Anthropologie Juridique - Norbert Rouland

Norbert Rouland
(1988)
Professeur la Facult de droit d'Aix-en-Provence
Anthropologie juridique
Un document produit en version numrique par Mme Marcelle Bergeron, bnvole Professeure la retraite de lcole Dominique-Racine de Chicoutimi, Qubec Courriel: mabergeron@videotron.ca Page web Dans le cadre de la collection: "Les classiques des sciences sociales" Site web: http://classiques.uqac.ca/ Une collection dveloppe en collaboration avec la Bibliothque Paul-mile-Boulet de l'Universit du Qubec Chicoutimi Site web: http://bibliotheque.uqac.ca/
Norbert Rouland, Anthropologie juridique, (1988)
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Norbert Rouland
Anthropologie juridique.
Paris : Les Presses universitaires de France, 1re dition, 1988, 496 pp. Collection : Droit fondamental. Droit politique et thorique.
[Autorisation formelle accorde par lauteur le 11 janvier 2011 de diffuser cette uvre dans Les Classiques des sciences sociales et autorisation confirme par lditeur le 14 janvier 2011.] Courriel : norbert.rouland@wanadoo.fr
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Norbert Rouland (1988) ANTHROPOLOGIE JURIDIQUE
Paris : Les Presses universitaires de France, 1re dition, 1988, 496 pp. Collection : Droit fondamental. Droit politique et thorique.
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DU MME AUTEUR
Le Conseil municipal marseillais et sa politique, de la IIe la IIIe Rpublique (1848-1875), Aix-en-Provence, Edisud, 1974. Les Esclaves romains en temps de guerre, Bruxelles, Latomus, 1977. Les Inuit du Nouveau-Qubec et la Convention de la Baie James, Association Inuksiutiit Katimajiit et Centre d'tudes nordiques, Universit Laval, Qubec, 1978. Les Modes juridiques de solution des conflits chez les Inuit, tudes Inuit , volume 3, numro hors srie, Association Inuksiutiit Katimajiit, Universit Laval, Qubec, 1979. Pouvoir politique et dpendance personnelle dans lAntiquit romaine : gense et rle des relations de clientle, Bruxelles, Latomus, 1979. Rome, dmocratie impossible ? Arles, Actes Sud, 1981. Les Lauriers de cendre, Arles, Actes Sud, 1984. Soleils barbares, Arles, Actes Sud, 1987. Les colonisations juridiques, Journal of Legal Pluralism, paratre, 1988. Introduction l'anthropologie juridique (PUF, coll. Que sais-je ? , paratre, 1989).
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Sommaire
Abrviations INTRODUCTION PREMIRE PARTIE PENSER L'ALTRIT : LA VISION DE L'OCCIDENT Chapitre 1 L'volution des reprsentations du rel
Section I La distinction entre le rel et le sensible Section II Anthropologie et colonisation Chapitre 2 L'volution des problmatiques de l'anthropologie juridique
Section I Les fondateurs de l'anthropologie juridique Section II Les difices thoriques de l'anthropologie juridique Chapitre 3 Les champs de l'anthropologie juridique
Section I La dimension temporelle du droit Section II Le champ du droit Section III L'anthropologie juridique et le partage des savoirs juridiques Chapitre 4 Mthodologie Section I Mthodologie de l'ethnologie juridique Section II Mthodologie de l'anthropologie juridique
DEUXIME PARTIE PENSER LA DIVERSIT : L'ANTHROPOLOGIE JURIDIQUE DES SOCITS TRAQITIONNELLES Chapitre 1 Le systme juridique traditionnel
Section I L'ordre juridique idal Section II L'ordre juridique vcu Section III Oralit juridique et modle communautariste
Chapitre 2
Les relations juridiques fondamentales
Section I Les relations parentales Section II Les relations foncires Section III Les relations contractuelles Chapitre 3 Le rglement des conflits
Section I La guerre dans les socits traditionnelles Section II Socit et violence Section III Les modalits de rsolution des conflits Section IV Systme vindicatoire et systme pnal Chapitre 4 L'acculturation juridique
Section I Thorie gnrale des transferts de droit Section II Les colonisations juridiques en Afrique noire Section III Les rsistances l'acculturation juridique en Afrique noire
TROISIME PARTIE PENSER LA MODERNIT : VERS UNE ANTHROPOLOGIE JURIDIQUE DU DROIT POSITIF OCCIDENTAL Chapitre 1 La comparaison entre droits traditionnels et modernes approche thorique
Section I
Les premires approches : de l'volutionnisme l'ethnologie de l'Europe Section II Tradition et modernit en anthropologie juridique : la thorie no-culturaliste de M. Alliot Chapitre 2 Anthropologie juridique du droit positif
Section I Les mythes du droit positif Section II Mutations et persistance de la famille Section III Ordre ngoci et ordre impos dans les modes de rglement des conflits des socits modernes Conclusion gnrale Anthropologie juridique et mtaphysique Tables des matires
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ABRVIATIONS
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AA BLAJP CDC DC IUAES JLP LAJP LSR RRJ ZVR
American Anthropologist Bulletin de liaison du Laboratoire d'anthropologie juridique de Paris Centre Droit et Cultures Droit et Cultures International Union of Anthropological and Ethnological Sciences Journal of Legal Pluralism Laboratoire d'Anthropologie Juridique de Paris Law and Society Review Revue de la recherche juridique Droit prospectif Zeitschrift fr vergleichende Rechtswissenschaft
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Introduction
Chacun appelle barbarie ce qui n'est pas de son usage. Montaigne.
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1. Les plus lointains voyages sont intrieurs. Des sables du Sahel aux tendues virginales de l'Arctique, c'est lui-mme que se trouve sans cesse renvoy l'anthropologue par le regard des autres. Car l'anthropologie n'a point pour seul objet les socits diffrentes des ntres. Elle est aussi, comme le reflux d'une vague, auto-analyse de l'observateur et de sa socit. Deux projets simultans dfinissent l'universalit de sa dmarche. D'une part, tudier l'homme dans son intgralit, dans les architectures de son corps (anthropologie biologique, qui ordonne les variations des caractres biologiques de l'homme dans l'espace et dans le temps) comme dans celles qu'il a amnages pour vivre en socit, en exploitant les potentialits de son intellect et de son affectivit (anthropologie sociale et culturelle). Les lents processus de l'hominisation ont vu s'laborer les premires expriences de vie sociale dans lesquelles nos anctres se sont donn des modles de comportement et les moyens d'inciter leur respect. Sauf dans le reflet trouble et lointain des socits animales, ou travers l'tude des vestiges exhums par les prhistoriens, nous devons nous rsigner ne presque rien connatre de ces temps o l'humanit s'inventa en socit. Si l'anthropologie juridique trouve sa source factuelle dans les mutations biologiques qui ont engendr l'espce humaine, elle ne peut souvent saisir que des manifestations acheves d'ensembles culturels dont la gense, faute de documents exploitables, lui demeure cele. Elle se donne pour objet d'y tudier les discours, pratiques [p. 12] et reprsentations que chaque socit considre comme essentiels son fonctionnement et sa reproduction. Ainsi concrtis par le trac d'une premire limite, le champ de l'anthropologie juridique n'en est pas moins immense, car sa dfinition obit d'autre part au second impratif que s'est donn l'anthropologie : tudier l'homme dans sa diversit, dans tous les espaces chronologiques et gographiques, dans toutes les socits. Traditionnellement, l'histoire se penchait sur les socits du pass ; la sociologie et l'ethnologie sur celles du prsent, divises en socits de la modernit et de la tradition. Ces partages n'ont pas de nos jours disparu, mais ils perdent sans cesse de leur exclusivit. L'ampleur de la tche les ncessite. Nous connaissons environ dix mille droits distincts. Mme si nous n'avons de renseignements relativement prcis que sur quelques centaines d'entre eux, l'impression premire reste celle d'une exubrante diversit. L'espce humaine est
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marque par la variation culturelle, car pour se forger son identit, l'homme produit de la diffrence. On n'existe que par rapport d'autres, reprs sur un continuum se dployant du semblable l'tranger. Face cette prolifration de systmes sociaux et juridiques, l'anthropologie dveloppe un effort classificatoire, pralable de la dmarche comparative. Sur la nature et la finalit de la systmatisation comparative, les courants de pense sont eux-mmes divers. Les culturalistes mettent l'accent sur la spcificit du systme de valeurs propre un groupe, les structuralistes s'efforcent de dterminer un ordre sous-jacent la variabilit culturelle 1 . Que l'on doive trouver l'unit ou la pluralit derrire la variabilit, l'anthropologie sociale possde une vocation totalisante, mme si le programme reste l'heure actuelle loin d'tre rempli : fondamentalement, elle n'est exclusive d'aucune socit, prsente ou passe, industrialise ou exotique . Cependant, pour des raisons historiques, essentiellement dues aux colonisations et au grand partage opr par A. Comte entre sociologie et ethnologie, l'anthropologie a d'abord pris pour objet d'tude les socits diffrentes [p. 13] de celles de l'Occident. Les enqutes ethnographiques et les constructions thoriques opres sur cette base portent essentiellement sur les socits dites traditionnelles 2 . Ce n'est que rcemment que les socits occidentales ont fait l'objet d'tudes anthropologiques. C'est pourquoi la partie la plus importante de cet ouvrage portera sur l'ethnologie juridique des socits traditionnelles, mais sera cependant suivie d'une partie plus brve consacre l'anthropologie juridique des socits modernes, o nous mettrons en parallle les premires et les secondes. 2 Issue de l'anthropologie sociale, l'anthropologie juridique n'en est pas moins distincte. Comme celle-ci, elle se donne pour objet de comprendre les rgles de comportement des socits, mais en privilgie l'aspect juridique, tout en dcrtant l'impossible insularit du droit : ce dernier n'est qu'un des lments d'un systme culturel et social global propre chaque socit, et diversement interprt et ralis par chacun de ses sous-groupes. Dans la seconde moiti du XIXe sicle, o se constituent les fondements de l'anthropologie actuelle, le droit et l'anthropologie semblaient devoir marcher d'un mme pas : les grands anthropologues taient presque tous des juristes ou avaient fait des tudes de droit. Mais ces prmices devait succder la dsertification : l'anthropologie juridique, surtout en France, ne s'est dveloppe que de faon occulte. La responsabilit en incombe essentiellement aux juristes et leurs habitudes. Signalons d'abord leurs difficults dfinir leur propre discipline. Kant affirmait
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Il y a trente ans, C. Lvi-Strauss, fixait le programme propre cette deuxime orientation : Si, comme nous le croyons, l'activit inconsciente de l'esprit consiste imposer des formes un contenu, et si ces formes sont fondamentalement les mmes pour tous les esprits, anciens et modernes, primitifs et civiliss [...] il faut et il suffit d'atteindre la structure inconsciente, sousjacente chaque institution ou chaque coutume, pour obtenir un principe d'interprtation valide pour d'autres institutions et d'autres coutumes, condition, naturellement, de pousser assez loin l'analyse (C. Lvi-Strauss, Anthropologie structurale, Paris, Plon, 1974, p. 28 [o est repris un texte publi pour la premire fois en 1949]). Pour les critres de dfinition de ce terme, cf. infra, 83.
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dj : Les juristes en sont toujours dfinir leur concept de droit. . Ces efforts n'ont pas cess. Les dfinitions classiques il faut bien en donner aux tudiants attribuent une place dterminante la sanction tatique, combine en gnral, sur le plan moral, la recherche de la Justice. Ces dfinitions ne sont pas fausses mais souffrent d'une grande insuffisance. Dfinir le droit par sa sanction revient dfinir la sant par la maladie. Quant la notion de Justice, celle-ci se rvle d'une plasticit droutante selon les socits : il a exist un droit nazi et un droit stalinien, qui taient certainement fonds sur des principes justes pour leurs lgislateurs, mais qui n'avaient que peu de chose voir avec ceux des dmocraties. Par ailleurs, ces dfinitions conduisent en gnral l'adoption d'une attitude caractristique de l'ethnocentrisme juridique occidental : l'identification du droit et de l'tat. [p. 14] Ainsi conue, la science du droit ne pouvait progresser qu'en laissant de ct les socits autrefois qualifies de primitives , sinon de barbares ou sauvages . Car s'il est malais pour les juristes de dfinir le droit propre leurs socits, on conoit aisment qu'ils ne se soient pas aventurs le faire sinon par la ngation pour celles diffrentes des leurs. L'existence de l'tat leur fournissait heureusement un solide alibi, transformant leur ignorance en prjug : le droit ne pouvait natre et s'panouir qu'avec l'tat avant que, pour les plus hardis d'entre eux, ils ne s'abment en une commune disparition, lointain cho dans le futur de l'poque idyllique, celle de l'ge d'Or, o n'existaient ni lois, ni contrainte 1 . Le syllogisme d'identification du droit l'tat repoussait ainsi dans les tnbres de la primitivit ou, la rigueur, du pr-droit, les socits sans tat . Outre que, comme nous le verrons, le droit peut se passer de l'tat, la notion d'tat est, elle aussi, trop floue pour fonder une distinction de cette importance pistmologique : l'anthropologie politique actuelle montre suffisamment qu'au lieu de distinguer entre socits avec ou sans tat, mieux vaut scruter un vaste spectre qui part des socits segmentaires dont la rgulation provient d'un quilibre plus ou moins stable entre les groupes qui les constituent, jusqu'aux socits modernes dotes d'un appareil gouvernemental spcialis et centralis. On ne peut gure, enfin, passer sous silence un autre facteur souvent
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Dans les imaginaires de l'ge d'Or, souvent le droit n'est pas n, ou a disparu, signe qu'il est qualifi ngativement et li l'existence du mal et de l'imperfection. Citons, titre d'exemple, deux auteurs aussi dissemblables qu'Ovide et Lnine ; L'ge d'or naquit le premier, qui, sans rpression, sans lois, pratiquait de lui-mme la bonne foi et la vertu. On ignorait les chtiments et la crainte ; des crits menaants ne se lisaient point sur le bronze affich en public ; la foule suppliante ne tremblait pas en prsence de son juge ; un redresseur des torts tait inutile sa scurit [...] La terre aussi, libre de redevances, sans tre viole par le hoyau, ni blesse par la charrue, donnait tout d'elle-mme... (Ovide, Mtamorphoses, I, 89-93, 101-102). Les hommes s'habitueront graduellement respecter les rgles lmentaires de la vie en socit connues depuis des sicles, rptes depuis des millnaires dans toutes les prescriptions les respecter sans violence, sans contrainte, sans soumission, sans cet appareil spcial de coercition qui a nom : l'tat (Lnine, Ltat et la Rvolution). (Sur le mythe romain de l'ge d'Or, on lira avec un grand intrt : P. Braun, Les tabous des Feriae , L'Anne sociologique [1959], 49-125.)
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dnonc, le conservatisme des juristes. Celui-ci a sans doute des racines sociologiques et historiques, mais il procde aussi de facteurs culturels : la rvrence envers l'tat, la valorisation de l'ordre et de la scurit au dtriment du conflit, conu comme pathologique, ont conduit beaucoup d'entre eux un double idalisme. Celui de la norme, tout d'abord : toute socit qui ne possde pas un corpus bien tabli de [p. 15] normes n'aurait Pas de droit. Or, grce aux analyses d'auteurs tels que M. Alliot et E. Le Roy, nous savons maintenant que beaucoup de socits traditionnelles obissent moins des normes explicites qu' des modles de comportement, dont la sanction n'est pas automatique. Elles sont cependant rien moins qu'anarchiques. Autre idalisme, celui de lisolement splendide du droit, qui l'a rduit une technique : longtemps, celui-ci fut enseign comme un corps de rgles qui trouvaient en elles-mmes les raisons et modalits de leur volution. L'ouverture sur l'anthropologie aurait pu les ramener plus de modestie, ne serait-ce qu'en raison de l'exigence du travail sur le terrain. Depuis Malinowski (1884-1942), l'anthropologie ne se pratique plus seulement dans le silence rassurant des bibliothques : l'anthropologue doit, pour un temps, se plonger concrtement au sein de la socit qu'il observe. Tel n'est pas vraiment le cas du juriste : on sait l'ignorance rciproque dans laquelle se tiennent en France thoriciens et praticiens. Or, prises isolment, ni la pratique ni la thorie ne suffisent construire le rel. S'ils avaient observ plus concrtement leur propre socit, sans doute les juristes franais l'auraient-ils mieux comprise, et ralis que les phnomnes juridiques sont infiniment plus riches que ce quoi, trop souvent, ils les rduisent. Mais les temps changent, la publication de ce manuel en est une preuve. Chez les juristes, les certitudes, peu peu, cdent aux interrogations, et ceux-ci se tournent vers des disciplines juridiques autrefois qualifies d auxiliaires (terme, dans la pratique, souvent synonyme d' inutiles ) ou quasiment inconnues. L'anthropologie juridique appartient ces dernires. Ce mouvement est trop rcent (pas plus d'une dcennie) pour qu'on puisse prjuger de son avenir. Son origine, en tout cas, est plus claire : crise des idologies tatistes, inquitude des juristes devant l'augmentation quantitative de la production des normes et la rapidit corrlative de leurs mutations, dclin de l'crit dans nos systmes de communication. Peut-tre, au XXIe sicle, les histoires de l'anthropologie et du droit se seront-elles rapproches. Mais l'heure actuelle l'anthropologie juridique doit plus ses propres cheminements l'volution thorique de l'anthropologie sociale qu' celle du droit des juristes : il ne sera que plus ncessaire, dans une premire partie de cet ouvrage, d'tudier l'volution de ses problmatiques. [p. 16] Celui-ci sera donc divis en trois parties : la prise en compte de l'altrit par l'anthropologie juridique occidentale ; l'tude des principaux mcanismes juridiques des socits traditionnelles, tels que nous les dcrit l'ethnologie juridique ; les premires tentatives d'une anthropologie juridique gnralise, prenant en compte aussi bien les expriences des socits traditionnelles que celles des socits modernes. 3
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Annoncer ce plan, c'est avouer que cet ouvrage ne peut que trs imparfaitement tenir ses promesses. Il comporte en effet d'invitables limitations. La premire est d'ordre matriel. Un manuel n'est point un trait. Bien des spcialistes resteront sans doute sur leur faim : nous avons d nous contenter d'indiquer des pistes, et les bibliographies qui les largiront. La deuxime est de nature pdagogique. Cet ouvrage est destin en premier lieu des tudiants en droit, dont on peut supposer que rares sont ceux qui ont fait au pralable des tudes d'anthropologie : il a donc fallu simplifier, nous l'esprons, sans abus. Les dernires sont d'ordre scientifique, et portent d'une part sur la localisation gographique des socits qui seront le plus souvent cites, d'autre part sur les questions qui demeureront en suspens, une fois ce livre ferm. Le terme traditionnel , dont nous prciserons plus loin la signification, est un vocable qui permet de regrouper de trs nombreuses socits dans l'espace et le temps. Notre choix s'est port sur celles d'Afrique noire, et sur les Inuit (autrefois appels Esquimaux). Beaucoup d'autres en Amrique du Nord, en Indonsie et en Asie notamment auraient eu un titre gal tre cites, et ont d'ailleurs t tudies par les anthropologues du droit. Mais il se trouve que, pour des raisons historiques, l'Afrique noire a donn lieu de trs nombreux travaux et constitue, en France, le champ principal de rflexion des auteurs. Les Inuit, quant eux, peuple de chasseurs-collecteurs, ont t l'objet de nos propres recherches depuis une dcennie, et sont donc le mieux accords nos comptences. Astreint certaines limites par un choix de terrains, cet ouvrage l'est aussi au niveau des curiosits qu'il s'efforce de satisfaire. Car l'anthropologie juridique pose parfois des questions qui sont pour le moment sans rponses dcisives. Mais toute discipline ne peut progresser que sollicite par l'aiguillon de ses incertitudes. C'est pourquoi, loin de [p. 17] limiter l'anthropologie juridique l'tude de socits rvolues ou broyes par l'Histoire, nous pensons que celle-ci constitue une discipline d'avenir, dont cet ouvrage a pour but de porter tmoignage. Nous dsirons enfin remercier ceux qui ont bien voulu relire les preuves de ce livre et nous faire bnficier de leurs conseils, tout particulirement le doyen J. Carbonnier.
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Pour aller plus loin

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PRINCIPAUX OUVRAGES D'ANTHROPOLOGIE SOCIALE. L'tudiant qui aborde l'anthropologie juridique devra d'abord acqurir des connaissances minimales en anthropologie sociale, et consultera quelques ouvrages introductifs cette discipline, qui sont nombreux, et au sein desquels nous avons opr la slection suivante. On lira avec facilit le numro du Magazine littraire, 167 (dc. 1980), 8-31, consacr l'Ethnologie, ainsi que : L'Anthropologie (Le Livre de Poche, Encyclopdie du Monde actuel , 1977, 212 p.), petit lexique qui tudie les mots clefs de la discipline et donne une bibliographie de base. Le Dictionnaire encyclopdique de thorie et de sociologie du Droit, dir. A.-J. Arnaud (Paris, LGDJ, 4
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1988, I, 486 p.), est un ouvrage d'une grande utilit, dans lequel l'tudiant trouvera la dfinition et l'analyse de nombreux termes utiliss en anthropologie juridique. On abordera ensuite des ouvrages plus dvelopps : en premier lieu, J.-M. Auzias, L'Anthropologie contemporaine (Paris, PUF, 1976, 174 p.), remarquable pour sa clart et son humanisme ; puis J. Guiart, Clefs pour l'ethnologie (Paris, Seghers, 1971) ; J. Copans et al., L'Anthropologie. Science des socits primitives (Paris, Denol, 1971) ; J. Beattie, Introduction lanthropologie sociale (Paris, Payot, 1972, 318 p.) ; P. Mercier, Histoire de l'anthropologie (Paris, PUF, 1966) ; J. Poirier, Histoire de l'ethnologie (Paris, PUF, Coll. Que sais-je ? , 1984, 128 p.) ; M. Duchet, Le partage des savoirs (Paris, La Dcouverte, 1985, 231 p.) ; J. Servier, Mthode de l'ethnologie (Paris, PUF coll. Que sais-je ? , 1986, 128 p.), J. Cuisenier-M. Segalen, Ethnologie de la France (Paris, PUF, Coll. Que sais-je ? , 1986, 128 p.) ; Handbook of Social and Cultural Anthropology (J. J. Honigmann ed., Chicago, Rand Mac Nally, 1973) est un manuel trs complet ; enfin F. Laplantine, Clefs pour l'anthropologie (Paris, Seghers, 1987, 224 p.), donne l'aperu synthtique le plus rcent sur la discipline. Viennent ensuite les manuels proprement dits : sous la dir. de R. Cresswell, lments d'ethnologie (en 2 volumes) (Paris, A. Colin, 1975, 318 et 284 p.), o le juriste lira avec un intrt particulier les contributions (tome 2) de M. Godelier (Lconomie) et R. Cresswell (La Parent). Vient ensuite la somme de la collection La Pliade : sous la dir. de J. Poirier, Ethnologie gnrale (Paris, Gallimard, 1968, 1908 p.), ouvrage de rfrence o l'on trouvera des chapitres de synthse sur l'histoire de l'anthropologie et sur ses principales disciplines ; certains chapitres sont consacrs aux questions juridiques : M. Alliot, L'acculturation juridique (1180-1246) , reste fondamental ; certaines thses (notamment les dveloppements sur la notion de sanction et sur le pr-droit) de J. Poirier, Introduction l'ethnologie de l'appareil juridique (l091-1110) , ont fait depuis la parution de l'ouvrage l'objet de controverses ; le texte d'H. Lvy Brhl, L'Ethnologie juridique (1110-1179) , a vieilli sur bien des points. Ont t publis postrieurement, toujours sous la dir. de J. Poirier : Ethnologie rgionale 1 (ibid., 1972), consacr l'Afrique et l'Ocanie ; Ethnologie rgionale 2 (ibid., 1978), portant sur l'Asie, les Amriques et les Mascareignes (trois autres volumes sont paratre : Ethnologie de lEurope, Histoire des murs (en 2 vol.) Il faut ensuite citer trois ouvrages caractre d'essai, mais dont les thmes sont assez gnraux pour tre cits ici : M. Abls, Anthropologie et Marxisme (Paris, Complexe, 1976, 240 p.) ; M. Aug, [p. 18] Symbole, Fonction, Histoire : les interrogations de l'anthropologie (Paris, Hachette, 1979, 216 p.) ; et surtout : M. Godelier, LIdel et le Matriel, qui reprend de faon remarquable le dbat sur les influences respectives de la pense et des contraintes matrielles sur l'organisation sociale, et cite l'appui de ses arguments des exemples pris aussi bien dans l'Antiquit classique que dans la littrature anthropologique, ce qui illustre bien la vocation totalisante de l'anthropologie. Enfin, on pourra consulter avec profit des ouvrages plus anciens, tels que : E. Evans-Pritchard, Anthropologie sociale (Paris, Payot, 1951), R. Lowie, Histoire de l'ethnologie classique (Paris, Payot, 1937), qui arrte son expos la veille de la Deuxime Guerre mondiale ; M. Mauss, Manuel d'ethnographie (Paris, PUF, 1947), qui comporte un chapitre consacr l'enqute juridique, dont la lecture est encore utile. 5 L'ANTHROPOLOGIE EN FRANCE. Quelques ouvrages font le point sur la situation de l'anthropologie en France : L'Anthropologie en France : situation actuelle et avenir (Paris, Ed. du CNRS, 1979, 568 p.) ; sous la dir. de M. Godelier, Les Sciences de l'homme et de la socit en France (Paris, La Documentation franaise, 1982, 560 p.) ; et, pour l'tat de la question le plus rcent : sous la dir. de M. Guillaume, Ltat des sciences sociales en France (Paris, La Dcouverte, 1986, 586 p.) ; et, surtout, remarquable par sa clart et la faon dont sont poses les bonnes questions : L'Anthropologie, tat des lieux , numro spcial de LHomme, 97-98 (1986), 27-343. 6 OEUVRES ANTHROPOLOGIQUES LITTRAIRES ET CINMATOGRAPHIQUES. Paralllement ces lectures savantes, l'tudiant aura avantage se tourner vers des uvres plus littraires qui constituent aussi une approche valable de ces questions. Sur les rapports entre littrature et anthropologie, cf. F. Laplantine, op. cit. supra, n 4, 173-180 ; la collection
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Terre humaine (Plon, dir. par J. Malaurie) publie rgulirement des tmoignages passionnants (parmi d'autres, on citera notamment : C. Lvi-Strauss, Tristes Tropiques (1973, 504 p.) sur les Indiens du Brsil central ; J. Malaurie, Les derniers rois de Thul (1975, 578 p.), propos des Inuit polaires du nord-ouest du Gronland. On pourra galement lire un ouvrage plus difficile, mais qui rvla beaucoup que la mythologie africaine n'avait rien envier celle des Grecs : M. Griaule, Dieu d'eau (Paris, Fayard, 1966, 222 p.). La littrature de fiction n'est par ailleurs nullement ddaigner. On s'enrichira ainsi lire le trs beau livre de V. Segalen, Les Immmoriaux (Paris, Plon, 1982, 340 p.) qui narre dans un style superbe la colonisation de Tahiti travers la dchance de Terii, le Chef au Grand-Parler ; P. Laburthe-Tolra nous a donn rcemment un trs beau roman anthropologique, Le Tombeau du Soleil (Paris, O. Jakob-Le Seuil, 1986, 382 p.), sur les Bendzo du Cameroun ; Ahmadou Kourouma envisage d'un il critique la dcolonisation et les menaces qui psent sur les coutumes traditionnelles en racontant, dans Les Soleils des Indpendances (Paris, Le Seuil, 1970, 208 p.), l'histoire de Fama, prince malink de Cte-d'Ivoire, dchu de son rang ; N. Rouland, Les Lauriers de cendre (Arles, Actes Sud, 1984, 446 p.) et Soleils barbares (Arles, Actes Sud, 1987, 470 p.), a crit des romans historiques portant sur la Rome antique et la priode barbare. Un numro spcial de LHomme ( par., 1989) doit traiter des rapports entre anthropologie et littrature. Les documents cinmatographiques ne sont pas non plus ngliger (la tlvision en diffuse parfois de fort intressants). On consultera ce sujet : J. Rouch, Le Film ethnographique, dans Ethnologie gnrale (op. cit. supra, n 4) ; ainsi qu'une liste de films donne dans Actes du VIe Congrs international des sciences anthropologiques et ethnologiques, Paris, 30 juillet-6 aot 1960, II (Paris, Muse de l'Homme, 1964), 655-657. Le fondateur du film ethnographique est Robert J. Flaherty, avec un film sur les Inuit du Canada, Nanook of the North (1921). Sur les Inuit, on citera galement le trs beau film de K. Rasmussen, Les Noces de Palu, galement tourn au dbut de ce sicle. Pour l'Afrique, le film de J. Rouch, Moi un Noir (1958), est devenu un classique. On y ajoutera le trs beau film de Souleymane Ciss, Yeelen (1987). DIFFICULTS DE LA RECHERCHE DOCUMENTAIRE EN ANTHROPOLOGIE JURIDIQUE. Aprs avoir assimil les principales donnes de l'anthropologie sociale, l'tudiant pourra aborder l'anthropologie juridique... et rencontrer d'emble certaines difficults d'ordre matriel concernant la documentation. [p. 19] Celle-ci n'est pas rdige principalement en franais : langlais domine largement. L'tudiant dsireux d'effectuer des travaux en anthropologie juridique devra rapidement lire cette langue couramment, tout en sachant que l'italien et l'allemand lui seront galement utiles. Par ailleurs, cette documentation est dissmine au sein de nombreuses revues principalement trangres, qu'il n'est pas toujours facile d'obtenir, surtout dans les universits de province : l'inter-prt devra tre frquemment sollicit. La mme remarque est malheureusement souvent valable au niveau des ouvrages. Notons de plus que l'anthropologie juridique est presque encore terra incognita dans les banques de donnes informatises. Enfin, et cette dernire lacune n'est pas la moins grave, l'heure o nous crivons ces lignes, il n'existe aucun manuel ou trait rcent, dans la littrature scientifique franaise ou trangre, qui aborde de faon synthtique l'ensemble des questions touchant cette discipline. Mais des instruments de recherche et d'tude existent. Nous citons les principaux dans les lignes qui suivent, rservant les textes d'intrt plus particulier aux rubriques Pour aller plus loin qui complteront chaque chapitre de cet ouvrage. 7 BIBLIOGRAPHIES DANTHROPOLOGIE JURIDIQUE. Signalons tout d'abord quelques bibliographies. J. Gilissen, Bibliographie d'histoire du droit et d'ethnologie juridique, couvre un nombre lev d'aires gographiques, et prsente l'avantage d'tre priodiquement remise jour, alors que la plupart des bibliographies qui suivent datent de la fin des annes soixante. Leur consultation est nanmoins indispensable : Ethnologie gnrale (op. cit. supra, n 4), 1236-1246 (s'arrte en 1965) ; L. Nader-K. F. Koch-B. Cox, The Ethnography of Law : Bibliographic Survey, Current Anthropology, 7-3 (1966), 267-294 (trs abondante) ; S. Falk Moore, Law and Anthropology, Biennal Review of Anthropology (1969), 295-300 (s'arrte en 1967) ; L. Nader, The Anthropological Study of Law, American Anthropologist, 6-2 (1967), 2632 ; L. Nader, B. Yngvesson, On Studying the Ethnography of Law and its Consequences, in 8
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Handbook of Social and Cultural Anthropology (J. J. Honigmann ed., Chicago, Rand McNally, 1973), 916-921 ; L. Pospisil, Anthropology of Law (New York, Harper and Row, 1971), 349-368 (de 1719 1969) ; N. Rouland, Horizons pour l'anthropologie juridique, RRJ, 2 (1984), 367-376. D'autres bibliographies concernent des thmes spcifiques. Tout d'abord, les systmes parentaux : R. Cresswell, La Parent, in lments d'ethnologie, t. II (op. cit. supra, n 4), Robin Fox, Anthropologie de la parent (Paris, Gallimard, 1978) ; Histoire de la famille, sous la dir. d'A. Burguire et al., 2 vol. (Paris, A. Colin, 1986), qui comprend des bibliographies rcentes et trs bien prsentes. Ensuite, les modes de rglement des conflits : P. H. Gulliver, Disputes and Ngociations : A cross Cultural Perspective (New York, 1979), contient une excellente bibliographie ; S. Roberts, Order and Dispute. An Introduction to Legal Anthropology (Penguin Books, 1979), 2(Y7-211 ; J. Griffiths, The General Theory of Litigation. A First Step, Zeitschrift fr Rechtssoziologie, 4-1 (1983), 198-201. Sur le pluralisme juridique, qui constitue la proccupation majeure de l'anthropologie juridique actuelle : P. L. Van den Berghe, Pluralism, in Handbook of Social and Cultural Anthropology (op. cit. supra), 971-977. Enfin, certaines bibliographies donnent des indications sur les travaux d'anthropologie juridique relatifs des aires territoriales spcifiques. L'Afrique est aborde par : M. Lafond, Recueil de thses africanistes (Droit et Science politique), 1967-1984 (Paris, Centre d'tudes juridiques comparatives, Univ. Paris II, 1985). Les travaux de l'cole hollandaise spcialise dans l'tude du droit traditionnel indonsien (Adat Law School sont prsents de faon fort complte et trs jour par : J. Griffiths, Anthropology of Law in the Netherlands in the 1970s, Niewsbrief voor nederlandstalige rechtssoziologen, rechtsantropologen en rechispsychologen (NNR), 4 (1983). On trouvera galement des bibliographies rcentes sur certains pays asiatiques (d'autant plus prcieuses que les tudes sur les droits traditionnels d'Asie sont l'heure actuelle fort peu nombreuses) dans : M. Chiba, Asian Indigenous Law (London-New York, Routledge and Kegan Paul, 1996, 416 p.). Enfin, nous avons recens les principaux travaux juridiques concernant les Inuit : N. Rouland, L'Ethnologie juridique des Inuit : approche bibliographique critique, tudes Inuit, 2-1 (1978), 120-131. Comme on a pu le constater, ces diverses bibliographies sont souvent relativement anciennes. Le meilleur moyen pour le lecteur franais d'tre rgulirement tenu au courant des dernires parutions est de consulter les comptes rendus des revues d'anthropologie juridique cit. infra, n 10.
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9 OUVRAGES DE SYNTHSE EN ANTHROPOLOGIE JURIDIQUE. Viennent ensuite quelques ouvrages de synthse. Citons tout d'abord le livre de R. Thurnwald, Werden, Wandel und Gestaltung des Rechtes im Lichte der Vlkerforschung (Berlin und Leipzig, De Gruyter, 1934), aujourd'hui dpass, mais qui reprsente, pour l'poque, une incontestable russite. A. S. Diamond, L'volution de la loi et de l'ordre (Paris, Payot, 1954, 372 p.), souffre gravement de prjugs volutionnistes (cet ouvrage a fait postrieurement l'objet d'une rdition, sous le titre de Primitive Law, Past and Present [London, Methuen and Co., 1971]. L'auteur maintient pour l'essentiel les analyses faites il y a trente-six ans la premire dition (en anglais) date de 1935 sans pratiquement utiliser les travaux des novolutionnistes amricains. Cf. le compte rendu de B. S. Jackson, The Law Quarterly Review, 88 [1972), 267-270). Plus actuels sont : E. AdanisonHoebel, The Law of Primitive Man (Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1967, 358 p.) ; M. Gluckman, Politics, Law and Ritual in Tribal Society (Oxford, B. Blackwell, 1971, 340 p.) ; Leopold J. Pospisil, Anthropology of Law : A Comparative Theory of Law (New York, Harper and Row, 1971, 386 p.), The Ethnology of Law (New Haven, Conn., Human Relations Area Files, 1985, 136 p.) (version abrge du prcdent et remise jour) ; F. Remotti, Temi di antropologia giuridica (Torino, Giappichelli, 1982, 204 p.), ainsi que G. Mondardini Morelli, Norme e controllo sociale. Introduzione anthrapologica allo studio delle norme (Sassari, Iniziative culturali, 1980, 170 p.), sont deux bons ouvrages d'introduction pour des tudiants ; R. David, Les grands systmes de droit contemporains (Paris, Dalloz, 1974, 658 p.), qui consacre malheureusement fort peu de pages aux socits traditionnelles ; A.-J. Arnaud, L'Homme-Droit. lments pour une anthropologie juridique ( paratre). Il convient galement de citer un ouvrage rcent qui tmoigne du dynamisme de l'cole hollandaise : Anthropology of Law in the
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Netherlands, K. Von Benda-Beckman and F. Strijbosch ed. (Dordrecht, Foris Publications, 1986). Les travaux allemands sont d'orientation assez philosophique (E. J. Lampe, Rechtsanthropologie. Eine Strukturanalyse des Menschen im Recht [Berlin, Duncker und Humbolt, 1970, 384 p.] ; sous la dir. du mme : Beitrge zur Rechtsanthropologie, Archiv fr Rechts und sozialphilosophie, 22 [19851, 200 p.). On lira avec intrt : R. Schott, Die Funktionen des Rechts in primitiven Gesellschaften, Jahrbuch fr Rechissoziologie und Rechtstheorie (R. Lautmann, W. Maihofer, H. Schelsky), I (Bertelsrnan Universittsverlag, 1970), 108-174. Citons aussi R. Vulcanescu, Ethnologie Juridica (Bucarest, 1970), portant sur l'ethnologie juridique de la Roumanie, et rdig en roumain, ce qui rend l'ouvrage difficilement accessible. Enfin, signalons les remarquables recueils de la Socit Jean Bodin pour lHistoire comparative des Institutions, qui publie rgulirement des volumes thmatiques (La Paix, la Preuve, La Femme, La Coutume, etc.) comportant presque toujours des chapitres consacrs aux aspects anthropologiques des sujets abords. REVUES D'ANTHROPOLOGIE JURIDIQUE. Il existe galement quelques revues d'anthropologie juridique auxquelles l'abonnement est quasi obligatoire pour tout chercheur dans cette discipline. Droit et Cultures est la principale revue franaise d'anthropologie juridique : publie l'Universit de Paris X-Nanterre et dirige par R. Verdier, elle parat depuis 1981 et traite sans exclusive de thmes intressant aussi bien les historiens du droit que les ethnologues. On citera galement le Bulletin de liaison de lAssociation Anthropologie et Juristique (cr par l'quipe du Laboratoire d'Anthropologie juridique de Paris) ; nous assurons enfin rgulirement dans Droits des comptes rendus et chroniques d'anthropologie juridique. Il est galement indispensable de suivre quelques revues caractre international : le Journal of Legal Pluralism ; les diffrents numros (Newsletters) de la Commission on Folk-Law and Legal Pluralism, organisme international cr en 1978 qui regroupe la majorit des anthropologues du droit dans le monde (adresse postale : Newsletter of the Commission on Folk-Law and Legal Pluralism, Institute of Folk-Law, Catholic University, Thomas Von Aquinostraat 6, Postbus 9049, 650OKK Nijmegen, Pays-Bas). Accessoirement, on notera que certaines revues publient de temps autre des articles d'anthropologie juridique : Droit et Socit (cf. particulirement le n 5 [1985], numro spcial consacr l'anthropologie juridique) ; Law and Society Review; American Anthropologist ; Zeitschrift fr vergleichende Rechtswusenschaft. 10 CENTRES FRANAIS D'ENSEIGNEMENT ET DE RECHERCHE EN ANTHROPOLOGIE JURIDIQUE. L'enseignement et la recherche (conduisant la dlivrance de diplmes nationaux de 3e cycle) en anthro-[p. 21] pologie juridique, en France, sont surtout dvelopps Paris et assurs par : le Laboratoire d'Anthropologie juridique de paris, dirig par M. Alliot et E. Le Roy (adresse postale : Universit de Paris I, Sorbonne, 14, rue Cujas, 75 Paris Cedex 05) ; et le Centre Droit et Cultures, dirig par R. Verdier (adresse postale : Universit de Paris X-Nanterre, 200, av. de la Rpublique, 92001 Nanterre Cedex). En province, on peut citer quelques rares initiatives : des enseignements d'ethnologie juridique ont t crs dans les Facults de Droit de Nice et Toulouse ( l'initiative de J.-N. Lambert et J. Poumarde) ; nous assurons nous-mmes la Facult de Droit d'Aix-en-Provence, o un poste de professeur d'anthropologie juridique a t cr en 1988, un enseignement de cette discipline dans divers DEA. 11 12 LES RETARDS DE LA SCIENCE DU DROIT. Sur le conservatisme des juristes, on lira les ouvrages critiques de : A.-J. Arnaud, Les juristes face la socit (du XIXe sicle nos jours), Paris, PUF, 1975, 228 p. ; M. Miaille, Une Introduction critique au droit, Paris, Maspero, 1976, 388 p. Plus rcemment, l'excellent ouvrage, Le Droit en procs, sous la dir. de J. Chevallier et D. Loschak (Paris, PUF, 1983, 230 p.), dnonce de faon trs convaincante les illusions et les impasses auxquelles aboutissent les prsentations classiques des caractres du droit. Dans le mme sens : J. Lenoble, F. Ost, Le Droit occidental et ses prsupposs pistmologiques (Bruxelles, Association internationale des juristes dmocrates, Unesco, 1977). Certains ouvrages, de parution rcente, tmoignent d'un renouveau de la rflexion thorique sur le droit : C. Atias, pistmologie juridique (Paris, PUF, coll. Droit fondamental , 1985, 222 p.) ; du mme auteur :
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Thorie contre arbitraire (Paris, PUF, 1987, 224 p.) G. Timsit, Thmes et systmes de droit (Paris, PUF, 1986, 206 p.). L'identification du droit l'tat a parfois conduit les juristes et non des moindres des erreurs grossires quant la qualification des socits traditionnelles. Pour certains auteurs, cellesci sont plus animales qu'humaines. Ainsi, R. Masptiol note que chez les Inuit, l'instar des Pygmes, Lembas et Lakas, de telles structures [politiques lmentaires] ne paraissent pas suprieures celle des socits animales constituant les groupements homognes les plus volus (R. Masptiol, La Socit politique et le Droit, Paris, 1957, 3). P. Amselek se prononce dans le mme sens : le phnomne juridique n'existe pas chez les Inuit qui, comme les socits animales, connaissent plutt des mcanismes rgulateurs, spontans (cf. P. Amselek, Perspectives critiques d'une rflexion pistmologique sur la thorie du droit, thse Droit Paris 1962, Paris, 1964, 174 et n. 172). Outre que les donnes ethnographiques contredisent formellement ces assertions, il est aujourd'hui admis que si toute comparaison n'est pas impossible entre les socits humaines et animales, mme les socits de chasseurs-collecteurs, qui sont les plus diffrentes de nos propres socits modernes, appartiennent un pass si rcent que l'cart existant entre elles et n'importe quel type de socit animale est beaucoup plus important que celui qui les spare de nous (en ce sens, cf. C. Lvi-Strauss, The Concept of Primitiveness, in Man the Hunter, Richard B. Lee and Irven De Vore ed., Chicago, Aldine Pub. Cy., 1975, 349-350). D'autres auteurs, comme G. Burdeau, postulent l'infirmit de l'intellect primitif , incapable d'abstraire ; ... ce serait une aberration que de prtendre trouver en lui [l'individu] les lments, mme rudimentaires, d'un acte d'intelligence propos des destines collectives... il ne peut tre sujet du droit, car l'opinio necessitatis, qui est une des conditions de l'autorit du droit, ne peut exister que chez un homme capable de comprendre qu'il a obir une rgle ou subir une contrainte... (G. Burdeau, Trait de science politique, I : Le Pouvoir politique, Paris, 1966, 51 et n. 2). Une telle proposition repose sur des conceptions errones : d'une part, le primitif est tout aussi capable de pense abstraite que nous, mais il ne l'exerce pas forcment dans les mmes domaines, de mme que nos socits ont leurs propres zones de pense sauvage ; d'autre part, contrairement un vieux clich, l'individu, dans les socits traditionnelles, n'est nullement l'esclave obtus de coutumes immuables. 13 LA NOTION DTAT EN ANTHROPOLOGIE. Le dbat sur la liaison entre l'tat et le droit sera un de nos principaux points de rflexion. L'tudiant devra au pralable clarifier et affiner ses ides sur le concept d'tat en lisant quelques ouvrages qui montrent que sa dfinition est moins simple que ne le laissent supposer les critres classiques numrs par les manuels de droit : O. Balandier, [p. 22] Anthropologie politique, Paris, PUF, 1978, 240 p. ; du mme auteur : Anthropo-logiques, Paris, Librairie gnrale franaise, 1985, 320 p. ; Le Dtour, Paris, Fayard, 1985, 266 p. ; P. Clastres, dans La Socit contre ltat (Paris, Les ditions de Minuit, 1974, 186 p.), et Recherches dAnthropologie politique (Paris, Le Seuil, 1980, 248 p.), expose ses thses bien connues sur le rejet de l'tat par les socits traditionnelles ; J.-W. Lapierre, dans Vivre sans tat ? (Paris, Le Seuil, 1977, 376 p.), affirme contre la tendance dominante actuellement en anthropologie le rle positif que joue l'tat dans les processus adaptatifs au changement, et ses arguments ne sont pas de ceux que l'on peut rejeter facilement. Par ailleurs, il situe (ibid., 75-76) dans la partie terminale d'une chelle de neuf degrs de diffrenciation du pouvoir politique et de complexification dans l'organisation politique l'apparition de l'tat, diffrente de celle de la distinction entre gouvernants et gouverns, qui lui est antrieure : une telle chelle montre ce qu'a de rudimentaire la dichotomie brutale sparant socits avec ou sans tat. I. de Heusch, L'Inversion de la dette. Propos sur les royauts sacres africaines , dans LEsprit des lois sauvages, dir. : M. Abensour (Paris, Le Seuil, 1987), I, 1-59, insiste sur le fait que l'tat nat d'un processus par lequel le pouvoir se sacralise en dehors des structures parentales.
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PREMIRE PARTIE PENSER L'ALTRIT : LA VISION DE L'OCCIDENT

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L'anthropologie juridique est conditionne par l'volution du regard pos sur les socits diffrentes de la sienne par l'observateur occidental. Le problme de l'altrit et des difficults la penser que rvle l'volution des thories est donc dterminant. Sa reconnaissance suppose que soit d'abord labore une reprsentation du rel qui oriente l'activit intellectuelle de l'homme vers l'analyse du monde extrieur conu comme un donn objectif possdant en lui-mme sa propre cohrence. Cette attitude nous semble naturelle , mais constitue un acquis relativement rcent et toujours fragile. Les entreprises coloniales de l'Occident, support matriel de l'anthropologie, seront bases sur cette perception. partir de l, l'anthropologie juridique pourra se constituer, et laborer un certain nombre de choix thoriques, partir desquels elle parviendra formuler de faon toujours plus prcise ses concepts fondamentaux et sa mthodologie. Nous tudierons l'ensemble de ces problmes dans les quatre chapitres qui suivent.
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Chapitre 1 L'volution des reprsentations du rel

L'exactitude n'est pas la vrit. Matisse.
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L'anthropologie juridique a d'abord pris pour objet d'tude des socits lointaines, ce qui supposait l'tablissement de contacts matriels avec ces dernires. Ils se sont la plupart du temps drouls l'intrieur de processus de colonisation, qui ont jou un rle important dans la gense de la discipline.
Section I La distinction entre le Rel et le Sensible

14. REL, SENSIBLE, NATURE. L'interrogation anthropologique procde d'une certaine manire de concevoir le monde sensible et l'intrt qu'il est lgitime de lui accorder. Depuis l'Antiquit, l'Occident a fluctu entre deux attitudes : soit identifier le Rel (ce qui existe vritablement) au Sensible (ce qui peut tre peru par nos sens), soit l'en disjoindre. La dcouverte des socits diffrentes passa historiquement par un choix opr en faveur de la premire reprsentation. La notion de Nature, si importante en droit, ainsi que dans l'anthropologie structuraliste (qui l'associe constamment celle de Culture) se superpose ce dualisme Rel/Sensible sans se confondre avec lui. Dans un sens restrictif, la Nature est l'ensemble du monde physique. Pour les [p. 26] anthropologues, il s'agit plus largement des conditions gnrales matrielles, mais aussi intellectuelles et affectives auxquelles se trouve soumise l'humanit dans son ensemble : la Nature est donc affecte d'un caractre d'universalit. Ainsi toute socit est-elle confronte ces impratifs naturels que constituent les pulsions agressives et sexuelles. Chacune les codifiera en des institutions culturelles qui lui sont propres (impratifs religieux, prescriptions juridiques, code de bonnes
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manires, etc.), mais que l'anthropologie se donne pour but de comparer. Pas plus que le Rel, la Nature ne se confond donc partout et toujours avec le Sensible. Ce sont ces variations dont il nous faut retracer les grandes oscillations. 15 L'IDENTIFICATION Du REL AU SENSIBLE ET L'ALTRIT. Pour rencontrer les socits lointaines, les civilisations occidentales ont d porter leur regard hors de leurs aires gographiques originelles. Cette attitude fut celle de l'Antiquit classique : les cits grecques, les empires hellnistiques et romain furent des puissances largement expansionnistes. Elle nous semble aller de soi. Pourtant, pendant prs de dix sicles, l'Occident mdival s'en dtourna, hormis les raids des croisades et les entreprises de voyageurs isols. Car celui-ci reste fondamentalement repli sur lui-mme, ax sur une interprtation du christianisme enseignant que les forces animatrices de l'univers et le salut de l'homme se situent au-del du monde visible, la vrit provenant de la Rvlation, et non primordialement de l'observation de la Nature : la dchirure entre le Rel et le Sensible tait consomme, elle ne commena se refermer qu'au XIIe sicle. L'Autre est ainsi ni avant d'avoir t dcouvert. De faon plus gnrale, les fluctuations historiques de la relation Rel-Sensible nous semblent aider mieux comprendre celles des reprsentations de lAutre : le regard que l'on porte sur les socits diffrentes de la sienne dpend, au moins en partie, de ce qu'on nomme le Rel. L'Histoire de l'Art en porte sa manire tmoignage. Mme dans les styles les plus figuratifs qui soient, la volont de reproduire la ralit visible n'est jamais le but de l'art. Suivant les poques, elle peut en tre la condition, mais les conceptions de l'univers qui l'inspirent en sont les raisons premires : le Sensible et le Rel peuvent se rapprocher, ils ne se confondent jamais totalement. L'art prhistorique adopte l'attitude la plus souple. Suivant les besoins, l'artiste serre de plus prs la Nature notamment quand il reprsente les [p. 27] animaux et entend agir sur eux par le biais de l'image 1 , d'o d'innombrables scnes de chasse propitiatoires ou au contraire s'en carte, notamment dans la figuration humaine. Dans la Grce du Ve sicle av. J.-C., on a l'impression d'une pousse du ralisme, car les objets et les tres reprsents se rapprochent de ce que voit l'il. Mais en fait, cet art, par sa perfection, dfinie par des rapports de proportion quasi-mathmatiques, s'vade lui aussi hors de la Nature. ce ralisme idalis correspond une conception de l'homme qui, nous le verrons au paragraphe suivant, situe sur des zones frontires de la vritable humanit les groupes composites ne rpondant pas certains canons culturels, et qualifis de barbares . Avec le christianisme, le Rel passe tout entier du ct de l'Invisible, de la Surnature. Ds le IVe sicle, saint Augustin crit : Il faut dtourner l'esprit des images corporelles. Pendant de longs
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L'ide que l'on puisse agir sur le monde ou les tres extrieurs par l'intermdiaire de la figuration qu'on en ralise qui est la base de bien des pratiques passes et prsentes de sorcellerie peut nous paratre purile ou primitive . Mais crverions-nous sans malaise les yeux d'un tre cher reprsent sur une photographie ?
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sicles, ce que l'il voit n'aura pas de ralit, sinon comme symbole, signe et accs possible l'Invisible. Les artistes de la priode romane n'entendent pas reprsenter la Nature. On est aux antipodes de l'individualisme grco-romain, mais un niveau trs proche des reprsentations artistiques de nombreuses socits africaines. ces conceptions d'un Rel compltement intrioris correspond un refus de tout ce qui n'est pas chrtien, ou rvlerait un ordre diffrent de celui de la Rvlation. Au XIIe sicle commence la lente remonte du Rel vers le Sensible. Dans le domaine artistique, l'lment s'affranchit des dterminismes, les personnages gagnent en individualit ; l'homme, l'animal, le vgtal se sparent. L'individu apparat aussi sur le plan juridique : la proportion des actes passs par un homme agissant seul ou en compagnie de son pouse crot irrsistiblement. La symbolique de la lumire joue aussi un rle dterminant. Dans l'art gothique, Dieu est Lumire, et celle-ci jaillit certes dans les curs, mais illumine aussi le monde sensible, et va permettre l'homme d'y poser son regard. Le droit crit et le droit romain renaissent, et l'ide de clarification des situations juridiques y est associe : elle sera essentielle dans les arguments utiliss par la propagande royale pour justifier la rdaction officielle du droit coutumier franais, qui commence la fin du Moyen ge. cette poque, le Rel [p. 28] s'est encore un peu plus rapproch du Sensible. L'artiste florentin Filippo Brunelleschi (1377-1446) exploite un niveau jusqu'alors inconnu les lois de la perspective qu'il contribue faire redcouvrir ; il sera rapidement suivi par Masaccio, Donatello et Van Eyck qui entendent reprsenter la Nature avec un souci du dtail parfois exacerb. L'homme entend maintenant connatre le monde sensible et le dominer. Commencent alors les grands voyages autour du monde, prludes la premire vague de colonisation occidentale, qui va bientt poser notre civilisation les problmes des variations culturelles. En 1492, Christophe Colomb dcouvre l'Amrique du Nord, et en mme temps des socits humaines qui paraissent radicalement diffrentes de celles familires l'Occident : l'expression de Nouveau Monde, dont la force est aujourd'hui bien attnue, en tmoigne (comme l'crit C. Lvi-Strauss, il faudrait, pour mieux l'apprcier, penser ce que l'humanit aurait ressenti en 1968 en dcouvrant que la lune tait habite). Les conditions matrielles d'une anthropologie sont maintenant runies, mais on ne peut, pour plusieurs sicles encore, en dire autant du cadre mental. 16 LA DISSOCIATION Du REL ET DU SENSIBLE L'POQUE CONTEMPORAINE. la fin du XIXe sicle, le lien entre le Rel et le Sensible se distend de nouveau, en mme temps que les sciences humaines modernes, en voie de constitution, posent en principe que l'existence individuelle et sociale de l'homme obit des dterminants largement inconscients. Les impressionnistes n'ont pas coup tout lien avec les idaux du Quattrocento : s'ils dressent parmi les premiers leur chevalet directement l'extrieur de l'atelier, c'est justement pour mieux peindre la Nature, mais avec des moyens nouveaux, supposs mieux rendre les effets de la lumire sur la matire. Mais le vrai tournant se produit peu de
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temps aprs, avec Czanne, Van Gogh et Gauguin : la reprsentation correcte de la Nature n'est plus le but premier pour ces artistes qui privilgient les couleurs et les volumes. la veille de la Premire Guerre mondiale, phnomne symptomatique, l'art primitif , lui aussi dlivr de la reproduction de la Nature, connat une grande vogue. cette poque, l'uvre de Marx est acheve, celles de Freud, Einstein et Planck ont pos leurs jalons essentiels. Le Rel ne se situe plus dans l'apparence des ralits extrieures. Mais la diffrence de l'poque mdivale, cette intriorisation n'est plus d'ordre religieux, mais scientifique : Marx entend fonder sur la vie matrielle les constructions sociales et [p. 29] intellectuelles ; Freud y substitue les logiques de l'inconscient. Les leons des physiciens vont dans le mme sens de dissolution des apparences extrieures : Einstein te son uniformit au temps et lie son existence celle de l'espace ; Planck issu d'une famille de juristes donne naissance une physique base sur des relations d'incertitude. Depuis, les perces esthtiques et scientifiques ont continu avancer dans ces directions. L'art s'est dvelopp dans un sens non figuratif. Les grandes thories anthropologiques du XXe sicle le fonctionnalisme, et surtout le structuralisme insistent toujours plus sur le fait que les principes organisateurs de la ralit sociale se drobent l'exprience directe. Les hypothses cosmologiques dmontrent toutes les relativits de nos perceptions, et des dimensions spatiales et temporelles auxquelles nous sommes accoutums. Les physiciens d'aujourd'hui semblent s'accorder sur le fait que le Rel est voil, connaissable seulement en certaines de ses structures, et distinguent plus prcisment entre deux sortes de Rel : la ralit empirique, ensemble des phnomnes, qui peut tre comprise par le seul modle scientifique ; la ralit, au sens de totalit indpendante de l'homme, que peuvent prtendre explorer, par des approches diffrentes, mais tout aussi lgitimes, le mythe et la religion, comme la physique et les mathmatiques. ces bouleversements que subit de nouveau, depuis un sicle, la notion de Rel, nous semblent correspondre de faon concomitante l'volution de la pense anthropologique et la modification du regard port sur l'Autre. Dans la seconde moiti du XIXe sicle, les crits de Marx ne sont pas trs connus, et ceux des autres auteurs que nous avons cits n'ont pas encore t rdigs. On croit la Science, mais sans s'imaginer qu'elle va obliger d'immenses rvisions. L'Histoire est envisage d'un il optimiste, surtout celle du futur : l'volution est synonyme de progrs, et les socits occidentales se trouvent la pointe de cette volution, les socits traditionnelles n'en occupant que les degrs infrieurs. Dans cette optique, la diffrence est bien reconnue, mais au dtriment des socits autres qu'occidentales. Ces thories volutionnistes viennent point nomm pour lgitimer la seconde grande vague de colonisations qui se droule la mme poque. Paralllement, la croyance en l'unilinarit du temps donne lieu en anthropologie sociale et juridique des tentatives promthennes. On croit possible de reconstituer l'histoire de l'humanit tout entire partir de la dtermination de grands cycles expliquant la gense et les mutations de toutes les socits et de leurs institutions [p. 30] juridiques, toutes
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les poques et dans tous les lieux, les expriences des socits traditionnelles reproduisant celles du lointain pass de nos propres socits. Un sicle aprs, il a fallu beaucoup en rabattre. Il n'y a plus beaucoup d'anthropologues du droit ou de la socit croire l'volutionnisme : les explications de type synchronique tendent l'emporter sur les diachroniques. Et surtout, la croyance dans le progrs, le rationalisme, sans vraiment disparatre, s'est relativise. Les grandes thories caractre universaliste censes donner des clefs permettant de tout comprendre, partout et toujours, de l'exprience humaine ont t dlaisses ou ont vu leur porte s'affaiblir. On a abandonn l'ide de causes premires (conomiques ou autres). La conviction dominante est que le Rel s'loigne toujours plus de ce qui peut tre saisi par l'exprience directe. Paralllement, au niveau gopolitique, la seconde moiti de ce sicle a t marque par la dcolonisation et le basculement des forces cratrices, au moins sur le plan conomique, en dehors des territoires de l'Ancien Monde. De tels bouleversements ne pouvaient tre sans consquences dans nos reprsentations de l'Autre : on a pris conscience du fait que les socits traditionnelles possdaient elles aussi une sagesse. Nul doute que cette dcouverte trouve sa source dans nos propres incertitudes moins que dans une subite clairvoyance : elle n'en est pas moins heureuse, et tmoigne du fait que la reconnaissance par l'homme de la variabilit culturelle et juridique est lie aux reprsentations fluctuantes de ce que nous nommons le Rel. Mais les facteurs culturels ne sont pas seuls en cause. La mconnaissance de l'Autre provient aussi du fait que celui-ci a le plus souvent t dcouvert dans le cadre de processus de type colonial.
Section II Anthropologie et colonisation

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17 MYTHOLOGIES DE L'ANTHROPOLOGIE OCCIDENTALE. Si l'on peut trouver des tmoignages de curiosit manifeste par des socits non europennes vis--vis de l'Occident ou d'autres socits diffrentes d'elles-mmes, il reste que l'anthropologie, en tant que discours [p. 31] caractre scientifique sur l'altrit, est surtout une cration tardive de la culture occidentale. L'expansion territoriale, le plus souvent ralise sous la forme de la colonisation, constitua la fois la chance et le malheur de l'anthropologie occidentale. Chance, car ce fut pour l'Occident l'occasion du constat matriel de la variation culturelle. Malheur, car le processus colonial, qui implique sujtion du colonis au colonisateur, place le premier dans un rapport de forces ingalitaire, qui le dvalorise culturellement. Cette pjoration, par laquelle s'est exprim en de nombreuses variations l'ethnocentrisme occidental, bloqua pendant de longs sicles le dveloppement de l'anthropologie. La mconnaissance de l'Autre s'exprima d'ailleurs aussi dans un
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autre sens, plus flatteur, mais tout aussi erron : le mythe du Bon Sauvage, qui remonte l'Antiquit classique. Entre ces deux mythologies, l'Occident oscilla longuement. 18 LA NOTION DE BARBARIE DANS LANTIQUIT CLASSIQUE. Le qualificatif de barbarophone fut cr par Homre qui l'appliqua aux Cariens, combattant aux cts des Grecs. Le Barbare fut d'abord celui qui parle diffremment, mais n'est pas ncessairement un tranger ni un inconnu. Pour les Grecs, les Barbares ont un comportement irrationnel et dmesur, et vivent loin des terres o s'est panouie la seule vraie civilisation, la leur. Seuls les sophistes envisageaient Grecs et Barbares comme deux fractions identiques et gales d'une mme humanit. Pour la majorit, le Barbare est trange, diffrent, mais pas forcment hostile. De plus et c'est ce qui spare radicalement l'ethnocentrisme antique du racisme moderne la notion de barbarie est surtout culturelle : un Barbare peut trs bien accder la civilisation s'il abandonne ses propres valeurs au profit de celles des Grecs. En gnral, les manifestations de xnophobie furent limites aux cas o les groupes dirigeants se sentaient menacs sur le plan interne par la concurrence de certaines minorits ethniques (les Juifs Alexandrie). En fait, le jugement port sur le Barbare dpend principalement des circonstances historiques dans lesquelles se droulent les contacts : en Grce, il faut attendre les guerres mdiques pour qu'il soit assimil l'Ennemi. Rome adopta des attitudes similaires : rticence envers les trangers implants sur le territoire de l'Empire quand leur influence ou leur nombre parat crotre trop rapidement (hostilit envers les Orientaux Rome la fin du 1er sicle p.C.) ; assimilation du Barbare un tre [p. 32] dangereux et sauvage au Bas-Empire, lorsque les peuples extrieurs aux limes commencent le pntrer. Mais hormis ces circonstances historiques prcises, Rome fit preuve d'une tolrance trs suprieure celle que montrrent plus tard d'autres colonisateurs : le racisme, fond sur des critres biologiques et l'apparence physique y est inconnu ; les dieux trangers sont accueillis dans le Panthon romain ; loin d'imposer le latin, Rome apprit le grec ; rapidement les empereurs ne sont plus italiens et appartiennent des populations autrefois conquises ; le statut des territoires annexs est trs divers mais laisse souvent aux populations qui y vivent un degr assez important d'autonomie, y compris dans le domaine du droit priv. Le mythe du Bon Sauvage est mme plusieurs fois attest, aussi bien en Grce qu' Rome. Certains auteurs grecs crivent que les Ngres de l'Afrique intrieure sont, de tous les hommes, les plus anciens et les plus beaux, qu'ils ont invent l'art, la religion et l'criture ; dans l'Iliade (I, 423), c'est chez eux que se rendent Zeus et les dieux aux festins des hcatombes. Tacite, dans La Germanie (1er sicle p.C.), oppose plusieurs fois la vertu des Barbares la dcadence des Romains, et quatre sicles plus tard, Salvien, prtre marseillais, fera de mme. Sans doute s'agit-il l d'excs, o la reprsentation du Barbare est oriente vers une critique interne de la socit de l'observateur. Mais les techniques de colonisation elles-mmes traduisent la distinction entre civilisation et barbarie
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faite par les Anciens, et les diffrences de traitement qui en rsultaient pour les peuples conquis. S'agissant de peuples considrs par eux comme primitifs, les Grecs s'installaient trs souvent par la violence ; en revanche, dans le cas inverse, ils concluaient des traits. De mme, les Romains se montrent en gnral respectueux des murs et institutions locales dans les provinces d'ancienne civilisation (gypte, Asie mineure), alors que leur empreinte est plus forte dans celles o, antrieurement la conqute, la vie urbaine tait peu ou pas dveloppe (Afrique, provinces danubiennes). L'Antiquit ne fut donc pas raciste, et rarement xnophobe. ( Athnes les mtques souffrent de certaines incapacits civiles et civiques, mais on ne peut parler d'une hostilit des citoyens leur gard.) Cependant, si la philosophie et le droit connurent le succs que l'on sait, l'anthropologie manqua l'occasion de sa naissance, qu'auraient pu engendrer des contacts frquents et rpts avec des socits lointaines. Car l'Antiquit, par le clivage qu'elle tablit entre Civilisation et [p. 33] Barbarie, fut profondment ethnocentrique : les valeurs et institutions dignes d'intrt ne pouvaient tre que grecques ou romaines. Ds lors, trs rares sont les auteurs, tel Hrodote, qui adoptent une attitude proche de l'ethnologie moderne. Cependant, savants et parfois hommes de guerre et administrateurs nous ont donn un certain nombre de renseignements d'ordre ethnographique : Csar dcrit plusieurs fois les coutumes et l'organisation sociale et politique des Gaulois ; Tacite fait de mme pour les Germains (chez qui l'on remarquera l'importance de la filiation matri-linaire) ; Strabon nous donne la premire description de la couvade, attitude qui consiste pour l'homme simuler les signes extrieurs de l'accouchement afin d'tablir ses droits sur l'enfant de sa femme (ne faudrait-il pas voir une couvade moderne dans l'attitude qui consiste, depuis quelques annes, dans nos socits, faire assister le pre l'accouchement de sa femme, et mme y participer activement ?). Sextus Empiricus mentionne les temps de licence rituelle qui se droulent aprs la mort d'un chef chez les Perses : durant les cinq jours qui suivent la mort du roi, le temps est cens s'arrter, le monde est figur retourner au chaos, aucune loi n'est plus applicable, et lorsque le nouveau souverain revient instituer l'ordre et le droit, son pouvoir rgnrateur n'en est a contrario que plus marqu (notre loi d'amnistie prsidentielle tmoigne aussi de ce souci d'effacement du pass et de rgnrescence). Cette coutume, frquemment observe par la suite dans d'autres parties du monde, appartient en fait aux diverses variantes des structures d'inversion que connaissent bien des socits (fte des fous, carnavals, rachimbourgs). cet inventaire, il faudrait ajouter les noms de Polybe, Posidonios, Hsiode, Diodore de Sicile, Aristote, mais aucun ne prsida vraiment la naissance de l'anthropologie : on peut seulement parler d'ethnographie (description des murs des populations diffrentes).
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19 LE TOURNANT DU XVIIIe SICLE. Le Moyen ge se montre lui aussi ethnocentriste, mais les fondements de son attitude diffrent profondment de ceux de l'Antiquit, car les rfrences culturelles ont chang : il n'y a plus ni Romains, ni Barbares, mais des chrtiens unis et frres dans le Christ. Ce qui revient, en fait, dfinir autrement la Barbarie, comme ce qui n'est pas chrtien. Par un processus similaire au raisonnement antique, cet tat n'est pas qualifi d'irrmdiable : il faut et il suffit que le paen se convertisse. partir de la Renaissance, [p. 34] avec la premire vague de colonisation occidentale qui s'effectua dans le Nouveau Monde, cette conviction va trouver matire s'exercer. Car si certains auteurs (Montaigne, J. de Lry, le dominicain Las Casas, Jean Boemus) font preuve d'une clairvoyance prmonitoire et prennent la dfense des Sauvages , ceux-ci, par l'intermdiaire de constantes mtaphores zoologiques, sont assimils la plupart du temps des btes sans me et ignorantes de Dieu, ou, plus rarement (A. Vespucci et C. Colomb) dcrits sous l'aspect idyllique du Bon Sauvage . Les thologiens vont pour leur part dployer des trsors d'ingniosit pour intgrer la Rvlation cet incomprhensible que sont les socits du Nouveau Monde, brodant des affabulations autour du rcit de la Gense. Au XVIIe sicle, la culture s'est lacise, et la rinterprtation de l'Antiquit laquelle s'est livre la Renaissance marque cette nouvelle orientation par laquelle s'amorcera plus tard le virage du XVIIIe sicle. En effet, les socits exotiques, sur lesquelles les informations arrivent en nombre croissant, sont considres comme des quivalents historiques de celles de notre Antiquit, et on tente d'expliquer les unes par les autres, par la voie de la mthode comparative. On devine qu'il faut voir l l'origine historique de l'anthropologie des socits modernes : car les socits autres ne sont plus conues comme aberrantes, mais intgres notre propre aire culturelle. Plus tard viendra le temps de la mise en question des socits europennes : celle-ci avait commenc ds l'Antiquit sous la forme des diverses variations du mythe du Bon Sauvage, mais une approche scientifique va se substituer celle du mythe. Nous sommes maintenant la veille de la naissance de l'anthropologie, qui sera l'uvre du XVIIIe sicle. Car dans les annes 1750, nous sortons enfin de la pr-histoire de la discipline. D'une part, la reconnaissance de l'Autre comme diffrent, mais complmentaire, progresse, mme si le mythe du Bon Sauvage connat un regain de vigueur (il sert souvent de faire-valoir aux philosophes dans leurs projets de rforme sociale et politique). Comme les sophistes grecs, certains auteurs pensent que les diffrentes cultures sont des manifestations diverses d'une commune humanit. En 1724, Lafitau, en publiant Les Murs des sauvages amricains compares aux murs des premiers temps, entend fonder une science comparative des variations culturelles. En 1755, dans son fameux Discours sur l'origine et les fondements de l'ingalit, J.-J. Rousseau assigne comme champ d'tude la nouvelle philosophie toutes les socits non occidentales. Sa [p. 35] philosophie de l'histoire est en partie fonde sur le postulat de l'infriorit du civilis occidental par rapport au sauvage amricain.
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Ce premier dcentrement est accompagn d'un second, tout aussi fondamental, qui va permettre l'analyse scientifique de l'homme. Ce dernier est pens non seulement comme sujet, mais en tant qu'objet du savoir, volution prpare par l'humanisme n au XVIe sicle. M. Foucault l'a bien vu, qui crit : Avant la fin du XVIIIe sicle, l'homme n'existait pas [...] [il] n'est pas le plus vieux problme ni le plus constant qui se soit pos au savoir humain. L'homme est une invention dont l'archologie de notre pense montre la date rcente. Cette invention de l'homme, qui introduit en son sein le dualisme sujet observant/sujet observ, jusqu'alors propre aux sciences exactes, se double d'un accent mis sur l'empirisme de l'observation : il faudra ds lors rflchir sur lui en l'observant dans le concret de son action, et non plus partir de prsupposs transcendantaux (croyance au Plan de Dieu, ou dans la qualit de l'homme comme mesure de toute chose). Ces mutations de la pense occidentale rendent possible ce qui ne l'tait pas auparavant, la naissance de l'anthropologie, qui va se dfinir progressivement comme science de l'homme dans ses variations culturelles (le terme d'ethnologie apparat d'ailleurs en 1787 sous la plume d'A. Chavannes). De l natra l'anthropologie juridique. Ce sera l'uvre du XIXe sicle. 20 LA FILIATION DE L'ANTHROPOLOGIE VIS--VIS DE LA COLONISATION. Tout progrs de la connaissance scientifique substitue de nouvelles erreurs aux anciennes. Nous verrons plus loin que l'volutionnisme unilinaire du XIXe sicle en fut une, et que l'anthropologie juridique naissante fut durement frappe par cette maladie infantile. Mais il est impossible de ne pas mettre en corrlation cette orientation thorique et la seconde grande vague de colonisation, qui parcourut ce sicle. En tablissant une continuit entre les socits les plus primitives et les ntres, l'volutionnisme lgitimait l'uvre coloniale, comme instrument d'acclration de l'Histoire : soumettre ces peuples, c'tait les civiliser. Il est facile, aujourd'hui, de souligner le caractre fallacieux de l'argument : mais l'poque, la plupart y croyaient sincrement. Quoi qu'il en soit, la constatation de cette concidence chronologique justifie-t-elle l'ide souvent affirme que [p. 36] l'anthropologie est la fille de la colonisation ? notre sens, si filiation il y a, elle n'est point ancillaire. Il est vrai qu' leur naissance les sciences sociales sont colores d'un certain conservatisme social et politique : elles doivent doter les gouvernants d'instruments propres assurer l'ordre et la paix sociale (on sait qu'A. Comte s'est flicit du coup d'tat de 1851). Il serait facile d'en dduire que l'anthropologie fut, elle aussi, un outil dans la main du colonisateur : mieux connatre les socits traditionnelles n'aurait servi qu' mieux les dominer. Mais d'une part les sciences sociales ont suivi une orientation diffrente et, au XXe sicle, ont plutt fait figure de disciplines contestatrices de l'ordre tabli. L'anthropologue est devenu, dans la plupart des cas, l'avocat naturel des populations qu'il tudie, selon le mot de M. Leiris.
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Dans le pass, celui-ci n'avait de toute faon pratiquement jamais t un serviteur de l'administration coloniale. La Grande-Bretagne a plus dvelopp que la France l'anthropologie applique, car elle avait fait le choix de la mthode de gouvernement indirect (indirect rule) consistant, comme dans la technique romaine, s'appuyer au maximum sur les autorits traditionnelles (Malinowski tait d'ailleurs partisan de l'indirect rule, pour lui plus progressive et respectueuse de la pluralit culturelle que la politique d'assimilation qui avait les faveurs de la France). Cependant, on doit constater qu'en France comme en Angleterre, administration coloniale et ethnologues collaborrent fort peu. Pour la GrandeBretagne et concernant l'ensemble des colonies africaines et de l'Australie, huit ethnographes seulement ont particip de 1908 1935 l'administration coloniale. (On observera cependant que les anthropologues peuvent influencer l'administration coloniale sans y participer directement. Ils ne font en gnral pas la loi, mais contribuent souvent la dfinition du cadre dans lequel les autochtones doivent apporter la preuve de leurs droits. C'est actuellement le cas dans de nombreuses zones de l'Arctique. Au dbut du sicle, Malinowski et Radcliffe-Brown inventrent mme la notion imaginaire de horde pour protger les droits des Aborignes d'Australie vis--vis du colonisateur anglais.) En France, celle-ci n'a pas employ les services des ethnologues, leur prfrant ceux des militaires du Service des Affaires Indignes. Il est vrai qu'en 1943 l'Office de la recherche scientifique coloniale, plac sous la tutelle du ministre des Colonies, a servi de cadre au dbut de la carrire de beaucoup d'ethnologues. Mais, en gnral, les [p. 37] gouverneurs n'ouvraient mme pas les rapports labors par ces derniers. Les juristes montrrent plus de zle : nous verrons que, sous l'impulsion des gouverneurs, ceux-ci entreprirent en Afrique noire la rdaction de coutumiers qui allaient contribuer modifier le droit traditionnel, sous couvert de le recueillir et clarifier. On peut donc conclure que l'anthropologie est lie la colonisation en ce sens que cette dernire lui fournit l'occasion matrielle de la dcouverte des socits exotiques. Nous verrons d'ailleurs qu'aprs la Premire Guerre mondiale, les progrs de l'anthropologie juridique furent surtout sensibles dans les pays europens qui purent conserver durablement des territoires coloniaux tendus. Mais l'anthropologie ne fut pas un instrument du colonialisme, qu'elle servit plutt dnoncer. Dans le mme sens, elle fut et demeure une discipline qui a beaucoup insist sur les dangers de l'ethnocentrisme. 21 ETHNOCENTRISME, RACISME ET IDENTIT. Comme nous l'avons vu, l'ethnocentrisme est une attitude trs ancienne, et commune la plupart des socits, modernes ou traditionnelles. Ces dernires sont loin d'en tre exemptes. Comme l'crit C. Lvi-Strauss : Pour de vastes fractions de l'espce humaine et pendant des dizaines de millnaires cette notion [celle d'humanit] parat totalement absente. L'humanit cesse aux frontires de la tribu, du groupe linguistique, parfois mme du village ; tel point qu'un grand nombre de populations dites primitives se dsignent elles-mmes d'un nom qui signifie les
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hommes (ou parfois, dirons-nous avec plus de discrtion) les bons , les excellents , les complets , impliquant ainsi que les autres [...] sont tout au plus composs de mauvais , de mchants , de singes de terre ou d'ufs de poule . Ainsi, le terme Inuit signifie-t-il les vritables hommes ; alors que les Indiens voisins des Inuit les qualifient d'esquimaux, c'est--dire de mangeurs de viande crue (expression synonyme de sauvages ), ces derniers les nommant les poux ... Les socits occidentales ont souvent eu le mme type de rflexe lors de leurs premiers contacts avec les nations sauvages d'Amrique. En 1579, dans son fameux Essai sur les Cannibales, Montaigne le dnonait dj : ... il semble que nous n'ayons d'autre mire de la vrit et de la raison que l'exemple et ide des opinions et usances du pas o nous sommes. L est toujours la parfaite religion, la parfaite police, perfect et accomply usage de toutes choses . L'ethnocentrisme consiste donc [p. 38] considrer une autre socit en fonction de ses propres catgories idelles, ce qui conduit bien souvent la dconsidrer. Il fut et demeure encore de nos jours trs prsent dans le domaine juridique. La confusion la plus grave, nous y reviendrons souvent, consiste identifier Droit et Loi, et Droit et tat. J. Poirier ne s'y trompe pas lorsqu'il numre les principaux fondements de cet ethnocentrisme juridique : l'hritage du droit romain, considr longtemps comme la Raison crite ; la codification napolonienne, influence la fois par le droit romain et les ides des philosophes rationalistes du XVIIIe sicle. Une logique de type cartsien structure ces ensembles. Adapte notre type de civilisation, elle ne peut en revanche rendre compte de cultures juridiques construites autour d'autres systmes de valeurs. Les juristes ont dvalu les caractres essentiels des droits traditionnels : confondue avec l'absence d'criture, l'oralit fut synonyme de contingence et d'arbitraire ; le systme vindicatoire assimil l'anarchie sanglante dans le rglement des conflits et condamn au profit de la peine publique ; le systme d'alliance matrimonial des familles associ la contrainte exerce par celles-ci sur les individus, et conu comme un archasme contraire au modle civilis fond sur le consensualisme de notre famille conjugale occidentale ; ne possdant point les attributs de la proprit civilise, la tenure communautaire du sol fut carte au profit de la notion de vacance des terres, laissant le champ libre l'annexion et aux concessions des terres aux colons ; la pluralit des ordres juridiques fut conue comme un dsordre et une injustice par rapport nos idologies unitariste et galitariste rpublicaines. Enfin, il faut ajouter que les juristes europens ne parvinrent pas, supposer qu'ils en aient eu le souci, traduire dans un langage juridique appropri la spcificit des concepts traditionnels. L'ethnocentrisme eut donc de graves consquences. Fonctionnellement, il partage avec le racisme l'effet de renforcement de la cohsion du groupe qui le pratique. Les deux attitudes n'en sont pas moins trs diffrentes. Si l'ethnocentriste compare des cultures en avantageant la sienne, au moins, comme nous l'avons vu propos de l'humanisme antique, laisse-t-il au Sauvage une porte de sortie : celuici peut toujours se sauver en devenant civilis. Tel n'est pas le cas du racisme
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qui renforce l'ethnocentrisme de dterminants biologiques irrductibles : le racisme nat de la peur de l'Autre, et la conjugue avec l'activit classificatoire de l'esprit humain, qui se fonde sur des lments [p. 39] spcifiques. Le raciste interprte par l'hrdit, et identifie le plus souvent par la couleur, cette seconde attitude tant lie la prdominance de la vision dans le sens de l'espce humaine (on pourrait imaginer d'autres classifications, bases sur l'odorat, ou l'audition, laquelle furent sensibles les Indo-Europens quand ils inventrent le terme de Barbares ). Il reste que c'est l accorder une prminence injustifie au sensible suivant les critres de dfinition des races employs. Certains biologistes nient l'existence des races. Par ailleurs, mme si l'on continue admettre l'ide de race, il est clair que celle-ci ne peut servir de critre dterminant de la variabilit culturelle. D'une part, l'tre humain a su s'adapter des conditions extrmement diverses : il en rsulte que les diffrences entre individus d'une mme race sont souvent plus importantes que les carts moyens entre races distinctes. D'autre part, dans l'espce humaine, l'activit psychique et intellectuelle a atteint un point de dveloppement trs important. Or l'ampleur et la complexit de cette activit dpendent non seulement de critres biologiques, mais sont les fruits d'interactions complexes entre aptitudes gntiques et milieu socioculturel. On comprend donc que mme si l'on admet l'existence des races, on ne peut leur attribuer, en tant que critre classificatoire, l'importance dterminante que leur donnent les thories racistes. Ethnocentrisme et racisme apparaissent donc comme deux dviations de degrs de gravit diffrents, quant la mconnaissance de l'Autre qu'elles entranent, d'une attitude fondamentale de l'homme qui, pris comme individu autant que comme membre d'un groupe fondant sa cohsion sur des rapports de parent ou d'alliance, des activits conomiques ou des reprsentations communes, consiste dans la production de diffrences dans la recherche d'une identit. Tout le problme rside dans le statut qu'accordent ces diffrences, suivant des circonstances historiques donnes et en fonction d'options idologiques variables, les groupes humains qui en sont porteurs. Autrefois, l'volutionnisme prtendait qu'elles taient le fruit de l'Histoire et devaient se rsoudre dans le passage l'tat civilis confondu avec le stade avanc auquel taient censes tre parvenues nos socits europennes. Aujourd'hui, deux discours opposs conduisent des erreurs qui peuvent tre lourdes de consquences pour l'avenir. Dans leur souci de lutter contre toute discrimination, certains se prononcent pour la disparition des particularismes et une assimilation rciproque dont on [p. 40] sait pourtant qu'elle ne peut profiter qu' ceux qu'avantage le rapport des forces culturelles ou conomiques. D'autres, notamment le courant dit de la Nouvelle Droite, proclament hautement le respect de ces mmes particularismes, au point de permettre subrepticement la rapparition de classifications discriminatoires o, l encore, on sait par avance de quel ct penchera le flau de la balance. La seule attitude juste, aussi bien au point de vue moral que scientifique, nous parat consister dans l'affirmation que chaque culture a droit une autonomie relative, par rapport aux autres, dont il convient, dans un effort rciproque, de fixer les limites. C. Lvi-Strauss rsume
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fort bien ce point de vue : Tant que les cultures se tiennent simplement pour diverses, elles peuvent donc soit volontairement s'ignorer, soit se considrer comme des partenaires en vue d'un dialogue dsir. Dans l'un ou l'autre cas, elles se menaaient parfois, mais sans mettre en pril leurs existences respectives. La situation devient toute diffrente quand, la notion d'une diversit reconnue de part et d'autre, se substitue chez l'une le sentiment de sa supriorit fond sur des rapports de force et quand la reconnaissance positive ou ngative de la diversit fait place l'affirmation de leur ingalit 1 . La pense occidentale mit environ vingt-deux sicles se pntrer de cette leon, dont c'est peu de dire qu'elle n'est pas encore passe dans les murs. Nous avons cit, dans les lignes qui prcdent, quelques-uns des blocages qui rsultrent des refus qu'elle suscita ou de la lenteur qu'elle mit se former. l'heure actuelle, de rares exceptions prs, elle n'est pas encore comprise du monde des juristes, qui accordent l'tat un droit quasi-exclusif sur le Droit, et montrent beaucoup de rticence admettre la pluralit des ordres juridiques. partir de la seconde moiti du XIXe sicle, l'anthropologie sociale prend son essor et donne naissance l'anthropologie juridique, mais cette dernire grandira dans l'ombre de la premire, et sa croissance sera affecte par le manque d'intrt des juristes son gard, ainsi que par leur volont d'autarcie par rapport aux sciences humaines. Il faudra attendre la fin du XXe sicle pour qu'enfin le doute s'insinue et que, semble-t-il, sa chance soit donne l'anthropologie juridique. Tel nous parat tre le paysage historique dans lequel se dressent les constructions thoriques de cette discipline. [p. 41]
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______________________ 22 LA NOTION DE REL. Les donnes relatives l'histoire de l'art contenues dans ce chapitre peuvent tre aisment approfondies dans les nombreux ouvrages spcialiss. On citera notamment : A. Scobeltzine, L'Art fodal et son enjeu social, Paris, Gallimard, 1973, 320 p. ; G. Duby, Le Temps des cathdrales, Paris, Gallimard, 1976, 379 p. ; E. Gombrich, Histoire de lArt, Paris, Flammarion, 1982, 506 p. ; et tout particulirement l'ouvrage, remarquable par sa profondeur et sa finesse, de R. Huyghe, Dialogue avec le visible, Paris, Flammarion, 1955, 447 p. L'art fodal est celui qui prsente le plus de correspondances avec l'univers mental des socits traditionnelles : L'ordre du monde repose sur un tissu de liens tnus, pntrs d'influx magiques. Tout ce que les sens peroivent est signe : le mot, le bruit, le geste, l'clair. Et c'est en dbrouillant patiemment l'cheveau complexe de ces symboles que l'homme parvient progresser peu peu, se mouvoir dans le taillis touffu o la nature l'emprisonne (G. Duby, op. cit., 73). On trouvera dans l'ouvrage rcent de B. d'Espagnat, Une certaine ralit. Le monde quantique, la connaissance et la dure (Paris, Bordas, 1985, 310 p.), une rflexion exigeante et parfois difficile d'un physicien-philosophe, qui renvoie dos dos matrialisme et idalisme. Elle rejoint d'ailleurs les proccupations de l'pistmologie contemporaine. Wittgenstein spare ainsi le dicible du montrable : Je ne puis que nommer les objets... Une proposition ne peut que
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C. Lvi-Strauss, Le Regard loign, Paris, Plon, 1983, 26-27.
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dire d'une chose comment elle est, non ce qu'elle est (L. Wittgenstein, Tractatus logicophilosophicus, Paris, Gallimard, 1961). Dans le mme sens, la systmique insiste sur le fait que les modles scientifiques se situent non dans la nature, mais dans l'esprit de l'homme qui cherche la connatre. K. Popper en dduit que la falsifiabilit (ou rfutabilit) est un impratif de la dmarche scientifique : tout nonc scientifique ne doit pas se prsenter comme une connaissance absolue, mais comme un essai d'approche du rel (cf. K. R. Popper, La Logique de la dcouverte scientifique, Paris, Payot, 1978). (Sur les grandes tendances de l'pistmologie contemporaine, on lira l'expos trs clair de C. Atias, pistmologie juridique [op. cit. supra, n 12], 107-119). 23 Y A-T-IL UNE CRISE DES SCIENCES HUMAINES ? Le concept de crise (ou, plus rcemment, de dclin ou de dcadence ) est la mode. Il y a peu, une enqute portant sur l'tat actuel de l'ensemble des sciences humaines concluait une crise gnralise, dans laquelle l'anthropologie et le droit n'taient pas les mieux placs (Sciences humaines : La crise, Le Magazine littraire, 200-201 [1983], 22-90). Nous ne partageons pas pour notre part ce pessimisme : l'chec relatif des grandes thories universalistes montre seulement que ces synthses taient prmatures et doit nous inciter aller de l'avant, car grce elles, nous sommes malgr tout moins dmunis qu'auparavant. De plus, d'une faon gnrale, un climat d'incertitude est plus propice la qute scientifique que le rgne de matres penser . Car, comme le rappelle E. Morin, le propre de la scientificit n'est pas de reflter le rel, mais de le traduire en des thories changeantes et rfutables [...] [la] connaissance doit essayer de ngocier avec l'incertitude (E. Morin, Science avec conscience, Paris, Fayard, 1982, 35, 97). (Pour plus de dtails sur notre argumentation, cf. N. Rouland, Rflexions optimistes sur la crise des sciences humaines, RRJ, 1 [1984], 223-237. 24 L'ANTHROPOLOGIE NON OCCIDENTALE. L'attitude de fermeture vis--vis de l'Autre n'est pas l'exclusive de l'Occident. Beaucoup de socits traditionnelles se dsignent ellesmmes comme les vritables hommes, les hommes par excellence (ce qui est la signification du terme Inuit), et P. Clastres (op. cit. supra n 13, 171-207) avance mme que la guerre est une dimension fondamentale des relations entre les socits traditionnelles, une consquence de la volont de ces communauts de rester strictement autonomes. L'hostilit endmique entre groupes entre lesquels n'existent pas de relations de parent ou d'autres formes d'association explique les formes particulires que revt le commerce silencieux (silent trade), forme d'change des marchandises sans contact direct entre leurs propritaires. Hrodote l'observait dj sur le rivage des Syrtes, et on l'a repr par la suite en des [p. 42] parties trs diverses du monde (Afrique centrale, Sumatra, Ceylan, Sibrie). Dans le mme sens d'une volont d'isolement, on peut galement citer l'exemple bien connu de la Chine, dont le jugement sur les peuples extrieurs elle est au moins aussi svre que celui des Grecs et des Romains l'gard des populations qui n'adhraient leurs propres valeurs : le mpris dans lequel la Chine tenait les trangers, considrs comme barbares, explique qu'ils n'taient pas pour elle vraiment dignes d'intrt. Cependant, l'attitude inverse se rencontre galement : l'Occident a suscit la curiosit de certains chroniqueurs chinois et indiens. Mais c'est surtout du ct de l'Islam qu'il faut chercher les uvres les plus acheves. Pendant la priode qui couvre notre Moyen ge europen, l'Islam connat une exceptionnelle expansion culturelle et territoriale, qui lui donne l'occasion d'tablir des contacts matriels avec des populations trs diverses. Les voyageurs en donnent des descriptions caractre ethnographique : ainsi Maoudi, Ibn Haouqal, El Bekri, AI Idrisi, Ibn Batuta nous donnent-ils de prcieux renseignements sur l'Afrique et les Africains. Plus approfondies que ces tmoignages naissent des uvres caractre ethnologique, qui constituent des tentatives d'interprtation des cultures tudies : ainsi d'Al Biruni, auteur d'un clbre trait sur l'Inde et ses habitants, et surtout d'Ibn Khaldoun (1332-1406), Berbre d'une ouverture d'esprit admirable et prcurseur direct de l'anthropologie contemporaine. Cependant, on doit crditer la pense occidentale et c'est un de ses grands mrites d'avoir pouss le plus loin la constitution d'un savoir vocation scientifique sur l'altrit (car c'est une chose d'prouver de la curiosit pour
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d'autres cultures, et une autre d'en laborer une analyse caractre scientifique). Comme l'crit F. Laplantine : Cette dernire [la culture europenne] a labor un orientalisme, un amricanisme, un africanisme, un ocanisme, alors qu'on n'a jamais entendu parler d'un "europanisme" qui se serait constitu en tant que champ de savoir thorique partir de l'Asie, de l'Afrique ou de l'Ocanie (F. Laplantine, op. cit. supra, n 4, 204). L'anthropologie, il faut s'y rsigner, a donc t jusqu'ici une science essentiellement occidentale (il faudrait galement ajouter : masculine, ce qui a t lourd de consquences pour notre connaissance de socits dont beaucoup, aujourd'hui, ont disparu, car les ethnologues de terrain tant surtout des hommes, ils n'avaient pas ou plus difficilement accs aux informations et coutumes propres aux femmes). l'heure actuelle cependant, les nations des pays en voie de dveloppement commencent disposer d'ethnologues de leurs propres cultures. Il est mme concevable que dans un proche avenir le schma ancien du sens d'observation s'inverse totalement, et que l'Europe soit tudie par des chercheurs appartenant d'autres socits. Les premires tentatives ont d'ailleurs commenc : en 1983, des ethnologues sngalais, malien et mauritanien ont entrepris des enqutes Paris et dans diverses rgions du sud de la France (on lira avec intrt leurs premires observations sur le caractre exotique de certains de nos comportements que nous considrons comme naturels dans Y. Le Vaillant, Romule Dd chez les Sauvages des Pyrnes, Le Nouvel Observateur, 30 dcembre 1983, 4446). Notons enfin que les peuples autrefois coloniss dnoncent souvent juste titre le voyeurisme du regard de l'ethnologue occidental ( titre d'exemple : L'ethnologue vient chez toi, il devient ton ami, il vit la mme vie que ton peuple, et tu finis par lui raconter tout ce que tu sais, tout ce que tu penses. Mme s'il te parle, lui aussi, de sa vie, quand il retourne chez lui, il crit tout ce qu'il a vu et entendu. Mais toi, tu n'criras rien sur lui (propos d'une femme autochtone du Canada, rapports dans LExpress, 26 aot-11, septembre 1983, 59). 25 LA VISION DE LANTIQUIT. Pour un bon rsum de la question concernant l'attitude des Grecs, on lira : M.-F. Baslez, Le pril barbare : une invention des Grecs ?, L'Histoire, 39 (1981), 36-44. Pour une tude plus dtaille de l'attitude des Grecs, cf. F. Hartog, Le miroir dHrodote. Essai sur la reprsentation de l'autre (Paris, Gallimard, 1980, 390 p.) ; du mme auteur : Les Grecs gyptologues, Annales ESC, 5 (sept.-oct. 1986), 953-967, o F. Hartog montre que l'gyptien imagin par les Grecs est surtout un tre de fiction, car ils le conoivent par rapport aux mutations de leur propre histoire. Au sujet de la ngritude et de l'absence de racisme chez les Anciens : F. M. Snowden, Blacks in Antiquity Ethiopians in the Greco-Roman Experience, Cambridge, Mass., Harvard Univ. Press, 1970 ; A. Bourgeois, La Grce antique devant la ngritude, Paris, Prsence africaine, 1971, 133 p., [p. 43] qui cite notamment Diodore de Sicile : C'est en premier lieu chez les Ngres, dit-il, qu'on a enseign honorer les dieux, leur offrir des sacrifices, des processions, des ftes solennelles, bref tout ce par quoi les hommes rendent un culte la divinit. C'est ce qui a fait louer par le monde leur pit, et estimer que les sacrifices des Ngres sont les plus agrables la puissance divine (Diod. Sic., III, 2, 2). Au sujet de Rome, un bon exemple de l'adaptation des jugements des Romains sur les Barbares aux circonstances historiques nous est fourni par l'ouvrage de S. Teillet, Des Goths la nation gothique, Paris, Les Belles-Lettres, 1984, 687 p. : au fur et mesure qu'il devient clair pour les Romains que les Goths ne pourront tre repousss et que ceux-ci se romanisent, l'opinion volue favorablement leur gard. D'ailleurs, d'une faon gnrale, au Bas-Empire, les Barbares sont prsents comme des facteurs de paix et d'harmonie quand ils se convertissent au christianisme et fondent des tats stables ; en bref, quand ils perdent ce qui faisait d'eux des Barbares, ce qui est conforme la position ethnocentrique de l'Antiquit. Mais cet ethnocentrisme n'avait-il pas t affaibli au dbut de l'Empire par la faveur que connat le stocisme, doctrine d'origine grecque, enseignant que la vraie Cit de l'homme est l'Univers, au-del des diffrences de race, de cit, de langage ? Sans doute, sur le plan philosophique, le stocisme marque-t-il un rel progrs. Mais au niveau pratique, si Rome sut en effet fdrer des peuples disparates, cette entreprise porte un nom significatif : la romanisation des provinces. C'est dire que, non
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ngligeable, l'autonomie politique et culturelle avait malgr tout ses limites. Quant au ius gentium, droit accessible tous les habitants de l'Empire qu'on inscrit en gnral au crdit du stocisme, il faut faire remarquer que d'une part il n'est pas unique mais s'inscrit dans un systme dualiste o subsiste dans la plupart des cits un ius civile, rserv aux citoyens et que, d'autre part, il s'agit d'un droit commun pratiqu surtout dans le domaine des obligations, car il servait la vie des affaires, et avait donc une vocation utilitaire. Le droit n'a donc ralis que de faon trs imparfaite l'idal stocien. Sur le mythe du Bon Sauvage dans l'Antiquit, on trouvera quelques rfrences dans P. Courcelle, Histoire littraire des grandes invasions, Paris, 1964, 148. propos des techniques juridiques de romanisation des provinces, on lira : J. Gaudemet, Rflexions sur l'Empire de Rome, Festschrift Helmut Coing, Mnchen, 1982, 63-75 ; N. Rouland, Dcentralisation, citoyennet et clientlisme : l'exprience romaine, Cahiers Pierre Baptiste, I, Arles, Actes Sud, 1982, 156-175. 26 LE BON SAUVAGE HIER ET AUJOURD'HUI. Il faut insister sur deux faits : les descriptions du Sauvage sous des traits calamiteux ou idylliques sont, depuis l'Antiquit, simultanes et non pas successives. Il est facile de renvoyer ainsi les auteurs dos dos. Pour Bougainville, dans son Voyage autour du monde : Chacun cueille les fruits sur le premier arbre qu'il rencontre, en prend dans la maison o il entre... ici, une douce oisivet est le partage des femmes, et le soin de plaire leur plus prcieuse occupation... Tout rappelle chaque instant les douceurs de l'amour, tout crie de s'y livrer. Ces lignes sont crites en 1771. Cinq ans plus tard seulement, ce tableau d'abondance matrielle et sexuelle succde la sche description de l'conomie de misre des Sauvages (thme qui va dominer l'anthropologie conomique) faite par A. Smith, dans ses Recherches sur la nature et les causes de la richesse des nations : Ces nations [sauvages] sont cependant dans un si misrable tat de dnuement qu'elles sont rduites souvent, ou du moins qu'elles se croient rduites la ncessit tantt de dtruire elles-mmes leurs enfants, leurs vieillards et leurs malades, tantt de les abandonner aux horreurs de la faim ou la dent des btes froces [...] l'ouvrier [dans les nations civilises], mme de la classe la plus basse et la plus pauvre, s'il est sobre et laborieux, peut jouir, en choses propres aux besoins et aux aisances de la vie, d'une part bien plus grande que celle qu'aucun Sauvage pourrait jamais se procurer . Pourtant, en 1756, dans son Essai sur les murs, Voltaire avait affirm : Les Sauvages du Canada et les Cafres qu'il nous a plus d'appeler sauvages sont infiniment suprieurs aux ntres [les paysans europens]. Le Huron, l'Algonquin, l'Illinois, le Cafre, le Hottentot ont l'art de fabriquer eux-mmes tout ce dont ils ont besoin, et cet art manque nos rustres. Les peuplades d'Amrique et d'Afrique sont libres, et nos sauvages n'ont mme pas l'ide de la libert. Et on pourrait ainsi multiplier les citations et leurs contraires. Depuis la fin des annes soixante, pour la premire fois dans l'Histoire, le Bon Sauvage l'emporte sur le Mchant : il a tendance devenir le [p. 44] modle de ce que nous avons tort de ne pas tre et avons contribu dtruire par la colonisation, cela sur des plans aussi divers que l'conomique, le politique ou le juridique. L'tudiant devra aborder avec prudence ces descriptions parfois trop flatteuses, o les socits traditionnelles sont prsentes comme toujours respectueuses du milieu naturel, vivant dans les dlices du partage rciproque, et assez savantes pour juguler le mcanisme de l'exploitation et de la division sociale. En fait, il n'y a pas plus de Paradis Sauvages que d'Enfers de la Civilisation. Loin d'tre ingalitaires et dmocratiques , ces socits sont souvent organises suivant des structures hirarchiques trs strictes : le problme reste de savoir si toute hirarchie est odieuse, ou s'il en est, ce que nous croyons, de plus justes que d'autres et si, ce niveau, ce dont nous doutons, l'avantage revient systmatiquement aux socits civilises . notre sens, les socits traditionnelles disposent cependant d'atouts par rapport aux ntres. D'une part, elles consacrent officiellement dans leurs structures juridiques un pluralisme que notre Droit s'puise nier. D'autre part, sur le plan culturel, elles donnent l'univers et la mort un sens (dont nous sommes orphelins et que nous regrettons, comme le prouve, en cette fin du XXe sicle, ce mouvement que l'on nomme retour du religieux et qu'il vaudrait mieux qualifier de recherche du sacr et de la transcendance) : ainsi l'angoisse sans doute ontologique de l'espce humaine se trouve-t-elle plus facilement sublime. Enfin, l'exemple des socits traditionnelles nous permet de comprendre, comme l'a montr
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Marshall Sahlins (Au cur des socits, Paris, Gallimard, 1980, 303 p.) que la raison culturelle n'est pas soumise la raison utilitaire. L'homme vit partout conformment un schma signifiant qu'il a lui-mme forg . Ainsi, dans nos socits occidentales "dveloppes", o l'conomique semble dominer par une force d'inertie qui lui serait propre, cette prminence n'estelle que la rsultante d'un choix culturel valorisant les facteurs matriels. C'est ce qu'a chou voir le marxisme qui, malgr sa puissance explicative que nous ne songeons pas nier, fait partout et toujours du dveloppement matriel et des mutations des modes de production la base de l'volution sociale et politique. Car si l'homme est soumis aux contingences souvent strictes de la Nature, il est en son pouvoir de l'interprter par la Culture, et en cela rsident sa libert et sa prodigieuse capacit d'adaptation. (Pour une critique du mythe contemporain du Bon Sauvage, on lira l'ouvrage parfois polmique : Le Sauvage la mode, sous la dir. de J.-L. Amselle, Paris, Le Sycomore, 1979, 262 p.). Pour un point de vue notre sens assez objectif sur les avantages respectifs des socits traditionnelles et modernes, on consultera : J. Poirier, Des groupes ethniques aux socits htro-culturelles, Ethnologie rgionale 2 [sous la dir. de J. Poirier], Paris, Gallimard, 1978, 1903-1934). 27 NAISSANCE DES SCIENCES DE L'HOMME. Aux divagations des thologiens sur l'origine commune et biblique des socits humaines (cf. sur ce point un trs bon article de J. Sol, L'Occident et les autres, Le Monde, 12 septembre 1982) succde au XVIIIe sicle une approche scientifique. L'expression science de l'homme est employe pour l'une des premires fois en 1739 dans l'ouvrage de Hume, Trait de la nature humaine. Les naturalistes sont les premiers chercher la construire, au niveau de la biologie et de la technologie : on arrive l'ide d'une trs haute antiquit de l'homme, qui dpasse le cadre troit de la description biblique et de son interprtation que nous nommons aujourd'hui fondamentaliste (thorie, surtout en vogue dans certains milieux conservateurs des tats-Unis, qui consiste prendre au pied de la lettre, contre le darwinisme, le rcit de la Gense). Paralllement, un autre courant d'une grande audace se dveloppait, qui considrait l'homme en tant qu'espce zoologique (Le Systema Naturae de Linn, en 1735, insre l'homme dans la srie animale ; Buffon, dans le troisime livre de son Histoire naturelle (1749), consacr l'homme, inaugure l'anthropologie physique, bientt suivi par Blumenbach et ses Varits humaines (1775). Cette dmarche, qui substitue au concept de genre humain celui d'espce humaine, procde d'une vritable rvolution intellectuelle qui participe la fondation des sciences de l'homme, en tant qu'elles le relativisent et l'objectivent. (Sur cette priode, on pourra lire : M. Duchet, Anthropologie et Histoire au sicle des Lumires, Paris, Flammarion, 1971). 28 ANTHROPOLOGIE ET COLONIALISME. Si les ethnologues n'ont que rarement collabor directement avec l'administration coloniale, certains juristes, auteurs de manuels de droit colonial, ont au [p. 45] moins la franchise d'crire clairement les choses : ... la raison primordiale de la colonisation rside dans le double fait que le march national a besoin de ces dbouchs supplmentaires et que l'industrie a aussi besoin de marchs d'approvisionnement des matires premires [...] Les populations indignes sont incapables de tirer parti des richesses de leur pays, et les puissances colonisatrices ne veulent pas se mettre sous la dpendance de leurs rivales pour les matires fournies par les colonies. [...] L'tat colonisateur trouve en gnral devant lui des populations arrires, attardes, ce qui est vrai mme pour bien de ces peuples qu'on peut regarder comme civiliss (Indochine, par exemple). Ces peuplades, en maintes rgions, sont constamment en guerre les unes avec les autres [...] Avec la paix, les indignes connaissent la scurit de leurs personnes et de leurs biens. La puissance colonisatrice devra abolir les coutumes contraires l'humanit (esclavage, sacrifices humains), et adoucir celles qui sont trop grossires [...] ces critiques [celles des partis radical et socialiste, qui mettaient en doute la lgitimit de l'entreprise coloniale], on peut rpondre qu'il n'est ni naturel ni juste de laisser la moiti du monde peut-tre de petits groupes d'hommes ignorants, impuissants, vrais enfants dbiles, clairsems sur des superficies incommensurables, ou bien des populations dcrpites, sans nergie, sans direction,
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vrais vieillards incapables de tout effort (G. Franois, H. Mariol, Lgislation coloniale, Paris, La Rose, coll. Les Manuels coloniaux , 1929, 12, 17, 22). Sans doute trouverait-on, dans la littrature juridique de l'poque, des opinions plus gnreuses (les doctrines de la dcolonisation apparaissent la veille du second conflit mondial, notamment chez des auteurs comme Labouret et Luggard). Mais ce texte aussi existe, et il fallait le citer, ne serait-ce, au minimum, que pour constater le retard des juristes par rapport une anthropologie que d'ailleurs ils ignorent : les condamnations portes par nos deux auteurs sur les socits traditionnelles reposent sur des prjugs volutionnistes dpasss, contre lesquels la gnration des anthropologues qui publirent leurs uvres entre 1900 et 1930 avaient vigoureusement ragi. De faon plus gnrale, sur les rapports entre anthropologie et colonialisme, on lira : G. Leclerc, Anthropologie et Colonialisme, Paris, Fayard, 1972, 256 p. ; J. Copans, Anthropologie et Imprialisme, Paris, Maspero, 1975 ; M. Panoff, Ethnologie : le deuxime souffle, Paris, Payot, 1977. Pour J. C. Chesnais (Colonisation : l'heure des bilans, LHistoire, 104 [1987], p. 50-55), les pays coloniss disposent actuellement d'une nette avance sur ceux qui ne l'ont pas t. Fond essentiellement sur des critres conomiques, ce jugement sous-estime gravement le fait que le prix pay a t l'altration difficilement remdiable des cultures traditionnelles. Sur l'ethnocentrisme en gnral : R. Preiswerk, D. Perrot, Ethnocentrisme et Histoire, Paris, Anthropos, 1975 ; et plus particulirement sur l'ethnocentrisme juridique : R. Verdier, De l'ignorance la mconnaissance des traditions juridiques africaines, Symposium : La Connaissance du droit en Afrique, Bruxelles, Acadmie royale des Sciences d'Outre-Mer, 1984, 295-298 ; J. Poirier, Introduction l'ethnologie de l'appareil juridique, Ethnologie gnrale, op. cit. supra, n 4, 1099-1100. Sur le racisme, noter un trs bon article de S. Vincent, Comment peut-on tre raciste ?, Recherches amrindiennes au Qubec, XVI-4 (1986-1987), 3-16, complter par une mise au point sur ce qu'on entend par race en anthropologie physique : H.V. Vallois, L'Anthropologie physique, Ethnologie gnrale, op. cit. supra, n 4, 676-727, ainsi que, de faon plus gnrale : C. Lvi-Strauss, Race et Histoire (Paris, Denol, 1987, 127 p.), qui constitue une critique claire et convaincante de l'volutionnisme ; F. de Fontette, Le Racisme (Paris, PUF, Coll. Que Sais-Je ? , 1981) ; P.-A. Taguieff, La force du prjug. Essai sur le racisme et ses doubles (Paris, La Dcouverte, 1988).
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Chapitre 2 L'volution des problmatiques de l'anthropologie juridique

Le droit est comme un camlon. Il change d'aspect en chaque endroit, et seuls ceux qui le connaissent peuvent le domestiquer. Proverbe Gola (Liberia).
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L'anthropologie juridique, fille de l'histoire du droit, nat dans la seconde moiti du XIXe sicle de l'activit de quelques pres fondateurs. Trs vite, elle s'assigna des buts promthens qui constiturent le programme de l'volutionnisme juridique : cette cathdrale thorique s'avra assez vite construite en matriaux trop friables pour durer. D'autres approches moins ambitieuses, mais plus prcises, lui succdrent jusqu' nos jours. Ces dmarches prennent place dans un contexte international, domin par la colonisation, qui donna aux principales nations europennes des champs d'exprimentation varis et ingaux : aussi ne s'tonnera-t-on pas de constater qu'il existe en anthropologie juridique des coles nationales. Enfin, cette volution n'est nullement termine l'poque actuelle, sur laquelle il nous faudra faire le point. Nous tudierons l'ensemble de ces problmes en deux sections.
Section I Les fondateurs de l'anthropologie juridique

C'est au XVIIIe sicle, nous l'avons vu, que l'anthropologie devient pistmologiquement possible. Parmi les juristes, le nom de Montesquieu [p. 48] se dtache. Mais c'est surtout la seconde moiti du XIXe sicle qui verra s'crire les premires grandes uvres d'anthropologie juridique.
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29 UN PRCURSEUR : MONTESQUIEU ET LA RUPTURE AVEC LE DROIT NATUREL. Pour le sophiste grec Protagoras (480-411 av. J.-C.) le Juste et l'Injuste ne rsultent pas de la nature, mais de la loi . Les diverses thories du droit naturel s'inscriront en faux contre ce point de vue, mais l'ide d'un droit naturel n'est pas uniforme durant toute l'histoire de la pense juridique. Contre les sophistes, pour lesquels la loi dcoule de la position de force dans laquelle se trouvent les gouvernants (la thorie marxiste du droit est voisine de ce point de vue), Platon et Aristote affirment que la loi est dicte par la Raison, commune tous les hommes, et mrite donc le qualificatif de loi naturelle dont le droit positif traduira le contenu. Pour Aristote, et plus tard saint Thomas, auxquels se rallie de nos jours M. Villey, le droit naturel a un contenu variable, car le juste qu'il exprime consiste dans la recherche de l'gal, laquelle varie suivant les types de socits et les poques ; mais dans tous les cas, quel que soit son degr de variabilit, l'acte juste est conforme l'ordre des choses, la nature. Tout au contraire, le droit naturel moderne, celui des auteurs classiques des XVIIe et XVIIIe sicles, est cens consister dans un contenu prcis et immuable d'un certain nombre de grands principes gnraux, codifis dans l'numration des droits de l'Homme. Pour beaucoup d'anthropologues du droit, axs sur la variabilit culturelle, cette seconde dfinition est difficilement acceptable, et ceux-ci critiquent d'ailleurs l'ide actuelle de dclaration universelle des droits de l'Homme (cf. infra, n 265). Anticipant cette attitude, Montesquieu (1689-1755) eut le mrite d'tre le premier, son poque, attaquer ces conceptions fixistes, en rflchissant sur les expriences de socits diffrentes de la sienne. Pour lui, le droit est un lment du systme sociopolitique, et troitement dpendant de son agencement. Il est donc essentiellement divers, et change suivant les socits, les lieux et les poques. Comme certains anthropologues du droit de notre poque, il pense que la consubstantialit entre le droit et la socit est telle que les transferts de droit d'une socit l'autre ne peuvent russir, sauf si les socits en prsence ne sont gure diffrentes. On est donc loin du jus naturalisme idaliste, et fort prs des thories anthropologiques du XXe sicle. Montesquieu vite mme de cder la tentation volutionniste laquelle devaient succomber les auteurs du XXe. [p. 49] Pour lui, le changement juridique n'est pas dtermin principalement par de grandes sries historiques, dont la succession traduirait la marche vers le progrs, mais dpend de facteurs plus prosaques, tels que les conditions climatiques, topographiques, dmographiques, etc., propres chaque socit. En ce qu'il observe principalement dans le droit sa variabilit, Montesquieu est donc le premier anthropologue du droit de l'poque moderne. Un sicle plus tard, d'autres vont suivre. 30 FONDATION DE L'ANTHROPOLOGIE JURIDIQUE : SUMNERMAINE, BACHOFEN, MAC LENNAN, MORGAN. Au sicle suivant, une certaine effervescence terminologique est un des symptmes de la naissance de l'anthropologie juridique : on parle d'abord de comparative jurisprudence, puis de palontologie juridique, enfin d'archologie juridique ; le vocable d'ethnologie
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juridique n'apparat qu'en 1890 dans l'ouvrage de Post, Grundriss der ethnologischen Jurisprudenz. Quelle que soit l'expression retenue, l'anne 1861 est une date clef dans l'histoire de notre discipline. Stuttgart et Londres paraissent simultanment deux ouvrages capitaux : Das Mutterrecht, de J. J. Bachofen, inaugure l'ethnologie de la parent, voie dans laquelle s'engageront trs vite J. F. Mac Lennan (Primitive Marriage, 1865) et Lewis H. Morgan (Systems of Consanguinity and Affinity of the Human Family, 1871) ; mais c'est l'uvre de H. J. Sumner-Maine, Ancient Law (1861), suivie de Early History of Institutions (1875) et On Early Law and Custom (1883) qui a vritablement cr l'anthropologie juridique. Comme on le constate en lisant les langues dans lesquelles sont rdigs ces titres, la France est reste silencieuse pendant ces vingt annes dcisives. H. Sumner-Maine (1822-1888) cumula plusieurs fonctions importantes. D'abord dans l'enseignement : il fut professeur de droit civil Cambridge, de droit romain Londres et, partir de 1869, premier professeur d'Historical and Comparative Jurisprudence Oxford, puis de droit international. Il occupa aussi des postes administratifs importants. Vice-chancelier de l'Universit de Calcutta, membre trs cout du Conseil du gouvernement gnral de l'Inde, il fut un des responsables de la codification du droit indien. Ces responsabilits expliquent que dans ses recherches, portant principalement sur la famille et la proprit, l'Inde soit privilgie. Cependant, Maine ne limite pas [p. 50] le champ de sa discipline aux socits lointaines : les droits europens en particulier irlandais tiennent une trs grande place dans son uvre. Celle-ci est traverse par deux grandes ides. Premirement, la thorie des trois stades d'volution du droit : tout d'abord, les hommes pensent que le Droit vient des dieux, qui dictent les lois aux souverains (Mose et le dcalogue) ; puis le droit s'identifie la coutume ; enfin il se confond avec la loi. Tout au long de cette lente volution, le droit est cens passer progressivement du statut au contrat : dans le lointain pass, les droits et obligations de l'individu sont fixs de faon rigide par son statut dans la socit dont il est membre ; dans les socits modernes, qui ont vu s'accrotre sa mobilit par rapport aux groupes, sa libert s'exprime dans le dveloppement des actes contractuels. Deuximement, travers ses tudes sur le culte des anctres, Maine s'efforce d'tablir l'antriorit de la descendance patri-linaire et de la socit patriarcale. Maine est un volutionniste darwinien. Pour lui, les socits lointaines sont stationnaires et infantiles, l'Europe ayant seule fait preuve d'un grand dynamisme dans le domaine de l'volution juridique. Professeur de droit romain et magistrat la Cour criminelle de Ble, J. Bachofen (1815-1887) se situe lui aussi dans une perspective volutionniste et privilgie l'tude de la parent, mais, la diffrence de H. S. Maine, il affirme la priorit chronologique du matriarcat auquel serait lie l'invention de l'agriculture sur le patriarcat. Depuis l'Antiquit, beaucoup de sources indiquaient l'existence de la filiation matri-linaire. Bachofen l'interprte comme un vestige de l'ge matriarcal, lui-mme prcd par une priode d'indiffrenciation, ou stade de la promiscuit primitive. Ces ides furent trs
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souvent reprises par la suite, mais il n'en reste pratiquement rien aujourd'hui... si ce n'est dans l'argumentaire des mouvements fministes. Aucune observation ethnographique n'a jamais confirm le stade de promiscuit primitive, et peu d'auteurs croient encore en l'existence mme du matriarcat (en revanche, il existe des socits o, comme chez les Touareg, la femme jouit d'un statut trs proche de celui de l'homme, mais elles sont fort rares...). Quoi qu'il en soit, l'apport de Bachofen est considrable au niveau de la mthodologie. Car la plupart des socits traditionnelles ne nous ont laiss aucune source crite comparable celles qu'utilisent les historiens. Mfiant envers la linguistique, Bachofen privilgie en revanche l'tude des uvres d'art, et surtout la mythologie. Sa grande dcouverte, au sujet des mythes, aura t de comprendre que si, pour l'essentiel, ces [p. 51] rcits sont fictifs, ils n'en correspondent pas moins une vrit intrieure qui peut nous clairer sur la ralit objective . L'anthropologie juridique s'affirmant ainsi comme science capable de dcrypter les images et symboles dtachs de l'criture, s'carte de l'interprtation textuelle que les romanistes en particulier Mommsen avaient su porter jusqu' un degr de quasi-perfection, mais qui n'chappait pas aux dangers de l'abstraction. Comme l'crit J. Costa, c'est le mrite essentiel de Bachofen que d'tre sorti des limites de l'histoire crite et d'avoir montr une simultanit de coutumes qui peuvent non seulement se rejoindre des poques recules mais coexister dans l'espace avec des droits qui se partageaient alors exclusivement le monde . Compar ces deux auteurs dont il fut l'exact contemporain, J. F. Mac Lennan apparat de moindre importance. Il fut cependant avec Bachofen le prcurseur des analyses de parent, et certaines de ses dcouvertes sont encore couramment utilises en anthropologie de la parent. Il a invent les termes d'endogamie et exogamie ; tudi le livrat qu'il a reli la polyandrie ; et surtout attir l'attention sur certaines nomenclatures de parent de type classificatoire, que Morgan approfondira quelques annes plus tard de manire magistrale. (Cf. infra, n 135). Avocat new-yorkais, grand spcialiste des Indiens d'Amrique du Nord, Lewis H. Morgan (1818-1881) est le principal reprsentant de l'volutionnisme cette poque. Ses principes, qu'il expose dans Ancient Society (1877), sont simples et reposent sur des critres de classification technologiques. L'humanit passe par trois phases (elles-mmes divises en trois degrs) : Sauvagerie (chasse et cueillette ; communisme primitif) ; Barbarie (domestication des animaux, agriculture, mtallurgie proprit tribale ou clanique, famille patriarcale) ; Civilisation (inventions de l'criture, du papier, de la vapeur et de l'lectricit famille monogamique, proprit prive, tat). Dans l'avenir, selon Morgan, l'volution devrait conduire l'abandon de la proprit prive. L'ouvrage obtint une trs grande audience. Mais ce n'est pas celui qui a le mieux vieilli : trop rapide dans ses interprtations comparatives, valorisant l'excs l'ide de Progrs, Morgan a tent une uvre de synthse qui tait prmature. Plus technique et moins connu l'poque, son autre ouvrage majeur, Systems of Consanguinity and Affinity in the Human Family (1871), va trs loin dans l'tude de problmes d'anthropologie de la parent que ses prdcesseurs avaient [p. 52] seulement
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abords. Cette uvre repose sur de patientes enqutes : Morgan collectait directement les informations auprs des Indiens, et disposait de correspondants dans de nombreuses parties du monde. Mais l encore, ses dcouvertes sont intgres dans le cadre volutionniste. Les socits traditionnelles, caractrises par l'tat rudimentaire de leurs connaissances, se situent au bas de l'chelle du Progrs, tandis qu' l'autre extrmit se trouvent les socits occidentales modernes, o civilisation rime avec famille conjugale monogame. Malgr ce dfaut de perspective, Morgan n'en mrite pas moins d'tre rang parmi les fondateurs de l'anthropologie juridique. Mais ses travaux durent aussi leur renomme une autre cause que celle de leur caractre innovateur sur le plan technique : on sait qu'ils constiturent un des fondements de la thorie marxiste. 31 L'ANTHROPOLOGIE JURIDIQUE DE MARX ET ENGELS. Ce remploi des conclusions de Morgan par les fondateurs du marxisme fut la fois une chance et un malheur pour cet auteur : d'une part, court terme, elle contribua leur diffusion ; mais, long terme, il provoqua le discrdit exagr sur certains points dans lequel son uvre devait tomber : car bien souvent, travers Morgan, c'est le marxisme que l'on attaque. F. Engels (1820-1895) est plus historien qu'ethnologue. Il entend remonter l'origine des institutions, qu'il identifie aux socits primitives, afin de dterminer le sens de l'Histoire en l'axant sur le concept de lutte des classes. Dans Les Origines de la famille, de la proprit et de ltat (1884), il reprend les thses de Morgan : la famille conjugale moderne est ne de la rsorption progressive de la communaut conjugale archaque par exclusion des parents autres que le pre et la mre. Les observations scientifiques postrieures ont dmenti ces assertions. Mme dans les socits qui ne font pas de lien entre les rapports sexuels et la filiation, la famille conjugale a toujours un certain degr d'existence. Par ailleurs, l'histoire compare la plus rcente de la famille conclut au rejet de l'uni-linarit de l'volution : la famille tendue ne reprsente pas forcment un stade antrieur la famille restreinte, le processus inverse s'observant aussi. Il est cependant d'autres points sur lesquels l'anthropologie juridique de Marx et Engels annonce l'poque actuelle. D'une part, dans la ligne [p. 53] de Montesquieu, ces auteurs rejettent les conceptions du droit naturel classique, et affirment que le droit appartenant aux superstructures, et celles-ci changeant avec les mutations des conditions matrielles, son contenu est fondamentalement variable, en tant que produit historique de la vie socio-conomique. D'autre part, ils abordent de front un des problmes cruciaux de l'anthropologie juridique, la liaison entre le droit et l'tat. Pour eux, l'tat est une forme transitoire d'organisation du pouvoir : il n'a pas toujours exist, et disparatra un jour. L'tat n'est en fait qu'une variante d'une notion plus large, celle d'autorit publique. Celle-ci consiste dans l'existence d'un appareil qui garantit l'effectivit de l'observance par les individus des principes qui permettent la socit de
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fonctionner. Mais elle peut se concentrer de faon diffrente. Quand l'autorit publique reflte la volont d'une seule partie de la socit (le ou les groupes dirigeants), que les forces armes sur lesquelles elle s'appuie sont spares de la population et constituent une police ou une arme, alors on se trouve en face de l'tat. l'inverse, quand la socit n'est pas divise, on est dans une socit traditionnelle. Pour Marx et Engels, le Droit peut exister sans l'tat, mais il est li la prsence d'une autorit publique. Or, toute socit non tatique ne dispose pas forcment d'une autorit publique. Nos auteurs situent prcisment son apparition, dans le schma volutionniste de Morgan, au premier degr du deuxime stade (la Barbarie), et ce seulement dans certaines socits (comme les Iroquois). Donc, si le droit est un phnomne gnral, il n'est pas universel : durant tout le premier stade de son volution qui dura des centaines de milliers d'annes l'humanit a vcu sans Droit, et connatra l'avenir des socits sans classes o le droit, remplac par la morale, de nouveau disparatra. Il est certes ais et les auteurs adverses ne s'en sont pas privs de prendre en faute le marxisme sur ce dernier point : depuis la mort de nos auteurs, rien n'annonce la disparition des tats, pas plus que celle du droit. Il reste que l'approche de Marx et Engels nous parat dterminante pour l'histoire de l'anthropologie juridique plusieurs points de vue. D'abord et surtout, elle prfigure certains de nos dbats actuels les plus importants. Premirement, celui sur la liaison entre le droit et l'tat, dans lequel elle oriente la problmatique dans la bonne direction, qui est celle de la nonconsubstantialit entre ces deux concepts. Autre dbat fondamental, celui qui consiste identifier au droit soit des normes, soit [p. 54] des processus (cf. infra, n 40 44). Marx et Engels ne disent pas que le droit doit ncessairement consister en des rgles explicites et codifies, sanctionnes de faon formelle par un pouvoir excutif, et admettent que la coutume, pour obir des rgles diffrentes, n'en est pas moins du droit. Ensuite, mme si elle le fait dans le cadre trop rigide de l'volutionnisme unilinaire, leur thorie inscrit dans un continuum l'existence d'une part du droit, d'autre part celle de l'tat, inscription qui fonde la variabilit culturelle du droit. De plus, elle contribue un dcentrement de la recherche qui est de nature spcifiquement anthropologique. S'il est exact que Marx s'est surtout proccup des socits occidentales, il n'en reste pas moins vrai que dans son texte sur les Formes qui prcdent la production capitaliste (1857-1858) cet auteur s'est pench sur les formations socio-conomiques exotiques, notamment par la dfinition du mode de production asiatique. Si Morgan, Marx et Engels pchent par excs d'volutionnisme, il convient de rappeler que cette doctrine tait alors dominante. Elle constitua le premier des grands choix thoriques de l'anthropologie juridique, qu'il nous faut maintenant tudier, en nous souvenant que, malgr ses erreurs d'interprtation, cette priode de vingt ans seulement (1860-1880) fut d'une exceptionnelle richesse pour notre
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discipline. La rflexion sur le droit commence s'affranchir des modles romaniste et civiliste ; non seulement les socits exotiques, mais aussi les socits europennes, dans leurs formes passes, sont dfinies comme objets de l'anthropologie juridique ; celle-ci, dans ses premires explorations, contribue la dcouverte des deux domaines qui seront, pendant un sicle, les champs d'exprimentation majeurs de l'anthropologie sociale et culturelle : la parent et la mythologie.
Section II Les difices thoriques de l'anthropologie juridique

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32 UNE SYMPHONIE. troitement tributaire de l'anthropologie sociale, l'anthropologie juridique va d'abord suivre le courant [p. 55] volutionniste qui domine les sciences humaines dans toute la seconde moiti du XIXe sicle. Mais celui-ci connatra un dclin rapide ds le dbut du XXe sicle : F. Boas, R. Lowie le critiquent svrement, mais c'est surtout Bronislaw Malinowski, fondateur du fonctionnalisme, qui le combattra. Homme de terrain autant que thoricien, physicien et mathmaticien de formation, Malinowski abordera dans une partie de son uvre l'tude des phnomnes juridiques et ouvrira sur la nature et les mthodes d'observation des processus juridiques dans les socits traditionnelles un dbat entre anthropologues du droit qui n'a commenc perdre son acuit qu'au cours des annes soixante-dix. Enfin, bien que les premires formulations de la thorie datent du dbut du sicle, l'anthropologie juridique actuelle, depuis les annes soixante-dix, est domine par le thme du pluralisme juridique. Comme on le voit, ces diffrentes thories s'entrecroisent autant qu'elles se succdent, ce qui donne la musique de l'anthropologie juridique un caractre aussi symphonique que concertant. C'est pourtant sous la forme de soli que la clart de l'exposition nous contraint les traiter.
I | LES MUTATIONS DU DROIT : L'VOLUTIONNISME

33 VOLUTION ET COMPLEXIFICATION. L'volutionnisme peut tre dfini de faon sommaire comme une thorie affirmant que tous les groupes humains passent par des stades identiques dans le dveloppement de leurs formes d'organisation conomique, sociale et juridique. Cette proposition trs gnrale appelle immdiatement des distinctions corollaires.
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Tout d'abord, si toute volution est synonyme de changement, tout changement, mme adaptatif, ne correspond pas ncessairement une volution, car, dans la thorie volutionniste, celle-ci doit se traduire par une complexification de l'institution vise. Pour R.-L. Carneiro, qui reprend en la modifiant lgrement une dfinition donne par H. Spencer en 1862 : L'volution est le passage d'un tat d'homognit relativement indfini et non cohrent un tat d'htrognit relativement dfini et cohrent, travers des processus successifs de diffrenciations et d'intgrations . ce schma correspond une prsentation classique de la distinction entre socits traditionnelles et [p. 56] modernes. Les premires seraient caractrises par une forte intgration de l'individu aux groupes et des groupes entre eux, par un amalgame entre le politique, le religieux et le juridique, par une solidarit de type mcanique ; alors que dans les secondes, la division sociale serait trs pousse, la solidarit reposerait sur cette division et serait de type organique, l'tat serait une des expressions institutionnelles de cette division, enfin le droit, en conqurant son autonomie par rapport d'autres formes de rgulation sociale, aurait trouv la condition fondamentale de son expansion (ainsi cite-t-on couramment comme un des facteurs de dveloppement du droit romain sa prcoce lacisation). Ce principe admis, il reste l'appliquer. Or, on ne peut le faire qu'en disposant d'une chelle de mesure prcise regroupant un certain nombre d'indicateurs pertinents permettant d'effectuer des comparaisons interculturelles. Au XIXe sicle, les auteurs volutionnistes ne disposaient cet gard que d'outils conceptuels assez rudimentaires. Dans le domaine juridique, les critres les plus frquemment employs furent le passage d'un type d'organisation familial un autre (comme nous l'avons vu avec Maine, Bachofen, Morgan et Engels), ou la distinction entre socits tatiques et non tatiques. Mais tout progrs volutif doit se traduire par une complexification. Ainsi, certaines mutations adaptatives ne sont pas des volutions. Un exemple concret permet de mieux comprendre cette distinction. Au XIXe sicle, les Indiens Amahuaca (Prou) eurent subir des raids de tribus voisines, dont l'accroissement en vint menacer leur existence mme. Pour se dfendre contre ces incursions, ils se mirent nomadiser plus frquemment qu'auparavant sur leur territoire, et s'parpillrent en diffrents campements de taille rduite, en mme temps que leur organisation sociale et crmonielle devenait plus simple qu'auparavant. Dans ce cas, il y a bien un changement adaptatif, qui permit cette socit de mieux rsister ses voisins, mais ce n'est pas une volution, puisqu'il se traduit par un passage du complexe au plus simple. L'assimilation de l'volution la complexification pourrait paratre confirme par les sciences physiques. Notre univers a commenc il y a quinze milliards d'annes. Ds l'origine, la matire contenait les informations ncessaires son organisation progressive, qui se fait sous le signe de la complexification croissante, au moyen d'associations d'lments simples, lesquels forment des entits de plus en plus complexes, et cela sans que le dsordre corrlatif augmente de faon [p. 57] sensible : l'Univers volue entropie pratiquement constante. Cette volution n'tant pas termine, il n'y a aucune raison de supposer qu' long terme, l'homme ne soit pas remplac par une espce plus performante. Car,
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comme Darwin l'a bien vu, c'est la slection naturelle qui explique le dveloppement et la disparition des espces vivantes. Cependant l'extrapolation l'homme parat hasardeuse. D'une part parce que l'chelle temporelle n'est pas la mme. Si l'univers existe depuis des milliards d'annes, l'homme n'apparat, lui, qu'il y a entre deux et quatre millions d'annes, priode dont nous ne connaissons suffisamment qu'une infime fraction. Si volution il y a, nous n'en sommes qu'au tout dbut. D'autre part, un fait important risque de perturber pour l'homme le projet volutif : en cartant jusqu' plus ample informe, l'ide avance par certains physiciens quantiques que la matire puisse avoir une sorte de conscience, il reste que, par rapport au monde animal, l'homme se distingue par un degr de conscience de lui-mme et de l'univers d'une tout autre importance, qui le fait accder une certaine matrise de sa propre volution. Enfin, il faut noter qu'on a bon droit reproch l'volutionnisme son insistance sur la notion de complexification. Celle-ci peut amener l'ethnocentrisme, dans la mesure o elle rend facile l'assimilation de la transition du simple au complexe celle du rudimentaire au perfectionn, et du primitif au civilis. Autrement dit, elle est porteuse d'un jugement de valeur discriminatoire, car la notion de transition diachronique peut aisment en engendrer une autre, celle d'une hirarchie ontologique. On voit donc travers ces arguments combien sont hasardeuses et imprcises les notions d'volution et de complexification quand on cherche les appliquer aux socits humaines. Mais il est un autre niveau auquel l'volutionnisme a besoin d'un complment de dfinition : doit-on le concevoir de faon rigide et unilinaire, ou faut-il admettre que l'volution ne se droule pas de faon identique pour toutes les socits ? 34 L'VOLUTIONNISME UNILINAIRE. L'volutionnisme unilinaire considre les socits humaines comme un ensemble cohrent et unitaire, soumis des lois de transformations globales et gnrales, qui font passer toutes les socits par des phases identiques dans leur contenu et leur succession, et s'embotent harmonieusement les unes dans les autres. Les socits sauvages , ds lors qualifies de primitives , [p. 58] reprsentent ainsi un stade de dveloppement originel par lequel sont passes nos propres socits, de mme que les plus simples de ces socits primitives les chasseurs pcheurs collecteurs seraient une image des socits de la prhistoire. Sur le plan politique, l'volution conduit de systmes non centraliss des formes centralises et tatiques. Sur le plan juridique, elle conduit spcifier le Droit par rapport la morale et la religion ; transfrer progressivement sa gense du groupe social (coutume) l'tat (loi) ; et l'mergence d'un appareil spcialis de sanction (apparition et dveloppement des systmes judiciaires) partir de formes primitives o les conflits sont rgls par les parties elles-mmes (vengeance), alors que dans les socits civilises, leur solution dpend de l'intervention toujours plus dterminante d'un tiers (mdiateur, arbitre, juge) dont les pouvoirs croissent de pair avec sa qualit de reprsentant de la socit. Certains manuels
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d'Histoire du Droit reproduisent ce schma : aux prils de la vengeance prive exerce par les gentes ou les guerriers fodaux, succde la pacification interne amene par la rduction progressive du droit de guerre prive au bnfice de la Cit-tat ou de l'tat monarchique. Si l'volutionnisme est frquent dans notre Histoire du Droit, il a connu un succs moins durable en anthropologie sociale : il dcline vers 1900, est pratiquement clips jusqu'en 1940. L'volutionnisme juridique et l'volutionnisme social reposent toutefois sur un socle historique commun, celui qui se forme au XVIIIe sicle avec la rupture de la conception cyclique du temps. C'est Vico (1668-1774) qui la remet le premier en cause, en distinguant en 1725, dans son trait de la Science Nouvelle, trois tats (potique, hroque, nature humaine intelligente) dans le dveloppement des civilisations. Voltaire s'inscrit dans ce courant, ainsi que Ferguson qui, dans son History of Civil Society (1767) modernise la loi de Vico en distinguant trois stades (Sauvagerie, Barbarie, Civilisation), qui seront repris par L. Morgan au XIXe. En 1760, dans La Langue des calculs, Condillac rsume assez bien l'esprit de l'volutionnisme tel qu'il est conu cette poque : Nous qui nous croyons instruits, nous aurions besoin d'aller chez les peuples les plus ignorants, pour apprendre d'eux le commencement de nos dcouvertes : car c'est surtout ce commencement dont nous aurions besoin ; nous l'ignorons parce qu'il y a longtemps que nous ne sommes plus les disciples de la nature . Beaucoup plus prs de nous, les premires thories de L. Lvy-Brhl (sur lesquelles il reviendra la fin [p. 59] de sa vie, notamment sous l'influence de Bergson) tmoignent des ultimes persistances de l'volutionnisme : la mentalit prlogique , incapable d'abstraire des socits sauvages (beaucoup de socits traditionnelles ne disposent pas d'un corpus de rgles juridiques explicites, d'o la ncessit de recourir l'analyse processuelle des comportements pour reconstituer leur droit : cf. infra, n 43), succde la pense des civilises, caractrise par des performances suprieures. C. Lvi-Strauss prouvera bien le caractre fallacieux de la distinction, en montrant que socits traditionnelles et modernes connaissent toutes la pense rationnelle et abstraite, mais en font un emploi diffrent. De mme, c'est une date aussi tardive que 1935 que parat la premire dition (en anglais) de l'ouvrage d'A. S. Diamond, Lvolution de la loi et de l'ordre, qui reprend en l'appliquant au droit la vieille classification ternaire de Morgan. Cependant, c'est au XIXe sicle que l'volutionnisme, notamment sur le plan juridique, connatra sa plus grande fortune. 35 L'VOLUTIONNISME JURIDIQUE DU XIXe SICLE. Le XIXe est le temps des constructeurs de cathdrales, selon l'expression d'A. Negri. On cherche, grce aux lois de l'volutionnisme, faire l'histoire comparative de toutes les socits connues, exotiques aussi bien qu'occidentales, relies par la rgularit des mmes mcanismes diachroniques. Mais les auteurs ne sont pas des hommes de terrain : ils font de l'anthropologie comme s'ils taient des historiens, en travaillant en cabinet sur des documents de nature diverse, ce qui accentuera leur
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propension aux gnralisations htives, que dmentira par la suite l'observation ethnographique. Les juristes europens vont s'insrer dans ce mouvement gnral. En 1878 parat le premier numro de la Zeitschrift fr vergleichende Rechtswissenschaft, dirige par F. Bernhoeft, G. Cohn et J. Kohler. Cette revue sera l'origine de l'cole de la Comparative Jurisprudence. Elle se donne pour but d'largir le champ des rfrences afin de pouvoir par la suite construire une thorie gnrale de l'volution du droit : l'tude traditionnelle des droits romain et germanique, il faut ajouter celle de systmes juridiques plus exognes. Les premiers numros sont plus descriptifs que comparatifs, mais, progressivement, les contributions d'ordre mthodologique et thorique se font plus nombreuses. Les socits orientales sont souvent tudies, celles d'Afrique font l'objet d'une attention plus tardive. Paralllement, on note que les auteurs de [p. 60] la Zeitschrift s'attachent plus volontiers l'tude des lois que des coutumes et celle des normes que des comportements. Ces inclinations traduisent videmment leurs difficults sortir du systme de valeurs juridiques occidental. L'innovation des collaborateurs de la Zeitschrift a donc surtout consist dtourner le regard des juristes vers les droits trangers, sans bien parvenir toutefois thoriser les donnes rassembles. Cette attitude tait courageuse : ainsi surprit-elle les juristes italiens, pour lesquels l'ethnologie juridique devait tre fermement relie au droit romain. D'autre part, elle permit la collecte d'un certain nombre de matriaux, qui devait aider la rflexion juridique quitter le domaine de la pure spculation pour celui des faits. La premire grande tentative de synthse de l'volutionnisme juridique est contenue dans l'uvre de H. E. Post (bien que ce soit plutt l'quipe de la Zeitschrift qui ait fond l'ethnologie juridique allemande), principalement son Ethnologische Jurisprudenz 1 , publie en 1893, o il affirme dans les premires pages : Quand on connatra toute la jurisprudence ethnologique, on dcouvrira un systme juridique universel, expression du vouloir et du pouvoir de l'tre humain . Dans les deux tomes de cet ouvrage, Post passe en revue les droits de trs nombreuses socits, regroups de faon thmatique (mariage, succession, droit pnal, commercial, etc.), rserve une place importante (quoique non prdominante) aux institutions de droit public ct de celles de droit priv. C'est donc sa vise universelle qui caractrise l'uvre de Post : tudier toutes les institutions juridiques de toutes les socits connues. Cet encyclopdisme repose sur une conviction : le droit est un phnomne universel, il est donc possible d'en faire la thorie unitaire, car selon Post lui-mme, les lignes essentielles du droit de
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Elle a t prcde de nombreux autres ouvrages, qui en sont les jalons, et apparaissent tous marqus par l'volutionnisme : Einleitung in eine Naturwissenschaft des Rechts, 1872 ; Die Geschlechtsgenossenschaft der Urzeit und die Entstehung der Ehe. Ein Beitrag zu einer allgemeinen vergleichenden Staats und Rechtswissenschaft, 1872 ; Der Ursprung des Rechts, 1876 ; Die Anfange des Staats und Rechtslebens, 1878 ; Bausteine fr eine allgemeine Rechtswissenschaft auf vergleichend-ethnologischer Basis, 1880-1881 ; Die Grundiagen des Rechts und die Grundzge seiner Entwicklungsgeschichte, 1884 ; Einleitung in das Studium der ethnologischen Jurisprudenz, 1886.
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l'humanit sont simples, grandioses et claires comme les lois des astres . Il labore une systmatisation qui porte l'empreinte de l'cole historique du Droit, des Pandectistes, et des thories de Savigny et Iehring. Elle consiste dgager un certain nombre de principes gnraux [p. 61] regroups en une sorte de code idal, et en prciser toutes les variations historiques possibles dans le cadre de l'tude d'une institution juridique particulire. Le prestige de Post sera trs grand son poque, plus d'ailleurs en Italie qu'en Allemagne. Il exercera notamment son influence sur le grand romaniste P. Bonfante, qui s'efforcera de parvenir une meilleure connaissance de l'ancien droit romain en utilisant les donnes fournies par les ethnographes des socits traditionnelles. Les auteurs italiens sont eux aussi marqus par l'volutionnisme. Ds 1890, G. d'Aguanno se propose de reconstruire les premires manifestations du droit, en remontant jusqu'aux poques prhistoriques, toujours en recourant aux donnes ethnographiques. Dans les premires annes du xx- sicle paraissent plusieurs articles dans la Rivista Italiana di Sociologia qui tmoignent des mmes proccupations. Mais l'auteur italien volutionniste le plus remarquable du dbut du sicle est G. Mazzarella, dont le systme mthodologique constitue, suivant les termes d'A. Negri ... un exemple pathtique d'lucubration scientifique dtache de la ralit et du sens commun, avec ses ambitions de rigueur logique, de prcision dans la construction qu'il veut satisfaire grce aux calculs des probabilits et aux systmes mathmatiques . Nous avons jusqu'ici cit des auteurs allemands et italiens. Qu'en est-il de la France ? On est oblig de constater que celle-ci continue se signaler par son absence dans les grands dbats d'anthropologie juridique. Non qu'elle manque d'auteurs de valeur, comme Mauss et d'autres (cf. infra, n 62). Mais ceux-ci n'ont pas construit de grandes synthses thoriques. Certains aspects de l'uvre de Durkheim doivent cependant tre cits. Celui-ci est surtout sociologue, mais il s'est aussi intress au droit des socits traditionnelles. Son orientation conjugue le fonctionnalisme et l'volutionnisme. Dans son ouvrage De la division du travail, il cherche comprendre comment les socits passent de la primitivit la modernit. la solidarit mcanique des socits primitives correspondrait un droit rpressif. Celles-ci ne connaissant pas une division du travail, mais tout au plus une hirarchie statutaire (chefs et prtres, adultes, non-adultes, etc.), sont caractrises par l'intensit de la conscience collective. Le droit et la morale se compntrent, et ce droit est essentiellement pnal, car toute atteinte la hirarchie statutaire est vcue comme un dfi la socit tout entire. Au contraire, la solidarit organique des socits modernes correspond un droit restitutif : la socit tant divise, ses membres privilgient leur appartenance au 62] groupe auquel ils appartiennent par rapport leur lien avec la socit globale. La violation des normes juridiques n'est donc plus ressentie comme celle de l'ordre social tout entier ; le droit perd son caractre pnal, il se subdivise luimme en plusieurs matires (civiles, et notamment commerciales) ; le droit pnal continue exister, mais se dveloppe moins vite que les autres branches du droit. Le droit devient en effet essentiellement restitutif, car la socit s'intresse
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prioritairement au rtablissement de l'quilibre perturb par ses violations. Comme on le voit, cette thorie appartient au courant volutionniste : elle continue diviser l'humanit en deux catgories diffrentes de socits, avec des types de droits et de solidarits diffrents. Par ailleurs, elle reste trs spculative : elle exagre le caractre dominant de la conscience collective dans les socits traditionnelles, et nglige le fait, dmontr depuis, que toutes les socits ont la fois un droit rpressif et un droit restitutif. C'est ce genre de lacunes qui explique le dclin de l'volutionnisme, qu'il nous faut maintenant tudier. 36 CRITIQUE DE L'VOLUTIONNISME JURIDIQUE. Ds la fin du XIXe sicle, l'anthropologie sociale commence abandonner les postulats volutionnistes. F. Boas (1858-1942), anthropologue amricain d'origine allemande, spcialiste des socits Inuit et des Indiens d'Amrique du Nord, dnonce les anthropologues de fauteuil et les lacunes de leurs grandes reconstitutions historiques, leur prfrant des tudes plus modestes, mais ralises de faon rigoureuse partir de l'observation concrte des socits. Il est le fondateur du relativisme culturel : pour lui, les socits sont essentiellement diverses, car l'homme n'hrite que de potentiels gntiques dont le dveloppement dpend d'un environnement physique et social donn. la limite, il est vain de rechercher des grands schmes unitaires, car la varit l'emporte sur les similitudes. Partant de considrations diffrentes, l'cole diffusionniste aboutit la mme poque la critique de l'volutionnisme unilinaire. Ds 1911, F. Graebner en formule les grands concepts. Il existe des complexes culturels, ensemble d'lments culturels unis par des liens organiques. On trouve dans des parties diffrentes du monde des complexes culturels identiques, ce qui laisse supposer qu'ils ont une origine commune : une aire de culture (Kulturkreis) l'origine unique, partir de laquelle ils se sont diffuss. Les diffusionnistes mettent l'accent sur les phnomnes [p. 63] de contacts entre cultures qui se produisent au cours de ces diffusions : alors que le Kulturkreis reprsente la forme de dpart, les complexes culturels dissmins travers le monde en sont des versions altres par les emprunts faits d'autres cultures au cours des processus de diffusion. Sans rejeter la part de l'histoire, le diffusionnisme condamne donc la rigidit et la rgularit de l'volutionnisme unilinaire. Comme toujours, les juristes ragiront avec un temps de retard. Un article prcurseur de M. Schmidt parat en 1918 dans la Zeitschrift 1 recommandant l'emploi de la thorie diffusionniste. Mais la vritable raction contre l'volutionnisme fonde sur la mthodologie des Kulturkreise date
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M. Schmidt, Die Bedeutung der vergleichenden Rechtswissenschaft fr die Ethnologie , ZVR, 38 (1918), 348-375.
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seulement d'un autre article de la Zeitschrift, rdig par Trimborn 1 . Celui-ci reproche aux auteurs postrieurs de stre concentrs sur une analyse formelle des rgles juridiques sans prendre assez en considration les donnes conomiques et sociologiques, et prfre aux grandes synthses des tudes monographiques dont chacune tudierait une socit dans son ensemble. Les proccupations mthodologiques de Trimborn rejoignent ici celles de Boas, qui lui aussi privilgiait les monographies par rapport aux synthses. On constate donc qu'en Allemagne au moins, l'ethnologie juridique a particip au mouvement qui loigne toujours plus l'ethnologie de la discipline qui lui a donn naissance, l'histoire. Cette tendance la sparation des deux disciplines va s'accentuer quelques annes plus tard avec l'uvre de Thurnwald 2 fondateur de l'ethnologie juridique moderne (Rechtsethnologie). Celui-ci est contre-courant de l'volutionnisme de Post : il est vain de tenter de rassembler sous une commune thorie les droits des socits traditionnelles et modernes, car la diffrence de degr des savoirs technologiques et des formes d'organisation sociale est telle que les systmes culturels sont avant tout divers, et qu'il en va de mme pour les ensembles juridiques propres chacun d'entre eux. On saisit donc nettement travers ces divers auteurs le sens de l'volution thorique amorce depuis le dbut du sicle : rejet de lois universelles de l'Histoire s'appliquant au dveloppement juridique ; [p. 64] accent mis sur la diversit des systmes juridiques plus que sur leur unit ; insistance, au niveau mthodologique, sur la ncessit de la constitution de monographies rigoureuses au dtriment de la construction de grandes synthses pour lesquelles, supposer qu'elles soient un jour possibles, les temps ne sont pas encore venus. Dans la ligne de cette volution de la pense, le champ exprimental que constituent pour les principales nations europennes leurs territoires coloniaux va permettre une anthropologie applique de se dvelopper, en raction contre les excs de systmatisation de l'anthropologie purement thorique. 37 L'ANTHROPOLOGIE JURIDIQUE APPLIQUE. Le dveloppement de l'anthropologie juridique applique est troitement li la disposition d'un territoire colonial. L'Allemagne se trouve cet gard dfavorise, car le trait de Versailles la prive de ses colonies. De plus, en 1939, sous l'influence du nazisme (avec lequel Thurnwald souffrit de quelques compromissions), la rdaction de la Zeitschrift exclut de ses rangs tous les auteurs non allemands. La guerre termine, s'ouvre un silence de neuf annes, aprs lequel l'ethnologie juridique allemande se dveloppera sur un terrain surtout philosophique et mthodologique. En Italie, les
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Trimborn, Grundsaetzliches zur Methode der historischen Rechtsforshung , ZVR, 42 (1927), 1-7, suivi de : Die Methode der ethnologischen Rechtsforschung, ZVR, 43 (1928), 416-464. Principalement : Die menschliche Gesellschaft in ihren ethno-soziologischen Grundiagen (1931-1934) ; Werden, Wandel und Gestaitung des Rechis. Die menschliche Gesselschaft (1934).
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conqutes coloniales, notamment en Somalie, permettent aux auteurs d'effectuer des enqutes sur le terrain portant principalement sur l'acculturation des socits autochtones et le fonctionnement de l'administration coloniale. Les proccupations d'ordre thorique sont rares, et ceux qui les expriment, comme Cerulli et Colucci, se prononcent contre les thories volutionnistes de Post et Mazzarella. En France, l'anthropologie applique est aussi largement pratique, l'intrt des auteurs se portant prioritairement sur les colonies africaines, trait qui domine toujours l'anthropologie juridique franaise. Les juristes s'y consacrent la rdaction de coutumiers : mais si les premires tentatives dbutent ds 1897, les rdactions ne seront en dfinitive que partielles et peu satisfaisantes. On pourrait donc croire que, face ce double mouvement, thorique et pratique, l'volutionnisme appartenait dfinitivement au pass. Si ses dfauts taient trop vidents pour que soit vite cette remise en cause, il convient de le situer par rapport son poque. Par ailleurs, conscients de ces approximations originelles, un certain nombre d'auteurs ont repris en les affinant les thses volutionnistes. [p. 65] 38 MISE EN PERSPECTIVE HISTORIQUE DE L'VOLUTIONNISME UNILINAIRE. la fin de sa vie, J. Frazer rpondit un jour un interlocuteur qui lui demandait s'il avait jamais vu un seul de ces primitifs auxquels il avait consacr toute son uvre : Dieu m'en prserve ! On a beaucoup reproch aux volutionnistes de ne pas aller sur le terrain. Mais il faut comprendre qu' cette poque, l'ide paraissait incongrue : les anthropologues jugeaient que le travail des observateurs consciencieux dont ils disposaient dans diverses parties du monde pouvait leur faire gagner du temps, car l'ampleur de la tche exigeait qu'ils ne se dispersent pas dans la rdaction de monographies. Par ailleurs, on souligne volontiers les dfauts vidents de cet volutionnisme unilinaire, sans en recenser aussi les mrites. Citons-en quelques-uns. Les volutionnistes ont su s'arracher l'tude des textes de droit romain pour envisager l'exubrante diversit des autres droits. Ils ont eu le mrite de tenter de les dcrire en termes de systmes, o les donnes socio-conomiques pouvaient avoir un rle important, ce qui ne correspondait gure aux ides de la majorit des juristes de ce temps. Sommes-nous encore bien capables de sentir l'motion et peut-tre l'ivresse intellectuelle qui devrait tre celle de Bachofen lorsqu'il crivait : Au lieu du chaos, nous apercevons le systme ; au lieu de l'arbitraire, nous reconnaissons la ncessit ? En fait, il fut le crateur du droit compar, que Maine enseignera pour la premire fois Oxford vingt ans plus tard. Remarquons aussi que, malgr ses erreurs, la leon de l'volutionnisme est trs diffrente de celle du racisme, qu'elle contredit : les disparits culturelles ne sont pas congnitales et irrmdiables, car elles sont le fruit de facteurs technologiques et conomiques.
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39 LES NO-VOLUTIONNISTES. Soumis des attaques venant de divers horizons thoriques, l'volutionnisme ne refait surface, dans une nouvelle formulation plus labore, que vers 1943 1 . Quelques annes plus tard, Steward met l'accent sur le concept d'volution multilinaire, pressenti par Maine : l'observation de socits non relies entre elles fait apparatre des rgularits dans le changement culturel, mais, la diffrence des volutionnistes unilinaires, il pense qu'on ne [p. 66] peut dduire de ces parallles des lois universelles. En 1963, Carneiro, qui conteste cette dernire restriction, introduit le concept d'volution diffrentielle : chaque socit fait voluer les divers lments de son systme culturel dont le droit des degrs diffrents, et selon des rythmes diffrents ; de plus, toutes les socits, prises dans leur totalit, voluent chacune des rythmes diffrents, ce qu'avait galement pressenti Tylor en 1871. Paralllement, pour combler une lacune importante des auteurs du XIXe, les novolutionnistes s'efforcent de construire des instruments de mesure prcis des changements culturels : en 1956 Naroll labore un Index du dveloppement social ; en 1963 Carneiro cre un Index de l'accumulation culturelle, o le droit figure ct d'autres talons de mesure dont l'utilisation comparative permet de parvenir des rsultats quantifiables et exprims de faon graphique et numrique. On remarquera que la prsentation de ces tableaux concrtise et mme accentue de faon vidente une des ides-clefs de l'volutionnisme qui n'est pas la moins critiquable : il existe des socits plus ou moins dveloppes. En fait, le caractre mathmatique de ces graphes ne doit pas faire illusion : ils sont sous-tendus par une idologie non seulement classificatoire, mais hirarchisante. Sur le plan juridique, un des auteurs qui reprsente le mieux le novolutionnisme est certainement E. Adamson-Hoebel qui, dans The Law of Primitive Man, publi en 1954, dveloppe sa conception du Trend of Law , le sens gnral de l'volution du droit. Pour Hoebel, il n'y a pas d'volution unilinaire du droit, mais globalement, on assiste bien, comme le disait Spencer, une transition du simple au complexe. Au niveau des modes de production, les rapports chronologiques entre horticulture et pastoralisme peuvent changer (le pastoralisme ne prcde pas ncessairement l'horticulture), car tout dpend des conditions cologiques. De plus toute socit n'a pas forcment traverser tous les stades d'volution (ainsi les Inuit sont-ils passs pratiquement directement du stade des chasseurs-cueilleurs celui de la modernit). Mais le sens gnral de l'volution est plac sous le signe de l'accroissement des normes juridiques et des procdures contentieuses de rglement des conflits, sans que pour autant les socits de droit minimal doivent tre considres comme qualitativement infrieures aux autres. Ainsi, en gnral, les socits les plus primitives, comme celles des chasseurs-cueilleurs, ont peu de droit. Non parce qu'elles seraient plus
On peut prendre comme terminus a quo l'article de L. A. White, Energy and the Evolution of Culture, AA, 45, (1943), 335-356.
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anarchiques que les civilises, mais simplement parce qu'elles en ont moins besoin. [p. 67] Leur plus forte homognit et le fait que les relations y soient de face--face ont pour consquence que les conflits y sont plus rares, et le droit moins ncessaire. En fait, le droit ne commence rellement s'laborer qu'avec le passage l'agriculture. Les normes juridiques sont plus explicites, plus dtailles et plus nombreuses ; l'organisation de leur sanction passe de la parent la socit et ses reprsentants, le droit public apparat. Enfin, on peut rapprocher de ces auteurs le politologue J. W. Lapierre, pour qui l'apparition de l'tat s'insre dans un schma volutif, qui n'est pas partout le mme, mais obit cependant un facteur dterminant. Les socits dont le systme politique s'est spcialis, diffrenti au point d'aboutir une organisation de type tatique, sont celles qui ont t confrontes la ncessit du changement pour diverses causes externes ou internes, et ont su s'adapter cette ncessit en ralisant cette innovation considrable que constitue l'tat ; mais toutes les socits n'en ont pas t capables, et celles qui ont chou ont disparu 1 . Contrairement Clastres, Lapierre ne pense donc pas que l'tat soit un flau, mais au contraire un processus d'adaptation au changement. Les thses des no-volutionnistes tmoignent notre sens d'un affinement remarquable de celles avances au XIXe sicle. Il est impossible de nier que toutes les socits changent, qu'elles valorisent ou tentent de repousser les mutations ; que les formes de ce changement sont variables ; qu'elles ne se succdent pas ncessairement les unes aux autres de faon rigide ; que ces variabilits n'interdisent pas de rechercher des lois gnrales par des mthodes comparatives. Tout cela est inscrire au crdit du no-volutionnisme. Mais il n'est cependant pas exempt de critiques. D'une part, l'emploi mme des notions d'volution et de complexification perptue la vieille ide d'une hirarchie qualitative entre les socits, qui procde d'un choix philosophique difficilement dmontrable (et l'tudiant doit savoir que derrire toute thorisation, la plus rigoureuse soit-elle, il y a un choix philosophique). D'autre part, la conception gnrale du Trend of Law de Hoebel suscite une interrogation. Au niveau mthodologique, comme nous allons le voir, cet auteur souligne juste titre que le droit, dans les socits traditionnelles, consiste plus en des processus que dans des normes [p. 68] explicites. Doit-on pour autant en conclure que l'volution porte non seulement sur la forme que revtent les phnomnes juridiques (des processus aux normes), mais sur leur accroissement quantitatif et leur complexification qualitative ? Autrement dit, l'emploi de la mthode processuelle ne conduit-il pas reconnatre dans les socits traditionnelles des systmes juridiques tout aussi complexes que dans les socits modernes ? Formuler ces questions, c'est aborder
Cf. J.-W. Lapierre, Vivre sans tat ?, Paris, Le Seuil, 1977, p. 172-173.
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le deuxime grand choix thorique de l'anthropologie juridique. Il prit la forme d'un dbat qui devait durer un demi-sicle.
II | L'IDENTIFICATION DU DROIT : ANALYSES NORMATIVE ET PROCESSUELLE

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40 UNE NOUVELLE THORIE : LE FONCTIONNALISME. B. Malinowski nat en 1884 Cracovie et, aprs avoir fait des tudes de physique et de mathmatiques, se destine l'anthropologie la suite de la lecture des uvres de Frazer. Le premier conflit mondial le surprend en Australie o il tudie les systmes parentaux des Aborignes. Sa nationalit autrichienne lui vaut d'tre emprisonn, mais il parvient persuader le gouvernement australien de transformer cette incarcration en sjour chez les indignes, parmi lesquels il va rester longuement. De cette exprience natront Les Argonautes du Pacifique occidental (1922). Par la suite, Malinowski continuera effectuer de longs sjours sur le terrain (notamment aux les Trobriand, en Mlansie), rompant avec l'anthropologie de cabinet. Il occupe une chaire d'anthropologie Londres et acquiert la nationalit britannique, mais effectue de frquents voyages aux tatsUnis, o il dcide de s'tablir lorsque clate le second conflit mondial. Il y mourra peu de temps aprs, en 1942, New Haven. Malinowski est l'origine d'une nouvelle thorie, le fonctionnalisme. Deux aspects de son uvre sont particulirement importants pour la rflexion juridique. D'une part, son insistance sur la ncessit du terrain rapproche le droit de la ralit : le droit ne consiste pas seulement dans des principes abstraits tels que ceux que nous crivons dans nos codes, mais aussi dans des phnomnes concrets, qui peuvent tre saisis par l'observation directe. D'autre part, sa conception de la socit comme celle d'un systme culturel dont toutes les parties sont relies entre elles le pousse affirmer la dpendance du droit vis--vis d'autres donnes, [p. 69] biologiques ou culturelles. Mais ce faisant, il a tendance confondre le droit avec ce qui l'engendre. Cependant, son influence sur l'anthropologie juridique moderne demeure capitale, car l'analyse processuelle, fonde sur une pistmologie trs diffrente de l'approche normative, dcoule directement de ses conceptions du droit (le terme processuel dsigne ici l'tude des processus de rglement des conflits, alors que les privatistes l'emploient plutt pour qualifier le droit de la procdure). 41 LES DEUX PARADIGMES : NORMES ET PROCESSUS (RULESPROCESSES). L'analyse normative correspond la conception dominante du
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droit telle qu'elle est enseigne dans les pays de tradition civiliste : le droit consiste essentiellement en un certain nombre de normes explicites et crites, contenues dans des textes rassembls le plus souvent en codes. Parmi les juristes occidentaux, ceux qui obissent une tradition de Common Law adoptent cependant une attitude moins rigide, qui les rend plus permables aux analyses processuelles : en effet, les systmes de Common Law reposent plus sur les prcdents judiciaires que sur le droit codifi. C'est sans doute une des raisons qui expliquent que l'approche processuelle et la case-method sur laquelle elle est fonde aient connu une plus large audience dans les pays anglophones. D'autre part, la prfrence accorde aux normes se traduit aussi par un choix quant la nature des violations de ces normes et des processus conflictuels, qui est en fait une option philosophique. Pour les normativistes, la vie sociale tant gouverne par des rgles, le comportement normal consiste s'y conformer, et le conflit apparat comme une conduite pathologique. En gnral, ces ides vont de pair avec l'affirmation que pour se perptuer, les socits ont besoin d'institutions centralises qui dictent ces rgles, et d'un appareil judiciaire pour les sanctionner. Au contraire, ceux qui valorisent les processus pensent que l'homme coopre avec ses semblables essentiellement par intrt. Quand cet intrt n'est pas assur par le respect de normes explicites, soit parce qu'elles sont absentes, soit parce que leur observance ne suffit plus le satisfaire, les individus accordent moins d'importance ces normes qu'aux comportements concrets de ceux de leurs semblables avec lesquels ils se trouvent impliqus dans des rseaux de relations de rciprocit. Loin de se confondre avec un tat pathologique, le conflit se prsente comme un processus adaptatif non seulement normal, mais mme, selon P. Bohannan, invitable et positif : [p. 70] le conflit est une des conditions de l'volution de l'individu et de l'humanit, on ne peut chercher qu' le rguler, non le supprimer. Si ces deux paradigmes procdent de choix de nature philosophique, ils n'en ont pas moins des consquences juridiques importantes, comme nous allons le voir. 42 L'ANALYSE NORMATIVE. On se tromperait en identifiant seulement ses tenants aux juristes positivistes occidentaux. Des anthropologues et sociologues la firent galement leur. La dfinition la plus connue est celle de Radcliffe-Brown et Roscoe Pound : le droit est un type de contrle social qui s'exerce par l'emploi systmatique de la force dont dispose une socit politiquement organise . Pour Hoebel, une norme sociale est juridique si le fait de la ngliger ou de l'enfreindre est rgulirement contrecarr, par la seule menace ou dans les faits, par l'application de la force physique par un individu ou un groupe jouissant du privilge socialement reconnu de pouvoir de comporter ainsi . Beaucoup d'enqutes sur le terrain menes dans les annes trente et quarante furent conduites selon ces principes et aboutirent invariablement des listes de normes prsentes suivant les classifications des systmes civilistes et de Common Law, souvent utilises sous forme de manuels par l'administration coloniale, qui devait parfois juger en appel des causes parvenues devant les
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tribunaux indignes. Il serait cependant injuste de rduire ces rsultats quelque peu caricaturaux l'uvre des normativistes. Certains ouvrages centrs sur l'analyse des normes sont au contraire des grands classiques de l'anthropologie juridique. C'est le cas de Cheyenne Way, de Llewellyn et Hoebel, et de The Judicial Process among the Barotse of Northern Rhodesia, de Gluckman. Cependant, l'analyse normative possde de graves inconvnients, si on l'envisage dans la perspective interculturelle, qui est celle de l'anthropologie. D'une part, elle aboutit rejeter de trs nombreuses socits, centralises ou non, hors du droit. L encore, il s'agit d'une position philosophique, qui influe sur la dfinition que l'on se donne du droit. Suivant qu'elle est plus ou moins large, on peut sa guise n'y faire participer que les socits civilises , ou au contraire l'tendre aux autres. Il reste que l'identification du droit un corpus de rgles abstraites et explicites associ un appareil de sanction bas sur la force [p. 71] rpressive rduit singulirement le champ du droit, et on peut trouver suspect que, comme par hasard, ce dernier se retrouve prcisment localis en Occident ( part l'Occident, peu de socits, comme la Chine sous la dynastie Ch'in [221-206 av. J.-C.] ou les Aztques, possdent une conception normative du droit). Car la plupart des socits traditionnelles ne font pas rfrence de tels corpus. Prenons un exemple concret. Si l'on demande un Indien Comanche : Quelle rgle applique-t-on en cas de rapt d'une femme enleve son poux par un membre de la tribu ? , il est probable que l'Indien rpondra : Je ne sais pas... Mais je me souviens qu'il y a de nombreuses lunes, quand la sur de ma mre a t prise son mari par Untel, on a agi de la manire suivante... Enfin, l'analyse normative souffre de dficiences notables quand on cherche l'appliquer aux socits dites civilises , et celles qui possdent un droit codifi. Pendant la plus grande partie de son histoire, la Chine a t domine par la doctrine confucianiste, selon laquelle les rgles abstraites du Fa ne constituent pas le moyen normal d'exprimer l'ordre social et de rgler les conflits ; on doit leur prfrer des prceptes moraux (le Li) et la conciliation, et se mfier du droit, surtout bon pour les Barbares (les trangers). Les lois ne doivent jouer tout au plus qu'un rle de modle, et n'ont pas de caractre impratif. Mme Rome, durant toute la priode rpublicaine, les lois sont fort peu nombreuses (800 leges rogatae des dbuts de la Rpublique au Principat, dont 26 seulement concernent le droit priv, essentiellement rgl par la coutume des anctres mos maiorum la plupart leges imperfectae posant une rgle sans l'assortir d'aucune sanction). On sait par ailleurs la part dterminante que prit Rome, dans la cration du droit, l'initiative des magistrats qui souvent firent natre un droit par le seul octroi aux parties d'une action en justice. Mme la fameuse Loi des XII Tables n'est pas un code au sens moderne du terme, mais plutt la mise par crit d'un certain nombre de coutumes. D'autre part, quand elles existent sous une forme explicite, les rgles n'en sont pas pour autant automatiquement suivies : non seulement certaines sont caduques, mais beaucoup ne sont appliques que de faon irrgulire. Enfin il faut faire remarquer que mme dans nos socits o chaque individu est cens connatre les normes (nemo censeur ignorare legem), il est loin d'en tre ainsi
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dans la pratique : le citoyen ignore souvent le droit, ou l'apprend occasionnellement par les media. On voit donc par ces quelques remarques que l'analyse normative ne peut rendre [p. 72] compte que d'une partie des phnomnes juridiques, et seulement dans certaines socits. D'ailleurs, l'examen des uvres des partisans de cette thorie montre que la plupart de ces auteurs (notamment Gluckman et Fallers) ont effectu leurs recherches dans des socits qui connaissent une organisation politique centralise et un appareil judiciaire clairement identifiable. Ce procd qui consiste, il faut bien le reconnatre, prendre pour objet d'investigation des socits qui correspondent aux choix philosophiques des chercheurs, a aussi t celui qu'utilisrent les partisans de l'analyse processuelle, qui concentrrent leurs efforts sur les socits acphales, o les conflits sont plutt rgls par des voies non judiciaires 1 . 43 L'ANALYSE PROCESSUELLE. Dans Crime and Custom in Savage Society (1926), Malinowski prend le contre-pied de l'analyse normative (qui tait jusqu'alors la mthode traditionnelle), refusant de lier le droit l'existence d'une sanction manant d'un pouvoir central. Le droit doit tre dfini par sa fonction, et non par les modalits de ses manifestations. Or il assume avant tout une fonction de rciprocit : la force qui lie les individus et les groupes et permet la vie en socit rsulte de rapports rciproques d'obligations ; c'est la rciprocit de ces obligations qui assure la cohrence de la socit, et non une contrainte exerce par une autorit centrale ou ltat. Autrement dit, le comportement d'un individu est plus model par les relations sociales que par les normes et les institutions. Mais qu'est-ce qu'un comportement juridique ? Pour la plupart des auteurs, c'est l'occasion de sa contestation qu'on peut le mieux saisir ce qu'est le droit effectivement vcu et observ par les individus. Le droit est donc plus explicit par des processus les modalits de rglement des conflits que par des normes, encore que celles-ci jouent un rle dans la solution des litiges. Cet accent port sur les conflits amena les auteurs en explorer tous les aspects : non seulement la phase de rglement du litige, mais l'histoire du conflit en cause, la nature des relations unissant les parties, la nature du rglement (suivant qu'il est assur par les parties elles-mmes, ou [p. 73] grce l'intervention d'un mdiateur, d'un arbitre ou d'un juge), la faon dont la dcision est rellement applique ou contourne, etc. L'analyse processuelle est donc fonde sur l'analyse de cas (case method) scrupuleusement collects et dcrits.
Par exemple Barton, Ifugao Law (1919) ; Lips, Naskapi Law (1947) ; Holleman, Shona Customary Law (1952) Berndt, Law of the Kamarno, Usurufa, Jate and Fore Papuans of New Guinea (1962) ; Howell, A Manual of Nuer Law (1954) ; Smiths and Roberts, Zuni Law (1954) ; auxquels il faut ajouter les travaux de L. Pospisil sur les Kapauku de NouvelleGuine, de 1956 1971.
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44 VERS UNE SYNTHSE. L'analyse processuelle offre d'incontestables avantages. D'une part, d'un point de vue anthropologique, elle se prte infiniment mieux que la normative la comparaison interculturelle, et ramne dans l'orbite du droit nombre de socits. Sur le plan philosophique, elle conforte donc les tenants de la thse de l'universalit du droit. D'autre part, elle est plus adapte que la normative l'tude du changement, si importante notre poque qui voit se multiplier les phnomnes d'acculturation. Enfin, la diffrence de la thorie de la living law , elle permet d'intgrer au vcu les reprsentations idelles, car la dcision rendue dans un litige a tendance devenir un modle pour la solution des cas semblables dans l'avenir (c'est la base de notre ide de jurisprudence). Cependant, si l'analyse processuelle permet une connaissance plus large des phnomnes juridiques que l'approche normative, la case-method sur laquelle elle s'appuie ne peut prtendre en restituer la totalit, car le droit n'est pas rductible aux seuls processus conflictuels. D'une part, on doit observer que l'obissance au droit constitue la forme la plus courante d'observation du droit : contrairement ce qu'affirmait Malinowski, l'homme n'a pas toujours conscience d'appliquer une stratgie pour dfendre ses intrts. Il obit la rgle parce que son exprience de la vie ou l'ducation la lui ont fait intrioriser, ou parce qu'il redoute une sanction, ou parce qu'il la trouve raisonnable. En rsum, l'homme peut aussi vivre le droit en dehors du conflit. Nous pensons avec J.-L. Comaroff et S. Roberts (Rules and Processes, 1981), qui fondent leur analyse sur l'tude de la socit Tswana, qu'il est maintenant ncessaire de substituer au dualisme normatif/processuel une approche qui tienne compte des deux orientations que nous avons dcrites. Cette approche doit tre synthtique. L'tude des normes n'est pas inutile : non seulement celle de leur contenu, mais surtout celle de la faon suivant laquelle les parties au litige les conoivent et les ngocient au cours du conflit, et mme postrieurement la dcision de rglement. Les rgles ne sont pas seulement un cadre, mais aussi un enjeu. On doit galement tudier [p. 74] les raisons pour lesquelles celles-ci sont appliques, ngliges, ou violes, et la squence du conflit peut effectivement tre un bon terrain d'observation. Avec l'analyse processuelle, nous avons donc constat que l'anthropologie juridique avait port son attention vers l'analyse concrte des phnomnes et comportements juridiques. Poursuivant dans cette voie, nous allons dcouvrir qu'un droit en gnral celui de l'tat peut en cacher d'autres : faire la thorie de ces superpositions et de leur occultation a t l'objectif des anthropologues qui ont cherch rendre compte du pluralisme.
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III | LA LOCALISATION DU DROIT : LE PLURALISME JURIDIQUE

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Si l'unanimit ne rgne pas quant aux dfinitions du pluralisme juridique, il n'en est pas moins vrai qu' l'heure actuelle, cette problmatique domine le champ de la rflexion des anthropologues du droit. Le pluralisme juridique met l'accent sur un phnomne d'occultation du droit, auquel excellent les socits modernes : seul existerait le droit officiel, celui de l'tat, postulat inspirant la fameuse quation droit = loi. Les partisans du pluralisme juridique ne partagent pas cette conviction. Avant d'inventorier les principales thories du pluralisme juridique, il nous faudra donc dcrire les postulats contre lesquels elles s'inscrivent en faux. A Le rfrent tatique 45 L'TAT DE DROIT ET LE DROIT DE L'TAT. l'heure actuelle, aux tats-Unis comme en France, l'tat n'est plus la mode : depuis une dcennie nous assistons la crise de l'idologie de l'tat de Bien-tre, par lequel ce dernier lgitimait ses tendances dirigistes. L'tat ne manque cependant pas de dfenseurs. Forms la rvrence du droit tatique depuis la codification napolonienne, les juristes, dans leur majorit, le soutiennent. Lorsqu'ils brossent la grande fresque qui conduit de la barbarie mrovingienne au soleil juridique du Code civil, [p. 75] beaucoup ne manquent pas de souligner les bienfaits de la croissance tatique et de son corollaire, la tendance lunification du droit, oppose au dsordre coutumier. Pour la politologue B. Barret-Kriegel, depuis la fin du Moyen ge s'est amorc un processus conduisant l'tat de droit, celui o l'tat accepte de borner son pouvoir en l'assujettissant la loi. Ainsi, grce la rdaction des coutumes, la pntration du droit romain, les codifications successives, le droit imprgnerait progressivement la socit et finirait par investir l'tat. Il s'agit donc d'une nouvelle forme d'volutionnisme, reposant sur une loi de tendance : plus le droit s'unifie, plus la socit se dmocratise et plus l'tat se civilise. B. BarretKriegel affirme par ailleurs, et nous la suivrons sur ces points, que mme sous la monarchie absolue, le pouvoir d'tat fut toujours limit par la loi divine, les lois fondamentales du royaume, les privilges est, in fine, contest au nom de la loi naturelle. Elle fait par ailleurs remarquer que les anti-tatistes mconnaissent la distinction ncessaire entre deux types d'tats : les tats de droit, qui ont juridicis la politique et constitutionnalis le pouvoir ; les tats despotiques qui ne connaissent aucun processus d'auto-limitation par le droit. Il est exact que tout
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tat n'est pas totalitaire, mais pour les partisans du pluralisme juridique, tout tat est porteur du danger totalitaire. La monarchie dite absolue ne le fut pas (sauf, sans doute, sous le rgne de Louis XIV) parce qu'elle trouva sur son chemin des limitations engendres par des situations historiques spcifiques dont, principalement, la structuration de la socit franaise en corps trs organiss, mais elle aspirait le devenir, en usant des lgitimations que lui fournissaient ses juristes. On peut par ailleurs douter du raisonnement qui consiste faire de l'unification du droit une des conditions de l'tablissement de l'tat de droit. Au contraire, en gnral, la rduction autoritaire par le pouvoir central du pluralisme juridique correspond sa drive dictatoriale. Nous pensons qu'il est dans la logique de l'tat de tenter de s'approprier le monopole du droit. Dans les dmocraties occidentales, il n'y est jamais totalement parvenu, et le centralisme juridique demeure un mythe, mais un mythe qui possde une grande puissance organisatrice, au point qu'il a pntr les reprsentations du droit faites par la majorit des juristes sous une forme quasi-moniste : par rapport la loi, jurisprudence et doctrine (certains refusent mme cette dernire la qualification de source du droit) comptent peu. Toutes les socits, traditionnelles ou modernes, sont plurales. Mais, [p. 76] comme le fait juste titre remarquer M. Alliot, les premires laffirment, alors que les autres le nient. Dans les deux cas, la protection de l'individu vient de la structure plurale de la socit, car ces diffrents groupes sont interdpendants les uns des autres. Mais alors que les Africains le reconnaissent ouvertement, les Europens le nient et, encourags par le discours dominant des juristes, affirment au contraire que les droits de l'individu sont ou doivent tre protgs par l'tat (d'o la multiplication des dclarations de droits), et l'encouragent ainsi tendre son emprise sur le droit. C'est pourquoi, sous le masque de l'tat de Droit, il faut voir dissimul le droit de l'tat, qui s'efforce de cacher toujours plus les systmes juridiques qui se distinguent de lui et continuent assurer le fonctionnement de la socit. C'est la dcouverte de ces autres systmes juridiques que nous incite un bref aperu historique, qui nous conduira aux formulations actuelles des thories du pluralisme juridique. 46 DIVERSIT JURIDIQUE ET MYTHE UNITAIRE DANS L'HISTOIRE DU DROIT OCCIDENTAL. Si les principales thories du pluralisme juridique ont t labores au cours de ce sicle, certains romanistes et historiens du droit n'ont pas manqu d'attirer l'attention sur les phnomnes de diversit juridique dans le pass des socits occidentales. Pas plus qu'elle n'imposa le latin et ses propres dieux aux populations conquises, Rome ne les contraignit la rception uniforme et totale de son droit. Contrairement aux colonisateurs modernes qui, pour justifier l'interdiction des coutumes contraires leur propre systme de valeurs, inventrent la notion d' ordre public colonial , les Romains lgifrrent fort peu contre les usages locaux en contradiction avec le droit romain : ils n'taient pas volutionnistes et
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ne se souciaient gure de mener une politique culturelle . Les juridictions locales continurent donc appliquer le droit autochtone. Quand le droit romain est introduit dans les actes juridiques, il l'est frquemment de faon malhabile : on veut faire romain (tentative classique d'imitation du dominant par le domin), mais on n'y parvient gure. D'ailleurs, il arrive que le droit romain soit influenc par les usages locaux, au point que Diocltien s'en inquitera. Les Romains n'ont donc pas appliqu de solutions rigides en la matire. Dans l'Orient grec, ils utilisrent volontiers la personnalit des lois. Gaius essaiera de surmonter cette diversit par le recours au ius gentium en remployant des notions dj poses par Aristote : Tous les peuples qui rglent leurs affaires par les [p. 77] lois et les coutumes se servent la fois de leur propre droit et de celui qui est commun tous les hommes ; ce que chaque peuple a tabli pour lui-mme est spcifique et se nomme ius civile... mais ce que la raison naturelle a tabli pour tous les hommes est observ par tous les peuples de la mme manire et se nomme le ius gentium (Gaius, I.1). Par ailleurs, une autre source de diversit juridique sur le territoire de l'Empire consiste dans l'existence du droit vulgaire (la terminologie employe est symptomatique du mpris dans lequel les juristes ont tendance tenir les droits non officiels), qui est le droit employ dans la pratique juridique, souvent plus simple que celui que nous ont lgu les grands jurisconsultes, et que nous identifions tort avec le droit romain. Les Romains ont donc connu des situations de grande diversit juridique. Parmi les romanistes, celui qui le premier a attir l'attention sur le pluralisme juridique l'intrieur de l'Empire est Mitteis (Reichsrecht und Volksrecht in den stlichen Provinzen des rmischen Kaiserreichs, 1891). L'Empire romain d'Occident disparu, les royaumes barbares qui s'installent en Europe procdent pratiquement tous des rdactions de lois destines servir de base la personnalit du droit : chaque individu, on appliquera le droit de son peuple. Peu peu, la fusion entre les peuples s'oprant, le droit, au Moyen ge, redeviendra territorial, mais demeurera divers. D'une part les coutumes sont locales, d'autre part, la reprsentation de la socit en ordres a pour consquence logique la pluralit des systmes juridiques : il y a un droit seigneurial, bas sur la fonction militaire (rgles de succession aux fiefs) ; un droit canon, fond sur les principes chrtiens (interdiction du prt intrt) ; plus tard un droit bourgeois, fond sur les activits conomiques (droit commercial), et enfin un droit royal, qui tend absorber tous les autres au nom de la centralisation tatique. Ces systmes juridiques, dont l'existence et la validit sont parfaitement reconnus (mais de moins en moins au fur et mesure que crot l'tat monarchique), peuvent avoir des rgles diffrentes pour une mme situation juridique : le droit canon fait du mariage un acte consensualiste, alors que le droit seigneurial fait primer l'accord des parentles sur celui des individus. Les blocages existent, mais en nombre moins lev qu'on pourrait s'y attendre, car les conflits de droits sont souvent vits grce au recours au pluralisme juridictionnel. La monarchie rduira peu peu ces pluralismes juridique et judiciaire, mais ne parviendra jamais les effacer totalement : on se [p. 78] souvient de la phrase de Voltaire qui, voyageant en
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Lorraine, disait qu'on y changeait plus souvent de coutumes que de chevaux de poste... La Rpublique consacrera juridiquement l'galit de tous devant la loi, en supprimant corps et privilges. En 1800, Napolon fait faire des enqutes dans toute la France sur les particularismes locaux afin de mieux les rduire. Quatre ans plus tard, le Code civil se veut le symbole d'une socit rgie par un mme droit, dont l'enseignement s'axera pour un sicle autour de ce monument. Aprs des efforts plurisculaires, le mythe est enfin fond : un seul droit pour tous, avec l'tat pour tuteur. l'heure actuelle, il faut beaucoup de paresse pour continuer croire au mythe juridique moniste : non seulement les minorits ethniques appliquent, de fait, en certains cas, un droit qui leur est propre, mais surtout, comme le fait remarquer J. Carbonnier, le droit positif lui-mme multiplie les options possibles concernant une seule situation juridique (rgimes matrimoniaux, pluralit des causes de divorce [faute, rupture de la vie commune, consentement mutuel, double aveu], etc.). Le nombre de textes publis chaque anne (plus de mille lois, et non moins de dcrets) contribue aussi faire douter de la disparition des particularismes. L'Antiquit et, au-del, le droit franais, sont donc caractriss par une grande diversit de situations juridiques, reconnues la plupart du temps, et nies depuis quelques sicles travers le mythe unitaire. Mais toute diversit juridique est-elle synonyme de pluralisme juridique, au sens contemporain du terme ? Un des objectifs des thories contemporaines sera de le prciser. B Les constructions doctrinales 47 LA FORMATION D'UNE APPROCHE PLURALISTE EN ANTHROPOLOGIE DU DROIT. L'enseignement traditionnel du droit consiste le prsenter comme un attribut d'une socit prise dans sa totalit : ainsi parlerat-on d'un droit franais, anglais, etc., que les comparatistes regrouperont en quelques grandes catgories. Cette prsentation repose sur un postulat : une socit possde un seul systme juridique, qui rgit le comportement de tous ses membres, et deux corollaires : les sous-groupes d'une socit (tels que les associations, les groupes fonds sur la rsidence et la parent) ne disposent pas d'une autonomie juridique ; les socits qui ne disposent pas d'une organisation politique centralise [p. 79] n'ont pas de droit. partir des annes trente, ces propositions firent l'objet de critiques de plus en plus nombreuses. D'une part, elles ne correspondaient pas aux observations ethnographiques : certains observateurs des socits acphales avaient du mal concevoir qu'elles fussent sans droit et, d'une faon plus gnrale, on commenait se rendre compte que mme dans les socits pouvoir politique centralis, le droit n'manait pas que du niveau politique suprieur. D'autre part, vers le dbut des annes cinquante, le
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fonctionnalisme est lui aussi soumis la critique : on lui reproche de considrer les socits comme des systmes clos et homognes. Ces diverses rflexions, dans la mesure o elles mettaient l'accent sur les phnomnes d'htrognit, ouvraient la voie au pluralisme sociologique et juridique. Mauss et Malinowski noncent lide qu' l'intrieur d'une socit, il peut y avoir plusieurs systmes juridiques en interaction, mais ne l'approfondissent pas. En fait, ils n'taient pas les premiers le penser : la paternit du concept appartient un auteur injustement oubli de l'Adat Law School, Van Vollenhoven qui, ds 1901, affirme que les sous-groupes associatifs inclus dans une socit secrtent leur propre droit, ide qui sera reprise et vrifie durant quarante ans par les auteurs hollandais sur le terrain indonsien. Le terme de pluralisme n'apparat qu'en 1939, sous la plume de Furnivall, auteur d'un ouvrage sur l'conomie de l'Indonsie, mais son acception y est restreinte : il n'est utilis que pour l'analyse des relations internes aux socits multiraciales cres par l'expansion europenne dans les zones tropicales. Peu de temps aprs paraissent deux monographies, de Redfield (The Folk Culture of Yucatan, 1941) et de Gluckman (Analysis of a Social Situation in Modern Zululand, 1958) : s'ils n'emploient pas le terme de pluralisme, en revanche leurs analyses sont fondes sur cette thorie dans sa signification actuelle, puisqu'elles envisagent les interactions entre des communauts locales et l'ordre normatif suprieur de la socit. Mais, dans cette priode, c'est surtout l'ouvrage de Llewellyn et Hoebel (Cheyenne Way, 1941) qu'il faut une fois de plus citer. Pour ses auteurs le type d'unit sociale considr influe directement sur les relations existant entre les parties, leurs liens avec les tiers, et la nature du procd employ pour rgler le conflit : celui-ci ne se prsentera pas de la mme faon suivant qu'il intervient entre les membres d'une mme famille, ou entre des individus appartenant des clans distincts. Dans le premier cas, il sera plutt rgl par des procdures de compromis, dans le second par [p. 80] la vengeance. On constatera galement que le droit officiel global, s'il existe, ne peut rgler que les situations conflictuelles existant entre des groupes distincts (chez les Inuit, les shamans ordonneront un change de femmes entre groupes belligrants pour viter l'enchanement des vengeances, ou bien le meurtrier ira vivre chez les parents de sa victime), tandis que les droits internes aux sous-groupes de la socit ont pour fonction d'assurer la cohrence et la reproduction de ces sous-groupes. La voie tant ouverte, les tudes vont se multiplier dans les annes cinquante et soixante, et concerneront surtout les socits multiethniques, o les phnomnes de pluralisme sont plus facilement perceptibles : Radcliffe-Brown (1940) pour l'Afrique du Sud ; Bolke (1953) pour l'Indonsie ; Little (1955) pour la Sierra Leone ; Van Lier (1950) pour les socits segmentaires des Indes occidentales. Nash, en 1958, dcrit le Guatemala et le Mexique comme des tats non nationaux regroupant chacun deux types de socits en interaction. Dans les annes soixante, les tudes sur le terrain axes sur le pluralisme se gnralisent, tandis qu'en France G. Balandier dveloppe l'anthropologie
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dynamiste, qui analyse la situation coloniale selon des concepts voisins de ceux utiliss par les thories du pluralisme. Ces diffrents auteurs ont donc bas leur exprience sur des terrains principalement exotiques. Mais le mme phnomne avait galement t signal propos des socits modernes par les sociologues Ehrlich et Gurvitch. Tous deux refusent de confondre droit et tat. 48 LES THORIES SOCIOLOGIQUES DU PLURALISME. Le pluralisme juridique d'Ehrlich (1936) est de type horizontal. Pour lui, la socit n'est pas la somme d'individus, mais plutt des associations qui les regroupent (par association, il faut entendre sous-groupes). L'individu obit donc d'abord l'ordre juridique interne des associations auxquelles il appartient, qui consiste dans un droit avant tout coopratif, harmonisant les relations entre les individus. Mais dans les socits modernes existe aussi un droit tatique, qui dicte un ordre interne gnral s'imposant aux systmes juridiques des associations. Ce droit est essentiellement conflictuel, car il a pour fonction de rduire les oppositions entre les droits internes des associations. On peut notre sens douter de ces distinctions quant la qualification des droits internes et du droit tatique : chacun d'entre eux peut tre conflictuel et coopratif (il existe bien un droit disciplinaire dans beaucoup de sous-groupes, ainsi [p. 81] que des formes de justice tatique bases sur la mdiation [justice des mineurs] plus que sur le jugement). Il reste que la thorie d'Ehrlich tait trs innovatrice pour son poque et, que mis part les rflexions de l'Adat Law School inities par Van Vollenhoven en 1901, elle prcda les constructions thoriques des anthropologues du droit. Cependant, c'est essentiellement Gurvitch (LExprience juridique et la philosophie du droit, 1935) qui a introduit en France le pluralisme juridique. Il se sert de l'histoire du droit pour montrer que le principe unitaire n'est pas inscrit dans la nature du droit : le Moyen ge tait pluraliste, et si la monarchie absolue et la centralisation napolonienne se sont appuyes sur le rationalisme des codifications, pour btir la fiction unitaire, l'observation, au XXe sicle, des phnomnes juridiques, conduit la dcouverte du pluralisme. En effet, Gurvitch considre qu'il existe trois grands types de droit dont la hirarchie est variable suivant les socits : le droit tatique, dont la prtention monopoliser la vie juridique est mythique, le droit individuel ou intergroupal (unissant des individus par exemple par le contrat ou des groupes) qui correspond une forme de sociabilit consistant en des changes bilatraux entre groupes ou individus ; et le droit social, drivant d'une forme de sociabilit o des individus s'unissent pour former une entit collective (sous-groupes, ou associations d'Ehrlich). Le dveloppement du droit tatique est corrlatif de celui du droit interindividuel ou intergroupal, car l'tat doit ordonner les changes entre groupes ou individus. Le droit tatique et les formes de solidarit restreinte institues par les changes bilatraux ont donc partie lie, alors que le droit extra-tatique correspond la multiplicit des systmes juridiques que gnre le droit social. Enfin, Gurvitch
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distingue juste titre entre pluralit des sources du droit et pluralisme juridique : on peut trs bien admettre qu'il y a plusieurs sources formelles du droit (loi, dcret, jurisprudence) tout en restant dans le cadre d'une approche moniste du droit, dans la mesure o ces sources formelles trouvent toutes leur origine dans l'tat. Par la richesse de sa description, la thorie du Gurvitch est donc fondamentale dans l'histoire du pluralisme juridique. Elle n'en correspond pas moins un courant gnral de la pense juridique qu'il convient de prciser. 49 CONVERGENCES DE L'ANTHROPOLOGIE ET DE LA SOCIOLOGIE JURIDIQUES Si la tradition comtienne tend la sparation de [p. 82] ces deux disciplines, il convient de noter que le terrain du pluralisme juridique les voit converger. Les thories d'Ehrlich et de Gurvitch ont eu le mrite d'apporter des confirmations prcises et solidement argumentes certaines ides gnrales de l'anthropologie juridique : le droit ne se confond pas avec l'tat ; il trouve principalement sa source dans les organisations sociales ; toute socit comprend des sous-groupes dont chacun dispose de son propre systme juridique, plus ou moins autonome par rapport au droit tatique ; le droit tatique joue le rle d'un chef d'orchestre dans cette symphonie de systmes juridiques en ce qu'il rgule les rapports qu'entretiennent entre eux les diffrents ordres juridiques ; le droit tatique a pour alli dans ses tendances au monopole du droit l'individualisme, dans la mesure o ce dernier affaiblit les groupes intermdiaires. Tous ces concepts peuvent tre revendiqus par l'anthropologie juridique. Mais dans cette priode capitale pour la formation du pluralisme juridique que fut l'entre-deux guerres, l'anthropologie les pressentit par le biais d'enqutes sur le terrain : mise part l'uvre de Van Vollenhoven, il faudra attendre les annes soixante-dix pour qu'elle construise des thories d'une ampleur comparable celles d'Ehrlich et Gurvitch. Il revient donc principalement la sociologie juridique d'avoir pos les fondements thoriques du pluralisme juridique, tandis que l'anthropologie le dcouvrait sur le terrain. On peut s'interroger sur les raisons de cette quasi-simultanit, et observer que dans nos socits modernes, la tendance de l'tat au dirigisme, ne des ncessits du premier conflit mondial, se fait justement sentir ds le dbut de cette priode, et s'appuie tout naturellement sur les conceptions unitaires du droit lgues par le XIXe sicle. On peut rapprocher cette observation de la thorie de L. Ingber. Pour cet auteur, les oscillations entre thories monistes et pluralistes du droit dpendent des fluctuations des rapports de pouvoir existant entre l'tat et les groupes sociaux, ainsi que de l'volution des reprsentations de ces rapports. Il nous parat donc possible de penser que l'mergence simultane du pluralisme dans nos deux disciplines est une des ractions qu'opposa la socit aux tentatives d'extension par l'tat du champ de ses comptences. Nous reviendrons plus loin (cf. infra, nos 52 54) sur les thories qu'laborrent plus tard les anthropologues du droit. Afin de mieux les comprendre, il convient auparavant de poser quelques dfinitions.
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[p. 83] 50 DFINITIONS ANTHROPOLOGIQUES DU PLURALISME JURIDIQUE. Les dfinitions du pluralisme juridique en anthropologie du droit sont... plurielles. La conception d'H. Lvy-Brhl est assez hsitante, et se fonde sur la distinction entre la loi, uvre d'un pouvoir politique diffrenci qui peut revtir la forme de l'tat, et la coutume, ensemble de rgles propres un groupe social. Il reconnat que tout groupe dispose d'un pouvoir normatif qui lui sert rgir ses relations internes, mais se refuse identifier automatiquement ce pouvoir avec un systme juridique, au motif que les normes particulires un groupe tendent le plus souvent reproduire les prescriptions d'un droit commun tous les groupes. Les auteurs plus rcents adopteront des positions plus tranches. Pour J. Vanderlinden (1972), le pluralisme juridique est l'existence, au sein d'une socit dtermine, de mcanismes juridiques diffrents s'appliquant des situations identiques . Par exemple, sont des manifestations de pluralisme juridique les mariages patricien et plbien dans la Rome antique ; le contrat commercial, o le commerant vend des marchandises suivant d'autres rgles que le citoyen ; l'immunit diplomatique ; la distinction, durant la priode coloniale, entre le droit priv de l'autochtone et celui de l'Europen install dans la colonie. Pour P. L. Van den Berghe (1973), le pluralisme correspond au caractre, ou un ensemble de caractres de socits o plusieurs groupes sociaux et/ou culturels coexistent l'intrieur d'une mme socit organise, et sont rendus interdpendants par un systme conomique commun, mais qui maintiennent un degr d'autonomie plus ou moins important, et possdent un ensemble de structures institutionnelles distinctes dans les autres sphres de la vie sociale, notamment dans les domaines de la vie familiale, des loisirs et de la religion . La dfinition de Van den Berghe a l'avantage de mieux relier les phnomnes de pluralisme juridique la structure sociale. Trs rcemment (1986), J. Griffiths a insist encore plus nettement sur la ncessaire corrlation entre pluralisme sociologique et juridique. Pour cet auteur, qui utilise le concept de champ social semi-autonome labor en 1973 par S. Falk Moore (cf. infra, n 53), le pluralisme juridique est l'tat normal, quasiment universel, de toutes les socits. Le pluralisme du droit est une consquence du pluralisme sociologique, et aucune socit n'est absolument homogne : mme les socits segmentaires connaissent une forme de division, et les socits modernes apparaissent comme hyperdivises. Cependant et c'est l tout l'intrt de la dfinition de Griffiths qui va plus loin que celles de [p. 84] ses prdcesseurs chaque champ social n'est pas rgi uniformment par un seul droit. Plusieurs droits y oprent gnralement : celui propre au champ social considr, le droit d'un ou d'autres champs sociaux, le droit tatique. Le pluralisme juridique consiste donc dans la multiplicit de droits en prsence l'intrieur d'un mme champ social. La complexit est encore plus grande si l'on considre que la socit globale est elle-mme forme de plusieurs champs sociaux obissant aux mmes processus : nous sommes alors en prsence d'une vritable galaxie juridique, o le droit tatique ne joue nullement
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un rle prdominant. Dans ces conditions, comment expliquer que le mythe de l'unit du droit se soit ralis dans les socits les plus divises, celles qui comportent le plus de champs sociaux, ce qui est une des caractristiques fondamentales des socits tatiques ? notre sens, parce que justement, pour tendre son emprise sur des socits fortement htrognes, l'tat a besoin de nier ces divisions qui font obstacle son pouvoir, alors que cette ncessit s'impose moins dans des socits traditionnelles, elles aussi plurales, mais un moindre degr, et o, de toute faon, l'autorit politique est moins diffrencie que dans les socits modernes et possde une ambition directive moins grande. Nous revenons ainsi l'affirmation que nous avions dj pose en tudiant le rfrent tatique (cf. supra, n 45) : tout tat n'est pas totalitaire, mais peut le devenir, car il est dans la logique profonde de l'tat de tenter d'affaiblir, ou mme de supprimer les pouvoirs concurrents du sien (les mcanismes de croissance de l'tat monarchique en France ds le Moyen ge le montrent bien). Or la multiplicit des pouvoirs est la consquence des pluralismes sociologique et juridique propres, des degrs divers, toute socit. Le degr de pluralisme peut cependant varier, comme le montrent les phnomnes de dpluralisation. 51 LA DPLURALISATION. Pour J. Vanderlinden, une socit peut tre dpluralise sous l'influence de divers mcanismes. notre sens, toute socit demeure plurale, car l'homognit parfaite ne peut jamais tre atteinte, mais le degr de pluralisme peut effectivement dcrotre, encore que la diminution maximale ne corresponde en gnral qu' des phases transitoires (l'chec des communes populaires rurales en Chine pendant la priode maoste le montre bien). Les groupes sociaux peuvent d'abord perdre de leur singularit par l'attnuation des ingalits, d'autant plus durable qu'elle est progressive : lorsque le [p. 85] processus galitaire est violent et rvolutionnaire, le pluralisme renat vite (formation des nomenklaturas dans les tats socialistes). L'homognisation peut aussi procder de facteurs plus psychologiques que matriels : l'adoption du suffrage universel, la fixation d'un ge prcis de la majorit civile et civique font croire ceux qui en bnficient une galit plus grande avec les autres membres de la socit, appartenant des groupes distincts. La rduction du pluralisme peut enfin tre impose par un organe central : juridiction suprme favorisant l'unit de la jurisprudence ou, d'une faon plus gnrale, volont politique de l'tat d'affirmer conjointement son unit et celle de la socit. Les exemples correspondant cette dernire ventualit abondent : monarchie absolue, Empire napolonien, tat rpublicain ; tats nouvellement indpendants d'Afrique o les coutumes, jusqu' une date rcente, taient rputes caduques au profit du droit tatique largement inspir par celui de l'ancien colonisateur. En gnral, ce type de dpluralisation est largement ineffectif, car il ne correspond pas la structuration sociologique de la socit. travers l'tude de quelques dfinitions du pluralisme juridique, nous avons donc essay d'attirer l'attention sur leurs implications quant la politique juridique (car il y en a une) de l'tat. Nous avons galement constat qu'elles connaissaient
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un degr de complexit croissant. Il en va de mme pour les thories du pluralisme les plus rcentes en anthropologie juridique : la thorie pyramidale de L. Pospisil, la thorie des champs sociaux semi-autonomes de S. Falk Moore, et les dernires formulations de J. Griffiths. 52 LES NIVEAUX JURIDIQUES DE L. POSPISIL. Pour L. Pospisil (1956, 1971), toute socit est constitue d'un ensemble de sous-groupes hirarchiquement ordonns, chaque sous-groupe possdant son propre systme juridique. Son originalit consiste introduire la notion de niveau juridique . Les systmes juridiques forment une hirarchie correspondant celle des sousgroupes, il est donc possible de les segmenter en strates, ou niveaux juridiques : un niveau juridique est form par la somme des systmes juridiques des sousgroupes de mme type et possdant le mme degr d'intgration (par exemple, forment autant de niveaux juridiques les groupes correspondant aux familles nuclaires, aux lignages, aux communauts villageoises, aux nations, aux empires, etc.). En ce sens, il n'y a pas de diffrence qualitative, mais [p. 86] seulement hirarchique, entre le droit tatique et celui d'une association de malfaiteurs, comme la Cosa Nostra. Naturellement, tout individu appartient en gnral plusieurs sous-groupes, et est donc soumis des systmes juridiques diffrents, et parfois contradictoires : il doit alors choisir en fonction du niveau juridique auquel, selon les cas, il prfre se situer (un maffioso pourra acheter des valeurs mobilires suivant les modalits du droit tatique, et liquider un rival en suivant le code de l'Honorable Socit). La thorie de L. Pospisil s'applique donc aussi bien aux socits modernes que traditionnelles. Mais l'auteur tant anthropologue, il prend plutt ses exemples parmi ces dernires, en citant notamment les Kapauku de Nouvelle-Guine, et les Inuit Nunamiut. Les Nunamiut connaissent quatre niveaux juridiques : les bandes, les fractions de bandes, les familles larges, les familles restreintes nuclaires ou polygyniques. Au-dessus de la bande, il n'existe aucune autorit capable de faire respecter ses dcisions. Pour Pospisil, les relations interbandes ne sont donc plus du domaine du droit, mais du fait : elles sont rgles par la guerre, la vengeance, ou des accords de coopration portant par exemple sur l'change de biens ou de femmes. Le droit commence donc avec la bande, et il existe des degrs de spcialisation dans sa sanction qui correspondent la hirarchie des niveaux juridiques. Ainsi, les litiges ayant trait au mariage et l'ducation des enfants sont rgls au niveau des familles restreintes ; ceux portant sur les infractions caractre conomique (vols, dommages aux biens) sont traits tous les niveaux, sauf le prcdent ; les cas relatifs la chasse, au meurtre, la rcidive criminelle sont rgls par les leaders (umialiks) des bandes ; le chtiment corporel ( l'exception de la liquidation du criminel rcidiviste) n'a lieu qu'au sein des familles restreintes ; l'ostracisme dfinitif (qui, en pratique, peut se confondre avec une sentence de mort) est du niveau de la bande.
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53 LES CHAMPS SOCIAUX SEMI-AUTONOMES DE S. FALK MOORE. La thorie de S. Falk Moore a fait l'objet ds sa premire formulation (1973) d'un accueil trs favorable dans le milieu des anthropologues du droit. Ici encore, elle est applicable aux socits modernes aussi bien que traditionnelles : S. Falk Moore s'appuie d'ailleurs sur des enqutes effectues dans des groupes aussi loigns que les Chagga de Tanzanie et le milieu de l'industrie du prt-porter fminin New York. [p. 87] S. Falk Moore substitue au concept habituel de sous-groupe (systmes et niveaux juridiques de Pospisil, associations d'Ehrlich) celui de champ social semi-autonome , qui peut ou non se confondre avec un sous-groupe : Le champ social semi-autonome est dfini et ses limites identifies non par son type d'organisation (il peut tre ou non une association) mais par un caractre de type processuel rsidant dans le fait qu'il peut donner naissance des normes et assurer par la contrainte ou l'incitation leur application. L'espace dans lequel un certain nombre d'associations (corporate groups) sont en relation les unes avec les autres constitue un champ social semi-autonome. Un grand nombre de champs de ce type peuvent s'articuler les uns aux autres de telle sorte qu'ils forment des chanes complexes, de la mme faon que les rseaux de relations sociales dans lesquels sont pris les individus peuvent tre compars des chanes sans extrmit. L'articulation interdpendante d'un grand nombre de champs sociaux semiautonomes constitue une des caractristiques fondamentales des socits complexes. Reste expliquer pourquoi ces champs sociaux sont qualifis de semiautonomes . S. Falk Moore reconnat qu'en thorie, ils pourraient tre aussi totalement autonomes... ou pas du tout. Mais dans la pratique, surtout dans les socits modernes, il n'en va pas ainsi. En effet, dans les socits tatiques, si le droit tatique n'est pas exclusif d'autres droits, il exerce malgr tout une contrainte sur eux (lorsque le maffioso liquide un rival appartenant une autre famille , il est oblig de prendre certaines prcautions pour ne pas tre arrt par la police) : un champ social est soumis des contraintes externes. Par ailleurs, la pression d'un ou plusieurs autres champs sociaux est rarement telle qu'elle soit quivalente une contrainte absolue : mme dans l'arme et dans les prisons, milieux fortement intgrs, il y a des foyers d'autonomie des rgles et modles de comportement par rapport aux prescriptions dictes par les autorits militaires ou carcrales. Le qualificatif de semi-autonomie parat donc plus appropri dans la plupart des cas, et situe la thorie de S. Falk Moore dans le cadre du pluralisme. Ce concept de semi-autonomie, qui exprime les interrelations entre champs sociaux, peut tre appliqu la distinction classique entre loi et coutume. L'tat ou ses juridictions peuvent instituer en loi tatique des rgles propres un champ social (ainsi, sous la monarchie, le droit canonique devait-il tre repris par le droit royal pour tre [p. 88] applicable en France) et, l'inverse, un champ social peut faire d'une loi tatique sa coutume dans la mesure o il l'intgre pleinement dans son propre espace au lieu, ventuellement, de lui rsister (la
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distinction est assez similaire celle qu'opre L. Pospisil propos de la commutabilit entre droit autoritaire et droit coutumier : cf. infra, n 91). Cependant, d'aprs l'auteur lui-mme, le qualificatif de semi-autonomie ne s'applique pas avec la mme intensit aux socits traditionnelles et modernes. Dans les premires, o l'autorit politique est moins diffrencie, l'autonomie des diffrents champs sociaux est plus grande que dans les autres, sans cependant tre jamais totale, car il est dans l'essence de toute socit d'tre divise en plusieurs champs sociaux relis par des interrelations. J. Griffiths souligne juste titre l'originalit de la thorie de S. Falk Moore en prcisant deux de ses caractristiques. D'une part, la diffrence des autres versions du pluralisme (notamment par rapport la thorie de L. Pospisil), elle insiste sur la dimension horizontale du pluralisme, conu comme la rsultante des interactions entre des champs sociaux qui ne sont pas placs dans une position hirarchique. D'autre part, elle contraste avec l'approche classique des juristes, de type instrumental, o le droit se confond avec un ordre donn par le lgislateur aux individus, comme s'il n'existait entre lui et eux qu'un espace vide : S. Falk Moore attribue au contraire un rle dterminant aux organisations sociales. L'individu n'obit pas qu'au droit tatique, mais galement des rgles juridiques ou non manant d'entits multiples, et coordonnes en champs sociaux semi-autonomes. La conception du pluralisme juridique de S. Falk Moore n'chappe cependant pas totalement aux critiques varies qu'adresse J. Griffiths aux principales thories du pluralisme. 54 LA THORIE HYPERCRITIQUE DE J. GRIFFITHS. En 1986, dans un important article, J. Griffiths a procd une critique approfondie des thories du pluralisme, et expos ses propres conceptions. L'ensemble de ses propositions tend toujours plus relativiser le rle du droit tatique, par contraste avec l'attitude dominante des juristes positivistes. J. Griffiths fait d'abord observer qu'il existe deux types de pluralisme, dont seul le second est authentique : celui autoris par l'tat, et celui qui chappe son contrle. Le pluralisme tant l'adversaire [p. 89] fondamental de l'ambition unitaire de l'tat, ce dernier peut choisir entre deux armes pour le combattre. Soit tenter de l'liminer totalement (rdaction des coutumes partir de la fin du Moyen ge, les transformant en fait en droit royal ; rduction progressive des comptences des juridictions non tatiques seigneuriales ou ecclsiastiques au profit des juridictions royales), soit assez frquemment, en reconnatre officiellement certaines manifestations : statuts spcifiques octroys aux minorits ethniques, aux glises, aux colonies, etc. Ce pluralisme n'est que de faade, et se coordonne fort bien avec une politique unitaire et centralisatrice. D'une part parce que l'tat reste le matre du jeu : c'est lui qui fixe le partage des comptences entre lui-mme et les entits auxquelles il reconnat une autonomie, et selon des critres qui lui sont propres. Par ailleurs, en gnral, ce partage des comptences est opr
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par l'tat de telle sorte que les droits non tatiques ne jouent qu'un rle subordonn ou rsiduel. cette caricature de pluralisme juridique, inhrente aux socits tatiques, il faut donc prfrer les descriptions qu'en donnent les diverses thories que nous avons cites, mais condition de les soumettre une svre critique. Griffiths (convergeant sur ce point avec J. G. Belley) exprime son dsaccord avec Vanderlinden et Gilissen, qu'il accuse de confondre diversit juridique et pluralisme juridique : l'existence de rgles diffrentes, suivant les groupes sociaux ou les groupements territoriaux, s'appliquant des situations identiques n'est pas du pluralisme juridique, dans la mesure o ces distinctions sont tolres ou engendres par un seul ordre juridique, celui de l'tat. Ainsi, pour Griffiths, le droit mdival n'est pas pluraliste car la diversit coutumire territoriale, le droit interne aux corps sont des foyers juridiques dont l'tat s'accommode. Point de vue qui nous parat exagr, car l'tat s'est malgr tout acharn limiter leur influence et mme la supprimer ; d'autre part, notre sens, le droit fodal ou le droit canonique constituent bien des ordres juridiques distincts de celui de l'tat, du moins pendant la priode fodale, avant que celui-ci ne les intgre progressivement. En revanche la distinction de Griffiths doit tre maintenue pour d'autres phnomnes : par exemple, la multiplicit des rgimes de Scurit sociale n'est effectivement pas du pluralisme. la thorie de L. Pospisil, Griffiths reproche sa prsentation hirarchique des niveaux juridiques qui reviendrait implicitement [p. 90] considrer qu'il existe bien un systme juridique propre la socit globale, rsultant de l'empilement des niveaux juridiques. Cette unicit du systme juridique favoriserait la valorisation du rle de l'tat, par nature unitaire. Griffiths critique galement Ehrlich, affirmant qu'en dpit des apparences, l'tat et son droit constituent le point d'aboutissement de la vie juridique engendre par les associations. La thorie de S. Falk Moore est l'objet d'une apprciation plus laudative, mais Griffiths lui fait cependant grief d'identifier trop facilement le droit aux normes produites par l'tat, et de consacrer trop d'attention l'action du droit tatique au sein de chaque champ social semi-autonome au dtriment de l'tude des relations existant entre les champs non tatiques. Ainsi, pour Griffiths, nulle thorie n'est exempte, divers degrs, du pch d'tatisme. Aussi ne s'tonnera-t-on pas que ses propres dfinitions oprent une coupure radicale entre le droit et l'tat. Le droit ne possde par nature aucun lien privilgi avec l'tat, dont il peut fort bien se passer : pour Griffiths, le droit est l'auto-rgulation d'un champ social semi-autonome , ce qui signifie que le droit tatique n'est qu'une des ventualits des manifestations du droit. Par ailleurs, cette auto-rgulation est caractrise par un degr de juridicit variable : elle est ... plus ou moins juridique suivant le degr selon lequel elle se diffrencie du reste des activits intervenant dans le champ, et en fonction de la mesure selon laquelle elle est dlgue des agents spcialiss .
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Toutes les thories du pluralisme juridique ont en commun de relativiser la place de l'tat par rapport la socit, et d'affirmer qu'il existe des droits non tatiques engendrs par les groupes sociaux constitutifs de toute socit. Cependant, l'heure actuelle (1987), c'est la thorie de Griffiths qui a port son point le plus extrme la rupture avec l'tat et son droit, au point que, tout en reconnaissant avec lui qu'il faut en finir avec les prtentions de l'tat monopoliser le droit, on peut se demander si, force de repousser l'tat toujours plus loin de la socit, on ne finira pas par aboutir une impasse thorique. En effet, qu'on s'en flicite ou qu'on le dplore, les tats existent et ne semblent pas prs de disparatre : cette existence a une signification que, quelle qu'elle soit, une attitude critique trop vive contribuerait tort nier. Sans doute n'est-il pas hasardeux de prvoir que, dans l'avenir, natront de nouvelles thories favorables l'tat, en raction celles que nous [p. 91] venons d'exposer. Il convient d'ailleurs de noter que la notion mme de pluralisme juridique, et un de ses principaux corollaires, l'opposition entre droit officiel et non officiel, sont l'objet de critiques, qu'il nous faut maintenant signaler. 55 LES CRITIQUES DU PLURALISME JURIDIQUE. Observons d'abord que les prsentations traditionnelles du droit, telles qu'on les trouve dans les manuels, privilgient en gnral l'aspect positif du droit, exclusif des phnomnes pluralistes : le fait est trop connu pour que nous nous y attardions. Mais il existe une seconde catgorie de critiques, plus intressantes en ce qu'elles manent de juristes non dogmatiques, tels que J. Carbonnier, M. Miaille et L.-R. Mnager. J. Carbonnier dnonce ce qu'il appelle ... la grande illusion du pluralisme. Il croit avoir film le combat de deux systmes juridiques ; mais ce qu'il montre est un systme juridique aux prises avec l'ombre d'un autre 1 . Pour J. Carbonnier, les thories pluralistes commettent l'erreur de surqualifier certains phnomnes qui se trouvent la limite du juridique. Soit ceux-ci sont en fait intgrs au systme juridique global (ainsi le rglement d'atelier, qui semble gnrer un droit propre l'entreprise, porte-t-il en ralit le collier de l'art. 1134 C. Civ. qui le rattache au droit tatique) et la distinction est donc illusoire. Soit il existe des faits normatifs dissidents (certaines familles d'immigrs musulmans pratiquent en France la rpudiation de la femme suivant des rgles qui ne sont pas celles du C. Civ.) non intgrs au droit tatique, mais dans ce cas il ne s'agit que d'un infra-droit (mme si ceux qui le pratiquent le considrent comme un vritable droit), car il manque ces rgles le critre de la juridicit, savoir la contrainte organise ou l'ventualit du jugement. En fait, selon J. Carbonnier, on trouve le pluralisme juridique ... lorsque, cessant d'opposer des rgles entre elles, on oppose, pour une mme rgle, des manires diffrentes de l'appliquer : ainsi le vritable pluralisme serait d'ordre judiciaire dans la mesure o, le principe d'unit de jurisprudence ne fonctionnant pas toujours, un mme fait peut recevoir des sanctions diffrentes selon les juridictions. notre sens, il est difficile de
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J. Carbonnier, Sociologie juridique, Paris, A. Colin, 1972, p. 150.
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suivre J. Carbonnier dans ses conclusions. D'une part, le pluralisme juridique strict tel que le dfinit J. Griffiths, exclut effectivement de son champ les phnomnes juridiques que l'tat [p. 92] rattache son propre systme. D'autre part, en ce qui concerne les faits normatifs autonomes, leur qualification comme juridiques ou infra-juridiques dpend en fait de la dfinition qu'on choisit de donner du droit. Celle de J. Carbonnier, qui privilgie la sanction ou son ventualit, ne correspond pas la tendance gnrale en anthropologie du droit qui prend au contraire ses distances avec ce critre, ou l'entoure d'autres traits significatifs du droit. Si bien qu'on peut se demander si la qualification d' infrajuridique de J. Carbonnier ne souffre pas d'ethnocentrisme. La dfinition judiciaire que donne J. Carbonnier du pluralisme tendrait confirmer l'impression que, pour lui, le pluralisme juridique ne peut exister qu'enserr dans l'ordre juridique tatique. Outre que cette problmatique n'est pas anthropologique en ce qu'elle parat difficilement applicable aux socits traditionnelles non tatiques, elle rvle un choix philosophique qui est l'inverse de celui de toutes les thories du pluralisme, qui conduisent au contraire relativiser le rle de l'tat. Une critique plus indirecte concerne la croyance qui sous-tend souvent, chez les thoriciens du pluralisme, la distinction entre droit officiel et non officiel, assimile celle qui existe entre droit tatique, impos (la loi), et la coutume, droit spontan et populaire. Pour L.-R. Mnager, pas plus que la loi la coutume n'est l'expression, sur le mode non officiel, de la volont du peuple, mais plutt de celle des dominants qui n'ont jamais permis que soient riges en droit coutumier (ou lgislatif) des pratiques contraires leurs intrts, travestis dans la dfense de l'ordre social. M. Miaille va dans le mme sens lorsqu'il affirme qu'en dpit de toutes les dfinitions classiques de la coutume, celle-ci ... n'est jamais vritablement populaire mais "guide" par les doctes en droit . La porte de ces critiques n'est pas la mme suivant le type de socits auquel on a affaire. Elles nous semblent valables dans les socits qui connaissent des processus pousss de division et o, effectivement, les puissants et les juristes attachs leur service s'emploient contrler la formation du droit et slectionner ses produits (dans nos socits, les programmes des partis politiques qui reposent, au moins en partie, sur les intrts des groupes sociaux qui les soutiennent, se traduisent toujours, au gr des victoires lectorales, par des modifications du droit positif, notamment en matire fiscale). En revanche, elles perdent beaucoup de leur pertinence dans les socits traditionnelles, plus faiblement divises, dans lesquelles la coutume peut [p. 93] authentiquement exprimer le vouloir et les intrts de la communaut. Cependant, il est exact que lorsque ces socits, en gnral par la voie de la colonisation, voient s'introduire en leur sein le modle tatique, des rapports subtils se tissent entre droit officiel et non officiel, qui ne correspondent pas toujours l'opposition loi tatique/coutume populaire. C'est la rcente thorie de M. Chiba que revient le mrite d'avoir attir l'attention sur ces problmes.
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56 DROITS OFFICIELS ET NON OFFICIELS : LA THORIE DE M. CHIBA. M. Chiba, un juriste japonais spcialis dans l'tude des droits non occidentaux, a rcemment (1986-1987) propos une srie de concepts qui affinent l'analyse classique de type pluraliste. Celle-ci consiste en gnral, dans le cadre d'une socit ou d'un pays donns, opposer un droit officiel (state law) et un droit non officiel (people's law). Or cette distinction parat souvent trs schmatique : d'une part le droit officiel ne se rduit pas forcment au droit tatique, ni dans le cas de pays coloniss, au droit reu du colonisateur ; d'autre part les rapports entre droits officiels et non officiels ne sont pas forcment conflictuels, mais peuvent galement traduire une certaine complmentarit. La thorie de M. Chiba consiste sparer plusieurs niveaux juridiques (le terme revt ici une acception trs diffrente de celle qu'il possde dans la thorie de L. Pospisil). Tout d'abord le droit officiel, ou systme juridique sanctionn par l'autorit lgitime d'un pays. Il comprend le droit tatique, mais peut aussi regrouper d'autres droits : le droit religieux, les droits des minorits ethniques, ceux des associations, etc., qui sont d'abord sanctionns par les autorits propres aux groupes qu'ils rgissent, mais dont la coordination est assure par l'tat qui peut galement leur apporter sa sanction. Vient ensuite le droit non officiel, ou systme juridique qui n'est pas officiellement sanctionn par une autorit lgitime, mais est en pratique appliqu par un groupe social au sein duquel rgne un consensus au sujet de ce droit. Ce consensus peut s'exprimer dans des rgles formelles, ou consister dans certains comportements. Mais toutes les pratiques non officielles reposant sur un consensus ne constituent pas forcment des droits non officiels : elles doivent pour cela exercer une modification sur les droits officiels. Enfin les postulats juridiques sont des systmes de valeurs ou des principes relis un droit officiel ou non officiel qui lui sert de fondement, de [p. 94] lgitimation, et dtermine ses orientations : droit naturel, quit, prescriptions divines ; principes d'exogamie, de bi-linarit, ou de sniorit en droit familial ; dclarations des droits de l'Homme, etc. Ces diffrents postulats doivent garder entre eux un minimum de cohrence pour que le fonctionnement normal d'une socit ne soit pas perturb. Il est trs important de noter que ces trois niveaux juridiques ne sont pas ordonns suivant une hirarchie invariable : elle diffre suivant les socits et, semble-t-il, suivant qu'on se trouve en Orient ou en Occident. L'Occident, comme nous l'avons vu, se caractrise par une tradition unitaire et la confiance qu'il accorde au droit pour rgir les rapports sociaux : aussi les droits officiels y affirment-ils leur prminence, si ce n'est leur exclusivisme. L'Orient, en revanche, n'a jamais privilgi le droit, quand il ne l'a pas mme ignor, au moins dans sa forme centralisatrice chre l'Occident : aussi d'une part, les postulats juridiques autochtones agissent-ils frquemment sur les droits officiels et, d'autre part, les droits non officiels modifient-ils beaucoup plus frquemment les droits officiels, et rsistent-ils beaucoup mieux leur emprise. La seconde distinction concerne l'origine du droit. Il peut s'agir de droit reu, en provenance d'un pays tranger : depuis l'poque coloniale, la rception s'opre
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surtout au niveau du droit officiel. Ou encore de droit autochtone : on entend par l le droit issu de la culture originelle de la population. Ici encore, les rapports entre ces deux droits varient suivant les pays, mais l'interaction ne s'exerce pas forcment au bnfice du droit reu : il a pu arriver que le droit officiel se modifie suite l'inclusion des droits autochtones dans sa propre sphre. Ainsi le droit danois a-t-il reconnu par voie lgislative certaines particularits du droit gronlandais en matire familiale, qui consacrent la conception large de la famille ; au Canada, la jurisprudence a galement reconnu la validit des adoptions et des mariages raliss selon le droit traditionnel des Inuit ; en Inde, le droit officiel est un mlange de droit autochtone hindou et de droit reu anglais ; dans le Japon actuel, le droit officiel comporte une partie trs importante de droit autochtone, dont les postulats juridiques exercent une grande influence ; dans la France de la fin du Moyen ge, le droit romain, d'abord tolr par le pouvoir central comme coutume du Midi, a fini par pntrer le droit tatique qu'il a grandement influenc, et par tre reu dans tout le pays. Ainsi que le montrent ces quelques exemples, l'articulation entre nos [p. 95] deux sries de distinctions nous conduit une constatation trs importante : il n'y a pas ncessairement concidence entre, d'une part, droit officiel et droit reu et, d'autre part, droit non officiel et droit autochtone. Car ces deux types de distinctions reposent sur des critres de nature diffrente : dans le premier cas (officiel/non officiel), le critre est formel et consiste dans la localisation de la sanction dans ou hors de l'tat ; dans le second (reu/autochtone), il est substantif et a trait l'origine (trangre ou non) du droit. Enfin, il convient d'inscrire dans la diachronie la distinction entre droit reu et autochtone : sous l'effet des circonstances, le droit reu tend gnralement devenir peu peu du droit autochtone (droit islamique en gypte et en Iran ; droit chinois au Japon ; droit hindou en Thalande ; la situation du droit europen en Afrique contemporaine correspond une phase intermdiaire du processus, dans la mesure o ce droit ne correspond pas aux pratiques traditionnelles, mais bnficie de l'appui des dirigeants africains qui y voient une des conditions de l'unit nationale et du dveloppement conomique). Comme le suggre le caractre rcent des dernires thories que nous avons envisages (notamment celles de J. Griffiths et de M. Chiba), le thme du pluralisme domine actuellement la rflexion des anthropologues du droit, surtout dans les pays anglophones. Il est mme l'origine de la premire institution internationale assurant leur regroupement : la Commission on Folk Law and Legal Pluralism. 57 LA COMMISSION ON FOLK LAW AND LEGAL PLURALISM . Lors du Xe Congrs international de Droit compar (Budapest, 1978), la dlgation hollandaise, conduite par G. Van den Steenhoven, proposa un projet de recherche sur les phnomnes de folk-law dans le monde contemporain, aussi bien dans les socits en voie de dveloppement que dans celles de l'Occident (par
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folk-law, il convient d'entendre non pas exactement droit populaire , mais plutt ce que l'ancien droit franais nommait le droit des gens , c'est--dire les droits que les groupes humains se sont donns indpendamment de la reconnaissance de l'tat). Sur la base de ce projet, New-Dehli, en dcembre 1978, le Congrs de l'Union des Sciences anthropologiques et ethnologiques (IUAES) dcida de crer une Commission of Folk-Law and Legal Pluralism . La Commission s'est donn pour but d'tudier, sur les plans thorique et pratique, les rapports entre folk-law et droit tatique, en mettant l'accent [p. 96] sur la vitalit et la capacit d'innovation de la premire. Les principaux chercheurs et enseignants franais en anthropologie juridique en font partie. La discipline tant encore jeune et ses membres dissmins travers le monde entier, la Commission est un carrefour privilgi o ceux-ci peuvent constituer des rseaux les unissant en fonction de leurs centres d'intrt. 58 CONCLUSIONS. Quelles conclusions tirer de la succession de ces choix thoriques ? notre sens, elles sont au nombre de quatre. a / Tout d'abord, les orientations de l'anthropologie juridique sont troitement dpendantes de celles de l'anthropologie sociale et culturelle : avec un certain temps de rponse, elle suit les grandes thories telles que l'volutionnisme, le fonctionnalisme (le structuralisme a eu moins de succs, peut-tre parce que C. Lvi-Strauss n'a jamais tudi spcifiquement les phnomnes juridiques, en dehors des liens qu'ils entretiennent avec les systmes parentaux). Elle porte aussi l'influence du pluralisme, d'origine plus spcifiquement sociologique. On pourrait s'tonner qu'elle ait l'air peu concerne par l'volution des thories proprement juridiques. Il tait difficile qu'il en aille autrement. Car, d'une part, les instruments de la science juridique traditionnelle sont difficilement utilisables sur un plan interculturel en raison de l'ethnocentrisme qui les colore ; d'autre part l'anthropologie juridique n'a jusqu'ici pas suscit l'intrt des grands auteurs des disciplines classiques (J. Carbonnier est l'exception qui confirme la rgle), qui n'ont donc pu l'enrichir des apports de leur rflexion. La quasi-inexistence de la discipline dans l'enseignement pass et actuel du droit n'a fait qu'accentuer cette orientation. b / D'autre part, la succession des principales orientations que nous avons dcrite peut dconcerter le juriste traditionnel, habitu moins de mouvance. Le phnomne est pourtant habituel dans la progression des sciences, surtout propos des disciplines dites critiques : car il est plus facile de dcrire le monde que de l'interprter. Notre faon de l'interroger change avec le temps, elle est fonction de la modification de nos propres occupations, et induit donc des rponses diffrentes : l'observateur exerce une influence sur l'objet observ. L'tudiant ne doit jamais oublier qu'une thorie n'exprime pas la ralit du monde : elle n'est qu'une mdiation entre celui-ci et notre esprit. [p. 97]
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c / la grande question de l'unit ou de la pluralit des socits humaines, l'anthropologie juridique n'a pu pour le moment fournir de rponse claire. Les tentatives de reconstructions historiques totalisantes de l'volutionnisme unilinaires se sont soldes par un chec. l'heure actuelle, l'insistance sur le pluralisme semble l'loigner d'une attitude universaliste. Cependant, le retour des anthropologues sur le terrain occidental nous rserve certainement des surprises, dans la mesure o les premiers rsultats obtenus montrent notre sens que socits traditionnelles et modernes sont moins loignes les unes des autres qu'on ne le croit (cf. la dernire partie de cet ouvrage). d / Enfin, l'tudiant form uniquement l'tude du droit positif ou le juriste traditionnel trouveront peut-tre trop spculatifs les dveloppements qui prcdent, et, pour tout dire, penseront que tout cela manque de rigueur juridique. quoi il est facile de rpondre que la rigueur juridique laquelle il est fait rfrence n'est qu'une fausse rigueur, une illusion. Les prsentations traditionnelles du droit sont la science du droit ce que la gomtrie traditionnelle est la gomtrie dans l'espace, ou les mathmatiques classiques la mcanique quantique : elles font croire que le monde obit une logique, alors qu'il est rgi par l'entrecroisement de plusieurs logiques. En fait, la rigueur juridique, qui faisait autrefois du droit civil la matire souveraine, aboutit bien souvent violer le principe de rfutabilit de K. Popper, qui est pourtant le critre essentiel de la connaissance scientifique. Car, comme l'crit J. Chevalier, la rfrence la logique formelle n'est donc qu'un mythe servant parer l'ordre juridique d'un bien-fond incontestable et viter toute discussion sur la validit de ses prescriptions 1 . P. Bourdieu met fort bien en lumire les mcanismes sur lesquels se fonde le droit pour assurer son efficacit rgulatrice. Le langage juridique utilise des procds linguistiques qui ont deux effets majeurs. D'une part, un effet de neutralisation atteint grce l'emploi de constructions passives et de tours impersonnels qui produisent une apparence de neutralit et d'impartialit de la rgle juridique (le Code civil en est une magistrale dmonstration). D'autre part, un effet d'universalisation, qui magnifie l'autorit de cette rgle : utilisation de l'indicatif pour l'nonc des normes, le recours aux indfinis (Nul n'est tenu de demeurer dans [p. 98] l'indivision), la rfrence des modles mythiques prsupposant l'existence d'un consensus ( le bon pre de famille ), etc. Enfin, le droit tire une grande partie de sa force de la forme, dont la perfection suppose fonde celle des valeurs qu'elle vhicule 2 . La vritable rigueur consiste, notre sens, prendre conscience du fait que le rel est voil, ce qui ncessite de notre part des essais multiples pour tenter de le capter. Ainsi procde l'anthropologie
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J. Chevallier, L'ordre juridique, dans Le Droit en procs (dir. J. Chevallier et D. Loschak), Paris, PUF, 1984, p. 13. Cf. P. Bourdieu, La Force du droit. Elments pour une sociologie du champ juridique, Actes de la recherche en sciences sociales, 64 (sept. 1986), p. 3-19 ; Habitus, code, codification, ibid., p. 40-44. Sur la croyance en la rationalit du lgislateur, on consultera : F. Ost, M. van de Kerchove, Jalons pour une thorie critique du droit, Bruxelles, Publications des facults universitaires, Saint-Louis, 1987, p. 100-106.
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juridique : partie, avec l'volutionnisme, d'une approche historico-normative du droit correspondant ses manifestations les plus videntes , elle aura ensuite, avec le fonctionnalisme et l'analyse processuelle, scruter les comportements plus que les codes, puis, avec le pluralisme, dcouvrir ct du droit tatique le foisonnement des systmes juridiques. Loin de confondre rigueur et science, exactitude et vrit, l'anthropologie juridique, comme nous le disait un jour M. Alliot, est en dfinitive une manire plus approfondie de faire du droit .
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___________________ 59 PRINCIPAUX OUVRAGES SUR L'HISTOIRE DES THORIES EN ANTHROPOLOGIE JURIDIQUE. Outre les dveloppements consacrs ce sujet par L. Pospisil (Anthropology of Law, 127-191, op. cit. supra, n 9), on se reportera quelques ouvrages, peu nombreux. Le plus important ce jour est : A. Negri, Il Giurista dell'area romanistica di fronte all'etnologia giuridica (Milano, A. Giuffr, 1983, 190 p.), auquel R. Motta adresse quelques critiques (R. Motta, Etnologia giuridica e diritto comparato nello studio di un comparista, Sociologica del diritto, XII-3, 1985, 127-132). Lui-mme est l'auteur d'un ouvrage sur le mme sujet dont la consultation est galement indispensable : Teorie del diritto primitivo. Un'introduzione all'antropologia giuridica (Milano, Ed. Unicopli, Materiali Universitari Scienze politiche 23, 1986, 211 p.). Les lecteurs peu familiers avec la langue italienne pourront se reporter un autre texte d'A. Negri, rdig en franais, mais beaucoup plus sommaire et centr sur l'cole italienne : A. Negri, La Mthode du juriste ethnologue, de l'poque de l'ethnologie juridique de Post l'poque de la floraison de l'anthropologie culturelle, Rapports nationaux italiens au Xe Congrs International de Droit compar, Budapest, 1978 (Milano, Giuffr, 1978), p. 37-62. 60 LA NAISSANCE DE L'ANTHROPOLOGIE JURIDIQUE. Outre la consultation des ouvrages gnraux relatifs l'volution des thories anthropologiques, on retiendra surtout deux textes : J. Costa, Trois fondateurs de l'ethnologie juridique : Bachofen, Maine, Engels, Nomos, 1 (1974), p. 15-42 ; p. 15-42 ; L. Pospisil, Anthropology of Law (op. cit. supra, n 9), p. 127-192, o l'on trouvera de [p. 99] bonnes analyses des thories de Montesquieu, Marx et Engels. Dans la ligne des thories de ces derniers sur la liaison entre le droit, l'tat et la division sociale, on lira : L.-R. Mnager, Prolgomnes Introduction une phnomnologie historique de la contrainte sociale, Procs, 13 (1983), p. 9-39. Pour L.-R. Mnager, qui cherche l'ontognie du droit ne saurait donc trouver que le pouvoir (cf. notre compte rendu dans Droits, 4 [1986], 171). ct des principaux auteurs que nous avons cits, il faut signaler le nom d'un grand juriste, F. K. von Savigny (1779-1861). Comme Montesquieu, il rejette le droit naturel de l'poque classique et est l'origine du concept de Volksgeist : le droit est intrinsquement li la socit qui le produit, et se prsente comme une manation du gnie national de chaque peuple, tel qu'il se forme travers l'histoire, ce qui conduit Von Savigny rejeter le Code Napolon comme inspir d'une dmarche trop volontariste. Le champ de sa rflexion est cependant anthropologiquement limit, car il la borne surtout aux socits qui ont pris la forme de nations. propos du droit naturel et des distinctions qu'il convient de faire entre ses diffrentes coles, on lira : M. Miaille, Une introduction critique au droit (Paris, Maspero, 1976), p. 311-315 ; M. Villey, Le Droit naturel, Revue de Synthse, 118-119 (1985), 175-186.
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61 L'VOLUTIONNISME. Sur l'application des thories de Darwin aux socits humaines, on peut se rfrer l'article rcent de L. Clark, Le darwinisme social en France, La Recherche, 196 (1988), 192-200. Le lecteur intress par le no-volutionnisme trouvera un bon rsum de la question par un auteur de cette cole dans : R. L. Carneiro, The Four Faces of Evolution, in Handbook of Social and Cultural Anthropology, J. J. Honigmann ed. (Chicago, Rand MacNally, 1973), p. 89-110. Notons aussi que l'volutionnisme ayant servi de justification aux entreprises coloniales, on ne s'tonnera pas que l'anti-volutionnisme soit souvent de mise chez les anthropologues issus des pays autrefois coloniss. Ainsi le savant sngalais Cheik Anta Diop (par ailleurs bien connu pour ses thses tablissant un lien entre les populations africaines et la civilisation gyptienne) a-t-il, dans plusieurs de ses ouvrages, critiqu l'volutionnisme unilinaire. Partant de la constatation qu'Europe et Afrique ont des systmes de parent diffrents, il nie que cette diffrence soit intgre dans un processus chronologique tel que le concevaient Morgan et Engels. Pour notre auteur, ds l'origine, l'Afrique a connu le matriarcat et ses bienfaits (mancipation de la femme, justice, paix) et l'Europe le patriarcat et ses calamits (xnophobie, individualisme, idal de violence et de conqute). Naturellement, ces thories sont tout fait dpasses, mais il faut les lire au second degr : travers l'volutionnisme, l'auteur critique en ralit l'idologie victorienne et le colonialisme. Notons enfin que nous n'avons cit que quelques-uns des principaux auteurs volutionnistes. Il faudrait galement signaler les thories de Spencer et celles, moins connues mais plus intressantes, de Tyler. Pour H. Spencer (1820-1903), le droit est d'abord conu comme l'manation de la volont des anctres ou des dieux ; puis, avec la croissance de la complexification, le droit se lacise et se prcise, mais prend une forme essentiellement pnale (Durkheim reprendra cette ide : cf. supra, n 35) ; dans les socits modernes o la slection naturelle a progressivement rendu les individus aptes une vie sociale harmonieuse et capables de se passer d'une autorit dirigiste, le droit est appel tre progressivement remplac, dans sa fonction sociale, par la morale. Fonde sur une vision exagrment optimiste de l'volution et des effets des mcanismes de la slection naturelle, la vision de Spencer est originale en ce qu'elle combine l'volution de l'organisation sociale avec la quasi-disparition du droit dans un stade terminal : le marxisme, dans sa description de la future socit communiste, fera sienne cette prophtie. E. Burnett Tylor (1832-1917) reste volutionniste, mais d'une faon assez nuance, qui prfigure les orientations des no-volutionnistes amricains actuels. Il signale l'existence de processus de rtrovolution : certains groupes peuvent passer d'un tat suprieur un stade infrieur, ainsi les socits traditionnelles pourraient-elles n'tre que les ruines de civilisations plus brillantes. Par ailleurs, Tylor n'est pas ferm au diffusionnisme (thorie affirmant que les socits voluent surtout grce aux contacts [p. 100] qu'elles ont entre elles, par des mtissages de cultures), puisqu'il reconnat l'importance du contact culturel et de la tendance l'imitation. Enfin, ct de ses travaux sur la religion, il a aussi effectu un certain nombre de recherches de valeur en ethnologie de la parent. 62 LES DISCIPLES DE DURKHEIM DANS L'ANTHROPOLOGIE JURIDIQUE FRANAISE. Nous avons vu que l'anthropologie juridique franaise, la diffrence de l'allemande ou de l'italienne, ne se signale pas cette poque par un intrt particulier pour les grandes synthses thoriques. Pour la plupart, ses auteurs sont marqus par l'influence de Durkheim. Marcel Mauss (1872-1950) est le plus important d'entre eux, bien qu'une partie seulement de ses crits concerne le domaine juridique. Il s'attache surtout l'tude des phnomnes concrets et privilgie dans les faits sociaux les phnomnes d'change et d'association entre les individus. Dans La Religion et les origines du droit pnal (1896-1897), il tudie la vengeance comme un rapport de rciprocit entre les groupes impliqus, ce que confirmeront rcemment les tudes sur
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ce thme diriges par R. Verdier (cf. infra, n 193). Dans son clbre Essai sur les variations saisonnires des socits esquimaux (1906), on voit se manifester nettement son insistance sur l'influence des facteurs concrets sur les phnomnes juridiques : l'alternance trs marque des saisons et la modification corollaire des pratiques cyngtiques chez les Inuit se traduisent par des mouvements de fusion (en hiver, les diffrents groupes familiaux se rassemblent dans un cadre communautaire) et de fission (en t, au contraire, ils se dispersent), lesquels, sur le plan juridique, font alterner un droit d'hiver et un droit d't (dans nos propres socits, mme si c'est un degr plus faible, notre vie familiale et sociale n'est-elle pas aussi influence par l'alternance des saisons, dans la mesure o les grandes vacances, qui concident avec l't, voient souvent se regrouper les familles, ou sont le cadre d'expriences de vie collective trs particulires, comme tendrait le prouver le cas des villages du Club Mditerrane, o le tutoiement est de rigueur, o l'intermdiaire montaire usuel est supprim, et o la vie est domine par trois reprsentations mythiques marquant le retour au monde de la Nature : la mer, le sexe, le soleil ?). Enfin, dans son Essai sur le don (1923-1924), M. Mauss insiste de nouveau sur le lien entre les facteurs conomiques et les obligations juridiques. D'autres auteurs, fidles aux leons de Durkheim, se prsentent comme des juristes part entire. En gnral, ils publieront leurs textes dans l'Anne Sociologique. Parmi eux, on peut citer P. Huvelin (1873-1924), un spcialiste du droit romain et de l'histoire du droit commercial ; E. Lvy (1871-1943) ; L. Gernet (1882-1964), qui appliqua la notion de pr-droit la Grce ancienne (cf. Anthropologie de la Grce antique (Paris, Flammarion, 1982, 282 p.) ; P. Fauconnet (18741938) tudia surtout le thme de la responsabilit ; G. Davy (1885-1976) porta son attention sur le droit contractuel ; G. Richard (1860-1945). (Pour plus de dtails sur ces auteurs, cf. R. Motta, op. cit. supra, n 59, p. 57-70). Dans les annes qui suivront, d'autres auteurs (tels que Lucien et Henri Lvy-Brhl, M. Granet, G. Gurvitch) s'inscriront eux aussi dans la ligne de Durkheim, mais prendront davantage de distance avec les concepts labors au XIXe sicle. Sur le plan mthodologique, les disciples de Durkheim sont les derniers reprsentants de l'ethnologie de cabinet. Dsormais, les leons de Boas et Malinowski s'imposeront : l'ethnologie ne peut se pratiquer uniquement dans les bibliothques, le contact concret avec le terrain et l'apprentissage de la langue vernaculaire sont essentiels. 63 LES TENTATIVES DE RDACTION DES COUTUMES EN AFRIQUE. Comme nous l'avons signal, la premire moiti du XXe sicle a vu se dvelopper l'anthropologie applique, en raction contre les excs thoriques de la fin du XIXe. Un des mouvements qui en procde intresse particulirement le juriste : la rdaction des coutumes (nous reviendrons plus loin cf. infra, n 209 212 sur l'importance de la transition du droit oral au droit crit en tudiant l'acculturation juridique). Ds la fin du XIXe, on prouve le besoin de mieux connatre les donnes juridiques propres aux socits traditionnelles, et de combler les lacunes des rcits des voyageurs et des missionnaires utiliss jusque l. La mthode choisie est celle d'enqutes sur le terrain, o on utilisera des questionnaires pour interroger les intresss. Employs par un certain nombre de nations europennes dans leurs colonies, ils furent par la suite trs critiqus, car leurs termes refltent plus les catgories juridiques occidentales [p. 101] que celles des autochtones : ainsi les Fragebogen allemandes vhiculaient-elles les concepts des droits romain et grec. Ds 1897, la France appliqua au Sngal la mthode des questionnaires. De l, on devait rapidement passer l'ide d'une rdaction gnrale des coutumes. (Pour plus de dtails sur ces questions, cf. infra, 208-209, et A. Negri, op. cit. supra, n 59, p. 63-77). 64 LES THORIES JURIDIQUES DE MALINOWSKI. La conception du droit de Malinowski s'est affine au fur et mesure que se sont multiplis ses sjours sur le terrain. Avant sa premire enqute, sa dfinition du droit n'a rien d'original, car il le conoit comme une norme sanctionne par la communaut ou ses organes centraux. Aprs son sjour chez les Mailu, en 1915, il distingue entre droit civil et pnal. Mais c'est partir de son long sjour chez les Trobriandais qu'il approfondira sa conception du droit, et lui donnera son originalit. Dans Crime
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and Custom in Savage Society (1926), il crit que le droit se distingue nettement de la morale et de la religion, y compris dans les socits traditionnelles, ce qui est assez nouveau pour l'poque, et enrichit sa distinction entre droit civil et pnal par la notion de rciprocit. Le droit pnal est constitu par les normes qui font l'objet d'infractions, alors que le droit civil, expression des obligations rciproques liant entre eux les individus, est toujours respect. Quelques annes plus tard, dans son introduction l'ouvrage de Hogbin, Law and Order in Polynesia (1934), il insistera de nouveau sur ces concepts. Enfin, dans ces derniers crits, il tudiera les sens varis que peut prendre le terme de loi, y compris dans ses acceptions non juridiques. Les thories juridiques de Malinowski n'ont plus gure d'adeptes aujourd'hui. Certaines erreurs, comme celle qui consiste penser que le droit civil ne peut pas, dans les socits traditionnelles, tre viol, sont trop videntes. Cependant, en dfinissant a contrario le droit pnal, il s'est lev contre un prjug encore courant de nos jours, savoir que dans les socits traditionnelles, le droit serait l'objet d'un consensus, et beaucoup plus respect que dans les socits modernes : l'observation ethnographique montre au contraire que lorsqu'un individu pense qu'il y a moins d'avantages que d'inconvnients respecter le droit, il le viole frquemment. (Pour plus de dtails, cf. 1. Schapera, Malinowski's Theories of Law, in Man and Culture, R. Firth ed., London, Routledge and Kegan Paul, 1968, p. 139-155). 65 L'TUDE DES CONFLITS. La conjugaison de l'analyse processuelle et de la case method a donn lieu de trs nombreuses monographies, ainsi qu' des ouvrages collectifs les regroupant. Parmi les meilleurs, on citera : Law and Warfare, P. J. Bohannan ed. (Austin and London, Univ. of Texas Press, 1967, 441 p.) et The Disputing Process. Law in Ten Societies, L. Nader and H. F. Todd Jr. ed. (New York, Columbia Univ. Press, 1978, 372 p.), qui comportent d'abondantes bibliographies et traitent aussi bien des socits traditionnelles que modernes (cf., par exemple, dans Law and Warfare, les articles de G. Feifer, Justice in Moscow : Ten Day's Normal Fare (p. 93-115), et Spencer Mac Calumet, Dispute Seulement in an American Supermarket (p. 291-299). En ce qui concerne l'tude des modes de rglement des conflits chez les Inuit, l'poque traditionnelle et de nos jours, on pourra lire : N. Rouland, Les Modes juridiques de solution des conflits chez les Inuit, tudes Inuit, vol. 3, n hors srie (1979), 171 p. ; L'Acculturation judiciaire chez les Inuit du Canada, dans La Justice et les peuples autochtones, n spcial de Recherches amrindiennes au Qubec, XIII-3 (1983), p. 179-191, et XIII-4 (1983), p. 307-318. Avant de se pencher sur ces diverses monographies, le lecteur aura cependant avantage lire quelques textes de synthse sur les rapports entre analyse normative et processuelle : S. Roberts, Order and Dispute. An Introduction to Legal Anthropology (Penguin Books, 1979), p. 186-206 ; le chapitre introductif de The Disputing Process (op. cit. supra), rdig par L. Nader et H. F. Todd Jr., p. 1-40 ; D. Hilse Dwyer, Substance and Process : Reappraising the Premises of the Anthropology of Law, Dialectical Anthropology, 4 (1979), p. 309-320 ; R. L. Abel, A Comparative Theory of Dispute Institutions in Society, LSR (1973), p. 217-347 ; L. Pospisil, Law, Quaderni Fiorentini, 14 (1985), p. 23-75, particulirement clair ; J. L. Comaroff S. Roberts, Rules and Processes. The Cultural Logic of Dispute in African Context (Chicago and London, Univ. of Chicago Press, 198 1), qui entendent dpasser l'opposition normes/processus (comptes rendus de l'ouvrage : E. Le Roy, JLP, 21 (1983), p. 155-157) ; F. Snyder, Three Paradigms in the Anthropology of Law, Nieuwsbreif voor neder [p. 102] landstalige rechtssociologen, rechtsantropologen en rechtspsychologen, 1 (1983), p. 2-16 ; F. Snyder, Anthropology, Dispute Processes and Law, British Journal of Law and Society, 8-2 (1981), p. 141-180. J. Griffiths, The General Theory of Litigation. A First Step, Zeitschrift fr Rechtssoziologie, 4-1 (1983), p. 145201. Enfin, l'ouvrage de J. G. Belley, Conflit social et pluralisme juridique en sociologie du droit (thse de doctorat sociologie juridique, Paris II, Th. Multigr., Paris, 1977, 569 p.), contient d'importants dveloppements sur les problmes abords ici. Sur les lacunes de la Case method, on lira : J. F. Holleman, Trouble Cases and Troubleless Cases in the Study of Customary Law and Legal Reform, LSR, 7 (1973), p. 585-609. Enfin, pour
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plus d'informations sur la pense juridique des auteurs majeurs que sont Malinowski et Hoebel, cf. : I. Schapera, Malinowski's Theories of Law, op. cit., p. 139-155 ; L. Pospisil, E. Adamson, Hoebel and the Anthropology of Law, LSR, 7 (1973), p. 537-559, ainsi que le trs bon dossier consacr Hoebel par DC, 15-16 (1988), 139-186. 66 DCISION JUDICIAIRE ET ISSUE DU CONFLIT. On sait que dans notre systme judiciaire, le conflit est cens tre rgl par la dcision rendue par le juge, excutoire par la force publique. Le principe de l'autorit de la chose juge tend faire croire que rglement du conflit et dcision judiciaire se confondent. Mais bien souvent il n'en va pas ainsi. En droit romain, l'excution de la sentence reste l'affaire des parties, qui ne peuvent y tre contraintes par une force extrieure : sous la Rpublique, c'est au gagnant de contraindre le perdant s'excuter ; mme sous l'Empire, le magistrat ne peut lui seul assurer l'excution. Dans ces conditions, les rapports de force concrets entre les parties exeraient une influence dterminante sur la solution effective du conflit. Les parties dans une position sociale infrieure avaient tout avantage tre les clients de personnages influents susceptibles de leur venir en aide (cf. N. Rouland, Pouvoir politique et dpendance personnelle dans lAntiquit romaine. Gense et rle des rapports de clientle, Bruxelles, Latomus, 1979, 658 p.). Dans un article rcent, bas sur l'tude des conflits Sumatra (The Social Significance of Minangkabau State Court Decisions, JLP, 23 [1985], p. 1-68), K. von Benda-Beckmann attire l'attention sur le fait que la littrature d'anthropologie juridique ne se proccupe pas assez de ce qui se passe aprs la dcision judiciaire qui, comme les normes, peut aussi tre abstraite et ineffective. Cette lacune provient d'une conception tatique et donc ethnocentrique du droit : les tribunaux tant les lieux par excellence de l'application du droit, l'excution relle du jugement tend tre considre comme un vnement relativement subalterne, alors qu'elle n'est nullement automatique (on sait qu'en France, il y a une forte proportion de pensions alimentaires qui ne sont pas payes par l'poux divorc). En fait, l'observation ethnographique montre qu'une fois la dcision rendue, plusieurs cas de figure peuvent se prsenter : la dcision est claire, les parties l'acceptent : elles l'excutent ; la dcision est excute sous la contrainte, que cette contrainte provienne de l'institution judiciaire (recours la force publique) ou de celle des parties qui est la plus puissante ; une des parties conteste la dcision et fait appel devant une autre juridiction ; la dcision n'est pas excute, car la partie gagnante ne dispose pas des moyens d'y contraindre l'autre. Enfin, cas sans doute le plus intressant, la dcision elle-mme est objet de ngociations entre les parties, qui vont d'entendre sur ce qu'elles vont rellement en excuter : comme les normes, la dcision judiciaire peut n'tre qu'un modle, non un impratif absolu. 67 INTRODUCTION BIBLIOGRAPHIQUE L'TUDE DU PLURALISME JURIDIQUE. La littrature relative au pluralisme juridique est extrmement abondante. La revue de la Commission on Folk-Law and Legal Pluralism (Newsletters) en publie rgulirement de prcieuses mises jour. Nous nous bornerons signaler les ouvrages et articles fondamentaux. Tout d'abord, quelques synthses. L'ouvrage thorique notre sens le meilleur l'heure actuelle est la thse de doctorat de J.-G. Belley, Conflit social et pluralisme juridique en sociologie du droit (th. de doctorat en sociologie juridique, multigr., Paris II, 1977, 569 p.) qui contient notamment de trs intressants dveloppements sur le pluralisme judiciaire dans la France contemporaine. On citera ensuite : Le Pluralisme juridique, sous la dir. de J. Gilissen (Bruxelles, ditions de l'Universit de [p. 103] Bruxelles, 1972), o on lira tout particulirement : J. Vanderlinden, Le Pluralisme juridique. Essai de synthse, 19-56. Pluralism in Africa (L. KuperM. G. Smith ed.) (Berkeley, Univ. of Calif. Press, 1971), tudie le pluralisme dans les socits africaines ; on y remarquera les articles de : L. Kuper, Plural Societies : Perspectives and Problems, 8-26 et, du mme auteur : Ethnic and Racial Pluralism : Some Aspects of Polarization and Depluralisation (459-487), qui traite des phnomnes de rduction du pluralisme ; M. G.
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Smith, Pluralism in Precolonial African Societies, 136-141, qui dtermine les facteurs sociaux influant sur les variations d'ampleur du pluralisme. On citera aussi, tout rcemment : Indigenous law and the State, eds. B. W. Morse-G. R. Woodman (Dordrecht, Foris publications, 1988). On trouvera un bon historique des thories du pluralisme dans : P. L. Van den Berghe, Pluralism, in Handbook of Social and Cultural Anthropology (op. cit. supra, n 8), 959-977 ; L. Pospisil, Anthropology of Law (op. cit. supra, n 9), 99-106 ; L. Nader-B. Yngvesson, On Studying the Ethnography of Law and its Consequences, in Handbook of Social and Cultural Anthropology (op. cit. supra, n 9), 883-921 ; N. Rouland, sub V Pluralisme juridique, dans Dictionnaire de sociologie juridique, sous la dir. de A. J. Arnaud (Paris, LODI, 1988), 303-304. Dans un article fondamental, J. Griffiths procde une critique systmatique de toutes ces thories, auxquelles il reproche de faire la part trop belle au droit tatique : What is Legal Pluralism ?, JLP, 24 (1986), 155. Enfin, puisqu'il revient aux anthropologues du droit hollandais d'avoir les premiers pos les fondements de l'tude du pluralisme juridique avant mme les thories sociologiques d'Ehrlich et Gurvitch, on lira le rcent ouvrage collectif : Anthropology of Law in the Netherlands. Essays on Legal Pluralism, K. von Benda-Beckmann and F. Strijsbosch ed. (Dordrecht, Foris Publications, 1986). Aprs la lecture de ces ouvrages de synthse, on pourra tudier les principales thories contemporaines du pluralisme juridique (celles de L. Pospisil, S. Falk Moore, M. Chiba) : L. Pospisil, The Nature of Law, Transactions of the New York Academy of Sciences, Ser. II, vol. 28, n' 8 (1956), p. 746-754 ; du mme auteur : The Structure of a Society and its Multiple Legal Systems, in Cross Examinations, Essays in Memory of M. Gluckman, P. M. Gulliver ed., Leiden, Brill, 1978), p. 78-95 ; Anthropology of Law (op. cit. supra, n 9) et : Law and Societal Structure among the Nunainiut Eskimo, in Explorations in Cultural Anthropology, W. H. Goodenough ed. (New York, Mac Graw Hill, 1964), p. 395-431, o L. Pospisil applique sa thorie des niveaux juridiques au cas de la socit Inuit Nunamiut ; S. F. Moore, Law and Social Change : The Semi-Autonomous Social Field as an Appropriate Subject of Study, LSR, 7 (1973), p. 719-746 ; M. Chiba, Asian Indigenous Law (London-New York, Routledge and Kegan Paul, 1986, 416 p.), 1-11, 378-395 ; du mme auteur : Three Dichotomies of Law. An Analytical Scheme of Legal Culture, Tokai Law Review, 1 (1987), 279-290. Le lecteur dsireux de mieux connatre les aspects juridiques des thories de Gurvitch se reportera au dossier qui lui est consacr par Droit et Socit, 4 (1986), 341-380. J. Carbonnier (Gurvitch et les juristes, p. 347-351) y prcise les raisons pour lesquelles Gurvitch a eu peu d'influence sur les juristes (notamment parce qu'il s'est plus rfr au droit public que priv). On consultera ensuite des articles traitant de problmes plus spcifiques. Au sujet du pluralisme juridique en droit romain, on se rfrera : G. C. J. J. Van den Bergh, Le Pluralisme juridique en droit romain, dans Le Pluralisme juridique, sous la dir. de J. Gilissen (op. cit. supra), p. 89-103 ; L Gaudemet, Les Transferts de droit, L'Anne sociologique, 27 (1976), p. 29-59 ; R. A. Bauman, Comparative Law in Ancient Times, Paper Presented at the XIIth International Congress of Comparative Law, Sydney, 1986 ( paratre) ; S. C. Hicks, Comparative Law in Ancient Times : The Legal Process, American Journal of Comparative Law, XXXIV (1986), p. 81-97. Au sujet du droit vulgaire , on lira : J. Gaudemet, propos du droit vulgaire, St. B. Blondi, I (Milano, Giuffr, 1965), 271-300 ; P. Ourliac-J.-L. Gazzaniga, Histoire du droit priv franais (Paris, Albin Michel, 1985), 34-36, qui insistent sur l'cart existant, dans l'Antiquit tardive, entre le droit codifi, mal rdig et objet de malentendus, et celui appliqu par les juges. Pour P. Ourliac et J. L. Gazzaniga, l'unit du droit romain, longtemps affirme par les romanistes ne doit pas masquer le fait qu'il existe des droits provinciaux que la domination romaine n'a fait que voiler sans les supprimer et qui, au VIe sicle, se sont de nouveau manifests avec vigueur. Au sujet de la lutte qu'ont entreprise, dans le pass et l'poque [p. 104] actuelle, les tats coloniaux et les rgimes centralisateurs contre les droits des collectivits qu'ils entendaient soumettre, on lira : N. Rouland, Les Colonisations juridiques, JLP, par., 1988, et, du mme auteur : Les Droits mixtes et les thories du pluralisme juridique, Communication prsente au Colloque sur les Droits mixtes, Aix-en-Provence, 10-11 dcembre 1987 ( paratre dans les Actes du Colloque).
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En ce qui concerne le problme si important de la politique d'unit juridique de l'tat, que dnoncent toutes les thories du pluralisme, on lira, pour une dfense de l'tat de droit , B. Barret-Kriegel, Ltat et les esclaves (Paris, Calmann-Lvy, 1979) ainsi que, dernirement : Ltat de Droit, dir : D. Colas (Paris, PUF, 1987, 254 p.) et sur la tendance dominante des comparatistes souhaiter une unification supranationale du droit, les rflexions de R. David qui vont dans ce sens R. David, La Refonte du Code Civil dans les tats africains, Annales Africaines, 1 (1962), p. 160-170 du mme auteur : Les Avatars d'un comparatiste (Paris, Economica, 1982), p. 264-268. En ce qui concerne le rle jou par les juristes au regard de la construction de l'tat, on peut se reporter : Die Rolle der Juristen bei der Entstehung des modernen Staats, dir. Roman Schnur (Berlin, Duncker und Humboldt, 1986, 880 p.). Au sujet de la formation historique du principe d'unit, on lira la rcente et remarquable thse de R. Debbasch, Le Principe rvolutionnaire d'unit et d'indivisibilit de la Rpublique. Essai d'histoire politique (Paris, Economica, 1988, 481 p.). R. Debbasch montre que l'affirmation rpublicaine de ce principe, reprise dans la Constitution de 1958, plonge ses racines dans un trs loin pass. Pour la plupart des philosophes antiques, l'tre humain tend l'unit. Platon affirme qu'il n'est pas plus grand mal pour une cit que ce qui la divise, et la rend multiple au lieu d'une (La Rp., V, 462). Le christianisme est lui aussi profondment unitaire : dj saint Luc avertit Tout royaume divis contre lui-mme finit par tre dtruit (Luc, XI, 17). La Trinit elle-mme est moins pluraliste qu'unitaire : contre l'arianisme, le catholicisme fera prvaloir au Concile de Nice que le Fils est l'gal du Pre, qui ne l'a pas cr ; quant l'Esprit Saint, indivisible, il a t donn tous les hommes et constitue le principe unificateur de leurs existences. Les grands auteurs ecclsiastiques se rfreront constamment l'unit : saint Thomas se prononce pour le gouvernement monarchique, au motif qu'il doit reproduire sur terre le principe d'unit divine, comparaison que reprendra Bossuet en commentant la thorie du droit divin. Par ailleurs, comme on le sait, la monarchie franaise, depuis l'ordonnance de Montils les Tours (1454) prescrivant la rdaction officielle des coutumes, en passant par les ordonnances de rforme gnrale et de codification des XVIIe et XVIIIe sicles, prparera l'uvre unificatrice de la Rvolution. Cependant, pour R. Debbasch, celle-ci ne s'inscrit pas seulement dans une continuit historique. Il y a surtout rupture, dans la mesure o, si la monarchie absolue a centralis, elle n'a pas vraiment russi unifier le royaume, o la condition juridique des personnes est encore trs diverse en 1789. D'autre part la Rvolution introduit un changement majeur dans les reprsentations collectives : le symbole unitaire n'est plus le Roi mais la Nation, qui conquiert son autonomie par rapport au monarque (sous l'Ancien Rgime, il y avait identit entre la personne du roi et la Nation) avant de le supprimer. Par ailleurs, R. Debbasch introduit une intressante distinction entre unit politique et uniformit juridique : l'unit politique, assure par la souverainet de l'tat, ... peut fort bien se satisfaire de diversit de statut ou de lgislation. Le territoire franais n'en forme pas moins un ensemble, plac sous une mme souverainet. La seule limitation de souverainet significative que l'tat pourrait avoir consentie en faveur de telle ou telle de ses parties composantes serait de lui reconnatre un pouvoir normatif autonome. Or, nous le savons, mme les territoires d'outre-mer n'en disposent pas (op. cit., p. 419). Nous sommes ici renvoys aux controverses fondamentales qui s'lvent autour de la notion de pluralisme juridique : la distinction de R. Debbasch nous parat rejoindre celle faite par les auteurs pluralistes entre pluralit (diversit de rgles que l'tat peut admettre) et pluralisme (diversit d'ordres juridiques, que l'tat nie). Mais le problme reste pos : le fait que l'tat nie l'existence de pouvoirs normatifs autonomes autres que le sien suffit-il supprimer ces derniers ? Pour notre part, nous ne le pensons pas. Il reste que, comme l'crit R. Debbasch, l'unit et la centralisation politique sont la quintessence de l'tat rpublicain. L'unit serait-elle bonne penser ? L'histoire de la philosophie et des tats occidentaux semblerait l'indiquer. notre sens, elle est surtout plus facile penser que la diversit. Un tel paradigme n'a en tout cas rien d'universel : [p. 105] nous le verrons en tudiant la pense juridique africaine. Pour M. Alliot, le principe unitaire n'est qu'un mensonge, qui dissimule la ralit de la vie sociale, aussi bien dans les socits modernes que traditionnelles : Le pch des auteurs de manuels est donc pire que le simple pch d'ethnocentrisme dnonc par les anthropologues : ils ne se contentent pas de jeter sur les socits non occidentales et sur les socits occidentales un regard de professeur de droit : ils rapportent au seul droit officiel de leur pays aussi bien la ralit de ce pays
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que celle des autres (M. Alliot, L'Anthropologie juridique et le droit des manuels, Archiv fr Rechts und Sozialphilosophie, 24 (1983),72). 68 LE PLURALISME JURIDIQUE EN ORIENT ET EN AFRIQUE. propos des concepts labors par M. Chiba, on trouvera dans l'ouvrage collectif qu'il a dirig (Asian Indigenous Law, op. cit. supra, n 67) un ensemble d'tudes fort intressantes dont chacune tudie le cas d'un pays particulier. L'gypte ancienne a connu un droit officiel pharaonique plus tard influenc par le droit romain, voisinant avec du droit coutumier non officiel. Puis la conqute islamique a t l'origine de la rception du droit islamique, qui est peu peu devenu du droit officiel et autochtone, interagissant avec les coutumes autochtones non officielles. L'tape suivante a t la rception du code Napolon qui, bien qu'incomplte, a pntr certains secteurs du droit. l'heure actuelle, le droit gyptien est un mlange de droit reu et autochtone, aussi bien au niveau officiel que non officiel. L'histoire juridique de l'Iran est galement marque par la part dterminante qu'y a prise le droit islamique, dans sa version chiite. En 640, les Arabes remportent la victoire sur l'Empire perse : le droit islamique devient le droit reu et officiel, tandis que l'ancien droit officiel perse devenait non officiel, ou tait en partie intgr au droit islamique. Depuis lors, malgr les transferts de droit occidental oprs pour moderniser le pays jusqu' l'arrive de l'ayatollah Khomeiny au pouvoir, le droit islamique est rest prdominant. Dans d'autres pays plus orientaux, le rle des droits non officiels semble plus important. Au Sri-Lanka, qui connat une grande diversit religieuse, les habitants connaissaient fort mal le droit officiel ; aussi, partir de 1953, a-t-on procd la mise en place de systmes judiciaires diffrents inspirs par les principes du droit hindou, ceux du droit traditionnel cingalais, et l'idologie de l'tat socialiste. En Inde, le droit officiel est un mlange de droit hindou autochtone et de droit reu anglais, mais ceux-ci ayant souvent du mal s'accorder, les droits non officiels continuent jouer un rle important, notamment le droit islamique ( l'origine droit reu), et le droit traditionnel autochtone chez les peuples vivant dans les zones montagneuses du Nord. Depuis le dbut de l're Meiji, en 1868, le droit japonais moderne fut calqu sur des droits occidentaux reus : d'abord europens, puis, aprs la Deuxime Guerre mondiale, un droit de Common Law import des tats-Unis. Actuellement, le droit japonais est trs plural et complexe. Le droit crit existe mais, dans la pratique, on s'en carte assez souvent : on retrouve ici les conceptions non impratives du droit propres, en d'autres continents, beaucoup de socits traditionnelles. D'autre part, ce droit japonais pratique se divise en plusieurs catgories : le droit officiel, qui comporte beaucoup de droit autochtone et des droits reus ; du droit non officiel o prdomine le droit autochtone o le poids des groupes familiaux et des diverses communauts est trs important ; des postulats juridiques prcis ou diffus. Si le droit islamique a exerc une grande influence sur certains des pays que nous venons de citer, il en va de mme en Afrique, comme le montre J. Froelich, Droit musulman et droit coutumier, dans tudes de droit africain et malgache, sous la dir. de J. Poirier (Paris, Cujas, 1965), p. 361-389. Le droit islamique a fait en Afrique l'objet d'applications ingales depuis le XIe sicle. Pendant la priode d'hgmonie du Mali, aux XIIIe et XVe sicles, il fut appliqu la cour du Prince et dans l'administration suprieure ainsi que dans les milieux urbains cultivs, mais non dans la majeure partie de la population. La situation fut identique dans l'Empire Sonrha du XVe au XVIe. En revanche il fut appliqu avec rigueur par les tats thocratiques Peuls. l'heure actuelle, il est en constante progression, et les Africains considrent que malgr son caractre monothiste, il correspond mieux leurs traditions que les droits europens (certaines institutions, comme la licit de la polygamie, sont communes aux droits musulman et africain traditionnel). Cependant, il est trs net que pour s'appliquer en Afrique noire, l'Islam a d s'adapter (cf. infra, 205).
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69 LA SYNTHSE DE J. VANDERLINDEN (1972). Ces quelques illustrations, empruntes la pratique juridique de diffrents pays, ont un caractre spcifique. Cependant, dans un texte de synthse, J. Vanderlinden (Le Pluralisme juridique, op. cit. supra, n 67) a tudi les
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diffrentes causes du pluralisme juridique, ainsi que son objet et ses modalits. Les origines du pluralisme juridique sont diverses. L'unit du droit peut tre ressentie comme injuste : soit en raison de l'tat d'infriorit dans lequel se situent certains groupes sociaux par rapport d'autres (statut des mineurs ou des incapables majeurs, statut de la femme marie jusqu' une poque rcente, systmes juridiques traditionnels de l'Afrique contemporaine, statuts des minorits) ; soit cause de la relativit de l'ide de justice : certains groupes ne partageant pas celle du droit officiel vont dvelopper leur propre droit ( loi du milieu des malfaiteurs s'opposant celle de l'tat). L'unit juridique peut galement apparatre comme inefficace : un groupe dominant va affermir sa position en instituant des rgles qui lui sont propres (droit patricien dans l'ancienne Rome, suffrage censitaire dans les dmocraties du XIXe) ; plusieurs groupes sociaux ou ethnies trs diffrents peuvent tablir un rgime pluraliste afin de pouvoir coexister (lgislations romanobarbares du VIe sicle bases sur la personnalit des lois) ; existence de besoins propres certains groupes les poussant disposer d'un rgime juridique spcifique (droit commercial des marchands, droit fodal des guerriers) ; ncessit d'assurer l'indpendance des institutions de manire mieux raliser leur efficacit (octroi de privilges et d'immunits certaines personnes) ; dcentralisation judiciaire (plus on descend dans la hirarchie judiciaire, plus les juridictions de mme rang se multiplient, plus il y a de chances que les mmes situations soient juges diffremment suivant les juridictions) ou administrative (la fiscalit locale n'est pas la mme dans chaque collectivit territoriale) ; ncessits du dveloppement conomique (octroi de privilges des personnes ou des groupes contribuant au dveloppement conomique d'une socit dtermine) ; assimilation de certaines personnes des individus ou des groupes bnficiant dj d'un statut particulier (familles de certains corps de mtiers acqurant les privilges de ceux qui les exercent). Sur l'objet et les modalits du pluralisme, J. Vanderlinden propose de nombreuses distinctions, auxquelles nous ne pouvons que renvoyer le lecteur. Ces propositions tmoignent d'un remarquable effort de synthse. Elles ne sont cependant pas sans ambigut. En effet, nous nous trouvons toujours confronts au problme soulev par J. Griffiths et R. Debbasch : ne serait-il pas ncessaire de distinguer beaucoup plus radicalement entre pluralit et pluralisme juridiques, dans la mesure o l'unit ne correspond pas forcment l'uniformit ? Le dbat reste ouvert, mais les thories les plus rcentes (S. Falk Moore, J. Griffiths) inclineraient penser que la version stricte du pluralisme, celle qui relativise le plus le rle de l'tat, a tendance s'imposer. 70 AUTRES THORICIENS DU PLURALISME. Max Weber n'a pas rellement labor une thorie du pluralisme juridique, mais il en a eu l'ide, trs neuve pour l'poque, qu'il exprime dans Wirtschaft und Geselischaft (1922) : l'existence du droit ne doit pas se confondre avec celle de l'tat, ni mme d'une autorit politique ; il peut tre produit par un ordre juridique, rsultant de la capacit dont disposent un ou plusieurs individus d'utiliser la contrainte juridique, qui consiste dans des sanctions physiques ou psychologiques. une date plus rcente, M. G. Smith (Social and Cultural Pluralism in the Caribbean, V. Rubin ed., Annals of the New York Academy of Sciences, 83 [1960], p. 763-777) marque une tape importante dans l'affinement de la conceptualisation du pluralisme. Il rcuse la conception de Furnivall, qui le rduisait des rapports interraciaux, et prcise que la division en classes des socits modernes n'est pas en elle-mme constitutive du pluralisme. Car la stratification hirarchique n'est pas ncessairement pluraliste : il faut que les principales institutions culturelles des diffrents groupes (parent, proprit, religion, etc.) soient incompatibles, la socit globale ne demeurant cohrente qu'en raison du monopole du pouvoir politique exerc par un de ses groupes. Dans trois textes publis quelques annes plus tard dans Pluralism in Africa (ed. L. Kuper and M. G. Smith, Berkeley, Univ. of Calif. Press, 1969) : Institutional and Political Conditions of Pluralism, Pluralism in Precolonial African Societies, Some Developments in the Analytic Framework of Pluralism, M. G. Smith va plus loin en distinguant trois sortes de pluralisme. Le pluralisme culturel, consistant en des diffrences institutionnelles sans [p. 107] distinctions sociales correspondantes ; le pluralisme social, o les diffrences institutionnelles concident avec
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des distinctions sociales trs marques ; le pluralisme structurel, qui prsuppose les pluralismes culturel et social, o les diffrents groupes composant la socit ne sont unis que par la domination politique d'un groupe sur les autres. Enfin, P. L. Van den Berghe (Pluralism, 1972, op. cit. supra, n 67) insiste sur le fait que le degr de pluralisme varie suivant la nature des relations existant dans et entre les groupes. Une socit aura d'autant plus tendance tre pluraliste que les relations l'intrieur des groupes sont totalisantes, non utilitaires, affectives, diffuses, et que celles existant entre les groupes sont segmentaires, utilitaires, non affectives et fonctionnelles. 71 ACTIVITS DE LA COMMISSION ON FOLK-LAW AND LEGAL PLURALISM . La Commission a tenu plusieurs congrs portant sur diffrents thmes : Les institutions tatiques et leur emploi par la Folk-Law (Bellagio, Italie, 1981) ; La condition juridique et le statut rel des minorits ethniques et culturelles (XIe Congrs de l'IUAES, Qubec et Vancouver, 1983) Scurit sociale formelle et informelle (Tutzing, Allemagne, 1986) ; FolkLaw et droits autochtones une perspective comparatiste (Sydney, Australie, 1986) ; Anthropologie mondiale : ducation, recherche et application (Le pluralisme juridique dans les socits industrielles La position socio-juridique de la femme dans les socits en mutation Les droits des groupes la fin du XXe sicle stratgies d'aide au Quart Monde) (Zagreb, Yougoslavie, 1988). Des publications suivent rgulirement ces colloques Peoples Law and State Law. The Bellagio Papers (A. Allott and G.R. Woodman eds., Dordrecht, Foris Publications, 1985, 354 p.) ; Papers from the Vancouver Symposia, n spcial du JLP, 23 (1985) et Indigenous Law and the State. Further Papers from the Vancouver Symposia, B. W. Morse and G. R. Woodman eds. (Dordrecht, Foris Publications, 1988, 472 p.). En outre, la Commission publie tous les deux ans trois numros (Newsletters) d'information gnrale. (Nous avons donn l'adresse postale de la Commission, cf. supra, n 10). 72 LES GRANDS COURANTS DE PENSE EN ANTHROPOLOGIE JURIDIQUE. Dans ce chapitre consacr aux grands problmes thoriques de l'anthropologie juridique, nous avons opt pour une prsentation thmatique. Cependant, il existe des traditions et coles nationales dont il nous faut rendre compte dans les lignes qui suivent. Deux variables entrent en ligne de compte pour dterminer les orientations de chaque pays. D'une part, ses expriences coloniales ou l'existence sur son territoire de minorits ethniques : les pays europens o la discipline est prsente sont souvent ceux qui ont dispos pendant longtemps de colonies, lesquelles servaient de champ d'exprimentation : la France en Afrique noire, ou la Hollande en Indonsie. L'Allemagne et l'Italie ont bnfici de commodits moindres, dans la mesure o l'existence de leurs colonies a t plus brve et largement dtermine par l'issue des deux conflits mondiaux. Cependant, la possession de territoires coloniaux n'est pas le seul facteur dterminant la naissance et le dveloppement de l'anthropologie juridique. Son essor dans certains pays, comme les tats-Unis et le Canada, a plutt t influenc par les tudes entreprises sur les minorits ethniques (Amrindiens). De plus, d'autres nations comme le Portugal ou l'Espagne, qui ont fond de vastes empires coloniaux, n'ont pourtant engendr aucune cole ou tradition d'anthropologie juridique. Car un second facteur intervient, se combinant avec le prcdent : le dynamisme et les orientations des coles de pense en droit et en anthropologie. Si la France et les pays d'Europe continentale ont t trs marqus par la tradition romano-civiliste, les pays anglophones ont t domins par l'esprit de la Common Law, et ont bnfici d'un dveloppement trs suprieur par rapport aux premiers des sciences sociales en gnral, et de l'anthropologie en particulier. Ce facteur culturel parat avoir t plus dterminant que le prcdent, dans la mesure o la division fondamentale est celle qui conduit distinguer entre pays de tradition continentale (pays d'Europe de l'Ouest) et anglophones (tats-Unis, Canada, GrandeBretagne). L'absence ou la prsence de colonies ou de minorits ethniques, l'extension et la dure
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de la domination coloniale, n'interviennent qu' un titre second et conditionnent en partie le dveloppement [p. 108] de l'anthropologie juridique dans chacun des pays entrant dans ces deux grandes catgories. (Pour plus de dtails sur les clivages entre continentaux et anglophones, cf. : E. Le Roy, Pour une anthropologie du droit, Revue interdisciplinaire dtudes juridiques, 1 (1978), p. 71-100 ; du mme auteur, s.v Ethnologie Juridique , Digesto (Torino, par.) ; A. N. Allott, The People as Law-Makers : Custom, Practice, and Public Opinion as Sources of Law in Africa and England, Journal of African Law, 21-1 (1977), p. 2-5). On remarquera que si le fonctionnalisme (pour les anglophones) et la tradition civiliste (pour les continentaux) sont les points d'ancrage de ces deux courants, en revanche d'autres thories, comme le marxisme et le structuralisme, ne semblent pas avoir dtermin de grands courants l'chelle mondiale en anthropologie juridique. Ce constat est juste, condition d'y apporter quelques nuances. Certains anthropologues du droit se situent dans le courant marxiste : M. Gluckman ; certains auteurs amricains comme R. L. Abel, voient dans les procds de justice informelle utiliss actuellement aux tats-Unis un moyen pour les groupes dominants de maintenir leur emprise sur les domins en crant une sorte de justice deux vitesses (cf. infra, nos 252 254). D'autres auteurs, comme F. G. Snyder et P. Fitzpatrick, ont mis l'accent depuis 1975 sur le rle des facteurs conomiques et de l'ingalit sociale, et se sont particulirement attachs l'tude de l'acculturation juridique, provoque par le dveloppement du capitalisme. Remarquons que ces auteurs sont anglophones, alors que ce sont essentiellement des auteurs franais (M. Godelier, C. Meillassoux, E. Terray) qui, depuis la fin des annes soixante, se sont attachs renouveler les cadres conceptuels du marxisme afin de pouvoir les appliquer l'analyse des socits traditionnelles. Quoi qu'il en soit, la plupart de ces no-marxistes ont abandonn la classique distinction entre infrastructures et superstructures : le droit fait partie intgrante des modes de production. (Pour plus de dtails, cf. l'article introductif de F. von Benda-Beckmann aux contributions de P. Fitzpatrick, E. Le Roy, F. G. Snyder, groupes sous le titre : Neo-Marxist Interpretations of Folk-Law in Pluralistic Legal Systems, in Peoples Law and State Law (op. cit. supra), p. 238-274 ; F. G. Snyder, Land Law and Economic Change in Rural Senegal : Diola Pledge Transactions and Disputes, in : I. Hamnet (ed.), Social Anthropology and Law (London and New York, Academic Press, ASA, Vol. 14, 1977), p. 113-157 ; du mme auteur : Capitalism and Legal Change : An African Transformation (New York and London, Academic Press, 1981) et Anthropology, Dispute, Processes and Law (op. cit. supra, n 65), p. 157-159 ; E. Le Roy, L'Anthropologie juridique anglo-saxonne et l'hritage scientifique de Max Gluckman : un point de vue franais, African Law Studies, 17 (1979), p. 53-69 ; P. Fitzpatrick, Is It Simple to Be a Marxist in Legal Anthropology ?, Modern Law Review 48 [1985], p. 472-485). Quant au structuralisme, s'il a inspir l'uvre d'A.-J. Arnaud en sociologie du droit (cf. notamment A.-J. Arnaud, Essai d'analyse structurale du Code civil franais ; la rgle du jeu dans la paix bourgeoise (Paris, LGDJ, 1973), on ne le retrouve gure prsent en anthropologie juridique, si ce n'est dans certaines orientations des travaux d'E. Le Roy et du Laboratoire d'anthropologie juridique de Paris (cf. infra, n 76) et N. Rouland, Persistances et invariances : Structure, Histoire, Droit, RRJ, 3 (1985), p. 731-771). tudions maintenant de faon plus dtaille les diffrentes coles nationales se rattachant aux deux grands courants de pense que nous avons cits. 73 LA TRADITION ANGLOPHONE. La plupart des travaux anglophones publis entre 1938 et le milieu des annes soixante (les plus importants tant ceux de Schapera, Hoebel, Gluckman, Bohannan, Pospisil et Gulliver) prsentent des caractristiques communes : le changement historique y tient peu de place, ainsi que l'acculturation provoque par le rgime colonial, alors que la plupart de ces tudes sont contemporaines de la domination coloniale ; conformment l'optique fonctionnaliste, les socits y sont prsentes comme des totalits homognes et isoles : la mthodologie est essentiellement axe sur l'analyse processuelle. Ces travaux ont eu peu d'influence jusqu' une date rcente sur les coles continentales, qui suivirent simultanment leur propre chemin. partir de 1965, les choses changent : les penses continentale
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et anglophone commencent converger. Dans un article important datant de cette anne (L. Nader, The Anthropological Study of Law, American Anthropologist, 67-6-2 [1965], [p. 109] p. 332), L. Nader insiste sur le fait que les processus juridiques ne constituent pas un ensemble isol au milieu des autres processus sociaux au sein desquels il convient de les situer et ragit contre les tendances trop monographiques des travaux antrieurs. Il est temps de passer au niveau des gnralisations interculturelles, en gardant comme base l'tude des rglements des conflits, dont les modalits n'existent qu'en nombre fini. Cette exigence de gnralisation a amen les anthropologues du droit amricains effectuer un recentrement d'une importance considrable pour l'anthropologie juridique actuelle : dsormais, celle-ci tudiera non seulement les socits traditionnelles, mais galement les socits modernes. Ainsi R. L. Abel a-t-il effectu le meilleur travail de macrosociologie judiciaire en traitant simultanment du rglement des conflits au Kenya et aux tats-Unis (cf. R. L. Abel, Theories of Litigation in Society : Modern Dispute Institutions in Tribal Society and Tribal Institutions in Modern Society as Alternative Legal Forms, Alternative Rechtsformen und Alternativen zum Recht (E. Blankenburg E. Klausa H. Rottleuthner eds., 1979) (6 Jahrbuch fr Rechtssoziologie und Rechtstheorie), p. 165-191 ; Western Courts in Non-Western Settings : Patterns of Court Use in Colonial and New-Colonial Africa, in The Imposition of Law (S. Burman and B. Harrell-Bond eds., 1979). D'une faon gnrale, les tudes entreprises partir de cette nouvelle orientation ont surtout port sur des sousgroupes, en gnral minoritaires ou en position d'infriorit, des socits globales (notamment les groupes de marginaux dans les grandes villes amricaines) ; sur les procdures non tatiques ( Justice informelle ) de rglement des conflits. Par ailleurs, la plupart de ces tudes distinguent entre les processus conflictuels (dispute processes) et les procdures de rglement des conflits (dispute processings) : les premiers ont surtout intress les spcialistes de sciences humaines, alors que les seconds, vocation plus finalise, ont retenu l'attention des juristes traditionnels et des services gouvernementaux dans l'laboration de leurs plans de rforme. Toujours durant cette priode, on a not un dveloppement de l'enseignement de l'anthropologie juridique que, quinze ans aprs, les pays europens peuvent toujours envier aux tats-Unis : en 1973, trente-et-un collges et universits amricains avaient cette discipline dans leurs programmes d'enseignement. (Pour plus de dtails, cf. absolument F.G. Snyder, Anthropology, Dispute Processes and Law, op. cit. supra, n 65, p. 141-180 ; l'article de L. Nader, cit. supra (The Anthropological Study of Law) ; L. Nader-B. Yngvesson, On Studying the Ethnography of Law and its Consequences, in Handbook of Social and Cultural Anthropology (op. cit. supra, n 8). Le travail de H. W. Baade, Ethnological Jurisprudence and Legal Anthropology in the United States (Report submitted to the XIth International Congress of Comparative Law, Budapest, 1978), n'a malheureusement pas t publi ce jour). 74 L' ADAT-LAW SCHOOL : PRMINENCE EN EUROPE DE L'COLE HOLLANDAISE. Avec l'cole hollandaise du droit coutumier (Adat-Law) indonsien, nous abordons les coles nationales de la pense continentale. Par leur dynamisme et leur capacit d'innovation, les auteurs hollandais devraient occuper la premire place dans l'anthropologie juridique europenne. Il n'en est pas ainsi, d'une part parce que beaucoup de leurs travaux n'ont pas t traduits en anglais, d'autre part parce que l'Indonsie constitue un terrain avec lequel la plupart des anthropologues du droit, anglophones ou non, ne sont gure familiers ( l'inverse de l'Afrique) ; enfin, les auteurs hollandais eux-mmes ont souvent sous-estim la valeur de leur propre cole nationale. Le fondateur de l'Adat Law School est Van Vollenhoven (1874-1933), qui fut un prcurseur sur bien des points : il refuse de considrer la sanction comme le critre du droit et, en utilisant en 1901 le concept de communauts autonomes susceptibles de produire elles-mmes leur droit (villages, familles, clans, etc.), fonde du mme coup le pluralisme juridique, bien avant Ehrlich et Gurvitch. En 1937, il anticipe galement de vingt ans la controverse entre Gluckman et Bohannan en insistant sur le fait que l'anthropologue du droit doit utiliser les catgories juridiques de la pense et de la langue autochtones. Par ailleurs, il intervint plusieurs fois auprs de l'administration coloniale, se posant en avocat des populations indonsiennes : il s'opposa
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l'unification du droit en Indonsie (elle se serait faite au dtriment du droit traditionnel) et dfendit les droits des autochtones sur leurs terres. Sur un plan plus gnral, la mthode de l'Adat Law School se rattache la pense continentale, car elle s'attache principalement l'tude des normes coutumires. De 1900 1940, la Hollande fut le pays le plus productif en anthropologie juridique. Aprs le second conflit mondial, l'influence des auteurs anglophones devient prdominante, mais [p. 110] l'Adat Law School continue disposer d'auteurs remarquables (F. D. Holleman, G. Van den Steenhoven), auxquels va succder la gnration actuelle d'anthropologues du droit hollandais, parmi lesquels il faut citer : J. Griffiths, auteur de remarquables travaux de synthse sur le pluralisme juridique et la thorie gnrale des processus judiciaires ; F. von Benda-Beckmann, spcialiste de la proprit Sumatra ; K. von Benda-Beckmann, qui a surtout tudi les processus de rglement des conflits, galement Sumatra ; E. Van Rouveroy van Nieuwaal, spcialiste du Togo ; J. Boissevain, qui a fait des recherches de terrain dans les communauts villageoises de Malte ; A. Kuper a tudi les Kalahari du Bostwana ; A. Strijbosch ; F. Strijbosch ; G. Van den Bergh, etc. La vitalit de l'cole hollandaise est un des facteurs expliquant que l'anthropologie juridique est depuis longtemps tudie dans les facults de droit (surtout Nimgue et Leiden), une autre raison tant que les anthropologues littraires ne se sont jamais beaucoup intresss au droit. L'cole hollandaise a galement beaucoup fait sur le plan international pour le dveloppement de l'anthropologie juridique : c'est elle qui, en 1978, est l'origine de la cration de la Commission on Folk-Law and Legal Pluralism (cf. supra, nos 57 et 71) ; par ailleurs, ce sont pour l'essentiel des auteurs hollandais qui grent le Journal of Legal Pluralism, principale revue internationale d'anthropologie juridique. Pays de dimensions comparables celles de la Hollande et disposant d'un important territoire colonial, la Belgique se situe pourtant aux antipodes en ce qui concerne le dveloppement de l'anthropologie juridique, preuve supplmentaire, a contrario, que si un champ d'exprimentation est ncessaire l'anthropologie juridique, c'est en fin de compte l'existence d'une tradition culturelle d'enseignement et de recherche qui lui permet de se dvelopper. Il faut en effet attendre les annes vingt et les vritables dbuts de la colonisation belge du Congo pour qu'apparaissent les premires tudes, essentiellement accomplies par des juristes et des missionnaires (H. Rolin, Hulotaert). Ces travaux sont en gnral trs descriptifs et rpondent aux besoins concrets de l'administration coloniale. Ultrieurement, d'autres auteurs (A. Sohier, E. Possoz) publieront des uvres d'une plus grande ampleur, mais trs marques par l'ethnocentrisme, dans la mesure o les catgories employes sont celles de la pense juridique europenne. Une anthropologie juridique authentique aurait sans doute pu se dvelopper, comme le prouvent les travaux de juristes comme G. Malengreau, J. Pauwels, J. Vanderlinden ou D. Biebuyck (un ethnologue). Mais une double fatalit a pes sur l'cole belge : d'une part, l'mergence du courant scientifique que reprsentent ces auteurs a t trop tardive alors que la dcolonisation approchait ; d'autre part, les milieux universitaires belges (ainsi d'ailleurs que les ex-colonies de la Belgique) n'ont jamais montr d'intrt pour la discipline (un enseignement d'ethnologie juridique a exist l'Universit libre de Bruxelles, mais a t supprim depuis quelques annes). Pour plus de dtails au sujet de l'Adat Law School, on se rfrera absolument au texte primordial de J. Griffiths, Anthropology of Law in the Netherlands in the 1970's, Niews-brief voor nederlandstalige rechtssociologen, rechtsantropologen en rechtspsychologen (NNR), 4 (1993), p. 132-2340, suivi d'une ample bibliographie (cette importante tude a t publie sous une forme abrge dans : J. Van Houtte ed., Sociology of Law and Legal Anthropology in Dutch Speaking Countries (Nijhoff-Dordrecht, 1985), p. 105-162 ; K. von Benda-Beckmann F. Strijbosch, Anthropology of Law in the Netherlands : Essays in Legal Pluralism (Dordrecht, Foris Publications, 1986). On pourra ensuite consulter : A. K. J. M. Strijbosch, Methods and Theories of Dutch Juridical-Ethnological Research in the Period 1900 to 1977, Netherlands Reports to the Xth International Congress of Comparative Law (Kluwer-Deventer, 1978), p. 1-15 ; F. von BendaBeckmann, The Development of Folk Property Laws in Complex Societies : An Overview of Dutch Scholarship, with Special References to the Property-Law of the Minangkabau, West Sumatra, in Netherlands Reports to the XIth International Congress of Comparative Law, Caracas, 1982 (Deventer, Kluwer Law and Tradition Publishers, 1982), p. 1-18. Pour un rsum des
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principaux apports de l'Adat Law School, on lira : B. Ter Haar, Adat Law in Indonesia (New York, Institute of Pacific Relations, 1948) et, plus rcemment, M. Koesnoe, Introduction into Indonesian Adat Law (Nijmegen, Univ. Cathol., 1971), ainsi que les travaux cits dans la bibliographie de l'article de J. Griffiths, cit. supra. Enfin, en ce qui concerne l'ethnologie juridique beige, on se rfrera : J. Vanderlinden, L'Ethnologie juridique en Belgique de Post Lvi-Strauss, Rapports [p. 111] belges au Xe Congrs international de Droit compar, Budapest, 1978 (Bruxelles, Bruylant, 1978), p. 1-9. 75 L'ANTHROPOLOGIE JURIDIQUE FRANAISE : UNE NAISSANCE TRS TARDIVE. Nous avons dj constat l'absence de la France pendant les annes 1860-1880, o naquit l'anthropologie juridique moderne. Il ne s'agissait malheureusement pas du silence qui prcde l'attaque par l'orchestre d'une grande symphonie. Au contraire, jusqu'aux annes soixante, malgr les brillantes exceptions que furent M. Mauss ou H. Lvy-Brhl, la France continue se taire, sans prter attention ce qui se passe dans les pays anglophones ou en Hollande. Pendant plusieurs dcennies rgne donc une grande pauvret doctrinale on s'en tient aux formulations de l'volutionnisme, alors que celles-ci sont depuis longtemps dpasses forms au moule de l'anthropologie applique, les juristes coloniaux altrent le droit traditionnel en tentant de le codifier dans des coutumiers, ou en sigeant dans les tribunaux coutumiers. La colonisation a donc concid, pour la France, avec une priode de fort ethnocentrisme juridique : le principe d'assimilation se mariait parfaitement avec la mconnaissance des logiques juridiques autochtones, la valorisation des droits occidentaux en gnral et du droit napolonien en particulier. Cet ethnocentrisme tait si flagrant que les ethnologues non juristes, l'exception de M. Griaule, s'cartrent de toute rflexion sur le droit. L'ethnologie juridique franaise souffrait donc d'un trs lourd handicap par rapport d'autres coles nationales. Elle ne commence vritablement natre qu'avec H. Lvy-Brhl (1884-1964), dont les lves (M. Alliot, J. Poirier) surent faire fructifier les enseignements. H. Lvy-Brhl, encore injustement mconnu dans nos facults de droit, tait un romaniste non conformiste qui, dans la ligne inaugure en Italie par Bonfante, pensait que le recours l'ethnologie pouvait clairer certains problmes de trs ancien droit romain, o le manque de sources se fait cruellement sentir. Il croyait d'autre part que l'tude des socits primitives permettrait de mieux comprendre les socits modernes, dans la mesure o celles-ci comporteraient encore des institutions remontant au pr-droit archaque : empreinte sur ce point d'volutionnisme, sa pense a aujourd'hui vieilli. Mais l'poque, encore trs marque par les tudes exgtiques, son ouverture d'esprit tait exceptionnelle : grce aux apports de l'ethnologie et de l'histoire, il contribua renouveler l'tude du droit romain en cessant de le considrer comme un modle intemporel pour l'insrer dans un processus historique, et le relier l'ensemble des phnomnes sociaux. Paralllement, il attira l'attention sur l'originalit des droits des socits traditionnelles, dont il contribua largement la valorisation. Si malheureusement ses leons ne furent gure entendues par les juristes de son poque, il sut veiller des vocations parmi ses lves, dvelopper l'enseignement de l'anthropologie juridique en France, et susciter des initiatives marquantes dans le domaine de la recherche : c'est essentiellement grce ses disciples qu'une anthropologie juridique franaise est ne dans les annes soixante. Les prmices de ces activits avaient t l'uvre, dans l'entre-deux-guerres, de Maunier et Labouret. Le premier, professeur de droit, cra la Facult de Droit de Paris la Salle dEthnologie juridique (dont H. Lvy-Brhl assura la direction aprs la guerre), et lana la collection des tudes de sociologie et d'ethnologie juridiques. Le second, gouverneur de la France d'outre-mer, cra l'cole coloniale, les premiers enseignements rguliers d'ethnologie juridique. Les lves d'H. Lvy-Brhl poursuivirent la tche : J. Poirier succda B. Labouret l'cole nationale de la France d'OutreMer et dveloppa la rflexion sur les droits africains ; en 1955, H. Lvy-Brhl fit crer la Facult de Droit de Paris un enseignement de droit africain traditionnel et contemporain (qui vint s'ajouter celui de droit musulman), qui fut principalement assur par M. Alliot et J. Poirier. En 1964, sur l'initiative de M. Alliot, fui cr dans la mme facult un dpartement de droit et d'conomie des pays d'Afrique. L'anne suivante, M. Alliot y fondait le Laboratoire d'anthropologie juridique qui se donnait comme premier objectif de constituer des corpus ethniques et thmatiques de
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terminologie juridique africaine, travail accompli par un groupe de chercheurs dont l'activit tait coordonne par R. Verdier. Nous sommes galement redevables H. Lvy-Brhl, M. Alliot et J. Poirier de la premire prsentation d'ensemble des problmes de l'ethnologie juridique, parue en 1968 (dans Ethnologie gnrale, cf. supra, n 4). Les vingt annes qui ont suivi la fin de la guerre ont donc t dcisives : d'une part, c'est durant cette priode que, sur la base d'expriences prcdentes, ont t cres les institutions de recherche et [p. 112] d'enseignement qui ont assur jusqu' nos jours, travers quelques mutations, le dveloppement de l'anthropologie juridique franaise ; d'autre part, tant donn les spcialisations des lves d'H. Lvy-Brhl, le terrain de cette anthropologie s'est situ principalement en Afrique noire (il faut cependant noter que, juristes ou littraires , les anthropologues du droit franais ont aussi abord d'autres terrains : les droits musulmans ont t tudis par Linant de Bellefonds et Massignon, ceux du Sud-Est asiatique par Lingat et Lafont, les chefferies mlansiennes par J. Guiart ; depuis 1976, nos propres travaux se sont attachs l'tude du droit traditionnel et de l'acculturation juridique des socits arctiques) ; enfin, depuis les annes soixante, l'anthropologie juridique franaise a dfinitivement rompu avec les prsupposs volutionnistes et ethnocentriques de la priode prcdente, et a connu un grand renouveau des recherches thoriques et pistmologiques : cette rorientation bnfique est due non seulement l'action de ceux que nous avons cits, mais galement la dcolonisation, car c'est elle qui a contribu lever l'hypothque que constituait la survalorisation des droits occidentaux, traduction d'une suprmatie politique ds lors rvolue. (Ce qui nous conduit constater une fois de plus que si la colonisation fournit l'anthropologie un indispensable terrain d'exprimentation, elle l'entoure en gnral de prsupposs idologiques le plus souvent nfastes une vritable dmarche scientifique). l'heure actuelle, l'anthropologie juridique franaise est reprsente par deux institutions : le Laboratoire d'anthropologie juridique de Paris (LAJP), dirig par M. Alliot et E. Le Roy, et le Centre Droit et Cultures (CDC), dirig par R. Verdier. (Pour plus de dtails, cf. E. Le Roy, La Mthode anthropologique et l'histoire judiciaire, par. dans Droit et Socit, J. N. Lambert, La Mthode du juriste ethnologue, Rapports gnraux au XIe Congrs international de droit compar, Budapest, 1981, pense au contraire que la priode coloniale a t l'ge d'or de l'ethnologie juridique et rcuse ses orientations postrieures. On trouvera dans J. Poirier, L'Ethnologie juridique, Revue de l'enseignement suprieur, 3 (1965), p. 25-37 et, du mme auteur, Situation actuelle et programme de travail de l'ethnologie juridique, Revue internationale des Sciences sociales, XXII-3 (1970), p. 509-527, des informations complmentaires sur cette priode de naissance de l'anthropologie juridique franaise. Sur le rle de H. Lvy-Brhl, cf. N. Rouland, H. Lvy-Brhl et l'avenir du droit, RRJ, 2 (1985), p. 510-530). Pour un bon rsum de l'volution de l'anthropologie juridique franaise, cf. E. Le Roy, L'tat de l'anthropologie juridique en France, BLAJP, 14 (1988), 45-54. 76 LE LABORATOIRE D'ANTHROPOLOGIE JURIDIQUE DE PARIS. L'orientation fondamentale du LAJP, qui regroupe une vingtaine de chercheurs de diverses nationalits, tranche nettement avec celle de la priode prcdente : ses membres se sont donn pour objectif de rompre avec l'idologie juridique coloniale ethnocentriste qui tend faire prvaloir la logique juridique europenne dans une perspective assimilationniste et, travers l'tude de l'acculturation, de dnoncer les rsurgences de cette idologie trs prsentes dans le droit du dveloppement qui, jusqu' il y a peu de temps, s'est appuy sur des techniques de codification bnficiant aux droits europens au dtriment des droits autochtones. Par ailleurs, sur un plan plus thorique, le LAIE s'est efforc de promouvoir des dfinitions du droit et des mthodologies permettant l'laboration de comparaisons interculturelles d'o ne seraient pas exclus les droits des socits modernes. Au niveau de la dfinition du droit, M. Alliot et E. Le Roy s'attachent montrer que la prsentation qu'en font les juristes traditionnels, axe sur la loi et le prsentant comme un secteur de la vie sociale parallle l'conomique, au politique et au religieux, n'a pas de valeur interculturelle et ne
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vaut que pour nos propres socits (nous exposerons plus loin de faon dtaille les thses du LAJP : cf. infra, n 92). Dans cette optique d'une anthropologie juridique gnralise, le LAJP, paralllement ses recherches conduites en Afrique noire, s'est galement pench sur le droit franais contemporain (juridiction des mineurs et modes prcontentieux de rglement des conflits). Par leur souci de formalisation et de gnralisation, les travaux de certains chercheurs du LAJP, notamment ceux d'E. Le Roy, sont souvent assez proches de la dmarche structuraliste (on sait que C. Lvi-Strauss a fait son droit... en y prouvant un grand ennui). Certains lments paraissent en effet communs : pour E. Le Roy, le droit est plus un systme de communication qu'un mode de rsolution des conflits (l'analyse de R. Verdier de la vengeance comme forme d'change entre groupes [p. 113] adverses se rapproche de cette thorie), et comparable un langage dont il convient d'tudier non seulement le contenu discursif mais surtout la grammaire, i.e. les rgles d'organisation et les modes d'exposition, de faon parvenir, par la mthode comparative, la constitution d'un cadre de rfrence invariable, mais assez gnral pour pouvoir rendre compte de la spcificit de chaque institution observe ; la mthode matricielle (cf. infra, n 174), dans la mesure o elle conduit la construction d'un modle applicable d'autres systmes que ceux pour lesquels il a t originellement conu, emprunte aussi au structuralisme. Cependant, le systmisme d'E. Le Roy ne se confond pas avec ce dernier : les analyses de Le Roy attachent plus d'importance que celles de C. Lvi-Strauss aux facteurs diachroniques. E. Le Roy pense mme qu'au moins l'heure actuelle, il est impossible de rendre compte par un mme modle du fonctionnement des socits traditionnelles et modernes (ce qui ne signifie pas, nous l'avons vu, qu'on ne puisse leur appliquer des mthodes d'analyse convergentes), la Rvolution industrielle et l'tat capitaliste moderne dcoupant dans l'histoire humaine une ligne de rupture fondamentale. On observera cependant que C. Lvi-Strauss lui-mme, dans des dclarations et travaux postrieurs ses premiers ouvrages, a donn une importance croissante la diachronie et l'histoire, et que certains de ses commentateurs (cf. notamment B. S. Jackson, Towards a Structuralist Theory of Law, Liverpool Law Review, 2 [1980], p. 5-30) en sont mme venus distinguer deux types de structuralisme, l'un rigide, l'autre tempr (il peut exister des structures non universelles, socialement contingentes, et vulnrables l'histoire). On pourrait donc en conclure que ce qui spare les travaux d'E. Le Roy de ceux de C. Lvi-Strauss est moins important que ce qui les rapproche. Il convient cependant de noter que les travaux des membres du LAJP ne refltent pas tous les orientations d'E. Le Roy. Ainsi M. Alliot, attach avant tout la diversit des systmes juridiques, et sensible au systme de valeurs des socits traditionnelles qu'il estime plus responsabilisants que ceux des socits modernes (cf. infra, n 228-229), considre-t-il que l'ventuelle mise jour des structures lmentaires du Droit ne conduirait qu' l'laboration de modles de plus en plus pauvres, rendant sans doute compte des mcanismes de fonctionnement de l'esprit humain, mais laissant chapper l'essentiel, c'est--dire le rsultat de ce fonctionnement, qui est le propre de chaque socit : La connaissance des structures lmentaires ne ferait pas plus entrer dans celle des diffrents Droits que la connaissance de l'acier ne permet de comprendre le mouvement des automobiles, des montres ou des machines-outils. M. Alliot rejoint les critiques de ceux qui, comme M. Godelier, reprochent C. Lvi-Strauss de n'avoir pas assez insr dans le fonctionnement rel des socits ses analyses des mythes et des structures de parent, en ngligeant de montrer ce en quoi ils constituent des enjeux dans la matrise par certains groupes ou individus du fonctionnement de ces socits. (Sur les travaux du LAJP en gnral, on se reportera : E. Le Roy, Rflexions sur une interprtation anthropologique du droit africain : le Laboratoire d'anthropologie juridique, Revue juridique et politique, Indpendance et Coopration, 26-3 [1972], p. 427-448 ; ainsi que, pour un rsum de son apport dans les domaines de la dfinition du droit et de la mthodologie de l'anthropologie juridique, au Rapport d'activit (1977-1981) du LAJP, doc. multigr., Paris, LAJP, 1981, 89 p. propos des rapports entre le structuralisme de Lvi-Strauss et l'orientation du LAJP, on lira : E. Le Roy, Pour une anthropologie du droit, Revue interdisciplinaire d'tudes juridiques, 1 [1978], p. 94-100 ; N. Rouland, Persistances et invariances : Structure, Histoire, Droit, RRJ, 3 [1985], p. 731-771, 752756 ; A. Negri, Il Giurista dell'area romanistica, op. cit. supra, n 59, p. 138-140).
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77 L'UVRE DE R. VERDIER ET LE CENTRE DROIT ET CULTURES . Africaniste, R. Verdier, aprs avoir particip la cration du LAJP et son projet de rdaction le corpus de droit africain, a fond en 1977 l'Universit de Paris X-Nanterre le Centre de recherches Droit et Cultures , qui associe historiens du droit et anthropologues du droit. Par ailleurs, il a cr en 1981 la seule revue franaise d'anthropologie juridique, Droit et Cultures. Enfin, il est l'origine d'un trs important ouvrage collectif sur le rglement des conflits et la vengeance, qui tudie ce thme la lumire des donnes fournies par l'anthropologie, le droit romain et l'histoire du droit, ainsi que dans les grandes doctrines philosophiques (La Vengeance, dir. R. Verdier, Paris, Cujas, 4 vol., de 1981 1984), et plus rcemment, d'un autre ouvrage collectif sur les systmes fonciers africains (Systmes fonciers la ville et au village, dir. R. Verdier et A. Rochegude, Paris, L'Harmattan, 1986, 296 p. ; cf. notre c.r. dans [p. 114] D.C., 14 (1987), 157-159). Actuellement, le Centre Droit et Cultures (qui regroupe une quinzaine de chercheurs, parmi lesquels il faut citer G. Courtois, J.-P. Poly, L. Assier-Andrieu, R. Motta) a lanc une autre recherche collective sur Le Serment. R. Verdier a donc son actif un certain nombre d'initiatives concrtes importantes qui ont le mrite, par les publications nombreuses et de qualit auxquelles ont donn lieu, de mieux faire connatre en France l'anthropologie juridique. Naturellement, ces orientations procdent d'une certaine ide du droit. Jusqu'au dbut des annes soixante-dix, R. Verdier se situe dans une dmarche assez voisine de celle des auteurs anglophones. Puis, il volue par la suite en direction des juristes de tradition civiliste, sensibles aux rapprochements entre les donnes de l'anthropologie et celles de droits de l'Antiquit occidentale, ce qui contribue expliquer le caractre trs interdisciplinaire des activits dont il est l'animateur. Ses conceptions du droit restent cependant assez marques par la tradition anglophone : le droit consiste plus pour lui dans un ensemble de phnomnes que dans des concepts (d'o, sans doute, un got moins prononc que l'quipe du LAJP pour les recherches de thorie pure et d'pistmologie), qui s'insre dans la totalit d'une culture qui le dtermine. Par ailleurs, ainsi qu'il s'attachera le dmontrer propos du systme vindicatoire dans la recherche collective sur La Vengeance, R. Verdier pense que le droit est ... un systme de communication et d'change des valeurs instaurant des relations symboliques entre les membres (individus et groupes) d'une mme unit politique ou de diffrentes units appartenant un groupement politique plus vaste . Enfin, R. Verdier compare la loi au mythe (ils ont en commun d'noncer des propositions normatives animes par la rfrence une autorit transcendante qui les dicte), et la coutume au rite (ils consistent plus en des faits et des actes que dans des discours crits ou oraux et sont lgitims par la croyance en leur anciennet et leur caractre rptitif) (cf. R. Verdier, Premires orientations pour une anthropologie du droit, Droit et Cultures, 1 [1981), p. 8-9). Comme on le voit, les orientations du LAJP et celles de R. Verdier ne sont pas antagonistes : leurs dfinitions du droit ne sont pas exclusives les unes des autres. Mais leurs orientations sont diffrentes : alors que la dmarche de R. Verdier est trs pluridisciplinaire, celle du LAJP est plus centre sur l'tude des droits africains et sur les comparaisons globales, chres M. Alliot, entre divers types de socits aussi bien traditionnelles que modernes, dont l'intrt est fondamental pour la lgitimation parmi les juristes traditionnels, de l'anthropologie juridique, laquelle ne peut plus tre seulement la science du droit des socits exotiques ; par ailleurs, la mthode de recherche de l'quipe de R. Verdier, plus classique, s'attache volontiers la description des phnomnes juridiques au sein de diverses socits, alors que les membres du LAJP manifestent une prdilection pour l'affinement des outils mthodologiques, les interrogations pistmologiques et la construction de modles thoriques (le niveau d'abstraction postul par ce type de dmarche rendant parfois difficile pour le lecteur novice l'accs leurs travaux) ; enfin, alors que les travaux du LAJP souffrent d'une diffusion souvent trop restreinte, R. Verdier a labor les moyens propres assurer, au sein d'un public scientifique relativement large, la publication rgulire et abondante des rsultats des recherches qu'il anime, ce qui est d'une importance capitale pour l'avenir de notre discipline. (Pour plus de dtails sur l'uvre de R. Verdier, cf. : R. Motta, I percorsi dell'antropologia giuridica (II) : gli studi di Raymond Verdier negli anni' 80, Materialiper una
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storia della cultura giuridica, XIII-1 [1983], p. 283-296 ; et, du mme auteur : Teorie del diritto primitivo, op. cit. supra, n 59, p. 183-187. 78 AUTRES PAYS EUROPENS. En Italie, les meilleures recherches ont eu lieu pendant la priode d'expansion coloniale (ouvrages de Cerulli, Scarpa, M. Colucci, entre 1915 et 1927, sur la Somalie et l'thiopie). Inversement, la fin de l'exprience coloniale italienne a provoqu le quasi-tarissement de l'ethnologie juridique italienne. Cependant, l'heure actuelle, de jeunes chercheurs comme A. Negri et R. Motta ont accompli une uvre dj considrable (cf. supra, n 59), surtout dans le domaine de l'histoire de la pense en anthropologie juridique. Un enseignement de la discipline est assur dans les facults de Droit et de Science politique de Turin et de Milan (cf. A. Negri, La Mthode du juriste ethnologue, Rapports nationaux italiens au Xe Congrs international de droit compar, Budapest, 1978 [Milano, Giuffr, 19781, p. 37-62). [p. 115] En Allemagne, on sait (cf. supra, n 35) l'importance qu'ont eue, la fin du XIXe, les auteurs de ce pays dans la naissance de l'anthropologie juridique, ainsi que la place minente qu'il convient d'accorder R. Thurnwald (1869-1954). l'heure actuelle, les ouvrages d'anthropologie juridique allemande sont surtout d'ordre philosophique et, d'une faon gnrale, la discipline ne connat pas une trs grande faveur, ce qui est particulirement regrettable quand on songe ce qu'elle doit aux auteurs allemands de la fin du XIXe et du dbut de ce sicle (pour plus de dtails, cf. R. Schott, Main Trends in German Ethnological Jurisprudence and Legal Ethnology, JLP, 20 [1982], p. 37-68). Enfin, l'ethnologie juridique roumaine, qui a souffert, aprs la seconde guerre, de l'instauration d'un rgime socialiste peu enclin promouvoir la collecte des coutumes, est entirement tourne vers les traditions juridiques propres la Roumanie (R. Vulcanescu, Etnologie Juridica, Bucarest, 1970 ; V.A. Georgesco, La Mthode du juriste ethnologue en Roumanie, Revue roumaine des sciences sociales, 22-1, 1978, p. 191-207). 79 LA SITUATION ACTUELLE DE L'ANTHROPOLOGIE JURIDIQUE. Elle peut s'apprcier en fonction de quatre facteurs : le nombre et la localisation des chercheurs, la situation particulire de chaque pays, les courants d'ensemble, la position de l'anthropologie juridique par rapport aux grands ples thoriques de l'anthropologie contemporaine. Nombre et localisation des chercheurs : Il est actuellement impossible de parvenir un strict dcompte des anthropologues du droit dans le monde, leur communaut n'tant pas suffisamment organise. On peut cependant faire tat d'approximations en se basant sur la liste des adhrents la Commission on Folk-Law and Legal Pluralism, qui est l'organisme international majeur dans la discipline. Les rsultats auxquels on aboutit ainsi ont un degr de prcision limit : tous les chercheurs en anthropologie du droit ne sont pas membres de la Commission ; d'autre part et surtout, ce dcompte est quantitatif et ne prjuge pas de la qualit des travaux accomplis par les chercheurs de tel ou tel pays : elle ne varie pas ncessairement en fonction directe de leur nombre. Ces rserves faites, les 253 membres recenss en 1987 se rpartissent gographiquement de la faon suivante :
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Amrique du Nord Australie Nouvelle-Zlande Europe
Canada
Afrique
Amrique du Sud et Centrale Proche, Moyenet Extrme-Orient
Pays-Bas Allemagne Grande-Bretagne France Belgique Italie Danemark Tanzanie Ghana Malawi Soudan Niger Nigeria Brsil Venezuela Porto Rico gypte Isral Inde Indonsie
Nouvelle-Guine
61 19 7 26 8 8 5 5 3 3 14 3 2 2 1 1 3 1 1 1 2 3 8 1
tats-Unis
44
Total Total Total
105 19 7
Autriche Pologne Portugal Hongrie Finlande Suisse Sngal thiopie Zambie Bostwana Afrique du Sud
2 2 1 1 1 1 Total 1 1 1 1 1 Total 28 66
Total Malaisie Philippines Hong Kong Japon 1 3 1 3
Total Total
[p. 116] Plusieurs points peuvent tre souligns. La supriorit numrique des pays anglophones, notamment du Canada et des tats-Unis, qui correspond sans doute au fait que l'anthropologie y a toujours t particulirement dveloppe. Le score atteint par l'Europe, quoique trs infrieur, n'est pas ngligeable, mais il convient de remarquer la grande dispersion des chercheurs, ainsi que la vitalit de l'cole hollandaise, qui bnficia d'une longue tradition en anthropologie juridique. Enfin, les pays en voie de dveloppement (o l'Afrique tient la place la plus importante) se situent un niveau comparable celui de l'Europe, mais cet heureux rsultat doit tre tempr par plusieurs remarques : d'une part l'effet de dispersion joue un degr encore plus lev ; d'autre part le nombre des chercheurs ne signifie pas que tous ceux-ci disposent de moyens et d'institutions de soutien locales forcment trs importants ; enfin, et nous ne pouvons que le dplorer hautement, beaucoup d'tats nouvellement indpendants marquent des rticences au dveloppement des sciences humaines en gnral (leur fonction critique n'est pas toujours trs apprcie), et l'anthropologie en particulier, qu'ils continuent envisager comme une science coloniale , et de plus dangereuse dans la mesure o, en mettant l'accent sur la valorisation des droits traditionnels, elle leur parat susceptible de constituer un frein au dveloppement et l'unification. Situation particulire chaque pays (nous ne retiendrons ici que les plus importants) :
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Aux tats-Unis, pays qui comporte le plus grand nombre de chercheurs aprs le Canada, l'enseignement de l'anthropologie juridique est trs dvelopp et, en 1981, tait assur dans soixante dpartements d'anthropologie et coles de droit (soit un doublement en dix ans). Bien qu' l'heure actuelle anthropologues et juristes collaborent de plus en plus, il n'en a pas t ainsi pendant longtemps, les juristes ne se sentant pas concerns par les tudes des anthropologues et concevant plus leur discipline comme une technique fins professionnelles que comme une science. L. Nader (Berkeley) et R. L. Abel (Univ. of Calif., Los Angeles) sont parmi les auteurs qui ont le plus uvr pour le dveloppement de l'anthropologie juridique et l'application de ses mthodes aux socits modernes, notamment dans le domaine judiciaire ( Justice informelle ). Outre cette orientation, on peut relever un grand intrt pour l'optique du pluralisme juridique, ainsi que la tendance une synthse dans le dbat opposant analyse normative et processuelle. Enfin, il faut signaler qu'aux tats-Unis et sans doute plus encore au Canada l'existence d'importantes minorits ethniques de plus en plus organises et reconnues dans leurs droits a favoris la fois le dveloppement de l'anthropologie juridique... et l'ouverture aux anthropologues de carrires parajudiciaires, dans la mesure o ceux-ci travaillent frquemment aux cts des avocats dfendant les associations d'autochtones. Pour plus de dtails, cf. le numro spcial de l'American Behavioral Scientist, 25-1 (1981), consacr la situation actuelle de l'anthropologie juridique aux tats-Unis, ainsi F. G. Snyder, Anthropology, Dispute, Processes and Law, op. cit. supra, n 65, p. 149-159. En France, on peut noter, au cours de la dcennie prcdente, une volution sensible en faveur de l'anthropologie juridique : alors qu'au milieu des annes soixante-dix celle-ci tait pratiquement ignore, un nombre croissant de juristes d'autres disciplines la considrent avec une sympathie bienveillante... en attendant avec curiosit ce qu'elle est susceptible de leur apporter. Ce nouvel intrt correspond la fin d'une trs longue phase de dclin de la science fondamentale du droit, lequel peut s'expliquer par plusieurs facteurs. D'une part, comme le fait remarquer C. Atias (pistmologie juridique, op. cit. supra, n 12, p. 71), de plus en plus absorbs par les modifications du droit positif, les juristes ont privilgi les recherches vocation pratique ; d'autre par leur recrutement sociologique ayant volu de la haute bourgeoisie vers les classes moyennes, leur niveau culturel a baiss. Il faut aussi, notre sens, ajouter ces facteurs celui de la tradition de l'enseignement juridique qui, travers plusieurs variations, s'est toujours tenu fondamentalement l'cart des sciences humaines. Sous l'Empire la lgislation impriale de l'cole de l'Exgse (donc certains, cependant, vont jusqu' contester l'existence : cf. R. Rmy, loge de l'Exgse, Droits, 1 [1985], p. 115-123) tendent confondre le savoir juridique avec le droit positif, jusqu' ce qu' la fin du XIXe, des auteurs importants comme Duguit, Hauriou et Geny plaident pour une ouverture de l'analyse du droit aux facteurs socio-conomiques. Plus prs de nous, la rforme de 1954 des enseignements juridiques opposa conservateurs (isolement du droit) et modernistes (association du droit avec les sciences sociales) : dans l'ensemble, les disciplines [p. 117] traditionnelles conserveront leur prminence, et la modernisation consistera surtout en une adaptation de l'enseignement aux besoins nouveaux de la socit qui dbouchera sur une technicisation et une professionnalisation. Tmoignent de ce subtil mouvement de conservatisme modernis le dclin de l'Histoire du droit, le peu de place rserv au droit compar et la philosophie du droit... et la quasi-ignorance de l'anthropologie du droit. La loi de 1968 sur l'autonomie des universits fournissait un cadre propice au rapprochement entre le droit et les sciences sociales, mais dans la plupart des cas, les anciennes ossatures des facults sont rapparues sous le vtement neuf des UER. (Sur l'volution gnrale de l'enseignement du droit en France depuis le XIXe, cf. : A.-J. Arnaud, Les Juristes face la socit, Paris, PUF, 1975, 228 p. ; et, plus rcemment : J. Gatti-Montain, Le Systme d'enseignement du droit en France, Lyon, Presses universitaires de Lyon, 1987, 312 p.). Or, l'heure actuelle, certains facteurs ont chang : dconcerts par les modifications toujours plus rapides du droit positif, les juristes prouvent le besoin de prendre du recul en recourant des disciplines juridiques plus critiques (en tmoignent le rcent essor de la philosophie et de l'pistmologie juridiques, et les initiatives d'un juriste comme C. Atias) ; de plus, l'poque de crise ( notre sens beaucoup plus culturelle qu'conomique) que nous pensons vivre est propice certaines remises en question ; enfin il est de plus en plus vident que, comme le note E. Morin, nous sommes une poque de changement de
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paradigme, nous obligeant relier des domaines de la connaissance que nous voyions jusqu'ici disjoints (cf. E. Morin, Science avec conscience . Une lecture, un projet, dans E. Morin, Science et conscience de la complexit, Aix-en-Provence, Librairie d e l'Universit, 1984, p. 44) : en ce sens, l'anthropologie juridique, en ce qu'elle permet la comparaison interculturelle des systmes juridiques la fois traditionnels et modernes appartient pleinement au nouveau paradigme. Cependant, si l'volution actuelle lui est favorable, rien n'est gagn. D'une part, la discipline ne regroupe qu'un faible nombre de chercheurs (environ une dizaine de permanents , et une quinzaine d' occasionnels ) dont la productivit n'est que plus remarquable, mais qui ne peuvent vritablement constituer un groupe de pression important par rapport aux autres disciplines, et disposent donc de moyens financiers dramatiquement rduits, alors que le caractre international de la discipline, la ncessit des enqutes sur le terrain et l'obligation vitale de publier requirent des fonds importants. D'autre part, depuis 1977, on a assist la mise sous contrat de la recherche en sciences sociales, qui a entran la rduction parallle des financements rguliers, indispensables une discipline jeune o il convient de faire fructifier et connatre les investissements intellectuels de ces vingt dernires annes. De plus, contrairement la pratique nord-amricaine, il y a en France incommunicabilit entre les secteurs priv et public : une entreprise prive n'engage pas d'anthropologues, et prfre sous-traiter avec des organismes semipublics (sur ces points, cf. E. Le Roy, L'Anthropologie et la demande sociale : dialogue avec une firme de bonne compagnie, paratre dans Anthropologie et Socit, Montral). Enfin et peut-tre surtout, l'anthropologie juridique n'est aujourd'hui que trs peu enseigne (cf. supra, n 11), et, signe symptomatique, ne figure pas dans les disciplines objet d'preuves au concours d'agrgation de droit. Or la rgle est bien connue : une discipline qui n'est pas enseigne meurt de maladie infantile ou de snescence. L'anthropologie juridique sera certes juge ses fruits : encore faut-il qu'on lui permette de les faire goter. En Hollande, la discipline bnficie d'acquis considrables dus sa longvit. Au cours des annes soixante-dix, son enseignement s'est dvelopp : elle est actuellement enseigne dans huit universits (principalement par F. Strijbosch, J. Griffiths, F. von Benda-Beckmann, A. Schreiner, E. Bacrend, J. M. Otto, E. Van Rouveroy van Nieuvaal), et bnficie d'un prestige certain dans les facults de droit, car elle est plus l'uvre des juristes que des littraires. Par ailleurs, le rapprochement qui, partir de la dcolonisation, s'est effectu entre sociologie et anthropologie juridiques (J. Griffiths prvoit mme pour les annes quatre-vingt-dix la disparition de la distinction entre les deux disciplines) lui a plutt bnfici, dans la mesure o les travaux des anthropologues taient plus riches que ceux des sociologues. Enfin, les anthropologues du droit hollandais continuent se montrer trs actifs sur divers terrains, aussi bien en Indonsie qu'en Afrique, et leurs publications occupent une place de choix dans la production internationale. Y aurait-il un paradis hollandais de l'anthropologie juridique ? En Grande-Bretagne, la situation est nettement moins favorable. Les juristes classiques ne [p. 118] manifestent pas d'intrt envers l'anthropologie juridique, bien qu'ils admettent volontiers que le droit ne se rduit pas ses manifestations tatiques. Les anthropologues du droit (principalement F. G. Snyder Warwick, S. Roberts la London School of Economics, P. Fitzpatrick l'Universit de Kent) travaillent de faon assez isole. D'une faon gnrale, leurs tudes portent moins sur les droits traditionnels que sur l'acculturation et le dveloppement, ainsi que sur les formes non tatiques de justice. En rsum, si la situation de l'anthropologie juridique diffre suivant les pays, et parat la meilleure en Amrique du Nord et en Hollande, on peut cependant la caractriser par quelques traits gnraux. Au niveau de la rpartition gographique des grands courants de pense, la distinction classique entre pays continentaux et anglophones tend s'attnuer. Cependant les tudes des auteurs anglophones privilgient toujours les monographies et le rglement des conflits, alors que les auteurs franais (particulirement les chercheurs du LAJP) s'attachent plus la recherche d'explications globales et ont tendance considrer l'anthropologie juridique comme une sorte de mtascience . L'Allemagne occupe une position mdiane, dans la mesure o, l'poque de Post
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et de Kohler, ses auteurs s'taient aussi attels des entreprises caractre systmatique, qu'ils ont abandonnes aprs l'chec de l'volutionnisme. Au niveau de la dfinition du Droit, surtout en France, on note un changement de perspective. Les chercheurs du LAJP s'attachent moins en trouver une dfinition universelle qu' mieux poser les conditions de l'interrogation : ils partent de l'hypothse que les frontires du Droit fluctuent dans toutes les socits, en fonction du contenu des discours, pratiques et reprsentations qu'elles tiennent pour essentiels leur reproduction, et qu'elles cherchent protger par la juridicisation ou la codification. Au niveau des thmes d'tude privilgis, deux proccupations jouent un rle majeur : mise en perspective systmatique de chaque recherche en fonction du pluralisme juridique, aussi bien dans les socits traditionnelles que modernes et relativisation du rle du droit tatique ; intrt particulier port aux facteurs diachroniques, en raction contre la minoration qu'en avait faite le fonctionnalisme : on tient ainsi le plus grand compte des changements historiques dans l'tude des systmes juridiques, et l'acculturation juridique est devenue un thme d'tude trs rpandu. Au niveau des types de socits tudies, la dcolonisation et l'acculturation ont contribu un recentrement des recherches d'anthropologie juridique sur les socits occidentales modernes. notre sens, s'il oblige redfinir l'altrit, ce tournant est d'une importance capitale pour l'avenir de la discipline : si les rsultats sont la hauteur des esprances, cette rorientation rendra la discipline crdible pour les juristes traditionnels. De plus, ce nouveau terrain correspond la nature de la recherche anthropologique, qui est d'tablir une science de l'Homme saisi travers toutes les socits. Enfin, de faon globale, on peut imaginer deux voies du dveloppement futur de l'anthropologie juridique, qui ne sont pas contradictoires, mais impliquent des problmatiques spcifiques. Soit, suivant l'orientation actuelle de la majeure partie des chercheurs anglophones, elle s'intresse avant tout au living law , aux manifestations du droit lies ou non au cadre tatique, en couvrant le maximum de socits et suivant les principes du pluralisme juridique. Soit, suivant la tendance franaise (inaugure par le projet de juristique , nouvelle science consistant dgager les lois des lois , chre H. Lvy-Brhl : cf. E. Le Roy, Juristique et anthropologie : un pari sur l'avenir, BLAJP, 6 [1983], p. 119-143), elle reprend sur d'autres bases le grand uvre des auteurs du XIXe sicle et cherche dcouvrir les lois du fonctionnement des socits en recourant des comparaisons interculturelles systmatiques, o le recours des mthodes drives du systmisme et du structuralisme de C. Lvi-Strauss parat indispensable. Une telle dmarche a notre prfrence, dans la mesure o, dans sa gnralit, elle nous parat pleinement anthropologique. Il ne faut cependant pas se dissimuler qu'tant donn la complexit des problmes envisags et des mthodologies appliquer, elle a peut-tre moins de chances d'aboutir que la prcdente, dont la spcificit est gage d'une efficacit plus facilement et rapidement ralisable. Aussi la pire attitude consisterait-elle exclure une dmarche au profit de l'autre. Car, y bien rflchir, personne n'a intrt un ventuel chec de l'anthropologie juridique : ni, bien sr, les anthropologues du droit ; ni les juristes traditionnels, que notre discipline ne combat pas, [p. 119] mais auxquels elle s'efforce de faire regarder vers d'autres horizons pour qu'ils comprennent mieux leurs propres systmes de droit ; ni, enfin, les spcialistes d'anthropologie sociale et culturelle qui, trop longtemps, ont ignor que l'tude des phnomnes juridiques, parce qu'elle touche ce que les socits considrent pour elles comme vital, est une des meilleurs clefs pour l'explication du fonctionnement de ces socits. L'tudiant, peut tre dcontenanc par la multiplicit des thories en anthropologie, doit bien comprendre que la pluralit des perceptions des problmes, celle des dmarches choisies pour tenter de leur apporter une solution n'est pas le signe d'une irrductibilit des points de vue, et encore moins celui d'une incohrence globale de la rflexion. Au contraire, il faut voir l la
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condition mme de la progression de la connaissance scientifique, dans la mesure o chaque thorie apporte un clairage particulier sur la ralit et o, depuis les lointaines origines de la discipline, nous avons assist un incontestable progrs dans les interrogations et rponses qu'elle a formules. Moins que la diversit, c'est l'uniformit qu'il faut pour le moment continuer craindre. Il n'y a que dans les codes que tout parat dit.
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Chapitre 3 Les champs de l'anthropologie juridique

Si, les mesures faites, [...] le juge ne discerne pas clairement les limites [des fonds de terre], il lui est permis de mettre fin au litige en adjugeant [le terrain]. Digeste, 10, I, Finium regundorum 2, 1 (ULP).
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Il est des concepts aiss manier dans la vie quotidienne, mais dont la signification s'obscurcit brutalement ds qu'on les soumet au questionnement intellectuel. Le droit est de ceux-l. Docile aux dfinitions simplistes, il rsiste souvent avec succs aux tentatives plus pousses de domestication, s'chappant des territoires o nous tentons de le sdentariser. L'aisance avec laquelle il djoue nos efforts forme un contraste singulier avec la rigueur dont nous avons coutume de le parer. Nous devons admettre que le droit n'est pas aussi facilement circonscrit que la chimie ou la mdecine et que, malgr les apparences, il appartient cet univers subtil peupl par d'autres tres aussi fugaces que le Beau, le Bien, ou le Sacr. Car dfinir le droit, c'est aussi choisir une interprtation du monde et de l'homme, du pouvoir et de la socit. Et, sans doute pour notre bonheur, il en existe plusieurs, sur lesquelles nous devons exercer notre libert. C'est pourquoi, nous ne pouvons ici promettre ce que, pour notre part, nous ne pourrions tenir : livrer dans les lignes qui suivent une dfinition simple et unitaire du droit. Mais comme il ne serait gure srieux de prtendre exposer une discipline dont l'objet serait cl, nous devons cependant, comme le juge d'Ulpien, lui approprier un territoire. Celui-ci est inscrit dans un paysage, qui est celui de l'anthropologie. Autrement dit, nous dlaisserons les voies purement spculatives pour nous attacher aux expriences juridiques vcues par les socits humaines dans leur diversit, et tenter de dire ce qu'une approche interculturelle peut nous apprendre sur la notion mme de [p. 122] droit, esprant qu'en lui rendant sa libert, nous jugerons mieux de son allure.
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80 ETHNOGRAPHIE, ETHNOLOGIE, ANTHROPOLOGIE JURIDIQUES. Heureusement pour nous, dans la dyade anthropologie juridique , le premier terme se laisse mieux saisir, surtout si on le compare ses voisins, l'ethnographie et l'ethnologie. Ces trois mots apparaissent autour des annes 1800 1 et accompagnent la constitution en sciences de la connaissance de l'homme. Ils dsignent l'heure actuelle trois tapes dans un processus de connaissance, que l'on peut appliquer au droit. L'ethnographie juridique consiste dans la collecte et la description des donnes qualifies de juridiques au triple niveau des discours, des pratiques et des reprsentations 2 au sein d'une socit donne. L'ethnologie juridique s'attache interprter les articulations unissant chacun de ces niveaux aux deux autres, et l'ensemble de ces trois niveaux au fonctionnement gnral de la mme socit donne. L'anthropologie juridique tente, dans une dmarche ultime, d'atteindre un ordonnancement de la culture humaine dans sa gnralit par rapport aux domaines du droit, par la voie de la comparaison entre les systmes juridiques de toutes les socits qu'il est possible d'observer. Dans la pratique actuelle, il est trs rare qu'un chercheur s'en tienne au premier stade, mais il faut beaucoup d'exprience pour accder au troisime : c'est donc l'espace intermdiaire qui est le plus occup. Mais il s'agit l de degrs de gnralisation, et non de dfinition du droit. Une premire dmarche vise tenter de le situer dans l'Histoire. Une deuxime approche, la plus complexe, s'efforce de nous renseigner sur sa consistance et ses contours. Une troisime exploration consiste dcrire brivement les disciplines juridiques les mieux fondes une vision interculturelle du droit. Une section sera consacre chacune de ces tentatives. [p. 123]
Section I La dimension temporelle du droit

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Le changement historique conditionne-t-il l'existence mme du droit et est-il susceptible de modifier radicalement sa nature ? Poser ces deux questions revient se demander si l'on peut dater l'mergence du droit ( supposer que cette interrogation ait un sens), et si la modernit issue de la Rvolution industrielle a creus dans l'histoire juridique des socits humaines un foss infranchissable.
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1787 pour ethnologie (De Chavannes) ; 1795 pour anthropologie (Blumenbach) ; 1810 pour ethnographie (Niebuhr). L'expression science de l'homme date de 1739 (Hume). Pour la signification exacte de ces trois niveaux, cf. infra, n 92.
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I | L'INTENSIFICATION DU DROIT
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Le droit commence l o s'inaugure la vie en socit, dans des processus dont l'origine premire nous restera probablement toujours cache. S'il parat donc vain de chercher dater prcisment la naissance ou l'mergence du droit, il nous est en revanche possible d'entrevoir les moments de son intensification, ceux o les socits se sont attaches dfinir plus strictement normes et comportements rgissant une vie sociale soumise un mouvement de complexification. Car si l'on peut raisonnablement estimer qu'il y a toujours eu un territoire du droit, celui-ci a connu, au cours de l'histoire humaine, des moments et des lieux (car restreindre la seule diachronie l'intensification du droit serait retomber dans le pige de l'volutionnisme uni-linaire) de variations de son champ. Nous le constaterons en remontant le temps au fil des diverses thories. 81 L'INTENSIFICATION DU DROIT DANS LES SOCITS HISTORIQUES. Une premire datation d'un processus d'intensification du droit consiste tenter de dcrypter son origine dans l'mergence de la cit-tat occidentale, o la terminologie romaine de ius (elle-mme drive de l'indoeuropen yous) le relie de manire primordiale l'ide de contrainte (iubere = ordonner), d'un pouvoir exerc au sein de la socit. Comme le prcise L.-R. Mnager, ce pouvoir du droit, cheminant aussi bien dans les usages que dans les lois, ne passe pas ncessairement par le relais tatique : dans l'Athnes dmocratique, les pouvoirs lgislatif et judiciaire appartenaient vraiment des institutions populaires, et non [p. 124] une bureaucratie tatique. Mais cette situation reste exceptionnelle : dans la plupart des cas, le droit est contrl par un groupe dominant. Son dveloppement est donc li un accroissement de la complexification et de la division sociales. L'invention de la Cit le provoqua. Celle-ci peut s'expliquer par l'intervention cumulative de trois processus : augmentation de la densit de la population qui provoqua un dveloppement concurrentiel des activits artisanales et commerciales, hirarchisation d'une stratification sociale plus marque qu'auparavant par les carts et la diversification des statuts conomiques ; accroissement global de la population stimul par le dveloppement conomique. Au total, une socit plus divise et plus nombreuse, ncessitant un arsenal juridique plus labor afin de rpondre aux besoins accrus des groupes dirigeants et la multiplication des sources et niveaux de conflits entre individus et entre groupes. L.-R. Mnager souligne que l'invention de la loi doit tre associe ce processus. Le terme de lex fait rfrence l'ide de choix (legere), un choix d'individus que leur dsignation lgitime exercer les pouvoirs lgislatif et judiciaire, et qui apparat en fait comme un des moyens de la mise en
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uvre du contrle d'une socit complexifie. Or cette spcialisation des juges et des lgislateurs est un des traits des socits modernes et de taille importante. L'apparition de la Cit est-elle pour autant synonyme, chronologiquement, de la naissance du droit ? Les donnes dont nous disposons sur les socits prhistoriques inclinent en douter. 82 L'INTENSIFICATION DU DROIT DANS LES SOCITS PRHISTORIQUES. Plus nous scrutons le pass, plus celui-ci nous est opaque, car les sources nous font dfaut, et notre dpendance vis--vis de l'archologie s'accrot. Une constatation, cependant, s'impose : au moment o les socits entrent dans ce que nous nommons l'Histoire, la plupart des institutions que nous qualifions de juridiques existent dj : systmes d'alliances matrimoniales, normalisation de l'utilisation des ressources travers l'attribution de droits des groupes et des individus sur leur circulation et leur appropriation, etc. Il existe donc une prhistoire du droit, sur laquelle il est possible de formuler quelques hypothses. La premire, assez ancienne, concerne la complexification nolithique (vers 9000 av. notre re, mais avec des variations importantes de dates suivant les aires gographiques considres). Cette re connat un [p. 125] accroissement des forces productives qui serait li la sdentarisation et l'agriculture, les communauts humaines se constituant en ensembles beaucoup plus vastes et plus diviss socialement que dans le pass. En gnral, les diffrenciations sociales, comme le rvle le mobilier funraire, profitent aux chefs militaires dont la mort est souvent accompagne de sacrifices humains (prsence de charniers prs de leurs tombes), et apparaissent des petits royaumes thocratiques, germes d'tats plus vastes. L'Afrique et la Grce, selon des rythmes diffrents, ont connu ce type d'volution, au cours de laquelle le droit s'est dvelopp et spcialis. Cependant, les travaux entrepris depuis une dcennie 1 sur les socits de chasseurs-collecteurs prhistoriques permettent d'assigner ces processus sociaux et juridiques de complexification une date antrieure. Il y a peu de temps encore, on imaginait ces socits comme de petits groupes humains sans cesse nomadisants. Cette vision provenait d'un rapprochement effectu entre les chasseurs-collecteurs prhistoriques, et ceux de l'poque moderne, au sujet desquels nous possdons des donnes ethnographiques et qui
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On lira imprativement ce sujet : Prehistoric Hunter-Gatherers. The Emergence of Cultural Complexity, T. D. Price-J. A. Brown ed. (New York-London, Academic Press, 1985, 450 p.). On notera par ailleurs que le passage au nolithique s'effectue sur le territoire actuel de la France entre 6300 et 3700 av. J.-C. La population croit alors de 100 000 (4000 av. J.-C.) un million d'individus (3000 av. J.-C.) pour culminer quatre ou cinq millions vers 1800 av. J.-C. (cf. J.-N. Biraben J. Dupquier, Les premiers Franais : combien sont-ils ?, LHistoire, 111 (1988), 93-95). On peut poser en hypothse que ce prodigieux accroissement dmographique a d tre la source d'un processus d'intensification du droit.
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prsentent en effet ces caractristiques. Or les chasseurs-collecteurs modernes ne sont pas ncessairement la copie conforme de ceux de la prhistoire : remplacs par les agriculteurs dans les zones fertiles, ils ont d s'adapter des espaces plus difficiles, et c'est seulement ce stade que nous les rvlent les premires observations ethnographiques. Autrement dit, les chasseurs-collecteurs de la prhistoire ont pu eux aussi connatre les processus de complexification et de dveloppement du droit dont on n'avait tendance jusqu'ici crditer que les socits issues de ladite rvolution nolithique. C'est du moins ce que suggrent les rsultats des recherches archologiques entreprises au cours des deux dernires dcennies en Amrique du Nord, Europe et Australie. Si l'on continue, ainsi que nous l'avons fait jusqu'ici, dfinir la [p. 126] complexit sociale par l'accroissement du nombre des groupes composant une socit et de leur degr de diffrenciation et de spcialisation, il parat certain que ce processus s'est engag dans de trs nombreuses aires gographiques au dbut du Palolithique suprieur (vers 40 000 av. notre re). Car les trois facteurs cumulatifs que nous avions dj identifis propos de la naissance de la cit occidentale se manifestent alors. D'une part, la rduction de la mobilit de la population, synonyme du dbut de la sdentarisation, provoque soit par des obstacles naturels, soit par le voisinage d'autres groupes humains avec lesquels la fusion est indsirable ou impossible. D'autre part, l'accroissement de la population, dont on ne sait actuellement s'il a t principalement caus par des facteurs externes (modifications climatiques, apports d'lments extrieurs) ou internes (transformation des relations sociales dans le sens d'une comptition accrue entre les groupes sociaux, se traduisant par une augmentation de la production et de la dmographie). Enfin, accroissement des ressources disponibles, essentiellement obtenu par une augmentation de la productivit, et rendu indispensable par la concentration sur un territoire donn d'une population plus nombreuse. L'influence de ces trois facteurs dtermina une diffrenciation sociale et politique accrue : d'une part, l'augmentation de la production suscita une division du travail plus pousse entre les groupes sociaux ; d'autre part, l'examen du matriel funraire prouve que certains individus disposent d'un pouvoir de dcision, d'une autorit trs suprieurs aux autres. De plus et cela est capital pour notre sujet cette complexification alimenta l'mergence de conflits plus nombreux, et la ncessit corrlative de les rgler par des solutions institutionnelles, o nous reconnaissons la marque du droit (qu'il s'agisse de normes ou, plus probablement, de processus). En effet, d'une part ces socits taient plus nombreuses et moins mobiles qu'auparavant, d'o des tensions plus frquentes (antrieurement, les traces de guerre archologiquement reprables sont quasi inexistantes), car les conflits ne pouvaient plus se rgler par la fission (dispersion gographique des sous-groupes), l'vitement (rupture des relations entre les parties en litige), ou l'migration (modes de solution frquemment pratiqus par les chasseurs-collecteurs modernes, qui ne connaissent pas cet tat
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de complexifi-[p. 127] cation). D'autre part, tant plus divises et ingalitaires, ces socits connaissaient donc des causes plus nombreuses de conflits. Il en rsulta la ncessit de trouver des solutions institutionnelles pour rgler les conflits, et donc d'augmenter l'innovation par le droit. Cependant, mme si nous sommes remonts de quelques milliers d'annes par rapport au nolithique, nous ne nous situons qu' l'extrmit presque contemporaine de l'aventure humaine, qui se chiffre en millions d'annes : c'est dire combien notre savoir est limit. On peut en revanche raisonner sur des bases plus solides quand, l'autre bout du temps humain, on se trouve face l'horizon de la modernit.
II | L'HORIZON DE LA MODERNIT
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Sa ligne borne-t-elle le champ de l'anthropologie juridique ? Autrement dit, celle-ci doit-elle se cantonner, comme elle l'a fait jusqu' il y a peu de temps, l'tude des socits exotiques et traditionnelles, abandonnant les socits modernes la sociologie juridique ? Nous allons voir qu'une manire de rpondre cette question consiste tenter de prciser les termes de la distinction entre socits modernes et traditionnelles. 83 LA DISTINCTION ENTRE SOCITS TRADITIONNELLES ET SOCITS MODERNES. Le critre diachronique, sans tre inutilisable, ne peut fonder que des approximations, dans la mesure o l'volutionnisme unilinaire ne constitue plus aujourd'hui une position tenable. Les socits modernes ne sont pas ncessairement les plus rcentes : la Rome d'Auguste, urbanise, centralise et tatique, utilisant l'instrument montaire et o, au moins dans les villes, les groupes familiaux taient plus proches de la famille nuclaire qu'tendue se situe neuf sicles avant la socit fodale, qui prsente les traits exactement inverses. C'est donc plus des critres structurels, ainsi qu'aux reprsentations qui les soutiennent, qu'il convient d'accorder notre attention. Avant de les envisager, il convient cependant de faire trois remarques. D'une part, plutt que d'une division abrupte entre socits traditionnelles et modernes, on constatera qu'on se trouve en prsence d'un large spectre, avec beaucoup de situations intermdiaires : certaines socits exotiques n'ignorent pas la loi et l'individualisation du pouvoir [p. 128] politique, sans tre pour autant identiques aux socits occidentales industrialises. D'autre part, pas plus que le critre diachronique, le critre gographique n'est absolument dterminant : il y eut des empires en Afrique, et l'Occident connut la fodalit, qui prsente bien des points de correspondance avec les socits tudies par les anthropologues. Enfin,
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il faut se garder de donner au terme de complexit la signification qu'il revt dans le langage courant. Une socit moins complexe, c'est--dire moins divise et particularise n'est pas plus simple, ou plus rudimentaire qu'une socit stratification socio-politique pousse : elle repose seulement sur des choix d'une autre nature. Il serait donc vain de voir dans la gradation des degrs de complexification la rsurrection de la distinction obsolte entre socits primitives (traditionnelles) et civilises (modernes). Ces prcautions prises, nous pouvons numrer les critres de variation entre socits traditionnelles en portant une attention particulire ceux qui sont de nature juridique. Au niveau conomique, les socits traditionnelles, comme les anciennes socits paysannes de l'Occident, obissent un idal d'autarcie, encore que certaines formes de commerce, base de troc ou mme d'objets montaires ne leur soient pas inconnues. Par ailleurs, certains thoriciens comme M. Sahlins et P. Clastres soutiennent que la non-maximisation des processus de production qui les caractrisent en gnral ne provient pas d'une incapacit produire plus, mais d'un choix culturel destin prvenir une division sociale et politique trop pousses. Car si toutes les socits sont divises, les traditionnelles le sont un degr de complexit moindre que les modernes, et surtout, la reprsentation de cette division est diffrente : d'une part, elle est conue comme bnfique, et non pas nie, comme dans les socits modernes, mais valorise ; d'autre part, les rapports entre les groupes sont envisags de faon privilgier la complmentarit par rapport la comptition. De mme, il existe toujours un pouvoir politique, mme dans les socits o son organisation est la moins diffrencie ; ainsi, chez les Inuit, on trouve des leaders (ishumatar, celui qui pense beaucoup ) dont les qualits reposent sur l'habilet la chasse, les talents oratoires, la gnrosit, etc. 1 . Mais leurs pouvoirs sont en gnral limits, non [p. 129] hrditaires, conditionnels, plus fonds sur le prestige et la persuasion que la coercition. Cependant, l'organisation du pouvoir politique n'a pas cette forme minimale de diffrenciation dans toutes les socits traditionnelles : celle-ci peut connatre divers degrs de spcialisation accrue. Ds lors se pose le problme crucial de l'apparition de ce que nous nommons l'tat, qui peut se produire aussi dans les socits exotiques. Pour P. Clastres, l'tat commence l o s'inaugure une relation de pouvoir ingalitaire qui dtermine l'existence de domins et de dominants, inconnue des socits traditionnelles o le pouvoir des leaders est toujours prcaire, contrl par la socit 2 . L'tat et le droit, dans la tradition occidentale, seraient donc bass sur la coercition, et non universels. Pour W. Lapierre, ce critre de la coercition n'est pas dterminant de l'tat, dans la mesure o, au
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Cf. N. Rouland, Les Modes juridiques de solution des conflits chez les Inuit (op. cit. supra, 65), p. 29-37. Cf. P. Clastres, Recherches d'anthropologie politique, Paris, Le Seuil, 1980, 248 p., p. 114115.
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contraire de P. Clastres, il pense que la coercition politique, des degrs videmment divers, existe dans toute socit. Il identifie l'tat l'existence d'un appareil spcialis de gouvernement 1 . La naissance de l'tat commencerait dans les socits o le pouvoir politique est organis en plusieurs conseils ou chefs superposs et hirarchiss. Elle serait acheve dans celles o les agents du pouvoir sont des clients des gouvernants (monarchie franaise des derniers sicles du Moyen ge, certaines royauts africaines) et celles o le pouvoir s'exerce travers un rseau de relations de subordination administrative (empire des Incas du Cuzco, socits industrielles contemporaines). Nous pensons pour notre part qu'il n'existe pas de limites universellement reconnues du domaine de la rglementation qualifie de juridique, et qu' partir du moment, variable dans le temps ou les lieux, o les socits choisissent d'tendre la part du droit et de l'expliciter en normes, codifies ou non, l'apparition de formes nettement diffrencies d'organisation du pouvoir politique, auxquelles on peut effectivement donner le nom d'tat, suit de faon corrlative. Ici se situe, notre sens, la vritable distinction entre socits traditionnelles et modernes. Cette distinction revt surtout la forme d'un choix exerc entre plusieurs formes de variabilit et d'explicitation du droit. Autrement dit, si toute socit connat un pouvoir politique qui s'appuie, probablement partout, sur des formes varies de coercition (pressions psychologiques, contrainte physique, etc.), l'tat n'est prsent que dans [p. 130] certaines d'entre elles. Par ailleurs, si toute socit connat le droit, l'apparition de l'tat, frquente dans les socits modernes, s'accompagne ncessairement la fois d'une extension du champ du contrle social juridique, et d'innovations dans la nature de ses formulations et de sa sanction. C'est ainsi que, dans les socits modernes, si le droit continue pouvoir tre observ dans les comportements et les coutumes ( l'instar des socits traditionnelles), l'officialisation qu'en ralise l'tat vise sa formulation en rgles explicites, crites, et tendant la codification. Paralllement, le rglement des conflits se fait de plus en plus par le recours au jugement. Enfin, cette variation dans l'exprience humaine du droit qu'introduit l'tat se traduit galement au niveau des reprsentations. Comme leur nom l'indique, les socits traditionnelles valorisent plus la fidlit au pass que la volont de changement, propre aux socits modernes. Ainsi les socits traditionnelles privilgient-elles la coutume, fonde sur la rptition et l'anciennet, alors que les modernes s'appuient sur la loi, instrument du volontarisme tatique. Cependant, montrer de la rticence au changement ne signifie pas qu'on ne doive pas le subir : les socits traditionnelles, elles aussi, changent, mais en gnral plus lentement que les modernes. La preuve en est, sur le plan juridique, que les coutumes ne sont pas immuables (un adage mdival dit : coutume se remue). En conclusion, ces diverses constatations conduisent notre sens affirmer que si socits modernes et traditionnelles correspondent des choix et des reprsentations du monde diffrents, cette divergence n'institue pas entre elles une
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Cf. W. Lapierre (op. cit. supra, 13), p. 75-76, 112-153.
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diffrence irrductible. Chaque type de socit agence diffremment des lments que l'on retrouve dans toutes, mais en accentuant l'emploi de certains au dtriment de celui d'autres (juridicisation de la vie sociale plus ou moins tendue ; famille large et nuclaire, formes privatives et collectives d'appropriation, particularismes statutaires et tendances galitaires, peine et vengeance, etc.). La nature de ces diffrences, non d'essence mais de structure, autorise donc penser qu'il n'en dcoule pas un irrductible partage des savoirs. Autrement dit, si l'anthropologie juridique s'est d'abord forme au contact des socits exotiques, rien n'interdit que s'ouvre maintenant elle le champ des socits modernes 1 . Il lui faut cependant respecter certaines conditions. [p. 131] 84 LES CONDITIONS D'UNE ANTHROPOLOGIE JURIDIQUE GNRALISE. Si le facteur historique de la dcolonisation ne peut tre nglig dans l'explication du recentrement actuel des anthropologues sur les socits europennes, il convient d'en ajouter d'autres, plus fondamentaux, qui ont trait la nature de la discipline. Dans son cours de Philosophie positive (1831-1842), A. Comte rservait la Sociologie l'tude des socits industrielles, assignant du mme coup l'Anthropologie celle des socits traditionnelles, alors considres comme un reflet de notre lointain pass. A. Comte inscrit donc dans le temps la distinction entre ces deux types de socits, alors surtout considres comme distantes dans l'espace. Aujourd'hui, une troisime dimension parat plus significative que les prcdentes. Comparer des socits, c'est confronter leurs logiques fondatrices et leurs modes d'organisation sociale et juridique. C'est aussi s'attacher plus aux systmes qu'aux lments qui les composent. Ainsi, il est facile de constater que dans la typologie des modes de rglement des conflits, la mdiation existe dans les socits acphales comme dans les ntres. On n'en dduira pas pour autant que les deux types de socits possdent le mme type de rgulation des conflits, car ce qu'il faut analyser, c'est le rle jou par la mdiation dans le fonctionnement global de chaque socit, notamment par rapport d'autres modes de rglement des conflits. Par ailleurs, si le comparatisme ne doit pas privilgier les similitudes par rapport aux divergences, il faut que n'existe pas entre socits traditionnelles et modernes une altrit radicale, qui exclurait les secondes du champ de l'anthropologie. Or, si des ressemblances sont indniables, notamment sur le plan juridique 2 , il faut d'abord tenter d'en qualifier le statut. G. Dumzil disait que les similitudes ne pouvaient avoir que quatre causes fondamentales : le hasard, la nature humaine, l'hritage, l'emprunt. Quand J. Carbonnier examine les raisons qu'aurait l'ethnologie juridique de s'intresser aux socits modernes, son analyse
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Pour quelques opinions inverses, cf. infra, n 101. Pour une tude de ces convergences, cf. la dernire partie de cet ouvrage.
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recoupe en partie l'numration de G. Dumzil. Soit la similitude rsulte de phnomnes de survivance, constitue un hritage de temps plus anciens. Soit la ressemblance entre les solutions juridiques provient de l'identit des situations qu'elles ont rgler, l'unit de la nature humaine impliquant une certaine identit dans ses productions. Ces deux types [p. 132] d'explications peuvent se complter, mais J. Carbonnier ajoute juste titre que le pluralisme juridique complexifie leurs niveaux d'intervention : chaque sous-groupe, en fonction de la position qu'il occupe dans la socit globale, peut produire ou appliquer un type de droit, de type plutt moderne, ou plutt traditionnel. Pour notre part, nous pensons que le hasard ne peut constituer, dans la plupart des cas, qu'une explication paresseuse. La ralit des phnomnes d'emprunt ou d'hritage est en revanche vidente. Mais c'est par rapport leur insertion dans un systme qu'il convient de les apprcier : ce sont des moyens utiliss par une socit (ou imposs elle : ainsi de l'introduction du Code civil dans les pays occups par l'Empire napolonien), et non des buts. Enfin, un niveau ultime, le recours la nature humaine nous parat opratoire (mais nous ne dissimulons pas qu'il s'agit l d'un choix philosophique, qui nous rapproche du structuralisme). Cette unit ne se confond pas pour autant avec l'uniformit, et tout notre effort doit consister trouver une logique de la variabilit qui intgre aussi bien les socits traditionnelles que modernes. Comme l'crivent M. Alliot et G. Lenclud, l'originalit du savoir anthropologique ne tient pas la nature de ses objets tels qu'ils sont gographiquement inventoriables. Par ailleurs les critres bien connus de l'tat et de l'criture sont notre sens insuffisants borner le champ de l'anthropologie (sociale ou juridique). Ce sont des caractres dont l'absence ou la prsence traduit, selon les socits, des tats diffrents de complexification sociale, de diffrenciation et d'extension du droit. Mais l'tat et l'criture ne constituent pas des essences : le droit peut exister avec ou sans eux, et par consquent, l'anthropologie juridique ne peut s'arrter o ils commencent. Certains auteurs ont cependant dj labor des thories allant dans le sens de l'unification. Ainsi du concept d' homme raisonnable labor par M. Gluckman : de mme que nos systmes juridiques font appel la raison contenue dans les normes, les socits traditionnelles recherchent elles aussi, dans le rglement des conflits, la conduite approprie, en se demandant ce que devrait faire, dans tel ou tel cas concret, un homme raisonnable , agissant en qualit de chef, de pre, d'poux, etc. Pour sa part, L. Pospisil voit dans l'lment impratif que contient pour lui toute manifestation juridique, supposant toujours l'intervention d'une autorit lgale (aussi bien un leader ou un chef tribal qu'un lgislateur ou un juge modernes), un autre concept juridique interculturel. Les thoriciens du pluralisme juridique [p. 133] insistent quant eux sur le fait que toutes les socits sont plurales, mme si elles le reconnaissent plus ou moins. En fait, l'anthropologie juridique des socits modernes n'en est qu' ses premiers balbutiements. Deux difficults ne tarderont cependant pas, notre sens, se faire sentir dans ce travail exploratoire. D'une part, une tendance naturelle,
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admissible dans un premier temps, mais qu'il nous appartiendra par la suite de dpasser, privilgier l'tude des phnomnes juridiques ou judiciaires l'vidence marqus par une certaine altrit au sein de nos socits modernes (juridiction des mineurs, rglement non contentieux des litiges, serment). En bref, il faudra viter de trop se centrer sur l'exotisme de certains secteurs de notre vie juridique, et un jour parvenir produire une analyse anthropologique du contrat de travail, du contrat d'assurance, ou des rgles de succession. D'autre part il n'est pas ncessairement plus facile d'observer la socit laquelle on appartient. Car un autre danger apparat, celui de considrer comme naturelles des rgles ou des pratiques qui ne nous paraissent l'tre que parce que nous y sommes habitus. Cependant, si elle sait surmonter ces difficults, l'anthropologie juridique dispose d'avantages incontestables sur d'autres disciplines dans l'tude qu'elle doit raliser des socits modernes. D'une part, grce l'exprience acquise sur les terrains exotiques , elle dispose d'un champ de rfrences qui devrait lui permettre d'effectuer des comparaisons d'une richesse plus grande. D'autre part, si l'anthropologie, comme la sociologie, tudie la fois les discours et les pratiques, elle accorde une grande importance aux reprsentations, domaine souvent plus nglig par les autres disciplines. S'il partage les socits en traditionnelles et modernes, le facteur diachronique ne borne donc pas, notre sens, l'expansion de l'anthropologie juridique. Un second type d'exploration apparat maintenant ncessaire : dans quelle mesure l'anthropologie juridique nous permet-elle d'accder des visions interculturelles des phnomnes juridiques ? [p. 134]
Section II Le champ du droit

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Tenter de dfinir le champ du droit, c'est analyser non seulement les discours et les pratiques, mais galement les reprsentations qui les sous-tendent. Dans toute socit, le droit est cens tendre l'accomplissement de certaines valeurs, ou remplir diverses fonctions. C'est notre sens tort que les spcialistes de sciences sociales ont tendance ngliger ce que reprsente le droit pour ceux, les plus nombreux, qui choisissent de s'y soumettre. Cependant, l'adhsion aux reprsentations du droit ne suffit pas le dfinir : le droit n'est pas forcment ce que l'on croit. Aussi faut-il de nouveau avoir recours l'activit intellectuelle, aux thories, pour parvenir mieux le cerner. Conformment la dmarche anthropologique, nous tudierons parmi ces thories celles qui se fondent sur une analyse interculturelle des phnomnes juridiques.
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I | LES REPRSENTATIONS DU DROIT

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Les plus communment cites sont la recherche du Juste, et la prservation de l'ordre social et de la scurit. A La recherche du juste La recherche du Juste comme reprsentation du juridique parat commune beaucoup de socits modernes et traditionnelles. 85 DROIT ET JUSTICE DANS LES SOCITS TRADITIONNELLES ET MODERNES. Les reprsentations traditionnelles associent souvent le Droit et le Juste, en les traduisant par des symboles. Chez les Nkomi (Gabon), l'ide de Justice se rapproche de notre symbole de la balance : est juste ce qui est droit, alors que l'injustice correspond ce qui est pench. Chez les Wolof (Sngal), la Justice est reprsente par un chemin droit et bien trac. Assez souvent galement, le Juste est associ au Vrai. Au Cameroun, ce qui est juste est aussi ncessairement vrai : le faux engendrant de mauvais jugements, qui, leur tour, font natre le mal ; le Vrai n'est pas seulement ce qui correspond l'exactitude [p. 135] des faits, mais consiste dans une Vrit d'ordre spirituel, dtenue par les anctres, dont on doit pratiquer le culte, si l'on veut connatre le Vrai et le Juste. Chez les Wolof, tudis par E. Le Roy, le juriste doit s'attacher la connaissance des faits, reconstituer ce qui ressemble le plus au juste en le dduisant des conduites normales de l'homme bien n. Cependant, ces reprsentations du droit lies la justice ne sont pas strictement identiques celles des socits modernes. D'une part, comme le souligne C. Atias, si le juriste moderne veut bien associer le droit et le Juste, il prouve quelque difficult relier le droit au Vrai : positivistes et philosophes du droit parlent assez peu du Vrai. Le droit libral ne fait pas du Vrai une valeur fondamentale, car il tend surtout protger les citoyens contre les attaques les plus dommageables leurs droits. D'autre part, nous le savons, les socits traditionnelles ont plus tendance rechercher le Juste par rfrence un modle de comportement qu' une norme. Par ailleurs, les socits modernes lient strictement la recherche de la Justice sa sanction coercitive, comme le montrent si bien nos symboles du glaive et de la balance. Le juriste traditionnel a plus pour but de dcouvrir et d'enseigner le Juste et le Vrai que de les sanctionner, et quand sa nction il y a, celle-ci revt d'abord la forme de procdures non juridictionnelles.
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Dans les socits modernes, la recherche du Juste est trs souvent assigne au droit et lgitime sa sanction. Mais la difficult provient du fait qu'il peut y avoir conflit entre au moins deux types de Justice, selon la distinction d'Aristote : soit on cherchera raliser une justice commutative, dont le rsultat tendra une galit mathmatique ; soit on poursuivra une justice distributive, qui, pour assurer la meilleure rpartition possible des avantages entre les hommes en fonction de leurs capacits aura tendance consacrer des solutions ingalitaires sur un plan objectif. Les socits humaines, des degrs trs varis, ont plutt opt pour la seconde solution. Quoi qu'il en soit, ces diverses reprsentations accolant le droit au Juste valorisent le droit en le dfinissant par rapport un idal positif. Mais on peut, avec J. Carbonnier, colorer le droit d'une teinte plus sombre. Le vritable fondement du droit ne serait-il pas, plus que la recherche du Bien, du Vrai ou du Juste, la dramatique existence du Mal, laquelle, il est vrai, nous confronte avec une implacable vidence l'histoire de l'humanit ? Nous sommes d'accord avec J. Carbonnier lorsqu'il crit : ... ce monde corrompu, livr sa [p. 136] seule nature, irait la dissolution, roulerait au fond de l'abme, s'il n'tait contenu par des lois. C'est en ce sens que la loi apparat comme un mal : non point parce qu'elle fait mal ou qu'elle fait du mal, mais parce qu'elle est lie l'existence du mal. Elle est le rvlateur du pch ; et nul doute que les phnomnes d'inflation lgislative qui frappent tant les observateurs notre poque, ne signalent un dchanement des dmons 1 . Mais mme si l'on choisit de continuer relier le droit au Bien, son association la Justice n'en entrane pas moins de srieuses difficults. D'une part, elle ne nous claire gure sur son contenu : nous l'avons vu, il existe plusieurs formes de Justice ; de plus, l'ide du Juste diffre suivant les cultures. Ce qui inclinerait penser que l'association du droit des valeurs de type moral conduit essentiellement au constat de sa variabilit, et que plus que de droit, il conviendrait de parler de processus de juridicisation. Pour couper court ce dilemme, les positivistes ont adopt une solution qui n'est qu'une chappatoire : le droit n'a pas de rapport avec ce qui devrait tre, il se confond avec les discours juridiques. Rponse trs insuffisante, car elle confond la dfinition du droit avec celle de ses sources. Par ailleurs, comme nous le verrons, le type de reprsentation du droit n'est pas le seul : il concourt, et parfois s'oppose, avec un autre, qui fait du droit le gardien de l'Ordre. Enfin et peut-tre surtout l'tude des socits non europennes montre clairement, comme le fait remarquer M. Alliot, que la recherche du Juste ne reprsente qu'une des modalits du droit, si l'on entend par droit, comme nous le faisons, le contrle des actes et valeurs considrs comme essentiels par une socit. Ainsi les Inuit du Gronland, pour rgler certains types de conflits, se livrent-ils des comptitions de chant, o le vainqueur n'est pas ncessairement celui qui a subi injustement un dommage, mais le chanteur le plus habile ridiculiser son adversaire 2 ; dans beaucoup de socits, le meurtrier
1 2
J. Carbonnier, Essais sur les lois, Rpertoire du Notariat Defresnois, 1979, p. 296. Cf. N. Rouland, Les modes juridiques de solution des conflits chez les Inuit (op. cit. supra, n 65), p. 80-101 : ce type de rglement des conflits conome des tensions sociales semble
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prend la place de la victime dans son groupe familial, s'occupe de sa femme et de ses enfants. Dans ces cas, le droit ne cherche pas dterminer prioritairement ce qui est juste, qui a tort ou raison, mais rconcilier les adversaires ou leurs groupes [p. 137] pour viter de trop fortes tensions l'ensemble de la socit. On pourrait en dire autant des rgles qui obligent aux redistributions priodiques des richesses (liturgies de la Grce ancienne, potlatchs des socits traditionnelles, et mme, dans nos socits, certains impts, comme ceux sur le revenu ou le capital, qui ont un fort caractre redistributif). Celui qui doit donner, ou sur le patrimoine duquel sont oprs des prlvements, n'a pas ncessairement caus de tort ses voisins. Mais ces ponctions sont l aussi juges ncessaires pour viter que naissent de trop fortes tensions. C'est pourquoi le droit est souvent reprsent comme le garant de l'ordre et de la scurit, indpendamment de ses liens avec le Juste ou le Vrai. 86 DROIT ET ORDRE DANS LES SOCITS TRADITIONNELLES ET MODERNES. Nous savons que pour les partisans de l'analyse processuelle, comme P. J. Bohannan, le droit est saisi principalement dans les modalits de rglement des conflits, autrement dit dans le rtablissement de l'ordre qui peut ou non se faire par des procdures visant dterminer un partage des responsabilits entre les parties en prsence (comme dans notre propre systme judiciaire) ou seulement rtablir la paix sociale. Ainsi l'tude du vocabulaire des Inuit du Labrador montre-t-elle que le droit a chez eux pour fonction de restaurer l'harmonie, tout comportement excessif ou inconvenant tant interprt par ceux qui en sont victimes comme une offense perturbant l'ordre social (les termes piujuk et piunngituk qui servent aujourd'hui dsigner ce qui est bon ou mauvais taient autrefois synonymes de ce qui existe et ce qui n'existe pas, preuve smantique de la conscience qu'avaient les Inuit du fait qu'un mauvais comportement tait susceptible de dtruire la vie sociale). L'quilibre social prime sur la dtermination des responsabilits : aucun jugement n'est port sur la valeur intrinsque des individus et de leurs actes, qu'ils soient sanctionns ou non (le mot que nous traduisons par offense ou mme pch, comme les missionnaires signifie plutt incorrect, inconfortable). Dans nos propres socits, le droit est aussi frquemment reli l'ide d'ordre social, mais sa qualification varie suivant que les auteurs approuvent ou non l'ordre propre au type de socit dans lequel ils se trouvent. Ainsi, dans le premier cas, le droit sera conu comme le garant de la scurit du citoyen, laquelle passe par le respect de l'ordre social, et au besoin peut s'opposer l'autre reprsentation du droit, fonde sur [p. 138] le Juste (la scurit des transactions commande que celles-ci puissent s'effectuer notamment lorsqu'elles ont pour objet un meuble mme lorsque l'cart entre le prix de la chose et sa valeur est important). Dans le
prdominer dans les zones de l'Arctique o l'environnement cologique rend difficiles les conditions de vie, et o les socits sont de taille rduite, caractristiques qui les rendent beaucoup plus vulnrables aux conflits sociaux, et donc vigilantes les prvenir.
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second cas, le droit sera conu comme le garant de la domination des groupes dirigeants, un des verrous d'un ordre social et conomique critiquable. Pour M. Miaille, le caractre abstrait et impersonnel des rgles de droit dans nos socits est li au mode de production capitaliste, dans la mesure o il favorise l'individualisme. Quelle que soit la qualification que l'on choisit d'attribuer l'ordre social qui sert de base la reprsentation juridique, nous remarquerons surtout que ce type de reprsentation ne semble pas avoir les mmes consquences suivant les types de socits. Dans les socits traditionnelles, la reprsentation du droit fonde sur l'Ordre ne conduit pas ncessairement la valorisation de l'ide de sanction : au contraire, nous l'avons vu, le droit peut viser avant tout l'harmonie sociale, tre conu comme un modle, reposant ou non sur des sanctions, lesquelles sont souvent flexibles. Dans nos propres socits, la confiance dans le droit, et surtout l'emprise qu'a acquise sur lui l'tat ont pouss lui attribuer un rle impratif qui s'exprime dans la surdtermination du critre juridique de la sanction : seraient juridiques les rgles sociales sanctionnes sous la forme d'un recours des organes judiciaires, ou plutt, comme le fait remarquer J. Carbonnier, susceptibles d'tre mises en jugement (eventus iudicii), car, dans la majeure partie des cas, le recours la contrainte n'est pas ncessaire pour que le droit s'applique. Or, cette dmarche nous parat insuffisante. Car, comme l'crivent trs clairement A. Weill et F. Terr : ... une rgle n'est pas juridique parce qu'elle est sanctionne d'une certaine manire par le groupe ; elle est sanctionne de cette manire par le groupe parce qu'elle est juridique 1 . Or, notre sens, le groupe conoit comme juridique ce qu'il estime essentiel sa cohrence et sa reproduction. Prtendre dfinir le droit par la sanction, c'est donc commettre un abus de langage. Au mieux, celle-ci ne constitue qu'un des signes possibles du droit. D'une part, il arrive que le droit consacre certaines rgles sans les assortir de sanctions. D'autre part, dans beaucoup de socits traditionnelles, la sanction est flexible, elle peut beaucoup varier [p. 139] suivant les circonstances de l'infraction et la personnalit de celui qui l'a commise. De plus, il va de soi que les formes et la nature dominantes de la sanction ne sont pas les mmes dans les socits modernes et traditionnelles : dans les premires, on recourra plus frquemment des tribunaux et la contrainte physique ou financire. Enfin, certains phnomnes juridiques trs rcents montrent que le droit peut aussi tre bas sur l'inverse de la sanction, la rcompense : en 1986, dans quelques dpartements franais, les forces de police remettaient certains automobilistes portant la ceinture de scurit une somme d'argent d'un montant voisin de la pnalit prvue pour le dfaut de port de cette ceinture ; en 1987, la ville de Lille a appliqu le mme principe des automobilistes qui avaient respect les rgles du stationnement. Ces cas renouent avec la reprsentation du droit-modle , plus
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A. Weill-F. Terr, Droit civil. Introduction gnrale, Paris, Dalloz, 1979, p. 16.
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incitatif que rpressif. Le critre de la sanction, si imparfait soit-il, a cependant exerc une trs grande influence sur la rflexion juridique. Ainsi, pour J. Poirier, ... si l'infraction est suivie d'une sanction juridique, nous avons affaire une rgle de droit ; nous considrons qu'il y a sanction juridique si la rpression rpond aux caractres suivants : automaticit, publicit, matrialit 1 . l'heure actuelle, la tendance dominante chez les anthropologues du droit consiste non dans l'abandon, mais dans la relativisation de l'importance donne la sanction dans le phnomne juridique 2 . Mais alors, pourquoi obit-on au droit ? 87. - POURQUOI OBIT-ON AU DROIT ? Soit, ce qui conforterait les tenants du critre de la sanction, on obit au droit parce qu'on craint la sanction qui rsulterait de sa violation. Soit, pour d'autres auteurs, plus nombreux, l'obissance au droit proviendrait de divers facteurs procdant de la pression culturelle. R. B. Seidman fait observer que l'ventualit du calcul du cot juridique qui rsulterait de l'infraction diffre suivant les cas (on aura plus tendance l'effectuer en matire de stationnement interdit que dans le cas d'un crime passionnel). D'autre part, il parat certain que le rle de l'ducation est dterminant dans l'intriorisation du caractre obligatoire de la rgle de droit. ce [p. 140] processus d'intriorisation du droit, il convient de relier l'influence exerce par les traditions culturelles. P. Legendre, partir d'une dmarche la fois historique et psychanalytique du droit, s'attache montrer que dans notre tradition occidentale, le droit a pour fonction de dresser l'amour du Pouvoir , symboliquement reprsent par Dieu, l'Empereur, le Pontife, puis, notre poque, le Lgislateur, divers personnages en lesquels la loi s'est incarne. En change de sa soumission la loi, l'individu serait gratifi de la protection et de l'amour de la Figure qui l'incarne, et par l incit la faire bnficier de son propre amour. Ce mcanisme produirait par ailleurs une sacralisation du droit : les textes juridiques pars deviennent le Texte, dont l'autorit dcoule de Celui qui l'nonce et de la rationalit dont le parent les juristes. Dans cette interprtation, on le voit, l'adhsion plus que la sanction fonde l'obissance au droit. Mais celle-ci peut aussi tre engendre par d'autres facteurs. S'interrogeant sur les sources du caractre obligatoire de la coutume, J. Carbonnier pose plusieurs hypothses 3 . Soit on situe en dehors de l'individu la cause de ce caractre obligatoire : il obirait alors la coutume cause de son ducation familiale, par une tendance trs frquente des individus dans leurs comportements sociaux l'imitation ( lois d'imitation de Tarde) ; ou encore il subirait l'influence des mythes vhiculs par la culture propre sa socit. Soit on s'attache des causes internes l'individu : la psychanalyse a
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J. Poirier, Le Problme de la rdaction des droits coutumiers d'Afrique Noire, Rapports franais au Ve Congrs international de droit compar. Bruxelles 1958, Paris, Cujas, 1963, p. 117. Pour une critique du critre de la sanction, J. Carbonnier, Sociologie juridique, Paris, A. Colin, 1972, p. 129-136 ; N. Rouland, Les Modes juridiques de rglement des conflits chez les Inuit (op. cit. supra, 65), p. 10-47. J. Carbonnier, Flexible droit, Paris, LGDJ, 1971, p. 73-90.
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montr qu'il existe une tendance psychologique la rptition, parfois pathologique, qui semble tre une des caractristiques du psychisme humain ; d'autre part, a un niveau plus conscient, la coutume peut tre engendre par la convention : on obit la rgle qu'on a fixe parce qu'on espre ainsi fonder la rciprocit dans l'obissance dont on bnficiera soi-mme dans l'avenir (en ce sens, la thorie de J. Carbonnier rejoint celle de Malinowski). Si, notre sens, l'obissance au droit s'explique plus par les thories mettant l'accent sur la pression culturelle que sur la sanction judiciaire (l'exemple des socits traditionnelles incite le penser), il reste que cette dernire ne peut tre exclue, surtout dans nos socits. D'autre part, nous sommes de l'avis de J. Carbonnier, pour qui une seule thorie ne peut rendre compte de tous les cas d'obissance au droit : certaines conviennent mieux que d'autres suivant les circonstances. Pour tenter de cerner les raisons de l'obissance au droit, on peut [p. 141] galement recourir aux reprsentations cites par ceux-l mmes auxquels il s'applique. Un sondage effectu en 1987 chez les Franais gs de 16 21 ans 1 nous apprend que ceux-ci dclarent obir la loi pour les raisons suivantes :
- Parce qu'on nous a appris le faire - Parce qu'elle est juste, il faut la respecter
30% 27%
Pour ne pas tre puni Sans rponse
40% 3%
Ce sondage, concentr sur une classe d'ge, ne peut donner que des rsultats partiels. On observera cependant que si la reprsentation du droit-sanction est majoritaire, celles qui concernent le Juste et l'influence de l'ducation sont frquemment cites. Dans les socits traditionnelles, il semble que l'obissance au droit soit assure par la rfrence la tradition (on fait ainsi parce que nos anctres l'ont toujours fait) et au respect de la volont des anctres et des forces surnaturelles, que plusieurs procds divinatoires permettent de connatre. Telles sont donc les raisons variables et parfois opposes que se donnent les sujets du droit de lui obir. Les reprsentations du droit ne nous donnent donc que des rponses partielles. C'est pourquoi nous devons donc de nouveau recourir des thories du droit pour tenter de mieux le dfinir dans un champ interculturel.
Cf. R. Bosch, Jeunes : ce qu'ils croient, Le Point, 769 (15 juin 1987), p. 90-91.
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II | LES THORIES INTERCULTURELLES DU DROIT

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Autant le reconnatre d'emble : il n'existe actuellement aucune thorie interculturelle du droit qui fasse l'unanimit parmi les chercheurs. La prfrence ventuellement accorde l'une de celles que nous citerons dpend en fin de compte de choix d'ordre philosophique, eux-mmes variables. Cependant, les thories anthropologiques du droit ont au moins l'avantage de tenter de saisir ce qu'est le droit travers les expriences de socits trs diverses : en ce sens, mme incertaines, au moins sont-elles, par leur gnralit, plus scientifiques. [p. 142] 88 TYPOLOGIES GNRALES. Si, comme nous le pensons, on admet que le droit est inhrent toute forme de vie en socit, trois voies s'offrent pour le dcouvrir. La premire consiste s'attacher surtout sa forme : comme nous l'avons vu 1 on identifiera alors le droit des normes, ou des procdures de rglement des conflits. La deuxime consiste s'attacher surtout son contenu, qu'on cherche le connatre soit par l'examen des normes, soit par l'tude des comportements juridiques, soit position mdiane entre les deux attitudes prcdentes par la reconstitution de principes juridiques implicitement contenus dans les dcisions de rglement des conflits. Quelle que soit la mthode choisie, on pourra analyser les rsultats obtenus en utilisant un des deux types d'approches suivants. Le premier s'ordonne autour de l'emploi ou du rejet de critres de type ethnocentriste. Certains auteurs (Radcliffe-Brown, G. Van den Steenhoven, F. J. Davis), qui ont fait notre sens fausse route, dfinissent le droit partir de critres drivs de la tradition occidentale, tels que l'application systmatique de la force et la sanction coercitive. l'oppos, d'autres auteurs (Bohannan) s'attachent saisir le droit partir des catgories juridiques autochtones. Le second type d'approche consiste formuler des thories universelles du droit, dduites de l'observation de socits trs diverses, traditionnelles et modernes. Enfin, la troisime voie consiste considrer le droit moins comme un concept qu'on le dfinisse partir de sa forme ou de son contenu que comme un
1
Cf. supra, n 41.
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phnomne. Deux tendances peuvent tre releves au sein de cette orientation gnrale. La premire, maximaliste, considre qu'il est impossible de parvenir une dfinition universellement valable du droit. La seconde, plus nuance (c'est celle de l'quipe du LAJP, que nous partageons), met l'accent moins sur le droit que sur les processus de juridicisation, dduisant de l'observation ethnographique que le champ du droit est essentiellement variable et que son tendue et sa nature dpendent des logiques fondatrices propres chaque socit. Nous ne pouvons examiner ici dans le dtail chacune de ces hypothses. Aussi avons-nous d faire un choix, portant sur quatre thories rcentes qu'il nous faut maintenant tudier. [p. 143] 89 LA THORIE DE LA DOUBLE INSTITUTIONNALISATION DE P. J. BOHANNAN. P. J. Bohannan s'attache d'abord dfinir ce qui caractrise le droit par rapport aux autres rgles de contrle social, en distinguant deux types d'institutions. Une institution sociale est un groupe d'individus organiss en vue de l'accomplissement d'un but correspondant un systme de valeurs, qui disposent des moyens de parvenir le raliser, et dont l'activit se traduit par des comportements et des faits plus ou moins prvisibles. Une institution juridique consiste dans l'ensemble des moyens dont disposent les membres d'une socit pour rgler les conflits et s'opposer aux abus dcoulant de l'utilisation des rgles dictes par les autres institutions sociales. Toute socit possde la fois des institutions sociales et des institutions juridiques. Pour P. J. Bohannan, le passage de l'institution sociale l'institution juridique s'opre par le mcanisme de la double institutionnalisation. Toute institution (sociale ou juridique) gnre des coutumes, c'est--dire des rgles de comportement qui doivent tre respectes pour le bon fonctionnement des institutions. Les coutumes purement sociales sont fondes sur la rciprocit (alors que Malinowski y voyait la base du droit), celles qui deviennent juridiques sur la rinstitutionnalisation : il y a passage du social au juridique dans la mesure o certaines coutumes sont choisies parmi d'autres par les institutions juridiques pour fournir les critres de dcision permettant de rsoudre les conflits qui portent atteinte au bon fonctionnement des autres institutions sociales (un bon exemple de ce type de mcanisme est celui de la rception en France du droit canonique par sa prise en compte dans les ordonnances royales). La thorie de P. J. Bohannan est intressante en ce qu'elle nous fournit un moyen de rendre compte de la variabilit du champ du droit, dans toute socit. Cependant, elle prsente le dfaut des analyses de type processuel : d'une part, le droit ne se rduit pas au rglement des conflits ; d'autre part, comme le fait observer J. G. Belley, le passage du social au juridique est sans doute plus complexe. Le jugement est un acte qui ne se borne pas rinstitutionnaliser certaines coutumes. L'activit du juge, qui dispose d'un pouvoir d'interprtation
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qui peut aller jusqu' l'innovation, peut transformer ces coutumes en les juridicisant. 90 LA THORIE DE R. VERDIER SUR LE DROIT ET L'CHANGE. Pour R. Verdier, le droit est change plus que sanction, il consiste dans [p. 144] ... un systme de communication et d'change de valeurs instaurant des relations symboliques entre les membres (individus et groupes) d'une mme unit politique ou de diffrentes units appartenant un groupement politique plus vaste . Cet auteur applique sa thorie deux domaines : le statut et le contrat, la vengeance et la peine. Statut et contrat ralisent tous deux un change, mais dans des cadres diffrents. Le contrat cre des liens entre des individus ou des groupes o la crance de l'un correspond la dette de l'autre. Le statut caractrise la situation d'un individu que le groupe auquel il appartient a investi d'un ensemble de devoirs et d'obligations rciproques, coexistant dans sa seule personne. Contrairement ce que pensait Maine, le contrat ne succde pas ncessairement au statut dans l'histoire des socits humaines. Ces deux types de relations coexistent, mais chaque socit choisit d'accentuer plutt l'un que l'autre, suivant que l'individu est conu comme un sujet individuel disposant d'un pouvoir propre (prdominance des relations contractuelles) ou comme membre d'un ou plusieurs groupes (prdominance des relations statutaires, qui existent aussi dans nos socits : statut des fonctionnaires, par exemple). Si statut et contrat sont des modes d'changes pacifiques, vengeance et peine sont plus marques par l'hostilit, mais on peut tablir une corrlation entre ces deux types d'changes. La vengeance est lie au statut : elle consiste dans la raction solidaire d'un groupe au dommage qui a t caus un des siens par le membre d'un autre groupe, et correspond une obligation de restitution de l'offense. La peine correspond au contrat, dans la mesure o le chtiment atteint plus l'individu que le groupe auquel il appartient, et manifeste la volont de la socit tout entire de se dsolidariser de lui. Vengeance et peine ne correspondent pas deux types chronologiquement successifs de mode de rglement des conflits. Ici encore, toute socit connat des tendances simultanes au recours la peine ou la vengeance, mais choisit entre l'une ou l'autre suivant le type de reprsentation qu'elle se fait de l'individu. L'approche de R. Verdier nous parat riche d'enseignements. D'une part, elle permet de mieux comprendre pourquoi la sanction a toujours t retenue comme un critre du droit ; en ralit, ce qui importe est moins la sanction que ce qu'elle sanctionne, et nous pouvons constater que, selon cette thorie, l'objet du droit, identifi certains mcanismes d'change, concerne les liens fondamentaux qui structurent les relations [p. 145] entre les individus, et entre les groupes. D'autre part, l'analyse de R. Verdier s'inscrit en faux contre l'volutionnisme trs prsent dans les thories classiques du droit, et nous confirme que si socits modernes et
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traditionnelles diffrent, c'est moins dans l'identit des lments de leurs systmes sociaux et juridiques que dans la faon dont elles les combinent. 91 LES CRITRES UNIVERSELS DU DROIT : LA THORIE DE L. POSPISIL. Partisan des thories du pluralisme juridique 1 , L. Pospisil est l'auteur d'une thorie qui dfinit le droit, phnomne universel, selon plusieurs critres qui le caractriseraient dans toute socit : l'autorit, l'intention d'application universelle, l'obligatio, la sanction. L'autorit. Une dcision juridique doit tre investie d'une autorit qui permette de la faire appliquer. Soit les parties elles-mmes conviennent de l'excuter, soit il peut tre ncessaire de les y contraindre, par des moyens physiques ou psychologiques. L'individu ou le groupe qui dtiennent ce pouvoir de contrainte constituent l'autorit juridique. Intention d'application universelle. Pour tre juridique, il faut aussi qu'une dcision, quelle que soit l'autorit qui y procde, ait pour caractre de devoir s'appliquer, dans le futur, tous les cas similaires ou identiques (caractre qui fait dfaut la dcision de type politique). Deux prcisions s'imposent. D'une part, il suffit que ce caractre rside dans une intention de la part de l'autorit juridique, sans prjuger du degr auquel elle sera effectivement applique dans le futur : dans bien des cas, en pratique, les litiges ne sont pas forcment rgls de faon conforme aux dcisions prcdentes. D'autre part, la dcision juridique se spare l de la coutume, en ce qu'elle n'est pas forcment relie des prcdents. C'est, dans nos socits, le caractre dominant de la loi ; quant aux socits traditionnelles, de multiples exemples nous montrent qu'elles sont capables d'innover et ne se relient pas toujours la coutume. Obligatio. Une dcision juridique doit tablir un lien entre les parties au litige : elle dfinit simultanment les droits d'une partie, et les devoirs envers elle de l'autre partie, celle qui est reconnue la source du dommage. [p. 146] La sanction. Les thories classiques du droit font de la sanction un critre privilgi, et la relient en gnral l'ventualit de l'emploi de la force physique (cf. notre expression de contrainte par corps ) ou matrielle (dans nos socits, la sanction se traduit gnralement par un prlvement sur le patrimoine de la partie auteur du dommage). Il est cependant d'autres types de sanctions, de nature psychologique, qui peuvent tre employes pour forcer au respect de la dcision juridique (rprimande, blme, drision, ostracisme, comptitions de chants, etc.). Mme si elle peut revtir des formes trs varies, la sanction ou la possibilit d'une sanction est indispensable la qualification comme juridique d'un procd de contrle social. Par ailleurs, la sanction sera d'autant plus effective qu'elle sera dfinitive, prvisible et immdiate.
1
Cf. supra, n 52.
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Un dernier point de la thorie de L. Pospisil mrite d'tre soulign. Pour cet auteur, il existe dans toute socit deux types de droit. Un droit autoritaire : il n'est pas intrioris par la majorit des membres du groupe, mais appliqu par une minorit qui se trouve en position de force. Dans ce cas, la majorit des individus obissent surtout par crainte de la sanction (cas des normes dictes par des rgimes politiques dictatoriaux). Un droit coutumier : toute coutume n'est pas du droit, car la coutume, pour devenir du droit coutumier, doit tre reprise par une autorit juridique. Quand ce processus se droule, l'obissance au droit coutumier est intriorise et provient moins de pressions externes (sanctions tatiques) que de pressions internes, souvent de nature psychologique. Indispensable la qualification juridique, l'intervention de l'autorit ne fait que confirmer l'opinion de la majorit du groupe (ainsi, si l'on emploie la terminologie de L. Pospisil, la loi lgalisant l'interruption de grossesse est du droit coutumier). Ces deux catgories de droits ne sont nullement tanches, et le changement juridique s'explique en grande partie par le transfert de qualification d'une norme ou d'un comportement d'une catgorie l'autre. Un droit d'abord purement autoritaire peut progressivement tre accept par une proportion croissante de la population 1 , et devenir du [p. 147] droit coutumier ; si l'autorit juridique l'abroge, il ne peut persister qu' titre de coutume. Inversement, une coutume peut devenir un droit coutumier, puis ce droit coutumier cesser de correspondre aux vouloir et pratiques de la population et, s'il est maintenu, devenir du droit autoritaire (ainsi en tait-il sans doute dans les dcennies qui ont prcd son abrogation de la loi rprimant l'avortement). La thorie de L. Pospisil prsente l'avantage de nous fournir un cadre prcis, qui se veut applicable toutes les socits. Cependant, certains auteurs contestent qu'il le soit rellement : l'observation ethnographique montre que parfois un des quatre critres dfinis par L. Pospisil fait dfaut. Il faut alors admettre que soit une socit peut ne pas avoir de droit ce que conteste L. Pospisil soit que sa thorie n'est pas universellement applicable, ce qu'il conteste galement. Celle de M. Alliot offre plus de souplesse et s'oriente dans une direction diffrente.
Un exemple dramatique et extrme d'un commencement d'intriorisation d'un droit trs autoritaire par ceux auxquels il s'appliquait nous est fourni par les tudes de Bettelheim sur les dports de Bchenwald : certains d'entre eux, en raison de la force des pressions auxquelles les soumettaient les conditions de vie dans l'univers concentrationnaire, se mirent imiter les gestes et les comportements des SS, faisant mme preuve d'admiration pour leurs tortionnaires (on rapprochera de ce phnomne le syndrome de Stockholm, attitude qui consiste pour les victimes des prises d'otages dfendre les terroristes).
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92 LA THORIE DE LA JURIDICISATION DE M. ALLIOT ET DE L'QUIPE DU LABORATOIRE D'ANTHROPOLOGIE JURIDIQUE DE PARIS. Pour M. Alliot et l'quipe du LAJP, le droit est bien un phnomne universel, et il est lgitime de rechercher ce qui le privilgie par rapport aux autres modes de contrle social. Mais l'attention devra tre porte moins sur le droit que sur les processus de juridicisation. Le droit est moins un type particulier de relations sociales qu'une qualification spcifique que chaque socit choisit de donner certaines relations sociales, et qui dtermine la variabilit du juridique. Mais si toute socit manie sa guise les processus de juridicisation, ceux-ci sont cependant fonds sur un impratif qui leur est commun : assurer la rgulation de ce qu'elles considrent comme essentiel leur perptuation. Reprenons chacun de ces points. Tout d'abord, le droit ne se rduit pas la formulation qu'en ont faite les socits occidentales ; il n'est li par nature ni l'existence de l'tat, ni la dfinition de rgles explicites, ni la reconnaissance de sa rationalit . Pour M. Alliot, certaines socits trouvent leur cohrence surtout dans le principe mme de leur structuration, qui rend chaque lment indispensable aux autres. C'est le cas de nombreuses socits traditionnelles. D'autres prfrent s'en remettre une autorit extrieure, qui impose cette cohrence : l'tat, mais aussi un Dieu, en [p. 148] gnral unique (Dieu hbraque, chrtien ou islamique). L'tat n'est donc qu'une des modalits d'un type de contrle impratif des socits. Dans le premier type de socits, l'individu est conu d'abord par rfrence aux divers groupes auxquels il appartient, et la comptition entre ces groupes est limite ; le champ du droit souvent secret est restreint, et ses formulations visent plus une recherche cas par cas de l'quit qu' la prescription de normes gnrales et permanentes. Dans les autres socits, ces traits sont inverss. D'autre part, le droit ne consiste pas dans un ensemble de rgles spcifiques, mais dans un processus internormatif. Il semble qu'il existe sur ce point un consensus entre plusieurs auteurs appartenant des traditions diffrentes. Pour J. Carbonnier 1 , la variabilit des champs respectifs de la morale, de la religion et du droit s'explique par des phnomnes d'internormativit : la rgle juridique peut s'approprier des rgles non juridiques, de mme que la morale ou la religion (il y a une morale civique, il pourrait y avoir une religion civique) peuvent s'approprier des rgles juridiques ; et, inversement, le droit peut se retirer de certains domaines, qu'il abandonne la religion ou la morale. En gnral, l o l'tat tend son emprise, le droit fait de mme ; paralllement la juridicisation d'une rgle augmente son caractre impratif 2 .
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Cf. J. Carbonnier, Essais sur les lois (op. cit., supra, 85, n 9), p. 257-264. Mais l'inverse peut s'observer. J. Carbonnier (ibid., p. 263) fait trs finement observer que La responsabilit morale laissait en nous le remords. La responsabilit civile met en nous l'oubli
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Si l'conomie (qui privilgie la relation homme-chose), la politique (qui porte sur la relation homme-homme), le religieux (qui s'attache la relation hommedieu) constituent des domaines complmentaires privilgiant chacun une relation fondamentale, le droit ne s'y ajoute pas, mais opre en chacun d'eux. Cependant, il s'en distingue, car si les faits juridiques sont des faits sociaux, tout fait social n'est pas juridique : le fait juridique est l'objet d'un contrle social spcifique, de type institutionnel. Ce critre formel ne suffit cependant pas dfinir le droit. On chercherait galement en vain le dfinir par son contenu, car celui-ci est minemment variable. Il faut donc chercher du ct des reprsentations que s'en fait une socit donne : ne relvent du droit que les institutions qui assument la fonction de reproduction de la vie [p. 149] sociale, celles qu'une socit considre comme essentielles sa cohsion et sa perptuation. Ainsi, selon les cas, tel fait sera ou non juridique (la virginit de la fiance est une condition de la validit du mariage dans certains systmes, et pas dans d'autres). Le champ du juridique est donc caractris par une grande variabilit suivant les socits auxquelles on se rfre. Pour M. Alliot, cette variabilit peut provenir des changements technologiques : ainsi la multiplication des vhicules automobiles a amen la rdaction d'un Code de la route, alors que la circulation des pitons, en rgle gnrale, n'a pas t juridicise ; de mme, nous assistons actuellement la naissance d'un droit de l'espace. En rgle gnrale, quand une socit fait le choix culturel qui consiste surdterminer les liens entre l'homme et les choses (valorisation des facteurs conomiques), les rapports humains sont rifis, et le droit strict tend son emprise. l'inverse, les rfrences l'quit et la bonne foi sont plus frquentes dans les socits qui valorisent plus les liens entre les hommes que ceux entre eux et les choses (socits nobiliaires, socits traditionnelles en gnral). C'est dire que la variabilit du droit repose sur des logiques fondatrices diffrentes. Les socits non occidentales attachent plus d'importance aux groupes, jugs permanents, qu'aux individus, phmres. Or l'apparition de la Cit ou de l'tat provoque en gnral un transfert de pouvoir sur l'individu des groupes de parent ou de rsidence ces formes nouvelles de pouvoir politique centralis. Cette mutation se traduit souvent par un phnomne que les thories juridiques classiques nomment lacisation du droit . L'expression parat impropre dans la mesure o elle suggre qu'il existerait une loi d'volution postulant une progressive diffrenciation entre le droit, la morale et la religion. En ralit, quand une socit est affronte au changement (technique, politique ou mtaphysique), elle conoit diffremment la dlimitation des actes et normes qu'elle considre comme essentiels sa perptuation, et tend ou restreint le domaine du droit en juridicisant ou djuridicisant des secteurs entiers de la vie sociale.
c'est une grande libratrice. Le droit, quelquefois, a pour fonction de nous librer des murs et de la morale.
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Il existe donc des logiques diffrentes : logiques globalisantes des socits acphales repoussant la division sociale ; logiques plurales des socits complmentaristes qui tolrent et reconnaissent un certain degr de division sociale ; logiques de tendance totalitaire des socits unitaires fondes sur une division sociale pousse et officiellement nie, en mme [p. 150] temps que sur l'existence de l'tat, que le caractre antagoniste des divisions sociales rend ncessaire. Cependant, pour l'quipe du LAJP, cette pluralit des logiques va de pair avec une identit de rationalit : il n'y a pas de socits plus ou moins raisonnables que d'autres. Mais chacune recourt la Raison en fonction de la vision qu'elle a d'elle-mme et du monde. En ce sens et ceci est important sur le plan pistmologique l'interprtation du droit est dterminante dans sa modification : quand change l'explication que l'on se donne du droit, change galement son application, cela tant aussi vrai des coutumes dans les socits traditionnelles que de la jurisprudence dans les socits fondes sur la loi. L'ensemble de ces concepts, axs sur les phnomnes d'internormativit et de variabilit du champ du droit, ainsi que sur les reprsentations qui les soustendent, dtermine enfin des choix mthodologiques. Il existe trois niveaux d'observation des phnomnes juridiques : les discours, les pratiques, les reprsentations. Les discours, ou noncs explicites, crits ou oraux : lois, codes, coutumes, allocutions, adages, etc. En gnral, le juriste occidental borne son analyse ces discours, de prfrence crits. Les pratiques, ou actes poss par les individus et les groupes. Ce niveau est essentiel la comprhension du droit dans les socits traditionnelles, o celui-ci est largement raliste, le droit de chacun dcoulant moins de rgles explicites que d'actes qui lui fournissent souvent sa dnomination (ainsi le dfricheur n'a pas sur la terre un droit d'usage ou de proprit, mais un droit de hache ; de mme, sous la fodalit, on parlait d'un fief de haubert pour souligner que celui qui il tait attribu n'tait oblig qu' des prestations militaires rduites). Le trajet de juridicisation est ainsi inverse de celui du droit moderne : au lieu d'aller de la rgle l'acte qu'elle valide, on va de l'acte la rgle qui le dcrit en essayant de dgager aprs coup les rgles communes s'appliquant l'efficacit juridique de certains actes de nature semblable. Les reprsentations, ou croyances et constructions symboliques : elles donnent leur sens aux actes et aux discours auxquels les associent ceux qui les accomplissent ou les prononcent, ainsi qu'aux entreprises de ceux qui les invoquent ou les critiquent. Ces reprsentations sont en gnral plurielles, car la matrise du droit est l'enjeu dont cherchent s'emparer [p. 151] certains groupes sociaux, ce qui explique qu' l'intrieur d'une mme socit, le droit, dans tel ou tel secteur (par exemple, la proprit) pourra tre ressenti comme juste ou injuste suivant le groupe social auquel appartient l'individu, Que conclure ? Les thories de l'quipe du LAJP nous semblent bien rendre compte des causes de la variabilit juridique et de la nature des processus de
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juridicisation. En revanche, nous ne dissimulerons pas que leur orientation culturaliste les conduit plus insister sur ce qui fait la diversit des socits que leur unit. quoi l'on objectera avec raison que comparer ne conduit pas ncessairement mettre en lumire des identits. Quoi qu'il en soit, toutes ces thories ont l'avantage sur les explications classiques du droit de possder notre sens un degr plus lev de scientificit, car elles sont bases sur l'observation d'une gamme tendue de socits, qui inclut mais ne privilgie pas les ntres. C'est en cela qu'elles appartiennent authentiquement l'anthropologie juridique, et la distinguent des autres disciplines juridiques.
Section III L'anthropologie juridique et le partage des savoirs juridiques

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Enclore jalousement des disciplines en les isolant et en comparant leurs mrites comparaison qui valorise en gnral la discipline propre l'auteur nous parat relever d'un exercice acadmique assez vain, c'est pourquoi nous n'y consacrerons que peu de lignes. Il n'est cependant pas inutile d'tudier brivement les rapports entre l'Anthropologie juridique et certaines autres disciplines en esprant que, dans ce partage des savoirs, nous saurons respecter la maxime du jurisconsulte : suum cuique tribuere. 93 ANTHROPOLOGIE JURIDIQUE ET HISTOIRE DU DROIT. Le lien entre l'anthropologie juridique et l'histoire du droit est avr dans toutes les traditions acadmiques. Il est particulirement fort chez les Anglo-Saxons (Sumner-Maine, Mac Lennan, L. Morgan). Les auteurs italiens (P. Bonfante) ont souvent utilis les donnes ethnologiques pour renouveler l'tude de l'ancien droit romain. Chez les Allemands [p. 152] galement, l'influence de l'histoire des institutions est vidente (Bachofen, Post) ; quant au fondateur de l'ethnologie juridique franaise, H. Lvy-Brhl, on sait qu'il tait romaniste et galement historien du droit. L'histoire des institutions et l'anthropologie juridique, trs lies la fin du XIXe sicle, auraient donc pu marcher d'un mme pas. Il n'en a pas t ainsi : l'anthropologie juridique s'est tourne vers l'anthropologie sociale et culturelle, alors que l'Histoire du droit s'est constitue en discipline autonome (notamment sous l'effet de la cration d'un concours d'agrgation d'histoire du droit en 1896) ; l'histoire du droit connat tout au long du XXe sicle un affaiblissement progressif qui s'accentue partir des annes soixante, alors qu' cette date l'anthropologie
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juridique franaise commence prendre son essor. Cet loignement s'explique notre sens principalement par deux raisons. La premire tient la divergence des choix thoriques. Si les deux disciplines, la fin du XIXe, taient unies par leur commune adhsion l'volutionnisme, l'anthropologie juridique, sous l'influence de l'anthropologie sociale, s'en dtachera quelques dcennies plus tard, mutation que l'histoire du droit n'a jusqu' ce jour pas vraiment accomplie. Beaucoup de manuels en sont conus de manire faire penser qu'il existe un progrs dans l'histoire des institutions dont l'tat est porteur, et que les processus d'unification juridiques sont bnfiques la socit. Or cette thse n'est pas dominante en anthropologie politique et juridique. La seconde raison tient la variation du rle attribu l'histoire dans nos enseignements juridiques. Comme l'a montr J. Poumarde, l'enseignement de l'histoire du droit a connu pendant les XIXe et XXe sicles tout une srie de rinterprtations, dues aux mutations politiques et sociales. Jusqu' la fin du second Empire, le droit romain est conu comme un exercice mthodologique, non comme une discipline historique. partir des annes 1880, l'histoire du droit franais apparat : elle doit prouver , par des rfrences historiques, la lgitimit du droit et de l'tat rpublicains, montrer que l'instauration du nouveau rgime correspond une lente volution multisculaire. En 1954, l'histoire du droit franais fait place celle des institutions et des faits sociaux. Cette mutation marque un largissement de la discipline et correspond l'essor parallle des sciences humaines, la croyance en l'ide que l'tat peut matriser le dveloppement social et conomique. Mais les promesses implicites qu'elle contenait ne seront [p. 153] que partiellement tenues. D'une part, un certain nombre d'historiens des institutions et romanistes sont rticents envers ce changement d'orientation. D'autre part et surtout, moins de dix ans plus tard, se produit un dcrochage extrmement dangereux pour la discipline, qui la menace dans son existence mme, et dont les consquences psent aujourd'hui encore lourdement sur elle. En effet, partir des annes soixante, le droit trouve de plus en plus sa lgitimit dans le mythe de l'efficacit technocratique : il ne demande plus de justification l'Histoire, dont il faut balayer la poussire sur les habits neufs des jeunes universits. Aujourd'hui certes, on commence douter de l'efficacit du ftiche juridico-technocratique. Mais ce doute profite-il l'histoire du droit ? Nous n'en avons gure l'impression. Les disciplines en essor sont plutt la philosophie, l'pistmologie... et peut-tre l'anthropologie juridique. Car cette dernire semble bien connatre un trajet inverse de celui de l'histoire du droit. D'une part, elle ne se constitue, du moins en France, qu'au moment o l'Histoire du Droit entre dans une crise grave. D'autre part, et surtout, le contexte des reprsentations dans lesquelles voluent les deux disciplines est trs diffrent. L'histoire du droit se situe dans la perspective de l'tude de l'histoire d'un seul pays, le ntre, de mme que le droit romain est centr sur l'Antiquit occidentale. Cette vision ne correspond plus celle que vhiculent les moyens modernes de communication, montrant le rle que jouent les pays non occidentaux dans l'histoire passe et prsente du monde, et insistant sur le caractre international
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des problmes fondamentaux pour le futur de l'humanit. L'anthropologie juridique parat pour sa part adapte cet largissement du cadre de notre observation et de notre rflexion. Elle est galement lie au phnomne de la dcolonisation, qui a contribu faire comprendre aux pays occidentaux que, contrairement aux prsupposs de l'volutionnisme, des cultures diffrentes des ntres ne leur taient pas pour autant infrieures. Si l'anthropologie juridique est bien la fille de l'histoire du droit, elle en fut donc vite orpheline. On ne peut que dplorer cette sparation, car l'histoire du droit offre des matriaux d'une grande richesse qui s'intresse l'altrit, problme central de l'anthropologie juridique. (Pour plus de dtails, cf. N. Rouland, Anthropologie juridique et histoire du droit, par. dans D.C.) L'tude des rapports de cette dernire avec le droit compar nous conduit-elle un constat plus satisfaisant ? [p. 154] 94 L'ANTHROPOLOGIE JURIDIQUE ET LE DROIT COMPAR. A priori, anthropologie juridique et droit compar auraient d se confondre car, fondamentalement, le droit compar a pour objet la comparaison des droits envisags dans leur diversit gographique. D'ailleurs, depuis 1932, l'ethnologie juridique a eu sa place dans la plupart des congrs internationaux de droit compar 1 . Cependant, ici encore, les deux disciplines ont volu selon des traditions diffrentes elles se ctoient parfois, mais se rencontrent rarement. C'est pourquoi, dans leurs classifications, les comparatistes privilgient systmatiquement les droits de tradition civiliste et de Common Law, signe vident de leur ethnocentrisme. Par ailleurs, non seulement les droits traditionnels sont rduits la portion congrue, mais ils sont en gnral mlangs avec tous les autres droits non occidentaux dans une sorte de catgorie fourre-tout 2 . De plus, les comparatistes ne semblent gure au courant des travaux des anthropologues du droit un auteur averti comme L.-J. Constantinesco impute ce qu'il nomme
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Cf. en particulier les IIIe, IVe, VIIIe et Xe Congrs. Cf. la critique de L.-J. Constantinesco l'gard des classifications de R. David : Dans ce dernier systme (les droits religieux et traditionnels), l'auteur englobe des droits aussi diffrents que le droit musulman, le droit de l'Inde, les droits de l'Extrme-Orient (le droit chinois et japonais), et les droits de l'Afrique et de Madagascar. Avec la meilleure bonne volont, il est impossible de comprendre en vertu de quels critres l'auteur considre que ces droits, si htroclites, sont apparents et appartiennent donc au mme systme. On ne voit pas les lments communs qui les relient ; d'ailleurs, semble-t-il, l'auteur non plus. Par contre, ce qu'on voit, ce sont les diffrences qui les sparent et qui sont incommensurables (L.-J. Constantinesco, Trait de Droit compar, t. III : La Science des droits compars, Paris, Economica, 1983, p. 123). Dans le mme sens, cf. G. Timsit, Thmes et systmes de droit, Paris, PUF, 1986, p. 86, n. 1.
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l'chec retentissant de l'ethnologie juridique 1 l'volutionnisme sans paratre savoir que, depuis un demi-sicle, les anthropologues du droit ont pris leurs distances avec cette thorie. En fait, cette mconnaissance de l'anthropologie juridique tient ce qu'il faut bien appeler des faiblesses du droit compar. Les comparatistes n'ont pas compris l'intrt du dtour par les droits traditionnels et se sont concentrs sur l'tude des droits contemporains et tatiques, se coupant ainsi de l'histoire du droit et de l'anthropologie juridique. Par ailleurs, ils ont frquemment mconnu ce en quoi consiste rellement une comparaison, se bornant juxtaposer des lments appartenant des systmes juridiques diffrents 2 . [p. 155] Enfin, beaucoup de comparatistes continuent penser que l'unification internationale du droit est le but ultime de leur discipline : la comparaison, par rduction progressive des divergences entre les droits, aboutirait une synthse, ou au moins une harmonisation se substituant ... l'anarchie dans les rapports de droit internationaux 3 . La diffrence est l trs marque avec l'attitude des anthropologues du droit. Ceux-ci, dans leur majorit, sont trs attachs au pluralisme et la diversit des systmes juridiques, dans laquelle ils voient une source d'enrichissement de nos connaissances, et non un tat d'anarchie. L'unification juridique leur semble plutt tre une rgression qu'un progrs 4 . Naturellement, ils ne sont pas hostiles l'amlioration des rapports internationaux, mais pensent plutt qu'elle proviendra d'un respect mutuel des diffrences, et craignent qu'une unification ne se fasse au profit des systmes politiquement et conomiquement dominants. Enfin, il convient de noter que l'attachement au pluralisme n'empche nullement, au contraire, de procder des comparaisons interculturelles entre les systmes de droit, au besoin pour y mettre en lumire des points de convergence : mais formuler une thorie unitaire du droit ne revient pas unifier le contenu des droits. Le droit compar ne compare donc pas les mmes objets et ne poursuit pas les mmes buts ultimes que l'anthropologie juridique. Les rapports de cette dernire avec la sociologie seraient-ils plus fructueux ?
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Ibid., t. I : Introduction au droit compar, Paris, LGDJ, 1972, p. 122 (le Trait de droit compar de L. Constantinesco comprend trois tomes : Introduction au droit compar, La Mthode comparative, La Science des droits compars). De ce point de vue, il faut rendre hommage J.-L. Constantinesco qui a dnonc les insuffisances de cette dmarche et a consacr de longs passages de son uvre dire ce que devrait tre une vraie mthode comparative. R. David, Les grands systmes de droit contemporain, Paris, Dalloz, 1971, p. 12. J. Carbonnier leur fait cho lorsqu'il crit : ... ceux qui se dvouent unifier le droit pourraient bien travailler bona fide son arrt de mort (J. Carbonnier, Prface A. C. Papachristos, La Rception des droits trangers comme phnomne de sociologie juridique, Paris, LGDJ, 1975).
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95 L'ANTHROPOLOGIE ET LA SOCIOLOGIE JURIDIQUES. Sociologie et anthropologie juridiques naissent la mme poque, dans les annes 1860-1880. Fondamentalement, elles poursuivent le mme but : comprendre le fonctionnement des socits humaines. Mais l'influence de l'volutionnisme, la ncessit de lgitimer l'uvre coloniale en cours par l' arriration des populations colonises conduisent un partage des savoirs scientifiques reposant sur un prjug : les primitifs tant radicalement diffrents de nous, leur sociologie s'appellera ethnologie, la vritable sociologie tudiant seulement les socits dveloppes. Et une fois de plus, l'ethnologie juridique se sparera progressivement d'une discipline-sur, chacune obissant ses propres traditions. [p. 156] Certaines diffrences sont d'ordre mthodologique : elles tiennent la situation de l'observateur par rapport la socit observe. tant membre d'une socit laquelle l'accs lui est en principe plus facile, le sociologue aura tendance procder par dduction : partir d'exemples tirs de sa propre socit, il labore des hypothses qu'il vrifie ensuite par des enqutes. L'ethnologue, qui doit se familiariser avec une socit qui lui est au dpart trangre, a tendance procder par induction. Par ailleurs, si sociologie et anthropologie juridiques ont en commun, contrairement la science du droit traditionnelle qui privilgie le texte, d'accorder une importance au moins aussi grande aux pratiques qu'aux discours, l'anthropologie porte plus d'attention que la sociologie aux reprsentations l'uvre dans les pratiques et discours : en ce sens, elle tente d'aller plus loin. Enfin et c'est notre sens le point le plus important l'anthropologie juridique dispose d'une exprience de la diversit plus tendue que la sociologie, qui limite en gnral ses comparaisons aux aires gographiques occupes par les pays industrialiss. Nous savons qu'au contraire l'anthropologie juridique opre des comparaisons qui dbordent le champ des socits traditionnelles pour s'tendre celui des socits industrialises : jusqu'ici, nous n'avons pas constat le mouvement inverse de la part de la sociologie juridique. l'heure actuelle, on constate cependant un certain rapprochement entre les deux disciplines. L'anthropologue, confront de faon quasi universelle l'acculturation des socits qu'il tudie, doit utiliser les donnes et les cadres d'analyse de la sociologie, dans la mesure o l'acculturation opre un transfert des valeurs et systmes occidentaux dans les socits traditionnelles. Inversement, le sociologue, pour approfondir l'analyse des socits industrialises, porte son attention sur les systmes de parent, l'inceste, les pratiques magiques qu'elles connaissent ; il travaille aussi de plus en plus frquemment sur des units sociales restreintes (migrants, quartiers ouvriers, etc.). En conclusion, nous constaterons que l'anthropologie juridique n'a gure pu conjoindre ses efforts avec celles des disciplines juridiques qui taient pourtant par nature les plus proches d'elle : l'histoire du droit, et le droit compar. Cela, on
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ne peut viter de l'crire, cause de l'ethnocentrisme de ces deux disciplines, qui ont limit leurs analyses l'une l'histoire du droit d'un pays, l'autre principalement aux socits [p. 157] tatiques contemporaines. Sans doute les sociologues du droit Durkheim mis part n'ont-ils gure plus prt attention aux socits traditionnelles. Ils disposent notre sens de certaines excuses. D'une part et surtout, cette tendance correspond au champ qui a t ds l'origine assign leur discipline. D'autre part, les rapprochements actuels entre les deux disciplines semblent montrer que nous assistons un dpassement de l'ancien clivage. Et c'est bien, notre sens, dans cette direction qu'il convient d'aller l'avenir. L'anthropologie juridique n'est la rivale ni de l'histoire du droit, ni du droit compar. Elle doit, en collaboration avec ces deux disciplines qui bnficient d'une tradition ancienne, parvenir une meilleure connaissance de l'altrit juridique saisie la fois dans le pass et dans le prsent, dans les socits traditionnelles et industrialises. C'est dire galement que, dans son recentrement actuel sur nos propres socits, l'anthropologie juridique a aussi besoin de l'aide des spcialistes du droit positif, notamment les privatistes : un auteur minent comme J. Carbonnier a montr plusieurs reprises son intrt pour la discipline. Nous esprons que son exemple sera suivi. Car si l'anthropologie juridique s'est fixe pour but la connaissance des mcanismes juridiques de toutes les socits, elle est trop consciente de l'immensit de la tche pour croire qu'elle pourra y parvenir seule.
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Pour aller plus foin

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96 INDICATIONS BIBLIOGRAPHIQUES GNRALES SUR LE PROBLME DE LA DFINITION DU DROIT. On trouvera des typologies gnrales dans : F. Von BendaBeckmann, Anthropology and Comparative Law, in Anthropology of Law in the Netherlands (op. cit supra, n 74), p. 91-99 ; R. Motta, Teorie del diritto primilivo (op. cit. supra, n 59), p. 20, 3036, 155, 164, 185 ; du mme auteur : Saggi sullantropologia giuridica (Faculta di Milano, Seminario 1984-1995, multigr.), p. 12-16 ; T. Olawale Elias, La Nature du droit coutumier africain (Paris, Prsence africaine, 1961), qui a assez mal vieilli. Sur les reprsentations du droit propres certaines socits non occidentales : L. Milliot, L'Ide de la loi dans l'Islam, Travaux de la Semaine internationale de droit musulman, 2-7 juillet 1951 (Paris, Sirey, 1953), p. 17-33 ; L.-J. Dorais, Humiliation et harmonie. L'expression du droit coutumier chez les Inuit du Labrador, Recherches amrindiennes au Qubec, XIV-4 (1984), p. 3-8. Sur le droit, le Juste et le Vrai : cf. C. Atias, Le faux et le droit, Le Temps de la rflexion (1984), p. 225-245 ; J. Parain-Vial, Esprit de justice et fondement du droit, Archiv fr Rechts und Sozial Philosophie, 24 (1985), p. 32-37 ; M. Villey, Philosophie du Droit, t. 1 Dfinitions et fins du droit (Paris, Dalloz, 1986), p. 49-88. Sur les raisons de l'obissance au droit R. B. Seidman, The State, Law and Development (London, Croom Helm, 1978), p. 100-103 ; S. M. A. Lloyd-Bostock, Explaining Compliance with Imposed Law, in The Imposition of Law, S. B. Burman-B. E. Harrel-Bond ed. (New York, Academic [p. 158] Press, 1979), p. 9-25 ; J. Carbonnier, La gense de l'obligatoire dans l'apparition de la coutume, dans [du mme auteur] Flexible Droit (Paris, LGDJ, 1971), p. 73-90. Sur la thorie de P.-J. Bohannan, qui identifie le droit au rglement des conflits : P.-J. Bohannan, Anthropology and
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the Law, in Horizons of Anthropology, Sol Tax ed. (Chicago, 1964), p. 191-199. La thorie psychanalytique de P. Legendre est clairement rsume dans : J. Lenoble-F. Ost, Droit, Mythe et Raison : Essai sur la drive mythologique de la rationalit juridique (Bruxelles, 1980), p. 222230. Les diverses versions du positivisme juridique sont bien prcises dans : M. Troper, Le Positivisme juridique, Revue de synthse, 118-119 (1985), p. 187-204. Pour des synthses plus rcentes sur la dfinition du droit, on se rfrera : F. Ost M. Van de Kerchove, Jalons pour une thorie critique du droit (Bruxelles, Publications des facults universitaires Saint-Louis, 1987), p. 135-182, qui identifient le droit (p. 177) l'usage qu'en font les juridictions (alors que pour F. Terr, Dfinir le droit ?, RRJ, VII-16 (1983), p. 374-382, le droit se confond plutt avec la doctrine du droit) ; Dfinir le droit, Droits, 10 ( par. oct. 1989). 97 BIBLIOGRAPHIES SPCIALES. P.-J. Bohannan expose sa thorie de la double institutionnalisation dans Law and Warfare (London-Austin, Univ. of. Texas Press, 1967), p. 4549 ; The Different Realms of the Law, AA, 67-6-2 (1965), p. 33-42 ; et surtout : Law and Legal Institutions, International Encyclopaedy of social sciences, 9-10 (New York, 1972), p. 73-78. Elle est critique par J.G. Belley, Conflit social et pluralisme juridique en sociologie du droit (op. cit supra, n 65), p. 17. On trouvera un rsum des conceptions de R. Verdier dans : R. Verdier, Premires Orientations pour une anthropologie du droit, DC, 1 (1981), p. 5-22. L. Pospisit a plusieurs fois prsent ses quatre critres de dfinition du droit : L. J. Pospisil, The Nature of Law, Transactions of the New York Academy of Sciences, 18-8 (1956), p. 746-755 ; Law, Quaderni Fiorentini, 14 (1985), p. 23-75 ; The Ethnology of Law (op. cit. supra, n 9), p. 3051. On en trouvera un rsum en franais dans : L. J. Pospisil, Le Droit comme concept oprationnel fond empiriquement, DC, 13 (1987), p. 5-23. M. Alliot exprime ses thories sur la variabilit du champ juridique dans plusieurs textes. On se rfrera imprativement : Gense et permanence des traditions juridiques, Communication au pr-colloque organis Munich par lInstitut fr historische Anthropologie (Paris, LAJP, 1976, multigr.). On pourra galement lire : L'Anthropologie juridique et le droit des manuels, Revue juridique et politique, Indpendance et Coopration (1983), p. 537-545 ; Un Droit nouveau est-il en train de natre en Afrique ?, dans Dynamiques et finalits des droits africains, G. Conac dir. (Paris, l'Harmattan, 1980), p. 467-495. L'importance des phnomnes d'internormativit est signale par : J. Carbonnier, Essais sur les lois (Rpertoire du Notariat Defrnois, 1979), p. 257264 ; E. Le Roy, Pour une Anthropologie du droit, Revue interdisciplinaire d'tudes juridiques, 1 (1978), p. 71-100 ; J. Griffiths, The Division of Labor in Social Control, in Donald Black ed., Toward a General Theory of Social Control, I (Orlando Academic Press, 1984), p. 37-69. Au sujet des rapports entre l'anthropologie juridique et les disciplines voisines, on consultera : J. Poumarde, Pavane pour une histoire du droit dfunte, Procs, 6 (1980), p. 91-102 ; du mme auteur, Rechtshistorie in Frankreich, Zeilschrift fr neuere Rechtsgeschichte (1981), p. 50-63 ; N. Rouland, L'Histoire des institutions : du hasard la ncessit, RRD, 1 (1983), p. 19-40, qui traitent de la crise contemporaine de l'Histoire du Droit. Sur les rapports entre anthropologie juridique et droit compar : A. Negri (op. cit. supra, n 9), p. 105-127 ; J. J. Constantinesco, Trait de droit compar, t. I, Introduction au droit compar (Paris, LGDJ, 1972), p. 115-126 ; du mme auteur, sur les insuffisances de la mthode de comparaison en droit compar : t. II, La Mthode comparative (Paris, LGDJ, 1974), p. 92, 135-252, 261-265 ; t. III, La Science des droits compars (Paris, Economica, 1983), p. 121-124, 153-162. En ce qui concerne les rapports entre ethnologie et sociologie, sur un plan gnral, on trouvera un bon historique de la question dans : L. V. Thomas, Sociologie et Ethnologie, ou rflexions sur un faux problme, Bulletin de lIFAN, XXXV, ser. B, 4 (1973), p. 854-880. Au niveau plus spcifiquement juridique des deux disciplines, A. Febbrajo, Sociologia e antropologia del diritto, Quaderni Fiorentini, 14 (1985), p. 7-19, expose les arguments en faveur de leur divergence ou de leur convergence. [p. 159] J. Griffiths, Anthropology of Law in the Netherlands in the 1970s (op.
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cit. supra, 74) met l'accent sur la divergence de leurs traditions en se dclarant convaincu qu'elles ne trouvent aucun fondement dans la nature des deux disciplines qui vont d'aprs lui rapidement fusionner : R. Motta, I percorsi dell'Antropologia giuridica, Materiali per una storia della cultura giuridica, a-XII, IL 2 (1982), p. 477-496, donne des prcisions sur le rapprochement des deux disciplines aux tats-Unis. A.-J. Arnaud, L'Anthropologie au service de la connaissance juridique, Archiv fr Rechts und Sozial Philosophie, 2A (1985), p. 82-93, met juste titre l'accent sur le fait que l'anthropologie juridique actuelle s'estime capable de proposer nos socits des modles alternatifs, ce qui est un phnomne nouveau par rapport au pass de la discipline. Pour un tat des questions sur les problmes actuels de la sociologie du droit et son dveloppement dans divers pays, on pourra consulter A.-J. Arnaud, Critique de la raison juridique, I (Paris, LGDJ, 1981), p. 145-190 ; du mme auteur Sociologie du droit, Revue de synthse, 118-119 (1985), p. 285-299 ; J. Commaille-J.-F. Perrin, Le Modle de Janus dans la sociologie du droit, Droit et Socit, 1 (1985), p. 95-110. 98 AVONS-NOUS BESOIN D'UNE ANTHROPOLOGIE JURIDIQUE ? tant donn ce qui prcde, la question peut surprendre, d'autant plus qu'elle est pose par des anthropologues du droit. Son apparente impertinence a cependant trait un vrai problme. Malgr toutes les thories et les distinctions que nous avons exposes, certains auteurs se demandent s'il existe dans les socits traditionnelles des mcanismes susceptibles d'tre qualifis par nous de juridiques . Non que ces socits soient anarchiques : personne ne le pense plus. Mais elles pourraient fonctionner sans avoir besoin de ce que nous nommons le droit. C'est du moins ce que laissent penser L. Assier-Andrieu, Le peuple et la loi (Paris, LCDJ, 1986), du mme auteur, Le Juridique des anthropologues, Droit et Socit, 5 (1987), p. 89-107, Coutume savante et droit rustique, tudes rurales, 103-104 (1986), 105 sq., et S. Roberts (Do We Need an Anthropology of Law ?, Royal Anthropological Institute News, 25 [19781). Pour L. Assier-Andrieu, les fonctions que nous assignons au droit peuvent tre accomplies sans lui dans certaines socits : le jugement n'est par nature ni un acte juridique, ni une source de droit ; les comptitions de chants des Inuit ne reprsentent pas forcment pour eux du droit, mme si elles remplissent dans leurs socits des fonctions analogues celles qui incombent au droit dans les ntres. L. Assier-Andrieu argumente ses propositions en critiquant chacune des grandes dfinitions anthropologiques du droit au motif qu'aucune d'entre elles ne dit vraiment en quoi consiste la spcificit du droit. Pour lui, la question est mal pose : l'important n'est pas de savoir ce que le droit sert faire ni la faon dont il est pens, mais le fait qu'en certains temps ou certains lieux, la socit commence le penser comme un domaine distinct de la vie sociale. L'anthropologie juridique devrait nous apprendre quelles sont les conditions ncessaires l'apparition d'un concept spcifi de droit, sans quoi elle risque de se croire juridique alors qu'elle tudie seulement des rgles de contrle social qui ne le sont pas ncessairement. Ce dbat n'est pas absurde, mme s'il peut conduire un pessimisme excessif, que nous ne partageons pas. Il est parfaitement exact qu'il peut tre ethnocentrique de qualifier de juridiques ou judiciaires des institutions ou comportements qui ralisent dans une autre socit les buts que nous assignons au droit dans les ntres. Mais heureusement, l'anthropologie juridique actuelle ne commet plus, dans la plupart des cas, ces erreurs de jeunesse. D'autre part, la limite, un excs d'anti-ethnocentrisme peut conduire dclarer forclos le dbat anthropologique : le fait que nous n'appartenons pas aux socits que nous tudions (du moins jusqu'ici) nous interdit-il de les comprendre, tout en sachant que nous ne pourrons jamais totalement nous dprendre de nos propres catgories ? De plus, en assignant l'anthropologie juridique le but prioritaire de dterminer les conditions de l'apparition du concept spcifique de droit, on court notre sens, deux dangers. Tout d'abord, de ngliger les niveaux des discours et pratiques au bnfice exclusif des reprsentations : or, une ralit sociale ou juridique ne se rduit pas ncessairement la pense qu'en a une socit. De plus et surtout, cette attitude repose notre sens sur une base errone qui consiste dfinir la rgulation juridique comme se diffrenciant, un moment donn, des autres types de contrle social. Or nous avons vu (cf. supra, 92) que pour nous, le droit n'est pas
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distinct des autres domaines de la vie sociale, mais opre en chacun d'eux en des mouvements d'amplitude variable.
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99 SCOLIE SUR LA NAISSANCE DU DROIT. Il est irritant de ne pouvoir pratiquement rien dire sur ce que furent les relations juridiques pendant une priode qui recouvre presque toute la chronologie de l'histoire humaine, mais le manque de sources exploitables du point de vue qui est le ntre ne nous permet que de formuler des hypothses hautement spculatives. Nous ne pouvons que constater avec J. Gilissen (Introduction historique du droit, Bruxelles, Bruylant, 1979, p. 32) qu' l'poque historique, le droit existe dj, ce qui postule son antriorit. Certains auteurs se sont essays avec courage l'tudier. D'une faon gnrale, on consultera l'ouvrage collectif rcent qui remet en cause la vision traditionnelle des socits de chasseurs-collecteurs prhistoriques en y dcrivant des processus de complexification socioconomiques : Pre-historic Hunter-Gatherers, T. D. Price and J. A Brown ed. (New YorkLondon, Academic Press, 1985, 450 p.), et tout particulirement : M. N. Cohen, Pre-historic Hunter-Gatherers : The Meaning of Social Complexity, ibid., p. 99-119. A. Varagnac, propos des origines du droit, Nomos, 1 (1974), p. 43-55, indique comment le droit est apparu progressivement, au cours du lent processus d'hominisation, car le droit serait le propre de l'homme. Il tablit d'autre part un lien entre les cultures mgalithiques et les systmes matrilinaires. Les premiers agriculteurs croyaient que les esprits des morts fcondaient les femmes, et leur offraient comme demeure des dolmens, qu'ils plantaient au milieu des bonnes terres pour que, par les vertus du raisonnement analogique, les rcoltes soient fertiles. Ainsi le rle de l'poux est-il assez effac, et les enfants de la mre plus dpendants de l'oncle maternel que de son mari. Pour A. Varagnac, il est frappant de constater que c'est dans le Sud-Est asiatique qu'on trouve la fois les traces les plus fortes du mgalithisme et le plus de systmes matrilinaires. J. Dauvillier (Problmes juridiques de l'poque palolithique, Droits de lAntiquit et sociologie juridique, Ml. H. Lvy-Brhl, Paris, Sirey, 1969, p. 351-365) tente de dcrire le contenu du droit de l'poque palolithique, mais ses hypothses nous semblent reposer sur des bases archologiques fort minces. 100 CONTROVERSES SUR LE PR-DROIT . Notons enfin que certains auteurs comme J. Poirier (Introduction l'ethnologie de l'appareil juridique, op. cit. supra, n 4, p. 10921094) et L. Gernet (Recherches sur le dveloppement de la pense juridique et morale en Grce, Paris, 1917) ; Droit et Socit dans la Grce ancienne (Paris, 1955) prfrent faire rfrence, en ce qui concerne ces poques lointaines ainsi qu'une partie des socits traditionnelles, la notion de pr-droit . Pour J. Poirier, toutes les socits ne connaissent pas le droit : celui-ci n'apparat que lorsque la sanction est prdtermine (on sait par avance ce quoi on s'expose si on viole une loi ou une coutume), et a un caractre obligatoire (elle s'impose au juge), et lorsqu'existe un pouvoir politique nettement diffrenci des hirarchies lies la parent. Sinon, on se trouve dans le domaine du pr-droit : il n'y a pas coercition organise par le pouvoir sur l'individu, mais seulement une tendance quasi automatique des groupes sociaux (clans, lignages, classes, etc.) suivre ta tradition, sanctionne principalement par la rprobation collective. Outre que la qualification de pr-droit possde un caractre volutionniste, le contenu mme de la notion ne correspond pas aux orientations gnrales de l'anthropologie juridique rcente. En effet, y adhrer suppose que l'on a tendance relier l'existence du droit aux processus qui conduisent l'tat, alors que nous pensons pour notre part que ceux-ci produisent certes une intensification du droit, mais ne se situent pas son origine, consubstantielle la vie sociale, De plus, on peut douter qu'il existe des socits dpourvues de contrainte, seulement rgies par la loi d'imitation coutumire. Enfin, la notion de pr-droit n'est pas exempte d'ethnocentrisme : si le droit de nombreuses socits n'offre pas les caractristiques du ntre (notamment en ce qu'il est effectivement flexible,
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c'est--dire que la sanction peut ne pas tre prdtermine ou obligatoire), peut-on en dduire qu'il s'agit d'un pr-droit, autrement dit d'une espce juridique qui ne serait pas le vritable droit ? 101 UNE ANTHROPOLOGIE JURIDIQUE DES SOCITS MODERNES EST-ELLE LICITE ? La plupart des anthropologues, juristes ou non, rpondent par l'affirmative (cf. G. Lenclud, En tre ou ne pas en tre L'Anthropologie sociale et les socits complexes, LHomme, 97-98 [1986], p. 143-153 ; N. Rouland, L'Anthropologie juridique la croise des chemins, Droits, 3 [1986], p. 143-152 ; du mme auteur : L'Anthropologie juridique des socits complexes, Droits, 5 [1987], p. 147-162). Cependant, [p. 161] certains auteurs ne partagent pas ce point de vue, des degrs divers. J. Carbonnier (Sociologie juridique, Paris, A. Colin, 1972, p. 29-38) adopte une position nuance, en distinguant ethnologie et anthropologie juridiques : la premire a pour objet l'tude des droits primitifs ou archaques, qui reprsentent une phase lointaine du pass de nos propres socits, mais ne sont pas pour autant plus rudimentaires ou moins rationnels que les droits modernes ; la deuxime s'attache, d'une faon plus gnrale, la juridicit virtuelle de l'homme et aux mcanismes mentaux qui la soutiennent. Suivant les critres de J. Carbonnier, l'tude des droits modernes peut donc constituer un objet de l'anthropologie juridique. D'autres auteurs et il est curieux qu'il s'agisse d'anthropologues du Droit ne procdent pas une telle distinction, et restreignent le champ de l'ethnologie juridique (sans mentionner l'anthropologie juridique) l'tude des socits traditionnelles. J. Poirier note qu'il est prfrable ... de rserver l'expression d'ethnologie (et, partant, d'ethnologie juridique) aux institutions des socits peu volues, celles qu'on appelle, faute d'un mot meilleur, les socits primitives (J. Poirier, L'Ethnologie juridique, dans Ethnologie gnrale, op, cit. supra, n 4, p. 1111), celles-ci possdant des caractristiques trs diffrentes des socits modernes (peu de place laisse l'individu, indiffrenciation du travail, mentalit mystique et affective). J. N. Lambert (La Mthode du juriste ethnologue, Rapports gnraux au Xe Congrs international de droit compar, Budapest, 1978 [Budapest, Akadmiai Kiad, 19811, p. 54-56, partage une conviction similaire ; dans le mme sens, cf. G. Van der Kerken, L'Ethnologie juridique, Revue de droit international et de droit compar [1954], p. 40-51) est encore plus catgorique. Pour lui, si les socits qui forment le champ de l'ethnologie ont une ide de la Justice, ce qui autorise les juristes s'y intresser, elles n'ont pour autant pas de droit, car le droit suppose une organisation politique centralise, une sanction systmatiquement mise en uvre par des procdures judiciaires et d'excution force, une diffrenciation par rapport aux rgles morales et religieuses. L'ethnologie juridique ne peut contribuer la connaissance des socits modernes que dans la mesure o les socits traditionnelles reprsentent leurs origines (palethnologie). Mais elle doit se cantonner dans l'tude des socits sans criture : le pass historique et le prsent de nos socits restent du ressort de l'histoire du droit et de la sociologie juridique. notre sens (cf. supra, n 83), le droit peut exister sans l'tat et l'criture, et peut tre sanctionn de faon flexible. De plus, si certains rapprochements peuvent parfois tre faits et avec beaucoup de prcautions entre les socits traditionnelles et le pass de nos propres socits, il nous parat inexact de croire que les unes sont l'tat originel des autres. Enfin, rappelons que pour nous, socits modernes et traditionnelles ne sont ni identiques, ni trangres : elles combinent seulement de faon diffrente des lments communs, en tendant plus ou moins le rle du droit dans la rgulation de la vie sociale. En ce sens, nous pourrions reprendre en la modifiant quelque peu la distinction opre par J. Carbonnier. Pour nous, l'ethnologie juridique consiste dans l'interprtation des trois niveaux juridiques, (discours, pratiques, reprsentations) que possde, des degrs divers, toute socit. En ce sens, mme si les circonstances historiques (essentiellement la colonisation) ont voulu que les socits exotiques soient d'abord prises comme champs d'exprimentation, une ethnologie juridique des socits modernes est possible, aussi bien que celle des socits traditionnelles. Quant l'anthropologie juridique, dont nous reconnaissons qu'elle est seulement en train de natre, elle consisterait dans une comparaison gnralise entre les systmes juridiques des socits modernes et des socits traditionnelles.
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[p. 163]
Chapitre 4 Mthodologie
Un voyage s'inscrit simultanment dans l'espace, dans le temps et dans la hirarchie sociale. C. Lvi-Strauss, Tristes Tropiques. Ce n'est pas l'homme qui possde la terre ; c'est la terre qui possde l'homme. Proverbe Agni (Cte-d'Ivoire).
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L'enqute ethnologique s'est d'abord applique aux socits exotiques, ce qui implique un dpaysement gographique et mental pour le chercheur, gnralement issu des socits occidentales. Ce dpaysement peut aller jusqu' une perte de ses points de repres, d'o le danger de cder l'ethnocentrisme pour tenter de mettre fin ce vertige. Pour viter de succomber cette tentation, il devra mettre en uvre une mthodologie particulire, qui doit lui permettre de collecter les donnes et de les interprter de la manire la plus scientifique possible : ces techniques sont celles de l'enqute d'ethnologie juridique. On peut s'en tenir l, et limiter le champ de ses investigations une seule socit. Mais la dmarche anthropologique est par nature interculturelle. Si l'on dsire comparer les systmes juridiques de plusieurs socits, il faudra mettre en uvre d'autres techniques, qui sont celles de la mthodologie de l'anthropologie juridique. Nous consacrerons une section chacune de ces mthodologies.
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Section I Mthodologie de l'ethnologie juridique

L'observateur n'est pas neutre et son attitude peut modifier l'objet observ : rappeler que l'ethnologue est le premier observ n'est pas [p. 164] seulement une boutade. Plutt que d'esprer parvenir une impossible objectivit , au moins vitera-t-il les fautes les plus grossires en prenant conscience de ce qui le particularise par rapport la socit observe. Cette auto-analyse opre, l'exprience juridique des socits traditionnelles n'en restera pas moins diffrente de celle de la socit laquelle il appartient, ce qui exigera de lui l'emploi de mthodes d'un type particulier.
I | LES PARTICULARISMES DE L'OBSERVATEUR

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102 NCESSIT D'UNE CATHARSIS DANS L'ENQUTE ETHNOLOGIQUE GNRALE. L'ethnologie n'est pas la seule science humaine o le chercheur doive se dpouiller de ses prjugs ethnocentristes : il en va de mme en histoire. Mais cet impratif est plus fort en ethnologie. En effet, une recherche ethnologique se mne en trois temps : avant le dpart, on doit runir, comme le ferait un historien, le maximum de donnes sur la socit et les problmes que l'on dsire tudier ; ensuite vient l'enqute sur le terrain et la collecte, in situ, des observations, qui frquemment modifieront les perspectives ouvertes par la seule recherche bibliographique ; enfin le retour, aprs lequel s'opre l'interprtation des donnes ethnographiques et leur confrontation avec les sources bibliographiques, qui donnent lieu l'expos, sous forme monographique, des rsultats de l'enqute. Or l'ethnologie juridique est une discipline rcente : la phase de collecte des informations sur le terrain est dterminante, au point que le chercheur procdera plus par induction que par dduction 1 . Le dpaysement gographique et climatique se cumule ici avec la modification des catgories intellectuelles : contrairement ce qui se passe dans d'autres disciplines, le chercheur est impliqu non seulement dans les mcanismes de son intellect, mais dans son corps et son affectivit. Or l'exotisme n'a pas que des charmes : il contraint aussi de difficiles remises en question. Car tout ethnologue le sait : au retour dans sa propre socit, l'ethnologue n'est plus vraiment le mme. Il la voit
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Cf. supra, n 95.
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avec d'autres yeux, et bien des institutions qui lui paraissaient naturelles ne le sont plus du tout. Ce dpouillement est non seulement ncessaire, mais enrichissant. Cependant, comme toute [p. 165] catharsis, il est difficile. C'est pourquoi une des manires de s'y refuser consiste cder l'ethnocentrisme, attitude contre laquelle l'ethnologue plus que tout autre devra se prmunir. viter de projeter ses propres catgories ne consiste pas nourrir navement l'illusion qu'en quelques mois l'on parviendra devenir l'un de ceux que l'on tudie. Non seulement cette transsubstantiation est impossible, mais elle serait nuisible. En effet, un certain recul est toujours ncessaire l'ethnologue, qu'il se trouve en face de sa propre socit ou d'une autre plus lointaine. Car les logiques sociales auxquelles nous obissons sont largement intriorises, enracines dans l'inconscient : mieux les apercevoir suppose que l'on ne se trouve ni compltement extrieur elles, ni totalement sous leur emprise. Plutt que de demander l'observateur un illusoire refoulement, on l'engagera au contraire, par une sorte d'auto-analyse, expliciter au maximum ses aspirations, espoirs, et prsupposs scientifiques, religieux, ou mme simplement humains. Sans doute n'en sera-t-il pas pour autant dlivr. Mais si, comme nous le croyons, la dmarche ethnologique est toujours au dpart la source d'une insatisfaction et la qute d'un ailleurs un ethnologue est adulte plusieurs fois au moins vaut-il mieux essayer de savoir ce qu'on croit vouloir quitter et les raisons qui poussent le faire. Certaines mthodologies paraissent moins que d'autres garantir le chercheur contre le danger ethnocentriste. Ainsi la tradition anglophone, l'cole de l'anthropologie dynamique, privilgient-elles les descriptions de type ethnographique. supposer ce dont nous doutons qu'une pure description soit possible (car classer, c'est dj penser), le problme serait alors rsolu par l'absurde : on viterait l'ethnocentrisme dans l'interprtation en rduisant au maximum la part de celle-ci. l'inverse, le matrialisme historique, qui s'attache au prix de la redfinition de certains concepts de base, prouver l'universalit explicative des thories de Marx, est ax sur la surdtermination du cadre comparatif et propose des processus d'interprtation plus adapts la gnralisation des rsultats qu' la validation des informations et de l'analyse. En revanche, la dmarche structuraliste parat plus quilibre, dans la mesure o elle postule de faon gale une grande rigueur dans la collecte des informations et leur traitement comparatif ultrieur. En fonction de ses motivations ou de ses choix philosophiques, le chercheur aura tendance employer l'une ou l'autre de ces mthodologies, qui [p. 166] privilgient certains lments au dtriment d'autres 1 ,
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On peut prendre l'exemple de recherches conduites dans le domaine de la parent. Celle-ci consiste fondamentalement en l'analyse de cinq ensembles d'lments : la terminologie, le mariage, la rsidence, la filiation et l'hritage. Or, suivant ses options, le chercheur aura tendance en privilgier certains au dtriment d'autres : le structuraliste tudiera la terminologie et le mariage ; le fonctionnaliste la filiation et l'hritage ; le marxiste le mariage, la rsidence et l'hritage.
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et conduisent une prsentation des rsultats oriente suivant des modalits diffrentes. Enfin, celui-ci doit accepter certaines contraintes matrielles. La langue, tout d'abord. La diffrence entre les catgories intellectuelles est en gnral reflte par la terminologie. D'o la ncessit de constituer des corpus et glossaires juridiques qui devront identifier de la faon la plus fidle possible les concepts propres la socit tudie leur expression dans la langue autochtone. Sa connaissance est donc indispensable, sous peine d'avoir recours des interprtes qui risquent de dformer les donnes ethno-linguistiques. Ensuite, le temps, avec lequel il faut savoir composer : on doit savoir attendre pour nouer les contacts ncessaires, avoir accs aux informations de nature confidentielle, et savoir les questions... qu'il faut ne pas poser sous peine de recevoir des rponses fausses, ou pas de rponse du tout. De plus, l'observation ethnographique ne porte pas seulement sur les discours, mais sur les pratiques : l encore, le temps est ncessaire pour reprer celles qui sont significatives. En gnral, on estime qu'un sjour d'un an, au minimum, est ncessaire pour parvenir des observations d'une certaine validit. Mais en pratique, il ne faut pas dissimuler qu'en raison d'impratifs de carrire ou de contraintes financires le financement de missions de longue dure est de plus en plus difficile obtenir, surtout pour les jeunes chercheurs ce dlai n'est souvent pas respect. Par ailleurs, le chercheur devra apporter le plus grand soin au choix de ses informateurs. Si lui-mme n'est jamais ressenti comme neutre dans la socit qu'il tudie, il en va ainsi de n'importe quel membre de cette socit, qui appartient toujours un ou plusieurs des sous-groupes de cette socit : un informateur dogon n'est pas plus objectif qu'une source historique quelconque. Le chercheur aura tendance car c'est la voie de la facilit choisir des notables comme informateurs, et non les marginaux, ou ventuellement les rebelles : il obtiendra alors des rsultats qui auront tendance valoriser l'ordre social et juridique existant. De mme, il aura plus facilement des contacts avec les gens de [p. 167] son sexe, se coupant par l des informations qui sont dtenues par les individus de l'autre sexe. Enfin, le chercheur devra se montrer respectueux de la socit qui l'accueille : on connat des exemples d'ethnologues axs sur l'tude des conflits qui, pour mieux pouvoir les tudier, en dclenchaient sciemment, au mpris des risques qu'ils faisaient ainsi courir la socit tout entire.
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II | LES PARTICULARISMES DE LA SOCIT OBSERVE

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103 PRMINENCE DE LA PAROLE. Notre culture juridique est depuis plusieurs sicles domine par l'crit. La plupart des socits traditionnelles connaissent au contraire des formes de communication bases sur la parole 1 . Une des principales difficults de l'enqute d'ethnologie juridique rside donc dans le fait que le chercheur devra s'accoutumer l'oralit juridique. Pour C. Lvi-Strauss, la langue est un des trois grands systmes de communication qui fondent la vie en socit : la communication des femmes entre les groupes par les rgles de la parent et du mariage, celle des biens et des services par les rgles conomiques, rpond la communication des messages par les rgles linguistiques 2 . Mais si l'crit permet une dissmination de l'information et sa mmorisation (archives) relativement facile, l'oral est le propre d'une socit de face--face. Car la communication orale implique une relative proximit physique et une personnalisation des rapports interindividuels (sauf dans nos socits, o les media techniques permettent de conjuguer oralit, loignement et anonymat). En ce sens, la parole ne sert pas seulement dlivrer des messages, elle peut tre porteuse d'une charge affective ou mystique (pour les Dogon, la parole est une parcelle de la semence divine) beaucoup plus importante. Sur le plan juridique, c'est par la rcitation que sont conservs et inculqus les normes et les modles. Sur le plan judiciaire, c'est par la parole que sont rsolus les conflits. [p. 168] 104 TYPOLOGIE DES DOCUMENTS ORAUX. Les principales donnes intressant l'enquteur se prsentent donc sous forme de documents oraux. On peut en distinguer plusieurs sortes. Les documents de lgitimation : le mythe et la lgende. Le mythe n'est pas datable, il se rencontre surtout dans les socits segmentaires o le pouvoir parental est prdominant. La lgende peut parfois tre date avec prcision et possde souvent un caractre politique li un pouvoir diffrenci de l'organisation parentale.
Tel fut aussi le cas de l'ancien droit romain. On connat le vieil adage : On lie les bufs par les cornes, et les hommes par la parole , brocard en fait forg Bologne au XVIe sicle (cf. G. Sautel, Verba ligant homines, taurorum cornua funes, Ml. P. Petot (Paris, Montchrestien, 1959), 507 sq.). C. Lvi-Strauss, Anthropologie structurale, Paris, Plon, p. 95.
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Les documents de justification : rcits et popes, mettant en relief un individu, dont les actions justifient une prminence temporaire ou durable. En Afrique, les griots ont en charge la cration et la transmission des popes qui sont chantes lors des ftes et crmonies. Les documents de socialisation : ils visent intgrer l'individu dans le groupe en lui transmettant un patrimoine culturel. Les proverbes expriment sous une forme concise des principes ou des rgles s'appliquant dans la vie sociale ou juridique. Les contes sont des rcits de fiction, allgoriques ou anthropomorphiques ; on peut souvent y entendre un cho de l'tat originel de telle ou telle rgle, ou voir dans le rcit des aventures vcues par les hommes et animaux l'illustration de situations conflictuelles (notamment problmes matrimoniaux 1 . Il faut enfin citer les chants de danse, de deuil, de mariage et mme le langage tambourin. Les documents de personnalisation : la diffrence des documents de justification, ils visent non la glorification particulire d'un individu, mais assurer l'intgration dans le groupe. Les gnalogies, listes des gniteurs articules sur l'ascendance masculine, fminine, ou bilinaire, sont un moyen trs important de reconnaissance entre les individus : on dcline sa gnalogie lorsqu'on se rencontre. Les noms ports par les individus sont multiples. Au nom clanique, reu [p. 169] la naissance comme preuve de la lgitimation filiatique, s'ajoutent des noms secondaires (petits-noms, sobriquets, noms de danse ou de guerre), relis des statuts et rles particuliers. Tous ces documents oraux sont l'objet de techniques de conservation. En gnral, on les enseigne de faon progressive (de l'enfance au grand ge), individualise (suivant le statut et les capacits intellectuelles du receveur), et surtout lors des crmonies de passage d'un tat l'autre (naissance, circoncision, mariage, enfantement, veuvage, dcs). Cependant, les documents de socialisation sont en gnral actualiss lors des temps de fte ou de repos, et les documents de lgitimation et de justification sont l'objet d'un traitement particulier. En effet, ces derniers assurent plus directement la cohsion sociale ou le prestige des leaders. Tantt ils sont inlassablement rpts de faon publique. Tantt ils ne sont confis qu' certains gardiens de la tradition. Dans ce dernier cas, soit on recours un groupe social dont le statut est proche de la caste, comme les griots (endogamie, transmission hrditaire du
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Cf. I. Quiquerez, Le Langage du droit dans le conte africain, BLAJP, 2 (1986), p. 39-68 (cf. note c.r. dans Droits, 6 [1987], p. 170), retrouve dans les contes africains les logiques de la pense juridique africaine, axe sur un droit plus incitatif qu'impratif, et souligne que le conte peut tre utilis par le juge coutumier la manire d'une rgle de droit. Dans les pays occidentaux galement le conte peut avoir cette fonction de socialisation juridique. Peau dne montre par exemple comment, proche de succomber aux entreprises de son pre et passer outre au tabou de l'inceste, la fille du roi est punie en tant ravale au rang de bte, et n'entre de nouveau dans le monde humain qu'en contractant avec un jeune prince une union lgitime . Certaines sries tlvisuelles sont porteuses de messages de nature quivalente. Ainsi le feuilleton Dallas ne vhicule-t-il pas seulement l'idologie amricaine, mais un enseignement beaucoup plus ancien sur la ncessit de l'change (cf. infra, n 114).
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statut) ; soit on affecte une ligne la fonction de perptuer la mmoire collective (lignage royal dans de nombreux royaumes Bantu). Dans les deux cas, cette fonction de mmorisation est exclusive de toute autre activit, manuelle ou politique. 105 MODES D'APPROCHE DU PHNOMNE JURIDIQUE. Il en existe principalement deux : l'analyse institutionnelle, l'observation participante des comportements. L'analyse institutionnelle s'attache aux formes manifestes, explicites, des relations sociales et juridiques. La mthode processuelle des auteurs anglophones, centre sur le rglement des conflits, et qui associe troitement le droit sa sanction, en est une illustration. C'est par ailleurs quasi-exclusivement la technique d'analyse employe par les juristes occidentaux, car elle convient aux socits tatiques et de droit crit, passes ou contemporaines, occidentales et non occidentales. Mais elle est d'un emploi malais et ne dbouche que sur des rsultats partiels, lorsqu'on l'utilise pour des socits d'oralit juridique, cas de la majorit des socits traditionnelles. Il faut alors recourir une autre technique. L'observation participante des comportements : Les donnes institutionnelles sont souvent difficiles reprer dans les documents oraux : soit certains lments de rfrence ont disparu, rendant ces [p. 170] documents incomplets de faon irrmdiable 1 ; soit ces donnes institutionnelles sont tronques ou truques (souvent les relations politiques s'expriment en termes de parent, et certains groupes manipulent les gnalogies pour augmenter leur poids politique) ; soit ces documents sont rinterprts la suite de transformations sociales, surtout en ce qui concerne les documents de justification. De plus l'analyse institutionnelle, en se limitant aux institutions, laisse dans l'ombre des pans entiers du droit : les comportements juridiques et les reprsentations qui les sous-tendent. L'observation des comportements, ou thologie juridique, fonde directement sur l'enqute ethnographique, permet de pallier ces inconvnients. Elle part du principe que toute socit, chacune sa manire, rpartit par des processus de juridicisation les faits sociaux entre les domaines du juste et de l'injuste, explicitement dans les discours, implicitement dans les comportements. partir de l, l'observateur va devoir tenir compte de trois paramtres. Tout d'abord, la vision du juste et de l'injuste varie suivant la place qu'occupent groupes et individus dans la hirarchie sociale : il faut donc dterminer avec soin la hirarchie des groupes, des pouvoirs et des valeurs, sans laisser dans l'ombre ceux qui sont minoritaires.
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On connat la rflexion du grand crivain malien Hompat Ba : Un vieillard qui s'teint, c'est une bibliothque qui brille. Parfois, le dsastre est vit : un an seulement avant la mort d'Ogotommli, le vieux chasseur aveugle dogon, Marcel Griaule (Dieu dEau, Paris, Fayard, 1966, 222 p.) a pu recueillir auprs de lui le corpus mythologique extraordinairement riche des Dogon.
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D'autre part, le droit ne concerne, dans les faits sociaux, que ceux que les diffrents groupes sociaux considrent comme essentiels la reproduction de la vie sociale sur les plans biologique, cologique et idologique. Par ailleurs, l'observateur devra centrer son attention sur les comportements juridiques, les situer par rapport aux discours et aux reprsentations, et prciser les modalits de leur interaction. Ainsi la description des comportements permettra-t-elle une meilleure interprtation des institutions. Mais il ne s'agit l que des types d'approche possibles institutionnel ou thologique des phnomnes juridiques. Le choix entre l'un des deux ou leur emploi complmentaire dpend en fait de considrations d'ordre plus gnral, qui constituent les traits spcifiques de l'enqute de terrain en ethnologie juridique. [p. 171] 106 LES TRAITS SPCIFIQUES DE L'ENQUTE DE TERRAIN EN ETHNOLOGIE JURIDIQUE. L'enqute de terrain en ethnologie juridique repose principalement sur deux dterminations : celle du domaine de la rgulation juridique, celle de ses moyens. Le domaine de la rgulation juridique : Partant du critre identifi plus haut, l'observateur doit dfinir les circonstances o la reproduction sociale se trouve mise en cause. Ces circonstances sont variables, car chaque socit possde son propre projet, qui rsulte de facteurs divers : histoire, milieu naturel, croyances, etc. Par exemple, dans les socits o l'outil est peu labor, ce qui limite la production, les points sensibles dans l'quilibre du groupe seront la reproduction biologique assure par le droit du mariage rglementant la circulation des femmes et la reproduction idologique assure par les reprsentations fondant la lgitimit de l'autorit dtenue par les ams sur les cadets, et les rgles organisant les prestations dues aux ans par les cadets, et les redistributions opres par les ans en direction des cadets. Les moyens de la rgulation juridique : La rgulation juridique est assure par certains acteurs, et suivant certaines modalits, qu'il incombe l'observateur d'identifier. Les hirarchies en lesquelles s'ordonnent les socits humaines sont nombreuses, et dpendent de facteurs trs divers, notamment de la vision que la socit a d'elle-mme et plus exactement de la faon dont cette vision est ingalement partage par les groupes qui la composent. Les statuts des acteurs de la vie juridique doivent donc tre replacs dans la hirarchie sociale. On constatera alors que possdent un statut dominant ceux que le groupe charge d'oprer le contrle et l'accomplissement des actes essentiels la vie sociale (lgislateur, juge, dirigeant, an). En ce qui concerne les mcanismes de la rgulation juridique, on peut avec M. Alliot et E. Le Roy en distinguer deux grands types. Certains instaurent la continuit dans la reproduction sociale (lois, privilges polygyniques) et
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prviennent les conflits ; d'autres visent la restaurer et rgler les conflits, par des moyens divers : contrles conomiques, politiques ou religieux de la vie en socit ; sanction judiciaire des comportements ressentis comme injustes ou perturbant l'ordre social. L encore, l'observateur devra identifier et situer dans leur contexte chacun de ces processus. Ce n'est que par la suite qu'il pourra ventuellement s'engager sur la voie des macro-comparaisons, qui constituent proprement parler la dmarche anthropologique. [p. 172]
Section II Mthodologie de l'anthropologie juridique

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La comparaison n'est pas une attitude nouvelle dans la vision que l'Occident tente de se former des socits diffrentes des siennes. Au XVIe sicle, elle tait surtout fonde sur l'utilisation du rfrent biblique 1 . Puis, on s'orienta vers des critres d'ordre matriel (thorie des climats) pour ordonner la hirarchie des races et des cultures. l'heure actuelle, on privilgie les critres prenant en compte les structures sociales et les reprsentations. On ne doit pas se dissimuler le fait que les macro-comparaisons, opres entre des ensembles de plus en plus vastes de systmes juridiques, sont particulirement complexes, au point que certains doutent de leur validit. Cependant, il nous parat possible de dfinir quelques pratiques comparatives fondamentales.
I | LES MACRO-COMPARAISONS SONT-ELLES POSSIBLES ?

Certains auteurs, comme le comparatiste L. J. Constantinesco, ne le croient pas. D'autres, comme les anthropologues du droit P. J. Bohannan et M. Gluckman, s'opposent sur le rle que l'on doit assigner aux catgories conceptuelles et linguistiques dans cette entreprise.
Cf. supra, n 19.
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107 LA RADICALIT DE LA SPARATION ENTRE SOCITS TRADITIONNELLES ET MODERNES DANS LA PENSE DE J. L. CONSTANTINESCO 1 . Pour cet auteur, il est possible de dfinir des critres universels du droit 2 , mais la comparaison entre les systmes juridiques devient strile, et de ce fait inutile, partir du moment o il existe entre eux des diffrences trop extrmes, situation qu'il identifie celle des droits traditionnels par rapport aux droits modernes. Les socits modernes ont conscience de [p. 173] leur existence et savent que celle-ci ne reprsente qu'une partie de l'exprience humaine ; leur droit est diffrenci de la morale et de la religion, se prsente comme un ensemble construit ; les socits traditionnelles sont pluralistes, leur vie communautaire est faible, leur matrise de l'environnement rudimentaire ; dans les socits traditionnelles, l'adhsion au droit est passive, globale, tacite, imprcise et peu consciente ; l'individu n'est qu'une unit anonyme de la communaut. Nous ne citons ces quelques rflexions que pour montrer comment, aujourd'hui encore, un grand comparatiste peut tre aveugl par des prjugs ethnocentristes vieux d'un sicle, et mconnatre les travaux publis par les anthropologues du droit. Si les diffrences de nature entre socits traditionnelles et modernes taient telles que L. J. Constantinesco se les reprsente, les comparer serait en effet totalement inutile. Mais, comme nous le montrerons plus loin 3 , elles sont d'un tout autre ordre. 108 L'UNIVERSALIT DES CATGORIES JURIDIQUES ET LA QUERELLE ENTRE P. J. BOHANNAN ET M. GLUCKMAN. Beaucoup plus important nous parat tre le problme de l'universalit des catgories juridiques, qui a pris la forme d'une clbre controverse entre deux anthropologues du droit. Pour P. J. Bohannan, l'emploi des catgories et termes juridiques occidentaux pour l'analyse des systmes juridiques traditionnels doit tre proscrit, et l'on doit au contraire privilgier les crations de la culture autochtone. Pour M. Gluckman, penseur influenc par le marxisme et, de ce fait, port aux macro-comparaisons, une telle exigence peut l'extrme aboutir rendre impossible la dmarche comparative. En tudiant les Barotse de Rhodsie, cet auteur avait soulign des analogies entre le royaume Barotse et le Moyen ge anglais, et avait jug possible d'appliquer au droit foncier des Barotse les instruments conceptuels extraits du vocabulaire des historiens du droit anglais. Poursuivant sa rflexion, M. Gluckman pensait avoir trouv dans la notion d' homme raisonnable un concept juridique universel : dans toute socit, pour juger le comportement d'un
1 2
Cf. J.-L. Constantinesco, La Mthode comparative (op. cit. supra, n 94, p. 222, note 3), p. 102-104 ; La Science des droits compars (ibid.), p. 37, 177, 267-285, 317. La Science des droits compars, p. 261-267 : le droit consiste ... dans une rgle obligatoire, dans une socit organise, dont la violation doit tre sanctionne et le conflit auquel elle a abouti, aplani . Cf. infra, la troisime partie de cet ouvrage.
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individu, on se rfrerait un comportement type, celui qu'aurait suivi un homme raisonnable dans les mmes circonstances. Chacune des positions comporte ses avantages et inconvnients : celle de P. J. Bohannan rend [p. 174] les macro-comparaisons sinon impossibles, du moins trs complexes ; celle de M. Gluckman, colore d'volutionnisme, risque de rintroduire le loup dans la bergerie sous la forme de l'ethnocentrisme. notre sens, la rponse doit tre nuance, et nous inclinerions plutt aux solutions avances par J. Poirier 1 . Il existe bien des catgories universelles de la pense (licite/interdit, beau/laid, Juste/Injuste) et des concepts juridiques universels (mariage, divorce, autorit parentale). En revanche, certaines catgories juridiques que nous avons hrites du droit romain (droits rels/personnels, priv/public, patrimonial/extrapatrimonial, meuble/immeuble) sont souvent intransposables telles quelles. Sur le plan mthodologique, que l'on soit a priori partisan de la thse de l'universalit ou de celle de la spcificit, il nous parat de toute faon indispensable de procder avec soin la collecte des termes et formulations juridiques autochtones : ce n'est qu'une fois ceux-ci rpertoris qu'on pourra, dans un second temps, dcider s'ils possdent ou non des quivalents dans notre propre systme juridique.
II | PRATIQUES COMPARATIVES FONDAMENTALES

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Les objections faites la possibilit des macro-comparaisons ne nous paraissant pas dcisives, il nous faut maintenant prciser les principes mthodologiques qui doivent rgir leur mise en uvre. Ceux-ci portent sur le cadre, l'objet et la nature de la comparaison. 109 LE CADRE DE LA COMPARAISON. Conformment la classification de C. Lvi-Strauss, la comparaison peut se faire sur une base gographique, historique ou thmatique. Prenons l'exemple des systmes de parent. Si l'on conduit la comparaison au niveau gographique, on pourra mettre en rapport une socit lignagre avec l'organisation parentale d'une socit tatique voisine, plus axe sur les principes de rsidence et d'hritage. Si l'on choisit un cadre historique, on pourra montrer comment s'effectue l'acculturation d'une socit traditionnelle et ses rpercussions sur le mode de filiation (en gnral, sous l'influence occidentale, la filiation matrilinaire s'efface devant les
1
Cf. J. Poirier, Les Catgories de la pense juridique et l'interprtation des droits coutumiers africains, VI, Congrs international des sciences anthropologiques et ethnologiques, Paris, 30juillet-6 aot 1960, t. II, Paris, Muse de l'Homme, 1964, p. 349-354.
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[p. 175] filiations patriou bilinaires). Les comparaisons thmatiques peuvent tre trs diverses : on peut ainsi comparer les procdures de rgulation sociale en matire parentale, la varit des techniques propres un champ d'tude (les changes matrimoniaux et les types de mariage, le statut de l'orphelin, etc.). Quel que soit son cadre, toute comparaison suppose l'usage d'un modle, qui dfinit clairement les lments et systmes compars, les axes des comparaisons et le type de formulations de leurs rsultats. La phrase ultime consiste dans la formulation de lois gnrales, bases sur des comparaisons transculturelles. En matire de parent, c'est ce type de rsultat qu'est parvenu C. Lvi-Strauss en dcouvrant, travers la varit des systmes familiaux, l'universalit du principe de prohibition de l'inceste. 110 L'OBJET DE LA COMPARAISON. En anthropologie juridique, l'objet de la comparaison porte sur les systmes juridiques et leurs divers lments, mais elle suppose que soient remplis, sur le plan mthodologique, certaines conditions pralables, touchant la place et le rle du droit dans les socits compares. Pour F. Von Benda-Beckmann, il existe trois dimensions de variabilit du droit auxquelles doit se rfrer ncessairement toute comparaison juridique transculturelle, compte tenu que toute socit connat la fois un droit gnral , s'exprimant par des prescriptions abstraites ( tel dlit correspond telle sanction), et un droit concret (tel fait appelle telle consquence). La premire variable consiste dans l'tendue du champ reconnu au droit gnral. Chaque socit institutionnalise son droit des degrs divers, les socits occidentales privilgiant ce type de dtermination. La seconde variable consiste dans le degr auquel le droit gnral, quelles que soient les dimensions de son champ d'action, limite l'autonomie des membres de la socit. La troisime variable consiste dans l'intensit des liens unissant le droit gnral au droit concret. Dans certaines socits, il est frquent que le second ne consiste pas dans la stricte application du premier, que les prescriptions normatives ne soient pas ncessairement suivies d'effet. 111 LA NATURE DE LA COMPARAISON. Il s'agit sans doute l du problme le plus dlicat, dont la complexit crot avec l'htrognit des modles juridiques compars. Deux principes doivent tre respects. Le premier tient au fait qu'il faut comparer non les lments [p. 176] eux-mmes, mais les systmes auxquels ils appartiennent, car ce sont eux qui donnent leur sens aux premiers. Le second principe tient la nature des systmes compars. Soit ceux-ci relvent du mme modle culturel et de la mme logique, et la comparaison est relativement aise : elle consiste dans une simple confrontation des rponses recueillies par rapport des questions identiques. Soit systmes culturels et logiques diffrent. Dans ce cas, il faut passer par la mdiation de ce que R. Panikkar comme l'quivalent homomorphe : la similitude entre concepts ou institutions sera dduite principalement de leurs quivalences fonctionnelles. Par
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exemple, si l'on se demande si les Droits de l'Homme sont un concept universel, on cherchera moins savoir si l'on trouve ce concept dans toutes les cultures, qu' dterminer quel est l'quivalent, dans les autres cultures, de la fonction que les ntres leur assignent, c'est--dire l'exercice et le respect de ce qui est pour nous la dignit humaine. En ce sens, il n'y a pas de valeurs ou de normes juridiques transcendant la pluralit des cultures, car une valeur n'a de signification que par rapport au systme culturel dans lequel elle opre, mais en revanche une comparaison transculturelle entre les valeurs est possible. ________________ Pour aller plus loin _________________
112 INDICATIONS BIBLIOGRAPHIQUES. Pour une documentation d'ordre gnral, on pourra consulter : M. Mauss, Manuel dethnographie (Paris, Payot, 1967 ; J.-P. Lebeuf, L'Enqute orale en ethnographie, dans Ethnologie gnrale (op. cit. supra, n 4), p. 180-199 ; J. Guiart, LEnqute d'ethnologie de la parent, ibid., p. 200-213 ; R. Cresswell-M. Godelier, Outils d'enqute et il analyse anthropologiques (Paris, Maspero, 1976) ; J. Servier, Mthode de l'ethnologie (Paris, PUF, Coll. Que-sais-je ? , 128 p.). Outre les quelques pages qui lui sont parfois consacres dans les ouvrages prcdents, les textes concernant spcifiquement la mthodologie de l'anthropologie juridique sont rares. Ceux qui nous paraissent les plus pertinents n'existent que sous forme multigraphie et devront tre consults directement au LAJP : cf. E. Le Roy, Mthodologie de l'anthropologie juridique (extrait du Cours dHistoire des Institutions dAfrique noire, 1975-1976 ; dans la srie Orientations et techniques de la recherche collective : Document n 1 : L'Enqute de terrain (fv. 1977, 24 p. ; oct. 1977, 62 p.) ; Document n 2 : La Rdaction des corpus juridiques (dc. 1976, 10 p.) ; Document n 3 : Mthodes de traitement et d'exploitation des donnes (1978, 94 p.). On pourra galement consulter : F. Von Benda-Beckmann, Ethnologie und Rechisvergleichung, Archiv fr Rechis- und Sozialphilosophie, LXVIII-3 (1981), p. 310-329 ; W. E. Moore-J, Sterling, The Comparison of Legal Systems : A Critique, Quaderni Fiorentini, 14 (1985), p. 77-117. Le chap. 4 (Comparative Studies) de S. Falk Moore, Law as Process (London, Routledge and Kegan Paul, 1978), p. 135-148, contient des dveloppements intressants, ainsi qu'une trs bonne mise au point sur la controverse entre Bohannan et Gluckman. [p. 177] Pour S. Falk Moore, certains termes juridiques sont neutres (transaction, obligation, intrt, transfert), et peuvent donc tre utiliss dans des comparaisons interculturelles. (Pour une tude plus dtaille et critique de la pense de M. Gluckman, cf. E. Le Roy, L'Anthropologie juridique anglo-saxonne et l'hritage scientifique de M. Gluckman : un point de vue franais, African Law Studies, 17 (1979), p. 53-70). Accessoirement, on consultera des textes plus anciens : Notes and Queries of Anthropology (Londres, The Royal Anthropological Institute of Great Britain and Ireland, 1951), Chap. V : Law and Justice ; J. Poirier, Questionnaire d'ethnologie juridique appliqu l'enqute de Droit coutumier (Bruxelles, 1963) ; M. Back-D. Metzger, Ethnographic Description and the Study of Law, AA, 2 (1965), p. 141-165. Sur l'analyse inter-culturelle des Droits de l'Homme, on lira : R. Panikkar, La Notion des droits de l'homme est-elle un concept occidental ? Diogne, 120 (1982), p. 87-115, qui est un trs bon exemple mthodologique de l'analyse comparative ; sur les changements de signification des coutumes : M. Alliot, Coutume et Mythe, L'Anne sociologique (1953-1954), p. 369-383.
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113
LES PHASES DE L'ENQUTE EN EHTNOLOCIE JURIDIQUE
Phases I II
Dnomination formation collecte des donnes
Implications Endoculturation. Acculturation scientifique. Formation spciale Informations crites et orales (enqutes) ; choix des mthodes
Consquences techniques Dfinition du sujet. Passage ncessaire en phase II Retour phase I pour complments ou passage l'exploitation . Formulation d'hypothses. Retour la phase I, phase II, ou formulation d'explications (phase VI) Selon les rsultats, retour une des phases prcdentes ou gnralisation
III
analyse
tudes des rapports significatifs au sein d'ensembles considrs comme systmes Vrification des hypothses par exploitation de modles tudiant les proprits de systmes diffrents
IV
comparaison
gnralisation
Dfinition des principes gnraux Passage phase VI. Dfinition de fonctionnement du systme de d'un nouveau sujet. Retour donnes phase I ou II Description des donnes utilises et des significations dgages aux diverses phases de la recherche
VI
prsentation des rsultats
(Extrait de Mthodes de traitement et d'exploitation des donnes [Paris, LAJP, 1978], p. 31 [op. cit. supra, 112]). 114 DES MYTHES MODERNES : LES SRIES TLVISUELLES AMRICAINES. Si les contes africains peuvent tre porteurs de messages juridiques, il en va de mme des sries tlvisuelles amricaines. Celles-ci constituent en effet la mise en forme de grands mythes qui possdent un intrt universel. On peut, avec M. Aug (Hros tlculturels ou une nuit l'ambassade, Le Temps de la rflexion, 1983, p. 265-278 ; La Traverse du Luxembourg, Paris, Hachette, 1984, p. 151-160), en distinguer trois grands genres : science-fiction (Startrek), qui conjugue les thmes de l'tre et de l'apparence, de l'identit et de la libert ; policiers (Starsky and Hutsch), o sont trs prsents la violence, les rapports entre les [p. 178] sexes, la Loi reprsente la fois comme ncessaire et arbitraire ; westerns caractre pique, brodant sur les thmes de la lgitimit, de l'institution du social, et o la Loi est galement omniprsente. Le temps de ces feuilletons est d'ordre mythique, c'est--dire ahistorique et rptitif : la faon dont en sont dcoups les pisodes implique que c'est toujours la mme histoire qui recommence ; les hros ne peuvent en gnral pas vieillir (ou alors ils disparaissent rapidement), ni changer fondamentalement d'apparence. Parfois, comme dans Dallas, le metteur en scne, devant l'insatisfaction du public, est mme contraint de ressusciter un hros. Cette achronie est le reflet d'un rapport particulier la Loi. Comme l'crit M. Aug, Cette dimension rsolument non historique [...] est particulirement apte exprimer le caractre non problmatique de l'ordre social global. Le hros de feuilleton amricain instaure, tourne ou applique la Loi mais ne s'interroge pas sur elle ; ce n'est pas un hros romanesque (ainsi en va-til aussi en rgle gnrale des messages publicitaires tlviss : ils ne se situent pas, les uns par
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rapport aux autres, dans une succession chronologique, et valorisent les comportements et cadres de vie normaux ). Ce sont leurs dimensions universelles qui expliquent que ces sries soient souvent l'objet d'un grand succs dans des pays dont les murs sont trs diffrentes de celles des tats-Unis : Dallas connat une forte audience dans les pays du Tiers Monde. L'importance de l'impact de ce feuilleton mrite d'ailleurs qu'on cite l'analyse de type structuraliste qu'en a faite M. Baier (cf. M. Baier, La morale de Dallas, Les Temps modernes, 458 [1984], 590-616). On avance en gnral pour expliquer ce succs la fascination pour le monde de l'argent, et la consolation prouve au spectacle des dboires familiaux mis en scne, qui prouvent que l'argent ne fait pas le bonheur . En ralit, Dallas possde des significations moins apparentes et beaucoup plus gnrales, fondes sur la ncessit de l'change dans l'institution de la vie sociale, thme central de la pense de C. Lvi-Strauss. Au dpart, comme dans bien des mythes de fondation, se trouve le dsordre. Jock Ewing a pris Ellie Southfork Digger Barnes sans rien lui donner en retour et devient mme son ennemi, l'acculant la ruine et la dchance, alors que lui-mme fait fortune. De cette union vicie la base naissent trois enfants : JR, Gary, Bobby. Les deux premiers symbolisent la perptuation du dsordre initial, alors que Bobby reprsente l'ordre : ils ont donc avec lui des rapports antagonistes. Ces identifications sont reprsentes par des positions diffrentes dans l'cheveau des liens parentaux. Tout d'abord, par rapport la gnration des parents : si Bobby occupe la juste place (il est aussi proche de son pre que de sa mre), il n'en va pas de mme de ses frres : Gary rejette le clan en quittant le ranch, JR est trop proche de son pre. Ensuite, au niveau de l'change matrimonial ralis par chaque frre, Bobby, par son mariage avec Pantela, la fille de Digger Barnes, apparat comme le restructurateur de l'ordre initial, qui rsulterait de la runion entre les deux clans qu'assurerait sa descendance : son mariage le situe donc l encore la bonne distance, ni trop prs, ni trop loin de ses lignages d'origine et ralise le contre-don que n'a pas accord son pre au clan Barnes. Tel n'est pas le cas de ses frres. Gary a pous Maureen, une femme trangre au clan Ewing, et qui entend le rester ; de plus, il s'en sparera : l encore, l'ide qui domine est celle de l'loignement excessif. Au contraire, une trop grande proximit caractrise de nouveau la situation de JR : s'il a pous Sue Ellen, il passe son temps la tromper, en particulier avec ses belles-surs (avec Maureen, la femme de son frre Gary, et Kristin, la sur de Sue), ce qui le rapproche de l'inceste. La reprsentation des rapports d'argent entre ces divers protagonistes vient confirmer leurs positions dans les rapports de parent : ... la morale de Dallas n'est pas que l'argent procure du pouvoir ; ni que l'argent et le pouvoir sont bons. L'argent et le pouvoir tant issus des relations familiales, il faut en distinguer plusieurs types, qui peuvent tre lgitimes ou non. La morale est que l'argent est bon lorsqu'il est complmentaire un bon change matrimonial et un lignage clanique. Et l'argent est mauvais lorsqu'il nie l'change matrimonial . En effet, au dpart, non seulement Jock Ewing a pris Ellie Digger Barnes, mais il l'a ruin. De plus, entre les trois frres, Bobby est une fois de plus celui qui occupe la position juste : il est riche, mais sans excs, alors que JR tombe dans la dmesure, et qu' l'inverse la rupture de Gary avec le clan Ewing le dmunit totalement. De plus, si l'aisance de Bobby, conjugue avec son mariage avec une fille du clan Barnes, ralise l encore, et cette fois sur le plan matriel, le contre-don qu'aurait d faire son pre, Gary et JR sont indiffrents ce problme [p. 179] de la rparation. Enfin, un troisime niveau est perceptible o est raffirme la ncessit de l'change et d'une position mdiane : celui des lments naturels. l'origine du rcit se situe le ranch, la terre, qu'il convient de protger et partager, que Bobby est prsent comme le plus apte des trois frres grer. JR est associ un autre lment naturel, souterrain : le ptrole, sorte de boue qui renvoie l'poque de la Gense, lorsque les lments n'taient pas encore spars et que la prohibition de l'inceste ne s'tait pas forme. En clair, le ptrole est trop proche de la terre. Gary, l'alcoolique, se trouve, lui, reli au whisky, liquide translucide et distill, bu par un homme qui a perdu pouse et parents. Autrement dit, il est trop loign de la terre.
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Comme on le voit, ces trois niveaux : parent argent nature, dont les deux derniers refltent le premier, nous trouvons affirm l'impratif de l'change, de la ralisation d'un contredon propre mettre fin la perptuation du dsordre initial, ainsi que la valorisation structurelle de la position mdiane, prioritairement saisie dans les relations parentales : instituer la socit, c'est permettre des groupes voisins de communiquer. ce message, de trs nombreuses cultures sont rceptives.
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[p. 180]
DEUXIME PARTIE PENSER LA DIVERSIT : L'ANTHROPOLOGIE JURIDIQUE DES SOCITS TRADITIONNELLES

C'est le pays de l'or [l'Afrique], repli sur lui-mme, le pays de l'enfance qui audel du jour de l'histoire consciente est envelopp dans la couleur noire de la nuit. Hegel, Leons sur la philosophie de l'histoire.
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L'anthropologie juridique doit beaucoup lAfrique. Ses trs nombreux systmes juridiques prs de quatre mille pour l'ensemble du Continent ont constitu pour la discipline le champ principal d'exprimentation de la diversit, et servi de base la rflexion sur l'altrit. Contrairement ce que pensait Hegel, l'Afrique n'est pas l'enfance de l'humanit. Sur bien des points, sa pense est peuttre plus adulte que la ntre, notamment par rapport la place et aux fonctions qu'elle assigne au droit. C'est pourquoi nous avons choisi, dans cette seconde partie de notre ouvrage consacre l'tude des systmes juridiques traditionnels, de privilgier l'exprience juridique des socits d'Afrique noire, depuis la priode pr-coloniale jusqu' nos jours. Sans doute est-ce l restreindre notre tude sur le plan gographique : il existe ailleurs des systmes juridiques traditionnels tudis par les anthropologues, notamment en Indonsie et en Amrique du Nord. Nous pensons cependant que bien des traits des droits traditionnels africains se retrouvent chez d'autres populations. Car le rle assign au droit dpend de la vision qu'une socit se cre
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de l'univers et de l'homme, et la ligne de partage spare moins l'Amrindien, l'Indonsien ou l'Africain, que ces derniers et l'homme occidental. En ce sens, l'tude des droits d'Afrique noire ne relve pas seulement de l'ethnologie, mais de l'anthropologie juridique. [p. 182] Nous tudierons dans un premier chapitre les principes gnraux du droit traditionnel. Un deuxime envisagera leurs applications dans les trois domaines fondamentaux des relations parentales, foncires et contractuelles. Un troisime sera consacr au rglement des conflits, et un quatrime l'acculturation juridique.
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[p. 183]
Chapitre 1 Le systme juridique traditionnel

Nous autres, civilisations, nous savons maintenant qu'il y a des civilisations. Mais nous ny croyons gure. Nous nous comportons vis-vis de la certitude acquise du relativisme culturel et de la vrit des cultures comme ces croyants qui proclament l'existence de Dieu, mais vivent sans tre affects par cette exprience abstraite. C. Roy.
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Il est devenu de bon ton, dans nos socits, d'affirmer en contrepoids de l'exaltation de la modernit la sagesse des socits autrefois dites sauvages. Au-del de ce qui n'est peut-tre qu'une mode, leur mconnaissance reste grande, tout spcialement au niveau juridique. Les pages qui suivent voudraient y remdier en dcrivant en trois sections l'ordre juridique idal, la manire dont il est contraint par son inscription dans la ralit sociale et politique, et les solutions originales que sont l'oralit juridique et le modle communautariste.
Section I L'ordre juridique idal

La pense africaine propose une vision du monde spcifique, qui implique un certain nombre de consquences juridiques. Nous tudierons ces problmes en deux paragraphes.
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I | LA PENSE AFRICAINE SUR LE MONDE ET LA SOCIT

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115 LE RALISME DE LA PENSE AFRICAINE. La pense africaine vise l'unit travers la diffrenciation, et associe visible et invisible dans l'ordre du rel. Pour les religions africaines, Dieu est transcendant, [p. 184] mais il est surtout immanent au monde. La Cration procde d'une extension de l'unit entre l'homme et Dieu travers la diffrenciation. l'origine fusionnaient dans un chaos qui n'tait pas le nant, la future crature et le futur crateur. La Cration s'labora progressivement, par une srie successive de diffrenciations : le dieu primordial se distingua de la matire, puis ses puissances se formrent en couples complmentaires tirant d'abord du chaos le monde visible puis, en gnral aprs des essais difficiles, l'homme lui-mme. L'homme va son tour continuer la Cration en concevant la vie sociale, toujours suivant le procd de la diffrenciation (certains individus seront paysans, d'autres forgerons, chasseurs ou griots ; il y aura des matres de la terre, des chefs politiques, etc.). Cette diffrenciation n'est que le prolongement d'une unit qui refuse l'uniformit. En effet, d'une part les divisions sociales, politiques et juridiques sont interprtes comme complmentaires et intgres dans un modle de relations que nous nommerons modle communautariste 1 qui n'est ni collectiviste, ni individualiste. D'autre part, le monde visible la communaut des vivants n'est pas coup du monde invisible le dieu primordial, les divinits et les anctres. Les puissances divines ont autant besoin des hommes qu'eux d'elles ; quand un homme meurt, il ne va pas au paradis ou en enfer, mais reste sur terre, tout en appartenant dsormais au monde invisible. La pense africaine n'est donc ni idaliste, ni matrialiste, mais raliste, dans la mesure o le visible et l'invisible, le sujet et l'objet, la nature et la culture participent conjointement l'ordre du rel. Elle marque de sa spcificit le droit africain. Dire le droit ne consiste pas se rfrer un ensemble normatif dict pralablement, et caractre gnral et absolu, mais plutt, concrtement, interprter cas par cas des comportements et faire la part entre les aspirations des individus et les besoins de la vie en socit. Par ailleurs, puisque l'unit, la complmentarit, doivent l'emporter sur la division et l'opposition, l'interdpendance entre les personnes et les biens est frquemment atteste, et s'exprime par un double mouvement de personnalisation des biens et de rification des personnes. Il y a personnalisation des biens dans la mesure o tous les biens n'ont pas le mme statut. Ils peuvent se distinguer suivant leur appartenance : certains sont possds par les individus et peuvent librement
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Cf. infra, 127.
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s'changer ; d'autres sont intimement lis [p. 185] la personne de leur dtenteur, dont ils expriment la fonction, et ne peuvent se transmettre. Les biens sont aussi distingus suivant leur affectation : si certains peuvent circuler librement, d'autres ne peuvent sortir du groupe qui les dtient que dans des circonstances et sous des formes bien prcises (en principe la terre est parentalise , elle ne doit pas sortir du groupe parental : c'est l'exo-intransmissibilit lignagre). l'inverse, il peut y avoir rification des personnes. Elle se produit la suite d'un transfert d'un individu de son groupe d'origine dans un autre, passage qui lui fait perdre sa personnalit : prisonnier de guerre ; mariage dotal o la compensation matrimoniale est destine symboliser l'union entre deux familles, mais sert aussi ddommager sur le plan matriel le groupe qui a perdu une femme. Enfin, la mme attitude mentale hostile la division est perceptible dans l'interprtation du temps. Celui-ci doit moins mesurer les carts entre le pass, le prsent et le futur qu'au contraire les relier en une ternit. Il y a plus continuit que succession. Ainsi, en certaines circonstances, les forgerons dogons se rassemblent-ils par trois. Chacun leur tour, un enfant, un vieillard et un adulte appartenant cette mme caste frappent une enclume. Par ces trois gestes identiques, ils lient le prsent, le pass et le futur que reprsente chacun d'entre eux. Ce temps rptitif est celui du mythe, par lequel la socit entend exercer une triple matrise. 116 LA MATRISE DU TEMPS, DES HOMMES ET DE L'ESPACE. Le temps, les hommes et l'espace : tels sont les trois domaines que les socits africaines entendent matriser par la pense mythique. La matrise du temps conduit celle de la mort. En se rfrant systmatiquement au temps des origines, le mythe efface, idalement, les altrations provoques par le changement historique. Il rappelle l'ordonnancement primordial de la socit, indiquant chaque individu la place qu'il occupe dans chacun des groupes auxquels il participe, afin que ces groupes puissent se perptuer au-del des mariages et des gnrations. Seul l'individu est phmre, la socit lui survit. La matrise des individus par le mythe permet galement la socit de se reproduire : les divisions sociales traditionnelles ne doivent en principe pas tre contestes par les individus. La matrise de l'espace passe en gnral par celle des individus suivant le groupe auquel appartient l'individu, il se verra reconnu des [p. 186] modalits d'utilisation du sol diffrentes. Ces trois matrises se combinent par paires pour assurer les deux objectifs fondamentaux : la continuit et l'quilibre de la socit. Les matrises du temps et des hommes se conjoignent pour assurer la continuit sociale. L'homme est d'abord dfini par sa place dans le groupe parce que seul ce dernier est garant de la dure. La qualit de membre du groupe ne peut s'obtenir que par un lien gnalogique, un lien rsidentiel, ou, mieux, par un
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cumul de ces deux liens. Les Basa (Cameroun) connaissent ainsi une hirarchie des statuts : au sommet, les ngwles, les purs , qui cumulent des liens de sang et rsidentiels ; puis ceux qui n'ont qu'un lien de sang ; enfin les bet long, les trangers , qui n'ont que des liens rsidentiels (immigr, tranger en sjour temporaire, client, esclave). chaque statut correspondent des droits, classs eux aussi en ordre dcroissant. Par ailleurs, l'ducation de l'individu est axe sur son insertion dans les groupes auxquels il est destin : l'initiation, les rites de passage visent la valoriser ses yeux. De mme, les activits et les mtiers les plus importants C'est souvent le cas des forgerons font l'objet d'une valorisation mythique particulire. Dans tous ces cas, l'idal de matrise du temps est prsent. La dure peut tre refuse, par ngation du temps chronologique. Ainsi le dcd n'est pas un disparu : s'il devient anctre, il continue participer au monde des vivants et fait l'objet d'un culte. Mais la dure peut tre aussi dpasse, par un processus de domination sur la fluidit du temps. Ainsi s'explique l'importance gnralement accorde aux gnalogies. Celles-ci lgitiment, au besoin en les manipulant, les liens d'ascendance et de descendance, et relativisent la place de la gnration prsente dans la chronologie, en la liant fortement aux gnrations passes et venir. En mme temps que la continuit sociale, il convient aussi d'assurer l'quilibre de la socit. Celui-ci sera idalement ralis par les matrises de l'espace et des individus. La matrise de l'espace ne se confond pas ncessairement, comme dans nos socits, avec celle des territoires. Plus importante parat tre l'articulation de l'espace en fonction des besoins du groupe afin que soit prserve l'quilibre des institutions. Les reprsentations de l'espace dpendent en fait en grande partie des valeurs et institutions sociales. Ainsi, chez les Tiv (Nigria), la reprsentation spatiale est dduite de la gnalogie, chaque lignage s'installant et se dplaant dans l'espace [p. 187] suivant la place qu'il occupe dans la socit par rapport aux autres lignages. Si l'organisation de l'espace dpend donc en grande partie de la hirarchie sociale, on comprend qu'elle repose en dfinitive sur les rgles organisant la matrise des individus. Cette liaison rend en principe le contrle social trs efficace : un individu exclu de son groupe est aussi exclu de l'utilisation de l'espace, ce qui rend sa survie difficile, sinon impossible. De l'ensemble de ces considrations rsulte une conception spcifique des sources du droit.
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II | LES SOURCES DU DROIT AFRICAIN

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On retrouve en Afrique noire traditionnelle des types de sources du droit analogues ceux attests dans nos socits la loi, la coutume et l'interprtation jurisprudentielle et doctrinale. Mais la spcificit de la pense africaine du monde et de la socit en donne des interprtations originales. 117 MYTHE ET LOI. Les mythes sont les rcits qui livrent les explications fondamentales concernant la cration de l'univers, la naissance de la vie en socit et les grandes rgles qui l'ordonnent. En gnral, les mythes unissent des domaines que la pense moderne disjoint : un mme mythe dira pourquoi la lune est telle distance de la terre, et les raisons expliquant qu'un homme doit prendre femme dans tel groupe plutt qu'un autre. Ils se situent frquemment dans un temps lointain, celui o hommes et animaux pouvaient se parler. Des mythes naissent les rgles qui permettent la vie en socit : morales, religieuses, juridiques. Une lecture attentive des mythes permet donc de connatre les reprsentations et le contenu des normes et pratiques juridiques propres une socit. En gnral, les mythes de gense de l'univers et de la socit enseignent l'existence d'un dsordre primordial, que dieux et hommes s'efforcent de rduire. Ainsi, pour les Dogon, existait au commencement l'uf du monde. Il reclait deux couples de jumeaux dont l'un devait tre le gardien de l'ordre, tandis que le dsordre proviendrait de l'autre. Les deux jumeaux du premier couple ralisrent mythiquement le mariage idal en s'unis-[p. 188] sant l'un l'autre et donnrent le jour une nouvelle gnration de jumeaux, mais, dans l'autre couple, le jumeau mle tait sorti de l'uf avant terme, abandonnant la jumelle qu'il aurait d pouser et introduisant ainsi le dsordre dans le monde du mythe. En quittant l'uf du monde, ce jumeau dsorganisateur avait drob dans cet uf quelques graines et un fragment de placenta. Plus tard, de ce fragment de placenta, il fit la terre, et comme il tait priv de sa jumelle, il s'unit cette terre. Cette union tait la fois contraire l'ordre (il aurait d pouser sa sur) et impure (le jumeau s'unissant avec sa gnitrice, puisque la terre n'tait qu'un avatar du placenta dont il tait n). Le vol des graines et l'impuret de cette union justifirent une intervention sur terre du couple des jumeaux gardiens de l'ordre. Ce monde mythique, en vertu du ralisme de la pense africaine, se prolonge trs directement dans le monde visible : certaines rgles juridiques ne sont que la
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reproduction du rcit mythique. Ainsi en est-il de la filiation matri-linaire et des rapports entre neveu et oncle utrin, souvent marqus par une certaine hostilit 1 . Pour les Dogon, l'oncle utrin s'identifie au jumeau qui a quitt sa jumelle sans l'pouser : en prenant femme hors du lignage, il a abandonn sa sur. Le fils de cette dernire, le neveu, va donc l'en punir, par un comportement insolent ou des vols rituels. On comprend ds lors l'troite parent qu'entretient le mythe avec la loi. D'une part, il joue dans les socits traditionnelles le rle de la loi. Au moyen de prescriptions et d'interdictions qui visent rtablir un ordre perturb par les forces du dsordre, il institue la socit humaine en la hirarchisant en groupes complmentaires. Chez les Bambara, le matre du verbe, Faro, classe les tres vivants, dtermine les castes, indique les interdits alimentaires que chaque catgorie sociale doit respecter, et place des gnies en tout lieu pour veiller l'ordre universel. Si le dsordre ou sa menace ne peuvent jamais tre totalement limins, prescriptions et interdits mythiques visent en prmunir la socit. Certains interdits mythiques peuvent conforter l'autorit des agents responsables des principaux ordres juridiques en les protgeant des atteintes des forces du dsordre. C'est particulirement vrai des responsables religieux dont les ventuelles fautes mettraient en danger toute la communaut. Ainsi, le Hogon Dogon, responsable de l'intgrit de l'univers et gardien de la terre cultive, ne doit-il jamais [p. 189] tre impur, avoir des contacts avec quiconque (except sa femme), excuter aucun travail. Ce pouvoir lgislatif du mythe explique que dans beaucoup de socits l'homme ne se voit pas reconnu une puissance identique. Chez les Hbreux, la loi est contenue dans la Trah, charte de l'Alliance avec Yahweh, et le roi n'a pas de pouvoir lgislatif. Dans le droit musulman traditionnel, la source du droit est le Coran, et le souverain ne possde pas non plus ce pouvoir : il est le serviteur du droit, non son matre. Dans beaucoup de socits africaines, l'homme n'a que le pouvoir de dire le droit : il revient aux mythes seuls de le crer. Nos socits semblent s'carter de ces modles dans la mesure o elles affirment au contraire la puissance de l'homme sur le droit, dont le lgislateur est une des figures marquantes. En ralit, elles ne font que transfrer la loi, qu'elle mane de Dieu, du Prince, et maintenant du Peuple, les caractristiques du mythe dans les socits traditionnelles : le discours lgislatif, nonc sur le mode impratif ou conditionnel, contient, comme le mythe, nonc sur le mode narratif, un ensemble de propositions normatives. Dans nos socits modernes, qui valorisent le changement, la matrise de l'homme sur le droit par le maniement du pouvoir lgislatif est cense faciliter l'volution sociale. Mais n'en rsulte-t-il pas une trop grande plasticit du droit, qui peut aboutir au rsultat inverse, au dferlement de moins en moins contrl du droit sur l'homme ? Les phnomnes d'inflation lgislative et rglementaire dont s'inquitent nos juristes inclinent le penser. Si
Cf. Histoire de la famille, I (op. cit. infra, 171), 29-32, la thorie de Radcliffe-Brown sur les relations avunculaires, et sa critique par C. Lvi-Strauss.
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bien que la matrise de l'homme par le mythe pourrait peut-tre mieux le protger que celle de l'homme sur la loi 1 . En conclusion, le mythe, en usant d'un langage mtaphorique et analogique, institue des classifications en lesquelles s'ordonne la communication entre les tres vivants aux niveaux visible et invisible, afin que le dsordre ne puisse l'emporter sur l'ordre. L'ordre juridique idal qu'il institue valorise donc la continuit et l'quilibre, en affirmant la volont de la socit traditionnelle de matriser la fois le temps, les hommes et les choses. La loi mythique diffre de la loi moderne principalement en ce qu'elle appartient non un homme ou un organe, [p. 190] mais la socit tout entire travers la diversit des groupes qui la constituent. 118 LA COUTUME. Le droit traditionnel diffre aussi du droit moderne dans la hirarchie qu'il tablit entre les sources du droit : la coutume y joue un rle fondamental. En gnral, les juristes occidentaux la dfinissent comme un usage prolong tenu pour obligatoire et insistent sur sa souplesse, sur la facilit avec laquelle elle s'adapte l'volution des murs. C'est l mlanger l'ordre de l'idal et celui du vcu. Nous verrons plus loin 2 que la coutume n'est point immuable, et volue suivant les besoins du groupe social qui l'engendre. Mais, idalement, ceux qui l'appliquent valorisent sa fonction de rptition du pass quitte, le cas chant, l'adapter aux ncessits du changement. En effet, le premier caractre de la coutume dans l'ordre idal est sa rptivit. Elle consiste en une srie d'actes semblables qui forment un modle de comportement social, en gnral lgitims par leur liaison au mythe. Ainsi se trouvent rsolus deux problmes : celui de l'origine (attribue au mythe), celui de la lgitimit (on doit rpter inlassablement le mythe sous peine de s'aliner les puissances invisibles qui protgent la communaut) de la coutume. Les anctres jouent souvent le rle de relais entre les vivants et le mythe. Beaucoup d'ethnologues qui interrogeaient des autochtones sur la rationalit de telle ou telle coutume se sont vu rpondre : Nous faisons ainsi parce que nos parents l'ont toujours fait . La rponse faite au dbut de ce sicle par un Inuit Iglulik K. Rasmussen montre bien le conflit entre les deux logiques, celle de l'observateur, base sur la rationalit, et celle de l'autochtone, fonde sur l'exprience : Trop penser ne conduit qu'au dsordre... Nous, les Inuit, nous ne prtendons pas donner de solutions toutes les nigmes. Nous rptons les vieilles histoires comme on nous les a racontes, et avec les mots dont nous nous souvenons... Vous voulez toujours que ces choses surnaturelles aient un sens, mais nous ne nous tracassons pas ce sujet. Nous
... si l'on peut considrer que le rve est le scintillement nocturne qui permet la pense de rester enfouie dans l'obscurit du sommeil, le soubassement des mythes est, lui, l'ombre que l'esprit se fait lui-mme pour pouvoir, sans s'aveugler, affronter l'clat du jour (P. Smith, La nature des mythes, op. cit. infra, 129, p. 729). Cf. infra, 130.
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sommes contents de ne pas comprendre 1 . Ce refoulement dans le pass mythique de l'origine de la coutume tmoigne en fait de son second caractre, sa spontanit. Son [p. 191] apparition n'est en gnral pas date suivant le temps terrestre dans la mmoire de ceux qui l'appliquent : on constate une coutume alors qu'elle est dj forme plus qu'on n'assiste consciemment sa naissance. Enfin, la coutume est obligatoire. Non seulement parce que la nature mme de son mcanisme repose sur la rptition, mais plus encore parce qu' l'enfreindre, on encourt les sanctions des puissances surnaturelles, auxquelles peuvent s'adjoindre celles de la communaut des vivants. 119 L'INTERPRTATION DU DROIT ET LE RGLEMENT DES CONFLITS. Les rgles juridiques issues des mythes et des coutumes peuvent ncessiter une interprtation pour mieux s'appliquer. C'est normalement le rle des notables et des anciens qui doivent, le plus souvent l'occasion du rglement des conflits, rappeler les rgles fondamentales ou les dduire des comportements observs. Afin d'actualiser dans le prsent l'ordre idal et le faire triompher du dsordre du vcu, l'institution charge de dire le droit procde suivant une technique dite d'accumulation des sources. Aucune source nouvelle ne peut en remplacer une ancienne, elle s'ajoute aux prcdentes sans les dtruire. Mais, idalement, l'homme n'est pas le seul tre apte concrtiser le droit par une sanction : la mdiation assure par les esprits s'ajoute celle exerce par les hommes. Les esprits ancestraux sont les gardiens du mythe et des coutumes et peuvent intervenir directement en infligeant la maladie ou la mort. L'homme peut aussi les solliciter par l'intermdiaire de la maldiction, qui aboutira aux mmes rsultats. D'o l'importance cruciale, dans certaines socits, du pouvoir de maudire et des jurements imprcatoires qui se traduisent par des formules et des gestes ritualiss 2 : comme le bien, le mal doit retourner sur celui qui en est l'origine, trajet auquel aideront les esprits, ou qu'ils engageront eux-mmes, s'ils s'estiment offenss par la violation des rgles s'imposant aux vivants. Mais envisager le conflit, c'est aborder l'tude de l'ordre du vcu.
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Cit. par K. Rasmussen, Intellectual Culture of the Iglulik Eskimos, Reports of the fifth Thule Expedition, VIII, 1-2 (Copenhagen, 1931), p. 502. Il arrive encore, dans nos propres socits, que l'on jure sur la tte d'une personne qui nous est chre, et ce n'est jamais la lgre que nous maudirons, ventuellement, celui envers qui nous prouvons du ressentiment. Par ailleurs, le serment est toujours utilis devant nos juridictions
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[p. 192]
Section II L'ordre juridique vcu

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Toute socit possde un ordre juridique idal qui ne peut demeurer intact lorsqu'il s'inscrit dans l'ordre du vcu. La valorisation de l'harmonie et de l'quilibre ne prend vritablement son sens que lorsqu'on la confronte aux tensions et aux conflits du monde rel : or ceux-ci ne sont pas pargns aux socits traditionnelles, mme si elles tentent de les prvenir ou de les rgler de la faon la moins perturbante pour la socit. De mme, si est valorise la complmentarit entre les groupes sociaux, ceux-ci n'en sont pas moins porteurs de valeurs spcifiques, qui peuvent tre contradictoires. En gnral, l'un d'entre eux domine, mais les autres persistent, valoriss seulement par certains groupes, ou s'exprimant sous des formes voiles. Le contrle social opr par le droit dans l'ordre du vcu a pour objet de grer les conflits qui peuvent rsulter de cet tat de fait, soit en restaurant l'ordre initial, soit en en crant un nouveau, cela en respectant du mieux possible les principes contenus dans l'ordre idal. Ce contrle s'exerce dans le cadre de trois relations fondamentales auxquelles participe tout sujet de droit, d'o natront un certain nombre de consquences juridiques.
I | LA COMBINAISON ENTRE LA TRIPLE MATRISE ET LES TROIS RELATIONS FONDAMENTALES

120 LES TROIS RELATIONS FONDAMENTALES : HOMME, CHOSE, DIEU. Dans les socits traditionnelles africaines, le sujet de droit est pris dans trois sries de relations, qui se combinent avec les trois matrises que nous venons de dfinir. La premire relation est celle de l'homme l'homme. Elle dpend de la place reconnue aux individus par rapport la socit et du niveau auquel on envisage leurs activits. Tantt seront valoriss les rapports de groupe groupe, de groupe individus, ou d'individu groupe. Elle est essentielle dans le domaine de la prvention et du rglement des conflits. La deuxime relation est celle de l'homme aux dieux. Elle vise [p. 193] la matrise du temps, et par l celle des individus. Elle intervient dans le domaine parental, o le culte des anctres et de leur tombeau organise les communauts parentales ; dans le domaine politique, o le pouvoir est frquemment sacralis ; accessoirement dans le domaine foncier, o elle sert lgitimer ou protger certains droits.
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La troisime relation est celle de l'homme aux choses. Elle vise d'abord la matrise de l'espace, puis celle du temps. Elle est vidente dans le domaine foncier, o elle sert prciser les modes d'utilisation de l'espace et du sol, mais elle joue aussi un rle dans d'autres domaines : relations parentales (o interviennent les rapports rsidentiels), matrimoniales (rapports dotaux et contreprestations), politiques (la dtention des biens est souvent la marque et le moyen du pouvoir). Ces trois relations se combinent avec la triple matrise des individus, de l'espace et du temps tudie plus haut 1 . 121 LA CONJONCTION ENTRE L'IDAL ET LE VCU. Elle est assure par celle des trois relations fondamentales avec les trois types de matrise. chacune des associations entre relation et type de matrise correspond un objectif appartenant l'ordre idal, et un caractre concret rsultant de l'inscription de cette association dans le vcu. On peut rsumer l'ensemble de ces rapports dans le tableau suivant 2 :
Relations Relation homme-homme Relation homme-chose Relation homme-dieu
Matrise Matrise des individus Matrise de l'espace Matrise du temps
Objectifs Continuit sociale Continuit et quilibre sociaux quilibre social
Caractres concrets Tensions et conflits Ralisme du droit Stratification du droit
Chaque champ socio-juridique utilise suivant une formule qui lui est propre ces trois couples relations-matrise : chaque couple est utilis, mais avec une intensit diffrente. Dans le droit de la terre, les deux [p. 194] relations immdiates sont la relation homme-chose, qui fixe les modes d'utilisation de la terre, et la relation homme-homme, qui inscrit dans l'espace les hirarchies sociales. La relation homme-dieu sert pour sa part lgitimer l'acte juridique produit par les deux autres, et le protge par des reprsentations juridiques, en divinisant la terre et ritualisant son utilisation. Ainsi, les Dogon disent que ... pleurer le mort, c'est semer le grain , ce qui signifie que le lien unissant l'homme la terre est aussi celui qui le relie aux anctres. Pour les Agni, ... ce n'est pas l'homme qui possde la terre, mais la terre qui possde l'homme . Ces adages traduisent un mcanisme : la dialectisation, au moyen de croyances religieuses
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Cf. supra, 116. D'aprs E. Le Roy, Mthodologie de l'anthropologie juridique (op. cit. supra, 112), p. 70.
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communes, des relations homme-homme et homme-chose dfinissant l'acte juridique, par la relation homme-dieu. Dans l'organisation politique, la relation homme-homme dfinit les comptences de l'autorit, la relation homme-chose organise les moyens et les instruments du pouvoir, tandis que la relation homme-dieu lgitime le pouvoir en le sacralisant. On peut penser avec E. Le Roy que la complexit de ces mcanismes est une des consquences de l'oralit juridique. En droit traditionnel, l'absence de preuve crite pourrait fragiliser les actes juridiques. Il est donc ncessaire de les garantir par la mise en jeu de plusieurs relations associes. Ainsi, dans le droit de la terre, il est extrmement risqu pour les parties de remettre en cause les actes juridiques en raison des sanctions qui ne manqueraient pas de suivre une ventuelle violation du lien homme-dieu qu'ils impliquent, qui s'ajouteraient celles issues de la socit terrestre. En bref, l'oralit juridique n'est pas moins sre que l'crit, mais elle organise diffremment la protection des actes juridiques. C'est partir de ces trois relations fondamentales qu'il nous faut maintenant tudier les caractristiques qu'offre le droit concrtement vcu par les socits traditionnelles.
II | LES CARACTRES DU DROIT VCU

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Le droit vcu des socits traditionnelles prsente trois caractres principaux : le ralisme, la stratification, le conflit. Y correspondent les relations hommechose, homme-dieu, homme-homme. 122 LA RELATION HOMME-CHOSE ET LE RALISME JURIDIQUE. La relation homme-chose pntre le domaine du droit et lui donne [p. 195] un caractre concret. La langue utilise dans les relations juridiques est souvent celle de la vie courante. Ainsi les Wolof qualifient-ils de mariage de sable une union qui ne vise pas la procration : il est de ce fait fragile, et risque de se dissoudre comme une poigne de sable qui file entre les doigts. Ce refus de l'abstraction explique que certains concepts du droit occidental soient trangers au droit traditionnel. Non que la pense juridique traditionnelle soit moins volue , mais parce qu'elle obit une autre logique. Ainsi la personnalit morale est-elle inconnue, comme les notions unitaires de chose ou d' action . Dans l'acte contractuel, on considrera moins la volont individuelle que l'engagement rel d'oprer le transfert d'un bien. En matire dlictuelle, c'est moins la faute qui est sanctionne que l'absence de rciprocit et d'quilibre des comportements entre les droits et les obligations de chacun et au
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profit de tous. Le rglement des conflits s'opre moins par le recours impersonnel des normes explicites et prtablies que par des procdures trs concrtes, auxquelles participent non seulement un juge, mais la communaut et ventuellement les parties elles-mmes. On change dans ces runions des adages, des maximes ou des charades, et l'habilet oratoire de ceux qui les avancent est dterminante ; petit petit, on parvient ainsi aux bases d'un rglement du litige. Dernier exemple, celui des fictions juridiques : dans la plupart des cas, celles-ci reposent sur la ralisation d'actes concrets 1 . Ainsi, chez les Fang, l'individu qui a subi un dommage, au lieu de demander directement rparation celui qui en est la cause, se rend dans un village diffrent de celui o habite le fautif et y tue la premire chvre qu'il y voit (ou mme une femme, dans les cas extrmes). Celui qui a caus le dommage initial est donc deux fois coupable : de l'acte qu'il a commis l'encontre de sa victime, de celui qu'elle a elle-mme accompli en tuant un animal ou une femme innocents . Si droutantes que puissent nous paratre certaines de ces pratiques qu'il engendre, ce raisonnement juridique n'est pas infrieur (ou suprieur) celui du droit occidental : il est simplement autre. La preuve en est que lorsque, dans certaines socits africaines, le pouvoir politique se diffrencie du pouvoir parental, la pense africaine rvle sa capacit de transformer le raisonnement juridique dans le sens de l'abstraction, [p. 196] et le rapproche ainsi du ntre. Un langage juridique spcifique apparat alors, et la spcialisation en matire judiciaire devient plus pousse : les procdures sont diffrencies (on distinguera entre l'acte d'arbitrage, l'appel, le jugement en dernier recours auprs du souverain), le formalisme accompagnant les diffrents modes de preuve est plus dvelopp. Ces processus confirment que plus la structure sociale se complexifie, plus le droit s'intensifie. Ce qui nous amne tudier le rle jou par les structures socio-politiques dans la stratification du droit. 123 LA STRATIFICATION DU DROIT. La relation homme-dieu apparat souvent dans l'organisation socio-politique pour la lgitimer, que cette organisation repose principalement sur l'organisation parentale ou sur un pouvoir politique plus ou moins distinct de cette organisation. Le rle du droit est variable suivant les types de structuration auxquels on se rfre, que l'on peut regrouper en quatre types principaux. Structure sociale lmentaire. L'organisation parentale assure la totalit des fonctions politiques. Les diffrents groupes sociaux sont parentaliss : les relations sociales sont conues en termes de parent. Ce type de structure sociale valorise les rapports internes aux groupes, qui restent relativement clos sur euxmmes. Y correspond un appareil juridique principalement mythique, plus ax sur
Sur les fictions juridiques en droit traditionnel africain, cf., pour une vue gnrale : T. Olawale Elias, La Nature du droit coutumier africain, Paris, Prsence africaine, 1961, p. 195-204.
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des reprsentations que sur des rgles, et valorisant la continuit plus que le changement. Structure sociale semi-lmentaire. Le pouvoir parental et le pouvoir politique sont distincts, mais associs par un lien d'interdpendance. Aux liens internes aux groupes s'ajoutent des liens externes, souvent conus comme le prolongement des liens internes chacun de ces groupes : des groupes s'allieront en concluant, par exemple, des alliances matrimoniales (dans la socit fodale, les relations de vassalit sont reprsentes par un rapport de parent entre le vassal et le seigneur). C'est pourquoi ces relations seront dites internesexternes . Y correspond un appareil juridique doublement stratifi : au niveau mythique s'ajoute un niveau coutumier. Apparaissent des juridictions familiales (le chef de famille rgle les litiges essentiellement par la conciliation) et interfamiliales (larbitrage y est la procdure la plus utilise, dans la mesure o il n'existe pas de pouvoir judiciaire extrieur et suprieur qui puisse imposer sa dcision). Structure sociale semi-complexe. Les pouvoirs politique et [p. 197] parental y sont nettement spars. Le pouvoir politique tend la centralisation. Il s'labore dans le cadre de classes d'ge, de castes ou d'organisations territoriales. Aux liens internes et internes-externes va s'ajouter un nouveau type de liens. Les groupes sociaux sont ordonns en divisions plus tranches que dans les socits structure semi-lmentaires et leurs rapports tendent tre rgis par des liens externes de nature spcifique qui prennent souvent la forme de conventions. Soit ces conventions sont suprieures aux groupes : ce sont alors les lois traditionnelles. Soit elles sont conclues entre les groupes eux-mmes, leur niveau : il s'agit alors de pactes politiques, matrimoniaux, conomiques, etc. ce type de structure sociale correspond un appareil juridique triplement stratifi : aux niveaux mythique et coutumier s'ajoute un niveau lgaliste. L'appareil lgaliste, conformment au principe d'accumulation des sources 1 , ne rompt pas avec le mythe et la coutume, mais tend prioritairement formuler des normes juridiques prcises, et se donner des institutions spcifiques : ordres judiciaires spcialiss, jugement en contentieux, organisation administrative. Un droit des contrats apparat, distingu des dons et des dations. Dans le domaine du droit foncier nat un systme de rpartition des terres 2 qui rgle les rapports entre les groupes et remplit les fonctions d'un rgime foncier. Structure sociale complexe. En sont dotes certaines socits traditionnelles, qui connaissent alors une concentration des institutions politiques au niveau urbain. Mais ce phnomne est assez rare, alors qu'au contraire la structure complexe caractrise la plupart des socits occidentales depuis la formation des Cits-tats dans l'Antiquit. Dans cette structure, le pouvoir parental s'efface et ne rgit plus que les relations familiales, tandis que le pouvoir dans la socit globale
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Cf. supra, 119. Cf. infra, 155.
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est assur par une pluralit d'organisations o dominent celles qui sont spcialises dans l'exercice du pouvoir politique, et qui permet la forme de ltat. Celui-ci tend atomiser les groupes ou nier officiellement leur existence. En consquence, les liens sociaux sont regroups par le droit suivant la dichotomie public-priv : il n'y a de liens qu'entre les individus et ltat, ou entre les individus. la structure sociale complexe [p. 198] correspond une quadruple stratification des sources du droit : les deux premires (mythe, coutume) sont minorises ; la troisime (loi) se renforce, et tend se confondre avec la quatrime, l'ordre juridique tatique, l'tat entendant exercer son monopole sur la loi. 124 LE RGLEMENT DES CONFLITS : LA JUSTICE TRADITIONNELLE. Associe la matrise des individus, la relation hommehomme permet la socit de se perptuer et de faire face aux conflits et aux tensions, soit en restaurant l'quilibre initial, soit en en trouvant un nouveau. De faon globale, la justice traditionnelle tend moins appliquer des normes prtablies qu' parvenir l'instauration d'un quilibre social suite une perturbation. Ce principe gnral que l'on peut nommer paradigme judiciaire traditionnel est appliqu par des institutions judiciaires qui diffrent suivant les quatre types de structures sociales cites plus haut. Structure sociale lmentaire. Dans ces socits, les relations sont rgles par le droit l'intrieur du groupe, et par la force l'extrieur. La justice ne peut donc s'organiser que dans les rapports internes au groupe. Il n'existe pas ici de juge spcialis, de critres de comptence, ou de procdures d'appel. L'arbitrage et la dcision contentieuse sont exclus. Les litiges sont donc rgls par la voie de la conciliation. Le conciliateur va s'efforcer de convaincre les protagonistes de revenir l'tat de paix : l'un d'entre eux donnera une compensation raisonnable que l'autre Structure sociale semi-lmentaire. Ces socits connaissent deux sources du droit, le mythe et la coutume. L'organisation judiciaire est galement dualiste. Soit elle relve du droit mythique : la juridiction est alors essentiellement familiale et utilise la conciliation. Soit elle relve du droit coutumier : la juridiction est alors inter-familiale et utilise l'arbitrage. Ainsi, chez les Kikuyu (Kenya) trouve-t-on deux ordres de juridiction : la juridiction familiale au niveau du mwaki, prside par le chef de famille tendue qui agit en conciliateur ; la juridiction du clan (kiama), o le rglement des litiges inter-familiaux est assur par des arbitrages. Structure sociale semi-complexe. Ces socits connaissent trois sources du droit (mythe, coutume, loi), d'o une triple organisation [p. 199] judiciaire : justice familiale, justice communautaire (ou inter-familiale), justice du pouvoir politique. Les socits Dogon (Mali), gouvernement limit ; Nkomi (Gabon), tat dcentralis ; Wolof (Sngal), tat autocratique (du XVIIIe au XIXe sicle), tmoignent de cette tripartition. Sous des formes diverses, les deux
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premiers niveaux de juridiction prsentent les caractristiques dfinies plus haut 1 . Si les parties ne sont pas satisfaites par la justice communautaire, elles peuvent s'adresser la justice politique. La forme de la justice politique dpend de celle de l'organisation politique. Celle-ci peut s'exprimer officiellement par des institutions administratives hirarchises. Mais l'organisation politique peut aussi s'exprimer officieusement, par le canal d'institutions parallles, qui recoupent horizontalement les institutions prcdentes. Ainsi en est-il de la justice confrrique chez les Dogon : la socit des masques, uniquement compose de mles censs reprsenter les morts, est comptente pour trancher tous les conflits importants, notamment ceux o sont impliques des femmes. Le type de justice rendue par ces juridictions politiques est de type contentieux. La sentence s'impose aux parties. ct des rparations et compensations auxquelles le fautif doit se livrer sous peine d'injonction qui aggraverait son cas, apparaissent des peines, dtermines selon le degr de culpabilit, qui peuvent revtir des formes varies : morales (blme public), corporelles (mutilations), privation de libert, exil, peine capitale. Structure sociale complexe. Dans ces socits (les socits occidentales en sont l'exemple type), la loi tatique est la principale source du droit. La justice est officiellement le monopole de l'tat ( Personne n'a le droit de se faire justice luimme ), qu'elle soit rendue directement par des juridictions tatiques, ou par d'autres types de juridictions dont l'tat autorise limitativement le fonctionnement. Si la conciliation, la mdiation et l'arbitrage restent possibles, la forme la plus rpandue de justice consiste dans le jugement contentieux. L'ensemble des relations existant entre la structure sociale, les niveaux de la stratification du droit et de l'organisation judiciaire peut tre rsum dans le tableau suivant 2 :
Pour plus de dtails sur l'organisation de ces juridictions, cf. E. Le Roy, Justice africaine et oralit juridique, Bulletin de lInstitut franais dAfrique noire, XXXVI, sr. B, n 3 (1974), p. 583-587. Nous reproduisons, en le modifiant lgrement, le tableau dress par E. Le Roy, Justice africaine et oralit juridique (op. cil. supra, note 12), p. 574.
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[p. 200] Penser la diversit

Organisation sociale Structure socitale lmentaire (pouvoir parental) semi-lmentaire (pouvoir parentalopolitique) ORALIT
ET COMMUNAUTARISME
Types de relations internes au groupe de parent internes, internesexternes par alliances
Appellation de l'appareil juridique mythique coutumier
Sources du droit usages originels usages originels + coutumes
Conceptions du systme juridique
Organisation judiciaire justice de conciliation, interne au groupe
accumulation des sources et des techniques du droit
justice de conciliation, interne au groupe + justice arbitrale interfamiliale justice de conciliation, interne au groupe + justice arbitrale interfamiliale + justices politiques en contentieux
semi-complexe (dualit de pouvoirs parental et politique)
internes, interneslgaliste externes, externes, par traits ou accords entre communauts
usages originels + coutumes + loi orale et convention
complexe (pluralit de pouvoirs avec minoration du parental)
valorisation des relations externes, surtout au dtriment des relations internes
lgaliste
dveloppement de la loi traditionnelle et des conventions. Usages et coutumes sont des sources secondaires loi/convention coutume (source accessoire)
utilisation conjugue des rapports hommehommes, hommechose, homme-Dieu minoration ou remplacement des sources les plus anciennes, recours l'acte crit
justice tatique et inter-tatique (juridictions internationales)
CRITURE INDIVIDUALISME ou COLLECTIVISME
complexe (pluralit de prives ou publiques, pouvoirs non nationales ou parentaux) internationales
Lgaliste-tatique
[p. 201] Outre les relations dj tudies, ce tableau fait apparatre une dernire donne, concernant le modle de relations sociales privilgi par les socits traditionnelles (modle communautariste), et sa liaison avec un systme de droit oral. C'est ce problme qu'il nous faut maintenant tudier.
Section III Oralit juridique et modle communautariste

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L'oralit juridique est un mode de communication qui favorise la formation d'un modle de relations sociales. Celui-ci n'est ni individualiste, ni collectiviste, mais communautariste.
I | L'ORALIT JURIDIQUE
125 LA VISION CLASSIQUE DE L'ORALIT JURIDIQUE. Les thories juridiques classiques offrent en gnral une vision pjorative de l'oralit juridique. Celle-ci est dfinie ngativement par rapport au droit crit. Ce type de jugement est notre sens fortement empreint d'volutionnisme, et doit tre critiqu : il est certain que le passage de l'oral l'crit est le signe d'une profonde mutation, il est moins sr que cette mutation soit un progrs, qui relguerait l'oralit un stade primitif de la pense humaine. En effet, l'observation historique permet de constater que le passage l'criture accompagne frquemment la mise en place d'un pouvoir vocation unitaire, qu'il soit religieux 1 ou laque, ltat se substituant Dieu, ainsi qu'il est advenu dans nos socits occidentales. Or, il n'est pas certain que ces transitions correspondent pour l'individu un accroissement de sa scurit. Comme le montre J. Goody, l'criture favorise l'abstraction et la [p. 202] perte de la matrise du droit par l'individu, ainsi que l'mergence d'un groupe spcialis les juristes dans son dcryptage. L'interprtation d'un texte crit est en effet plus difficile que celle de la parole et favorise les manipulations : au contraire de la communication orale, o il est toujours possible de questionner le locuteur, le texte ne peut rpondre de lui-mme. Par ailleurs, l'crit s'exprime plus volontiers
1
La prminence croissante d'un Dieu suprme semble galement lie d'une manire plus complexe ce dveloppement qui a trait l'adolescence et la tenue d'archives, la thodice et au problme du Mal (J. Goody, La Logique de l'criture, Paris, A. Colin, 1986, p. 55).
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par des normes caractre gnral, qu'il revient au mme personnel spcialis jurisconsultes et juges d'adapter aux cas concrets. De plus, les actes juridiques deviennent plus complexes, car leur mmorisation est plus facile que dans un systme oral. Tous ces facteurs convergent pour dpossder du droit l'individu moyen. Ce phnomne est trs frquent dans nos socits ; il caractrise aussi celles qui, dans le pass, s'en sont remises l'crit (l'adage romain bien connu ne dit pas que chacun connat la loi, mais qu'il est cens la connatre...). Plus abstrait, le droit devient aussi plus impersonnel, les sanctions moins flexibles, l'inverse de ce qui se passe dans les socits traditionnelles. Il semble donc permis de douter que l'criture constitue, partout et toujours, un progrs, et, que le droit crit soit suprieur au droit oral : loin de librer l'homme, l'criture ne serait-elle qu'une invention destine mieux l'asservir 1 ? Il semble en tout cas que les caractres propres la communication orale favorisent la constitution d'un modle de relations sociales communautaire, o l'individu n'est pas isol face un pouvoir unique, ni asservi par les groupes auxquels il est intgr. [p. 203] 126 ORALIT JURIDIQUE ET COMMUNAUTARISME. Si l'criture insiste surtout sur le message qu'elle vhicule et tend l'anonymat des relations sociales, l'oralit valorise l'individualisation des rapports sociaux. Si le contenu du message oral est important, les qualits individuelles, la position sociale de celui qui le dlivre le sont tout autant. Cette individualisation du message va de pair avec les contraintes matrielles impliques par l'oralit : mme lorsqu'existent
1
C'est dans cette direction que semble incliner C. Lvi-Strauss : Aprs avoir limin tous les critres proposs pour distinguer la barbarie de la civilisation, on aimerait au moins retenir celui-l : peuples avec ou sans criture, les uns capables de cumuler les acquisitions anciennes et progressant de plus en plus vite vers le but qu'ils se sont assign, tandis que les autres, impuissant retenir le pass au-del de cette frange que la mmoire individuelle suffit fixer, resteraient prisonniers d'une histoire fluctuante laquelle manqueraient toujours une origine et la conscience durable du progrs. Pourtant, rien de ce que nous savons de l'criture ne justifie une telle conception [...]. Au nolithique, l'humanit a accompli des pas de gant sans le secours de l'criture ; avec elle, les civilisations historiques de l'Occident ont longtemps stagn [...]. Le seul phnomne qui l'ait fidlement accompagne est la formation des cits et des empires, c'est--dire l'intgration dans un systme politique d'un nombre considrable d'individus et leur hirarchisation en castes et classes. Telle est en tout cas l'volution typique laquelle on assiste, depuis l'gypte jusqu' la Chine, au moment o l'criture fait son dbut : elle pourrait favoriser l'exploitation des hommes avant leur illumination [...]. Si mon hypothse est exacte, il faut admettre que la fonction primaire de la communication crite est de faciliter l'asservissement (C. Lvi-Strauss, Tristes tropiques, Paris, Plon, 1955, p. 342-344). Cf. galement : L'criture est apparue dans l'histoire de l'humanit entre le IIIe et le IVe millnaire avant notre re, un moment o l'humanit avait dj accompli ses dcouvertes les plus essentielles et les plus fondamentales : non pas avant, mais au lendemain de ce qu'on a appel "la rvolution nolithique" (G. Charbonnier, Entretiens avec C. Lvi-Strauss, Paris, Plon-Julliard, 1961, p. 30-31).
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certains media techniques (messages tambourins ou pris en charge par des coureurs ou des cavaliers), la parole ne peut se propager au-del d'une distance maximale relativement rduite. Les groupes concerns ne peuvent donc tre trop tendus. L'oralit implique donc une double proximit : gographique et sociale (la relation inter-individuelle doit tre assez troite pour que la parole puisse tre reue). Mais l'oralit ne valorise pas seulement les relations inter-individuelles. Car les groupes qui composent la socit jouent un rle dterminant dans la conservation de la parole : eux, et non un texte crit, incombe la mmorisation du message. Celle-ci est d'autant plus spcialise que la socit est plus stratifie et que la conservation des paroles est politiquement dcisive. Ainsi, le choix par une socit de l'criture ou de l'oralit influe-t-il, en mme temps qu'il l'exprime, sur l'quilibre des relations entre les individus et les groupes. L'criture permettra de valoriser tantt l'individu (exprience romaine, prolonge par les droits occidentaux), tantt le groupe (droit sumrien, de nombreux droits orientaux, et le droit sovitique contemporain). L'criture permet en effet une matrise du temps plus pousse et plus facile que l'oralit. Elle est un instrument du pouvoir relativement ais manipuler, cause de son anonymat, et s'adapte bien des socits fortement hirarchises, complexes, centres sur l'individu ou sur le groupe ; l'oralit parat a priori plus rudimentaire : le message oral est limit dans sa porte, plus difficile conserver. Pourtant, cette apparente fragilit tend la prservation d'un modle social plus quilibr le communautarisme o groupes et individus, dans le ncessaire besoin qu'ils ont les uns des autres, collaborent plus qu'ils ne s'opposent.
II | LE MODLE COMMUNAUTARISTE
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Le modle communautariste valorise le pluralisme pour tendre la complmentarit, la fois entre les communauts et entre les groupes et les individus. [p. 204] 127 LE MODLE COMMUNAUTARISTE ET LES COMMUNAUTS. la diffrence des modles individualiste et collectiviste, le communautarisme s'efforce d'tablir entre l'individu et le groupe des relations quilibres : le groupe doit tre constitu de telle sorte qu'il permette aux individus de s'panouir travers lui. On nommera communauts les ensembles sociaux ainsi labors. Pour M. Alliot, la communaut se dfinit par un triple partage.
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Partage d'une mme vie : il s'exprime dans des domaines trs varis : partage d'une langue commune, des mmes anctres et divinits, d'un mme espace, des mmes amis et ennemis. Partage de la totalit des spcificits : les communauts valorisent plus leurs spcificits que leurs similitudes, les hirarchies que l'galit. Mais ces spcificits elles-mmes sont partages, puisqu'elles ne constituent pas des foyers de tension ou d'opposition entre les groupes qui en sont porteurs. Au contraire, ceux-ci ont tendance se penser comme complmentaires. Cette conviction est affirme plusieurs niveaux. Sur le plan religieux, Dieu, en Afrique noire comme chez les anciens Grecs, se prsente souvent sous la forme de sept ou neuf puissances diffrentes, hirarchises et inter-dpendantes. Sur le plan mythique, la plupart des mythes de fondation de communauts montrent que des individus semblables ne peuvent plus fonder la socit politique si au pralable ils ne se sont pas diffrencis (alors que pour beaucoup de penseurs occidentaux de l'ge classique Hobbes et les thoriciens du contrat social la socit ne peut tre fonde au contraire que sur la similitude). Sur le plan social, chacune des catgories a besoin de sa voisine : le paysan, qui n'a pas le droit de travailler le mtal, a besoin du forgeron qui, ne pouvant travailler la terre, attend sa nourriture du paysan ; le mme paysan a besoin du matre de la terre et du matre de la pluie qui ne serviraient rien sans lui ; la loi d'exogamie rend chaque lignage tributaire des autres, etc. Sur le plan politique, le modle communautariste est polyarchique. Dans chaque groupe existe non pas un pouvoir unique et suprieur aux autres, mais des pouvoirs de nature diffrente sur divers lments (sur l'air, la terre, la mer et le feu chez les Duala du Cameroun ; la terre, les eaux ou la brousse chez les Toucouleur). Ces pouvoirs sont inter-dpendants les uns des autres, ce qui vite que l'un d'entre eux, sauf en cas de crise, puisse devenir absolu. Partage d'un champ dcisionnel commun. Chaque communaut [p. 205] se dfinit aussi par le partage d'un mme systme de rgles qu'elle dtermine de faon autonome. Ces rgles sont essentiellement coutumires, car manant de la communaut elle-mme, alors que la loi, au sens moderne du terme, est plutt l'instrument de domination d'une fraction du groupe sur les autres, ou d'une autorit extrieure au groupe sur celui-ci. Les diffrentes communauts participent la structure complmentariste et polyarchique qui domine le modle communautariste. En effet, tout individu, au cours de sa vie, s'inscrit dans plusieurs communauts, suivant des modalits variables, mais qui dessinent un paysage toujours mouvant. Ainsi, en se mariant, l'homme cre une nouvelle communaut de vie, la famille conjugale, qui deviendra famille de procration. Il accdera ainsi de nouvelles responsabilits dans les communauts lignagres, dont il pourra terme devenir le chef. Mais le mariage lui fait aussi quitter, parmi les communauts minoritaires, la classe d'ge des cadets, pour devenir forgeron ou pcheur, ce qui l'introduit dans une autre minorit. Le mariage peut galement
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mettre fin ses ventuelles obligations de client envers un patron, et l'introduire dans le conseil de village. Ces inscriptions multiples et mouvantes de l'individu dans des communauts diverses mais complmentaires empchent que l'une de ces communauts ne puisse dominer les autres de faon absolue. De plus, cette insertion de l'individu dans des groupes multiples dont l'existence est en gnral reconnue et valorise le situe au sein de rseaux sociaux spcialiss et personnaliss : si l'criture y est inconnue, ce n'est point par une quelconque infirmit de la pense, mais parce que ses corollaires la gnralisation et la diffusion du message crit, son anonymat vont contre-courant de la logique interne du systme social communautariste. Enfin, le pluralisme des communauts explique que les groupes ne puissent s'assujettir les individus : le modle communautariste fonctionne avec ces derniers, et non contre eux. 128 LE MODLE COMMUNAUTARISTE ET L'INDIVIDU. Soulignons tout d'abord l'ambigut du terme d' individu . Dans notre propre tradition, l'individu est la socit ce que l'atome fut longtemps la physique : inscable, indivisible. Le droit romain, relay plus tard par le christianisme, dfinit l'individu de faon unitaire, en utilisant la notion de personne : dsignant tout d'abord un masque tragique ou rituel, la [p. 206] persona est devenue synonyme de la vraie nature de l'individu, dtenteur de droits individuels et de privilges. cette structuration unitaire de l'individu, les socits africaines traditionnelles prfrent une organisation pluri-polaire de la personnalit : l'homme est un ensemble clat d'lments interdpendants, temporairement runis pendant la dure de la vie de l'individu, mais toujours susceptibles de dissociations par le fait du sujet lui-mme ou d'autrui. Ainsi les Wolof (Sngal) distinguent-ils trois principes fondamentaux : l'tre humain (nit), qui comprend le corps (garam) et le souffle (ruu) ; l'esprit (rab) la force vitale (fit). la mort, chaque principe retourne sa source le corps la terre, le ruu Dieu, le rab rejoint le monde invisible des anctres, le fit peut demeurer attach la ligne, d'o une ventuelle rincarnation de l'anctre. De l'individu la socit globale en passant par les communauts est donc affirme la conjonction entre le pluralisme et la complmentarit. C'est elle qui commande les rapports entre les individus et les groupes, qui obissent ce que l'on peut nommer la thorie africaine de la reprsentation. Le principe de base est simple : seuls les individus considrs comme reprsentants d'un groupe peuvent intervenir dans la vie juridique, en fonction des attributions reconnues au groupe dont l'individu relve. Suivant sa position dans la hirarchie sociale, chaque groupe aura un type propre de comptences, et seul son reprsentant sera habilit intervenir dans la vie juridique : le roi au niveau du royaume pour les comptences tatiques, le chef de lignage pour les affaires parentales, le chef de village pour l'administration locale, etc. Chaque reprsentant
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ne peut lui-mme entrer en contact avec un groupe similaire voisin qu'en passant par l'intermdiaire de celui qu'il reprsente : un roi ne traitera qu'avec un roi. Ce principe de reprsentation possde deux corollaires. Le premier est celui de l'attribution fonctionnelle des statuts : un individu ne devient ou demeure reprsentant d'un des groupes auxquels il appartient que s'il est capable d'en assurer la fonction. A priori, le contrle de ses comptences peut passer par des modalits de slection, des rites de passage, rsulter d'une initiation progressive. A posteriori, la dchance du statut est opre par le retrait de la fonction qui lui correspond. Le second est celui de la rciprocit des droits et des obligations. Plus [p. 207] le reprsentant d'un groupe dispose de droits importants, plus ses charges sont lourdes. Tels sont donc les principaux mcanismes qui commandent la vie juridique des socits traditionnelles d'Afrique noire. Dans les chapitres qui suivent, nous allons les voir l'uvre plus concrtement.
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129 BIBLIOGRAPHIE GNRALE. Notions gnrales sur les droits traditionnels dAfrique noire : T. Olawa Elias, La Nature du droit coutumier africain (Paris, Prsence Africaine, 1961), est utile par les exemples assez abondants qu'il contient, mais le cadre thorique a beaucoup vieilli. On consultera donc de prfrence : M. Alliot, Institutions prives africaines et malgaches, Introduction (p. 2-6), 1re, partie : L'tat et la pense juridique africaine (p. 3-21), 2 tomes (multigr., Paris, LAJP, 1970-1971) ; E. Le Roy, Cours dHistoire des institutions dAfrique noire, Document pdagogique n 1 : Mthodologie de l'anthropologie juridique (multigr., Paris, LAJP, 1976), p. 39-77. On trouvera exposes les thories d'E. Le Roy dans un texte de consultation plus aise : E. Le Roy, L'exprience juridique autochtone de l'Afrique noire contemporaine et le transfert des connaissances juridiques occidentales, dans Domination ou partage ? Dveloppement endogne et transfert des connaissances (Unesco, 1980), p. 93-118. On se reportera galement d'autres textes, de lecture plus facile, et qui constituent une bonne introduction au sujet : R. Verdier, Civilisations agraires et droits fonciers ngro-africains, Prsence africaine (1960), p. 24-33 ; du mme auteur : Une esquisse anthropologique des droits de tradition orale d'Afrique noire, Revue de Synthse, 118-119 (1985), p. 301-311 ; P.-L. AgondjoOkawe, Les domaines d'application des droits traditionnels, dans Encyclopdie juridique de l'Afrique, t. I : Ltat et le droit (Dakar, Nouvelles ditions africaines, 1982), p. 393-421. Sur le sacr et ses rapports avec le droit, on lira : Sacralit, pouvoir et droit en Afrique (Paris, ditions du CNRS, 1979, 228 p.) ; Prince Dika Akwanya Bonambela, La Sphre du sacr en Afrique noire (thse de 3e cycle en Anthropologie religieuse, Universit Paris VII, 1971, 357 p., multigr.). Sur les sources du droit traditionnel : Une synthse trs claire est donne par E. Le Roy-M. Wane, La formation des droits non tatiques , Encyclopdie juridique de lAfrique, t. I : L'tat et le droit (Dakar, Nouvelles ditions africaines, 1982), p. 353-391. Pour un aperu gnral sur le mythe, on lira : P. Smith, La nature des mythes, dans L'Unit de l'homme, dir. E. Morin et M. Piatelli-Palmarini (Paris, Le Seuil, 1974), p. 714-729. Au sujet de la coutume, on se reportera
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surtout : J. Poirier, L'originalit des droits coutumiers de l'Afrique noire, dans Droits de lAntiquit et sociologie juridique. Ml. H. Lvy-Brhl (Paris, Sirey, 1959), p. 485-495 ; E. Le Roy, L'esprit de la coutume et l'idologie de la loi, Symposium : La connaissance du droit en Afrique (Bruxelles, 2-3 dc. 1983), Acadmie royale des sciences d'outre-mer (1985), p. 210-240 ; L. Assier-Andrieu, Le juridique des anthropologues (op. cit. supra, 98), p. 90-94 ; K. Adjamagbo, Les Successions au Togo (thse 3e cycle Droit, Paris I, multigr., 1986), p. 130-170. Sur les structures politiques, quelques titres parmi beaucoup d'autres : E. Le Roy, Cours dHistoire des institutions africaines : les institutions politiques (multigr., Paris-Brazzaville, LAJP, 1971-1972), constitue une bonne prsentation des systmes politiques africains et de leurs rapports avec les systmes juridiques. On lira aussi : G. Balandier, Stratifications sociales primitives et pouvoir politique, dans Perspectives de la sociologie contemporaine. Hommages G. Gurvitch (Paris, PUF, 1968), p. 3-20 ; R. Motta, Aspetti tecnico-giuridici del potere nelle societ di interesse etnologico, Seminario di Scienze antropologiche, Istituto di Antropologia di Firenze, VI (1984), p. 39-46 ; J. Poirier, Les formes monarchiques du pouvoir dans l'Afrique noire pr-coloniale, Recueils de la Soc. Jean Bodin, t. XX : La Monocratie (Bruxelles, 1970), p. 177205. [p. 208] Sur l'oralit : Le texte fondamental est celui d'E. Le Roy, Justice africaine et oralit juridique, Une rinterprtation de l'organisation judiciaire traditionnelle la lumire d'une thorie gnrale du droit oral d'Afrique noire, Bulletin de lInstitut franais dAfrique noire, t. XXXVI, sr. B, n 3 (1974), p. 559-591. On lira aussi : R. Schott, Das GeschichtbewuBtein schriffloser Vlker, Archiv fr Begriffsgeschichte, 12 (1968), p. 166-205 ; E. Le Roy, Legal paradigm and legal discourse : the case of the law of French-speaking Black Africa, International Journal of Sociology of Law, 12 (1984), p. 1-22 (version franaise : Le paradigme et le discours juridique : le cas des droits d'Afrique noire, BLAJP, 4 [1981], p. 55-86) ; R. Verdier, Statique et dynamique des droits des civilisations de l'oralit, Archives de philosophie du droit, t. XXIX (1984), p. 251-259. Sur le modle communautariste : M. Alliot, Modles socitaux : les communauts (multigr., Paris, LAJP, 1980, 7 p.) ; E. Le Roy, Communauts d'Afrique noire et protection des droits de l'individu face au pouvoir, dans L'individu face au pouvoir, paratre dans les Recueils de la Soc. Bodin (Bruxelles, Dessain et Tolra). 130 L'VOLUTION DU DROIT TRADITIONNEL. Contrairement un prjug bien tabli, le droit traditionnel n'est pas immuable : aucune socit n'chappe au changement, qu'elle le repousse ou le valorise. Le mythe lui-mme est ractualis, rinterprt au cours du temps, dans la succession des rcits, proverbes et pratiques rituelles qui l'expriment. Le changement provient souvent de pressions externes la socit. C'est le cas lorsque se pose le problme de la coexistence sur le mme sol d'une population autochtone et de nouveaux venus. Soit les arrivants respectent le droit de premire occupation des autochtones : une alliance se noue entre les deux groupes et il y a coexistence entre matrise de la terre et chefferie politique. Mais, plus rarement, il peut arriver que les nouveaux venus se comportent en envahisseurs : il y a alors annexion, les autochtones perdent la matrise de leur terre : ils sont asservis, ou soumis des redevances foncires et des prestations de travail. Ces processus entranent donc une autonomisation du politique par rapport au stade originel o territoire, parent et pouvoir se trouveraient confondus. Cette autonomisation peut s'intensifier, et dboucher sur la formation de royaumes et d'tats, en gnral en raison de mouvements d'immigration. Dans ce cas, l'tat n'te pas tout rle politique ou judiciaire aux communauts parentales, mais rduit considrablement leur influence.
L'introduction de l'tat et de son droit dans une socit traditionnelle n'est donc pas ncessairement le fait de la colonisation occidentale. L'Afrique noire connut des tats autochtones. En revanche, tel ne fut pas le cas des socits Inuit. Tout dpend ici des conditions historiques particulires chaque socit et
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chaque grande aire gographique, Cependant, les changements introduits par l'tat sous sa forme occidentale sont souvent plus brusques et moins rversibles que ceux d aux tats autochtones. Car l'tat occidental est porteur d'une autre logique conomique, axe sur la production des biens matriels, qui rifie les rapports sociaux et fonciers, et les dsacralise.
131 LES RELATIONS ENTRE LES MORTS ET LES VIVANTS DANS LA SOCIT DU HAUT MOYEN GE. Le culte des anctres et la croyance dans leur intervention dans le monde visible n'est pas le propre des socits traditionnelles exotiques. cet gard, ce sont plutt nos socits modernes contemporaines qui font exception en rduisant le rle juridique des dfunts aux effets le plus souvent patrimoniaux de leurs dispositions testamentaires. Dans la socit du haut Moyen ge occidental, les morts restaient beaucoup plus prsents aux vivants, bien que l'glise se soit efforce de rglementer cette influence son profit. Les rapports entre les morts et les vivants pouvaient tre ngatifs : en Germanie comme en Scandinavie, tout dcd a le droit de revenir dans le monde visible pour obtenir rparation d'un tort qui lui a t caus, bien que des prcautions soient prises contre les revenants pour qu'ils ne puissent retrouver leur chemin (par exemple, on creusera un trou dans le mur de la maison pour y faire passer le cadavre, qu'on rebouchera aussitt aprs qu'il soit sorti de l'habitation). Mais il existe aussi des relations positives, fondes sur des changes rciproques. Les morts ont donn aux vivants la vie, la terre et leur identit personnelle. Or, le fait de donner fait natre un droit de crance du donateur sur le donataire : tout don doit tre suivi d'un contre-don. Les contredons oprs par les vivants peuvent avoir trois objets : la transmission de la terre, celle du nom, l'aide et le conseil. La transmission de la terre est l'objet d'change principal. Morts, vivants, enfants natre sont lis [p. 209] par des hritages de terre : ceux qui ont hrit de terres doivent prier pour les dcds qui les leur ont transmises, au point que peuvent tre considrs comme parents tous ceux dont on a reu de la terre, en dehors mme de la parent biologique. Les vivants peuvent galement offrir leur tour des terres aux morts en effectuant pour leur compte des donations lglise. La transmission du nom est aussi un signe de la prsence du mort dans le monde visible : les noms sont un hritage immatriel que les vivants se doivent de garder et transmettre leur tour, car conserver le nom d'un mort n'est pas seulement le commmorer, mais reprsente un moyen de le rendre prsent. Les morts donnent donc aux vivants une identit en leur lguant leur nom ; en retour, ceux-ci doivent le vivifier en priant pour les dcds qui le portaient, en accomplissant en leur nom des actions hroques ( l'heure actuelle encore, il n'est pas rare dans nos socits de donner un enfant le prnom de son grand-pre). Enfin, si les vivants remplissent leurs obligations, les morts viennent leur fournir aide et conseil soit ils se prsentent en personne pour dlivrer leur message, soit ils se manifestent par l'intermdiaire de rves ou de visions. Pour plus de dtails, cf. P. Geary, changes et relations entre les vivants et les morts dans la socit du haut Moyen ge, DC, 12, 1986, p. 3-17 ; C. Le Couteux, Fantmes et revenants au Moyen ge, d. Imago, 1986 ; R. Boyer, Le Monde du double, d. Berg-International, 1986.
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[p. 211]
Chapitre 2 Les relations juridiques fondamentales
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Nous ne pouvons prtendre ici l'exhaustivit dans notre description des relations juridiques en droit traditionnel, mme en les restreignant principalement aux socits d'Afrique noire. C'est pourquoi nous avons d faire un choix, en fonction des rsultats auxquels est actuellement parvenue l'anthropologie juridique dans certains domaines de la vie sociale. Nous traiterons donc dans ce chapitre des relations parentales, des systmes fonciers et des relations contractuelles.
Section I Les relations parentales

Suivant le rcit de la Gense, quand les Sichmites voulurent s'unir aux descendants dAbraham, ils leur dirent : Alliez-vous nous : vous nous donnerez vos filles et vous prendrez les ntres pour vous. Vous demeurerez avec nous et le pays vous sera ouvert... 1 . De multiples traditions rptent la mme leon : la base de la socit se trouve l'change matrimonial. Mais cet change est galement un renoncement. Aussi, dans la perfection du monde paradisiaque qui succdera au ntre, [p. 212] sa ncessit sera-t-elle abolie. des Sadducens qui doutaient de la rsurrection, Jsus rpondit : Les enfants de ce monde-ci prennent femme ou mari ; mais ceux qui auront t jugs dignes de prendre part
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Gense, 1. Mais cet change n'est pas naturel . Dans la Provence de Mistral, on disait volontiers : Marie-toi dans ton village, et si tu peux dans ta rue, et si tu peux dans ta maison. Si la vie sociale n'imposait pas l'interdit de l'inceste, il semble que celui-ci ne se serait pas form (cf. infra, 141-142).
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l'autre monde et la rsurrection d'entre les morts ne prennent ni femme, ni mari ; aussi bien ne peuvent-ils non plus mourir, car ils sont pareils aux anges.... 1 . l'autre bout du monde, le mythe Andaman (golfe du Bengale) lui fait cho La vie future sera la rptition de la vie terrestre, sauf que tout le monde restera jeune, la maladie et la mort seront inconnues, et nul ne se mariera ni ne sera donn en mariage. Ainsi socit et famille se trouvent-elles indissolublement lies dans les reprsentations mythiques, de leur naissance leur extinction communes. Qu'en est-il des socits relles ?
1 | NAISSANCE DE LA FAMILLE
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Nous n'avons de certitude que sur un point : c'est au cours des millnaires du Palolithique que se sont labores les structures familiales dont nous percevons les formes dj remarquablement complexes au cours du quatrime millnaire avant notre re. Sur l'immense et capitale priode o celles-ci se formrent (entre 2 millions d'annes et 4000 av. J.-C.) et atteignirent un stade d'organisation qui n'a depuis que fort peu progress, nous ne savons pratiquement rien. Aussi nous risquerons nous procder par comparaison avec certaines socits animales, et en lanant quelques hypothses. 132 LA FAMILLE DANS LES SOCITS ANIMALES. Chez tous les mammifres sociaux vivant en petits groupes a lieu l'change des gniteurs, dont la ncessit est d'ordre dmographique. Plus la taille d'un groupe est faible, plus, dans la classe d'ge capable de procrer, sont importantes les fluctuations alatoires de l'quilibre entre les deux sexes. Statistiquement, un groupe de quelques dizaines d'individus s'teint en quelques sicles. L'change de conjoints entre groupes diffrents permet d'viter cette issue fatale. Les cerfs et les lions procdent de faon systmatique ces changes, d'autres espces y ont recours de faon plus ponctuelle. Tantt les conjoints changs sont des femelles [p. 213] (chimpanzs), tantt des mles (singes). Chez les animaux les plus proches de l'homme (gorilles et chimpanzs), l'autorit appartient aux mles. Les femelles ne jouent de rle dominant que dans des espces plus loignes (cerfs, bisons d'Europe). Pour certains auteurs, la prohibition de l'inceste parat exister dans quelques socits animales (macaques et chimpanzs).
vangile selon saint Luc, 20, 34-37.
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133 LA FAMILLE HUMAINE PRHISTORIQUE. Comme les autres mammifres sociaux, les premiers hominiens pratiqurent sans doute l'change des conjoints, au moins partir d'une certaine poque. Mais la famille humaine se distingue de la famille animale par deux traits : l'importance du rle social de la sexualit, le contrle de la fcondit. Dans les socits humaines, la sexualit est une donne permanente de la vie sociale pour les individus appartenant aux tranches d'ge capables de procrer : seule de tous les primates, la femelle humaine n'a pas de chaleurs et demeure sexuellement attractive pour les mles en permanence. Cette situation est source de tensions, car elle accentue et prolonge la rivalit entre les mles, d'o la ncessit d'une rgulation pousse des alliances matrimoniales et, peut-tre, de l'invention du mariage monogamique. Par ailleurs, si dans la plupart des socits de mammifres la femelle s'occupe des enfants en bas ge, la division sexuelle du travail est beaucoup plus pousse dans les socits humaines. Car les hominiens taient soumis deux ncessits inconnues des primates : la chasse, laquelle on ne pouvait emmener les jeunes enfants que devaient garder leurs mres d'autant plus longtemps que l'enfant humain est moins mature que le petit d'animal ; l'entretien du feu (l'homo erectus sut le produire volont il y a environ 400 000 ans), qui revenait principalement aux femmes. (La domestication du feu semble tre une tape essentielle dans le processus de complexification de la vie sociale, ce qui explique son apparition relativement tardive dans l'histoire humaine 1 .) Le contrle de la fcondit fut ncessairement plus prcoce. Il date sans doute de l'poque trs ancienne (entre 2 et 1,5 millions d'annes) o l'homme apprit se protger contre les attaques des fauves. On [p. 214] pourrait penser que la guerre aurait remplac l'action des prdateurs : mais elle semble n'apparatre que trs tardivement. Il est donc vident que les hommes de la prhistoire durent recourir diverses techniques de contrle de la fcondit : allongement de la dure d'allaitement, tabous sexuels, avortement peut-tre ; infanticide, srement. Maigre bilan, sera-t-on tent de conclure. Non, si l'on prend conscience de ce fait capital : quand l'homme rentre dans ce que nous nommons l'Histoire, non seulement il a invent la famille, mais il a donn aux structures parentales des formes dont le raffinement et la complexit sont tels que les socits civilises n'y ont pratiquement rien ajout, les appauvrissant mme, dans la mesure o elles ont transfr l'tat des fonctions autrefois assumes par la famille. Les systmes de parent des socits traditionnelles se situent pour l'essentiel avant ce dclin.
De nos jours encore, on emploie l'expression de femme au foyer pour dsigner une femme qui n'a pas d'activit professionnelle extrieure. Sur la domestication du feu et les consquences que l'on peut en dduire quant la complexification de l'organisation sociale, cf. C. Perls, La naissance du feu, LHistoire, 105, 1987, p. 28-33.
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II | LES SYSTMES DE PARENT

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Il n'existe pas de systme de parent commun toutes les socits nous en connaissons environ huit cents, qui peuvent cependant tre regroups en quelques grands types. De plus, suivant les cas, des termes de parent identiques n'indiquent pas les mmes relations. C'est pourquoi nous devons d'abord exposer quelques notions gnrales sur la terminologie de la parent. Nous pourrons ensuite tudier les deux axes entre lesquels s'inscrit toute famille : la filiation et l'alliance. Nous situerons enfin la famille conjugale au sein de ces ensembles parentaux. A Terminologie et systmes terminologiques de la parent Toute socit se sert de certains termes pour dsigner les personnes unies par des liens de parent, et les emploie dans des sens souvent diffrents. Suivant la manire dont sont conues, partir de ces termes, les relations de parent, on distinguera quelques grands systmes terminologiques. 134 CONVENTIONS GRAPHIQUES UTILISES POUR LA REPRSENTATION DES RELATIONS DE PARENT. Avant d'tudier les termes de parent et leur regroupement en systmes, il convient de noter de faon [p. 215] minimale les principales conventions graphiques utilises pour reprsenter les relations de parent 1 car c'est dans ce domaine que l'anthropologie est parvenue ses formulations les plus prcises, qui revtent parfois un aspect quasi mathmatique.
Extrait de F. Zonabend, De la famille. Regard ethnologique sur la parent et la famille, dans Histoire de la famille, dir. A. Burguire et al., t. I. Paris, A. Colin, 1986, p. 22.
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135 LES TERMES DE PARENT. Nous devons Morgan la grande distinction qui permet de mieux comprendre la diversit des significations des termes de parent. Celui-ci s'aperut qu'un mme terme pouvait dsigner des positions gnalogiques diffrentes, alors qu'une seule position pouvait tre exprime par plusieurs termes. Dans le premier cas, on parlera de terminologie classificatoire : un mme terme peut servir dsigner le pre et les frres du pre en les distinguant nettement des frres de la mre, tandis qu'un autre terme nommera de la mme faon la mre et les surs en les distinguant nettement des surs du pre. Ainsi se trouvent mlangs les parents en ligne directe et certains collatraux. Dans le second cas, on parlera de terminologie descriptive : une mme position gnalogique, dans un souci de plus grande prcision, pourra tre rendue par l'emploi de plusieurs termes. [p. 216] Ainsi les enfants d'Ego seront-ils son fils ou sa fille ; leurs parents seront distingus en poux et pouse ; ces enfants seront l'un par rapport l'autre frre ou sur. Les relations de parent d'un degr moins immdiat par rapport ces diffrents niveaux seront exprimes par des composs de ces termes de base : dans nos socits, le suffixe grand (grand-pre, ou grand-mre) suffira indiquer un second degr d'loignement dans l'ascendance d'Ego. Ainsi se trouvent spars collatraux et linaux. Dans la pratique, les deux types de terminologie interviennent simultanment. Ainsi, dans nos socits, qui privilgient la famille nuclaire, les termes pre/mre, fils/fille, poux/pouse sont descriptifs : ils ne
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dsignent qu'une seule position gnalogique. Comme nous portons moins d'attention nos parents collatraux, les termes qui les dsignent sont en revanche classificatoires. Le terme de neveu s'appliquera indiffremment au fils d'un frre ou d'une sur d'Ego, au fils du frre ou de la sur du conjoint d'Ego, ou au fils du cousin d'Ego. De mme le terme de cousin s'applique aussi bien des relations de cousinage proches (cousins germains) que beaucoup plus loignes. D'une faon gnrale, l'utilisation des terminologies de parent est plus complexe dans les socits traditionnelles que dans les modernes. Cette complexit n'est pas le fruit d'un got particulier pour la complication. Elle provient surtout du fait que dans les socits traditionnelles, la famille assume beaucoup plus de fonctions que dans les socits modernes. Les premires ont donc besoin d'un vocabulaire plus labor et d'une grammaire plus souple que les secondes. Pour une femme, nommer frre un certain type de cousin sert indiquer qu'un mariage ventuel, avec toutes ses consquences conomiques et politiques, ne peut tre envisag. Inversement, elle nommera poux un autre type de cousin, dont la relation est inscrite dans les catgories de mariage valorises par la socit. Autrement dit, les liens biologiques n'expriment qu'un des aspects des relations parentales. Il est d'ailleurs d'autres manires d'utiliser les termes de parent pour signifier des hirarchies. Une relation de parent peut tre verbalise diffremment suivant le contexte dans lequel elle est mise en jeu et la position hirarchique de celui qui l'exprime. La situation ncessitant le recours un terme peut tre d'adresse : on s'adresse des parents en les appelant d'une certaine faon. Ainsi, dans nos socits, un enfant, la plupart du temps, s'adressera ses parents en utilisant des diminutifs (papa, maman) de pre et mre. De leur ct, les parents appelleront [p. 217] leurs enfants par leurs prnoms, et non pas fils ou fille. La situation peut aussi tre de rfrence : on emploiera alors certains termes pour dsigner des parents lorsque l'on parle d'eux. Dans nos socits, les enfants parleront de leur pre ou de leur mre (ou papa et maman), et les parents parleront de leur fils ou de leur fille. L'exemple choisi montre bien comment d'ventuels dcalages entre les termes d'adresse et de rfrence peuvent tre significatifs de certains aspects des relations de parent : du ct des enfants, les termes ne varient pas, mais au niveau des parents, ils changent suivant le contexte, et le passage au nom personnel (prnom) en situation d'adresse manifeste la position de supriorit qu'entendent conserver les parents. A contrario, notre poque, dans certaines familles o les parents manifestent la volont d'attnuer ou d'effacer le caractre hirarchique de cette relation, ceux-ci apprendront leurs enfants s'adresser eux par leurs prnoms. De telles variations dans l'emploi des termes de parent pourraient laisser croire une irrductible diversit des systmes terminologiques. Il n'en est rien, car on a pu les classer en quelques grands types fondamentaux.
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136 TYPOLOGIE DES SYSTMES TERMINOLOGIQUES. La plus satisfaisante ce jour a t prsente pour la premire fois en 1949 par G. P. Murdock. partir d'une tude comparative mene sur deux cent cinquante socits rparties dans le monde entier, cet auteur a identifi des grands types de systmes terminologiques qui prennent comme base les termes employs par Ego pour dsigner ses germains, ses cousins parallles, et ses cousins croiss 1 . Ces deux dernires catgories sont inconnues dans nos socits, alors qu'elles revtent une trs grande importance dans les socits traditionnelles. Aussi convient-il de les prciser avant d'tudier la typologie de G. P. Murdock. Cette reprsentation graphique 2 exprime les relations suivantes. Le pre et ses frres sont dsigns par un mme terme ; un autre terme, toujours unique, dsigne la mre et ses surs. En revanche, si nous distinguons deux groupes, d'une part les surs du pre, d'autre part les frres de la mre, chacun de ces deux groupes sera qualifi par un terme diffrent, bien que la relation gnalogique, au niveau biologique, soit [p. 218] strictement la mme dans les deux cas.
Cette distinction va en produire une autre dans la gnration suivante : celle des cousins parallles, enfants de germains de mme sexe que le pre (cousin patrilatral) ou la mre (cousin matrilatral), et des cousins croiss, enfants des frres de la mre ou des surs du pre. De nouveau, bien que sur le plan biologique ces cousinages soient identiques, les relations parentales construites sur ces liens gnalogiques vont tre trs diffremment qualifies. Les cousins
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Cf. G. P. Murdock, De la structure sociale, Paris, Payot, 1972, 357 p. D'aprs A. Cuvillier, Manuel de Sociologie, t. II (Paris, PUF, 1968), p. 554.
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parallles seront considrs comme consanguins, et seront nomms frres et surs , ce qui prohibera entre eux l'alliance matrimoniale, rpute incestueuse. Les cousins croiss seront considrs comme des allis, et leur mariage non seulement possible il n'est pas incestueux mais souvent recommand. Dans la plupart des socits, la parent parallle est donc un empchement au mariage alors que la parent croise y incite. Puisque biologiquement ces deux relations sont identiques, les raisons qui fondent leur distinction ne peuvent tre que culturelles. Pour C. Lvi-Strauss, elles tiennent la loi de l'change 1 : la socit ne peut exister et se perptuer que si les groupes qui la constituent changent les membres de leurs familles respectives pour s'en faire des conjoints. Un bon mariage suppose donc que l'un des deux conjoints ait renonc son dsir initial d'pouser sa sur ou [p. 219] son frre, pour les donner un autre groupe, dont il recevra son tour un poux ou une pouse. Or les cousins croiss sont issus de ce type d'union : dans le cas d'un cousin patrilatral, le pre d'Ego a cd une de ses surs un tiers extrieur, dont il est n ledit cousin ; dans le cas d'un cousin matrilatral, la mre d'Ego a cd un de ses frres une femme appartenant un autre groupe. tant issus d'unions o a t consacre la rgle de l'change, les cousins croiss pourront donc leur tour s'pouser. Le mme raisonnement explique l'interdiction de mariage pesant sur les cousins parallles : dans le cas d'un cousin patrilatral, le pre d'Ego n'a pas renonc un conjoint possible, puisque son frre est de mme sexe que lui ; dans le cas d'un cousin matrilatral, la mre d'Ego n'a pas renonc un conjoint possible, puisque sa sur est de mme sexe qu'elle. On peut exposer les mmes donnes d'une faon lgrement diffrente et plus concise, en observant que la distinction entre cousins croiss et parallles est une consquence de la filiation unilinaire. Dans ce type de filiation, les oncles paternels sont censs occuper la mme position gnalogique que le pre par rapport Ego (patrilinarit), ou les tantes maternelles situes la mme place que la mre d'Ego (matrilinarit). On comprend donc fort bien que les enfants issus des mariages de ces oncles paternels, ou de ces tantes maternelles soient considrs comme frres et surs, et qu'en consquence ils ne puissent s'pouser. Toutes les socits, cependant, n'attachent pas les mmes consquences ces deux types de parent, ainsi que nous le montre le tableau suivant 2 :
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Cf. C. Lvi-Strauss, Les Structures lmentaires de la parent, Paris, Mouton, 1967, p. 150152, qui explique de faon trs claire ce mcanisme. Extrait de F. Zonabend, De la famille (op. cit. supra, note 4) p. 26.
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[p. 220] Le systme esquimau est du mme type que celui de la France actuelle : les frres et surs sont distingus des cousins, mais il ne fait pas de distinction entre cousins parallles et croiss, pas plus que patri-ou matrilatraux. Ce systme valorise la famille nuclaire, situe au cur d'un vaste ensemble de parents cognatiques. En revanche, le systme hawaen privilgie la famille tendue : les cts paternels et maternels sont conjoints, tous les membres de chaque gnration tant dsigns par le mme terme (par exemple la sur du pre et celle de la mre sont appeles mres, de mme que sont appels pres le frre du pre et le frre de la mre). La nomenclature iroquoise identifie cousins parallles, aussi bien patri- que matrilatraux, et frres et surs, et les classe part de tous les cousins croiss, ainsi que nous l'avons vu prcdemment. La terminologie soudanaise distingue entre cousins patri- et matrilatraux en assignant un terme particulier (le plus souvent descriptif) chaque cousin, terme diffrent de ceux utiliss pour les frres et surs. Les systmes Crow et Omaha sont identiques en ce qu'ils assimilent les cousins parallles des frres et surs. Mais le systme Crow est matrilinaire, et le systme Omaha patrilinaire : dans le premier, Ego distinguera soigneusement entre ses parents matrilatraux, alors qu'il confondra en une seule catgorie ses parents patrilatraux, avec lesquels il a moins de rapports. On remarquera qu'un dernier systme terminologique serait thoriquement concevable, o cousins germains et croiss seraient assimils, et distingus des cousins parallles (soit [G = X] ; P). Dans l'tat actuel de nos connaissances, il semble qu'aucune socit n'ait fait ce choix. Ainsi s'ordonnent les nomenclatures de parent. Mais l'origine de la parent se trouve la famille, forme de lignes de filiation noues par les alliances matrimoniales.
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B Les systmes de filiation Dans l'abstrait, rien n'empche de tracer l'infini les axes verticaux de la famille, les faisant remonter trs haut dans le pass, ou les projetant trs loin dans l'avenir. Il n'en va pas ainsi dans la pratique. Toutes les socits humaines excluent de la parent proche les gnrations antrieures aux arrire-grandsparents d'Ego, et ceux qui y ont appartenu sont rangs dans la catgorie globale des anctres ou des dieux. On peut en dduire qu'aussi bien dans les socits de l'oralit que dans celles de [p. 221] l'crit n'est considr comme parent proche que l'individu qu'Ego a pu connatre personnellement, ou qu'un de ses ascendants a pu connatre personnellement (il nous suffit de constater que dans nos propres socits, la ligne d'horizon du souvenir passe le plus souvent par le niveau des grands-parents, plus rarement par celui des arrire-grands-parents). Mais les anctres, nous le savons, sont toujours au milieu des vivants. Mme si le souvenir de leur vie terrestre tend pour ces derniers s'estomper au bout de quelques gnrations, il n'en constitue pas moins des gnalogies dont le rle est fondamental. Il existe plusieurs faons de dfinir la parent. Nous distinguerons avec M. Alliot entre ensembles et groupes de parents, avant d'tudier la faon dont ces parents succdent aux biens. 137 LES ENSEMBLES DE PARENTS : LES PARENTLES. Les ensembles de parents sont essentiellement constitus par les parentles. La parentle comprend toutes les personnes avec lesquelles un individu se reconnat en parent. Son contenu peut varier : il peut soit inclure les consanguins jusqu' un certain degr et exclure les allis ; soit les inclure les uns et les autres ; soit admettre certains allis et en rejeter d'autres. Les membres d'une parentle sont donc toujours parents de l'individu de rfrence, mais, suivant la formule choisie, ils ne sont pas ncessairement parents entre eux. D'autre part, la parentle inclut en gnral moins de parents que d'autres formations parentales, telles que les lignages. Enfin, cet ensemble n'a qu'une existence phmre : conue par rapport un individu, la parentle disparat avec lui, elle ne se transmet pas ses descendants. Le caractre restreint de la parentle est encore accentu par le mode de calcul de la proximit de la relation de parentle, qui est le plus souvent celui du degr. Le nombre des degrs qui sparent deux parents est gal, en ligne directe, celui des gnrations qui sparent l'ascendant du descendant, et en ligne collatrale, la somme des degrs qui, en ligne directe, sparent chacun de l'auteur commun (le pre et le fils sont parents au premier degr, le grand-pre et le petit-fils au deuxime, l'oncle et le neveu au troisime). L'individu est donc entour de cercles de parents, mlangeant collatraux, ascendants et descendants,
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et ordonns en degrs d'loignement croissants (le cercle des parents au premier degr comprend les enfants d'Ego et ses pre et mre ; celui de ses parents au deuxime degr, ses frres et surs, petits-enfants et grands-parents ; [p. 222] celui de ses parents au troisime degr, ses neveux et nices, oncles et tantes, arrire-petits-enfants et arrire-grands-parents, etc.). Ainsi un individu peut-il compter parmi des parents du mme degr des personnes qui ne sont pas ellesmmes parentes entre elles (une arrire-grand-mre paternelle n'est pas apparente un oncle paternel). De plus, le calcul par degrs identifie comme parents des individus qui, par leur loignement gnalogique, ne partagent pas une communaut de vie (par exemple, par rapport un individu, seront ainsi relis ses arrire-petits-enfants et ses oncles et tantes). Ces situations ne constituent cependant pas des aberrations : elles sont le fruit d'une logique, celle qui rgne dans des ensembles parentaux dont la cohsion est faible et phmre. C'est pourquoi les parentles sont trs frquentes dans les socits modernes, caractrises par l'individualisme, et la volont de domination de l'tat, qui s'accommode fort bien de n'avoir en face de lui que des groupes familiaux peu cohrents. Cependant, elles peuvent emprunter certains traits aux systmes lignagers : lorsque pour retrouver nos racines nous tablissons des gnalogies, c'est le groupe de parents issus d'un anctre commun que nous reconstituons et auquel nous nous identifions. De mme, la transmission du nom reste patrilinaire, bien que ce principe soit affaibli : matri-centrage de la famille qui, dans les faits, suit gnralement le divorce ; loi de 1986 qui permet aux enfants de porter le nom de la mre accol celui du pre). Mais la structure lignagre, caractristique des groupes de parents, joue en gnral un rle beaucoup plus important dans les socits traditionnelles. 138 LES GROUPES DE PARENTS : CLANS, LIGNES, LIGNAGES. l'inverse de ce qui peut se produire dans les ensembles de parents, tous les individus faisant partie d'un groupe de parents sont parents entre eux, car tous descendent d'un auteur commun, mme si ce dernier peut tre assez loign, ou mme mythique. Suivant la situation de cet auteur commun, l'axe vertical de la filiation sera plus ou moins tir, du clan la ligne, en passant par le lignage, ainsi que le montre le tableau ci-aprs 1 :
Extrait de F. Zonabend, De la famille (op. cit. supra, note 4), p. 56.
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[p. 223]
Quelle que soit la dimension choisie, dans ces systmes, le terme de filiation n'est pas synonyme de celui de descendance. Dans un systme unilinaire, l'enfant est le descendant de ses deux parents, mais il n'est en rapport de filiation qu'avec un des deux : son pre en rgime patrilinaire, sa mre en rgime matrilinaire (alors que dans les parentles, la filiation s'efface devant la descendance : parents paternels et maternels sont associs). 1 / La ligne. Elle comprend les descendants d'un auteur rel encore vivant par rapport Ego. 2 / Le clan. Le clan correspond la longueur maximale de l'axe vertical : il unit les descendants d'un auteur rel, mort ou vivant, un anctre mythique qui, souvent, n'est pas un humain mais un animal ou un vgtal. Le clan met donc en jeu une parent mystique, alors que la ligne et le lignage reposent sur des liens parentaux biologiques. Les clans portent le plus souvent des noms d'animaux ou de vgtaux, qui leur servent s'identifier et se distinguer des autres groupes claniques, en liaison avec les croyances totmiques.
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3 / Les lignages. Unissant les descendants d'un anctre rel dcd, les lignages occupent une position intermdiaire entre les lignes et les clans. Leur extension gnalogique varie beaucoup suivant les socits : [p. 224] elle peut aller de trois dix gnrations. Les lignages ne reposent pas que sur le temps, par l'intermdiaire de la filiation. Ils sont aussi en rapport avec l'espace : de mme qu'au dpart du lignage se trouve un anctre, tout lignage est fond sur un espace lignager, tendue sur laquelle vivent un moment donn les descendants du fondateur. Les lignages jouent un rle fondamental dans beaucoup de socits traditionnelles. Il est donc ncessaire de distinguer entre les diffrents principes de filiation qu'ils mettent en uvre, et que rsument les tableaux suivants 1 :
Filiation patrilinaire Relations de parent d'un Ego masculin selon le systme de la parent agnatique. L'Ego n'est apparent, parmi ses quatre grands-parents rels, qu' son grand-pre paternel. La descendance fminine en ligne paternelle compte dans la parent, mais aucun de ces enfants n'appartient la parent patrilinaire de l'Ego.
Extraits d'A. Cuvillier, op. cit. supra note 6, p. 560-561, et de F. Zonabend, De la famille (op. cit. supra note 4) p. 53-54.
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[p. 225]
Filiation matrilinaire Relations de parent d'un Ego masculin, dans cinq gnrations successives, selon le systme de la parent maternelle. L'Ego n'est apparent, parmi ses quatre grands-parents rels, qu' sa grand-mre maternelle. Les descendants mles en ligne maternelle comptent dans la parent, mais aucun de ces enfants mles n'appartient la parent matrilinaire de l'Ego.
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[p. 226]
Filiation indiffrencie ou cognatique (La patrilinarit domine en Afrique du Nord ; en Afrique noire et Madagascar, les socits sont tantt patrilinaires, tantt matrilinaires, rarement bilinaires). Le rle des lignages est fondamental dans les socits o pouvoirs politique et parental ne sont pas diffrencis. En consquence, dans ces socits, la parent est limite la communaut gnalogique (en l'absence du pouvoir politique, celle-ci suffit constituer l'armature de la socit) dfinie par la descendance et l'alliance. Par ailleurs les groupes de parent sont diffrencis selon le sexe de l'anctre et la nature du lien de rattachement. Soit l'on considre l'ensemble des descendants par les hommes et par les femmes comme appartenant une mme communaut : la filiation est dite indiffrencie. Soit on dtermine les relations parentales en fonction du sexe de l'anctre : elles peuvent tre patrilinaires, matrilinaires, bilinaires. a / La filiation unilinaire, trs frquente, se prsente sous deux formes : matrilinarit, patrilinarit. Dans la filiation matrilinaire (c'est le systme adopt notamment par les Nayar [sud de l'Inde], les Minangkabau [Indonsie], les Trobriandais [Mlansie], les Ashanti [Ghana], les Bantu [Afrique Centrale] et de nombreuses socits d'Asie du Sud-Est), les relations s'tablissent seulement partir des parents par les femmes, la transmission des biens et des statuts s'effectue uniquement entre ces parents. L'enfant n'appartient pas au lignage de son pre et n'hrite pas de lui ; celui qui exerce sur lui l'autorit paternelle est son oncle utrin, c'est--dire le frre de sa mre. Il est trs important de comprendre que matrilinarit n'est pas synonyme de matriarcat : la plupart des systmes matrilinaires sont patriarcaux, en ce sens que la transmission des biens et des statuts se fait de l'oncle utrin aux enfants de la mre, et non pas de la mre aux filles. Autrement dit, si la filiation [p. 227] prend les femmes comme points de rfrence, c'est au profit des hommes qu'elle fonctionne ; l'oncle maternel est le chef de famille, l'autorit continue appartenir aux hommes et leurs frres. Le
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rle effac du mari explique que le divorce soit frquent et facile dans les socits matrilinaires : chez les Shoshone (Indiens d'Amrique), il suffit la femme qui veut se sparer de son mari de mettre ses affaires hors de la hutte. La filiation patrilinaire est atteste la fois dans des socits traditionnelles et modernes. Pour C. Lvi-Strauss 1 , elle tend cependant prdominer dans les socits o le pouvoir politique s'est diffrenci du pouvoir parental, car il est difficile de faire coexister un pouvoir politique essentiellement masculin et une organisation parentale matrilinaire. Pour l'essentiel, la filiation patrilinaire applique les mmes rgles que la patrilinaire, mais en inversant les sexes. Il existe cependant des diffrences. Le dsquilibre entre les deux systmes vient du fait que les hommes entendent conserver la position dominante dans tous les cas. La patrilinarit leur facilite les choses car elle les regroupe, alors que la matrilinarit relie hommes et femmes du groupe consanguin. Dans le patrilignage, les hommes devront exercer un rle dominant sur leurs pouses, car le lignage se reproduit par elles. Dans le matrilignage, les hommes devront retenir leurs surs, car ce sont elles qui engendrent les enfants du lignage. Dans le systme patrilinaire, la compensation matrimoniale (prix vers par les parents du fianc ceux de la fiance) est souvent plus importante que dans les systmes matrilinaires o, la femme divorant plus facilement, l'poux n'a gure intrt verser une compensation trs leve. Enfin et surtout, le choix de rsidence opr par les poux n'entrane pas les mmes consquences suivant qu'il intervient dans l'un ou l'autre des systmes de filiation. Notons d'abord que des formules trs varies sont possibles : rsidence patrilocale : le couple habite avec les parents patrilinaires du mari ; rsidence virilocale : le couple rside l o rsidait le mari avant son mariage, ou l o il dcide de rsider aprs son mariage ; rsidence matrilocale : le couple habite avec les parents matrilinaires de la femme ; rsidence uxorilocale : le mari vient habiter l o la femme rsidait avant le mariage ; rsidence avunculolocale : le couple habite avec les frres de l'pouse ; rsidence natolocale : le mari n'est qu'un partenaire sexuel, qui ne rside pas avec sa femme (cas des Nagyar) ; celle-ci, ses frres, ses surs et leurs enfants restent dans leur village de naissance ; rsidence bilocale : le couple est libre de s'installer soit avec les parents du mari, soit avec ceux de la femme, le choix dpendant souvent de facteurs conomiques ;
Cf. C. Lvi-Strauss, Les structures lmentaires de la parent (op. cit. supra, note 7), p. 136.
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rsidence alterne : la rsidence est alternativement virilocale et uxorilocale ou patrilocale et matrilocale.
En principe, la matrilinarit devrait favoriser la matri- et 1'uxorilocalit, et la patrilinarit la patri- et la virilocalit. Mais les deux situations ne sont pas exactement symtriques. Dans l'hypothse d'une combinaison patrilinaire/patriou virilocalit, les poux dtiennent l'autorit dans leurs familles, l'inverse de ce qui se produit dans la combinaison matrilinarit/matri- ou uxorilocalit, car l l'autorit appartient aux frres de l'pouse et il peut y avoir une rivalit entre le mari de l'pouse et les frres de l'pouse, rivalit qu'accentue l'identit rsidentielle. Une telle rivalit ne peut natre dans le premier cas, et elle ne peut se dvelopper dans un troisime cas qui est celui o il y a combinaison entre matrilinarit et patriou virilocalit : en effet, le mari n'habite plus ici avec les frres de son pouse, mme si ceux-ci lui sont suprieurs. Ainsi s'expliquent deux constatations. D'une part, on trouve peu de rgimes la fois matrilinaires et matrilocaux. D'autre part, la filiation matrilinaire, mme si elle dbute par un choix rsidentiel matrilocal, volue trs souvent vers une rsidence patrilocale 1 : mme si son mari est pour elle un tranger, la femme va vivre chez lui. Car dans les deux systmes de linarit, la femme n'est que la reprsentante d'une ligne masculine, position qui traduit l'infriorit de la femme par rapport l'homme dans la plupart des [p. 229] socits humaines. C. Lvi-Strauss rsume fort clairement ces constatations : La filiation matrilinaire, c'est la main du pre, ou du frre de la femme, qui s'tend jusqu'au village du beau-frre [...]. Derrire les oscillations du mode de filiation, la permanence de la rsidence patrilocale atteste la relation fondamentale d'asymtrie entre les sexes, qui caractrise la socit humaine 2 .
Parmi les 250 socits qu'il tudie dans De la Structure sociale (cf. supra, note 5), G. P. Murdock prcise que 105 taient patrilinaires, 52 matrilinaires, 18 bilinaires, 75 cognatiques ; 38 avaient une rgle de rsidence matrilocale, 8 avunculolocale, 146 patrilocale, 19 successive, 17 nolocale, 19 bilocale (le choix de la rsidence y est dtermin par d'autres facteurs de la filiation). On voit donc que la patrilocalit domine. C. Lvi-Strauss, Les structures lmentaires de la parent (op. cit. supra, note 4), p. 136.
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Processus de segmentation 1 On constatera enfin que les lignages sont capables de redploiements. En effet, le fait de valoriser une ligne de filiation accentue les effets des fluctuations dmographiques entre les sexes. La polygamie et l'adoption peuvent y remdier, notamment quand se fait sentir le danger de l'extinction de la ligne favorise (rduction des descendants masculins dans un lignage patrilinaire). Mais dans le cas inverse, les lignages peuvent devenir trop importants. Il y a alors segmentation, qui peut s'oprer de deux faons : soit le lignage se divise de faon gale en deux segments socialement quivalents, soit un segment se dtache par drivation et sera considr comme infrieur par rapport au premier. La segmentation est relativement aise dans les socits patrilinaires : chaque fils ou frre, pour fonder une famille, doit seulement trouver une pouse. Dans un systme matrilinaire, les frres qui s'en vont avec leurs surs doivent de surcrot leur trouver un mari. Peuvent galement se produire des rapprochements entre les clans, soit sur la base de la parent, soit en vue d'une action commune (guerre, crmonie, etc.). Dans ce cas, l'union entre plusieurs clans porte le nom de phratrie. [p. 230] b / La filiation bilinaire a t dcouverte en 1924 par Radcliffe-Brown : chaque lignage possde une ou des fonctions spcifiques. Les Yako (Nigeria) sont un bon exemple de ce mcanisme. Les patrilignages y transmettent les biens fonciers, les matrilignages (c'est--dire les frres des mres) les biens meubles. c / La filiation indiffrencie ou cognatique est une solution qui tranche avec les prcdentes : l'appartenance un groupe de parent n'est plus fonde sur le
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Extrait de F. Zonabend, De la famille (op. cit. supra, note 4), p. 53.
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sexe. Tous les descendants d'un individu font partie de son groupe de parent, et tout individu peut hriter d'un quelconque de ses ascendants. Ego est membre non d'un ou deux lignages, mais d'autant de cercles de parent qu'il pourra s'en reconnatre. Nous retrouvons alors la structure en parentles, caractristique de nos socits, tudie plus haut 1 . Ainsi s'ordonnent les personnes et se maintiennent et voluent les groupes qu'elles forment travers le temps, ponctu par les dcs et les naissances. Qu'en est-il des biens ? 139 LA SUCCESSION AUX BIENS. Domat affirmait : L'ordre des successions est fond sur la ncessit de continuer et transmettre l'tat de la socit, de la gnration qui passe celle qui suit 2 . C'est dire que la faon dont est organise la succession aux biens reflte celle dont est structure la socit. Il serait simpliste d'opposer les socits modernes o les rgimes successoraux seraient strictement individualistes, et ceux des socits traditionnelles, o le groupe annihilerait l'individu. Dans nos socits aussi, la volont de l'individu est contrainte par des rgles et il ne peut disposer entirement sa guise de ses biens : l'hritage a une fonction familiale et sociale. Par ailleurs, nous allons voir que les socits traditionnelles n'ignorent pas l'individu, mais elles l'intgrent dans le projet communautariste 3 . Les diffrences sont en ralit plus de degr que de nature. 1 / Premier principe : Les rgimes successoraux traduisent l'insertion des personnes dans le groupe. Cette insertion ne consiste pas opposer les droits de l'individu ceux du groupe, encore moins les supprimer, mais les ordonner par rapport la place que l'individu occupe dans le groupe. [p. 231] D'une part, les biens ne doivent pas s'parpiller entre toutes les catgories sociales. Seuls les individus qui peuvent justifier d'une gnalogie oriente partir d'un anctre commun membre de la socit peuvent dtenir et transmettre les biens. Ce principe admis, on prend d'abord en considration la place de l'ancien dtenteur des biens dans le groupe parental. Plus sa position est leve dans la hirarchie parentale, plus les nouveaux dtenteurs doivent tre facilement apprhends. Puis on considre les relations des membres du groupe avec l'ancien dtenteur en prfrant la plus grande proximit gnalogique entre ancien et nouveau dtenteur, proximit qui dpend du mode de filiation : le fils peut succder au pre (patrilinarit), ou le neveu loncle (matrilinarit). Si le successible normal est prdcd, les biens choient ceux qui sont placs dans une situation parallle la sienne (seront alors choisis le fils du frre cadet du
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Cf. supra, 137. Domat, Trait des Lois, Chap. VII, 1. Pour la dfinition du communautarisme, cf. supra 127-128.
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pre, ou le fils de la sur cadette de la mre). On peut aussi prfrer changer de gnration et transmettre les biens aux petits-fils du pre, ou aux fils de la nice. Ces impratifs gnalogiques s'imposent aux individus, dont la libert testamentaire est trs limite. Enfin, le dfunt lui-mme a une part dans sa propre succession : ses hritiers devront affecter une partie des biens transmis aux repas et sacrifices funraires qui lui seront priodiquement offerts. D'autre part, il n'y a pas que les biens tre objet de succession. On hrite de fonctions, d'pouses, d'enfants, au mme titre que d'objets matriels, car si la succession a lieu cause de mort, il est ncessaire de savoir qui va prendre la place du dfunt vis--vis de tous les tres avec lesquels il se situait dans un rapport particulier. Enfin, si dans nos propres systmes juridiques la succession d'un individu ne concide pas automatiquement avec son dcs (avancements d'hoirie, donationspartages, etc.), ce phnomne est beaucoup plus frquent dans les socits traditionnelles : le temps successoral n'est pas le mme. En ce qui concerne la dvolution des biens matriels, la succession n'a pas lieu cause de la mort du prdcesseur, mais cause de la majorit du successeur (R. Verdier parle juste titre de la succession cause de vie ). Autrement dit, dans le respect des rgles de filiation, les enfants recevront de leurs pres ou oncles utrins les compensations matrimoniales et les biens matriels ncessaires leur [p. 232] tablissement au moment o ils atteignent leur majorit 1 . P. Bonte a dcrit chez les Touareg Kel Gress du Niger ce type de processus : lors du mariage d'un individu, ou de la naissance de son premier fils, celui-ci reoit une partie du troupeau appartenant son pre. En revanche, les successions aux fonctions publiques (sorcier, gurisseur, chef de terre, chef de lignage) n'ont gnralement lieu qu' la mort de leur titulaire : on pense en effet que l'individu le plus apte diriger les autres est le plus ancien, celui qui est le plus proche des anctres. Ainsi constate-t-on que les socits traditionnelles et modernes ont tendance diverger quant leurs conceptions du temps successoral : dans les premires les successions aux fonctions ont lieu cause de mort, et celles aux biens peuvent prcder le dcs ; dans les deuximes, les successions aux fonctions publiques ou aux fonctions prives non familiales s'oprent en gnral du vivant de ceux qui les exercent, celles aux biens n'ayant plutt lieu qu'au dcs de leurs propritaires. 2 / Deuxime principe : Les rgimes successoraux tiennent compte de la fonction socio-parentale des biens. Le droit moderne a tendance identifier la succession aux biens au transfert d'un droit de proprit du patrimoine de l'individu dcd dans le patrimoine de son hritier. Le droit traditionnel vise au contraire organiser le transfert des biens de faon assurer la fois la cohsion des groupes et la succession des gnrations plus que des individus.
Une forme attnue de ce phnomne consiste, dans nos socits, en l'aide accorde par les parents aux jeunes mnages.
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D'une part, la valeur des biens dpend moins de leur nature conomique que de leur relation au groupe qui a vocation sur eux (ainsi les Srre distinguerontils, valeur conomique gale, entre la vache venant de l'oncle utrin et celle reue du pre). Il n'y a donc pas d'unit du patrimoine : puisque la valeur conomique n'est pas dterminante, elle ne peut servir de mesure commune d'quivalence entre des biens de nature diffrente. Il n'y a donc pas, non plus, d'unit de la succession, au triple niveau des biens, des fonctions et des personnalits. Les biens sont parentaliss : chaque tre est reli par la chane de ses ascendants l'anctre fondateur ; de mme les biens sont d'abord relis celui qui les a le premier crs, reus ou acquis, qui ne se confond pas ncessairement avec leur dernier dtenteur, d'o l'ventualit de successions qui sont d'abord collatrales (de frre frre) avant de passer [p. 233] la gnration suivante. Quand la dvolution est verticale, elle obit aux principes de patri, matri-, ou bilinarit. Cette rpartition entre les lignes de filiation se complique souvent de distinctions tenant non plus seulement l'origine gnalogique des biens, mais leur nature : certains biens (en gnral les terres) ne se transmettent qu'aux hommes (que ce soit dans les patriou matrilignages) ; d'autres (parures, bijoux) ne se transmettent que de mre fille. (On remarquera que notre institution de l'attribution prfrentielle de l'exploitation agricole, puis de l'entreprise utilise aussi cette ide de dvolution diffrencie suivant la nature des biens). D'autre part, certains biens sont considrs par les groupes comme indispensables leur fonctionnement : le groupe tout entier a alors vocation leur succession, et les individus ne peuvent modifier par leur volont les rgles qui la commandent. D'autres, considrs comme accessoires, seront qualifis d'individuels : ceux qui en ont la matrise disposeront d'une plus grande libert pour les faire circuler. Malgr la brivet de ces descriptions, on aura constat que le droit traditionnel spare beaucoup moins que le droit moderne les biens et les personnes. Faut-il y voir un signe d' infantilisme ? Plutt celui d'une autre logique. Dans les socits modernes, l'tat tend nier les groupes au profit de l'individu. Dans la socit traditionnelle, la parentalisation des biens est une des expressions juridiques principales de leur existence. Il est donc logique que l'tat inverse cette tendance, et spare beaucoup plus les biens et les personnes, tout en privilgiant la proprit individuelle : l'tat rpublicain franais, en valorisant la libert individuelle, s'est toujours enorgueilli d'avoir dlivr l'individu des contraintes des groupes. Nous avons aujourd'hui de bonnes raisons de penser que celui-ci n'a fait que changer de matre, et que la libert de l'individu, c'est surtout la puissance de l'tat. Mais il est une autre question laquelle incline irrsistiblement la diversit des structures qui commandent les relations de parent : quelles sont les raisons de ces variations ?
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140 HYPOTHSES SUR LES FONDEMENTS DES DIFFRENCIATIONS DES SYSTMES DE PARENT. Nous avons dj vu que les structures parentlaires correspondaient des socits o l'tat affirmait sa prminence sur les ensembles parentaux 1 et que, d'aprs C. Lvi-[p. 234] Strauss 2 la diffrenciation du pouvoir politique conduit la patrilinarit. Mais au-del de ces quelques remarques, qui mettent en relief des facteurs d'ordre politique, nous ne pouvons avancer que des hypothses. Les comparaisons interculturelles menes jusqu'ici tmoignent de l'importance des facteurs conomiques. D.F. Aberle souligne ainsi que certains phnomnes semblent conduire la patrilinarit ou la renforcent au dtriment de la matrilinarit 3 : accroissement de la productivit et de la taille dmographique des groupes ; augmentation de l'importance du travail masculin et de la proprit masculine amplification du contrle masculin des moyens de production dveloppement du contrle non parental de l'organisation politique. A contrario, les systmes matrilinaires sont plus nombreux dans les zones tropicales ou subtropicales, o les plantes sauvages cueillables par les femmes sont plus abondantes que le gibier que peuvent chasser les hommes. Par ailleurs, les observations d'A. Haudricourt et R. Cresswell inclinent penser que les socits tablissent des correspondances entre les manires dont elles effectuent la culture de certaines plantes et domestiquent les animaux, et celles dont elles conoivent leurs relations de parent 4 . La culture des crales se fait avec une plante reproduction sexue, qui donne naissance des individus trs varis et en grand nombre. Le climat et le sol favorisant certaines lignes au dtriment d'autres, le cultivateur devra slectionner soigneusement ses semences. En revanche, la culture des tubercules obit des principes inverses : chaque anne les mmes individus sont replants, et constituent une srie de clones, ou ensemble de tubercules provenant de repiquages successifs. Les cultivateurs de crales pratiquent frquemment une domestication intensive des animaux. Sur le plan social, ils sont souvent xnophobes et endogames. Sur le plan politique, conformment l'exprience occidentale, ils ont tendance soumettre l'individu la domination de l'tat et valoriser le rle du droit. l'inverse, dans les [p. 235] pays d'Asie du Sud-Est, o la culture des ignames est frquente, et o la plante doit tre manipule le moins possible (alors que les crales sont battues et tries), la domination des animaux est peu marque, et l'on pense en gnral (c'est notamment le cas, en Chine, du
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Cf. supra, 137. Cf. supra, 138. Cf. D. F. Aberle, Matrilineal descent in cross-cultural perspective, in Matrilineal Kinship, D. M. Schneider and K. Gouth ed., Berkeley-Los Angeles, Univ. of California Press, 1961, p. 655-727. Cf. galement H. E. Driver, Cross-Cultural Studies, in Handbook of Social and Cultural Anthropology (op. cit. supra, 8), p. 349-356. Cf. R. Cresswell, La parent, dans lments dEthnologie, dir. R. Cresswell, t. II, Paris, A. Colin, 1975, p. 170-172.
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confucianisme) que l'tat et le droit doivent intervenir le moins possible dans la vie quotidienne. Toujours dans le sens d'une dtermination des structures parentales par les facteurs conomiques, on peut citer les rsultats obtenus par Driver et Massey (1966), qui ont tabli des corrlations entre conomie et parent dans toutes les socits indiennes d'Amrique du Nord. Les socits dans lesquelles le travail fminin domine les activits de subsistance tendent avoir une rsidence matrilocale, une descendance matrilinaire, et une nomenclature de parent de type Crow. Les socits dans lesquelles les activits conomiques masculines et fminines s'quilibrent tendent avoir une rsidence bilocale, une descendance bilatrale et une nomenclature de parent de type hawaen. Les socits dans lesquelles le travail masculin domine les activits de subsistance tendent avoir une rsidence patrilocale, une descendance patrilinaire et une nomenclature de parent de type Omaha. Mais si le constat de ces corrlations prouve l'influence des facteurs conomiques qui pourrait raisonnablement douter qu'ils en exercent une ? il n'tablit pas leur caractre dterminant : en effet, il est trs important d'observer que la plupart de ces corrlations sont affectes d'un indice d'intensit faible. On en dduira avec M. Godelier que d'autres causes (politiques, sociales, religieuses, etc.) exercent leur influence. En conclusion, il nous semble possible de retenir deux points essentiels. D'une part, les conditions matrielles influent sur l'organisation des structures de parent, mais elles ne suffisent pas les dterminer. Le degr de diffrenciation du pouvoir politique joue lui aussi un rle important. D'autre part, la prpondrance des activits masculines semble favoriser la patrilinarit : toutes les socits pastorales nomades (sauf les Touareg) sont patrilinaires. Or les hommes y jouent un rle essentiel, car c'est sur eux principalement que repose la tche de domestication des animaux. Cependant, il ne s'agit l que d'une loi de tendance, car dans toutes les socits dont la vie matrielle repose sur d'autres activits (chasse, pche, cueillette, agriculture, artisanat), toute poque, et quel que soit le mode de production, on constate la prsence [p. 236] des relations de parent unilinaires, bilinaires et indiffrencies. Comme l'crit M. Godelier, nous devons donc malheureusement en conclure que Pour l'instant, les sciences sociales n'ont pas encore t capables de dceler les corrlations entre les manires de produire et les manires sociales de se reproduire 1 . Ce constat ne signifie pas que les mcanismes de dtermination des structures parentales soient le fait du hasard : le brouillard dans lequel nous les discernons n'est d qu'au caractre rudimentaire des projecteurs dont nous disposons. Nous bnficions heureusement de lumires plus vives sur les types d'alliance matrimoniale.
M. Godelier, Inceste : l'interdit originel, Propos recueillis par G. Plessis-Pasternak, Le Monde 26 aot 1987, p. 12.
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C Les systmes d'alliance matrimoniale Dans nos socits modernes les groupes ont tendance se dissimuler derrire les individus. Les socits traditionnelles sont rgies par une loi de tendance inverse 1 : le mariage y est surtout une alliance entre des groupes. La prminence accorde aux groupes est une des raisons qui expliquent la prohibition de l'inceste. Toutefois, si cette prohibition est universelle, plusieurs systmes d'change, dont il faudra dresser la typologie, la ralisent. a / La prohibition de l'inceste. Dans toutes les socits, les relations incestueuses sont interdites, phnomne que plusieurs thories se sont efforces d'interprter. 141 LA PULSION INCESTUEUSE. Bien des anciens tabous ont t abolis au cours de ces dernires dcennies dans nos socits modernes. On continue, semble-t-il, respecter celui de l'inceste 2 , tout en le fondant sur des lois naturelles et biologiques : les rapports entre proches parents seraient contraires la nature, et les enfants ns de telles [p. 237] unions plus souvent frapps de tares gntiques. Pourtant, certains tmoignages sembleraient montrer qu'au contraire l'union incestueuse correspond un dsir naturel. Un proverbe azand affirme que l'envie de la femme commence la sur , et l'on connat le texte clbre o M. Mead cite le tmoignage d'un Arapesh (Ocanie) : Tu voudrais pouser ta sur ? Mais qu'est-ce qui te prends ? Ne veux-tu pas avoir de beauxfrres ? Ne comprends-tu donc pas que si tu pouses la sur d'un autre homme et qu'un autre homme pouse ta sur, tu auras au moins deux beaux-frres, tandis que si tu pouses ta sur, tu n'en auras pas du tout ? Et avec qui iras-tu chasser ? Avec qui feras-tu les plantations ? Qui auras-tu visiter ? La leon est claire : on doit renoncer s'unir avec sa sur pour des raisons d'ordre social et conomique. Plutarque, lorsqu'il traitait du mariage chez les Romains, l'avait dj pressenti, bien qu'il s'exprime de faon dubitative et envisage d'autres hypothses : Pourquoi n'pousent-ils pas les femmes de leur proche parent ? Est-ce parce qu'ils veulent, par leur mariage, multiplier leurs relations de parent
Encore faudrait-il distinguer entre les sous-groupes l'intrieur des socits modernes : les paysans ont longtemps pratiqu des mariages o l'accord entre les groupes familiaux tait dterminant ; au XIXe sicle, le groupe social des grands patrons de l'industrie trouve sa cohrence non seulement dans des changes de participations financires et industrielles, mais aussi dans des changes de conjoints : la gnalogie des grandes familles patronales le dmontre clairement. Sur la signification de la persistance de la prohibition de l'inceste dans nos socits modernes, cf. infra, 238.
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et acqurir de nombreux parents, en donnant des femmes d'autres hommes, et en recevant d'autres hommes leurs femmes ? 1 . La psychanalyse, dans la thorie du complexe d'dipe, semble confirmer que c'est la pulsion incestueuse qui est naturelle , et non pas sa prohibition. Que l'interdit de l'inceste ne soit pas naturel ne prouve pas sa nocivit. Pour s'ouvrir au monde et la socit, l'enfant doit s'manciper du cercle parental, comme le lui enjoint l'criture : Tu quitteras ton pre et ta mre. Cette explication seraitelle transposable au niveau des groupes sociaux ? La thorie de C. Lvi-Strauss le suggre. 142 INTERPRTATIONS DE LA PROHIBITION DE L'INCESTE. Les principales thories oscillent entre deux ples : soit elles assignent la prohibition de l'inceste des causes matrielles, soit elles y voient, comme le fait de celle de C. Lvi-Strauss, la ralisation d'impratifs sociaux bass sur la ncessit de l'change. Plus rcemment. M. Godelier suggre que l'interdit de l'inceste repose simultanment sur ces deux types d'explications. Pour R. Fox 2 la prohibition de l'inceste est un produit de [p. 238] l'volution et de la slection naturelle. Les unions consanguines sont biologiquement nfastes. Pour les viter, les espces animales proches de l'homme recourent la promiscuit ou la comptition entre les gnrations qui aboutit l'expulsion hors du groupe des individus jeunes. Mais quand les premires socits humaines sont parvenues former des groupes familiaux relativement stables, l'emploi de ces moyens s'est rvl dangereux, dans la mesure o ces groupes avaient besoin de cohrence. Il a donc fallu inventer la prohibition de l'inceste, qui empchait les unions consanguines et rgulait la comptition entre les individus. Les socits humaines qui n'ont pas adopt cette solution ont t limines par la slection naturelle. La thorie de C. Lvi-Strauss, trs communment admise l'heure actuelle, insiste sur des facteurs d'un autre ordre. Pour cet auteur, rien ne prouve que les unions consanguines soient biologiquement nocives 3 du moins long terme. C. Lvi-Strauss fait d'abord remarquer que depuis la fin du palolithique, l'homme utilise dans un certain nombre de cas de culture des plantes et de domestication des animaux des procds de reproduction endogamiques 4 qui ont fait la preuve de leur efficacit : pourquoi en aurait-il tir des conclusions inverses sur le plan purement biologique, en ce qui concerne sa propre reproduction ? D'autre part, C. Lvi-Strauss remarque que la lgitimation par la biologie de la prohibition de l'inceste, d'une faon gnrale, n'apparat qu'au XVIe sicle : cette explication ne peut donc gure tre la base des raisonnements qui ont conduit les premires
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Plutarque, Quaestiones Romanae, 108, Mor. 289 d.e. Cf. R. Fox, Anthropologie de la parent, Paris, Gallimard, 1972, p. 66-68. Cf. C. Lvi-Strauss, Les Structures lmentaires de la parent, Paris, Mouton, 1967, p. 5-29. Cf. supra, 140.
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socits humaines prohiber l'inceste. Par ailleurs, s'il est exact qu' court terme les unions consanguines augmentent le danger d'apparition de tares rcessives, celui-ci n'est que temporaire : au bout de quelques gnrations, elles sont limines. De plus, dans les socits de petite taille, l'interdiction des unions entre proches parents n'a que des effets trs limits au niveau de la transmission des tares gntiques : dans une population de 80 personnes, l'interdiction du mariage entre proches parents, cousins au premier degr compris, ne diminue que de 10 15% le nombre des porteurs de caractres rares. C. Lvi-Strauss critique galement les explications de la prohibition de l'inceste fondes sur des motifs sexuels. Le fait de vivre ensemble diminuerait le seuil de l'excitabilit rotique : [p. 239] la remarque peut tre exacte, mais elle tmoigne d'une confusion entre l'accoutumance existant entre des individus sexuellement unis (mari et femme) et entre parents. Or, entre parents, il ne peut y avoir accoutumance sexuelle, puisque les rapports sexuels sont justement en principe interdits. D'autre part, certains peuples (comme les Tchouktche, Sibrie) pratiquent des formes de mariage o les enfants sont unis alors qu'ils sont tout petits, puis duqus ensemble, ce qui ne les empche nullement, l'ge adulte, de s'unir sexuellement et de procrer. Enfin, C. Lvi-Strauss fait remarquer que si l'horreur de l'inceste reposait sur des motifs physiologiques ou psychologiques profondment inscrits dans la nature humaine, on comprendrait mal pourquoi toutes les socits humaines connues, des degrs divers, ont estim ncessaire de le prohiber : on ne se protge que de ce dont on redoute la survenance. C'est donc essentiellement par des facteurs sociaux que C. Lvi-Strauss explique la prohibition de l'inceste. On renonce pouser ses proches parentes et on accepte de les donner en mariage 1 d'autres groupes familiaux dont on recevra son tour des conjointes. Cet change matrimonial a un cot individuel : chacun doit accepter de perdre en ses parentes une pouse potentielle. Mais il possde un avantage collectif : sans ces changes, les groupes sociaux vivraient replis sur eux-mmes, ce qui est la ngation de la vie en socit. L'change matrimonial institue la socit. De plus, ce repliement accentuerait les rapports d'hostilit entre les groupes : quand l'un d'entre eux viendrait manquer de femmes, il ne pourrait avoir recours qu' la guerre pour aller en prendre chez le groupe voisin. La preuve a contrario de ce mcanisme nous est fournie par le fait que, frquemment, l'change matrimonial sert mettre fin un conflit, ou marque son extinction. Les Mlansiens le disent ( On ne prend femme que chez ceux qui on fait la guerre ), nos monarques europens l'ont fait maintes fois. Ainsi, pour C. Lvi-Strauss, l'interdiction de l'inceste estelle une des manifestations les plus videntes de la transformation de la nature opre par la culture : La prohibition de l'inceste n'est ni purement d'origine culturelle, ni purement d'origine naturelle ; et elle n'est pas, non plus, un dosage d'lments composites emprunts partiellement la nature et partiellement la culture. Elle constitue la dmarche fondamentale [p. 240] grce laquelle, par
1
Il y a peu de temps encore, dans nos socits, un jeune homme allait demander la main de sa fiance son futur beau-pre qui lui donnait sa fille en mariage : la terminologie employe est significative.
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laquelle, mais surtout en laquelle s'accomplit le passage de la nature la culture. En un sens, elle appartient la nature, car elle est une condition gnrale de la culture, et par consquent, il ne faut pas s'tonner de la voir tenir de la nature son caractre formel, c'est--dire l'universalit. Mais en un sens aussi, elle est dj la culture, agissant et imposant sa rgle au sein de phnomnes qui ne dpendent point d'abord d'elle 1 . La thorie de M. Godelier se situe, quant elle, quidistance entre les thories prcdentes : il ne rejette pas l'interprtation de C. Lvi-Strauss, mais entend y rintroduire les facteurs biologiques 2 . L'auteur rappelle que ni la famille, ni la socit ne sont le propre de l'homme : certaines espces animales connaissent aussi ces formes d'existence (les chimpanzs vivent en bandes composes de familles). En revanche, il revient l'homme d'avoir invent les rapports de parent, relations entre parents beaucoup plus complexes, car la parent humaine est autant sociale (on peut tre parent d'individus avec lesquels on n'a pas de liens biologiques) que biologique, et peut s'tendre loin dans l'espace comme dans le temps. Il est possible que ces rapports aient commenc avec la dcouverte de la paternit, beaucoup moins vidente que la filiation maternelle (certaines socits humaines ne font pas le lien entre les rapports sexuels et l'engendrement, et croient que les femmes sont fcondes par des esprits). La prohibition de l'inceste y a en tout cas contribu, mais pour M. Godelier, elle est d'abord fonde sur des impratifs biologiques. D'une part, la femelle humaine est sexuellement attirante de faon quasi-permanente ( la diffrence des femelles animales). D'autre part, les humains n'atteignant que tardivement la maturit, coexistaient dans la mme famille des individus de gnrations diffrentes capables de rapports sexuels. La conjonction de ces deux facteurs tait potentiellement destructrice de la socit, en augmentant la comptition entre ses membres : la prohibition de l'inceste fut invente pour sauver la socit. Ds lors apparurent et se complexifirent les rapports de filiation et d'alliance, car l'interdiction de prendre comme conjoint un individu trop proche entrana la ncessit de dfinir par la conjonction des principes d'alliance et de filiation l'identique prohib et le diffrent autoris. En ce sens, la prohibition de l'inceste est [p. 241] une rponse une modification biologique, rponse qui institue l'change comme mode de rgulation sociofamilial. Enfin, M. Godelier prcise juste titre que mme si la plupart des socits humaines consacrent la domination de l'homme sur la femme, celle-ci n'est pas inhrente la parent humaine, qui se borne organiser la structure de l'change. La source de la domination masculine se trouve ailleurs, dans des causes conomiques, politiques, mentales, qui ne font qu' impressionner , au sens photographique du terme, les rapports de parent. C'est l'tude des divers systmes d'changes matrimoniaux que permet la prohibition de l'inceste qu'il nous faut maintenant procder.
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C. Lvi-Strauss (op. cit. supra note 25), p. 28-29. Cf. supra, note 23.
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b / Les systmes d'changes matrimoniaux. On peut en distinguer trois. Les systmes lmentaires, o se trouvent interdits un certain nombre de parents, et prescrits ceux avec lesquels il est prfrable de se marier. Les systmes semicomplexes qui dictent des prohibitions de mariage sur des classes entires de parents, et non plus seulement sur des individus gnalogiquement prciss. Les systmes complexes, qui interdisent le mariage dans un cercle de proches parents, sans prescrire expressment le choix d'un conjoint. Les systmes complexes caractrisent nos socits modernes, o le droit matrimonial interdit les unions qu'il dfinit comme incestueuses, mais n'oblige aucune, laissant aux individus une libert apparemment totale de choix. Il faut cependant se garder de toute interprtation volutionniste : si nos socits transposent sur le plan socioconomique les interdits et prescriptions des systmes lmentaires et semblent ainsi librer l'individu de toutes les contraintes, alors qu'elles ne font que remplacer des exigences gnalogiques par des impratifs sociologiques 1 , les socits traditionnelles peuvent aussi possder des systmes complexes : il suffit l'une de ces socits d'exiger le mariage hors du clan sans prescrire de conjoint particulier. Cependant, les systmes lmentaires sont trs nombreux dans les socits traditionnelles, et c'est donc sur eux que nous devons porter notre attention 2 . Ils pratiquent deux types d'changes : restreint, gnralis. [p. 242] 143 SYSTMES LMENTAIRES CHANGE RESTREINT
change restreint
L'change restreint a lieu lorsque deux groupes procdent un change rciproque de femmes, qui est en fait un change de surs : un groupe d'hommes cde ses surs un autre groupe d'hommes qui lui donne les siennes en change. Ce type d'change, galement nomm kariera (du nom de la socit australienne o il fut pour la premire fois clairement dcrit), est gnralement pratiqu par des socits dites dualistes, qui rpartissent leurs membres en deux moitis exogames
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Nous verrons plus loin (cf. infra, 237), que cette libert est en fait fort restreinte : statistiquement et sur le plan sociologique, nous n'pousons que certaines catgories de conjoints. Nous donnerons quelques prcisions sur les systmes semi-complexes dans le cadre de l'tude de la parent africaine (cf. infra, 173).
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unilinaires. Ce systme valorise, dans la gnration qui suit l'change, les mariages entre cousins croiss, car ceux-ci sont les enfants d'hommes qui ont chang leurs surs, et proscrit les unions entre cousins parallles, enfants issus de mariages o les conjoints n'ont pas renonc un parent de sexe oppos 1 . 144 SYSTMES LMENTAIRES CHANGE GNRALIS. la diffrence de l'change restreint direct, l'change gnralis n'implique plus la rciprocit immdiate dans l'enchanement des transferts de conjoints, et permet thoriquement d'associer un nombre illimit de partenaires, ainsi que le montrent les tableaux ci-aprs 2 . Dans ce systme, la ligne des donneurs d'pouse n'est jamais la mme que celle des preneurs, chaque individu est la fois donneur et preneur de femmes. Le groupe qui donne ne reoit jamais directement des rcipiendaires, mais du groupe qui se trouve l'autre extrmit de la chane des changes. Moins certain que l'change restreint, le systme est aussi plus [p. 243] ouvert, et peut permettre la diffrenciation sociale, politique et conomique de s'exprimer, comme le montre l'exemple des Katchin (Birmanie) 3 .
L'change gnralis
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Cf. supra, 136. Extraits de F. Zonabend, op. cit., p. 39-40. Extrait de F. Zonabend, op. cit., 40.
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L'change gnralis chez les Katchin (Birmanie) [p. 244] Dans cette socit, chacun des lignages des trois groupes sociaux fondamentaux a tendance ne conclure des mariages qu'en son sein. Cependant, dans chaque groupe, quelques lignages s'allient avec d'autres qui appartiennent au groupe qui leur est infrieur. L'intrt rciproque est vident : en change des femmes qu'ils cdent des lignages infrieurs, dsireux d'avoir des pouses de rang lev, les lignages suprieurs touchent des compensations matrimoniales dont l'importance est proportionnelle au rang de l'pouse. Ainsi une partie des femmes circule-t-elle vers le bas, tandis qu'un flux inverse de richesses monte vers le haut, vers des seigneurs qui les accumulent, avant de les redistribuer leur entourage sous forme de ftes ou de nourriture. L'change gnralis peut donc organiser et renforcer les diffrenciations existant dans les socits tendant la division socio-conomique et politique. Il est plus frquent dans les systmes complexes, ceux o, comme dans le droit positif franais, certains conjoints sont interdits, mais aucun n'est institutionnellement prescrit. Ce rapide examen des systmes d'alliance nous confirme les performances dont sont capables les socits traditionnelles : en effet, si nous leur comparons
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notre propre organisation parentale, nous ne pouvons qu'tre frapps par l'appauvrissement conceptuel qu'elle rvle 1 . On ne doit cependant pas conclure de ces descriptions que les pratiques sont automatiquement conformes aux normes : chez les Australiens, dont l'organisation parentale idale est trs sophistique, beaucoup de mariages se concluent en violation des rgles chez les Purum (Inde), seulement 62% des mariages y sont conformes chez les Arabes, le mariage prfrentiel entre cousins parallles patrilatraux ne reprsente qu'environ 30% des cas. L'existence de ces marges relativement leves montre que pas plus que les facteurs matriels, la parent ne peut elle seule prtendre dterminer entirement la socit. Elle doit se confronter avec d'autres forces (conomiques, politiques, [p. 245] religieuses, etc.) qu'elle ne parvient pas toujours ployer dans son sens. De mme, on observera que le groupe familial, si puissant soit-il, a toujours laiss la famille conjugale jouer un certain rle en son sein.
III | LA FAMILLE CONJUGALE

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La famille conjugale, des degrs divers, existe dans toutes les socits. Nous lui consacrerons donc l'essentiel des lignes qui suivent, avant de souligner l'importance que revt en son sein la procration des enfants, et d'tudier leur statut. 145 UNIVERSALIT DE LA FAMILLE CONJUGALE. La famille conjugale est universelle, mais son rle dans les diverses socits est variable. Chez les Nayar (Inde), les hommes doivent avant tout se consacrer la guerre, le mariage ne cre pas de liens permanents, l'autorit et les droits sur la terre appartiennent aux oncles utrins. Dans l'Allemagne nazie, l'hyperdivision sexuelle du travail (aux hommes les tches politiques et militaires, aux femmes les occupations domestiques), si elle s'tait prolonge pendant des sicles, aurait pu aboutir une solution de type Nayar. Plus prs de nous, la Chine de Mao a, sans succs, essay de supprimer la famille conjugale.
1
On peut cependant supposer que nos socits occidentales furent jadis plus inventives. Ainsi un texte de saint Augustin sur les usages matrimoniaux des Romains de l'poque archaque donne-t-il penser que ceux-ci pratiquaient le mariage prfrentiel entre cousins croiss. (Aug., La Cit de Dieu, 479, 66-75). Pour plus de dtails sur le commentaire ethnologique de ce texte, cf. P. Moreau, Plutarque, Augustin, Lvi-Strauss : prohibition de l'inceste et mariage prfrentiel dans la Rome primitive, Revue belge de philologie et d'histoire, LVI-1 (1978), p. 41-54.
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Par ailleurs, on doit noter que la polygamie n'exclut pas forcment la famille conjugale. Les familles polygyniques (union d'un homme avec plusieurs femmes) consistent souvent en des familles monogames juxtaposes : souvent, en Afrique, un homme a plusieurs femmes, mais chacune vit avec ses enfants dans une demeure spare. La polygynie ne peut d'ailleurs excder certaines limites. D'une part parce que l'cart dmographique entre les deux sexes est faible (environ 10%), encore qu'il soit possible de l'tendre par la pratique assez courante de l'infanticide des nouveau-ns d'un sexe. La polyandrie (union d'une femme avec plusieurs hommes) est plus rare (Toda de l'Inde, populations du Tibet et du Npal). De plus, la famille conjugale peut tre constitue de conjoints de mme sexe. Chez les Nuer (Soudan), une femme strile peut verser une compensation matrimoniale aux parents d'une autre femme et l'pouser, [p. 246] en la faisant fconder par des mles. Elle est alors considre comme un homme, peut hriter du btail, et recevoir des compensations matrimoniales l'occasion des mariages des filles de son lignage. Dans nos propres socits, on a certains exemples d'unions entre individus de mme sexe, parfois consacres juridiquement et religieusement. On peut aussi citer le cas d'unions entre morts et vivants qui peuvent se mlanger avec les cas prcdents. Chez les Nuer, une veuve peut pratiquer le mariage-fantme en pousant un homme au nom de son mari mort sans hritier. Les Kikuyu vont encore plus loin : une veuve, trop ge pour avoir avec un amant un enfant qui hriterait de son mari dcd, peut acheter une femme avec les biens du dfunt et la faire procrer en son nom ; cette femme est alors considre comme l'pouse du mort et les enfants sont les hritiers directs du mort, puisque leur mre a t achete avec ses biens. Ces pratiques ne sont exotiques qu'en apparence. Nos propres socits, par d'autres moyens, tels que la conglation du sperme ou le prt d'utrus commencent s'y livrer. Quelle que soit sa forme, l'union conjugale est toujours valorise. D'une part, parce que toutes les socits distinguent entre le mariage et l'union de fait. Dans nos propres socits, les effets juridiques du mariage sont beaucoup plus importants que ceux du concubinat, et mme si ce dernier s'est beaucoup multipli, il reste en gnral pr-marital, ou fait suite un mariage dissous par la mort ou le divorce. Mais cette union conjugale a toujours des fonctions procratives. Dans beaucoup de socits traditionnelles, le mariage n'est vraiment form que lors de la naissance du premier enfant. Nous verrons 1 par ailleurs que, dans nos socits, souvent les belles-familles respectives des conjoints ne se considrent vraiment allies qu' la naissance du premier enfant de leurs descendants. A contrario, la condition de clibataire est dvalorise. En raison de la forte division sexuelle du travail, ceux-ci sont trs rares dans les socits traditionnelles o le mariage est une condition de la survie ; quand ils existent,
1
Cf. infra, 243.
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leur statut social est trs dvalu (souvent le mot de clibataire est synonyme d' infirme ). Dans nos propres socits, partir d'un certain ge, le clibat est ressenti comme une situation anormale (la publicit valorise les couples). La multiplicit des formes que peut revtir la famille conjugale est [p. 247] donc en dfinitive un des signes les plus vidents de l'importance que toutes les socits accordent son existence. Cette importance justifie que nous tudiions la formation du mariage et le contenu des obligations qui en dcoulent pour les conjoints. 146 LA FORMATION DU MARIAGE ET LES RAPPORTS ENTRES LES CONJOINTS. Le mariage s'accompagne souvent du versement d'une compensation matrimoniale. Celle-ci est qualifie de dot, terme qui n'a pas la mme signification que dans notre propre langue juridique, puisqu'elle consiste en un versement effectu par le futur mari ou sa famille auprs des parents de sa future pouse. La dot n'est pas un prix d'achat de la marie : elle est destine compenser la perte que subit le groupe de la femme. Par ailleurs, sa signification n'est pas seulement conomique : comme son versement s'opre souvent en paiement diffrs sur plusieurs annes, elle est aussi un gage de bonnes relations entre les deux familles. Dans de nombreuses socits, le paiement de la dot tablit une prsomption de paternit le mari est le pre de tous les enfants de sa femme, qu'il en soit ou non le gniteur ; aussi longtemps que la dot n'est pas rembourse, la femme, mme si elle s'est spare de son poux, ne peut se remarier, et les enfants qu'elle porte sont considrs comme ceux de son mari. Si l'importance accorde la dot est un des signes montrant que le mariage unit autant des groupes que des individus, et si ceux-ci disposent cependant d'une certaine libert de consentement, c'est surtout l'homme qui en bnficie. Il est rare que ses parents le contraignent un mariage dont il ne veut pas. Souvent, l'union est d'ailleurs prpare depuis longtemps : les futurs conjoints sont levs ensemble et prennent l'habitude de ne pas se quitter, si bien que leur mariage ultrieur leur parat naturel . De plus, mme dans les cas o est prescrit un mariage prfrentiel, il n'est pas rare qu'il existe plusieurs jeunes filles places au point de vue gnalogique dans une situation analogue, ce qui laisse au garon une certaine marge de choix. l'extrme, celui-ci peut imposer ses parents le choix d'une femme dont ils ne veulent pas en simulant un rapt, situation que les groupes familiaux devront rgulariser par un mariage. En revanche, les contraintes pesant sur les femmes sont plus fortes : leur avis compte en gnral beaucoup moins. Le mariage lui-mme est toujours marqu par certains rites. En gnral, ceuxci symbolisent la sparation : la femme est loigne de sa [p. 248] famille par un rite d'initiation, suivi d'une union clbre entre les poux. Dans nos propres socits, l'ordre tait invers. la fte de famille succdait le dpart clandestin des nouveaux poux en voyage de noces, signe de l'indpendance conquise travers le mariage vis--vis des groupes familiaux. Alors que dans la socit
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traditionnelle, le but du mariage est surtout l'union des groupes : la preuve en est que dans certaines socits, la rsidence commune des poux ne suit pas immdiatement la clbration du mariage (chez les Ashanti du Ghana, les poux vivent spars pendant plusieurs annes ; chez les Nyaro du Soudan, les poux ne vivent ensemble que lorsque la femme est enceinte ; chez les Tswana, on doit attendre la naissance du premier enfant, et chez les Dogon celles de plusieurs enfants). Les obligations entre les poux sont trs variables suivant les socits et les modes de filiation. L'adultre peut n'tre considr que comme une faute lgre (Tonga de Zambie), ou au contraire trs grave (Swasi, Nyakyusa). Souvent, celui de la femme est plus lourdement sanctionn que celui du mari. De mme, si frquemment l'homme peut prter sa femme un tiers pour des raisons diverses (hospitalit, tablissement de relations parentales qui engendreront une obligation de protection entre le prteur et le bnficiaire du prt), l'inverse n'est pas vrai. Ces observations amnent se poser la question du statut de la femme par rapport celui de l'homme. Dans quelques socits, la femme et l'homme sont dans une situation galitaire (Pygmes, Andaman, Garo et Khasi [Assam], Touareg). Mais en gnral, celle-ci se trouve dans une position infrieure. Cependant, il existe des gradations dans l'infriorit de la femme, qui semblent influences par des facteurs d'ordre conomique. C'est dans les populations de pasteurs que le statut de la femme est en gnral le plus dfavorable, en ce sens qu'elle est exclue des tches considres comme nobles (elle ne peut que trs rarement s'occuper du btail). Chez les chasseurs, son statut est plus avantageux. Chez les horticulteurs, o sa fertilit est plus que chez les pasteurs associe celle de la nature, et o elle joue un rle assez important dans les cycles de culture, sa situation est intermdiaire entre celle qu'elle occupe chez les pasteurs et chez les chasseurs. Dans les socits qui pratiquent des formes d'agriculture non vivrires, son statut est en revanche moins avantageux. Cependant, il ne s'agit l que de lois de tendance trs gnrales, auxquelles il sera facile de trouver de nombreuses exceptions. [p. 249] 147 LA DISSOLUTION DU MARIAGE. Le mariage dure dtermine n'existe pas, mais il peut tre souvent conditionnel : la strilit est une cause d'annulation plus que de divorce. La mort ne met pas automatiquement fin au mariage, ainsi que nous l'avons vu dans le cas des mariages fantmes 1 . Celui-ci peut aussi se perptuer malgr le dcs d'un des deux poux sous la forme du lvirat : la veuve reste marie avec son poux dcd, mais cohabite avec son frre cadet, et les enfants qu'elle aura de lui seront considrs comme ceux de son
Cf. supra, 145.
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mari (ainsi font les Gusii, Nuer, Swazi, Tswana, Zulu, etc.) 1 . Une veuve peut galement prendre un conjoint, qui sera juridiquement son poux, parmi les frres ou les fils de son mari (socits patrilinaires), ou parmi les fils de ses surs (socits matrilinaires). Enfin, le sororat est le symtrique inverse du lvirat : en cas de mort de l'pouse, ses parents fourniront au veuf une de ses surs. Toutes ces situations correspondent au dsir des groupes de continuer l'alliance interrompue par la mort. Mais le mariage peut aussi prendre fin par le divorce. En gnral, il est plus frquent au dbut de l'union, et dans les socits matrilinaires, o la femme conserve plus de liens avec sa famille d'origine. Pas plus que la mort, il ne met automatiquement fin l'alliance entre les groupes. D'une part, un des deux conjoints peut se remarier avec un parent de son ex-conjoint. D'autre part, la restitution de la dot peut revtir des significations diffrentes : si son versement tait une condition du mariage et que le divorce s'est accompagn de sa restitution, l'alliance prend fin ; dans le cas inverse, elle subsiste. On peut s'interroger sur les raisons qui poussent les groupes familiaux tenter, dans beaucoup de cas, de perptuer l'alliance matrimoniale. Sans doute une des principales rside-t-elle dans le fait que ceux-ci dsirent vivement s'assurer une descendance. 148 LE STATUT DE L'ENFANT. La mort n'a pas de remde, si ce n'est l'enfant , affirment les Bambara. Pour parler de la mort d'un adulte qui laisse des enfants, ceux-ci diront qu'il a disparu, alors [p. 250] que s'il s'agit d'un clibataire, ils feront tat de sa fin. Chez les Peul d'Afrique occidentale, les femmes qui n'arrivent pas concevoir adoptent des bbs factices faits d'pis de mas auxquels les maris confrent parfois publiquement un nom, les grains de mas symbolisant l'abondance et la prolifration. Cette obsession de la procration n'est pas le propre des socits lointaines. En Europe germanique, on plantait souvent un arbre la naissance d'un enfant, liant ainsi leurs croissances par une parent totmique. l'heure actuelle, les dbats sur les nouveaux modes de procration traduisent bien l'angoisse de l'engendrement qui semble avoir envahi nos socits. Sans doute cette angoisse provient-elle de l'incapacit trs particulire nos socits de donner une signification la mort 2 . Que celle-ci pose un problme toutes les socits, la rflexion des Bambara le prouve bien. Mais les socits traditionnelles paraissent mieux armes pour l'affronter, dans la mesure o elles croient l'existence d'un monde invisible, intimement ml l'apparent. Moins bien armes que les ntres sur le plan mdical, elles compensent ce handicap en sollicitant les formes non biologiques de la parent lorsque se pose le
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Cette forme africaine de lvirat diffre du lvirat hbraque, o le beau-frre doit pouser sa belle sur quand celle-ci est devenue veuve et n'a pas d'enfant. Cf. les rsultats du sondage sur les Franais et la religion, publis par Le Monde (11, octobre 1986), p. 12-13.
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problme de la strilit (ou mme celui de la disparition d'un des deux conjoints) et en pratiquant plus largement l'adoption. Et l encore, il n'apparat nullement que ce type de manipulations tmoigne d'une quelconque primitivit : la fcondation d'une femme par dpt dans son utrus du sperme d'un donneur qu'elle peut n'avoir jamais vu, l'extraction de ses entrailles d'un ovule qui sera fcond en prouvette sont-elles des procds moins sauvages que le mariagefantme des Nuer ? Rien ne permet de l'assurer. Quoi qu'il en soit, l'enfant n'est pas l'objet de soins moins attentifs dans les socits traditionnelles que dans les ntres. Son statut y est trs vari, et les relations qu'il entretient avec ses parents dpendent largement du systme de filiation pratiqu par son groupe familial. D'une faon gnrale, la paternit est un lien autant social que biologique, et la lgitimit d'un enfant dpend moins de l'identification prcise de son auteur que du fait de savoir s'il se trouve ou non intgr un groupe familial. Dans le sens de l'autonomie entre social et biologique, on notera que, suivant le type de mariage, le pre doit tre la fois le mari de la mre [p. 251] et le gniteur de l'enfant, ou seulement le gniteur, ou seulement le mari de la mre. Quant l'enfant de pre inconnu et n d'une femme non marie, son statut varie suivant les socits. Dans beaucoup de socits africaines et polynsiennes, la mre est avorte, ou l'enfant tu la naissance. Chez les Baoul, le pre est l'homme que dsigne la mre : il est forc de l'pouser jusqu' ce que l'enfant sache marcher, et ne peut chapper cette obligation qu'en fuyant. Dans d'autres socits, l'enfant est adopt par le groupe familial de la mre, dont le frre joue le rle du pre : ceci non seulement dans des socits matrilinaires (Ashanti), mais galement patrilinaires (chez les Lowiili, un pre peut dlibrment faire fconder sa fille par un tiers pour s'assurer une descendance). En conclusion, nous observerons avec C. Lvi-Strauss 1 qu'il existe deux visions de la famille et de la socit. L'une est verticale et privilgie la famille nuclaire, dont la socit serait la somme : la filiation est alors la donne essentielle, et fait prvaloir le lien parent-enfant ; la famille s'inscrit avant tout dans le temps, travers la succession des gnrations. L'autre est horizontale et voit dans la socit un ensemble mouvant o se forment et se disloquent sans cesse les familles qui, soumises la prohibition de l'inceste, doivent constamment changer des conjoints : l'alliance est alors le principal vecteur : la famille restreinte n'a qu'une existence phmre, et l'coulement du temps restructure plus qu'il ne confirme les groupements familiaux. Nous pensons volontiers avec C. Lvi-Strauss que la vision verticale doit tre corrige par l'interprtation horizontale. L'engendrement, et donc la pousse vers la verticalit descendante, ne peut avoir lieu que si un homme et une femme s'unissent. Ce pourraient tre de proches parents, mais la prohibition de l'inceste l'interdit, car sinon la socit ne pourrait se perptuer. Il faut donc qu' un niveau horizontal deux familles
1
Cf. Lvi-Strauss, Introduction, dans Histoire de la famille (op. cit. supra), t. I, p. 9-13.
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procdent des changes de parents, dont l'union rendra possible la continuation des lignages : ... Si chaque petite unit biologique ne veut pas mener une existence prcaire, hante par la peur, en butte la haine et l'hostilit de ses voisins, elle doit renoncer rester replie sur elle-mme ; il lui faut sacrifier son identit et sa continuit, s'ouvrir au grand jeu des alliances matrimoniales. En s'opposant aux tendances sparatistes de la [p. 252] consanguinit, la prohibition de l'inceste russit tisser des rseaux d'affinit qui donnent aux socits leur armature, et dfaut desquels aucune ne se maintiendrait 1 . Dans nos socits, la conception verticale de la famille domine encore (bien que le conjugalisme accroissement des droits du conjoint survivant, multiplication des donations au dernier vivant affaiblisse les droits de la descendance par rapport ceux des conjoints). Comment expliquer ce paradoxe ? notre sens, parce que cette vision verticale privilgie ce que reprsente pour nous la famille, hic et nunc. En effet, la descendance insiste plus sur les liens naturels que sociaux, car elle est base sur l'engendrement ; elle souligne aussi les liens affectifs unissant ascendants et descendants en chanes dont les maillons s'ouvrent sur l'avenir. Ici, l'alliance et les arrachements qu'elle ncessite sont estomps. Or c'est bien ce type de dessin que nous aimons contempler. Car nous prfrons les relations de parent biologique celles d'ordre social (dans bien des cas, l'adoption n'est qu'un pis-aller, auquel on se rsout aprs avoir puis toutes les possibilits de la mdecine). Enfin, nos familles nuclaires laissent dans l'ombre les collatraux (sans cesse repousss plus loin dans les cercles des successibles au cours de notre sicle) dont les choix ralisent l'alliance, l'alliance qui doit d'abord briser pour unir autrement. cette dchirure, nous prfrons la succession des gnrations, o s'apaise notre angoisse de la mort.
Section II Les relations foncires

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Dans notre droit positif, la terre n'est qu'une chose corporelle caractre d'immeuble, susceptible d'appropriation prive ou publique. Son statut dans la pense et la socit traditionnelles obit d'autres conceptions.
C. Lvi-Strauss, ibid., p. 11.
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I | LA DIVERGENCE DES PENSES JURIDIQUES MODERNE ET TRADITIONNELLE

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149 LA SPCIFICIT DE LA PENSE AFRICAINE SUR LA TERRE. Pour les Dogon, le dieu unique Amma faonna la Terre en un corps de femme, dont le sexe tait une fourmilire, et le clitoris une termitire. Amma voulut ensuite s'unir sa cration, mais pour y parvenir dut abattre la fourmilire, obstacle masculin, excisant ainsi la Terre. Cet incident eut une consquence funeste : au lieu de mettre au monde des jumeaux, gage de bonheur, la Terre engendra un tre unique, le chacal, symbole de la maladresse primordiale de Dieu. Plus tard, le chacal commit l'inceste avec sa mre. La terre est donc source de vie, et directement lie la Cration... et son ventuelle imperfection. Cette sacralisation explique qu'elle ne puisse tre approprie comme un simple bien mobilier. Pour l'utiliser, il faut d'abord fonder une alliance avec ses gardiens invisibles. Car, ns de la Terre, les Anctres y retournent, tandis que la culture introduit leur parole dans la terre, transformant la brousse, simple espace physique, en un milieu humanis et socialis. L'Anctre fondateur d'une communaut villageoise est cens avoir conclu cette alliance avec les puissances tutlaires de la Terre ; il transmet sa fonction de faon hrditaire des chefs de terre , qui jouissent sur les hommes de certains pouvoirs en raison de l'autorit qu'ils dtiennent sur le sol. La liaison entre la terre, l'ordre et la fcondit est souvent atteste par la croyance que la mort du chef s'accompagne de la scheresse de la terre et de la strilit des femmes. Non seulement la terre est sacralise, mais elle est aussi humanise et socialise. Fconde, la terre est souvent associe la femme. Les Dogon disent : Un homme qui donne un champ est le mme que celui qui donne une femme , afin de souligner le paralllisme entre l'octroi du champ par le pre et l'octroi d'une femme par l'oncle maternel. De mme que l'installation sur un nouveau terroir requiert la conclusion d'une alliance avec la Terre, l'arrive d'un groupe dimmigrants sur cet espace occup par les descendants de ceux qui ont conclu l'alliance s'accompagne d'un don de femme : le chef de la Terre donne sa fille en mariage au chef des nouveaux venus, faisant rpondre l'alliance matrimoniale l'alliance sacrificielle avec la terre. De faon plus gnrale, les biens ne forment une catgorie juridique sui generis que dans les socits modernes. Ailleurs, ils sont associs au statut juridique [p. 254] des groupes qui les produisent, changent, ou consomment, et obissent de ce fait des rgles diffrentes. Cette existence de liens unissant la terre au monde invisible et, dans le monde visible, l'homme et aux groupes sociaux, empche l'mergence qui nous est familire du concept de droit rel, issu de la distinction entre ius in re et ius ad personam : un droit ne peut porter directement sur une chose, d'autant moins que
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la terre est irrductible une chose (c'est pourquoi nous prfrons parler ici de relations que de droits fonciers). Ces conceptions expliquent aussi la quasiinexistence de la prescription acquisitive. La seule possession paisible exerce pendant une certaine dure ne peut conduire l'acquisition de droits fonciers. La dtention de la terre et l'utilisation de ses fruits tant organiquement lies la hirarchisation des groupes sociaux et aux statuts qui en rsultent, les individus ne peuvent postuler qu' des droits fonciers relevant de leur niveau de comptence et condition que l'usage par un prcdent titulaire en ait t dfinitivement arrt. Bien que dans nos propres socits paysannes la terre ait souvent t diffrencie des autres biens et parfois sacralise, les juristes occidentaux taient mal prpars saisir la spcificit de la pense africaine. C'est pourquoi, le plus souvent, ils n'ont conu les relations foncires de ces socits que comme un double ngatif du modle occidental, inventant ainsi de toutes pices un rfrent prcolonial. 150 LE RFRENT PRCOLONIAL DANS L'TUDE DES RELATIONS FONCIRES. Les attributs du rfrent prcolonial imagin par les juristes occidentaux peuvent, comme le fait remarquer E. Le Roy, se rsumer en un paradigme : alors que pour la conception civiliste originelle, le droit de proprit est individuel, imprescriptible, absolu, exclusif et perptuel, dans le droit foncier coutumier, la terre est un bien immeuble sur lequel porte un droit collectif de proprit qui la rend inalinable et fait des droits fonciers des droits temporaires, limits et relatifs. Les analyses d'E. Le Roy et R. Verdier montrent clairement le caractre erron de ces propositions. Proprit collective. En gnral, le recours ce concept se combine avec une approche volutionniste qui entend montrer comment, progressivement, l'humanit est passe de la sauvagerie la civilisation en tendant le champ de la proprit individuelle. D'minents civilistes comme M. M. Mazeaud n'hsitent pas faire leur ce schma dpass : [p. 255] Il semble que, chez tous les peuples, la proprit ait t collective l'origine : les biens appartiennent au clan, la tribu. La proprit, droit individuel, a d apparatre d'abord quant aux objets mobiliers : vtements, puis instruments de travail. Les immeubles consacrs au logement furent assez rapidement l'objet d'une appropriation, au moins familiale. Mais la terre demeura longtemps proprit du clan. Elle fut, l'origine, cultive en commun pour le compte de tous. Puis la culture et la jouissance devinrent l'objet d'une division temporaire entre les familles ; chacune se vit attribuer une parcelle qu'elle devait cultiver pour sa subsistance ; la proprit restant commune, l'attribution variait chaque anne ; peu peu l'usage s'tablit de ne pas modifier la rpartition pendant un certain laps de temps [...]. Enfin, l'attribution de jouissance devint perptuelle. Ainsi, la proprit elle-mme des fonds se trouva divise entre les familles, plus tard entre les individus ; la proprit familiale tait, d'ailleurs, parfois proprit individuelle : lorsque le chef de famille avait seul la proprit des biens du groupe. Proprit collective du clan, proprit familiale, proprit
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individuelle. Telles furent les tapes 1 . Outre que cette reconstitution historique est parfaitement arbitraire, elle interprte en termes de succession chronologique des niveaux juridiques en ralit synchroniques : il n'y pas substitution des droits de l'individu ceux du groupe, mais, ds l'poque laquelle remontent nos premires observations, coexistence entre ces droits 2 . En ce sens, il n'y a pas de proprit collective en droit traditionnel. En Afrique, les terres sont possdes et contrles par des groupes (lignages, villages, etc.) reprsents par leurs ans ou leurs conseils, mais les individus y ont accs et peuvent les utiliser, suivant des modalits diverses (qui rappellent la saisine mdivale), et qui dpendent de leur situation dans les groupes en question ou, dans certains cas, de leur allgeance vis--vis d'une autorit politique. Au qualificatif de collectif , nous prfrerons donc celui de communautaire, qui n'exclut pas les droits individuels : ceux-ci existent, mais sont moduls par la situation de l'individu au sein des groupes de rfrence. [p. 256] Proprit inalinable. La sacralit de la terre et la ncessit de la transmettre intacte des morts aux vivants ainsi qu'aux gnrations venir ont souvent t invoques pour justifier l'ide que la terre est inalinable, ce qui renforait encore son caractre collectif . Ici encore, ce concept d'inalinabilit appelle de srieuses rserves, que formule fort bien R. Verdier. Il faut en effet distinguer selon que l'opration de transfert ou de mise en gage de la terre est envisage de faon interne ou externe au groupe. l'extrieur du groupe (exoalination) s'applique le principe d'exo-intransmissibilit : on peut prter ou louer la terre des trangers au lignage, mais non la cder titre dfinitif, moins que les responsables du lignage n'en conviennent autrement. Mais dans ce cas, le transfert est en gnral assorti d'une clause de rtrocession. l'intrieur du groupe (endo-alination), la circulation de la terre est l'inverse possible. Caractres restrictifs des droits fonciers. Le caractre collectif du droit de proprit entranerait une dfinition restrictive des droits fonciers, conus comme temporaires, limits et relatifs. Si ces caractristiques sont exactes, leur origine est autre, puisqu'il n'existe pas de proprit collective de la terre. Elle trouve son fondement dans le fait que le droit sur la terre est reconnu seulement en fonction de la mise en production et n'existe que tant que dure la mise en valeur. Ainsi, lorsqu'un droit d'exploitation de la terre n'est pas exerc pendant un certain dlai, il chappe son titulaire. De plus, ces droits sont relatifs parce que la structure
H., L., J. Mazeaud, Leons de droit civil, t. 2, Paris, Monchrestien, 1966, p. 1060. Contra, notamment, le trs bon article de synthse d'E. J. Lampe, Das grundrecht des Eigentums in ethnologischer Sicht, in : Persnlichkeit, Familie, Eigentum, dir. : E. J. Lampe (Opladen, 1987), 291-305. Pour la Grce antique, nous savons que la proprit individuelle des meubles apparat ds les premires manifestations de la vie sociale en communauts structures (cf. L.-R. Mnager, Les plus anciens tmoignages d'appropriation foncire en Grce, DC, 14 [1987], p. 105-128).
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plurale de la communaut laquelle appartient la terre entrane que la mme terre supporte des faisceaux de droits manant de personnes diffrentes. La terre comme immeuble. Il semble logique de classer la terre parmi les immeubles. Cependant, le critre matriel (mobile/immobile) n'est pas le seul impliqu par cette typologie. Dans l'histoire de notre droit, l'opposition entre meuble et immeuble est conjugue avec l'individualisation du droit de proprit : la pluralit des titulaires de droits sur une mme terre se rduit, et apparat le caractre civiliste de la proprit, son exclusivisme. Dans le systme fodal, la terre fait l'objet de plusieurs droits superposables, dont les caractristiques dpendent du statut socio-politique de leurs dtenteurs (en ce sens, il y a parent avec le droit foncier des socits traditionnelles). Aux termes de la Dclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, la proprit devient un attribut de la personne humaine, indpendamment de son statut. La [p. 257] proprit foncire sera particulirement protge : rescision pour lsion ; insuffisance de la possession comme titre, sauf exception de prescription acquisitive trs long terme. La classification de la terre comme immeuble s'accompagne donc, dans notre propre tradition, d'une nette prfrence accorde l'individu par rapport au groupe. Or nous savons qu'il n'en va pas de mme dans un modle communautariste. C'est pourquoi qualifier la terre d'immeuble dans les socits traditionnelles est source de contresens : la terre n'y est pas meuble, ni immeuble, elle joue un autre rle 1 . La terre comme bien 2 . Bnficiant de la protection particulire de l'art. 518 C. Civ. qui la qualifie d' immeuble par nature , la terre est plus qu'une chose corporelle : un bien, c'est--dire une chose qui possde une valeur pcuniaire et est susceptible d'appropriation. Cette importance accorde la valeur vnale corrle avec l'individualisation et l'exclusivisme du droit de proprit dans la tradition civiliste. Les diffrences entre ces conceptions et celles du droit foncier traditionnel sont nettes. Le systme traditionnel ne mconnat pas la valeur conomique du foncier, mais cette valeur n'est pas aussi dterminante que dans le systme civiliste, accol au mode de production du capitalisme marchand, dans lequel la valeur d'change de la terre est montise et introduite dans un march gnralis domin par l'organisation individualiste des changes. Au contraire, le systme traditionnel, par l'affirmation du principe d'exointransmissibilit de la terre, insiste sur son caractre extra-commercial : les droits sur la terre ne peuvent circuler qu'entre membres d'un mme groupe. Si le systme traditionnel occulte la valeur conomique alors que le civiliste la manifeste, le premier valorise le statut socio-politique des sujets de droits, alors que le second le dissimule. (Plus prcisment, on notera que dans les socits traditionnelles, le rgime juridique foncier minore la valeur conomique et valorise le statut sociopolitique des sujets de droit tant qu'on se situe l'intrieur du groupe, les rgles
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Cf. infra, 154-155. Cf. N. Rouland, Pour une lecture anthropologique et interculturelle des systmes fonciers, Droits, 1 (1985), p. 73-90.
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inverses s'appliquant dans le cadre des rapports extra-communautaires.) Dans nos socits modernes, le droit s'efforce de marquer les carts entre les acteurs sociaux par les catgories unifiantes de personne juridique et de propritaire . Pourtant, comme le fait remarquer juste titre le doyen [p. 258] Carbonnier : Ce qui contribue la [la doctrine contemporaine] tenir davantage encore loigne du rel, c'est une sorte de pharisasme qui la fait se limiter toujours la question : qu'est-ce que la proprit, sans jamais oser poser l'autre : mais qui est donc propritaire ? Accapars par le brillant de l'article 544, nous avons cru que les attributs de la proprit taient seuls dignes de notre philosophie, et nous avons nglig les modes d'acqurir, noys dans leur technicit apparente un autre endroit du Code (art. 711 et s.), sans voir la terrible ralit sociale dont ils sont chargs [...]. Pourtant, qui veut atteindre l'institution dans sa vrit totale, autant que la structure de la proprit importe sa rpartition 1 . Autrement dit, on ne peut tudier la proprit sans tenir compte du statut de ses dtenteurs. 151 STATUTS SOCIAUX ET RELATIONS FONCIRES DANS LES SOCITS TRADITIONNELLES ET MODERNES. Comme le fait remarquer E. Le Roy, notre objet est moins ici le droit foncier, au sens classique du juriste occidental, que la terre comme support et lieu d'actualisation des rapports sociaux. C'est pourquoi il nous semble plus juste de parler de relations foncires. C. LviStrauss a bien vu que la proprit ne peut s'analyser comme une relation objective entre un sujet et un objet de droit : l'objet acquiert ou perd sa valeur et est donc soumis des procdures juridiques de qualification, utilisation, ou transfert diffrentes essentiellement en fonction des rapports qu'entretiennent entre eux les individus. Autrement dit, la proprit est largement conditionne par les relations et la structure sociale 2 . Cela dans toute socit. Le droit traditionnel africain est fond sur la double dtermination des statuts des individus par rapport aux groupes, et de l'usage qui peut tre fait de l'espace. La force de travail y est moins valorise que des valeurs minemment sociales, telles la continuit du groupe, la rciprocit des droits et des obligations, la complmentarit des catgories sociales, etc. Ces conceptions ne sont pas l'exclusive des socits exotiques : on les retrouve dans nos anciennes socits paysannes europennes. C'est [p. 289] la fin du XVIIIe sicle que s'est opr dans nos pays le passage la modernit. En effet, on cherche alors uniformiser les statuts des individus pour les rendre interchangeables et dissocier la force de
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J. Carbonnier, Flexible Droit, Paris, LGDJ, 1971, p. 177. ... le dsir de possder n'est pas un instinct, et n'est jamais fond (ou trs rarement) sur une relation objective entre le sujet et l'objet. Ce qui donne l'objet sa valeur, c'est la "relation autrui". Seule la nourriture a une valeur intrinsque pour l'affam ; mais peu d'objets offrent un intrt constant en tout temps et en toutes circonstances. Ce qui est dsesprment dsir ne l'est que parce que quelqu'un le possde. Un objet indiffrent devient essentiel par l'intrt qu'autrui y porte ; le dsir de possder est donc, d'abord et avant tout, une rponse sociale (C. Lvi-Strauss, Les Structures lmentaires de la parent, Paris, Mouton, 1967, p. 100).
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travail valuable montairement et changeable sur le march des autres caractres de l'individu non montarisables. Il y a dissociation entre les qualits reconnues au dtenteur de l'espace et celles de l'espace lui-mme. Le droit de proprit est largement indpendant de son usage : dans le C. Civ. de 1804, il n'est limit que par les servitudes, et l'expropriation pour cause d'utilit publique. l'heure actuelle, comme nous le verrons plus loin 1 , l'acculturation produit des effets similaires dans de nombreuses socits du Tiers Monde. C'est dire qu'il existe des processus de transition entre le systme traditionnel et le systme moderne. La distinction entre l'appropriation juridique et l'appropriation relle permet de mieux les analyser. 152 APPROPRIATION JURIDIQUE ET APPROPRIATION RELLE. Comme le souligne M. Godelier les rapports de production sont reprsents juridiquement par des formes de proprit et de possession qui dfinissent les droits et obligations rciproques des individus et des groupes en matire de production et de rpartition des ressources. Mais les mcanismes d'appropriation relle peuvent diffrer de leur image juridique, et contribuer ainsi la modification des rapports et quilibres sociaux. Dans ce cas, le droit traditionnel tend devenir une fiction qui dissimule le contenu rel des rapports de production. On trouvera des exemples de ce processus dans des socits trs diverses. En Afrique, il est arriv frquemment que des chefs de clans, prtextant l'exercice de leur droit de tutelle traditionnel sur les terres lignagres, s'approprient en fait ces terres et les administrent pour la seule satisfaction de leurs intrts privs. Ainsi, au Ghana, au dbut de ce sicle, certains chefs de clans Ashanti entendirent profiter au maximum du dveloppement de la production de cacao pour l'exportation. Ils s'approprirent alors l'usage de terres communes inutilises pour y faire cultiver le cacao par des dpendants ou des obligs. Un mcanisme voisin affecta l'volution des anciennes communauts celtiques irlandaises 2 . Tels sont donc les grands traits qui caractrisent les divergences entre [p. 260] systmes fonciers traditionnels et modernes, les premiers pouvant se rapprocher des seconds sous l'effet du changement historique. Mais nous sommes, jusqu'ici, rests un niveau trs gnral. Nous devons maintenant tudier de faon plus prcise le fonctionnement des systmes fonciers de certaines socits d'Afrique noire.
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Cf. infra, 217 219. Cf. M. Godelier, conomie, dans : lments d'ethnologie, II, op.cit., 98-99.
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II | LE FONCTIONNEMENT DES SYSTMES FONCIERS DANS CERTAINES SOCITS DAFRIQUE NOIRE : LES TRAVAUX DE. LE ROY ET DE L'QUIPE DU LAJP
153 COMPLEXIFICATION SOCIALE ET ACCUMULATION DES SYSTMES FONCIERS. Les recherches entreprises depuis 1969 par E. Le Roy et divers membres de l'quipe du LAJP ont conduit identifier trois niveaux fonciers dont la superposition est fonction du degr de complexification de la socit envisage : plus une socit est complexe, plus nombreux sont les niveaux sur lesquels elle construit ses relations foncires. Le tableau ci-aprs 1 en tmoigne :
Type de structure lmentaire semilmentaire Rapports institus internes internes, internesexternes internes internesexternes, externes privs/publics Systmes identifis exploitation exploitation et distribution exploitation, distribution, rpartition fonciers/ agraires/ commerciaux Logique socitaire communautariste idem Source du Droit mythe mythe et coutume mythe, coutume, dcision judiciaire
Semi-complexe
idem
complexe
individualiste
Loi de l'tat
Extrait de E. Le Roy, Dmarche systmique et analyse matricielle des rapports de l'homme la terre en Afrique noire, Lecture pistmologique d'une pratique de l'anthropologie du droit, BLAJP, 3, 1981, p. 84.
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Cette typologie insiste sur la conjonction entre la complexification [p. 261] de la structure sociale et l'organisation progressive d'un pouvoir politique spcialis, l'apparition de l'tat caractrisant les socits complexes, domines par une logique de type individualiste. Nous retrouvons l'uvre le principe d'accumulation : suivant le type de socit (et sans qu'il y ait ncessairement succession chronologique de l'un l'autre, comme le voudrait une interprtation volutionniste unilinaire), les catgories de rapports y sont plus ou moins nombreuses. Les sources du droit connaissent aussi un pluralisme croissant suivant le type de socit envisag. Le mme principe s'applique aux systmes fonciers. Toute socit possde un systme d'exploitation des sols, mais elle n'a pas ncessairement de systmes de rpartition ou de distribution. Ce sont ces trois types de systmes fonciers qu'il nous faut maintenant mieux dfinir. 154 LE SYSTME D'EXPLOITATION DES SOLS. Le systme d'exploitation des sols comprend l'ensemble des rgles destines permettre l'utilisation d'espaces, puis assurer le faire-valoir des sols l'intrieur du groupe dtenteur. Cette dfinition entrane plusieurs consquences. L'exploitation est limite par l'usage que l'on en fait, et cet usage est prdtermin par le statut personnel de l'exploitant. Si l'individu est d'un rang social trs infrieur, il exploite par affectation ; s'il exploite en tant que dpendant parental ou en compagnie d'individus jouissant d'un statut identique au sien, son usage est dit de co-exploitation ; il peut galement exploiter par reprsentation d'un dtenteur prcdent, ou encore par exercice d'un titre la rpartition, quand le chef du groupe lui a directement attribu la jouissance d'une portion de sol. L'exploitation est dtermine par le mode de faire-valoir. On distinguera ainsi plusieurs types de production : production par contribution, si le faire-valoir des sols est obligatoire et s'il est fortement sanctionn (par le pouvoir politique) ; production par solidarit, si le faire-valoir est obligatoire et la sanction faible (mode de production de la famille ou du segment rsidentiel) ;
production par convention, si le faire-valoir est librement consenti, mais que la sanction de son inexcution est forte (elle intervient en gnral dans un cadre contractuel prvoyant les obligations des parties et les sanctions en cas de rupture abusive du contrat) ; [p. 262] production par coopration si le faire-valoir est librement consenti et n'est pas fortement sanctionn (elle intervient surtout dans le cadre rsidentiel local, par exemple en matire de coopration villageoise).
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L'activit productive est protge par des alliances fcondatrices, o intervient la relation homme-dieu. L'alliance peut tre originelle : on suppose que l'anctre fondateur a pass un pacte avec les puissances invisibles du lieu. Elle peut aussi tre rpte par des sacrifices priodiques. Dans ce systme, les droits sur la terre circulent facilement, puisqu'elle ne peut sortir du groupe. Certains groupes, comme les chasseurs-collecteurs, pensent la totalit de leurs rapports de faon purement interne, et ne connaissent donc qu'un systme d'exploitation des sols. Mais beaucoup d'autres socits lient les groupes par des rapports plus complexes : apparat alors le systme de distribution des produits de la terre, auquel peut ventuellement s'ajouter celui de rpartition des terres. 155 LES SYSTMES DE DISTRIBUTION DES PRODUITS DE LA TERRE ET DE RPARTITION DES TERRES. Le systme de distribution des produits de la terre opre la communication entre les groupes et entre les individus par la distribution de ces produits. Il consiste dans l'ensemble des oprations partir desquelles les produits de la terre, considrs ds lors comme des richesses dtenues par le groupe, sont partags soit l'intrieur, soit l'extrieur du groupe. Les critres du partage dpendent de la hirarchie sociale entre les groupes, du niveau d'insertion de l'individu dans son ou ses groupes d'appartenance, du rle jou dans l'activit conomique cratrice de richesses. Le systme de rpartition des terres concerne les rapports externes aux groupes, lorsque ceux-ci en entretiennent, ce qui est en gnral le cas des socits sdentarises et possdant un appareil politico-juridique spcialis (sous la forme d'une chefferie ou d'un royaume). Il consiste dans l'ensemble des solutions de rpartition des terres entre les groupes et aboutissent une hirarchisation ou une affectation des comptences sur la terre. Dans ce systme, la diffrence du systme d'exploitation, la terre reste inalinable : une fois rpartie, elle ne sort plus du groupe dtenteur. En revanche, la terre peut circuler l'intrieur du groupe : cause de mort, ou entre vifs, suivant les besoins et les statuts des individus. [p. 263] Plusieurs autorits peuvent intervenir dans les oprations de rpartition des terres et de distribution des produits du sol. Parmi elles, le chef de terre et le chef de lignage jouent un rle fondamental.
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III | LES AUTORITS FONCIRES

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156 LE CHEF DE TERRE. La fonction de chef de Terre a t bien tudie par R. Verdier 1 . Le chef de Terre est le reprsentant du lignage le plus ancien, qui a hrit de l'Anctre fondateur les droits et responsabilits issus de l'alliance que cet Anctre a conclue avec la terre. Sa fonction n'est pas directement politique : le chef de Terre dtient un pouvoir sur les hommes parce qu'il a l'autorit sur le sol, le chef politique exerce une autorit sur le sol parce qu'il a le pouvoir sur les hommes ; le chef de Terre tient son pouvoir de la terre elle-mme ; le chef politique le tient des hommes, qui le lui confient par hrdit ou lection. Le pouvoir du chef de Terre est en gnral plus empreint de sacralit que celui du chef politique (un proverbe luunda dit : Le Cilool [chef politique] est la cendre que le vent emporte ; le mwaantaangaand [chef de terre] est le charbon qui reste ). Cette dissociation des fonctions peut ventuellement s'accompagner d'une distinction entre leurs titulaires : soit la mme personne est la fois chef de Terre et chef politique soit on trouve simultanment deux chefferies, celle de la Terre et la politique ; soit il n'y a pas d'autre autorit que celle du chef de Terre. La dualit de chefferies rsulte gnralement soit d'une immigration successive, soit de la superposition de deux groupes ethniques. En gnral, les nouveaux arrivants, plutt que de confisquer leurs droits aux premiers occupants, ce qui risquerait d'attirer sur eux la colre des esprits de la Terre, cherchent plutt s'allier avec eux. Au chef de Terre s'adjoint alors un chef politique, pris parmi les immigrants, qui assure la protection de la nouvelle communaut. Distincte de la fonction politique, celle de chef de Terre est avant tout cultuelle. Peuvent ventuellement s'y ajouter des pouvoirs s'exerant au niveau des relations foncires. Lorsque le personnage investi de cette fonction exerce ses attributions cultuelles, il est nomm Prtre de la Terre : il veille [p. 264] l'observation du calendrier liturgique dans le droulement des travaux agricoles ; doit carter ou rparer toute action qui mettrait en danger la vie de la communaut etc. Tout chef de Terre exerce ce type de fonctions cultuelles : en ce sens, le chef de Terre est toujours prtre de la Terre. Mais le prtre de la Terre n'est pas ncessairement chef de Terre, car il peut n'exercer que des fonctions limites au domaine des relations foncires.
Cf. R. Verdier, Chef de Terre et Terre du lignage , dans tudes de droit africain et de droit malgache, dir. J. Poirier, Cujas, 1965, p. 333-359.
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157 LE CHEF DE LIGNAGE. Tout lignage possde des droits sur une entit socio-juridique, que nous nommerons terre de lignage. Cet espace ne se confond pas avec la notion de territoire : la superficie des terres d'un lignage n'est pas ncessairement totalement dlimite, ces terres constituent en gnral un ensemble htrogne, et mme mobile, dans la mesure o si l'un des segments ou l'un des membres du lignage se dplace en qute de nouvelles terres, l'espace lignager se trouve modifi. Le chef de lignage doit veiller rpartir la terre entre ses membres de faon assurer la subsistance de chacun. Mais il est surtout le garant de la continuit du lignage. En ce sens, il doit maintenir le patrimoine foncier l'intrieur du lignage (principe d'exo-intransmissibilit de la terre lignagre ; exclusion des femmes de la succession la terre : elles ne peuvent hriter de la terre, mais sont capables, dans un systme matri-linaire, de transmettre les droits exercs par leurs frres leur propre descendance). Il veille galement, en cas de segmentation du lignage, assurer l'unit du patrimoine foncier : soit, si la superficie des terres reste identique, alors que la dmographie du lignage augmente, le chef de lignage procde de nouveaux amnagements de droits fonciers et de rpartitions de terres ; soit, si des membres du lignage dfrichent de nouvelles terres, il met en uvre les rgles qui, dans certains cas, incorporent ces terres au patrimoine lignager (essentiellement quand les dfricheurs n'ont pas dispos de ces terres de leur vivant, ou les ont transmises un lignager). On voit donc la lecture des lignes qui prcdent que la matrise des relations foncires est ordonne suivant le principe de pluralit des pouvoirs cher aux socits ngro-africaines : chef politique, prtre de la Terre, chef de Terre, chef du lignage (et, l'intrieur du lignage, individus classs suivant leur rang statutaire) participent de faon complmentaire l'administration du patrimoine foncier, la spcificit de leurs pouvoirs tant assure par des procds de lgitimation propres [p. 265] chacune de ces autorits : lien sacral avec la Terre pour le chef de Terre ; lien de filiation pour le chef de lignage ; fonction de protection pour le chef politique.
Section III Les relations contractuelles

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L'tude des relations contractuelles dans les socits traditionnelles longtemps t obre par les contresens commis par les auteurs volutionnistes la fin du XIXe sicle. Pour eux, les obligations d'un individu dcoulaient essentiellement de son statut, et non de sa volont individuelle. Une volution thorique a cependant permis d'affirmer l'existence du contrat dans ces socits, et
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les analyses d'E. Le Roy ont montr comment se nouent et sont sanctionnes les obligations contractuelles, dont l'excution peut tre garantie par des srets.
I | STATUT ET CONTRAT : L'VOLUTION THORIQUE

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Les thories de Maine privilgiant le statut par rapport au contrat ont t l'objet d'un assez large consensus jusqu'au milieu du XXe sicle. Puis leur critique a provoqu une reconsidration du rle jou par les relations contractuelles dans les socits traditionnelles. 158 LA THORIE DE MAINE ET LA PREMINENCE DU STATUT. Pour H. Maine, les relations de type contractuel sont caractristiques des socits modernes. Dans les socits traditionnelles, ce n'est pas l'accord des volonts individuelles mais le statut d'une personne au sein de la socit et des groupes qui la composent qui gnre ses obligations, privilges et responsabilits. Ce schma volutionniste tait, l'poque, novateur : il prenait le contre-pied des thories de Locke, Rousseau et Hobbes, pour lesquels la socit s'tait forme partir d'un accord entre ses membres (cf. toutes les thories du contrat social . Avec Durkheim, la thorie s'affine. Celui-ci superpose trois distinctions : statut et contrat ; solidarit mcanique (statutaire) et organique (contractuelle) ; [p. 266] droit rpressif (socits statutaires et de solidarit mcanique) et restitutif (socits contractuelles et de solidarit organique). Mais l'intrt de son approche tient surtout ce qu'il relativise ces oppositions en les exprimant surtout sous forme de tendances : toute socit connat la fois des relations statutaires et contractuelles, les socits traditionnelles dveloppant surtout les premires, les socits modernes les deuximes. Il sera suivi dans cette voie par des auteurs comme M. Mauss et P. Huvelin. Au XXe sicle, la confrontation des thories de Maine avec les donnes ethnographiques devait amener des rvisions plus radicales. 159 CRITIQUE DE LA THORIE DE MAINE. Elle commence, en 1950, par une svre remise en question de l'anthropologue R. Redfield. Celui-ci reproche Maine de s'tre surtout appuy sur des sources grco-romaines et indiennes, et d'avoir cru, suivant la logique volutionniste, que leurs donnes pouvaient tre extrapoles aux socits traditionnelles encore observables l'poque contemporaine. En 1964, E. A. Hoebel poursuivra cette critique. Comme Durkheim, il pense que relations statutaires et contractuelles ne sont pas
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exclusives les unes des autres : toute socit est la fois contractuelle et statutaire, mais des degrs diffrents. En 1981, L. Pospisil ira plus loin en soutenant notamment qu' l'inverse du schma volutionniste classique, les relations contractuelles peuvent prcder les relations statutaires. Cet auteur s'appuie sur l'exemple des Kapauku (NouvelleGuine). l'poque pr-coloniale, la socit Kapauku tait caractrise par un haut degr d'initiative et de libert individuelles reconnu ses membres. La colonisation a transform cette socit dans un sens statutaire, en instaurant un pouvoir plus centralis, qui a restreint la libert individuelle. Que retenir, finalement, de la thorie de Maine et des critiques qui l'ont suivie ? notre sens, on doit mettre l'accent sur trois points. D'une part, l'observation historique et ethnographique montre qu'il est impossible de trouver des socits qui ne seraient que statutaires ou que contractuelles : Durkheim et Hoebel avaient raison de souligner que ces deux types de liens coexistent dans toute socit. Mais il est galement exact qu'en gnral, chaque socit est caractrise par la prdominance d'une catgorie de liens sur l'autre. Cette prdominance, contrairement ce que pensaient les auteurs volutionnistes, n'est pas principalement dtermine par la succession diachronique. En effet, comme le souligne [p. 267] L. Pospisil, le statut peut suivre le contrat. Notre sicle offre de multiples exemples de ce type d'volutions : les cas sont assez nombreux o des rgimes totalitaires ou autoritaires ont succd des rgimes dmocratiques, ordonnant les droits et devoirs des individus principalement par rapport leur statut de classe. Moins qu'une loi de l'histoire , c'est le choix d'un projet de socit qui dtermine la prminence de relations de type contractuel ou statutaire. Les premires seront valorises dans les socits librales, o les groupes ont tendance tre nis par rapport aux individus. Les deuximes prdomineront dans deux types de socits. Tout d'abord celles de type communautariste : c'est le cas de nombreuses socits traditionnelles, notamment ngro-africaines ; ensuite celles de type collectiviste : c'est particulirement le cas de nombreuses dictatures modernes. Il demeure cependant que, mme dans les socits traditionnelles, les relations contractuelles existent toujours un certain degr. C'est leur tude qu'il nous faut maintenant procder.
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II | LES RELATIONS CONTRACTUELLES DANS LES SOCITS TRADITIONNELLES

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Nous recourrons ici essentiellement aux analyses d'E. Le Roy 1 principalement fondes sur l'tude de socits ngro-africaines. Aprs avoir expos quelques gnralits, nous tudierons successivement les procdures de conclusion des contrats, les caractres des prestations contractuelles, l'excution des contrats. A Gnralits 160 LOCALISATION DES RELATIONS CONTRACTUELLES. Pour E. Le Roy, les relations contractuelles n'apparaissent qu' un certain degr de complexification de la structure sociale : [p. 268]
Type de structure lmentaire Semi-lmentaire Semi-complexe Complexe
Rapports institus Interne Interne, interne-externe Interne, interneexterne, externe Priv-public
Logique socitaire Communautariste Id. Id. Individualiste
Type d'accord Don Don, dation Don, dation, contrat
Prdominance du contrat
Dans les socits lmentaires o il n'existe l'intrieur du groupe aucun mcanisme de contrle socio-juridique, l'individu qui dsire nouer une relation avec un autre ne peut le faire qu'en lui donnant un bien ou accomplissant une prestation, sans disposer a priori de la garantie que ces initiatives seront suivies d'un contre-don ou d'une contre-prestation. Si ceux-ci ne suivent pas, dfaut de mcanisme extrieur de conciliation ou d'arbitrage, la relation ne se nouera pas et un conflit pourra mme se dclencher.
1
Cf. E. Le Roy, Cours dAnthropologie historique et juridique des contrats (multigr.), ParisBrazzaville, 1972-73, p. 90 sq.
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Dans les socits semi-lmentaires, aux rapports internes aux groupes fonds sur le don s'en ajoutent d'autres, fonds sur la communication entre les groupes, assure par des alliances matrialises par des dations. Le rgime des dations est plus contraignant pour les parties que celui des dons : celles-ci sont nettement identifies, leurs obligations rciproques bien dfinies (par exemple, lors d'un transfert de biens accompagnant un change matrimonial, on stipulera avec soin le montant, les lieux et dates des versements). Cependant, les dations ne sont pas l'objet d'une sanction judiciaire, l'autorit capable de la prononcer n'existant pas : si une partie s'estime lse, on tentera de rsoudre le conflit par la conciliation. Dans une socit structure semi-complexe, le pouvoir politique est nettement diffrenci et la normalisation des rapports entre les groupes se fait non seulement par des procdures d'alliances et de dations, mais par la soumission des rgles juridiques externes aux groupes et sanctionnes par des organes judiciaires capables d'imposer une solution en cas de conflit entre les groupes si les procdures de conciliation chouent. Pour E. Le Roy, les conditions minimales permettant d'identifier des relations contractuelles sont alors runies : [p. 269] comme dans le don et la dation, il y a des sujets (les parties) et un objet (la prestation ou le bien), mais il existe de surcrot une sanction judiciaire, qui est le critre distinctif du contrat. Dans les socits structure complexe (en particulier nos propres socits), si cadeaux et libralits ont toujours leur place dans la vie sociale, les relations juridiques entre les individus sont principalement rgles par la voie du contrat. Comme on le voit, la thorie d'E. Le Roy prsente certains liens avec celle de Maine, dans la mesure o elle n'identifie les relations contractuelles qu' un certain niveau de complexification des structures socio-politiques. Cependant, elle n'est pas pour autant volutionniste, dans la mesure o ces degrs de complexification ne se confondent pas avec une chelle de degrs de dveloppement historique. Pour un certain nombre d'auteurs (A. N. Allott, A. Epstein, M. Gluckman, M. D. Sahlins), les relations contractuelles ne peuvent intervenir qu'entre des individus dont les relations sont minimales, limites l'objet du contrat. On observera cependant avec E. Le Roy que des individus peuvent tre unis par des liens divers (de sang, d'alliance, etc.) et malgr tout emprunter la voie contractuelle pour sanctionner certaines de leurs relations. Il en va ainsi dans notre droit positif : les contrats de mariage entranent la fois des droits et devoirs rciproques entre poux, ainsi qu'un amnagement de leurs rapports patrimoniaux. On remarquera cependant que les contrats entre conjoints ont toujours t regards avec une certaine suspicion : la prohibition de la vente entre poux n'a t abroge qu'en 1985. L'observation ethnographique de socits traditionnelles nous fournit des donnes qui vont dans le mme sens. Ainsi, chez les Birwa (Bostwana), tudis par N. Mahoney 1 , des proches parents ou des voisins peuvent
1
Cf. N. Mahoney, Contract and Neighbourly Exchange among the Birwa of Bostwana, Journal of African Law, 21-1 (1977), p. 40-65. Des observations conduisant des conclusions
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simultanment entretenir des liens de solidarit positive quant un certain nombre d'objets ou de prestations, et des liens de nature contractuelle pour des transactions particulires. Pour N. Mahoney, les relations contractuelles peuvent intervenir quelle que soit la distance sociale qui spare ceux qui y sont parties, qu'ils soient trangers ou [p. 270] proches parents. Mais leur utilisation ne correspond pas aux mmes finalits. Dans le premier cas (relations contractuelles entre trangers), elles n'ont pour but que d'unir de faon limite deux individus par rapport une transaction particulire. Dans le deuxime cas (relations contractuelles entre proches), la contractualisation d'un lien sert aux parties isoler un secteur de leurs relations particulirement sensible et potentiellement conflictuel. En lui assurant le traitement particulier du contrat, les parties exercent une action prventive, leur permettant de mieux garantir, pour le futur, leur entente globale. Autrement dit, au moyen de la contractualisation de la relation, les parties choisissent de juridiciser les domaines de la vie sociale qu'elles considrent comme particulirement importants pour le maintien de l'harmonie sociale et de la reproduction conomique 1 . Nous pensons pour notre part que si la relation contractuelle est universelle, elle demeure cependant plus frquente entre individus dont les liens sont minimaux, entre trangers, et lorsque l'objet de la transaction est nettement particularis en raison de l'importance que lui accordent les parties. Mais il convient galement de mentionner une diffrence, notre sens fondamentale, celle de l'actualisation des liens contractuels suivant le contexte relationnel dans lequel ils s'exercent. En effet, la relation contractuelle n'est pas vcue ni reprsente de la mme manire suivant le degr de proximit sociale ou affective existant entre les parties. Lorsque celles-ci sont relativement trangres l'une l'autre, l'aspect contractuel de la relation prdomine : c'est par exemple le cas de l'achat d'un vhicule un concessionnaire d'automobiles. En revanche, plus elles sont unies par une communaut de vie, plus l'aspect contractuel de la relation est voil, mme s'il reste prsent, et ne rapparat en pleine lumire que lorsque cette relation entre dans une phase de crise ou se dnoue. Ainsi en va-t-il des contrats de mariage : un couple ne commence penser sa vie conjugale en termes juridiques que lorsque celle-ci se dgrade ou va se dfaire. Il semble donc bien que relations communautaires et contractuelles soient de nature diffrente : elles peuvent cependant coexister, et mme s'interpntrer. C'est pourquoi, [p. 271] si les relations contractuelles sont fondamentales dans les socits de type individualiste, elles peuvent nanmoins exister dans le cadre d'un modle
similaires ont t faites par Schapera chez les Tswana ; Pospisil a signal chez les Kapauku (Nouvelle-Guine) des contrats entre parents (pre et fils, demi-frres) et entre co-rsidents. Plus prcisment, dans l'exemple des Birwa ici voqu, les reprsentants de deux familles restreintes dtenteurs de moyens de production complmentaires officialisent la mise en commun de ces moyens par la contractualisation afin d'viter que les biens qui en sont l'objet soient considrs comme des dons ou des dations et insrs dans le cadre plus vaste de la famille tendue ou de la communaut par alliance.
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communautariste, comme le prouvent de nombreuses expriences des socits d'Afrique noire. 161 COMMUNAUTARISME ET RELATIONS CONTRACTUELLES. Comme on l'a vu 1 , le modle communautariste vise assurer un certain quilibre entre le groupe et l'individu, alors que le modle individualiste valorise le deuxime par rapport au premier. Il est donc logique de constater que, dans les socits traditionnelles, la conception de l'obligation, la libert individuelle des parties et le champ des relations contractuelles sont plus restreints que dans nos socits modernes. La conception de l'obligation 2 est limite par les deux grands principes du droit traditionnel que nous avons dj tudis 3 : l'attribution fonctionnelle des statuts, et la rciprocit des droits et des devoirs. Autrement dit, l'obligation nat moins au profit ou la charge de l'individu qu' ceux du reprsentant du ou des groupes auxquels il appartient. De mme, certaines obligations qui auraient pour effet de remettre en cause la continuit du groupe peuvent se former : ainsi le principe d'exo-intransmissibilit de la terre lignagre interdit-il la cession de la terre un membre tranger au lignage 4 . On notera galement que les contrats rels (forms par la remise de la chose) sont beaucoup plus nombreux que les contrats consensuels (forms par l'accord des volonts des parties) car, par leur matrialit, les premiers permettent, beaucoup mieux que les seconds, le contrle des actes des individus par les groupes. On dfinira donc, avec E. Le Roy, le contrat en Afrique noire ... comme une convention organise par la remise de la chose s'accompagnant d'un change de paroles . Nous voyons donc rapparatre les trois relations fondamentales que nous avions dj tudies 5 : homme/homme (les reprsentants des groupes se lient par la parole), homme/chose (il y a remise d'une chose), homme/dieu (les [p. 272] deux relations prcdentes peuvent tre valides par un serment, un rituel de prise de possession, ou un sacrifice visant moins constituer le droit qu' le protger en l'inscrivant dans le monde de l'invisible). Mais si le contrat porte sur une chose, il traite les choses diffremment suivant la valeur que leur accordent les groupes auxquels appartiennent les parties. Certaines choses ne peuvent faire l'objet d'un accord contractuel entranant leur cession dfinitive : ce sont les biens parentaliss, c'est--dire totalement identifis au groupe familial (terres, autels, instruments de culte). D'autres choses ne
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Cf. supra, 127-128. Rappelons que l'obligation est un lien de droit en vertu duquel une partie peut tre astreinte vis-vis d'une autre partie lui transmettre une chose, ou excuter son profit une prestation. Quand l'obligation dcoule de l'accord commun des parties (ce qui n'est pas ncessairement le cas : obligations dlictuelles) que ralise le contrat, elle est dite contractuelle. Cf. supra, 128. Cf. supra, 150. Cf. supra, 120.
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pourront tre l'objet de contrats qu'en certaines circonstances et avec l'accord des groupes : ce sont les biens communautaires (champ de case chez des pasteurs, btail chez des agriculteurs). Certaines choses ne sont soumises qu' la volont de leurs dtenteurs, mais circulent peu parce que lies leur personnalit : ce sont les avoirs individualiss (bijoux, parures, outils). Enfin, certaines choses seront des objets prfrentiels des relations contractuelles, car la fois elles ne dpendent que de la volont des cocontractants et circulent facilement : ce sont des avoirs matrialiss (monnaie, ou para-monnaies telles que des mesures de sel ou de miel, des rouleaux de cotonnade, etc.). La vocation d'une chose devenir l'objet d'un contrat dpend donc de la nature sociale de cette chose. Dans le mme sens, tout individu n'a pas automatiquement qualit nouer des relations contractuelles : le principe de la reprsentation 1 a pour consquence que seuls possdent la capacit contractuelle les reprsentants des groupes. Chaque socit dtermine le niveau de la structure des organisations sociales o peut apparatre un reprsentant : famille restreinte, tendue, lignage, etc. Plus s'agrandit la taille du groupe de rfrence, moins le nombre de reprsentants est important ; plus le groupe est dvelopp, plus gs en seront les responsables. Quels que soient les critres de slection employs, c'est bien l'individu qui est sujet de droit : il n'est pas le mandataire du groupe, et peut veiller ses intrts personnels. Mais sa libert n'est cependant pas totale, car il est aussi le reprsentant du groupe auquel il appartient. Idalement, il doit faire en sorte de parvenir satisfaire aussi bien ses intrts personnels que ceux de son groupe, entre lesquels existe une relation de complmentarit, et non d'opposition. [p. 273] Le communautarisme instaure donc une rciprocit entre les intrts de l'individu, qu'il peut limiter, et ceux du groupe, qu'il doit garantir. Ces impratifs ne limitent cependant nullement la varit des contrats, comme le montrent leurs typologies. 162 TYPOLOGIES DES CONTRATS. On peut classer les contrats en envisageant leur objet (typologie de T. D. Elias) ou leur fonction (typologie d'E. Le Roy). Dans le premier cas, on distinguera notamment : les contrats de mariage (plusieurs contrats sont souvent ncessaires la conclusion d'un mariage, qui engagent successivement les futurs conjoints, leurs groupes familiaux, et enfin la communaut tout entire) ; les contrats de travail coopratif (passs entre parents ou non-parents, ils instaurent un accord temporaire ou permanent impliquant la mise en commun des ressources en force de travail et matriel d'exploitation pour certains travaux agricoles, de construction ou d'entretien) ; les contrats d'levage (dans certaines socits d'agriculteurs, un propritaire de btail peut confier une
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Cf. supra, 128.
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partie de ses troupeaux un voisin qui l'lvera dans le but d'en commercialiser les produits) ; divers contrats de louage de services (emploi d'une sage-femme pour un accouchement) ; contrats de vente, ncessaires au fonctionnement des foires et des marchs. La typologie reposant sur la fonction possde l'avantage d'tre plus prcise. Elle permet de distinguer des contrats fonction familiale (contrats de mariage, de nourrice, d'accouchement) ; sociale (contrats d'ducation, crmoniels) ; conomique : accs la rpartition des terres (vente, louage), l'exploitation des moyens de production (prt, change), la mise en valeur des terres (contrats de travail coopratif) ou des troupeaux (contrats d'levage), change d'avoirs dans le cadre rsidentiel (change mutuel) ou du march (vente, mise en gage), contrats d'expditions commerciales (formation de caravanes) ; sacrale (contrats d'emploi de magiciens ou de sorciers) ; politique (contrats de mise en valeur des biens de prestige des chefs). D'autres typologies sont galement envisageables. On peut tenir compte de la nature des richesses impliques dans l'change et distinguer des contrats rels ; rels et formalistes ; rels, oraux et formalistes. Ou encore classer les contrats selon la nature des prestations auxquelles ils donnent naissance : contrats prestations symboliques, ou onreuses. La formulation de ces deux dernires typologies est en fait tributaire de l'tude des procdures de conclusion des contrats, laquelle il nous faut maintenant procder. [p. 274] B Les procdures de conclusion des contrats On doit distinguer deux phases de l'accord contractuel : sa ralisation et sa validation. 163 RALISATION DE L'ACCORD CONTRACTUEL : CHOSE ET PAROLE. La ralisation de l'accord contractuel peut s'effectuer au moyen de la chose, de la parole et de leur cumul. En ce qui concerne la chose, peuvent intervenir sa remise (contrats d'change d'avoirs, de garde, de mariage, d'exploitation des sols, crmoniels) ; la cession matrialise de l'accs la chose (laccs la rpartition des terres est concrtis par la remise d'une motte de terre, ventuellement mlange au sang d'un animal sacrifi) ; le dbut d'excution du travail sur la chose (contrats coopratifs, d'expditions commerciales, d'ducation). En raison de la nature relle du contrat dans les socits d'Afrique noire, l'change de paroles est secondaire par rapport aux oprations concernant la chose. Il est en gnral associ la prsence de tmoins et des aspects formalistes. Le langage utilis peut tre juridique ou courant, sacramentel ou laque, requrir ou non l'emploi de formules prcises.
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164 VALIDATION DE L'ACCORD CONTRACTUEL : CONTRATS FORMALISTES ET NON FORMALISTES. En droit oral, la procdure de validation d'un contrat peut s'oprer au niveau de chacune des trois relations fondamentales : homme/chose (remise effective de la chose), homme/homme (change de paroles devant tmoins), homme/dieu (sacrifices divers mettant en cause le tmoignage des puissances invisibles). Mais chacune de ces relations n'a pas le mme degr d'efficacit quant la validation du contrat. La relation homme/chose peut suffire valider le contrat qui est alors non formaliste et se forme par la seule dtention de la chose. Les relations homme/homme et homme/dieu ne suffisent pas la validation, mais la ralisent lorsqu'elles sont associes la relation homme/homme et la dtention de la chose : en raison de la combinaison de plusieurs types de relations, le contrat sera alors dit formaliste. La typologie de ces combinaisons, comme nous allons le voir, dpend de celle des choses objets du contrat : plus la nature de la chose implique que les accords portant sur elle soient contrls par les groupes des co-contractants, plus nombreuses sont les relations qui valident le contrat, et plus celui-ci sera formaliste, et [p. 275] inversement. Tel est le principe organisateur de la summa divisio 1 des socits ngro-africaines. Biens communautariss : les contrats les concernant sont rels, oraux et formalistes ; ils impliquent le cumul des trois relations homme/chose-hommedieu. La valorisation de ces biens par le groupe entrane que leur affectation et leur utilisation sont clairement dfinies par le contrat. Pour que ces biens soient affects un autre groupe, il faut que les liens qui les unissaient leur groupe d'origine soient coups de faon indubitable, d'o le recours au formalisme, consistant dans l'emploi de formules sacramentelles (courantes dans l'ancien droit romain) ou de procdures crmonielles de remise de la chose. Avoirs individualiss : les contrats les concernant sont rels, oraux, et non formalistes ; ils impliquent le cumul des deux relations homme/chose-homme. Le contrle de l'affectation n'est plus exig : si des procdures formelles apparaissent nanmoins, elles sont accessoires et non pas constitutives de la validation du contrat. En revanche, l'utilisation des avoirs individualiss est toujours contrle ; un change de paroles continue accompagner la remise de la chose ou l'excution du travail sur la chose. Avoirs matrialiss : les contrats les concernant sont rels, non formalistes, et ne ncessitent pas le recours l'oralit ; la seule relation homme/chose suffit les valider. L'absence de formalisme s'explique, comme dans la catgorie prcdente, par celle du contrle de l'affectation. L'absence d'oralit ne signifie pas ncessairement qu'aucune parole ne soit prononce (encore que la procdure
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La rfrence la summa divisio du droit romain ne constitue pas une coquetterie de style. des degrs divers, chaque socit rserve un traitement juridique particulier aux biens suivant la valeur qu'elle leur accorde dans l'organisation du transfert des droits pesant sur eux. En droit romain, on n'aline pas de la mme faon une res mancipi ou nec mancipi.
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du commerce silencieux 1 le permette), mais seulement qu'il n'est plus ncessaire de prciser oralement la quantit et la qualit de la chose, les moyens de son paiement, etc. Cette souplesse tient au fait que les avoirs matrialiss ne constituant que des richesses accessoires, le contrle dont ils font l'objet est trs limit. La validation du contrat ne s'effectue donc que par la dtention de la chose. En conclusion, on observera que si la typologie des choses correspond une typologie des contrats, l'lment commun tous les contrats (dans les socits ngro-africaines) est leur [p. 276] caractre principalement rel. Mais l'obligation contractuelle peut aussi consister dans l'accomplissement de prestations. C Les prestations contractuelles Nous examinerons successivement la nature de ces prestations, puis leurs caractres juridiques. 165 FINALIT SOCIALE, PRESTATIONS SYMBOLIQUES ET ONREUSES. Conformment la logique communautariste, la finalit sociale de la prestation est plus valorise que sa valeur conomique, ce qui entrane deux consquences : la nature des prestations dpend du degr de distance sociale des parties la relation ; le changement socio-conomique, dans la mesure o il peut rendre caduc le modle communautariste, peut aussi modifier la nature des prestations contractuelles ; l'lasticit des besoins sociaux intervient galement. Prcisons ces variables. La distance sociale : on entend par l le degr de proximit ou d'loignement qui unit ou loigne des individus ou des groupes aux diffrents niveaux de la vie sociale (familiale, religieuse, politique, etc.). La rgle gnrale est que plus la distance sociale est leve, plus les contrats mettront en jeu des prestations onreuses et anonymes ; plus elle est restreinte, plus les prestations seront symboliques et personnalises. Autrement dit, plus le degr de communautarisme est lev, plus la finalit sociale l'emporte sur la valeur conomique, et inversement. Le changement socio-conomique : celui-ci peut largir la distance sociale et donc contribuer la prdominance des prestations onreuses sur les prestations symboliques : le phnomne est particulirement sensible dans le processus d'acculturation qu'a entran la colonisation europenne. C'est ainsi que le mariage dotal a tendu se transformer en un mariage par achat de la marie, o compte plus que l'alliance entre les groupes familiaux des conjoints le montant de la dot. L'lasticit des besoins sociaux constitue la troisime variable qu'il convient d'associer avec les deux prcdentes, car elle influe sur la distance sociale, et peut
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Cf. supra, 24.
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varier au gr des circonstances historiques. La rgle gnrale est que plus un besoin social est lastique, moins la distance sociale est leve, plus les prestations contractuelles seront [p. 277] symboliques. C'est le cas des situations dans lesquelles les besoins sociaux, dans leurs divers registres, peuvent tre satisfaits sans qu'apparaissent de fortes ingalits sociales, grce l'abondance des biens sociaux susceptibles de satisfaire ces besoins. Ainsi en est-il des changes matrimoniaux quand certaines pratiques (infanticide des filles, polygamie) ne remettent pas en question le relatif quilibre dmographique entre les sexes ; des transactions foncires quand la terre est abondante et productive ( l'inverse, l'aspect conomique de ces transactions sera d'autant plus valoris que la terre se rarfie, par exemple cause d'une augmentation rapide de la population). En gnral, plus la valeur conomique des choses l'emporte sur leur finalit sociale, plus les prestations onreuses prdominent sur les prestations symboliques. 166 CARACTRES JURIDIQUES DES RELATIONS CONTRACTUELLES. Les caractres gnraux sont dj connus et tiennent la nature des choses objets du contrat, l'identification des parties et de leur statut, aux modalits de mise en uvre du cadre contractuel. Les caractres spciaux tiennent la nature de la prestation (elle peut tre action ou abstention ; consister en quantit de travail ou en versements en nature) ; aux taux et l'assiette, auxquels on veille particulirement dans les contrats titre onreux ; au moment de l'excution ; la protection de cette excution : si le contrat comporte des clauses excutoires, celles-ci mentionnent l'instance laquelle il est possible de recourir ou fixent des pnalits ; s'il n'en comporte pas, on se trouve renvoy aux problmes gnraux de la sanction du droit dans les socits traditionnelles. La mention des clauses excutoires nous renvoie en fait un problme plus gnral : l'excution du contrat. D L'excution du contrat Plusieurs types de sanctions peuvent intervenir pour remdier l'inexcution des obligations contractuelles, qui peuvent tre garanties par l'existence de srets. Avant de les tudier, il nous faut cependant prciser la signification du concept de responsabilit juridique en droit traditionnel. 167 LA RESPONSABILIT JURIDIQUE EN DROIT TRADITIONNEL. En droit positif, la responsabilit juridique est ventile en plusieurs [p. 278] subdivisions. La premire spare la responsabilit civile, dont la mise en jeu vise rparer un dommage caus autrui en procdant l'examen objectif de l'tendue du dommage, de la responsabilit pnale, dont la mise en jeu vise sanctionner, en tenant compte de l'intention de l'auteur du prjudice, un prjudice caus non un individu particulier, mais la socit tout entire. Les deux types de
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responsabilits peuvent ventuellement se cumuler. La responsabilit civile se subdivise son tour en responsabilit contractuelle, qui rsulte de l'inexcution d'une obligation ne d'un contrat ; et responsabilit dlictuelle ou quasi dlictuelle, qui nat en dehors de l'existence d'un contrat des agissements intentionnels (dlictueux) ou non intentionnels (quasi dlictueux) d'un individu (le terme de dlit n'est pas ici synonyme d'infraction, comme en droit pnal). On a beaucoup dissert sur la question de savoir si ces catgories taient applicables aux droits traditionnels. Nous pensons pour notre part avec E. Le Roy que le problme a t la plupart du temps mal pos, dans des termes volutionnistes. Il est clair que le droit traditionnel ne distingue pas comme le droit moderne entre des obligations naturelles, civiles, pnales, contractuelles, dlictuelles ou quasidlictuelles. Mais il serait erron d'en dduire une quelconque infirmit de la pense juridique traditionnelle. Si la responsabilit n'est pas ainsi divise, c'est en raison du caractre communautariste de ces socits, et non d'une ventuelle incapacit de leur part faire des distinguos juridiques aussi subtils que les ntres. En effet, dans nos propres droits, ces distinctions reposent en grande partie sur la ncessit de sparer les domaines d'action de l'individu et de la socit, reprsente par l'tat. Une telle csure n'existe pas dans le modle communautariste, o mieux vaut parler d'un seul type d'obligation, l'obligation communautaire. Suivant la diversit des situations, le groupe peut tre directement impliqu alors que l'individu ne l'est qu'indirectement, et inversement. Mais, dans tous les cas, les intrts des groupes et ceux des individus qui les reprsentent sont lis : des degrs divers, les intrts des groupes sont toujours prsents, ce qui empche de reproduire en droit traditionnel la distinction faite par le droit moderne entre responsabilit pnale et civile. Toute inexcution d'une obligation constitue, des degrs divers, un dommage social, qui ncessite une sanction judiciaire. Celle-ci peut revtir des formes multiples. 168 TYPOLOGIE DES SANCTIONS JUDICIAIRES. Dans les socits traditionnelles, l'inverse des socits modernes individualistes, [p. 279] les sanctions de l'inexcution des contrats ont un caractre plus social qu'conomique. Le caractre social de la sanction est d'autant plus marqu que le groupe s'estime concern par le dommage : elle s'exprimera alors surtout sous forme de peines corporelles ou morales. l'inverse, quand ce sont surtout des intrts individuels qui sont en cause, les peines auront un caractre plus matriel. Peines corporelles : assez diverses (de la bastonnade publique et des mutilations la rduction en esclavage ou l'limination physique), elles interviennent dans deux sries de cas. Elles constituent la sanction la plus commune des contrats fonction politique, dont l'inexcution remet en cause le prestige du chef, et par l l'ordre social. Elles sont galement utilises en cas d'abstention ritre ou de mauvaise volont systmatique dans l'accomplissement des peines purement matrielles.
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Peines morales : elles rsultent d'un blme public et sont frquemment utilises en cas d'inexcution des obligations de contrats d'change de biens ou de services, notamment des contrats de travail coopratif et des contrats de mariage. Le blme peut aller jusqu' la mise en quarantaine du rcalcitrant, sanction psychologiquement difficile supporter dans une socit de taille restreinte et o l'inter-complmentarit entre les individus est essentielle. Peines matrielles : elles peuvent rsulter de situations diverses. Tout d'abord l'excution force, utilise surtout en cas de dbut d'excution de certains contrats de service devant tre rapidement mens bien. Ensuite, la remise en tat initial : mme s'il a reu un commencement d'excution, le contrat initial est annul (si un contrat de prt de terre n'est pas suivi des prestations prvues, le droit d'exploitation de la terre revient son dtenteur initial ; le fticheur qui ne parvient pas obtenir le rsultat souhait par son client doit le rembourser). Enfin, l'indemnisation par compensation du prjudice subi et versement de dommages et intrts : ils interviennent notamment dans les contrats de garde du btail, les contrats de courtage en cas de tromperie sur la chose, les contrats de caravane quand le chef de caravane a agi contrairement aux ordres de ses mandataires. Entre l'excution spontane ou force des obligations contractuelles par ceux qui les ont contractes, il existe cependant un moyen terme : il peut arriver qu'on recoure des srets. [p. 280] 169 LES SRETS. La sret est une garantie donne au crancier contre l'inexcution de l'obligation par le dbiteur ; elle peut rsulter soit de l'adjonction au dbiteur principal d'un tiers dbiteur accessoire qui garantit le paiement (sret personnelle), soit de l'affectation d'un ou plusieurs biens au paiement de la dette (sret relle). Nous avons vu 1 que les relations contractuelles concernent plus particulirement les liens unissant des individus appartenant des groupes diffrents. Il en va de mme des srets, ainsi que le souligne la classification de R. Verdier. Celui-ci distingue nettement l'entraide sociale, qui intervient entre individus appartenant une mme communaut (parentale et/ou rsidentielle), et la solidarit juridique. La relation d'entr'aide est la consquence des liens familiaux ou de voisinage. La solidarit juridique nat de la garantie spcifiquement attribue l'excution d'une obligation ne d'un contrat. Par ailleurs, si la sret concerne donc surtout des rapports intervenant entre membres de groupes diffrents 2 , les groupes ne se trouvent pas automatiquement engags : encore faut-il que la dette justifie la mise en jeu de leur responsabilit, ce
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Cf. supra, 160. Nous n'excluons pas, cependant, qu'elle puisse intervenir entre membres d'un mme groupe, si l'on admet, avec C. Mahoney (cf. supra, 160), que des relations contractuelles puissent se former l'intrieur d'un groupe large, comme entre deux groupes plus restreints.
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qu'apprcient leurs reprsentants au moment de la formation du contrat en accordant ou non la garantie du groupe. Dans le cas o celle-ci est refuse, le crancier devra obtenir directement du dbiteur la sret dsire. Les srets peuvent par ailleurs tre distingues suivant la nature de la garantie qu'elles instituent, que cette garantie soit relle ou personnelle. La thse chre aux juristes classiques (fonde sur l'tude du seul droit romain) situe une fois de plus cette distinction dans une approche volutionniste : Les socits primitives ont fait trs largement appel aux srets personnelles, ignorant la garantie que les srets relles taient susceptibles de procurer [...] les srets relles n'apparurent qu'aprs les srets personnelles. Elles supposent, en effet, un droit qui soit assez volu pour tablir une distinction entre la chose et le droit rel qui porte sur cette chose, galement entre les diffrents droits rels 1 . Ici encore, [p. 281] les donnes ethnographiques incitent remettre en cause cette opinion : si les droits traditionnels comportent bien des srets personnelles, ils n'excluent pas pour autant les srets relles. Les srets personnelles sont identifiables dans un certain nombre de situations, correspondant en gnral des oprations de prt o le prteur dsire s'assurer contre l'ventuelle insolvabilit de l'emprunteur. Ainsi les Chagga (Tanzanie) recourent-ils trois types de srets personnelles. Soit un tiers s'engage user de son influence auprs du dbiteur pour qu'il excute son obligation ; le dbiteur rompt alors un petit bton en deux parties, dont il remet l'une au crancier, l'autre au tiers. Soit un tiers s'engage titre de caution : en cas de fuite du dbiteur ou si ce dernier meurt sans descendants, il assurera le remboursement de la dette. Ou bien, plus largement, il s'engage rembourser dans tous les cas o le dbiteur se trouverait dans l'incapacit de payer : il crache dans les paumes de ses mains et les tend au crancier qui les prend dans les siennes. Si l'identification des srets relles est plus dlicate, leur existence nous parat nanmoins indubitable. Les biens dotaux remis par la famille du fianc celle de sa future pouse peuvent tre interprts comme une sret garantissant l'union matrimoniale. Par ailleurs, dans un certain nombre de situations, correspondant en gnral des dettes de subsistance (en cas de famine ou de disette, le dbiteur a emprunt des denres de premire ncessit) ou de survivance (emprunts raliss pour accomplir les sacrifices rituels la Terre et aux Anctres, ou pour payer les dots des pouses), le dbiteur met en gage, jusqu' l'extinction de la dette, soit lui-mme, soit des personnes qui dpendent de lui (chez les Ashanti, quand un dbiteur donnait en gage une fillette de sa parent et ne pouvait, au bout d'un certain dlai, rembourser sa dette, celle-ci devenait frquemment l'pouse du crancier, une confusion se produisant entre la dette et la dot que le crancier aurait d normalement verser ; souvent galement, le mariage pouvait servir camoufler une prise de gage ; dans tous les cas, la survenance de rapports sexuels entre le gage et le crancier teint la dette du
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H., L. et J. Mazeaud, Leons de droit civil, t. III, Paris, Montchrestien, 1963, p. 9.
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dbiteur). La personne mise en gage est tenue de travailler pour le crancier tout en disposant d'un temps plus ou moins long, suivant l'importance de la dette, pour son travail personnel. Les prestations qu'elle effectue reprsentent en gnral les intrts de la somme emprunte. [p. 282] 170 CONCLUSION GNRALE : CONVERGENCES ET DIVERGENCES ENTRE DROITS TRADITIONNELS ET MODERNES. Le rapide examen des relations parentales, foncires et contractuelles auquel nous venons de procder semble nous autoriser formuler une observation qui nous parat d'une grande importance pour notre discipline. Contrairement aux prjugs volutionnistes, il n'existe pas de diffrence radicale, de nature, entre les droits de nos socits modernes et ceux des socits traditionnelles. Dans chacun des trois domaines que nous avons tudis, nous avons constat la prsence simultane des mmes lments dans les droits traditionnels et modernes. La famille conjugale est prsente dans toutes les socits, la prohibition de l'inceste est quasiuniverselle, on trouve des systmes d'changes matrimoniaux complexes dans les socits modernes, mais aussi dans les socits traditionnelles. En matire de relations foncires, nous avons vu que la terre n'est pas toujours inalinable et peut tre l'objet de multiples conventions. L'tude des relations contractuelles nous a montr que ces dernires ne sont ni un privilge, ni une invention des socits modernes. Dans le mme sens, le droit traditionnel n'est donc nullement primitif , et nous rejoignons ainsi la pense de C. Lvi-Strauss : Je voulais montrer [dans La Pense sauvage] qu'il n'y a pas un foss entre la pense des peuples dits primitifs et la ntre (...) ces formes de pense sont toujours prsentes, vivantes parmi nous. Nous leur donnons souvent libre cours. Elles coexistent avec des formes de pense qui se rclament de la science ; elles sont contemporaines au mme titre 1 Il serait cependant contraire aux vidences les plus claires de prtendre que droits modernes et traditionnels sont identiques : si tous emploient les mmes lments, ils les combinent de faon former des systmes diffrents, par le poids respectif qu'ils leur donnent. Le vritable critre n'est pas celui de la diachronie, mais rside dans la nature du projet que fait sien chaque socit. Selon que le modle choisi et dans ce choix, le changement historique joue un rle est soit communautariste, soit individualiste ou collectiviste, les droits qui y correspondent prsenteront des caractristiques qui sont soit celles des droits traditionnels, soit celles des droits modernes. Il convient [p. 283] maintenant d'analyser les modalits de rglement des conflits dans les socits traditionnelles afin de savoir si nous pouvons en tirer un enseignement identique.
C. Lvi-Strauss, De prs et de loin (Paris, O. Jakob, 1988), 154.
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_________________ Pour aller plus loin _________________

171 BIBLIOCRAPHIE SUR LA FAMILLE. La mythologie mise part, l'tude des relations de parent constitue le domaine le plus complexe de l'anthropologie sociale, ou en tout cas celui o la thorisation et l'abstraction sont parvenues au degr le plus lev. En raison de la difficult de la matire, il existe peu de textes de synthse. Plus qu'ailleurs cependant, l'tudiant devra observer une gradation dans ses lectures sous peine de perdre pied rapidement. L'introduction la plus claire au sujet se trouve dans : Les domaines de la parent, sous la dir. de M. Aug (Paris, Maspero, 1975, 133 p.). On trouvera dans cet ouvrage les dfinitions essentielles, ainsi qu'une bonne bibliographie, qui s'arrte cependant en 1972. On lira ensuite des textes qui ne posent pas de difficults majeures, comme : C. Lvi-Strauss, Le Regard loign (Paris, Plon, 1983), p. 63-92 ; F. Zonabend, De la famille. Regard ethnologique sur la parent et la famille, dans Histoire de la famille (dont les deux volumes contiennent un ensemble de contributions remarquables, avec de trs bonnes bibliographies), dir. A. Burgire et al., t. I (Paris, A. Colin, 1986), p. 15-75 (nous recommandons particulirement ce texte) ; R. Verdier, Customary Family Law, International Encyclopaedia of Comparative Law, t. IV (The Hague, Martinus Nijhoff, 1983), p. 98-128. Les textes suivants sont en revanche d'un abord plus difficile : E. Le Roy, Cours d'histoire des institutions (multigr., Paris, LAJP, 1971-1972), p. 130-165 ; Ethnologie juridique de la parent, du mariage et de la terre (multigr., Paris, LAJP, Synthses, juin 1971, 20 p.) ; R. Cresswell, La Parent, dans lments d'ethnologie, dir. R. Cresswell, t. II (Paris, A. Colin, 1975), p. 132-174 ; R. Fox, Anthropologie de la parent. Une Analyse de la consanguinit et de l'alliance (Paris, Gallimard, 1978). Enfin, on abordera le grand ouvrage de C. Lvi-Strauss, Les Structures lmentaires de la parent (Paris, Mouton, 1967), technique mais passionnant, et l'ouvrage de synthse, trs complexe, de F. Hritier, LExercice de la parent (Paris, Gallimard-Le Seuil, 1986). F. Hritier a par ailleurs montr comment l'informatique pouvait tre utilise en anthropologie de la parent (cf. F. Hritier, l'ordinateur et l'tude du fonctionnement matrimonial d'un systme Omaha, dans Les Domaines de la parent, op. cit. supra, p. 95-117). Sur l'histoire de la famille en Occident : G. Franciosi, Clan gentilizio e strutture monogamiche, Contributo alla sioria della famiglia romana, t. I (Napoli, 1975). J. Gaudemet, Les Communauts familiales (Paris, M. Rivire, 1963) ; Le Mariage en Occident (Paris, Cerf, 1987) ; G. Duby, Le Chevalier, la Femme et le Prtre (Paris, Hachette, 1981, 313 p.) ; Histoire de la vie prive, dir. G. Duby et P. Aris, 5 t. (Paris, Le Seuil, 1985-1987), dont certains chapitres touchent ces problmes ; J. Goody, Lvolution de la famille et du mariage en Europe (Paris, A. Colin, 1985, 303 p.) ; Femmes et patrimoine dans les socits rurales de lEurope mditerranenne, dir. G. Ravis-Giordani (Paris, Ed. CNRS, 1987). On se rfrera tout particulirement certains textes de G. Duby : La Socit chevaleresque (Paris, Flammarion, 1988), p. 151-165 ; Mle Moyen ge (Paris, Flammarion, 1988), p. 129-146. Analysant les structures parentales dans le nord de la France aux XE et XIe sicles, l'auteur montre leur volution, fort intressante pour l'anthropologue. Avant le Xe sicle, l'autorit royale est encore effective. La mmoire lignagre est alors trs courte : les proches comptent plus que les anctres, la famille est essentiellement un groupe de collatraux. Puis le pouvoir royal va progressivement se dissoudre au profit des puissances locales. On constate alors que successivement, les diffrentes strates de la socit chevaleresque changent leurs reprsentations des liens familiaux : l'individu se considre comme membre d'un lignage agnatique patrilinaire progniture mle, enracin dans la mmoire d'un anctre fondateur. Beaucoup plus thoriques et d'accs difficile, les ouvrages de P. Legendre, qui [p. 284] associent histoire du droit et psychanalyse, constituent des uvres primordiales : cf. P. Legendre, L'inestimable Objet de la transmission. tude sur le principe gnalogique en Occident (Paris, Fayard, 1985, 408 p.) ; Le Dossier occidental de la parent (Paris, Fayard, 1988, 230 p.).
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Sur la famille prhistorique, on lira : C. Masset, Prhistoire de la famille, dans Histoire de la famille (op. cit. supra), t. I, p. 79-97, extrmement intressant et d'une grande honntet scientifique. Sur l'inceste, parmi bien d'autres textes : P. Moreau, Plutarque, Augustin, LviStrauss : prohibition de l'inceste et mariage prfrentiel dans la Rome primitive, Revue belge de philologie et d'histoire, LVI- I (1978), p. 41-54, qui met l'accent sur des problmes gure remarqus jusqu'ici ; R. Fox, op. cit. supra, p. 66-77 ; et, trs rcemment, M. Godelier, Inceste : l'interdit originel, Propos recueillis par G. Plessis-Pasternak, Le Monde (26 aot 1987), p. 11-12. Sur le statut de la femme, nous disposons des tudes comparatives de la Soc. Jean Bodin (Recueils de la Soc. J. Bodin, t. XI : La femme, Bruxelles, ditions de la Librairie encyclopdique, 1959, 347 p.). Cf. galement E. Evans-Pritchard, La Femme dans les socits primitives (Paris, PUF, 1971). Sur les successions, la lecture de M. Alliot, Le droit des successions dans les tats africains francophones, Revue juridique et politique, Indpendance et Coopration, 4 (1972), p. 846-885, est indispensable ; on consultera aussi avec profit : R. Verdier, Essai de socio-conomie juridique de la terre dans les socits paysannes ngro-africaines traditionnelles, Cahiers de lInstitut de Science conomique applique, 1 (1959), p. 139-154 ; J. Binet, Le droit successoral chez les Ewe, dans tudes du droit africain et malgache, dir. J. Poirier (Paris, Cujas, 1965), p. 307-315 et, trs rcemment, un ouvrage de synthse sur l'hritage dans les pays musulmans : Hriter en pays musulman, dir. M. Gast (Paris, Ed. CNRS, 1987, 302 p.). On notera enfin que la Soc. J. Bodin tiendra un prochain congrs (Budapest, 1990) sur : L'acte cause de mort. 172 L'GYPTE ET L'INCESTE. L'gypte ancienne est frquemment cite comme une exception la prohibition universelle de l'inceste. Non seulement les textes n'noncent aucune restriction la libert de choix des conjoints, mais on observe dans la pratique des unions entre frres et surs de mmes pre et mre, ou de mme pre, ou de mme mre, ou encore entre pre et fille. Ces unions consanguines interviennent dans les familles royales. Au dbut du NouvelEmpire (1555 av. J.-C.), elles ne constituent pas la rgle, mais un recours possible pour prserver la continuit dynastique, qui obit la primogniture : ainsi, si la situation gnalogique le permet, en cas d'absence de l'hritier normal qui serait le fils du couple royal, on admettra qu'une fille de ce couple se marie avec son demi-frre de mme pre. Mais cette fille n'est que le vecteur du pouvoir dynastique, qui est exerc par son mari, avant d'tre transmis leur futur hritier. la fin du VIIIe sicle av. J.-C., avec la conqute de l'gypte par les rois nubiens, les unions consanguines semblent se multiplier dans les familles rgnantes : le mariage avec la sur de mme pre et de mme mre ou avec la cousine parallle patrilatrale est une coutume largement rpandue. Quelle que soit la priode, on constate aussi, mais plus rarement, des mariages entre pre et fille (Ramss II et Binet-Amat). Cependant, les termes peuvent ici prter confusion : les appellations de fils royal , sur royale , pouse royale pouvaient simplement indiquer une dignit de fonction, et non une relation de parent biologique. Dans ces cas, il n'y a pas inceste, mais cette explication ne vaut pas pour toutes les unions, dont certaines intervinrent effectivement entre trs proches parents. En dehors des familles rgnantes, dans les couches populaires, l'homonymie rend difficile reprer le degr exact de consanguinit entre les conjoints. Ici encore, les unions incestueuses ne sont pas la rgle, mais elles ne sont nullement exclues. Le cas le plus frquent est celui des mariages entre cousins croiss, mais il existe aussi des unions entre demi-frres et demi-surs issus du mme pre ou de la mme mre. Sous la domination romaine, la pratique systmatique des recensements nous fournit des bases plus prcises : sur l'ensemble des couples, 15 20% unissent des consanguins. Nous ne savons pas si ce chiffre peut tre extrapol aux poques plus anciennes, ou s'il rvle une augmentation des unions consanguines, raction peut-tre due l'occupation trangre. En 285, un dit de Diocltien finit par interdire les mariages entre frres et surs, signe que ceux-ci taient encore frquents. En conclusion, il semble bien que l'on doive porter une apprciation nuance sur la pratique de l'inceste dans l'gypte ancienne. D'une part, il est exact qu' la diffrence des autres socits, l'gypte [p. 285] ne prohibe aucun parent. D'autre part, l'inceste n'est pas pour autant la rgle
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gnrale : dans les familles rgnantes il apparat surtout comme un recours en cas de difficults dynastiques ; chez les couches populaires, les unions non consanguines semblent largement dominer les consanguines (pour plus de dtails, cf. A. Forgeau, La mmoire du nom et l'ordre pharaonique, dans Histoire de la famille, t. I [op. cit. supra, 171], p. 135-161). On notera enfin que l'inceste est admis, dans une certaine mesure, par d'autres populations : chez les Azand, il peut arriver que les nobles se marient avec leurs filles ; l'aristocratie hawaenne pratique le mariage entre frres et surs ; certains membres des familles royales Inca se mariaient entre eux. Le mazdisme est par ailleurs favorable l'inceste. On remarquera enfin qu' Rome, o l'union servile n'existe pas en droit, on a des exemples d'unions entre frres et surs esclaves. 173 LA PARENT EN AFRIQUE NOIRE TRADITIONNELLE. Sur bien des points, la famille africaine traditionnelle est diffrente de la ntre. D'une part, comme le font les socits traditionnelles en gnral, elle privilgie les rapports de groupe groupe de prfrence ceux existant entre des individus : suivant les systmes de filiation, les collatraux du pre ou de la mre joueront le rle dvolu au pre ou la mre dans nos socits, ce que traduisent bien les termes de parent (par exemple, chez les Mina, le terme nana dsigne la mre, et il suffit de lui ajouter les suffixes gan ou vi selon qu'il s'agit de la sur ane ou de la sur cadette de la mre). D'autre part, la parent africaine n'est pas prioritairement dtermine, comme la ntre, par les liens physiologiques, qui ne sont que des supports. Comme le fait remarquer M. Alliot, dans le droit franais, la parent se dfinit comme le rapport entre des personnes descendant les unes des autres ou d'un auteur commun et, extensivement, comme le rapport quivalent tabli par la socit et dnomm parent par alliance entre les parents d'un individu et son conjoint, ou parent adoptive si le lien de sang est remplac par le lien juridique. Le droit franais n'ignore donc pas la parent non physiologique, mais il la dfinit avant tout par rapport aux liens biologiques de descendance, qu'il restreint aux degrs les plus troits. La parent africaine apparat comme une notion beaucoup plus riche, d'ordre surtout culturel. Comme l'crit A. Kouassigan, elle est ... reconnaissance d'une relation sociale entre individus, diffrente de la relation physiologique et qui peut ne pas concider avec celle-ci . L'exemple de la parent plaisanterie (observe en Afrique, mais aussi dans beaucoup d'autres socits traditionnelles), le montre bien. Ceux qui sont unis par cette relation se doivent une assistance rciproque, ils peuvent changer plaisanteries et moqueries sans que cela dclenche des disputes. La relation peut intervenir dans deux cas. Soit l'intrieur d'un mme groupe familial, entre parents et enfants, ans et cadets, dont elle tempre les rapports hirarchiques et parfois hostiles. Soit, plus gnralement, elle unit deux groupes familiaux a priori non consanguins (Lobi, Mandingues). Pour plus de dtails, cf. D. Paulme, Parents plaisanterie et alliance par le sang en Afrique occidentale, Africa, XII-4 (1939), p. 433-444). Dans le mme sens, la participation aux mmes cultes et aux mmes interdits sont souvent gnrateurs d'une parent non physiologique, inconnue dans le droit europen (mais en revanche utilise par le christianisme partir du rite baptismal : tous les chrtiens sont frres et surs dans le Christ) : les initis sont lis par une parent spciale, s'exprimant par des obligations rciproques, souvent plus forte que celle qui dcoule de la consanguinit. Par ailleurs, la parent africaine s'exprime non seulement dans des systmes lmentaires (o le pouvoir politique est assur dans le cadre parental), dont nous avons dit (cf. supra, 141-143) les rgles principales, mais aussi dans des systmes semi-complexes (o pouvoirs parental et politique sont dissocis), sur lesquels il nous faut donner ici quelques dtails. Dans ces systmes, le lien gnalogique comme mode de parentalisation existe toujours, mais il est conu de faon plus extensive : seront considrs comme parents des individus non consanguins (frres de lait, sur lesquels pse un interdit de mariage). D'autre part, la rsidence et les croyances jouent elles aussi le rle de modes de parentalisation. Le critre rsidentiel intervient en effet dans la dtermination de la parent : seront rattachs la famille des trangers qui partagent sa vie (individus ns en esclavage, ou esclaves de case ; clients) ; la famille sera incluse dans un ensemble plus large de familles, la communaut villageoise, dirige par le chef d'une de ces familles ; au niveau global, le fait d'habiter un mme territoire revt une signification politique
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qui peut prendre l'aspect d'une relation de parent [p. 286] trs tendue, que l'on nommera communaut de nationalit . Au niveau des croyances, la parent totmique est elle aussi tendue : non seulement elle assure l'identit d'un groupe, mais peut servir de base l'union entre plusieurs groupes, qui partageront le mme totem. Enfin, le rattachement un groupe familial se fait par l'intermdiaire de l'attribution d'un nom. Le procd parat commun toutes les socits : nous l'utilisons aussi. Mais l encore, les socits africaines font preuve de beaucoup plus d'inventivit. Il peut tout d'abord se produire qu' l'inverse de notre systme o le nom d'un nouveau-n doit tre trs rapidement dclar l'officier d'tat-civil, le nom, conu comme symbole d'une personnalit, ne soit attribu qu'aprs plusieurs annes, quand s'est coul le dlai ncessaire sa formation (par exemple, lors de la circoncision). D'autre part, alors que dans nos socits le nom est public (seuls les surnoms et diminutifs, gnralement utiliss entre parents et amis, tmoignent du fait que le nom d'un individu peut tre adapt la relation dans laquelle on le considre), les socits traditionnelles utilisent le systme des noms sotriques : le nom dterminant la personnalit, il est utile de le cacher en n'utilisant dans la vie courante que des noms apparents (ou exotriques), afin d'viter que n'importe qui puisse agir sur la personnalit d'un individu en se servant de son nom. De plus, on doit encore distinguer entre noms communautaires, individuels et mixtes. Les noms communautaires sont eux-mmes trs varis. Ils marquent avant tout l'appartenance au groupe. Quelquefois, il s'agit de noms de descendance, qui se transmettent tous les descendants d'un individu. Le plus souvent, ce sont des noms de lignage : dans les patrilignages, les individus portent un patronyme ; dans les matrilignages, un matronyme, qui se transmet d'oncles neveux utrins (encore que dans beaucoup de socits matrilinaires, le nom soit patronymique et transmis par le pre). Le nom communautaire possde une fonction juridique particulirement importante, car il confre l'individu le statut de membre d'un groupe. Ainsi, au Togo (et dans beaucoup d'autres socits), deux personnes portant le mme nom ne peuvent se marier, pas plus que les membres de leurs groupes respectifs ; les membres d'un mme clan non plus, puisqu'ils portent le nom du clan, ou des noms qui sont l'apanage du clan tout entier. Toujours au Togo, la manipulation des noms dans le sens de l'exogamie clanique peut aller trs loin : quel que soit leur sexe, les membres d'un mme clan portent des noms mles, et sont considrs comme mles. Ne pouvant s'unir, ils doivent chercher un conjoint l'extrieur du clan. Ces exemples sont africains. Mais on en trouve de similaires chez les Inuit. Dans ces socits arctiques, l'enfant peut changer les noms que ses parents lui ont attribus en cas de circonstances graves (maladie). Il porte souvent le nom d'un anctre dcd, qui lui transmet ainsi ses traits de caractre. L'identification l'ascendant est si forte que, par exemple, un enfant portant le nom de son grand-pre ne sera pas dnomm mon fils par son pre, mais mon pre , mme s'il n'a que quelques annes. Comme en Afrique, deux Inuit sans liens biologiques mais portant le mme nom sont adbwareik (moiti d'un tout invisible) ; il existe entre eux un lien de parent et un devoir d'assistance rciproque (cf. J. Malaurie, Les derniers Rois de Thul, Paris, Plon, 1975, p. 183-184). Ainsi, si nous avons coutume de penser que le nom se dduit de la relation de parent, les socits traditionnelles mettent-elles volontiers en uvre le mcanisme inverse, selon lequel le nom cre la parent. Le nom individuel exprime la personnalit de celui qui le porte : il consiste souvent dans l'abrviation d'un concept ou d'une phrase. Cette ide n'est pas trangre nos propres civilisations. Au Moyen ge, dans la qute du Graal s'affirme l'ide que c'est travers son nom qu'on connat l'homme. Dans plusieurs romans mdivaux, le hros ne prend de nom qu'aprs une srie d'preuves qui le rvlent lui-mme. l'poque actuelle, nous portons en gnral les prnoms de saints, censs nous associer leur personnalit et nous faire bnficier de leur protection. On notera galement que depuis quelques annes se multiplient des ouvrages enseignant aux parents que le prnom qu'ils donnent leurs enfants va influer sur sa personnalit, et contenant tout un rpertoire de prnoms avec l'numration de leurs qualits propres. Enfin, on
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se rappellera la coutume propre certains ordres religieux suivant laquelle le prononc des vux dfinitifs s'accompagne d'un changement de nom, procd symbolisant la transformation de la personnalit de l'individu qui est maintenant vou Dieu. Les noms mixtes, ou technonymes, sont relis une relation dfinie de parent, par exemple celle [p. 287] qui unit un individu aux gnrations antrieures de son lignage (en thiopie, le fils ajoute le nom de son pre au sien). Naturellement, ces diffrents noms sont en gnral combins pour dsigner un seul individu. Mais leur emploi peut aussi varier suivant les circonstances. Ainsi, au Gabon, un individu reoit trois groupes de noms : dans le terroir du pre, il portera des noms masculiniss ; dans le terroir paternel de sa mre, des noms fminiss ; son mariage la femme reoit de nouveaux noms, ou noms-enfants, car elle est une enfant par rapport son mari, qui joue vis--vis d'elle le rle d'un pre. Enfin, tous ces noms ne sont pas forcment dfinitifs, toujours en raison du lien tabli entre nom et personnalit. On peut ainsi changer de nom la suite d'une adoption, aprs une maladie (pour se dbarrasser de sa personnalit ancienne), ou parce que ce nom est aussi celui d'un parent qui vient de mourir. Sur la parent africaine on pourra consulter : A. R. Radcliffe-Brown-D. Forde, Systmes familiaux et matrimoniaux en Afrique, Paris, PUF, 1953 ; H. R. Hahlo, The matrimonial regimes of South Africa, in Family Law in Asia and Africa, J. N. Anderson ed., London, 1968 ; M. Alliot, Institutions prives africaines et malgaches, partie III : Ltat et les personnes, multigr., Paris, LAJP, 1970-1971 ; R. C. Ahonandobbo, Traditions, Religion, Famille et Droit en Afrique noire, thse d'tat, Bordeaux 1, 1982 (assez superficiel, mais contient des exemples intressants) ; J.-P. Dozon, En Afrique, la famille la croise des chemins, dans Histoire de la famille, t. II (op. cit. supra), p. 301-337. Sur le nom, on lira plus particulirement : M. Alliot, op. cit. supra, p. 4-5 ; la thse remarquable de I. Nguema, Le Nom dans la tradition et la lgislation gabonaise. Essai de droit coutumier Ntumu (multigr., thse 3e cycle, Paris, FDSE, 1968). 174 BIBLIOGRAPHIE SUR LES RELATIONS FONCIRES. Ainsi que pour les tudes concernant les relations de parent, l'tudiant devra observer une gradation dans ses lectures. On commencera par consulter : M. Godelier, conomie, dans lments dEthnologie, dir. R. Cresswell, II (Paris, A. Colin, 1975), dont plusieurs dveloppements concernent trs directement les problmes fonciers ; M. Bachelet, Les titulaires des droits fonciers coutumiers, Encyclopdie juridique de lAfrique, V (Dakar, 1982), p. 59-70. G. A. Kouassigan, La nature juridique des droits fonciers coutumiers, ibid., p. 49 sq. ; R. Verdier, Civilisations paysannes et traditions juridiques, dans Systmes fonciers la ville et au village, dir. R. Verdier-A. Rochegude (Paris, L'Harmattan, 1986), p. 5-27. Aprs quoi, on abordera un certain nombre de textes de lecture aise, mais nanmoins fondamentaux : R. Verdier, Essai de socio-conomie juridique de la terre dans les socits paysannes ngro-africaines traditionnelles, Cahiers de lInstitut de Science conomique applique, 1 (1955), p. 139-154 ; Les problmes de la proprit prive et collective chez les peuples primitifs, tudes de droit contemporain (Paris, Cujas, 1963), p. 105-110 ; E. Le Roy, Caractres des droits fonciers coutumiers, Encyclopdie juridique de lAfrique, V (Dakar, 1982), p. 39-47 ; Les modes d'acquisition et les preuves des droits fonciers coutumiers, ibid., p. 71-81 ; Le droit de la terre en Afrique [ouvrage coll., prf. J. N. Hazard] (Paris, Maisonneuve et Larose, 1971, 175 p.). G. A. Kouassigan, LHomme et la Terre (Paris, Berger-Levrault, 1978) ; D. Biebuyck, Introduction African Agrarian Systems (IAI, Oxford Univ. Press, 1963), p. 1-64 ; E. J. Lampe, Das Grundrecht des Eigentums in ethnologischer Sicht, in Persnfichkeit, Familie, Eigentum, dir. E. J. Lampe (Opladen, 1987), 291-305. Sur la fonction du Chef de Terre, le texte de rfrence est : R. Verdier, Chef de Terre et Terre du lignage . Contribution l'tude des systmes de droit foncier ngro-africain, dans tudes de droit africain et de droit malgache, dir. J. Poirier (Paris, Cujas, 1965), p. 333-359. D'abord beaucoup plus difficile, toute une srie de textes d'E. Le Roy sont cependant indispensables, car ils contiennent une des contributions essentielles de l'quipe du LAJP l'anthropologie juridique. Entreprises ds 1969, ces recherches ont t menes suivant une mthodologie trs stricte, consistant principalement dans la confection de matrices permettant une analyse approfondie des systmes fonciers-ngro-africains. Pour un
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premier abord, on se rfrera un texte de synthse : Dmarche systmique et analyse matricielle des rapports de l'homme la terre en Afrique noire. Lecture pistmologique d'une pratique de l'anthropologie du droit, BLAJP, 3 (1981), p. 77-94. On trouvera des analyses beaucoup plus dtailles dans Thorie, applications et exploitations d'une analyse matricielle des systmes fonciers ngro-africains (multigr., Paris, LAJP, 1970, 115 p.) ; Le Systme de rpartition [p. 288] des terres Modle particulier d'une analyse matricielle des rapports de l'homme la terre en Afrique noire (multigr. Paris, LAJP, 1973, 143 p.) ; Histoire des institutions dAfrique noire (multigr., Brazzaville, 1973), p. 167-185. Les tudes sur le droit de la terre en Afrique noire, 2 vol. (multigr., Paris, LAJP, 1974 et 1975), contiennent un certain nombre de contributions d'E. Le Roy et d'autres membres de l'quipe du LAJP ayant toutes trait aux problmes fonciers (cf. notamment, E. Le Roy, La Terre et le Sacr Enqute sur la dimension religieuse traditionnelle du systme normatif des rapports de l'homme la terre en Afrique noire). On pourra aussi consulter E. Le Roy, Matrices et espaces Contributions une thorie des rapports entre l'homme et la terre en Afrique noire, Bulletin Production pastorale et Socit, 13 (1983), p. 89-97 ; E. Le Roy-E. Le Bris, La question foncire en Afrique noire. Esquisse d'une nouvelle problmatique de la question foncire en Afrique noire, JLP, 20 (1982), 155-177. D'autres tudes ont un caractre plus monographique : F. Snyder, L'volution du droit foncier Diola de Basse-Casamance (thse Paris I, 1973), o l'auteur utilise l'analyse matricielle d'E. Le Roy, A. N. Allott, Family Property in West Africa : its Juristic Basis, Control and Enjoyment, in Family Law in Asia and Africa, J. N. D. Anderson ed. (London, 1968), p. 121-142 ; D. Ahouangun Fagla, Contribution une approche du droit de la terre chez les Fon au Dahomey, tudes sur le droit de la terre, op. cit. (1975), qui utilise galement l'analyse matricielle ; D. Pokorny, Le systme foncier Haya, ibid. ; J. Bureau, Note sur les droits fonciers thiopiens, Ethnographie, 1 (1982), p. 7-17 ; J.-P. Raison, De la prminence de l'usage du sol l'mergence d'une question foncire, dans Systmes fonciers la ville et au village, dir. R. Verdier-A. Rochegude (Paris, L'Harmattan, 1986), p. 27-51 ; N. Rouland, Pour une lecture anthropologique et interculturelle des systmes fonciers, Droits, 1 (1985), p. 73-90, o l'auteur compare les rapports fonciers chez les Inuit avec ceux des socits africaines. 175 BIBLIOGRAPHIE SUR LES RELATIONS CONTRACTUELLES. Les obligations et les relations contractuelles sont un des domaines encore largement inexplors de l'anthropologie juridique. On ne peut que souhaiter le dveloppement des recherches dans ce secteur, qui devrait intresser particulirement les juristes. l'heure actuelle, le travail de rfrence est celui d'E. Le Roy, malheureusement non publi, mais consultable au LAJP : E. Le Roy, Anthropologie historique et juridique des contrats en Afrique noire, en Grce et Rome, Document pdagogique n 4 (multigr., LAJP, Paris-Brazzaville, 1972-1973, 90 p.). On lira galement avec attention : N. Mahoney, Contract and Neighbourly Exchange among the Birwa of Bostwana, Journal of African Law, 21-1 (1977), p. 40-65. On trouvera chez des auteurs plus anciens quelques dveloppements consacrs aux contrats, qui ont souvent vieilli : cf. M. Mauss, Essai sur le don, L'Anne sociologique, 2e s., t. III (1923-1924) ; Manuel d'ethnographie (Paris, Payot, 1947), p. 149-154 ; T. O. Elias, La Nature du droit coutumier africain (Paris, Prsence africaine, 1961), p. 166-182. Depuis l'Ancient Law de Maine, on suivra l'volution des thories sur les rapports entre contrat et statut en lisant les principaux textes qui la jalonnent ; R. Redfield, Maine's Ancient Law in the light of primitive societies, The Western Political Quarterly, 3 (1950), p. 576 sq. ; E. A. Hoebel, Status and Contract in Primitive Law, in F. S. C. Northorn-H. H. Livingston eds., Cross-cultural Understanding Epistemology in Anthropology (Harper and Row, New York, 1964) ; L. Pospisil, Kapauku Papuans and their Law (Yale Publ. in Anthropology, New Haven, 1958, 1963). On trouvera un bon rsum de cette volution dans R. Motta, Statut et contrat : les catgories de Maine dans la littrature d'anthropologie juridique (multigr., 1987, 25 p., paratre dans la revue Droit et Cultures). Pour des tudes caractre plus monographique, on se reportera : J. Richardson, Law and Status among the Kiowa Indians, Monographs of the American Ethnological Society, t. I
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(Augustin, New York, 1940) ; I. M. Lewis, Clanship and Contract in Northern Somaliland, Africa, 29 (1959), p. 274-293 ; P. Bohannan and G. Dalton (eds.), Introduction , Markets in Africa (North Western University Press, 1962) ; Y. P. Ghai, Customary Contracts and Transactions in Kenya, in M. Gluckman (ed.), Ideas and Procedures in African Customary Law (Oxford Univ. Press, 1969) ; I. Schapera, Contract in Tswana Law, ibid. ; E. Le Roy, Le systme contractuel du droit traditionnel Wolof, Law in Rural Africa, 22 (1973), p. 45-56 (dans Anthropologie juridique et historique des contrats, op. cit., E. Le Roy tudie galement les relations contractuelles dans les droits traditionnels Tswana et Hausa). [p. 289] La littrature sur les srets est trs rduite. On se rfrera surtout deux textes : A. Dorsinfang-Smets, Les srets personnelles dans les socits dites archaques, Recueils de la Soc. J. Bodin pour l'histoire comparative des institutions, XXVIII : Les srets personnelles, 1re partie (Bruxelles, Ed. de la Librairie encyclopdique, 1974), p. 129-146 ; R. Verdier, Les srets personnelles dans les droits africains traditionnels, ibid., p. 147-153. Enfin, sur le problme plus gnral de la responsabilit juridique en droit africain traditionnel : Y. Agboyibor, Gnralits sur le droit de la responsabilit civile, dans Encyclopdie juridique de lAfrique, t. IX (Dakar, 1982), p. 279-282.
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[p. 291]
Chapitre 3 Le rglement des conflits

Le sang ne vieillit pas. Proverbe Abkhaze (Caucase).
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L'importance de l'analyse processuelle et celle de la littrature anglophone en anthropologie juridique 1 expliquent que le rglement des conflits 2 soit l'heure actuelle le domaine de la discipline qui a suscit le plus de travaux. Le conflit peut connatre des degrs d'extension diffrents. Une premire classification consiste distinguer celui qui intervient entre des socits diffrentes la guerre de celui qui oppose des groupes et des individus appartenant une mme socit le conflit interne , tout en sachant que le premier peut conduire au second, et rciproquement. Nous tudierons surtout ici le conflit interne. Si ce dernier est prsent dans toutes les socits, certaines le valorisent plus que d'autres, et il semble possible d'tablir une typologie des modes de rglement des conflits qui corresponde certains types d'organisation socio-conomique et politique. Ces correspondances ne reproduisent cependant pas, contrairement des prjugs volutionnistes tenaces, la distinction classique opposant des socits traditionnelles domines par la vengeance aux socits modernes soumises au rgne de la peine. L'numration de ces problmes nous conduira les tudier en quatre sections : la guerre, la propension la violence dans le rglement des [p. 292] conflits, les modalits de rsolution des conflits, la simultanit des systmes vindicatoire et pnal.
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Cf. supra, 41-43, 65-66, 72-73. Pour la dfinition du concept de conflit, cf. Conflit , Dictionnaire encyclopdique de thorie et de sociologie du droit, dir. A.-J. Arnaud (Paris, LGDJ, 1988), 57.
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Section I La guerre dans les socits traditionnelles

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On peut, avec P. Clastres, regrouper en quelques thmes les thories de la guerre. 176 PRINCIPALES THORIES SUR LA GUERRE : DE LA NATURE LA CULTURE. L'explication naturaliste est nonce par A. Leroi-Gourhan. Pour cet auteur, la violence est inscrite dans la nature humaine, dans l'tre biologique de l'homme, et s'est manifeste tout d'abord dans les activits cyngtiques, avant de devenir la guerre, c'est--dire une violence exerce par des hommes contre d'autres hommes. Or cette explication n'est pas totalement satisfaisante. La chasse a pour objet la satisfaction de besoins alimentaires et, si elle ncessite une agression contre le gibier, elle ne suppose pas l'agressivit du chasseur : il tue sans hostilit, pour se nourrir (dans beaucoup de socits, notamment chez les Inuit, les chasseurs remercient et honorent la dpouille de la bte frachement tue). La guerre ncessite toujours, au contraire, l'agressivit, et si la convoitise conomique en est rarement absente, elle n'est pas toujours son motif dterminant (croisades, guerres de religion). La guerre ne peut donc tre un simple appendice de la chasse. L'explication conomiste s'est forme au XIXe sicle, quand s'efface le mythe du Bon Sauvage au profit de l'image pjorative du primitif . L'conomie primitive tant suppose dans l'incapacit technologique de produire une grande quantit de richesses, la raret des biens matriels entrane la guerre entre ceux dsireux de se les approprier. Or le postulat de dpart semble faux : les recherches rcentes en anthropologie conomique 1 montrent que, dans bien des cas, l'conomie traditionnelle satisfait trs suffisamment les besoins. La guerre ne peut donc s'expliquer par la raret des biens matriels. [p. 293] L'explication changiste est de type structuraliste 2 . Pour C. Lvi-Strauss, l'ventualit de la guerre est inscrite non dans la nature humaine, mais dans la culture, car elle est un mode de relation sociale entre les hommes. La guerre se
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Cf. l'ouvrage capital de M. Sahlins, ge de pierre ; ge d'abondance. L'conomie des socits primitives, Paris, Gallimard, 1976, 409 p. Cf. C. Lvi-Strauss, Guerre et commerce chez les Indiens de l'Amrique du Sud, dans Renaissance, I, New York, 1943.
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produit quand ont chou des transactions pacifiques portant sur des dons rciproques : ... les changes sont des guerres pacifiquement rsolues, les guerres sont l'issue de transactions malheureuses 1 . La guerre serait donc un accident, une forme pathologique des relations sociales. P. Clastres reproche C. Lvi-Strauss cette ide de prvalence des relations pacifiques sur les rapports guerriers : pour lui, la guerre participe tout autant que les rapports pacifiques de la normalit du fonctionnement des socits, sans quoi il deviendrait impossible d'expliquer la quasi-universalit de la guerre (soit celle-ci est pathologique et devrait tre relativement rare ; soit elle est un mode normal de relations, ce qui explique sa gnralit). P. Clastres va mme encore plus loin, en inversant le schma de C. Lvi-Strauss : les socits traditionnelles sont fondamentalement guerrires, ce qui les distingue des socits tatiques. 177 LA THORIE DE P. CLASTRES : LA SOCIT POUR LA GUERRE. Pour P. Clastres 2 , la guerre dans les socits traditionnelles procde d'une finalit politique qui leur est propre : assurer tout prix leur autonomie, notamment par rapport aux socits voisines dont l'existence est le plus souvent conue comme une menace effective ou virtuelle. L'essence de la socit traditionnelle est d'tre indivise, d'exclure les rapports d'exploitation d'un groupe par l'autre, de domination de matres sur des sujets, d'tre avant tout une. Une en elle-mme, elle doit le rester par rapport aux autres socits avec lesquelles elle peut se trouver en contact : pour maintenir son identit, une communaut doit prserver sa diffrence. Principe qui entrane deux consquences. D'une part, les rapports inter-communautaires ne peuvent tre uniquement pacifiques, fonds sur l'change, ce qui conduirait terme la dissolution des identits des communauts impliques. D'autre part, les rapports inter-communautaires ne peuvent tre uniquement guerriers, fonds sur l'hostilit, ce qui aboutirait galement une perte d'identit, dans la [p. 294] mesure o une guerre se terminant gnralement par la victoire d'un camp sur l'autre, s'tablirait ipso facto une relation de domination qui est justement contraire l'essence de la socit traditionnelle : le succs militaire de la communaut victorieuse la conduit se dnaturer socialement en introduisant en son sein la division entre matres et sujets. Autrement dit, ni la guerre ni la paix totales ne sont possibles. C'est pourquoi les socits traditionnelles classent gnralement leurs voisines en deux catgories : les ennemies, auxquelles on fait la guerre ; les amies, avec lesquelles on passe des traits d'alliance impliquant des changes de biens et de conjoints, alliance motive moins par un dsir de rapprochement (car le rapprochement menace l'autonomie) que par un souci d'efficacit de la lutte mene contre les ennemis. Ainsi la guerre primerait l'alliance, dans le sens o on s'allie principalement pour faire la guerre une communaut tierce. Pour P. Clastres ...l'tat de guerre permanent et la guerre effective priodiquement apparaissent
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C. Lvi-Strauss, Les Structures lmentaires de la parent, op. cit., p. 78. Cf. P. Clastres, Recherches d'anthropologie politique, Paris, Le Seuil, 1980, p. 188-207.
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comme le principal moyen qu'utilise la socit primitive en vue d'empcher le changement social [...] la socit primitive est socit pour la guerre... 1 . Cette vocation la guerre serait un des traits distinguant socits tatiques et non tatiques. L'apparition de l'tat est le signe de la division de la socit : si la guerre est l'antidote de la division sociale, l'tat et la guerre ne peuvent tre qu'antinomiques. D'ailleurs, une des premires tches de l'tat consiste interdire les guerres internes. La guerre empche l'tat parce qu'elle maintient la diffrence, ltat empche la guerre parce qu'il a besoin, pour garantir la division sociale dont il est l'expression, d'empcher que les groupes relis par des rapports d'exploitation et de domination ne retrouvent leur autonomie par le biais de l'affrontement guerrier, qui dissoudrait du mme coup cette socit divise. Enfin, si la guerre exprime l' tre pour la guerre de la socit traditionnelle, elle serait galement le propre de l'homme. Car, pour P. Clastres, les activits guerrires sont fondamentalement masculines ; l'homme est tre pour la mort , alors que la femme, par l'enfantement, est matresse de la vie, garante de la reproduction biologique et sociale de la socit. Comment expliquer, dans ce cas, que la plupart des socits instituent la prminence de l'homme sur la femme ? Justement parce qu'elle est une rponse des hommes une constatation qui leur est insupportable et qu'ils refoulent dans leur [p. 295] inconscient : la supriorit dont jouissent les femmes sur eux. Les mythes, projections de cet inconscient, expriment trs bien ce renversement de la situation : Les mythes tentent de penser, en renversant l'ordre rel, le destin de la socit comme destin masculin ; les rituels, mise en scne o les hommes jouent leur victoire, s'emploient conjurer, compenser la trop vidente vrit que ce destin est fminin. Faiblesse, drliction, infriorit des hommes face aux femmes ? C'est bien ce que reconnaissent, un peu partout dans le monde, les mythes qui fantasment l'ge d'or perdu ou le paradis conqurir comme un monde asexu, comme un monde sans femmes 2 . 178 CRITIQUE DE LA THORIE DE P. CLASTRES. Sduisantes ides que celles de P. Clastres, dont le charme est augment par la limpidit du style de l'auteur. Il faut cependant tenter de n'y point succomber. Car, notre sens, si nous suivons volontiers P. Clastres sur le dernier point celui des rapports entre l'homme et la femme ce qui prcde doit faire l'objet d'un certain nombre de rserves. La premire est d'ordre heuristique. Les thories de Clastres sont fondes sur l'ethnographie des Indiens d'Amazone. Peut-on pour autant extrapoler leur cas celui de la socit traditionnelle comme le fait constamment P. Clastres ? De rcentes recherches conduites sur le terrain africain 3 inclinent penser que, dans
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Ibid, p. 203. Ibid., p. 242. Cf. Guerres de lignages et guerres dtats en Afrique, dir. V. Bazin-E. Terray, Paris, Ed. des Archives contemporaines, 1982 ; A. Adler, La guerre et l'tat primitif, dans L'Esprit des lois sauvages, dir. M. Abensour, Paris, Le Seuil, 1987, p. 95-14.
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beaucoup de cas, les thories de Clastres se vrifient. Cependant, comme nous le verrons 1 , toutes les socits traditionnelles ne montrent pas une semblable inclination la violence et la guerre : pour expliquer ces diffrences de gradation, nous avons besoin d'une thorie plus fine. Les autres objections concernent le problme crucial de l'tat. On peut d'abord se demander s'il existe entre l'tat et la guerre une si radicale antinomie. Comme le montrent de rcentes recherches 2 , la guerre est un phnomne gnral, commun toutes les socits historiques, tatiques ou non. On ne peut non plus faire de la guerre un invariant de la naissance de l'tat : dans certains cas, l'tat apparat en [p. 296] dehors de tout contexte guerrier (Mexique prcolombien, fondation de la Cit romaine antique), dans d'autres la guerre est un facteur dterminant de sa croissance (le rle de la Guerre de Cent Ans dans la formation de l'tat et de la nation franais est bien connu). L'tat ne nous parat, par nature, ni plus, ni moins guerrier que la socit traditionnelle. Il faut, en fait, distinguer deux types de conflits : interne (prservation de l'ordre social) et externe (guerre). Au niveau interne, si ltat confisque le droit de guerre, la socit traditionnelle s'efforce galement de l'viter et, au pire, de la limiter 3 , en instaurant des procdures pacifiques de rglement des conflits, ou en posant des garde-fous la vengeance. Au niveau externe, de multiples exemples montrent que les tats peuvent se montrer tout aussi belliqueux que les socits traditionnelles : l'histoire de la formation des tats europens le montre bien. Enfin si, pour les socits traditionnelles, la guerre est la consquence de leur projet d'unit sociale, l'analogie de cette orientation avec le comportement des tats est aisment dmontrable : dans de nombreux cas, l'tat utilise la guerre pour prserver le maintien de l'ordre social menac par des facteurs internes. On objectera que l'ordre social de la socit traditionnelle, l'inverse de celui de la socit tatique, est indivis. Mais cette observation ne change rien au rle que la guerre peut jouer : dans les deux cas, elle peut servir maintenir un ordre social donn, quel que soit son type. Enfin, la guerre n'est peut-tre pas une fatalit. D'abord, si elle n'est apparue qu' l'poque nolithique, elle ne concerne qu'une trs courte priode de l'histoire humaine. Ensuite, si l'homme a pu raliser d'immenses progrs dans le contrle de son environnement matriel, est-il totalement draisonnable d'esprer qu'il puisse aussi, un jour, sinon supprimer la guerre, au moins la limiter ou la dtourner, par exemple en des conflits ritualiss ? Le fait que, comme nous allons le voir, toutes les socits ne valorisent pas la violence au mme degr incline le penser.
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Cf. infra, 181. Cf. J. Pestieau, Guerres et Paix sans tat, Montral, L'Hexagone, 1985. Cf. infra, 182, 193-195.
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Section II Socit et violence

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Quelle que soit l'importance qu'on lui attribue et l'avenir qu'on lui prdise, la guerre, l'poque historique, est une forme rpandue de relations entre les socits. Elle est aussi une des formes d'emploi de la violence comme mode de rsolution d'un conflit. Or, la violence intervient souvent pour rsoudre des conflits internes une socit, si bien qu'on est en droit de se demander si elle n'est pas consubstantielle la vie sociale. Son emploi n'est d'ailleurs pas le propre de l'espce humaine : les socits animales y recourent aussi, et nous devrons apporter quelques prcisions sur ce sujet, avant de tenter de rpondre cette question.
I | LES LEONS DES SOCITS ANIMALES

179 AGRESSION INTRA- ET INTERSPCIFIQUE DANS LES SOCITS ANIMALES. Toute manifestation de violence n'est pas ncessairement agressive. Ainsi en est-il de la prdation : pas plus que le chasseur qui abat son gibier, l'animal qui en tue un autre pour se nourrir n'est anim d'intentions hostiles son gard. Ainsi borne aux relations d'hostilit, l'agressivit peut revtir plusieurs formes dans les socits animales. Soit elle s'exerce entre membres d'espce diffrente (agression interspcifique) : de telles situations demeurent assez rares, et leurs consquences sont nocives, car ces conflits n'ont pas de caractre adaptatif, mais principalement destructeur. Soit, beaucoup plus frquemment, elle intervient entre membres d'une mme espce (agression intraspcifique interindividuelle). La plupart des thologues considrent que cette forme d'agression n'est qu'accidentellement nuisible la vie sociale. En rgle gnrale, ses fonctions sont au contraire bnfiques pour l'espce, dont elle assure la conservation. Tout d'abord, elle permet la rpartition rgulire d'animaux d'une mme espce sur un territoire : si des espces diffrentes peuvent souvent coexister sur un [p. 298] mme territoire parce qu'elles ne l'exploitent pas ncessairement de la mme manire, il n'en va pas de mme pour les individus d'une mme espce, car un territoire donn ne peut leur fournir qu'une certaine quantit de richesses. L'agressivit peut galement servir au maintien de la hirarchie sociale : en cas de rivalit, le plus fort, ou celui qui occupe un rang suprieur dans la hirarchie sociale, s'imposera
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au plus faible ou l'infrieur. Dans tous les cas, l'agressivit ne vise pas, le plus souvent, la destruction de l'un des protagonistes, mais seulement l'carter, ou obtenir sa soumission. Ce rsultat est obtenu d'autant moins de frais pour la socit que beaucoup de conflits sont ritualiss, limits dans leurs effets par diffrents procds : attitudes de menace dissuasives (battement de queue effectu par un poisson en direction d'un autre poisson), combats d'honneur (deux poissons s'attrapent par les mchoires et tirent chacun de leur ct, ce qui peut durer des heures sans grand dommage, attitude que K. Lorenz compare l'Hosenwrangeln des paysans suisses, o deux adversaires peuvent se tirer plusieurs heures durant... par la culotte). Enfin, l'agressivit peut opposer des communauts ou des membres de communauts appartenant une mme espce (agressivit intraspcifique intercommunautaire). Un rat appartenant une famille, plac l'intrieur d'une autre famille, sera immdiatement tu, car il existe un tat de guerre permanent entre ces communauts diffrentes. la diffrence de la forme d'agressivit intraspcifique prcdente, celle-ci ne remplit aucune des fonctions dans l'intrt de l'espce que nous avons cites : par l'extermination des communauts moins puissantes, elle assure seulement la survie et l'extension de celles qui sont les plus fortes ou les plus agressives. Pour K. Lorenz, nous sommes peut-tre l en face d'une impasse de l'volution : l'agressivit intraspcifique intercommunautaire pourrait ne servir rien. Comme l'agressivit interspcifique, elle est fondamentalement nocive, mais, sa diffrence, elle est beaucoup plus rpandue, ce qui la rend plus grave. En revanche, l'agressivit intraspcifique interindividuelle ne peut tre assimile une forme pathologique des relations sociales. Cette observation parat d'autant plus avre que le degr d'agressivit propre une socit donne est directement fonction de celui de la personnalisation des liens entre individus d'une mme espce. Les animaux qui vivent en bandes compactes (harengs, pinsons, lemmings, etc.) sont peu agressifs, mais leur solidarit est anonyme : leurs rapports [p. 299] ne sont pas individualiss. l'inverse, ce que l'on peut nommer l'amiti, la fidlit entre deux ou plusieurs individus nettement distingus ne se trouveront que chez des animaux dont l'agressivit est leve (loups). L'amour et la haine sont proches l'un de l'autre, la sagesse populaire le dit depuis longtemps. Cependant, il n'en a pas toujours t ainsi : l'agression a prcd l'affection et l'amour de plusieurs millions d'annes (ainsi les reptiles, animaux extrmement anciens, sont-ils agressifs et dnus d'affection) ; le lien personnel n'apparat que chez les tlostens, les oiseaux et les mammifres, animaux qui ne datent que du tertiaire infrieur (il y a environ un million d'annes), et avec lui la possibilit de rapports affectueux ou amoureux. Autrement dit, si l'agression peut exister sans l'amour, l'amour ne peut exister sans l'agression. Agression, personnalisation des rapports interindividuels, affection et amour : tel est le schma accumulatif de l'volution.
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180 COMPARAISON ENTRE LES SOCITS HUMAINES ET ANIMALES. Les ethnologues ont en gnral tendance douter de la validit des comparaisons entre socits humaines et animales. Il est exact que celles-ci sont spares par des diffrences radicales. En particulier, le fait que la valorisation de la personne humaine encore que cette valorisation diffre suivant les socits, et qu'elle ne soit pas le fait des thories racistes nous empche de qualifier positivement les effets slectifs de l'agression intraspcifique interindividuelle : ce n'est pas parce qu'un individu est plus faible ou moins dou qu'un autre qu'il doit tre limin. Cependant, ces diffrences n'interdisent pas, notre sens, toute comparaison. Capable de raisonner, l'homme n'est pas un tre de raison : il est encore et peuttre pour toujours soumis son affectivit. L'agressivit joue donc toujours un rle dans les rapports qu'il entretient avec les autres tres humains. Comme chez les animaux, celle-ci n'entrane pas ncessairement la violence. Dans bien des cas, elle est sublime, notamment par la ritualisation du conflit. Quand un conflit se rsout malgr tout par la violence, son emploi obit normalement un code : nous verrons en tudiant le systme vindicatoire 1 qu'on ne se venge pas aveuglment, mais en suivant des rgles du jeu. D'autre part, les tres humains se montrent plus ou moins agressifs ou violents suivant le cadre sociologique dans lequel s'inscrivent leurs relations et, ce [p. 300] niveau, il existe un paralllisme certain avec les socits animales. L'homme, en gnral, ne fait pas preuve d'agressivit interspcifique : les socits de chasseurs tuent par ncessit, de mme que nous levons des animaux pour les manger, et nos socits modernes se proccupent mme beaucoup de la protection de certaines espces rares ou menaces. L'agressivit intraspcifique intercommunautaire dbouche souvent sur l'emploi de la violence. Elle est en revanche trs dveloppe, mme si elle a fait preuve maintes fois de sa nocivit. Comme nous l'avons vu 2 la guerre est un phnomne gnral l'poque historique. En revanche, l'agressivit intraspcifique interindividuelle, si elle n'est pas moins frquente, est beaucoup moins dangereuse, car elle n'entrane pas automatiquement la violence. Tout dpend, l encore, du degr de distance sociale qui spare les individus : plus il est lev, plus l'emploi de la violence est probable, et inversement. Nous verrons en effet 3 que, dans une socit, lorsqu'un conflit nat entre des individus appartenant un mme groupe, il sera de prfrence rgl par des voies pacifiques ; en revanche, lorsqu'il oppose des individus appartenant des groupes diffrents, le recours la vengeance sera souvent ncessaire. Ces quelques rflexions permettent, notre sens, de mieux pouvoir rpondre la question de l'inluctabilit de la violence dans les socits humaines.
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Cf. infra, 193 197. Cf. supra, 177-178. Cf. infra, 182.
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II | LA VIOLENCE DANS LES SOCITS HUMAINES

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Deux questions peuvent en effet se poser : la violence est-elle inluctable, quelles sont les raisons expliquant qu'elle n'est pas galement rpandue dans toutes les socits ? A La violence est-elle inluctable ? Mme si l'on suppose la violence inscrite dans la nature humaine, on pourrait penser qu'un des acquis les plus bnfiques de la culture serait de la supprimer. Entre 1946 et 1950, certains auteurs amricains (Taft, Alinski, Galtung) ont propos des modles de socits d'o le crime et la violence seraient exclus : en gnral, les remdes envisags sont [p. 301] l'homognisation des valeurs culturelles et la rduction drastique (voire la suppression) des ingalits politiques et socio-conomiques. La thorie de D. Szabo est de nature plus descriptive 1 . Pour cet auteur, la violence tient des facteurs physiologiques (elle est inscrite dans les gnes et l'volution du cerveau humain) et sociologiques. Ces derniers consistent essentiellement dans le degr de cohsion des diffrents sous-groupes d'une socit donne : plus il est fort, moins la violence est leve. L'observation n'est pas inexacte : nous verrons en effet que les socits de chasseurs-cueilleurs, en gnral plus communautaires que celles d'agriculteurs sdentaires, privilgient les modes pacifiques de rglement des conflits. Mais il faut aller plus loin dans l'analyse des causalits : le degr de cohsion d'une socit dpend de la combinaison de plusieurs facteurs, que nous devrons identifier. Par ailleurs, toute socit, mme intgre, nous parat connatre des formes de violence. Nous pensons volontiers, avec le doyen F. Boulan 2 , qu'une socit sans violence n'est gure envisageable, mais qu'en revanche il est fort possible de limiter ses manifestations. Plus prcisment, nous croyons que si l'agressivit est inluctable, la violence peut tre circonscrite. L'agressivit est inluctable parce que, comme nous l'avons vu, l'homme, jusqu'ici, n'a pas prouv qu'il pouvait se gouverner par sa seule raison et que, d'autre part, sublime, l'agressivit peut avoir des effets crateurs et bnfiques pour une socit. L'agressivit a donc bien le visage de Janus : on ne peut renoncer ses avantages, ni viter tous ses inconvnients.
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Cf. D. Szabo, Agression, violence et systmes socio-culturels : essai de typologie, Revue de sciences criminelles, 1976, p. 383 sq. Cf. F. Boulan, Violence et socit, RRJ, 3 (1981), p. 342-352.
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Toutes les socits, cependant, ne sont pas agressives ni violentes au mme degr. cet gard, l'exprience anthropologique ne confirme pas la thorie faisant du pluralisme social le dterminant du degr de violence. D'une part, plus que le degr de pluralisme, compte en fait la faon dont les groupes dominants dans la socit l'envisagent : conu comme bnfique, il ne sera pas gnrateur de violence, et inversement. D'autre part, l'observation ethnographique incline insister sur d'autres facteurs, qu'il nous faut maintenant envisager. [p. 302] B La propension la violence : approche interculturelle Les donnes ethnographiques nous permettent d'observer que si toute socit utilise des modes pacifiques et violents de rglement des conflits, leur distribution est trs ingale. D'autre part, quand le choix en faveur de la vengeance a t fait, celle-ci ne s'exerce pas non plus avec la mme intensit suivant les socits. Recours la violence, dimensions de la solidarit vindicatoire : tels sont les deux problmes qu'il nous faut maintenant tudier. 181 LE RECOURS LA VIOLENCE. Certaines socits valorisent la paix : chez les Indiens Zuni (Amrique du Nord) ou les Mbuti (chasseurscollecteurs du Congo), l'homme vritable est celui qui sait viter les querelles. Chez d'autres au contraire (Ndembu de Zambie), le conflit occupe une place importante dans la vie politique et sociale, et le recours la vengeance est extrmement frquent. Aucune corrlation significative n'a pu tre tablie entre cette diffrence d'attitude face la violence et des donnes biologiques 1 (si certains peuples sont effectivement plus belliqueux que d'autres, leurs caractres physiologiques sont beaucoup moins en cause que leur histoire et le systme de valeurs dont ils se sont dots). On doit donc s'orienter vers la recherche de facteurs d'ordre culturel. L'existence de certains facteurs institutionnels semblerait favoriser le rglement pacifique des conflits, leur absence entranant, au contraire, le recours plus frquent la violence. Ainsi, la prsence d'une tierce partie capable d'amener les protagonistes une solution pacifique (conciliateur, arbitre) ou de la leur imposer (juge, autorit politique), serait un facteur favorable. L'intervention d'une tierce partie, et a fortiori d'institutions tatiques, aurait pour effet de limiter la violence : on reconnat l la thse volutionniste classique, souvent reprise par les historiens du droit. Or, elle est au moins incomplte, et peut-tre mme inexacte.
Cf. S. Roberts, Order and Dispute. An Introduction to Legal Anthropology, Penguin Books, 1979, p 54.
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D'une part, les donnes ethnographiques montrent que beaucoup de socits valorisant la paix ne connaissent pas ou peu de modes de rglement des conflits faisant intervenir une tierce partie. D'autre part, dans un important article 1 , K. F. et C. S. Otterbein ont montr qu'il n'y a pas de corrlation entre l'augmentation de la centralisation du pouvoir et la diminution de la vengeance, ainsi que le montre le tableau suivant 2 :
Degr de centralisation politique Haut Bas Total
Nombre de socits valorisant la paix 7 13
Nombre de socits valorisant la violence 11 20 51 socits
Une autre hypothse couramment admise est que la guerre tant suppose renforcer la cohsion interne d'une socit, les socits les plus guerrires devraient aussi connatre un faible taux de vengeance entre leurs groupes constitutifs. Or, ici encore, une tude mene sur le mme chantillon n'tablit qu'une corrlation relative entre ces caractristiques : cette corrlation ne s'observe que lorsque la socit est guerrire et possde un pouvoir politique interne fortement centralis. Les socits o le pouvoir politique est faible peuvent montrer une forte propension la vengeance en mme temps qu' la guerre. On voit galement volontiers une relation entre la variation de certains facteurs cologiques et le recours la violence. Ainsi Rappaport insiste-t-il sur le fait que si la population crot alors que le territoire disponible n'augmente pas, en gnral cette distorsion engendre des conflits se terminant par la dpossession violente d'un groupe au profit d'un autre. Or, d'une part il faudrait expliquer pourquoi ce type de conflits serait rsolu plus volontiers par la violence que par d'autres moyens ; d'autre part il existe beaucoup de socits acphales dans lesquelles, justement, les querelles portant sur l'utilisation du sol sont rsolues de faon pacifique. Ces diverses thories ne sont donc gure satisfaisantes. D'autres possdent une porte explicative plus grande.
Cf. K. F. et C. S. Otterbein, An eye for an eye, a tooth for a tooth. A cross cultural study of feuding, American Anthropologist, 67 (1965), p. 1470-1482. Cf. galement dans le mme sens : K. F. Otterbein, Internal war : a cross-cultural study, American Anthropologist 70-2 (1969), 277-289. Cf. K. F. et C. S. Otterbein, op. cit., 1476.
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D'une faon trs gnrale, on remarquera d'abord avec S. Roberts 1 [p. 304] que le taux de violence dpend du type de valeurs culturelles propres une socit : quand celles-ci valorisent l'individualisme, la comptition, l'agressivit, la violence inter-individuelle est importante (comme le montre l'exemple de la socit amricaine). D'autre part, si la violence inter-individuelle est leve, celle qui existe dans les rapports entre les sous-groupes d'une socit l'est aussi (comme le montre l'exemple d'un certain nombre de socits de Nouvelle-Guine). Il ne s'agit cependant l que de constatations. Existe-t-il des facteurs dterminant les choix culturels d'une socit en faveur ou au dtriment de la violence ? l'heure actuelle, il est possible d'en citer deux. Le premier tient au type d'organisation familiale : les tudes de K. F. et C. S. Otterbein tablissent une corrlation trs nette entre la frquence du recours la vengeance dans les socits o domine le principe de la rsidence masculine, que celle-ci soit patrilocale, avunculolocale ou virilocale. La corrlation s'accentue si l'on ajoute ce facteur (qui demeure principal) celui de la polygynie ( l'inverse, le recours la vengeance sera d'autant moins probable que l'on se trouve dans une socit monogame, uxorilocale, matrilocale ou no-locale) :
Existence de la vengeance Socits patrilocales et polygyniques Socits polygyniques ou patrilocales Socits ni polygyniques, ni patrilocales Total 11 6 5
Absence de la vengeance 4 10 14
2
50 Socits
En effet, on sait que la plupart des socits humaines sont rgies par le principe de la domination masculine et que les activits guerrires sont le plus souvent le fait des hommes. Quand l'organisation rsidentielle favorise le regroupement des individus de sexe mle par gnration, il se forme des communauts d'intrts fraternels d'autant plus cohrentes et promptes ragir par la solidarit vindicatoire aux atteintes visant l'un de leurs membres qu'une fois maris, les frres restent proches les uns des autres et sont unis par une communaut de vie. Cette solidarit rsidentielle est augmente si ces hommes sont issus de mariages polygyniques. En effet, dans les socits polygyniques, le mariage des [p. 305] fils est en gnral plus tardif que dans les monogamiques : les demi-frres sont dont duqus ensemble pendant plus longtemps, ce que l'on suppose renforcer leur solidarit 3 . On ajoutera que les comparaisons
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Cf. S. Roberts, op. cit., p. 157. Tableau extrait de K. F. et C. S. Otterbein, op., cit., p. 1475. On peut cependant observer avec S. Roberts (op. cit., p. 159) que cette thorie laisse une question sans rponse. Ces socits rsidence masculine connaissent galement un fort taux
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interculturelles montrent que si la patri-localit est associe la guerre interne, la matri-localit l'est la guerre externe. Le second tient au type d'organisation socio-conomique. En gnral, les socits de chasseurs-cueilleurs nomades ou semi-nomades privilgient les modes pacifiques de rglement des conflits, l'inverse des socits d'agriculteurs sdentaires. Les socits de chasseurs-cueilleurs nomades prsentent en effet plusieurs traits favorisant le rglement pacifique des conflits. D'une part, ceux-ci ne peuvent gure porter que sur des problmes d'ordre familial ou concernant l'accs des biens de consommation prissables, alors que dans les socits d'agriculteurs sdentaires, il existe une plus forte identification d'un individu ou d'un groupe un espace territorial, ainsi qu'une tendance l'individualisation de la proprit, ce qui gnre des occasions de conflit supplmentaires, et favorise donc un dveloppement de l'agressivit. Par ailleurs, le nomadisme permet aux individus entre lesquels existe une opposition de la rsoudre par l'loignement plutt que par l'affrontement : d'ailleurs, les observations ethnographiques montrent que la dispersion est le mode de rglement des conflits le plus frquemment adopt (un proverbe bdouin dit : Pour rapprocher nos curs, loignons nos tentes ), condition que l'environnement naturel ne soit pas trop hostile (l'vitement est courant chez les Hazda de Tanzanie, alors que les Kung Buschmen du dsert du Kalahari dsirent avant tout viter la fission du groupe et rglent rapidement les querelles pour viter qu'elles n'atteignent un seuil critique). Mais, dans tous les cas, c'est le mode de rglement pacifique qui l'emporte : si l'cologie le permet il y a dispersion, sinon le conflit est rgl sans violence pour viter la fracture du groupe. Les conflits sont d'ailleurs souvent rgls par les protagonistes euxmmes, sans intervention d'une tierce personne. [p. 306] l'inverse, dans les socits d'agriculteurs sdentaires, cette intervention, plus ou moins coercitive suivant la formule choisie, est beaucoup plus frquente ; l'ostracisme ou la dispersion sont plus rares, car ils entranent souvent des consquences plus graves que dans les socits de chasseurs-cueilleurs. D'autre part, leur mode de vie impose ces socits une organisation communautaire pousse : la recherche du gibier, le calendrier et l'itinraire des migrations dpendent de dcisions qui doivent tre prises en commun, alors que le travail agricole, s'il est galement soumis des contraintes collectives, l'est un degr souvent moindre. Cette forte ncessit explique que ces socits connaissent la plupart du temps des pratiques collectives de prise du gibier et de
de violence entre les individus d'un mme groupe, alors que, dans la mesure o l'on explique la propension la vengeance entre les groupes par la forte solidarit de chacun de ces groupes, on s'attendrait ce que chaque groupe privilgie des moyens de rglement pacifiques des conflits qui lui sont internes... On ajoutera que les comparaisons interculturelles montrent que si la patri-localit est associe la guerre interne, la matri-localit l'est la guerre externe. Par ailleurs, on notera qu'E. A. Hoebel (La Vengeance, DC, 15-16 [1988], 160-170) critique la manire dont les Otterbein ont construit leur chantillon, et met des doutes sur leurs conclusions.
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partage de la nourriture, qui exercent un effet prventif sur les conflits : mieux vaut partager un bien que s'en emparer. Le caractre souvent vital de l'intgration au groupe explique galement que les sanctions socio-psychologiques (blme, rprimande, moquerie, ostracisme temporaire ; fait, comme chez les Inuit, d'appeler le voleur par le nom de l'objet drob ou de ne plus s'adresser lui en utilisant les termes indiquant la relation parentale avec l'interlocuteur, qui ressemble notre reniement), reposant sur la honte et le ridicule soient nombreuses et trs efficaces. Chez les Mbuti, on mime en l'exagrant jusqu' la caricature le comportement du fautif. Chez les Inuit, on se sert de comptitions de chants pour rgler certains conflits : le vainqueur n'est pas forcment celui qui est dans son droit, mais plutt celui qui est arriv faire perdre la face son adversaire. Nous avons d'ailleurs observ que ces comptitions de chants existaient surtout dans les zones de l'Arctique o l'environnement naturel tait le plus rigoureux et o les groupes taient dmographiquement les plus restreints 1 , ce qui souligne l'importance des facteurs cologiques dans le choix des modalits de rglement des conflits. l'inverse, dans les socits d'agriculteurs sdentaires, on emploiera plus volontiers des sanctions touchant la personne physique ou les biens matriels d'un individu. On se gardera, l encore, de schmatiser de faon simpliste le dualisme entre socits de nomades et de sdentaires : la violence existe aussi chez les nomades (le meurtre est frquent chez les Bdouins et les [p. 307] Inuit), les agriculteurs sont loin de rgler par la force tous leurs conflits. Il reste cependant que la propension la violence est plus marque chez les seconds que chez les premiers. Mais il existe un autre type de variations dans l'emploi de la violence : celle-ci dpend aussi des dimensions de la solidarit vindicatoire. 182 LES DIMENSIONS DE LA SOLIDARIT VINDICATOIRE. Dans certains cas vrai dire trs rares la vengeance n'existe pas. Celle-ci est le fait de groupes plus que d'individus. Or, parfois, les groupes sont privs de cette comptence et, proprement parler, le groupe de vengeance n'existe pas (il existe bien un groupe familial, mais celui-ci ne peut venger un de ses membres). Ainsi les Gamo (thiopie) sont-ils une socit sans vengeance , les faits qui auraient pu la dclencher tant chez eux sanctionns par la communaut tout entire. Mais, la plupart du temps, les groupes de vengeance existent, et leurs dimensions sont en mme temps constitutives des limites de la vengeance. Car il est une rgle commune toutes les socits qui connaissent la vengeance, quelle que soit leur inclination la violence : la vengeance ne peut s'exercer qu'entre
Cf. N. Rouland, Les modes juridiques de solution des conflits chez les Inuit, tudes Inuit 3 (1979), p. 96-101.
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groupes diffrents, et non l'intrieur d'un mme groupe 1 , les risques d'clatement de ce groupe tant trop grands. Ainsi les Massa (Cameroun-Tchad) n'autorisent-ils entre membres d'un mme clan que des combats au bton n'entranant que des blessures lgres non susceptibles de vengeance, alors qu'entre clans diffrents, on peut utiliser la sagaie, qui fait couler le sang et dclenche la vengeance. D'autres limitations ont un caractre particulier. Certaines tiennent au comportement des protagonistes du conflit. Il peut arriver que le groupe juge qu'un de ses membres est exagrment belliqueux, et se dsolidarise de lui, qu'il soit l'offens ou l'offenseur. Chez les Inuit, l'individu qui rcidive de faon systmatique ou se rend coupable d'actes particulirement graves (sorcellerie), est considr comme manifestant un tat dangereux, et son groupe ainsi que la socit tout entire dcident de s'en dbarrasser. Soit il est ostracis (qivituk, mot dsignant l'abandon, est synonyme de suicide...) soit la communaut dsigne des excuteurs, qui sont en gnral des proches parents du fauteur de [p. 308] troubles, prcaution judicieuse prise pour viter l'ventualit d'un dclenchement a posteriori d'une vengeance 2 . Par ailleurs, les dimensions du groupe concern par la vengeance varient suivant les socits. Dans certains cas, le groupe de rfrence est toujours le mme, qu'il s'agisse du clan tout entier, du sous-clan, du lignage ou du segment lignager. Dans d'autres cas, ses dimensions varient en fonction de la distance sociale entre l'offenseur et l'offens : chez les Bdouins, quand le meurtrier appartient une tribu ennemie ou trangre, celle de la victime est entirement concerne ; s'il s'agit d'un contribule ou d'un alli, seule la proche consanguinit des protagonistes se trouve en cause.
Section III Les modalits de rsolution des conflits

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partir du moment o il s'est dclar, tout conflit, pour avoir une chance de se rsoudre 3 , passe par deux tapes : ses protagonistes choisissent une procdure pour aboutir son rglement et appuient leurs prtentions sur des preuves ; une dcision ou sanction du litige intervient l'issue de cette procdure. Il nous faut, dans les lignes qui suivent, dresser les typologies des procdures et des preuves et tudier la faon dont prennent fin les conflits.
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Cf. R. Verdier, Le systme vindicatoire. Esquisse thorique, dans La Vengeance dir. R. Verdier, t. I. Paris, Cujas, 1980, p. 20-22. Dans nos propres socits, l'horreur de la guerre civile, souvent conue comme pire que la guerre contre une nation trangre, ne procde-t-elle pas du mme mcanisme mental ? CF. N. Rouland, op. cit., p. 70-75. Le rglement du conflit n'est pas ncessairement synonyme de son issue, contrairement un prjug rpandu : le conflit peut se poursuivre ou changer de forme mme aprs qu'ait t prise une dcision cense y mettre fin (cf. supra, 66).
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1 | TYPOLOGIES DES PROCDURES DE RGLEMENT DES CONFLITS

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Plusieurs typologies sont envisageables, qui se recoupent partiellement. La plus simple consiste distinguer entre les situations o le recours la violence, codifi par certaines rgles, est utilis (systme vindicatoire), celles o il est interdit, et les cas dans lesquels la violence est ritualise. Appartiennent cette troisime catgorie les comptitions de chants des Inuit (cte Est du Gronland) et des Tiv (Nord-Est du [p. 309] Nigeria) ; les combats de boxe ou les changes de bourrades (tagba boz des autochtones de Nouvelle-Guine) ; le buritila'ulo des Trobriandais (deux groupes entrent en conflit et en arrivent au point o la vengeance va se dclencher : sous l'influence d'un leader, un des deux groupes offre alors l'autre une certaine quantit de nourriture, lequel agit de mme ; si don et contre-don s'quilibrent, le conflit est termin ; si l'un des groupes refuse ce mode pacifique de rglement, il lui suffit d'offrir l'autre plus que ce dernier ne lui a donn, ce qui est assimil une humiliation, laquelle ncessite la mise en uvre de la vengeance). On peut galement distinguer entre modes juridictionnels et non juridictionnels qui privilgient l'emploi de la parole, mais l'inscrivent dans des cadres structurels diffrents. A Modes juridictionnels et non juridictionnels Nous envisagerons successivement chacun de ces modes. 183 MODES NON JURIDICTIONNELS. Ce sont tous les modes reposant sur un dbat entre un certain nombre de protagonistes dans lesquels le conflit est rgl sans qu'intervienne un juge. On peut les subdiviser en deux catgories. La premire comprend les situations dans lesquelles les parties rsolvent elles-mmes leur litige : on parlera alors de ngociation bilatrale. Elle est frquente dans les communauts trs cohrentes, celles o les relations interindividuelles sont dveloppes. des degrs divers, la ngociation existe dans toutes les socits, soit que la socit globale prsente ces traits caractristiques, soit qu'on les retrouve au niveau d'un ou plusieurs de ses sous-groupes. La seconde comprend les situations o l'intervention d'une tierce partie dans le dbat est ncessaire pour que le conflit ait une chance de se rgler par cette
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voie. Cette intervention est plus frquente dans les socits d'une certaine importance dmographique, et dans les cas o les parties n'entretiennent que peu de relations, ou sont dj dans un tat de conflit trop avanc pour que la ngociation bilatrale soit possible. L'intervention de la tierce partie peut revtir plusieurs formes suivant qu'elle revt un caractre plus ou moins directif. La forme minimale est celle de la mdiation : le mdiateur aide les parties trouver une solution plus qu'il ne leur en impose une. En revanche, dans l'arbitrage, c'est [p. 310] l'arbitre qui formule lui-mme une solution, qu'il propose aux parties, en essayant de les convaincre de son bien-fond, car les parties ne peuvent tre contraintes de donner suite cette solution arbitrale. 184 MODES JURIDICTIONNELS. Ce sont les modes dans lesquels la tierce partie intervient comme juge d'un litige : sa dcision le jugement s'impose aux parties, avec d'autant plus de force que dans les socits traditionnelles, l'appel est rarement possible. La rfrence aux normes devient fondamentale. Il serait erron d'associer leur existence aux modes juridictionnels, et leur inexistence aux modes non juridictionnels : le droit ne se limite pas au jugement tandis que la ngociation, la mdiation et l'arbitrage seraient le domaine du fait. La vritable diffrence tient plutt la manire dont les normes sont utilises par les parties : dans le jugement, elles s'imposent plus aux parties que dans les modes non juridictionnels, o celles-ci disposent d'une plus grande libert pour choisir de les appliquer, de s'en carter ou de les modifier. Les modes juridictionnels sont particulirement rpandus dans les socits modernes, mais on les constate galement dans certaines socits traditionnelles, celles o le pouvoir politique est diffrenci : il intervient alors dans le domaine de la justice, suivant le mode juridictionnel. B Structures socio-politiques et modes de rglement des conflits Nous retrouvons ici le mme type de mcanisme reposant sur le principe d'accumulation que nous avions dj vu luvre dans d'autres domaines 1 : la structure socio-politique d'une socit dtermine la nature du choix qu'elle exerce entre plusieurs types possibles de rglement des conflits, ou la prfrence qu'elle accorde certains par rapport d'autres. partir de ce principe, E. Le Roy dresse une typologie 2 que l'on peut rsumer par le tableau suivant :
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Cf. supra, 123, 153, 160. Cf. E. Le Roy, Introduction aux institutions politiques africaines (multigr.), Document pdagogique n 2, Paris, LAJP, 1975-1976, p. 148-167.
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Types de structure sociale Socits lmentaires Socits semi-lmentaires
Sources du droit Mythe Mythe ; coutume
Modes de rglement des conflits Vengeance ; ngociation bilatrale ; mdiation Vengeance ; ngociation bilatrale ; mdiation ; arbitrage Vengeance ; ngociation bilatrale mdiation ; arbitrage jugement
Socits semi-complexes
Mythe ; coutume ; loi
185 SOCITES LMENTAIRES. Le pouvoir est assur dans le cadre de la seule organisation parentale. On prendra comme exemple le cas des Nuer (Soudan), il n'existe dans cette socit aucune autorit lgislative ou judiciaire. Lorsqu'un diffrend oppose deux individus appartenant des groupes distincts, la manire dont il sera rgl dpend largement de la position qu'ils occupent dans les systmes de parent et de classes d'ges, et de la distance sociale de leurs groupes de rfrence. Plusieurs hypothses sont possibles : soit on respecte des tarifs de paiement conventionnels prvus pour certains types de dommages, mais tout dpend de la seule ngociation bilatrale, car aucune autorit extrieure ne peut imposer ces paiements ; soit la partie qui s'estime dans son droit, aide de ses parents, saisit le btail de la partie adverse. Cette dernire peut demeurer passive. Sa rsistance dclenche le processus vindicatoire. Lorsqu'un diffrend oppose deux individus qui sont proches parents et habitent dans un mme village, le conflit est en gnral rgl par la mdiation du chef peau de lopard 1 .
186 SOCITS SEMI-LMENTAIRES. Il n'existe toujours pas d'autorit centrale, mais au dualisme des sources de droit (mythe plus coutume) rpond un niveau supplmentaire dans les modes de rglement des conflits : la ngociation bilatrale et la conciliation s'ajoute l'arbitrage. On prendra comme exemple le cas des Karivondo (Tanzanie). [p. 312] L'arbitrage intervient dans les relations entre clans, entre sous-clans et entre membres d'un sous-clan aprs l'chec ventuel des ngociations bilatrales. S'il russit, il aboutit au versement d'une compensation en nature. En cas de
1
Pour la description de ce mcanisme de mdiation, Cf. E. E. Evans-Pritchard, Les Nuer du Soudan mridional, dans Systmes politiques africains M. Fortes-E. E. Evans-Pritchard d., Paris, PUF, 1964, p. 251-252.
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dommage, le clan de la personne lse commence par ngocier avec celui de l'auteur du dommage. Si un accord ne peut tre trouv, aucune autorit centrale n'est l pour l'imposer mais, dans chaque clan, les Anciens non directement partie aux hostilits interviennent titre d'arbitres, essayant de trouver une solution acceptable par les parties, mais sans pouvoir la leur imposer. La mdiation intervient dans les relations entre membres d'une mme famille tendue. La communaut de vie tant ici plus restreinte que dans le cas des sousclans et clans, le versement d'une compensation risquerait de la diviser trop profondment. Le chef de famille tendue fait alors procder des sacrifices et des rites qui lavent le fautif de son impuret. En cas de rcidive, ce dernier est ostracis. 187 SOCITS SEMI-COMPLEXES. Dans ces socits, le pouvoir politique est diffrenci du pouvoir parental, le premier primant sur le deuxime, ou inversement. Au tripartisme des sources de droit (mythe et coutume plus loi) rpond un niveau supplmentaire dans les modes de rglement des conflits la ngociation bilatrale, la mdiation et l'arbitrage s'ajoute le jugement. La ngociation bilatrale et la mdiation sont les modes de rglement des conflits dans la famille tendue. L'arbitrage est le mode de rglement des conflits survenant entre individus appartenant des familles tendues diffrentes mais habitant un mme village (Dogon) ; des conflits opposant des membres de villages diffrents (Nkomi). Le jugement appartient au pouvoir politique : quand sont commis des actes jugs dommageables pour l'ensemble de la socit, les reprsentants de ce pouvoir prennent des dcisions qu'ils peuvent imposer aux parties. Dans le jugement, le rle que jouent les preuves prsentes par les parties est particulirement important.
II | TYPOLOGIES DES PREUVES

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Comme le fait remarquer H. Lvy-Bruhl, si la preuve est ... un mcanisme par lequel on parvient tablir la vrit d'une allgation, [p. 313] d'un droit ou d'un fait 1 , la preuve judiciaire ne correspond pas ncessairement cette dfinition : en administrant ses preuves, chaque partie cherche moins tablir la
1
H. Lvy-Bruhl, La preuve judiciaire chez les primitifs , dans Recueils de la Soc. J. Bodin pour l'histoire comparative des institutions, t. XVIII : La Preuve, partie 3, Bruxelles, ditions de la Librairie encyclopdique, 1963, p. 5.
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vrit objective qu' influencer la tierce partie intervenant dans la rsolution du litige, que celui-ci se situe dans le cadre d'une socit traditionnelle ou moderne. Cependant, ce trait est encore plus marqu dans les socits lmentaires et semilmentaires : en l'absence d'autorit centrale, la pression de l'opinion publique peut tre dterminante, et il convient d'autant plus pour chaque partie de la faire jouer en sa faveur. De plus, les socits traditionnelles attachent aux preuves transcendantes une importance qu'elles n'ont pas dans nos socits modernes. Pour dresser une typologie des preuves, on peut en effet reprendre en la modifiant lgrement la classification de J. Poirier 1 . Cet auteur distingue les preuves transcendantes des preuves matrielles. Les premires mettent en jeu les puissances du monde invisible, les deuximes sont obtenues par une dmonstration technique d'ordre matriel. Nous adjoindrons pour notre part ces deux types de preuves un type intermdiaire ou mixte, qui peut faire appel, suivant les circonstances, des lments transcendants ou matriels. 188 PREUVES TRANSCENDANTES. Font principalement appel aux puissances de l'invisible les ordalies et la divination, le serment. Les ordalies et les procds divinatoires reposent sur le mme principe du recours des puissances invisibles, censes s'exprimer par certains signes, ou dterminer certains comportements. Dans les ordalies, le sujet dispose d'une certaine part d'initiative. Certaines sont bilatrales et consistent en des combats (frquents l'poque fodale sous la forme du jugement de Dieu, plus rares en Afrique Noire). D'autres sont exprimentales : il n'y a pas affrontement entre des combattants, mais un individu est soumis par un expert (sorcier, prtre, parfois le chef ou l'accus luimme) une procdure quelconque (application d'un fer rougi au feu contre une muqueuse) ou l'absorption d'un poison, sa raction dterminant sa culpabilit ou son innocence (en gnral, la dose administre n'est pas mortelle : si le poison est immdiatement vomi, l'individu est lav de l'accusation pesant sur lui). On observera que ces [p. 314] techniques reposent sur une certaine rationalit psychologique : l'innocent se prsente l'preuve en gnral volontiers car il est sr de son bon droit ; si cependant elle tourne son dsavantage, il arrive frquemment qu'il se persuade alors lui-mme de sa culpabilit. Dans la divination, le suspect ou l'accus restent totalement passifs les procds employs ne leur sont pas appliqus. L'interrogation du cadavre est frquemment utilise. On observe la faon dont marchent ceux qui le transportent jusqu'au lieu d'inhumation : suivant la direction qu'ils prennent, on en dduit que la mort est naturelle ou non, due un parent ou un tranger. Ailleurs, c'est un animal qui sera utilis. On met devant le terrier d'une araigne des ficelles symbolisant chacun des frres du dfunt. Le coupable est celui dont l'araigne a dplac la ficelle ; il doit alors donner un homme ou une femme la place de celui qu'il a tu. Naturellement, les sorciers sont trs souvent requis dans ce genre
1
Cf. J. Poirier, La preuve judiciaire dans les droits coutumiers de l'Afrique noire, ibid., p. 37-57.
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de problmes, soit qu'ils contribuent les rgler, soit qu'ils se trouvent leur origine. Les sorciers peuvent intervenir de faon encore plus directe. Censs se transformer en divers animaux (hommes-panthres, hommes-lopards, quivalents de nos loups-garous), ils peuvent mme aller attaquer et tuer leurs victimes 1 . Engagement oral, le serment peut intervenir dans d'autres contextes que le domaine judiciaire : serment de fraternit et de vassalit, serment politique, serment d'amour, serment d'alliance d'un dieu avec son peuple, etc. Dans tous les cas o il survient dans le domaine judiciaire, le serment est sacralis : les faits auxquels il se rfre, les gages que reprsentent jureur et sacrats sont situs par rapport des puissances invisibles qui se chargeront, le cas chant, de faire clater la vrit et de punir le parjure et ses garants. Cette sacralit est un trait dominant des serments judiciaires propres aux socits traditionnelles, mais elles n'en ont pas l'exclusivit. Dans nos propres socits, il n'y a pas si longtemps, les tmoins un procs pnal s'engageaient devant Dieu et un objet le symbolisant (un crucifix). Dans l'ancien droit romain, le sacramentum in rem 2 la plus importante des actions de la Loi des XII Tables procde du mme mcanisme : la procdure ne porte pas [p. 315] directement sur la chose objet du litige, mais est centre sur la ncessit de rsoudre deux serments contradictoires (chacun tant prt par une partie). La restitution de la chose son vritable propritaire n'est que la consquence des investigations menes pour dcouvrir laquelle des deux parties s'est parjure, attirant ainsi la colre des dieux sur la communaut, colre qui ne pourra tre dtourne que par la condamnation du coupable. Ici encore, c'est donc la mise en cause du monde invisible qui est prdominante. Les preuves matrielles obissent une autre logique, plus proche de la ntre. 189 PREUVES MATRIELLES. Peuvent tre considres comme mettant en jeu des preuves matrielles le flagrant dlit et l'enqute. L'vidence du flagrant dlit conduit souvent ce que la victime se fasse justice elle-mme. Cependant, si le litige est rgl suivant une procdure impliquant l'intervention d'une tierce partie et la manifestation d'un tmoin, le tmoignage ne sera accept que si le tmoin a manifest sa prsence au coupable au moment o le dommage a t commis. S'il n'y a pas flagrant dlit et que tmoignages et interrogatoires ne suffisent pas tablir la vrit, on aura recours l'enqute, dans laquelle des experts rechercheront des indices matriels.
1 2
Cf. E. Rau, Le juge et le sorcier, tudes africaines 1957, p. 304-319 ; 1958, p. 181-206, qui cite plusieurs arrts concernant des cas de sorcellerie. Cf. les dveloppements que lui consacre J. Gaudemet, Institutions de lAntiquit, Paris, Sirey, 1967, p. 407-412.
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190 PREUVES MIXTES. Ce sont des preuves reposant sur des lments matriels, mais qui possdent galement des aspects symboliques ou sacraux. Y appartiennent les tmoignages, l'aveu, la prestation probatoire, l'crit. La preuve par tmoins possde un degr de force directement proportionnel au rang social du tmoin : plus celui-ci est lev, plus son tmoignage aura force de preuve. Plusieurs critres interviennent pour dterminer le rang social du tmoin : l'ge (lenfant peut tmoigner, mais la porte de ses dclarations est rduite ; il devient adulte par la nubilit physiologique ou l'initiation, qui peuvent ou non concider) ; le sexe (en gnral, le tmoignage de la femme est infrieur celui de l'homme) ; le statut social et la qualit juridique (la parole des griots, forgerons, captifs, affranchis a moins de poids que celle des hommes libres). Le tmoignage porte sur des lments concrets, mais il n'est pas une preuve strictement matrielle, dans la mesure o il est trs souvent garanti par un serment. L'aveu consiste dans la dclaration de culpabilit d'un individu, qui reconnat les faits ou comportements qui lui sont reprochs, ou dont on [p. 316] recherche l'auteur. Ici encore, le monde invisible entre souvent en jeu, dans la mesure o l'aveu est frquemment la consquence de la mise en uvre d'ordalies ou de procds divinatoires. En fait, l'aveu est encore moins la reine des preuves dans les socits traditionnelles que dans les ntres, car un innocent peut trs bien se dclarer coupable s'il croit que les forces invisibles vont le dsigner, ou s'il pense qu'il a pu accomplir les actes qu'on lui reproche sans en tre conscient (pendant son sommeil, ou s'il est possd). La prestation probatoire (preuve instrumentale) consiste dans la remise d'un objet. Il ne s'agit en fait qu'en apparence d'une preuve matrielle. D'une part, l'objet est moins une chose concrte qu'une reprsentation de la personne du prestateur. D'autre part, l'objet a moins d'importance que la relation entre le prestateur et le prestataire qu'il symbolise. On trouve des traces de ces conceptions dans le rgime de la dot en droit traditionnel : la dot authentifie le mariage, elle consiste non seulement dans le versement de prestations compensatoires la famille de l'pouse, mais symbolise l'alliance entre les groupes familiaux des conjoints. Enfin, la preuve crite a parfois t sacralise. La plupart des socits traditionnelles ne connaissaient que la preuve orale. Mais l'crit a fait progressivement son apparition avec l'arrive des colonisateurs musulmans et europens. Or les Africains ont souvent attribu des qualits magiques aux caractres d'criture, quand ils ont pu les connatre. De trs nombreux talismans sont faits de versets du Coran, renferms dans un sachet de cuir port autour du cou. (Nous serions bien imprudents de qualifier ces comportements d'infantiles ou de primitifs : songeons l'importance que revt pour nous l'crit dans les rapports que nous entretenons avec l'administration...) Quelle que soit la nature des preuves utilises, elles doivent normalement aboutir la dcouverte de ce qui sera considr comme la vrit. Celle-ci devra
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alors tre sanctionne par une dcision, ce qui constitue un des moyens de mettre fin un conflit.
III | L'ISSUE DES CONFLITS

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Nous entendons par issue des conflits l'ensemble des comportements et dcisions qui sont susceptibles de les teindre, soit dfinitivement, soit [p. 317] temporairement. On peut trs schmatiquement distinguer deux types d'issues du conflit suivant le degr d'autonomie des parties. Soit elles prennent seules en charge le conflit. Plusieurs solutions se prsentent alors. Elles peuvent chapper l'affrontement par la technique de l'vitement suivi de rconciliation, ou en recourant la ngociation bilatrale. Elles peuvent au contraire le choisir ou s'y rsoudre en s'en remettant au systme vindicatoire. Soit une tierce partie intervient de faon plus ou moins directive, et le litige reoit une sanction, dont la forme et la nature peuvent varier. Nous avons dj envisag le cas de la ngociation bilatrale 1 et tudierons plus loin 2 la mise en uvre du systme vindicatoire. Nous traiterons donc ici des sanctions du litige, et de l'vitement des conflits. 191 LES SANCTIONS DU LITIGE. On peut en distinguer trois catgories : les purifications, les compensations, les peines. Les purifications accompagnes de sacrifices marquent normalement le rglement des litiges opposant deux individus d'un mme groupe. Elles peuvent aussi, dans d'autres cas, accompagner le prononc d'un autre type de sanction. Les rparations et compensations, qui peuvent prendre des formes diverses 3 , doivent tre remises leurs bnficiaires, sous peine d'injonction qui accentuerait la gravit du dommage. Les peines sont gradues suivant la gravit du dlit : elles peuvent tre psychologiques, corporelles (mutilations), corporelles avec privation de libert, privatives de libert, et l'extrme consister dans l'ostracisme dfinitif ou l'excution capitale. Les socits traditionnelles usent largement des sanctions psychologiques et de l'ostracisme, sur lesquels il nous faut donner quelques dtails.
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Cf. supra, 183. Cf. infra, 193 195. Cf. supra, 168.
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Les sanctions psychologiques tendent rendre le coupable honteux de ses agissements, par le blme ou le ridicule. Il peut tre l'objet de harangues publiques (Nouvelle-Guine), ou de pressions indirectes. Chez les Inuit Nunamiut (Alaska) la communaut runie dans la maison commune peut dcider que pendant un certain temps, plus personne ne parlera au fauteur de troubles. Ammassalik (cte est du Gronland), [p. 318] celui qui refuse de se plier aux rgles de partage collectif du gibier se voit appeler le cupide , ce qui lui est rapidement insupportable ; les fautes moins graves sont sanctionnes par des chants satiriques. Dans certaines socits Inuit (Caribou ; Iglulik ; Inuit de la cte ouest du Gronland), on pratique volontiers la confession publique : press par le shaman et la communaut runis face lui, le coupable avoue progressivement ses fautes, indique les tabous qu'il a viols 1 . L'ostracisme est une sanction beaucoup plus svre, mais il peut tre gradu et revtir des formes diverses. Des groupes entiers peuvent se disperser, ou bien ce sont seulement certains individus qui en sont temporairement expulss ; les parties au litige peuvent continuer rsider dans la mme communaut, mais mettre fin toute forme de coopration ; les contrevenants peuvent tre mis l'cart de la vie du groupe lors de certaines activits, et continuer en partager d'autres avec lui. Enfin, l'ostracisme dfinitif peut quivaloir la mort non seulement sociale, mais physique : dans certains milieux cologiques, l'individu abandonn par son groupe ne peut survivre (Inuit). 192 L'VITEMENT ET LA RCONCILIATION. La vengeance, la ngociation ou l'intervention d'une tierce partie sont des procdures qui comportent toutes un affrontement entre les parties, plus ou moins affirm. Mais d'autres moyens peuvent tre employs : l'vitement et la rconciliation. Plutt que d'entrer en conflit et de chercher grer ce conflit, les parties choisissent de mettre fin leurs relations ; puis si leurs intrts communs souffrent trop de cette rupture et si aucune autre chappatoire n'est possible, elles renouent ces relations en procdant une rconciliation rituelle. Une enqute effectue dans des populations trs diffrentes (Jal de Nouvelle-Guine, horticulteurs ; agriculteurs christianiss des les Fidji, Pacifique Sud ; femmes musulmanes de la ville de Jeddah, Arabie Saoudite) a mis en vidence ce schmatype, qui se reproduit en dpit de la dissemblance des contextes 2 . Dans les trois cas, les relations qu'entretiennent les parties sont trop importantes pour elles-mmes et pour la communaut laquelle elles [p. 319] appartiennent pour qu'il y soit dfinitivement mis fin. Le groupe fait alors
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Sur les sanctions psychologiques chez les Inuit, cf. N. Rouland, Les Modes juridiques de solution des conflits chez les Inuit, op. cit., p. 37-47. Cf. K. F. Koch, S. Altorki, A. Arno, L. Hickson, Ritual Reconciliation and the Obviation of Grievances : A Comparative Study in the Ethnography of Law, Ethnology 16-3 (1977), p. 269283.
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pression sur elles pour qu'elles se rconcilient. Le rituel de rconciliation revt des formes diverses. Mais, dans chaque cas, il exprime et symbolise la valeur de la relation renouer : les femmes arabes de Jeddah, dont les relations sont faites de visites et d'changes de prsents, se rconcilient au cours d'une rencontre o elles se font des cadeaux ; chez les Jal, o le diffrend oppose des agnats au sein du patrilignage, ceux-ci changent des cochons et s'offrent de la nourriture, comme doivent le faire des parents. Les Fidjiens, dont l'organisation est trs ingalitaire, organisent la crmonie de l'i soro, au cours de laquelle l'offenseur fait preuve d'une extrme humilit envers l'offens. Tte baisse, silencieux, il reste assis dans un coin de la maison de la victime, tandis qu'un intermdiaire lui offre de sa part une dent de baleine en demandant qu'elle le pardonne. L'acceptation de ce prsent par l'offens symbolise la rconciliation. Mais tous les conflits ne se terminent pas de faon aussi pacifique.
Section IV Systme vindicatoire et systme pnal

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La plupart des auteurs condamnent la vengeance. Au XVIIe sicle, Grotius distingue le monde de la nature et le droit naturel, c'est--dire le droit fond sur les lois naturelles dictes par la raison. la nature appartiennent les animaux, la part non raisonnable de l'homme... et la vengeance, ... ce principe naturel que l'homme a en commun avec les btes et d'o nat la colre . L'tat, qui met fin la vengeance, exprime donc la victoire de la raison sur l'instinct animal. la mme poque, Spinoza crit que la vengeance ne reprsente qu'un moyen rudimentaire de rsoudre les conflits : en s'en remettant l'tat, on parvient les rgler moins de frais, ce qui constitue donc la conduite la plus raisonnable. Dans les deux cas, nous avons donc affaire une approche volutionniste, qui condamne la vengeance au profit de l'tat. Dans [p. 320] l'ensemble, les juristes l'ont faite leur 1 . Rcemment encore, elle a t reprise par le philosophe R. Girard.
1
Il est intressant de comparer deux textes voisins dans leur contenu, sinon par la chronologie. Le premier a t rdig en 1892 par A. Esmein, un grand historien du droit ; le deuxime en 1979 par deux civilistes, A. Weill et F. Terr : Le droit pnal [des Romains du Bas-Empire] tait dfectueux sous plusieurs rapports. D'abord, au milieu d'une civilisation trs avance, il avait conserv, sur certains points, la trace des conceptions primitives de l'humanit en matire de rpression. C'est un fait bien connu que, dans les socits, la rpression des dlits est d'abord laisse la vengeance prive, mais, le plus souvent, les reprsailles effectives sont cartes, moyennant une indemnit, ou composition de valeur pcuniaire, paye par l'auteur la victime ou ses reprsentants, puis, par l'action de la coutume ou de la loi, cette composition, dment tarife, s'impose. La victime du dlit n'a plus qu'un droit, celui d'en exiger le paiement, et elle obtient, cet effet, une action
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Pour cet auteur, dans les socits primitives, la vengeance sanglante reprsente le dchanement de la violence, qui se transmet de gnration en gnration et envahit progressivement l'espace habitable 1 . Ce n'est qu'avec l'apparition de vritables institutions judiciaires, dpendant de l'tat qui joue un rle de tiers vis-vis des parties, ou par le recours au sacrifice, procds par lesquels la vengeance est dtourne et teinte, que la violence se trouve enfin contenue. En fait, on peut se demander avec R. Verdier si, loin de caractriser les premires socits humaines et les socits primitives (censes s'quivaloir), cette violence perptuelle n'est pas plutt une reprsentation imaginaire invente postrieurement la naissance de l'tat pour lgitimer le monopole de la Justice et de l'emploi de la force qu'il entend exercer. Une tude de B. Sonne sur les Inuit du Gronland 2 incite le penser. L'auteur analyse fort bien le dcalage existant entre la pratique de la vengeance, telle qu'elle se droulait avant la colonisation et la christianisation, et les reprsentations qu'en ont conues les missionnaires et reprsentants de l'tat danois. Dans l'tat traditionnel, la vengeance ne pouvait se drouler qu'entre individus appartenant des groupes diffrents, et se terminait gnralement par le premier meurtre de revanche. Par ailleurs, les donnes [p. 321] ethnographiques montrent qu'elle tait relativement rare, ces socits limitant svrement l'emploi de la violence. Cependant, la vengeance tait trop contraire l'idologie des missionnaires et des reprsentants de l'tat pour que ceux-ci ne la condamnent pas. Ils parvinrent inculquer aux Inuit une ide de la vengeance trs diffrente de la ralit historique et s'apparentant la thorie de R. Girard : avant la colonisation, les Inuit auraient vcu dans la terreur constante d'actes de vengeance se succdant de gnration en gnration, et opposant mme les membres d'une mme famille. Naturellement, les Inuit auxquels on travestissait ainsi leur propre histoire se flicitaient de ce que ces temps de sauvagerie fussent rvolus. Cet exemple n'est qu'un indice d'une remise en cause thorique fondamentale. En effet, de rcents travaux d'anthropologie juridique, dus notamment R. Verdier, permettent de montrer le caractre erron des thories volutionnistes. D'une part, la vengeance n'est pas une impulsion sauvage et quasi-animale, mais
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devant les tribunaux (A. Esmein, Cours lmentaire dHistoire du droit franais, Paris, Sirey, 11e d., 1912, p. 36). L'une des fonctions essentielles de l'tat est de faire rgner l'ordre dans la socit : l'tat se doit d'intervenir dans les diffrends qui sparent les individus ; cette fin, il organise la justice publique. Cette fonction tatique n'a d'ailleurs pas t immdiatement prise en considration. Dans les civilisations primitives, la personne lse exerait un droit de vengeance, aide par le clan. la phase de la vengeance devait succder celle de la justice prive, les adversaires s'accordant pour soumettre leur litige un arbitre [...]. Le remplacement de l'arbitrage priv par les tribunaux d'tat impliquait le renforcement du pouvoir tatique (A. Weill-F. Terr, Droit civil. Introduction gnrale Paris, Dalloz, 1979, p. 205-206. Cf. R. Girard, Des choses caches depuis la fondation du monde Paris, Grasset, 1978, 20. Cf. B. Sonne, The Ideology and Practice of Blood Feuds in East and West Greenland, tudes Inuit 6-2 (1982), p. 21-50.
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sa mise en uvre procde au contraire d'un ensemble de mcanismes hautement labors : le systme vindicatoire. D'autre part, la peine n'est pas l'aboutissement d'une volution dont le terminus a quo commence la vengeance : peine et vengeance coexistent dans toute socit, traditionnelle ou moderne. Ce sont ces deux points qu'il nous faut maintenant tudier.
I | LE SYSTME VINDICATOIRE
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Les donnes ethnographiques conduisent attribuer au systme vindicatoire un certain nombre de traits gnraux, que l'on constate dans de nombreuses socits. Toutes, cependant, n'usent pas de la vengeance avec la mme intensit. D'autre part, base sur l'change, la vengeance doit trouver une fin, qui est normalement la rconciliation entre les groupes antagonistes. 193 LA THORIE DE L'CHANGE DE R. VERDIER. La logique de l'change est au centre de nombreuses analyses anthropologiques. [p. 322] R. Verdier applique la vengeance le mme cadre d'analyse 1 : loin de se confondre avec une agressivit anarchique, elle constitue un rapport d'change bilatral rsultant de la rversion de l'offense et de la permutation des rles de l'offenseur et de l'offens. L'offense suscitant une contre-offense, la relation initiale s'inverse, l'offens devient offenseur et vice-versa [...]. De mme que la prohibition de l'inceste repose sur une loi d'exogamie qui structure le systme d'change matrimonial, de mme la vengeance se fonde sur une loi d'change qui structure le systme vindicatoire ; la vengeance cesse alors d'tre ce dsir refoul ou rfrn par la loi pour devenir une norme consacre par la socit 2 . Comme nous l'avons vu 3 , la vengeance n'intervient pas l'intrieur d'un mme groupe : offenseur et offens ne peuvent y recourir que s'ils appartiennent des units sociales distinctes. Pour R. Verdier, elle est la fois une thique et un code.
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La lecture des travaux de R. Verdier et de son quipe est absolument indispensable. On se rfrera donc principalement : La Vengeance, sous la dir. de R. Verdier, 4 vol., Paris, Cujas, 1980-1984 ; R. Verdier, Le systme vindicatoire. Esquisse thorique, ibid., t. I, p. 13-42 ; Le dsir, le devoir et l'interdit : masques et visages de la vengeance, Dviance et Socit, 8-2 (1984), p. 181-193 ; Ordres, autorits, sanctions, DC, 11 (1986), p. 181-190. R. Verdier, Le systme vindicatoire (op. cit. supra n. 43), p. 14-16. Cf. supra, 182.
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thique de la vengeance. La mise en uvre du systme vindicatoire repose sur un ensemble de valeurs communes aux groupes qui y participent. On peut les rsumer en deux ides principales : l'offense met les groupes vindicatoires en situation de dettes respectives ; la dette d'offense est une dette de vie. L'offense dirige contre un individu porte aussi atteinte l'ensemble de son groupe, le met en situation d'change avec l'offenseur et son groupe : ces derniers ont contract une dette l'gard de l'offens et de son groupe, dette dont le corollaire rside dans l'obligation de se venger pesant sur l'offens et son groupe. L'change est donc nou par la dette. Le vocabulaire de la vengeance le confirme. Chez les Beti, les offenss doivent retourner le mal (vudan), les offenseurs les ddommager (kun). Chez les Kabyles, le meurtre est dsign par le terme ertal, signifiant prt de cadavre : l'homicide cre une dette de sang, que la vengeance rembourse en rendant un cadavre. Deux consquences dcoulent de cette quivalence. D'une part, le dommage est apprci de faon objective : la responsabilit de l'auteur du dommage, l'intention, la prmditation, les [p. 323] circonstances ventuellement attnuantes comptent moins que l'impratif de restitution de l'offense. Mais, d'autre part, on tient compte des statuts sociaux des protagonistes, partir de critres divers tels que la distance sociale entre l'offenseur et l'offens, l'ge, le sexe, et le rang de la victime. Par ailleurs, la vengeance vise moins dtruire la vie qu' la faire respecter : elle est imprative parce qu'elle rpond un acte qui a mis en pril l'existence mme du groupe de l'offens. Elle est aussi essentielle la reproduction du groupe que l'change matrimonial. Les reprsentations qu'elle met en jeu en tmoignent : essentiellement le sang et l'honneur, souvent associs (en Calabre et dans le Constantinois, on dit que l'honneur rside dans le sang). Le sang figure la continuit des gnrations, l'honneur est la marque de l'identit d'un groupe face d'autres groupes. La liaison entre la vie et la vengeance se prolonge mme dans le monde invisible : dans de trs nombreuses socits, l'me du dfunt non veng est condamne l'errance ; il ne peut accder au statut d'anctre, ce qui l'empche de jouer son rle propitiatoire au bnfice des vivants (chez les Bdouins, transform en chouette, il rclame inlassablement boire le sang de l'offenseur). Codes et rites de la vengeance. Pour R. Verdier, la relation vindicatoire se situe entre l'identit et l'hostilit : on ne se venge pas quand la distance sociale est rduite 1 , et lorsqu'elle est trop grande on a recours la guerre. Le lien vindicatoire peut tre qualifi de relation d'adversit. La paix provisoirement impossible, la vengeance ne doit pas normalement tourner la guerre totale car elle vise prserver les groupes, non les dtruire : elle obit donc un code, qui s'exprime par des prescriptions et des rites. D'une part, toute offense n'entrane pas ncessairement la vengeance. D'autre part, le temps et l'espace de la vengeance peuvent tre limits, de telle faon que l'offenseur puisse chapper, et la vengeance prendre ainsi fin (chez les Moundang [Tchad], le clan de la victime
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Cf. supra, 182.
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d'un meurtre ne dispose que de deux jours pour tuer le meurtrier ou l'un de ses frres ; ce dlai expir, on recourt la divination pour dsigner qui dans le clan du meurtrier devra expier le crime ; aprs deux nouvelles journes, la conciliation et la composition s'imposent et mettent fin la vengeance). Cependant, si la vengeance n'est jamais totalement libre, les limites auxquelles elle se trouve circonscrite diffrent suivant les socits. [p. 324] 194 LA PROPENSION LA VENGEANCE : EXEMPLES. Certaines socits ne connaissent pas la vengeance. Cependant, les donnes ethnographiques conduisent l'envisager comme un phnomne trs frquent, et la plupart du temps contrl. Mais elle peut parfois revtir un aspect dmesur. Vengeance impossible, contrle, et dmesure trois ventualits que nous allons illustrer par quelques exemples. La vengeance impossible. Les Gamo (thiopie) jugent la vengeance trop dangereuse pour la socit pour courir le risque de la laisser s'exercer. Si deux individus se trouvent en litige, ils recourront successivement des arbitres et la justice des assembles de district, qui peut ostraciser le coupable. En cas de meurtre opposant des lignages distincts, leurs membres doivent s'viter jusqu' ce que le meurtrier, qui peut ds lors tre mis mort par n'importe qui (on pensera l'homo sacer de l'ancien droit romain), prenne la fuite. Il lui est cependant possible de revenir, si les parents de sa victime sont d'accord, rconciliation laquelle poussent en gnral les assembles. On sacrifie alors un animal, que l'on dpce. Le meurtrier et le plus proche parent de la victime passent travers un trou fait dans la peau pour symboliser leur renaissance un ordre nouveau. La vengeance contrle. C'est le cas le plus frquent. Ainsi, chez les Bdouins de Jordanie, la vengeance n'a lieu qu'en cas de viol et d'atteinte grave et volontaire l'intgrit physique de la personne. Mme dans ces ventualits, les parties peuvent toujours choisir de s'en remettre l'arbitrage du qdi. Cependant, celui-ci peut ne pas tre requis, ou ne pas aboutir. Dans ce cas, on peut, plus ou moins long terme, s'accorder sur une composition. Assez souvent, en complment au versement du prix du sang, le groupe offenseur doit donner au groupe offens une jeune fille proche parente du meurtrier. Elle pousera le fils, le frre ou le pre du dfunt dans le but de leur donner un enfant mle, assurant ainsi le remplacement du disparu. Elle ne peut reprendre sa libert que lorsque cet enfant a atteint l'ge de porter les armes. Dans le cas o la vengeance ne peut tre vite par l'arbitrage ou la compensation, celle-ci s'exerce suivant des rgles prcises. D'une part, on doit respecter une certaine parit entre le veng et la personne objet de la vengeance : on ne venge pas le sang d'un homme libre en tuant l'esclave qui l'a assassin, mais le matre de cet esclave. D'autre part, plus le degr de parent entre les adversaires est lev, moins joue la responsabilit collective, et inversement : le reprsentant du sang ne peut excuter un [p. 325] proche agnat coupable du meurtre d'un autre agnat (un pome antislamique dit : Ce sont les
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miens qui turent mon frre 'Omayna ; si je dcoche ma flche, c'est moi qu'elle atteindra ). De plus, la force de la vengeance doit tre module selon le degr de parent des proches du meurtrier 1 . La vengeance dmesure. Pour les Abkhaze (Caucase), le sang ne vieillit pas : la vengeance se transmet de gnration en gnration. Cette socit est extrmement violente, au point que la vengeance tourne la vendetta, et que le systme vindicatoire dgnre en conflits interminables 2 . Mme des dlits mineurs peuvent conduire au meurtre, et l'enchanement des homicides de reprsailles. La composition est rare, et considre comme un moyen mprisable de terminer un conflit : les Abkhaze ne disent-ils pas : Nous ne faisons pas commerce du sang de nos frres ? D'autres socits valorisent galement la violence. Chez les Moussey (Cameroun-Tchad), la tombe est un tumulus entour de troncs d'arbres qui reprsentent le nombre d'hommes et d'animaux tus par le dfunt ; un homme mort sans exploits a la mme spulture que les femmes et les enfants. Chez les Osste (Caucase), le meurtre peut tre une condition du mariage. En effet, le beau-pre pose toujours son futur gendre la question rituelle : Qui as-tu tu pour prtendre la main de ma fille ? Cette dernire srie d'exemples montre que la vengeance n'est pas sans risques : trop valorise, elle peut conduire des comportements excessifs, dangereux pour la socit tout entire. Cependant, normalement, elle doit trouver une conclusion pacifique. 195 LES CONSQUENCES DE LA VENGEANCE. L'change sur lequel est bas le systme vindicatoire peut chouer. Dans ce cas, la vengeance produit des effets pervers : elle aboutit un dploiement de violence qui met en pril les groupes vindicatoires au lieu de les prserver. Plusieurs circonstances peuvent y concourir. Certains tiennent aux [p. 326] divergences des parties quant aux actes de vengeance changs : certains peuvent paratre dmesurs celui qui les subit, d'o une raction plus forte encore ; l'agresseur initial peut refuser de reconnatre dans la violence qu'il subit la consquence d'un acte qu'il a pos antrieurement. Dans d'autres cas, trs frquents dans les socits mditerranennes (Corse), la comptition l'emporte sur l'change et se traduit par l'exacerbation du sens de l'honneur : la vengeance tourne la vendetta, elle se transmet de gnration en gnration alors mme que les protagonistes oublient le motif originel de la
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Cf. la description de J. Chelhod, quilibre et parit dans la vengeance du sang chez les Bdouins de Jordanie, dans La Vengeance (op. cit. supra, n. 43) 130-131. Les Gorgiens des monts Elbrouz et Kazbeg limitent eux aussi soigneusement la vengeance : le premier meurtre est toujours prsum involontaire ; le clan du meurtrier, en accomplissant toute une srie de rites, essaie d'apaiser la colre du clan de la victime, une procdure de conciliation s'ouvre obligatoirement au bout d'un an (cf. G. Charachidze, Types de vendetta au Caucase, ibid., p. 83-105). Cf. G. Charachidze, op. cit., p. 84-88.
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dispute, et il devient difficile de la distinguer de la guerre. D'autres facteurs peuvent dsquilibrer le systme. Le premier tient la relative parit qui doit exister entre les groupes vindicatoires. Le mcanisme de l'change suppose que ceux-ci y trouvent un intrt commun. Or quand un groupe est trs suprieur l'autre, la vengeance tourne vite l'crasement du second par le premier : il y a rupture de la rciprocit, qui accentue souvent la division de la socit entre dominants et domins. Le second facteur peut tre une consquence de l'acculturation. Quand une socit est dstructure par des changements trop rapides ou des dplacements de territoire imposs de l'extrieur par une autorit tatique, il se produit souvent un dchanement de la violence (Indiens Kaingang du Brsil, Iks de Centrafrique rcemment tudis par Turnbull) qui accentue la dcomposition sociale. Cependant, ces diffrents exemples constituent plus des pathologies du systme vindicatoire qu'ils n'expriment son fonctionnement normal. Car en principe, la vengeance ne doit pas engendrer un excs de violence, et encore moins se perptrer indfiniment. Plusieurs moyens peuvent tre employs pour y mettre un terme. L'abandon noxal consiste, pour le groupe de l'offenseur, remettre ce dernier au groupe de l'offens. L'offenseur peut d'ailleurs se livrer lui-mme. Chez les Osste (Caucase), le meurtrier peut entrer en tant que fils adoptif dans la famille de celui qu'il a tu. Il peut aussi venir sur la tombe du dfunt et se consacrer luimme sa victime : il est alors pardonn par son fils, qui lui redonne symboliquement la vie. Chez les Tchouktche (Sibrie), la famille du meurtrier peut le livrer celle de la victime : trait en esclave, il deviendra le mari de la veuve et le pre de ses enfants. La vengeance peut aussi prendre fin grce l'intervention de mdiateurs : souvent ceux-ci sont les femmes (chez les Maengue [p. 327] [Nouvelle-Guine] le combat suivant un homicide doit s'interrompre si une femme respecte de tous s'interpose et verse de l'eau sur un brandon enflamm en prononant des formules sacramentelles de rconciliation), ou encore le roi dans les systmes politiques monarchiques (chez les Nyamwezi, chaque groupe vindicatoire peut demander au roi d'arrter le conflit ; notre asseurement mdival se rapproche de ce procd). La composition est trs frquemment employe pour mettre fin la vengeance. On peut la dfinir avec R. Verdier comme modalit propre de l'change vindicatoire consistant substituer la contre-offense un contre-don quivalent l'offense . Les juristes marqus par les prjugs volutionnistes prsentent souvent la composition comme une tape , entre la vengeance prive et la peine tatique, lie au dveloppement de la proprit prive et de la monnaie ou de para-monnaies. Or, comme nous le verrons 1 , la vengeance ne prcde pas la peine : les deux coexistent. D'autre part, assimiler la
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Cf. infra, 197. Bien des manuels rptent malheureusement les vieilles thses volutionnistes (cf., parmi beaucoup d'autres, J. Pradel, Droit pnal gnral, Paris, Cujas, 1980, p. 74-75).
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composition au prix d'achat d'une vie revient disqualifier ce systme. Car on n'achte pas une vie : on donne des biens, symbolisant la vie, en change d'une autre vie. Comme le fait remarquer juste titre R. Verdier, ce mcanisme est analogue celui des prestations dotales : l aussi, la dot n'est pas le prix d'achat d'une femme. L'homologie entre le prix du sang et celui de la fiance est atteste de faon vidente : le mme terme sert dsigner la composition et la dot, les mmes biens peuvent tre affects leur constitution (chez les Maengue, le terme kuru dsigne la tte , c'est--dire la vie qu'il faut venger, et l'ensemble des objets prcieux remis la famille de la fiance avant le mariage), la composition peut tre acquitte par un don de femme. Enfin, la composition ne marque pas seulement l'arrt des hostilits, mais le dbut d'une alliance. Celle-ci s'accompagne de rituels eux-mmes centrs sur des sacrifices. Ceux-ci ont une valeur symbolique 1 . La composition, matrialise par un don de vie, exprime la volont de faire triompher la vie sur la mort en arrtant la vengeance. Le sacrifice d'animaux, offert par le groupe dbiteur de la composition, traduit symboliquement l'ide que la vie renat de la [p. 328] mort. Ainsi, chez les Moundang, la famille du meurtrier, avant d'acquitter la composition, amne au bord de la rivire le buf de la plaie . Celui-ci est sacrifi et les chefs de lignage plongent leurs mains dans son sang en signe de rconciliation. Hormis les cas o le systme vindicatoire se drgle, la vengeance n'a donc rien du dchanement d'une folie meurtrire, auquel on l'a trop souvent assimile. Elle n'est pas non plus, comme nous allons le voir, le prcdent archaque de la peine.
II | PEINE ET VENGEANCE : APPROCHE SYNCHRONIQUE

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Systmes vindicatoire et pnal diffrent par un certain nombre de traits, mais ils ne se succdent pas chronologiquement l'un l'autre. 196 TRAITS DISTINCTIFS DE LA VENGEANCE ET DE LA PEINE. partir du XVIIIe sicle, on commena douter de la fonction rtributive de la peine, considrer comme absurde l'ide que la peine devait infliger au condamn
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On se risquera rapprocher cette analyse de la composition insistant sur ses aspects immatriels de celle que fait G. Duby des transferts et contre-transferts accompagnant dans la socit du haut Moyen ge la guerre prive et l'alliance matrimoniale. Dans ce cas aussi, la valeur conomique n'est pas le seul talon des richesses changes. Celles-ci servent aussi symboliser l'alliance, la victoire de la paix sur le conflit (cf. G. Duby, Guerriers et paysans Paris, Gallimard, 1973, p. 60-64).
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une souffrance quivalente celle subie par la victime (labolition de la peine de mort est a posteriori une des consquences de cette volution des ides). Ds lors la peine dut tenir compte non seulement du dommage subi par la victime, mais surtout du rapport existant entre le criminel et le crime, de l'valuation de sa responsabilit qui conditionne la raction de la socit. La victime s'efface donc devant la socit, reprsente par les agents de l'tat, que celui-ci soit monarchique (labsolutisme interdit le duel) ou dmocratique. Dans notre procs pnal, la partie civile et l'tat font cause commune contre le criminel, mais la rpartition des rles avantage nettement l'tat. Les magistrats le reprsentant sont dits du parquet parce que, thoriquement, ils devraient se trouver au mme niveau que la partie civile et les avocats. Mais, dans les faits, le procureur les domine et se trouve sur l'estrade o sigent les juges (l'accus est certes, lui aussi, dans un lieu surlev par rapport l'espace o voluent les avocats et la partie civile, mais il n'est situ ainsi que pour mieux tre montr au public). Cette volution de la peine prouve qu'elle exprime moins l'ide de rtribution que celle de rparation : aprs avoir mesur le degr de responsabilit du criminel, les reprsentants de l'tat le retranchent de la socit, en l'liminant (quand la peine de mort existe) ou en l'incar-[p. 329] crant pour une dure plus ou moins longue, ou en le menaant de le priver de libert (peine de prison avec sursis). Dans toutes ces ventualits, la peine obit une logique diffrente de celle du systme vindicatoire, bas sur l'change et la rciprocit. Cette autre logique, celle de la dsolidarisation du groupe vis--vis de l'individu qui lui appartenait, n'est pas le propre des socits modernes. Les donnes ethnographiques montrent que les socits traditionnelles peuvent aussi considrer que lorsqu'un individu a transgress une norme fondamentale, et adopte un comportement (notamment la rcidive) qui dmontre son tat dangereux, il convient non de lui prter main-forte (systme vindicatoire), mais au contraire de l'isoler ou de le supprimer (systme pnal), que la sanction mane des hommes ou des dieux. Peine et vengeance diffrent donc essentiellement en ce que la premire spare l'individu de la socit, alors que la seconde manifeste la solidarit interne des groupes vindicatoires. Malgr leurs divergences, ces deux systmes peuvent nanmoins coexister dans une mme socit. 197 COEXISTENCE DE LA VENGEANCE ET DE LA PEINE. Il est difficile de nier que l'histoire des socits modernes nous rvle la progression de la peine tatique au dtriment du systme vindicatoire. Cependant, les donnes historiques et ethnographiques nous montrent clairement qu'il n'existe pas une ncessaire succession chronologique entre la vengeance, la composition et la peine. Dans la cit athnienne dmocratique, le meurtre, suivant les circonstances dans lesquelles il est commis, peut avoir pour consquence le dclenchement de la vengeance, le paiement de compositions, ou des poursuites publiques. Rome, jusqu' la fin du IIe sicle av. J.C., le crimen ne dsigne que les atteintes la souverainet de la cit. L'adultre, le viol, le rapt, l'inceste, le meurtre ne sont que des dlits privs sanctionns par une procdure mlangeant peine et vengeance :
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la partie lse s'adresse au tribunal qui, dans les cas les plus graves, prononce une addictio aux termes de laquelle le coupable est livr au demandeur. Durant toute la Rpublique, le recours aux tribunaux peut trs bien se combiner avec le systme vindicatoire : les parties sont les mandataires de leurs groupes, qui cherchent se venger les uns des autres par la voie de poursuites judiciaires (il faudra attendre l'Empire, l'affermissement et la centralisation du pouvoir tatique pour que le systme pnal affirme sa supriorit : comme les volutionnistes des XIXe et XXe sicles, Snque [p. 330] rduit alors la vengeance une force quasi sauvage. Il la situe entre l'humanit civique et la nature animale, tout juste bonne pour ces marginaux que sont les Barbares, les femmes et les enfants en bas-ge 1 . Sous d'autres cieux, on constate la mme ventuelle coexistence entre des systmes diffrents. Ainsi chez les Indiens des Prairies (Amrique du Nord), certains meurtres dclenchent la vengeance, d'autres se rglent par des compositions, tandis que l'autorit tribale connat des crimes intressant la socit tout entire (essentiellement la rbellion). On peut donc affirmer d'une part qu'il existe un systme pnal dans les socits traditionnelles et que la peine n'est donc pas ncessairement lie l'existence de l'tat, d'autre part que la vengeance existe galement dans les tats de type moderne o domine le systme pnal. L'existence de la peine est ncessaire dans la mesure o un individu ou un groupe peuvent commettre des actes qui ne se traduisent pas seulement par de simples dommages causs d'autres individus ou d'autres groupes, mais qui, par leur gravit ou, leur rptition, portent atteinte la socit tout entire. Les rcits mythiques font souvent tat de ce type de transgression : un hros tente d'inverser l'ordre du Crateur, qui le ravale alors un tat infra-humain (dans le conte de Peau dne, la princesse sur le point de cder la passion incestueuse de son pre est affuble d'une peau d'animal). Dans le monde visible l'ordre est rtabli par des sacrifices de purification, la rintgration du fautif, ou son expulsion. Les systmes pnaux modernes usent de processus comparables. Le procs pnal, nous le verrons 2 , use d'une dramaturgie judiciaire voquant la fois le sacrifice et la purification, tandis que la peine vise au chtiment du coupable, son retranchement de la socit, mais aussi sa future rinsertion dans son sein. Paralllement, la disparition du systme vindicatoire n'apparat pas comme le corollaire ncessaire de la centralisation et de la spcialisation du pouvoir politique, qu'elle prenne la forme d'une chefferie, d'un royaume ou d'un empire. Chez les Moundang, l'institution de la royaut sacre n'abolit pas la justice clanique. Aux premiers temps de la Rpublique romaine, la cration de la civitas et d'une justice qui lui est propre ne fait pas disparatre la justice interne aux gentes et la vengeance. Mais qu'en est-il lorsque le pouvoir se concentre au point qu'apparat [p. 331] l'tat de type moderne ? Il semble que si cet tat ne met pas fin la vengeance, son affermissement provoque le dclin du systme
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Snque, De Clementia, 1, 5, 5 ; 1, 25, 1 ; De Ira, 1, 11, 1 sq., 1, 20, 3 ; 2, 15 ; 2, 21. Cf. infra, 256.
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vindicatoire, de mme que son affaiblissement le ressuscite (la dcadence du pouvoir des monarques carolingiens fut une des causes de la gnralisation de la guerre prive l'poque fodale). En effet, la vengeance n'oppose plus des groupes, comme le fait essentiellement le systme vindicatoire, mais des individus : autrement dit, elle n'apparat plus comme un processus structurant la socit. Elle peut s'exprimer en dehors comme au dedans du droit. En dehors : l'auto-dfense, sauf en des circonstances trs prcises constitutives de la notion de lgitime dfense, est en principe interdite ; en pratique, les jurys se montrent trs indulgents pour ceux qui en usent. En dedans : comme le fait remarquer M. Delmas-Marty 1 , l'influence de la vengeance est trs sensible dans la rpression des coups et blessures organise par notre Code pnal. En effet la peine est trs variable (d'un mois de prison dix ans de rclusion criminelle), et ses variations dpendent moins de la faute commise (dans quelle mesure le fautif a-t-il prvu et voulu les consquences de son acte ?) que du rsultat du coup (nature et gravit des blessures infliges) : on reconnat l la tendance l'apprciation objective du dommage, qui est une des caractristiques de la vengeance 2 . Ainsi sommes-nous amens rpter propos du rglement des conflits la mme constatation que nous avons plusieurs fois faite en tudiant d'autres secteurs fondamentaux de la vie juridique. Socits traditionnelles et modernes ne diffrent pas quant la nature des lments qu'elles constituent en systmes : vengeance et peine peuvent coexister, la vengeance n'est pas le propre des socits traditionnelles, ni la peine celle des socits modernes. Mais dans ses formes les plus acheves, chaque type de socit tend instituer la prvalence d'un mode de relations sur l'autre. Pleinement conscientes de leur pluralisme sociologique et le valorisant, les socits traditionnelles instituent un systme de rglement des conflits o dominent les relations entre les groupes, exprimes par le systme vindicatoire. l'inverse, les socits modernes nient les groupes et isolent l'individu face l'tat : elles instituent un systme de rglement des conflits o domine la peine, [p. 332] mesure et fracture du lien reliant cet individu la socit globale dont l'tat se prtend le mandataire exclusif.
________________ Pour aller plus loin ________________ 198 BIBLIOGRAPHIE SUR LE RGLEMENT DES CONFLITS. En raison de l'importance qu'accorde depuis plusieurs dcennies la littrature scientifique anglophone au rglement des conflits, ce thme a fait l'objet de trs nombreuses tudes, qu'il nous est impossible de toutes citer ici. l'heure actuelle, le meilleur ouvrage de synthse est notre sens : S. Roberts, Order and Dispute. An Introduction to Legal Anthropology (Harmondsworth, Penguin Books, 1979, 216 p.) (c.r. dans DC, 1 [1981], p. 118-119). Sur le problme plus spcifique de la vengeance, la lecture de l'important ouvrage collectif dirig par R. Verdier est absolument indispensable : La Vengeance,
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Cf. M. Delmas-Marty, Les Chemins de la rpression Paris, PUF, 1980, p. 74. Cf. supra, 193.
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textes runis et prsents par R. Verdier-G. Courtois-J.-P. Poly, 4 t. (Paris, Cujas, 1980-1984). On remarquera particulirement les textes de synthse de R. Verdier : Le systme vindicatoire, t. I, ibid., p. 13-42 ; Le dsir, le devoir et l'interdit : masques et visages de la vengeance, Dviance et Socit, 8-2 (1984), p. 181-193 ; Ordres, autorits, sanctions, DC, 11 (1986), p. 181-190. Ces lectures faites, on passera ensuite d'autres textes d'intrt gnral : E. Le Roy, Introduction aux institutions politiques africaines (multigr., Paris, LAJP, 1975-1976), p. 143-167 ; M. Alliot, Htives Rflexions sur l'avant-projet de symposium Le Droit de punir (multigr., Paris, LAJP, 1980). Certains articles prsentent galement un caractre de synthse, mais ont pour objet le traitement d'un thme clair par des donnes ethnographiques de provenance trs diverse : A. R. Radcliffe-Brown, Primitive Law, Encyclopaedia of Social Sciences, IX (New York, 1933), p. 202206, et A. L. Epstein, Sanctions, International Encyclopedy of Social Sciences, 13-14 (New York, 1972), p. 1-5, traitent ainsi de la notion de sanction. D'autres auteurs envisagent plus largement le processus judiciaire, M. Gluckman, Judicial Process : Comparative Aspects, International Encyclopedy of Social Sciences, 7-8 (New York, 1972), p. 291-297, cite les principaux ouvrages crits jusqu'en 1972 sur la justice dans les socits traditionnelles et se dclare partisan d'une comparaison entre les systmes judiciaires des socits traditionnelles et modernes, pour lui relativement proches. J. Griffiths, The General Theory of Litigation. A First Step, Zeitschrift fr Rechtssoziologie, 4-1 (1983), p. 145-201, cite les principaux ouvrages crits de 1963 1983 sur le rglement des conflits (p. 198-201). Parmi les nombreux ouvrages collectifs runissant des monographies sur les modes de rglement des conflits dans diverses socits (modernes et traditionnelles), on citera : Law and Warfare. Studies in the Anthropology of Conflict, P. Bohannan ed. (Austin and London, University of Texas Press, 1967, 441 p.) ; M. Gluckman, Politics, Law and Ritual in Tribal Society (Oxford, Basil Blackwell, 1971, 339 p.) ; The Disputing Process. Law in Ten Societies, L. Nader and H. F. Todd Jr. ed. (New York, Columbia University Press, 1978, 372 p.). Nous citerons maintenant des travaux ayant plus particulirement trait aux problmes abords dans ce chapitre. Sur l'agression dans les socits animales, on lira : K. Lorenz, L'Agression (Paris, Flammarion, 1983, 286 p.). propos de la guerre : l'ouvrage maintenant dpass de M. R. Davie, La Guerre dans les socits primitives (Paris, Payot, 193 1), liait la guerre la raret conomique. Les analyses de P. Clastres insistent au contraire sur les facteurs politiques : cf. P. Clastres, Recherches d'Anthropologie politique (Paris, Le Seuil, 1980), p. 171-207, 209-248 ; A. Adler, La Guerre et l'tat primitif, dans LEsprit des lois sauvages, dir. M. Abensour (Paris, Le Seuil, 1987), p. 95-114. On pourra aussi lire un texte de synthse, mais dj ancien : A. Dorsinfang-Smet, La sauvegarde de la paix dans le monde dit archaque, Recueils de la Soc. J. Bodin pour l'histoire comparative des institutions, t. XIV : La Paix (Bruxelles, 1962), p. 99-121. Sur la guerre en Afrique, on lira : Guerres de lignage et guerres dtats en Afrique, dir. V. Bazin-E. Terray (Paris, Ed. des Archives contemporaines, 1982). [p. 333] Le problme capital de l'identification des facteurs favorisant ou diminuant l'emploi de la violence par le recours aux comparaisons interculturelles a t trait par : T. Van Velzen-W. Van Wetering, Residence, Power Groups and Intra Societal Aggression : An Enquiry into the Conditions Leading to Peacefulness in Non-Stratified Societies, Int. Arch. Ethnog., 49 (1960), p. 169-220 ; K. F. Otterbein C.S. Otterbein, An Eye for an Eye, a Tooth for a Tooth. A Cross Cultural Study of Feuding, AA, 67 (1965), p. 1470-1482 ; K. F. Otterbein, Internal War : A Cross Cultural Study, AA, 70 (1968), p. 277-289 ; W. T. Divale-F. Chamberis-D. Gangloff, War, Peace and Marital Residence in Pre-Industrial Societies, Journal of Conflict Resolution, 20 (1976), p. 575 8 ; W. T. Masumura, Law and Violence : a Cross-Cultural Study, Journal of Conflict Resolution, 33-4 (1977), 388-399. Pour des articles de synthse, on lira : D. Szabo, Agression, violence et systmes socio-culturels : essai de typologie, Revue de Sciences criminelles (1976), p. 383 ; F. Boulan, Violence et socit, RRJ, 3 (1981), p. 342-352. La revue tudes rurales a par ailleurs publi un numro spcial [95-96 (1984)] sur la violence, envisage dans des socits europennes et extra-occidentales.
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On trouvera des exemples particulirement intressants du fonctionnement du systme vindicatoire dans diverses contributions runies dans l'ouvrage collectif, La Vengeance, op. cit. supra : G. Charachidze, Types de vendetta au Caucase, t. II, p. 83-105, prsente trois exemples de socits qui habitent la mme aire gographique, mais sont trs diffrentes quant l'importance qu'elles donnent au systme vindicatoire ; on lira galement : J. Chelhod, quilibre et parit dans la vengeance du sang chez les Bdouins de Jordanie, t. I, p. 124-143 ; J. Bureau, Une socit sans vengeance le cas des Gamo d'thiopie, t. I, p. 213-214 ; N. Rouland, Les modes juridiques de solution des conflits chez les Inuit, tudes Inuit, 3 (1979), p. 1-171 ; P.-F. Moreau, La Vengeance dans le droit naturel et dans le droit de la nature, dans La Vengeance, op. cit., t. IV, p. 153-157, montre comment l'poque moderne la vengeance a t prsente sous un jour systmatiquement dfavorable (en ce sens, on lira avec un grand intrt l'article de B. Sonne, The Ideology and Practice of Blood Feuds in East and West Greenland, tudes Inuit, 6-2 (1982), p. 21-50). Le mpris de la vengeance est galement enseign par Snque : cf. Y. Thomas, Se venger au Forum. Solidarit familiale et procs criminel Rome, dans La Vengeance, op. cit., t. III, p. 65-100. Il reste cependant que la vengeance peut dgnrer : G. Courtois, La Vengeance, du dsir aux institutions, dans La Vengeance, op. cit., t. IV, p. 7-45, en donne les raisons. Le mme texte de G. Courtois cite plusieurs exemples de cohabitation entre la peine et la vengeance. M. Delmas-Marty, Les Chemins de la rpression (Paris, PUE, 1980). p. 74-75 ; M. Cusson, Pourquoi punir ? (Paris, Dalloz, 1987), p. 40-41, 66, citent des lments permettant de comparer peine et vengeance. Sur les modes pacifiques de rglement des conflits et sur leur extinction par la rconciliation des parties, on lira : P. H. Gulliver, Negotiations as a Mode of Dispute Settlement : Towards a General Model, Law and Society Review, 7 (1973), p. 667-691 K. F. Koch-S. Altorki-A. Arno-L. Hickson, Ritual Reconciliation and the Obviation of Grievances A Comparative Study in the Ethnography of Law, Ethnology, 16-3 (1977), p. 269-283. On notera par ailleurs que la Soc. J. Bodin a consacr son congrs de 1987 La Peine. Sur le systme des preuves dans les socits traditionnelles : H. Lvy-Bruhl, La preuve judiciaire chez les Primitifs , Recueils de la Soc. J. Bodin pour l'histoire comparative des institutions, t. XVIII : La preuve (Bruxelles, 1963), p. 5-13, a un peu vieilli. On lira avec plus de profit : J. Poirier, La preuve judiciaire dans les droits coutumiers de l'Afrique noire, ibid., p. 37-57. On pourra galement consulter : A. Dorsinfang-Smet, Rflexions sur les modes de preuve dans l'action judiciaire des socits dites primitives, ibid., p. 15-35 ; A. Allott, Evidence in African Customary Law, ibid., p. 59-80. Le serment fait actuellement l'objet d'une recherche collective dirige par R. Verdier (un colloque se tiendra l'Universit de Paris X sur ce thme en 1989). En attendant la publication des rsultats de cette enqute, on peut se reporter : R. Verdier, Note introductive. Le Serment : une parole-action, une parole-sanction, DC, 14 (1987), p. 5-7, que l'on compltera par des lectures de textes caractre monographique : H. Maspero, Le serment dans la procdure judiciaire de la Chine antique, Mlanges chinois et bouddhiques, 3 (1934-1935), p. 256-317 ; Tonye-Mbua, Le Serment chez les Basa du Cameroun (multigr., thse 3e cycle Droit, Paris 1, 1973) ; M.-C. Dupr, Place du serment dans une structure politique duale, DC, 14 (1987), p. 17-28 ; A. Rouhette, Le serment et le pouvoir dans la socit traditionnelle de Madagascar, ibid., p. 57-79 ; M. Bekombo, La pratique du serment chez les Dwala, [p. 334] ibid., p. 9-15 ; R. Schott, Serment et vux chez des ethnies voltaques, ibid., p. 29-55 ; J.-C. Bonnan, lments pour l'tude du serment et de l'engagement dans l'Inde ancienne, ibid., p. 81-103. Enfin, on citera sur une partie des thmes abords ci-dessus une bibliographie de P. J. Wilkinson, The Social Organization of Disputes and Dispute Processing and Methods for the Investigation of their Social, Legal and Interactive Properties : A Bibliography in Three Parts (working paper of Oxford Center for Socio-legal Studies, Wolfson College, Oxford, s.d.). 199 GUERRE ET RGLEMENT DES CONFLITS CHEZ LES INUIT. Certaines socits Inuit ont connu des guerres trs violentes, dont l'issue tait tragique pour les vaincus. (Cf. J. Malaurie, Raids et esclavage dans les socits autochtones du dtroit de Behring, Inter-Nord,
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13-14 (1974), p. 15). Comme le souligne J. Malaurie, la frquence de la torture a une signification symbolique : il faut tuer deux fois les vaincus. Tous, cependant, ne sont pas extermins. On s'en sert comme main-duvre servile, ce qui peut amener d'importantes modifications dans la structure sociale de la socit des vainqueurs, originellement galitaire, en y faisant merger une classe militaire exploitant le travail de prisonniers-esclaves. Toutefois la guerre et l'esclavage ne se dveloppent qu'en fonction de certaines conditions. La guerre suppose une relative abondance conomique (caractristique de la rgion de Behring) et un contexte climatique favorable (priodes tempres) : dans ce cas, on assiste de grandes expditions militaires lanant les uns contre les autres des groupes confdrs qui se terminent par des massacres temprs par la rduction en esclavage d'une partie des captifs. l'inverse, dans les priodes froides, et quand le contexte cologique rend la vie matrielle difficile (Arctique central canadien, Gronland), les combats sont rares et souvent ritualiss, par exemple sous forme de duels de hros. La pression du milieu matriel est galement rvle par l'ingale rpartition des modes de rglement pacifique des conflits internes : les comptitions de chants sont plus frquentes chez les Inuit de la cte est du Gronland (groupes de faibles dimensions dmographiques, conditions de vie difficiles) que dans la rgion de Behring (populations nombreuses, abondance conomique). On trouvera un certain nombre de ces chants traduits et comments dans : N. Rouland, Les modes juridiques de solution des conflits chez les Inuit (op. cit. supra, 198), p. 123-161. Cf. galement, sur ce sujet, E. Adamson-Hoebel, Song Duels among the Eskimo, in Law and Warfare (op. cit. supra, 198), p. 255-275 ; C. M. Smidt-I. M. Smidt, Du chant du tambour aux cours de justice locales, Objets et Mondes, XV-2 (1975), p. 243-246. 200 MODES NON JURIDICTIONNELS DE RGLEMENT DES CONFLITS DANS LA SOCIT FODALE. Si toutes les socits connaissent des modalits non juridictionnelles de rglement des conflits, celles-ci ont tendance se dvelopper lorsque l'tat central est faible, contest, ou inexistant. Comme on le sait, la socit fodale, domine par les guerriers, est trs conflictuelle. Soit ces conflits sont rgls par la guerre, laquelle participe aussi le clerg, en usant d'armes spirituelles (excommunication, refus de sacrement ou d'enterrement chrtien, maldictions rituelles publiques lors de la messe du dimanche, etc.). Soit on recourt l'arbitrage : un comte, un vque ou un abb, jouant des relations personnelles qu'ils entretiennent avec les parties, s'efforcent de parvenir les rconcilier. Leur action est moins guide par le respect du droit que par le souci de la restauration de la paix. Quand cette procdure aboutit, les parties procdent des rites de rconciliation, souvent scells par des festins ou des alliances matrimoniales, exprimant leur volont non seulement d'liminer les tensions, mais de crer entre elles des liens positifs. Soit on recourt des tribunaux, capables d'imposer leur dcision aux parties : cette procdure n'est utilise que dans les rapports entre les seigneurs et leurs dpendants, elle est inapplicable au groupe des chevaliers. Ce n'est qu'avec la croissance de l'tat, aux XIIIe et XIVe sicles, que les modes juridictionnels se multiplieront : [les tribunaux] sont imposs par les puissants ; comtes, rois, vques et papes tentent d'tendre, en Europe, leur autorit judiciaire coercitive non seulement sur leurs serfs et leurs esclaves mais galement sur les guerriers libres, les nobles et le clerg (P. J. Geary, Vivre en conflit dans une France sans tat : typologie des mcanismes de rglement des conflits (1050-1200), Annales ESC, 5 (1986), p. 1107-1133) ; cf. galement : M.M. Davy, Le thme de la vengeance au Moyen ge, dans La Vengeance (op. cit. supra, 198), t. IV, p. 125-135. Les travaux de G. Duby sur la [p. 335] Bourgogne fodale conduisent aux mmes constatations. la fin du XIe sicle, en ce qui concerne les diffrends entre chevaliers, la justice comtale ne possde plus de force excutoire. Le comte n'est plus qu'un arbitre, que peuvent ou non choisir les parties. L'excution de sa dcision n'tant plus assure, les serments solennels engageant toute la descendance se multiplient, ainsi que les maldictions et menaces spirituelles. En cas de violence sur les personnes, le recours au systme vindicatoire est trs frquent. L'arbitrage est plus courant dans les litiges portant sur la proprit (cf. G. Duby, Seigneurs et Paysans (Paris, Flammarion, 1988), p. 190-239. Une fois de plus, nous devons constater que la fodalit occidentale a connu des expriences ralises des poques antrieures ou postrieures par d'autres socits trs loignes d'elle dans l'espace : serait-ce, comme le suggre C. Lvi-
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Strauss, parce que les socits tudies par les ethnologues ont ralis sous des formes acheves des expriences seulement entreprises, et la plupart du temps avortes, par les socits fodales ? (C. Lvi-Strauss, Discours prononc la Sorbonne l'occasion de la remise de son pe dAcadmicien G. Duby, Paris, 27 janvier 1988). Ces constatations ne sauraient pour autant valider les thories volutionnistes unilinaires. En histoire du droit pnal, on a pu montrer que si l'exprience occidentale tmoigne de la trs lente et irrgulire gnralisation du systme des peines publiques, on ne peut assigner une seule catgorie de sanctions une priode chronologique donne. Vengeance et compositions coexistent ; le talion peut prcder les compositions. Cf., sur ces points, le trs intressant article de G. Cardascia, La place du talion dans l'histoire du droit pnal la lumire des droits du Proche-Orient ancien, Ml. Dauvilliers (Toulouse, 1979), 169-183. (Ibid., 180, n. 2, on notera que le schma volutionniste unilinaire a surtout t appliqu l'histoire du droit pnal par des juristes de la premire moiti du XXe sicle, et non du XIXe).
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[p. 337]
Chapitre 4 L'acculturation juridique

Il faut que le droit soit connu par un acte de la pense, il faut qu'il soit un systme en lui-mme, et ce n'est que sous cette forme qu'il peut jouer un rle dterminant dans les nations civilises [...] dans cette attitude [celle des adversaires de la codification] il y a une telle absurdit que, en prsence d'une multitude de lois, on refuse aux individus la capacit de les rassembler en un systme cohrent, alors que la systmatisation, c'est--dire l'lvation l'universel, est prcisment l'aspiration de notre poque. Hegel, Principes de la philosophie du droit, 211. Il y a de certaines ides d'uniformit qui saisissent quelquefois les grands esprits [...] mais qui frappent infailliblement les petits. Ils y trouvent un genre de perfection qu'ils reconnaissent, parce qu'il est impossible de ne pas dcouvrir les mmes poids dans la police, les mmes mesures dans le commerce, les mmes lois dans l'tat, la mme religion dans toutes ses parties. Mais cela est-il toujours propos sans exception ? Le mal de changer est-il toujours moins grand que le mal de souffrir ? et la grandeur du gnie ne consisterait-elle pas savoir dans quels cas il faut l'uniformit, et dans quels cas il faut des diffrences ? [...] Lorsque les citoyens suivent les lois, qu'importe qu'ils suivent la mme ? Montesquieu, LEsprit des lois, XXIX, 18.
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Le destin des systmes juridiques tient en partie leur entrecroisement, aux ajouts, abolitions et dsagrgations qui en rsultent. Ces contacts ne sont pas l'exclusive de notre poque et nous les dcelons aussi loin que notre regard peut
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porter dans le pass : le Code de Hammourabi s'appliqua hors de Babylone et, sur leur chemin, le droit grec et le droit romain trouvrent de nombreux droits autochtones qu'ils circonscrivirent dans certaines limites, au demeurant assez larges. Mais [p. 338] l'poque moderne, qui vhicule plus loin et plus rapidement les modles culturels et juridiques occidentaux et cela mme aprs l'poque coloniale a multipli les situations de transferts de droit. On pourrait croire que l'acculturation juridique qui en a rsult aurait conduit imposer partout un droit uniforme, correspondant la volont des tats coloniaux et post-coloniaux. En Afrique noire tout au moins, on constate que les droits traditionnels rsistent souvent bien ceux de la modernit. Nous consacrerons deux sections l'tude de ces problmes, prcisant successivement la thorie gnrale des transferts de droit, puis les mcanismes des colonisations juridiques et les formes de rsistance l'acculturation juridique.
Section I Thorie gnrale des transferts de droit

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Le transfert de droit est l'opration par laquelle, avec ou sans contrainte, un droit est transmis d'une socit une autre qui le reoit. La rception d'un systme juridique tranger par un systme juridique autochtone peut aboutir la seule coexistence entre ces deux systmes : souvent les communauts autochtones continuent vivre selon leur droit, le droit reu n'tant appliqu que par les institutions tatiques de la socit rceptrice. Mais un processus plus profond d'acculturation juridique peut galement se produire. Soit il est unilatral (un seul des droits se trouve modifi, ou mme supprim) ou rciproque (chacun des droits se modifie au contact de l'autre). Les phnomnes de rception des droits ont toujours retenu l'attention des juristes. Plus rares sont ceux qui se sont interrogs sur l'effectivit de tels transferts lorsque s'y trouvent impliqus des droits traditionnels. En effet, si les transferts de droit ncessitent toujours que soient runies certaines conditions, on doit se demander avec M. Alliot 1 si la spcificit des cultures traditionnelles ne les rend pas illusoires. Cette [p. 339] spcificit peut s'analyser un double niveau : celui du rle reconnu au droit dans la rgulation sociale, celui des valeurs juridiques.
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Cf. imprativement : M. Alliot, L'acculturation juridique, dans Ethnologie gnrale, dir. J. Poirier (Paris, Gallimard, 1968), p. 1180-1236 ; ber die Arten des Rechts-Transfers , in Enstehung und Wandel rechtlicher Traditionen (Freiburg-Mnchen, K. Alber, 1980), p. 16123 1. On lira galement J. Gaudemet, Les transferts de droit, L'Anne sociologique, 27 (1976), p. 29-59.
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201 LE CANTONNEMENT DU DROIT DANS LES SOCITS TRADITIONNELLES. Pour M. Alliot, il faut bien tre persuad que le rgne du Droit n'est considr comme un idal que dans le monde occidental, qu'un grand nombre de socits sont indiffrentes au Droit et que beaucoup, plus particulirement celles que nous appelons primitives, considrent la naissance et le dveloppement du Droit comme un malheur. Dans ces socits, qui se dfendent contre le Droit, il nat avec difficult, se dveloppe peu et, si l'on veut y transfrer un Droit n et dvelopp ailleurs, c'est gnralement un chec 1 . Sans doute convient-il de nuancer cette affirmation : toutes les socits traditionnelles, nous le savons, ne sont pas structures de la mme faon, et en gnral le rle du droit s'intensifie avec le degr de complexification. Mais il est vrai que, fondamentalement, l'importance donne au droit est moins grande dans ces socits que dans les ntres. Nous justifions en gnral l'extension du droit en voquant son caractre protecteur. Pourtant, il nous arrive d'estimer que dans certains cas (relations amicales ou familiales, concubinage, filiation incestueuse, euthanasie, protection contre le SIDA, mres-porteuses , etc.) l'intervention du droit doit tre minimale, ou mme nulle, et laisser fonctionner des modes non juridiques de rgulation sociale ; de mme, les travaux de J. Carbonnier ont montr qu'il existe dans nos socits des temps et lieux de non-droit. Ici encore, droit et non-droit sont communs toutes les socits : mais les traditionnelles valorisent le non-droit au dtriment du droit (les termes droit et juridique sont inconnus dans la plupart des langues parles dans ces socits), alors que les modernes font le choix inverse. Pour M. Alliot, les socits traditionnelles mettent donc en uvre diffrents moyens de contrle du droit, afin d'viter qu'il n'envahisse tous les domaines de l'activit sociale, de mme que, selon les thories de P. Clastres et M. Sahlins, elles [p. 340] veillent ne pas tomber sous la sujtion d'un pouvoir politique coercitif et se garder des consquences nfastes du dveloppement des forces productives. Le droit opre tout d'abord dans un champ discontinu, mdiatis par les diffrents groupes qui constituent la socit (lautorit du chef ne s'exerce pas directement sur les individus, mais seulement sur les maisonnes, les lignages, les fractions de lignages reprsents par leurs propres chefs). Par ailleurs, le droit est marqu par le secret : on ignore et on prend bien soin de continuer ignorer les coutumes de ses voisins, ce que facilite le caractre oral du droit. l'inverse, l'histoire de nos socits montre que sa divulgation est le signe d'un bouleversement social important (rdaction de la Loi des XII Tables et lutte patricio-plbienne dans la cit romaine). De plus, chaque groupe a tendance former une unit juridique : l'tude de la vengeance et
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Ce choix n'est pas seulement celui des socits non tatiques. On sait que dans la Chine ancienne, le droit n'tait jug bon que pour les Barbares. Confucius affirmait : Si l'on conduit le peuple au moyen des lois et qu'on ralise la rgle uniforme l'aide des chtiments, le peuple cherchera viter les chtiments, mais il n'aura pas le sentiment de la honte. Si l'on conduit le peuple au moyen de la vertu et qu'on ralise la rgle uniforme l'aide des rites, le peuple acquerra le sens de la honte, et en outre deviendra meilleur .
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celle des systmes fonciers nous l'ont amplement montr. Enfin, le droit est frquemment indtermin et non impratif (deux litiges identiques ne recevront pas forcment la mme solution, la rgle coutumire peut ne pas s'appliquer si les parties en dcident autrement) ; il s'entrelace avec des croyances mystiques et religieuses, dont on a parfois du mal le distinguer. Tous ces traits ne sont pas passs inaperus des observateurs occidentaux. Mais ils les ont interprts de faon ethnocentrique, comme autant d'imperfections de droits primitifs . Or il ne s'agit pas l d'atrophies, mais de procds visant essentiellement valoriser, institutionnaliser et perptuer la structure plurale de la socit. Le droit doit exprimer le pluralisme sociologique, d'o toutes ces prcautions prises pour viter qu'il n'engendre 1'uniformit, tout en lui faisant servir l'unit, puisque dans la pense traditionnelle, celle-ci est fonde sur la complmentarit de groupes diffrents dans leurs fonctions et dimensions. Dans ces conditions, on comprend aisment que l'opration que nous avons qualifie de transfert de droit n'ait pratiquement pas de sens dans ces socits : pourquoi et comment transfrer le droit, qui doit rester le plus secret possible, et exprimer dans son particularisme l'essence du groupe o il est n ? L'absence de rponses cette question condamne donc le principe mme du transfert. Au demeurant, celui-ci serait de toute faon trs difficile oprer entre socits traditionnelles et modernes, dont les valeurs culturelles juridiques sont trs diffrentes. [p. 341] 202 LES DIVERGENCES DES VALEURS JURIDIQUES TRADITIONNELLES ET MODERNES. On peut les rsumer en quatre points fondamentaux : le rle jou par le temps, la place accorde l'individu, les rapports entre le droit et l'homme, les absolus de la loi. Le rle du temps. Nous savons que si les coutumes ont maintes fois fait la preuve de leur capacit d'volution, les socits traditionnelles valorisent la conformit au pass et vitent d'instituer des procdures de modification du droit, dans la crainte que celles-ci soient confisques par un groupe au dtriment de la socit (tout pouvoir autoritaire tente d'riger en monopole la fonction de dire le droit : l'absolutiste J. Bodin ne soulignait-il pas que c'est au niveau lgislatif que se manifeste pleinement la souverainet royale ?). Le temps n'est donc pas crateur du droit (pas de prescription acquisitive) ; les groupes permanents sont plus valoriss que les individus phmres. Cette fidlit au pass ne nous est pas inconnue : les ftes et anniversaires, sorte de liturgies familiales auxquelles nous paraissons fort attachs, la manifestent par des rptitions rituelles. Mais nous valorisons cependant davantage le changement : l'innovation parat prfrable l'imitation. Comme l'crit M. Alliot, ... servant du pass dans les socits traditionnelles, l'homme est en Occident un fabricant d'avenir . la ngation du temps succde son acceptation. Alors que dans les socits traditionnelles, la diversit socio-juridique fait pendant l'unit de temps, ce
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rapport s'inverse dans les socits modernes : les groupes sont nis, le droit tend uniformiser la socit, et le temps peint de couleurs diffrentes le pass, le prsent et l'avenir. L'individu participe pleinement cette institutionnalisation du changement. La place accorde l'individu. Les socits traditionnelles ne nient pas l'individu, mais le conoivent principalement par rapport aux groupes dont il fait partie. Dans les socits modernes, ce rapport s'inverse. Ce n'est plus le groupe qui qualifie l'individu, mais l'individu qui, par son adhsion, fait natre le groupe. Ainsi, pour l'cole du Droit naturel, seul l'individu participe de la Nature, la socit tant une cration plus ou moins artificielle. Nous savons 1 que cet effacement des groupes traditionnels au profit de l'individu bnficie l'tat. Cependant, les socits modernes ne sont pas ncessairement [p. 342] individualistes. Il est frquent que l'tat relie les individus des groupes, leur imposant mme parfois de les former et d'y adhrer (coopratives, syndicats). Mais ces groupes de la modernit sont trs diffrents de ceux de la socit traditionnelle : en gnral, ils fonctionnent suivant les principes galitaire (la voix d'un individu vaut celle d'un autre) et majoritaire (les dcisions sont prises la majorit absolue ou relative), alors que les groupes traditionnels sont hirarchiss et unanimistes. La matrise du droit par l'homme. Si les socits traditionnelles ont tendance cantonner le droit, les modernes croient pouvoir s'en servir pour dominer le temps. Pour ce faire, elles recourent plusieurs instruments, tels que les codifications et planifications. Mais c'est la loi qui reste l'instrument le plus simple pour organiser l'avenir juridique. Les absolus de la loi. Pour les socits traditionnelles, c'est travers le mythe et ses rptitions rituelles qu'est vcue l'adhsion l'ordre du monde. Les socits modernes ont invent d'autres absolus, auxquels se rfre la loi. Le premier absolu peut tre celui de la loi elle-mme : gyptiens et Msopotamiens pensaient que la loi astrologique et la loi royale s'imposaient tout et tous comme un principe ternel. partir des Grecs, l'absolu se dplace dans la nature : la loi ne se justifie pas parce qu'elle est loi, mais en raison de sa conformit avec l'ordre naturel. L'exprience occidentale emprunta deux voies pour dcouvrir cet ordre. Soit la Raison : les auteurs qui, partir du milieu du Moyen ge, participrent la renaissance du droit romain, clbraient sa conformit la Raison et la Nature ( la fin du XVIIe, le juriste Ferrire crit : Les lois romaines ont t tablies sur des raisons naturelles et sur les principes de l'quit... c'est un rayon de la divinit que Dieu a communiqu aux hommes ). Soit la tradition : partir du XIIIe les juges royaux anglais se rfrrent essentiellement au prcdent, inaugurant le systme de la Common Law. Mais l'poque contemporaine (XIXe-XXe sicles) on prouva de plus en plus de difficults concilier la diversit des systmes juridiques avec celle d'un ordre
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Cf. supra, 45.
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naturel. Aussi l'absolu de la loi se dplaa-t-il une nouvelle fois : de nos jours, l'instrument lgislatif ne sert plus raliser d'abord un ordre naturel ou rationnel, mais surtout celui qu'une socit se propose d'atteindre, et qu'elle dfinit dans des idologies, des programmes et des projets. Il est exact, comme le fait remarquer M. Alliot, que ces divers absolus de la loi sont aussi des mythes. Mais les valeurs qu'ils instituent sont profondment diffrentes de celles des socits traditionnelles. [p. 343] Cependant, si l'on examine les diffrentes modalits de l'acculturation juridique en fonction de cette typologie des absolus de la loi, on s'aperoit que dans certains cas, des socits traditionnelles ont pu passer de leur propre systme mythique celui des mythes de la loi. 203 LES FORMES DE L'ACCULTURATION JURIDIQUE. La thorie de M. Alliot fait correspondre aux trois absolus de la loi trois degrs d'acculturation juridique, chacun dfini par un principe et accords un changement de structure politique. Six cas d'acculturation concident par ailleurs avec ces trois degrs. Degrs d'acculturation juridique. Au degr de la loi identifie l'absolu correspond l'acculturation des socits passant du mythe la loi en adoptant une loi trangre que son caractre divin rend indiscutable (extension du droit islamique). L'acculturation s'accomplit alors par soumission. Au degr o l'absolu de la loi se situe dans la nature correspond l'acculturation des socits dont le droit se modifie au profit d'un droit qui leur apparat plus naturel ou plus raisonnable (rception du droit romain en Occident partir du XIIe ; introduction du Code civil franais dans diverses lgislations europennes). L'acculturation s'accomplit alors par assimilation. Au degr ou l'absolu de la loi se situe dans un choix idologique correspond l'acculturation des socits qui modifient leur systme juridique en fonction d'un modle extrieur (cas des tats indpendants du Tiers Monde qui ont opt, en les adoptant, entre les systmes libral ou socialiste). L'acculturation s'accomplit alors par rinterprtation. Degrs de structuration politique. Il existe un paralllisme entre les degrs d'acculturation juridique et les changements de structure politique. Quand une socit passe des mythes traditionnels ceux de la loi, elle connat galement une transition vers des formes plus concentres du pouvoir politique (cas des socits traditionnelles englobes dans de grands empires religieux). Quand une socit adopte un droit cens conforme l'ordre naturel et la raison, elle passe galement frquemment une forme tatique du pouvoir (cas des socits traditionnelles l'poque coloniale o la rationalit du droit tatique est oppose l'archasme des coutumes). Quand une socit confie au droit la ralisation d'une idologie, l'tat tend la dominer, avec plus ou moins de succs (cas des dirigeants des pays du Tiers Monde [p. 344] qui, l'indpendance, s'en sont remis l'tat pour forger l'avenir de leurs socits).
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Cas d'acculturation juridique. Aux trois degrs d'acculturation prciss cidessus correspondent six cas. Tout d'abord, les trois cas d'une socit traditionnelle passant l'un des trois degrs. Ensuite les deux cas d'une socit passant du premier au deuxime degr (rception du droit grec par l'gypte ancienne), ou du premier au troisime (tats islamiques se donnant des codes modernes). Enfin, le cas d'une socit passant du deuxime au troisime degr (socialisation des droits des pays d'Europe orientale, aprs le second conflit mondial). La varit des cas d'acculturation est donc grande, et dpasse les seules formes de transferts de droit qui nous intressent ici : celles qui s'oprent entre socits traditionnelles et modernes. Le seul fait que, comme nous venons de le voir, ceuxci puissent avoir lieu, peut paratre paradoxal : si les valeurs juridiques des socits traditionnelles et celles des modernes sont si diffrentes, comment de tels transferts sont-ils possibles ? grand prix, comme nous allons le voir. 204 LE COT DES TRANSFERTS JURIDIQUES DANS LES SOCITS TRADITIONNELLES. D'une faon gnrale, les transferts juridiques ne s'accomplissent de faon satisfaisante c'est--dire sans trop perturber la socit rceptrice que lorsque celle-ci est engage dans une mutation rendant ncessaire l'adoption d'un droit nouveau, et que le droit transfr vient d'une socit dont les traits fondamentaux ne diffrent gure de la socit rceptrice (emprunts de lgislations entre les cits grecques) ou est considr par elle comme indpendant de la socit dans laquelle il est n et susceptible d'tre adopt par tout autre (rception du droit islamique dans de nombreux pays musulmans, ou des droits europens par plusieurs tats du Tiers Monde). Or, si la colonisation a bien provoqu une profonde mutation des socits traditionnelles, les deux autres conditions ne pouvaient tre remplies. Si bien que dans la plupart des cas, pour M. Alliot soit le transfert de droit n'est qu'illusoire, soit il s'opre un cot trs lev qui peut tre soit celui de la dstructuration de la socit rceptrice, soit la dnaturation du droit transfr. Prcisons chacune de ces hypothses. Soit le transfert de droit n'aboutit pas, ou ne se ralise que de faon partielle. C'est le rsultat auquel on est le plus souvent parvenu en Afrique noire. Ainsi, au XIXe, la France tendit son droit en Afrique. [p. 345] Mais la rsistance des indignes contraignit les tribunaux leur conserver leur statut personnel, que la loi finit par consacrer. Un dualisme s'instaura alors : le droit traditionnel continua s'imposer en matire familiale et foncire, surtout dans les zones rurales ; le droit moderne rgit les institutions tatiques, l'administration, la vie conomique nouvelle. Lors des indpendances, l'offensive contre les droits traditionnels s'accentua, la loi abrogeant souvent les coutumes au nom des impratifs du dveloppement. Mais dans la pratique, comme nous le verrons 1 , les communauts locales continurent rsister au droit tatique. Mais il arrive
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Cf. infra, 213.
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galement que la socit rceptrice ne soit pas dote de cette capacit de rsistance. Dans ce cas, le droit autochtone disparat progressivement au profit du droit import : il n'y a plus proprement parler acculturation, mais dculturation juridique. C'est, notre sens, le sort malheureux qu'ont connu depuis la fin du second conflit mondial les socits Inuit. Mais le pire n'est pas toujours sr : dans certains cas, le transfert s'opre au prix d'une dnaturation du droit transfr. Ainsi, l'adoption, Rome, la fin du IIe sicle av. J.-C., d'un ius gentium, fut-elle moins celle d'institutions juridiques appartenant d'autres cits que le recours des principes communs (quit, bonne foi) que les magistrats croyaient y discerner et qui taient en ralit ceux du stocisme. De mme, les juristes du Moyen ge, tout en proclamant la supriorit du droit romain, le modifirent-ils sur bien des points pour l'adapter aux ncessits de l'poque. Bien que nous ne disposions pas encore du recul historique suffisant pour juger des volutions actuellement en cours en Afrique noire, il est possible que la rsistance aux droits europens et tatiques ne s'exprime pas seulement par le refus de ceux-ci, mais aussi par leur dnaturation : certains pays utilisent des techniques juridiques europennes pour protger une institution essentiellement communautaire comme la dot, ainsi que des pratiques galement communautaires de rpartition des terres. Ainsi les transferts de droit des socits modernes aux socits traditionnelles sont-il la plupart du temps impossibles raliser pleinement ou sans entraner de trop graves rpercussions. Quand ils se produisent malgr tout, imposs par la colonisation et repris par les tats nouvellement indpendants, ils se font au prix d'une acculturation qui [p. 346] ne consacre pas ncessairement la victoire du droit tatique. Nous allons tudier ces problmes de faon plus dtaille dans les deux sections suivantes.
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Section II Les colonisations juridiques en Afrique noire

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Nous entendrons essentiellement ici par colonisations juridiques les phnomnes d'acculturation juridique provoqus par l'expansion coloniale europenne, en privilgiant l'tude de leurs impacts en Afrique noire (principalement francophone) 1 . Commencs avec la colonisation, ils lui ont largement survcu : lors des indpendances, la plupart des tats africains ont reconduit en l'accentuant le modle tatique. Bien qu'elle ait t d'une exceptionnelle importance, la colonisation europenne n'est videmment pas la seule qu'ait connue l'Afrique : l'Islam s'tendit aussi partir d'entreprises de domination, et l'Afrique en est encore pntre. D'autre part, la colonisation n'est qu'une des modalits possibles de l'acculturation juridique. Celle-ci peut en effet se dfinir, dans le domaine spcifique du droit, comme ... l'ensemble des phnomnes qui rsultent de ce que des groupes d'individus de cultures diffrentes entrent en contact et des changements qui se produisent dans les patrons culturels originaux de l'un ou des deux groupes... 2 Les situations que nous allons tudier ne reprsentent qu'une srie limite et localise de cas d'acculturation juridique. La place que nous leur accordons nous parat nanmoins justifie en raison de l'abondance des travaux d'ordre juridique dont nous disposons au sujet des socits qui s'y trouvent impliques. l'poque coloniale, il rsulta de l'introduction du droit europen [p. 347] une situation de coexistence entre les systmes juridiques et judiciaires modernes et traditionnels. On peut cependant dater de cette poque la mise en place des principaux mcanismes de l'acculturation. Celle-ci allait se poursuivre aprs les indpendances, les dirigeants des nouveaux tats condamnant en gnral les droits traditionnels au nom des impratifs du dveloppement : nous consacrerons trois paragraphes l'tude de ces problmes.
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On trouvera un expos des voies suivant lesquelles le droit public et priv franais a pntr en Afrique noire la faveur de la colonisation et a t repris par les lgislateurs africains au moment des indpendances dans : J. Hilaire, Nos anctres les Gaulois, Annales africaines, 1964, p. 7-77. Par ailleurs, pour une approche de ce type de processus illustr par les exemples de la propagation du droit romain, la croissance du droit royal, la rception du droit europen dans l'Arctique et en Afrique noire de nos jours, cf. N. Rouland, Les colonisations juridiques, paratre dans Journal of Legal Pluralism. Pour l'tude plus particulire de l'acculturation des socits Inuit, cf. infra, 225. Cette dfinition de l'acculturation est celle donne par Redfield, Linton et Herskovits en 1936, et reprise par R. Bastide, Anthropologie applique (Paris, Payot, 1971, p. 44-45).
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I | LA COEXISTENCE ENTRE SYSTMES JURIDIQUES DIFFRENTS L'POQUE COLONIALE

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La diversit des systmes juridiques en Afrique noire est largement antrieure l'poque coloniale. D'une part, chaque socit possde ses mythes et ses coutumes. D'autre part, le droit islamique, dans un certain nombre de pays, a trs tt voisin avec les coutumes autochtones. Ce n'est qu' partir du XIXe sicle que le droit europen vint s'ajouter cet ensemble juridique. Cependant, comme nous allons le voir, l'acculturation juridique rsultant de l'islamisation est d'une autre nature que celle entrane par la colonisation europenne. 205 L'ACCULTURATION JURIDIQUE CONSCUTIVE L'ISLAMISATION. L'Islam s'est introduit en Afrique noire partir du VIIe sicle et, l'heure actuelle, les musulmans sont majoritaires dans un certain nombre d'tats (notamment en Mauritanie, au Niger, Sngal, Guine, Mali, etc.), minoritaires dans d'autres (Gabon, Zare, Rpublique populaire du Congo, etc.) ou en nombre peu prs gal avec les adeptes d'autres croyances (Cameroun, Tchad). Le droit musulman peut donc tre dominant, minoritaire, ou s'appliquer cumulativement avec le droit autochtone. Mais il est important de constater que dans la plupart des cas, les transferts de droit islamique se sont oprs au prix d'une adaptation de ce droit aux droits autochtones : il y a eu formation d'un droit coutumier 1 islamis. Cela pour plusieurs raisons. On observera tout d'abord que l'cole malkite dominante en Afrique occidentale est, de tous les courants islamiques, celui qui est rest le plus proche du droit traditionnel arabe antislamique propre aux Bdouins de [p. 348] l'Arabie centrale : or ceux-ci, comme les Africains, possdaient un systme social de type communautariste et un droit oral. D'autre part, le mode de raisonnement du juriste musulman donne plus d'importance aux faits que les systmes romano-germaniques, ce qui tend le rapprocher davantage de la tradition africaine. Enfin, il existe quant au contenu des normes islamiques et des droits africains autochtones un certain nombre de convergences. Elles expliquent que les solutions retenues par le droit coutumier islamis ralisent parfois un certain quilibre entre ces deux types de normes 2 . l'heure actuelle, l'Islam connat un renouveau en Afrique, comme dans d'autres parties du monde. Ce phnomne ne fait qu'accentuer l'opposition entre
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Au sens prcis des termes de droit coutumier : cf. infra, 213. Cf. le tableau synthtique de J.-C. Froelich, Droit musulman et droits coutumiers, dans tudes de droit africain et de droit malgache (Paris, Cujas, 1965), p. 387-389.
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deux coles, sensible depuis l'poque des indpendances. Pour les tenants des modles occidentaux, il convient de remplacer droits musulman et autochtones par un droit tatique de type occidental. Pour les militants islamistes, il faut rompre avec la dnaturation du droit islamique rsultant des compromis passs avec les droits traditionnels : au droit coutumier islamis et aux droits occidentaux doit succder un droit islamique rtabli dans sa puret et son intgrit. Si ce second courant l'emporte, le droit islamique deviendra le droit de l'tat ; si le premier s'impose, il se transformera en folk-law , sorte de droit officieux. Dans les deux cas, ce sera la fin d'une exprience pluri-sculaire d'acculturation juridique que l'on peut qualifier de russie. On ne peut malheureusement en dire autant de celle qu'entrana la colonisation europenne. 206 L'ACCULTURATION JURIDIQUE CONSCUTIVE LA COLONISATION EUROPENNE : UN PROBLME GNRAL. Bradford W. Morse, un auteur canadien, a rcemment propos un modle gnral permettant de rendre compte des divers agencements possibles d'un droit autochtone avec le droit d'un pays colonisateur 1 . La sparation peut tre quasiment totale : les contacts ne se produisent que par migration ou conflits de lois (attitude de quelques colonies britanniques d'Amrique du Nord au XVIIe vis-vis de certaines nations indiennes avec lesquelles elles avaient [p. 349] pass un trait). Il peut y avoir coopration. Certains critres (territoriaux, ou ratione personae ou materiae) dterminent la comptence des divers systmes juridictionnels. On peut ainsi dcider que les tribunaux et le droit coloniaux s'appliqueront la fois aux colons et aux autochtones dans les zones effectivement colonises et dans toutes les matires, alors que le droit autochtone s'appliquera seulement l o le territoire n'est habit que par des autochtones, et dans toutes les matires. L'incorporation tmoigne d'un stade de sujtion plus lev du droit autochtone : le droit autochtone est incorpor dans le droit du colonisateur dans tous les domaines o n'existent pas de contradictions trop flagrantes (le droit familial n'est en gnral pas incorpor) ; cette intgration peut aboutir une dnaturation du droit traditionnel dans la mesure o, dans certains cas (colonies anglaises en Asie et en Afrique), les autorits coloniales ont fait appliquer le droit autochtone par des juridictions qu'elles tablissaient. Une solution plus brutale est celle du rejet du droit autochtone jug trop primitif par le colonisateur ou les tats qui lui ont succd : ainsi les tribunaux australiens ont-ils rejet le droit aborigne, de mme que dans la priode qui a suivi les indpendances, de nombreux tats africains ont refus de reconnatre une valeur juridique aux droits traditionnels. La coopration et l'incorporation sont videmment les procds les plus subtils. Leur emploi peut s'accompagner de quelques raffinements qui ont tous pour rsultat de masquer la ralit de la
1
Cf. Bradford W. Morse, Indigenous Law and State Legal Systems : Conflict and Compatibility, in Indigenous Law and the State, eds. Bradford W. Morse-Gorden R. Woodman (Dordrecht, Foris Publications, 1988), 101-120.
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dculturation juridique qu'ils ralisent au dtriment des droits traditionnels. On peut procder par trait, par voie lgislative ou jurisprudentielle, la validation du droit traditionnel qui devient en fait une partie du droit tatique (Convention de la baie James s'appliquant dans l'Arctique qubcois aux Inuit et aux Indiens Cree). Trs frquemment, on fera assumer les fonctions juridictionnelles et policires par des autochtones ou des mtis (justices de paix indiennes et mtisses en Amrique du Nord). Plus subtile, la cration d'un systme judiciaire spar permet d'encore mieux donner le change : des gouvernements nationaux ou rgionaux autorisent la constitution de tribunaux indignes (cas de certaines cours tribales aux tatsUnis) qui fonctionnent en fait de la mme manire que les tribunaux de droit commun. Dans certains cas, on va mme plus loin en autorisant expressment les gouvernements tribaux dcider en toute libert de la manire dont les litiges seront rsolus (cas de certaines rserves indiennes aux tats-Unis). On se tromperait en pensant qu'il rsulte ncessairement [p. 350] de cette autonomie une application systmatique du droit traditionnel. En fait, ces ethnies minoritaires subissent la pression des modes de vie de la socit globale (et il faut bien reconnatre que, notamment dans l'Arctique, il n'est nul besoin de les leur imposer de faon autoritaire pour qu'elles les fassent leurs, tant l'imitation du colonisateur est une attitude frquente), et on doit constater qu'en Amrique du Nord, beaucoup de cours tribales reproduisent le modle juridique occidental. Quelles que soient les nuances avec lesquelles furent appliques ces diffrentes politiques, on doit constater qu'elles s'exercrent la plupart du temps au dtriment des droits traditionnels. Si nanmoins, dans certains pays, ceux-ci ont pu rsister jusqu' nos jours l'emprise du colonisateur et des tats postcoloniaux, ce n'est pas en raison de la plus ou moins grande souplesse de ces diffrentes articulations qui, rptons-le, visaient toutes assurer la suprmatie des droits tatiques, mais plutt cause de la volont des communauts autochtones de prserver leurs droits et leurs modes de vie originels. Comme nous le verrons 1 , c'est surtout en Afrique que cette rsistance a rencontr le plus de succs. 207 L'ACCULTURATION JURIDIQUE CONSCUTIVE LA COLONISATION EUROPENNE : LE CAS DE LAFRIQUE NOIRE. En Afrique noire, presque tous les tats coloniaux ont garanti le respect des usages et des coutumes propres aux peuples coloniss, tout en imposant les droits europens dans un certain nombre de cas. Cette attitude procde donc de la technique de la coopration 2 . Mais comme nous l'avons soulign, cette coopration, dans la pratique, s'exera au dtriment des droits autochtones, car divers procds furent utiliss, qui avaient tous pour but de dplacer la frontire entre droits autochtones et droits modernes au bnfice de ces derniers, que ces droits autochtones soient considrs comme contraires la civilisation, ou gnants pour la domination
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Cf. infra, 215-221. Cf. supra, 206.
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coloniale. Le lgislateur et le juge intervinrent de concert pour oprer le partage des territoires juridiques inspir par ces principes 1 . Le lgislateur va assigner au droit moderne ses champs d'application. Certains biens y seront soumis : terres ayant fait l'objet d'une procdure [p. 351] d'immatriculation, cense mieux garantir leur statut, et qui en ralit consacrait la suppression totale ou partielle du droit foncier traditionnel. Mais les critres utiliss seront surtout ratione personae et materiae. Ratione personae : le droit moderne est appliqu certaines personnes, soit intgralement, soit ponctuellement si elles ont fait usage en sa faveur de l'option de lgislation pour un acte juridique prcis. Ces procds ne se confondent pas avec la personnalit des lois, dans la mesure o un Africain, et pas seulement un Europen, pouvait se trouver soumis au droit moderne. On remarquera d'autre part que ces distinctions avantagent le droit moderne : si, la plupart du temps, les intresss peuvent opter pour le droit moderne soit pour l'accomplissement d'un acte juridique particulier, soit d'une faon gnrale et dfinitive par renonciation au statut personnel, l'option inverse en faveur du droit traditionnel est interdite. Ratione materiae : le droit moderne s'applique la place du droit traditionnel dans certaines matires. Soit en raison de principes moraux, institutionnaliss dans la notion d'ordre public colonial : ainsi furent interdits les mutilations et chtiments corporels titre de sanction pnale. En fait, cet ordre public colonial rsultait surtout d'une slection opre par le colonisateur au sein des droits traditionnels reposant moins sur les exigences de la morale que sur les ncessits de l'entreprise coloniale. Car, d'une faon gnrale, le droit familial tait peu touch par le droit moderne. Or il prsentait dans certains cas des traits (lvirat, sororat, polygamie, mariagefantme, facilit du divorce, etc.) qu'on aurait d juger contraires, suivant l'esprit du temps, la moralit publique. Or, on les laissa subsister. On voudrait croire que ce fut par respect des populations. En fait, cette abstention tint surtout au fait qu'on craignait, en touchant ces coutumes, de provoquer sans grand profit la dsobissance ouverte des populations. Le droit moderne peut aussi s'appliquer ratione materiae dans des domaines o le droit traditionnel est considr comme insuffisant ou inadquat (droit administratif, droit du travail, droit commercial, obligations, etc.). D'ailleurs, d'une faon gnrale, dans toutes les lgislations coloniales europennes, le droit moderne tait conu comme le droit commun, auquel il convenait de recourir en cas de silence du droit traditionnel. On remarquera que dans tous ces cas, le droit moderne appliqu aux colonies n'est pas ncessairement identique celui en vigueur dans les territoires mtropolitains. Il ne s'agit pas moins d'un droit import. L'action du juge s'inspire des mmes principes. Dans presque toute [p. 352] l'Afrique fonctionnaient deux ordres juridictionnels : celui de la justice dite traditionnelle , celui de ltat, dualisme qui semblerait devoir garantir le
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On trouvera un expos trs clair de ces questions dans M. Alliot, Institutions prives africaines et malgaches, Partie I (multigr., Paris, LAJP, 1970-1971), p. 72-79 ; X. Blanc-Jouvan, La rsistance du droit africain la modernisation, Revue sngalaise de droit, 21 (1977), p. 21-44.
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respect du droit traditionnel. Pourtant, ce dualisme fut amnag de telle faon qu'il devint une des voies privilgies de l'acculturation. En effet, si les juridictions dites traditionnelles n'appliquaient que le droit traditionnel, les tribunaux tatiques se prononaient en droit moderne mais aussi en droit traditionnel (quand l'une des parties tait de statut moderne et l'autre de statut traditionnel, ou quand deux parties de statut traditionnel choisissaient d'exercer leur option de juridiction en faveur du tribunal d'tat). Or, dans ce dernier cas, les juges d'tat furent souvent influencs par leur formation juridique occidentale, et dnaturrent le droit traditionnel, l'acculturant au droit moderne en lui faisant intgrer le respect de l'crit, la valorisation des rapports individuels, la prescription, le droit sortir d'une indivision, etc. Par ailleurs, le droit moderne disposait d'un autre avantage : tout juge, traditionnel ou d'tat, pouvait le faire prvaloir sur le droit traditionnel si ce dernier tait contraire l'ordre public colonial ou n'offrait pas de solution cense raisonnable et suffisante. Il faut noter que si ces phnomnes furent communs toutes les colonies, ils ne connurent pas partout la mme intensit. Influenc par l'esprit de la Common Law, le colonisateur britannique a cherch limiter la pression exerce sur les traditions par les tribunaux d'tat en dveloppant le plus possible les justices traditionnelles. La situation inverse prvalut dans l'Afrique francophone : les dcisions des juridictions traditionnelles n'y furent reconnues que dans la mesure o elles pouvaient tre assimiles des arbitrages, et l'on a plutt cherch faire trancher les litiges de droit traditionnel par les tribunaux d'tat. Par ailleurs, il est trs important de prciser que ces juridictions traditionnelles taient dj des organes judiciaires acculturs. En effet, il ne s'agissait pas des instances de rsolution des conflits existant avant la pntration coloniale, mais de juridictions organises par ltat l'usage de justiciables de statut traditionnel. Le droit tatique, trs marqu par les expriences juridiques europennes, s'est donc dvelopp pendant et aprs la colonisation, suivant certains mcanismes qu'il nous faut maintenant tudier. [p. 353]
II | LES MCANISMES D'IMPLANTATION DU DROIT EUROPEN

Comme nous venons de le voir, le droit europen fut partiellement modifi par son transfert sous d'autres cieux : l'instauration d'un ordre public colonial n'aboutit pas la transformation intgrale du droit appliqu dans la mtropole. Mais le droit traditionnel ne pntra gure le droit colonial. Au contraire, le mcanisme de rinterprtation des coutumes tmoigne de la dnaturation progressive de ce droit traditionnel, conscutive l'influence de valeurs juridiques exognes.
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208 LA RINTERPRTATION DES COUTUMES. Elle est moins spectaculaire que les rformes lgislatives, mais plus profonde : la coutume reste apparemment intacte, puisque la rinterprtation se borne d'abord attribuer de nouvelles significations juridiques des anciennes traditions. Mais bientt, les principes d'explication ayant chang, le contenu des coutumes lui aussi volue, et obit aux nouvelles valeurs provenant de cultures extrieures 1 . La rinterprtation n'est d'ailleurs que le mode d'ajustement le plus subtil de logiques diffrentes, en l'occurrence celles du droit traditionnel et du droit moderne. Car, il faut le constater, plusieurs logiques peuvent se rencontrer dans un mme espace mental (et juridique). Soit elles s'affrontent, et c'est le conflit. Soit, tout aussi frquemment, elles coexistent. Cette coexistence peut passer par la voie de la rinterprtation, mais se rsout terme par la disparition des valeurs anciennes. Ou bien elle peut s'exprimer par un partage des territoires : on obit des normes diffrentes dans sa vie prive ou dans la vie publique (on sait qu'au Japon la vie matrielle s'est largement occidentalise, alors que les relations familiales sont restes traditionnelles). Dans toutes ces hypothses, les ajustements entre droits ancien et nouveau s'oprent de faon relativement spontane. Mais dans d'autres cas, l'acculturation juridique procde de la mise en uvre de mcanismes plus formels et d'une plus grande ampleur : les rdactions de coutumes et les codifications. [p. 354] 209 LA RDACTION DES COUTUMES. La rdaction des coutumes est une technique trs ancienne, frquemment employe lorsqu'un nouveau pouvoir se met en place. Lorsque ce pouvoir se centralise, il a tendance imposer la socit un droit plus uniforme qu'il rend public et dont il augmente l'abstraction, caractres obtenus grce au passage l'crit (rdaction des lois romano-barbares aprs la chute de l'Empire romain d'Occident, opres dans des royaumes barbares dj acculturs la suite de leurs contacts avec les valeurs grco-romaines). La France de la fin du Moyen ge a connu ce procd. Le roi ordonna la rdaction officielle des coutumes sous le prtexte qu'il tait devenu de plus en plus difficile d'tablir le contenu des coutumes face aux prtentions contradictoires des parties, prtexte dont se saisirent les juges royaux en reprenant leur compte l'ide de Raison invoque par les canonistes : l'office du juge est de contrler la coutume afin de dgager clairement la rgle et d'en faire une application raisonnable 2 . Mais pour J. Vanderlinden 3 , le systme coutumier n'tait nullement en dcadence
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Pour un exemple concret de rinterprtation des coutumes, cf. infra, 217, l'volution du rgime de succession la terre chez les Agni. Cf. P. Ourliac, Coutume et Mmoire : les coutumes franaises au XIIIe sicle, Jeux de mmoire (Montral, 1985), p. 111-122. Cf. J. Vanderlinden, La coutume dans le droit franais des pays de coutume aux XVIe, XVIIe et XVIIIe sicles, dans Recueil de la Soc. J. Bodin pour l'histoire comparative des institutions, La Coutume, paratre.
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quand la rdaction dclencha son absorption par le droit royal. Les populations connaissaient fort bien leurs coutumes, ce qui tait de moins en moins le cas des juges, personnages forms au droit romain et d'une origine gographique souvent diffrente de celle du ressort de leur juridiction. En fait, la coutume tait devenue une arme des autochtones contre un juge impos de l'extrieur, par un pouvoir central. Ds lors, il devenait impratif pour la royaut de la faire passer sous son contrle. La rdaction officielle y pourvut, mais en mme temps elle produisit souvent une dformation du droit coutumier que l'on modifia pour mieux le moderniser au moment o on le couchait par crit. Aprs quoi, les auteurs savants, en comparant les rdactions coutumires, s'efforcrent d'en dgager les convergences afin d'laborer un droit commun coutumier. Ces processus prsentent de frappants paralllismes avec ceux qui ont t mis en uvre dans les colonies franaises ds le dbut du XXe sicle. En tmoigne la doctrine Roume, sur laquelle se modelrent les principes officiels. En 1905, le gouverneur Roume prescrit aux juges de rassembler [p. 355] les renseignements qui serviront de base la rdaction d'un coutumier gnral. Les juges doivent en profiter pour leur donner [aux coutumes] la clart qui leur manque trop souvent et synthtiser les usages divers qu'ils sont amens constater. Roume dclare par ailleurs : Notre ferme intention de respecter les coutumes ne saurait nous crer l'obligation de les soustraire l'action du progrs, d'empcher leur rgulation ou leur amlioration. Avec le concours des tribunaux indignes euxmmes, il sera possible d'amener peu peu une classification rationnelle, une gnralisation des usages compatible avec la condition sociale des habitants et de rendre ces usages de plus en plus conformes non point nos doctrines juridiques mtropolitaines qui peuvent tre opposes, mais aux principes fondamentaux du droit naturel, source premire de toutes les lgislations . R. Delavignette, un autre gouverneur, devait en 1931 dnoncer la doctrine Roume en critiquant les tentatives de rdaction des coutumes ivoiriennes : Qu'est-ce qu'une coutume africaine o les peines sont europanises ? [...] La coutume a cess en fait d'tre anime spirituellement. En abolissant les ordalies dans l'administration de la preuve, en restreignant le serment sur les ftiches ou le Coran, en ne tenant pas compte des lments surnaturels qui s'attachaient la personne des juges, en dpouillant les chefs de leur pouvoir judiciaire et en appelant siger au tribunal, en qualit d'assesseurs, des hommes qui ne sont plus les initis, les inspirs de la vieille Afrique, est-ce que nous n'avons pas vid la coutume de sa substance ? [...] Quand nous disons que nous jugeons selon la coutume, nous sous-entendons que nous commenons par juger la coutume elle-mme d'aprs le Code [les italiques sont de nous] [...] Si vous mettiez la coutume sous l'influence de votre Code, si vous la dcoupiez en catgories, vous tueriez socialement les indignes. Vous dresseriez de belles abstractions dans lesquelles vos justiciables seraient dpersonnaliss. Vous donneriez une prime au dracinement 1 .
R. Delavignette, Les vrais Chefs de lEmpire, Paris, Gallimard, 1931, p. 151 sq.
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Admirable lucidit ! Pourtant, ce ne sont point ces arguments qui expliquent le peu d'chos rencontrs dans l'immdiat par la doctrine Roume : priorit fut donne aux transformations conomiques ncessites par la mise en valeur des terres, que devaient raliser des procds d'exploitation modernes . Mais en 1931, au moment o R. Delavignette condamne les ides de Roume, la doctrine du gouverneur [p. 356] gnral Brvi les remet l'honneur : il faut maintenant parvenir une rdaction officielle des coutumes, qui serait contenue dans un coutumier juridique de l'AOF. En fait, la doctrine Brvi n'aboutit en 1937 qu' des publications de coutumes dont la porte restait trs en de des esprances : le caractre trs ethnocentriste des questionnaires utiliss, le manque de connaissances ethnologiques des enquteurs expliquent cet chec. D'autres tentatives menes avec plus de srieux scientifique eurent lieu entre 1940 et 1960 en AEF, dans des territoires sous mandat franais, et au Congo belge. Mais d'une part elles furent accomplies titre officieux, et d'autre part on tait parvenu l're des indpendances : les nouveaux dirigeants africains, axs sur l'unit nationale et le dveloppement conomique, pensaient qu'ils seraient beaucoup mieux assurs par les codifications inspires par des modles europens que par le recours aux droits traditionnels, fussent-ils rdigs 1 . La rupture n'est qu'apparente. Par des voies diffrentes, rdaction des coutumes et codifications participent de la mme volont : celle de rduire l'influence du droit traditionnel. Pourtant, aprs prs d'un sicle d'efforts en ce sens, ce rsultat n'est pas atteint malgr les cascades de codifications qui se sont abattues sur le continent 2 .
Pour plus de dtails sur les diverses tentatives de rdaction des coutumes en Afrique noire, cf. E. Le Roy-M. Wane, La formation des droits non tatiques , dans Encyclopdie juridique de l'Afrique, vol. Ltat et le Droit, Dakar, Nouvelles ditions africaines, 1982, p. 366-370. Certains juristes-anthropologues s'y sont cependant tromps. Ainsi de Jean Poirier qui, en 1958, se prononait en faveur des rdactions de coutumes, n'attribuant leur chec qu' des dfauts techniques parfaitement vitables (cf. J. Poirier, Le problme de la rdaction des droits coutumiers d'Afrique noire, dans tudes de droit contemporain, Paris, Cujas, 1963, p. 111123). Plus encore, cet auteur reconnat que ... la vraie utilit de la rdaction ne s'exprime que dans un projet plus gnral de codification, celle-ci n'tant que la phase prparatoire de celuil . Ce point de vue d'ailleurs est en parfaite concordance avec la conviction prouve par J. Poirier que le droit traditionnel tait incapable de rpondre aux impratifs de la modernisation et du dveloppement : L'appareil juridique [le droit traditionnel] qui avait t labor en fonction du milieu est aujourd'hui prim, et ne rpond plus aux nouveaux besoins. Pourtant, l'heure actuelle, devant les checs des codifications et du droit du dveloppement, plusieurs pays africains ont choisi de s'inspirer nouveau du droit traditionnel, que n'a pas cess de pratiquer la majeure partie des populations.
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III | LES INCERTITUDES ET LES REVIREMENTS DE LA PRIODE POST-COLONIALE : DES CODIFICATIONS AU RETOUR AUX SOURCES
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Le mouvement des codifications a connu en Afrique Noire une grande ampleur ds le dbut de l're des indpendances : cet engouement [p. 357] s'explique par la conjonction de plusieurs facteurs. Cependant, tous les nouveaux tats ne s'en sont pas systmatiquement remis aux codes pour assurer leur dveloppement, et leur ont parfois prfr des politiques d'authenticit juridique, inspires par un plus grand respect de l'esprit du droit traditionnel. Il en rsulte qu' l'heure actuelle, on peut saisir dans la varit des catgories de droits africains le reflet de la richesse et de la complexit de l'histoire juridique de ce continent. Nous consacrerons deux paragraphes l'tude de ces problmes, tudiant successivement les codifications et la nouvelle hirarchie des sources du droit. A Les codifications La technique de la codification a t employe dans bien des cas : elle correspond une phase d'volution de la socit et du pouvoir politique dont l'histoire nous offre plusieurs exemples. En Afrique, les codifications ont obi la conjonction d'une srie de motifs et ont connu des zones d'application d'une ampleur diffrente. 210 L'ESPRIT DES CODES. Le sociologue P. Bourdieu voit dans l'importance donne la forme (la vis formae du droit romain) une caractristique des codifications 1 . La codification est une opration de mise en ordre symbolique qui incombe le plus souvent aux grandes bureaucraties d'tat. Il est exact qu'une grande part du prestige du Code tient non seulement au contenu de ses dispositions, mais au simple fait qu'il se prsente comme Code. l'ide de Code sont associes des reprsentations : un droit codifi est clair, communicable, ordonn, rationnel. Ces reprsentations sont cependant souvent loin de la ralit : l'heure actuelle encore, les codes sont-ils vraiment d'une lecture aise, aussi bien pour des Europens que des Africains ? En fait, ces justifications tiennent en
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Cf. P. Bourdieu, Habitus, code et codification, Actes de la recherche en sciences sociales, 64 (1986), p. 40-44.
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partie du prtexte : le Code tire son autorit relle du pouvoir politique tatique qui l'institue, il l'amplifie par les vertus de la mise en formes 1 . Une tude compare des styles des [p. 358] codifications juridiques et de celles des prescriptions des religions monothistes mettrait sans doute en relief de nombreux points communs entre ces deux types de discours. La codification, instrument de la volont de domination de l'tat ? Les analyses de l'historien du droit J. Gaudemet inclinent galement le penser 2 : l'tude des divers mouvements de codifications qui ont eu lieu jusqu' nos jours dans l'ensemble du monde montre qu'ils sont lis l'instauration d'un ordre social nouveau, la mise en place d'un droit uniforme le plus souvent tatique, l'augmentation de la puissance de l'tat qui entend manifester sa souverainet sur le plan lgislatif et fusionner les peuples ou groupes sociaux divers runis sous son pouvoir. La codification est donc un phnomne d'ordre essentiellement politique, et ne tmoigne nullement, contrairement ce qu'affirment ses propagandistes, d'un progrs de la conscience humaine : la preuve reste faire, dans la plupart des cas, qu'elle est plus rationnelle que les usages auxquels elle succde. En fait, c'est moins un progrs de la rationalit que l'institution d'une nouvelle logique et de nouvelles obdiences qu'elle institue. Quelques exemples pris dans l'histoire montrent d'ailleurs que codification ne rime pas ncessairement avec civilisation. Dans la Chine ancienne, la rticence fut grande l'gard des codifications 3 . L'cole des Lois, favorable la confection d'un droit autoritaire et tatique, ne connut de succs qu'au moment (IIIe sicle av. J.-C.) o commenaient se centraliser les tats fodaux qui constituaient la Chine, et o s'amorait l'uniformisation du droit : au li, ensemble de rgles de convenances diffrant suivant qu'elles intervenaient dans le cadre de la famille, du clan ou de la vie publique, on devait substituer le fa, c'est--dire le rgne du droit, qui devait tre [p. 359] codifi. Jusqu' l'instauration du rgime rpublicain, en 1912, le li
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Mettre des formes, c'est donner une action ou un discours la forme qui est reconnue comme convenable, lgitime, approuve, c'est--dire une forme telle que l'on peut produire publiquement, la face de tous, une volont ou une pratique, qui, prsente autrement, sera inacceptable (P. Bourdieu, ibid., p. 43). Cf. J. Gaudemet, La codification, ses formes et ses fins, Indpendance et Coopration, 3-4 (1986), p. 238-260. En tmoigne cette lettre de rprimandes datant de 536 av. J.-C. adresse par son suprieur un ministre qui venait de donner l'ordre de faire fondre des chaudires pour disposer du mtal ncessaire la rdaction et la publication du code pnal : Lorsque le peuple sait qu'il y a des codes, alors il ne demeure pas dans la crainte respectueuse de ses suprieurs. Les gens acquirent aussi un esprit processif et font appel la lettre des textes, esprant que, par hasard, ils russiront dans leurs argumentations. On ne peut plus continuer les gouverner [...]. Une fois que les gens connatront les raisons qu'ils ont de plaider, ils rejetteront les rites et feront appel vos textes. Ils passeront leur temps plaider sur des points aussi tnus que la pointe d'une alne ou d'un couteau. Les procs se multiplieront d'une manire dsordonne et la concussion se rpandra largement [...]. J'ai entendu dire : "quand un tat est sur le point de prir, les rglementations s'y multiplient". Est-ce l ce que signifie votre conduite ?
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l'emporta largement sur le fa. Mais le nouveau rgime, trs influenc par l'Occident, procda une codification du droit civil, que la population n'appliqua pas. Avec l'avnement du rgime communiste, on assista une rinterprtation de l'ancienne distinction entre le li et le fa : le nouveau li tait constitu par la pense de Mao et les dcisions du PCC, et suivi par les communistes sincres ; le nouveau fa, ensemble de prescriptions pnales rigoureuses, devait s'appliquer aux contre-rvolutionnaires et aux trangers. Pendant la priode maoste, on ne procda aucune codification. Les nouveaux codes chinois ne datent que de quelques annes, et procdent des contre-rformes qui ont suivi la mort de Mao. Par ailleurs, certains pays islamiques ont recouru la codification, mais en gnral ces codes sont rests respectueux des rgles traditionnelles du fiqh, des principes fondamentaux de l'Islam. Malgr le caractre trs modr des innovations apportes par ces codes, on sait qu' l'heure actuelle ils sont dnoncs par les islamistes radicaux. C'est donc l'Occident qui a manifest le plus de confiance dans les codifications et compilations depuis Justinien 1 en passant par le Code de 1804, dont l'un des rdacteurs, Portalis, disait non sans emphase : ... la seule existence d'un code civil uniforme est un mouvement qui atteste et garantit le retour permanent de la paix intrieure de l'tat. Que nos ennemis frmissent [...] en voyant plus de trente millions de Franais, autrefois diviss par tant de prjugs et de coutumes diffrentes, consentir solennellement les mmes sacrifices et se lier par les mmes lois 2 . l'heure actuelle, il semble certains auteurs comme P. Decheix 3 , qu'on puisse constater en Europe les signes d'une certaine perte de confiance dans les codifications : certaines matires sont rgies [p. 360] par diffrentes branches traditionnelles du droit (l'urbanisme dpend la fois des droits administratif, civil, pnal, fiscal ; l'volution de la vie conomique et l'apparition d'un droit des affaires ont relativis les dispositions du Code de commerce), Nous allons voir que l'Afrique noire est aussi passe de l'enthousiasme une attitude plus prudente l'gard des codifications.
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Justinien (527-565 ap. J.-C.), empereur d'Orient, s'tait fix comme tche de restaurer le prestige de l'Empire dans tous les domaines. Aid d'une commission de juristes, il rassembla en plusieurs compilations le droit romain ancien et lui redonna autorit. Le style de certains passages de la prface du Digeste est caractristique du langage des codes : Que tout le droit ancien et confus, qui a t observ pendant prs de mille quatre cents ans et clairci par nous soit plac dans ces cinquante livres comme l'abri d'un rempart au-del duquel rien ne se trouve [...]. Qu'il n'y ait dans toutes les parties de ce code aucune antinomie, [...] mais qu'y rgnent une harmonie et une logique telles qu'on n'y trouve rien redire (Praefatio 1, 5 et 8) ; [...] Que personne, parmi les juristes d'aujourd'hui ou de demain, n'ajoute de commentaire ces lois [...] nous dfendons qu'on procde d'autres interprtations de ces lois, qui ne pourraient tre que des perversions [...]. Ceux qui le feront seront coupables de faux, et leurs ouvrages brls. Si, comme il l'a t dit, quelque ambigut apparat, il en sera rfr par les juges au sommet de l'Empire, et l'auguste Autorit, qui a seule le droit de faire les lois et de les interprter, l'clairera (Praefatio 2, 21). Portalis, dans Discours, rapports et travaux indits sur le Code civil, Paris, 1844, p. 302. Cf. P. Decheix, Le Congrs de Louisiane, Indpendance et Coopration, 3-4 (1986), p. 211.
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211 L'AVNEMENT DES CODIFICATIONS LORS DES INDPENDANCES AFRICAINES. Lors des indpendances, les nouveaux tats africains ont choisi de privilgier le rglement de deux problmes : le dveloppement conomique et l'unit nationale. Ils recourent frquemment aux codifications dans l'espoir de les rsoudre. Pour les partisans du droit du dveloppement , le droit traditionnel paraissait mal adapt assurer un dveloppement conomique de type occidental. On lui reprochait d'tre imprgn de magie et de religion, d'ignorer les concepts lmentaires requis par l'conomie de march, les formes contractuelles ncessaires l'conomie marchande en tant absentes. Dans les relations familiales, la famille tendue, la dot, la polygamie taient conues comme des institutions entravant la concentration conomique et la mobilit sociale. Le droit foncier tait particulirement vis par ces critiques 1 : on lui reprochait de conduire la sous-exploitation du sol. Les lgislateurs africains mirent donc en uvre des rformes agro-foncires 2 , visant librer de l'emprise des particuliers le plus de surfaces possible et les faire passer sous le contrle de l'tat. Mais trs souvent, ces rformes se heurtrent l'hostilit des paysans, fort attachs leurs systmes fonciers traditionnels. Les experts trangers cautionnaient souvent cette attitude. Ainsi en fut-il du comparatiste R. David, appel rdiger un avant-projet de Code Civil pour l'Empire d'thiopie. Pour cet auteur, le droit traditionnel devait tre abandonn au profit d'un droit moderne, il fallait btir ... un systme nouveau [...] dont la base serait fournie par des [p. 361] considrations dordre conomique plus que par l'observation de donnes sociologiques : le Code tant conu comme un instrument politique destin dsigner dans certaines voies le dveloppement du pays, plutt que comme un recueil folklorique de coutumes qui souvent entraveraient ce dveloppement [...]. Cette coutume [le droit traditionnel] ne mritait pas le respect ; elle est la cause du niveau extrmement bas o est reste la socit africaine ; elle est la cause du sous-dveloppement sous toutes ses formes 3 . En ralit, comme le fait observer juste titre E. Le Roy 4 , le code se rvla trs souvent un instrument de sous-dveloppement juridique dans la mesure o tantt il renfora des ingalits conomiques, tantt il exclut de la vie juridique
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Ces critiques ont t rcemment reprises dans un sens favorable par M. Bachelet, Rformes agro-foncires et dveloppement, dans Systmes fonciers la ville et au village, dir. R. Verdier A. Rochegude, Paris, L'Harmattan, 1986, p. 125-155. On doit distinguer entre les rformes agraires, qui entendent raliser la justice sociale par la redistribution des terres prises sur les grands domaines (Amrique du Sud contemporaine), des rformes agro-foncires, visant assurer le dveloppement par la restructuration des systmes juridiques d'appropriation et d'utilisation des sols (Afrique noire, o les terres taient rarement accapares). R. David, La refonte du Code civil dans les tats africains, Annales africaines, 1 (1962), p. 161. Cf. E. Le Roy, L'exprience juridique autochtone de l'Afrique noire contemporaine et le transfert des connaissances juridiques occidentales, dans Domination ou partage ?, Paris, Unesco, Ed. Actuel, 1980, p. 114.
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les individus ni francophones, ni scolariss, remettant ainsi en cause les objectifs de dveloppement et d'intgration nationale. Ces rsultats furent si vite perceptibles qu'au cours de la dcennie 70-80, une nouvelle conception se fit jour, le positivisme sociologique : il faudra dsormais tenir compte de l'avis des populations concernes, et notamment de leur attachement au droit traditionnel. On remarquera d'ailleurs que celui-ci a t d'autant plus facilement dnigr au dbut des indpendances qu'il tait mal connu : les tentatives de rdactions s'taient faites dans de mauvaises condition 1 , les ethnologues n'avaient gure de comptences juridiques, et les juristes n'avaient pas de connaissances ethnologiques. Ds lors il tait naturel que les nouveaux dirigeants et leurs conseillers europens aient souvent commis l'erreur de juger le droit traditionnel suivant les vieux prjugs ethnocentristes de l'ex-colonisateur. Parmi ces erreurs, on signalera une mprise fondamentale : celle qui consiste confondre le contenu du droit traditionnel et sa logique. Il n'est pas faux que, sur certains points, le droit traditionnel puisse tre inadapt aux exigences nes de la modernit. Mais il est erron de croire que celui-ci est incapable de produire de nouvelles normes juridiques : on a toujours reconnu la coutume sa souplesse et ses facults d'adaptation. Si tant de rformes foncires et de codifications n'ont donn que des rsultats souvent insatisfaisants, c'est parce que leurs prescriptions taient ressenties par les populations comme un droit impos de l'extrieur. Quitte modifier le droit traditionnel, il et mieux valu le faire se [p. 362] transformer que le remanier de faon autoritaire, voire mme le supprimer. S'tonner qu'on ait agi autrement serait oublier que les codifications n'taient pas seulement des rformes juridiques : elles servaient aussi certains intrts socio-conomiques. Nous avons vu 2 que la codification correspond en gnral un accroissement de la puissance de l'tat et des mutations sociales. Or, du fait des indpendances, le droit tatique, dans sa production et son application, tait contrl par les nouvelles lites et fortement influenc par les groupes d'intrts qui jouaient un rle actif dans le dveloppement des secteurs modernes des pays du Tiers Monde 3 . La majorit de la population, surtout constitue de ruraux, tait trangre au mode de raisonnement et au contenu de ce droit tatique, trs influenc par les modles europens : il tait donc normal qu'elle l'vite et continue la fois appliquer son droit traditionnel et faire natre de nouvelles normes et comportements juridiques en usant de la logique de ce droit traditionnel. Ces constatations expliquent qu'en gnral les codifications ne servirent gure la cause de l'unit nationale, dans la mesure o elles ne dbouchent pas sur l'unification du droit. Comme le fait remarquer un juriste ivoirien, R. DegniSgui, les constituions et les textes d'organisation judiciaire de la plupart des tats nouveaux se rfraient simultanment la codification et l'uniformisation du
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Cf. supra, 209. Cf. supra, 210. En ce sens, cf. M. Fuchs, Recht und Entwicklungslnder, Zeitschrift fr vergleichende Rechtswissenschaft, 4 (1981), p. 370.
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droit national 1 . Mais soit les codifications optaient pour le droit tranger, accentuant ainsi de facto la coupure entre le droit traditionnel et le droit moderne ; soit elles ont fini par la consacrer officiellement en revenant l'option de lgislation et aux modes coloniaux de solutions des conflits de lois internes. Dans bien des cas cependant, le droit traditionnel avait auparavant t l'objet de mesures de dfiance. 212 LA DFIANCE ENVERS LE DROIT TRADITIONNEL. Les nouveaux tats africains affirment trs vite le principe de la succession au droit de l'ex-colonisateur 2 de crainte de se trouver devant un vide [p. 363] juridique rsultant de la mconnaissance ou de l'inadaptation des droits traditionnels. Toutefois il ne s'agissait l que de mesures conservatoires : pour l'avenir, les nouveaux tats devaient rgler le sort des droits traditionnels, en les associant au droit moderne, ou en les excluant du droit officiel. Les politiques juridiques suivies furent diverses. Certains tats, plus favorables aux droits traditionnels, ou craignant que leur suppression n'entrane trop de perturbations, renoncrent aux codifications, et reconnurent les droits traditionnels qui avaient survcu la colonisation. Pour autant, ces droits restaient infrieurs la loi dans la hirarchie des sources, et soumis au contrle des juges lors d'ventuels conflits avec le droit tatique. Dans d'autres cas, on appliqua des politiques dites d' authenticit , consistant s'inspirer du droit traditionnel : les anciennes coutumes n'taient pas ncessairement reconduites, mais les innovations juridiques s'efforaient de tenir compte de leur logique 3 . Mais le plus frquemment, le droit traditionnel a t condamn, que ce soit par les tats pro-occidentaux (on l'estime inadapt l'conomie de march) ou socialistes (on juge qu'il correspond un stade archaque d'organisation de la production, et qu'il perptue des structures sociales ingalitaires). Les codifications furent souvent utilises contre lui. L'examen de leurs dispositions en tmoigne : la pr-minence accorde la famille conjugale, l'insistance sur la mise en valeur des terres aboutissent d'importantes diffrences entre l'ancien et le nouveau droit 4 . Cependant, dans bien des cas, l'uvre codificatrice resta en-de des proclamations d'intention. D'une part parce que rares furent les tats qui, comme l'Algrie ou l'thiopie, ralisrent des
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Cf. R. Degni-Segui, Codification et uniformisation du droit, Encyclopdie juridique de lAfrique, t. I, Dakar, Nouvelles ditions africaines, 1982, p. 458. Sur les codifications de la priode post-coloniale et les diffrentes attitudes des lgislateurs face aux droits traditionnels, on se rfrera R. Degni-Sgui, op. cit. supra, note 33 ; G. Conac, La vie du droit en Afrique, dans Dynamiques et finalits des droits africains, Paris, Economica, 1980, V-XXXX. Cf. infra, 222 Cf. R. Verdier, L'acculturation juridique dans le domaine parental et foncier en Afrique de l'Ouest francophone, L'Anne sociologique, 27 (1966), p. 403-421.
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codifications globales du droit civil ou du droit commercial : dans la plupart des cas, l'instar des ordonnances de codification de la monarchie absolue franaise, les codifications africaines se limitrent un certain nombre de dispositions relatives une branche dtermine du droit sans rgir l'ensemble de la matire, laissant ainsi subsister l'influence du droit traditionnel dans les matires non codifies. D'autre part parce que le droit traditionnel opposa une rsistance d'une ampleur imprvue par les constituants et les lgislateurs : soit de facto (la majorit de la population se dtourna du [p. 364] droit moderne et continua vivre selon ses coutumes, notamment dans le domaine du droit familial et celui des procdures de rglement des litiges) ; soit de ivre (le lgislateur, devant la raction des populations, finit par rintroduire les droits traditionnels dans la lgislation et dans les codes, consacrant ainsi un dualisme juridique contraire ses intentions premires et celles du constituant). Les diffrentes strates du droit africain portent tmoignage de cette histoire juridique mouvemente. B Les strates du droit africain Nous n'entendons pas ici dcrire une hirarchie des sources du droit, mais indiquer dans quelle mesure les diffrents droits, officiels ou non officiels, actuellement reprables en Afrique, jouent le rle d'outils aux mains de groupes dont les intrts divergent. Trs sommairement, nous diviserons ces groupes en domins et dominants. 213. LES DROITS DES DOMINS : DES DROITS TRADITIONNELS AUX DROITS POPULAIRES. Ce sont ceux utiliss par la majeure partie des populations pour lutter contre la situation de domination et parfois d'exploitation dans laquelle elles se trouvent. On peut les regrouper en quatre catgories. Certains sont anciens (droits traditionnels et coutumiers), d'autres sont nouveaux (droit locaux et populaires). Les droits traditionnels sont ceux que pratiquaient les autochtones avant la colonisation (droit islamique compris). partir de celle-ci, leur rle va tre progressivement contest et rduit. Dans un premier stade, dit de neutralisation, le colonisateur se contente de lever l'impt, d'organiser le travail forc et d'imposer des prestations en nature, sans intervenir directement dans les affaires locales. Les droits traditionnels continuent exister, mais les migrations de populations, l'impt, le travail forc, les conversions religieuses, l'option de renonciation au statut personnel altrent leur fonctionnement.
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Les droits coutumiers n'apparaissent qu'avec la priode d'administration coloniale. Ils rsultent de la rdaction des coutumes qui, nous l'avons vu 1 , aboutit une dnaturation des droits traditionnels. [p. 365] Leur gense correspond, sur le plan conomique, la phase dite d'absorption : jusque l priphriques la socit autochtone, les rapports marchands se dveloppent sans que soient dans l'immdiat bouleverss les rapports sociaux. La monnaie et l'individualisme apparaissent, ainsi qu'un ordonnancement des juridictions en instance de premier ou de second degr, o sige l'administrateur local. Celui-ci bnficie d'une comptence exclusive en matire criminelle et juge suivant la typologie occidentale des preuves. De nouvelles causes de litiges apparaissent, non prvues par les modes antrieurs de rgulation sociale, ou mettant en jeu des personnes de coutumes diffrentes par suite des migrations de populations. Ces innovations font qu'il devient ncessaire de modifier le droit traditionnel, transformation qu'opre la rdaction. Les droits locaux et populaires correspondent une troisime phase de l'volution conomique, dite de dissolution, qui a commenc avant la fin de la priode coloniale, et se poursuit de nos jours. Les conomies des socits deviennent totalement dpendantes du march mondial, la montarisation et l'individualisme s'accroissent encore davantage. Au niveau social, on assiste une dstructuration qui doit mettre en rapport l'organisation sociale avec les nouvelles formes de la vie conomique. Les anciens groupes dominants se fondent dans les nouveaux, ou passent la main des lites de remplacement. Le droit local reprsente une des formes juridiques de cette transition. Comme le droit coutumier, il est une sorte d'avatar du droit traditionnel, mais situ dans une phase d'acculturation plus intense. On peut le dfinir avec E. Le Roy comme ... un systme juridique apparaissant avec le dveloppement de l'influence de l'tat et de son appareil administratif, et dont les modes de formation et de lgitimation sont, pour l'essentiel, dtermins par l'tat, alors que ses modes de fonctionnement sont laisss plus ou moins l'apprciation des autorits locales, dans la perspective d'une vritable dcentralisation administrative . L'originalit du droit local tient au fait que ce droit est d'inspiration tatique et rpond la volont de l'tat d'un meilleur contrle des populations, mais qu' l'inverse des processus visant aux mmes rsultats par dnaturation des droits traditionnels, il repose sur la rinterprtation des catgories juridiques exognes la lumire des conceptions juridiques autochtones. Le droit local n'est donc pas dpourvu d'une certaine ambigut : il apparat la fois comme droit des domins, dans la mesure o ceux-ci interviennent directement pour [p. 366] l'adapter leurs besoins, mais aussi comme droit des dominants, dont il augmente ou maintient l'emprise. Le Bnin et le Sngal ont connu de tels phnomnes de droit local : en gnral, l'instance de formation est une personne morale de droit public introduite dans la hirarchie des institutions tatiques et dote de comptences juridictionnelles spcialises. Ainsi,
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au Sngal, la communaut rurale est-elle devenue en 1972 une personne morale de droit public dote de l'autonomie financire, et dirige par un conseil statuant principalement en matire de droits d'usage, sous rserve du contrle a posteriori de l'autorit de tutelle. Les litiges fonciers sont en gnral rgls de faon trs souple, par le recours frquent la conciliation, au blme, ou aux preuves testimoniales, et les solutions dgages trs proches de la mentalit traditionnelle. Mais en mme temps, les conseils ruraux sont les lieux de promotion d'une nouvelle bourgeoisie rurale, bien intgre dans l'ordre conomique capitaliste 1 . Les droits populaires forment une catgorie de droits tendue, et dont le contenu est encore mal connu, en raison de leur caractre non officiel. Plus difficiles discerner, ils constituent pourtant plus le droit rellement appliqu que les droits tatiques (ces droits existent galement dans nos socits occidentales 2 ). Les droits populaires se forment donc en dehors des instances tatiques, aussi bien en zone urbaine que rurale. Diffrents des droits tatiques, ils s'loignent galement assez souvent des droits traditionnels, car ils sont essentiellement innovants. 214 LES DROITS DES DOMINANTS : LES DROITS TATIQUES. Les dominants utilisent les droits tatiques, que l'on peut ranger en deux catgories : les droits civilistes et les droits no-tatiques. Les droits civilistes, ou d'inspiration civiliste, s'inscrivent dans la [p. 367] logique du Code Civil. Soit ils ralisent la naturalisation de la lgislation de l'ancien colonisateur, soit ils la modifient sur certains points. Les droits no-tatiques. Pour E. Le Roy, ces droits prennent au pied de la lettre le modle fondant la thorie juridique du droit europen continental : l'unitarisme, comme rduction de la diversit l'unit impose d'une institution, d'un concept ou d'une personne. Ainsi le chef de l'tat est-il aussi celui de l'excutif, le parti souvent unique, le fdralisme largement exclu, le droit codifi et uniformis. Le principal rsultat de cette conception no-tatique du droit, partage aussi bien par les tats option conomique de dveloppement libral (Cte d'Ivoire, Gabon) que socialiste (Burkina-Faso) est de constituer un monopole de l'tat sur les syndicats, les partis, l'cole, l'exploitation foncire, etc.
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Pour plus de dtails sur le droit local et ses illustrations, cf. E. Le Roy, M. Wane, op. cit. supra, note 17, p. 384-386 ; E. Le Roy, L'mergence d'un droit foncier local au Sngal, dans Dynamiques et finalits des droits africains, dir. G. Conac, Paris, Economica, 1980, p. 109140. Cf. supra, 47-58, l'importance que leur accordent les thories du pluralisme juridique. Dans La domestication du Lviathan ou l'envers du droit, Contribution au colloque franco-britannique les Afriques francophones depuis l'indpendance (Oxford, 29-30 avril 1988 par.), E. Le Roy suggre qu'une forme de droit populaire peut rsider dans le fait que certaines parties de la population peuvent prendre au mot les reprsentants du pouvoir tatique : si le chef de l'tat affirme que toute famille a droit se loger dcemment sans en fournir les moyens concrets, certains groupes en profiteront pour dvelopper des formes irrgulires d'habitat.
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Les droits civilistes et no-tatiques relvent principalement des dominants, mais peuvent ventuellement tre retourns contre eux, dans la mesure o ils sont appropriables par les droits locaux et les droits populaires. Car d'une faon gnrale, dans nos socits comme dans celles du Tiers Monde, chaque strate juridique est utilise par les acteurs sociaux de faon alternative, le choix s'exerant en faveur de celle qui offre le plus de bnfices au moindre cot, et en fonction de la connaissance qu'en ont les acteurs. Un paysan, qu'il soit ivoirien ou picard, pourra ainsi tout aussi bien se prvaloir de certains droits que lui confre le droit tatique, tout en cherchant le contourner sur d'autres points. Ces comportements sont une des multiples formes que peuvent prendre les rsistances l'acculturation juridique.
Section III Les rsistances l'acculturation juridique en Afrique noire

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Nous allons constater la vigueur des droits traditionnels en tudiant dans les lignes qui suivent les principaux domaines o leur rsurgence se manifeste avec le plus de force : l'organisation politique et surtout les rapports de droit priv. [p. 368]
1 | L'ORGANISATION POLITIQUE
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Les textes constitutionnels adopts lors des indpendances organisant les pouvoirs publics taient calqus sur des modles europens, reposant sur la rfrence une entit abstraite, l'tat et, dans les rgimes imitant les dmocraties occidentales, sur la sparation des pouvoirs et la rgle de la majorit. Or, comme le fait remarquer M. Alliot 1 , ces principes ne correspondent pas l'exprience des socits traditionnelles, o le pouvoir est li l'autorit personnelle de celui qui l'exerce, et o le consensus aux dcisions doit plus apparatre comme l'expression de l'unanimit des volonts que celle de leur seule majorit. On constate que les tats consistant en de grandes fdrations (principalement l'Afrique anglophone) ont connu de trs graves crises (Nigeria), ou que ces fdrations n'ont pu se
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Cf. M. Alliot, L'Afrique et le Droit, La Table ronde, 231 (1967), p. 5-18. Pour un point de vue diffrent, cf. M. Kamto, Pouvoir et droit en Afrique noire (Paris, LGDJ, 1987, 547 p.).
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raliser (projet de fdration de l'Afrique orientale). En revanche, les tats plus petits (principalement l'Afrique francophone), mieux adapts par leurs dimensions la personnalisation du pouvoir, se sont rvls plus viables. De mme, la sparation des pouvoirs a souvent t un leurre : dans bien des cas, le chef de l'tat concentre entre ses mains les pouvoirs civil et militaire, il s'impose au Parlement et enlve aux juridictions de droit commun les affaires d'importance nationale qu'il confie des juridictions d'exception, il est la plupart du temps le secrtaire gnral du parti unique. Le phnomne du parti unique lui-mme peut tre interprt comme une des mtamorphoses de l'unanimisme traditionnel. Dans les socits africaines pr-coloniales, les dcisions devaient tre prises le plus souvent possible l'unanimit, car si le pluralisme que nous avons hrit de la dmocratie athnienne permet chaque opinion d'tre exprime et comptabilise par une addition de suffrages, il possde le risque srieux d'exacerber les antagonismes en les rendant encore plus manifestes 1 . L'unanimisme [p. 369] peut, certes, en Occident comme ailleurs, servir bien des manipulations et couvrir beaucoup d'injustices : c'est le revers de la mdaille. Mais la volont de cohsion qu'il exprime trouve dans les traditions africaines un solide soubassement.
II | LES RAPPORTS DE DROIT PRIV

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C'est eux que nous consacrerons le plus d'attention, tudiant successivement les relations familiales, les rapports fonciers et le rglement des conflits. Dans chacun de ces domaines, nous prciserons la part faite l'acculturation, et de celle de la rsistance au changement.
Contradictions qui ncessitent la mise en uvre de fictions pour ne pas dboucher sur une dsintgration du corps politique : ainsi en France, lorsque le leader d'un parti vient d'tre lu la prsidence de la Rpublique, il devient le Prsident de tous les Franais , aprs que, paradoxalement, il ait t le chef de file d'un parti participant aux luttes de la campagne lectorale. Dans certaines socits ocaniennes, on prfrait procder autrement. la veille du jour o devait tre prise une dcision importante, on organisait des combats rituels o devaient tre vides les vieilles querelles. La socit se purgeait ainsi de ses dissensions pour parvenir ensuite plus facilement une dcision unanime, qui ne soit pas le fruit d'un affrontement partisan.
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A Les relations familiales 215 L'ACCULTURATION. De faon gnrale, l'tat a essay de constituer un nouveau droit de la famille en intervenant dans quatre domaines : la filiation, les rgimes successoraux, le mariage, le nom. La filiation. Les socits traditionnelles se conoivent comme un ensemble de groupes diviss, mais complmentaires, d'o leurs prfrences pour l'organisation lignagre : chaque gnration sortent du lignage les descendants par les hommes ou les descendants par les femmes, et l'unilinarit assure la prdominance d'un type de filiation sur l'autre. Or, quand une socit choisit ou est contrainte de s'ouvrir l'histoire, ces principes changent. Comme l'crit C. Lvi-Strauss : Le passage d'une forme l'autre est souvent peu perceptible, dcelable seulement par un lger inflchissement des rgles et des conduites. Mais des consquences capitales en rsultent. Au lieu que le langage de la parent serve perptuer la structure sociale, il devient un moyen de briser et de remodeler celle-ci. Les familles se reproduisent selon des rgles qui s'imposent toutes ; chacune se sent libre de manuvrer son avantage. De ce fait, les deux lignes, paternelle et maternelle, acquirent sinon toujours un poids gal, du moins une importance comparable qui interdit de voir dans l'une ou dans l'autre le pivot de la structure sociale. Celle-ci repose sur leur rapport 1 . [p. 370] Cette galisation des lignages est perceptible dans la rorganisation des liens unissant l'enfant ses parents. Au lieu d'tre reli prioritairement ses ascendants paternels et maternels, l'enfant est rattach de faon gale ses pre et mre. Cette quivalence des lignages et leur concentration dans la famille nuclaire ne sont elles-mmes que la phase pralable leur dissolution. La descendance va se substituer au lignage. Alors que les lignages demeurent rigoureusement distincts les uns des autres, les descendances se confondent au bout de quelques gnrations (on peut toujours trouver un anctre commun deux individus, condition de rechercher assez loin) : dans ce systme, la division entre les groupes anciens disparat. Les rgimes successoraux 2 . l'inverse du droit occidental, le droit traditionnel des successions porte plus sur les hommes que sur les choses : il entend situer chaque tre dans la chane gnalogique qui la relie au Crateur, plutt que de prciser les droits reconnus par l'tat aux individus sur les choses. Plusieurs consquences dcoulent de ce principe gnral. D'une part, le droit successoral dpasse de beaucoup le domaine des biens individuels : il organise moins la transmission des biens d'un individu un autre que cette transmission entre les membres d'un groupe. Dans tous les cas, un testament ne peut faire sortir
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C. Lvi-Strauss, Histoire et ethnologie, Annales ESC, 6 (1983), p. 1220. Cf. M. Alliot, Le droit des successions dans les tats africains francophones, Revue juridique et politique, Indpendance et Coopration, 4 (1972), p. 846-885.
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les biens du lignage dont ils proviennent (ce qui rappelle la rgle de l'ancien droit franais, paterna paternis, materna maternis, carte par le Code civil). D'autre part, le droit successoral porte moins sur la transmission des biens, qu'ils soient individuels ou collectifs, que sur celle des fonctions : quand un individu dcde, la question principale est de savoir qui va exercer ses droits et ses obligations envers ceux qui dpendaient de lui. Enfin, il n'y a pas d'unit de la succession : suivant les catgories de fonctions, de personnes et de biens, les rgimes successoraux sont diffrents. Ainsi les terres, droits et biens de lignage paternel vont-ils aux frres germains ou consanguins, ou aux fils ; les terres, droits et biens de lignage maternel aux frres germains et utrins, ou aux neveux utrins ; dans des systmes bilinaires, chaque lignage hritera de certains biens et droits nettement spcifis. Le droit moderne repose sur des principes trs diffrents. L'tat tend uniformiser les rgimes successoraux, affaiblir les groupes et dvelopper [p. 371] la capacit testamentaire des individus. Cherchant surtout dfinir les droits de l'individu sur les choses, il distinguera nettement entre droit des personnes et des choses, et limitera le droit successoral la transmission des biens. Li une conomie de type marchand, l'tat moderne affaiblira le critre de distinction entre les biens bass sur leur nature et leur substance, de faon accrotre leur mobilit, et privilgier la notion de valeur conomique : deux biens de mme valeur matrielle sont juridiquement quivalents et interchangeables. On saisit mieux l'ampleur des diffrences sparant les systmes traditionnels et modernes lorsqu'on tudie la faon dont les lgislateurs africains ont rgl quatre problmes : l'objet de la dvolution successorale, sa date, les successions ab intestat, la libert testamentaire. L'objet de la dvolution successorale. Les nouvelles lgislations ont dans l'ensemble choisi la philosophie occidentale. Le droit des successions ne porte plus que sur les transferts des choses d'un patrimoine l'autre. Par ailleurs, dans certains tats, la succession la moins importante dans le droit traditionnel (celle au droit de proprit, moins dveloppe que celle aux droits d'usage), est devenue la plus valorise dans le droit moderne. Au contraire, dans d'autres pays, c'est la puissance publique qui, se substituant aux lignages, s'attribue les droits sur la terre et se charge de leur rpartition : c'est de nouveau la succession aux droits d'usage qui devient la plus importante, la proprit tant retenue par l'tat. Les tats libraux vont continuer l'uvre entreprise sous la priode coloniale. Aucune des nouvelles lgislations ne reconnat des biens de lignage. L'appropriation collective du lignage, qui rside dans un monopole d'utilisation par ses membres, est confondue avec une indivision, o chaque individu dispose d'une quotit du bien commun, qui sera ralise lors du partage : nul n'tant tenu de demeurer dans l'indivision, on en arrivera fatalement partager ce qui ne devait pas l'tre. La date de la dvolution successorale : les lgislateurs ont choisi la date de la mort du prdcesseur et non pas celle de la majorit des successeurs.
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Les successions ab intestat (une succession ab intestat est celle qui opre la transmission des biens en l'absence d'une volont explicite du dfunt, et par application des rgles du droit commun des successions). Certains lgislateurs africains (Cte d'Ivoire, Sngal) les ont organises en fonction de la conception restrictive de la parent manifeste par le [p. 372] Code civil et propre aux droits occidentaux favorisant la famille nuclaire et l'ascendance : sont considrs comme parents d'abord les descendants d'un auteur commun, les allis (l'individu et les parents de son conjoint), les adopts et les adoptants. En gnral, deux tapes se succdent : descendants hommes et femmes hritent galit, puis on admet que les biens puissent tre dvolus hors du lignage (ainsi, dans une socit originellement patrilinaire, on ne s'opposera plus ce que les biens hrits par la mre passent ses enfants, alors qu'ils auraient d aller son lignage paternel, c'est--dire ses frres, puis aux enfants de ceux-ci). Ainsi passe-t-on de la succession lignagre la succession dans la descendance. D'autres tats, ceux d'Afrique du Nord et d'Afrique noire islamise, ont choisi la succession coranique : les biens sont dvolus aux mles du patrilignage du dfunt. Cependant, les femmes du lignage sont appeles succder, mais seulement la moiti de ce que reoit un mle ; le veuf, la ou les veuves ont toujours droit une part, ainsi que la mre du dfunt ; la succession d'une femme ne revient pas entirement son patrilignage, car elle est dvolue selon les mmes rgles que si la dfunte tait un homme. Ainsi, tout en privilgiant le lignage paternel (influence des rgles ant-islamiques), la loi coranique fait-elle une place aux liens de mariage et de descendance 1 . La succession coranique est en fait le seul droit traditionnel africain fonctionnant de faon officielle en matire de succession : ailleurs, les systmes occidentaux ont t consacrs par les lgislateurs et la succession lignagre abolie. La libert testamentaire. Elle est trs restreinte en droit traditionnel. Il tait impossible de faire sortir le bien du lignage ; tout au plus le testateur pouvait-il dans certains cas soit dsigner l'hritier qui lui succderait dans sa fonction d'administrateur des biens collectifs et rpartirait les droits d'usage, soit les rpartir lui-mme. L'exhrdation tait en revanche possible. Le droit moderne a beaucoup assoupli ces principes, cependant l'acculturation a t ici moins intense que dans les autres branches du droit successoral. Les conditions de forme sont moins strictes que dans les droits europens. Par ailleurs, alors que dans ceux-ci l'exhrdation est le monopole de l'tat, elle reste accessible aux individus et les cas y ouvrant droit sont plus nombreux en Afrique. Enfin, la libert de disposer est moins grande en Afrique qu'en France : [p. 373] la quotit disponible y est plus faible, et donc plus rigoureuse la protection de la descendance et de la famille conjugale contre les libralits du dfunt (Sngal, Cte d'Ivoire). Le mariage. Le colonisateur tait dj intervenu, en fixant un ge minimum, et en faisant du consentement des poux le fondement du mariage (dcret
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Pour plus de dtails, cf. Hriter en pays musulman, dir. M. Gast, Paris, Ed. CNRS, 1987, 302 p.
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Jacquinot du 14 septembre 1951). Ces dispositions furent peu appliques. Les lgislateurs africains sont alls beaucoup plus loin dans le sens de l'acculturation en augmentant le rle jou par l'tat civil, et surtout en intervenant dans le domaine de la dot et de la polygamie. Sous l'effet de la montarisation des changes et, surtout en milieu urbain, de la nuclarisation de la famille, la dot avait tendance devenir une prestation conomique d'un montant exagr, plutt que le symbole d'une alliance entre deux familles. Certains tats africains l'abolirent (Cte d'Ivoire, Gabon, Centrafrique), d'autres la limitrent (Guine, Mali, Sngal). Dans les faits, son versement continua tre pratiqu. La polygamie fut galement vise par les lgislateurs. Bien qu'elle corresponde dans beaucoup de cas (droits originellement africains et islamiques) de trs anciennes pratiques, on lui reprochait de maintenir la femme dans un tat de sujtion, et de nuire au dveloppement, la division de l'autorit parentale tant juge nuisible l'ducation des enfants 1 . Certains tats l'abolirent (Cte d'Ivoire, Tunisie, Madagascar, Centrafrique) ; d'autres la limitrent (Mali, Guine, Sngal) 2 ; d'autres n'intervinrent pas, en raison du fort degr d'islamisation de la population (Niger, Tchad). Il reste que, dans la [p. 374] pratique, la polygamie lgitime caractrise l'heure actuelle environ 30 % des unions (contre une moyenne d'un peu plus de 4 % dans le reste du monde), et ce pourcentage devrait s'accrotre avec les progrs de l'Islam. Le nom. La gnralisation de l'tat civil et de la carte d'identit, combine avec le rtrcissement de la famille tendue ont produit des effets trs diffrents de ceux du droit traditionnel 3 : l'homonymie n'est plus constitutive de droit (le fait de porter le mme nom ne cre plus des liens de parent) ; le nom n'est plus l'expression de la personnalit et de l'histoire individuelle de celui qui le porte ;
Sur l'acculturation juridique des relations familiales, cf. R. Verdier, Customary family law, International Encyclopedia of comparative law, M. A, Glendon ed., t. IV, ch. 11 (The Hague, M. Nijhoff, 1983), 121-127. Au Sngal, un dcret de 1947, complt par le dcret Jacquinot de 1951, avait prvu une option en faveur de la renonciation la polygamie. Tout citoyen ayant conserv son statut personnel pouvait, au moment de contracter mariage, faire inscrire sur l'acte de mariage par l'officier d'tat civil sa dclaration expresse de ne pas prendre une autre pouse aussi longtemps que le mariage ne serait pas dissous. Ces dispositions furent la source de ce que M. Alliot nomme le mythe du tampon . Fatick, en pays Srre, en 1955, les chrtiens prirent l'habitude de faire apposer au verso du bulletin dlivr par l'officier d'tat civil un tampon mentionnant leur dclaration de monogamie. Ceux-ci considraient que le mariage sans tampon n'tait pas vraiment un mariage chrtien. En revanche, la formalit du tamponnement accomplie, les mariages devenaient non seulement monogamiques, mais aussi indissolubles, comme en droit canonique. Les pouses qui voulaient quitter leurs maris s'en croyaient empches par la marque du tampon, au point que certaines furent prtes se suicider. Les employs (musulmans) de l'tat civil se rsolurent perdre le tampon, et les dcrets de 1947 et 1951 cessrent d'tre appliqus Fatick (cf. M. Alliot, Christianisme et droit traditionnel au Sngal, tudes d'histoire du droit canonique Ml. G. Le Bras, II, Paris, Sirey, 1965, p. 1031 sq.). Pour l'expos des principes de ce droit traditionnel du nom, cf. supra, 173.
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une fois attribu, il est dfinitif 1 . Toutes ces rformes peuvent donner l'impression que le droit officiel a pulvris les droits traditionnels. Dans la pratique, l'acculturation n'a t que partielle, comme nous allons le constater. 216 LA RSISTANCE DES DROITS TRADITIONNELS. l'avalanche de dispositions lgislatives et rglementaires rpond obstinment la rsistance des droits traditionnels. Celle-ci est surtout avre dans les campagnes, mais existe aussi dans les zones urbaines (notamment dans les quartiers excentrs et les priphries, o s'installent des populations rcemment arrives de la campagne), dans la mesure o les nouveaux urbains perdent rarement tout contact avec leur village d'origine. Plus prcisment, plusieurs tudes caractre monographique attestent cette persistance, et sont symptomatiques d'un phnomne gnral. Au Sngal, l'homme qui ne verse pas la dot est malgr tout le pre juridique de ses enfants (contrairement au droit traditionnel), mais celle-ci reste une condition essentielle du mariage : une union sans dot est qualifie de mariage fragile et particulirement redoute des jeunes filles qui interprtent son absence comme le signe que leur futur mari ne prendra pas ses obligations d'poux au srieux ; de plus le Coran fait de la dot une condition de la validit du mariage musulman. Au Gabon, les structures traditionnelles du nom s'imposent face aux dispositions du Code (les noms figurant sur l'tat civil ne sont pas employs dans la vie courante au village, les individus ajoutent leur nom patronymique les autres noms ports par les membres de leur [p. 375] famille, etc.). De nouvelles coutumes matrimoniales peuvent mme natre comme on l'a constat en Sierra Leone 2 et au Togo 3 . Dans ce dernier pays, des pratiques no-communautaristes inspires de l'esprit du droit traditionnel et bases sur l'oralit et reconnues dans des procdures notariales ou administratives (procs-verbaux de conseils de famille lgaliss la mairie) inter-agissent avec le droit officiel, vivant exemple de pluralisme juridique. Cet exemple est une des premires formes que peut prendre un phnomne remarquable : l'acculturation du droit officiel par le droit d'inspiration traditionnelle (et non plus l'inverse). Celle-ci peut aussi se raliser par la voie jurisprudentielle, les tribunaux locaux inflchissant souvent le droit officiel en direction de solutions plus traditionnelles 4 . un niveau suprieur, le droit codifi
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Pour plus de dtails, cf. la remarquable thse d'I. Nguema, Le Nom dans la tradition et la lgislation gabonaise. Essai de droit coutumier Ntumu (multigr., thse Droit, Paris, FDSE, 1968). R. Verdier en dcrit plusieurs types en Sierra Leone (cf. R. Verdier, Customary Family Law, in International Encyclopaedia of Comparative Law, t. IV, The Hague, Martinus Nijhoff, 1983, p. 126). Cf. la remarquable et rcente thse de K. Adjamagbo, Les Successions au Togo, multigr., thse 3e cycle Droit, Paris I, 1986, p. 282-305. Cf. R. Verdier, op. cit. supra, n. 49, ibid.
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peut mme rfrer au droit traditionnel. Ainsi le Code togolais des personnes et de la famille de 1980, pourtant largement influenc par le droit occidental, renvoie-til la coutume lorsque le dfunt n'a pas choisi de rgler sa succession en recourant aux dispositions du Code. B Les relations foncires Nous avons vu que le colonisateur n'tait intervenu que modrment dans le droit familial, la diffrence des nouveaux lgislateurs africains. Il ne pouvait en tre de mme dans le domaine foncier, car celui-ci est particulirement vis par les politiques tendant dvelopper la productivit du sol : entre la mise en valeur de l'poque coloniale et les rformes agro-foncires entreprises depuis les indpendances, la filiation est nette : le dveloppement est l'affaire de ltat, qu'il soit colonial ou indpendant. L'chec ou le succs trs relatif de ces rformes traduisent la rsistance des paysans des mesures qu'on tend leur imposer de l'extrieur. Par ailleurs, un examen attentif des pratiques foncires urbaines actuelles tmoignent de la vitalit du droit non tatique. 217 L'ACCULTURATION DURANT LA PRIODE COLONIALE. Le cacao dtruit la parent et divise le sang , disaient les Ashanti en [p. 376] constatant les effets sur les relations familiales du dveloppement des cultures rpondant aux besoins du colonisateur. Nous verrons qu'en effet la modification des rapports fonciers entrane souvent celle des liens familiaux. Comme le fait remarquer E. Le Roy 1 la notion d'espace n'est pas dfinie de la mme faon en droit traditionnel et moderne : il y a changement de matrice spatio-temporelle. Dans le premier cas, l'espace est conu comme un champ ouvert (il n'y a pas proprement parler de dichotomie intrieur/extrieur, toute trajectoire est un retour au centre originel), homogne et continu, dont les caractres correspondent en fait ceux du temps, lui aussi conu comme homogne et rptitif. l'inverse, l'tat moderne exerce ses comptences sur un territoire gographiquement dfini et dlimit par des lignes frontalires ; ce territoire est mesurable et fractionnable ; le temps lui aussi devient essentiellement discontinu : pass, prsent et avenir ne doivent plus concider. Les changements dans les reprsentations spatio-temporelles traduisent donc de profondes modifications du systme culturel. Ils s'oprent notamment par des transformations juridiques des relations foncires. Celles-ci sont mises en uvre durant l'poque coloniale, non sans quelques hsitations liminaires. En effet,
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Cf. E. Le Roy-E. Le Bris, La question foncire en Afrique noire, JLP, 20 (1982), p. 168-169. Cf. galement A. Cuvillier, Manuel de Sociologie, t. II (Paris, PUF, 1970), 219-220, qui donne de bons exemples de reprsentations de l'espace penses en termes de parent. Ceux-ci montrent combien l'organisation de l'espace est tributaire de celle de la socit.
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comme le souligne B. Moleur, les autorits coloniales n'entendirent pas gnraliser d'emble le rgime civiliste de la proprit 1 : ceci aurait suppos que l'on reconnt aux indignes des droits capables de faire obstacle ceux de la puissance coloniale. Cependant, terme, les avantages attribus au systme civiliste pour la mise en valeur des terres et les inconvnients supposs du rgime traditionnel firent pencher la balance en faveur du premier. De ces atermoiements tmoignent les variations des politiques domaniale et foncire. En ce qui concerne la premire, l'administration commena appliquer au XIXe sicle la thorie du domaine minent, prise dans l'ancien droit franais : l'tat franais avait succd aux chefs traditionnels en tant que titulaire du droit minent sur le sol, les [p. 377] autochtones tant invits transformer leurs droits de possession en droits de proprit par adjonction du droit minent de l'tat (arrt Faidherbe, 1865). Ils s'en soucirent en pratique fort peu. Au dbut du XXe sicle, la conqute passe et l'heure de la mise en valeur sonne, l'tat entendit disposer des moyens juridiques d'amnager les terres selon les impratifs conomiques modernes . Il utilisa pour ce faire le concept de terres vacantes et sans matre , dont il se rservait la matrise. Or, au regard des techniques agricoles europennes intensives, une grande partie du sol africain pouvait tre qualifie ainsi, nonobstant les droits aborignes des populations. Il s'ensuivit d'interminables litiges entre l'administration et les dtenteurs de droits fonciers coutumiers, forcs de prouver leurs titres en cas d'inexploitation de leurs terres depuis plus de dix ans, sous peine d'attribution de la proprit ltat. On tait donc pass d'un systme qui faisait de l'tat colonial le matre du sol par droit de conqute, un autre qui fondait cette matrise sur l'infriorit de la qualit juridique des droits des autochtones, charge pour eux (au moins jusqu'en 1955, date laquelle la charge de la preuve fut renverse) d'en prouver l'existence. Cette infriorit fut par ailleurs manifeste ds le dbut du XXe sicle (dcret foncier du 24 juillet 1906) par le rgime de l'immatriculation des terres : les autochtones pouvaient sous certaines conditions immatriculer leurs immeubles par inscription au registre foncier, ce qui les plaait sous le rgime du droit de proprit du Code civil. Mais l'immatriculation n'tait pas accorde de plein droit : les dtenteurs coutumiers devaient justifier devant l'administration le fait que leurs terres taient correctement exploites, c'est--dire suivant le bon usage du sol, tel que l'entendait le colonisateur. C'est seulement ce prix, correspondant la finalit de mise en valeur du sol, que l'tat abandonnait ses droits sur celui-ci et consolidait ceux des autochtones en leur ouvrant la porte de la proprit civiliste. Les indignes furent trs rares tenter de bnficier de ce systme, qui ne correspondait pas leurs traditions, et ncessitait une procdure assez lourde. Mais pour le droit officiel, les immeubles non immatriculs continuaient faire partie du domaine de l'tat, les autochtones ne disposant sur eux que de droits
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Cf. B. Moleur, La loi coloniale : son idologie, ses contradictions, dans Systmes fonciers la ville et au village, dir. R. Verdier-A. Rochegude, Paris, L'Harmattan, 1986, p. 79-100 ; E. Le Roy, Les objectifs de la colonisation franaise ou belge, dans Encyclopdie juridique de lAfrique, t. IV, Dakar, Nouvelles ditions africaines, 1982, p. 85-95.
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coutumiers, analyss comme un vague droit d'occupation sans garantie d'viction, qui ne pouvait faire obstacle l'ventuelle volont du colonisateur de faire dguerpir les dtenteurs n'assurant pas une mise en valeur suffisante du sol. Ainsi la proprit civiliste n'tait-elle octroye qu'aux terres exploites suivant les impratifs de l'conomie [p. 378] moderne , et donc suprieure. On pourrait penser qu' dfaut d'tre valoriss par le systme juridique du colonisateur, les droits traditionnels, classs de seconde zone, n'en continurent pas moins fonctionner de la mme manire qu'auparavant. Mais d'autres prils les guettaient. Le premier consiste dans la rarfaction des terres, due l'occupation par les colons, la conjonction entre la pression dmographique et l'puisement des sols et aux mouvements d'immigration et d'migration de la main-duvre. La terre devient un bien rare, que ses propritaires vont chercher capitaliser et rentabiliser. Elle va se dsacraliser et tre moins qu'auparavant l'expression d'un mode de vie communautaire. L'individualisation des droits sur la terre peut venir de la modification des faons culturales, due l'implantation de cultures coloniales. Dans l'agriculture traditionnelle, on distingue nettement entre les droits sur la terre, qui appartiennent au groupe, et ceux sur les cultures, dtenus par les individus qui l'exploitent. La non-sdentarit, frquente dans ce type d'agriculture, aide au maintien de cette distinction, empchant les individus de s'identifier la terre qu'ils travaillent. Elle cesse en gnral avec la mise en place des cultures d'exportation coloniale, et le droit d'usufruit sur les cultures se transforme progressivement en droit de proprit du sol. La continuit dans l'occupation constitue ainsi la terre en bien patrimonial. Par ailleurs, l'individualisation des droits fonciers est corrlative de l'affaiblissement de la famille tendue, qu'elle accentue. Ce phnomne est particulirement sensible dans les modifications subies par le droit successoral 1 . On en vient penser que c'est moins l'appartenance un groupe que le travail individuel qui fonde les droits sur la terre. Ainsi, chez les Agni, originellement matrilinaires, la succession volue vers la patrilinarit : on trouve normal que le fils hrite de son pre les plantations qu'il a cres avec lui au lieu d'aller des neveux utrins qui n'ont pas collabor ce travail. De mme, la succession horizontale a tendance devenir verticale : la transmission en ligne collatrale se justifiait dans la famille tendue, elle perd sa signification quand celle-ci tend se fragmenter en plusieurs familles nuclaires. Elle est alors abroge par la loi, ou tourne par les pratiques testamentaires. La monte de l'individualisme amne galement l'affirmation du principe d'galit successorale au dtriment de la primogniture, d'o une tendance au morcellement des terres. [p. 379] Les indpendances ne devaient nullement interrompre ces processus. L'appel au respect des droits traditionnels qui tait une des revendications des lus africains avant la dcolonisation cessa, aprs la proclamation des indpendances,
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Cf. R. Verdier, Les modalits du passage de la proprit communautaire l'appropriation prive en Afrique noire, tudes de droit contemporain, Paris, Cujas, 1962, p. 140-143.
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d'tre une arme de combat. Exit l'tat colonial, l'tat indpendant apparaissait, et son jugement sur les droits coutumiers tait au moins aussi dfavorable que celui de son prdcesseur. 218 LES RFORMES AGRO-FONCIRES DES INDPENDANCES. Afin d'acclrer le dveloppement conomique, les nouveaux lgislateurs africains entreprirent un certain nombre de rformes agro-foncires 1 . Celles-ci reposaient sur trois grands principes : l'affirmation du droit de la collectivit sur la terre lgitimant la matrise du sol par l'tat ; l'emprunt la lgislation coloniale du systme de l'immatriculation, favorisant le crdit immobilier et la pntration du droit tatique ; la reconnaissance de l'existence de terres lignagres toujours rgies par le droit traditionnel, en attendant qu'interviennent des organismes nouveaux destins assurer leur meilleure mise en valeur. Mais l'intrieur de ce cadre gnral, on constate que ces expriences sont marques par une assez grande diversit. Certains tats ont opt pour la reconduction du systme colonial en matire d'immatriculation et d'amnagement du territoire : une loi ivoirienne de 1963 abroge les coutumes et fait de la mise en valeur la condition de l'accession la proprit prive, l'tat restant propritaire des terres non immatricules. Elle ne fut cependant pas promulgue, beaucoup de paysans s'tant livrs des dfrichements htifs dans le seul but de devenir propritaires. D'autres tats ont remis en question la politique foncire coloniale. Le Bnin, tat socialiste, a voulu en 1977 nationaliser le sol et en remettre la gestion des conseils populaires locaux, tout en reconnaissant le droit de proprit individuel de la terre, dispositions assez contradictoires. Au Togo, la rforme foncire de 1974 constitue un domaine foncier national, l'tat n'entendant pas procder un accaparement systmatique des terres incultes, mais seulement se substituer aux dtenteurs coutumiers absentistes afin de redistribuer les terres inoccupes ceux qui les mettent effectivement en valeur. Au Sngal, pays d'inspiration librale, la rforme foncire de 1964 [p. 380] emprunte un certain nombre de traits aux expriences socialistes. Trois domaines sont distingus : celui des terres immatricules, celui de l'tat, o fonctionne le droit de proprit, et le domaine national, le plus important (98% du territoire), qui l'exclut. Dans le domaine national, c'est l'tat qui est le dtenteur des terres et assure leur mise en valeur, mais il peut autoriser l'affectation de leur usage aux paysans membres de communauts rurales (institues par la rforme), affectation dcide par les conseils de ces communauts. On remarquera que dans l'ensemble, ces rformes agro-foncires, des degrs divers, ne valorisent gure les communauts rurales traditionnelles. Sans doute faut-il voir l la principale raison des rsultats souvent dcevants de beaucoup de rformes agro-foncires. Il est vrai que l'augmentation de la dmographie, la
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Pour la dfinition exacte de ce terme, cf. supra, n. 27.
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dsertification des terres dans les tats du Sahel, l'extension de l'urbanisation rendent plus sensible encore qu'auparavant le problme de l'auto-suffisance alimentaire de l'Afrique. Les erreurs souvent commises par les tats en matire de rforme foncire n'en sont que plus graves. La premire consiste couper davantage encore d'une lite dirigeante productrice du droit officiel la majorit des habitants du pays : les paysans soumis aux plans de dveloppement, les habitants des bidonvilles, et une partie des petits fonctionnaires, soit 80 95% de la population totale. La seconde rside dans l'obstination confondre le droit traditionnel avec le contenu de normes anciennes : or celui-ci est parfaitement capable d'voluer, comme les coutumes l'ont toujours fait. Si les paysans paraissent rebelles la forme de modernit qu'on leur propose, les raisons en sont ailleurs que dans la prtendue infirmit de leurs systmes juridiques et conomiques. Il faut plutt les chercher dans l'exognit du droit tatique qu'on entend leur imposer, et dans la modicit des gains qu'ils peuvent escompter concrtement du passage la modernit : ceux-ci ne reprsentent qu'une augmentation de revenus trop faible pour leur permettre d'acqurir les biens manufacturs qu'ils peuvent raisonnablement dsirer. C'est moins la tradition qui fait obstacle la modernit que le peu d'avantages que celle-ci est susceptible de procurer 1 . Dans ces conditions, et tant qu'une solution ne sera pas trouve ce dilemme, on peut prdire que le droit traditionnel persistera [p. 381] encore longtemps dans les campagnes, nonobstant les efforts des dveloppeurs . Il n'est pas non plus absent des zones urbaines. 219 LES DROITS FONCIERS URBAINS NON TATIQUES. La population africaine est encore en majorit rurale, mais il n'en sera plus ainsi dans quelques dcennies : les villes doublent leurs effectifs entre six et dix ans. La rapidit de cette extension est une des causes expliquant que des droits non tatiques s'y appliquent de larges fractions de la population, surtout dans les quartiers et priphries 2 . Deux types d'occupation du sol urbain y sont particulirement propices. Le premier est de type sauvage : des familles venues de la campagne squattrisent le sol dans les espaces prsums non urbanisables (marcages, ravins), et continuent vivre en grande partie selon leurs coutumes. Mais l'extension de la zone urbaine peut galement se faire sur des terrains occups par des communauts villageoises qui y sont installes depuis longtemps. Leurs habitants restent fondamentalement des ruraux, et les transactions foncires sont rgles par les chefs coutumiers 3 : les chefs de terre
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Cf. le texte fort intelligent d'A. Mignot, Dynamique des structures de la production et modernit, dans Systmes fonciers la ville et au village, op. cit., p. 225-255. Cf. M. Prouzet-P. Klaver-Kobo, Le problme foncier en milieu pri-urbain, dans Systmes fonciers la ville et au village, op. cit., p. 281-296 R. de Maximy rapporte ainsi qu'un chef d'tat africain (qu'il dsigne nommment) promoteur d'une rforme foncire dans son pays, prfre passer par l'intermdiaire des chefs de terre pour acheter des terrains, afin que ceux-ci ne soient pas porteurs de mauvais sort (cf. R. de Maximy,
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sont bien souvent les principaux promoteurs fonciers et urbains des priphries... L'administration tolre ces pratiques, tout en essayant de les rcuprer : elle pousse la lgalisation des possessions coutumires par la dlivrance de titres fonciers, puis les supprime au moyen de la procdure de purge des droits coutumiers, et accorde des indemnits compensatrices leurs titulaires fixes l'issue de longs palabres. Il faut par ailleurs signaler que bien des urbains ne constituent pas une population fixe un bon nombre d'entre eux retournent priodiquement au village, ce qui vite la rupture avec l'univers traditionnel. Enfin, on doit noter que ce droit urbain non officiel ne se confond pas ncessairement avec l'ancien droit traditionnel, mais forme plutt une catgorie sui generis de droit populaire 1 : ... mesure que l'urbanisation progresse et qu'elle englobe village aprs village, l'hritage foncier coutumier tend perdre de sa puret. C'est [p. 382] ainsi que plus la pousse urbaine se fait sentir, et plus tend percer chez les occupants coutumiers du sol l'ide que l'urbanisation peut tre pour eux une source de profit. De l une tentation laquelle bien peu rsistent : ngocier avec les pouvoirs publics des compensations avantageuses, en change de leur renonciation leurs droits coutumiers ou ancestraux. Au terme de cette volution, il apparat donc que ce que l'on appelle droit foncier coutumier dans les zones d'extension urbaine est en ralit un mlange souvent inextricable (du moins pour le profane en anthropologie) de coutumes et de pratiques populaires nouvelles orientes vers la recherche du gain 2 . C Le rglement des conflits Le colonisateur institua un systme juridictionnel bipartite auquel ont mis fin le plus souvent les indpendances : dans les deux cas, ces rformes tendirent substituer les juridictions tatiques aux organes et procdures traditionnels de rglement des conflits. 220 LE DUALISME JURIDICTIONNEL DURANT LA PRIODE COLONIALE. Au dualisme entre le droit coutumier et le droit moderne devait rpondre un dualisme juridictionnel. On distingua d'abord deux grandes catgories de personnes dans les colonies : les sujets franais, soumis au droit coutumier, les citoyens franais, rgis par le droit civil. En 1946, la qualit de citoyen fut attribue tous, cependant les ex-sujets conservaient leur statut civil particulier tant qu'ils n'y avaient pas renonc, except en droit pnal et en droit du travail. Les justices indignes taient comptentes en matire de droit coutumier, les juridictions de droit commun appliquant le droit moderne. En fait, ce dualisme
Kinshasa, une ville en suspens, thse de doctorat d'tat en urbanisme, Paris VIII, 1983, multigr., p. 492. Cf. supra, 213. M. Prouzet-P. Klaver-Kobo, op. cit. supra n. 57, p. 287-288.
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tait moins respectueux des droits anciens qu'il n'y paraissait. D'une part les juridictions indignes taient des crations du colonisateur, ou rsultaient de l'octroi par les autorits coloniales de pouvoirs nouveaux aux chefs traditionnels. Par ailleurs, l'option de juridiction ne pouvait s'exercer qu'en faveur des juridictions de droit moderne. De plus, par la voie ventuelle de l'appel, le conflit d'abord port au niveau coutumier pouvait se trouver rgl par les instances de droit moderne, devant laquelle l'appel aboutissait. Pour F. von Benda-Beckmann, il [p. 383] existe une loi de tendance gnrale (base sur des observations faites en Afrique et en Indonsie) aux termes de laquelle le degr d'utilisation par les autochtones des juridictions tatiques dpend du niveau auquel elles se situent par rapport aux juridictions coutumires : si les juridictions tatiques sont conues comme le prolongement de celles-ci, leur utilisation est frquente, et leur rle dans le rglement des conflits positif ; l'inverse, si le dualisme juridictionnel consiste dans la juxtaposition de deux hirarchies judiciaires trs spares l'une de l'autre, les juridictions tatiques sont rarement sollicites par les autochtones, et leur intervention, quand elle a lieu, se solde par des rsultats dcevants 1 . (D'autres lois de tendance rgissant les situations de pluralisme judiciaire ont t rcemment formules par J. Griffiths 2 .) 221 LES INDPENDANCES ET LA RSISTANCE DES DROITS TRADITIONNELS. La plupart des lgislateurs africains ont mis fin au dualisme judiciaire, qu'un droit unique ait t institu (Cte d'Ivoire, Sngal, Gabon) ou que subsiste encore un dualisme juridique entre droit coutumier et droit crit (Burundi, Rwanda, Centrafrique, etc.). L encore, il est possible de dgager quelques lois de tendance. Pour R. L. Abel, la gnralisation des tribunaux de droit moderne parat entraner un accroissement des procs pnaux et une diminution des litiges civils 3 , le taux gnral des litiges augmentant en zone urbaine et dcroissant en zone rurale. L'interprtation de ces donnes semble, notre sens, prouver la rsistance des droits traditionnels : la diminution globale du nombre des litiges en zone rurale montre non pas qu'il n'y a plus de conflits, mais que ceux-ci sont de prfrence rgls par les instances non officielles. Par ailleurs un examen attentif des cas de litiges civils montre que ceux portant sur les relations familiales dcroissent alors qu' l'inverse se multiplient ceux qui ont trait la proprit foncire et aux contrats. Nous pensons que ces diffrences refltent celle des degrs d'acculturation dans ces diffrentes matires : plus forte en droit
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Cf. F. von Benda-Beckmann, Some Comparative Generalizations about the Differential Use of State and Folk Institutions of Dispute Settlement, in People's Law and State Law, A. Allott and G. R. Woddman ed., Dordrecht, Foris Publications, 1985, p. 197. Cf. J. Griffiths, Four Laws of Interaction in Circumstances of Legal Pluralism : First Steps toward an Explanatory Theory, ibid., p. 216-227. Cf. R. L. Abel, Western Courts in Non-Western Settings : Patterns of Court Use in Colonial and Neo-Colonial Africa, in The Imposition of Law, S. B. Burman-B. E. Harrel Bond ed., New York, Academic Press, 1979, p. 167-200 ; Theories of Litigation in Society, Jahrbuch fr Rechtssoziologie und Rechistheorie, VI (1980), p. 176-179.
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[p. 384] foncier (pression dmographique, rarfaction des terres) et des obligations (diffusion de l'conomie marchande), elle se traduit par un recours accru aux juridictions de droit moderne, le mcanisme fonctionnant en sens inverse pour les relations familiales, globalement moins atteintes par la modernisation. 222 CONCLUSION : CONTRIBUTION DE L'ANTHROPOLOGIE JURIDIQUE UN DROIT PROSPECTIF. Si attache qu'elle soit aux traditions des socits qu'elle tudie, l'anthropologie juridique n'est pourtant pas tourne vers le pass ni rtive toute ide d'volution. Les nombreuses rsistances des droits traditionnels mises en vidence dans ce chapitre ne peuvent d'ailleurs tre interprtes uniquement en termes positifs : elles expriment certes une fidlit au pass, attitude que, selon son temprament, on qualifiera de qualit ou de dfaut, mais sont surtout rvlatrices d'un refus par les populations des voies d'accs que l'tat prtend leur ouvrir la modernit. Il serait souhaitable que les deux branches de l'alternative propose cessent d'apparatre, de faon caricaturale, comme tant soit le retour impossible un pass intgralement ressuscit, soit un avenir calqu sur les modles europens et dcid par d'autres. Il y a trente ans, certains pouvaient craindre 1 que ceux-ci ne l'emportent. Il en alla diffremment : non seulement les populations continurent se servir de leurs droits traditionnels, mais les pratiques populaires mirent en uvre de nouveaux droits, non officiels. notre sens, le droit tatique n'est pas pour autant l'ennemi naturel et hrditaire, mme si son intervention pr- et postcoloniale nous [p. 385] a sembl justifier les critiques que nous lui avons adresses. Il est possible de l'utiliser pour construire un droit prospectif que l'anthropologie juridique pourrait faire bnficier de quelques enseignements. En quoi consistent-ils ?
En 1956, J. Poirier (L'avenir du droit coutumier ngro-africain, dans L'Avenir du droit coutumier en Afrique, Leiden, 1956, p. 168 et supra, n. 18) annonait ainsi la disparition de la famille tendue et de la polygamie, la dsacralisation des coutumes et la prminence des codifications sur d'ventuels phnomnes de renouveau du droit coutumier. Trente ans aprs, on peut dire avec le juriste ivoirien R. Degni-Sgui : Se peut-il qu'un peuple, aussi "primitif" soit-il, renonce entirement ses propres valeurs, mme les plus fondamentales, pour adopter celles d'une puissance prtendument suprieure ? Il semble que non. Le droit occidental ne peut triompher sur tous les points et dans tous les domaines et liminer compltement les droits traditionnels jusque dans leur dernier retranchement. Ces droits influenceront ncessairement la lgislation dite moderne et s'imposeront de ce fait. Il s'ensuit que le nouveau droit africain rsultera de la synthse, voire de la symbiose du droit moderne et du droit traditionnel. C'est en cela prcisment que consistera la victoire du droit traditionnel. Peu importe la proportion d'lments coutumiers que comportera ce droit nouveau, ce qui compte c'est qu'en dpit de la volont dtermine des lgislateurs africains, ce droit russisse s'imposer, se faire reconnatre. Les traces indlbiles des rsistances que portera la nouvelle lgislation ne seront pas constitutives d'une victoire partielle du droit traditionnel mais d'une victoire tout court (R. Degni-Sgui, Codification et uniformisation du droit, dans Encyclopdie juridique de lAfrique, t. I, Dakar, Les Nouvelles ditions africaines, 1982, p. 474).
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Tout d'abord, dans l'affirmation qu'un nouveau droit du dveloppement est possible, qui tiendrait davantage compte des mentalits africaines et serait cette condition plus efficace que les plans de dveloppement jusqu'ici largement calqus sur les modles occidentaux. Cette dmarche procde d'une attitude plus gnrale, consistant dans la dfinition de politiques juridiques dites d' authenticit , consistant non pas revenir au pass pr-colonial, mais adapter les solutions anciennes aux nouvelles exigences. De multiples exemples existent dj de ce type d'initiatives 1 . Le nouveau droit (1986) zarois de la famille en tmoigne 2 : le nom n'est pas forcment patronymique et doit tre pris dans le patrimoine culturel zarois, le pre est le chef de famille et son pouse a besoin de son assistance pour accomplir un acte juridique ; le montant de la dot est limit, mais elle reste une des conditions du mariage ; en cas de violation des devoirs conjugaux, le fautif peut tre contraint des rites coutumiers d'expiation de la faute ; la solidarit familiale est renforce par certaines techniques : le mnage comprend les poux, les enfants charge, tous ceux qui sont tenus envers les poux une obligation alimentaire pourvu qu'ils demeurent au domicile conjugal ; de plus, sont crs entre parents et allis de vritables obligations civiles (alors que le Code civil ancien ne prvoyait que des obligations morales ou naturelles). Certaines rformes foncires (Tanzanie, Madagascar) cherchent impliquer les communauts traditionnelles dans les nouveaux modes d'exploitation. L'anthropologie juridique nous enseigne galement que les socits traditionnelles taient essentiellement pluralistes, ce qui devrait inciter les nouveaux lgislateurs corriger les prtentions monopolistiques de l'tat : celuici doit laisser une certaine autonomie aux communauts nouvelles et anciennes, et reconnatre qu'elles peuvent fonctionner suivant des systmes administratifs varis (on a pu constater que dans certains cas la dsorganisation des services tatiques a eu pour heureuse [p. 386] consquence de permettre un dveloppement inattendu des communauts locales). Le mme recours au pluralisme serait ncessaire dans le domaine de l'organisation judiciaire 3 . Enfin, nous avons vu qu'un des traits caractristiques du droit traditionnel rside dans le caractre flexible, non impratif des normes : il met plus en uvre un droit-modle qu'un droit-sanction . Une telle rvision du rle jou par la loi a tendance scandaliser un certain nombre de juristes, qui parlent alors de droit-fantme 4 . Mieux vaut notre sens employer l'expression de droit
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Cf. M. Alliot, Les rsistances traditionnelles au droit moderne dans les tats d'Afrique francophones et Madagascar, dans tudes de droit africain, Paris, Cujas, 1965, p. 235-256. Cf. Kalongo-Mbikayi, L'exprience zaroise de codification dans le projet du code de la famille, Revue juridique et politique, Indpendance et Coopration, 3-4 (1986), p. 474-490. Cf. les propositions concrtes avances dans ce sens par E. Le Roy, L'volution de la justice traditionnelle dans l'Afrique francophone, Revue canadienne des tudes africaines, VII-I (1975), p. 75-97. Cf. A. Allot, Dveloppement et volution du droit priv en Afrique noire anglophone, Dossiers de lInstitut des sciences juridiques du dveloppement, Universit Paris V, s.d., p. 26.
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progressif . Cette nouvelle politique lgislative (adopte par exemple en thiopie et en Cte dIvoire) repose sur l'ide que les droits nouveaux bnficiant d'une conscration officielle du constituant et du lgislateur ne peuvent dans l'immdiat s'appliquer intgralement : ils reprsentent ds lors moins une obligation imprative qu'un modle de ce que pourrait tre la socit future, tant entendu qu'ils pourront tre modifis sous l'effet des pratiques en cours de route. Contrairement ce qu'on pourrait croire, il ne s'agit pas l de rveries juridiques. Des techniques existent permettant la mise en uvre de ce type de processus 1 : adjonction aux lois nouvelles d'un lot important de mesures transitoires ; planification juridique prvoyant un dveloppement progressif et contrl du droit lgislatif, accompagn de mesures d'ducation appliques par le systme scolaire, mais aussi par les administrations et les organisations partisanes ou syndicales ; reconnaissance aux administrs de possibilits d'option entre diffrents statuts juridiques et juridictions ; octroi par le lgislateur au juge et l'autorit administrative de larges pouvoirs d'interprtation de la loi pour l'adapter aux besoins et dsirs des populations. Cette attitude n'est certes pas exempte de dangers : des abus peuvent se produire, qui conduiraient ter en fait toute autorit la loi. Mais c'est pourtant dans cette formule d'quilibre entre le droit de l'tat et celui des communauts que doit notre sens tre conu le rle de la loi. Une telle conception est-elle au demeurant si choquante pour le juriste occidental ? Celui-ci devrait se souvenir que Portalis, le principal [p. 387] rdacteur du Code civil, tait peut-tre un des premiers thoriciens du droitmodle, lorsqu'il affirmait : ... le cours de la justice serait interrompu s'il n'tait permis au juge de prononcer lorsque la loi a parl. Peu de causes sont susceptibles d'tre dcides par un texte prcis ; c'est par les principes gnraux, par la doctrine, par la science du droit qu'on a toujours prononc sur la plupart des contestations [...] L'office de la loi est de fixer par des grandes vues des maximes gnrales du droit, d'tablir des principes fconds en consquence et non de descendre dans le dtail des questions qui peuvent natre sur chaque matire 2 . Notons enfin que derrire l'tat colonial et postcolonial, ce sont ceux qui le contrlent qu'il faut incriminer. L'anthropologie du droit n'est pas la proie d'un dlire passiste exigeant la suppression de l'tat, mais elle prconise que celui-ci et son droit soient rendus la socit car, comme nous l'enseignent les socits traditionnelles, le pouvoir doit servir la socit, et non l'inverse.
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Cf. G. Conac, La vie du droit en Afrique, dans Dynamiques et finalits des droits africains, dir. G. Conac, Paris, Economica, 1980, XXIX-XXX. Robespierre ne constitue pas en gnral pour les juristes un auteur de rfrence. Pourtant, l'inverse de Portalis, qu'ils affectionnent davantage, celui-ci tait partisan d'une conception de la loi qui leur est plus familire, lorsqu'il dclarait : ... dans un tat qui a une constitution, une lgislation, la jurisprudence n'est autre que la loi .
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__________________ Pour aller plus loin __________________ 223 BIBLIOGRAPHIE SUR L'ACCULTURATION JURIDIQUE. Les travaux concernant l'acculturation juridique sont extrmement nombreux. Cette abondance s'explique par plusieurs raisons. D'une part, la diffusion des modles occidentaux dans le monde entier a t un phnomne marquant de ces dernires dcennies, au point qu'il ne subsiste pratiquement nulle part aucun systme traditionnel vierge de leurs influences. D'autre part, les juristes occidentaux ont souvent jou un rle d'experts dans les rdactions des constitutions, lgislations et codes nouveaux. Enfin, l'tude des systmes acculturs est plus accessible aux juristes de formation classique que celle des systmes traditionnels, qui ncessite des connaissances anthropologiques (encore que l'absence de comptences dans ce domaine de nombre d' experts occidentaux soit une des causes de l'chec des plans juridiques et conomiques de dveloppement conus sous leur inspiration). L'tudiant dispose donc d'une littrature scientifique abondante, dont nous ne pouvons indiquer ici que les principaux lments. Pour une premire approche, on citera tout d'abord des travaux fondamentaux sur la thorie gnrale des transferts de droit. On lira surtout : M. Alliot, ber die Arten des RechtsTransfers , in Entstehung und Wandel rechtlicher Traditionen (Freiburg-Mnchen, K. Alber, 1980), p. 161-231 (une traduction franaise est consultable au LAJP), qui insiste sur le caractre illusoire de la plupart de ces transferts. Plus historique mais galement trs utile est : J. Gaudemet, Les transferts de droit, LAnne sociologique, 27 (1976), p. 29-59. Une approche plus classique, non dnue parfois d'ethnocentrisme juridique, est celle d'A. C. Papachristos, La Rception des droits privs trangers comme phnomne de sociologie juridique (Paris, LGDJ, 1975, 151 p.). En ce qui concerne plus spcifiquement [p. 388] l'acculturation juridique, le texte de base, toujours d'actualit, est celui de M. Alliot, L'acculturation juridique, dans Ethnologie gnrale, dir. J. Poirier (Paris, Gallimard, 1968), p. 1180-1236, complt par, du mme auteur (et portant plus spcialement sur l'Afrique) : Les rsistances traditionnelles au droit moderne dans les tats d'Afrique francophones et Madagascar, tudes de droit africain (Paris, Cujas, 1965), p. 235256 ; L'tat et la socit en Afrique noire, greffes et rejets, Revue franaise d'Histoire d'OutreMer, LXVIII (1981), p. 95-99. On lira galement avec grand profit : J. Hilaire, Nos anctres les Gaulois, Annales africaines (1964), p. 7-77. L'auteur montre fort bien comment les tats africains ont, pour l'essentiel, repris le droit de l'ancienne puissance coloniale, et souligne la rsistance que les populations rurales lui opposent. Par ailleurs, J. Hilaire souligne de faon trs convaincante les paralllismes existant entre notre propre histoire juridique et celle de l'Afrique noire. Sur la situation juridique actuelle de l'Afrique, deux ouvrages font rfrence. Tout d'abord, Dynamiques et finalits des droits africains, dir. G. Conac (Paris, Economica, 1980, 509 p.), dans lequel on remarquera particulirement : G. Conac, La vie du droit en Afrique, p. V-XXXX; E. Le Roy, L'mergence d'un droit foncier local au Sngal, p. 109-140 ; M. Bayona ba Meya Muna Kimwimba, Le recours l'authenticit dans la rforme du droit au Zare, p. 229-258 ; R. Verdier, Coutume et loi dans le droit parental et foncier, p. 307-313 ; M. Alliot, Un droit nouveau est-il en train de natre en Afrique ?, p. 467-495. Ensuite, plus concis mais particulirement utile des tudiants : J. Vanderlinden, Les systmes juridiques africains (Paris, PUF, coll. Que sais-je ? , n 210, 1983, 128 p.). Trs clair et galement trs recommand des tudiants, l'ouvrage d'un grand juriste africain trop tt disparu : G. A. Kouassigan, Quelle est ma loi ? Tradition et modernisme dans le droit priv de la famille en Afrique noire francophone (Paris, Pedone, 1974). Pour une tentative de synthse sur l'acculturation juridique base sur des comparaisons interculturelles, on pourra se reporter N. Rouland, Les colonisations juridiques : de l'Arctique l'Afrique noire (110 p.), paratre dans Journal of Legal Pluralism, 1988.
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Le thme de l'acculturation juridique pendant la priode coloniale devra d'abord tre tudi dans une optique gnrale, sans oublier le rle jou par les facteurs linguistiques dans les phnomnes de rsistance des droits traditionnels. Certains auteurs proposent un schma gnral d'interaction entre droits autochtones et modernes : cf. Bradford W. Morse, Indigenous Law and State Legal Systems : Conflict and Compatibility, in Indigenous Law and the State, Bradford W. Morse and Gorden R. Woodman ed. (Dordrecht, Foris Publications, 1988), 101-120 ; F. von Benda-Beckmann, Some Comments on the Problems of Comparing the Relationship between Traditional and State Systems of Administration of Justice in Africa and Indonesia, JLP, 19 (1981), p. 165-175. Pour une tude de l'acculturation centre sur l'Afrique, on se rfrera, outre les ouvrages de G. Conac et J. Vanderlinden cits plus haut, : E. Le Roy-M. Wane, Les techniques traditionnelles de cration des droits, Encyclopdie Juridique de lAfrique, ltat et le Droit (Dakar, Nouvelles ditions africaines, 1981), p. 353-391, qui font le point sur la situation du droit islamique ; A. P. Robert, Attitude du lgislateur franais en face du droit coutumier d'Afrique noire, dans L'Avenir du droit coutumier en Afrique (Leiden, 1956), p. 170-189 ; P. L. AgondjoOkawe, Les domaines d'application des droits traditionnels, Encyclopdie juridique de lAfrique, t. I, op. cit. supra, p. 405-421 ; E. Le Roy, Les chefferies traditionnelles et le problme de leur intgration, dans Les Institutions administratives des tats francophones dAfrique noire, dir. G. Conac (Paris, Economica, 1979), p. 105-132 ; A. Allott, La place des coutumes juridiques africaines dans les systmes juridiques africains modernes, clans tudes de droit africain et malgache, dir. J. Poirier (Paris, Cujas, 1965), p. 257-266 ; X. Blanc-Jouvan, La rsistance du droit africain la modernisation, Revue sngalaise de droit, 21 (1977), p. 21-44. Certains mcanismes fondamentaux de l'acculturation abords dans ce chapitre sont particulirement tudis par divers auteurs. On consultera, propos de la rinterprtation : M. Alliot, Coutume et Mythe, L'Anne sociologique (1953-1954), p. 359-383 ; F. Snyder, Customary Law and the Economy, Journal of African Law, vol. 29, n 1-2 (1984), p. 34-43 ; sur les rdactions des coutumes : J. Poirier, Le problme de la rdaction des droits coutumiers d'Afrique noire, tudes de droit contemporain (Paris, Cujas, 1963), p. 111-123 ; du mme auteur : Pour un programme d'urgence en ethnologie juridique, Nomos, 1 (1974), p. 269-280 ; A. Gouron, Le concours d'un droit crit et d'un droit coutumier et [p. 389] l'exprience mdivale franaise, Annales africaines (1962), p. 197-205 ; et surtout La Coutume , Congrs de la Soc. J. Bodin pour l'histoire comparative des institutions, Bruxelles (1-5 octobre 1984), par. dans les Recueils de la Soc. J. Bodin, o l'on remarquera particulirement : J. Vanderlinden, La coutume dans le droit franais des pays de coutumes aux XVIe, XVIIe et XVIIIe sicles (trs utile pour des comparaisons entre la rdaction des coutumes en France et en Afrique, et complter par : P. Ourliac, Coutume et mmoire : les coutumes franaises au XIIIe sicle, Jeux de mmoire [Montral, 1985], p. 111-122) ; E. Le Roy, Une tentative de domestication de la coutume sous l'influence des droits romanistes durant la priode coloniale en Afrique noire ; N, Rouland, La coutume et la pense juridique sauvage : l'apport des socits Inuit. La codification est un mcanisme fondamental de l'acculturation, et donc souvent tudi. Parmi les ouvrages rcents, le plus complet est : Actes du XVIIIe Congrs de lIDEF (Louisiane, 3-9 novembre 1985), publis dans Revue juridique et politique, Indpendance et Coopration, 3-4 (1986), o l'on se rfrera particulirement : J. Gaudemet, La codification, ses formes et ses fins (p. 238-260), ainsi qu' l'article de synthse de P. Decheix, Le Congrs de Louisiane (p. 207-212). Il est essentiel de se rfrer par ailleurs au texte fondamental de R. Degni-Sgui, Codification et uniformisation du droit, Encyclopdie juridique de lAfrique, op. cit., t. I, p. 453-477. On trouvera un rsum des altrations subies par le droit africain officiel la suite de la mise en uvre de ces mcanismes dans : P. F. Gonidec, Les Droits africains (Paris, LGDJ, 1968) ; R. Verdier, L'acculturation juridique dans le domaine parental et foncier en Afrique de l'Ouest francophone, Anne sociologique, 27 (1966), p. 403-421 ; 3. Costa-Lascoux, De l'acculturation la transculturation : l'exemple des droits pnaux africains, Anne sociologique, 27 (1966), p. 424448. Les arguments classiques avancs contre les droits traditionnels sont dvelopps dans plusieurs travaux, dont certains trs rcents, ou dus d'minents spcialistes de droit compar, dont les vues n'en sont pas moins profondment ethnocentristes : cf. J. Chabas, Transformation du
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droit local et volution conomique, Annales africaines (1962), p. 151-159 ; J. Stoufflet, De l'laboration d'une lgislation de droit priv dans un pays en voie de dveloppement, ibid., p. 250255 ; R. David, La refonte du Code civil dans les tats africains, ibid., p. 160-170 ; G. PambonTchivounda, Essai sur ltat africain postcolonial (Paris, LGDJ, 1982, 165 p.), p. 62-64 se prononce quant lui contre le retour aux sources au nom du dveloppement. En rponse plusieurs auteurs insistent sur la mconnaissance du droit traditionnel qui inspire ces ides et sur les impasses en Afrique du dveloppement conu suivant les principes occidentaux : cf. E. Le Roy, Droit et dveloppement en Afrique noire francophone aprs dix annes d'indpendance politique, Revue sngalaise de droit, 9 (1971), p. 52-72 ; du mme auteur : L'exprience juridique autochtone de l'Afrique noire contemporaine et le transfert des connaissances juridiques occidentales, dans Domination ou partage ? (Paris, Unesco, d. Actuel, 1980), p. 95-126 ; M. Fuchs, Recht und Entwicklungslnder, Zeitschrift fr wergleichende Rechtswissenschaft, 4 (1991), p. 355-372 ; M. Alliot, Y a-t-il une crise du dveloppement ?, Cahiers du Gemdev, 1 (1984), p. 37-43. Quel que soit le parti qu'on choisisse de prendre dans ces dbats, la rsistance des droits traditionnels est un fait incontestable. Pour une approche gnrale de ce thme, cf. : J. Poirier, L'analyse des espces juridiques et l'tude des droits coutumiers africains, in Ideas and Procedures in Customary Law (London, Oxford University Press, 1969), p. 97-109 ; E. Le Roy, Les droits africains traditionnels et la modernit, Revue Monchanin, XII-4-65 (1979), p. 35-43 ; du mme auteur : La vie du droit en Afrique, Penant, 761 (1978), p. 315-323. Il convient ensuite de se rfrer une bibliographie thmatique : Famille. Un bon texte introductif est celui de : G. A. Kouassigan, Famille, droit et changement social en Afrique noire francophone, dans Famille, Droit et Changement social dans les socits contemporaines (Paris, LGDJ, 1978), p. 161-220. Les modifications du droit successoral sont trs bien tudies dans : M. Alliot, Le droit des successions dans les tats africains francophones, Revue juridique et politique, Indpendance et Coopration, 4 (1972), p. 846-885. Les changements intervenus dans les relations familiales sont par ailleurs analyss par : G. Balandier, La famille urbaine en Afrique centrale, dans Renouveau des ides sur la famille, dir. R. Prigent, Institut national des tudes dmographiques, Cahiers 18 (PUF, 1954), p. 295-302 ; J. Vanderlinden, Transformations rcentes du mariage en pays Zande, tudes de droit africain et malgache, op. cit., p. 312-332 ; E. Cotran, The Changing Nature [p. 390] of African Marriage, in Family Law in Asia and Africa, J. N. D. Anderson ed. (London, 1968), p. 15-33 ; J. P. Dozon, En Afrique, la famille la croise des chemins, dans Histoire de la famille, dir. A. Burguire et al., t. II (Paris, A. Colin, 1986), p. 301-337. On trouvera des exemples de rsistance du droit traditionnel dans : R. Verdier, Customary Family Law, International Encyclopedia of Comparative Law, IV (The Hague, Martinus Nijhoff, 1983), p. 126-128 ; K. Adjamagbo, Les Successions au Togo (thse 3e cycle Droit Paris 1, 1986, multigr.), p. 282 sq. ; F. Ki-Zerbo, Pratiques dotales au Sngal partir de vcus et de reprsentations d'immigrs en rgion parisienne, BLAJP, 13 (1987), p. 59101 ; Kalongo-Mbikayi, L'exprience zaroise de codification dans le projet du Code de la famille, Actes de lIDEF, op. cit., p. 474-490. Foncier. Ici encore, il nous faut citer un bon ouvrage introductif de G. A. Kouassigan, L'Homme et la Terre (Paris, Berger-Levrault, 1966), complt par, du mme auteur : Objet et volution des droits fonciers coutumiers, Encyclopdie juridique de lAfrique noire, op. cit., t. V, p. 29-37. Puis on se rfrera deux ouvrages fondamentaux : Enjeux fonciers en Afrique noire (Paris, Orstom-Karthala, 1982), et : Espaces disputs en Afrique noire, pratiques foncires locales (Paris, Karthala, 1986). Les diffrentes conceptions de l'espace sont analyses par : E. Le Roy-E. Le Bris, La question foncire en Afrique noire, JLP, 20 (1982), p. 161-177. Les modifications du droit foncier durant la priode coloniale sont prcises dans : E. Le Roy, Les objectifs de la colonisation franaise ou beige, Encyclopdie juridique de lAfrique, op. cit., t. V, p. 85-95 ; Le droit de la terre en Afrique au Sud du Sahara, dir. J. N. Hazard (Paris, Maisonneuve et Larose, 197 1) ; B. Moleur, La loi coloniale : son idologie, ses contradictions, dans Systmes fonciers la ville et au village, dir. R. Verdier-A. Rochegude (Paris, L'Harmattan, 1986), p. 79-100, qui insiste sur la pluralit des rgimes fonciers institus par le colonisateur ; R. Verdier, Les modalits du
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passage de la proprit communautaire l'appropriation prive en Afrique noire, dans tudes de droit contemporain (Paris, Cujas, 1962), p. 135-145. Les donnes actuelles de la question foncire sont tudies par R. Verdier, L'volution des communauts rurales paysannes dans l'Afrique de l'Ouest francophone, dans Recueils de la Soc. J. Bodin, t. XL : Les Communauts rurales (Paris, Dessain et Tolra, 1983), p. 66-81 ; E. Schaeffer, Dveloppement et volution du droit priv en Afrique noire francophone, Dossiers de lInstitut des sciences juridiques du dveloppement (Universit Paris V, s.d.) ; Systmes fonciers la ville et au village, dir. R. Verdier A. Rochegude (Paris, L'Harmattan, 1986, 298 p.) (cf. notre c.r. dans DC, 14 [1987], p. 157-159. E. Le Roy : La rforme du droit de la terre dans certains tats dAfrique francophone (Rome, FAO, 1987, tude lgislative n 44, 108 p.). Les problmes fonciers urbains sont bien exposs dans : M. Prouzet-P. Klaver Kobo, Le problme foncier en milieu pri-urbain, dans Systmes fonciers la ville et au village, op. cit., p. 281-296. Enfin, titre complmentaire, on pourra consulter : M. R. N'Guema-Mba, Droit traditionnel de la terre et dveloppement rural chez les Fang du Gabon (thse 3e cycle Droit Paris I, 1972, multigr.) ; K. Zarkechan, La Socit rurale et la rforme agraire en Iran (thse 3e cycle en sociologie juridique, Paris I, 1978, multigr.) ; F. von Benda-Beckmann, Property in Social Continuity. Continuity and Change in the Maintenance of Property Relationship through Time in Minangkabau (The Hague, Martinus Nijhoff, 1979), qui est un ouvrage majeur sur l'acculturation des relations foncires Sumatra. Rglement des conflits. On trouvera une description de l'organisation judiciaire et de son fondement pendant la priode coloniale dans : J. Chabas, La rforme judiciaire et le droit coutumier dans les tats africains qui formaient les anciennes fdrations de l'AOF et de lAEF, dans tudes de droit africain et malgache, dir. J. Poirier (Paris, Cujas, 1965), p. 267-279 ; G. Mangin, Les structures de l'appareil juridictionnel, Encyclopdie juridique de lAfrique, op. cit., t. I, p. 239 sq. (pour la priode postrieure aux indpendances, cf. P. F. Gonidec, La place des juridictions dans l'appareil de l'tat, ibid., p. 233 sq.). D. C. Mvogo, La Politique criminelle au Cameroun (thse tat Droit Paris I, 1982, multigr.), p. 360-367, tudie de faon convaincante les formes non tatiques de rglement des conflits toujours en vigueur au Cameroun. Les obligations. On trouvera dans E. Le Roy, Cours d'anthropologie historique et juridique des contrats (Paris-Brazzaville, LAJP, 1972-1973, multigr.), p. 82-87, un bon expos des effets de l'acculturation dans les relations contractuelles. On se rfrera galement S. Melone, La rsistance [p. 391] du droit traditionnel au droit moderne des obligations, Revue sngalaise de droit, 21 (1977), p. 45-77 ; R. Decottignies, La rsistance du droit africain la modernisation en matire d'obligations, ibid., p. 59-78 ; du mme auteur : L'apport europen dans l'laboration du droit priv sngalais, Annales africaines (1964), 79-113. 224 PROBLMES FONCIERS ET DOMINATION ROMAINE EN AFRIQUE Du NORD. Les Romains s'implantrent en Afrique du Nord pour plusieurs sicles, avec des succs divers. C'est certainement dans les villes, la plupart cres par eux, que la romanisation des murs fut la plus complte. En revanche, les campagnes posrent d'autres problmes. Les indignes taient habitus payer leurs chefs des redevances en hommes et en argent. Les Romains entendaient exercer une domination beaucoup plus marque, et substituer ce systme de tributs une domination conjointe sur le sol et sur les hommes (cf. M. Benabou, La Rsistance africaine la romanisation, Paris, Maspero, 1975, p. 429-441, 468). Pour les Romains, qui font figure de prcurseurs du droit du dveloppement, les hautes plaines constantinoises et le sud-tunisien taient sous-exploits : on devait les mettre mieux en valeur que ne le faisaient les autochtones. Un problme juridique se posait : habitus aux catgories de leur droit, les Romains ne parvenaient pas dfinir qui taient, dans ces populations nomades, les vritables propritaires des terres. La solution fut brutale et consista dans l'expropriation, double d'une politique de cantonnement. Les terres enleves aux tribus furent soit intgres dans le territoire d'une colonie, soit constitues en domaines impriaux, soit confies de grands
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propritaires, Paralllement, pour sdentariser les autochtones et les convertir l'agriculture, aprs avoir cadastr les terres, ils les installrent dans des rserves (installes sur les terrains les moins fertiles) sur lesquelles ne leur tait cd qu'un droit d'usage. Thoriquement, les tribus pouvaient continuer y mener le genre de vie de leur choix. Mais la volont de romanisation tait vidente : afin d'intgrer les tribus dans les catgories juridiques romaines, on les assimila des gentes ou des civitates stipendiariae. Paralllement, Rome entendait s'assurer la matrise des hommes. Elle combina les techniques des gouvernements direct et indirect. En effet, l'autorit reposait essentiellement sur deux personnages. Le praefectus gentis, dont le rle tait surtout militaire, tait un officier romain de rang questre, soumis l'autorit du lgat de lgion et dot de pouvoirs la fois civils et militaires sur les tribus. Le princeps gentis tait un indigne choisi avec l'accord des Romains, jouant le rle d'intermdiaire entre la tribu et l'autorit romaine. Ses pouvoirs taient surtout de nature administrative. Suivant son degr de docilit, son nom pouvait tre partiellement ou totalement romanis. On ne saurait nier que l'Afrique du Nord, dans sa partie littorale et urbaine, connut une profonde romanisation. Mais les populations nomades de l'intrieur ne furent qu'effleures. 225 L'ACCULTURATION JURIDIQUE DES SOCITS INUIT. Il existe une diffrence capitale entre les socits Inuit et celles d'Afrique noire : si celles-ci ont su rsister en grande partie l'acculturation, les premires y ont de nos jours presque totalement succomb. Cependant, on observera que, dans les deux cas, les mcanismes mis en uvre prsentent des similitudes frappantes. Au Gronland, le principe est celui de la dualit de statuts jusqu'en 1951, qui ne repose pas sur un critre ethnique : sont soumis au droit danois les employs Inuit ou Danois des administrations danoises, le droit traditionnel rgissant le reste de la population. partir de 1951 s'amorce un processus d'uniformisation : le droit doit tre le mme pour tous. Des juristes danois enqutent alors sur les coutumes dans les communauts gronlandaises afin qu'il en soit tenu compte dans le nouveau droit lgifr. Celui-ci ne sera ni le droit traditionnel originel, ni le droit du Danemark, encore que le droit danois ait exerc une influence de plus en plus prpondrante, notamment en droit pnal, grce la jurisprudence des tribunaux, dont les juges ont eu tendance statuer selon le droit moderne, notamment dans les juridictions d'appel. En gnral, le droit traditionnel a persist plus longtemps dans le domaine familial (o il bnficia d'une reconnaissance de la jurisprudence au Canada), le droit pnal du colonisateur tant dcrt d'ordre public. Le droit moderne s'est impos dans les matires suscites par les formes nouvelles du dveloppement conomique (droit commercial, droit du travail). Depuis le dbut des annes soixante-[p. 392] dix, les gouvernements de tutelle ont accord aux socits Inuit divers statuts d'autonomie en change de la cession de certains droits d'exploitation de leurs territoires, mais cette autonomie administrative n'a entran aucun retour aux sources dans le domaine juridique. Enfin, on notera que, contrairement la propagande officielle, la colonisation a plutt produit une augmentation de la violence (corrlative, d'ailleurs, celle des taux de suicide) principalement due l'thylisme que sa diminution : la sauvagerie n'est pas de l'poque que l'on croit... Sur la monte de la violence chez les Amrindiens, on consultera : J. Robert-Lamblin, L'expression de la violence dans la socit ammassalimiut, tudes rurales, 95-96 (1984), p. 115129. Sur l'volution du rgime juridique du Gronland (surtout celle du droit pnal), cf. Agnete Weis Bentzon, Law and Legislation in Greenland during the Transition from Colonial Status to Home Rule Status (1945-1980), Law and Anthropology, 1 (1986), p. 199-234 ; V. Goldschmidt, The Greenland Criminal Code and its Sociological Background, Acta Sociologica, 1-4 (1956), p. 217-255 ; du mme auteur : New Trends in Studies on Greenland Social Life, Folk, 5 (1963), p, 113-121 ; E. J. Schechter, The Greenlander Criminal Code and the Limits to Legal Pluralism, tudes Inuit, 7-2 (1983), p. 79-93 ; du mme auteur : Paix arctique et justice danoise au
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Gronland, Droit et Socit, 5 (1987), p. 75-88. Enfin, dans nos propres travaux sur l'Arctique contemporain, nous avons souvent tudi des phnomnes d'acculturation juridique (au Canada et au Gronland) : cf. N, Rouland, Les Inuit du Nouveau-Qubec et la Convention de la baie James (Qubec, 1978, 218 p.) ; Les Inuit du Nouveau-Qubec et la mise en application de la Convention de la baie James, tudes Inuit, 3-1 (1979), p. 77-99 ; L'acculturation judiciaire chez les Inuit du Canada, Recherches amrindiennes au Qubec, XIII-3 (1983), p. 179-191, et XIII-4 (1983), p. 307-318 ; Droit tatique, droit traditionnel et politique d'assimilation dans l'Arctique contemporain, Actes du Colloque de lAFHIP, Bastia, 26-28 avril 1983 (Presses de l'Universit d'Aix-Marseille III, 1985), p. 147-153 ; Les colonisations juridiques : de l'Arctique l'Afrique noire, paratre dans Journal of Legal Pluralism, 1988. L'autonomie du Gronland : du droit la ralit, Actes du IIe Colloque franco-sovitique, Paris, 26 avril 1983, paratre, 1988. Les effets dsastreux de l'acculturation des Gronlandais ont t rcemment dcrits par J. F. Held, Gronland : le futur esquimau entre les mains des dieux du Nord, Lvnement du Jeudi, 199 (2531 aot 1988), 80-86. Pour un panorama gnral et rcent de la situation juridique des minorits ethniques dans le monde, on lira : The Aborigine in comparative law, Law and Anthropology, 2 (1987), 458 p. (cf. tout particulirement l'introduction de J. Crawford [5-27], propos de la dfinition du concept de populations aborignes ) ; Indigenous law and the State, Bradford W. Morse and Gordon R. Woodman (eds.) (Dordrecht, Foris, 1988, 472 p.)
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[p. 393]
TROISIME PARTIE PENSER LA MODERNIT VERS UNE ANTHROPOLOGIE JURIDIQUE DU DROIT POSITIF OCCIDENTAL
Le but de la connaissance n'est pas de trouver la formule unique et dfinitive de l'univers [...]. Le rve fou de la connaissance, c'est d'homogniser l'univers [...]. C'est vouloir que derrire le multiple et le divers il y ait l'un, monotone, mais cet un, finalement, c'est le nant, ce qu'avait bien vu la philosophie de l'Inde. On ne peut pas dire que l'htrogne, le multiple, le changeant, le provisoire, soient dans le domaine des apparences, alors que la ralit, c'est l'un, l'ternel, l'essence. C'est une vision fausse. Les deux sont vrais la fois. E. Morin.
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Abordant l'ultime partie de cet ouvrage, nous rappellerons l'objectif final auquel vise la dmarche anthropologique : tenter de comprendre le fonctionnement de toutes les socits, aussi bien modernes que traditionnelles, en rapportant les discours et pratiques juridiques aux logiques et modes de pense qui les sous-tendent et dterminent. En proposant d'tendre ainsi le champ de l'anthropologie juridique l'interprtation du droit positif, nous n'entendons nullement abandonner les secondes au bnfice des premires, car c'est travers
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le jeu des diffrences que l'on peut mieux parvenir connatre son identit. L'anthropologie juridique, dans l'avenir, sera aussi celle du droit positif. Ces recherches n'en sont aujourd'hui qu' leurs premiers balbutiements. Il nous parat cependant, pour les raisons qui prcdent, indispensable d'en faire tat. Puisque l'originalit de l'approche anthropologique applique ce sujet rside dans la diversit des expriences juridiques au sein de laquelle il convient de situer nos propres droits, nous tenterons tout d'abord, [p. 394] dans un premier chapitre, de comparer droits traditionnels et modernes, montrant leurs spcificits, mais aussi leurs convergences. Puis, dans un second chapitre, nous approfondirons ces perspectives en tudiant d'un point de vue anthropologique certains domaines du droit positif. (L'ensemble de ces dveloppements sera centr principalement sur le cas de la France.)
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[p. 395]
Chapitre 1 La comparaison entre droits traditionnels et modernes : approche thorique
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Il n'existe pas l'heure actuelle de thorie gnrale de la comparaison entre les droits traditionnels et modernes qui serait accepte par l'ensemble de la communaut scientifique 1 . L'approche comparative n'est cependant pas rcente : elle fut mme une dimension essentielle de l'uvre des fondateurs de l'anthropologie juridique. L'tude des droits non officiels des populations europennes n'a pas non plus attendu la dcolonisation pour se constituer. Cependant, les thories comparatives actuelles se caractrisent par le fait qu'elles reposent sur d'autres fondements (et aboutissent donc, invitablement, d'autres rsultats) que ces approches plus anciennes. Nous tudierons la succession de ces dmarches en deux sections.
Section I Les premires approches : de l'volutionnisme l'ethnologie de l'Europe

Trs tt les anthropologues du droit se sont donn pour but de construire une thorie unitaire, et, ds le dbut du XXe sicle, des chercheurs se sont intresss aux socits europennes.
Nous ne reprendrons pas ici les donnes dj exposes concernant les tentatives de dfinitions universelles du droit, et les problmes de mthodologie de l'analyse comparative (cf. supra, 8592, 107-111).
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[p. 396] 226 LES VICISSITUDES DU COMPARATISME. Les auteurs du XIXe sicle taient habits par une grande ide tudier les droits de toutes les socits afin de parvenir la formulation d'une thorie unitaire. Mais nous savons que les principes volutionnistes qui guidaient ces dmarches les condamnaient ne point aboutir. Paralllement, les juristes de droit compar se beraient d'une autre illusion, qui persista plus durablement : le droit compar devait prluder l'uniformisation du droit. Or, comme le fait remarquer juste titre R. Sacco 1 l'histoire montre que le droit compar n'est en gnral pour rien dans les phnomnes d'uniformisation juridique, dont les racines sont d'ordre politique. De plus, la comparaison entre des cultures diffrentes n'engendre pas ncessairement leur rapprochement : la mise nu des logiques commandant des systmes de valeurs diffrents n'limine pas elle seule leur ventuelle rivalit. l'heure actuelle, il est un point sur lequel s'accordent la quasi-totalit des auteurs : l'volutionnisme unilinaire de la fin du XIXe sicle tait une illusion, il n'y a pas de succession chronologique entre une Pense sauvage prlogique et une Pense moderne, rationnelle. Le passage la modernit, contrairement ce que pensait la philosophie des Lumires, ne consiste pas dans la dcouverte de la Raison, mais dans l'institutionnalisation de celle-ci. Or, comme le fait remarquer S. Falk Moore, une telle attitude comporte elle aussi sa part d'illusion, car les finalits de l'action humaine, dont le droit est une forme d'organisation, sont loin de toutes apparatre comme le rsultat de choix rationnels : l'homme n'est pas un tre de raison, les choix culturels de chaque socit sont largement tributaires des particularits de son histoire, de ses croyances, des relations qu'elle entretient avec le sacr. En ce sens, on peut douter que l'accent mis sur la Raison soit suffisant pour conduire l'uniformisation des systmes juridiques et que celle-ci constitue un critre comparatif universel. Comme le signale juste titre E. Morin, la rfrence la Raison n'est elle-mme utilise que par rapport des systmes implicites ou explicites de croyances : ... les scientifiques sont des hommes qui ont des ides mtaphysiques derrire la tte, qu'ils les camouflent ou non. Les uns, dans le fond, voudraient prouver l'existence de Dieu, et d'autres voudraient prouver que Dieu [p. 397] n'existe pas. Les uns voudraient prouver le dterminisme, les autres au contraire sont satisfaits qu'il y ait du hasard dans l'univers. Chacun a sa marotte, son ide derrire la tte, et chacun produit plus ou moins consciemment des thories en fonction de sa libido idologique 2 . Pour E. Morin, nous vivons en cette fin du XXe sicle un changement de paradigme : au lieu de se cloisonner toujours plus, les diffrentes disciplines doivent maintenant s'interconnecter, changer et comparer les rsultats. L'anthropologie juridique
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Cf. R. Sacco, Les buts et les mthodes de la comparaison du droit, Rapport italien au IXe Congrs international de droit compar, Thran 1974 (Milano, 1974), p. 113-131. E. Morin, Science avec conscience , Une lecture, un projet, dans : E. Morin, Science et Conscience de la complexit, Aix-en-Provence 1984, p. 41.
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actuelle nous semble s'insrer parfaitement dans cette ncessaire rvolution culturelle. Elle se donne maintenant pour but, par ttonnements successifs, de comprendre travers l'tude des diffrents systmes juridiques, comment unit et diversit coexistent dans l'ensemble des cultures humaines, sans que l'une limine l'autre : toutes les cultures ne sont pas identiques, mais il doit tre possible de penser ensemble socits traditionnelles et modernes. Les donnes fournies par l'ethnologie juridique des socits europennes peuvent-elles nous y aider ? 227 L'ETHNOLOGIE JURIDIQUE DE LEUROPE. Contrairement ce que l'on pourrait croire, l'intrt pour les droits europens non officiels n'est pas vraiment nouveau 1 . Mais jusqu'aux annes cinquante, les spcialistes de ce domaine se proccupaient peu de comparer les rsultats de leurs enqutes avec ceux des recherches entreprises par d'autres dans les socits exotiques. Les folkloristes seront en effet longtemps exclusivement proccups par la collecte exhaustive des lments du savoir et des pratiques populaires, surtout en milieu rural. partir d'A. Van Gennepp (1873-1957), les positions se prcisent : le folklore de Van Gennepp est plus systmatique et comparatif que celui de ses prdcesseurs ou contemporains, mais le savant est toujours persuad que l'ethnologie doit rester la science des peuples primitifs , c'est--dire sans criture. Cependant, partir des annes soixante, la dcolonisation provoque un reflux des ethnologues vers le terrain europen. Ceux-ci vont commencer s'intresser leurs socits d'origine, non seulement dans leurs zones rurales, mais aussi urbaines. Ils ont l'avantage sur les folkloristes de disposer du champ de rfrences [p. 398] des socits exotiques, ce qui rend possible, sinon effective, une approche comparative. Ce mouvement d'largissement des mthodes et des objets, relativement rcent, marque la vritable naissance de l'ethnologie de l'Europe, qualification laquelle ne peuvent prtendre les folkloristes, auxquels l'on doit par ailleurs un inestimable travail de collecte des matriaux 2 . Les travaux d'anthropologie sociale des socits europennes se sont multiplis au cours de ces dernires dcennies. En ethnologie juridique, ils ne datent gure que des annes quatre-vingt. Les auteurs hollandais (notamment F. Strijbosch) s'y intressent particulirement. En France, il faut citer les travaux d'E. Le Roy, qui procde d'intressants rapprochements entre les paysans picards et les socits d'Afrique noire 3 .
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Cf. J. Cuisenier-M. Segalen, LEthnologie de la France, Paris, PUF, coll. Que sais-je , 1986, 127 p. ; N. Rouland, Histoire du droit et anthropologie juridique, par. D. C. On citera un ouvrage pionnier d'ethnologie europenne : L. Wylie, Un Village du Vaucluse, Paris, Gallimard, 1968. L'auteur, un Amricain, a sjourn entre 1950 et 1951 Roussillon, un petit village de Provence, qu'il a tudi la faon des ethnologues. Les habitants ne le lui ont d'ailleurs gure pardonn : pour eux, il a rvl des choses qui devaient rester secrtes, partages uniquement par les gens du village. Aujourd'hui encore, son ouvrage est introuvable Roussillon : au curieux on rpond qu'on ne le connat pas, ou qu'il est puis. Cf. E. Le Roy, tre Picard en 1982. Rflexions sur une situation post-coloniale, dans La France au pluriel ? Paris, L'Harmattan, 1984, p. 61-70 ; tre ou ne pas tre propritaire
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Ces travaux montrent que, comme nous l'avons dj constat en tudiant les situations d'acculturation en Afrique, plusieurs logiques peuvent coexister, en dpit de leurs contradictions. Cette simultanit de modles idaux diffrents l'uvre dans les socits relles est un des points sur lesquels insistent le plus les thories comparatives actuelles. Parmi celles-ci 1 la thorie de M. Alliot est notre sens particulirement riche d'enseignements. [p. 399]
Section II Tradition et modernit en anthropologie juridique : la thorie no-culturaliste de M. Alliot

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Pour certains anthropologues, la rupture entre socits traditionnelles et modernes est radicale. Depuis le milieu du XXe sicle, l'humanit est entre dans l're quinternaire 2 , dont les caractristiques creusent un abme entre les socits traditionnelles et les ntres 3 . Certaines consistent en des innovations technologiques : nergie nuclaire, cyberntique, contrle gntique. D'autres concernent les relations sociales : les rapports de voisinage ont disparu dans les grandes villes, la famille s'est rtrcie, le sacr et la religion ont t rpudis, bien des modles culturels ont t renverss : les privilges de sniorit et de masculinit sont rcuss, le loisir est privilgi par rapport au travail, le doute l'emporte sur la foi, l'galit sur la hirarchie. Ces opinions appellent notre sens de srieuses rserves. D'une part, de nos jours encore, la majorit de l'humanit ne vit pas suivant le modle culturel moderniste ainsi dcrit, qui concerne surtout les nations occidentales. D'autre part, en cette fin du XXe sicle, le sens des transformations en cours dans ces nations n'est pas si univoque. Au niveau familial, nous verrons 4 que les rseaux familiaux entourant l'atome de la famille nuclaire continuent jouer un rle important ; le privilge de masculinit a certes t fortement entam, mais on aurait tort de croire qu'il a disparu (les disparits salariales sont l pour le prouver), et nous doutons personnellement de la possibilit d'une socit future domine par l'ambivalence des sexes. D'autre part,
foncier, dans La Proprit foncire, Paris, Economica, 1984, p. 121-131 ; Stratgies familiales de transmission des exploitations agricoles dans le canton de Vermand (Aisne), dans La Proprit foncire dans la France rurale, Hritage et politique, Paris, L'Harmattan, 1988. La thorie de M. Alliot n'est videmment pas la seule approche interculturelle des phnomnes juridiques. D'autres auteurs en ont produit, que nous avons dj examines (cf. supra, 88-92), ce qui justifie que nous consacrions les lignes qui suivent exclusivement l'expos des ides de M. Alliot. (Pour un rsum de celles-ci, cf. infra, n. 18, l'article de M. Alliot.) Cf. J. Poirier, Des groupes ethniques aux socits htro-culturelles, dans Ethnologie rgionale 2, Paris, Gallimard, 1978, p. 1918. Cf. supra, 222, n. 64, le jugement de J. Poirier sur la modernisation de l'Afrique. Cf. infra, 234, 242-244.
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sur le plan culturel, la relation au sacr n'a pas disparu, elle s'est seulement dplace vers d'autres objets (la nature, la valorisation du sentiment), et le dclin de la religion catholique semble avoir pris fin 1 (sans parler de l'expansion [p. 400] de l'Islam). On doutera de mme que l'galit l'emporte sur la hirarchie : cette tendance s'est inverse la fin des annes soixante-dix. Enfin, on sait que pour certains auteurs 2 , l'tat est une invention ncessaire, qui permet une socit de s'adapter, plutt que de disparatre. Nous pensons donc pour notre part que si un cart existe entre socits traditionnelles et modernes, il est moins grand qu'il ne semble. Au cours des chapitres qui prcdent, nous avons d'ailleurs constat que les diffrences sparant leurs systmes juridiques taient souvent plus de degr que de nature. Ces socits ne sont donc ni identiques, ni trangres les unes aux autres. La thorie de M. Alliot nous permet de mieux situer leurs positions respectives. Pour cet auteur, socits traditionnelles et modernes ont en commun certains mcanismes. Toutes mettent en uvre des mythologies qui ont pour but la formation d'un consensus sur l'tat du droit un moment donn et sur le sens souhait de son volution 3 ; toutes les socits sont bien hirarchises et plurales : mais alors qu'en Afrique traditionnelle ce pluralisme est valoris, la socit moderne le nie ; toutes les socits, des degrs divers, sont diffrencies, ce qui tend garantir la scurit des groupes et des individus en les rendant indispensables les uns aux autres. Enfin et surtout, toute socit se construit d'ellemme et du monde visible et invisible une vision qui lui est spcifique, et de cette vision dpend le trac des limites de la juridicit, dont le champ se confond partout avec ce qu'une socit estime vital pour sa cohsion et sa reproduction. En ce sens, il nous semble possible de qualifier cette thorie de no-culturaliste (pour les culturalistes, les comportements humains varient essentiellement en fonction des modles culturels en vigueur dans chaque socit). Ces principes expliquent qu'a priori ce soit la diversit qui domine pour l'observateur des socits humaines : celles-ci ne sont pas uniformes. Cependant, il est possible de penser cette diversit de faon unitaire, de l'organiser : la varit n'est pas le chaos. M. Alliot utilise pour ce faire trois sries de concepts : les archtypes, les logiques, les modles, et tudie la manire dont leur entrecroisement structure les socits relles et leur droit.
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De rcentes enqutes montrent que la religion connat chez les jeunes un regain d'intrt, mme si ceux-ci sont plus attirs par les formes modernes sous lesquelles elle s'exprime que par ses rites traditionnels (cf. H. Tincq, Gnration Jean-Paul II, Le Monde, 14-15 fvr. 1988, p. 8). Les mouvements du Renouveau charismatique mritent galement beaucoup d'attention. Cf. supra, 13, la thorie de J.-W. Lapierre. Pour l'tude des mythes juridiques modernes, cf. infra, 230-233.
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[p. 401] 228 LES ARCHTYPES ET LEURS LOGIQUES : PENSER DIEU, PENSER LE DROIT. Pour M. Alliot, les contraintes exerces par l'environnement matriel ne peuvent elles seules expliquer les principes autour desquels une socit se construit, et construit son droit : ... ces contraintes ne s'imposent pas directement et mcaniquement : c'est l'interprtation qu'on en donne qui influence la cration du droit et son utilisation. Le fer ne cre pas la caste du forgeron, c'est la vision qu'on a de son maniement. Le monde matriel ne s'impose donc l'homme que par les mdiatisations qu'en oprent son esprit et son affectivit. Or l'homme est la qute d'un sens de l'univers et de sa propre existence, sens qui n'est pas donn dans l'exprience immdiate. Il doit donc construire ce sens, le dceler dans les diverses manifestations du monde sensible, souvent conues comme les reflets d'un monde invisible. Or il est frappant de constater qu'il existe d'indniables paralllismes entre les manires de penser l'univers, Dieu et le droit 1 . Le type de lien ainsi tabli n'est pas rductible un seul archtype qui vaudrait pour toutes les socits. D'autre part, si pense juridique et religieuse se corrlent, il n'y a pas dtermination prioritaire de l'une par rapport l'autre : la faon de penser la divinit ne commande pas celle de penser le monde et ses institutions. La pense religieuse et celle des institutions sociales, juridiques et politiques expriment au mme titre dans des domaines diffrents un mode de penser l'univers (homme et divinit compris), propre chaque socit. Pour M. Alliot, ces modes de pense peuvent tre groups en trois grandes catgories, dont chacune est rsume par ce qu'il nomme un archtype . Nous nous trouvons donc en prsence, selon les socits, d'un des trois archtypes suivants : l'identification, la diffrenciation, la soumission, auxquels correspondent des logiques diffrentes. L'identification. On illustrera cet archtype et sa logique par l'exemple de la Chine ancienne. Pour les lettrs de cette poque, le monde est infini dans le nombre (pluralit des mondes) et dans le temps (il se fait et se dfait au cours de grands cycles cosmiques) ; il combine les contraires sans les laisser s'exclure l'un l'autre (on ne peut penser le [p. 402] bien sans le mal, l'esprit sans la matire, le rationnel sans le sensible, le yin sans le yang) ; son dynamisme n'est limit par aucune loi impose de l'extrieur : l'univers se gouverne spontanment. Il doit en aller de mme de l'individu : Confucius postule l'identit de l'ordre cosmique et de l'ordre humain ; il en dduit une logique suivant laquelle les hommes doivent se perfectionner eux-mmes en s'exerant aux rites, et non pas chercher un salut ou une protection dans les contraintes de la loi, d'o le mpris dans lequel tait tenu le droit, qui va de pair avec celui du contentieux (les litiges devraient toujours tre
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Il y a une vingtaine d'annes, G. E. Swanson (The Birth of the Gods : The Origin of Primitive Beliefs, Ann Arbor, Univ. of Michigan Press, 1960), tablissait dj certaines corrlations entre types de croyances religieuses et structures sociales.
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rgls par la conciliation ou l'arbitrage). Pas plus qu'il n'existe de Dieu crateur pour organiser le monde, pas plus le droit ne doit s'imposer la socit. La diffrenciation. On illustrera cet archtype et sa logique par les exemples de l'gypte ancienne et de l'Afrique animiste. Les cosmogonies de ces socits sont en effet trs voisines (on a souvent compar la mythologie des Dogon celle de l'gypte ancienne). Le monde y est le rsultat transitoire d'une cration, que prcdait le chaos. Celui-ci n'tait pas le nant, mais contenait en puissance aussi bien la cration que le crateur. Le dieu primordial se diffrencia progressivement en couples de divinits complmentaires, lesquelles tirrent le monde et l'homme du chaos, au terme d'essais souvent infructueux. L'univers ainsi conu est fragile : l'tre nat de l'inorganis, les forces de l'ordre ne sont jamais assures de l'emporter sur celles du dsordre. L'homme joue l un rle fondamental : par les rites et la divination, il collabore avec les forces de l'invisible, pour faire triompher l'ordre. Il est conu l'image de l'univers : puisque la cration n'est pas l'uvre d'un instant ou de quelques jours, mais rside dans un processus continu de diffrenciation, l'homme ne peut se rduire l'individu, dont l'existence est trop ponctuelle. Plus exactement, l'individu est simultanment porteur de ses anctres et de sa descendance. C'est donc par rapport au groupe que, comme nous l'avons vu, l'individu est d'abord situ. De mme, la structure sociale est le fruit d'un processus de cration continu, qui a amen les diffrents groupes se distinguer progressivement les uns des autres, et se concevoir comme complmentaires plutt qu'opposs. Dans ces socits, les lgislations uniformisantes sont ressenties comme destructrices de l'unit. Ici le droit n'est pas rejet, mais on veille le cantonner 1 , de mme qu'on [p. 403] reconnat l'existence d'un dieu primordial, tout en pensant qu'il demeure trop loin des hommes pour s'intresser vraiment eux. En consquence, ces socits sont autocentres. Elles obissent une logique qui les rend responsables d'elles-mmes. L'analyse de leur idologie et de leur structure sociale le confirme. Au niveau idologique, la hirarchie des valeurs valorise le groupe (qu'il soit parental, territorial, religieux, professionnel, etc.), chaque individu pouvant appartenir simultanment plusieurs groupes, de nature diffrente. Paralllement, la fonction prime sur l'tre. De mme que Dieu n' existe pas au sens occidental du terme, mais qu'il se saisit dans diffrentes forces cratrices s'exprimant en formes diverses qualifies, selon l'nergie qu'elles rassemblent, de divinits, d'humains ou d'objets, la personne juridique , familire au droit moderne et dote de droits uniformes et invariables, est une notion inconnue des droits traditionnels : l'univers n'est pas un ensemble d'tres, mais un ensemble de fonctions qui dterminent des tres. Un individu possde des statuts variables, lesquels dpendent des fonctions qu'il exerce dans la socit. La fonction dtermine galement les rapports entre les tres : le mariage sert moins unir des individus qu' structurer la socit par l'alliance des lignages et la perptuer en leur
Cf. supra, 201.
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donnant des descendants ; il est donc normal qu'il ne soit pas principalement fond sur le consentement des poux. La structure sociale des socits traditionnelles repose sur le principe d'union des contraires, cher la pense chinoise, mais inverse de la logique aristotlicienne, qui l'exclut. Ce principe est encore une consquence du processus de diffrenciation, dans lequel diffrence n'est pas synonyme d'opposition. Ainsi, un mythe Bambara explique qu'avant de fonder un village, deux frres, qui se ressemblaient beaucoup, durent se diffrencier professionnellement, chacun s'engageant pour lui-mme et ses descendants, l'un cultiver la terre, l'autre travailler le mtal. Ces diffrences sont par ailleurs associes en des processus de conjonction, qui ont pour but de maintenir et perptuer la cohrence de la socit globale. Ainsi les communauts se constituent-elles par le jeu des rgles rgissant les alliances matrimoniales et la rsidence : un matrilignage matre de la terre va par exemple accorder ses filles aux patrilignages autoriss cultiver son domaine, crant ainsi une communaut la fois gnalogique et rsidentielle. Cependant, le danger de la division existe toujours, qui pourrait substituer la comptition et le conflit la complmentarit. Plusieurs [p. 404] techniques visent le conjurer. En gnral, on ne peut appartenir plusieurs groupes de mme nature (la filiation unilinaire est la plus frquente), ce qui limite les occasions de comptition. Par ailleurs, quand celle-ci malgr tout se manifeste, on tente de l'attnuer ou de la ritualiser. L'accumulation des richesses doit tre interrompue priodiquement par des redistributions les mariages prfrentiels attnuent la comptition pour les conjoints dans l'exercice du pouvoir, l'unanimisme est prfr la rgle majoritaire ; dans les techniques de rglement des conflits, beaucoup vitent le recours aux modes juridictionnels et prennent leur distance avec les normes, dont l'application n'est que rarement imprative. Ces socits ne s'abandonnent donc ni Dieu, ni l'tat, ni au Droit tels que nous les concevons. Car notre propre vision dcoule d'un autre archtype : celui de la soumission. La soumission. Pour l'Islam et le christianisme, Dieu prexiste sa cration et la rgit de l'extrieur 1 . Il est celui qui Est avant d'tre Celui qui cre, il aurait pu ne pas crer, ou crer autrement : l'tre prime l'Agir et l'emporte sur la fonction. L'homme est donc soumis un pouvoir et une loi qui lui sont extrieurs. Dans l'Islam, la loi a continu tre identifie Dieu, qui l'a rvle par son Prophte et dans le Coran ; elle s'impose tous, y compris aux dtenteurs du pouvoir politique : l'tat islamique n'a donc ni la mission, ni les moyens de transformer la socit, il ne doit qu'assurer le respect de la loi divine.
On pourra objecter que dans la religion chrtienne Dieu s'incarne dans sa cration et se soumet son imperfection en acceptant son propre sacrifice. Mais cette incarnation n'est que temporaire : Jsus remonte siger la droite du Pre. De plus, elle reste transcendante au monde, puisque c'est le sacrifice du Christ qui est justement salvateur des hommes.
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L'Occident chrtien partage avec l'Islam la rfrence une loi impose au monde et aux hommes. Mais sa pense a volu partir de cette base commune dans une tout autre direction : l'autorit extrieure qui fonde la loi n'est plus Dieu, mais l'tat, parfois appel Providence... Dieu absent, l'tat se donne pour but de crer un monde meilleur, et de transformer la socit par le droit, le plus souvent confondu avec la loi, suprieure dans la hirarchie des sources la jurisprudence et la doctrine, et applique par l'administration et les tribunaux de ce mme tat, auxquels doivent se soumettre tous les citoyens. Les normes prennent une importance qu'elles n'ont pas dans les socits inspires par d'autres archtypes que celui de la soumission : la conciliation et l'quit [p. 405] ne jouent qu'un rle subsidiaire. La socit tend se dcharger de ses responsabilits sur l'tat. Ce changement de perspective repose sur une logique qui entrane des effets inverses de ceux que nous avons constats dans les socits traditionnelles. D'une part, les contraires s'excluent au lieu de s'unir, puisque la cohrence du monde lui vient non d'une attraction rciproque de ses lments, mais de lois qui lui sont imposes de l'extrieur. La diffrence est pense en termes d'opposition. D'autre part, les groupes sont nis, car ils apparaissent comme des obstacles la matrise par l'tat d'individus dcrits comme autonomes et gaux. L'archtype de la soumission semble donc isoler de faon radicale les socits modernes des autres : il engendre une logique suivant laquelle la socit se dcharge de ses responsabilits sur une entit extrieure, alors que les archtypes de l'identification et de la diffrenciation laborent des logiques selon laquelle la socit est responsable d'elle-mme. L'cart est cependant moins grand qu'on pourrait le supposer. Car dans la pratique, les socits relles vivent la coexistence entre plusieurs logiques et modles, si bien que, comme nous allons le voir, certains groupes inclus dans nos socits modernes se comportent en fait de la mme manire que les socits traditionnelles. 229 LA COEXISTENCE ENTRE LES MODLES ET LES LOGIQUES DANS LES SOCITS RELLES. Pour M. Alliot, plusieurs logiques peuvent tre simultanment l'uvre dans une mme socit et y construire des modles socitaux diffrents. En gnral, les groupes qui constituent les socits modernes se partagent entre ceux qui adoptent ou rejettent la logique de la responsabilit. Celle-ci est privilgie par les socits traditionnelles, d'o des similitudes de comportement entre ces socits et les groupes qui, dans nos socits, ont choisi d'adopter la mme logique. Ainsi, dans la classe politico-administrative franaise, la tendance la diversification et la complmentarit est-elle trs forte et l'exercice du pouvoir est organis par d'autres rgles que celles contenues dans la constitution et enseignes par les manuels de droit. Directions et bureaux de ministre, grands corps, partis, syndicats : chacun de ces groupes argue de sa comptence particulire ou du mouvement de pense qu'il reprsente pour s'imposer aux autres. Cette diversification constitue le vrai fondement des rgles non crites (car
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ce droit est la plupart du temps secret : il n'existe pas de code crit de la haute administration franaise) [p. 406] ou crites de rpartition des emplois et des fonctions. Ces groupes sont rivaux, mais cette rivalit est le plus souvent sublime dans des accords de compensation tacite : le Conseil d'tat s'gale au lgislateur en nonant des principes gnraux du Droit, et s'impose l'administration en soutenant qu'il lui revient de contrler le rapport entre le cot et les avantages de son action ; mais, en change, il lui accorde de ne pas contrler les actes du gouvernement 1 . D'autres convergences peuvent facilement tre dmontres. Ainsi de l'importance accorde au principe d'unanimit : on essaiera de l'atteindre par le dialogue, la ngociation (runion de commissions). Ou encore des procdures d'attnuation ou de limitation des conflits : on cherchera concilier les intrts propres chacun des grands corps en gnral plutt qu' appliquer des rgles strictes ; au pire on recourra l'arbitrage, l'intervention du juge demeurant tout fait exceptionnelle. Ces convergences a priori surprenantes s'expliquent par un dterminant commun : l'absence d'un pouvoir suprieur capable d'imposer son autorit. Il en va ainsi pour les socits traditionnelles relevant des archtypes d'identification ou de diffrenciation. Mais c'est aussi le cas des groupes dirigeants placs au sommet de la hirarchie politico-administrative de l'tat : ne pouvant s'en remettre un pouvoir suprieur, ils sont contraints de s'autogrer suivant les principes employs depuis longtemps par les socits traditionnelles. En revanche, il n'en va pas de mme pour la majorit des individus, qui sont eux soumis au pouvoir d'tat et de son administration : l'intrieur de la mme socit, on passe ainsi une autre logique, celle de l'archtype de la soumission. Le droit officiel, celui des codes, lois, rglements, celui qu'on enseigne dans les facults rgit au moins en partie les rapports humains. Il s'arrte cependant souvent devant le cercle familial, ne se ranimant que lors des crises de cette institution (divorce), car les membres d'une mme famille, entre lesquels la distance sociale est en principe minimale, partagent en gnral l'ide que l'intervention de l'tat doit se tenir au dehors des limites de la vie prive . Mais dans le trs vaste champ social intermdiaire entre la [p. 407] famille et les cercles dirigeants de l'tat, les citoyens sont sollicits par celui-ci de s'abandonner la logique de la soumission, et s'en remettre au droit officiel, le seul, vrai dire, natre de ce que les juristes appellent ses sources formelles. Cette leon n'est pas toujours coute : il existe beaucoup de droits non officiels qui rgulent des phnomnes situs totalement ou en partie hors du champ de contrle de l'tat, mais de ceux-ci le droit des manuels ne parle gure. Car il semble qu'on puisse poser en principe une loi de tendance : quand l'archtype dominant sur le plan officiel (c'est--dire, dans nos socits modernes,
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On trouvera une autre illustration de ces processus rgissant les rapports entre les grands corps dans les relations qu'entretient le Trsor avec les autres administrations. Si elles sont assez souvent conflictuelles, le Trsor a tabli un modus vivendi avec la direction du Budget. Un document secret en prcise les termes ; il est enferm dans un coffre-fort que chaque directeur du Trsor remet son successeur (cf. Y. Mamon, Une machine de pouvoir : la Direction du Trsor, Paris, La Dcouverte, 1988, 320 p.).
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celui de la soumission) se trouve confront l'existence de plusieurs logiques, il institutionnalise la logique qui lui correspond le mieux, et rejette les autres dans le silence. L'hiatus entre la ralit et le droit officiel est devenu dans certains domaines si vident que le droit des manuels a d commencer lever partiellement cette loi du silence : ainsi, ct des droits constitutionnel, administratif, pnal existe-t-il une science politique, administrative, criminelle. Mais les juristes n'aiment gure ces sciences, tout au plus qualifies d' auxiliaires du droit, alors qu'elles rvlent son essence. Car beaucoup de juristes prfrent se tenir l'ombre de l'tat et des codes plutt que de s'exposer aux risques de lumires plus crues. Ce faisant, ils adoptent un comportement contraire la rigueur dont ils ont en gnral tendance crditer leurs disciplines. Car, comme l'crit M. Alliot : ... Le systme mythique du droit des manuels n'intervient pas quand il s'agit de dfinir les positions et de prendre les dcisions au plus haut niveau. Il intervient aussitt aprs pour viter cinquante quatre millions de Franais de voir que la loi rsulte des visions et des conflits d'un petit nombre et pour leur faire admettre qu'ils doivent y obir parce qu'elle exprime leur volont. Pour l'ensemble de la socit comme pour chacun de ses membres, l'apparence rationnelle et unitaire du systme des manuels cache une contre-ralit, plurale, conflictuelle et multiforme que l'anthropologie aide dcouvrir quand elle reconnat que penser le monde c'est penser le droit 1 .
M. Alliot, L'anthropologie juridique et le droit des manuels, Archiv fr Rechts und Sozialphilosophie, 24 (1983), 81.
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Chapitre 2 Anthropologie juridique du droit positif

La pense sauvage est logique, dans le mme sens et de la mme faon que la ntre, mais comme l'est seulement la ntre quand elle s'applique la connaissance d'un univers auquel elle reconnat simultanment des proprits physiques et smantiques. C. Lvi-Strauss, La Pense sauvage. Puisque le mythe est une parole, tout peut tre mythe, qui est justiciable d'un discours. Le mythe ne se dfinit pas par l'objet de son message, mais par la faon dont il le profre : il y a des limites formelles au mythe, il n'y en a pas de substantielles. R. Barthes, Mythologies.
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Pas plus que la pense sauvage, la pense mythique n'est le propre des socits traditionnelles. Nos socits modernes les utilisent toutes deux, notamment dans le domaine du droit : certains mythes juridiques sont l'uvre dans notre droit positif, que nous tudierons dans une premire section. Par ailleurs, les expriences accumules par l'anthropologie juridique dans l'analyse des droits traditionnels des socits non occidentales nous permettent de mieux comprendre le fonctionnement de notre propre systme juridique dans des domaines aussi importants que la parent et la justice, auxquels nous consacrerons deux autres sections.
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[p. 410]
Section I Les mythes du droit positif

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230 PENSES MYTHIQUE ET JURIDIQUE. De faon gnrale, les mythes ne refltent pas ncessairement le monde rel : les travaux de C. LviStrauss ont montr que, dans bien des cas, ils contredisent l'organisation sociale. On peut ds lors se demander quoi servent les mythes. Pour certains, ils ne rvlent rien d'autre que l'activit de l'esprit humain lui-mme, pour lequel le rel ne constitue qu'un support dont il peut aisment s'carter. Pour d'autres, si le mythe peut tre analys comme un langage, ce langage est bien porteur d'une signification, laquelle tend dnouer des contraintes imposes par le monde rel, ou le transformer. Comme nous allons le voir, les mythes de notre droit positif ne sont point innocents : l'tat et donc les groupes sociaux qui le contrlent les utilise pour donner la socit une image d'elle-mme qui ne correspond pas sa structure relle. Par ailleurs, comme le soulignait R. Barthes il y a dj trente ans 1 , le mythe est un mode particulier de communication, et ne peut tre dfini par l'objet de son message : peuvent tre incorpors en mythes aussi bien les aventures d'Ulysse, la geste de Dallas, que le Code civil de 1804 ou la Constitution de 1958. De plus, pour comprendre comment le mythe peut servir le droit, il faut prciser que la porte du mythe transcende le sens du signe qu'il utilise. On peut sans grande difficult analyser ainsi certains de nos monuments lgislatifs. L'autorit du Code civil ne lui vient pas seulement de la rigueur technique de ses articles. Le Code vhicule en ralit un autre message : celui d'une socit faite d'individus libres, rgis par la Raison, qui ont choisi volontairement de se plier au droit. La Constitution, quant elle, ne fait pas qu'numrer les comptences de divers organes : elle entend tre le reflet d'une socit o le pouvoir est juste, contrl, respectueux et garant des droits des citoyens. Les lections elles-mmes, dans nos socits dmocratiques, sont en fait plus qu'un simple mode de dsignation des gouvernants : ce sont des rites par lequel le corps social manifeste sa cohrence, puisqu'en vertu de la rgle arithmtique, la minorit est cense se [p. 411] soumettre l'avis de la majorit ; elles constituent aussi une matrise du temps par l'homme, un rite de recommencement : de mme que, dans certaines socits africaines, le monarque doit tre priodiquement mis mort pour que la socit soit rgnre, de mme un tat de grce suit en gnral l'lection du nouveau
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Cf. R. Barthes, Mythologies, Paris, Le Seuil, 1957, p. 193.
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prsident. Car la matrise du temps, exigence que nous impose l'inluctabilit de la mort, qu'elle soit terme ou passage, est un problme commun toutes les socits. Les traditionnelles tentent de l'immobiliser, les modernes entendent se l'approprier en le transformant par la valorisation du changement, attitude dont est n un autre mythe, celui du Progrs, qui a nourri l'volutionnisme europen, et inspir les nouveaux tats africains. Le Progrs est conu surtout sous une forme matrielle, condense dans les impratifs du dveloppement conomique ; on a cru possible d'en exclure le non-rationnel, la relation de l'homme au sacr. Le rsultat, vident de nos jours, est le retour en force de ces modalits d'apprhension du monde (cologie, astrologie, sectes, modernisation de rites anciens ou innovations rituelles cf. le Renouveau charismatique dans les religions traditionnelles). Ce retour prouve bien que la vision matrialiste du monde n'est pas plus objective que celles qui en divergent. En ce sens, elle n'est qu'un mythe. 231 LE MYTHE DE L'INDIVIDU ET LE TOTMISME LIBRAL. Les socits librales modernes valorisent officiellement plus l'individu, le non-divis, que ne le font les socits traditionnelles et le dotent de corollaires : la personne (physique, juridique ou morale), la libert, la proprit et la responsabilit. La personne possde des droits et devoirs dtermins tantt par la loi, tantt par ellemme (les conventions lgalement formes tiennent lieu de loi aux parties). Pour que cette personne individuelle puisse exercer ses droits et devoirs, elle doit jouir d'une libert fonde sur sa volont (thorie de l'autonomie de la volont), et l'union des volonts se trouve lgitime par le principe du consensualisme. La notion de proprit correspond quant elle l'exercice de la libert sur les choses : elle actualise sur elles le pouvoir des individus. Volont, libert et proprit possdent cependant un contrepoids : la responsabilit, qui est surtout envisage de faon personnelle par notre droit, alors que la tendance inverse s'exerce dans les droits traditionnels. Cette valorisation de la personne aboutit au principe officiel et extrme suivant lequel un individu ne peut s'identifier qu' lui-mme : [p. 412] une voix vaut une autre voix, ce qui revient dire que chacune est absolument singulire. Mais ce mythe est trs loin de la ralit, comme nous le prouve l'existence inavoue, mais certaine d'un totmisme libral . Dans les socits traditionnelles, le totmisme est un systme classificatoire au moyen duquel chaque groupe, pour mieux se diffrencier des autres, s'associe un lment du monde extrieur (en gnral un animal ou un vgtal, plus rarement un lment naturel pluie, nuage, etc. ou un objet inanim). Souvent chaque groupe d'un mme totem remplit une fonction sociale bien dfinie, complmentaire de celles exerces par les autres groupes totmiques. Les socits modernes connaissent elles aussi un systme totmique. Mais elles ne choisissent plus comme totems des lments emprunts au monde animal ou vgtal : ce sont leurs propres productions qu'elles utilisent. La nourriture et la faon de
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consommer, les vtements et la faon de les porter, les gestes et la faon de se tenir, les vhicules et la faon de les conduire : tout ceci sert classer les individus, leur permettre de situer leurs appartenances respectives (et nous saisissons du mme coup que le totmisme des socits traditionnelles est moins trange qu'il n'y parat : l'Algonquin qui se dit aigle ou ours n'est pas plus exotique que le propritaire d'une voiture de luxe qui s'y identifie. Il y a des styles Mercedes, Jaguar, Ferrari, etc.). Mais ces appartenances doivent tre tues car elles contreviennent un autre mythe : celui de l'tat, dont le mythe de l'individu est le pendant. Car l'tat ne peut dvelopper son pouvoir qu'en affaiblissant et niant les communauts intermdiaires auxquelles se rattachent les individus. Celles-ci existent aussi dans nos socits, mais le droit de l'tat fait peser sur elles la loi du silence. 232 LE MYTHE DE LTAT. Pour M. Alliot, ... l'tat moderne, totalitaire ou en tous cas naturellement port le devenir, apparat comme une des plus terrifiantes crations mythiques 1 . Il est en tout cas certain que celui-ci a tent d'occuper la place autrefois rserve Dieu dans notre systme de pense, au point qu'on a pu le qualifier d'tat-Providence, alors qu'on parlait autrefois de la divine Providence : en ce sens, ltat a pu apparatre (c'est moins le cas aujourd'hui) comme un des liens unissant l'homme au sacr. Il se [p. 413] prsente en tout cas toujours comme le garant des valeurs fondamentales d'une socit, le gardien du droit, le protecteur des citoyens. Pour E. Le Roy 2 , l'tat tel que l'a expriment l'Europe occidentale repose sur : Trois principes constitutifs. La reprsentation unitaire de l'homme, labore sous l'influence du droit romain et du monothisme chrtien, qui a permis la construction de la notion de personne. L'ide comptable, associe d'une part la bureaucratie et l'criture, concomitantes des anciens empires du Moyen-Orient, et d'autre part l'invention du droit contractuel acquisitoire et translatif de proprit par les Romains. Le principe bureaucratique, la base de l'tat administratif, ralis des degrs divers par les tats socialistes et libraux contemporains, qui assure et lgitime le pouvoir des technocrates. Trois attributs structurels. La matrise du temps, qui organise l'volutionnisme ds le XVIIIe sicle, et qui est la base de la planification et de la futurologie. La matrise de l'espace, assure par le recours la notion de territoire, qu'actualise la cartographie partir de la fin du Moyen ge, et qui contribue la formation de la matrice spatiotemporelle occidentale. La matrise du corps : corps humain et corps social sont identifis, le mme terme de corpus
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M. Alliot, Appartenances dites, appartenances tues, Le Mutant dAfrique, 2 (1982). Cf. E. Le Roy, Le modle europen de l'tat en Afrique francophone. Logiques et mythologiques du discours juridique, dans Dcolonisation et nouvelles dpendances, dir. C. Coquery-Vidrovitch et A. Forest, Lille, Presses universitaires de Lille, 1986, p. 80-110.
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dsigne la fois l'enveloppe humaine et le volume dans lequel est enferme une doctrine ou un droit. Trois modes d'articulation, qu'expriment trois conceptions significatives. Tout d'abord celle du Texte : le Texte n'est pas seulement un assemblage d'crits, il devient en lui-mme une autorit souveraine, qui organise le droit et la socit. Ensuite, la conception d'un agencement filiatique des institutions : l'tat se lie la Nation, et de cette union naissent les trois pouvoirs (lgislatif, excutif, judiciaire), qui engendrent eux-mmes la loi (fille du lgislatif), le rglement (fils de l'excutif), les principes gnraux du droit (enfants du judiciaire). Le principe suprieur qui empche cette sparation de dgnrer en dislocation est successivement Dieu, la Raison, puis l'intrt gnral. Enfin, les images de l'autorit et de la lgitimit : les ordres social et juridique doivent tre rationnels, ce qui prouve leur bien-fond, et cacher qu'ils mettent en fait en uvre les ressources de la sacralit. Si l'tat et son droit peuvent [p. 414] prtendre tant de puissance, c'est moins en raison de leur rationalit que de la transcendance dont ils se targuent par rapport aux individus et aux communauts. Si l'tat tait si rationnel que nous le disons, pourquoi est-il si difficile de l'expliquer un enfant ? On sait bien, dans les socits traditionnelles, que la comprhension des mythes ncessite de longues initiations... Il est frappant de constater qu' chacun de ces concepts correspondent dans notre littrature politique de vritables figures mythologiques. Parmi les mythes relatifs aux principes constitutifs, on citera la figure du Lviathan, invente par Hobbes en 1650, qui met en vidence la conception psychosomatique unitaire : l'tat-Lviathan est dpeint comme un homme trs vigoureux et de grande taille. Plusieurs contes de Voltaire et de Swift illustrent l'ide du bon gouvernement par la bonne comptabilit. La Fable des abeilles, publie en 1723 par B. de Mandeville, enseigne que le bon gouvernement repose sur la bureaucratie, ainsi que le montre la vie parfaitement organise de ces insectes. La reprsentation volutionniste du temps se trouve nettement affirme par Vico en 1725 dans la succession des dieux aux hros, et des hros aux hommes. En 1793, Saint-Just lie les notions de peuple et de territoire : les divisions du territoire ne sont que le reflet de celles du peuple. L'identification du corps humain et du corps social est affirme par plusieurs grands mythes fondateurs tournant, de Hobbes Rousseau, autour de l'pope du contrat social : les individus dcident de sortir de l'tat de nature et passent un contrat qui institue l'tat ; celui-ci leur donne d'abord toute satisfaction, puis se met les opprimer ; les individus parviennent alors le contraindre moins d'arrogance en lui imposant des dclarations de droit et de liberts. Enfin, les modes d'articulation (Texte reprsentation filiatique des institutions place des autorits lgitimantes peuvent tre schmatises dans le tableau ci-contre 1 .
Cf. E. Le Roy, op. cit. supra, 100.
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Ces diffrents exemples montrent que l'tat moderne sollicite largement la pense mythique pour s'imposer. Mais si les mythes s'efforcent de donner une image cohrente du monde, qu'il s'agisse du milieu naturel ou du domaine du droit, cette image forme cran devant la ralit. Car l'tat est un des lieux d'o les groupes dominants
[p. 415] Table gnalogique des sources du droit de ltat et de leurs anctres proches et lointains daprs E. Le Roy
[p. 416] s'efforcent d'tendre leur emprise sur la socit. Ils doivent donc lui donner d'ellemme la reprsentation qui convient le mieux leurs intrts. Comme nous allons le voir, la loi et le Code ont souvent t les instruments de ce projet.
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233 LES MYTHES DES CODES ET DES LOIS. Les codes et la loi : tels sont les piliers du droit. Du moins de celui qui est enseign dans les facults. Le Code civil se prsente comme le symbole du temps arrt , selon l'expression de J. Carbonnier 1 . Il est en effet le seul des cinq codes napoloniens tre rest fidle son architecture originelle (les nombreuses rformes du droit de la famille opres au dbut de la Ve Rpublique ont t simplement intercales dans le plan ancien). Cette apparence de fixit emprunte aux mythes traditionnels qui entendent montrer pourquoi le futur doit se modeler sur le prsent. Cependant, dans le monde juridique rel, le Code a subi d'importantes altrations. En 1804, le principe d'isonomie dominait. Il s'est progressivement attnu, laissant apparatre les groupes : les agriculteurs, qui manifestrent leur particularisme en 1938 sur le plan successoral, et en 1980 dans les rgimes matrimoniaux ; les artisans et petits commerants, qui les ont imits en 1982. Les classes sociales ne sont pas non plus toutes gales devant lui : si les moyennes l'observent, les suprieures l'esquivent, et les infrieures le fuient, disent certains. Quant aux immigrs d'origine maghrbine, est-on assur qu'ils prfreront le Code la Charia ? Enfin, le Code n'est-il pas pour la grande majorit des Franais qu'un signe mythique, au sens auquel l'entend R. Barthes 2 : le citoyen (non juriste) sait que le Code contient des lois (signifiant), il sait aussi qu'il doit obir l'tat (signifi), et le Code est le signe tangible de la soumission dont on doit faire preuve envers les lois de l'tat. Mais les lois du Code elles-mmes lui demeurent largement inconnues : comme l'crit J. Carbonnier : Le Code civil, lieu de mmoire ? Il l'est parce qu'il fut vnement et parce qu'il est livre [...]. Mais la mmoire individuelle, ds qu'elle se rfre aux lois, se heurte des limites vite atteintes dans la technicit de son objet [...]. Quelques textes couts distraitement un samedi de mariage, l'exprience d'un procs d'un procs en divorce [p. 417] peut-tre (lamertume tient la mmoire veille) , des paves rejetes par les chroniques judiciaires des mdias, rien de cela ne peut remplacer ce coutumier de droit civil qui (au dbut du sicle encore, semble-t-il) se transmettait oralement dans les familles, reflet du Code au travers d'un brouillard [...]. Si les Franais se souviennent collectivement du Code civil, ce n'est pas qu'ils soient capables de le connatre, donc de le reconnatre, article par article, arbre par arbre. Ils le dcouvrent comme la ligne mystrieuse d'une fort l'horizon la fort mythologique vers laquelle ils reportent leurs ignorances et leurs rminiscences du droit 3 . La loi appartient elle aussi ces arborescences dont les lignes s'estompent dans le mythe. Lacordaire crivait : C'est la loi qui libre, et la libert qui opprime. On continue nous dire qu'elle procde de la volont populaire. Mais qui sait, part les juristes, que la loi est faite dans les bureaux des ministres :
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Cf. J. Carbonnier, Le Code civil, dans Les Lieux de la mmoire, dir. P. Nora ; La Nation, t. II Paris, Gallimard, 1986, p. 308. Cf. supra, 230. J. Carbonnier, op. cit., supra n. 5, p. 311-312.
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90% des lois votes par le Parlement sont aujourd'hui le fruit de l'initiative gouvernementale 1 . Ce n'est l qu'un aspect d'un phnomne de plus grande ampleur : contrairement au mythe de la hirarchie des sources du droit o elle se trouve place en premier, la loi voit sans cesse se rtrcir les limites qui forment son royaume. La coutume, toujours minorise dans les manuels, est trs active dans le droit des affaires, le droit social, le droit commercial international, autrement dit l o on cherche plus parvenir un accord par la ngociation que par le recours aux normes. la fin du XIXe sicle, la jurisprudence se voit progressivement restituer le rle crateur du droit que la Rvolution lui avait confisqu en l'attribuant exclusivement la loi : elle modifie la notion et les effets de l'accord des volonts (thories de l'ordre public, des bonnes murs, de la cause, des vices du consentement) ; de la responsabilit civile (thories de la responsabilit sans faute), de la proprit (thorie de l'enrichissement sans cause) ; du droit subjectif (thorie de la fraude la loi, de l'abus de droit) ; de la loi ellemme (thories des principes gnraux du Droit, des circonstances exceptionnelles). Les praticiens quant eux dveloppent des formules juridiques nouvelles (rgimes matrimoniaux, droit des assurances, droit de la coproprit). L'administration ne demeure pas en reste : son rle est all croissant [p. 418] depuis le dbut de la Ve Rpublique, au point que le doyen C. Debbasch a pu crire : ... depuis une vingtaine d'annes, les principes juridiques paraissent relever de plus en plus du mythe : l'Administration semble s'tre affranchie, dans une large mesure, du respect du Droit 2 , ce qui est particulirement vrai dans le domaine fiscal, l'urbanisme et l'environnement. Elle se trouve directement l'origine non seulement des lois, mais des dcrets, arrts, circulaires, directives, rponses ministrielles, divinits apparemment secondaires, mais dont le rle concurrence souvent l'influence de la triade capitoline loi-jurisprudence-coutume. Enfin l'univers juridique du droit des manuels se lzarde sous nos yeux, laissant apparatre d'autres architectures, qui sont celles des groupes nis par le droit officiel. Aux catgories traditionnelles (droits public, priv, pnal, civil, etc.) se substituent des droits correspondant aux intrts des groupes qu'ils rgissent et qui les contrlent : droits des affaires, de la scurit sociale, de l'urbanisme, du travail, des loyers, des assurances, de la fonction publique ; droits syndical, notarial, commercial, etc. Progressivement, le droit post-moderne revient aux solutions des droits traditionnels, o la socit s'affirme comme faite de groupes, et o la fonction prime sur l'tre 3 . D'anciens mythes s'effritent ; d'autres, sans doute, prendront leur place : soyons attentifs.
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Cf. M. H. Fabre, La Rpublique, Aix-en-Provence, Edisud, 1987, p. 37. C. Debbasch, L'Administration et la Loi, Droit+ conomie, 18 (1975), p. 26 sq. Certains auteurs interprtent ces phnomnes comme les signes d'un dclin du droit, voire de sa disparition (cf. D. Loschak, Droit, normalit et normalisation, dans Le Droit en procs, dir. J. Chevallier-D. Loschak, Paris, PUF, 1983, p. 77 ; B. Oppetit, L'hypothse du dclin du droit, Droits, 4 (1986), p. 9-20. Ne serait-il pas plus juste d'y voir plutt l'affaiblissement d'une conception particulire du droit, celle de l'Europe occidentale ?
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Section II Mutations et persistance de la famille

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On ne peut plus croire que la famille volue de faon unilinaire depuis des formes archaques, et qu'on ne reverra plus, vers d'autres qui s'en distinguent et qui marquent autant de progrs. Il se pourrait au contraire que, dans sa puissance inventive, l'esprit humain et trs tt conu et tal sur la table presque toutes les modalits de l'institution familiale, ce que nous prenons pour une volution ne serait alors qu'une [p. 419] suite de choix parmi ces possibles, rsultant de mouvements en sens divers dans les limites d'un rseau dj trac , crit C. LviStrauss 1 . Les tudes les plus rcentes sur l'histoire des structures familiales montrent en effet que les thories volutionnistes, dans ce domaine comme dans les autres, n'ont pas t vrifies par l'exprience. Notre modle de relations familiales, dont le droit positif ne prend en compte que certains lments en en laissant d'autres dans l'ombre du fait, se rattache une configuration plus gnrale que connaissent les anthropologues : les systmes complexes de parent. Les alliances matrimoniales, sur lesquelles pse toujours l'interdit de l'inceste, y sont rgies par des lois que le Code n'exprime pas dans leur totalit. La famille est toujours le lieu d'un compromis entre la nature et la culture, et mme si l'volution actuelle de ses formes et reprsentations peut nous dcontenancer, l'individu continue s'y confier : la famille persiste, les signes en abondent.
I | CRITIQUE DE L'VOLUTIONNISME
234 LA FAMILLE NUCLAIRE : UN MODLE INTROUVABLE ? On connat la thse maintes fois rpte : dans le pass de notre civilisation et les lointains des socits exotiques rgnait la famille large, laquelle a succd la famille nuclaire. Une telle transition a pu en effet se produire, en des lieux et des temps diffrents. Mais elle n'a rien d'irrversible, ni mme de gnral, et dans les socits occidentales actuelles, les rseaux parentaux enserrant la famille nuclaire jouent un rle plus important que celui reconnu par le droit positif 2 . Car celui-ci ne consacre que les liens correspondant au modle individualiste sur lequel repose l'tat libral moderne.
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C. Lvi-Strauss, Prface, Histoire de la famille, I, Paris, A. Colin, 1986, p. 13. Cf. les exemples donns par M. Segalen et F. Zonabend, Familles en France, dans : Histoire de la Famille, t. II (op. cit.), 508-512.
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Sur le plan gographique, l'heure actuelle ce sont les pays du Nord et ceux de culture anglo-saxonne qui ont adopt le modle de la famille nuclaire, alors que dans les pays mditerranens les rles familiaux sont plus strictement rpartis en fonction du sexe et de l'ge, et la libert individuelle soumise au contrle des groupes familiaux (notamment dans [p. 420] le choix du conjoint). On serait tent d'en dduire que l'urbanisation et l'industrialisation jouent en faveur de la famille nuclaire, cela d'autant plus que l'augmentation du taux de mobilit sociale, qui s'accompagne souvent d'une mobilit gographique, desserre les liens de la parent, remplaant les relations familiales par les liens d'amiti. Mais cela est loin d'tre sr. D'une part, la mobilit sociale est beaucoup plus faible qu'on ne l'imagine. Une enqute de l'INSEE datant de 1977 a rvl qu'en France 57% des fils d'ouvriers ont partag la destine de leurs pres, 9% devenant cadres suprieurs ou exerant une profession librale, 53% des enfants de ces deux dernires catgories n'en tant pas sortis ; par ailleurs, lorsque la mobilit sociale existe, elle s'exerce sur une distance sociale peu leve : on ne part jamais trs loin 1 . l'heure actuelle, mme dans nos socits hyper-industrialises et urbanises, les rseaux familiaux supra-nuclaires, ddaigns par le droit, forment une dimension essentielle de la vie familiale. Plusieurs indices en tmoignent. Si le rgime dotal a disparu et que de moins en moins de biens font l'objet d'une dvolution testamentaire, les parents assistent conomiquement leurs enfants en usant d'autres instruments : prt aux jeunes mnages, ouverture d'un plan d'pargne-logement, recherche d'un emploi (22% des jeunes trouvent un emploi par l'intermdiaire de leurs parents). L'cart inter-gnrationnel diminuant, les parents se trouvent la retraite plus tt qu'auparavant par rapport l'ge de leurs enfants, et souvent ils se rendent des services mutuels ; le rle des grands-parents s'en est accru d'autant. La ligne n'a donc pas t absorbe par le couple, et celleci se renforce sans doute d'autant plus que celui-l apparat plus fragile. 235 LE DROIT AU SERVICE DU MYTHE. Les familles nuclaires ne sont donc pas des monades, mme si le droit tend confirmer ce mythe : la loi du 31 dcembre 1917 a ramen du 12e au 6e degr la successibilit en ligne collatrale ; celle du 26 mars 1957 a fait passer le conjoint survivant avant les oncles et cousins germains dans la hirarchie successorale ; une loi de 1964 a affranchi le conjoint survivant de la surveillance de la famille tendue manifeste par le conseil de famille ; l'heure actuelle, la fiscalit successorale assimile pratiquement des [p. 421] trangers les parents autres que le conjoint ou les successibles en ligne directe du dfunt. Cette prminence accorde par le droit officiel la famille nuclaire, et que les faits dmentent en partie, n'est pas innocente. L'tat y trouve un double avantage. D'une part, l'unit nuclaire est une base qui lui facilite ses oprations de quadrillage : il est plus facile de contrler,
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Cf. C. Thelot, Tel pre, tel fils, Paris, Dunod, 1982. De ce point de vue, nos socits occidentales sont moins mobiles que certaines d'Afrique orientale, rgies par le systme des classes d'ge...
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recenser et taxer sur la base de familles nuclaires que de groupes tendus. D'autre part, plus profondment, cette famille nuclaire reprsente les valeurs individualistes (consensualisme, autonomie de la volont) qu'il est cens garantir : l'instituer, c'est du mme coup nier les groupes qui pourraient faire obstacle sa puissance. Le contexte historique dans lequel se manifesta avec le plus de force l'idologie de la famille nuclaire, celui qui suivit la fin du second conflit mondial, tait d'ailleurs particulirement favorable l'laboration du mythe : l'tat-Providence allait prendre en charge les fonctions autrefois assures par la famille. Du moins devait-il le faire croire : le droit positif fut un des instruments de la leon assne la socit. L'anthropologue et l'historien voient les choses autrement. La famille nuclaire n'est pas l'hritire de la famille tendue, elle ne reprsente pas forcment l'avenir. Il n'y a ... plus gure de place l'hypothse volutionniste, qui a longtemps tran dans les sciences sociales, d'un passage progressif et universel de la famille largie traditionnelle la famille nuclaire moderne. Ds le Haut Moyen ge et peut-tre dj mme dans certaines socits antiques, les historiens voient natre sinon triompher le mnage nuclaire. Quant aux sources statistiques, elles rvlent l'chelle de l'Europe, depuis le dbut des temps modernes, plusieurs formes d'organisation familiale, chacune jouant dans une aire plus ou moins bien dlimite le rle de modle prfr 1 .
II |
LES SYSTMES COMPLEXES DE PARENT DANS LES SOCITS MODERNES : ALLIANCES MATRIMONIALES ET INTERDIT DE L'INCESTE
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236 SIGNIFICATION DE LA COMPLEXIT. Si la famille nuclaire n'est donc qu'une mesure en partie illusoire de nos relations familiales, [p. 422] celles-ci s'insrent dans un ensemble plus vaste, qui appartient aux catgories anthropologiques 2 : les systmes complexes de parent change gnralis, o aucun conjoint n'est expressment prescrit, et dans lequel il n'y a pas rciprocit immdiate dans l'enchanement des transferts de partenaires aux alliances matrimoniales. Comme nous l'avons vu 3 , l'change gnralis permet aux diffrenciations sociales, politiques et conomiques de mieux s'exprimer, car il autorise potentiellement la rpartition des individus dans tout l'espace social, alors que l'change restreint a tendance perptuer les liens d'alliance entre les groupes au fil des gnrations. C'est pourquoi le droit positif des socits modernes consacre le systme complexe change gnralis : juridiquement, en dehors du
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A. Burguire et al., Histoire de la famille, op. cit., t. II, p. 530. Cf. supra, 141 143. Ibid., 144.
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cercle des parents dfinis comme proches, la libert d'option est totale. Ce choix du droit positif correspond toujours au mythe individualiste cher l'tat libral moderne : l'individu est cens jouir d'une libert pleine et entire. On ne doit pas confondre cette correspondance avec une identification : car on trouve aussi dans les socits traditionnelles, quoique moins frquemment, des systmes complexes change gnralis. Il s'agit donc d'un type de systme de parent utilis par l'tat libral moderne et par son droit, mais qu'ils n'ont pas cr. Cependant, cette libert de choix consacre par le droit n'est qu'apparente : en fait, en optant pour un systme complexe change gnralis, une socit fait le choix de la division sociale. Car une rgle quasi imprative sur le plan sociologique structure nos changes matrimoniaux : celle de l'homogamie socioconomique. 237 L'HOMOGAMIE SOCIO-CONOMIQUE. La famille est un instrument privilgi de la reproduction sociale, qui se ralise notamment au moment du mariage. Les flches de Cupidon ne tombent jamais bien loin : autrement dit, les conjoints sont en gnral issus de milieux semblables, phnomne auquel on donne le nom d'homogamie socio-conomique 1 . Une enqute ralise en 1969 et concernant les mariages raliss depuis 1960 a tabli que 65% des fils d'agriculteurs [p. 423] ont pous une fille d'agriculteurs, et 2% seulement une fille de cadre suprieur, patron, ou membre de profession librale ; et que 54% des fils d'ouvriers se sont maris avec une fille d'ouvriers, et 1% seulement avec une fille issue des couches sociales suprieures. Des enqutes plus rcentes, dont les rsultats ont t publis la fin de 1987 2 confirment le phnomne : l'amour runit des personnes proches par leurs origines sociales et gographiques. Les agences matrimoniales le savent bien, qui utilisent l'informatique pour mieux apparier les candidats l'union, en tenant surtout compte de leurs ressemblances. Le phnomne est certain, il reste l'interprter. Premire observation : le droit positif ignore volontairement l'homogamie puisqu'il fait primer l'individu sur les groupes, et que la devise rpublicaine associe la libert l'galit et la fraternit. Il institutionnalise donc le mythe fondateur. Deuxime remarque : l'change n'est gnralis qu'en apparence, en fait les groupes donneurs et receveurs restent dans la plupart des cas fort voisins. Troisime rflexion : par rapport l'exprience anthropologique, les groupes sociaux semblent avoir remplac les groupes familiaux dans le jeu des alliances. Mais ici, certains anthropologues s'interrogent. Pour F. Hritier, il est possible que l'homogamie sociale se combine avec des rfrences aux structures parentales entendues au sens familial du terme : ... il peut n'tre pas exclu donc que l'analyse des choix rellement oprs par des groupes humains suffisamment
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Notre droit positif l'ignore. Mais le droit romain l'a plusieurs fois consacre : interdiction des mariages patricio-plbiens jusqu' la lex Canuleia (445 av. J.-C.), et des mariages entre ingnus et affranchis (jusqu' 18 av. J.-C.). Cf. C. de Rudder, Qui aime qui ?, Le Nouvel Observateur, 31 juil.-6 aot 1987, p. 51-53.
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vastes et avec une suffisante profondeur, fasse apparatre l'existence de critres relevant d'un systme implicite de filiation et de classement hirarchique des diffrents types de consanguins en fonction de ce choix implicite de filiation 1 . F. Zonabend formule une interrogation qui rejoint celle de F. Hritier : ... les ethnologues ont montr que dans les socits dites archaques, on sait dguiser les manuvres sociales ou politiques sous le manteau de la parent ; on peut alors s'interroger pour savoir si nos socits dites modernes ne cherchent pas dguiser les impratifs gnalogiques de l'alliance sous le manteau du politique ou de l'conomique 2 . Sduisantes hypothses, mais qui restent pour l'heure valider. [p. 424] Enfin, on remarquera que l'attrait pour l'homogamie manifest par nos socits modernes renforce l'argumentation de C. Lvi-Strauss dploye contre les justifications naturelles de l'inceste 3 : quand les individus reoivent du droit l'autorisation de prendre comme conjoint qui ils souhaitent, le dsir s'exprime en faveur du semblable, non du diffrent. ce dsir, le droit positif a pos des gardefous : on peut pouser un conjoint du mme milieu, mais non un trop proche parent. 238 LA PERMANENCE DE L'INCESTE ET DE SON INTERDIT. L'interdit de l'inceste s'exprime des degrs variables dans l'ensemble de la population mondiale : la frquence des mariages entre cousins au premier degr varie de 0 60% du nombre total des alliances. Mais le principe de l'inceste est toujours condamn, l'heure actuelle, par les Franais, bien que son degr de gravit varie suivant la position gnalogique des parents impliqus. Il diminue selon qu'on passe de la descendance la collatralit, et l'intrieur de celle-ci, suivant le degr de proximit. Une enqute de 1986 4 montre que la relation entre parents et enfants, mme consentants, est condamne par 80% des sonds ; 68% rprouvent les rapports intervenant entre frres et surs ; 22% seulement ceux entre cousins. La sensibilit l'inceste dcrot aussi avec l'ge : pour les moins de vingt-cinq ans, il est jug intolrable, mais pas grave , peut-tre parce que ceux-ci ont reu une ducation moins marque par le principe hirarchique que leurs ans. Mais, un niveau plus profond, cette diffrence d'apprciation nous parat tmoigner d'une certaine reprsentation de la parent. Dans nos socits, c'est principalement la dimension biologique de l'engendrement qui est valoris. Participe de la mme attitude la variation de l'apprciation porte sur l'inceste. Le
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F. Hritier, LExercice de la parent, Paris, Gallimard-Le Seuil, 1986, p. 166. Cf. F. Zonabend, Le trs proche et le trs lointain. Rflexions sur l'organisation du champ matrimonial dans les socits structure de parent complexes, Ethnologie franaise, 11-4 (1981), p. 317. Cf. supra, 142. Cf. C. Bonjean, La sexualit des Franais, Le Point, 749 (26 janv. 1987), p. 81-82.
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rapport de parent est conu de faon plus intense entre descendants que collatraux, car les premiers se sont engendrs et les seconds non. On ne peut la fois s'engendrer et s'changer : s'unir matrimonialement dans la descendance, c'est nier absolument la loi de l'change, revenir au plus haut degr l'interdit de l'inceste. En revanche, au fur et mesure que l'on s'loigne dans les degrs de collatralit, on s'carte galement de l'acte d'engendrement initial, et s'estompe le tabou de l'inceste. [p. 425] Il est difficile d'estimer la frquence relle de l'inceste dans la France d'aujourd'hui, en raison du sentiment de honte qui pse le plus souvent sur ceux qu'il unit. Les sources officielles (6 cas par million d'habitants en 1977) ne laissent entrevoir qu'une partie de la ralit. En gnral, l'inceste engendre ce sentiment de honte parce qu'il parat contraire la nature . Nous avons vu que ce type de lgitimation de l'interdit est relativement rcent 1 . Pour l'ancienne socit gentilice de la Rome antique, les facteurs biologiques n'taient point en cause : c'tait la loi d'change qui fondait la ncessit de l'interdit 2 . Plus prs de nous, Portalis lui-mme, s'il se prononait pour l'interdiction de l'inceste, ne doutait nullement de la ralit de la sduction qu'il pouvait exercer sur les membres d'une mme famille, d'o la ncessit de le rprimer 3 . Pourtant, si le droit intermdiaire (c'est--dire l'ensemble des rformes juridiques depuis la Rvolution jusqu'au Code civil de 1804) a assoupli l'interdit en rduisant considrablement le cercle des empchements de mariage par rapport aux prescriptions de l'ancien droit, les premiers codes n'envisagent l'inceste que de faon trs laconique : ni le Code civil de 1804, ni le Code pnal de 1810 ne le dfinissent ni ne le nomment (il faudra attendre le Trait lmentaire de droit civil de Planiol, en 1899, pour que la doctrine procde la premire cette dfinition). Cependant si rien n'est dit du principe de l'inceste, la faon dont en sont traits les fruits ne laisse aucun doute quant l'opinion du lgislateur napolonien. L'art. 331 interdisait aux enfants incestueux ou adultrins la lgitimation, car le mariage subsquent de leurs parents tait impossible ; l'art. 335 prohibait la reconnaissance volontaire de ces enfants par leurs parents ; l'art. 342 interdisait toute action en recherche de paternit ou de maternit. Seul l'art. 762 leur concdait le droit des aliments, condition qu'il s'exert aprs la mort de leurs parents, et qu'ils n'aient pas appris un art mcanique . Encore cette ventualit [p. 426] devait-elle
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Cf. supra, 142. Cf. G. Franciosi, Clan gentilizio et strutture monogamiche, I, Napoli, Jovene, 1978, p. 173. Pour Portalis, il faut interdire le mariage entre frres et surs ... parce que la famille est le sanctuaire des murs, et que les murs seraient menaces par tous les prliminaires d'amour, de dsir et de sduction qui prcdent et prparent le mariage (Portalis, Discours, rapports et travaux indits sur le Code civil, Paris, 1844, p. 23). ... l'esprance du mariage entre des tres qui vivent sous le mme toit, et qui sont dj invits par tant de motifs se rapprocher et sunir [les italiques sont de nous] pourrait allumer des dsirs criminels et entraner des dsordres qui souilleraient la maison paternelle, en bannissant l'innocence, et poursuivraient ainsi la vertu jusque dans son dernier asile (ibid., p. 173-175).
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demeurer trs hypothtique, puisque ces enfants ne pouvaient faire la preuve de leur filiation. D'ailleurs, il n'y eut pas de jurisprudence 1 . Du Code civil de 1804 nos jours, l'volution peut se rsumer en deux traits : restriction de l'interdit sur le plan civil (il concerne surtout la filiation, ce qui montre que pour le lgislateur, autorit parentale et acte sexuel doivent s'exclure) ; rpression plus marque sur le plan pnal. Cependant, la discrtion reste de mise. Le Code pnal n'en fait qu'une circonstance aggravante dans le cas de viol ou d'attentat la pudeur commis sur la personne d'un mineur (art. 331). Le Code civil ne le dfinit toujours pas, mais numre les parents ou allis avec lesquels le mariage est impossible (art. 161 164). Entre parents, la prohibition est totale en ligne directe, partielle en ligne collatrale. On remarquera que des principes similaires s'appliquent aux allis lgitimes et naturels, et que le mariage est galement interdit entre individus unis par des relations nes de l'adoption pleinire, ce qui prouve bien que les seuls motifs eugniques ne peuvent suffire fonder l'interdit de l'inceste. En dfinitive, deux questions se posent qui rflchit sur la permanence de l'interdit de l'inceste dans nos socits. La premire est celle du laconisme du droit son sujet, comme si cela allait de soi, alors que nous savons que cet interdit a t invent par la culture. Cet acte presque manqu du lgislateur s'explique sans doute par le fait que la seule numration des degrs de parent incestueux lui suffit rgler le problme son niveau : tort ou raison, chacun croit savoir qu'il ne peut pouser son proche parent, et demande seulement au droit de fixer des limites cette proximit. Par ailleurs, et un niveau plus profond, l'tat, qui parle par le Code, se doit de demeurer discret : lgifrer sur l'interdit de l'inceste, c'est donner de l'importance la loi d'change, et par l ces groupes familiaux dont il conoit l'existence comme un danger virtuel. Mais pourquoi cet interdit subsiste-t-il alors que dans le fonctionnement global de nos socits, ces groupes semblent jouer un rle moins important que dans les socits traditionnelles ? Nous savons [p. 427] bien que chez nous ou du moins le croyons-nous les positions gnalogiques n'expriment pas toute l'alliance, que celle-ci vise d'autres enjeux, surtout conomiques, politiques et sociaux... Les rponses sont ici plus complexes, et moins certaines, supposer qu'on accepte de considrer comme insuffisantes celles bases sur les dangers gntiques de l'inceste. Suivant F. Hritier et F. Zonabend, l'interdit de l'inceste reste central parce que mme dans nos socits modernes, on retrouve des rgularits matrimoniales. Pour C. Lvi-Strauss, il n'est pas exclu que celui-ci disparaisse un jour, quand apparatront d'autres moyens d'assurer la cohsion sociale, qu'on ne
Cf. J. Pourmarde, L'inceste et le droit bourgeois au XIXe sicle, dans Droit, Histoire et Sexualit, dir. J. Pourmarde et J.-P. Royer, Lille, L'Espace juridique, 1987, p. 225.
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peut actuellement discerner 1 . Enfin, notre sens, la permanence de l'interdit de l'inceste pourrait bien rsulter d'une rinterprtation faite par nos socits et participer d'un effet de contrepoids. En effet, la tendance affirme l'homogamie socioconomique nie implicitement la rgle d'change. L'inceste s'inscrit en filigrane dans l'attraction qu'elle manifeste pour le semblable. La permanence de l'interdit dans le domaine familial apparatrait alors comme une rponse sa quasi-ngation dans l'espace des groupes sociaux, un rappel de l'impratif de la loi d'change, forme la source mme du dsir qu'elle sublime. Quoi qu'il en soit, la persistance de la prohibition de l'inceste nous enseigne que la famille se situe toujours en quilibre entre les donnes naturelles et les impratifs sociaux. Les socits traditionnelles accordent une importance particulire aux seconds, alors que nos socits situent plutt la famille du ct de la nature : c'est du moins ce que semblent montrer nos conceptions actuelles de la filiation.
III | NATURE ET FILIATION DANS LES SOCITS MODERNES : APPROCHE ANTHROPOLOGIQUE DES NOUVEAUX MODES DE PROCRATION
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Dans toute socit, la filiation est une construction de la culture labore partir de quelques invariants biologiques. Actuellement en France, la filiation est surtout conue par rfrence l'engendrement biologique, attitude relativement originale par rapport beaucoup [p. 428] d'autres socits. Quant aux modes de procration que nous qualifions de nouveaux, ils ne reprsentent qu'un type de rponse la strilit, qu'on peut ventuellement rapprocher de solutions qu'avaient depuis longtemps labores les socits traditionnelles. 239 DONN ET CONSTRUIT DANS LA FILIATION. Tout systme de filiation, traditionnel ou moderne, apparat comme le traitement de quelques invariants biologiques universels 2 : la reproduction implique dans l'espce humaine le concours de deux sexes ; elle entrane une succession de gnrations dont l'ordre ne peut tre invers (la gnration des parents est antrieure celle
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Cf. Un anarchiste de droite. Entretiens avec C. Lvi-Strauss, LExpress (17-23 oct. 1986), p. 129-130. On consultera imprativement sur ces questions : F. Hritier-Aug, La cuisse de Jupiter. Rflexions sur les nouveaux modes de procration, LHomme, 94 (1985), p. 5-22 ; et C. Labrusse-Riou, La filiation et la mdecine moderne, Revue internationale de droit compar, 2 (1986), p. 424 sq.
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des enfants) ; un ordre de succession des naissances au sein d'une mme gnration classe les individus en ans et en cadets, et des lignes parallles de descendance sont issues des individus ainsi classs. partir de ces trois principes d'une grande simplicit, l'inventivit de l'esprit humain a labor tous les systmes de filiation possibles, qui sont au nombre de six, dont quatre seulement sont frquemment observables 1 . Parmi ces six formules, nos socits ont choisi la filiation cognatique 2 ou indiffrencie (avec une inflexion patrilinaire qui a pratiquement disparu avec les rformes de 1986 de la transmission du nom). Une observation d'une trs grande importance s'impose : d'une faon gnrale, la part du construit est plus importante que celle du donn en ce qui concerne la filiation, puisque toute socit fait un choix entre les six systmes virtuellement possibles. La notion de consanguinit elle-mme est susceptible de plusieurs interprtations. On peut l'entendre au sens commun qui n'est pas ncessairement celui des juristes comme la relation de parent unissant des individus ayant un anctre immdiat commun (pre, mre, grand-pre, grand-mre). Mais elle s'loigne frquemment de cette dfinition qui la situe dans le seul monde de la nature. La prsomption du droit [p. 429] romain pater is est quem nuptiae demonstrant (le pre est prsum tre le mari de la mre) a t reprise par notre droit positif, et beaucoup de socits traditionnelles ont adopt le mme systme. L'adoption cre galement souvent des liens de consanguinit fictive aussi contraignants que ceux de la consanguinit biologique : en droit positif, un interdit de mariage pse sur des enfants adopts par les mmes parents adoptifs, mme s'ils sont issus de couples d'auteurs diffrents. Nous savons galement que de nombreuses socits traditionnelles peuvent ou non reconnatre une relation de consanguinit sans que le critre de leur choix repose sur le degr de proximit gnalogique des individus en cause : des cousins parallles sont gnalogiquement aussi proches que ces cousins croiss, mais trs souvent le mariage sera interdit aux premiers et recommand aux seconds 3 . Dans la plupart des exemples dont nous disposons, le construit l'emporte donc sur le donn. Comme le disent les Samo C'est la parole qui fait la filiation, c'est la parole qui la retire. On sera donc d'accord avec F. Hritier lorsqu'elle crit : La consanguinit n'est donc dans les socits humaines qu'une relation socialement reconnue ; et c'est le propre des systmes de parent, ensemble de rgles gouvernant la filiation, la rsidence et l'alliance, de se distinguer par une certaine autonomie l'gard des lois naturelles de l'espce : la
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Cf. supra, 136. Un septime serait intellectuellement concevable, mais n'a pas t observ (ibid.). En droit romain, l'acception du terme cognatio possde une signification particulire. Sont classs comme cognats tous les parents par le sang, masculins ou fminins, par opposition aux agnats, individus parents ou non par le sang, mais soumis l'autorit juridique du mme pre de famille (soit les enfants de ce pre de famille, les adopts, les femmes rentres par mariage cum manu dans sa famille). Ainsi une femme marie cum manu tombe-t-elle sous la puissance de son mari, ou du pre de famille de son mari, s'il est encore vivant. Elle perd ainsi son agnatio avec sa famille d'origine, mais conserve sa cognatio avec celle-ci. L'volution a tendu reconnatre toujours plus d'effets juridiques la cognatio et exclure l'agnatio. Cf. supra, 136.
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reproduction des hommes est un instrument de la reproduction de l'ordre social. Elle entre dans la reprsentation symbolique de cet ordre social au point qu'on a pu dire qu'un systme de parent n'existe que dans la conscience des hommes, et n'est qu'un systme arbitraire de reprsentation 1 . La filiation n'est donc jamais seulement le prolongement de l'engendrement. Pourtant, nos socits modernes les rapprochent plus que d'autres. 240 FILIATION ET ENGENDREMENT DANS LES SOCITS MODERNES. Le droit positif franais de la filiation tend en effet s'carter de la tendance observe jusqu'ici dans la plupart des socits humaines, consistant faire primer le social sur le biologique. En effet, si le droit issu du Code civil de 1804 multipliait les fictions et les prsomptions, la loi du 3 janvier 1972 et la jurisprudence subsquente ont entendu fonder la filiation tant lgitime que naturelle sur la vrit biologique : autrement [p. 430] dit, la filiation tend s'identifier l'engendrement 2 . Paradoxe troublant pour l'observateur non averti : les socits primitives recourent principalement labstraction et au construit, alors que nos socits civilises s'attachent au concret du donn biologique... Et pourtant, l'observation d'un autre champ, comme nous le verrons 3 , confirme cette tendance : les nouveaux modes de procration condensent l'espoir de milliers de couples pour lesquels la voie royale d'accs la descendance est l'engendrement, ft-ce au prix matriel et moral de la collaboration de tiers, l'adoption, pour beaucoup, ne faisant office que de chemin de traverse. Comment expliquer que nos socits drogent ainsi la loi de tendance gnrale ? Sans doute par le concours de plusieurs facteurs. Le premier est d'ordre technologique : les progrs de la mdecine permettent des identifications autrefois impossibles. Le second tient au recul de l'institutionnalisation du lien matrimonial : les unions libres ou passagres, ou encore intermittentes, se multipliant, la preuve biologique doit fournir le substitut un lien juridique dfaillant. Le troisime, plus complexe, tient, notre sens, l'acception particulire de la notion de descendance que met en uvre notre socit. Pour les socits traditionnelles, le fait d'avoir un enfant ne procde pas principalement d'un droit l'enfant (l'expression devient frquente chez nous), mais surtout, comme le note F. Hritier, d'un dsir et devoir de descendance : ne pas transmettre la vie, c'est rompre une chane qui s'tire loin dans le pass et doit se prolonger indfiniment dans l'avenir, briser un lien qui structure la socit elle-mme, et devoir renoncer continuer jouer aprs sa mort un rle dans la socit des vivants en tant qu'anctre (car celui qui meurt
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F. Hritier, LExercice de la parent, op. cit., p. 14-15. Il apparat donc aujourd'hui que le droit commun de la filiation est, semble-t-il, ouvertement fond sur la vrit biologique et que la possession d'tat d'enfant n'est plus qu'un indice de cette vrit ; elle ne reprsente pas par elle-mme une vrit fondatrice, sauf lui reconnatre un rle conservatoire de la paix des familles, lorsque son existence paralyse l'exercice d'une action en contestation de la filiation (C. Labrusse-Riou, op. cit., p. 426). Cf. infra, 241.
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sans enfants n'aura personne pour clbrer son culte). Il en va diffremment dans nos socits. Certes, l'enfant y est toujours un remde contre la mort , comme disent les Bambara. Mais c'est surtout sa propre mort, une mort absolument singulire, beaucoup plus que celle de sa ligne, qu'il s'agit de conjurer : l'individu l'emporte sur le groupe. Par ailleurs, cette mort est plus souvent conue comme irrmdiable que dans les socits traditionnelles : la croyance en la survie a diminu. Mort de soi, mort sans retour : voil [p. 431] ce qui explique que hic et nunc la plupart des couples tiennent tant ce que l'enfant soit d'eux et soient prts bien des manipulations les plus intimes pour parvenir ce rsultat. Contrairement au lieu commun, c'est bien pour soi qu'on a des enfants. S'il en tait autrement, la strilit ne serait pas vcue de faon aussi dramatique 1 , et l'adoption beaucoup plus pratique (dans les socits traditionnelles aussi, on s'efforce d'avoir des enfants suivant la vrit biologique, mais en cas d'chec, on recourt beaucoup plus facilement des procds trs varis susceptibles d'assurer une descendance ceux en qui la nature dfaille). Enfin intervient aussi, notre sens, de faon plus diffuse, un dernier facteur : l'attachement que nous manifestons la nature. Avoir un enfant sur le mode biologique, c'est s'en rapprocher, alors que notre civilisation industrielle nous en a sur bien des points tellement carts. Et notre dsir est ici si fort que nous nous dissimulons le paradoxe qu'il y a tant vouloir s'identifier la nature, et, pour ce faire, la contraindre aussi violemment que le font certains des nouveaux modes de procration, qui sont en fait des modes subsidiaires. 241 LES MODES SUBSIDIAIRES DE PROCRATION. Nouveaux, ces modes, nous allons le voir, le sont moins qu'on ne le pense. En revanche, ils apparaissent nettement subsidiaires : d'abord parce que les individus et les couples n'entendent y recourir que lorsque les pratiques usuelles n'ont rien donn, ensuite parce que vraisemblablement ceux-ci ne constitueront jamais la norme. Remarquons tout d'abord que ces modes de procration, comme tous les autres, sont soumis l'impratif gnral de la reproduction sexue, cela mme si certains d'entre eux peuvent exclure le rapprochement physique. D'autre part, sans mme aller dans les socits lointaines chres l'ethnologie, notre civilisation occidentale a connu il y a dj fort longtemps la location d'utrus : dans la Rome antique, on a plusieurs exemples, et pas seulement dans l'aristocratie, d'hommes qui cdaient leurs femmes (ventrem locare) des couples o la femme tait strile et la reprenaient aprs qu'elle et engendr. Par ailleurs, on remarquera que la tendance gnrale des socits se reprsenter [p. 432] l'homme comme suprieur la femme est atteste par le fait que c'est sur elle que pse toujours la suspicion de strilit. Dans nos socits, ce rflexe est encore trs
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L'emploi mme du mot de strilit parat subir une inflation : combien de situations sont ainsi qualifies qui ne l'auraient pas t autrefois ? Phnomne rvlateur de l'angoisse que son ventualit suscite.
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courant. Dans les socits traditionnelles, ce trait culturel est renforc par la mconnaissance du processus biochimique de la fcondation : le sperme est cens porter la vie en portant le sang (il n'y a pas trs longtemps, dans nos propres socits, les hommes ne disaient-ils pas de leurs enfants qu'ils taient de leur sang ?), et la femme n'est qu'un rceptacle (les lgistes mdivaux la qualifiaient de vase ; les socits traditionnelles emploient souvent des termes tels que marmite, sac, besace, pirogue, etc.). Mais au-del de ces traits communs, une singularit semble marquer les modes de procration dits nouveaux. En raison des manipulations que permettent les rcents acquis de la biologie, nous serions en prsence d'une parentalit en miettes . Et, en effet, apparaissent plusieurs types de mres : la mre de substitution, insmine par le sperme du mari d'une femme strile portant un enfant pour le couple demandeur, est la fois une mre gntique et gestatrice ; la mre qui porte, au bnfice d'un couple, un enfant conu in vitro avec les gamtes de ce dernier, est la mre utrine ; la mre sociale est la femme strile qui recourt ces pratiques et devra adopter l'enfant qui en rsulte. Mais la paternit aussi peut se trouver dissocie : il faut en effet distinguer entre le pre social, mari de la femme qui engendre aprs avoir t insmine par un donneur de sperme anonyme, et le gniteur, tiers connu ou inconnu qui fournit la semence. D'autres innovations technologiques permettent de dcaler l'cart inter-gnrationnel : un embryon congel, si on le garde dans cet tat pendant plusieurs dcennies et si on ne le ranime que ce dlai coul, pourra natre alors que ses arrire petits-neveux seront dj morts (notons que l'cart est dcal, mais non pas invers : quelle que soit sa date de naissance, un enfant est toujours dans la mme position gnalogique vis--vis de ses auteurs, et des gnrations qui suivent la sienne). Tous ces procds semblent devoir tre compts au nombre des acquis les plus rcents de la modernit. Ceci est exact sur le plan strictement matriel. Mais confronts aux mmes problmes par la strilit, les socits traditionnelles ont su les rsoudre depuis trs longtemps en usant de fictions, en jouant sur l'abstrait faute de savoir modifier le concret. Les chemins emprunts sont diffrents, mais tous accdent l'ternit, [p. 433] puisqu'ils ouvrent sur cet au-del de la mort qu'est la descendance. On en citera un exemple 1 . Chez les Samo (Burkina-Faso), une fillette est donne en mariage ds sa naissance. Devenue pubre, elle entretient tout fait officiellement des relations avec un amant, puis elle va vivre avec son mari : l'enfant qui nat est alors considr comme le premier-n de son union lgitime. D'autre part, une femme ne peut avoir qu'un mari lgitime, mme si en cas de sparation, elle peut connatre des unions secondaires avec des hommes dont elle aura des enfants. En revanche, un homme peut avoir plusieurs pouses lgitimes successivement, et si elles le quittent de son vivant, il reste en droit le pre de tous les enfants qu'elles mettront postrieurement au monde en s'unissant d'autres hommes. Grce ce stratagme, un homme impuissant ou strile peut donc tre pourvu d'une abondante descendance lgitime. Il se peut
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Pour plus de dtails, cf. F. Hritier, La cuisse de Jupiter, op. cit., p. 13-19.
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mme qu'en cas d'absence de progniture dont la cause est une incompatibilit de sang prouve par la divination, et si le couple tient malgr tout ne pas se rompre, que la femme fasse semblant de quitter le mari, qu'elle s'unisse avec un mari secondaire, et revienne son poux enceinte ou mre d'un ou plusieurs enfants qui seront ceux de ce dernier. Ce dispositif est structurellement identique ce que nous nommons l'insmination par donneur. Quant au dcalage de l'cart inter-gnrationnel, il est d'autres moyens qui permettent d'aller encore plus loin et d'inverser l'ordre des gnrations. Nous avons vu 1 que les mcanismes d'attribution du nom peuvent tre combins avec la croyance en la rincarnation des anctres, de telle sorte qu'un pre peut appeler son fils mon pre . Doit-on en dduire que les modes de procration modernes ne sont en rien nouveaux ? Il existe des diffrences essentielles. D'une part, les socits traditionnelles manipulent les rapports de parent ; les modernes, leurs vecteurs biologiques. D'autre part, les modes modernes sont le fait d'une civilisation technicienne et marchande, qui risque d'aller jusqu' faire du corps humain un objet soumis aux lois de l'offre et de la demande. Enfin, les modes modernes dissocient sexualit et procration 2 . Certains anthropologues pensent qu'il n'y a pas l matire [p. 434] lgifrer 3 . Il est vrai qu' ce jour ces modes de procration ne concernent qu'une petite minorit de couples et d'individus. En fait la famille persiste, mme si elle change.
IV | PERSISTANCE DE LA FAMILLE
242 CRISE DU COUPLE ET RINTERPRTATION DE LA FAMILLE. Si la socit relve de la culture, la famille est, au sein de la vie sociale, l'manation de ces exigences naturelles avec lesquelles il faut bien composer, sinon, aucune socit, et l'humanit elle-mme ne pourraient exister. On ne vainc la nature, enseignait Bacon, qu'en se soumettant ses lois. Ainsi la socit doitelle reconnatre la famille... , crit C. Lvi-Strauss 4 . Pourtant, en croire les plus gs (les jeunes, eux, ne sont pas de cet avis), la famille n'existerait plus, ou serait au mieux en train de se dsagrger. L'tat s'est attribu des fonctions qu'elle assurait autrefois (scolarisation, entr'aide concurrence par la scurit sociale). D'autres institutions collectives ont galement pris son relais la femme travaillant l'extrieur, les crches, les coles maternelles, les cantines la supplent dans les rles domestiques qu'elle peut moins qu'avant assumer. On lie
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Cf. supra, 173. C'est la raison pour laquelle l'glise catholique les condamne. C'est en tout cas l'avis exprim par F. Hritier, La cuisse de Jupiter, op. cit., p. 19. C. Lvi-Strauss, Le Regard loign, Paris, Plon, 1983, p. 92.
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volontiers ces phnomnes d'autres : l'accroissement du nombre des divorces trouve une de ses causes dans l'indpendance financire laquelle ont accd les femmes ; le mariage est en recul devant le concubinat, ce qui traduit la volont des partenaires de ne pas se lier par des rgles trop impratives ; le nombre de naissances illgitimes augmente. En bref, d'une part la famille se dtache de la socit en perdant le caractre officiel que lui confrait le mariage, d'autre part elle est menace d'clatement, ce qui se traduit notamment par la constitution de cellules mono-parentales matricentres (la garde des enfants tant encore le plus frquemment attribue la mre). En fait, la frquence des divorces repose sur des causes multiples : allongement de la dure de vie des couples tenant la fois l'augmentation gnrale de la dure de la vie, et l'abaissement de l'ge du mariage. Contrairement la reprsentation mythique que nous en avons, les couples n'taient pas plus stables autrefois qu'aujourd'hui : mais c'tait [p. 435] la mort physique qui les dissolvait, et non la rupture de liens juridiques (mariage) ou de fait (concubinat). Si l'on observe par ailleurs les socits tudies par les ethnologues, on constate que nous entretenons pas mal d'illusions sur ce que nous croyons tre la modernit en ce domaine : dans beaucoup de ces socits, les individus se marient plusieurs fois au cours de leur vie, et les enfants issus de plusieurs unions se trouvent frquemment associs. Comme l'crit J. Goody, Nous ne sommes pas en effet les premiers avoir un taux lev de divorces et un nombre important de familles constitues seulement du pre ou de la mre 1 . Mais il est vrai que nos socits modernes, en fondant le mariage sur le consensualisme et la prminence des liens affectifs, l'ont fragilis : les sentiments tant chose changeante, il est difficile de leur demander de toujours fonder des unions trs durables. Sans doute y gagne-t-on en intensit, mais on s'expose y perdre en longvit 2 . La valorisation du lien institutionnel par rapport aux relations affectives est la solution adopte par les droits traditionnels, plus sensibles la permanence des groupes qu' la volont des individus. Le droit positif a choisi la voie inverse. Si le Code civil ne dfinit pas le mariage, son art. 146 prcise bien qu' il n'y a pas de mariage lorsqu'il n'y a point de consentement ; l'art 1398 le qualifie de contrat et la cration, en 1975, de la procdure de divorce par requte conjointe apparat comme la confirmation ngative de ces principes (le consentement cre le mariage, sa disparition le dfait). L'individualisme, pivot de nos socits modernes, a donc affaibli le mariage en tant qu'institution. En ce sens, la multiplication des concubinats par
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J. Goody, Prface, Histoire de la famille, op. cit., t. II, p. 9. Jusque dans les annes trente, l'amour n'tait pas une condition sine qua non du mariage (sans qu'videmment il l'exclue pour autant) : Pour se marier, un homme et une femme devaient se plaire, avoir le sentiment de pouvoir se comprendre, s'apprcier, s'estimer, bref se convenir. Cela n'excluait nullement qu'ils s'aiment dj, pas plus que cela ne les assurait de s'aimer plus tard : la valorisation des aspects institutionnels du mariage masquait les ralits affectives [...] Se marier, c'tait d'abord faire quipe (A. Prost, Frontires et espaces du priv, dans Histoire de la vie prive, dir. G. Duby-P. Aris, Paris, le Seuil, 1987, t. V., p. 89-90.
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rapport aux unions lgitimes n'est pas une dgnrescence du systme, mais son aboutissement logique. On identifie en gnral cette crise du couple la mort de la famille. C'est une erreur manifeste, qui provient toujours de l'identification que nous oprons entre famille et mnage nuclaire, comme si la parent se rduisait au couple monogame indissoluble. En effet, comme le note A. Burguire, cette crise du couple renforce les rseaux de parent sur [p. 436] lesquels peuvent s'appuyer des lignes familiales de plus en plus matricentres. La gnration des grands-parents joue dans ce domaine un rle fondamental, d'autant plus accentue que ceux-ci sont moins gs qu'auparavant, et que l'ge de dpart la retraite s'est abaiss : ils sont la fois plus efficaces, plus proches et plus disponibles 1 . D'autre part, la famille est moins conflictuelle qu'auparavant : les parents vivant plus longtemps, les enfants ont moins de raisons de convoiter leur hritage, puisque celui-ci ne leur sera transmis que tardivement ; de plus, dans la mesure o contrairement au mode de production domestique tous les gains ne proviennent plus de l'intrieur du foyer, la nouvelle gnration est moins dpendante des parents, ce qui limine les heurts ventuels. Gnratrice de moins d'obligations, source de moins de tensions, loin de disparatre, la famille est devenue plus qu'avant un refuge : c'est du moins ainsi que, la plupart du temps, la vivent les jeunes. Il est donc vident que la famille survit la crise du couple : mais elle est rinterprte dans le sens d'une privatisation. Cependant, ne nous y trompons pas, cette rinterprtation n'est que partielle. En observant la famille de plus prs, on s'aperoit qu'elle prsente toujours des traits que les anthropologues connaissent bien. 243 APPROCHE ANTHROPOLOGIQUE DE LA FAMILLE MODERNE. Les travaux de M. Segalen et F. Zonabend nous permettent d'esquisser une approche anthropologique de la famille franaise moderne 2 . Trois points nous semblent mriter qu'on les souligne : la survie des groupes derrire les individus, la rinterprtation de la mort, la permanence de la fonction rituelle. La survie des groupes. Mme si le droit positif fait essentiellement de l'union matrimoniale un contrat, celle-ci est encore une institution sociale, qui unit des groupes familiaux, plus prsents qu'on ne le pense. Nous savons que dans beaucoup de socits traditionnelles, le mariage n'est vraiment form qu' la naissance du premier enfant 3 . leur manire, nos pratiques familiales enseignent la mme leon. En effet si, juridiquement, alliance et parent ont des effets communs (devoirs de protection mutuelle, obligation alimentaire entre parents et allis de la [p. 437] ligne directe, possibilit d'carter dans un procs le tmoignage des parents ou allis d'une partie, etc.), en fait allis et consanguins
1 2
Cf. S. Royal, Le printemps des grands parents (Paris, R. Laffont, 1987). Cf. M. Segalen-F. Zonabend, Familles en France, dans Histoire de la famille, op. cit., t. II, p. 497-527 ; A. Schifres, quels parents tes-vous ? Le Nouvel Observateur (1-7 avril 1988), 7683. Cf. supra, 148.
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sont d'abord nettement distingus : on dit des premiers que ce sont des pices rapportes on les dsigne de faon particulire (en accolant les prfixes beau ou belle devant le terme de parent). En fait, l'alliance n'est vraiment noue que par la naissance des enfants : c'est leur gnration et par leur mdiation que les allis deviennent des consanguins (les conjoints deviennent des pre et mre, les beauxparents respectifs se fondent dans la catgorie des grands-parents). Longtemps les rgles d'attribution de la parent spirituelle ont soulign ce croisement, chacun des parrain et marraine tant l'un choisi dans la ligne paternelle, l'autre dans la ligne maternelle. Nous savons par ailleurs que dans les socits traditionnelles, le principe d'unifiliation est le plus frquent, car il permet de mieux structurer la socit autour de la famille. Notre droit positif affirme au contraire que la filiation est indiffrencie. Mais la pratique est plus subtile. l'heure actuelle, il n'y a gure de famille franaise o l'on ne distingue entre ligne paternelle et maternelle. On connat toujours mieux sa gnalogie d'un ct que d'un autre... Ce qui tendrait confirmer l'ide selon laquelle la parent existe surtout dans la conscience qu'on en a. La rinterprtation de la mort. Toute ligne familiale est construite par une succession de morts et de naissances. Mais ces vnements sont plus ou moins valoriss selon l'ide qu'on se fait de la mort, accs un monde invisible mais ctoyant celui des vivants, ou au contraire extinction dfinitive de l'individu. Nous savons que les socits traditionnelles privilgient la premire conception, dont ont tendance- s'carter les modernes. Cependant, celles-ci n'ont pas compltement opt pour la seconde. C'est pourquoi leurs attitudes familiales rvlent une certaine ambivalence. D'une part, certaines sont communes aux socits traditionnelles et modernes, parce qu'elles procdent de l'ide que la mort peut tre dpasse. Nous avons vu que, dans les socits traditionnelles, les mcanismes d'attribution du nom reposent frquemment sur l'ide qu'un dfunt peut se rincarner dans un enfant 1 . Or notre parentle inscrit les morts en son sein. La transmission d'ascendants descendants d'un mme nom de famille patronymique en tmoigne. Plus encore, les [p. 438] individus dfunts sont en quelque sorte ressuscits par certains rites de transmission des prnoms qu'on observe encore, quoique de faon ingale : l'an des garons est attribu le prnom du grand-pre paternel, lane des filles celui de la grand-mre maternelle ; le cadet et la cadette reoivent respectivement les prnoms du grandpre maternel et de la grand-mre paternelle ; les autres membres de la fratrie portent les prnoms des collatraux choisis alternativement dans l'une ou l'autre ligne. Cependant, une autre tendance, inverse de celle-ci, se manifeste aussi, qui procde de l'attitude bien connue de nos socits consistant ne plus se rfrer la mort, pour conjurer l'angoisse engendre par l'ide qu'elle pourrait bien tre une
1
Cf. supra, 173.
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fin dfinitive. Plusieurs signes en tmoignent. D'abord le fait que les crmonies familiales lies la vie ont pris le pas sur celles relatives la mort. Baptme, communion, mariage, donnent lieu d'amples runions, marques par des flux de cadeaux et des partages communs de nourriture au cours de banquets. On ne saurait en dire autant des funrailles, qui n'avaient cet aspect que dans le pass. Par ailleurs on trouve dans les pratiques d'attribution du prnom le contreexemple de celles voques plus haut. D'une part, le prnom est souvent l'objet d'un choix tendant affirmer une originalit, et singulariser l'enfant plutt qu' le rattacher une ligne. D'autre part, contrairement aux usages anciens, on prend de plus en plus l'habitude de souhaiter l'anniversaire de la naissance, et non plus la fte du saint auquel se rfre quand c'est le cas le prnom : l'ide qui prvaut est non plus celle de la continuit, mais de la nouveaut, celle que constitue la venue au monde de l'enfant. De ces deux tendances, dont la simultanit de pratiques contradictoires tmoigne, et qui refltent deux conceptions diffrentes de la mort, laquelle l'emportera ? La fonction rituelle. Le rite est un rappel, dont les pratiques correspondent des rcits mythiques. Comme l'crit C. Lvi-Strauss, le rituel rpond la faon dont l'homme pense le monde 1 . Les rites familiaux abondent dans les socits traditionnelles. Ils conservent beaucoup de force dans les socits modernes, ce qui prouve que la famille ne s'y est point teinte. Certains sont commmoratifs : ils visent rgnrer l'alliance qui fut l'origine du groupe (noces d'argent, or, [p. 439] platine, etc.), ou clbrer la vie (ftes anniversaires des enfants) ou la perptuer (messes-anniversaires des parents dcds). D'autres visent raffirmer l'existence du groupe parental large, au-del des familles nuclaires : runions de familles priodiques Pques et Nol (la rfrence religieuse n'est plus qu'un prtexte), ou lors des vacances. La fte des Mres, mise l'honneur dans des contextes trs diffrents (ne au dbut de ce sicle aux tats-Unis, elle connut un grand succs sous le rgime nazi, et est fort valorise de nos jours), correspond une reprsentation de plus en plus imaginaire et tmoigne d'une certaine nostalgie : une poque o la femme, sollicite l'extrieur, exerce moins qu'auparavant ses fonctions domestiques, le rite insiste sur le fait que la famille repose avant tout sur la mre. Car nous ne pensons pas forcment le monde tel qu'il est... On peut ce sujet se demander si, comme certains auteurs le prtendent, notre univers familial et social sera bientt caractris par l'abandon du modle de la complmentarit des sexes. 244 DESTIN DU MODLE DE LA COMPLMENTARIT DES SEXES. Comme le soulignent toutes les tudes sociologiques, un des faits majeurs survenu au cours de ces dernires dcennies dans nos socits est l'volution de la condition fminine. Le fait nouveau n'est pas que la femme travaille : sauf dans
1
C. Lvi-Strauss, LHomme nu, Paris, Plon, 1971, p. 609.
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quelques milieux trs minoritaires, elle l'a toujours fait. Mais auparavant, ce travail se droulait dans le cadre de l'conomie domestique, l'intrieur de la famille. Aujourd'hui, la femme exerce une activit professionnelle l'extrieur et peut disposer de ses gains en principe comme elle l'entend. Cette moindre dpendance de fait a t progressivement prise en compte par le droit : une loi du 13 juillet 1907 institue la libre disposition de son salaire par la femme marie ; une loi du 18 fvrier 1938 abroge l'incapacit civile de la femme et la puissance maritale ; une loi du 13 juillet 1965 sur les rgimes matrimoniaux supprime le droit d'opposition du mari l'exercice par son pouse d'une activit salarie ; la loi du 4 juin 1970 relative l'autorit parentale admet son partage pour ce qui concerne la direction de la famille et l'ducation des enfants, la loi du 25 dcembre 1985 institue l'galit totale entre les poux en ce qui concerne la cogestion des biens communs. Tels sont les principaux jalons, dans le domaine du droit civil (on constate le mme mouvement en droit du travail) de l'galisation des conditions de l'homme et de la femme. Ce phnomne [p. 440] signifie-t-il que les rles familiaux et sociaux des deux sexes s'acheminent vers l'indiffrenciation ? Si tel tait le cas, ce serait la fin d'un critre de rpartition sexuelle du travail jusqu'ici observe par toutes les socits humaines. Dans un ouvrage rcent 1 , E. Badinter met l'hypothse qu' travers la disparition du patriarcat, nous vivons galement la fin du modle de complmentarit des sexes. Cette thse appelle notre sens de srieuses rserves. Tout d'abord, nous devons constater que cette volution ne concerne que les nations occidentales, et rien ne garantit qu'elle s'tendra l'humanit tout entire. L'expansion actuelle de l'Islam semblerait mme montrer le contraire. Mais mme si l'on restreint le dbat au champ couvert par notre modle culturel, plusieurs objections peuvent tre formules. Certaines donnes montrent que, dans les faits, l'ingalit subsiste : les mtiers qui comptent le plus de femmes ne sont en gnral pas les plus valoriss ; fonction gale, le salaire ne l'est pas ; mme si la part de la femme dans le travail domestique a diminu, l'homme continue l'aider fort peu dans ce domaine. Il se peut bien, d'ailleurs, que cette galisation soit beaucoup moins ralise dans les mentalits que ne le montrent les dclarations officielles, ou mme les sondages : tel qui affirmera tre pour l'galit des conditions s'y opposera en fait dans son propre foyer. Il est bien sr difficile de prjuger de l'avenir et le fait que celui-ci puisse prendre une direction trs diffrente de celles historiquement adoptes ne signifie pas qu'il soit impossible. Cependant, la lumire des donnes anthropologiques, on doit souligner que le modle de la complmentarit est la solution qu'ont trouve les socits traditionnelles pour assurer leur cohrence : il y a donc des risques l'abandonner. En fait, il faut dissocier complmentarit, et dominance d'un sexe sur l'autre : on peut fort bien imaginer un modle social o les deux sexes continueraient tre diffrencis et complmentaires, sans que pour autant
1
Cf. E. Badinter, L'un est l'autre, Paris, O. Jakob, 1986.
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l'un domine l'autre. Comme le fait remarquer E. Badinter, c'est peut-tre faute d'avoir pu mettre en uvre cette dissociation que nos socits, si sa thse est avre, connaissent la fois la fin du patriarcat et celle de la complmentarit. Il reste que l encore l'exprience anthropologique confirme qu'en gnral c'est bien dans le sens d'une domination du masculin sur le fminin que la plupart des socits [p. 441] humaines ont conu la complmentarit. Beaucoup plus qu'en une prtendue disparition de la famille ou dans l'invention de nouveaux modes de reproduction, c'est dans la dcouverte 1 d'un modle de complmentarit quilibre que rsiderait vritablement la modernit, supposer que nos socits en fussent capables, et ne s'engagent pas plus avant sur la voie de l'indiffrenciation, qui risque fort d'tre une impasse.
Section III Ordre ngoci et ordre impos dans les modes de rglement des conflits des socits modernes
Dieu nous donne quelqu'un muni d'une aiguille pour coudre la relation, et nous garde de celui arm d'un couteau qui veut la couper. Proverbe Anuf (Nord-Togo). Un mauvais arrangement vaut mieux qu'un bon procs. Proverbe franais. Retour au sommaire
Si l'tat moderne entend faire du droit son droit, sa volont d'intervention n'est pas moins grande dans le domaine du rglement des conflits : maximale dans la justice administrative, serait-elle minimale dans des procdures alternatives , qui ne sont plus mises en uvre suivant les modles classiques observs par les juridictions tatiques de l'ordre judiciaire ? Il nous faudra donc d'abord essayer de dfinir les limites des champs d'intervention de l'tat dans les structures de rglement des conflits. Le caractre anthropologique de notre approche nous incitera tudier plus particulirement les justices alternatives, dans la mesure o celles-ci semblent prsenter beaucoup d'analogies avec les modes de rglement des conflits utiliss par les socits traditionnelles.
Dcouverte qui, vrai dire, ne serait pas totalement originale : certaines socits traditionnelles, fort rares, ont dj mis en uvre ce modle de complmentarit quilibre (cf. F. Hritier, L'Africaine. Sexes et signes, Cahiers du GRIF, n 29, p. 10).
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[p. 442]
I | LES CHAMPS D'INTERVENTION DE L'TAT DANS LE RGLEMENT DES CONFLITS

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Dans nos socits modernes, de mme que le droit semble se rsumer celui de l'tat, la justice parat ne plus pouvoir tre rendue que par les juridictions tatiques, dans des conditions gales pour les justiciables. Il n'en va pas ainsi dans l'ordre du rel. Car d'une part l'tat a organis une justice particulire pour connatre des litiges suscits par l'activit de son administration ; d'autre part, ct du jugement, il existe d'autres procdures de rglement des conflits, dites alternatives, que les juridictions tatiques utilisent elles-mmes, ou que l'tat laisse se dvelopper en confiant leur gestion d'autres instances que ses juridictions. 245 LA JUSTICE ADMINISTRATIVE : UNE JUSTICE D'IMMUNIT ? Il convient tout d'abord de remarquer que l'tat a dot la justice administrative, qui le concerne au premier chef, d'un statut particulier qui comporte pour lui de multiples avantages 1 . Sous l'Ancien Rgime, les parlementaires avaient maintes fois fait obstacle l'action de la monarchie, ce dont se souvinrent les premiers constituants. En 1790, ils dclaraient que les juges ne pourront, peine de forfaiture, troubler de quelque manire que ce soit les oprations des corps administratifs . Car l'tat entendait fixer des limites la mise en jeu de sa propre responsabilit, en s'abritant derrire un de ses mythes fondateurs : la dfense de l'intrt gnral, qui doit primer sur celle des intrts particuliers. En fait, l'tat se protge aussi lui-mme. Cette protection lui est d'ailleurs devenue d'autant plus ncessaire qu'avec l'extension de ses champs d'intervention (que rvle le passage d'une figure mythologique le Gendarme une autre la Providence), sa responsabilit pouvait tre mise en cause plus frquemment. En 1987, 60 000 litiges ont t ports devant les tribunaux administratifs, qui ont en moyenne connatre de 10% de cas supplmentaires chaque anne. Ces chiffres sont modestes par rapport ceux concernant l'activit des autres juridictions (en 1985 : 23 554 litiges ont t jugs par la Cour de [p. 443] cassation, 217 779 par les cours d'appel, 1 161 960 par les tribunaux de grande instance). Faut-il en dduire que l'tat et les collectivits locales sont plus respectueux des lois et rglements que les particuliers... ou que la mise en jeu de leur responsabilit est plus difficile mettre en uvre ? On remarquera que le particulier a moins attendre de la juridiction administrative que de celle de l'ordre judiciaire. Jusqu'en 1961, le
1
Cf., par exemple, S. Coignard, La mauvaise foi de l'tat, Le Point, 805 (22 fvr. 1988), p. 4649.
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Conseil d'tat a refus d'indemniser la douleur morale au motif que les larmes ne se monnayent pas , principe pourtant admis par les autres juridictions ; l'heure actuelle, les indemnisations accordes se situent un niveau trs bas. De plus, l'excution des jugements pose problme (encore que la loi du 16 juillet 1980 ait apport quelques amliorations) : contrairement son homologue tranchant en matire civile ou pnale, le juge administratif ne peut requrir la force publique. On notera aussi que le juge de l'administration entretient avec elle des liens d'une certaine intimit : les juges font de frquents sjours dans les cabinets ministriels ; le Conseil d'tat, comme son titre l'indique, sert de conseiller au gouvernement. Sans doute ceci leur permet-il de mieux connatre l'administration, mais ne peut-on supposer qu'ils sont ainsi sensibiliss la dfense de ses intrts ? Ceux-ci sont d'ailleurs d'autant mieux prservs que le particulier est souvent dcourag par la longueur des dlais de jugement (quatre cinq ans devant les tribunaux administratifs de province, alors que ce dlai tait rduit un an en 1985 devant le tribunal de grande instance statuant en matire civile). On remarquera enfin que l'tat central n'est pas seul en cause, dans la mesure o les tribunaux administratifs connaissent galement des litiges opposant les particuliers aux collectivits locales : le fait que depuis la loi du 2 mars 1982 celles-ci disposent de comptences accrues 1 , bien que leurs actes demeurent soumis au contrle de lgalit, ne fait que souligner les difficults auxquelles doit faire face le particulier lorsqu'il veut mettre en cause leur responsabilit. Consciente de ces particularismes, la justice administrative les lgitime gnralement en invoquant le principe de prminence de l'intrt [p. 444] gnral. L'anthropologue ne peut accueillir cet argument qu'avec un certain scepticisme. Il y voit plutt la manifestation d'un phnomne de pluralisme judiciaire. En tant que corps social reprsent par une administration, l'tat s'est dot d'une justice qui lui est propre et fonctionne suivant un rgime particulier : en ce sens, la justice administrative pourrait tre qualifie de justice d'immunit, telle qu'en a connu le Moyen ge. Mais l'tat masque le rgime privilgi dont il s'est gratifi en faisant appel sa reprsentation mythique d'entit transcendant les groupes sociaux et les unifiant. Cette reprsentation lui permet galement de rgir par le biais de juridictions dites tatiques les litiges opposant des particuliers. Mais tous les conflits intervenant entre ces derniers ne sont pas ncessairement dnous par l'intermdiaire de ces juridictions. Il existe aussi des justices alternatives.
Cette extension de comptences reste cependant strictement limite au niveau administratif. Comme le fait remarquer le doyen M.H. Fabre : Si pousse soit-elle, la dcentralisation rpublicaine n'est qu'administrative, jamais politique. Elle ne porte pas sur le pouvoir suprme, celui de faire la loi, l'acte de souverainet (M.H. Fabre, La Rpublique, Aix-en-Provence, Edisud, 1987, p. 38). On en dduira qu'en dcentralisant, l'tat ne renonce pas ncessairement son pouvoir, mais qu'il peut simplement choisir ainsi de l'exercer autrement, moindre frais, en conservant un droit de veto par le biais du contrle juridictionnel des actes administratifs.
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246 LES PROCDURES ALTERNATIVES : UNE JUSTICE SANS TAT ? Qu'entend-on par procdures alternatives de rglement des conflits 1 ? On peut d'abord les dfinir a contrario : seront considres comme telles les procdures ne se terminant pas par une dcision de type juridictionnel, dans laquelle une tierce partie, le juge, reprsentant l'tat, dtermine une solution conforme aux normes juridiques qui s'impose aux parties. Les modes non juridictionnels 2 , constitutifs des procdures alternatives, sont varis. La solution du conflit peut tre laisse l'entire initiative des parties, et mettre en jeu des relations de type dyadique : c'est le cas en matire de transaction. Ou bien elle peut ncessiter l'intervention d'un tiers, et mettre en jeu des relations de type triadique : c'est le cas en matire de mdiation, de conciliation et d'arbitrage. l'inverse du jugement, ces procdures alternatives reposent des degrs divers sur l'ide de compromis. Certains auteurs ont tent de les caractriser par l'emploi d'un modle dit somme nulle 3 . Ce concept a t emprunt en 1963 par un anthropologue, V. Aubert, la [p. 445] thorie des jeux. Il signifie que si deux joueurs sont lis par les seules relations de comptitivit, qui en font des adversaires, la fin du jeu, ce que gagne l'un est perdu par l'autre : le jeu se solde par un rsultat nul. Le jugement correspondrait ce modle : le juge dcide qui a tort et qui a raison. Le modle du compromis, caractrisant globalement les modes non juridictionnels, obit une autre logique. Deux parties essaient d'aboutir une solution o le gain de l'une ne sera pas l'envers de la perte de l'autre. En ce sens, s'il russit, le jeu se termine par un solde positif : les parties sont parvenues un rsultat diffrent des enjeux initiaux. On peut rsumer schmatiquement les traits des deux modles en cause :
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Les mouvements dits alternatifs se sont dvelopps au cours des annes soixante-dix. Trs schmatiquement, ils entendent, dans des domaines trs divers de la vie sociale, proposer d'autres solutions (diffrentes des options classiques entre conservatisme, rformisme, voie rvolutionnaire, etc.) aux problmes poss par la vie en socit notre poque. (Pour une approche gnrale du droit alternatif, cf. P. Barcellonna et al., L'uso alternativo del diritto (Roma-Bari, Laterza, 1973) ; E. Blankerburg-E. Klausa-H. Rottleuthner, Alternative Rechisformer and Alternativen zum Recht (Jahrbuch fr Rechtssoziologie und Rechtstheorie) (Opladen, 1980). Cf. supra, 183-184. Cf. J. Stan-B. Yngvesson, Scarcity and Disputing : zeroing on compromise decisions, American Ethnologist, 2 (1975), p. 553-567.
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Modle somme nulle (Jugement) Triade (le litige suppose l'intervention d'un tiers) La solution est impose aux parties Le pass sert tayer le jugement Le jugement dtermine qui a tort et qui a raison Le jugement se rfre principalement aux normes juridiques
Modle somme positive (Compromis) Dyade (le litige est principalement rgl par les parties) La solution est ngocie par les parties Le compromis vise surtout les relations futures Le compromis entend surtout rtablir des relations non conflictuelles Le compromis vise parvenir concilier les intrts en prsence plus qu' appliquer des normes.
L'opposition entre les deux derniers caractres est particulirement importante. En effet, J. G. Belley fait juste titre observer que le passage des relations un modle triadique provoque leur normativisation 1 . En effet, face un tiers, les parties doivent rationaliser leurs prtentions, les ordonner en fonction de normes. La normativisation sera maximale devant un juge. Les procdures alternatives ne se rduisent cependant pas ces diffrentes modalits de rglement des conflits extrieurs au jugement et reposant sur des instances ne faisant pas partie de l'ordre judiciaire [p. 446] public. En effet, les juridictions de cet ordre peuvent, dans certains cas (justice des mineurs, justice de paix, justice des affaires matrimoniales, etc.) prendre directement en charge des procdures non contentieuses de rglement des conflits : nous les qualifierons aussi de procdures alternatives. Le concept qui nous permet de penser de faon synthtique ces deux catgories de procdures alternatives est celui d'ordre ngoci, contenu dans le modle gnral des ordres normatifs d'E. Le Roy 2 . Cet auteur distingue quatre types de mise en jeu de l'ordre, la base des diffrents modes de rglement des conflits. Le premier est l'ordre accept : les diffrends ne se transforment pas en conflits, les parties parviennent transiger sur leurs prtentions et restent dans des relations de type dyadique. l'extrme oppos se situe l'ordre contest : les conflits se terminent par la victoire du plus
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Cf. J. G. Belley, Conflit social et pluralisme juridique en sociologie du droit, thse Sociologie juridique, Paris II 1977, multigr., 569, p. 212-218. Cf. E. Le Roy, La conciliation et les modes prcontentieux de rglement des conflits, BLAJP, 12 (1987), p. 39-50, d'o est extrait le tableau ci-aprs.
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fort ou du plus habile, les relations sont dyadiques. Entre ces deux extrmes se situent deux autres ordres. L'ordre ngoci : les diffrends deviennent des conflits dans lesquels l'intervention d'un tiers est ncessaire ; on cherche rtablir la paix par divers moyens, les normes juridiques constituent des modles, non des impratifs. Le passage l'ordre impos tmoigne de la transformation des conflits en litiges, tranchs par un juge qui applique le droit existant. On peut rsumer dans le tableau suivant les principaux caractres de ces diffrents ordres. Nous ferons plusieurs observations sur ce modle qui possde notre sens une importante valeur opratoire. Tout d'abord, la totalit de ces ordres normatifs ne se retrouve pas dans toutes les socits. Ordre accept ou ordre contest sont prsents partout, mais l'ordre impos n'existe pas dans les socits traditionnelles lmentaires 1 , alors que l'tat, dans les socits complexes, le valorise particulirement. Dans le mme sens, les jugements contentieux, expression de l'ordre impos, n'est pas l'exclusive des socits complexes : les socits traditionnelles semi-complexes le connaissent aussi. Ensuite, il faut souligner que dans nos socits complexes, les procdures que nous avons qualifies d'alternatives, qu'elles soient le fait de juridictions de l'ordre judiciaire ou d'instances qui leur sont
Cf. supra, 183-184.
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[p. 447] Types idaux des ordres normatifs

Ordre accept Ce qui est en jeu Ce qui est recherch Des tensions non dclares La permanence de la relation Ordre ngoci Des conflits Ordre impos Des litiges Ordre contest Des agressions La remise en cause de l'ordre existant ou son vitement La loi du plus fort ou du plus malin
La justice, c'est-Des solutions rin- dire qui est en troduisant la paix droit ou en tort partir de modles de comportement formant un systme juridique (droitmodles) Dire le juste et la paix par l'oralit juridique Par l'utilisation de rgles gnrales et impersonnelles prexistant au conflit et inscrites dans un code (droit-code) Interprter la norme et l'crit juridiques (hermneutique)
Avec quelles normes
Sociabilit
Mode de formalisation
Contractuel
Absence de formalisation mais une certaine ritualisation Passage lacte
Transaction Mdiation Conciliation Arbitrage Dcision judiciaire Constitution d'un Organisation souple champ social semi-autonome Application du droit tatique. Idal de ne pas tre sanctionn Adaptation du droit au contexte et aux situations Institution autonome s'inscrivant dans l'ordre juridique tatique Reproduction du droit
Degr d'institutionnalisation
Marginalit
Rapport au droit
Ignorance ou contestation du droit Violence
Champ social
_________Champ juridique_______ _________________Champ judiciaire_________________
[p. 448] extrieures, sont inspires par le modle de l'ordre ngoci. Or, nous le savons, c'est ce modle qui prdomine dans la plupart des socits traditionnelles. Ds lors se pose une question cruciale : pourquoi la justice publique, attache l'ordre impos et au jugement, assure de l'appui de ltat, non seulement tolret-elle que d'autres instances rglent des conflits sa place en usant de modes alternatifs, mais de plus met-elle en uvre dans ses propres juridictions des procdures inspires de l'ordre ngoci ? Cette question en appelle une autre, laquelle l'anthropologue est particulirement sensible : peut-on parler, propos de ces procdures, d'une justice alternative, distincte de la justice publique, qui serait inspire par les principes des droits traditionnels non tatiques ? Nous ne pourrons
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rpondre ces questions 1 qu'aprs avoir pris conscience de ce que signifie le fait mme de les poser. En effet, la thorie volutionniste a longtemps fait obstacle leur formulation.
II | THORIES INTERPRTATIVES DE LA PLURALIT DES ORDRES NORMATIFS DE RSOLUTION DES CONFLITS

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La thorie volutionniste a pens la pluralit des ordres normatifs de rsolution des conflits de faon diachronique ; la thorie du pluralisme juridiciaire, constitutive d'une approche synchronique, lui a de nos jours succd. A L'approche diachronique : la thorie volutionniste Nous tudierons les principes sur lesquels repose la thorie volutionniste avant de procder leur critique. 247 EXPOS DE LA THORIE VOLUTIONNISTE. Pour la thorie volutionniste, qui est encore de nos jours celle de la majorit des juristes, les modes autres que le jugement, assimils la justice prive se sont progressivement effacs devant la justice publique au fur et mesure que s'accroissait la puissance de l'tat. On trouve un des fondements de cette thorie dans l'uvre de Durkheim. Pour cet auteur, [p. 449] l'accroissement de la densit sociale, c'est--dire des occasions dans lesquelles les individus peuvent se trouver au contact les uns des autres, provoque celui de la division du travail, et galement du nombre des conflits pouvant survenir entre ces individus, qui devront tre rgls par des institutions de plus en plus spcialises. L'accroissement de la complexification sociale qui accompagne celui de la densit sociale joue dans le mme sens : plus une socit est htrogne (aux niveaux socioconomique, ethnique ou religieux), plus s'accentue la tendance la normativisation qui est un des caractres du jugement en droit car il est ncessaire d'laborer des principes gnraux susceptibles de s'appliquer tous les sous-groupes d'une socit. Ces tendances seraient caractristiques des socits modernes, l'inverse des socits traditionnelles, moins denses et moins
Cf. infra, 251.
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complexes. Les premires obiraient donc au modle de l'ordre ngoci, les secondes celui de l'ordre impos. Parmi les diffrents facteurs qui diffrencient dans le domaine du rglement des conflits socits traditionnelles et modernes, la quasi-totalit des auteurs insiste sur la nature des relations existant entre les parties. Dans les socits traditionnelles, les relations sont communautaires et plurales, et les individus sont lis diffrents niveaux (multiplex relations) : conomique, religieux, familial, etc. Dans les socits modernes, les relations sont individualistes et singulires (simplex relations) : on peut frquemment n'tre reli l'autre partie que dans un seul domaine. Dans le premier cas, la rupture des relations et le choix d'un modle somme nulle peuvent tre beaucoup plus traumatiques pour les parties : elles s'efforceront donc de situer leur diffrend dans l'ordre ngoci. La tendance sera exactement inverse dans le second cas. Cette thorie volutionniste, qui a pour elle le mrite de la simplicit, ne possde malheureusement pas celui de l'exactitude, car elle se heurte de multiples objections. 248 CRITIQUE DE LA THORIE VOLUTIONNISTE. On constatera d'abord que la distribution entre relations singulires et plurales ne peut servir de critre d'volution. Comme l'a fait remarquer J. Van Velsen, groupes et individus peuvent aussi tre relis par des relations plurales dans les socits modernes. Par ailleurs, beaucoup d'auteurs font remarquer que si le type de lien unissant les parties est un facteur important dans leur choix entre un ordre ngoci et un ordre impos, [p. 450] leur dimension structurelle n'est pas la seule prendre en compte. J.G. Belley et R. Gadacz insistent sur leur nature : plus la relation sera affective, intime et tablie depuis longtemps (cas des membres d'une mme famille), moins on recourra une tierce partie, et a fortiori au juge (sauf si la relation est dj pratiquement rompue, comme le montrent les cas de divorce) ; les relations purement instrumentales ou de courte dure obissent la tendance inverse. L'enjeu du conflit est galement important : quand les parties font du rglement de leur conflit une question de principe , l'ordre impos l'emportera sur l'ordre ngoci ; plus cet enjeu consiste dans une ressource rare, plus les parties auront tendance recourir au jugement. Par ailleurs, et surtout, la thorie volutionniste ne peut expliquer pourquoi l'ordre ngoci caractrise toujours le rglement de nombreux litiges dans les socits modernes, qui sont loin de faire appel au seul jugement. Par ailleurs, comme le note juste titre J. Van Velsen, la situation d'une juridiction dans la hirarchie judiciaire influe sur l'option qu'elle exercera entre ordre ngoci et impos : plus on monte dans la hirarchie judiciaire, plus le second l'emportera sur le premier, et inversement (comme le montre bien le nom mme de nos anciennes justices de paix , situes en bas de la pyramide judiciaire). Autrement dit, plus on s'est avanc loin dans la voie du jugement (cas des juridictions d'appel et de cassation) ou plus le litige est jug grave (montant de l'objet du litige au civil, gravit de l'infraction au pnal), plus nos socits
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modernes font le choix de l'ordre impos, ce qui montre bien la confiance que leur organisation officielle accorde au droit et la force publique. Un autre exemple de recours l'ordre ngoci est donn par l'importance croissante que prend actuellement l'engagement dans notre systme judiciaire 1 . L'engagement est fond sur un principe qui caractrise la conception du droit dans beaucoup de socits traditionnelles : la norme juridique n'est plus imprative, les parties peuvent ngocier son application, en quelque sorte la contractualiser. Dans nos socits modernes, cette contractualisation de la loi se fait sous la surveillance d'un magistrat-tmoin, mais elle n'en est pas moins effective, non seulement au civil, mais galement au pnal : la loi du 11 juillet 1975 dispose que les poux qui veulent divorcer peuvent organiser [p. 451] eux-mmes les conditions de leur sparation sous le contrle du magistrat ; en matire d'assistance ducative, le juge doit chercher associer la famille ses initiatives en vue de la protection de l'enfant ; l'ordonnance de 1945 sur les mineurs dlinquants prvoit que dans la mesure du possible, le juge devra privilgier la voie ducative, o le mineur souscrit aux engagements qui lui sont proposs, la voie rpressive ; pour les majeurs, un droit pnal (qualifi de mou par A. Garapon) organise chaque tape de l'itinraire du dlinquant une mesure ducative pr-sententielle (sursis avec mise l'preuve, travail d'intrt gnral et peines de substitution, etc.). On peut mme se demander avec A. Garapon ... si l'aboutissement d'une telle volution ne serait pas l'organisation par la justice d'authentiques crmonies de rintgration pour les personnes qui ont respect leurs engagements, de la mme manire que le procs peut tre assimil une crmonie d'exclusion 2 . Enfin, on citera l'arbitrage priv, qu'a toujours admis le systme judiciaire 3 . Quelle signification attribuer ces nombreuses drogations au principe de l'ordre impos ? Elles montrent notre sens que le modle volutionniste ne peut suffire rendre compte de la pluralit des ordres normatifs de rsolution des conflits : l'ordre ngoci n'est pas l'exclusive des socits traditionnelles, dont certaines connaissent aussi l'ordre impos ; nos socits modernes vivent simultanment l'ordre impos et l'ordre ngoci. Le modle volutionniste n'est pas entirement faux, mais il pche par excs en tablissant des distinctions trop radicales entre socits traditionnelles et modernes. Avec J.G. Belley, nous pensons qu'il faut lui prfrer une approche synchronique insistant sur le fait que la diffrence entre socits traditionnelles et modernes ne rside pas dans la suppression par ces dernires des formules de l'ordre ngoci, mais plutt dans la modification du dynamisme rgissant la pluralit des modes de rsolution des conflits : les socits traditionnelles valorisent plus l'ordre ngoci que l'ordre impos ; les socits modernes refltent la tendance inverse, mais offrent aux parties des solutions alternatives au jugement dans de nombreux cas. On ne peut cependant se borner cette simple constatation. Il faut rechercher les raisons pour
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Cf., sur ce thme, l'excellent article d'A. Garapon, La notion d'engagement dans la justice franaise contemporaine, DC, 13 (1987), p. 51-77. A. Garapon, op. cit., p. 56. 61. Cf. infra, 259.
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lesquelles nos socits modernes connaissent simultanment l'ordre impos et [p. 452] l'ordre ngoci dans le rglement des conflits : la thorie du pluralisme judiciaire fournit des solutions convaincantes. B L'approche synchronique : la thorie du pluralisme judiciaire Nous avons dj tudi les thories du pluralisme juridique 1 . Celle du pluralisme judiciaire en est une consquence. Si les diffrents groupes sociaux gnrent leur propre droit, ils possdent galement des instances capables de le sanctionner, paralllement au systme judiciaire tatique : on parlera alors de pluralisme judiciaire non tatique. Mais l'tat lui-mme met en uvre au sein de son propre systme judiciaire des procds pluralistes qui ne sont nullement contradictoires de sa prtention exercer le monopole de la justice : on parlera alors de pluralisme judiciaire tatique. Nous tudierons successivement ces deux types de pluralisme. 249 LE PLURALISME JUDICIAIRE NON TATIQUE. Deux auteurs l'ont plus particulirement envisag : J. Griffiths 2 et J. G. Belley 3 . Analysant le rle jou par la structure des relations existant entre les parties, J. Griffiths insiste sur leur situation respective au sein des diffrents espaces sociaux, et se sert de la thorie des champs sociaux semi-autonomes de S. Falk Moore, insistant notamment sur le fait que plus une partie est suprieure l'autre dans la hirarchie des conditions conomiques, plus elle aura tendance recourir l'ordre impos, et inversement. J.G. Belley souligne pour sa part que si l'tat considre comme des rivales certaines instances judiciaires non tatiques qu'il condamne, il n'en va pas de mme dans la majorit des cas. Instances judiciaires non tatiques rejetes par ltat : l'tat va s'opposer elles soit par le silence du droit positif, soit en les sanctionnant par l'intermdiaire de ce mme droit positif. Appartiennent cette premire catgorie : la justice populaire des collectivits inorganises, qui se manifeste surtout durant les priodes de guerre civile, la justice interne des groupes marginaux ou dlinquants. [p. 453] Instances judiciaires non tatiques tolres par ltat : l'tat (du moins l'tat libral) considre qu'il n'a pas d'intrt s'immiscer dans ces instances, et
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Cf. supra, 47-55. Cf. J. Griffiths, The general theory of litigation : a first step, Zeiotschriff fr Rechtssoziologie, 4-1 (1983), p. 145-201. Cf. J. G. Belley (op. cit. supra note 55), p. 443-544.
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les laisse fonctionner de faon autonome, en se rservant le droit d'intervenir en cas de besoin. Appartiennent cette deuxime catgorie : la justice des groupes primaires (famille nuclaire, dans laquelle l'tat n'intervient gure que lorsqu'elle se dsagrge ; les groupes de jeunes non dlinquants, obissant des leaders appliquant leurs rgles propres) ; la justice disciplinaire des groupes et des associations 1 (partis politiques, syndicats, associations philanthropiques, etc.) qui recourt pleinement l'ordre ngoci (prdominance des sanctions morales, frquence de l'ostracisme temporaire ou dfinitif, pas de moyen d'excution force des dcisions, oralit de la procdure, faible degr de normativisation : le fait compte plus que le droit) ; la justice des organisations bureaucratiques (entreprises, glise). Instances judiciaires non tatiques ventuellement encourages par l'tat : il s'agit pour l'essentiel des justices propres certaines communauts. Communauts urbaines culturelles et ethniques : l'tat peut y tre favorable dans la mesure o cette justice est souvent plus efficace que la sienne et dsengorge ses tribunaux. Communauts de commerants : l'tat capitaliste les laisse jouir d'une assez large autonomie, car elles et lui s'appuient mutuellement. Les instances judiciaires non tatiques sont donc trs varies, et rgissent d'importants secteurs de la vie sociale, et de notre vie quotidienne, bien que le droit des manuels leur rserve cependant fort peu de place. 250 LE PLURALISME JUDICIAIRE TATIQUE. L'ordre impos correspond la justice tatique rendue selon le mode du jugement, aussi bien dans le domaine administratif que civil ou pnal : on parlera alors de justice lgalise . L'ordre ngoci correspond aux formes de justice tatiques dans lesquelles la ngociation, la mdiation, la conciliation, l'oralit de la procdure l'emportent sur le jugement : on parlera alors de justice dlgalise . La justice dlgalise intervient par exemple dans certaines formes de rglement des conflits matrimoniaux (divorce par requte conjointe), mais elle correspond [p. 454] frquemment l'existence de certains groupes sociaux, situs trs diffremment dans la hirarchie sociale. Certains occupent plutt les places les plus basses. Nous avons vu 2 que les juridictions infrieures recouraient souvent l'ordre ngoci : or la modicit des litiges qu'elles traitent fait qu'elles s'adressent plutt aux catgories sociales les moins favorises. D'autres juridictions, comme celle des mineurs, privilgient aussi l'ordre ngoci, et on sait que les jeunes dlinquants appartiennent en gnral ces mmes catgories. l'inverse, la justice lgalise, plus coteuse et d'accs plus difficile pour les justiciables est plutt rendue par les juridictions de degr suprieur, qui s'adressent surtout aux membres des groupes sociaux situs
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Cf. P. Goffin, Le droit disciplinaire des groupes sociaux, dans Le Pluralisme juridique, dir. J. Gilissen, Bruxelles, Ed. de l'Univ. de Bruxelles, 1972, p. 109-122. Cf. supra, 248.
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dans les degrs suprieurs de la hirarchie sociale. Autrement dit, la distinction entre justice lgalise et justice dlgalise serait rvlatrice d'une Justice deux vitesses , la premire s'occupant en priorit des plaideurs privilgis, auxquels elle offrirait toutes ses garanties ... 1 Cependant, la justice dlgalise ne peut tre identifie la justice des faibles . Car on observe aussi qu'elle sert rgler les conflits intervenant au sein de groupes puissants, ou les mettant en cause : juridiction des prud'hommes, devant lesquels s'affrontent patronat et syndicats ; tribunaux de commerce, rglant de faon souple les litiges en matire commerciale. Dans l'un et l'autre cas, le recours l'ordre ngoci qu'opre la justice dlgalise correspond donc frquemment aux intrts de l'tat (c'est--dire des groupes sociaux qu'il protge en priorit) : soit il souffle la poussire des litiges de peu d'importance sur des juridictions de second rang ; soit, en crant des juridictions spcialises, il accorde aux principaux acteurs de la vie conomique le privilge de rgler eux-mmes leurs diffrends. Dans les deux cas, les codes passent de l'minence de divinits tutlaires au rang de simples sentinelles. 251 CONCLUSION : LETAT ET LES PLURALISMES JUDICIAIRES. Il nous est maintenant possible de rpondre aux interrogations que nous formulions plus haut 2 . L'tat tolre ou encourage un grand nombre de procdures alternatives parce que celles-ci l'allgent d'une partie de ses [p. 455] tches, sans qu'il s'interdise pour autant d'exercer un droit de tutelle sur ces instances, notamment par le biais de l'appel devant ses propres juridictions. Le caractre subalterne de ces causes, ou dans un autre sens, le fait qu'elles soient prises en charge par des groupes puissants, expliquent que l'ordre ngoci soit prfr, au moins dans un premier temps, l'ordre impos on peut grce lui rgler avec plus d'efficacit et moins de frais un certain nombre de diffrends. En ce sens, il existe plus des procdures alternatives qu'une Justice alternative. D'autre part, il faut rompre avec les vieux concepts volutionnistes : les formes de justice dlgalise ne sont pas des vestiges ou des subsistances d'une justice prive cense rgner dans notre pass, que reflteraient les socits archaques . Des similitudes existent bien : elles rsident dans les mcanismes que nos socits modernes rinventent quand elles estiment, pour des raisons diverses que nous avons numres, que certains types de litiges peuvent mieux tre rsolus par l'ordre ngoci que par l'ordre impos. Dans cette mesure, les donnes accumules par l'ethnologie juridique des socits traditionnelles nous permettent de mieux comprendre le fonctionnement de ces mcanismes, largement utiliss par ces socits. Mais ce serait commettre un contresens de dduire de ces similitudes l'identit entre les systmes qui les emploient. Car les socits modernes sont plus htrognes que les traditionnelles, comme le rvle
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Cf. J. G. Belley op. cit., p. 436. Cf. supra, 246
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leur division en classes sociales, et soumises la volont dominatrice de l'tat moderne : la justice dlgalise reprsente une des modalits des rapports de comptition entre l'tat et la socit, et entre les groupes sociaux qui la composent. Tout autre, nous l'avons vu, est la signification que revt l'ordre ngoci dans les socits traditionnelles 1 : prdominant dans les socits lmentaires et semi-lmentaires, il exprime leur souci de se prmunir contre la division sociale. Alors que dans les socits modernes, il apparat comme une technique de gestion de cette division. L'ordre impos ne succde donc pas l'ordre ngoci dans un rapport de filiation chronologique. L'ordre ngoci prdomine dans les socits traditionnelles et il est possible que ce soit aussi le cas des socits modernes : la plupart des litiges, en fait, ne seraient-ils pas rsolus par des instances tatiques ou non tatiques pratiquant la justice dlgalise ? Nous avons du mal en prendre conscience, parce que les apparences [p. 456] affiches par le droit officiel et celui des manuels sont trompeuses : ceux-ci laissent entendre que nous vivons sous le rgne de l'ordre impos. Si l'tat dsire ainsi voiler l'existence de l'ordre ngoci, ce n'est point parce qu'il voit ncessairement en lui un adversaire : dans la plupart des cas, il sait l'utiliser son profit. Mais plutt parce que la valorisation institutionnelle de l'ordre impos correspond mieux la reprsentation monarchique qu'il entend donner de lui-mme ceux qui doivent lui obir. Cette analyse peut paratre surprenante. Pourtant, l'interprtation que l'on peut donner des expriences de justice informelle aux tats-Unis la corrobore.
III | LA JUSTICE INFORMELLE AUX TATS-UNIS

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L'appellation de justice informelle dsigne toute une srie d'expriences judiciaires reposant sur les techniques de l'ordre ngoci qui ont t et continuent d'tre menes aux tats-Unis. Cette formulation nous parat trs critiquable, car il ne suffit pas une procdure de se distinguer du jugement pour tre dpourvue de formes. Nous l'emploierons nanmoins dans les lignes qui suivent, puisqu'elle correspond aux tats-Unis une politique judiciaire spcifique. 252 LE DVELOPPEMENT DE LA JUSTICE INFORMELLE. Le mouvement de la justice informelle est dj ancien, puisqu'on peut dater son apparition des annes 1880 : il commence avec l'accroissement des juridictions arbitrales indpendantes des tribunaux de droit commun et fonctionne surtout en matire commerciale. Puis, dans le courant du XXe sicle, il s'tend au rglement
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Cf. supra, 124.
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des litiges mineurs, intervenant entre voisins ou individus apparents, ou ceux mettant en cause des enfants ou des adolescents. De nombreuses instances judiciaires spcifiques en sont nes : cours municipales, tribunaux pour jeunes, cours spcialises dans les affaires familiales (domestic relations courts), cours de petits litiges (small claims courts), etc., et, en dernier lieu (1970-1980), les cours de voisinage (neighbourhood justice centers). Les diffrentes instances doivent appliquer une justice sociale plutt que lgale : elles doivent carter le formalisme, viser moins appliquer le droit qu' restaurer la paix sociale, obtenir l'adhsion des parties, favoriser des [p. 457] solutions thrapeutiques plus que rpressives. En bref, recourir l'ordre ngoci et viter l'ordre impos. l'heure actuelle, on estime que seuls 5 10% des diffrends aboutissent devant les tribunaux de droit commun, ce qui tendrait prouver que la plupart des litiges sont rsolus soit par les parties elles-mmes, soit par les diffrentes instances de justice informelle. 253 SIGNIFICATIONS DE LA JUSTICE INFORMELLE. Divers types de raisons ont t avances pour expliquer le dveloppement de la justice informelle. Certaines sont d'ordre technique : l'accs la justice est devenu de plus en plus difficile pour les justiciables (cot et complexit des procdures) et ses rsultats incertains (longueur des dlais) ; les professionnels du droit se dchargeraient sur les instances formelles des affaires les moins rentables. D'autres insistent sur les succs du courant progressiste au cours des annes soixante : l'tat conserverait le monopole de la rpression des infractions graves et du rglement des litiges importants, et tolrerait que les conflits mineurs et les petits dlits soient rgls d'une faon plus conforme aux nouveaux courants de pense qui insistent sur l'esprit thrapeutique de la justice plus que sur sa fonction rpressive. L'analyse matrialiste part du principe que les classes capitalistes cherchent se dcharger du cot qu'implique la rsolution des conflits entre le capital et le travail en le faisant assumer par l'tat ; mais celui-ci doit pour ce faire augmenter sans cesse les impts, ce qui provoque une rsistance des contribuables, devant laquelle cde finalement l'tat en laissant se dvelopper les instances informelles qui vont prendre en charge certaines de ses responsabilits. Les analyses de beaucoup d'auteurs, sans vraiment s'identifier avec cette dernire catgorie, s'en rapprochent dans la mesure o elles mettent en doute ce qui demeure la justification la plus couramment admise de la justice informelle : son caractre dmocratique. R. L. Abel souligne avec beaucoup d'autres auteurs que la justice informelle augmente ce contre quoi elle est cense lutter, le contrle tatique, en le dissimulant sous les masques de la non-coercitivit et de l'absence de formalisme. La preuve en est que la justice informelle concerne surtout les groupes domins. Le dveloppement de la justice informelle reposerait sur une srie de leurres. Elle n'est pas dpourvue de coercitivit, mais utilise des moyens plus souples de domination sur les faibles ; elle ne sert pas restaurer des relations communautaires, mais au contraire les dtruit en [p. 458] raison de son inspiration essentiellement individualiste ; elle n'limine pas la bureaucratie
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judiciaire de la justice formelle, mais en cre une nouvelle en favorisant la formation d'un groupe de professionnels de la justice informelle (conciliateurs, mdiateurs, etc.). Cette opinion correspond notre constatation, suivant laquelle l'tat tolre ou encourage la plupart des formes de justice dlgalise. Or l'tat exprime toujours en partie, serait-ce sous la forme d'un compromis, les intrts des groupes dominants, ce qui tendrait vrifier les thses de ces auteurs. Ces interprtations soulignent le danger qu'il y aurait croire que la Justice informelle des socits modernes est quivalente de l'ordre ngoci des socits traditionnelles : les mcanismes peuvent se ressembler, leurs rsultats visent des finalits diffrentes. 254 SIGNIFICATIONS DE L'ORDRE NGOCI. Que penser de ces thories ? notre sens, elles constituent d'assez bonnes explications des finalits relles de la justice informelle : le fait que dans beaucoup de cas elle implique surtout des individus appartenant des couches sociales infrieures ne peut gure tre expliqu autrement ; et on observera d'autre part que le lien entre idologie librale et justice informelle est certain : ce n'est pas un hasard si ce mouvement s'est surtout dvelopp aux tats-Unis. Cependant, on commettrait notre sens une grave erreur en en dduisant que les mcanismes de l'ordre ngoci qu'utilise la justice informelle ne peuvent s'identifier qu' cette finalit : une technique douce de domination des classes sociales suprieures sur les infrieures. En ralit, l'ordre ngoci n'est qu'un signifiant, le signifi tant le systme qui l'emploie. Il peut en effet correspondre au maintien de l'ordre capitaliste. Mais galement de l'ordre socialiste : la Chine de Mao-Dze-Dong, l'URSS font en principe largement appel la prvention, la conciliation, la volont des parties de s'amender. Mais nous savons que l aussi, ceci ne signifie nullement que l'tat entend abandonner le contrle qu'il exerce sur les individus. Cependant, il existe aussi beaucoup de situations dans lesquelles l'ordre ngoci n'est pas l'instrument de l'tat ou des classes dominantes. Nous avons vu 1 qu'il peut exister une justice populaire des collectivits inorganises. L'ordre ngoci est aussi la base, dans nos socits, du rglement de la plupart [p. 459] de nos conflits familiaux et, plus gnralement, de certains types de litiges dans lesquels les parties jugent qu'elles ont plus intrt s'entendre qu' s'opposer (ainsi en est-il de l'norme masse des accidents de la circulation, en grande partie rsolus, au niveau des consquences matrielles de la responsabilit civile des parties qu'ils mettent en jeu, par des accords directs entre les compagnies d'assurance). Dans d'autres socits, il correspond un ensemble de valeurs culturelles qui le privilgient par rapport l'ordre impos. C'est le cas, nous le savons, des socits traditionnelles, qui redoutent la division. Mais c'est
Cf. supra, 249.
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aussi celui de la Chine ancienne qui partage avec les socits traditionnelles l'ide d'un monde sans Crateur qui lui soit extrieur 1 . Comme on le voit, si l'ordre ngoci met partout en uvre des mcanismes largement similaires, chaque socit dtermine le sens qu'il convient de lui attribuer. Que signifie-t-il dans le systme judiciaire de la France actuelle ?
III | LE VISAGE DE JANUS DU SYSTME JUDICIAIRE ACTUEL DE LA FRANCE

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Mme si elle est inexacte, l'expression de justice informelle semble montrer qu'il existerait une certaine antinomie entre les formes employes par la justice lgalise, facilement assimiles au formalisme, et celles utilises par la justice dlgalise, juges plus souples, moins contraignantes pour les parties. Nous n'entendons pas aborder ici tout le problme des formes auxquelles recourent le droit et les juridictions officielles, mais seulement mettre l'accent sur une catgorie particulire de ces formes, celles qui inspirent le rituel judiciaire, lequel constitue la perception immdiate qu'a le justiciable de l'organisation judiciaire, lorsqu'elle prsente le visage de l'ordre impos. Puis nous tudierons l'autre face de Janus, c'est--dire les modalits selon lesquelles notre organisation judiciaire met aussi en uvre l'ordre ngoci. A Le rituel judiciaire de l'ordre impos Pour l'ethnologue, le rite est un acte symbolique ou religieux cens donner aux hommes le pouvoir d'utiliser des forces occultes pour [p. 460] provoquer certains phnomnes, ou un acte commmoratif d'un vnement important, mythique ou rel. Le smiologue y voit pour sa part un signifiant. Mais dans tous les cas, le rite n'est pas le propre des socits traditionnelles. Nos socits modernes connaissent des rituels trs divers : politiques, familiaux... et judiciaires. Que signifient ces rituels judiciaires ? Nous sentons vaguement qu'une autorit suprieure se manifeste l, mais nous ne savons a priori gure en dire plus. Car les rites en tant que signifiant sont une forme vide 2 dont le sens ne peut tre rvl que par une analyse qui dpasse la perception que nous en avons : le fait que les magistrats, comme les professeurs de facult, portent une robe, peut signifier une foule de
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Cf. supra, 228. Cf. R. Barthes, Mythologies, Paris, Le Seuil, 1957, p. 202-203.
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choses, dont certaines seulement seront vraies. Les excellents travaux d'A. Garapon 1 nous serviront ici de guide. 255 RITUEL JUDICIAIRE ET ORDRE IMPOS. Pour A. Garapon, le rituel judiciaire peut tre dfini comme l'ensemble ... de tous les actes, conduites, prescriptions et symboles, dont l'accomplissement, sanctionn ou non par le droit dogmatique, est cependant impos et ce, bien que l'on n'en aperoive pas l'utilit immdiate pour l'issue du litige, et qui constituent ainsi l'univers dans lequel se droule le procs et se ralise le droit. Il est particulirement important d'observer que si toute juridiction connat un certain rituel, celui-ci devient de plus en plus important au fur et mesure que l'on s'lve dans la hirarchie judiciaire : la Cour de cassation le dveloppe un degr suprieur celui utilis par un tribunal de grande instance. Mais il est tout aussi rvlateur de noter que ce rituel connat un autre point d'apoge : la Cour d'Assises, car la loi qui a t transgresse par ceux qu'elle a mission de juger est considre comme fondamentale. D'ailleurs, dans l'ensemble, le ritualisme est plus fort devant les juridictions pnales que civiles. On peut dduire de ces observations l'ide que le rituel judiciaire est directement li l'ordre impos, alors qu'il est antinomique de l'ordre ngoci. En effet, il apparat quand la mise en uvre d'un savoir technique li l'application de la loi l'emporte sur le dialogue avec le justiciable, et se dveloppe au [p. 461] fur et mesure que le droit l'emporte sur le fait. A contrario, il est inexistant dans les audiences de conciliation en matire de divorce, ou lorsque le juge des mineurs reoit les familles. Le symbolisme que met en uvre le rituel est donc plus li au droit qu' la rsolution du conflit, en ce sens que l'ordre impos postule que le conflit ne peut tre rgl que par l'application du droit. Et c'est l o nous retrouvons le sens attribu au rite par les ethnologues. Si le rite, en gnral, donne celui qui en est le matre la possibilit d'utiliser des forces, le rituel judiciaire signifie la puissance reconnue au juge d'utiliser les pouvoirs confrs par la loi. Autrement dit, le signifi du symbolisme est l'autorit de la loi en tant que principe avant d'tre celle de son contenu. Comme l'crit J. Carbonnier, Un texte de loi, le prononc d'un jugement, le geste d'un agent de la circulation, abstraction faite de ce qu'ils disent, sont des phnomnes juridiques primaires. Ce sont des contenants, ce sont des tuis. Les contenus, les dispositions de la loi, la condamnation ou l'acquittement ou l'arrt des automobiles, sont des phnomnes secondaires. On peut ainsi analyser la relation entre les deux sortes de phnomnes, comme une relation de causalit... Ainsi rituel judiciaire et ordre impos paraissent-ils trs fortement lis. Car, nous le savons, si la loi est au cur de ce dernier, elle ne se situe que dans la
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Cf. A. Garapon, L'ne portant des reliques. Essai sur le rituel judiciaire, Paris, Le Centurion, 1985, 211 p. ; Le symbolisme juridique : un nouveau terrain pour l'anthropologie juridique, BLAJP, 13 (1987), p. 41-49.
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priphrie de l'ordre ngoci. Cependant, dans l'ordre impos, le rituel est plus fort au pnal qu'au civil. 256 LE RITUEL JUDICIAIRE DEVANT LES JURIDICTIONS PNALES. Les normes pnales sont celles qu'une socit considre comme touchant le plus directement son ordonnancement. Le rituel est particulirement dvelopp devant les juridictions pnales, car la gravit des faits doit rpondre la valorisation de la loi. Ce rituel organise le passage du dsordre l'ordre. En effet, le procs pnal dbute par un retour au chaos qu'opre le rappel du crime, commmor afin de mieux tre exorcis. Le spectateur s'identifie ngativement l'accus, et purge sa propre criminalit travers celle du criminel, comme le public des jeux antiques conjurait sa propre mort par le spectacle de celle des gladiateurs : c'est la raison pour laquelle la foule afflue aux grands procs d'assises, comme elle le faisait sur les gradins du cirque. Mais ce chaos ne doit pas s'tendre. Celui-ci voqu, des personnages le prennent en charge, tous recouverts d'une robe, qui n'est videmment pas [p. 462] seulement un vtement. En dissimulant au maximum le corps de ceux qui la portent, la robe insiste sur les rles qu'ils assurent, rles qui sont toujours les mmes dans tous les procs pnaux : le juge est celui qui dcide au nom de l'tat et de ses lois, le procureur est le garant de la loi, les avocats parlent au nom du droit. proprement parler la robe, galement porte par les membres de la doctrine les professeurs de droit lorsqu'ils donnent leurs cours (en ralit, il ne s'agit videmment pas l d'une activit non rmunre, mais l'emploi du verbe donner veut signifier qu'ils rvlent un savoir leur auditoire), n'investit d'aucun pouvoir ceux qui la revtent, elle ne fait que le leur reconnatre : la robe est un signifiant. l'autre bout du procs, le prononc de la sentence rtablit l'ordre et si l'accus est reconnu coupable, il est expuls non seulement du prtoire, mais aussi hors de la socit, dans un lieu particulier o il sera dtenu. 257 LE RITUEL JUDICIAIRE DEVANT LES JURIDICTIONS CIVILES. Si le procs civil et le procs pnal recourent tous deux l'ordre impos et l'application de la loi, leurs logiques sont cependant diffrentes. Le procs pnal repose sur une menace d'exclusion : si les dbats confirment que l'accus a contrevenu l'ordre fondamental de la socit, le criminel en sera retranch. Mais dans le procs civil, il n'y a jamais d'accus et rarement de public. Pourtant, il comporte toujours un rituel judiciaire, mme s'il est allg par rapport celui du procs pnal. Mais il revt une autre signification que dans le procs pnal : il permet au dialogue entre les parties de se renouer par l'intermdiaire de leurs reprsentants. Deux poux qui divorcent, l'auteur et la victime d'un accident de la circulation, un certain degr d'intensit atteint par leur conflit, doivent tre tenus une certaine distance l'un de l'autre pour que celui-ci puisse se rgler et leurs comportements strictement ordonns. Les avocats mettent en forme les prtentions des parties, mais leur rle ne se limite pas cet aspect technique : ils
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les reprsentent en suivant un certain nombre de rgles, ce qui introduit le conflit dans une procdure codifie de rglement qui, du mme coup, le dsamorce. Le juge, suprieur aux parties, et en raison de cette supriorit, peut seul trancher entre leurs revendications, les neutraliser en disant la loi et rinstituer ainsi la rgularit de la vie sociale. La procdure civile organise minutieusement toutes les tapes de ce processus. Sa raison d'tre, en fin de compte, est moins d'assurer le triomphe de la vrit que de parvenir ce qu'un litige [p. 463] soit jug, de faon dfinitive : c'est le principe de l'autorit, de la chose juge, qui ne garantit pas que la sentence est l'expression de la vrit, mais qu'elle doit tre tenue pour telle. On objectera que ce principe existe aussi au pnal. Ceci est exact, mais la vrit en cause n'est pas la mme : Le rituel pnal concerne l'lvation ou la dgradation d'une personne, le rituel civil la reconnaissance ou la mconnaissance d'une situation. Le rituel pnal se situe dans une problmatique de lgitimit, le civil intresse le concept de rgularit. Le premier relve du sacr, le second de la continuit de l'change social. [...]. L'efficacit du droit, comme celle du rituel, se rsume dans le mcanisme d'extriorisation, de reprsentation et de classification des objets et des tres, donc dans la reproduction d'une forme sociale qui sera matrisable, parce qu'entirement recre 1 . C'est un autre type d'efficacit que recourt l'ordre ngoci, que caractrise l'absence de rituel. B Les manifestations de l'ordre ngoci 258 L'ACCROISSEMENT DE L'ACTIVIT JUDICIAIRE. Une ide assez rpandue est que le dveloppement de l'tat de Bien-tre a djudiciaris de nombreux litiges, qui sont rgls de manire administrative. Pourtant, les chiffres rcents concernant l'activit judiciaire en France ne semblent pas vrifier cette hypothse, moins qu'on suppose que la progression qu'ils rvlent serait encore plus forte si l'tat de Bien-tre n'existait pas. Car de 1976 1986 le nombre des litiges ports devant l'ensemble des juridictions a doubl 2 . On serait tent d'interprter ces donnes comme le signe de l'lvation du degr conflictuel des relations sociales dans notre socit. Il est exact que le contentieux des relations de travail a augment (les affaires juges par les prud'hommes ont connu un taux d'accroissement de 173% de 1978 1983) ; que l'lvation du niveau de vie favorise les litiges, notamment dans le secteur de la consommation ; et que la fiabilit des normes juridiques a dcru : les textes juridiques sont de plus en plus
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A. Garapon, L'ne portant des reliques, op. cit., p. 170, 172. Entre 1981 et 1985, le nombre total des affaires portes devant la Cour de Cassation est pass de 16 948 23 554, soit une augmentation de 38,9% ; de 183 079 217 779 pour les cours d'appel (+ 18,9 %) ; de 1 022 203 1 161 960 pour les tribunaux de grande instance (+ 13,4 %).
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nombreux et souvent mal rdigs, ce qui rend plus facile leur contestation. Mais [p. 464] par ailleurs, on signalera que grce au dveloppement de l'aide judiciaire, l'accs la justice est devenu plus ais. Il est donc difficile de dterminer si ces chiffres traduisent surtout une augmentation relle du nombre des conflits, ou plutt la judiciarisation de conflits qui auraient t auparavant dnous autrement. Quoi qu'il en soit, les rsultats sont l : les juridictions tatiques connaissent de plus en plus de litiges. Mais cela ne signifie pas que l'ordre impos progresse d'autant. Au contraire, l'encombrement des tribunaux a amen le ministre de la Justice et le lgislateur favoriser des techniques de rglement des conflits appartenant l'ordre ngoci. Soit ces techniques sont mises en uvre par un personnel qui ne dpend pas de l'tat, mais dont le statut et la fonction sont prciss par ce dernier : on parlera alors d'ordre ngoci para-tatique. Soit ce sont certaines juridictions tatiques qui les emploient : on parlera alors d'ordre ngoci tatique. 259 L'ORDRE NGOCI PARA-TATIQUE. Deux institutions en relvent : la conciliation para-judiciaire, et l'arbitrage extra-judiciaire. La conciliation para-judiciaire. Elle rpond apparemment plus que l'ordre impos aux dsirs des justiciables. Une enqute mene en 1975 montre que les Franais souhaiteraient que leur justice civile soit place sous le signe de l'ordre ngoci 1 (il en va sans doute trs diffremment de la justice pnale). Ils en attendent en effet : des audiences qui soient conues comme une libre discussion entre les parties et le juge (77,3%), la rconciliation des plaideurs (32%), une simplification (51,9%) et une plus grande rapidit (44,4%) des procdures. Depuis une dizaine d'annes, on a donc dvelopp la conciliation dans deux directions. Soit en demandant au juge d'agir en conciliation : c'est la conciliation judiciaire, que nous tudierons plus loin 2 . Soit en confiant ce rle des personnes prives : c'est la conciliation extra-judiciaire, confie des conciliateurs bnvoles par le dcret du 14 mars 1978. Cependant, si la conciliation correspond incontestablement, en matire civile, la demande du public, elle n'est pas en accord avec ses pratiques : dans l'ensemble, cette voie para-judiciaire reste largement mconnue par les justiciables. L'arbitrage extra-judiciaire. Ici encore, les Franais dsirent une extension de l'arbitrage : 90,1% d'entre eux l'attendent de la justice civile 3 . L'arbitrage peut tre exerc par le juge lui-mme : on parlera alors d'arbitrage judiciaire, que nous tudierons plus loin 4 . Il peut tre exerc par une personne prive, choisie par les parties : on parlera alors d'arbitrage extra-judiciaire, ou encore d'arbitrage priv.
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Cf. Y. Baraquin, Les Franais et la justice civile, Paris, La Documentation franaise, 1975. Cf. infra, 260. Cf. Y. Baraquin, Les Franais et la justice civile, Paris, La Documentation franaise, 1975. Cf. infra, 260.
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Celui-ci fonctionne suivant les rgles suivantes, qui sont assez restrictives, et tmoignent de la tutelle que l'tat entend exercer sur lui. Par une convention nomme compromis, les parties peuvent s'en remettre des personnes prives pour rgler un diffrend qui s'est dj dclar entre elles : la clause compromissoire convention conclue d'avance pour tous les litiges susceptibles de survenir entre les parties dans le futur est interdite, sauf en matire commerciale. De plus, les matires d'ordre public sont exclues de l'arbitrage. Enfin, les jugements arbitraux n'acquirent force excutoire que par l'exequatur d'un juge d'tat. 260 L'ORDRE NGOCI TATIQUE. Les matires dans lesquelles il intervient sont trs diverses 1 . En gnral, on retrouve toujours deux lments : la proximit des parties, rsidentielle ou parentale ; et/ou la modicit du litige ; ces deux facteurs poussant les parties s'entendre plutt qu' s'opposer. Mais plus prcisment, il existe plusieurs faons pour l'institution judiciaire tatique de mettre en uvre l'ordre ngoci, dont la conciliation n'est qu'une modalit. Nous tudierons ainsi successivement : la conciliation et l'arbitrage judiciaires et la juridiction des mineurs 2 . La conciliation judiciaire. Cette procdure se droule devant le tribunal d'instance, mais elle n'est cependant pas limite aux litiges mettant en jeu des intrts valus moins de 30 000 F : si les parties en conviennent, et sauf comptence exclusive d'autres tribunaux, elles peuvent soumettre au juge d'instance un litige portant sur une somme suprieure. Dans ce cas, la conciliation provient de l'initiative des parties. [p. 466] Mais elle doit tre de toute faon tente, dans un premier stade de la procdure, dans une srie d'affaires : toutes celles de la comptence des tribunaux paritaires des baux ruraux, des conseils de prud'hommes, etc. Par ailleurs, l'article 21 du nouveau Code de procdure civile pose en principe qu'il entre dans la mission du juge de concilier les parties : la conciliation est possible tout au long d'une procdure qui devrait normalement aboutir au jugement. Mais dans la pratique, la conciliation l'initiative des parties reste peu connue des justiciables. De plus, l'exprience montre que la conciliation ne russit que dans certains types de litiges. Les parties doivent tre de force sensiblement gale (la conciliation a peu de chance d'aboutir entre un simple client et une grande chane de supermarchs) ; le litige doit porter sur une somme modique ; les parties doivent
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Cf. P. Estoup, tude pratique de la conciliation, Recueil Dalloz Sirey, 11 juin 1986, p. 163. Il existe d'autres institutions dont le fonctionnement relve galement de l'ordre ngoci (juridiction des conflits du travail, juridiction des affaires matrimoniales, dont le rle n'est absolument pas ngligeable. Mais nous ne disposons pas encore des travaux ncessaires (ceuxci sont en cours) pour nous permettre d'tudier leurs activits d'un point de vue anthropologique.
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avoir intrt se concilier, notamment parce qu'elles conserveront des rapports dans l'avenir (cas des voisins ou des parents). L'arbitrage judiciaire. L'article 12 du nouveau Code de procdure civile permet aux parties de moduler le rle du juge en l'affranchissant plus ou moins de ses obligations usuelles de statuer en droit. En effet les parties, pour les droits dont elles ont la libre disposition, peuvent soit circonscrire le pouvoir d'apprciation du juge en limitant expressment le dbat certains points de droit, soit le dlier de la stricte observation des prescriptions lgales, en lui confrant mission de statuer en quit, comme amiable compositeur. Il peut mme arriver que, dans ce cadre, le juge retienne une solution contraire la norme juridique, dans le cas o il estime que l'application de celle-ci aboutirait une solution inquitable. On soulignera la parent de ces procdures avec celles de l'ordre ngoci des socits traditionnelles, o les normes peuvent tre ngocies. Cependant, l'ordre ngoci ici mis en jeu occupe un champ beaucoup moins large que dans ces socits : l'amiable compositeur ne peut statuer contrairement au droit dans toutes les matires d'ordre public ; d'autre part, l'appel de ses dcisions est possible lorsqu'elles violent les rgles substantielles du droit. L'arbitrage judiciaire possde certains avantages par rapport l'arbitrage priv : comptence des magistrats, force excutoire de la dcision, gratuit du service. Cependant, malgr ces avantages, les parties n'utilisent que rarement l'article 12. Comment expliquer ce paradoxe, alors que nous savons par ailleurs que l'ordre ngoci correspond aux souhaits de la grande majorit des justiciables ? On doit bien comprendre que si ceux-ci le [p. 467] souhaitent, les connaissances juridiques leur manquent pour connatre concrtement les possibilits que leur offre la procdure lorsque survient un conflit. Elles sont donc trs dpendantes de l'avis des mandataires auxquels elles vont confier leurs intrts. Or, dans l'ensemble, les praticiens sont trs rticents recourir ce mode de rglement des conflits. Ceuxci ont t forms dans l'esprit des principes du droit impos, celui qui est presque exclusivement enseign dans les facults de droit. Or, dans ce systme, encore renforc par notre tradition romaniste d'un droit crit et codifi, il est contraire aux mentalits juridiques acquises de pouvoir envisager de mettre l'cart ou de transgresser les rgles juridiques, ft-ce au nom de l'quit, et cela mme si les parties y sont a priori favorables. D'autre part, l'quit ne constitue pas pour les juges eux-mmes une voie ncessairement plus aise que le droit : elle peut mme leur demander plus d'efforts de raisonnement que la simple application d'un texte. De plus, il faut reconnatre que les parties n'ont pas toujours avantage choisir l'quit de prfrence au droit : une partie qui dispose d'un moyen de forclusion ou qui peut faire jouer en sa faveur une rgle de droit imparable a peu de raisons de s'en priver. Enfin, comme le souligne juste titre P. Sanz de Alba 1 , l'arbitrage n'est pas ncessairement synonyme de recours l'quit. Les parties peuvent en effet choisir de s'en remettre des rgles diffrentes de celles du droit tatique,
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Cf. P. Sanz de Alba, Sur quelques aspects de l'quit (thse d'tat Droit, Aix-en-Provence, 1980, multigr.), 145.
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mais non moins strictes : ce peut tre le cas des arbitrages rendus au sein de communauts chrtiennes dans les pays musulmans, ou de communauts juives dans les pays chrtiens. La juridiction des mineurs. Celle-ci a t rcemment tudie par l'quipe du LAJP, dont les activits ont t coordonnes par E. Le Roy 1 . Comme le montrent les conclusions de l'enqute, la juridiction des mineurs utilise principalement les techniques de l'ordre ngoci, car son fonctionnement en cabinet est caractris par trois traits : l'absence de rituel, l'oralit, la ngociation des normes juridiques. Nous savons 2 que le rituel judiciaire est une des caractristiques de [p. 468] l'ordre impos. Or, il fait singulirement dfaut la juridiction des mineurs. L'essentiel se passe dans le bureau du juge, qui reoit les familles et les mineurs en costume civil, le langage utilis est celui de la vie quotidienne. L'oralit est d'ailleurs la forme de langage de loin dominante : les dbats ne sont pas enregistrs, seule la dcision et les engagements des parties sont crits ; le juge fait un large usage du tlphone. Mais surtout, les normes juridiques ne constituent qu'un modle dont le juge, le mineur et sa famille peuvent choisir de s'carter dans une certaine mesure. Le juge reprsente la Loi symbolique en tant que principe : il doit faire prendre conscience au mineur dlinquant qu'un ordre social existe, et qu'il faut le respecter, mais ce rsultat doit tre atteint plus par la persuasion et la ngociation que par le recours au caractre impratif de la norme. Toute la procdure est moins axe sur le fait d'tablir la culpabilit passe du mineur que de l'amener, dans le futur, s'adapter un ordre social qu'il ignore, condition de son passage l'ge adulte. Si la prminence de l'ordre ngoci est ici aisment constatable, son interprtation est plus difficile poser (nous avons vu 3 que l'ordre ngoci peut revtir plusieurs sens suivant les contextes dans lesquels il est employ). D'une part, on constate que la justice des mineurs, mme si elle est rendue au nom du peuple franais, obit des rgles de fonctionnement qui drogent largement au droit judiciaire : en ce sens, elle n'est pas seulement la justice de la socit globale. D'autre part, on s'aperoit et c'est l qu'elle diffre de l'ordre ngoci tel que l'a expriment l'ethnologie juridique dans les socits traditionnelles qu'elle n'est pas non plus une justice interne d'un groupe (elle n'est pas rendue au sein de la famille, du clan, du village, etc.) Elle est donc intermdiaire entre un ordre politique (au sens du grec ancien) et domestique. Or, comme le fait remarquer E. Le Roy : L o, dans nos travaux africanistes, nous avons repr des rapports sociaux et des institutions fonds la fois sur des
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Cf. E. Le Roy, A. Garapon et al., la justice des mineurs en rgion parisienne, BLAJP, 9 (1985), 222 p. ; E. Le Roy, L'ordre ngoci : l'oralit juridique et les mutations techniques, Cahiers Sciences, Technologie, Socit, numro spcial : Ordre juridique, ordre technologique, 12 (1986), 117-133 ; du mme auteur : La justice des mineurs et la sexualit, dans : Droit, Histoire et Sexualit, dir. : J. Poumarde et J.-P. Royer (Lille, L'Espace juridique, 1987), 437451 ; La mthode anthropologique et l'instance judiciaire, par. dans : Droit et Socit. Cf. supra, 255. Cf. supra, 254.
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relations internes et externes, nous avons toujours dnot qu'ils connotaient des rapports d'alliance. Alors, quelle est l'alliance que la justice des mineurs fonde, et au nom de quoi est-elle prserve ? Pour l'heure, nous ne connaissons pas encore la rponse cette question. Ce bref et ncessairement incomplet tour d'horizon de notre systme judiciaire montre que l'ordre ngoci est beaucoup plus prsent en son [p. 469] sein que ne le laisse supposer le droit des manuels, en dpit du fait que le lgislateur l'ait par endroits consacr. Nous l'avons surtout dcel dans les matires civiles, mais on peut penser qu'il existe aussi au pnal, comme le montre l'exemple de la juridiction des mineurs, et les diverses mesures qui ont pour but de moduler l'application de la peine en fonction de la raction de celui qui la subit, et de ses capacits de rinsertion sociale. 261 RITUALISATION ET FORMALISME. On remarquera enfin, propos de l'ordre ngoci, qu'un des arguments le plus couramment avanc en sa faveur est son absence de formalisme. Or, on peut se demander si cette absence correspond toujours aux intrts des justiciables. Pour P. Sanz de Alba, Il semble qu'un danger issu de flatteries dmagogiques menace non pas le droit tel qu'il est pratiqu par les juridictions, mais le fond mme du droit positif. Ce n'est plus l'idole familire laquelle on peut dsobir avec circonspection. Cela tend devenir une vapeur qui entoure un droit casuel. Il y a une sorte de complaisance supprimer les formes, donner l'illusion d'une justice paternelle et bnigne, favoriser l'arrangement plutt que le procs, le rle du conciliateur plutt que celui du juge 1 . A. Garapon fait tat d'inquitudes similaires devant l'accroissement des formes non rituelles des mcanismes judiciaires : audiences de cabinet, o un juge unique sige dans son bureau, face aux parties, particulirement frquentes dans le contentieux familial et utilises par le juge des affaires matrimoniales, celui des tutelles et le juge des enfants ; commissions diverses (notamment la commission d'application des peines). Or, si la prsence du rite est violente, son absence l'est encore bien plus 2 . Car cette dritualisation peut avoir des consquences dangereuses. Les parties, moins souvent assistes par la dfense dans ces nouveaux lieux de justice que dans le prtoire, peuvent se mprendre sur le sens exact de la runion laquelle elles participent, croire qu'il s'agit plus d'une conversation courtoise que d'une dcision judiciaire. Comme on le voit, si ces craintes sont fondes, elles confirmeraient que l'ordre ngoci ne peut avoir le mme sens dans les socits traditionnelles et modernes, en dpit de caractristiques formelles [p. 470] identiques. Dans les premires, il exprime une vision du monde et de la vie sociale fonde sur la notion de communaut. Les deuximes le rinventent dans une culture individualiste et
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P. Sanz de Alba, op. cit., p. 386. A. Garapon, L'ne portant des reliques, op. cit., p. 201.
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souvent dans le but initial de remdier aux insuffisances ou l'envahissement de l'tat, par rapport auquel il fonctionne le plus frquemment de faon corollaire. cet gard, il convient notre sens de distinguer fermement le formalisme de la ritualisation. Le formalisme consiste dans un attachement jug excessif aux formes, c'est son rejet que signifie la prfrence accorde l'ordre ngoci par la majorit des justiciables. Car ces formes leur demeurent opaques, elles ne sont plus symboliques, si ce n'est de la mainmise sur le droit et l'appareil judiciaire d'une catgorie particulire de clercs, les juristes et le personnel judiciaire et parajudiciaire. Le rejet du formalisme est celui d'un droit et d'une justice que le corps social ressent comme trangers. Il en va tout autrement de la ritualisation. L'anthropologue sait bien que toute socit, et pas seulement les traditionnelles, a besoin de rites. Car le rite est un moyen de signaler et renforcer par l'intermdiaire d'lments emprunts au monde sensible (le geste, la parole, le costume, etc.) l'importance qu'une socit accorde certaines de ses valeurs qu'elle juge fondamentales 1 . Quand ces valeurs changent, les rites changent aussi, ou sont rinterprts, ou sont remplacs par d'autres. Une socit a besoin de rites parce qu'elle a besoin de symboles, et elle a besoin de symboles pour que soit sans cesse raffirm le sens qu'elle donne au monde et la vie. Le procs est un des lieux de sa clbration.
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________________ 262 BIBLIOGRAPHIE GNRALE SUR L'ANTHROPOLOGIE DES SOCITS MODERNES. Dans un ouvrage injustement mconnu, F. Boas s'est servi de son savoir d'anthropologue pour traiter de problmes tels que le racisme, l'eugnisme, le nationalisme, l'ducation des enfants : cf. F. Boas, Anthropology and Modern Life (New York, W. W. Norton and Co, 1928). Mais ces interrogations sont surtout celles de la priode immdiatement contemporaine. L'anthropologie sociale actuelle est consciente de leur ncessit : cf. A. Testart, L'objet de l'anthropologie sociale, LHomme, 97-98 (1986), p. 139-142 ; G. Lenclud, En tre ou ne pas en tre. L'anthropologie sociale et les socits complexes, [p. 471] ibid., p. 143-153 ; M. Panoff, Une valeur sre : l'exotisme, ibid., p. 287-296 ; G. Althabe, Ethnologie du contemporain, ethnologie de l'ailleurs, dans L'tat des sciences sociales en France, dir. M. Guillaume (Paris, La Dcouverte, 1986), p. 119-123. On pourra lire, titre d'exemples, quelques textes o des anthropologues analysent des pratiques qui nous sont familires : C. Lvi-Strauss, Les Structures lmentaires de la parent (Paris, Mouton, 1967), p. 65-67, tudie nos rites des cadeaux la lumire des potlatchs des socits traditionnelles ; Le Pre Nol supplici, Les Temps modernes (1951), 1572-1590. On lira galement les passionnantes analyses de nos coutumes alimentaires et vestimentaires auxquelles se livre M. Sahlins, Au cur des socits (Paris, Gallimard, 1980, 304 p.), p. 210-254, ainsi que l'admirable article de Pitt-Rivers, Le sacrifice du taureau, Le Temps de la rflexion (1983), p. 281-297, o l'auteur lucide la trame inconsciente du crmonial des corridas. propos de la fondation de Rome : cf. R. Verdier, Le mythe de gense du droit dans la Rome
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Il ne faut sous-estimer ni les rites, ni leur dure. Une socit ne peut se maintenir si elle n'est pas attache inconditionnellement des valeurs, lesquelles, pour tre inconditionnelles, doivent avoir un aspect sensible qui les protge du travail de sape de la raison (C. LviStrauss, De prs et de loin [Paris, O. Jacob, 1988], 121).
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lgendaire, Revue de l'histoire des religions, CLXXXVII-1 (1975), p. 3-25. Pour des textes d'ordre plus gnral et de lecture relativement facile, cf. M. Aug, La traverse du Luxembourg (Paris, Hachette, 1985, 196 p.) et, du mme auteur, Un Ethnologue dans le mtro (Paris, Hachette, 1986, 122 p.). D'autres travaux portent plus prcisment sur certaines comparaisons entre socits traditionnelles et modernes. Certaines concernent la religion : J. Bruyas, L'Afrique traditionnelle, vivant tmoin d'un pass universel, Annales africaines (1970), p. 43-67 ; ibid. (1971-1972), p. 95123, compare les religions africaines celles des Indo-Europens, ainsi que P. Levesque, Religions africaines et religion grecque : pour une analyse compare des idologies religieuses, dans Afrique noire et monde mditerranen dans l'Antiquit, Colloque de Dakar, 19-24 janvier 1976 (Dakar-Abidjan, Les Nouvelles ditions africaines, 1978), p. 196-236. M. Woronoff tudie quant lui les rites d'initiation dans la mme optique : M. Woronoff, Structures parallles de l'initiation des jeunes gens en Afrique noire et dans la tradition grecque, ibid., p. 237-266. On se reportera galement, sur ce thme, l'ouvrage pionnier son poque de : Henri Jeanmaire, Courtes et Kouroi. Essai sur l'ducation spartiate et sur les rites d'adolescence dans lAntiquit hellnistique (Lille, 1939, 634 p.), p. 147-243. N. Loraux compare pour sa part la Grce ancienne aux socits indiennes d'Amrique centrale : cf. N. Loraux, Notes sur l'un, le deux et le multiple, dans LEsprit des lois sauvages, dir. M. Abensour (Paris, Le Seuil, 1987), p. 155-171. Mac Iver Weatherford, Tribes on the Hill (New York, Rawson, Made, 1981), voit dans le Congrs amricain une assemble tribale domine par des shamans et autres leaders, et divise en clans. Si l'on quitte le terrain de l'anthropologie sociale et religieuse pour celui de l'anthropologie juridique, on s'aperoit que les contributions sont beaucoup plus rares. Un bon rsum de la question est cependant fourni par R. Gadacz, Towards an Anthropology of Law in Complex Society : An Analysis of Critical Concepts (Calgary, Western Publishers, 1982, 110 p.) ; W. E. Moore-J. Sterling, The comparison of legal systems : a critique, Quaderni Fiorentini, 14/1985), p. 77-117. On pourra galement se rfrer : G. C. J. J. Van den Bergh, On comparing early and primitive law, Hommages Ren Dekkers (Bruxelles, Bruyland, 1982), p. 167-185 ; R. Sacco, Les buts et les mthodes de la comparaison du droit, Rapport italien au IXe Congrs international de droit compar, Thran, 1974 (Milano, 1974), p. 113-131 ; N. Rouland, L'anthropologie juridique la croise des chemins, Droits, 3 (1986), p. 147-158 ; L'anthropologie juridique des socits complexes, Droits, 5 (1987), p. 147-162. L'ethnologie europenne a en grande partie t inaugure par l'ouvrage d'un auteur amricain sur Roussillon, un village du Lubron (Provence) au lendemain de la Seconde Guerre mondiale : L. Wylie, Un Village du Vaucluse (Paris, Gallimard, 1968). Cependant, elle existait dj auparavant dans les ouvrages des folkloristes. Sur le plan juridique, cf. R. Verdier, Du folklore juridique des historiens au folk-law des anthropologues : un domaine plural et pluridisciplinaire, LEthnographie, 2 (1983), p. 187-189 ; E. Le Roy, Folklore juridique et folk-law, tudes rurales, 103-104 (1986), 139-150 ; N. Rouland, Histoire du droit et anthropologie juridique, par. D.C. On citera galement les travaux d'E. Le Roy o celui-ci procde plusieurs comparaisons entre les paysans du Vermandois (nord de la France) et les socits d'Afrique noire : tre ou ne pas tre propritaire foncier ?, dans La Proprit foncire (Paris, Economica, 1984), p. 121-131 ; tre Picard en 1982. Rflexions sur une situation postcoloniale, dans La France au pluriel ? (Paris, L'Harmattan, 1984), p. 61-70 ; Stratgies familiales de transmission des exploitations agricoles dans le canton de Vermand (Aisne), dans La Proprit foncire dans la France rurale, hritage et politique (Paris, L'Harmattan, 1988).
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263 BIBLIOGRAPHIE SUR LES THORIES COMPARATIVES EN ANTHROPOLOGIE JURIDIQUE. M. Alliot est l'auteur le plus important dans ce domaine, et la lecture de ses travaux absolument indispensable : L'homme non producteur, La Nef, 43 (1971), p. 79-87 ; Ueber die Arten des RechtsTransfers , in Entstehung und Wandel rechtlicher
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Traditionen (Freiburg-Mnchen, K. Alber, 1980), p. 161-231 ; L'anthropologie juridique et le droit des manuels, Archiv fr Rechts und Sozialphilosophie, 24 (1983), p. 71-81 ; Religions d'Afrique et droits d'expression franaise, Revue politique et juridique, Indpendance et Coopration (1984), p. 696-705 ; La coutume dans les droits originellement africains, paratre dans La Coutume, Recueils de la Soc. J. Bodin ; Individu et dpendance : la problmatique des droits de l'homme dans le monde mditerranen et l'Afrique, Communication au Colloque de l'universit de Dakar, 16-21 dc. 1985, paratre. Certains textes multigraphis sont en outre consultables au LAJP : Anthropologie et Juristique ; Lvolution de la notion de droit en Afrique. On se rfrera galement R. Verdier, Premires orientations pour une anthropologie du droit, D.C., 1 (1981), p. 5-22. 264 BIBLIOGRAPHIE SUR L'APPROCHE ANTHROPOLOGIQUE DU DROIT POSITIF. 1 / Les mythes juridiques. Pour bien comprendre ce que peut signifier la notion de mythe dans nos socits modernes, on commencera par relire : R. Barthes, Mythologies (Paris, Le Seuil, 1957, 247 p.). Pour une introduction gnrale aux mythes sur lesquels repose notre droit positif, cf. J. Lenoble et F. Ost, Droit, mythe et raison. Essai sur la drive mythologique de la rationalit juridique (Bruxelles, Presses des facults universitaires Saint-Louis, 1980) ; J. Chevallier, L'ordre juridique, dans Le Droit en procs, dir. J. Chevallier-D. Loschak (Paris, PUF, 1983, 230 p.). D. Loschak, Droit normalit et normalisation, ibid., p. 51-77. Les travaux de P. Legendre sont d'un accs difficile, mais la lecture des thses de cet historien du droit, injustement mconnues des juristes, est indispensable : cf. P. Legendre, L'Amour du censeur, essai sur l'ordre dogmatique (Paris, 1974) ; Jouir du pouvoir ou trait de la bureaucratie patriote (Paris, 1976). B. Oppetit, L'hypothse du dclin du droit, Droits, 4 (1986), p. 9-20, souligne le monopole que prtend exercer l'tat sur le droit. Nos principaux mythes juridiques sont bien recenss par un juriste africain, D. C. Mvogo, La Politique criminelle au Cameroun (thse tat Droit Paris 1, 1982, multigr.), p. 202-221. M. Alliot en fait la thorie dans plusieurs textes fondamentaux : Protection de la personne et structure sociale, Revue juridique et politique, Indpendance et Coopration (1982), p. 713-721 ; Appartenances dites, appartenances tues, Le Mutant d'Afrique, 2 (1982) ; Le Miroir noir. Images rflchies de ltat et du droit franais (Paris, LAJP, 1980, multigr.). On signalera par ailleurs la contribution rcente cette thorisation des modles tatiques apporte par E. Le Roy dans un texte trs important : E. Le Roy, Le modle europen de l'tat en Afrique francophone. Logiques et mythologiques du discours juridique, dans Dcolonisations et nouvelles dpendances, dir. C. Coquery-Vidrovitch et A. Forest (Lille, Presses Universitaires de Lille, 1986, 283 p.), p. 80-110. Au sujet du Code civil, on lira avec un grand intrt : J. Carbonnier, Le Code civil, dans Les Lieux de mmoire, dir. P. Nora, La Nation, t. II (Paris, Gallimard, 1986), p. 293315. 2 / Les relations parentales. Compte tenu des mutations qu'a connues notre socit depuis le second conflit mondial dans le domaine familial, et des rformes juridiques entreprises dans les annes soixante, la thorie de la famille a t trs tudie par les sociologues et les juristes. La littrature anthropologique, par un apparent paradoxe, alors qu'elle a consacr la plus grande partie de ses travaux l'tude des relations parentales dans les socits traditionnelles, ne s'est attache que rcemment leur tude dans nos socits, et ses recherches en sont encore leurs dbuts. On commencera, dans ces diffrentes disciplines, par quelques lectures d'ordre gnral, en privilgiant les contributions de M. Segalen et F. Zonabend M. Segalen, Sociologie de la famille (Paris, A. Colin, 198 1) ; A. Burguire et al., Demain, la famille dans Histoire de la famille, t. II (Paris, A. Colin, 1986), p. 529-534 ; A. Michel, Modles sociologiques de la famille dans les socits contemporaines, Archives de philosophie du droit, 20 (1975), 127-136 ; deux ouvrages collectifs : Famille, Droit et Changement social dans les socits contemporaines (Bruxelles, Bruylant, 1978) ; Les Concubinages. Approche socio-juridique, dir. J. Rubellin-Devichi (Paris, ditions du
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CNRS, 1987) ; J. Carbonnier, Terre et ciel dans [p. 473] le droit franais du mariage, dans Le Droit priv franais au milieu du XXe sicle, Mlanges Ripert, t. I (Paris, LGDJ, 1950), 325-345. L'approche anthropologique est plus particulirement utilise par R. Fox, Anthropologie de la parent (Paris, Gallimard, 1972), p. 213-224 ; F. Zonabend, De la famille. Regard ethnologique sur la parent et la famille, dans Histoire de la famille, I (Paris, A. Colin, 1986), p. 15-75 ; F. Hritier, La cuisse de Jupiter. Rflexions sur les nouveaux modes de procration, L'Homme, 94 (1985), p. 5-22, est un remarquable exemple de mise en perspective anthropologique de nos pratiques contemporaines par le recours aux donnes ethnologiques concernant les socits traditionnelles. On trouvera d'intressants dveloppements sur les systmes complexes de parent dans : C. Lvi-Strauss, Les Structures lmentaires de la parent (Paris, Mouton, 1967), p. 544-547 ; F. Hritier, L'Exercice de la parent (Paris, Le Seuil-Gallimard, 1986), p. 11-15, 73-78, 137-166. Pour des donnes rcentes sur l'homogamie socio-conomique, cf. C. de Rudder, Qui aime qui, Le Nouvel Observateur (31 juillet-6 aot 1987), p. 52-63 ; F. de Singly, Thorie critique de l'homogamie, L'Anne sociologique, 37 (1987) ; M. Bozon-F. Heran, La dcouverte du conjoint, Population 6 (1987), et 1 (1988). Plus ancien, A. Girard, Le Choix du conjoint (Paris, PUF, 1961), reste fondamental. L'interdit de l'inceste est abord par : F. Zonabend, Le trs proche et le trs lointain. Rflexions sur l'organisation du champ matrimonial dans les socits structures de parent complexes, Ethnologie franaise, 11-4 (1981), p. 311-318 ; J. Poumarde, L'inceste et le droit bourgeois au XIXe sicle, dans Droit, Histoire et Sexualit, dir. J. Poumarde et J.-P. Royer (Lille, L'Espace juridique, 1987), p. 213-228. On trouvera des donnes rcentes sur l'opinion des Franais ce sujet dans : C. Bonjean, La sexualit des Franais, Le Point, 749 (26 janvier 1987), p. 81-82. propos des nouveaux modes de reproduction, les deux textes les plus importants sont : F. Hritier, La cuisse de Jupiter, op. cit. supra ; C. Labrusse-Riou, La filiation et la mdecine moderne, Revue internationale de droit compar, 2 (1986), p. 426 sq. On lira galement : G. Delaisi de Parseval-F. Hurstel, La paternit la franaise , Les Temps modernes, 482 (1986), p. 51-89 ; A. M. de Vilaine, De la maternit gntique la maternit sociale, Le Monde, Dossiers et Documents, 143 (avril 1987), p. 1. On constatera que dans la Rome antique le prt d'utrus tait frquent en lisant : Y. Thomas, Rome, pres citoyens et cit des pres, dans Histoire de la famille, t. I (Paris, A. Colin, 1986), p. 195-229. Le rle jou par la filiation est prcis par : F. Zonabend, La parent : filiation et alliance, dans Ethnologies en miroir, dir. I. Chiva et U. Jeggle (Paris, Maison des Sciences de l'Homme, 1987, 396 p.), p. 95-107. P. Lamaison, La parent 2, ibid., p. 109-121. Les principaux traits de la famille actuelle sont comments par : A. Prost, Frontires et espaces du priv, dans Histoire de la vie prive, dir. G. Duby et P. Aris, t. V (Paris, Le Seuil, 1987), p. 13-153 ; P. Surault, Les transformations du modle familial et de ses fonctions socioconomiques, dans Le Droit non civil de la famille (Paris, PUF, 1983), p. 401-435 ; M. Segalen-F. Zonabend, Familles en France, Histoire de la famille, t. II (Paris, A. Colin, 1986), p. 497-527 : J. Commaille, Familles sans justice ? (Paris, Le Centurion, 1982) ; E. Badinter, L'Un et lAutre (Paris, O. Jakob, 1986) exprime ses thories sur l'effacement actuel du modle de complmentarit des sexes. Enfin, on terminera par quelques lectures de synthse sur le thme de la famille : C. LviStrauss, Le Regard loign (Paris, Plon, 1983), p. 65-92 ; du mme auteur, Introduction, dans Histoire de la famille, t. I (Paris, A. Colin, 1986), p. 9-13 ; J. Goody, Prface, ibid., t. II, p. 7-13. 3 / Le rglement des conflits. La littrature dans ce domaine est abondante, et essentiellement anglophone, en raison de l'importance accorde ce thme par les auteurs anglosaxons. Parmi les travaux les plus importants fournissant un certain nombre de modles gnraux indispensables l'tude du sujet, on citera : E. Le Roy, La conciliation et les modes prcontentieux de rglement des conflits, BLAJP, 12 (1987), p. 39-50, qui fournit un modle d'une grande
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importance sur la distinction entre les diffrents types idaux d'ordres normatifs ; R. L. Abel, A comparative theory of dispute institutions in Society, Law and Society Review, 8-2 (1973), p. 217347 ; du mme auteur : Theories of litigation in Society. Modern dispute institutions in Tribal Society and Tribal dispute institutions in Modern Society as alternative legal forms, Jahrbuch fr Rechtssoziologie und Rechistheorie, VI (1980), p. 165-191 ; A. N. Allott, The people as law-makers : custom, practice and [p. 474] public opinion as sources of law in Africa and England, Ml. L. Schapera, Journal of African Law, 21-1 (1977), p. 1-23 ; W. L. Felstiner, Influences of social organization on dispute processing, Law and Society Review, 9 (1974), p. 6394 ; J. Starr-B. Yngvesson, Zeroing-in on compromise decisions, American Ethnologist, 2 (1975), p. 553-567 ; J. Van Velsen, Procedural informality, reconciliation and false comparisons, in ideas and Procedures in African Customary Law, M. Gluckman ed. (London, Oxford Univ. Press, 1969), p. 137-152. L'ouvrage de J. G. Belley, Conflit social et pluralisme conomique en sociologie du droit (thse en Sociologie juridique, Paris II, 1977, 569 p., multigr.), p. 206-240, 418-544, est d'une importance capitale pour le sujet. D'autres ouvrages caractre gnral sont galement utiles : A. Strauss, Ngotiations : Varieties, Contexts, Processes and Social Order (San Francisco, 1978) ; P. H. Gulliver, Disputes and Negotiations A Cross-Cultural Perspective (New York, 1979), qui comporte une excellente bibliographie ; C. J. Greenhouse, Mediation : a comparative approach, Man, 20 (1985), p. 90-114 ; D. G. Pruitt, Negotiation Behaviour (New York, 1981). Le problme des relations entre les parties au litige est trait notamment par : L. Nader-B. Yngvesson, On studying the ethnography of law and its consequences, in Handbook of Social and Cultural Anthropology, J. J. Honigmann ed. (Chicago, Rand Mac Nally, 1973), p. 883-921 ; J. Griffiths, The general theory of litigation. A first step, Zeitschrift fr Rechtssoziologie, 4-1 (1983), p. 145-201 ; R. Gadacz, Power and Justice : an hypothesis in the anthropology of law, Alberta Law Review, XXIV-2 (1986), p. 296-304. En ce qui concerne la Justice informelle en Amrique du Nord, le principal ouvrage est : The Politics of Informal Justice, 2 t., R. L. Abel ed. (New York, Academic Press, 1982), o sont examines les expriences des socits traditionnelles, puis celles des socits modernes (principalement les tats-Unis). L'tude du systme judiciaire actuel de la France d'un point de vue anthropologique peut tre entreprise l'aide des travaux suivants. Les travaux d'A. Garapon sur le rituel judiciaire sont d'une importance capitale : cf. A. Garapon, L'ne portant des reliques. Essai sur le rituel judiciaire (Paris, Le Centurion, 1985), 211 p. ; Le symbolisme juridique : un nouveau terrain pour l'anthropologie juridique, BLAJP, 13 (1987), p. 41-49. Le mcanisme du jugement est bien expliqu par P. Hunout, Droit et culture : un couple fondamental ? Vers une anthropologie des dcisions judiciaires, D.C., 12 (1986), p. 71-104. En ce qui concerne les techniques particulires l'ordre ngoci, on lira : P. Sanz de Alba, Sur quelques aspects de lquit (thse d'tat Droit, Aix-en-Provence, 1980, multigr.) ; A. Garapon, La notion d'engagement dans la justice franaise contemporaine, D.C., 13 (1987), p. 51-77. Sur les thmes de la conciliation et de l'arbitrage B. Oppetit, lments pour une sociologie de l'arbitrage, L'Anne sociologique, 27 (1976), p. 179-195 P. Estoup, L'amiable composition, Recueil Dalloz Sirey 29 (11 sept. 1986), p. 221-225 ; F. Fortunet, L'exprience d'une justice au quotidien : comment tre juge (de paix) et conciliateur ?, dans Hommages Grard Boulvert (Nice, 1987), p. 221-231 (o on trouvera un bon historique de l'institution, de la Rvolution 1949) ; P. Estoup, tude et pratique de la conciliation, Recueil Dalloz Sirey, 22 (4 juin 1986), p. 161-165. L'quipe du Laboratoire d'anthropologie juridique de Paris vient d'achever tout rcemment une enqute sur la conciliation et les modes pr-contentieux de rglement des conflits (cf. La conciliation, instance de rglement des litiges Enjeu professionnel et institutionnel (Paris, LAJP, 1988, multigr.). La mme quipe, dont les travaux ont t coordonns par E. Le Roy, a termin une autre enqute sur la juridiction des mineurs. Cf. E. Le Roy-A. Garapon et al., La justice des mineurs en rgion parisienne, BLAJP, 9 (1985), 221 p. ; E. Le Roy, L'ordre ngoci : l'oralit juridique et les mutations techniques et sociales, Cahiers Sciences, Technologie, Socit, numro spcial : Ordre juridique, ordre technologique, 12 (1986),
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117-133 ; du mme auteur : La Justice des mineurs et la sexualit, dans Droit, Histoire et Sexualit, dir. J. Poumarde et J.-P. Royer (Lille, L'Espace juridique, 1987), p. 437-451 ; La mthode anthropologique et l'instance judiciaire, par. dans Droit et Socit. Enfin, on trouvera des donnes statistiques relatives l'accroissement du nombre des litiges en France au cours de la dernire dcennie dans : Rapport fait au nom de la commission des finances sur le projet de loi de finances pour 1987, n 395, Assemble Nationale ; Annexe n 31 : Justice [p. 475] (rapporteur : R. Marcellin), PV de la sance du 9 oct. 1986 ; A. Barret-Kriegel Ltat et la Dmocratie (Paris, La Documentation franaise, 1986), p. 75-77. 265 THMES COMPLMENTAIRES : FONCIER, RESPONSABILIT, COUTUME, DROITS DE L'HOMME. Dans cette partie consacre l'anthropologie juridique des socits modernes, nous avons mis l'accent sur les relations parentales et le rglement des conflits en raison de la relative abondance de travaux dont nous disposons dans ces domaines. Il existe cependant un certain nombre de thmes complmentaires que nous ne pouvons ici qu'numrer : Les rapports fonciers : On trouvera une trs bonne analyse comparative des rapports fonciers dans les penses juridiques africaine et occidentale dans : E. Le Roy, Du mode de penser l'espace aux pratiques d'affectation : le bouclage de l'analyse sur les rapports fonciers l'chelle locale, Actes du Colloque de St-Riquier sur Pratiques foncires locales dans la production et la reproduction de l'espace en Afrique noire , paratre. Accessoirement, on pourra consulter : D. Pierzo, L'change de la terre. Une approche ethnologique, dans La Proprit foncire (Paris, Economica, 1984), p. 89-97. La responsabilit : Dans Law as Process (London, Routledge and Kegan Paul, 1978), chap. III : Legal liability and evolutionary interpretation : some aspects of strict liability, self-help and collective responsibility, p. 82-134, S. Falk Moore montre que la distinction volutionniste entre socits traditionnelles responsabilit collective/socits modernes responsabilit individuelle est exagre. La coutume : Sur les domaines et la nature de la coutume dans nos socits modernes, on consultera : La Coutume, Droits, 3 (1986), 124 p. ; E. Le Roy, Le Sujet dans tous ses tats , Interculture, 84 (sept. 1984), p. 11-22 ; G. Lenclud, L'opposition coutume-droit dans les systmes de reproduction, DC, 6 (1983), p. 5-22. Les Droits de lHomme : En gnral, les anthropologues du droit actuels sont rticents envers la notion de Droits de l'Homme qui leur parat ethnocentriste dans la mesure o elle isole l'tat et l'individu, alors que dans les socits traditionnelles, l'individu est mieux protg par la valorisation de la structure plurale de la socit. Cf. R. Panikkar, La notion des droits de l'homme est-elle un concept occidental ?, Diogne, 120 (1982), p. 87-115 ; R. Verdier, Problmatique des droits de l'homme dans les droits traditionnels d'Afrique noire, DC, 5 (1983), p. 97-103 ; E. Le Roy, Le diable et les droits de l'homme, Interculture, XVII-1-2 (1984), p. 6773 ; M. Alliot, Droits de l'homme et anthropologie du droit, Communication au sminaire de Kolymbari, 26-28 mai 1986, par. On pourrait enfin souhaiter que des tudes d'anthropologie juridique soient consacres la persistance, l'heure actuelle, de l'esclavage dans certains pays du Tiers Monde, ainsi qu'aux problmes poss par le rgime de l'apartheid.
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[p. 477]
Conclusion gnrale Anthropologie juridique et mtaphysique

Yahv vit que la mchancet de l'homme tait grande sur la terre et que son cur ne formait que de mauvais desseins longueur de journe. Yahv se repentit d'avoir fait l'homme sur la terre et il s'affligea dans son cur. Gense, VI, 5-6. Voici la demeure de Dieu avec les hommes [...] Il essuiera toute larme de leurs yeux : de mort, il n'y en aura plus ; de pleur, de cri et de peine, il n'y en aura plus, car lancien monde s'en est all. Apocalypse, XXI, 3-4.
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Il est des couples mal apparis : a priori, anthropologie juridique et mtaphysique en font partie. Quand l'homme, par un mouvement peut tre condamn ne jamais aboutir, tente de dissiper l'opacit de sa condition, il s'engage sur des voies qu'il a commenc tracer bien avant qu'apparaissent ce que nous nommons les premires civilisations : l'art, la religion, la rflexion sur les forces qu'il pense voir l'uvre dans le cosmos et le monde naturel. Mais le droit ? Par rapport ces lans, il semble fort trivial. Ouvrons les codes ou le Journal officiel : il n'y est question que d'pres conflits d'intrts, de garanties et de sanctions, de formes imposes aux actes, tout cela rdig dans un style rien moins que spculatif. La mme grisaille entoure l'image du juriste, cet homme auquel, dans la vie quotidienne, on ne recourt gure que lorsque la mfiance s'installe ou que le malheur s'annonce. On le sait, il n'y a chez les adolescents gure de vocations pour le droit.
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Et pourtant c'est bien des reprsentations du sens de la vie et de notre univers, non moins dignes que celles qu'atteignent l'art et la religion, que se rfre le droit. Mais pour les apercevoir, il faut savoir le lire, et prendre connaissance des expriences juridiques auxquelles [p. 478] l'humanit s'est essaye. L'anthropologie juridique est un point de passage oblig dans cette dmarche. Toutes les socits attestent qu'il existe chez l'homme une angoisse ontologique ne d'une contradiction : celle qui existe entre ses aspirations ce qu'il faut bien nommer des infinis, et la prcarit des moyens dont il dispose pour les atteindre. Car le sens de notre existence, supposer qu'elle en ait un, ne nous est nullement donn par l'exprience immdiate. L'anthropologie juridique n'est pas un nouvel vangile. Mais elle tmoigne de cette recherche du sens, de la rvolte des hommes, anciens et modernes, contre l'absurde au sein duquel elle s'efforce de discerner une cohrence, et peut-tre une transcendance. Que peutelle nous apprendre sur trois des problmes les plus cruciaux de la condition humaine : le sens de l'Histoire, l'existence du Mal et celle de la Mort ? Le sens de lHistoire. L'Histoire n'est-elle que la succession ternelle de cycles, comme l'affirment les penses grecque et orientale ; suit-elle le plan d'un Crateur comme l'enseigne le christianisme ; ou est-elle commande par les lois de l'volution, ainsi que le voulait la pense du XIXe sicle et comme le crurent les premiers anthropologues du droit ? Aux deux premires questions l'anthropologie juridique ne sait rpondre. Mais face la troisime, elle nous enseigne que, ds les origines, l'humanit fit preuve de capacits inventives telles qu'il serait illusoire de croire que les socits modernes sont plus volues que les traditionnelles. Chaque socit choisit seulement d'exercer ses talents dans des domaines diffrents. Comme le fait remarquer C. Lvi-Strauss 1 , si l'Occident a affirm sa matrise sur les machines, les Inuit et les Bdouins ont triomph des environnements les plus hostiles ; l'art mlansien est un des sommets de l'exprience esthtique de l'humanit ; et les Aborignes d'Australie, borns une technologie fort rudimentaire, ont produit les formes les plus raffines d'organisation parentale, au point que les mathmatiques et l'informatique nous sont ncessaires pour les comprendre. Quant au domaine juridique, nous avons vu que beaucoup des socits traditionnelles non seulement ont labor des solutions originales par rapport aux ntres, mais de plus connaissent frquemment ce que nous croyons avoir invent : la loi, le jugement, la peine, la famille conjugale, le contrat. La richesse de leurs expriences nous conduit donc abandonner dfinitivement l'ide si commode [p. 479] et avantageuse pour nous d'un sens uni-linaire de l'Histoire. Si volution il y a, elle ne consiste pas dans l'abandon diachronique d'une solution pour une autre, mais dans le choix prfrentiel et rversible de formes d'organisation socio-juridiques par rapport d'autres, sans que disparaissent celles qui, sans doute provisoirement, passent l'arrire-plan, ou se rfugient dans des zones de la vie sociale que le droit officiel choisit d'entourer d'une ombre qui ne les dissout pas. Par ailleurs, l'anthropologie juridique, en
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Cf. C. Lvi-Strauss, Race et Histoire, Paris, Denol-Gonthier, 1961, p. 41-50.
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dnonant l'volutionnisme, met l'accent sur ce qui pourrait bien tre une faiblesse majeure de la pense occidentale, laquelle les socits traditionnelles ont su ne pas succomber : celle de l'uniformit. Il n'est pas interdit, il est mme hautement ncessaire de chercher la cohrence au-del de l'impression de chaos que peut susciter en nous le spectacle de la variabilit des choix culturels et juridiques des socits. Mais penser l'unit ne doit pas aboutir valoriser l'uniformit, ainsi qu'a tendance le faire notre droit occidental. Comme l'enseignent la pense africaine et son principe de non-exclusion des contraires, l'acceptation de la pluralit peut sans doute mieux encore assurer l'quilibre entre l'ordre et le dsordre. Ceci nous parat tre, en tout cas, une des leons des thories du pluralisme juridique : la vision qu'elles nous proposent de la vie sociale est un modle plus opratoire que celle drive de la seule considration des droits tatiques. Il faut en faire notre deuil : il n'y a pas de sens rigide et prdtermin de l'Histoire. Chaque socit est suffisamment outille intellectuellement pour choisir le sens de son histoire. Il n'y a donc pas de dmiurge lgislateur, qui nous conduirait par des chemins tracs d'avance : nous sommes plus libres, mais aussi plus seuls. L'existence du Mal. Aux alpha et omga de la Bible, la Gense atteste du dcouragement de Dieu devant l'inclination de l'homme au Mal, et l'Apocalypse situe hors du monde la disparition du Mal et de la douleur. Car il faut bien le reconnatre, et tant pis si l'on nous taxe de pessimisme, c'est le Mal qui domine l'histoire de l'humanit. Le Bien existe, aussi, et sans doute plus frquemment qu'on ne le croit, car il est souvent silencieux. Mais, en l'tat actuel de notre exprience historique, s'il fallait parier, ce serait en faveur du Mal : il n'y a pas d'Auschwitz du Bien. Ce pari n'est cependant pas dfinitif. On peut toujours imaginer qu'au cours des milliards d'annes que nous promet encore l'volution cosmique, l'homme changera suffisamment, ou qu'apparatra une autre [p. 480] espce, meilleure que lui. Mais nous ne pouvons raisonner que sur les expriences dj ralises. Socits traditionnelles et modernes associent volontiers le droit la Justice et au Bien 1 . C'est l s'arrter en chemin. Car le droit est moins li au Bien qu'au Mal. Comme l'crit J. Carbonnier, le droit n'est pas le Mal, mais il n'existerait pas sans ce dernier, comme nous le disent tant de mythes de l'ge d'or, pass ou futur 2 . Le droit est, au bout du compte, le stigmate de notre imperfection. Il ne constitue cependant pas lternelle pnitence du rocher de Sisyphe. N du mal, il peut carter le malheur. Car, nous l'avons vu, ce sont ses rgles qui organisent les changes matrimoniaux, vindicatoires, etc. entre les groupes humains, en les empchant de s'abandonner aux drives solitaires en lesquelles l'humanit se dissoudrait. Concluons donc : si le Mal est un scandale jamais sans doute inexplicable, le droit, lui, n'est qu'un mal ncessaire qui se dissimule sous les reflets du Bien.
1 2
Cf. supra, 85. Cf. J. Carbonnier, Essais sur les lois, Rpertoire du notariat Defrnois, 1979, p. 296.
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L'existence de la Mort. Mais il y a, hlas, pire encore que le Mal : l'existence de la Mort, dont J. Rostand disait : Le crime de la mort n'est pas de nous tuer, mais de confrer l'ternit notre angoisse. Contrairement des lieux communs lnifiants, elle ne donne aucun sens la vie, au contraire elle le lui te. Si elle est bien ce qu'elle parat tre, si Dieu n'existe pas, alors, comme le disait M. Eliade, le grand historien des religions, Tout est cendres . La vision de C. Lvi-Strauss, pleine d'un dsespoir la mesure, sans doute, de la dception prouve, s'imposerait donc : Cette image [celle d'un coucher de soleil] n'est-elle pas celle de l'humanit mme et, par-del l'humanit, de toutes les manifestations de la vie : oiseaux, papillons, coquillages et autres animaux, plantes avec leurs fleurs, dont l'volution dveloppe et diversifie les formes, mais toujours pour qu'elles s'abolissent et qu' la fin, de la nature, de la vie, de l'homme, de tous ces ouvrages subtils et raffins que sont les langues, les institutions sociales, les coutumes, les chefs-duvre de l'art et les mythes, quand ils auront tir leurs derniers feux d'artifice, rien ne subsiste ? En dmontrant l'agencement rigoureux des mythes et en leur confrant ainsi l'existence d'objets, mon analyse fait donc ressortir le caractre mythique des objets : l'univers, la nature, l'homme, qui, au [p. 481] long de milliers, de millions, de milliards d'annes n'auront, somme toute, rien fait d'autre qu' la faon d'un vaste systme mythologique, dployer les ressources de leur combinatoire avant de s'involuer et de s'anantir dans l'vidence de leur caducit. L'opposition fondamentale, gnratrice de toutes les autres qui foisonnent dans les mythes et dont ces quatre tomes ont dress l'inventaire, est la mme qu'nonce Hamlet sous la forme d'une encore trop crdule alternative. Car entre l'tre et le non-tre, il n'appartient pas l'homme de choisir. Un effort mental consubstantiel son histoire, et qui ne cessera qu'avec son effacement de la scne de l'univers, lui impose d'assumer les deux vidences contradictoires dont le heurt met sa pense en branle et, pour neutraliser leur opposition, engendre une srie illimite d'autres distinctions binaires qui, sans jamais rsoudre cette antinomie premire, ne font, des chelles de plus en plus rduites, que la reproduire et la perptuer : ralit de l'tre, que l'homme prouve au plus profond de lui-mme comme seule capable de donner raison et sens ses gestes quotidiens, sa vie morale et sentimentale, ses choix politiques, son engagement dans le monde social et naturel, ses entreprises pratiques et ses conqutes scientifiques ; mais en mme temps, ralit du non-tre dont l'intuition accompagne indissolublement l'autre puisqu'il incombe l'homme de vivre et lutter, penser et croire, garder surtout courage, sans que jamais le quitte la certitude adverse qu'il n'tait pas prsent autrefois sur la terre et qu'il ne le sera pas toujours, et qu'avec sa disparition inluctable de la surface d'une plante elle aussi voue la mort, ses labeurs, ses peines, ses joies, ses espoirs et ses uvres deviendront comme s'ils n'avaient pas exist, nulle conscience n'tant plus l pour prserver ft-ce le souvenir de ces mouvements phmres sauf, par quelques traits vite effacs d'un
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monde au visage dsormais impassible, le constat abrog qu'ils eurent lieu, c'est-dire rien 1 . Le pire n'est jamais certain : si un monde invisible existe qui ne soit pas seulement le reflet de nos angoisses, il ne peut qu'tre infiniment distinct des perceptions qui nous sont donnes en ce monde, et par l, presque inaccessible de notre vivant. Mais le risque que la description de C. Lvi-Strauss soit vraie est lourd de consquences. Aussi, la plupart des socits se sont-elles employes l'carter car seuls des tres [p. 482] d'exception peuvent tmoigner du courage recommand par l'auteur soit en cachant la mort (c'est le cas des ntres), soit en postulant l'existence d'un monde invisible et d'une survie (c'est le cas de la plupart). Les socits traditionnelles, nous l'avons vu, y ont employ le droit, en donnant aux dfunts de multiples moyens d'intervenir dans le monde des vivants, et en faisant des lignages un des instruments de dpassement de la mort. Le droit n'est donc point seulement ce quoi trop souvent le rduisent nos manuels : un ensemble de principes d'autorit habills par la Raison, ou, plus vulgairement, des recettes la disposition des plaideurs. L'anthropologie juridique nous montre que, n de notre imperfection et de notre finitude, il peut aussi tre un des instruments que faonne chaque socit pour tenter de dpasser ces confins.
C. Lvi-Strauss, LHomme nu, Paris, Plon, 1971, p. 620-621.
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INDEX
[Les index renvoient aux numros des paragraphes.] [p. 483]
1 / INDEX DES MATIRES
Adat Law School, 47, 48, 74. Authenticit juridique, 212-222. Chasseurs-pcheurs-collecteurs, 12, 34, 82, 99, 146, 180. Christianisme, 15, 128, 228. Code civil, 46, 83, 203, 210, 214, 215, 222, 230, 233, 238, 242. Codification, 21, 45, 79, 202, 210, 211. Colonialisme, 20, 28. Colonisation, 6, 17, 20, 28, 37, 55, 75, 204, 207. Commerce, 24, 162, 163, 164. Complexification, 33, 81, 247. Contrat, 30, 90, 158-169. Coutume, 34, 35, 46, 50, 51, 54, 55, 56, 63, 83, 89, 99, 118, 123, 127, 202, 208, 209, 212, 213, 233. Diffusionnisme, 36. Distance sociale, 165, 170, 180, 229, 231, 236. Droit canonique, 54. Droit naturel, 29, 202. Droit romain, 15, 21, 30, 33, 42, 45, 46, 56, 66, 75, 93, 103 n. 3, 126,
128, 164 n. 64, 169, 188, 194, 197, 202, 204, 209, 221, 239 n. 30. change, 52, 77, 136, 142, 143, 144, 163, 177, 193, 196, 236, 238. criture, 83, 101, 125, 126, 190. tat de droit, 45. Ethnocentrisme, 18, 21, 25, 33, 58, 95, 102, 211. volutionnisme, 16, 20, 21, 28, 29, 32, 33, 34, 36, 38, 39, 45, 59, 60, 93, 226, 247. Fonctionnalisme, 16, 32, 40, 43, 47, 58, 72. Guerre, 24. Histoire du droit, 34, 48, 79, 93, 95, 101. Immatriculation, 207, 217, 218. Inceste, 95, 140, 141, 142, 148, 172, 238. Individu, 15, 21, 30, 33, 64, 70, 87, 107, 115, 116, 120, 125, 126, 127, 128, 137, 139, 140, 149, 150, 151, 154, 160, 161, 167, 173, 197, 202, 217, 228, 231, 236. Individualisme, 49, 137.
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Islam, 24, 55, 56, 68, 117, 203, 204, 205, 210, 215, 228. Loi, 21, 30, 35, 42, 48, 53, 55, 81, 83, 87, 91, 117, 123, 187, 202, 203, 233. Mariage, 52, 103, 104, 106, 108, 115, 122, 127, 138, 140, 143, 145, 146, 147, 148, 160, 162, 168, 190, 207, 215, 216, 238, 242. Matriarcat, 30, 138. Mort, 52, 116, 119, 131, 139, 147, 215, 243. Norme, 2, 39, 41, 42, 44, 123, 124, 184. Oralit, 21, 103, 125, 126, 136, 164. [p. 484]
Ostracisme, 52, 168, 191, 182, 191. Peine, 90, 168, 191, 196, 197, 257. Pluralisme, 26, 32. Racisme, 18, 21. Rdaction, 37, 45, 54, 63, 209, 211. Sanction, 34, 39, 85, 86, 91, 100, 101, 119, 125, 160, 168. Socits complexes, 53, 83, 123, 124, 144, 153, 170, 236. Sociologie, 1, 49, 95. Structuralisme, 1, 16, 58, 72, 102. Temps, 16, 102, 116, 139, 202, 232. Urbanisation, 219.
2 / INDEX DES NOMS D'AUTEURS
Abel (R. L.), 221, 253, 264. Adamson-Hoebel (E.), 9, 39, 42, 47, 175, 199. Alliot (M.), 4, 11, 45, 58, 67, 75, 76, 77, 84, 85, 92, 97, 106, 112, 127, 129, 136, 137, 171, 173, 201, 202, 203, 222 n. 65, 223, 228, 229, 232, 263, 264. Atias (C.), 12, 22, 79, 85, 95. Bachofen (J.), 30, 38, 93. Badinter (E.), 244. Barrett-Kriegel (B.), 45, 67. Barthes (R.), 230, 233, 264. Bohannan (P. J.), 41, 65, 73, 74, 86, 88, 89, 95, 97, 108, 198. Boulan (F.), 180, 198. Bourdieu (P.), 58, 210.
Carbonnier (J.), 46, 55, 58, 67, 84, 85, 86, 87, 92, 94 n. 26, 95, 96, 97, 101, 150, 201, 233, 245, 264. Chiba (M.), 56, 67, 68. Clastres (P.), 13, 24, 39, 83, 176, 177, 178, 198. Confucius, 201 n. 2, 228. Cresswell (R.), 4, 140, 171, 174. Debbasch (R.), 67, 69. Degni-Sgui (R.), 211, 212 n. 34, 222 n. 64, 223. Delmas-Marty (M.), 197, 198. Duby (G.), 22, 171, 195 n. 50, 200, 264. Dumzil (G.), 84. Durkheim (E.), 35, 62, 158, 247. Ehrlich (E.), 48, 49, 54.
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Fabre (M. H.), 233 n. 8, 245 n. 51. Falk Moore (S.), 8, 50, 51, 53, 226. Fontette (F. de), 28. Foucault (M.), 19, 238. Garapon (A.), 248, 255, 261, 264. Gaudemet (J.), 25, 67, 171, 188 n. 34, 210, 223. Gluckman (M.), 9, 42, 47, 72, 73, 74, 84, 108, 112, 160, 198. Godelier (M.), 4, 5, 72, 112, 140, 142, 152, 171, 174. Griffiths (J.), 8, 50, 51, 53, 54, 67, 74, 79, 97, 198, 220, 249. Gurvitch (G.), 48, 49, 74. Hritier (F.), 237, 238, 239, 264. Hilaire (J.), 204 n. 5, 223. Kohler (J), 35. Labrusse-Riou (C.), 33, 239 n. 28. Lambert (J. N.), 11, 101. Lapierre (J. W.), 13, 39, 83. Legendre (P.), 87, 96, 171, 264. Le Roy (E.), 11, 72, 75, 76, 79, 85, 97, 106, 112, 121, 129, 150, 151, 153, 160, 161, 162, 167, 174, 175, 184, 209 n. 17, 211, 213, 217, 222 n. 67, 223, 227, 232, 246, 260, 264. Lvy-Bruhl (H.), 4, 34, 50, 75, 79, 93, 187, 198. Lvi-Strauss (C.), 3 n. 1, 6, 21, 28, 34, 58, 76, 79, 103, 109, 112-113, 125 n. 15, 136, 138, 140, 142, 148, 151, 170 ri. 70, 171, 176, 200, 202, 215 n. 42, 230, 237, 238, 242, 243, 261, 262, 264, 369. Lorenz (K.), 179, 198. Malaurie (J.), 6, 173, 199.
Malinowski (B.), 2, 20, 32, 40, 43, 44, 47, 64, 87, 89. Mao-Dze-Dong, 145, 210. Marx (K.), 16, 31, 102. Mauss (M.), 4, 35, 47, 62, 75, 112, 175. Mnager (L.-R.), 55, 60, 81, 150 n. 46. Miaille (M.), 12, 55, 86. Montesquieu, 29, 31, 60. Morgan (L.), 30, 31, 34, 135. Nader (L.), 8, 65, 73, 79. Negri (A.), 35, 59, 78. Ourliac (P.), 67, 209 n. 14, 223. Pospisil (L. J.), 9, 51, 52, 53, 54, 59, 60, 65, 67, 84, 91, 97, 159, 175. Post (H.), 30, 35, 93. Poumarde (J.), 11, 93, 97. Radcliffe-Brown (A. R.), 42, 88, 138, 173, 198. Rouland (N.), 8, 10, 11, 23, 25, 65, 66, 67, 75, 76, 85 n. 10, 87 n. 13, 93, 97, 101, 150 n. 47, 181 n. 24, 182 n. 26, 191 n. 38, 198, 199, 225, 262. Rousseau (J.-J.), 19. Sahlins (M.), 26, 262. Segalen (M.), 243, 264. Sumner-Maine (H.), 30, 38, 39, 158, 159. Vanderlinden (J.), 50, 51, 54, 67, 69, 209, 223. Verdier (R.), 10, 11, 62, 76, 77, 90, 97, 129, 139, 150, 156, 169, 171, 174, 175, 193, 195, 198, 212 n. 36, 216 n. 49, 223, 262, 263. Zonabend (F.), 243, 264.
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[p. 485]
3 / INDEX DES NOMS D'ETHNIES
Abkhaze, 194. Agni, 121, 217. Amahuaca, 33. Arapesh, 141. Ashanti, 138, 146, 148, 152, 169, 217. Azand, 141. Aztques, 42. Bambara, 117, 148, 228. Bantu, 138. Baoul, 148. Basa, 116, 198. Beti, 193. Birwa, 160. Chagga, 53, 169. Cheyenne, 47. Chine, 42, 210, 228. Crow-Omaha, 136, 140. Dallas, 114. Dogon, 103, 105 n. 6, 115, 117, 121, 124, 146, 149, 187. Duala, 127, 198. Fang, 122. Gamo, 182, 194. Garo, 146. Gusi, 147. Hazda, 181. Hbreux, 117. Iks, 195. Incas, 83. Inuit, 2, 21, 24, 47, 52, 56, 62, 83, 85, 86, 118, 130, 136, 173, 176, 181, 182, 191, 199, 204, 206, 225.
Iroquois, 31, 136. Jale, 192. Kabyles, 193. Kaingang, 195. Kapauku, 52, 159, 175. Kariera, 143. Karivondo, 186. Katchin, 144. Khasi, 146. Kikuyu, 124, 145. Kung Bushmen, 181. Lowifli, 148. Luunda,156. Maenge, 195. Mailu, 64. Massa, 182. Mbuti, 181. Mina, 173. Moundang, 193, 195, 197. Moussey, 194. Nayar, 138, 145. Ndembu, 181. Nkomi, 85, 124, 187. Nturnu, 173. Nuer, 145, 147, 148, 185. Nyakyusa, 146. Nyaro, 146. Osste, 194, 195. Peul, 148. Purum, 144. Pygmes, 146, 154.
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Samo, 239, 241. Srre, 139. Shoshone, 138. Sri-Lanka, 68. Swasi, 146, 147. Tchouktche, 142, 195. Tiv, 116. Toda, 145.
Tonga, 146. Toucouleur, 127. Touareg, 30, 139, 140, 146. Tswana, 44, 146, 147, 175. Wolof, 85, 122, 124, 128. Zulu, 47, 147. Zuni, 181.
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TABLE DES MATIRES

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Tableau des abrviations INTRODUCTION Pour aller plus loin 4. Principaux ouvrages d'anthropologie sociale, 17. - 5. L'anthropologie en France, 18. - 6. uvres anthropologiques littraires et cinmatographiques, 18. - 7. Difficults de la recherche bibliographique en anthropologie juridique, 18. - 8. Bibliographies d'anthropologie juridique, 19. - 9. Ouvrages, de synthse en anthropologie juridique, 20. - 10. Revues d'anthropologie juridique, 20. - 1. Centres franais d'enseignement et de recherche en anthropologie juridique, 20. 12. Les retards de la science du droit, 21. - 13. La notion d'tat en anthropologie, 21. PREMIRE PARTIE - PENSER L'ALTRIT : LA VISION DE L'OCCIDENT Chapitre 1 / L'volution des reprsentations du rel Section I La distinction entre le rel et le sensible 14. Rel, sensible, nature, 25. - 15. L'identification du rel au sensible et l'altrit, 26. - 16. La dissociation du rel et du sensible l'poque contemporaine, 28. Section II Anthropologie et colonisation 17. Mythologies de l'anthropologie occidentale, 30. - 1 S. La notion de barbarie dans l'Antiquit classique, 31. - 19. Le tournant du xviii- sicle, 33. - 20. La filiation de l'anthropologie vis--vis de la colonisation, 36. 21. Ethnocentrisme, racisme et identit, 37. Pour aller plus loin 22. La notion de rel, 41. - 23. Y a-t-il une crise des sciences humaines ? 41. - 24. L'anthropologie non-occidentale, 41. - 25. La vision de l'Antiquit, 42. - 26. Le Bon Sauvage hier et aujourd'hui, 43. -
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27. Naissance des sciences de l'homme, 44. - 28 Anthropologie et colonialisme, 44. Chapitre 2 / L'volution des problmatiques de l'anthropologie juridique Section I Les fondateurs de l'anthropologie juridique
29. Un prcurseur : Montesquieu et la rupture avec le droit naturel, 48. 30. Fondation de l'anthropologie juridique : Sumner-Maine, Bachofen, Mac Lennan, Morgan, 49. - 31. L'anthropologie juridique de Marx et Engels, 52. Section II Les difices thoriques de lanthropologie juridique
32. Une symphonie, 54. 1 | Les mutations du droit : l'volutionnisme 33. volution et complexification, 55. - 34. L'volutionnisme unilinaire, 57. - 35. L'volutionnisme juridique du xix- sicle, 59. - 36. Critique de l'volutionnisme juridique, 62. - 37. L'anthropologie juridique applique, 64. - 38. Mise en perspective historique de l'volutionnisme unilinaire, 65. - 39. Les no-volutionnistes, 65. II | L'identification du droit : analyses normative et processuelle 40. Une nouvelle thorie : le fonctionnalisme, 68. - 41. Les deux paradigmes normes et processus (rules-processes), 69. - 42. L'analyse normative, 70. - 43. L'analyse processuelle, 72. - 44. Vers une synthse, 73. III | La localisation du droit : le pluralisme juridique A - Le rfrent tatique 45. L'tat de droit et le droit de l'tat, 74. - 46. Diversit juridique et mythe unitaire dans l'histoire du droit occidental, 76. B - Les constructions doctrinales 47. La formation d'une approche pluraliste en anthropologie du droit, 78. - 48. Les thories sociologiques du pluralisme, 80. - 49. Convergences de l'anthropologie et de la sociologie juridiques, 81. - 50. Dfinitions anthropologiques du pluralisme juridique, 83. 51. La dpluralisation, 84. - 52. Les niveaux juridiques de L. Pospisil, 85. 53. Les champs sociaux semi-autonomes de S. Falk Moore, 86. - 54. La thorie hypercritique de J. Griffiths, 88. - 55. Les critiques du pluralisme juridique, 91. - 56. Droits officiels et non officiels : la thorie
419
de M. Chiba, 93. - 57. La Commission on Folk-Law and Legal Pluralism , 95. - 58. Conclusions, 96. Pour aller plus loin 59. Principaux ouvrages sur l'histoire des thories en anthropologie juridique, 98. - 60. La naissance de l'anthropologie juridique, 98. - 61. L'volutionnisme, 99. - 6 2. Les disciples de Durkheim dans l'anthropologie juridique franaise, 100. - 63. Les tentatives de rdaction des coutumes en Afrique, 100. - 64. Les thories juridiques de Malinowski, 101. - 65. L'tude des conflits, 101. - 66. Dcision judiciaire et issue du conflit, 102. - 67. Introduction bibliographique l'tude du pluralisme juridique, 102. - 68. Le pluralisme juridique en Orient et en Afrique, 105. - 69. La synthse de J. Vanderlinden (1972), 106. - 70. Autres thoriciens du pluralisme, 106. - 7 1. Activits de la Commission on Folk Law and Legal Pluralism, 107. - 72. Les grands courants de pense en anthropologie juridique, 107. -73. La tradition anglophone, 108. - 74. L'Adat-Law School : prminence en Europe de l'cole hollandaise, 109. - 75. L'anthropologie juridique franaise : une naissance trs tardive, 111. - 76. Le Laboratoire d'anthropologie juridique de Paris, 112. - 77. L'uvre de R. Verdier et le Centre Droit et Cultures , 113. -78. Autres pays europens, 114. - 79. La situation actuelle de l'anthropologie juridique, 115. Chapitre 3 / Les champs de l'anthropologie juridique 80. Ethnographie, ethnologie, anthropologie juridiques, 122. Section I La dimension temporelle du droit
I | L'intensification du droit 81. L'intensification du droit dans les socits historiques, 123. - 82. L'intensification du droit dans les socits prhistoriques, 124. II | L'horizon de la modernit 83. La distinction entre socits traditionnelles et socits modernes, 127. - 84. Les conditions d'une anthropologie juridique gnralise, 131. Section II Le champ du droit
I | Les reprsentations du droit 85. Droit et justice dans les socits traditionnelles et modernes, 134. 86. Droit et Ordre dans les socits traditionnelles et modernes, 137. 87. Pourquoi obit-on au droit ?, 139.
420
II | Les thories interculturelles du droit 88. Typologies gnrales, 142. - 89. La thorie de la double institutionnalisation de P. J. Bohannan, 143. - 90. La thorie de R. Verdier sur le droit et l'change, 143. - 91. Les critres universels du droit : la thorie de L. Pospisil, 145. - 92. La thorie de la juridicisation de M. Alliot et de l'quipe du laboratoire d'anthropologie juridique de Paris, 147. Section III - L'anthropologie juridique et le partage des savoirs juridiques 93. L'anthropologie juridique et l'histoire du droit, 151. - 94. L'anthropologie juridique et le droit compar, 154. - 95. L'anthropologie et la sociologie juridiques, 155. Pour aller plus foin 96. Indications bibliographiques gnrales sur le problme de la dfinition du droit, 157. - 97. Bibliographies spciales, 158. - 98. Avons-nous besoin d'une anthropologie juridique ?, 169. - 99. Scolie sur la naissance du droit, 160. - 100. Controverses sur le pr-droit, 160. 101. Une anthropologie juridique des socits modernes est-elle licite ?, 160. Chapitre 4 Mthodologie Section I I Mthodologie de l'ethnologie juridique
Les particularismes de l'observateur 102. Ncessit d'une catharsis dans J'enqute ethnographique gnrale, 164.
II
Les particularismes de la socit observe 103. Prminence de la parole, 167. - 104. Typologie des documents oraux, 168. - 105. Modes d'approche du phnomne juridique, 169. 106. Les traits spcifiques de l'enqute de terrain en ethnologie juridique, 171.
Section II I
Mthodologie de l'anthropologie juridique
Les macro-comparaisons sont-elles possibles ? 107. La radicalit de la sparation entre socits traditionnelles et modernes dans la pense de J. L. Constantinesco, 17 2. - 108.
421
L'universalit des catgories juridiques et la controverse entre P. J. Bohannan et M. Gluckman, 173. II Pratiques comparatives fondamentales 105. Le cadre de la comparaison, 174. - 110. L'objet de la comparaison, 17 5. - 111. La nature de la comparaison, 175. Pour aller plus loin 112. Indications bibliographiques, 176. - 113. Les phases de J'enqute en ethnologie juridique, 177. - 114. Des mythes modernes : les sries tlvisuelles amricaines, 177. DEUXIME PARTIE PENSER LA DIVERSIT : L'ANTHROPOLOGIE JURIDIQUE DES SOCITS TRADITIONNELLES Chapitre 1 Le systme juridique traditionnel Section I I L'ordre juridique idal
La pense africaine sur le monde et la socit 115. Le ralisme de la pense africaine, 183. - 116. La matrise du temps, des hommes et lie l'espace, 185.
II
Les sources du droit africain 117. Mythe et loi, 187. - 118. La coutume, 190. - 119. L'interprtation du droit et le rglement des conflits, 19 1.
Section II -
L'ordre juridique vcu
I La combinaison entre la triple matrise et les trois relations fondamentales 120. Les trois relations fondamentales : hommes, chose, dieu, 192. 121. La conjonction entre l'idal et le vcu, 193. II Les caractres du droit vcu 122. La relation homme-chose et le ralisme juridique, 194. - 123. La stratification du droit, 196. - 124. Le rglement des conflits : la justice traditionnelle, 198.
422
Section III - Oralit juridique et modle communautariste I L'oralit juridique 125. La vision classique de l'oralit juridique, 201. - 126. Oralit juridique et communautarisme, 203. II Le modle communautariste 127. Le modle communautariste et les communauts, 204. - 128. Le modle communautariste et t'individu, 205. Pour aller plus loin 129. Bibliographie gnrale, 207. - 130. L'volution du droit traditionnel, 208. - 131. Les relations entre les morts et les vivants dans la socit du haut Moyen ge, 208. Chapitre 2 Les relations juridiques fondamentales Section I I Les relations parentales
Naissance de la famille 132. La famille dans les socits animales, 212. - 133. La famille humaine prhistorique, 213.
II
Les systmes de parent A - Terminologie et systmes terminologiques de la parent 134. Conventions graphiques utilises pour la reprsentation des relations de parent, 214. - 135. Les termes de parent, 215. - 136. Typologie des systmes terminologiques, 217. B - Les systmes de filiation 137. Les ensembles de parents : les parentles, 221, - 138. Les groupes de parents : clans, lignes, lignages, 222. - 139. La succession aux biens, 230. - 140. Hypothses sur les fondements des diffrenciations des systmes de parent, 233. C - Les systmes d'alliance matrimoniale 141. La pulsion incestueuse, 236. - 142. Interprtations de la prohibition de l'inceste, 237. - 143. Systmes lmentaires change restreint, 242. - 144. Systmes lmentaires change gnralis, 242.
III La famille conjugale
423
145. Universalit de la famille conjugale, 245. - 146. La formation du mariage et les rapports entre les conjoints, 247. - 147. La dissolution du mariage, 248. -148. Le statut de l'enfant, 249. Section II - Les relations foncires I La divergence des penses juridiques moderne et traditionnelle 149. La spcificit de la pense africaine sur la terre, 253. - 150. Le rfrent pr-colonial dans l'tude des relations foncires, 254. - 151. Statuts sociaux et relations foncires dans les socits traditionnelles et modernes, 258. - 152. Appropriation juridique ai appropriation relle, 259. II Le fonctionnement des systmes fonciers dans certaines socits dAfrique noire : les travaux d'E. Le Roy et de l'quipe du LAJP 153. Complexification sociale et accumulation des systmes fonciers, 260. - 164. Le systme d'exploitation des sois, 261. - 155. Les systmes de distribution des produits de la terre et de rpartition des terres, 262. III Les autorits foncires 156. La chef de Terre, 263. - 157. Le chef de lignage, 264. Section III - Les relations contractuelles I Statut et contrat : l'volution thorique 158. La thorie de Maine et la prminence du statut, 265. - 159. Critique de la thorie de Maine, 266. II Les relations contractuelles dans les socits traditionnelles A - Gnralits 160. Localisation des relations contractuelles, 267. - 161. Communautarisme et relations contractuelles, 271. - 162. Typologies des contrats, 273. B - Les procdures de conclusion des contrats 163. Ralisation de l'accord contractuel : chose et parole, 274. - 164. Validation de l'accord contractuel : contrats formalistes et non formalistes, 274. C - Les prestations contractuelles 165. Finalit sociale, prestations symboliques et onreuses, 276. - 166. Caractres juridiques des relations contractuelles, 277. D - L'excution du contrat
424
167. La responsabilit juridique en droit traditionnel, 277. - 168~ Typologie des sanctions judiciaires, 278. - 169. Les srets, 280. - 170. Conclusion gnrale convergences et divergences entre droits traditionnels et modernes, 282. Pour aller plus loin 171. Bibliographie sur la famille, 283. - 172. L'gypte et l'inceste, 284. - 173. La parent en Afrique noire traditionnelle, 285. - 174. Bibliographie sur les relations foncires, 287. - 175. Bibliographie sur les relations contractuelles, 288. Chapitre 3 Le rglement des conflits Section I La guerre dans les socits traditionnelles
176. Principales thories sur la guerre : de la nature la culture, 292. 177. La thorie de P. Clastres : la socit pour la guerre, 293. - 178. Critique de la thorie de P. Clastres, 295. Section II Socit et violence
I | Les leons des socits animales 179. Agression intra- et inter-spcifique dans les socits animales, 297, - 180. Comparaison entre les socits humaines et animales, 299. II | La violence dans les socits humaines A - La violence est-elle inluctable ? B - La propension la violence : approche interculturelle 181. Le recours la violence, 302. - 182. Les dimensions de la solidarit vindicatoire, 307. Section III - Les modalits de rsolution des conflits I | Typologies des procdures de rglement des conflits A - Modes juridictionnels et non juridictionnels 183. Modes non juridictionnels, 309. - 184. Modes juridictionnels, 310. B - Structures socio-politiques et modes de rglement des conflits 185. Socits lmentaires, 311. - 186. Socits semi-lmentaires, 311. - 187. Socits semi-complexes, 312. II | Typologies des preuves
425
188. Preuves transcendantes, 313. - 189. Preuves matrielles, 315. -190. Preuves mixtes, 315. III | L'issue des conflits 191. Les sanctions du litige, 317. - 192. L'vitement et la rconciliation, 318. Section IV - Systme vindicatoire et systme pnal I | Le systme vindicatoire 193. La thorie de l'change de R. Verdier, 321. - 194. La propension la vengeance : exemples, 324. - 195. Les consquences de la vengeance, 325. II | Peine et vengeance : approche synchronique 196. Traits distinctifs de la vengeance et de la peine, 328, - 197. Coexistence de la vengeance et de la peine, 329. Pour aller plus loin 198. Bibliographie sur le rglement des conflits, 332. - 199. Guerre et rglement des conflits chez les Inuit, 334. - 200. Modes non juridictionnels de rglements des conflits dans la socit fodale, 335. Chapitre 4 L'acculturation juridique Section I Thorie gnrale des transferts de droit
201. Le cantonnement du droit dans les socits traditionnelles, 339. 202. Les divergences des valeurs juridiques traditionnelles et modernes, 341. - 203. Les formes de l'acculturation juridique, 343. - 204. Le cot des transferts juridiques dans les socits traditionnelles, 344. Section II Les colonisations juridiques en Afrique noire
I La coexistence entre systmes juridiques diffrents l'poque coloniale 205. L'acculturation juridique conscutive l'islamisation, 347. - 206. L'acculturation juridique conscutive la colonisation europenne : un modle gnral. 348. - 207. L'acculturation juridique conscutive la colonisation europenne : le cas de l'Afrique noire, 350.
426
II
Les mcanismes d'implantation du droit europen 208. La rinterprtation des coutumes, 353. - 209. La rdaction des coutumes, 354.
III Les incertitudes et les revirements de la priode post-coloniale des codifications au retour aux Sources A - Les codifications 210. L'esprit des Codes, 357. - 211. L'avnement des codifications lors des indpendances africaines, 360. - 212. La dfiance envers le droit traditionnel, 363. B - Les strates du droit africain 213. Les droits des domins : des droits traditionnels aux droits populaires, 364. - 214. Les droits des dominants : les droits tatiques, 366. Section III - Les rsistances l'acculturation juridique en Afrique noire I II L'organisation politique Les rapports de droit priv A - Les relations familiales 215. L'acculturation, 369. - 216. La rsistance des droits traditionnels, 37 4. B - Les relations foncires 217. L'acculturation durant la priode coloniale, 375. - 218 Les rformes agro-foncires des indpendances 379. - 219. Les droits fonciers non tatiques, 381. C - Le rglement des conflits 220. Le dualisme juridictionnel durant la priode coloniale, 382. - 221. Les indpendances et la rsistance des droits traditionnels, 383. - 222. Conclusion contribution de l'anthropologie juridique un droit prospectif, 384. Pour aller plus loin 223. Bibliographie sur l'acculturation juridique, 387. - 224. Problmes fonciers et domination romaine en Afrique du Nord, 391. - 225. L'acculturation juridique des socits Inuit, 391.
427
TROISIME PARTIE - PENSER LA MODERNIT : VERS UNE ANTHROPOLOGIE JURIDIQUE DU DROIT POSITIF OCCIDENTAL Chapitre 1 La comparaison entre droits traditionnels et modernes : approche thorique Section I Les premires approches : de l'volutionnisme l'ethnologie de l'Europe
226. Les vicissitudes du comparatisme, 396. - 227. L'ethnologie juridique de l'Europe, 397. Section II - Tradition et modernit en anthropologie juridique : la thorie no-culturaliste de M. Alliot 228. Les archtypes et leurs logiques : penser Dieu, penser le Droit, 401. 229. La coexistence entre les modles et les logiques dans les socits relles, 405. Chapitre 2 Anthropologie juridique du droit positif Section I Les mythes du droit positif
230. Penses mythiques et juridique, 410. - 231. Le mythe de l'individu et le totmisme libral, 411. - 232. Le mythe de l'tat, 412. - 233. Les mythes des codes et des lois, 416. Section II - Mutations et persistance de la famille I Critique de l'volutionnisme 234. La famille nuclaire : un modle introuvable ? 419. - 235. Le droit au service du mythe, 420. II Les systmes complexes de parent dans les socits modernes : alliances matrimoniales et interdit de l'inceste 236. Signification de la complexit, 421. - 237. L'homogamie socioconomique, 422. - 238. La permanence de l'inceste et de son interdit, 424.
428
III Nature et anthropologique
filiation dans les socits modernes : des nouveaux modes de procration
approche
239. Donn et construit dans la filiation, 428. - 240. Filiation et engendrement dans les socits modernes, 429. - 241. Les modes subsidiaires de procration, 431. IV Persistance de la famille 242. Crise du couple et rinterprtation de la famille, 434. - 243. Approche anthropologique de la famille moderne, 436. - 244. Destin du modle de la complmentarit des sexes, 439. Section III - Ordre ngoci et ordre impos dans les modes de rglement des conflits des socits modernes I Les champs d'intervention de l'tat dans le rglement des conflits 245. La justice administrative : une justice d'immunit ?, 442. - 246. Les procdures alternatives : une justice sans tat ? 444. II Thories interprtatives de la pluralit des ordres normatifs de rsolution des conflits A - L'approche diachronique : la thorie volutionniste 247. Expos de la thorie volutionniste, 448. - 248. Critique de la thorie volutionniste, 449. B - L'approche synchronique : la thorie du pluralisme judiciaire 249. Le pluralisme judiciaire non tatique, 452. - 250. Le pluralisme judiciaire tatique, 463. - 251. Conclusion : ltat et les pluralismes judiciaires, 454. III La Justice informelle aux tats-Unis 252. Le dveloppement de ta justice informelle, 456. - 253. Significations de (a justice informelle, 457. - 254. Significations de l'ordre ngoci, 458. IV Les visages de Janus du systme judiciaire actuel de la France A - Le rituel judiciaire de l'ordre impos 255. Rituel judiciaire et ordre impos, 460, - 256. Le rituel judiciaire devant les juridictions pnales, 461. - 257, Le rituel judiciaire devant les juridictions civiles, 462. B - Les manifestations de l'ordre ngoci 258. L'accroissement de l'activit judiciaire, 463. - 259. L'ordre ngoci para-tatique, 464. - 260. L'ordre ngoci tatique, 465. - 261. Ritualisation et formalisme, 469.
429
Pour aller plus loin 262. Bibliographie gnrale sur l'anthropologie des socits modernes, 470. - 263. Bibliographies sur les thories comparatives an anthropologie juridique, 472. -264. Bibliographies sur l'approche anthropoloqi4ue du droit positif, 472. - 265. Thmes complmentaires : foncier, responsabilit, coutume, Droits de l'Homme, 475. CONCLUSION GNRALE : Anthropologie juridique et mtaphysique Index : 1 / Index des matires 2 / Index des noms d'auteurs 3 / Index des noms d'ethnies
430
RETOUR AU SOMMAIRE
ANTHROPOLOGIE JURIDIQUE SOMMAIRE

ABRVIATIONS Introduction
1 6
8 9
PREMIRE PARTIE PENSER L'ALTRIT : LA VISION DE L'OCCIDENT

Chapitre 1 L'volution des reprsentations du rel Section I La distinction entre le Rel et le Sensible Section II Anthropologie et colonisation Chapitre 2 L'volution des problmatiques de l'anthropologie juridique Section I Les fondateurs de l'anthropologie juridique Section II Les difices thoriques de l'anthropologie juridique Chapitre 3 Les champs de l'anthropologie juridique [p. 123] Section I La dimension temporelle du droit [p. 134] Section II Le champ du droit Section III L'anthropologie juridique et le partage des savoirs juridiques Chapitre 4 Mthodologie Section I Mthodologie de l'ethnologie juridique [p. 172] Section II
19 19 19
20 20 20 20 24 24 38 38 38 38 44 44 44 102 102 102 103 103 112 112 127 127 137 137 138 138 145
431
Mthodologie de l'anthropologie juridique
145
DEUXIME PARTIE PENSER LA DIVERSIT : L'ANTHROPOLOGIE JURIDIQUE DES SOCITS TRADITIONNELLES

Chapitre 1 Le systme juridique traditionnel Section I L'ordre juridique idal [p. 192] Section II L'ordre juridique vcu Section III Oralit juridique et modle communautariste Chapitre 2 Les relations juridiques fondamentales Section I Les relations parentales Section II Les relations foncires Section III Les relations contractuelles Chapitre 3 Le rglement des conflits Section I La guerre dans les socits traditionnelles [p. 297] Section II Socit et violence Section III Les modalits de rsolution des conflits Section IV Systme vindicatoire et systme pnal Chapitre 4 L'acculturation juridique Section I Thorie gnrale des transferts de droit Section II Les colonisations juridiques en Afrique noire Section III Les rsistances l'acculturation juridique en Afrique noire
153 153 153 153

155 155 155 155 163 163 171 171 179 179 179 179 215 215 226 226 249 249 250 250 254 254 263 263 273 273 288 288 289 289 296 296 314 314
432
TROISIME PARTIE PENSER LA MODERNIT VERS UNE ANTHROPOLOGIE JURIDIQUE DU DROIT POSITIF OCCIDENTAL
Chapitre 1 La comparaison entre droits traditionnels et modernes : approche thorique Section I Les premires approches : de l'volutionnisme l'ethnologie de l'Europe [p. 399] Section II Tradition et modernit en anthropologie juridique : la thorie noculturaliste de M. Alliot Chapitre 2 Anthropologie juridique du droit positif [p. 410] Section I Les mythes du droit positif Section II Mutations et persistance de la famille Section III Ordre ngoci et ordre impos dans les modes de rglement des conflits des socits modernes Conclusion gnrale Anthropologie juridique et mtaphysique INDEX
337 337 337 337

339 339 339 339 342 350 350 351 351 358 358 376 376 376 376 407 407 407 Erreur ! Signet non dfini.
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417

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Norbert Rouland (1988) ANTHROPOLOGIE JURIDIQUE

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Les relations juridiques fondamentales

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AA BLAJP CDC DC IUAES JLP LAJP LSR RRJ ZVR

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Pour aller plus loin

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PREMIRE PARTIE PENSER L'ALTRIT : LA VISION DE L'OCCIDENT

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Chapitre 1 L'volution des reprsentations du rel

Section I La distinction entre le Rel et le Sensible

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Section II Anthropologie et colonisation

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Pour aller plus loin

C. Lvi-Strauss, Le Regard loign, Paris, Plon, 1983, 26-27.

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Chapitre 2 L'volution des problmatiques de l'anthropologie juridique

Section I Les fondateurs de l'anthropologie juridique

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Section II Les difices thoriques de l'anthropologie juridique

I | LES MUTATIONS DU DROIT : L'VOLUTIONNISME

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