema de la tolerancia

VOL. 9, NM. 18 [ 33 ] / JUNIO 1997 ENERO

SOBRE EL PROBLEMA DEPRESENTACIN / PAOLO COMANDUCCI LA TOLERANCIA

VOL. 9, NM. 18 ENERO / JUNIO 1997

SOBRE EL PROBLEMA DEPRESENTACIN / PAOLO COMANDUCCI LA TOLERANCIA

VOL. 9, NM. 18 ENERO / JUNIO 1997

SOBRE EL PROBLEMA DEPRESENTACIN / PAOLO COMANDUCCI LA TOLERANCIA

VOL. 9, NM. 18 ENERO / JUNIO 1997