Boletn del Abogado

Colegio de Abogados de Lima

Marzo 2010
Ao I / Num. 1 Breve nota a las libertades de pensamiento, de conciencia y de religin a propsito del caso Lautsi contra Italia
Autor: Abraham Garca Chvarri

El arbitraje y la Constitucin en Per

Autor: Ernesto Salazar Campos

En caso de duda se la tiene por ... FACULTATIVA? Un error ms a la lista del legislador peruano
Autor: Renzo Saavedra Velazco

El abogado frente a los retos del siglo XXI

Autor: Instituto Peruano de Criminalstica y Pericias

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JUNTA DIRECTIVA 2010

Decano Dr. Jos Antonio ique de la Puente Vicedecano Alberto Vsquez Ros Secretaria General Ftima Katherine Daz Maldonado Directora de Economa Beatriz Ins Snchez Uchuypoma Director Academico Pedro Sagstegui Arteaga Biblioteca y Centro de Documentacin Luis Eduardo Barcena Fernndez.

Director de Extensin Social y Participacin Ronald Nicols Palomino Hurtado Director de Comisiones y Consulta Jos Flix Castillo Salvatierra Director de Etica Profesional Felipe Martn Cabrera Ramos Director de Defensa Gremial Pedro Vicente Quispe Salvatierra Director de Comunicaciones e Informtica Jurdica Csar Augusto Benavides Cavero Directora de Bienestar Social Esther Graciela Iparraguirre Carhuallanqui Director de Derechos Humanos Humberto Carranza Valdivieso

Boletn del Abogado 2010

NDICE

Editorial ............................................................................... 6 Artculo:

Breve nota a las libertades de pensamiento, de conciencia y de religin a propsito del caso Lautsi contra Italia
Autor: Abraham Garca Chvarri

............................

Artculo: Artculo:

El arbitraje y la Constitucin en Per

Autor: Ernesto Salazar Campos

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En caso de duda se la tiene por ... FACULTATIVA? Un error ms a la lista del legislador peruano
Autor: Renzo Saavedra Velazco

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Artculo:

El abogado frente a los retos del siglo XXI

Autor: Instituto Peruano de Criminalstica ........................... y Pericias

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EDITORIAL

En este nuevo ao y con varias tareas por realizar, la Junta Directiva del Colegio de Abogados de Lima se complace en publicar este boletn del abogado, con la finalidad de desarrollar la cultura jurdica en todo el entorno gremial. Frente al aprendizaje continuo en todas las reas del saber humano, este reto acadmico no se hubiese cumplido gracias al esmerado trabajo de los colaboradores de la Direccin de Comunicaciones e Informtica Jurdica as como el apoyo de los autores quines gentilmente nos apoyan en este nuevo reto. La profesin de abogado en todo momento cuenta con nuevos retos y ante la gran competencia actual en la profesin legal, se quiere proveer a los miembros de la orden lo ms valioso que se les puede dar, esto es, informacin jurdica de relevancia, as como una educacin legal de primer nivel, esperemos que la publicacin de este y los prximos boletines les sean de utilidad y colmen todas sus expectativas.

La proyeccin del boletn, as como de las dems publicaciones que se darn durante esta gestin sern de la mejor calidad posibles, todo esto, en beneficio finalmente de nuestros agremiados, por lo que nos comprometemos constantemente a mejorar la calidad de nuestras publicaciones, con el apoyo de nuestros colaboradores, y por supuesto de nuestros lectores. Los retos para esta direccin no son pocos pero esperamos cumplir con las expectativas y confianza depositada en nosotros para poder realizar esta muy difcil labor, ante la competencia en el mbito de la informacin legal esperamos ser la preferida por el abogado dentro de toda la gama de opciones que posee.

Direccin de Comunicaciones e Informtica Jurdica

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Breve nota a las libertades de pensamiento, de conciencia y de religin a propsito del caso Lautsi contra Italia
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, tambin conocido como Tribunal de Estrasburgo, en una reciente decisin del 3 de noviembre de 2009, ha actualizado la discusin siempre latente sobre las libertades de pensamiento, conciencia y religin en su relacin con el derecho a la educacin conforme con las convicciones religiosas y filosficas que se tengan por propias. El caso es muy conocido, y excede del lmite asignado para realizar un anlisis detallado, por lo que basta decir que, en l, la seora Soile Lautsi demand al Estado Italiano por la exposicin de crucifijos en los salones de clase del colegio pblico en el que estudian sus hijos. El Tribunal de Estrasburgo, presidido por Franoise Tulkens, ha entendido que dicha actitud del Gobierno italiano es incompatible con el derecho a la educacin en su manifestacin de que ella se de, de acuerdo con las convicciones religiosas y filosficas de los padres. Adicionalmente, ello tambin resultara violatorio del artculo 9 del Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, que contempla el derecho de toda persona a sus libertades de pensamiento, de conciencia y de religin. Asimismo, el Alto Tribunal tambin dispuso el
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abogado por la PUCP

Abraham Garca Chvarri *

pago de la suma de cinco mil euros por concepto de reparacin de dao moral. El que dicha decisin haya sido dada en el escenario europeo de proteccin de los derechos humanos no nos resulta ajena, en tanto que los derechos humanos involucrados en el caso se encuentran tambin contemplados en nuestro sistema interamericano, as como en nuestro ordenamiento constitucional interno. As, de ser el caso, la sentencia del Tribunal de Estrasburgo va a ser un importante precedente para una eventual decisin de nuestra Corte Interamericana de Derechos Humanos. Las opiniones vertidas a propsito de la sentencia europea se encuentran, como resulta obvio, divididas. Hay quienen sostienes que podemos estar frente a una decisin exagerada o desproporcionada, que hace prevalecer la opcin individual de una persona sobre la tradicin y cultura de la mayora. Creo que no es bueno perder de vista que nos encontramos en el caso de un colegio pblico, y que el Estado, segn se proclama en las distintas constituciones, no se adscribe a una determinada concepcin religiosa, por lo que las manifestaciones de ese orden deben circunscribirse al escenario privado. Si ello es as, no resultara plausible sostener que la opcin religiosa mayoritaria, si bien tradicional y altamente estimable, debe entenderse como la natural extensin de la cultura de un determinado pas. Utilizando la distincin metodolgica planteada por Hegel cuando describe los paradigmas de eticidad y moralidad, creo que puede sostenerse

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que el Derecho, en tanto busca la justicia y la libertad del ser humano, se encuentra en el paradigma bsicamente kantiano de moral. En contrapartida, la opcin de la vida buena, del conjunto de virtudes propias de una comunidad, propias del modelo de eticidad, no puede ser compatible con un ordenamiento jurdico que debe comprender a la universalidad en trminos de justicia. La conducta del Estado italiano se circunscriba precisamente en este segundo esquema, pues entenda como tradicin cultural nacional una alternativa que si bien es muy mayoritaria, no es unnime para todos los integrantes del pueblo italiano. En otros trminos, estimo que la decisin del Tribunal Europeo de Derechos Humanos no eclipsa la opcin mayoritaria para hacer prevalecer la alternativa individual, sino que apuesta porque un Estado, que se configura constitucionalmente como laico, garantice los derechos fundamentales de todos sus integrantes, independientemente de la opcin religiosa o filosfica que puedan tener o compartir. Creo que no se eleva a la categora de absoluto la propuesta de una persona sobre la de los dems, solamente se garantiza que, en el escenario pblico, el Estado no tiene, como corresponde, una particular conviccin religiosa, y que adems no puede tenerla si debe comprender en plano de igualdad todas las opciones religiosas o no religiosas de las personas que lo conforman.

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ARTCULO

El arbitraje y la Constitucin en Per

Ante las barreras y diversos obstculos que se van presentando, los operadores en el mercado van encontrando salidas para poder seguir avanzando y realizando operaciones que les permitan subsistir en el complejo mbito de los negocios. Y, valgan verdades, la salida arbitral se ha presentado como imprescindible, no solo como necesaria, para los particulares frente al farragoso camino judicial con el que competa. No obstante, resulta evidente que dicha salida no puede desarrollarse al margen de la Constitucin y las leyes. En Per el arbitraje alcanza reconocimiento y proteccin constitucional desde la vigencia de la Constitucin de 1979, conforme a su artculo 233 inciso 1). Dicha norma constitucional aparece recogida una vez ms en el artculo 139 inciso 1 de la Constitucin peruana de 1993. Adicionalmente, otras disposiciones constitucionales aluden a la jurisdiccin arbitral como una entidad competente para la resolucin de conflictos. A nivel legislativo, recientemente el Decreto Legislativo que norma el arbitraje, Decreto Legislativo N 1071, derog a la Ley General de Arbitraje, Ley No 26572, a propsito del Tratado de Libre Comercio suscrito entre Per y Estados Unidos.
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abogado por la PUCP

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Ernesto Salazar Campos *

El Tribunal Constitucional peruano, a propsito de los referidos dispositivos constitucionales, se ha pronunciado en diversas oportunidades sobre el arbitraje1 , estableciendo reglas para la procedencia de procesos constitucionales en dichos casos. En tal sentido, el Tribunal Constitucional ha establecido que en forma excepcional cabe efectuar un control constitucional de los procedimientos arbitrales. No obstante, el Tribunal Constitucional ha establecido que dicho control debe realizarse en forma ex post, no de manera ex ante. De tal forma, se resguardan los derechos fundamentales de las personas. As, de la misma forma como cabe cuestionar resoluciones judiciales emanadas de un procedimiento que no es regular meVdiante un proceso de amparo, por extensin, puede cuestionarse un arbitraje que se haya resuelto mediante un procedimiento regular. Ello puede ocurrir si se vulneran las normas de derecho del debido proceso. Hay quienes han referido que el cuestionamiento de los laudos arbitrales por parte del Tribunal Constitucional tornan vulnerable el sistema arbitral que, como hemos comentado, se ha establecido bsicamente como un mecanismo de respuesta alternativa ante la ineficiencia del Poder Judicial en los ltimos aos. No obstante, consideramos que dicha manifestacin de control por parte del Tribunal Constitucional no afecta la predictibilidad del sistema al considerar como parte esencial del propio sistema a la defensa de derechos fundamentales y, por tanto, de la persona humana.
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Sentencias del Tribunal Constitucional sobre el Expediente No 4195-2006-AA/TC; Expediente No 6167-2005-PHC/TC; Expediente No 1567-2006-AA/TC; Expediente ; entre otros.

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Adicionalmente, ha resultado necesario admitir que solo podra modificarse lo dispuesto en un procedimiento arbitral por parte de un juzgador constitucional ante una flagrante violacin, es decir, una que resulte completamente evidente. As, conforme al articulo 5 inciso 2) del Cdigo Procesal Constitucional ha quedado establecido que no procedern procesos constitucionales cuando existan vas especificas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del derecho constitucional amenazado o vulnerado. Lo anterior debe interpretarse en forma sistemtica y conjunta con lo dispuesto en la dcimo segunda disposicin complementaria del Decreto Legislativo N 1071, en el que se refiere que para efectos de lo dispuesto en el articulo 5 inciso 2) del Cdigo Procesal Constitucional se entiende que el recurso de anulacin del laudo (que se ejecuta en la va civil judicial ordinaria) es una va especifica e idnea para proteger cualquier derecho constitucional amenazado o vulnerado, ya sea en el curso del arbitraje o en el laudo arbitral mismo. Por tanto, no cabra un cuestionamiento de lo establecido en el mbito arbitral cuando no exista certeza por parte del juzgador constitucional acerca de la vulneracin de derechos. Ante la duda, la regla debera ser que el juez constitucional se abstenga de cuestionar un procedimiento arbitral. Asimismo, se ha reconocido que no todos los supuestos de proteccin del derecho al debido proceso sern aplicables al arbitraje, dadas las

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Ernesto Salazar Campos

No debe por tanto dejarse de lado que la intervencin de los jueces constitucionales en esta materia debe resultar ex post, excepcional y debe resultar un control frente a infracciones flagrantes. Si los agentes que participan en el mercado ven mermadas las esperanzas que han puesto en el sistema, sin duda encontrarn nuevas salidas para solucionar sus problemas. El problema es que dichas salidas muy probablemente se encontrarn lejos de los cauces por los que discurre el Estado Constitucional y Democrtico de Derecho.

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En caso de la duda de la tiene por FACULTATIVA? Un error ms a la lista del legislador peruano
No creemos que el eventual lector sienta, por un segundo siquiera, desconcierto por la dureza de la afirmacin final que forma parte del ttulo de la presente nota. Lamentablemente, ello es evidencia inequvoca de los errores que han sido detectados a lo largo de los aos en la redaccin de nuestro Cdigo Civil. Si bien aceptamos que algunas de las objeciones que se han elevado respecto de determinadas normas (o conjunto de ellas) resultan discutibles, puesto que eventualmente encontraran sustento en la adopcin (ms o menos consciente) de cierta opcin terica, existen otras normas que por ms que se estudien no son susceptibles de defensa alguna por parte del ponente que la propuso. A lo que queremos llegar con lo expresado precedentemente es que las normas pueden ser criticadas sea por su solvencia y/o solidez terica, lo cual las tornara ms o menos razonables; o bien por su racionalidad interna (si es que la tuviese) o porque su posibilidad de aplicacin practica (en el sentido de si la regla enunciada puede ser llevada a la realidad por un operador jurdico) resulta nula. Son estas ltimas las que, en nuestra opinin, causan perplejidad a cualquier juez, rbitro, jurista, profesor, abogado
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abogado por la PUCP

Renzo Saavedra Velazco *

o alumno que se detenga slo por un segundo a leerlas detenidamente, y por esta misma razn debieran ser modificadas, perdnennos el clich, urgentemente. Teniendo en consideracin lo desarrollado hasta este punto queremos llamar la atencin del lector sobre una norma en apariencia inocua, el artculo 1171 del Cdigo Civil el cual a la letra declara que [e]n caso de duda si la obligacin es alternativa o facultativa, se la tiene por facultativa. Se considera que estamos en presencia de una obligacin alternativa cuando las partes han establecido diversas prestaciones en una una situacin de paridad recproca, vale decir, las partes han convenido en que el deudor se liberar si es que ejecuta ntegramente una de las prestaciones prometidas. Es por ello que la obligacin es de objeto mltiple (obligacin objetivamente compleja), en tanto que todas las prestaciones a las que se alude se encuentran in obbligatione hasta el momento de la eleccin de una de ellas. Por su parte, estamos ante una obligacin facultativa tambin cuando existe una pluralidad de prestaciones pero slo una de ellas se haya comprometida al acreedor, la otra u otras se encuentran slo en facultad de sustitucin. Haciendo un esfuerzo de sntesis recordaremos que la importancia de calificar a las prestaciones como comprometidas o no se centra en los fenmenos de prdida. En efecto, ante una obligacin alternativa slo se

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generar un fenmeno de concentracin o de eliminacin de una posibilidad de eleccin, la obligacin se extinguir solamente si todas las prestaciones devienen en imposibles. En cambio, ante una obligacin facultativa si hay prdida de la prestacin comprometida la ntegra obligacin se extingue pues ha perdido su objeto, tornndose evidente que la prestacin colocada en facultad de sustitucin se encuentra subordinada a la prestacin comprometida. Ahora bien, es por dems evidente que: (i) en la obligacin alternativa todas las prestaciones se encuentran al mismo nivel, no hay una ms importante que la otra; (ii) en la obligacin facultativa una prestacin estar en situacin de preeminencia respecto de las otras y si sta se ve afectada la obligacin en su conjunto decae; y, como corolario de lo anterior, (iii) es evidente que en el caso de las facultativas, las partes deben designar la prestacin que resulta comprometida. La pregunta que nos debemos hacer es la siguiente: cul es la hiptesis del artculo 1171? La respuesta es sencilla, luego de pactado un contrato las partes no tienen claro, o existe controversia, sobre si las prestaciones estn en una relacin de paridad o si una de ellas es preeminente respecto de las otras. Lo curioso, por decir lo menos, es que nuestro legislador seala que se tiene que considerar que estamos ante una obligacin facultativa, vale decir, el legislador sostiene que si del contrato no fluye si hay paridad o preeminencia entre las prestaciones, se debe considerar que una de las prestaciones se encuentra por encima del resto. Ante tamao

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dislate slo nos preguntamos: como se determinar cul de las prestaciones es la principal? no es que por definicin el contrato no deja clara tal situacin, ya que de lo contrario no existira duda sobre la calificacin de la obligacin? Iniciamos la nota explicando que hay normas cuyo defecto se centra en la imposibilidad de aplicar su contenido en la realidad. El artculo 1171 del Cdigo Civil es una de esas normas. Al disponer que se tiene que considerar como facultativa una obligacin en la que exista duda sobre si es alternativa o facultativa, el legislador ha generado un inconveniente que es imposible de resolver por parte del juez o del rbitro ya que el material con el que cuentan para solucionar la controversia (el contrato, las conductas pre y post negociales, etc.) son las que precisamente no dejan en clara la calificacin de la obligacin. En sntesis, la norma debe ser modificada para indicar que en caso de duda de si la obligacin es alternativa o facultativa se la tiene por alternativa, como lo hacen los cdigos que tienen una norma como la peruana. Nos referimos, por ejemplo, al cdigo chileno (artculo 1507) y al argentino (artculo 651). Los grandes cdigos (el alemn, francs, italiano, portugus y brasileo) no contienen reglas sobre las obligaciones facultativas, por lo que no se puede hacer referencia a ellos en este punto. Por ello, no nos queda ms que concluir que el legislador peruano tuvo un rapto de originalidad que termin en una norma imposible de aplicar en la realidad.

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El abogado frente a los retos del siglo XXI

La globalizacin viene imponiendo en todos los grupos humanos nuevos retos y la sociedad forense no puede ser ajena a ellos, por cuanto no somos una isla en nuestra sociedad. Nos toca comentar sobre las nuevas herramientas que debemos utilizar los forenses en los tribunales de justicia, sean las causas penales, civiles o administrativas. Ello, nos obliga ha actualizarnos constante y peridicamente, como por ejemplo el conocimiento de las ciencias de la criminalistica o forenses, tan venida a menos por no tener los suficientes profesionales en esta rea del saber humano, hoy tan necesaria, al ponerse en marcha en todo el pas el nuevo Cdigo Procesal Penal., donde nuestra justicia tiene que ser ms activa y requerir de una interrelacin con todas las dems ciencias. Hace ciento dieciocho aos el maestro, austriaco, Hans Gross autor de la denominacin Criminalstica, trmino que menciona por primera vez en su obra: El Manuel del Juez y todos los Sistemas Criminalsticos de 1892, texto en donde relata sus experiencias de veinte aos como Juez del Crimen y traducido al espaol en 1893. Dicha obra, nos dio la oportunidad de escribir nuestro primer artculo en el diario El Comercio titulado
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www.ipcp.com.pe

Instituto Peruano de Criminalstica y Pericias *

El Centenario de la Criminalstica all por el ao 1992, a nosotros, los miembros del Instituto Peruano de Criminalstica y Pericias. En el ao 1985, el maestro Lus Diez-Picazo, profesor de las universidades ms prestigiosas de Espaa les deca a sus alumnos lo siguiente: En el tercer milenio los jueces no sern ms jueces de leyes, sino se llamarn jueces tecnolgicos, refirindose a los momentos actuales y, donde los magistrados tienen que ponerse en la onda de la tecnologa, para que sus sentencias sean las ms justas posibles. Ergo, los magistrados y abogados litigantes tendrn que prepararse mejor en las ciencias criminalsticas, ya que en casi todos los delitos se requieren diversas experticias practicadas por verdaderos profesionales peritos, as de esta manera terminar con los falsos peritos, como aquel seudo experto que se atrevi a practicar una experticia de la voz para identificar lo expresado por su verdadero autor. Lo nico que hizo ese ciudadano fue ir a Jirn Azngaro y copiar de una computadora el espectrograma que hiciera un muchachito sacador de copias, por lo que Poder Judicial le abon la suma de treinta y cinco mil nuevos soles, por un mamotreto de ms de ciento treinta pginas que no ilustr en nada a la judicatura. Desde que se adopt el trmino de criminalistica como ciencia, mucha agua ha corrido bajo el puente, tenemos por ejemplo al mdico francs Edmond Locard con su Trait du Criminalistique, editado en Lyon en el ao 1932, cuando estaba a cargo de los laboratorios de la Suret de

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Francia, cuyo texto tambin se llam Policia Cientfica. Como podemos conocer, esta ciencia no le pertenece a la polica, sino a los profesionales cientficos que tienen relacin directa con lo jurdico o forense. La ciencia no es patrimonio de nadie, sino de los cientficos y de quines se dediquen a ella. Para conocimiento del auditorio, en Estados Unidos de Norteamrica existen ms de quinientos Laboratorios de Criminalstica, donde existen casi trescientos millones de habitantes y cincuenta y dos estados y unas doscientas cincuenta dependencias policiales. Son las universidades las llamadas a ensear los cursos sobre las ciencias forenses o criminalsticas, de manera cientfica para de esta manera desterrar a los falsos peritos que abundan en el medio y los jueces tendrn que prepararse mejor en estas ciencias. Por eso se seala que, la experticia o pericia es la sumatoria de GNOSIS+PRAXIS es = A EXPERTICIA CIENTFICA. Cuando sucede un evento criminal se requieren los auspicios de varios profesionales expertos, quienes tienen que practicar por ejemplo, un examen balstico, dactiloscpico, documentoscopico, examen de ADN, de manchas de sangre, de saliva, semen, necrolgico, ingeniera forense, etctera. Para que la sentencia pueda ser bien sustentada con la prueba respectiva que el autor no pueda tener escapatoria y declarar toda la verdad sobre el hecho cometido. La Investigacin Cientfica del delito acarrea el tener que, conocido el hecho y/o delito se formen las conjeturas o hiptesis y luego de

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ello estudiarse las variables, los indicadores y formularse las posibles soluciones para descubrirse al autor o autores, bajo la premisa de las cinco preguntas que heredramos de Hans Gross, el Que? Quin? Cmo? Cundo? Por qu? Y que posteriormente se convirtieron en siete, con Para quin? y Con quin? Con el desarrollo de las ciencias. Siendo las ciencias de la criminalstica el Cmo? del delito y la Criminologa el Por qu? del delito, ambas ciencias son los rieles de una misma lnea del tren cul es? la Seguridad de la comunidad, o como se conoce a la Seguridad Ciudadana. Pero, reconociendo las trece inseguridades ya que slo una pertenece al orden pblico o polica, por tanto existe un grave desconocimiento sobre la materia, es por ello la inseguridad en que nos toca vivir. En la actualidad existen diversas maneras de identificar a un ser humano, vamos a sealar en orden de su prelacin conforme fueron apareciendo primero en la sociedad: por los rasgos antropomtricos, luego las impresiones digtales, por la voz, por sus escrituras o documentolgica donde en algunos pases desarrollados se incluye la identificacin grafolgica, posteriormente fue por el ADN, poco despus por el fondo de ojo (o iris) y finalmente hasta por las ondas cerebrales Cuntas maneras ms podrn aparecer en los prximos aos con el avance de la tecnologa? En este mundo globalizado, el descubrimiento de nuevas ciencias, sobre todo en los campos de la microbiologa y la gentica forense.

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Esperamos que todos estos avances tecnolgicos sean por el bien de la humanidad y para beneficios del bienestar comn de nuestra sociedad.

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Diseo y Diagramacin:
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ORABUNT CAUSAS MELIUS

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