Principio de congruencia en el proceso penal.

Reglas aplicables Angela Ester Ledesma1

Sumario: I.- Introduccin. II.- Principio de congruencia fctica. III.- Alcances del principio acusatorio. IV.- Los poderes de realizacin penal. V.Principio de

contradiccin: alcance. VI.- Correlacin entre la imputacin entre la imputacin y el fallo.VII.- Relacin entre el ejercicio de la accin penal y la pretensin. VIII.- Iura novit curia. IX.- Conclusiones.

I.- Introduccin El principio de congruencia como derivacin del derecho de defensa en juicio(artculo 18 de la Constitucin Nacional), abarca distintos tpicos que se proponen para el tratamiento en comisin, algunos de ellos solo se reconocen

Ponente General. La presente registra como antecedentes los siguientes trabajos de la suscripta: Es constitucional la aplicacin del brocardo iura novit curia?, en Estudios sobre Justicia Penal, libro de Homenaje al profesor Julio B.J.Maier, Ed. Del Puerto, 2005 y Objeto del proceso penal momento en que se define, en Estudios en Homenaje al Dr. Francisco J. DAlbora, Editorial Lexis nexos, 2005.

en la jurisprudencia y legislacin ms reciente, en tal sentido nos abocaremos a los aspectos que se consideran novedosos. La doctrina tradicionalmente limit la cuestin a la relacin entre el hecho imputado y el hecho juzgado, sin que la correlacin entre la norma cuya violacin se atribuye y la aplicada por los jueces a la hora de sentenciar integrara tal problemtica. En cambio ste concepto vara sustancialmente cuando reconocemos los alcances de un modelo de enjuiciamiento acusatorio, segn Constitucin; as como la interpretacin que de la Convencin Americana de Derechos Humanos ha hecho, la Corte Interamericana de Derechos Humanos al fallar en el caso Fermn Ramrez vs. Guatemala2. All, se seal que la calificacin jurdica de los hechos puede ser modificada durante el proceso por el rgano acusador o por el juzgador, sin que ello atente contra el derecho de defensa, cuando se mantengan sin variacin los hechos mismos y se observen las garantas procesales previstas en la ley para llevar a cabo la nueva calificacin. El llamado principio de coherencia o de correlacin entre acusacin y sentencia implica que la sentencia puede versar nicamente sobre hechos o circunstancias contemplados en la acusacin. A nuestro ver como intentaremos fundar en la presente ponencia, la introduccin por parte del juez tribunal de una calificacin distinta de la atribuida por las partes, es incompatible con el principio constitucional de imparcialidad del juzgador. De igual modo cualquier autorizacin que se pretenda a dar al rgano jurisdiccional para que dictamine ms all de lo pedido, resulta incompatible con la Carta Magna.
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CIDH, Caso Fermn Ramrez vs. Guatemala, sentencia de 20 de junio de 2005.

II. - Principio de congruencia fctica. Para abordar sta cuestin es necesario recordar que: El objeto del proceso penal est constituido por una pretensin evolutiva o progresiva, que como tal, comienza con la notitia criminis ,y el pedido de medidas investigatorias y cautelares; se integra durante el perodo instructorio a travs de la actividad desplegada por el sujeto o sujetos activos y el propio juez de instruccin y alcanza su definitiva configuracin -transformndose de pretensin investigativa y cautelar- en la pretensin de condena mediante la acusacin que determina la apertura del plenario3. A su vez, El requerimiento de elevacin a juicio contiene el lmite fctico de la futura sentencia...toda vez que la vinculacin se produce exclusivamente respecto de los hechos descriptos en oportunidad de requerirse la elevacin de la causa a juicio4. Para que se viole el derecho de defensa en juicio (arts. 18 y 75 inc. 22 C.N.), debe encontrarse afectado el principio de congruencia fctica. La congruencia es la compatibilidad
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Palacio, Lino, La accin y la pretensin en el proceso penal, Libro de Homenaje a Amlcar Mercader, Ed. Platense, p. 548/9. 4 CNCP, Sala III, Causa n 486 Mumbach, Jorge Nicols s/recurso de casacin, reg. n 484/95, rta. el 14/12/95, y sus citas.

o adecuacin existente entre el hecho que impulsa el proceso y el resultado de la sentencia. Es decir que el requerimiento fija los hechos de los que el tribunal no puede apartarse, entender lo contrario implicara desvirtuar el sustrato del proceso. Para que se conmueva la garanta constitucional de defensa en juicio, es necesario que se haya producido una mutacin esencial entre el hecho intimado y la base fctica contenida en el documento acusatorio, con el hecho juzgado, producindose un menoscabo en la facultad de la refutacin por parte de los imputados. Tal perjuicio slo concurre cuando la diversidad fctica le restringe o cercena la factibilidad de presentar pruebas en su inters o si la diversidad comprometi la estrategia defensiva. Por otra parte, la correlacin entre acusacin y sentencia no es utilizada como sinnimo de identidad o adecuacin perfecta en toda su extensin, no se extiende ms all de los elementos fcticos esenciales y de las circunstancias y modalidades realmente influyentes en ellos hasta el punto que la defensa haya podido ser afectada si la sentencia condenatoria se aparta de ese material, advirtindose que la

dificultad para dar una formulacin general de la regla, debe contentarnos con aconsejar la solucin en cada caso concreto y en miras a los principios generales circunscribidores de la actividad jurisdiccional5. Al dictar sentencia el juez debe adecuar el

pronunciamiento al principio de congruencia, lo que constituye en realidad un componente lgico. Es un postulado de la lgica formal que debe imperar en todo orden de razonamiento, de cualquier carcter o ndole que el mismo sea. Toda vez que el decisorio debe guardar correspondencia con las pretensiones deducidas por las partes, debatidas y probadas en el proceso. Lo importante

de la informacin acerca del hecho que se atribuye pasa por la circunstancia de que pueda ser comprendida cabalmente por el imputado y ste tenga la posibilidad de oponer los medios que hacen a su defensa, en tiempo oportuno. As la congruencia es consecuencia directa del principio de contradiccin que debe presidir en esencia todo proceso, entendido ste como sinnimo de juicio, y tambin como un elemento fundamental para que se respete la
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Clari Olmedo, Derecho Procesal Penal, T. I, Ed. Ediar, 1960, pg. 507/9

inviolabilidad de la defensa. Ambas garantas se encuentran consagradas constitucionalmente, tanto en el derecho al juicio previo respetuoso del debido proceso, como en el mandato de que la defensa sea inviolable (art. 18 CN)6. Veamos ahora como juegan los alcances del concepto tradicional de congruencia que hemos recogido precedentemente, con de principio acusatorio.

III.- Alcances del principio acusatorio Cualquiera sea la posicin a la que adscribamos, para considerar que el modelo de enjuiciamiento criminal instituido constitucionalmente, responde al sistema acusatorio como modelo omnicomprensivo de una serie de caractersticas que se manifiestan en todas la etapas del proceso y con relacin a la conformacin e integracin de sus rganos como un totum revolutum de principios y reglas que tienen sustantividad propia, simplemente entendamos que las normas referidas al juicio penal, constituyen una manifestacin nicamente del principio acusatorio, que
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Corvaln, Victor, La congruencia en el proceso penal, La Ley , 1998-B- pg. 349/50. Llamado por Julio B. J. Maier derecho a ser odo como integrativo del derecho de defensa del imputado, uuno de cuyos presupuestos es el de conocer la imputacin que se le formula (Confr. su obra Derecho Procesal Penal, T.I, Fundamentos, pg. 553, Editores del Puerto S.R.L., Buenos Aires, 1996.)

resuelve esencialmente tres cuestiones: no hay proceso sin acusacin y esta debe ser formulada por persona ajena al tribunal sentenciador, que no puede condenarse por hechos distintos de los acusados ni a persona distinta de la acusada y que no pueden atribuirse al juzgador poderes de direccin material del proceso que cuestionen su imparcialidad7; cierto es que en lo que a nosotros interesa, tanto el sistema de enjuiciamiento acusatorio en su conjunto, como el principio acusatorio marcan esencialmente el

cumplimiento de funciones distintas e inescindiblemente separadas entre los rganos que tienen a su cargo la funcin jurisdiccional y los que realizan la acusacin. As, se afirma que, la separacin de juez y acusacin es el ms importante de todos los elementos constitutivos del modelo terico acusatorio, como presupuesto estructural y lgico de todos los dems, ... comporta no slo la diferenciacin entre los sujetos que desarrollan funciones de enjuiciamiento y los que tienen atribuidas las de postulacin -con la consiguiente calidad de espectadores pasivos y
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Montero Aroca, Juan, Ultimas reformas procesales en la legislacin nacional y extranjera en el proceso penal: principio acusatorio, VIII Encuentro Panamericano de Derecho Procesal, AAVV, Crdoba, Argentina, 1992.

desinteresados reservada a los primeros como consecuencia de la prohibicin ne procedat iudex ex officio- ... La garanta de la separacin, as entendida, representa, por una parte, una condicin esencial de la imparcialidad (terzieta) del juez respecto a las partes de la causa, que, como se ver, es la primera de las garantas orgnicas que definen la figura del juez; por otra, un prepuesto de la carga de la imputacin de la prueba, que pesan sobre la acusacin, que son las primeras garantas procesales del juicio8. El sistema acusatorio, se distingue por la

metadiferenciacin de la funcin requirente respecto de la decisoria; igualmente, porque la interposicin y contenido de la accin es la que determina el mbito de la jurisdiccin, la que carece de iniciativa y no puede actuar de oficio. Acusador y acusado se encuentran situados en un mismo pie de igualdad enfrentados a travs de un contradictorio en cuyo transcurso aportaran sus postulaciones, frente a un tribunal que se sita como un tercero imparcial e imperativo

Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razn: Teora del garantismo penal, Editorial Trotta, Madrid, 1989, p. 567

y que expresar su decisin conforme al convencimiento alcanzado en las deliberaciones9. De modo coincidente, la interpretacin que se ha realizado de la normativa supranacional cuando expresa:los tribunales deben ser imparciales, incorporada mediante el art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional10, conforme las denominadas reglas de Mallorca, ello significa -numeral 2.1que las funciones investigadoras y de persecucin estarn estrictamente separadas de la funcin juzgadora11. A su vez lo expuesto resulta compatible con los poderes de realizacin penal su extensin y lmites.

Vzquez Rossi, Jorge E., Derecho ..., Tomo I, ob. cit., p. 190. Artculos 8 de la CADH y 14 inc.2 del PIDCyP, en particular. 11 Comisin de Expertos ONU, 1990 y 1991.
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IV.- Poderes de realizacin Penal En este orden de ideas nos preguntamos acerca de cul es el alcance de esa separacin de funciones entre jueces y fiscales?. A ello responde, que en el proceso penal se desarrollan tres fuerzas de realizacin: la acusacin, la defensa y la decisin, representadas por el fiscal (acusador / pretendiente), el imputado y su defensor (resistente) y el rgano jurisdiccional (juez o tribunal colegiado). De las que puede afirmarse que ellas hacen de trpode a la justicia mientras el derecho se realiza: se apoyan independiente en una misma base y se unen al culminar en una misma finalidad. Si una falta o no est suficientemente desarrollada, el equilibrio se pierde y la justicia cae12. Estas tres actividades fundamentales para la realizacin de la justicia penal, jurisdiccional, requirente y defensiva, han de cumplirse conforme a las atribuciones e imposiciones emergentes de la ley procesal para sus respectivos titulares y por los medios y con las limitaciones que esa ley establezca. Dichas reglas determinan lmites muy precisos en su accionar, si as no lo hicieren estaran violando los

presupuestos del

juicio

previo

fijados por la Ley

Fundamental. De modo tal que su desarrollo a lo largo del proceso debe ser equitativo. Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo, es decir, sin que medie un pronunciamiento jurisdiccional firme de culpabilidad precedido de un proceso regular y legal (nulla poena sine iuditio), equivalente a una declaracin concreta de responsabilidad penal que abre paso al ejercicio del poder punitivo. En esta condicin ineludible tiene vida en forma genrica otro poder, ya no punitivo sino jurisdiccional. Este poder nace de la necesidad de un pronunciamiento previo a la actuacin de la pena y no de la abstracta previsin y sancin penal. Es lo que acertadamente se ha denominado funcin jurisdiccional. Esta funcin jurisdiccional, caracterizada como la potestad de actuar el derecho en el caso concreto, no puede ponerse en acto de oficio, por su propio impulso. La posibilidad de su ejercicio est condicionada por otro poder que en el caso concreto ha de ponerlo en acto: poder excitante de la jurisdiccin (ne procedat iudex ex officio) ...
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Clari Olmedo, Jorge, Derecho Procesal Penal, Tomo I, Editorial Ediar, 1960, p. 24, la cursiva nos

la jurisdiccin acta el derecho en el caso que le es presentado para su actuacin. Su poder es slo para actuar y no para acusar; pero no puede actuar el derecho sino se le presenta el caso concreto, es decir si no hay acusacin13. El poder estatal, slo se concibe limitado sobre la base de la proteccin de los derechos individuales. El Estado, puede ser libre y amplio adjudicatario del ejercicio de la potestad jurisdiccional. Las funciones de fiscales y de jueces se encuentran acabadamente acotadas, restando analizar cmo se interrelacionan en el juego armnico de su ejercicio, e intercontrol.

V.- Principio de contradiccin: alcances

Los presupuestos del juicio, motivan necesariamente la realizacin del debate contradictorio, que debe recaer sobre los hechos considerados punibles que se perfilan, as como sobre la calificacin jurdica de esos hechos, de manera que el acusado tenga la oportunidad de defenderse,

pertenece.

pronuncindose no solo sobre la realidad de los hechos aducidos por la acusacin, sino tambin sobre su ilicitud y punibilidad. De modo que, el pleno respeto del principio de bilateralidad vincula al juzgador penal, en cuanto que no podr pronunciarse sobre hechos no aportados al proceso, ni objeto de la acusacin, ni podr calificar jurdicamente esos hechos de forma que integren un delito de mayor gravedad que el definido en la acusacin. El equilibrio de fuerzas que nos hablaba Clari Olmedo, conlleva el derecho de todo ciudadano al fundamento fctico y jurdico de la acusacin y a la posibilidad efectiva de contradecir ambas argumentaciones. En sntesis, el proceso que precede al juicio reconoce como caracterstica fundamental, la divisin de los poderes que se ejercitan en l las diferentes etapas del juzgamiento. Por un lado, el poder deber del acusador, que persigue penalmente y ejerce el poder requeriente, por el otro, el del imputado que puede resistir la imputacin ejerciendo el derecho de defensa y finalmente el del tribunal que tiene en sus manos el poder de decidir.
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Claria Olmedo, Jorge, Derecho ..., ob. cit., Tomo I, p. 17.

El acusador podr indicar alternativamente aquellas circunstancias del hecho que permitan encuadrar el comportamiento del imputado en una figura distinta de la ley penal, para el caso de que no resultaren demostrados en el debate los elementos que componen su calificacin jurdica principal14, en cambio sta autorizacin no es autorizada por los cdigos vigentes al juez. El ejercicio de derecho de defensa se correlaciona con el de los otros dos poderes, a los que condiciona y orienta en el desarrollo del proceso.

VI.- Correlacin entre la imputacin entre la imputacin y el fallo La base de interpretacin del principio de congruencia est constituida por la relacin del mismo con la mxima de la inviolabilidad de la defensa en juicio consagrado en el art. 18 de la Constitucin Nacional. Para comprender el concepto resultan ilustrativas las palabras de Maier todo aquello que, en la sentencia signifique una sorpresa para quien se defiende, en el sentido de un dato, con trascendencia de ella,
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Art. 1 del Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Chubut, Ley 4566, como otros cuerpos legislativos..

sobre el cual el imputado y su defensor no se pudieron expedir, cuestionarlo y enfrentarlo probatoriamente, lesiona el principio estudiado15. De lo expuesto se desprende que debe existir congruencia entre el reproche final que se le hace al imputado y los hechos concretos que motivaron la acusacin16, sin introducir elementos nuevos sobre los cuales no haya podido defenderse el imputado. No se puede condenar por delito distinto, salvo que se trate de figuras homogneas y el nuevo titulus condemnationis no conlleve indefensin. El acusado debe tener siempre a su alcance la posibilidad de alegar y probar todo aquello por lo que antes no fue acusado y determine su responsabilidad. La regla se expresa como el principio de correlacin entre la acusacin y la sentencia o tambin llamado principio de congruencia y su categora constitucional ha sido reconocida por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el caso Rocchia17 donde expres que es deber de los magistrados restringir el pronunciamiento a los hechos que
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Maier, Julio B. J., Derecho Procesal Penal Argentino, Tomo I, vol. B, Ed. Hammurabi, pg. 336. Carri, Alejandro D., Garantas constitucionales en el proceso penal, 4 Edicin, Ed. Depalma, pgs. 100 y ss. 17 Fallos 310:2094 (s)

constituyeron materia del juicio. En igual sentido se manifest en Weissbrod18 cuando expres que la condena dictada al recurrente por presuntas lesiones, a pesar de que por ese hecho no haba sido aquel acusado, importa una clara afectacin a la garanta de la defensa en juicio. En el caso Navarro19, la Cmara Nacional de Casacin Penal, con cita de jurisprudencia del Mximo Tribunal, interpret entonces que, cuando el imputado haba sido

indagado por el depsito de un cheque falso y su posterior retiro, en el marco de una operacin de compraventa y posteriormente, el requerimiento de elevacin a juicio alcanz aspectos de toda la operacin, concluyendo el proceso con la condena del imputado por el delito de fraude a la administracin pblica. La Casacin seal entonces que el principio de congruencia haba sido respetado, pues en la indagatoria el imputado fue preguntado sobre las distintas circunstancias que rodearon a la operacin de compraventa cuestionada, con exhibicin de la documentacin

correspondiente.

18 19

Fallos 312:597 La ley, 1998-D-348

En algunos precedentes la Corte Suprema de Justicia de la Nacin parece requerir, como condicin para casar un fallo, no slo la indicacin puntual del elemento sorpresivo que se incluye en l, sino tambin las defensas concretas que se hubieran opuesto de no mediar las sorpresas y en especial los medios de prueba omitidos por esta circunstancia20. No obstante, compartimos el criterio de quienes afirman que con tantas exigencias es difcil que la violacin a este principio conduzca a la nulidad en todos los casos. Conforme lo expuesto, la regla expuesta no se extiende, como principio, a la subsuncin de los hechos bajo conceptos jurdicos. El tribunal que falla puede otorgar al hecho acusado una calificacin jurdica distinta a la expresada en la acusacin (iura novit curia), siempre y cuando no deje al acusado en estado de indefensin. Sin embargo, el cambio brusco del punto de vista jurdico bajo el cual se examina un hecho, como por ejemplo, el que se produce de una contravencin a un delito grave, o de un delito contra el patrimonio a un delito contra la
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Fallos 247:202; 276:364; 302:482

administracin pblica, puede lesionar el principio bajo examen. La obligacin que tiene el rgano encargado de la acusacin de calificar jurdicamente el hecho imputado cumple, sin duda, el papel de orientar la actividad defensiva; y a pesar de que permita, en general, que la sentencia se aparte del significado jurdico preciso que pretende la acusacin, la regla no tolera, sin lesin al principio de la defensa en juicio, una interpretacin irrazonable en perjuicio del imputado. Por ello es que, tal como ensea Baumann, dentro del concepto de objeto del proceso, no slo incorpora al acontecimiento histrico que en l se trata, sino tambin a la pretensin jurdica como tal, es decir, al punto de vista jurdico general bajo el cual procede una consecuencia jurdica. VII.- Relacin entre el ejercicio de la accin penal y la pretensin. El nudo problemtico ms lgido de la cuestin planteada est dado por la definicin acerca de quin ejerce

el poder de acusacin y si este ejercicio es exclusivo y excluyente de uno de los poderes de realizacin penal. Para resolver en la presente cuestin, no puede obviarse la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, a partir del fallo Tarifeo21, criterio mantenido en innumerables decisiones posteriores: Garca22, Cattonar23, Montero24 y Caseres25, entre otros y recientemente ratificado en el caso Mostaccio26. En donde se establece que el pedido absolutorio del Fiscal, impide al rgano jurisdiccional el dictado de sentencia condenatoria, con fundamento en reiterados precedentes, en orden a que la falta de acusacin en materia criminal viola la garanta consagrada por el artculo 18 de la Constitucin Nacional, que exige la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusacin, defensa, prueba y sentencia dictadas por los jueces naturales27.

21 22

Fallos 325:2019 Fallos 317:2043 23 Fallos 318:1234 24 Fallos 318:1788 25 Fallos 320:1891 26 Causa M:528.XXXV, fallada el da 17 de febrero de 2004. 27 Fallos 125:10; 127:36; 189:34; 308:1557, entre otros tantos.

Corte en el caso Marcilese28, -modificando su criterio- confirm la sentencia condenatoria no obstante el pedido de absolucin fiscal. El adagio latino nullum iudicium sine accusatione, se identifica no slo con la exigencia de la previa acusacin como requisito para tramitar un proceso, sino que constituye igualmente un presupuesto ineludible para emitir fallo condenatorio. La relevancia de la accin en el sistema acusatorio constituye uno sus rasgos distintivos. El proceso se inicia y se desarrolla a travs de la accin, que se presenta como el principal poder realizativo, manifestado por actos de impulso y desenvolvimiento procedimental que, a su vez, limitan la decisin jurisdiccional a la peticin. Esta potestad de accin se confunde por su especfico contenido, con la acusacin que, al ser la base y comienzo del enjuiciamiento y tener tanta importancia, da nombre al sistema29. En el modelo acusatorio, su mximo desdoblamiento de funciones acusadora y enjuiciadora, se atribuye al deber
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Fallos 325:2005

del ministerio fiscal de ejercer la accin penal, como funcin especfica en los delitos de accin pblica (arts. 71 del Cdigo Penal30 y 5 CPPN31). Este deber de acusar consiste en la peticin de actividad jurisdiccional, o derecho de accin, que ejercen los fiscales en nombre del inters que representan -el de la vctima-, para poner as en marcha el proceso.

Su ejercicio est constituido por la peticin de investigacin (art. 188 CPPN32). La finalidad de la denominada etapa instructoria, est dada por la bsqueda de una definicin acerca de si corresponde o no requerir el enjuiciamiento -juicio pblico- del imputado.
29 30

Vzquez Rossi, Jorge E., Derecho ..., ob. cit., p. 191. Art. 71 del Cdigo Penal de la Repblica Argentina: Debern iniciarse de oficio todas las acciones penales, con excepcin de las siguientes: 1. Las que dependieren de instancia privada; 2. Las acciones privadas. 31 Art. 5 del Cdigo Procesal Penal de la Repblica Argentina: La accin penal pblica se ejercer por el Ministerio fiscal, el que deber iniciarla de oficio siempre que no dependa de instancia privada. Su ejercicio no podr suspenderse, interrumpirse ni hacerse cesar, excepto en los casos expresamente previstos por la ley. 32 Art. 188 del Cdigo Procesal Penal: El agente fiscal requerir al juez competente la instruccin, cuando la denuncia de un delito de accin pblica se formule directamente ante el magistrado o la polica y las fuerzas de seguridad, y aqul no decidiera hacer uso de la facultad que le acuerda el primer prrafo del artculo 196. En los casos en que la denuncia de un delito de accin pblica fuera receptada directamente por el agente fiscal o ste promoviera la accin penal de oficio, si el juez de instruccin, conforme a lo establecido en el segundo prrafo del artculo 196, decidiera tomar a su cargo la investigacin, el agente fiscal deber as requerirla. El requerimiento de instruccin contendr: 1) Las condiciones personales del imputado, o, si se ignoraren, las seas o datos que mejor puedan darlo a conocer. 2) La relacin circunstanciada del hecho con indicacin, si fuere posible, del lugar, tiempo y modo de ejecucin.

La conclusin fiscal acerca de la investigacin penal preparatoria o instruccin, da paso a la denominada crtica instructoria, que tiene por objeto definir si se va a realizar o no el juicio. Con la acusacin -requerimiento de apertura del juiciose fija ms rgidamente el objeto del procedimiento penal por venir, especficamente, el juicio. Ordinariamente, esa descripcin ser la que establezca los lmites cognoscitivos del Tribunal durante el debate y la sentencia... La sentenciase dice- slo puede como mximo ser un correlato de la acusacin33. En el sistema diagramado por el CPPN, la pretensin penal se concreta con la afirmacin de hechos e individualizacin de sujetos, en el requerimiento de juicio. La accin, por tanto, se ha ejercitado con anterioridad y, en el proceso penal se encuentran distanciados

procedimentalmente el momento de realizacin de la accin del de la pretensin penal34.

3) La indicacin de las diligencias tiles a la averiguacin de la verdad. 33 Maier, Julio B. J., Derecho Procesal Penal II. Parte General, Sujetos Procesales, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2003, p. 36. 34 Gimeno Sendra, Vicente, Fundamentos del Derecho Procesal, Editorial Civitas, Madrid, 1981, p. 136, con cita de Fenech, Derecho Procesal Penal, T. I, p. 395.

La pretensin penal es entendida como la declaracin de voluntad, fundada en los hechos objeto del proceso, por la cual se solicita del tribunal la aplicacin de una pena o de una medida de seguridad35. En el ordenamiento argentino, el requerimiento de juicio constituye una verdadera pretensin provisional y no definitiva, ya que este ltimo carcter slo se alcanzar despus de realizado el juicio, es decir producidas las pruebas que constituyen el fundamento de la pretensin definitiva, sea condenatoria o absolutoria. En el proceso penal, podemos hablar de una pretensin evolutiva o progresiva y a diferencia del civil, la pretensin no se deduce en un slo y nico acto, sino que sigue un orden escalonado. Este comienza con el requerimiento de investigacin (art. 188 CPPN), se manifiesta a lo largo de la instruccin mediante la actividad de instar diligencias y culmina, una vez abierto el juicio oral, como pretensin objetiva (hechos objeto del juicio y calificacin provisional sometida a debate), definindose y producindose la calificacin definitiva en los alegatos conclusivos.
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Gimeno Sendra, Vicente, Fundamentos ..., ob. cit., p. 395

De esta manera, al pretensin evolutiva en el proceso penal se entiende como un movimiento hacia la perfeccin -en nuestro caso-, hacia una acusacin completa, que a su vez debe ser mantenida por quien se encuentra legitimado para ello, de modo que cuando existan fundamentos requerir, la actuacin del derecho material en el caso concreto. Es deber de los fiscales realizar la investigacin penal preparatoria, acusar provisionalmente, sostener esa

acusacin conforme la prueba que se produzca durante el debate y concretar la pretensin punitiva, en la medida que sta concrecin o sostenimiento, dirase acusacin definitiva, respete el criterio objetivo que resulta como consecuencia del rol de defensores de la legalidad (120 CN). Conviene recordar que el fiscal valora en la ocasin de concretar el requerimiento de juicio, si hay elementos suficientes para llevar a debate oral al imputado, en otras palabras, si existe prueba para destruir su estado de inocencia y condenarlo. En este mismo sentido, resta aadir que el anlisis de la prueba producida en el debate ser el que le

permitir al titular de la accin penal pblica determinar si existen fundamentos para solicitar que se imponga una pena. La pregunta ineludible a sta altura se relaciona con la posibilidad de que la decisin de los jueces se aparte del pedido de la acusacin. En el caso si se afecta algn principio. Admitir que el rgano jurisdiccional est facultado para dictar sentencia condenatoria cuando el fiscal no ha sostenido la acusacin, es violatorio de los derechos de defensa en juicio e imparcialidad del juzgador, as como del principio consustancial del proceso penal: cual es la contradiccin. Este principio, afirma Juan Montero Aroca, no atiende a un aspecto concreto del proceso, sino que es un presupuesto de la existencia del mismo: "sin contradiccin no hay proceso, sino algo distinto y, por lo tanto, este principio es previo a cmo se conforme despus el proceso"36. Por otra parte, en el marco de sus funciones, compete a los jueces ejercer el contralor de la actividad desarrollada por
36

cfr. MONTERO AROCA, Juan, "ltimas reformas procesales en la legislacin nacional y extranjera en el proceso penal: principio acusatorio", en AA.VV. "VIII Encuentro Panamericano de Derecho Procesal", pg. 188.

los dems sujetos procesales. En caso de advertir irregularidades que comprometan el debido proceso, podrn invalidar lo actuado. Esta es, entiendo, la nica facultad con la que cuentan los magistrados ante el alegato

desincriminante del fiscal de juicio. Finalmente, si aceptramos el criterio de que los jueces luego de producido el debate, tienen el poder de imponer una pena an sin que exista pedido de parte, tendramos que dar oportunidad a la defensa de refutar la posicin del tribunal. Para ello, sera necesario que existiera cesura del juicio y que se permita debatir "la tercera opinin" del tribunal como consecuencia del principio de contradiccin que debe regir a lo largo de todo el proceso en razn de que se trata, como indica Montero Aroca, de un derecho fundamental de las partes37. Los cdigos procesales ms modernos y los ltimos proyectos de reforma elaborados requieren que se advierta la posibilidad de que el tribunal imponga una pena ms grave que la pretendida por los acusadores, o se dicte sentencia

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MONTERO AROCA, Juan, Ultimas ..., op. cit., pg. 118.

condenatoria cuando exista pedido de absolucin38. Una norma de este tenor, sin lugar a dudas, constituye una regla clara que permite el ejercicio de cada una de las atribuciones y potestades de los rganos que representan los diferentes poderes de realizacin penal. Es verdad que la acusacin se formula en la oportunidad del art. 347 CPPN y por otro lado que no puede haber proceso si no hay acusacin, y que esta debe ser formulada por persona ajena al tribunal sentenciador 39.

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As en el Cdigo Procesal Penal de Chubut, ob. cit, prescribe 50. Sentencia y acusacin: La sentencia de condena no podr sobrepasar el hecho imputado con sus circunstancias y elementos descriptos en la acusacin y en el auto de apertura a juicio o, en su caso, en la ampliacin de la acusacin.

En la condena, el tribunal podr dar al hecho una calificacin jurdica distinta de aquella indicada en la acusacin o en el auto de apertura o aplicar penas ms graves o medidas de seguridad, siempre que no exceda su propia competencia; pero el acusado no puede ser condenado en virtud de hechos de un precepto penal ms grave que el invocado en la acusacin, comprendida su ampliacin, o en el auto de apertura, si previamente no fue advertido de la modificacin posible del significado jurdico de la imputacin conforme al art. 40...; en el Proyecto Cdigo Procesal Penal de la Nacin elaborado, ob. cit, se establece ART. 294. SENTENCIA Y ACUSACION. La sentencia no podr dar por acreditados otros hechos o circunstancias que los descriptos en la acusacin, salvo cuando favorezcan al imputado. En la sentencia el tribunal podr dar al hecho una calificacin jurdica distinta a la de la acusacin. Sin embargo el imputado no podr ser condenado en virtud de un precepto penal distinto del invocado en ella sin previa advertencia del tribunal sobre esa posibilidad para que prepare su defensa. El tribunal no podr aplicar penas ms graves que las requeridas por los acusadores. Cuando el fiscal y la querella, en su caso, retiren la acusacin el tribunal deber absolver.
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Ver DAlbora, Francisco, "Cdigo ...", ob. cit.. En particular, el valioso comentario que realiza al art. 393 CPPN

Sin embargo de aceptar la posicin de que, el pedido de absolucin formulado no impide el pronunciamiento de una sentencia condenatoria requiere de una regulacin procesal que posibilite al imputado y a su defensor el ejercicio del derecho de defensa con relacin a la imposicin de la pena (tipo, quantum y modalidad de ejecucin). Para ello, resulta de mxima utilidad, como explicitramos precedentemente, la divisin del debate o cesura de juicio, as diagramado en las legislaciones ms modernas. De todos modos, tambin creemos que hay que analizar si en el marco del modelo de enjuiciamiento acusatorio y no ya como consecuencia del principio acusatorio, es posible condenar cuando se retira la acusacin, imponer una pena mayor o simplemente distinta a la pedida. Aunque no es tema de ste trabajo, la respuesta negativa aparece como la ms ajustada a los principios consagrados por la Constitucin Nacional.

VIII.- Iura novit curia Siempre se afirm que corresponde a los jueces calificar jurdicamente las circunstancias con independencia del

derecho que hubieren invocado las partes, en tanto y en cuanto, no se alteren los hechos o se tergiverse la naturaleza de la accin deducida. As lo establece el artculo 401 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin. El latinazgo en cuestin, es en realidad un deber funcional del juez, por ser especfico de la funcin jurisdiccional que desempea, implica el deber de aplicar exclusivamente el derecho vigente, al caso sometido a decisin, calificando autnomamente la realidad del hecho y subsumindolo en las normas jurdicas que lo rigen. Consecuentemente, es funcin de los jueces la realizacin efectiva del derecho en las situaciones reales que se les presentan, conjugando los enunciados normativos con los elementos fcticos del caso. En esta actividad, el magistrado no tiene lmites en el campo del puro derecho, en razn de que frente al error que puedan cometer en su enunciacin los justiciables, tanto en lo sustancial como en lo procesal, en definitiva corresponde al tribunal (curia) el conocimiento (novit) del derecho (iura). En suma, el juez debe elegir y aplicar correctamente el

precepto jurdico con independencia del nombre jurdico que las partes hayan dado a la relacin40. Claramente expresa Alfredo Vlez Mariconde, que tampoco cabe negar la posibilidad de que el rgano jurisdiccional de al hecho atribuido una calificacin legal distinta de la que afirma el actor penal (principio iura novit curia) porque tal modificacin no afecta el principio constitucional, o sea, no restringe el derecho de la defensa41. En definitiva, lo nico importante son los hechos y no la remisin normativa, de modo que si el Tribunal de juicio entendi que hubo error en la calificacin, esto de modo alguno puede constituir una imposibilidad para proceder, ni violacin de tutela constitucional alguna. El cdigo procesal establece expresamente en el artculo 401 que En la sentencia, el tribunal podr dar al hecho una calificacin jurdica distinta a la contenida en el auto de remisin a juicio o en el requerimiento fiscal, aunque deba aplicar penas ms graves o medidas de seguridad. Al interpretar esta norma, explica DAlbora que Siempre que se mantenga la identidad fctica -es decir, se observe el
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Fallos 310:2733

principio de congruencia- el tribunal tiene plena facultad para modificar el encuadre jurdico penal del hecho recogido en la acusacin y agrega que es deber de los magistrados, cualquiera fueren las peticiones de la acusacin y de la defensa o de las calificaciones de carcter provisional, precisar las figuras delictivas juzgadas con plena libertad y exclusiva subordinacin a la ley, sin otro lmite que restringir el pronunciamiento a los hechos constitutivos de la materia del juicio; satisfecha esta exigencia no hay violacin de la defensa en juicio42. Es necesario tener presente que la correcta aplicacin del derecho por el juez, debe resultar

necesariamente de los hechos afirmados por las partes, pues dentro del modelo acusatorio diagramado por la constitucin, la formacin del material de conocimiento en el juicio constituye una carga para las partes y condiciona la actuacin del juez, ya que no puede referirse en sus sentencias a otros hechos que a los alegados por ellas, toda

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Velez Mariconde, Jos, Derecho Procesal Penal, Tomo II, pgina 228, Editorial Lerner, 1982. DAlbora, Francisco, Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Anotado. Comentado. Concordado. Abeledo Perrot, 6 edicin, pg. 878/879, ao 2003

vez que los aforismos ne procedat iudex ex officio y nemo iudex sine actore, poseen jerarqua constitucional43. As entonces aparece implicado el encuadre jurdico que tambin est alcanzado por las mismas limitaciones que la cuestin fctica. Conforme lo expuesto participamos del criterio de que, el iura novit curia no posibilita que el Tribunal, por va de su apreciacin jurdica, rompa esta identidad fctica y normativa sustancial, y ello ni aun cuando se informe debidamente a las partes

ofrecindoles ampliamente el debate y la nueva prueba ya que, en tal caso, se estara introduciendo de oficio un nuevo objeto procesal, una acusacin jurisdiccional44. La precedente afirmacin hunde sus races en los alcances del principio acusatorio descripto y la estricta separacin de funcin entre acusador y juzgador, donde le est reservado a ste ltimo la tarea de decidir conforme los hecho y el derecho introducido por las partes, toda vez que de lo contrario se corre el riesgo de afectar el principio de imparcialidad. Para ello resulta necesario
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Gil Lavedra, Ricardo, Legalidad vs. Acusatorio en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia, Ao 3, Editorial Ad-Hoc, p. 834. 44 ASENCIO MELLADO, Jos Mara, Principio ..., op. cit., pg. 89

profundizar el anlisis de la estrecha vinculacin entre hecho y derecho, en la expresin de la CSJN al afirmar que es impracticable la separacin entre cuestiones de hecho y de derecho.45 La dificultad en diferenciar las cuestiones de hecho y de derecho tambin fue advertida por Satta, quien seal que racionalmente, la contraposicin no es justificable, porque el juicio es esencialmente unitario46. La posibilidad de cambio de calificativa por parte del juez y los lmites que dicho accionar registra en el sistema interamericano, aparecen sealados por la Corte Interamericana de Derecho Humanos en el caso Ramirez, antes citado, al expresar que La incongruencia se produjo cuando el Tribunal de Sentencia cambi la calificacin jurdica del delito y dio por establecidos hechos y circunstancias nuevos, que no fueron considerados en la acusacin ni en el auto de apertura a juicio, a saber: la causa de la muerte de la menor de edad y las circunstancias que en
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CSJN, Casal, Matas Eugenio y otro s/ robo simple en grado de tentativa, causa N 1681. C. 1757. XL, de fecha 20 de septiembre de 2005.
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Salvatore Satta, Manual de Derecho Procesal Civil, V. I, editorial EJEA, 1972, pg. 462/463. Segn Satta, la casacin es juez del derecho, queriendo excluirse con ello que la misma sea juez del hecho. Se contrapone as el juicio de hecho al juicio de derecho, pero advierte que racionalmente, la contraposicin no es justificable, porque el juicio es esencialmente unitario. Hecho y derecho, se puede precisar, no existen en el juicio como datos externos o categoras abstractas: en el proceso, el hecho se presenta como afirmacin, de un lado, como juicio, de otro; de manera que hecho y juicio de hecho vienen a coincidir. En realidad, esta imposibilidad de separacin se sustenta en la lgica y congruencia interna del decisorio. Y siguiendo la misma doctrina, la lgica est dada por todas las reglas que constituyen el proceso y a las cuales el juez debe ser fiel; de aqu la aparente incontrolabilidad del juicio de hecho, porque en realidad el control se ejercita sub especie juris sobre su lgica, y slo en cuanto sea respetada en todo caso la lgica, esto es el proceso, la opcin puede considerarse legtima. Esto ha sido reconocido en la evolucin del instituto que, en diversas formas positivas ha conducido precisamente a admitir el control del juicio de hecho a travs del control de su logicidad. En consecuencia, slo si la mxima elegida por el juez fuera irreal o imposible, estaramos ante un error de derecho, censurable en casacin.

opinin del Tribunal de Sentencia demostraban la mayor peligrosidad del seor Fermn Ramrez47 En esa oportunidad el Tribunal Supranacional expresa que la Convencin no acoge un sistema procesal penal en particular. Deja a los Estados en libertad para determinar el que consideren preferible, siempre que respeten las garantas establecidas en la propia Convencin, en el derecho interno, en otros tratados internacionales aplicables, en las normas consuetudinarias y en las disposiciones imperativas de derecho internacional.48 En prrafos subsiguientes cita concretamente las garantas contenidas en el artculo 8.2 de la Convencin y en particular hace referencia al derecho de defensa en juicio y afirma que la Corte debe considerar el papel de la acusacin en el debido proceso penal vis -vis el derecho de defensa. La descripcin material de la conducta imputada contiene los datos fcticos recogidos en la acusacin, que constituyen la referencia indispensable para el ejercicio de la defensa del imputado y la consecuente consideracin del juzgador en la sentencia.49 Entiende que la calificacin jurdica de los hechos puede ser modificada durante el proceso por el rgano acusador o por el juzgador, sin que ello atente contra el derecho de defensa, cuando se mantengan sin variacin los hechos mismo y se observen las garantas procesales previstas en la ley para llevar a cabo la nueva calificacin. Es decir que la frmula prescripta por algunos proyectos de cdigo provinciales y para La Nacin
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CIDH, caso: Ramirez Fermn vs Guatemala, sentencia 20 de junio de 2005, prrafo 65, lo resaltado me pertenece. 48 CIDH, caso: Ramirez, op.cit., prrafo 66. 49 CIDH , caso Ramirez, op. cit., prrafo 67, all insiste en la necesidad de la descripcin clara, detallada y precisa, de los hechos que se imputan.

Argentina, que al igual que el Cdigo Guatemalteco imponen al juez o tribunal advertir el posible cambio de calificacin para evitar sorpresa al imputado y posibilitar la refutacin, alterara, de ser respetada, el debido proceso regido por la Convencin. Al sustentar tal posicin cita el caso Plissier y Sassi vs. Francia, la Corte Europea de Derechos Humanos. En el orden interno tambin la Corte Suprema de Justicia de la Nacin admiti, haciendo suyos los argumentos expuestos por el seor Procurador general, en el caso Sircovich50, que el cambio operado en la subsuncin legal afect las garantas judiciales de los acusadores, tanto por un defecto del conocimiento cabal de la imputacin, como por una afectacin a su estrategia defensista. Para ello cita precedentes en los que reconoca el Alto Tribunal, una concepcin amplia del principio de congruencia, al interpretar que el cambio de calificacin adoptado por el tribunal ser conforme al artculo 18 de la Constitucin Nacional, a condicin de que dicho cambio no haya desbaratado la estrategia defensiva del acusador impidindole formular sus descargos51 Por nuestra parte interpretamos con Asencio Mellado , que ms all del progreso que significa que el tribunal someta a discusin su opinin, se estara introduciendo de oficio un nuevo objeto procesal, una
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CSJN, Sircovich, Jorge Oscar s/ defraudacin por desbaratamiento de derechos acordados, S. 1798. XXXIX, del 31 de octubre del 2006. 51 Fallos 319-2959, voto de los jueces Petracchi y Bossert, con cita de Fallos: 242:234. 52 Asencio Mellado, Principio, Ob. Cit., pgina 89.

acusacin jurisdiccional y ello pone en peligro el principio de imparciladad.

IX.- Conclusiones De lo expuesto se desprende sin mayor esfuerzo que es el acusador quien fija el objeto litigioso. A su vez ste objeto contenido en la pretensin, constituye una unidad indivisible entre hecho y derecho. Ello no impide su conformacin progresiva, en las distintas etapas procedimentales, sin que pueda hablarse de distintos objetos, sino de una unidad que se va perfeccionando en la media que se concreta y define al momento de valorar la prueba producida en el juicio pblico. En el ejercicio de la refutacin el imputado y su defensor coadyuvan a la delimitacin del objeto, en la medida que puedan frustrar el avance total o parcial de la pretensin o desviar la discusin con el aporte de hechos que determinen otra consecuencia jurdica. La bilateralidad se manifiesta no en la fijacin del objeto sino en la produccin de la prueba, esencialmente como consecuencia del derecho a la prueba y la necesidad de garantizar el control de parte. . La preservacin de la identidad fctica y normativa esencial, a lo largo del proceso, constituye una garanta fundamental irrenunciable del imputado, su tutela sigue siendo el lmite de cualquier actuacin oficiosa del rgano jurisdiccional.