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Efectos y Desafos del fallo emitido por el Tribunal Constitucional de la Repblica en la Sentencia recada en el Exp. N 00008-2012-PI/TC.

1. Introduccin

El presente documento es una versin amigable de la Sentencia N 00008-2012PI/TC, emitida por el Tribunal Constitucional de la Repblica, en referencia a la Demanda Constitucional interpuesta con fecha 03 de abril de 2012 por un nmero de 10, 609 ciudadanos, con la finalidad de declarar inconstitucional el art. 1 de la ley 28704, que modifica el art. 173 inc 3 del Cdigo Penal, sobre el delito de Violacin Sexual contra vctima entre 14 y 18 aos de edad. Es importante, para nuestra labor de defensoras de los Derechos Humanos y en especial de los Derechos Sexuales y Reproductivos de las mujeres y las y los adolescentes, conocer a fondo el contexto en el cual ha sido emita la sentencia en mencin, pues ella significa un ito importante para el respeto irrestricto de los Derechos Humanos en nuestro pas. Sin embargo, al realizar un anlisis de la sentencia veremos que el fallo (decisin final) no ha contemplado cada uno de los Derechos invocados en los fundamentos de la Demanda Constitucional interpuesta, ello significa que an nuestro mximo rgano judicial no reconoce a plenitud los Derechos Sexuales y Reproductivos de los y las adolescentes. A continuacin un extracto del fallo indicado: Declarar FUNDADA la demanda por haberse acreditado la vulneracin del derecho al libre desarrollo de la personalidad de los menores de edad entre 14 aos y menos de 18; y en consecuencia, inconstitucional el artculo 173 inciso 3) del Cdigo Penal, modificado por la Ley N 28704. Como se ha podido apreciar el fallo no ha contemplado la vulneracin de otros derechos como: A la igualdad y no discriminacin de acceso a la informacin, a la salud (Salud Sexual y Reproductiva), as como a la vida privada e intimidad de los adolescentes, esto debido a que no ha considerado como efectiva su vulneracin. A pesar de ello, el fallo emitido en la sentencia es un gran avance para el reconocimiento de los Derechos Sexuales y Reproductivos de los y las adolescentes, en especial de la libertad de su exploracin y el ejercicio de su propia sexualidad, pues con ello se tiene bien claro hasta qu edad los menores de edad gozan de su indemnidad sexual (13 aos, 11 meses y 29 das) y desde que edad pueden hacer uso de su libertad sexual (14 aos). A fin, de esclarecer algunos trminos se da a conocer la conceptualizacin de la accin de inconstitucional y de indemnidad sexual.

La accin de inconstitucionalidad o recurso de inconstitucionalidad es una herramienta jurdica a travs de la cual, se pretende la declaracin de inconstitucionalidad de una norma, alegando que atenta contra la ley fundamental de un Estado. Wikipedia-Enciclopedia Libre. La libertad sexual est referida a la libertad de disponer de la sexualidad propia. sta comprende una faceta positiva, referida a la capacidad de disposicin, sin ms lmite que la libertad ajena; y una faceta negativa, referida a la capacidad de rechazar proposiciones o actos no deseados. Por el contrario la indemnidad sexual implica la ausencia de la libertad sexual. En efecto, la indemnidad sexual sta referida a la incapacidad de disponer y ejercer la libertad sexual, por considerar que la persona no se encuentra en capacidad de comprender el acto sexual. Fondo de Poblacin de las Naciones Unidas (UNFPA) Asimismo, a efectos de tener ms en claro el contexto de la Sentencia analizada se detalla lo siguiente: Partes del Proceso Constitucional en el caso concreto: - Demandante: 10, 609 ciudadanos - Demandado: Congreso de la Repblica. Opiniones tomadas en cuenta: Amicus Curiae (amigos que ilustran el derecho). Fondo de Poblaciones de las Naciones Unidas (UNPFA) y Programa conjunto de las Naciones Unidas sobre VIH/SIDA (ONUSIDA). Defensora del Pueblo. Womens Link Worldwide.

Teniendo ms claro el panorama en el que se emiti el fallo constitucional, a continuacin se desarrolla el presente documento, esperando que el mismo nos sirva de apoyo en las labores diarias que realizamos.

Karina Salinas Ch.

2. Resumen de la Sentencia N 00008-2012-PI/TC.

Peticin de la Demanda presentada por los 10, 609 ciudadanos: Declaracin de inconstitucionalidad del art. 1 de la ley 28704, que modifica el art. 173 inc 3 del Cdigo Penal, sobre el delito de Violacin Sexual contra vctima entre 14 y 18 aos de edad. Y por consiguiente deje sin efecto la penalizacin de todo acto sexual consentido entre y con personas adolescentes de 14 a 18 aos. Fundamentos Jurdicos de la Demanda: Uno de los principales fundamentos de la demanda fue la incompatibilidad del art. 1 de la ley 28704, que modifica el art. 173 inc 3 del Cdigo Penal, respecto a los derechos fundamentales de los adolescentes como son: Libre desarrollo de su personalidad, dentro de su amplio contenido, especficamente el despliegue, la exploracin y el ejercicio de su propia sexualidad (Derechos Sexuales y Reproductivos), ya que el hecho de supuestamente proteger a la poblacin de actos sexuales ilcitos no justifica el hecho de derogar los derechos sexuales de los adolescentes estableciendo penas irracionales. A la igualdad y no discriminacin de acceso a la informacin, que permita el ejercicio responsable y saludable de la sexualidad y reproduccin de los adolescentes (maternidad y paternidad responsable). A la salud (Salud Sexual y Reproductiva), as como a la vida privada e intimidad de los adolescentes, pues al penalizar las relaciones sexuales entre adolescentes y adolescentes y adultos, impiden a los menores acercarse libremente a establecimientos de salud para solicitar informacin sobre infecciones de transmisin sexual y mtodos anticonceptivos, as como la atencin oportuna en caso de gestacin temprana y de infecciones por contagio sexual. Del mismo modo, se configura la vulneracin de otros derechos de rango constitucional como el Principio de lesividad (la verdadera lesin del bien jurdico protegido), proporcionalidad de finalidad de las penas (la ponderacin del bien jurdico protegido y la pena impuesta, si la pena impuesta corresponde al dao ocasionado) , as como el carcter subsidiario del derecho penal (ltima ratio en la aplicacin del derecho penal; es decir, solo la aplicacin del derecho penal como ltimo

remedio en la accin de las personas); y, la proteccin preferente del inters superior de los nios y los adolescentes. Por otro lado, plantearon como remedio a la inconstitucionalidad de la norma cuestionada, el hecho de que solo debe de tenerse en cuenta el mbito de indemnidad sexual para los menores de 14 aos, siendo que a los mayores de 14 aos les corresponde ya su libertad sexual; ante ello, solo podra penalizarse la transgresin a la libertad sexual de los adolescentes, cuando se vicia el consentimiento de la relacin carnal entre personas de 14 a 18 aos de edad (esto es violaciones de la libertad sexual), y no en caso de relaciones perfectamente consentidas. De esta manera se planteo que es constitucionalmente legtimo sancionar gravemente las relaciones sexuales realizadas con violencia, coercin o bajo aprovechamiento de una posicin dominante, ms an si se trata de adolescentes y nios, pero de ninguna forma equivale a penalizar toda forma de relacin sexual, y por el contrario, se trata dl ejercicio libre de su sexualidad que indubitablemente es un derecho fundamental. Argumentos de la Contestacin de la Demanda realizada por el Representante del Congreso de la Repblica: Solicit se declara infundada la demanda, bajo los siguientes argumentos:

El art. 1 de la 28704, que modifica el art. 173 inc 3 del Cdigo Penal no contraviene a la Constitucin por el fondo, ni la forma, total o parcialmente y directa ni indirectamente, ya que protege la indemnidad o intangibilidad sexual de la vctima. Ya existe una interpretacin penal de la disposicin penal impugnada por parte de la Corte Suprema de la Repblica mediante el Acuerdo Plenario 4-2008/CJ-116, y que por ello ya no era necesaria la declaracin de inconstitucionalidad de la norma, puesto que para los casos presentados se aplica el plenario mencionado. Si se expulsara la disposicin penal impugnada de nuestro ordenamiento jurdico, lo que ocurra es que para tales casos se tendra que aplicar los tipos penales establecidos para violaciones sexuales de mayores, los cuales contemplan sanciones penales mucho ms leves.

Argumentos de los Amicus Curiae (amigos que ilustran el derecho) Fondo de Poblaciones de las Naciones Unidas (UNPFA) y Programa conjunto de las Naciones Unidas sobre VIH/SIDA (ONUSIDA) Ambas Instituciones apoyan la declaracin de Inconstitucionalidad del art. 1 de la 28704, que modifica el art. 173 inc 3 del Cdigo Penal , por cuanto sealan que se vulneran los derechos de los adolescentes como: la libertad, libre desarrollo de la personalidad, intimidad, igualdad y los derechos sexuales y reproductivos. Adems, refieren que est normativa cuestionada tipifica como delito de violacin las relaciones sexuales libres y voluntarias (sin coaccin ni engao) en las que participe una persona mayor de 14 y menor de 18 aos. De tal modo que se establece como lmite de la indemnidad sexual la edad de 18 aos, por lo que la norma considera a los adolescentes entre 14 y 18 aos como incapaces de comprender el acto sexual y disponer de su realizacin, por lo que su consentimiento carece de valor. Por otro lado, mencionan que una de las principales consecuencias de la norma impugnada, es que los adolescentes de 14 a 18 aos se ven privados de sus derechos sexuales y reproductivos, por ejemplo cuando una menor sale embarazada acude a una posta mdica, hospital o clnica para atenderse de cualquier problema, el mdico conforme a sus funciones deber denunciar el hecho a las autoridades, motivando que la pareja de la menor independientemente de su edad o su relacin afectiva con ella- sea denunciado y detenido. De esta manera, la norma cuestionada tiene como efecto inhibir a los y las adolescentes de acudir a establecimientos de salud para solicitar informacin, prevencin de las infecciones de transmisin sexual, mtodos anticonceptivos y planificacin familiar. Argumentos de la Defensora del Pueblo (Informe de Adjunta N 0202012-ANA/DP: Opina que el art. 1 de la 28704, que modifica el art. 173 inc 3 del Cdigo Penal es inconstitucional por las siguientes razones: a) desconoce a los y las adolescentes como sujetos de derechos contraviniendo a la Constitucin y a la Convencin sobre los derechos del nio; b) vulnera el derechos a la salud sexual y reproductiva, porque constituye una barrera para que los y las adolescentes puedan acceder a tratamientos destinados a evitar el

embarazo adolescentes y prevenir infecciones de transmisin sexual (ITS); c) vulnera el derecho a libre personalidad, pues impide que los y las adolescentes puedan ejercer su sexualidad ignorando que sta es un componente integral de la salud de todo ser humano; d) vulnera el derecho a la intimidad de los y las adolescentes que implica una intromisin en el mbito de su privacidad. Fundamentos Worldwide: de la Organizacin Internacional Womens Link

La disposicin sealada en el art. 1 de la 28704, que modifica el art. 173 inc 3 del Cdigo Penal, tuvo dos sentidos interpretativos en el proceso constitucional, siendo stos los siguientes:
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La voluntad del legislador penal -sentido interpretativo1-(si la vctima tiene entre 14 y menos de 18 aos de edad, la pena para el autor, independientemente del consentimiento de aquella, ser no menor de 25 ni mayor de 30 aos). Ante esta interpretacin se considera que resulta incompatible con la Constitucin, toda vez que busca proteger la indemnidad sexual de los menores de edad entre 14 a menos de 18 aos, asume que no estn en condiciones de decidir sobre su libertad sexual y que por ello su consentimiento es irrelevante. El segundo sentido interpretativo fue propuesto por el demandado, recogiendo Acuerdos Plenarios de la jurisdiccin penal - sentido interpretativo2-(si la vctima tiene entre 14 y menos de 18 aos de edad, la pena para el autor, salvo que aquella hubiera consentido, en cuyo caso se exime de responsabilidad al autor) considera que dicha disposicin es compatible con la Constitucin, toda vez que al buscar proteger la libertad sexual de los menores de 14 a 18 aos de edad, asumen que estn en condiciones de asumir sobre su libertad sexual, y que por ello el consentimiento en dichos menores es relevante, siendo de aplicacin el art. 20 inc. 10 del Cdigo Penal que exime de responsabilidad penal a quien acta con el consentimiento vlido del titular de un bien jurdico de libre disposicin.

Examen de Constitucionalidad del sentido interpretativo del artculo 173, inciso 3) del Cdigo Penal en cuanto protege la indemnidad sexual de los menores de 14 aos y menos de 18 , y hace irrelevante su consentimiento. Al Tribunal Constitucional le correspondi examinar el sentido interpretativo 1 de la norma, es decir cul ha sido la intencin del legislador penal, si dicha interpretacin significa que si la vctima tiene entre 14 y 18 aos de edad, la pena para el autor,

independientemente del consentimiento de aquella, ser no menor de 25 ni mayor de 30 aos. Entonces en base a ello, significaba que el art. 173 inc 3) del Cdigo Penal era inconstitucional toda vez que vulneraba el derecho al libre desarrollo de la personalidad, ya que buscaba proteger la indemnidad sexual de los menores de 14 a 18 aos, poniendo a los adolescentes de 14 a 18 aos como personas totalmente incapaces de decidir sobre su sexualidad, puesto que su consentimiento a tener relaciones sexuales con sus pares o adultos era totalmente irrelevante. Finalmente, el Tribual Constitucional deba juzgar si la disposicin penal cuestionada constituye una intervencin justificada en el mbito constitucionalmente protegido del derecho al libre desarrollo de la personalidad, entre otros derechos. Ello conlleva a un anlisis fajo tres fases: a) determinar el mbito normativo del derecho fundamental; b) identificar cul es el derecho fundamental que se restringe; c) verificar si est restriccin se encuentra justificada. Al realizar este anlisis el Tribual Constitucional lleg a la siguiente determinacin: que el derecho protegido es el Derecho al libre desarrollo de la personalidad, en este caso la del adolescente de 14 a 18 aos, as como que este derecho merece la proteccin constitucional, pese a ser un derecho individual (libertad sexual); y, finalmente, que el supuesto hecho de proteger la indemnidad sexual de los adolescentes de 14 a 18 aos no justifica la restriccin de su derecho al libre desarrollo de su personalidad, pues ello no se encuentra acorde con la madurez psicolgica y fsica que tienen los adolescentes con su sexualidad. Por ltimo, una vez terminado de realizar el anlisis en mencin a la norma cuestionada (art. 1 de la 28704, que modifica el art. 173 inc 3 del Cdigo Penal), el Tribunal Constitucional lleg a la siguiente conclusin: que el legislador no ha realizado una interpretacin correcta de la norma, al imponer una sancin penal no menor de 25 ni mayor de 30 aos, a quien mantenga relaciones sexuales con o sin consentimiento del menor de edad de 14 a 18 aos, as como al aplicar sustitutamente el Acuerdo Plenario N 004-2008-CJ-116; por tanto, deba declararse la inconstitucionalidad de la misma; y por consiguiente, la expulsin del ordenamiento jurdico, por haber vulnerado el Derecho al libre desarrollo de la personalidad de los adolescentes menores de edad entre 14 a 18 aos.

3.Efectos Jurdicos luego de la expedicin de la Sentencia N 00008-2012-PI/TC.

Luego de la expedicin de la Sentencia N 00008-2012-PI/TC, se darn los siguientes efectos jurdicos:


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La declaracin de inconstitucionalidad del art. 1 de la 28704, que modifica el art. 173 inc 3 del Cdigo Penal. La expulsin del ordenamiento jurdico del 1 de la 28704, que modifica el art. 173 inc 3 del Cdigo Penal. Ello tendr lugar a que el Poder Legislativo (Congreso de la Repblica) en la brevedad posible y conforme a sus competencias, legisle en forma sistemtica y con la gravedad de la pena que corresponda, todos aquellos casos que comprometan los derechos fundamentales de los menores de edad, que se encuentren contenidos en el captulo sobre violacin sexual del Cdigo Penal. El reconocimiento pleno e irrestricto del Derecho al Libre Desarrollo de la Personalidad de los menores de edad entre 14 aos y menos de 18. La declaratoria de inconstitucionalidad del art. 1 de la 28704, que modifica el art. 173 inc 3 del Cdigo Penal, no implica que los procesados o sentenciados en base a este artculo, sean inmediatamente excarcelados. Por otro lado, la declaratoria de inconstitucionalidad de la norma cuestionada no implica que a dichos procesados o sentenciados, cuando corresponda, no se les pueda procesar nuevamente por el delito de violacin sexual regulado en el artculo 170 del Cdigo Penal u otros tipos penales (seduccin, actos contra el pudor de menores), o aplicar mecanismos alternativos a dicho juzgamiento. Aquellos casos penales en trmite o terminados en los que se encuentre acreditado el consentimiento de los menores de 14 a 18 aos en forma fehaciente o expresa mas no dudosa ni presunta, por el efecto retroactivo de la ley en materia penal (ley ms favorable al reo), a partir de la declaratoria inconstitucional de la ley no sern sancionados Finalmente, es importante mencionar que de ninguna manera se est eximiendo (exonerando o perdonando) de responsabilidad penal a aquellos actos en los cuales se vicia el consentimiento de la relacin carnal entre personas de 14 a 18 aos de edad (esto es violaciones de la libertad sexual, donde medie la violencia, coaccin o bajo aprovechamiento de una posicin dominante), ms por el contrario se

busca que stos actos sean sancionados gravemente, y que por ello es necesaria la intervencin rpida y oportuna del Poder Legislativo, quien es el encargado de legislar.
4. Desafos que deben plantearse luego de la expedicin de la Sentencia N 00008-2012-PI/TC.

El fallo emitido en la sentencia N 00008-2012-PI/TC, es un gran avance para el reconocimiento de los Derechos Sexuales y Reproductivos de los y las adolescentes, en especial de la libertad de su exploracin y el ejercicio de su propia sexualidad, pues con ello se tiene bien claro hasta qu edad los menores de edad gozan de su indemnidad sexual (13 aos, 11 meses y 29 das) y desde que edad pueden hacer uso de su libertad sexual (14 aos). Al respecto, ahora nos queda vigilar que stos derechos sean respectados en cada una de las esferas del Estado Peruano; y por otro lado, nos impulsa a seguir luchando por otras metas que a continuacin se detalla:
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Modificatoria de la Ley General de Salud Ley N 26842, en cuanto a los artculos que restringen los Derechos Sexuales y Reproductivos de los y las adolescentes (Por ejem. art. 4 - requerimiento del consentimiento informado de un representante o apoderado para la prctica de exmenes o diagnsticos). La reforma del Cdigo del Nio y el Adolescente para que evitar el grave retroceso a los derechos conquistados en materia de sexualidad y reproduccin; La aprobacin de la iniciativa legislativa N 651 de la Comisin Mujer y Familia del Congreso de la Repblica, que aborda en gran parte los desafos del fallo del TC; Despenalizacin del aborto como consecuencia de una violacin sexual. En Ucayali, la implementacin de la Ordenanza N 011-2009GRU/CR.

Finalmente, en materia de la gestin de polticas pblicas, el fallo del TC ofrece un marco favorable para: - La aprobacin del Plan Multisectorial de Prevencin del Embarazo en Adolescentes, postergada hasta la fecha. - La implementacin del Plan Nacional por la Accin de la Infancia y la Adolescencia 2012-2021. - La implementacin de los Lineamientos Pedaggicos de Educacin Sexual Integral en las instituciones educativas.