Tratado de Sociedades Mercantiles

JOAQUIN
RODRIGUEZ
RODRIGUEZ
CATEDRTICO DE DERECHO MERCANTIL DE LAS UNIVERSIDADES DE L\ LAGUNA Y V!l.LENOA, DEL INSTITUTO TECNOLGICO Y DE ESTUDIOS SUPERIORES DE MONTERREY. DIREcrOR DEL SEMINARIO DE DERECHO MERCANTIL Y BANCARIO DE LA UNIVERSIDAD NACONAL AUTNOMA DE MXICO
TRATADO
DE
SOCIEDADES MERCANTILES
TOMO 1
CUARTA EDlCION
Revisada y actualizad. por

RAFAEL DE PINA VARA
EDITORIAL PORRA, S. A.
'AV. REPUBLICA ARGENTINA, MEXICO, 1971
\j
Primera edicin: Editorial Porma, S. A., 1947
Derechos reservados por

JOAQUN RODRGUEZ RODRGURZ
Nicols San Juan, 1717 Mxico 12, D. F. Copyright
1971
Esta edicin y sus caractersticas son propiedad de la
EDITORIAL PORROA, S. A.
Av. Repblica Argentina, 15, Mxico 1, D. F.
Queda hecho el depsito que marca la ley.
IMPRESO EN MXICO PRINTED IN MEXICO
RUFINO GONZALEZ VILLAGOMEZ
L E Y E S
UNIVERSIDAD DE MONTERREY
tG.u....,
ADVERTENCIA A LA PRIMERA EDICIdN

Este libro es resultado de la ordenacin de las notas que me sirvieron para hacer los CU1'JOS sobre sociedades, explicados en la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, desde 1940 a 1943, en el Instituto Tecnolgico y de Estudios Superiores de Montlmey, desde 1943 hasta la fecha. Lo he redactado siguiendo el derecho mexicano; las rejerencias continuas a las legislaciones extranieras, no se hacen POI' afn intil de compat'acin, sino cama elementos indispensables para la interpretecion de aqul, pal'a lo que tiene oalor especial la exgesis histl'icocompal'ada. En efecto, el sistema de las sociedades eII el derecho mexicano del'iva, en su mayora, de la legislacin italiana (Cdigo de Comercio y proyectos de rejorma}; tambin se encuentran disposiciones de orgenes francs y alemn; la aportacin norteamericana es mucho ms intensa de lo que pudiera parecer; todo ello sobre un fondo netamente hispnico. La obra contiene numeroslsimas citas de doctrina nacional y extranjera. Tres razones imperiosas me han inducido a hacerlas. La primera es que no considero honrado utilizt' lecturas ajellas, sin dar al lector propio ltl [uente de informacin tenida, POI' asimilad que haya sido, y sin rendir ese tributo a los que nos ilustraron con el fruto de largas horas de vigilia. Es la segunda, la necesidad de corroborar las propias opiniones con decires ms autorizados. Fina/mente, las citas responden a la conveniencia de proporcionar un material bibliogrfico selecto ti los que deseen ampliar el estudio de algtn punto. Tengo plena conciencia de los mltiples defectos de este libro: falta de proporcin en el desarrollo de diferentes mtltel'ias;.nfot'1nacin escasa en muchos captulos; ausencia de datos sobre el derecho tlnglosajn, sin contar los errores en que !}fIeda haber incurrido al construir las dijerentes instituciones. De estos errores, unos me Son personalmente imputables; otros son debidos ti las raquticas condiciones eII que tenemos que hacer, hoy por ha)', las labores de este tipo. No obstante, me decido por la !Jtlblictlcin de estas pgintls, pot'que, ti peStel' de todo, creo que han de ser tiles. No se gan Roma eII una
VI
ADVERTENCIA
hora, ni la ciencia jurdica de un pas alcanza los ms altos niveles, si no se tiene una base firme y amplia. Ha de formarse esta base con la aportacin jmMica extranjera y con los ensayos nacionales. El progreso jurdico no es uniforme; siempre hay pases que toman la delantera a los dems, portando la antorcha del triunfo. Roma, Espaa, Francia, Alemenia, Italia, Se han revelado en el puesto de honor y de gloria, y al correr de los aos se han venido produciendo obras inmortales de legislacin, trabajos pe,:enlles de doctrina, que son del acervo cultural de todos los pueblos. Su conocimiento y utilizacin son indispensables, de estricta necesidad, porque si no lo hiciramos as, tendramos que abrir torpe y penosamente una senda, que slo sera burda imitacin del camino que hicieron incontables legiones de juristas en siglos de tt'abajo constructivo. La incorporacin a la conciencia jurdica nacional de las obras jurdicas extranjeras es taret autnticamente patritica. Hay que gritarlo as, a los que bajo la capa brillante de un mentido nacionalismo slo ocultan su pereza mental, a los que creen encontrar en el adjetivo extico, el supremo argumento contra todo concepto que se salga de los lmites de su conocimiento. Pero esto no basta. Junto a esa labor de aportacin debe estar la de elaboracin. Cada sistema legislativo nacional, por grandes que sean en l las influencias extraas, tiene su fisonoma peculiar, que responde a las caractersticas del genio nacional, a las circunstancias de tiempo y de lugar', a la particularidad de las relaciones sociales y econmicas. La formacin de la doctrina jurdica nacional en funcin de estos factores es una tarea inaplazable, un deber imperativo, que en la inexcusabilidad de S1t cumplimiento lleva las excusas par'a los resultados. Este ensayo modesto, pobre, pero entusiasta, slo aspira a ser un peldao en la escalera del progreso jurdico mexicano. Expreso mi ms profundo y sincero ag"adecimiento a mi Maestro, el seor licenciado Alberto Vzquez del Mercado. No es la primera vez que debo hacerlo. Desde la publicacill de mi primer folleto, hace casi un decenio, hasta hoy, ha sido continua la ayuda que he recibido de S1t felicsimo talento y de su excepcional sabidura jurdica. COIl una slida formacin literaria lleg al campo jurdico en el que se 1Jincul a la escuela italiana. Su capacidad de lectura, fina penetracin y espritu crtico, le han permitido conocer y asimilar la produccin jurdica moderna en casi todas sus ramas, y muy en particular en las del derecho civil, mercantil y procesal privado. Ha sido incansable en la propagacin de la cultura jurdica. Su labor como magistrado de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin siempre ser recordada como ejemplar, e11 su aspecto
ADVERTENCIA
vn
tcnico y en el humano. Su conseio y su opinin magistrales nunca han sido negados a los estudiosos que se le acercaron en demanda de arientaciones, T an excelente Meestro y amigo me ha animado a lo largo de los aos que dediqu a la redaccin de este libro, leyendo sus captulos, hacindome observaciones, facilitndome material de estudio, formulando observaciones y objeciones siempre tiles. Por eso, le rindo gustoso pblico testimonio de gratitud y hago patente esta filiacin intelectual. Tambin qsiero expresar mi gratitud a mis compaeroslos licenciados Jorge Barrera Graf y Julin Bernal Malina, projesores adjuntos al Seminario de Derecho Mercantil y Bancario, que me han prestado eficacisima ayuda m la correccion de este libro y en la redaccin de sus ndices. Mxico, D. F., 29 de mayo de 1947.
J. R. R.
ABREVIATURAS MAS USADAS

A. D. C.
arto
arts. .
.
.
C. Ca. a. . C. Ca. e C. Ca. fr. . C. Ca. it. C. Ca. M. '" Cd. Civ. D. F.
cit. . .... , .... C. Pro Civ. D. F.....
.
. . .
Annales de Droit Commercial artculo artculos Cdigo de Comercio alemn Cdigo de Comercio espaol Cdigo de Comercio francs
Cdigo de Comercio italiano Cdigo de Comercio mexicano Cdigo Civil para el Distrito l' Territorios Fede-
rales. citado Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito y Territorios Federales.

Decreto
D. D. O. fr. frs. ".
.
.
. W... L. A. S. A L. Br. S. A L. C. S L. de Q L. G. S. C. L. G. S. M L. Inst. Cr.
J.
. . .
. ..
.
..
.
. . .
.
D.O. fraccin fracciones Juristische Wochenschrift Ley alemana de sociedades annimas Ley brasilea de sociedades annimas Ley sobre el contrato de seguro Ley de Quiebras y Suspensin de Pagos Ley General de Sociedades Cooperativas Ley General de Sociedades Mercantiles Ley General de Instituciones de Crdito y Organizaciones Auxiliares
L. Inst. F. . L. Inst. S. . . L. P.r. L. Tt. l' Op. Cr. .
.
. .. . . . . . .
.
N. E ob. cit. . pg R. D. C. Rto S. C. S. J. F

V
vid Z. H. R
. .
Ley Federal de Instituciones de Fianzas Ley General de Instituciones de Seguros Ley de la Propiedad Industrial Ley General de Ttulos l' Operaciones de Crdito Notas del editor a esta 4a. edicin obra citada pgina Rivista di Diritto cornmerciale Reglamento Suprema Corte de Justicia de la Nacin Semanario Judicial de la Federacin vase vase Zeitschrift fr das Gesarnte Handelsrecht
INDICE GENERAL DE MATERIAS DEL TOMO PRIMERO

TITULO PRIMERO
PARTE GENERAL
CAPTULO 1
INTRODUCCION
PdiJ.
1) ll) IlI)
.IV) V) VI)
Creciente importancia de la empresa colectiva ., .... Breve esquema histrico _. . . . . . . . . . . . . . . . Formas clsicas de las sociedades mercantiles y esbozo de las nuevas tendencias en esta materia , .. , . Sociedades civiles y mercantiles . Sociedades civiles con forma mercantil . Diversos aspectos que ofrece el estudio de las sociedades mercantiles
1
2
6
-9 10
CApfTULO 11
LA SOCIEDAD COMO CONTRATO

SEco6N PRIMERA:
1) JI)
III)
I)
El COIlJ,-aJO social, su naturaleza Concepto. Contratos y estatutos Naturaleza jurdica . A) Teora del acto constitutivo B) Teora del acto complejo e) El contrato de sociedad como contrato Elementos del contrato de sociedad
)' elementos .
. ., . de organizacin .
13 13 15 15
17 18
24. 24 24
31
SECCIN SEGUNDA;
11) 1) I1)
Consentimiento . Capacidad en general. Comerciantes y no comerciantes. Menores incapaces. Emancipados. Mujer casada. Prohibiciones. Sociedades Vicios del consentimiento . , .
SECCiN TERCERA:
un
Objeto del conteao social . Concepto. Esencialidad de la aportacin Principios generales en materia de aportacin Qu se puede aportar ... A) Consideraciones generales . B) Examen de los diversos bienes aportables
32 32 34 35 35
.
36
XII
NDICE GENERAL DE MATERIAS DEL TOMO PRIMERO

Pgs.
IV) V)
l}
Aportacin de numerario Aportacin de especie .. e) Aportacin de trabajo Efectos de la aportacin .... Riesgo de las cosas aportadas .....
A') B')
,6
,8
40
4[
43
45 45
SECCiN CuARTA:
Cansa . Breve exposicin de las principales teoras 11) Aplicacin al contrato de sociedad lIT) La clusula leonina .... IV) Clusula de exclusin en las prdidas V) Forma de distribucin. Distribucin legal. Distribucin segn los estatutos forma y Jos elementos del contrato de sociedad. Razones de JlI exigencia. Diversos aspectos del requisita de forma . 1) La escritura pblica. Otorgamiento notarial. Requisitos que debe contener. Escritura incompleta _. . . . . . I1) Registro de la. sociedad. Calificacin judicial e inscripcin. Antecedentes
1)
47 50 51
53 55
SEccrN QUINTA: La
SECCiN SEXTA:
Bieaos del contrato de sociedad .. . . Efectos internos del contrato. Valor normativo del mismo. El contrato y los socios (Status de socio, clasificacin de los derechos de los socios). Modifica. cin de los estatutos. Lineamientos generales de los principales derechos de los socios. Obligaciones de los socios . . 11) Efectos externos del contrato de sociedad. Representacin. Responsabilidad. Personalidad jurdica . .
73
73
99
CApTULO 111
LA PERSONALIDAD DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

1)
La personalidad jurdica de la sociedad. Persona y contrato. Su lugar en la sistemtica . Concepto . . Historia . . Derecho comparado . Antecedentes. Estado actual del problema en Mxico Doctrinas acerca de la personalidad jurdica Efectos de la personalidad jurdica .
Il) 1lI) IV) V) VI) VII)
10, 104 105 105 [09 109 1I6
CAPTULO IV
INCUMPLIMIENTO Y FALTA DE REQUISITOS. SOCIEDADES INEXISTENTES, NULAS E IRREGULARES 1) TI) Requisitos del contrato. Faltas y vicios de Jos mismos Sociedades nulas e inexistentes .. , 1') Sistema del Cd. Civ. D. F. ..
123 124 124
XIII
pcs.
JII)
Falta de consentimiento y de objeto. Inexistencia III' ) Nulidades . A) Ilicitud de aportaciones .. B) Ilicitud de la causa C) Ilicitud de clusulas aisladas IV') Nulidades relativas ..... , ... V') Modificaciones de la teora de las ineficacias en materia de sociedades Forma: sociedades irregulares . I') Su existencia en el derecho mexicano. Exposici6n de motivos de la L. G. S. M. y otros textos. Situacin real. La severidad legal y la irregularidad. Autntico alcance de la Exposicin de Motivos . 11') Conceptos y terminologa. Sociedades de hecho en sentido amplio )' restringido ,..... . . I1I' ) Supuestos de la sociedad irregular .... IV') Rgimen jurdico de las sociedades irregulares
11' )
124 126 126 127 128
129 129 133
134
136 137 142
TITULO SEGUNDO
CAPTUJ.O UNICO
SOCIEDAD COLJ:CTIVA
]) I1) JlI) IV) Conceptos generales . . Historia ... Constitucin legal . Dinmica social . 1') Derechos y obligaciones de los socios JI') Administracin y representacin sociales Hl'} Junta de socios IV') Organo de vigilancia .
193 202
204
205 205 211 218
219
TITULO TERCERO
CAPTULO UNICO
SOCIEDAD EN COMANDITA 1)
11) I1I)
IV)
V)
Origen y significado de la sociedad en comandita Concepto, anlisis de sus elementos . . Constitucin . Derechos y obligaciones de los comanditados y de los comanditarios Administracin, representacin y vigilancia
221 223 225 225 226
XN
TITULO CUARTO
SOCIEDAD ANONIMA
CAPTULO 1
DEFlNICION
Pgs.
1)
I1)
Definicin. Dificultades que presenta su obtencin. Definiciones doctrinales y legales . . .. . Concepto cn la ley mexicana. Sus elementos ..... .. . . . .. . . . . . .. A) Sociedad. Pluralid-d. Mnimo legal. Sociedad en un solo socio. Remisin B) Mercantil. Valor de la forma. Inexistencia de sociedades annimas civiles C) Denominacin. Razn y denominacin. Estructura de sta; libertad de formacin; elementos lmites D) Capital fundacional. Impersonalidad de la annima y el inmitus personae; sus consecuencias y aspectos. El capital base E) Divisin en acciones ............. F) Responsabilidad limitada de los socios G) Responsabilidad social limitada ,. H) Estructura colectivo-capitalista
231 232 232 233 234 237 239 239 240 240
CAPTULO
11
CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE LA SOCIEDAD ANONIMA: CAFITAL SOCIAL

1)
Il) lll)
Concepto del capital social. Significacin como valor abstracto. Su fijacin y carcter del mismo. Integracin y aportaciones en dinero y en especie ... Capital y patrimonio. Su relacin inicial y en el curso de la vida social .. Misin del capital social ,., , , .. _ " . I'} Significacin frente a. los accionistas y a los acreedores de la sociedad 11') Lo pblico y lo privado " l Principio de la garanta del capital ." . Primero: Subprincipic de la unidad del capital: departamentos autnomos . . Segundo: Subprincipio de la determinacin del capital. Situaciones de ste . . Tercero; Subprincipio de la estabilidad: excepciones ." Cuarto: Subprincipio del capital mnimo. Sociedades especiales 2 Principio de la realidad del capital social. Suscripcin y desembolso 3 Principio de la restriccin de los derechos de los fundadores ..... A) Fijacin del concepto. Fundadores suscriptores y no suscriptores B) Limitacin de las operaciones que pueden realizar. Interpretacin del artculo 102 (operacin, necesidad, sancin, efectos, aprobacin) _ . e) Limitacin de la reserva de derechos: prohibicin general de! artculo 104 y su casustica (artculo 107) " .
241 243
245 245
246
247
248
248 250
251
253 255
256
257
258
NDICE GENERAL DE MATERIAS 'DEL TOMO PRIMERO
xv
l'lS.
limitacin de la participacin en las utilidades Los bonos de fundador. Concepto, contenido, emisin, requisitos, nmero de bonos y titulares. Divisibilidad. Cupones. Naturaleza jurdica; bonos de fundador, acciones y obligaciones ... 4 9 Principio de la intervencin privada ., ,..... 59 Principio de la intervencin pblica .. ,.. ... ... ... D) E)
258
259 262 262
CAPTULO III
CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE LA SOOEDAD ANONIMA: LA ACCION

SECCIN PRIMERA:
]) I1)
1)
Antecedentes ., ... Origen histrico .... Aspectos de su estudio .
265 265 266
SECCIN SEGUNDA:
1I) 111)
IV)
La accin romo parle del capital . 266 La accin como parte del capital social: su valor fraccionario en abstracto; constancia en la escritura. La accin como valor fraccionario en concreto . 266 . 267 Accin y cuota. Cuotas y acciones sin valor nominal Indivisibilidad de la accin, su fundamento, interpretacin del artculo 122, L. G. S. M. (Relacin de copropiedad, representante comn, facultades, 268 responsabilidad de los condueos, normas generales del C. Civil) Cuanta mnima de la accin. Valor igual. Interpretacin del artculo 122, 271 L. G. S. M. Igualdad de valor y desigualdad de derechos
SECON IRCER :
I) 11) IJI) IV)
V) VI) VII) VIII)
La accin como ttnlovelor . La accin como ritulcvalor. Concepto y rerminologia. Naturaleza jurdica . Caractersticas de las acciones como ttulosvalores Ejercicio de derechos y tenencia del documento. Rgimen general . Emisin. Lmites a qua y ad quemo Etapas de la emisin de acciones en el caso de fundacin simultnea, recibos, certificados y acciones. Naturaleza y . . valor. Etapas en el caso de fundacin sucesiva Requisitos de las acciones y de los certificados. Cules son esenciales? .... Forma de los ttulos . Responsabilidad por la emisin . Derecho del accionista a la emisin de los ttulos. Ttulos nicos y mltiples La accin y la calidad de socio
Resumen: Caraaersiicas esenciales de la accin .
272 272 272 274
274 277 280 281 281 282 283
SECCiN CUART ..... : SECCIN QUINTA: SECCIN SEXTA:
1)
1I)
ClaJijical1 de las acciones: Diversos criterios 284 Acciones de capital y acciones de no capital. Acciones con valor nominal y sin valor nominal. Acciones de numerario y de aportacin; liberadas y pagadoras; a la _par y con prima. Remisin 284 Acciones de trabajo: 'artculo 114, L. G. S. M. La Exposicin de Motivos. Naturaleza jurdica. Emisin. 'Finalidad. Titulares. Forma. Inalienabilidad. Valor. Derechos que conceden. Derecho francs .. . .. . . . . . . . . . .. ... 296
XVI
111 )
IV)
Acciones de goce. Concepto. Amcrtiancin de acciones y de obligaciones. Sus diferencias. Procedimiento para la amortizacin de acciones. Naturaleza jurdica de la amortizacin. Teoras del dividendo y del reembolso. Consecuencias. Amortizacin con capital Acciones nominativas y acciones al portador. I') Evolucin histrica y derecho comparado 11') Criterios de distincin A) Distinta designacin del titular. Valor al respecto de los estatutos B) Diferente modo de hacer constar su existencia. Reivindicacin de unas y otras ,... e) Diferente modo de transmisin L Evolucin de su tcnica en el derecho comparado. 2. Legitimacin por la simple tradicin de las acciones al portador. 3. El endoso y la inscripcin de transmisin de las acciones nominativas. 4. Valor de esta ltima. 5. Consecuencias. 6. 'Principio de la libre circulacin de las acciones: restricciones impuestas por la Ley; restricciones convencionales permitidas por la Ley; interpretacin del artculo no, L. G. S. M. Clusulas restrictivas, no previstas por la Ley .. . .... _. . .. D) Varia rcsponsabiildad que determinan las acciones nominativas y al portador: acciones de numerario y de aportacin ...
SPTIMA: Ley de circulacin de lar acciones ')' las acciones
I1J
300
3D8
310 310
311 312
312 334
Snccrx
alteracin, Conversin de . . . . . . . . . . .. ..
334
SECCIN OCTAVA: SECCIN NOVENA:
Transmisin no cambiaria
336
ClaJ!icacin de las acciones, consideradas como expresin de la . . . . .. . . calidad de socio .....
CAPTULO IV
CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE LA SOCIEDAD ANONIMA. REGIMEN DE RESPONSABlUDAD. RESPONSABILIDAD LIMITADA 1) Aportacin limitada . 1') Origen histrico I1') Derecho comparado III') Derecho mexicano .... Responsabilidad i limitada de la sociedad 337 337 338 338
11)
341
CAPTULO V
CONSTITUCION DE LA SOCIEDAD ANONIMA

SECCiN PRIMnRA:
SECCiN SEGUNDA:
Constitucin legal y existencia. Estadios del proceso conssimtioo
343 344 344
1)
Con/rato social )' estatutos Naturaleza de! aeta creador ....
XVI!
PiS.
ll) 111) IV)
Contratos y estatutos . Naturaleza de los estatutos . Contenido del contrato y de los estatutos A) Condiciones jurdicas de existencia .... D) Contenido legal mnimo . e) Contenido legal, modificable por el acuerdo de las partes. Supleroriedad legal ,........ . . D) Clusulas especiales . E) Requisitos especiales: autorizacin administrativa, sistemas legales de relacin del Estado con la sociedad annima: el octroi, la concesi6n, las disposiciones normativas . , .. V) Clasificaci6n de Jos requisitos por su contenido. Estudio especial de los mismos
345
346 347 347 348 349 350 350 355', 363
363
SECCIN TERCERA:
Fundacin )' aportacin del capital , ,.,." .. Significacin del momento fundacional. Aportacin del capital y formalizacin Clases de fundacin. Evolucin histrica en Mxico. Derecho extranjero. Nue. vas tendencias .. , 111) Fundacin simultnea . 1') Concepto . 11'j Diversos supuestos ., . 111') Fundadores . IV) Fundacin sucesiva . 1') Concepto 11') Momentos de su proceso . A) Redaccin del programa. Naturaleza jurdica. Depsito del mismo B) Suscripcin , , ,. , ' , A') Autorizaci6n para obtener las suscripciones , B') Naturaleza jurdica de la suscripcin y problemas anexos e) Aportacin ', . D') Asamblea constitutiva 11 1') Fundadores ... , V) Fundacin cualificada
I) 11)
364
366
366 367 369 369 369 369 369 371 372

375
385 386 387 391

392
SECCIN CUARTA: SECCIN QUINTA:
Registro de la sociedad. Ca/ificad6n ;udicial e inscripcin Requisitos administrativos para la constitucin de la sociedad
CAPTULO VI
392
DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS

SECCiN PRIMERA:
1) 11)
Conceptos generales ,.' . . .. .. . . El status de socio: la calidad de socio como presupuesto del complejo de derechos y obligaciones sociales " , " ' ' ' ' ' ' ' , ' ' , , " . ". Clasificacin de los derechos de los accionistas
393
393 393
SECCIN SEGUNDA:
Derechos patrimouiales .,
, ,.,.,
,.
1)
Principales ,." 1') Derechos al dividendo , A) Conceptos generales
394 394 394 394
XVIlI

pgs.
B) e)
Carcter y naturaleza. Esencialidad del dividendo. Sus notas. De. rechos a las ganancias y derechos al dividendo . Determinacin de las ganancias. Tiempo. Carcter. Realidad de los dividendos. Responsabilidad por el pago de dividendos ficticios
395 396 402 403 403 405 406
D)
11)
I)
E) . F) . G) Titularidad . H) Plazo para el cobro , . JI' ) Derechos a la cuota de liquidacin , . . fIl') Acciones con dividendo preferente A) Concepto. Caracteres y diversos casos y categoras de las mismas B) Acciones preferentes de voto ordinario . C) Otros casos _ _. . . . . . . . . . . . Derechos patrimoniales accesorios .
Pago del dividendo Dividendos y valor de la accin Dividendos constructivos y garantizados
406
407 407 411 411 411
SECCIN TERCERA:
Derechos de conserucin: sur clases .. _.. ' . . . ...... ... 412 Derechos de administracin ,. 412 1') Derechos de convocatoria, redaccin del orden del da y representa. cin. Remisin ,........ . " _. .. 413 Il") Derecho de participacin (ric/u .ren.ru) _... 413 HI') Derecho de voto ". 413 A) Conceptos generales. Significacin y naturaleza . .. . .. .. 413 B) Ejercicio del derecho de voto 416 A') El principio de igualdad. Titular del derecho. El prestanombre: casos de validez e invalidez de su intervencin .. ' _. 416 B') Extensin del derecho de voto. Las acciones de voto privilegiado ., _.' , _. . .. . 419 a) Doble aspecto de su estudio. El principio de igualdad y la proteccin de la empresa . . . . . . . . . .. 4.19 b) Origen y desarrollo histricos 420 e) Concepto y variedades ,., .. ,"'" , , , , , , , " 420 d) Motivaciones econmicas .' , 421 e) Aspectos crticos , _. 422 f) Las acciones de voto plural en el derecho mexicano .. 424 g) Acciones de voto limitado. Su fundamento prctico jurdico. Ley General Sociedades Mercantiles. Su Exposicin de Motivos, sentido racional de su posicin. Interpretacin del texto legal "...... 424 e) Casos especiales de titularidad 427 a) Socios y tenedores de los tulosacclones 427 b) Anlisis de Jos diversos casos: Reporto, fideicomiso, depsito irregular, depsito regular, prenda, embargo, usufructo .. . , . . . . . . . . . . . . .. 428 C) Representacin. Problema general y crtica del texto legal. Forma. Capacidad para ser representante; limitaciones. Poder para dls. poner o para administrar. Contenido de la representacin, limitaciones. Representacin directa e indirecta. Ejercicio. Representan. tes legales "". . . . . . . . . . . . . . . . . .. 447
XIX
PtiS.
D)
I1)
E) F) Unidad del voto . G) Abstencin en el ejercicio del voto H ) Derecho de voto y estatutos 1) Responsabilidad por el voto , . IV') Otros derechos de administracin. Remisin Derecho de control. Remisin a otros lugares
Cesin legitimadora. Concepto }' naturaleza. Forma. Importancia prctica. Derecho extranjero. Construccin en el derecho mexicano Pactos con ocasin del ejercicio del derecho de voto .
451 455 459 459 463 466 470 470 470 470 471 471 472 472 473 473 474 474 475 475 475 476 476 478 478
SECCiN CUARTA:
Obligaciones de Jos socios 1) Pluralidad de obligaciones I1) Obligacin de aportacin ... I') Concepto y clases. Significacin I1') Aportacin en numerario ..... A) Cumplimiento. Formalizacin B) Obligados . e) Carcter de la obligacin D) Garantas legales de cumplimiento A') Nominalidad de la accin no liberada B') Sistemas de responsabilidad de los tenedores sucesivos a) Derecho extranjero . , . a') Sistema de la responsabilidad solidaria ,. b") Sistema de la responsabilidad exclusiva del adqui,...... . . rente e'} Sistema de la responsabilidad solidaria atenuada b) Derecho mexicano , . a') Antecedentes . . b') Legislacin vigente. Sistema seguido. Sujetos obligados. Casos especiales. Limitacin temporal de la responsabilidad; carcter solidario de sta y sus peculiaridades . , .. E) Tiempo del pago . F) Cuanta de lo debido en caso de mora G) Quin puede exigir el pago: Casos de sociedades i'l bonis, en quiebra y en liquidacin . . H) Venta forzosa y reduccin del capital por anulacin de las acciones morosas .. IIl') La aportacin en especie . 1II) Otras obligaciones Su estudio Lmites a la volsanad de la mayora. Gal'011los pasivas J' activas, . -, .
479 483 486
486
489 491 491
SECCIN QUINTA:
496
TITULO PRIMERO
PARTE GENERAL
CAPITULO 1
INTRODUCCION
1. Creciente importancia de la empresa colectiva. Cuando hablamos de la empresa colectiva, tal concepto debe entenderse en el sentido de la empresa con titular social; esto es, de aquella cuyo titular es una sociedad mercantil. El papel desempeado por las empresas mercantiles COn titular social es cada vez ms importante. Puede apreciarse una dara tendencia de signo creciente y de firme carcter, en el sentido de la sustitucin de los empresarios individuales por los empresarios colectivos en todos los campos de la economia.' La empresa con titular individual, aun ruando est apoyada por capitales de consideracin, jams podr competir con los inmensos conjuntos econmicos implieados por las exigencias de la vida econmica moderna. La gran industria de nuestros das requiere una enorme y vasta concentracin de capital y de energa de trabajo.' Por eso, en todos los Estados contemporneos, 10 mismo en los capitalistas liberales, que en los de rgimen econmico con tendencia ms o menos marcada a una intervencin del Estado, que en aquellos que se estructuran en franca oposicin a los principios capitalistas, la existencia de las sociedades mercantiles es un hecho esencial para la marcha econmica de la colectividad. las sociedades mercantiles constituyen en el mundo capitalista elementos esenciales de su economa. Atraen Jos capitales y fomentan el aborro, "canalizando las fuerzas latentes y ocultas por los caminos atrevidos y aun temerarios de la iniciativa y de la
1 VIVANTE, Tratatto di diritto commerciale, 5' ed . 11, nm. 300: "Le societ commerciali essercitano oggidl le funzioni pi complesse e piu audaci del credito e dell'Industria e tendono con rapidc e intenso movimiento a prender il poste delle impresse Individuale." En el mismo sentido, ASCARELLI, Appunti di diritto commerciale, Socicta e associazioni commercisli, 39- ed., 1936, pg. 18. 2 BaUNElTI, Lezioni selle societ commercieli, Cedam, Pdua, 1936, pg. 1.
JOAQUN RODRGUEZ RODRGUEZ
personalidad". Sin ellos no podra vivir un Estado moderno, organizado' racionalrnente.s
Los motivos de este fenmeno se encuentran, por un lado, en la concentracin industrial y comercial caractersticas de la economa de nuestra poca, y, por otro, en la tendencia a la limitacin de la responsabilidad.
n. Breoe esquema histrico. Desde el punto de vista histrico, no tratamos ahora de hacer un estudio de la evolucin de las diversas formas de sociedades mercantiles que hoy son conocidas. Slo interesa exponer dos puntos concretas: la afirmacin del origen histricamente independiente de las diversas formas de sociedades mercantiles y la indicacin de las formas fundamentales consagradas en la legislacin mercantil. Al estudiar cada una de las formas de sociedad, dedicamos una mayor extensin a las cuestiones de su evolucin
histrica. Las diversas formas de empresas mercantiles sociales han tenido distintas ra-
ces. "Cada una de estas formas principales ha nacido independientemente de las otras; la sociedad en comandita, no es, histricamente (o dogmticamente), una sociedad de nombre colectivo modificada, y la sociedad por acciones no es una sociedad en comandita modificada; pero, una vez nacidas, han tenido reciproca y diversa influencia; as, la economa domstica en sociedad ha tomado carcter mercantil bajo la influencia de la commenda, y, por el contrario, la commenda bajo la Influencia de la colectiva plenamente desarrollada, se ha aproximado a sta y se encuentran en los tiempos ms recientes formas mixtas y formas intermedias." -1 Podernos trazar esquemticamente el cuadro de evolucin histrica de las empresas mercantiles del modo siguiente. En una primero. etapa, las sociedades mercantiles se caracterizan por su careter ocasional, transitorio. Se constituyen para la realizacin de un fin concreto y determinado, que debe realizarse en un plazo breve. Todas las sociedades ocasionales -nos referimos naturalmente a las civilizaciones del mundo europeo-- arrancan del tipo latino de la commenda, contrato cuya esencia consiste en el encargo dado por el commendator al tractator para que ste opere con el dinero o las mercancas que aqul le proporciona. Tiene dos formas tpicas: la accomendatio y la collegantia o societas, caracterizada esta ltima porque frente a terceros s610 acta el tractator. Estas formas latinas tienen una estrechsima correspondencia con las germnicas denominadas Sendeoe y Wedderleggil1ge.' La segunda etapa se distingue por la aparicin de las sociedades de tipo
3 MOSSA. Diritto commerciale, Miln, 1937. 1, pg. 106.
4 GoLDSCHMIDT,
:;
Sroria unioersale del diritro commerciale, Turn, 1913. pg. 201.
JULIUS VaN GlERKE, Handelsrecbt, Berln, 3:) ed., 1929. pg. 163.
TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES
permanente, que se estructuran en dos formas, que persisten hasta nuestros das: la sociedad colectiva y la sociedad en comandita. La sociedad colectiva ya se encuentra desarrollada, con principios semejantes a los actuales alrededor del siglo XIII. Es una sociedad de origen familiar, resultado de la transformacin de las empresas artesanales individuales en sociedades basadas en el trabajo de los hijos de los artesanos o la cooperacin de los antiguos oficiales ascendidos a maestros. De la antigua commenda, se deriva a la sociedad en comandita tpica y a la asociacin en participacin. En el transcurso de los siglos XVII a XIX aparecen y se perfeccionan las sociedades de capital. Esta tercera etapa es trascendental en la madurez y plenitud de las sociedades mercantiles. Por ltimo, ya en el curso del siglo xx, las formas econmicas y jurdicas, de las empresas mercantiles sufren grandes alteraciones en su concepcin tradicional, como consecuencia de un doble fenmeno: la aparicin de las sociedades de economa mixta, como formas de la actuacin del Estado en el campo de las actividades mercantiles, y las grandes concentraciones industriales (Trusts, Kartels, Konzern, etc.).
III. Formas clsicas de las sociedades mercantiles J' esbozo de las nuevas tendencias en esta materia. Los diversos tipos de sociedad mercantil que encuentran su consagracin en el Cdigo de Napolen, se reducen a tres, las mismas que, poco despus, son acogidas en el Cdigo de Comercio espaol de 1829 y en el Cdigo de Comercio mexicano de 1854. Se trata de las sociedades colectivas, en comandita y annima. Estas tres formas tienen, como acabamos de ver, tres distintos orgenes, ya que nacen en distintos lugares y etapas histricas, sin conexin entre s. La sociedad colectiva y la sociedad en comandita SOn las ms antiguas, como expusimos en el esquema histrico precedente. La sociedad colectiva nos muestra una estructura en la que todos los socios, sin distincin, son ilimitadamente responsables de las resultas de la gestin social. La sociedad en comandita, por el contrario, presenta como nota bsica y esencial la dispar posicin jurdica de sus socios, divididos en dos categoras, de los cuales unos responden ilimitadamente por las deudas sociales (socios colectivos, llamados tambin comanditados y gestores), en tanto que otros limitan su responsabilidad al importe de las aportaciones que deben efectuar. Como consecuencia de esta desigual estructura en cuanto a la responsabilidad, advertimos una diferencia bsica respecto al sistema de administracin, ya que en la sociedad colectiva todos los socios concurren normalmente a la administraci6n y representacin de la sociedad, mientras que en la sociedad en comandita son rigurosamente excluidos de estas funciones los socios comanditarios,
jOAQulN RODRiGUEZ RODRiGUEZ
porque a menor responsabilidad se concede menor participacin en la gestacin y exteriorizacin de las decisiones colectivas. La sociedad annima es. como tendremos ocasin de demostrar en los captulos que a la misma dedicamos, la forma capitalista por excelencia, el ins-
trumento ms ajustado a las necesidades del capitalismo en su origen y en su apogeo, ya que la sociedad annima describe una rbita coincidente en absoluto con la del desarrollo y evolucin del moderno capitalismo.
Estas formas clsicas de sociedad mercantil han llegado a ser insuficientes para atender todas las necesidades de la economa contempornea. Por un lado, surgen nuevas formas sociales en las que se trata de combinar la estructura personal de la sociedad colectiva con los principios capitalistas de la annima. As, vemos nacer la sociedad en comandita por acciones y la sociedad de responsabilidad limitada, ambas productos de la reflexin legislativa y no formas espontneas de organizacin. Por otro lado, encontramos la tendencia a utilizar las formas de sociedad mercantil, en particular la de responsabilidad limitada y la annima, como simples estructuras de limitacin de responsabilidad y no como formas de organizacin colectiva , es decir, se propugna la admisin de sociedades de un solo socio, esto es, de sociedades que no son sociedades, problema resueIto negativamente, con
acierto a nuestro juicio, por el articulo 229, fraccin IV, L. G. S. M.

En otro aspecto, la sociedad annima ha sufrido una profunda crisis en cuanto forma de decisiones mayoritarias y de supremaca de su asamblea general. La filosofa del nacional-socialismo y de sus variantes italiana y espaola (fas-
cismo, falangismo) ha predicado la introduccin del principio de la jefatura en la sociedad annima, haciendo prevalecer la voluntad de un jefe, desconectado
de la influencia de los socios, para atender nicamente el desarrollo de la em-
presa al servicio de la colectividad. Ni aun en la poca de ms empuje de este ideario poltico, ha sido posible
llevar a la prctica estas directrices que son la negacin de la propia sociedad an6nima y, a 10 ms que se ha llegado, es a restringir la competencia de la asamblea general, limitndola slo a ciertos asuntos legalmente fijados, junto con aquellos que la direccin de la sociedad estime oportuno someter a su consideracin. Sin llegar a estas conclusiones. se ha tratado de corregir los defectos que la experiencia haba demostrado en el funcionamiento de las sociedades annimas, racionalizando las funciones de sus rganos (acciones de voto limitado, dividendos preferentes, reglamentacin imperativa por la ley, supresin del libertinaje contractual, mantenimiento de los derechos econmicos de los accionistas, vigi-
lancia estatal, etc.).

Finalmente, debe apuntarse la aparicin de formas asociativas que rompen con los moldes clsicos y que se sitan por encima de los lmites tradicionales
del derecho mercantil, como son las grandes combinaciones econmicas, Trusts, Korzern, Kartells, etc., cuya ordenacin jurdica se enmadra en el llamado derecho econmico. Faltan por completo datos para determinar la fecha de la aparicin de las primeras sociedades annimas en Mxico. Es seguro que el estudio de los archivos espaoles y mexicanos ha de proporcionar una serie de datos interesantsimos so-
bre el particular, que sin duda han de demostrar que ya en el ltimo tercio del
siglo XVlll numerosas sociedades por acciones se hallaban operando en el territorio
de la Nueva Espaa. En las Ordenanzas de minas el ttulo XI est dedicado a las minas de compaia. En el artculo 3 de dicho captulo se dice que "el estilo acostumbrado
en Nueva Espaa de entender imaginariamente dividida una mina en veinticua-
tro partes iguales, que llaman Barras, subdividiendo tambin cada una de ellas en las partes menores convenientes, se ha de continuar y observar sin novedad como
hasta aqu".
Cada Barra daba derecho a un voto (art. 6), pero si "uno solo fuere dueo de dos o ms Barras, su voto valdr siempre por uno menos que la mitad" en
1
10 que encontramos un anticipo de las acciones de voto limitado.
La libertad de cesin en el artculo 10 ("cada uno de los dos ha de quedar

en libertad de venderla a cualquiera tercero, con solo derecho en el compaero
de ser preferido por el tanto"). La sociedad continuaba, a pesar de la muerte de

un socio, estando obligados los herederos a seguir en ella, pero con el libre ar-
bitrio de vender su parte (art. 11)." Estos datos demuestran que ya antes de 1779 era prctica general la existencia de sociedades por acciones en la forma primitiva de las Barras. Hacia la misma poca, se proyect en Alicante una sociedad annima para operar en Nueva Espaa, con un capital dividido en 400 acciones de trescientos pesos de ciento veintiocho cuartos cada una, que haban de pagarse en gneros y
frutos. Estas acciones eran papeles comerciales y "tendran facultad sus propietarios para negociarlas y transportarlas a favor de los mismos naturales de estos reinos en el modo y forma que ms le convenga, sin que haya embarazo ni
impedimento alguno"." Las Ordenanzas de Bilbao no conocan ms formas de sociedad que la
00-
6 Ordenanzas de minera y coleccin de las rdenes y decretos de es/a materia. Edicin de Pars, 1858. '1' Un ejemplar de los estatutos de esta sociedad, 10 posee el seor licenciado MANUEL CERVANTES, quien tuve la bondad de comunicamos los datos de referencia. Se trata del "Plan formado por la Real Diputacin Consular y Matrcula de Comercian/es espaoles de la plaza de Alicante para una Compaa de accionistas a fin de que tenga efecto el Registro para Veracruz, de [echa JI' de abril de 1783." Los mismos han sido publicados en el folleto El origen colonial mexicano de la sociedad de responsabilidad limitada, Mxico, D. F.) 1946.
lectiva y en comandita. Su capitulo X se dedica a la compaa de comercio y

a las calidades y circunstancias con que debern hacerse, y en l se esbozan rudimentariamente las dos formas tradicionales de sociedad mercantil.
En el Cdigo de Comercio de 1854, ya se reconocan "tres especies de como

paas de comercio, a saber: 1(1., la sociedad colectiva; 2tJ., la sociedad en coman-
dita; 3', la sociedad annima" (art. 231).

las mismas tres formas de sociedad encontramos en el Cdigo de Comercio
mexicano de 1883, en e! que, adems, hallamos las llamadas compaas de capital variable y las de responsabilidad limitada (arts, 355 y 356), al tiempo que la sociedad en comandita se desglosa en la forma simple y en la forma como puesta o por acciones (arts. 493 y sigs., 507 Y sigs.). Las sociedades de capital variable son una simple modalidad de la annima y de la en comandita compuesta, con las mismas caractersticas que las sociedades de capital variable en la 1. G. S. M. (arts. 589 a 592 C. Co. M., 1883); pero, en cambio, las sociedades de responsabilidad limitada (arts. 593 a 619 C. Co.
cit.), no son ms que sociedades annimas de fundacin sucesiva, semejantes a
las prioate compal1J de! derecho ingls. En e! Cdigo de Comercio de 1889, encontramos reconocidas cinco formas de sociedad mercantil: la sociedad de nombre colectivo, la sociedad en comandita simple, la sociedad annima, la sociedad en comandita por acciones y la so-
ciedad cooperativa. La sociedad limitada del Cdigo anterior se transforma en la

sociedad annima de fundacin sucesiva, en tanto que se suprimen las sociedades
de capital variable. Finalmente, en la Ley General de Sociedades Mercantiles, de 1934, se reconocen esas mismas cinco formas. y. adems, la sociedad de responsabilidad limitada moderna. Debe advertirse que estas seis formas son limitativas, segn declara la Exposici6n de Motivos de la propia ley, de manera que cualquier sociedad mercantil tiene que adoptar necesariamente una de esas formas, al mismo tiempo que es necesario respetar las lneas directrices e imperativas con las que el legislador ha dibujado estos modelos de organizaci6n jurdico-mercantil. IV. Sociedades civiles y mercantiles. Slo con notorio error puede decirse que la distincin entre sociedades civiles y mercantiles "carece de inters cientfico" por "faltar verdad a la distincin de los actos de la contratacin civil de los que lo sean de la contratacin comercial"." La distincin de sociedades civiles y mercantiles ofrece todo el inters cientfico y prctico que presenta una separacin entre las sociedades mercantiles con
8 <:ASTAN,
Alrededor de la dislinci'J en/re las sociedades civiles y las comerciales,
Madrid, 1929.
TRATADO DE SOOEDADES MERCANTILES
formas adecuadas al moderno trfico de las empresas y las sociedades civiles arrinconadas en la vida actual: "Sera imposible hoy tender puente entre esta
tierra incandescente y los pequeos islotes del derecho comn, en los que se recoge la sociedad civil reservada a relaciones de simple uso, o puramente inmobiliarias, o idealmente encaminadas hacia fines superiores de la economa." "Individualmente hablando, la sociedad mercantil se ha liberado perfectamente de toda conexin con la tradicin comn y romanista." o
La trascendencia prctica de la distincin descansa en la existencia de dos
ordenamientos jurdicos totalmente diferentes; e! de la empresa mercantil con una legislacin especial, y el civil que, como dice MOSSA, se limita a tradiciones
rnedievales.w Los criterios de distincin pueden reducirse a cuatro:
l' 2' 3' 4.
El El El El
basado en la profesionalidad de las partes; de la intenci6n de las mismas; de la forma de constituci6n; de la finalidad de la sociedad.
En derecho comparado, ninguna legislaci6n ha seguido e! sistema de la intencin de los socios, criterio tan subjetivo que naturalmente no puede encontrar sancin en ningn C6digo.
En algn viejo ordenamiento, como OCUrre en el C6digo nicaragense de 1869, se defina la compaa mercantil como el contrato escriturario por el que dos o ms comerciantes se asocian a fin de hacer algn lucro en negocios mercantiles. Como se ve, esta definicin de la sociedad mercantil descansa en el criterio
de la profesionalidad mercantil de los socios. Pero, fuera de la citada disposicin

legal, no encontramos ninguna otra semejante.
El criterio objetivo ha sido seguido por gran parte de los cdigos, como ocurre con el italiano, con e! japons, la ley belga de 1873 y otros ms. En Francia, desde 1834, la doctrina y la jurisprudencia atendiendo a criterios objetivos
de calificacin individual han reaccionado en anlogo sentido tratndose de so-
ciedades."
Por ltimo, el sistema mexicano actual es un sistema formal sin excepciones ni atenuaciones, en cuanto a la ley mercantil y mixto, en lo que se refiere al derecho civil. Tres artculos hay que tener en cuenta para mantener esta afir-
macin. El 2688 de! Cdigo Civil de! D. F., que define e! contrato de sociedad civil y elimina de! mismo a aquellas sociedades cuyo objeto sea una especulacin
o DESIRY, Socits civiles el Droit commercial, Diss., Pars, 1929. Afirmacin que sera inexacta COn referencia a la sociedad civil tal como la regula el C. Civ. D. F. 11 SOPRANO, Tratasto del!e societ commerciali, J, pg. 77; PIe, P., Des socits commerciales, Pars, 29 ed., 1925, 1, pg. 136.
10
JOAQuN RODRGUEZ RODRGUEZ
mercantil (criterio objetivo negativo); el 2695, que establece que las sociedades civiles con forma mercantil se regirn por las disposiciones de las sociedades mercantiles; y el artculo 4, L. G. S. M" que dispone que "se reputarn mercantiles todas las sociedades que se constituyan en algunas de las formas reconocidas en el artculo l' de esta Ley". La misma Exposicin de Motivos de la ley citada
dice que "la enumeracin de la ley no tiene el carcter de enunciativa, sino precisamente de limitativa y para dseglirar la -vigencia del sistema, el proyecto adopta 1111 criterio rigurosamente formal en lo que toca a la determinacin del carcter mercantil de las sociedades. Este criterio formal, que ya fue consagrado por el
Cdigo Civil de 1928, se justifica independientemente de cualquiera razn de

ndole directa, por la consideracin particular de que en Mxico, la existencia
de sociedades civiles de forma mercantil, nunca ha respondido a una verdadera necesidad".

Qu consecuencias pueden sacarse de las afirmaciones anteriores? En primer lugar. puede decirse que toda sociedad, independientemente de su finalidad, puede constituirse en forma mercantil. No est limitada sta, en razn del tipo
de actividad que haya de desarrollarse (criterio formal puro). En segundo lugar,

podemos establecer que las sociedades civiles pueden constituirse en forma mero cantil y que se regirn por las disposiciones de la ley mercantil (criterio formal
puro). En tercer lugar, que las sociedades mercantiles por su objeto no pueden adoptar sino formas mercantiles, puesto que el Cdigo Civil prohibe que se constituyan como sociedades civiles aquellas que tengan un objeto mercantil, pero esta
prohibicin no tiene sancin alguna y, por consiguiente, su eficacia es dudosa 12
(criterio objetivo).
Son sistemas objetivos mixtos, objetivos y formales, los siguientes: El alemn, segn los prrafos 210 y 320 del C. Co. A., relativos respectivamente a las sociedades annimas y a las comanditarias por acciones, criterio que persiste en la L. Alemana de Sociedades Annimas (L. A. S. A.). El francs, segn el artculo 68 de la Ley de 24 de julio de 1867, modificado por la de l' de agosto de 1893, que declaran que "cualquiera que sea su objeto, las sociedades en comandita o annimas que se constituyan bajo las formas del Cdigo de Comercio o de la presente ley, sern mercantiles y estarn sometidas a las leyes y usos de comercio".13 (1)
12 La sociedad sin Forma mercantil que realice profesionalmente actos de comercio debera ser considerada como comerciante a los efectos de su capacidad para quebrar. Se trata de un C3:'10 de comerciante de hecho. 13 Vase PIe, ob. ca., 111, nm. 1755. (I) Debe tomarse en consideracin que las sociedades comerciales francesas se rigen en la. actualidad por la nueva ley No. 66-537 de 24 de julio de 1966, en vigor desde el 1 de abril de 1967. El artculo 1 de esta ley establece que el carcter comercial de una sociedad puede determinarse por su forma o por su objeto. Y aade: "Son comerciales
El argentino, segn e! artculo 282 de! Cdigo de Comercio que declara que
las sociedades annimas son mercantiles, aunque no tengan por objeto actos de
comercio. Las leyes 11388 y 11645 han dispuesto lo mismo para las cooperativas y sociedades de responsabilidad limitada."
Qu efectos importantes puede tener esta distincin entre sociedades civiles }' mercantiles. Sealrnoslos, someramente.
19 En cuanto a la personaHdad, que es reconocida en algunas legislaciones a las sociedades mercantiles o a algunas de ellas, y se niega a las sociedades civiles. Efecto inexistente en el derecho espaol y mexicano, que reconocen la
personalidad jurdica a ambas clases de sociedades (arts, 25 fr. 111, C. Civ., D. F.,
Y 2, L. G. S. M.).
2' En cuanto a la forma, puesto que las sociedades mencantiles han de constituirse precisamente en una de las formas establecidas por e! artculo l' Ley Genera! de Sociedades Mercantiles (arts. l' Y 4' Ley citada y Exposicin de Motivos de la misma). 3' En cuanto a la /,ublicidad, ya que las sociedades mercantiles estn sometidas a una especial publicidad derivada de su inscripcin en e! Registro Pblico
de Comercio, asi como de la publicidad que debe hacerse de ciertos actos sociales.
49 Todas las dems deriv.adas del carcter de comerciantes de las sociedades mercantiles, en materia de contabilidad y conservacin de correspondencia,
quiebra, poder calificador de ciertos actos y obligaciones especficas de los comerciantes.
'" En no admiten, xico, donde que no sean

V.
cuanto a la forma de responsabilidad, ya que las disposiciones civiles de momento, formas de responsabilidad limitada. No es as en Mel C. Civ. D. F., admite la responsabilidad limitada de los socios administradores (art. 2704, C. Civ. D. F.).
COl1
Sociedades civiles
forma mercantil."
L~s
razones de aparicin de es-
tas sociedades, que adoptan formas que segn la tey corresponden taxativamente a sociedades de tipo distinto, deben buscarse en la mayor confianza que estas ltimas inspiran, en la limitacin de responsabilidad que les es propia y en el reconocimiento incondicional de personalidad jurdica. En suma, razones todas que afectan a! crdito de las sociedades as constituidas. En el derecho mexicano no puede presentarse el problema, pues ya se ha dicho que el artculo 2695 del Cdigo Civil del D. F., lo resuelve automticaen raz6n de su forma,'cualquiera que sea su objeto, las sociedades en nombre colectivo, las sociedades en comandita simple, las sociedades de responsabilidad limitada y las sociedades por acciones" (N. E.). 14 RIVAROLA, Tratado de Derecho comercial argentino, Buenos Aires, 1938, 1I, pg. 376.
10
mente estableciendo la vigencia de las normas mercantiles para las sociedades as constituidas. En otras legislaciones, hay un sistema complicado de regulacin de las mismas, centrndose los problemas concernientes a esta cuestin en la averiguacin de hasta qu punto son compatibles con las disposiciones mercantiles; pero no hemos de ocuparnos en ello. El problema de las sociedades civiles por su objeto, que adopten forma mercantil, queda resuelto con la adopcin del criterio formal. El que queda sin solucin es el problema de las sociedades no constituidas con forma mercantil, sino civil, que se dedican a realizar habitualmente actos de comercio. Las formas de sociedad annima, de responsabilidad limitada, de en comandita simple y por acciones y cooperativas son tpicamente mercantiles; pero las sociedades colectivas tienen una estructura prcticamente igual a la de las. sociedades civiles, con la diferencia de que la responsabilidad subsidiaria por las obligaciones civiles queda limitada en sta, salvo pacto que la ample, a los administradores sociales. Supongamos una sociedad civil que dedicada a la agrio cultura tiene razn social (art. 2693, C. Civ. D. F.), que debe llevar la indicacin de ser sociedad civil (art, 2699, C. Civ, D. F.) e inscribirse en el Registro de Sociedades Civiles (art. 2694 del mismo Cdigo), pero que cumplidos estos requisitos abre uno o varios expendios para la venta de los productos cosechados y que posteriormente se dedica a vender en ellos no s610 los propios productos, sino tambin los que compra para la reventa. No cabe duda del carcter formal civil de esta sociedad: pero tampoco cabe duda de que es una sociedad que est habitualmente realizando actos de comercio por cuenta propia. El criterio formal tiene un defecto indiscutible, ya que presume que todas las sociedades con forma mercantil son mercantiles pero no resuelve en qu casos una sociedad debe adoptar la forma mercantil. Lgicamente la ley mexicana deba haber dicho que todas las sociedades que realicen actos de comercio debern adoptar la forma mercantil, agregando que se presume que todas las sociedades con forma mercantil se dedican al ejercicio del comercio y son por tanto consideradas como comerciantes. Sin embargo, considero que aplicando estrictamente el Cdigo de Comercio puede encontrarse una solucin a este problema. En efecto, el artculo 3' del mismo dice que se presumen en derecho comerciantes a las personas que se dedican habitualmente al ejercicio del comercio y las sociedades constituidas Con arreglo a las leyes mercantiles. Ahora bien, este precepto puede interpretarse as: las personas fsicas o jurdicas que se dedican a realizar actos de comercio son comerciantes, y aunque no los realicen son tambin comerciantes las sociedades constituidas con forma mercantil. Eso significa que las sociedades con forma civil que realizan habitualmente actos de comercio tendran la consideracin legal de comerciantes y habran de regirse por las disposiciones propias de las sociedades colectivas.
11'
VI. Diversos aspectos qlle ofrece el estudio de las sociedades mercantiles, El estudio de las sociedades puede hacerse desde' un triple punto de vista: como contrato, como persona jurdica y como conjunto de relaciones, derivadas de ambos aspectos, que existen entre los componentes de la sociedad, Aluden a este triple aspecto diversos autores.P que se refieren a la diferencia que comnmente se establece entre la constitucin de sociedades y la conclusin de los negocios jurdicos ordinarios; en stos, nacen relaciones jurdicas cuyo destino normal es extinguirse por el cumplimiento, mientras que el acto social constitutivo crea una personalidad y relaciones jurdicas de naturaleza continuada, propias del contrato de sociedad. Estudiaremos en esta parte general la
sociedad como contrato y como persona, pues como complejo de relaciones jurdicas entre los socios, ser examinada al tratar de los efectos del contrato social, y especialmente despus, con ocasin del anlisis particular de cada forma social.
En primer lugar, examinaremos la sociedad COmo contrato, es decir, como
manifestacin de voluntad a la que la ley atribuye especiales efectos jurdicos.
15 AULEITA, lJ contrasto di sacie/a commerciale, Miln, 1927.
CAPITULO 11
LA SOCIEDAD COMO CONTRATO

Seccin primera: El contrajo social,
Sil
naturaleza y elementos
1) C0I1CeptO. Contrato y estatutos. Ni en la Ley General de Sociedades Mercantiles ni en los artculos, derogados por sta, del C. Co. M. se encuentra una definicin del contrato de sociedad. Es necesario acudir a los ordenamientos civiles para hallarla. En el Cd. Civ. D. F., se define el contrato de sociedad en su artculo 2688, que tiene equivalentes en los ordenamientos civiles vigentes de los diverso, estados de la Federacin. El citado precepto dice que "por el contrato de sociedad, los socios se obligan mutuamente a combinar sus recursos o sus esfuerzos para la realizacin de UD fin comn, de carcter preponderantemente econmico, pero que no constituya una especulacin comercial". El anlisis de esta definicin se har al estudiar los elementos del contrato. La Ley General de Sociedades Mercantiles habla del contrato social en sus artculos 7, 26, 32, 46, 50, 70, 71, 72, 78, VIII; 82, 83, 84, 85, 103 (contrato constitutivo social) 112,113,114,124,130,182, XI, XII, 190, 195. Podra distinguirse entre contrato social y estatutos. El primero sera el acto constitutivo, en el sentido de manifestacin de voluntad, o negocio jurdico originario: a su lado estaran los estatutos, conjunto de normas referentes al funcionamiento de la sociedad. De contrato, hablan los artculos indicados; de estatutos, entre otros, los artculos 92, 93, 100, 101, 123, 186, 193 L. G. S. M. "El acto constitutivo tiene por objeto ms propiamente la formacin de la sociedad y determina su estructura originaria. El estatuto establece el modo de funcionamiento interno de la organizacin social. Puede existir proyectado antes de que se haya formado el acto constitutivo." ,
1 SALhNDRA, Soe. Mere'l pg. 34; "Atto fondamentale per la nascita della societ anoe quello costitutivo o statuto. Lo statuto pub anche formarsl come atto separata ma sempre parte de queIlo constitutivo." Vase tambin MOSSA, ob. cir., 1, pg. 185. En la doctrina italiana S~ ha insistido en esta distincin por diferentes autores. MoSSA, ob. cir., loe. cit., plantea esta distincin al hablar de la diferencia entre acto constitutivo y nima
14
)OAQuiN RODRGUEZ RODRGUEZ
Esta distincin doctrinal entre el contrato social y los estatutos no tiene trascedencia legal en Mxico, en cuando que la ley llama estatutos al conjunto de reglas sobre organizacin y funcionamiento de la sociedad (art. 69 , al final, L. G. S. M.). A veces, en las escrituras constitutivas se hace la afirmacin de que se celebra un contrato de sociedad de acuerdo con las bases que se establecen, la que quedar sometida a los estatutos que se insertan a continuacin. Pero, esta distincin tal como se hace en la prctica mexicana resulta totalmente irrelevante. La Ley General de Sociedades Mercantiles emplea la expresin escritura constitutiva, como sinnirna de contrato social y ambas son equivalentes a estatutos. Aunque matizando, pudiramos distinguir entre contrato social (verbal, escrito privado, minuta notarial) y escritura, que sera el contrato otorgado ante notario. Hemos visto que la ley cuando se refiere a las sociedades habla expresa mente del contrato de sociedad. Al tratar de investigar la naturaleza jurdica de este contrato conviene sentar previamente la afirmacin. de la especialidad del mismo. Indicando algunas caractersticas del contrato de sociedad, debemos llamar la atencin sobre estos datos: determina el nacimiento de una persona jurdica, supone una serie de vnculos jurdicos permanentes, que no se extinguen por el cumplimiento, sino que, por el contrario, ste es condicin previa para el funcionamiento del contrato como tal; mientras que en los dems contratos, por regla general, las partes representan intereses contrapuestos, en los contratos de sociedad sus intereses, contrapuestos o no, estn coordinados para el cumplimiento de un fin comn; en los dems contratos, la inclusin de un nuevo contratante supone una modificacin fundamental, en el contrato de sociedad es normal la inclusin de nuevos socios o la sustitucin de los existentes, y. por ltimo. mientras que en otros contratos el principio fundamental, impuesto por la seguridad jurdica, es el de la permanencia de las clusulas estipuladas y slo can carcter excepcional se reconoce el principio conocido con el nombre de la clausula rebus
estatutos, sin que pueda decirse que la suerte lo acompa en su intento. L1 obra ms precisa sobre el tema es la de BERNARDINO SCoRZA, Gli Statui deg/i e11/; a tipo associasioo, con parJico/ar. riguardo ag/i sacie/a di commerrio, Roma, 1934. Tambin es sumamente til la obra de Rat-zo RAV, G/i SJatui deg/i enti pubblici, Miln, 1936, quien en parte impugna las tesis de SC'1RZA. Para ste, que contradice el carcter contractual de la sociedad, los estatutos de Jos entes pblicos y privados son de la misma naturaleza entre s y representan manifestaciones de derecho objetivo; en consecuencia deben interpretarse segn las reglas de interpretacin legal, no segn las de la interprtacin contractual e incluso llega a decir que la violacin de los estatutos es motivo de casacin, como lo es la infraccin de las disposiciones legales. RAvA (ob. cir., pg. 33), se inclina, con la doctrina dominante, por el reconocimiento de la naturaleza contractual de los estatutos de los entes privados y concretamente de los de las sociedades mercantiles.
15
sic stantibns, en el contrato de sociedad es normal la posibilidad de modificacin de todas sus clusulas por decisin de la mayora. Por todas estas razones, se explica que parte de la doctrina se haya inclinado por la opinin negativa respecto de la naturaleza contractual del llamado
contrato de sociedad. Examinemos estas diversas teoras' para poder definir en definitiva nuestra posicin al respecto. II. Naturaleza ;urdica. Las principales opiniones contrarias al carcter contractual de la sociedad
pueden reducirse a las siguientes.

A) No es un contrato; es un acto social constitutivo, de naturaleza esencialmente distinta al contrato.
B)
No es un contrato; es un acto complejo.
A) Teora del acto constitutivo. La primera teora que niega la naturaleza contractual al acto constitutivo es la llamada del acto social constitutivo, debida a GIERKE,2 que encontr secuaces entre los autores alemanes. En Italia, ha tenido dbil eco, aunque recientemente ha sido seguida por MOSSA.' Esta teora descansa en una crtica de la fuerza creadora de la voluntad contractual. Para GIERKE la teora del contrato ha cumplido su misin y se encuentra totalmente superada en lo que se refiere a la explicacin del origen del Estado y de las corporaciones pblicas y privadas COn personalidad jurdica. El contrato, como simple acuerdo de dos voluntades para regular situaciones jurdicas objetivas, no es capaz de Crear una personalidad jurdica, un sujeto de derechos. Las personas morales son realidades orgnicas que no pueden surgir de un contrato, El acto creador de una sociedad, segn GIERKE, no es un contrato, es un acto social constitutivo unilateral en el sentido de que la sociedad desde que se inicia hasta que se perfecciona supone un solo acto jurdico, en el que la voluntad de los partcipes se proyecta unilateralmente. La impotencia del contrato para implicar el surgimientot de una sociedad se hace consistir, adems, en que los contratos slo Crean relaciones jurdicas entre las partes; pero, en el llamado "contrato" de sociedad, se crea Un complejo de derechos y deberes de los socios entre s, y de stos para COn la sociedad y, sobre todo, crea la norma jurdica objetiva que constituye la ley de la corpo. racin,"
:! Detascbes Prioatrecbt, Leipzig, 1895. 1 63. 1, 2 Y 33 nota 3; Die Geuossenschaftheorie un die deuncbe Recbtsprecbung, Berln, 1887, pg. 124. a Diritto commerciale, cap. 13, IV; cap. 24. 4 FElNE, Las sociedades de responsabilidad limitada; Trad. ROCES, Madrid, 1930, pg. 84: "La fijacin en escritura pblica de los Estatutos de una limitada no puede encerrarse dentro del estrecho marco de un contrato de sociedad. pues no engendra meras relaciones
16
]OAQuiN RODRGUEZ RODRGUEZ
En el mismo sentido de predominio del aspecto creador en el acto social constitutivo, que no puede atribuirse a un simple contrato, se expresa MOSSA. 5 Sin embargo, algunas objeciones saltan a la vista, como son las que se formulan al poner de relieve que el efecto del acto constitutivo no es la creacin de una personalidad, sino tambin el establecimiento de una serie de derechos y obligaciones a cargo de los socios y de la sociedad. Y cmo podrn deducirse estos derechos y obligaciones de un acto unilateral? Pinsese, en el derecho mexicano, en el deber de aportacin genricamente establecido en el artculo 6. fraccin VI, de la L. G. S. M., y tambin en el caso de constitucin sucesiva de una sociedad annima (arts. 92 a 101 de laley citada) en los que existen derechos de la sociedad a cargo de personas que contraen las obligaciones relativas con anterioridad a la existencia de aqulla. GIERKE trataba de resolver estas objeciones alegando que la sociedad adquida tales derechos, especialmente en el caso de fundacin sucesiva por suscripcin de acciones, en virtud de la mecnica de los contratos a favor de tercero; pero, de todos modos, siempre quedara inexplicada la obligacin de la sociedad de asumir las obligaciones establecidas previamente a su existencia. En efecto, siendo ajena la sociedad al acto constitutivo, se encuentra no obstante regida por los trminos preestablecidos para la suscripcin de las acciones. Por esto, otro autor alemn, RUTH, G trat de modificar la teora del acto social constitutivo con la del acto colectivo, insisiendo, ms que en la creacin de la personalidad jurdica, en el fenmeno de la unificacin de una serie de manifestaciones de voluntad: cada una de las cuales no tiene por s existencia ni valor jurdico autnomos, sin que ello implique olvido de la ntima conexin que hay entre la existencia de una voluntad nica y Ia .de una persona jurdica.
jurdicas entre los socios, sino una trama de derechos y deberes dc stos para con la sociedad, estableciendo les normas por las que ha de regirse la corporacin." "El acto en que se promulgan no tiene, pues, concepto de contrato. ni de acto colectivo, ni de mero acuerdo, sino que es ya un acto constitutivo de derecho social, puesto que ofrece a la naciente corpo. racin su constitucin o ley fundamental." . e MOSSA, Dir. Comm., I, pg 111: "La naturaleza del acto constitutivo de la sociedad civil es la de un contrate, contrato plurilateral, cuando las partes son ms de dos ... Al acto de constitucin de la sociedad mercantil se le agrega la calidad de contrato. pero domina en l la creacin de la personalidad jurdica y de la empresa. que califican el acuerdo de acto complejo o acto creador que na puede regularse netamente por las reglas del contrato. lo que reconocen. incluso. los partidarios del contrato. As en cuanto a la. capacidad la voluntad y Ja responsabilidad:' Idem, J. 186. "El acto de constitucin no es, por eso, un simple contrato de sociedad, sobre el tipo de sociedad civil." En este punto. con especial referencia a la sociedad annima, pero admitiendo la afirmacin para las dems sociedades mercantiles, establece MOSSA la imposibilidad de limitar el acto constitutivo en la esfera econmica de los contratos, dado su carcter de norma jurdica. (1 RUTH. Eintrin und Austrin oon Mitg/iedcrtl, Z, H. R. 1926. pg. 480~ J. W. 193,3, pg. 2221. 1934, pg. 2106.
17
Tampoco puede aceptarse esta teora, teniendo en cuenta que no podra explicarse el surgimiento de una personalidad jurdica como un acto de su propia voluntad. Esta autocreacin sera totalmente ilgica. Con razn se ha dicho que si el acto unitario no puede considerarse como un acto de voluntad de la persona jurdica que va a surgir, tampoco puede estimarse como un acto de voluntad unitario. Si queremos centrar debidamente las crticas que pueden hacerse a la teora del acto social constitutivo, habremos de partir del concepto de contrato, tal como es entendido por GIERKE. No puede, en efecto, aceptarse que el contrato slo sea apto para crear relaciones jurdicas subjetivas, ya que ello implica una limitacin arbitraria del concepto de contrato, porque ste en la doctrina y en la prctica es apto para crear todo gnero de relaciones. Adems, puede citarse el caso de los contratos reales que producen efectos distintos de los puramnte obligatorios. Toda la concepcin de GIERKE descansa en su concepcin de la personalidad. Esta -segn su doctrina- tiene una realidad extra jurdica, que el legislador tiene que reconocer independientemente de su voluntad; pero, si se considera que esta posicin es sumamente discutible, y desde luego nosotros la rechazamos, se cornprender la razn que existe para no admitir la doctrina fundada en ella. B) Teora del acto complejo. Ms amplia difusin que la anterior, ha tenido esta otro teora, propugnada inicialmente por un grupo de autores alernanes, que han encontrado eco en Italia y en Francia. La doctrina surgi con KUNTZE que la aplic slo a las sociedades annimas, pero, posteriormente, se ha ampliado, por ejemplo. con Rocco, que ha construido la teora del negocio jurdico mercantil." En opinin de KUNTZE el acto complejo es una actuacin conjunta o simul1 KUNTZE, Ver gesaTlJtakt ein neuor Rl!Chtbel'grff en Festgebe fr MLLER, 1892, pgs. 27 }' sigs.; MESSINEO, ll negocio gisridico plurilaerale, Traducido al espaol por J. RoDR.GUEZ, v. La justicia, nm. En 9 1945 y jus, nm. 77: FERRARA, Teora del/e persone giuridicbe, 2110 ed., 1923, pg. 785: "Da accogliersi e la dottrina che nell'ao di costituaione vede un atto collerrivo, cioe un accordo di piu dichiamzione para quelle rivolte allo stesso fine, e non gi incrociantesi fra di loro in un punto de coincidenza, como avviene, neJJo schema contrattuale." LSHMANN, Hendesrecbs, pg. 196j Rocco, Principios de derecho mercantil, Madrid, 1923, pg. 318, nms. 97 B Y 98. Debe incluirse en este grupo a LEON Ducurr, en varias de sus obras; pero especialmente en su Trait de droit constitutionnel, tomo 1, pgs. 275 y sigs. El ilustre decano de Burdeos habla de acto colectivo, para referirse a la sociedad, distinguindolo del contrato y del acto-unin. Igualmente inadmisible es la tesis de SOPRANO, Tratatto teorice prattico delle societ connnerdali, J, nms. 101.102, y de SALANDRA, La societ irregolore, 2' ed., 1935, que consideran que existe un contrato en las relaciones internas y un acto complejo cn las externas. Una crtica definitiva y breve puede verse en ASCARELLI, Apu1l1i di diriuo commerciae, Societ e associoxioni commerciali, 3' ed., Roma, 1936, pg. 22. En el derecho mexicano pueden verse sobre este tema SALVADOR RutZ DE CHvEZ El contrato de sociedad civil, Mxico, D. F" 1944 Y JUAN TORO BACSA, NaturalE-Zd del acto constitutivo de sociedad civil, Mxico, D. F., 1945.
18
tnea de varios para la consecucin de un eiecto jurdico ImitarJ en relacin con terceros, para crear ttn negocio jlJrdico frente a stos o con stos, negocio 8.ue slo puede llegar a existir por la cooperacin de aqullos. Dicho con otras palabras, se trata de un conjunto de declaraciones paralelas de voluntad de idntico contenido, que persiguen el mismo fin, pero sin que aquellas voluntades diversas se unifiquen jurdicamente, en una sola voluntad. Su diferencia fundamental con el contrato -se dice- radica en que ste slo produce efectos entre los contratantes, en tanto que el acto complejo puede influir tambin en la esfera jurdica de terceros; en el contrato, las manifestaciones de voluntad son opuestas y opuestos los intereses de las partes, en tanto que en el acto complejo, las manifestaciones de voluntad son paralelas y coincidentes los intereses de los participantes. Como ejemplos de actos complejos cita KUNTZE: la constitucin de las personas jurdicas; manifestaciones de voluntad mediante las cuales varias personas asumen la posicin de una parte en un negocio unilateral o bilateral; las rnanifestaciones de voluntad con las que un incapaz o su tutor realizan un nego~ cio jurdico por cuenta de aqul. Pero esta teora, sometida a un cierto anlisis, no resiste tampoco las objeciones que pueden formulrsele. Se dice que en la sociedad hay una coincidencia de intereses, y, sin embargo, la realidad muestra que los socios tienen intereses contrapuestos. La nota esencial del contrato de sociedad no es tanto la coincidencia de intereses, que no existe, como la existencia de una comunidad de fin. Pero, la comunidad de fin no implica comunidad de intereses. Opuestos son los intereses de los socios en el momento de contraer la sociedad, puesto que cada uno pretende aportar lo menos posible y obtener en cambio el mximum de derechos; opuestos son los intereses de los sodas durante el funcionamiento de la sociedad, no slo en lo que se refiere a la voluntad de dominio dentro de la misma sino incluso a los intereses econmicos en cuanto al reparto de beneficios; opuestos son los intereses de los socios en el momento de liquidacin de la sociedad, en cuanto cada uno pretender obtener el reconocimiento de una cuota de liquidacin mxima, aun en detrimento de los dems. No hay, pues, en la sociedad coincidencia de intereses; hay, s, una comunidad de fin, pero esa comunidad de fin slo es un medio para la satisfaccin de los intereses contrapuestos de las partes. Los partidarios de esta teora hacen tambin hincapi en el carcter rigurosamente bilateral de los contratos, en tanto que la sociedad es, o puede ser, plurilateral.s
C) El contrato de sociedad como contrato de organizacin. El anlisis hecha de las teoras del acto social constitutivo y del acto complejo nos muestra,
8
La sociedad, es, o puede ser, plurilateral (v.
MESSINEO,
ob. eh).
19
por un lado, la imposibilidad de aceptarlas, en lo que se refiere a la estructura de la sociedad en el derecho mexicano; pero, por otro, nos indica claramente que el llamado contrato de sociedad no es un contrato ordinario; la posicin de los socios, la modificabilidad del contrato, la posibilidad de adhesin de nuevos socios y de sustitucin de los actuales, entre otros motivos, son suficientes para que tengamos que admitir la necesidad de configurar el contrato de sociedad como una categora distinta de los contratos ordinarios de cambio. En la doctrina italiana, se han hecho notables esfuerzos para dar una estructura. al contrato de sociedad como contrato de organizacin, categora que se contrapone a la clsica de los contratos de cambio. La teora del contrato de organizacin y sus aplicaciones al derecho de sociedad se debe especialmente a ASCARELLI." Para ASCARELL, existe una categora de contratos que deben contraponerse a la clsica de los contratos de cambio. El contrato de organizacin o contrato asociativo se caracteriza por las tres notas siguientes: 1r. Es un contrato plurilateral, en el sentido de que, siendo o pudiendo ser ms de dos las partes contratantes, cada una de ellas no tiene contraparte, sino una serie de contrapartes. En el contrato de sociedad cada socio se sita jurdicamente no frente a otro socio, sino frente a todos y cada uno de los dems socios; por el contrario, en el contrato de cambio solamente son concebibles dos partes, aunque cada una de ellas agrupe a varios sujetos jurdicos (compradores conjuntos, arrendadores conjuntos, etc.). 2r. En el contrato de organizacin, las prestaciones son atpicas. En el contrato de cambio tienen un contenido determinado. En un contrato de compraventa, de arrendamiento o de depsito basta enunciar el nombre del contrato para poder determinar jurdicamente el contenido normal de las prestaciones. En el contrato de organizacin, y concretamente en el de sociedad, la prestacin de cada uno de los socios puede ser totalmente distinta entre s y variable en su contenido tanto cama le permita la gama infinita de los bienes jurdicos. Un socio puede aportar capital, otro puede aportar bienes inmuebles, otro su personal actividad, otro una patente de invencin y as podramos multiplicar los ejemplos.
mprese, en R. D.
o AsCARELLI, AppIlJ1li di diritto commerciale, pgs. 7 y sigs.; el mismo, Le unioni di c., 1935; J, pgs. 152 y sigs., especialmente pgs. 178 a 181. El Cdigo Civil italiano de 1942 se ha adscrito a la tesis contractualista cuando en su artculo 1420 habla de "contratos con ms de dos partes, en los que las prestaciones de cada uno estn encaminadas al logro de un fin comn", en cuyo caso la nulidad que afecte el vnculo de cada una de las partes no implica lanulidad del contrato. salvo que la participacin de la mis. ma deba considerarse esencial segn las circunstancias.
20
]OAQuiN RODRiGUEZ RODRiGUEZ
3' En el contrato de cambio, cada parte est obligada a realizar su prestacin, pero no tiene derecho a ello, mientras que en los contratos de organizacin las partes tienen derecho a realizar la propia prestacin, puesto que sta es el requisito indispensable para la realizacin del fin comn. Pudiera decirse que difcilmente se concibe esta comunidad de fin, cuando la realidad nos muestra efectivamente 105 intereses contrapuestos de las partes, incluso en el contrato de sociedad. La objecin se contesta teniendo en menta que los intereses de las partes son contrapuestos en verdad, pero para conseguir la finalidad determinante del contrato, es decir, la ganancia, es necesario el desenvolvimiento de la sociedad que es justamente el fin comn que unifica aquellos intereses contrapuestos. En un contrato de cambio salta a la vista que la satisfaccin de los intereses contrapuestos de las partes se obtiene por cosas distintas; con el contrato de organizacin slo la ganancia derivada del cumplimiento del fin comn es capaz de atender simultneamente a los intereses contrapuestos de los socios. Otra objecin se ha hecho, en relacin con el carcter bilateral de los contratos, al afirmar que estos slo se conciben entre dos partes.'? Sera totalmente arbitrario admitir esta limitacin, puesto que en la esencia del contrato no figura la bilateralidad. En el propio Cd. Civ. D. F., en el articulo 1792, se encuentra la base para la construccin de los contratos plurilaterales. El carcter plurilateral del contrato de sociedad, como contrato de organizacin, nos abre amplias perspectivas para la interpretacin del mismo. Precisamente porque el contrato de cambio es bilateral, sera inexplicable la entrada de nuevos participantes en el mismo, una vez perfecto aqul. Pero los contratos plurilaterales, son contratos aberros, ya en el sentido de que pueden admitir nuevos contratantes a travs de una nueva manifestacin de voluntad, o propuesta de los contratantes originarios, ya en un sentido ms restringido y propio, cuando en virtud de una declaracin inicial en el contrato, los nuevos socios llegan a serlo por una adhesin directa, lo que ocurre en los casos de fundacin sucesiva de una sociedad y en las adhesiones a las de capital variable." Estas nuevas adhesiones se hacen al antiguo contrato, de modo que los nuevos participes lo son de la antigua relacin. La afirmacin anterior tiene trascendencia en cuanto que de acuerdo con la doctrina italiana y alemana.O el consentimiento obtenido con dolo no puede ser motivo de anulacin del contrato, sino cuando el dolo provenga de todos los dems socios (interpretacin analgica del art, 1816 C. Civ. D. F.).
ro MESSINEO, ob, cu., Ioc. cit. 11 AULElTA, ob. cit., pg. 37. 12 AUUlTA, ob. cit., pgs. 37 y 38.
13 Vid. VIVANTE, ob. cis., II, pg. 157, nm. 423.
21
El carcter plurilateral del contrato de organizacin nos explica, adems, otras peculiaridades suyas, Como SOn el derecho a realizar la propia prestacin, la irrelevancia del contenido y la equivalencia de las prestaciones. Puesto que la aportacin no slo se hace para la satisfaccin de los intereses
de los otros contratantes, sino como medio para la satisfaccin de los propios
intereses mediante la consecucin del fin comn, el socio tiene derecho a hacer la prestacin, puesto que slo as puede cumplirse el contrato.> En el contrato de cambio, la prestacin es e! equivalente econmico de lo que se da y e! derecho a hacerla propia est en funcin de la realizacin de la prestacin ajena. Por otro lado, mientras que en los contratos de cambio, las prestaciones son valores econmicos equivalentes, en los contratos de organizacin pueden no ser as) siendo muy distintos los contenidos de las mismas. En los contratos de organizacin las prestaciones pueden coincidir por su contenido con las prestaciones caractersticas de un determinado contrato de cambio.w Esta irrelevancia del contenido de la prestacin de los socios permite establecer algunas consecuencias importantes en orden de la imposibilidad de hacer la prestacin prometida. En otro tipo de contratos, ante la imposibilidad de prestar, especialmente cuando sta deriva de la prdida o deterioro de la cosa, imputable al deudor, la obligacin se transforma en la de indemnizacin de los daos y perjuicios y en la rescisin, a no ser que el acreedor prefiera recibir la cosa en el estado en que se encuentre, ms la indemnizacin de daos y perjuicios. En el contrato de sociedad e! incumplimiento de la aportacin material imputable al socio) por imposibilidad jurdica, dar lugar a la rescisin del contrato en lo que afecta a dicho socio, quedando ste obligado por las operaciones pendientes y al resarcimiento de daos y perjuicios (arts. 14, 15, 35, 50, L. G. S. M. y 2017, C. Civ. D. F.). Llegando ya al final de las caractersticas de! contrato de sociedad como contrato de organizacin) debemos plantearnos el problema de si las prestaciones implican un vnculo sinalagmtico. Ante todo es necesario decir qu entendemos por obligacin sinalagmtica. La doctrina discrepa en la propia definicin del concepto, pnes mientras unos creen que es obligacin sinalagmtica aquella en que existe una prestacin y una contraprestacin que se entrecruzan, otros dicen que son sinalagmticas aquellas obligaciones en las que existe un equivalente entre la prestacin y la contraprestacin. Desde este punto de vista es evidente que las prestaciones sociales no pueden considerarse como sinalagmticas, puesto que los socios que hacen una prestacin no obtienen un equivalente ni una contraprestacin de los dems. Otro .grupo de autores ha venido sosteniendo que existe sinalagma ruando
U MOSSA, ob, ds., pg. 125; AsCARELLl, APPUl1li, pg. 26.
15 AULETrA,
ob. cit., pg.
44, AsCARELLI,
Appumi, pg.
23; HOENIGER,
pg. 45.
22
hay una recproca dependencia gentica y funcional entre las prestaciones.!" Con ASCARELLI y su escuela admitimos el punto de vista y negamos la afirmacin; es decir, admitimos que el sinaIagma no implica la existencia de una prestacin y de una contraprestacin, ni la equivalencia econmica de sta con aqulla, sino en una dependencia gentica y funcional de la prestacin con determinadas circunstancias que ya indicaremos; pero, no de las prestaciones de los socios entre s. En efecto, en el derecho mexicano no sera posible encontrar rastro alguno de la dependencia gentica de las prestaciones de los socios entre s. Adems, se dice con razn "que anular todo el contrato, y suprimir en consecuencia la sociedad, que es centro de relevantes intereses econmicos, por la falta de adhesin de. un socio, que frecuentemente participa con una cuota irrisoria, es una condusin tan grave que debera hacer dudar de la justicia de la premisa, a no ser que se quiera hacer de la ciencia jurdica una construccin sin contacto con la realidad econmica viva";" Son muchos los preceptos que no obstante la inexistencia de una prestacin, afirman la posibilidad de que la sociedad continu, como ocurre en algunos casos del artculo 50 de la L. G. S. M. y en otros muchos pueden citarse con referencia especial a la sociedad annima (arts. 118 y 119). Si en todos estos casos desaparece una prestacin. por no realizarse o por no ser posible, y, no obstante, contina la sociedad, es que no existe un vnculo funcional entre las prestaciones de los socios. No queremos decir con ello que neguemos el carcter sinalagmtico del contrato de sociedad, sino nicamente que no reconocemos tal carcter al vnculo que une la prestacin de los socios entre s. En cambio, si consideramos las diversas disposiciones de la 1. G. S. M. sobre participacin en los beneficios, veremos que la prestacin de cada socio implica una relacin sinalagmtica con la participacin en los beneficios, es decir, que el sinalagma existe en el contrato de sociedad, no en la relacin de las aportaciones de los socios, sino en la de stas con la participacin en los beneficios. En resumen, las diferencias entre los contratos de cambio y los de organizacin pueden exponerse esquemticamente en el siguiente cuadro.
16 Ver SCADUro, L' exceptio n011 adimplesi (onlractlts nel diriito cioile italiano. Obras fundamentales para el estudio del concepto de sinalagma son las de GoRLA, Del riscbio e perico nelle obbligaxioni, Padua, 1934, y DALMARTELLO, 1 rapporti guiridici intemi nel/a societc'i commerciali, Miln, 1937. 17 AULETrA, ob. cit., pg. 47.
23
Contrato de cambio
19 La realizacin de las prestaciones
Contrato de Organizacin
1Q La realizacin de las prestaciones crea la sociedad. 29 Las prestaciones constituyen un fondo comn. 9 Los intereses de los contratantes son 3 opuestos pero su satisfaccin es ordinaria. 49 Puede haber varias partes, cada una opuesta a cada una de las dems. 59 Son contratos abiertos. 69 La relacin sinalagmtica se establece entre cada parte y el nuevo sujeto jurdico.
concluye el contrato.
29 Las prestaciones se intercambian.
3<:' Los intereses de los contratantes son opuestos y su satisfaccin contradictoria. 4' Slo puede haber dos partes.
59 Son contratos cerrados.
69 La relacin sinalagmtica se establece de parte en parte.
Consecuencias de estas afirmaciones son las siguientes:

;lo El vnculo social no se extingue por la nulidad ni anulacin de una adhesin aislada, siempre que la falta de la aportacin de la misma no haga imposible la consecucin del fin comn. 18
2{l. Durante la vida de la sociedad, si una prestacin se hiciere imposible se extinguen los derechos y las obligaciones del socio que deba hacerla quedando vigentes los vnculos existentes entre los socos.w 3> Es inadmisible la aplicacin de la excepto htadimp/eti contractas ya que ningn socio podr prevalerse, para no hacer su aportacin, del incumplimiento de esta obligacin por parte de otro socio.'? Para acabar, llamamos la atencin sobre el hecho de que la comunidad de fin, justifica la obligacin de los socios de colaborar activamente en la consecucin del fin comn y que en esta caracterstica del contrato de sociedad, como contrato de organizacin, encontramos la razn ltima de aquellas prohibiciones de concurrencia que se formulan en la L. G. S. M. con diversa intensidad segn los tipos. sociales.
18 AULE'ITA, ob. cit., pg. 54; AscARELLJ, Appunti JI, ':96; diritto commerriale, 192, pg. 258. 1'9 GoRLA, pg. 418; ENNECERUS, 396; AULETrA, pg. 55. 20 ENNECCERUS, 596; SCADUTO, pg. 62.
DE GREGORIO,
Corso di
24
Ilf) Elementos del contrato de sociedad. Los elementos del contrato de sociedad en el derecho mexicano son) en nuestra opinin, cuatro: consentimiento, objeto, causa y forma, aunque tengan distinta repercusin en la eficacia de aqul. El Cd. Civ. D. F., en su artculo 1794, dice que para la existencia del contrato se requiere consentimiento y objeto que pueda ser materia del contrato. Pero, como el artculo 1831 exige para la validez del mismo que el motivo o fin sea lcito, y el artculo 1795 fr. In, seala la posibilidad de invalidar un contrato por ilicitud de un motivo o fin, realmente el C. Civil D. F. se mantiene, respecto de los elementos generales del contrato, en la misma postura que los derechos francs, italiano y espaol, es decir, que se requiere para la vlida existencia de un contrato, consentimiento, objeto y causa, ya que sta es el motivo o fin del contrato, segn la terminologa que se use. Aun puede agregarse como elemento, la forma, teniendo en cuenta lo dispuesto en la Ley General de Sociedades Mercantiles, que da importancia especial al requisito de forma, aunque ya veremos el autntico alcance de la misma.
S (!ccin segunda: Consentimiento El consentimiento supone la conformidad de cada socio para poner en comn los bienes o actividades convenidos, as como con las bases generales establecidas para la constitucin y funcionamiento de la sociedad. Para su existencia se requiere que sea dado por persona capaz y, adems, que no est afectado por vicios.
1) Capacidad en general. Comerciantes y no comerciantes. Menores e in-
capaces. Emancipacin. Mujer casada. Prohibiciones. Sociedades. Si se trata de comerciantes, la posesin de esa calidad jurdica les concede capacidad para intervenir en la realizacin del contrato de sociedad, aunque sean menores de veintin aos. (II) Para los na comerciantes debe partirse del principio general establecido en el artculo 1798, C. Civ. del D. F., segn el cual son hbiles para contratar todas las personas no exceptuadas por la ley. Por consiguiente, slo las personas indicadas en los artculos 23 (menores de edad y otros incapaces) y 450, C. Civ. D. F. (menores de edad, los privados de inteligencia por locura, idiotismo o imbecilidad, los sordomudos que no sepan leer ni escribir, los ebrios consuetudinarios
21 AscARELLJ, Apptmt; pg. 102; AULEl"rA, ob. cit., pg. 108; VIVANTE, ob. cit., J, nm. 130. En Francia, la. doctrina, en general, cree necesaria la expresa autorizacin para el menor comerciante. ROUSSIiAU, Des socitts, nm. 37. (II) Actualmente la mayora de edad, en Mxico, comienza a los dieciocho aos cumplidos (art. 646 C. Civ. D. F.). (N. E.)
25
y los que habitualmente hacen uso inmoderado de drogas enervan tes) 1 tienen incapacidad para contratar (ver tambin arts. 24 y 646, C. Cit.).
Para determinar la capacidad contractual en este campo, dada la existencia de personas que aunque son capaces slo tienen una capacidad limitada (emancipados) precisa resolver un problema previo: el de saber si la realizacin de un contrato de sociedad debe estimarse como acto de administracin ordinaria o extraordinaria.w La doctrina, en general, est de acuerdo en admitir que la participacin en una sociedad de responsabilidad ilimitada es evidentemente acto de administracin extraordinaria "porque expone ilimitadamente el propio patrimonio a las contingencias y riesgos del ejercicio mercantil" .23 Pero, no hay acuerdo en lo que se refiere a participacin en una sociedad de responsabilidad limitada. Se conviene en que si la aportacin se hace con el capital, puede considerarse como un acto de administracin extraordinaria, equivalente por consiguiente a un acto de enajenacin.w que no podr ser realizado, sino con sujecin a las normas establecidas para stos y, en cambio, se entiende que si la aportacin se hace con las rentas del capital podra considerarse como un acto de administraci6n ordinaria." Sin embargo, otros autores han observado que no basta para considerar un acto como de administracin ordinaria, el hecho de que por pagar~e la aportaci6n con las rentas del capital, no afecte a la cuanta del patrimonio, sino que adems es necesario que el acto por s mismo, est encaminado al mantenimiento, productividad O mejoramiento del activo patrimonial.ee por lo que no faltan quienes consideren que el contrato de sociedad es un acto de administracin extraordinaria. Para acabar de resolver el problema de si los menores y dems incapaces pueden ser socios de las sociedades mercantiles, debemos exponer la situacin de estos en lo que se refiere a su capacidad para el ejercicio del comercio. Para ser comerciante se requiere tener capacidad y dedicarse de un modo efectivo a la realizacin de actos de comercio. Tiene capacidad el que, segn el derecho comn, puede contraer obligaciones. El derecho COmn es, a nuestro juicio, el contenido en el C. Civ. D. F. (arts, 2 y 5, C. Co. M.), por lo tanto, los menores e incapaces no pueden ser comerciantes, puesto que, por definicin, les falta una condicin primaria: la capacidad.
Seguimos a AULETTA, ob. t., pg. 101. ob, cit., loe. cit. _24 MANARA, Delle societ e delle assaciazioni commerciali, Turln, 1902, nms. 15 y 39; NAVIUlRlNJ. Delle sociot e delle associazioni commerciali, Miln. 1924. nm. 20. 25 DE GREGORIO, Corso, pgs. 123 Y sigs.; SoPRANO, Trattaso delle societ cotnmerriali, Turfn, 1934, nm. 106. 20 AULEITA. ob. cir., pg. 102; ASCARELLI, Appu11ti, pg. 24.
~2
28 AULETI'A,
26
No obstante) los menores que heredaren de sus padres una negooacion mercantil pueden adquirir la calidad de comerciantes) si el juez autoriza a los tutores para que al frente de ella ejerzan el comercio en nombre de sus pupilos. La autorizacin depende del arbitrio judicial, odo el informe de dos peritos y teniendo en cuenta la voluntad de los padres del menor, si la manifestaron (art. 556, C. Civ. D. F.). Salvo este caso especial, los tutores deben invertir el dinero de sus pupilos en segura hipoteca, sin que puedan realizar prcticamente por su sola iniciativa, ms que actos de administracin ordinaria (arts. 449, 534,535,557, 564, 565 Y 566, C. Civ. D. F.). Tanto la prohibicin como la excepcin, se establecen en funcin de la utilidad que las mismas reportan al menor. La prohibicin se establece en beneficio del menor, para evitar a ste los graves riesgos patrimoniales que se derivan de la actividad mercantil. La excepcin tambin descansa en el beneficio del menor, porque se supone que en determinadas circunstancias la liquidacin de un negocio mercantil supone un quebranto econmico extraordinario. Adems, un negocio en marcha implica siempre un riesgo menor que el de iniciacin de una empresa, puesto que la empresa en funcionamiento ha vencido las resistencias iniciales y con su propio prspero devenir demuestra su viabilidad econmica, 10 que no pasa de ser un factor incgnito en caso de inicio de la actividad comercial. De todos modos, el juez examina la situacin de la empresa, para permitir al menor que adquiera la calidad de titular de la misma, y que, por ende, venga a ser comerciante. No hay en el Cdigo de Comercio, ni en el ordenamiento civil disposicin alguna que se refiera a la adquisicin por un menor de la calidad de socio de una sociedad mercantil. Es ms, ingresar a una sociedad no es ejercer el comercio, pues quien adquiere la calidad de comerciante es la sociedad y no sus socios; 27 pero a pesar de esto, resulta evidente el paralelismo de las dos situaciones que contemplamos. Se prohibe que el menor adquiera la calidad de comerciante por el riesgo que ello supone; siendo socio de una sociedad mercantil, corre el mismo riesgo, aunque no sea comerciante. Se prohibe al tutor que realice actos de comercio por cuenta del menor, porque se trata de actos de administracin extraordinaria; el ingreso en una sociedad mercantil tiene las mismas caractersticas. Por lo tanto, debe llegarse a la conclusin de que los menores no pueden ingresar corno socios en las sociedades mercantiles. Esta prohibicin debe tener la misma excepcin que se haca en cuanto a la posibilidad de adquirir la calidad de comerciante.
27 Rocco, J qualila di commercianse nei soci a respomabilita ilimitala. (Studi di diritto cornm. J, Roma, 1933, pg. 153); VrvANTE, ob. cis., nm. 101; BONELLI, Pallimento, nm. 35; DE GREGORIO, Corso, 104,
27
Cuando un menor herede la calidad de socio podr adquirirla, previa autorizaci6n judicial? El pacto de continuacin de una sociedad con los herederos del socio fallecido (arts. 32, 67 Y 230, L. G. S. M.) no distingue entre herederos menores o mayores de edad, por lo que supone que aquellos tambin pueden ser socios. El menor de veintin aos que adquiere la calidad de comerciante, siendo mayor de dieciocho aos, por emancipacin, habilitacin de edad, o autorizacin {art. 6, C. Co. M.) puede ser socio de cualquier sociedad mercantil, sin limitaciones de ningn gnero (art. 7, C. Co. M.).(llI) Cul es la situacin de los dems incapaces? El Cdigo Civil calla al respecto; pero nosotros estimamos que deben serles aplicables los razonamientos que se acaban de exponer. Si los incapaces, que no lo sean por razn de edad, heredan la calidad de comerciantes, o si ellos mismos eran comerciantes antes de Su incapacidad, sus representantes legales pueden ser autorizados para continuar ejerciendo el comercio. Del mismo modo, si heredan la calidad de socio, o ya lo eran antes de la incapacitacin, podrn continuar sindolo. La L. G. S. M. prev la continuacin de una sociedad mercantil con el socio incapacitado (arts. 50, fr. V, y 230). Todo lo dicho, vale especialmente para las sociedades de responsabilidad ilimitada, en las que el riesgo es clarsimo; pero, tambin tiene aplicacin a las sociedades de responsabilidad limitada, con las excepciones que a continuacin expresamos. El artculo 563, Cd. Civ. D. F., prohibe al tutor enajenar, por menor valor del que se cotice en la plaza el da de la venta, los valores comerciales, industriales y acciones pertenecientes al incapacitado. Luego es evidente que la ley prev la posibilidad de que los menores sean socios de sociedades por acciones. Lo que no est claro es la posibilidad de que se inviertan en acciones los di neros del menor. La respuesta debe ser negativa, aunque no habr inconveniente en que se adquieran cdulas y bonos hipotecarios y obligaciones hipotecarias en general, de acuerdo con una interpretacin extensa del artculo 557, C6d. Civ. D. F. Por lo que atae a la capacidad de la mujer casada, el problema ha recibido diversas soluciones en cada pas. Centrndolo dentro del derecho mexicano, TENA 28 ha estimado que la mujer casada podra no slo ser socio de cualquier sociedad, sino incluso celebrarla con su propio marido sin necesidad de autorizacin judicial, ya que el artculo 178 del Cd, Civ. del D. F., la autoriza
(IJI) Los artculos 6(1 y 7(1 del C. Com. M. quedaron derogados por Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federacin el da 27 de enero de 1970. Actualmente, en Mxico, la mayora de edad comienza a los dieciocho aos cumplidos (arr. 646 C. Cv.
del D. F.). (N. E.).

28 TENA,
Felipe de
J.. Derecho Mercantil Mexicano, 2' ed., 1938, pg. 203.
28
para celebrar el contrato de sociedad conyugal, que puede tener efectos ms extensos que los de una sociedad mercantil. Estimamos que la mujer casada tiene indudablemente plena capacidad para ejercer el comercio y para realizar actos aislados de comercio. Por consiguiente, puede entrar en cualquier tipo de sociedad sin necesidad del consentimiento marital; pero, en lo que se refiere a contraer sociedad mercantil con su marido, no podr hacerlo sin autorizacin judicial, ya que el juego de los artculos 174 y 176, Cd. Civ. D. F., exige que salvo para el caso de sociedad conyugal y para el mandato, cualquier otro tipo de contratos entre marido y mujer requieren aquella autorizacin. La Ley es decisiva en este particular y no cabe, por consiguiente, una interpretacin amplia. No es posible admitir, como aprobacin judicial, la sentencia dictada en el trmite de calificacin de la escritura, bis porque la autorizacin ha de ser previa y condicin de validez del consentimiento; en tanto que la aprobacin judicial es posterior. Precisamente, sera motivo para denegar la aprobacin la falta de autorizacin. En el derecho extranjero este problema ha recibido muy diferentes soluciones. En Alemania, se estima sin restricciones que la mujer puede contraer sociedad con el marido. lo mismo opina, en Francia, la mayor parte de la doctrina, aunque en la jurisprudencia no ha encontrado eco esa afirmacin. En Italia, la doctrina tiende a admitir cada vez de un modo ms amplio, el derecho de la mujer de poder contratar sociedad mercantil con su marido.w la autorizacin judicial para que la mujer pueda contratar sociedad mercantil con el marido es indispensable, a pesar de las absurdas consecuencias que implica en la prctica esta proposicin. Debe llamarse la atencin sobre la circunstancia de que la mujer tiene una plena capacidad segn el C6ligo Civil y segn la Constitucin Federal. No obstante ello, el artculo 174 del C6d. Civ. D. F. coarta la capacidad plena de la mujer, al establecer la necesidad de la autorizacin judicial para que aqulla contrate con su marido, con excepcin del contrato de mandato. Esta restriccin no puede considerarse como una incapacidad, lo que estara en abierta contradiccin Con diferentes declaraciones legales, sino que es un problema de legitimacin, esto es, de una situacin en la que reconocindose plena capacidad a un sujeto, se le impide realizar tina determinada operaci6n por diferentes consideraciones. As, por ejemplo, en los casos en que se prohibe comprar bienes determinados a personas que tienen una absoluta y normal capacidad (art. 2280, C. Civ.
28 /lh Opinin de MANTILLA MOLINA, Derecho Mercttmil, nm. 289, Mxico, D. F., 1946. ec AULETTA, ob. cir., pg. 115.
29
D. F.), o la prohibicin de que el comisionista o mandatario compren para s
los objetos que se les ha encargado vender. Hablamos entonces de una falta de legitimacin,
En el caso concreto, esta legitimacin tiene por base una norma imperativa
protectora de la mujer, que si tiene la misma capacidad que el hombre, no deja

de encontrarse sometida al mismo, en la mayor parte de los casos, cuando contrae matrimonio. Esta situacin de hecho es la que tiene en cuenta el precepto
examinado. El carcter imperativo, de derecho obligatorio, del mismo. no es dudoso, pues se desprende de la misma lectura del artculo citado. Por otra parte, es cierto que el contrato de sociedad puede ser considerado
como un contrato de organizacin. Este es, por lo menos, nuestro punto de vista; pero, los contratos de organizacin estn sometidos a las normas generales
de los dems contratos. En cdigos modernsimos, como el Civil italiano de

1942, en los que se reconoce expresamente la categora de los contratos de organizacin, se les somete a las disposiciones generales de los dems contratos, salvo
en el punto que se refiere a nulidad de los mismos por defecto de una de las partes contratantes (art. 1420, Cdigo citado, vase tambin el 1476). Aunque doctrinalmente se niegue el carcter de contrato al de sociedad, y se hable de convenio, etc., legalmente es indiscutible que en la mente del
legislador estuvo presente la sociedad al enunciarse la prohibicin contenida en el
artculo 174.
Conviene aclarar que la autorizacin es necesaria lo mismo en el caso de que la mujer al contratar con el marido constituyan la sociedad, que si la mujer trata de ingresar en una sociedad ya creada por el marido. El carcter abierto, tpico de los contratos de organizacin, permite esta incorporacin de nuevos contratantes en momento posterior al establecimiento
del contrato. . De lo dicho se deduce que el contrato de sociedad, aunque sea de organizacin, es un contrato, y que el artculo 174, Cd. Civ. D. 11'., es de carcter imperativo y establece el rgimen general de capacidad de la mujer para el caso
de contratar con el marido, por lo que la consecuencia no es dudosa: la mujer casada debe obtener autorizacin judicial para contratar sociedad mercantil con su marido. Ahora bien, las consecuencias a que se llega son realmente contradictorias con las exigencias mnimas de la prctica. Si la mujer y el marido quieren establecer un contrato de sociedad colectiva se necesita autorizacin judicial; si la mujer quiere ingresar en una sociedad de responsabilidad limitada, en la que su marido es socio, tambin se necesita autorizacin judicial; e incluso si la mujer desea comprar acciones que le hagan adquirir la calidad de socio en una socic-
30
dad ancnrma en la que su marido tambin es accionista, igualmente necesitar la autorizacin judicial. No cabe decir que el contrato se establece entre la mujer y la sociedad, no entre la mujer y el marido. Por supuesto que este argumento no tiene validez alguna cuando marido y mujer fundan la sociedad; pero, tampoco es vlido para los casos en los que uno de los cnyuges trata de ingresar en la sociedad en la que el otro ya era socio. El contrato de sociedad. en cuanto contrato plurilateral, supone el censentimiento de cada socio, sea fundador, sea de ingreso posterior, que viene a oponerse al consentimiento de todos y cada uno de los dems socios. A continuacin debemos analizar los efectos que producira la falta de tal autorizacin, desde el punto de vista de la procedencia de la inscripcin. Pueden sustentarse dos criterios. Para unos, aun faltando dicha autorizacin, el juez debera decretar la inscripcin de la correspondiente escritura, ya que tanto el Ministerio Pblico como el juez slo deben tener en cuenta en ese proceso de calificacin si "se han satisfecho las disposiciones legales taxativas". la falta de autorizacin no debe estimarse como una nulidad relativa que slo podra ser invocada por la persona afectada; es decir por la mujer, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 2230, Cd. Civ. O. F. Por otro lado, puede afirmarse que el examen judicial de la escritura y, por consiguiente, la intervencin del agente del Ministerio Pblico, tiene un alcance mucho ms amplio del que se apuntaba en la opinin anterior. Puede discutirse. incluso dentro del marco de la L. G. S. M; si la actuacin del juez y la del Agente del Ministerio Pblico en el trmite de la calificacin de la escritura, ha de limitarse al estudio de la forma de la misma o bien puede entrar al anlisis del fondo de las declaraciones que en ella se hacen. Pudiera sostenerse que el juez y el Agente del Ministerio Pblico, no deben limitarse al anlisis formal de la escritura, sino que deben fijarse en las declaraciones de fondo, para que en caso de encontrar circunstancias sospechosas. puedan oponerse a la inscripcin de la sociedad. Por ejemplo, cuando el juez advierta que los bienes aportados en especie han sido valorados excesivamente o cuando tenga dudas acerca de la realidad de las aportaciones que se declaren hechas. Por nuestra parte pensamos, como se indicar despus. que la misin del juez es la de examinar si la escritura constitutiva rene no slo aparentemente, sino en su fondo, los presupuestos de los que depende en el sistema normativo la conformacin legal de la sociedad sin tener un poder discrecional. Por lo tanto, no puede limitarse el Agente del Ministerio Pblico a un examen superficial de la escritura sometida a calificacin, sino que ha de considerar
31
todos los puntos de la misma, adems de que el artculo 174, Cd. Civ. D. F., es evidentemente una disposicin legal taxativa. De aqu se deduce que el Agente del Ministerio Pblico debera oponerse a la aprobaci6n de una escritura en la que faltase tal requisito, y el juez dictar sentencia en este sentido. La falta de autorizacin como no determina un defecto de capacidad, sino la inexistencia de las legitimaciones, concierne a un problema de orden pblico y produce una nulidad absoluta. En lo que atae a los efectos de la inscripcin" de una escritura en la que se hubiese omitido dicha autorizacin, creo que la sociedad una vez inscrita no podra ser anulada con efecto retroactivo, sino que la declaracin de nulidad slo obligara a la sociedad a disolverse de acuerdo con las disposiciones gene~ rales sobre disolucin y liquidacin de sociedades mercantiles (interpretaci6n del arto 2, L. G. S. M.). La solucin, hasta ahora, ha sido de hecho, ya que nadie se ha preocupado de esta prohibicin; pero ello puede ser motivo de graves complicaciones, por lo que sera de desear una nueva redaccin del Cdigo Civil en esta materia, ms acorde con la realidad. Finalmente, conviene indicar que ciertas personas aunque tengan capacidad para el ejercido del comercio no pueden dedicarse al mismo, porque la Ley se los prohibe. En este caso se encuentran, en el derecho mexicano, los corredores, los quebrados no rehabilitados y los condenados por ciertos delitos (art. 12, C. Co. M.). En otros sistemas legislativos, estas prohibiciones tienen un alcance mayor, puesto que no s610 impiden el ejercicio del comercio en nombre propio, sino tambin el que se tenga intervencin de ninguna clase en las sociedades mercantiles. La actual redaccin del C. Co. M. (art, 12) nos evita este problema, ya que la prohibicin s610 concierne al ejercicio de comercio en nombre e inters propios.w Para concluir, debe advertirse que no hay en el derecho mexicano la menor dificultad en que una sociedad, de cualquier clase, venga a ser socio de otra sociedad mercantil. Adems de mltiples preceptos concretos que pudieran citarse, basta con invocar el artculo 6, fraccin 1, 1. G. S. M, qu.e indica que, como primer dato de la escritura constitutiva de una sociedad, debern indicarse los nombres, nacionalidad y domicilio de las personas fsicas o morales que constituyan la sociedad, para que quede demostrada la inexistencia de restricciones en este punto.
11) Vicios del consentimiento, La voluntad de los socios debe manifestarse libre y espontneamente, exenta de vicios. El artculo 1795, Cd. Civ. D. F.,
30 AULETTIi,
ob. ctt., pg.
11:5.
32
manifiesta que todo contrato puede ser invalidado por vicios del consentimiento, es decir por la existencia de dolo, violencia o error, conceptos definidos por la
ley civil (arts. 1812 y 1819).

la trascendencia de estos vicios la analizaremos en el captulo que dedi-
camos a los efectos del incumplimiento de los requisitos del contrato de sociedad.
Seccin tercera: Objeto del contrato social
1) Concepto. Esencialidad de la "por/acin. Hay una cierta vacilacin en la doctrina y en la legislacin sobre el significado de la palabra objeto de la sociedad. As, para VIVANTE 31 el objeto de la sociedad, segn el lenguaje del Cdigo, est constituido por las operaciones mercantiles que se propone realizar. De
modo parejo podremos decir que segn la Ley General de Sociedades Mercantiles, el "objeto" es la finalidad de la sociedad, como se puede ver en la redaccin de los artculos 3, 6, fraccin Il, 182, fraccin IV y 229, fraccin Il. Otro tanto cabe decir del Cdigo de Comercio espaol. Para otros autores, "objeto" indica las prestaciones recprocamente prometdas por los socios contratantes en el contrato sinalagmtico. "En tal sentido se identifica con el concepto clsico de causa como contraprestacin que induce al contratante a la prestacin." 32
El Cd. Civ. D. F., en su artculo 1824 define como objeto de los contratos:" 1, la cosa que el obligado debe dar; Il, el hecho que el obligado debe hacer o no hacer. Por consiguiente, tratndose del contrato de sociedad y relacionado lo dicho con la definicin del mismo, la aportacin de los socios titllye el objeto del contrato.
(0111
En resumen, podemos decir que el objeto del contrato de sociedad son las obligaciones qne estn a cargo de los socios; a su vez el objeto de las obliga.
ciones de los socios consiste en las aportaciones que los mismos han de realizar,
por lo qne, por extensin, se habla de objeto del contrato de sociedad para
referirlo al objeto de las obligaciones de sus socios, es decir, a las aportaciones. Debe distinguirse rigurosamente entre objeto, tomado en este sentido tcnico, y objeto en su acepcin vulgar, en lo que equivale al tipo de actividades
qne la sociedad debe realizar.

Tras esta exposicin, podemos preguntar si es esencial que todos y cada uno de los socios realicen una aportacin. La respuesta resulta del artculo 2688,
mutuamente a combinar
31. VIVAN'~,
SIIS
recursos o mr esfuerzos; de donde se infiere la
necesidad de que cada uno aporte algo. El artculo 6, fr. VI, 1. G. S. M., nos
ob. cit., 1, pg. 81. ob, cit., 1, pg. 111, nm. 109. 83 Sin embargo, el mismo !e. Civ. D. F., en sus artculos 26, 2692 Y. especialmente, 2693. fraccin III, habla de objeto en sentido de finalidad.
32
SOPRfu~O.
33
lleva a la misma conclusin, en .cuantto dispone que es un requisito esencial de la escritura constitutiva la expresin de lo que cada socio aporte. La cuestin que surge ahora es la de determinar cundo pueden aportarse recursos y rundo esfuerzo, as como tambin la de si debe considerarse como aportacin la asuncin de responsabilidad por parte de un socio.. Depende de la clase de sociedad de que se trate la posibilidad de que en ella se aporten recursos o esfuerzos. Si por recursos entendemos valores con existencia objetiva y econmica, y por esfuerzos, actividades personales, inseparabIes de la persona fsica, podremos decir que en la sociedad annima y en la sociedad de responsabilidad limitada, as como en la en comandita, por lo que se refiere a sus socios comanditarios, no cabe ms que aportacin de recursos, de capital; en cambio, en la sociedad colectiva y en la sociedad en comandita simple y por acciones, respecto de sus socios comanditarios, es perfectamente posible una aportacin de esfuerzos, sin perjuicio --en este ltimo caso- de la suscripcin de sus acciones. Nos parece que la aportacin del socio no puede en ningn caso limitarse a asumir responsabilidad. Lo que la ley exige es que el socio aporte bienes o trabajo, porque con ambos se compone el capital social; pero, el asumir simple. mente una responsabilidad, no cabe dentro del concepto de aportacin. Y esto lo decimos lo mismo para las sociedades de responsabilidad limitada, que para las de responsabilidad ilimitada." Los socios ilimitadamente y limitadamente responsables tienen una doble obligacin: la de aportar y la de responder. Debe admitirse, sin excepcin, la esencialidad de la participacin de los socios en la responsabilidad, en cuanto que, a travs de ella, puede verse un aspecto del motivo.o fin del contrato; pero, el que sea indispensable en todo caso efectuar una aportacin es dudoso para algunos escritores modemos.r" En el derecho mexicano, no nos parece que la cuestin resulte discutible. Una atenta consideracin de la legislacin civil y de la mercantil, nos permitir establecer ciertas conclusiones, que marcan desde luego dos regmenes distintos para las sociedades sometidas a uno o J. otro. Las sociedades civiles pueden constituirse sin aportaciones materiales, slo .con la aportacin del esfuerzo personal de sus socios, puesto que el contrato de sociedad supone el mutuo compromiso de combinar recursos o. esfuerzos, pero, en cambio, no basta el compromiso de responder, pues claramente' dice el Cdigo Civil (art. 2689) que la aportacin de los. socios puede consistir en una cantidad de dinero u otros bienes
34, AULE17fA, ob. cit., pg. 125. dice: "Non si pub concepire un socio limitatamente responsabile senaa apporto; 'esistenza del conferimento essenciale e nei rapporri intemi per l'onerosit del negozio, e nei rapporti estemi, di fronti a terai che troyano garanaia solo nel patrimonio socale." S5 Vase AULETrA. ob. cit., pg. 125.
34
o en su il1dflJ/ria; pero, asumir el compromiso de responder no es aportar nin-
guna de las cosas a las que la ley limita objetivamente el contenido de la obligacin de aportacin. Las sociedades civiles no se disuelven por la prdida del capital, al menos no figura esta causa de disolucin, entre las establecidas legalmente (art. 2720, C. Civ. D. F.), porque el capital no es en las sociedades civiles un instrumento esencial, ya que pueden existir sociedades sin patrimonio, en la esfera de ID civil (arts. 2688 y 25, C. Civ. D. F.).
La sociedad mercantil tiene una estructura totalmente distinta.
Es indispensable la existencia de un capital formado por aportaciones de cosas susceptibles de una evaluacin econmica. El artculo 6, frs. V y VI, L. G. S. M" determina como requisitos esenciales de la escritura constitutiva de toda sociedad mercantil, la mencin del capital social y la de lo que cada socio aporte en dinero o en otros bienes. Se restringe as el contenido de lo que cada socio puede aportar. Sin duda que las aportaciones de industria son valorables en dinero; pero, no son aportaciones de dinero ni de otros bienes, porque no contribuyen a ioimar una suma efectiva de responsabilidad y las sociedades mercantiles suponen
fundamentalmente la existencia de un patrimonio, instrumento al servicio de la
finalidad que se persigue y masa de responsabilidad para sus acreedores. Por consiguiente, no cabe que en una sociedad mercantil todos los socios sean industriales; es decir, puede haber socios cuya aportacin consista en industria; pero necesariamente tiene que haber otros que aporten dinero o bienes que sean valorables en l. Puede haber socios industriales en la sociedad colectiva y en la
sociedad en comandita; pero no en la sociedad de responsabilidad limitada ni en la annima (V. S. J. F., t. XXXVIII, pg. 1194 Y el Informe de 1933,
pg. 212) Y aun en aqullas, deben existir socios capitalistas para que sobre la
base de sus aportaciones se establezca el capital social.
Las sociedades mercantiles se disuelven por la prdida de las dos terceras partes del capital, causa sta de disolucin, que se aplica a toda clase de sociedacles mercantiles y que prueba la estricta necesidad de que exista un patrimonio para que pueda haber sociedad mercantil.
Finalmente, la simple asuncin de responsabilidad no puede concebirse como aportacin en las sociedades mercantiles. La responsabilidad es una consecuencia
de la calidad de socio y su alcance puede ser totalmente distinto del de la aportacin. La obligacin principal es la de aportar. La responsabilidad es una consecuencia accesoria de la calidad de socio, pero no presupuesto de ella, como s lo es la aportacin.
I1) Principios generales en materia de aportacin. Los pnnClplOs fundamentales en esta materia, podemos exponerlos sintticamente como sigue:
35
Es irrelevante el contenido de la aportacin. El socio debe aportar algo, lo que prometa; pero, este algo puede referirse a cualquiera de las prestaciones que la ley admite como posible contenido de las obligaciones, a diferencia de otros contratos, compraventa, prstamo, arrendamiento, etc., en los que el contenido de la prestacin est legalmente determinado. Como la prestacin puede tener por contenido cualquiera de las prestaciones propias de los contratos de cambio -dar, hacer, no hacer-, se deduce de ello
la aplicacin analgica de los principios correspondientes.

Las aportaciones en especie, a no ser que resulte del contrato que su contenido es esencial, pueden ser sustituidas por su equivalente en dinero. Las aportaciones han de reunir las caractersticas establecidas en los artculos 1825, 1827 Y 1828, C. Civ. D. F., es decir, la cosa objeto de la aportacin debe existir, ser determinada o determinable en especie y estar en el comercio. Si se trata de prestaciones de hacer o de no hacer, el hecho debe ser posible y lcito. El Cdigo Civil establece los conceptos de la posibilidad natural o jurdica y el de lo ilcito. En las sociedades de personas basta con que la cuanta de la aportacin sea determinable, incluso sera vlida la determinacin por acto de tercero;86 mientras que en las sociedades de capital domina el principio de la exacta deterrninacin del mismo (arts. 64, 89, fr. IV, 91 Y otros ms, 1. G. S. M.). La aportacin como obligacin es bsica, en cuanto constituye el objeto mismo del contrato. Debe efectuarse frente a la sociedad, que es el titular jurdico de esta prestacin, no frente a sus socios; los administradores de la sociedad y sus representantes especiales en caso de liquidacin y quiebra son los que pueden exigir el cumplimiento de esta obligacin. La aportacin es una obligacin de contenido determinado o determinable, 10 que supone que toda aportacin es ilimitada; el socio debe aportar a la sociedad lo prometido, pero slo lo prometido y nada ms que lo prometido; esto es, la aportacin se realiza una vez, slo una vez, y precisamente en la forma convenida y no en otra distinta.
III)
Qu se puede aportar
A) Consideraciones genera/es. Anteriormente hemos hecho una breve interpretacin del artculo 2688, C. Civ. D. F., al tenor del cual pueden aportarse recursos o esfuerzos. Combinando dicho artculo Con diversos preceptos de la 1. G. S. M. (vanse especialmente los arts. 11 y 12) puede decirse qne en el concepto de recursos caben los bienes muebles e inmuebles, los crditos ordinarios o especiales y los incorporados en ttulosvalores, derechos de propiedad industrial, intelectual, aro
3B AULE'ITA,
ob, dt., pg. 133.
36
transferidas.
tistica, etc., as como las concesiones del Estado, en la medida en que puedan ser
Por esfuerzos ya se advirti que deban entenderse aquellas calidades nse-
parables de la persona fsica de la que emanan como actividades de ella.

En este concepto caben los conocimientos intelectuales, las dotes de orga
nizacin, las aptitudes especiales, la experiencia, y, en general, todo lo que forme el aspecto intelectual o espiritual de la persona humana.
B) Examen de lo! diversos bienes aportables. La enumeracion que hemos hecho, muestra la posibilidad de aportar recursos o esfuerzos. Se aportan recursos cuando se aportan bienes, ya sea dinero (aportacin de numerario} ya de otra naturaleza (aportacin de especie). La aportacin de esfuerzos, como aportacin de trabajo o indmtria es el ter-
cer supuesto que se desprende del artculo 2688, C. Civ. D. F.

a) Aportacin de numerario, La aportacin de numerario es una obligacin de dar dinero, que se cumple por el pago de cantidad prometida. Como 'obligacin de dar dinero, es decir, cosa perfectamente fungible, no presenta grandes complicaciones, puesto que le son aplicables las reglas generales que seala la ley en materia de obligaciones de dar y de pago en dinero. E! pagn de la aportacin deber hacerse en el momento que se fije en el contrato; en defecto de este sealamiento, debe tenerse en cuenta lo dispuesto
en el artculo 83, C. Co. M. en el sentido de que las obligacions que no tuvieren trmino prefijado por las partes o por las disposiciones de este Cdigo,
sern exigibles a los diez das despus de contradas, si slo produjeren accin ordinaria, y al da inmediato si llevaren aparejada ejecucin. -Dada la ndole
del contrato de sociedad, y la orientacin general de la L. G. S. M., debe entenderse que la aportacin debe ser satisfecha inmediatamente que el contrato se celebra, salvo que exista un pacto expreso de aplazamiento. La aportacin tambin puede cumplirse parcialmente si as se previno en el
contrato. Por la parte an no entregada, el problema es igual al que acabamos

de resolver; es decir, cabe que exista una fijacin precisa del momento en que la aportacin faltante debe ser abonada, o Jos estatutos pueden ser omisos sobre
ello. Si existe plazo, la aportacin parcial deber entregarse al transcurso del

mismo; si no lo hay, la sociedad decidir su exigencia cuando lo estime conveniente a sus intereses.
La determinacin del rgano al que corresponde la exigencia de pago de las

aportaciones parciales pendientes de realizarse, es una cuestin que no ha sido
reglamentada en la ley. Por lo tanto, son los estatutos los que pueden decidir
si ser competencia de la administracin o de la asamblea o junta de socios y con
qu modalidades.
37
Si los estatutos callan al respecto, estimarnos que debe ser la administracin
a quien corresponda esa competencia.

En la sociedad annima existen reglas especiales que examinaremos en momento oportuno, y que dependen de que la fundacin sea simultnea o sucesiva.
La libertad de establecer el abono total o parcial de la aportacin, tiene lmites en las sociedades capitalistas, porque en ellas el capital es fundacional, es decir, se requiere un previo desembolso para la constitucin de las mismas. En la sociedad annima debe desembolsarse el 200/0 del valor de las acciones pagadoras en dinero y la totalidad de aquellas que en todo o en parte hayan de ser satisfechas en bienes distintos de l; en la sociedad de responsabilidad limitada la cuanta mnima de la aportacin inicial asciende al 50% del total, y en las sociedades cooperativas se fija en el 100/0. El retraso en el cumplimiento de la obligacin de aportar, provoca la mora del socio infractor. Como en los contratos mercantiles no pueden reconocerse trminos de gracia o cortesa (art. 84, C. Ca. M.), el socio estar en mora por el simple transcurso del da en que se hubiera fijado para realizar la aportacin y si ste no se hubiere determinado y dependiese de la exigencia de la sociedad, desde el momento en que se le reclame el abono ya sea judicial o extrajudicial. mente, en este caso ante notario o testigos (art. 85, fr. n, c. Ca. M.). Ante la actitud del socio que no cumple con su obligacin de aportacin pueden darse dos soluciones: una, la de ir a la rescisin del contrato, por exclusin del socio incumplido; otra, la de obtener el cumplimiento forzoso de la obligacin asumida. En las sociedades de personas, el artculo 50, fr. Il, L. G. S. M., nos da la base para establecer la exclusin del socio incumplido; en las sociedades annimas los artculos 117 y 121 inclusive regulan el mismo problema. Desde luego, la exclusin por incumplimiento da derecho a la sociedad a exigir daos y perjuicios, es decir, el pago de los intereses moratorios, los gastos de procedimiento, los daos que se deriven del incumplimiento reclamado. La ley alude a ello expresamente en el arto 120, 1. G. S. M., que reconoce a la sociedad annima el derecho de aplicar el. producto de la venta de las. acciones de los socios morosos a cubrir lo debido, los gastos de venta y los intereses legales, dejando slo el remanente para el accionista moroso" Para el socio excluido por incumplimiento de la obligacin de aportacin valen las disposiciones de los articulas 14 y 15, 1. G. S. M., en cuya virtud quedar sujeto a las responsabilidades que puedan surgir por los negocios jurdicos realizados durante la poca en que tuvo la calidad de socio, al mismo tiempo que la sociedad puede retener su participacin social hasta que concluyan las operaciones pendientes, debiendo hacerse hasta entonces la liquidacin del haber social que le corresponda.
38
Si ha de llegarse al cumplimiento coactivo de la obligacin de aportacin, la constancia de la misma en escritura pblica tiene un especial valor.
b) Aportaciones de especie. Todo 10 que no es dinero, cabe en este concepto, salvo que se trate de trabajo o actividad que es el contenido propio de las
aportaciones de trabajo o industria. En general, deben tratarse con desconfianza las aportaciones en especie, que
con mucha frecuencia suponen quebrantos y graves perjuicios para los terceros que contratan con la sociedad, y aun para los propios socios. En efecto, una supervaloracin de los bienes aportados puede significar un gran beneficio para el que 10 hace y un perjuicio decisivo para la sociedad que lo sufre. Este ambiente de desconfianza cristaliza en la sociedad annima (art. 141, L. G. S. M.), en la que las acciones pagadas en todo o en parte mediante aporta-
ciones en especie deben quedar depositadas en la sociedad durante dos aos, para responder de las diferencias de valor, en la forma y en los casos que consideramos despus. Dentro de la aportacin de especie, caben Jos siguientes supuestos, que establecemos por va ejemplificativa,
1. Aportacin de inmuebles. Deber efectuarse de acuerdo con las exigencias de la ley civil, aunque en todo caso ha de constar en escritura pblica, puesto que esta circunstancia es indispensable para la vlida constitucin de la sociedad mercantil. Son bienes inmuebles los comprendidos en la lista del artculo 750, C.
Civ. D. P.
Merece especial mencin la aportacin de derechos reales sobre inmuebles, como son los de servidumbres y derechos de usufructo, que conceden a la sociedad los mismos derechos que a un particular a quien se le hace titular de una de esas relaciones jurdicas. Tambin pueden aportarse la posesin y los derechos hipotecarios. El uso o habitacin, por ser personalsimo, no es transferible.
2. Aportacin de muebles. Ya se trate de muebles por naturaleza ya por disposicin de la ley (arts. 753 y siguientes C. Civ. D. P.) deben destacarse: Acciones, lo que es de especial inters para las sociedades Holding. No hay ninguna dificultad en la consideracin de las acciones como bienes muebles (art. 755, C. Civ. D. P.).
Tltulosoalores de otra clase. Pueden aportarse a la sociedad ttulosvalores de cualquiera naturaleza, ya se trate de los de contenido crediticio, ya de los rcpresentativos de mercancas, ya de los de participacin, lo que constituye en la prctica, con mucho, el caso ms numeroso.
Propiedad intelectual (art. 758, C. Civ. D. P.). Los derechos de autor -propiedad intelectual-c-, los derechos sobre marcas, patentes, avisos y nombres co-
39
merciales -propiedad industrial-, estn sujetos a un procedimiento propio para la transmisin (arts. 61, Ley de patentes y 81 de su Reglamento, 30 de la Ley de marcas y nombres comerciales y 62 Y siguientes de su Reglamento, y equivalentes en la L. P. L, que sustituye a las anteriores.
Apor/aci611 del nombre. La posibilidad de que un socio se limite a aportar su propio nombre ha sido objeto de amplia controversia.v
Concesiones administrativas. Cuando stas sean transmisibles podrn ser aportadas observndose los requisitos que para la transmisin establecen las leyes respectivas. Pueden ser objeto de aportacin las concesiones sobre minas, aguas, transportes y otras similares." Patrimonios, Adems de la aportacin de bienes aislados, debe imaginarse la posible aportacin de conjuntos patrimoniales, ya se trate de patrimonios individuales, ya de patrimonios en copropiedad, ya de sucesiones, ya de patrimonios sociales, sean sociedades en liquidacin o no. Hiptesis especial es la de fusin, euyo estudio se hace en el captulo de causas de disolucin.
Aportacin de COsa [utura. Las cosas futuras pueden ser aportadas a la sociedad, en cuanto pueden ser objeto de contrato (art. 1826, C. Civ. D. F.). Nunca puede ser objeto de aportacin la herencia, mientras no se haya causado.w La aportacin de esperanza (spe) como la de cosa futura (re speratae], es decir, la de cosa para el caso que exista (aportacin pura, pero aleatoria) y la de cosa que normalmente ha de existir (aportacin condicional) es posible; pero, la existencia de la cosa, en el primer caso, no es motivo de rescisin del contrato, porque la prestacin consista en la alea, y en el segundo, s610 lo es, cuando la sociedad no haya asumido el riesgo de la inexistencia de la cosa aportada." lIh Las aportaciones de especie en las sociedades annimas no admiten esas combinaciones, porque la aportacin ha de ser totalmente realizada a la constitucin de la sociedad o, en el caso de aumento, al suscribir las acciones, y el accionista responde de las diferencias de valor (arl. 141, L. G. S. M.). "La accin, en efecto, dice AULElTA,40 est concebida como un ttulo dado a cambio de una aportacin real, precisa y determinada y de una aportacin cuyo importe est sujeto a variaciones e, incluso, pueda reducirse a cero."
37 Yanse NAVARRlNNt, Delle sodeta a delle associazioni commerciali, Miln, 1924, pgs. 14 y sigs.; PIe, ob cit., 1, nm. 21. 38 Sobre cesin de concesiones, v. FRAGA, Derecho Administrativo, pgs. 241 y sigs. :1O AutI!.'I"'l"A, ob. cit., pg. 134; PIe, oh. ctt., 1, pg. 21. 39 bi, Sobre este punto pueden verse, MAlORCA. CARLO, LA rosa in senso giuldico, Turn, 1937, especialmente pgs. 246 a 268 y DEGNt, P., La compl'avcl1dita, Padua, 1930, pgs. 63 a 69, y SALIS L., LA compraoendita di cosa futura, Padue, 1935. 4.0 Ob cis., pg. 134.
40
Aportacin de cosa ajena y aportacin condicional. Tambin' sera lcita la aportacin de cosa ajena, por aplicacin analgica de lo dispuesto en los artculos 2270 y 2271, C. Civ. D. F., sobre compraventa de cosa ajena. Sin embargo, este tipo de aportaciones no cabe cuando se trata de sociedades de capital, salvo en el caso de fundacin sucesiva de la sociedad annima, de modo que, el aportante adquiera la propiedad ,de la cosa ajena aportada, antes de la celebracin de
la asamblea constitutiva.
La aportacin de cosa cuya propiedad est sometida a condicin suspensiva o resolutoria es posible y tiene el mismo trato que la aportacin de cosa futura. La realizacin de la aportacin en especie depende de la escritura y de la clase de sociedad. Ya hemos visto que en la sociedad annima debe realizarse ntegramente al momento de su constitucin y que en la sociedad de responsabilidad limitada debe entregarse el 50% de toda clase de aportaciones. En los dems casos, insistimos, depende del contrato. El incumplimiento de la obligacin de aportacin en especie, ser incumplimiento de una obligacin de dar cosa cierta o incierta, segn los casos, y puede motivar la exclusin del infractor o el cumplimiento coactivo, cuando sea posible.
e) Aportacin de trabajo. Como se ha dicho, sta es la llamada tamo bin aportacin de industria.o o de esfuerzos, como dice el artculo 2688, C. Civ. D. F. Consiste en la prestacin de las energas personales, intelectuales o materiales, de manera que no siendo objeto de una aportacin social deberan serlo de un contrato de prestacin de servicios o de trabajo. El socio que hace una aportacin de industria es llamado socio industrial. El rgimen jurdico del socio industrial ha merecido en el derecho mexicano una consideracin favorable. como tendremos ocasin de estudiar cuando tratemos de la participacin en los. beneficios. La aportacin de trabajo no cabe en las sociedades capitalistas. En la annima, el esfuerzo de su personal puede ser retribuido con las mal llamadas accione de trabajo, que tendremos ocasin de estudiar posteriormente (art. 114,
L. G. S. M . ) . .... .. , . En las sociedades de responsabilidad limitada, tampoco es posible una aportacin de trabajo o de industria, por lo que 'se refiere al cumplimiento de la obligacin comn de aportacin; pero s sera" posible que los socios. o alguno
de ellos, asumiesen la obligacin de aportar esfuerzos, en concepto de prestaciones accesorias, las que deberan tener una compensacin especial.. Esto es P>
41
Entre otros muchos, vanse
CoPPER-RoYE~,
ob. cit., ,J, pgs. 155 y sigs.;
SOPRANO
ob. cit., J, pgs. 279 Y sigs.
41
sible, en la sociedad de responsabilidad limitada, porque la participacin en los beneficios puede no ser estrictamente proporcional a la cuanta de la participacin en el capital. En las sociedades colectivas y en comandita, s es normal la aportacin de energas en todas sus formas, y particularmente para ellas se han establecido las disposiciones generales de los artculos 16 y concordantes, L; G. S. M. El incumplimiento de la aportacin de trabajo es sencillamente incumplimiento de una obligacin de hacer, por lo que, desde luego, el infractor quedar sujeto al pago de los daos y perjuicios (art. 2104, C. Civ, D. F.). Puede paetarse la aportacin de trabajo, en cuanto el socio asuma la adrninistracin y representacin de la sociedad. Si ello se conviene expresamente en los estatutos, constituir una obligacin para el socio. El nombramiento de administrador hecho en la escritura constitutiva tendr a veces significacin especial, COmo tendremos ocasin de estudiar en la sociedad colectiva. IV) Efectos de la aportacin. El artculo 11, 1. G. S. M., resuelve el problema, que tiene carcter general, al establecer que las aportaciones se entendern traslativas de dominio, salvo pacto en contrario. Igual solucin se establece en el artculo 2689, C. Civ. D. F. De dicho precepto se deduce que, como regla general, la ley ha establecido que la aportacin de los bienes se efecte pasando el dominio de los mismos a la sociedad y que slo excepcionalmente puede pactarse la simple aportacin de uso, reservndose el socio la propiedad de las cosas que- integran su aportacin. Debe distinguirse la aportacin de una cosa en uso o goce de la aportacin de un usufructo. Si el socio aporta a la sociedad un derecho de usufructo ya sea que 10 cree, ya que transmita el constituido a su favor, como ya antes se dijo, se trata de una aportacin en propiedad, de manera .que la sociedad adquiere la titularidad jurdica. de ese derechoreal yen COncepto de dueo puede- disponer de l sin ms limitaciones que las que .hayan sealado la ley o. el ttulo de constitucin del usuf meto. En cambio, en la aportacin de goce la sociedad .slorecibe la posibilidad de utilizar las- cosas aportadas cuya titularidad jurdica contina vin~lad~ ..e n-el socio- que hace esta aportacin. "Esta combinacin ha sido calificada alguna con error a nuestro juicio, de aportacin de IIIttfrttcto." "Tal expresin es equivoca y debe reservarse, en nuestra opinin, para una hiptesis completamente diferente, a saber: para el Caso en el que se aportase a. la sociedad un usufructo del cual es titular el aportante, Esta ltima aportacin debera ser asimilada, mntatis mutandis, a una aportacin en propiedad, puesto que tanto en el uno como en el otro caso, el asociado transfiere a la sociedad la integridad de sus derechos sobre la cosa; mientras que lo que caracteriza la
vez,
42
aportacin de goce propiamente dicha, es que el apartador conserva la propiedad de la cosa y l se obliga simplemente, como arrendador, a hacer gozar a la sociedad de la cosa durante un tiempo determinado." 42 En este Caso especial, conviene distinguir 105 efectos que tal aportacin produce en lo que se refiere a las relaciones de los socios con la sociedad, y en 10 que atae a las de la sociedad con terceros. Las relaciones "internas" se regulan como si el objeto perteneciera a la sociedad, los frutos de la cosa y el aumento del valor van en su beneficio as como
el riesgo por los aumentos o disminuciones de valor va a su cargo. "El socio debe dejar que la sociedad disponga de la cosa y realizar los contratos concluidos por ella dando su consentimiento a las enajenaciones realizadas o como ocurre ms frecuentemente, dando a los rganos de la sociedad una procura para contratar." 43 En las relaciones externas, frente a terceros, el aportan te es dueo de la cosa y puede disponer de ella aun en contradiccin con las disposiciones contractuales. La Suprema Corte de Justicia mexicana ha dicho (S. J. F., tomo XII, pgina 865), que la aportacin del usufructo de una finca hace inembargable la nuda propiedad, por deudas sociales. Una variedad de esta forma de aportacin es aquella en la que la sociedad puede disponer de la cosa; pero, debe reintegrar su valor a la conclusin de la sociedad. "A una tal estimacin equivaldra al fin y en consecuencia, el derecho de percepcin previa del socio con ocasin de la disolucin, que se ejercera no sobre el objeto, aunque se encontrase en especie en el activo social, sino sobre el importe de la estimacin." H El derecho de uso, tcnicamente hablando, es susceptible de aportacin constitutiva, pero no traslativa. La aportacin del socio supone siempre una adquisicin derivada para la sociedad, pero esta adquisicin puede ser constitutiva o traslativa. Es constitutiva cuando el socio crea sobre un derecho suyo uno menor de la sociedad. As, por ejemplo, todos los derechos reales constituidos a favor de la sosiedad sobre bienes de la propiedad del socio aportante: servidumbres, usufructo, uso, ya sea como cosas materiales o inmateriales (usufructo de derechos, por ejemplo). La adquisicin es traslativa cuando el derecho que tena el socio es transob. cit., 1, nm. 36; THALLER, ob. cis., nm. 234. ob. cit., pg. 142, quien considera que tal poder sera irrevocable, de acuerdo con la posicin de von THUR Die ullwiderruf/iche Vol/machi. 44 PIe, ob. cil., J, nm. 36; AULElTA, oh. cit. pg. 143; HOUPIN, ob. cit., J, nm. 101; WmLAND, ob. cit., J, pg. 541.
42 PIC,
43 AULElTA,
43
mitido a la sociedad. As, el socio aporta a la sociedad la servidumbre de que

l era titular o el usufructo establecido en su favor.... b-i4 Estas ltimas aportaciones pueden se! de dos clases, segn que se transmita
a la sociedad la titularidad plena sobre el derecho aportado, de! que la sociedad puede disponer a su arbitrio, o slo se aporte el goce del derecho (prcticamente hablando, de la cosa objeto del derecho).
V)
Riesgo de las cosas oporladas.
1') Indicaciones generales. Para la resolucin de este problema en e! derecho mexicano, no hace falta recurrir a las normas dictadas para el contrato de compraventa, como ocurre en el derecho francs e italiano. En efecto, en el ordenamiento mexicano, hay disposiciones generales sobre
el riesgo y la eviccin de las obligaciones de dar y hacer (arts. 2017 y sigs. y 2119 Y sigs., Cd. Cv. D. F.), adems de algunas normas particulares que se encuentran en e! Cdigo Civil (art. 2702 y en la Ley General de Sociedades
Mercantiles, art. 12).
Il") Riesgo de las cosas aporladas. El articulo 11,1. G. S. M., dice al final que "el riesgo de las cosas no ser a cargo de la sociedad, sino hasta que se le haga la entrega respectiva". De este modo, e! problema queda planteado en trminos de derecho civil para fijar cundo existe esa entrega y cmo debe soportarse e! riesgo antes y despus de la misma. Para hallar una solucin a este problema, es indispensable distinguir dos
casos: el primero concierne al supuesto de que se haya convenido la aportacin de cosas determinadas; el segundo atae a la hiptesis de aportacin de cosas indeterminadas.
Cuando se trate de aportacin de cosas determinadas puede suceder que el perecimiento o deterioro de las mismas ocurra por culpa del socio, por culpa de la sociedad o por caso fortuito. Si el perecimiento ocurre por culpa del socio debe soportar e! riesgo, y por lo tanto las cosas perecen para l, lo que siguificar que e! contrato podr ser rescindido en su contra, debiendo abonar los daos y perjuicios que hubiere ocasionado (art, 2017, fr. r, c. Civ. D. F.). Si las cosas simplemente se han deteriorado por culpa del socio, la sociedad podr optar porque se le entreguen en el actual estado, reduciendo el valor de la aportacin al efectivo que tengan cuando se le entregau, o bien por la rescisin del contrato, con exigencia en ambos casos de daos y perjuicios (art. 2017, fr. rr, c. Civ. D. F.).
~,,~t, Vase sobre este punto FERRARA, F., Corso di Diritto Cioile, Pisa. 1933. pginas 32 y sigs.
44
Por el contrario, si el perecimiento es por culpa de la sociedad, la aportacin est vlidamente realizada a todos los efectos legales, lo mismo que si las cosas slo sufrieron averas (art_ 2017, frs. III y IV, C. Civ, D. F.). Finalmente, si las cosas perecen o se deterioran por caso fortuito, el perjuicio lo sufre la sociedad (art. 2017, fr. V, C. Civ. D. F.). Si se trata de aportacin de Cosa indeterminada debe partirse del principio general de que los gneros no perecen (genere non peretll1!) y, por lo tanto,
los riesgos no pueden pasaJ.' a la sociedad, sino cuando la cosa es individualizada, a no ser que se trate de la aportacin del conjunto de un gnero, es decir, todo el gnero existente en un lugar fijo, en cuyo caso esta aportacin de gnero se considera como aportacin de cosa determinada. La entrega de la cosa puede ser real o virtual, del mismo modo que en el
contrato de compraventa (art. 2284, Cd. Civ. D. F. Y concordantes). Cuando la aportacin es simplemente de aprovechamiento se aplica lo dispuesto en el artculo 2024, Cd. Civ, D. F., a cuyo tenor, "en los contratos en que la prestacin de la cosa no importe la traslacin de la propiedad, el
riesgo ser siempre de cuenta del acreedor, a menos que intervenga culpa o negligencia de la otra parte" r. 10 que quiere decir que, en estos supuestos, el riesgo lo soporta normalmente el socio, de acuerdo, por otra parte, con lo establecido
en el artculo 2702 en su parte final. III') Eviccill. Todo el que enajena est obligado cin, aunque nada se haya expresado en el contrato (art. y, adems, en los contratos conmutativos, el enajnante miento por los defectos ocultos de la cosa enajenada, a responder de la evic2120, Cd. Civ.D. F.)
est obligado al sanea-
que Ia hagan impropia
para los usos a la que se la destina o que disminuyan de tal modo este uso que
de haberlo conocido el adquirente no hubiere hecho la adquisicin o habra dado menos precio por la cosa (art. 2142, Cd. Civ, D. F.). De Jos dos preceptos antes citados, se deduce claramente la obligacin del socio de responder por el saneamiento por eviccin y por vicios de las cosas
aportadas; pero, esta misma obligacin se establece con referencia especifica al
socio por el artculo 2702, Cd. Civ. D. F., segn cuyo tenor literal: "cada socio estar obligado al saneamiento p~ra el caso de eviccin de las cosas que aporte
a la sociedad como corresponde a todo enajenante y a indemnizar por los defectos de esas cosas como lo est el vendedor respecto del comprador; mas si lo que prometi fue el aprovechamiento de bienes determinados, responder por ellos segn los principios que rijan las obligaciones entre el arrendador y el arren-
datario" . De. estas disposiciones resulta claro que el socio responde del goce pacfico de la cosa que aport en propiedad a la sociedad o simplemente en goce,
45
siendo aplicable a esta obligacin el rgimen general de los artculos 2119 y sigs., 2184 y sigs, y 2412 Y sigs., Cd. Civ. D. F. Un caso especial es e! contemplado en e! artcnlo 12, L. G. S. M., segn el cual: "A pesar de cualquier pacto en contrario, e! socio que aportare a la sociedad uno o ms crditos, responder de la existencia y legitimidad de ellos, as como de la solvencia de! deudor, en la poca de la aportacin, y de que, si se tratare de ttulos de crdito, stos no han sido objeto de la publicacin que previene la ley para los casos de prdida de valores de tal especie." La disolucin que se provoque por estos motivos, producir efectos ex I1Imc y no ex tune; esto es, los efectos de la disolucin empezarn .a producirse a partir de! momento en que se efectu la aportacin, luego incumplida por los motivos indicados.
Seccin cuarta: Cansa 1) Breve exposicin de las Pdllcipales teorias.
Ya apuntamos que la nocin de causa no es ajena a la legislacin mexi-
cana, pese a la aparente desaparicin del concepto en los textos legales. El artculo 1795 del Cd. Civ. D. F., al especificar las causas de invalidez del contrato, establece cuatro: falta de capacidad, vicios del consentimiento, ilicitud del objeto, de su motivo O fin, y falta de forma. El artculo 1824 lleva como epgrafe "de! objeto y de! motivo O fin de los contratos" y el artculo 1831 dice que el fin o motivo determinante de la voluntad de los que contratan, no debe ser contrario a las leyes de orden pblico ni a las buenas costumbres. As que, junto al consentimiento y al objeto, hallamos un tercer elemento del contrato. Llmasele motivo, fin o causa; esto es indiferente, ya que lo importante es e! contenido que se le d a esos vocablos. Es necesario examinar el problema de la causa, siquiera. sea con brevedad extrema, para poder precisar la significacin de dicho concepto en el campo de las sociedades. Esquemticamente, consideramos tres posiciones fundamentales de las varias que se han exteriorizado sobre el problema de la causa.
1') Teora clJsica. Parte esta doctrina de un texto de DOMAT, segn el cual la obligacin de una de las partes es la causa de la otra (''l'engagment de l'un est le fondement de celui de l'autre")." En la sociedad, causa de la obligacin del socio sera la aportacin de otro socio. En las donaciones, causa
.4" Lois civiles, livre J, titre J, section J.
46
es la voluntad de donar, y en los contratos reales, la entrega de la cosa. En los contratos aleatorios causa es el alea, oportunidad de ganancia y riesgo de pr-
dida.<6
11') Teoria anticausalista. Esta teora niega la existencia de la causa, y considera que este concepto, tal como ha sido elaborado por la doctrina francesa, es falso e intil. Siguiendo a PLANIOL,47 que ha sido el principal expositor de esta doctrina, puede decirse que el concepto de causa es falso, porque en las
obligaciones bilaterales, no puede decirse que la obligacin de una sea la causa
de la otra, ya que esto es una imposibilidad lgica: puesto que las dos obliga. cienes derivan del mismo contrato y nacen al mismo tiempo. Del mismo modo,
en los contratos reales, decir que la prestacin que recibe el prestatario, el depositario o el acreedor prendario es la causa de la obligacin no es ms que confundir el hecho generador de la obligacin Con la palabra causa, en cuyo caso se la toma en el sentido de fuente productora de obligaciones, que es
completamente diferente del que se le quiere dar. "Decir que la prestacin recibida es la causa de la obligacin, es juzgar con el doble sentido de la palabra causa." Por anlogas consideraciones se demuestra la falsedad del concepto en las donaciones.
Por otro lado,
PLANIOL,
pone de relieve la inutilidad de esta nocin que
slo se aplica en los casos de nulidad por falta de causa, o por falsedad de la
misma, o por su ilicitud, casos en los que a juicio del referido autor puede
llegarse a la misma conclusin prescindiendo por completo del concepto de causa y teniendo en cuenta la simple naturaleza bilateral del contrato que supone prestaciones recprocas, de manera que ninguna de las partes se obligara si no es
porque va a percibir un beneficio que la otra debe proporcionarle; pero, esta

conexidad que vincula las prestaciones en una relacin de dependencia mutua,
es ajena por completo a toda idea de causalidad. En cuanto a las obligaciones

con causa ilcita o inmoral, entiende PLANIOL que basta considerar la ilicitud del objeto para establecer la nulidad de la obligacin, sin tener que acudir al complejo mecanismo de la causa .. 8 ~
46 DEMOLOMBE. tomo XXIV, nm. 345, aun en el marco de la doctrina clsica hace aparecer un nuevo concepto. cuando habla del hUI (fin): "la causa --dice- de la que el Cdigo de Napolen se ocupa en los artculos 1108 y 1131, es la que determina esencialmente a la parte a obligarse y es el fin directo e inmediato que esta parte se propone alcanzar al obligarse." 41 PLANIOL, Il, nm. 1037j BORJA, ob cit., 1, pg. 232. 48 JOSSERAND, Les mooites, pg. 159. V. tambin su Cours de Droit Civil Positij Fratlfais, Pars, 1930.
47
111') Teora psicolgica de la causa, La cansa como mvil. En esta tercera posicin deja de usarse la palabra causa para acudir a los conceptos de motivo
o fin. Merece una consideracin ms detenida, porque es la que ha informado
el Cd. Civ. D. F. Sus principales expositores han sido
JOSSERAND
BONNECASSE,
en particu-
lar este ltimo cuya doctrina ha sido codificada en el derecho mexicano.... e bh
Para JOSSERAND debe distinguirse entre mvil abstracto y mvil concreto de una obligacin, ya que debe tenerse en cuenta no solamente los propsitos abstractos y permanentes que se integran en el contrato, sino tambin los mviles concretos individuales y variables que en un caso determinado y concreto inducen
a las partes a contratar, por lo que pueden considerarse como determinantes.
"El acto se aprecia en funcin de los mviles que lo han inspirado y del fin al cual tiende. El mvil o fin influye sobre l y fija su valor jurdico con la moralidad; el derecho contractual no puede ponerse al servicio de la inmoralidad; a cada uno segn sus intenciones y segn el fin que persigue."
BONNECASSE
considera que la palabra causa ha sido utilizada en el Cdigo
Civil como representativa de un elemento del contrato, que tena que desem-
pear, en la concepcin de los redactores del Cdigo, un papel efectivo. Entiende que la nocin de causa no es ms que la del motivo de la tesis clsica
y opina que la voluntad es inseparable de los mviles de toda especie a los que obedece, de modo que la causa es un aspecto de la voluntad dotado de un efecto propio; es el fin concreto que los autores del acto jurldico se esfuerzan
por alcanzar, es un objetivo concreto de la misma categora, es el mvil determinante. En el Cd. Civ. D. F., se recoge, como ya hemos dicho, esta ltima opinin
en cuanto que en l se habla del motivo o fin de los contratos, si bien la terminologa que se emplea tiene un tanto de DUGUIT.49
11)
Aplcacll1 al contrato de sociedad. El elemento causal en el contrato
de sociedad, es de importancia absoluta para distinguirlo de contratos afines, con los cuales las lineas de separacin aparecen con frecuencia poco marcadas. Expuestas las diversas teoras sobre el concepto de causa, tenemos ahora que preguntarnos q1l se entiende por causa del contrato de sociedad. El artculo
2668 del Cd. Civ, D. F., nos dice que por el contrato de sociedad, los socios
se obligan mutuamente a combinar sus recursos o esfuerzos, para la realizacin de un fin comn de carcter preponderantemente econmico. La teora clsica resulta aqu inadmisible; no hay relacin de causa a efecto entre las prestaciones de los socios, ni el incumplimiento de uno es causa para
48 &h
49
V. sus Elementos de Derecho Civil, Puebla, 1945. Vase bbliogmfa en BoR).... , ob. cit., J, pg. 247.
48
el incumplimiento del otro. Es ms, la falta de cumplimiento de uno o de varios socios no es motivo de disolucin de la sociedad; aunque podr serlo la exclusin de los socios incumplidores, pero los dems quedan vinculados. Estas someras indicaciones muestran claramente la inaplicabilidad de la teora tradicional de la causa. Pero tampoco podemos admitir la teora anticausalista. El objeto de la sociedad es lo que cada socio aporta o, dicho con ms precisin, el objeto de la sociedad es obligar a cada uno de los socios a efectuar su obligacin de aportacin. Pero, junto a esta obligacin, el artculo 2668 antes transcrito, habla de la realizacin de un fin comn de carcter econmico) lo que implica una actividad dada de la que han de deducirse los beneficios repartibles. Fin comn de carcter preponderantemente econmico supone que la actividad social tendr un fin lucrativo o que la actividad social est ordenada a la obtencin de beneficios. Esa participacin es, en consecuencia, el motivo o fin de la sociedad, en la terminologa del Cdigo Civil, o la causa, segn las antiguas denominaciones. Es frecuente que se hable de la alfee/io societatis como causa de la sociedad. Es cierto que para que haya sociedad se necesita la intencin de ello; pero, con razn se ha dicho uo que, no se puede fiar para la investigacin de esta intencin en las solas declaraciones de las partes, ante todo porque pueden no existir, y adems, porque pueden no revelar, sino antes bien ocultar, las verdaderas intenciones de los interesados. El criterio de distincin hemos de buscarlo en la cooperacin econmica o en la voluntad activa de colaboracin. Algn autor ha dicho que por 4feclio societasis debe entenderse la colaboracin activa, consciente e Igualitaria de todos los contratantes con vistas a la realizacin del beneficio de dividir. As considerada, la 4fe(/io societatis es el elemento subjetivo de la causa, que estimamos esencial y que se encuentra en la comunidad de fin, es decir, en la realizacin de un fin comn de carcter lucrativo, como dice el Cd. Civ, D. F. De donde se deduce que el motivo o fin del contrato de sociedad no es otro que la participacil1 en los beneficios y en las prdidaJ. La misma definicin del Cdigo Civil en su artculo 2668, alude a la combinacin de reeur~os o esfuerzos para la _consecucin de una finalidad comn de In50 RIPER.T. Pret auec participati011 aux beneiices el socits de participatio11, en A. D. C 1905. pg. 53: "No se puede fiar para la investigacin de esta intencin, slo en las declaraciones de las pactes, ante todo, porque estas declaraciones pueden no existir, y, adems, porque bien pueden no revelar, e incluso ocultar, las verdaderas intenciones de los interesados:' El criterio de distincin es paca RJ'PERT el de la cooperacin econmica y para THALLER, Trait/ nm. 238, el de la voluntad activa de colaboracin. PIe. considera que la affectio societais es una colaboracin activa, consciente e igualitaria de todos los contratantes, en vista de la realizacin de un beneficio por dividir. 51 Personalmente, me indino a ver en la affe~/io societiuis un puro aspecto del cansen. timiento en el contrato de sociedad, de acuerdo con AsCARELLl, Appunti, pg. 27. Un amplio estudio sobre esta nocin puede verse en Esi::.ARRA, Trait dei socirs, H, pgs. 627 Y slgs.
j'"
':.~
-
I
I
. dole predominantemente econmica, dando as la base para la deduccin del . principio que establecen los artculos 16 de la Ley General de Sociedades Mcrcantiles, equivalente a un rgimen legal sobre un punto esencial, cuya omisi6n no nvnIJda el contrato, precisamente por la existencia de ese articulo, y el 17 de la misma Ley: no producirn ningn efecto legal, las estipulaciones contrarias a la participacin de un socio en los beneficios; precepto al que corresponde el artculo 2696, C6d. Civ. D. F. Son estas, normas l6gicas que establecen la nulidad de aquella sociedad que infrinja la esencia misma del contrato al convenirse la exclusin de todos los socios de los beneficios o al pactarse la c1usula que impida participar en ellos , :l uno o ms socios, pues estos supuestos hacen desaparecer la causa de la sociedad, es decir, la comunidad dc fin. I Tericamente, y en trminos absolutos, saber si una sociedad ha realizado beneficios o si ha tenido prdidas no podra averiguarse hasta la disolucin, y. despus de la liquidacin definitiva de las operaciones sociales; bastara comparar el valor real del fondo social, deducindole el pasivo, con el capital social para responder a dicha pregunta. La sociedad habr realizado beneficios si el valor de lo inventariado, deduccin hecha de las deudas exigibles, es superior al capital empleado en la empresa; habr prdida en el caso contrario. Evi, dentemente que si las cosas fueran as, seran pocos los contratos de sociedad que se firmaran; por eso, es tradicional la liquidacin anual de los beneficios que se hayan obtenido. Admitido lo dicho, debe considerarse .ccmo beneficio todo excedente del activo sobre el pasivo y como p~rdicla~~:J,rio. L1. formulacin de esta rcgLt tlt:rlC,';-~ . . ..::jnbargo, importantes excepciones, con arreglo a la Ley General de Sociedades Mercantiles. As,c1 artculo 18 de la misma Ley dice que si hubiere prdida del capital I social ste deber ser reintegrado antcs de hacerse reparticin o asignacin de I utilidades. De este precepto se deduce principio de conservacin e integridad . del capital, quc no puede ser tocado para una distribucin de beneficios. "La reparticin de utilidades s6lo podr hacerse despus del balance que efectivamente las arroje, en el concepto de que las que se repartan nunca podrn exceder del monto de las que realmente se hubieren obtenido. Cualquiera estipulacin en contrario no producir ",.,' to legal y tanto la sociedad como sus acreedores podrn repetir por lo? anticipos o reparticiones de utilidades hechas en contravencin de este artculo, contra las personas, (lue las hayan recibido o exigir su reembolso a los administradores que las hayan pagado, siendo unos r otro! mancomunada y solidariamente responsables de dichos anticipos y repar ticiones." (art. 19, L. G. S. M.). El artculo 20 de la citada ley dice que "de las utilidades netas de toda sociedad deber sera:ars~ anualmente el 5% como mnimo para formar el fondo
Il ' ".
I .
t.
1 l'
I!
11,
; I'
: I
,~
:: I
',
'
50
de reserva, hasta que importe la quinta parte del capital social. El fondo de
reserva deber ser reconstituido de la misma manera cuando disminuya por cual-
quier concepto". E insiste la ley, al declarar que "son nulos de pleno derecho los acuerdos de los administradores o de las juntas de socios y asambleas que sean contrarias a lo anteriormente dispuesto. En cualquier tiempo en que, no obstante esta prohibicin, apareciere que no se han hecho las separaciones de las
utilidades para formar o reconstruir el fondo de reserva, los administradores
responsables quedarn ilimitada y solidariamente obligados a entregar a la sociedad una cantidad igual a la que hubiere debido separarse. Quedan a salvo los derechos de los administradores para repetir contra los socios por el valor de lo que entreguen cuando el fondo de reserva se haya repartido" (art. 21, 1. G. S. M.). Se establece as un precepto favorable a la conservacin de la empresa, incluso contra los intereses de los propios socios. Si en cuanto hay beneficio debe producirse un reparto, en' caso de prdidas no se produce movimiento alguno de caja, mientras que el capital pueda hacer
frente a las obligaciones sociales.
Sin embargo, los estatutos pueden permitir normas especiales sobre cI particular. El artculo 229, fraccin V, de la Ley 'General de Sociedades Mercantiles previene la disolucin en el caso de prdida de las dos terceras partes del capital social. III) La clusula leonina. Ya en...e'(dtcho romano y a partir de l, de un modo constante, en la doctrina fl!l';'<'~risprudencia de todos los pases, se estimaba ilcito el pacto que privab~algn socio de su participacin en los beneficios. El artculo 17, 1. G. S. M. formula en su derecho vigente este principio general, al declarar que "no producirn ningn efecto legal las estipula. ciones que excluyan a uno o ms socios de la participacin en las ganancias't.w Las consecuencias de este artculo podemos formularlas as, siguiendo a Pie:
19
Es nula la convencin que priva de beneficios a uno o a varios socios.
2. Lo es la que atribuya un inters fijo para repartir entre los dems socios slo el resto de los beneficios; esto es, despus de deducir el importe de aquel inters. Este caso tiene algunas excepciones en materia de sociedad annima ,y de responsabilidad limitada (intereses constructivos y dividendos preferentes) .
52 Sobre este pacto leonino y su significacin como negacin de la causa del contrato, vanse AULETIA, ob. ct., pg. 171; PIe, ob, cit. 1, nms. 44 y 4'; SRAFFA, Patio leonino e nu/Jila del contrato sodale,. R. D. e, 1915. 1, pg. 956; 1915, n, pg. 291; GRECO, Garanzie di mili e retribiaione di apporti nel contrasto di sodela, R. D. C; 1932, pg. 143; CAPITANT, De la ctUlJe des obligaJions, pg. 42; WIBLAND, ob, (il., pg. 62.
51
39 Tambin carece de efectos la declaracin que prive de participacin en los beneficios y prdidas."
49 En cambio, no se opone a la esencia de la sociedad el pacto que establezca la participacin eventual en los beneficios as:
eas, obtencin de
13)
leortina.
a)
Participacin dependiente de un hecho ajeno o de la voluntad de varios un beneficio mnimo). Clusula de opcin, es decir, derecho a elegir entre una suma anual
o cuota en los beneficios, siempre que no sirva para encubrir una clusula
y) S)
Clusula de beneficios para el superviviente. Clusula de atribucin a uno o algunos de un inters fijo o dividendo
preferente.
IV) Clusula de exclusin e71 las prdidas. Es el reverso de la anterior e implica que uno o varios socios no tendrn participacin alguna en las prdidas que experimente la socied~cl~ La L. G. S. M. no dice ~da sobre ella de un modo expreso, ni tampoco el Cd. Civ. D. F.; pero, en~'".!l?~imfra' puede verse una condenacin implcita de la misma en el rgimen quh~.blece legalmente para la distribucin de los beneficios y para la participacin en las prdidas en el caso de silencio de los estatutos sobre el particular. . En el derecho romano era Icita., y an hoy puede pactarse en el derecho alemn; peco, no se considera admisible en el derecho francs, ni en el italiano.s-
En el derecho mexicano, estimamos que debe merecer igual trato que la

clusula leonina. Un socio que no tenga participacin en las prdidas, es un socio que deja de estar interesado en el fin comn, que es la base esencial de la
sociedad. Jams ha considerado el legislador mexicano la posibilidad de que

uno o varios socios dejen de participar en los resultados comunes de la empresa, sean venturosos o adversos; por eso, cuando trata de establecer un rgimen legal para su distribucin, considera que todos los socios participarn en las prdidas
en la misma proporcin en que podrn hacerlo en los beneficios, cuando los haya. Al fin y al cabo, esto no es ms que la expresin del "Ubi est emolumentum ibi onus", que dicho en castizo castellano, pudiera traducirse por el "estar a las duras y a las maduras".
ea PIe, oh. cir., nm. 45; HEMARD, oh. cit., nm. 121; LYONCAEN y R., oh. fil., IIf nmero 45; MANARA, ob, cit., nm. 141. En contra, NAVARRINf, Commento, pg. 27. ru Fr. 29, 2, D. 17, 2. Vase PIe, ob. riJ.(.- 1, nm. 64; LYON CAEN y RENAULT, oh. cit., JI, 1, nm. 40; AULETTA, pg. 172 Y THALLER, oh. cts., nm. 236.
JOAQuN RODRfGUEZ RODRIGUEZ
I
, ,,
,I
"
No puede invocarse en contra de lo dicho el artculo 16, fr. IIl, L. G. S. M., cuanto excluye de las prdidas a los socios industriales. El socio que slo aport su trabajo s participa en las prdidas, aunque no se le impute un,a cuota de prdida en el capital. En efecto, el socio industrial aport su tmbajo y ste se ha perdido, puesto que no ha sido retribuido qu mayor participacin para l, que la prdida ntegra de su aportacin y la no percepcin de beneficio alguno? Lo que sucede es que Como l no ha contribuido a la formacin del capital, mediante aportes materiales, no sufre prdidas en cuanto a los mismos, y por cualquier valor que exceda de lo que su aportacin en trabajo poda suponer, queda excluido de contribuir a las deudas o prdidas sociales por un rgimen de responsabilidad legal limitada,. como la que est establecida a favor de otros socios de capital en las formas sociales de responsabilidad limitada. La misma consideracin debe merecer cualquier. clusula que indirectamente produzca los efectos de sta. As, por ejemplo, si un socio recibe de los dems la promesa de que le resarcirn las prdidas que pueda experimentar como resultado de su posicin como tal, o si con independencia de los resultados que arroje al balance se garantiza una cierta retribucin, O si se pacta Ia res titucin de las aportaciones en todo caso y circunstancia, aunque la sociedad haya experimentado prdidas. Cada uno de los casos anteriores, tiene expresa prohibidn en la legislacin mexicana, por)Q'O'que"qf los mismos preceptos pudiramos inducir la existencia de la norma prohibitiva general. L'l jurisprudencia mexicana ha e~~ablec~d~ en varias ocas~ones que la par. ticipacin en las prdidas es un dato esencial:C'el contrato de sociedad (S. J. F. tomos XXVIII, pg. 532, Y LV, pg. 2682). En la sociedad colectiva puede pactarse, slo. con efectos entre los socios, que la responsabilidad de uno de ellos se limite a una porcin o OJota determinada, pero no se considera la hiptesis de que pudiera exclursele totalmente de responsabilidad (art, 26, 1. G. S. M.). Otro tanto puede decirse respecto de la sociedad en comandita (art, 57, 1. G. S. M.). El tipo legal de la sociedad de responsabilidad limitada y de la annima supone que los socios tienen que .perdcr, en caso de desventura econmica, hasta el importe de sus aportaciones. Desviar estas sociedades de su estructura legal, siquiera sea por pacto extrasocial, es un acto ilcito. la pnrtiripacin en las utilidades est condicionada a la circunstancia de su existencia real. Por eso, dice la ley que no cabe reparto alguno de utilidades, sino despus de la aprobacin del balance que realmente las arroje. Todo pacto de atribuir beneficios con independencia del resultado del balance tropezar con este artculo y con la exigencia de reembolso que pesa solidnriamente sobre los socios, o socio, que percibieron esos beneficios inexistentes y sobre los administradores que hicieron o consintieron su pago.
CIl
53
Finalmente, la restitucin de las aportaciones est siempre subordinada a un", previa liquidacin en la que un elemento que debe ser considerado en prime. rsima fila es la participacin del socio en la. prdida. qua puedan rcsultar como consecuencia de las opcr~eiofies l'trtdlc~dfiS durante el tiempo en que tuvo cs. calidad (arr. 15, 1. G. S. M.).
Las nicas excepciones a Jos principios antes indicados las encontraremos en
el campo de las sociedades annimas y en materia de sociedades de capital variable; pero, las estudiaremos al tratar del dividendo en las primeras y de la estructura jurdica de las segundas. E! efecto de la inclusin de una de las clusulas que estamos estudiando no puede ser otro que el de la ineficacia de la misma, sin que ello sea obstculo a la permanencia y validez del vnculo social. Como clusula contraria al inters, al orden pblico, o a las leyes prohibitivas, que de todas estas maneras poda ser considerada, no tiene valor ni eficacia algunos.
V) Forma de distribncin. El pacto leonino es el UOlCO que en sus diversas combinaciones queda prohibido por la ley; pero, no interviene sta, en materia de distribucin de los beneficios y de las prdidas, salvo para establecer un criterio supletorio de la voluntad de las partes cuando stas no la han exteriorizado.
Caben, por consiguiente, dos
~up:r(!$~;:- ,~'
D[( .
l ' Las partes han cumplido lo ';isp~~ en el artculo 6, fraccin X, 1. G. S. M. y han' sealado en la escritura constitutiva "la manera de hacer la distribucin de utilidades y prdidas entre los miembros de la sociedad". Esta distribucin puede fijarse en los estatutos con la ms absoluta libertad. Podr pactarse una
distribucin proporcional a las aportaciones, o bien participacin que no tenga
en menta esas aportaciones. En las sociedades annimas la participacin ha de ser directamente proporcional al valor de las accioll~s. 2' No se ha hecho tal designacin. Entonces el artculo 8 remite al 16 que precepta una distribucin legal.
Veamos ambos casos, empezando por el que enuncibamos en segundo Ju-
gar, ya que la ley formula normas de equidad, frente a las arbitrariedades que pueden deducirse de la voluntad de las partes. a) Dlstribucin lgdl. - Como acabamos de decir, las reglas lesales para la distribucin de los beneficios y de las prdidas estn sealadas en el artculo 16, L. G. S. M., que en sus tres fracciones resuelve diversos problemas. La fraccin 1 de dicho artculo establece que la distribucin de las ganancias }' de las prdidas entre los socios capitalistas se har proporcionalmente a sus aportaciones.
54
JOAQuN ROOIGUBZ ROOIGUBZ
Se sigue, as, la tradicin establecida por el Code Civil en oposicin a la

doctrina romana: "Si nihil de partibus Iucr et damni nominatus convenerit, aequales scilet partes et in lucho et in darnno spectantur (Inst. de societate, L. 111, Tit. XXV, n. 1):'
Una regla semejante se ha establecido en casi todos los Cdigos modernos

como ocurre, adems de en el francs, en el italiano, en el espaol y en el suizo.
En el Cdigo civil alemn se establece la igualdad de participaciones, pero, en el Cdigo de Comercio se distribuye el 4% en proporcin al valor de las aportaciones y el resto en partes iguales.
Todas estas reglas demuestran, una vez ms, la estricta necesidad de que las aportaciones, cualquiera que sea su naturaleza, se valen en dinero, puesto que slo ste puede servir de denominador comn para efectuar estos repartos. La participacin en los beneficios es la misma, por consiguiente, en el caso de que las aportaciones no se hagan en numerario.s"
El problema que puede surgir ahora es el de determinar si las aportaciones

posteriores pueden influir en la cuota de reparto.
La respuesta debe darse en sen'i~, positivo, puesto que, toda aportacin, siempre que sea tal y no un {r'~oiP.o.. tl la sociedad, deber ser tomada en cuenta para medir la cuanta deW:(j;:Gt~pacin de Jos socios en los beneficios.
No se opone ningn precepto legal, ni ningn principia director de la ley a que en el caso de aportaciones que se efecten en el curso de un ejercicio social, se pacte la participacin en los beneficios en proporcin al tiempo en- que
dichas .aportacions han podido ser utilizadas por la sociedad. Digamos, que a cien pesos de aportacin ya realizada al comenzar el ejercicio social pueden corresponderle diez de beneficio; pero a otros cien pesos aportados al comenzar el sptimo mes del ejercicio social s610 le correspondern cinco pesos. En la prctica esta regla ha sido ampliamente recogida en los estatutos sociales, porque de la
ley no se deduce su aplicacin. La fraccin 11 del artculo 16 considera la participacin del socio industrial, que se fija en la mitad de las ganancias, la que se adjudicar al socio industrial, si slo fuere uno, y en partes iguales entre los que existan, si son varios. Finalmente, la fraccin III del artculo que examinamos establece la regla de que el socio o socios industriales no participarn en las prdidas, lo que
interpretado literalmente puede conducir a errores. Anteriormente hemos expresado lo que constituye a nuestro juicio, la autntica significacin de este precepto, ya que su alcance debe limitarse a la afirss Vase PIe, ob, cit., 1, nm. 56.
~:cin de
que los socios industriales pierden su trabajo y pierden pero, no participan en ms prdidas.
noga~
Jii;',
b) Distribucin segrn los estatutos. El artculo 16, L. G. S. M. es de puro carcter interpretativo; las partes tienen libertad absoluta para determinar la pro. porcin en que han de participar en los beneficios. As, pueden:
1. Sustituir el principio de proporcionalidad en la participacin por. cualquier otro. Por ejemplo, el de igualdad en los beneficios, pese a las diferentes aportaciones;
Pactar una proporcin diferente en la percepcin de los beneficios y en la contribucin para las prdidas, y
2.
' iI
3. Limitar la participacin en las prdidas al valor de la aportacin. Tiene valor este pacto dentro del derecho mexicano? Depende la respuesta de la clase de sociedad de que se trate. Si la sociedad es annima esta limitacin de la participacin en las prdidas al importe de la aportacin es un dato esencial que ni siquiera podra ser modificado por el acuerdo en contra. En la sociedad comanditaria, el socio comanditario, por disposicin legal, limita igualmente su .responsablidad al importe de su aportacin, Y otro tanto ocurre en las socie. dades de responsabilidad limitada. En cuanto a la colectiva, eJ artculo 26 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, establece el autntico alcance de esta clusula al disponer que "Las clusulas del contrato de sociedad que supriman la responsabilidad ilimitada y solidaria de los socios no producirn efecto alguno". ' No hay inconveniente en que la distribucin de los beneficios sea hecha por un tercero, siempre que al mismo se le fijen bases generales para que no resulte la distribucin un acto absolutamente arbitrario. Desde luego, el tercero no podra en ningn caso incumplir las reglas sobre prohibicin de pactos leoninos.OO
Seccin quinta: La forma y los elementos del contrato de sociedad. Razones de Sil exigencia. Diversos aspectos del requisito de forma.
Ya se razon que los elementos del contrato de sociedad son: .consentmiento, objeto y Causa (motivo o fin, en la terminologa del Cd. Civ. D. F.). Pacida agregarse como elemento la forma, teniendo en cuenta 10 dispuesto en la L. G. S. M. que parece conceder -ya veremos cul es su autntico alcanceimportancia esencial a este requisito."
~N>
' . _
Sobre distribucin fijada por tercero, v. PIe, ob. (jI., pg. 66. Cose, Derecho _ _, _ " . " pg. "aunq_ _ la , . ,
m,
I ,
I , (
JOAQuN RODRfGUEZ RODRGUEZ
~ittd iar
~l
ahora vamon~ el requinto de forma. ~;f El artculo S de la L, G. S. M. exige para la constitucin de las soc~ mercantiles la redaccin de escritura pblica y el articulo 2690 del Cd. Civ. O. P. precepta la forma escrita para que una sociedad pueda constituirse, y escritura pblica si hubiere transferencia de bienes inmuebles.
. Tratados .y.a los otros elementos del contrato de sociedad,
., ,
Por qu esta severidad en cuanto a la forma de este contrato, en contradiccin con la amplia libertad de contratacin, que, en principio, reconoce la legislacin mercantil? Se ha dicho que el complicado sistema formal ha sido aconsejado 1.\8 "en el inters de la misma sociedad, porque ello facilita el crdito y la administracin haciendo conocer (k una vez para siempre, a quien trate con ella, cmo est organizada la administracin, y cules son sus garantas; en inters de los acreedores particulares de los socios, porque as quedarn advertidos de la disminucin de su patrimonio: en inters de los acreedores oficiales para que puedan graduar su confianza segn el importe de! capital y segn el objeto social; en inters del fisco que podr exigir los impuestos no slo en el acto de la constitucin, sino durante el ejercieio".lIo No basta el otorgamiento notarial de la escritura. Precisa la inscripcin de la sociedad en el Registro Pblico de Comercio (art. 19, Cd. ce, M. y art~~ L. G. S. M.), previo el trmite ~e calificacin judicial de la ~sc~itura. D~ a ul, que podamos decir que el rcqursito de forma supone los SIguientes traml.~' otorgamiento de escritura pblica; calificacin judicial; inscripcin de aquella-, en e! Registro Pblico de Comercio. Aqu, examinaremos el contenido de estos requisitos y en captulo dedicado al incumplimiento de los mismos. ;'~lrl'reinos ocasin de analizar los efectos de su falta y los de los vicios que los afecten.
1)
La escritura plblica.
cin de POTHIER y la teora del Derecho Romano, el contrato de sociedad se con~iderab.l como consensual y la escritura pblica o privada se tena como simple prueba y no como requisito esencial de su existencia. los C6diBOS de Comercio modernos exigen en l, como veremos ms adelante, 'ei otorgamiento de escritura' pblica Como requisito esencial". 58 L1.S Ordenanzas de Bilbao {Cap. X, n. 3); PJe, ob. dt., nm. 747, coincide con VrvAN'rE cuando seala como Interesados en 1<1 pubiicncin a Jos socios, .1 los acreedores sociales y a los acreedores particulares ,J\.,' los socios. 50 VrvANTE, Tratuao di Dir. Comm. Ir, nm. 327; Prc, Des JQ('tJ commerciales, J, nm. 228, al referirse a la severidad de la ley en punto a la forma de las sociedades mero cantiles dice que ello se debe, por un lado, a la nnturalcm del contrato de sociedad que por su complejidad requiere un documento escrito "drcss spcclalmenr en vuc de la preuve", . y por otro, por la 'necesidad de disponer de un texto escrito como base de 111 publicidad. "El legislador contemporneo ha" -requcrido establecer un estrecho vnculo de' conexin entre estos trminos: escrito, pllbUcidad, perlO11alidaJ.
l.
-------~ ---------~--
.)
por
$U
57
~.,~') ..?~,~.~.
-gil
Otorgamiento En el ..stado de la legislacin m.'x,.. V'~p.'.: la escntura ~onstltutIva de ,la s~Cledad anonJ~a. forzDsarncn,tc debe ~s~r;.~~._
UmCOS fedatarios 1'(,1>1 ~ , preparacin especial, por la continuidad de su misin y por 5"-", rienda, pueden intervenir en la redaccin de las escrituras de las socicda e .
~JOlal'ial,
actu~
ante Notarla. Estos funcionarios son los
mercantiles. No parece prudente abrir esta posibilidad a otros fcdcratarios mercantiles, que cualquiera C1ue sea su preparacin, estn muy lejos de poseer los conocimientos .jurdicos bsicos necesarios para el adecuado cumplimiento de esta funcin.
1.1') Requisitos qlfe debe contener la escritura, El artculo 6, L. G. S. M., enumera los requisitos que debe contener la escritura constitutiva de cualquier sociedad. Desde luego, se trata de los requisitos generales, ya que las diversas formas de sociedades mercantiles pueden exigir ciertas y peculiares circunstancias que iremos indicando al estudiar cada una de aqullas. Los requisitos que se establecen en el artculo 6 podemos distinguirlos en personales, reales y funcionales, segn que ataan a la persona de los; socios o del ente que por el contrato se crea, a los elementos objetivos del contrato y de la sociedad, a la estructura orgnica y a los 'derechos y obligaciones de los socios.
A)
Requisitos personales relativos a la sociedad.
'1) Denominacin o razn' socia/o En breves palabras, en la escritura debe indicarse el nombre comercial que la sociedad vaya a utilizar, esto es, la denominacin especfica con la que ser conocida en el mundo de Jos negocios, como signo aparente de la existencia de su personalidad. El nombre comercial puede ser de carcter personal o impersonal y objetivo. En el 'primer caso, hablamos de razn social; en el segundo, de denominacin social. La razn social es el nombre comercial (lue debe formarse necesariamente con Jos nombres personajes, de todos, de algunos o algn socio, de los que responden ilimitadamente, en las sociedades colectivas y en comandita, o de un socio cualquiera en la sociedad de' responsabilidad limitada. La razn social debe ir seguida, de expresiones que especifiquen la clase de sociedad de (lue se trata: S. en C., para la sociedad en comandita; S. en C. por A., para In sociedad en comandita por acciones y S. de R. L., para la sociedad de responsabilidad limitada. La sociedad annima y la 'sociedad coopcrativa ' son sociedades de denomi. nacin; es decir, de nombre que deber formarse con referencia objetiva a la actividad principal de la empresa y en la (IHC no deben figurnr nombres' de personas) como razonaremos ampliamente al tratar de la denominacin de la sociedad
. ,.,. W
...'1.,.' .:J,;f.,.
----
58
JOAQuiN ROORGUEZROORGUEZ
'. .. "
a. La denominacin social debe ir seguida de las menciones de ser so " ,;'. 'nima, o sociedad cooperativa limitada o suplementada, o bien las Slg as nombres, que son S. A., S. C. L., y S. C. S., respectrvamente, . La falta de mencin de la clase de sociedad de que se trate equivale a la
declaracin de existencia de una sociedad colectiva. Vemos, pues, que las sociedades colectivas y en comandita son sociedades de razn social; las sociedades annimas y las cooperativas lo son de denomina-
cin social; en tanto que la sociedad de responsabilidad limitada y la sociedad en comandita por acciones pueden usar, segn previsin de sus estatutos, una
razn social o una denominacin social.
Los detalles y reglas sobre la formacin del nombre mercantil los expon,
dremos al estudiar las diversas clases de sociedades, y en particular, en el captulo correspondiente a la colectiva y a la annima.
2) Duracin. En cuanto a la duracin, no hay precepto positivo que la limite ni en su mnimo ni en su mximo. Como consecuencia, estimamos perfectamente lcito que en una escritura de sociedad se indique que se constituye por tiempo ilimitado. No obstante, en la prctica se ha dado con cierta frecuencia el caso de que cn el trmite judicial de calificacin de la escritura, tanto el Agente del Ministerio Pblico, como la propia autoridad judicial, hayan considerado inadmisibles clusulas de tal tenor, y han declarado que en la escritura social debe indicarse un tiempo preciso y determinado como el de duracin de la sociedad. Tal postura nos parece ilgica e ineficaz, ya que para burlar una interpretacin tan literal del texto legal (art. 6, fr. IV: "Su duracin") bastara con indicar que la sociedad se constituye por mil o diez mil aos, para que se tuviese que estimar como indicado un tiempo determinado, equivaliendo tal plazo, sin duda alguna, a la clusula de que se constituye por tiempo indeterminado. Adems, si el texto legal exige que se indique la duracin de la sociedad, tan indicada queda sta, si se dice que la sociedad tendr una duracin de diez aos. como si-se manifiesta que su duracin ser indefinida. y es que se olvida que si debe indicarse un tiempo de duracin determinado, slo es para el caso de que las partes quieran vincularse por un tiempo concreto, con la trascendencia de que transcurrido dicho plazo la sociedad incurre en una Causa de disolucin que opera ipso jure; pero, por 10 mismo, sta es una esfera abandonada a la autonoma de las partes y es perfectamente lcita la clusula de constitucin de la sociedad por tiempo indeterminado.w Las instituciones de crdito, segn disposicin expresa del artculo 8, fr. 11,
60 Los antecedentes legales del precepto hablan. en cambio, por la interpretacin literal. La S. C. de J. en ejecutoria de 1<;> de abril de 1943, sustent tesis contraria a la del texto.
"r=n. ' ~
,h
~
.'
1
5~
de la ley relativa pueden tener una duraci6n indefinida. Otro tanto cabe decir las instituciones de seguros (art. 17, fr. V, L. Inst. Seg.) y de fianzas (art. 3,' fr. 111), que adems tienen sealada una duraci6n mnima legal: la de treinta aos. (IV) Pero, de esta expresa autorizacin no puede deducirse a contrario sensn la necesidad de que las dems sociedades mercantiles tengan una duracin definida, por las razones que ya hemos expresado y porque los preceptos especiales
que acabamos de citar tienen su explicacin como prevencin contra la indicada
~1~
interpretacin de la disposicin general. Segn el C. Civ, D. F., las sociedades civiles pueden constituirse por tiempo
indefinido, ya que la duracin no es un requisito de la escritura de constitucin (art. 2693, C. Civ. D. F.), Y el transcurso del plazo de duracin, si se pact6, no supone la disolucin de la sociedad, sino que si sta contina funcionando, se considera prorrogada su duracin por tiempo indefinido. Por lo mismo, la duracin indefinida es posible, segn el C. Civ, D. F., lo mismo en el caso de no
fijaci6n de un tiempo determinado, como en el de pr6rroga tcita de la duraci6n de la sociedad (art. 2721). En Espaa (art. 151) yen Italia (art. 89) la duracin de la sociedad debe ser definida; en Blgica (art. 71, Ley de 1873) la duracin mxima es de treinta aos; en Francia la duracin indefinida es posble.w (V)
El derecho de separacin de los socios en las sociedades constituidas por tiempo indefinido, lo estudiaremos despus.
3) Domicilio. La determinacin del concepto de domicilio cae fuera de los lmites de este estudio. Por domicilio se entiende el lugar geogrfico en que se
supone que una persona reside, para todos los efectos legales. La base de la divisin territorial mexicana es el Estado; pero, para los efectos de la fijaci6n de domicilio no bastara la simple indicacin del Estado en que
aqul se encuentra. En el C6d. Civ. D. F. domicilio es un lllgar de residencia, lo mismo si se

trata de personas fsicas que de personas morales, aunque en este ltimo caso
la residencia se refiere a la administraci6n (arts, 29 y 33).

A efectos de la indicacin del domicilio de una sociedad entendemos indis(IV) Actualmente, de acuerdo con la Ley Federal de Instituciones de Fianzas de 26 de diciembre de 1950 (D. O. de 29 de diciembre de 1950), la duracin de las instituciones de fianzas, ser indefinida {art. 31'. fr. IIJ, ley citada), pero ya no se exige ninguna duracin mnima. El autor tom en consideracin las disposiciones de la derogada Ley de Instituciones de Fianzas de 31 de diciembre de 1942. (N. E.) 61 V. PIe, ob. cit., nm. 860; HOUFIN y BoSVIEUX. ob. cis., nm. 1046. (V) En les trminos del artculo 21' de la nueva Ley francesa (No. 66-537 de 24 de julio de 1966, en vigor desde el 19 de abril de 1967, la duracin, que se determina en todo caso por los estatutos, no podr exceder de 9() aos. (N. E.)
60
pensable la referencia al mUOlclplO en el que el lugar de residencia se halla;as podr decirse, con domicilio en Mxico, D. F., o en Coyoacn, D. F., o en Tacubaya, D. F., etc., o en Acapu!co (Guerrero), Chilpaucingo (Guerrero); etc. La fijacin del domicilio tiene gran trascendencia, ya que determina la competencia de los tribunales y vincula la sociedad a unas normas fiscales pe-
culiarcs.
Dada la naturaleza federal del Estado mexicano, el domicilio seala en rnuchos casos la legislacin aplicable a los contratos que la sociedad realice y la subsidiaricdad de un determinado sistema de derecho comn. La serie de actos de funcionamiento de la sociedad que deben celebrarse en el domicilio social, suponen no el concepto amplio de que. hablamos, sino el restringido. En resumen, puede decirse que la cuestin de domicilio en las sociedades mercantiles tienen eficacia:
r
I
a) Como lugar de inscripcin en el Registro Pblico de Comercio, tanto de la escritura constitutiva como de, los dems documentos sujetos a inscripcin, provenientes de la sociedad; b) Para la publicacin y convocatoria de asambleas y para la celebracin de stas; e) Para el emplazamiento en juicio y paca la determinacin de la compe tcncia jurisdiccional; d) e)
Para el aspecto fiscal, y Para el derecho comn aplicable como supletorio.
El domicilio, en el sentido a que se refiere 1" fraccin VII del artculo 6 L. G. S. M., no tiene que ver nada con 105 conceptos de residencia, de establecimiento o de instalaciones comerciales e industriales. Una sociedad puede dorniciliarse en Mxico, D. F., Y tener .todas sus instalaciones fuera del mismo. En el derecho mexicano,' estimamos que para las sociedades mercantiles priva el principio de la libre eleccin de domicilio; esto es, las sociedades pueden establecer en su escritura como domicilio social, aquel que estimen conveniente, con independencia de que sea ste el que corresponda al lugar ,en se encuentran las instalaciones principales."
que
02 Oc este modo, el Derecho mexicano se al,rn"irM ~ l;-: lcgislncioucs del tipo ge.flll.{nico (Cdigo Civil alemn, 24; Cdig-o Civil SlJitn, ~':tldo ~G), en las que priva el principio de la libertad de domicilio con indcpendcn, ia de que el fijado SC':!. el correspondiente a aquel en que efectivamente se llevan Jos negocios o dnde 5C encuentran las fbricas o establecimientos de la sociedad. En la doctrina y jurisprudencia Francesa ~ .italiana domina, por el ceotreno, el principio de que debe CQ!', j1 d domicilio legal y el lugar
--~--------,----....--~
o{f.'--
TRATADO DE SOCIEDADES MHRCANTILES
~~3~d:~ ~:~:;iOd:~:OI:~~::~:: f%~~ci:s~0/i~:r~~~st7rOe~~~r;~c~:~J:~ i~d~~~

cada ofidnas ni instalaciones de la sociedad. Las instalaciones industriales o comerciales pueden no estar en dicha Iocalidad, pero en sta han de encontrarse, por lo menos, las oficinas y la organizacin social adrninistrativa.t" A todos los efectos indicados, el domicilio de la sociedad s610 puede ser uno (artculos 29 y 33, Cd. Civ. D. F. Y 16, fr. n, 18, 19, 21, 23, 26, 203, 1105, 1069, 1074 Y 1396 del C. ce, M., y 2, 186, 260 Y 264, L. G. S. M.)."' El principio de la unidad de domicilio, tpico de las legislaciones latinas. no debe confundirse con la cuestin de las agencias y sucursales, ni con el de los domicilios convencionales. Una sociedad mercantil con domicilio social en Mxico, D. F., puede establecer agencias y sucursales en diversos lugares de la Repblica y estas agencias y sucursales pueden tener un domicilio y una cierta' autonoma patrimonial (arl. 33, prrafo 3, C6d. Civ. D. F.). Los domicilios convencionales tienen por objeto, facilitar las transacciones o los efectos de las relaciones contractuales y en modo alguno atacan al principio de la unidad de domicilio que antes queda consignado (art. 34, Cd. Civ, D. J:.). Es muy importante el fenmeno de discrepancia entre el domicilio declarado y el domicilio real, especialmente en los casos de quiebra. El problema que haba sido olvidado en la legislacin mexicana, ha sido abordado y resuelto en la Ley de Quiebras y de Suspensin de Pagos (art. 13, prrafo 2). No dice nada la ley acerca de la cuestin que suscitar el hecho de que una sociedad mercantil que hubiese fijado en territorio nacional su domicilio de-
\'?;:"r..~;"\
61 .
..
que efectivamente debe considerarse como centro vital de los negocios de la sociedad (V. THAI.LP.R, ob. cit., nms. 509 y 76'; I.YON CAEN, ob. tir., nm. 1167; vrv . . erm, nrnero R20 "". HOUl'IN y BOS\:~llVX, ob. cit., nm. 104:5:, "el domicilio de ,una sociedad, C'StfL en. el Jugar de su establecimiento principal conforme al principie gcn ..r.rbncute establecido . por el artculo 102 L. cito En la opini6n dominante, el principal establecimiento de una sociedad se confunde, no con' su sede de explotacin, como se ha sostenido, sin embargo, sino con In sede social, indicada cn los estatutos, siempre que esta sede no SC:l ficticia, es decir, que la vida jurdica de la sociedad se concentre en ella, y que all se encuentren agrupados Jos rganos esenciales. La sede indicada en los estatutos, no deber, pues, ser tomada en consideracin y no ser constitutiva del domicilio social ms que si responde !l la realidad de los hechos y no es puramente nominal; si fuese de otro modo, correspondera a los tribunales determinar el lugar del verdadero, domicilio de la sociedad"). Sin embargo, los mismos autores admiten que el domicilio ficticio puede tener valor nter par/u. Sobre los problemas relativos al domicilio deben consultarse los clsicos trabajos de TEDESCHI, Del domicilio, Padua, 1936, y de Rocco, La so(ieta commercialc ;'1 rappono al giedizio
civilc.
Vase as, WIE,LAND. ob. cis., JI, pg. 81. ob, cit., pg. 120 de la edicin espaole, dice que los estatutos de la so' dooad "slo pueden indicar un lugar como centro de sus relaciones jurdicas". 1.0 mismo dice WJEL....ND, ob. cit., 11, pg. '78.
03
l,l4 FSCHER,
Zz'
]OAQufN RODRGUEZ RODRGUEZ
cidiese transladarlo al extranjero. Parte de la doctrina entiende que tal acuerdo

supone la alteracin de todas las bases contractuales y sera motivo de disolucin de la compaa. Tal conclusin no tiene base legal en el derecho mexicano y,
por el contrario, el cambio de nacionalidad que puede resultar de un cambio de domicilio s610 concede a los socios, aun a los de la annima, que hubieren votado en contra, un derecho de separacin (art. 206, L. G. S. M.), aunque la
inmodificabilidad de los estatutos de la colectiva, si no es con el consentimiento
unnime de los socios, o al menos -si as se pact-- por una mayora nunca inferior a dos tercios del capital, es una 'garanta para los socios de estas sociedades. Debe observarse que la Ley General de Instituciones de Crdito, en la fr. VI de su artculo S, exige que las instituciones de crdito autorizadas, que no sean
sucursales de empresas extranjeras que estn sujetas a normas especiales, debern
tener su domicilio en el territorio de la Repblica; lo mismo dice la fr. IV del artculo 17, L. Inst, S. No existe un precepto paralelo en la L. Ins. F'<VI)
Las sociedades concesionarias de vas generales de comunicacin han de te-
ner su domicilio en el territorio de la Repblica (art. 98, L. V. G. Com.), y han de notificar a la Secretara de Comunicaciones y Transportes cualquier cambio del mismo (art. 99, Ley cit.). B) Requisitos personales relativos a los socios, La fraccin I del artculo 6 indica que los estatutos debern mencionar los nombres, nacionalidad y domicilio de las personas fsicas o morales que constituyan la sociedad. Son requisitos normales de identidad, que el notario deber exigir forzosamente. El dato de la
nacionalidad tiene ms importancia si se le considera en relacin con las disposiciones reglamentarias del artculo 27 constitucional. El requisito relativo a la nacionalidad de los socios. tiene, adems, inters
en cuanto que .con arreglo a las leyes que establecen la situacin jurdica de los extranjeros, muchas categoras de ellos no pueden dedicarse al ejercicio del comercio." De aqu han deducido algunos funcionarios, tan celosos como ignorantes, que aquellos extranjeros que no estaban expresamente autorizados en sus documentos de identidad para ejercer el comercio, no podan comparecer ante notario para otorgar una escritura constitutiva de sociedad. El error es evidente, ya que una cosa es ejercer el comercio y otra es llegar a ser miembro de una sociedad mercantil, lo que en todo caso pudiera constituir un acto aislado de comercio, pero que en s, no es ejercicio del comercio, ni atribuye la calidad de comerciante.
(VI) De acuerdo con el articulo 3' de la L. Inst. F. vigente la autorizacin para operar s610 podr. otorgarse a sociedades annimas de nacionalidad mexicana. De esto deriva que deben tener su domicilio precisamente en la Repblica mexicana. (N. E.) 65 Sobre el libre ejercicio del comercio y su reglamentacin, vanse los artculos 4 de la Constitucin y 32, 60 Y sigs. de la Ley de Poblacin.
. . ',#', ,-,\1,: .. ,
-.
. .'. Es interesante llamar la atencin sobre el hecho de que de acuerdo con los trminos precisos de la fr. I del artculo 6, L. G. S. M., las personas morales,
es decir, toda clase de sociedades o asociaciones, pueden ser socios de otras sociedades. Por razn de nacionalidad, se introdujo una serie importantsima de restric-
~
,.
ciones con motivo de la pasada guerra mundial. Entre las disposiciones que fijaron esas restricciones deben citarse: Ley relativa a propiedades y negocios del enemigo (11 de junio de 1942 y 29 de marzo de 1944), su reglamento, de la misma fecha, el acuerdo que seala las reglas a que se sujetarn los notarios que intervengan en operaciones reguladas en la ley anterior (8, 6, 44); la ley de emergencia sobre sociedades civiles y mercantiles de 29 de julio de 1944.
C) Req/lJitos personales relativos a ciertos rganos sociales. En cuanto concierne a los administradores, la fraccin IX del artculo 6, L. G. S. M. dispone que en la escritura figure el nombramiento de los administradores y la designacin de los que han de llevar la firma social.
El estudio de las cuestiones relativas a administracin y vigilancia de la
50-
~
~.
. cied~~ merece consideracin especial y se hace en otros lugares, a los que nos _. - remitimos.
D)
Requisitos reales.
1) Capital social. La fraccin V del artculo 6, L. G. S. M. exige que en la escritura se fije el importe del capital social. No contiene este precepto mencin alguna acerca de si es posible que el capital se seale en moneda extranjera; pero del texto de la Ley Monetaria parece deducirse que las sociedades que se constituyan en Mxico forzosamente debern hacer constar el capital social en moneda de curso legal en el pas. La determinacin del capital social, adems de la trascendencia que tiene para los socios y para los terceros en general, tiene especial importancia desde el punto de vista fiscal. La ley seala un capital mnimo para las sociedades de responsabilidad limitada, para la annima y para la sociedad en comandita por acciones. Para las primeras, la cantidad mnima de capital es de cinco mil pesos; para la segunda ytercera de veinticinco mil pesos. . ' . Adems, ciertas sociedades annimas especiales como las de crdito) seguros y fianzas, solamente pueden constituirse reuniendo unos mnimos de capital que la ley fija y que cambian de caso en caso segn la eJase de actividades de la sociedad en cuestin y segn que operen en el Distrito Federal o en otras entidades federativas.
~~.
~~eber, del mismo, es decir, la cantidad total autorizada, la sus~ ca~ tilno la situacin
adems, constar en la escritura, no slo la cuanta total del las proporciones exhibidas del mismo. 2) Aportaciones. Requisito real, tambin, es el mencionado en la fraccin VI del artculo 6, que se refiere a la expresin de lo que cada socio aporte en dinero o en otros bienes; al valor atribuido a stos y al criterio seguido para su valoracin. Respecto de las aportaciones en numerario, este precepto no ofrece problema alguno, siendo por otro lado evidente que el numerario deber forzosamente expresarse en moneda nacional. En cambio, en lo que se refiere a aportaciones en bienes distintos del numerario surgen problemas de Jos que estudiaremos la solucin al tratar de las diferentes formas sociales, adems de que ya hemos anticipado algo al hablar del objeto del contrato de sociedad. 3) Reservas. La fraccin XI del artculo tantas veces citado, indica como requisito la expresin del importe. del fondo de reserva. Por supuesto, que tal importe no podr ser, en ningn caso, menos de la quinta parte del capital social, .corno exige. el artculo 20 de la Ley; pero en los estatutos podr preverse la formacin de reservas superiores, de reservas voluntarias o la detraccin de u~~ tanto por ciento maY"r que el fijado por la ley.
k,
4) Objeto de la sociedad. La fraccin II del artculo 6 exige que en ~~ escritura constitutiva se indique el objeto de la sociedad. Por objeto entend~mW' aqu el tipo de actividad que va a realizar la empresa. Se trata de una acepcin incorrecta del trmino, ya que objeto del contrato, como qued ampliamente expuesto, son las obligaciones de los socios, e indirectamente, el contenido de stas. La expresin del objeto, o mejor dicho de la finalidad social. puede hacerse muy concretamente o de modo vago y general. Por ejemplo: puede constituirse una sociedad p:lra la re.rhzar-iu de una obra pblica determinada o bien simplemente para realizar obras pblicas; para. elaborar productos quimicos o para fabricar carbonato de sosa; es decir, '(lllC la indir.u.in del objeto social se cumplc con la indicacin en trminos amplios o en trminos restringidos y concretos, de la rama de actividad comercial o industrial a que la sociedad se .dedicar,oil Para evitar dificultades, es frecuente que en las escrituras se haga constar que, adems de aquellas actividades' que constituyen el objeto o finalidad de la sociedad, sta podr. realizar toda cI~se' de operaciones mercantiles, financieras
'60 FISCHfiR, ob, cit., pg. 122, edic. espaola: "el legislador entiende por objeto de lit empresa el medio empleado para la consecucin del lucro por parte de la sociedad", objeto de la empresa, "es por tanto sinnimo de objeto de las oper~ciones comerciales"; o en un sentido un poco amplio, "rama comercial".
--- ---
65
o industriales que se refieren directa o indirectamente a la conservacin del ob-
jeto 'social. Qu alcance puede tener la limitacin de objeto que se deriva de la enunciacin del mismo en la escritura constitutiva? Pudiera decirse si se quisiera aplicar el artculo 26, Cd. Civ. D. F., que las personas morales tienen capacidad slo para la realizacin de su objeto, de tal modo, que no la tendran para
realizar operaciones que no puedan considerarse comprendidas dentro del mismo. Tal sera la aplicacin estricta del principio que se conoce con el nombre de especialidad del objeto. Ahora bien, esta interpretacin resulta excesivamente restringida o incompatible con las necesidades del comercio. Pensamos que una
sociedad annima habitualmente slo podr realizar operaciones propias del objeto que persigue, pero incidentalmente, como medio para la consecucin del objeto pet'seg"ido O con carcter ocasional y en la medida en que ello no signifique un cambio de finalidad. tienen plena libertad de accin, en los trminos
permitidos por el artculo 1798 del Cd. Civ. D. F.

El artculo 27 constitucional establece una serie de limitaciones en cuanto
a la posibilidad de que las sociedades mercantiles tengan por finalidad la adquisicin de bienes inmuebles en territorio mexicano, o de ciertas concesiones. Como esta cuestin afecta ms que a ninguna otra a la sociedad annima, al tratar de la finalidad de stas, hemos desarrollado esta cuestin que aqu slo mencionamos.
Requisitos [untonales. Dentro de estos requisitos hemos agrupado todos los que se refieren a la estructura orgnica de la sociedad y al funcionamiento
E)
de la misma en el cumplimiento de sus actividades y de sus obligaciones legales.

1) "Forma de administracin. Mencionemos ante todo el dato concerniente "a la manera conforme a la cual haya de administrarse la sociedad y las facultades de los administradores". Esto es, la expresin del sistema de administracin. De este- punto nos omparemos al tratar de la materia correspondiente en cada sociedad mercantil.
2) Utilidades y prdidas. Tambin debe consignarse en la escritura constitutiva la manera de hacer la distribucin de las utilidades y prdidas entre los miembros de la sociedad.
Este requisito es tanto ms importante cuanto que, como ya queda consignado, la participacin en las utilidades y en las prdidas, es precisamente la causa,
motivo o fin del contrato de sociedad. Ya dejamos expresado que, en defecto de pacto expreso, la ley establece un rgimen supletorio para el reparto de beneficios y de prdidas.
3) Disolucin, La fraccin XII del arto 6 se refiere a los Casos en que la sociedad haya de disolverse anticipadamente. Es evidente que en defecto de indi-
66
JOAQUN RODIGUEZ RODIGUEZ
cacin de estas causas slo sern aplicables las consignadas en el artculo 229 de la L G. S. M., pero es perfectamente posible que los socios convengan la conclusin anticipada en el caso de acaecer determinados supuestos.
4) Liquidacin. La fraccin XIII del artculo que analizarnos, hace referencia a las bases para practicar la liquidacin y al modo de proceder a la eleccin de los liquidadores cuando no hayan sido designados anticipadamente. Sobre este punto la ley es explcita, ya que son numerosos los artculos dedicados a la liquidacin. Habitualmente las escrituras de sociales se limitan a designar a los liquidadores, ya que sus facultades y atribuciones estn amplia. mente reguladas por la ley a la que se remite.
111') Escritura incompleta. No todos esos requisitos son igualmente necesarios. El artculo 8, L G. S. M., dice que en caso de que se omitan los que sealan las fracciones VIII a XIII inclusive del artculo 6, se aplicarn las disposiciones relativas de esta Ley. Lo cual quiere decir que, en todo caso, deben constar las circunstancias sobre la personalidad de los socios (fr. 1); finalidad de la sociedad (fr. II); la .razn social o denominacin (fr. III); duracin (fr. IV); capital social (fr. V); 'aportacin de los socios (fr. VI), y el domicilio social (fr. VII). La escritura, incompleta, que tenga todas estas menciones, servir perfecta. mente de base a la constitucin legal de una sociedad, ya que para el resto de los requisitos la ley establece un rgimen supletorio que cubre las omisiones de la voluntad de los socios.
II) Registro de la sociedad. Calificaci6n judicial e inscripcin. Antecedentes, La inscripcin de la sociedad en el Registro Pblico de Comercio es la tercera etapa que debe recorrer la sociedad en el camino de su progresiva constitucin, de acuerdo con las prescripciones de la ley. La inscripcin, en el Registro
Pblico de Comercio es un requisito que deben cumplir todas las sociedades mercantiles. As 10 dispone el artculo 7, prrafo segundo, 1. G. S. M., que pre cepta que en el caso de que no se presente la escritura constitutiva para su
inscripcin en el Registro Pblico de Comercio, en el plazo de los quince das siguientes a la fecha de la misma, cualquier socio tendr derecho a exigir que ello se haga y, ms terminantemente an, lo impone el artculo 19, C. Ca. M.
que afirma que la inscripcin de las sociedades en el Registro Pblico de Comercio, es obligatoria. Ahora bien, segn el artculo 260, L. G. S. M., la inscripcin en el Registro Pblico de Comercio de la escritura constitutiva de una sociedad mercantil,
y la de sus reformas, se har mediante orden judicial, de donde resulta que la inscripcin en el Registro Pblico de Comercio se descompone en dos momentos:
TRATADO DE SODEDADES MERCANTILES
67
uno, previo, de calificacin judicial para obtener la orden de inscripcin; y otro,
posterior, de registro e inscripcin, propiamente dichos. Al estudiar los requisitos de la sociedad annima plantearemos el problema de las relaciones de sta con el Estado, Veremos entonces los tres sistemas que han existido al respecto: el del octro, el de la concesin y el normativo. Al hablar del sistema de la concesin, observaremos que en el Cdigo de Comercio espaol de 1829 era el Tribunal de Comercio, y despus el Tribunal de Primera Instancia, el que deba conceder la autorizacin, puesto que la escrituca constitutiva, es decir los estatutos y reglamentos de la sociedad, estaban sometidos a la aprobacin judicial de la autoridad indicada (art. 293, C. Ca. espaol), sin perjuicio de la obligacin de inscripcin en el Registro Pblico de Comercio, establecida por los articulas 22, 26 Y 289 del mismo Cdigo. Por influencia directa del Cdigo espaol, el Cdigo de Comercio mexicano de 1854, exiga el mismo doble requisito para la constituci6n de una
sociedad annima: la aprobacin judicial, por el Tribunal de Comercio, de los estatutos y reglamentos de la sociedad (art. 253, C. Ca. cit.), y la inscripcin
de la escritura en la Secretara del Tribunal de Comercio, que era donde se
llevaba el Registro Pblico de Comercio (art. 29). Los Cdigos de Comercio mexicanos de 1884 y 1889 suprimieron el trmite de la calificacin judicial, y slo persisti el requisito de la inscripcin de la sociedad en el Registro Pblico de Comercio, previa la calificacin del registrador. La L. G. S. M., introdujo el sistema de la calificacin judicial, previa a la inscripcin, tal como queda regulada en los articulas 260 y siguientes de la L. G. S. M., con la particularidad que la exposicin de motivos dice que para ello se ha adoptado un sistema similar al ingls. Puede ser que el legislador de 1934 se haya inspirado en el sistema ingls;
lo que s es evidente es que el sistema de la calificacin judicial es de raigam-
bre espaola, y que ms de un siglo antes de su establecimiento en la Ley General de Sociedades Mercantiles de 1934, ya se encontraba en el C. Ca. E. de 1829.
De todas maneras, debe apuntarse una diferencia de matiz en la aproba-
cin judicial, segn el Cdigo de 1854 y la calificacin judicial segn la ley de 1934. Esta diferencia consiste en que el Tribunal de Comercio, para dar su aprobacin a la escritura de la sociedad, deba juzgar con arreglo a su leal saber y entender, o de acuerdo con los usos y prcticas mercantiles, ya que en el
Cdigo no exista un sistema normativo acerca de la escritura que deba adoptar la sociedad annima; por el contrario, el juez, segn la ley de 1934, tiene como punto de referencia un completo y extenso sistema normativo cuyo cumplimiento
debe vigilar.
En otros pases esta calificacin judicial est sustituida por el informe de
peritos especiales que dictaminan acerca de la constitucin regular de la socie-
68
dad bajo su responsabilidad, como ocurre en Alemania, Suiza y en la U.R.S.S.G~ bh sin perjuicio de la calificacin que hace el funcionario encargado del Registro. Algo semejante ocurre en Mxico, en lo que concierne al caso de fundacin sucesiva, con aportaciones en bienes distintos del dinero, pues, entonces, la autorizacin para la venta al pblico de las acciones requiere que la valoracin de dichos bienes sea hecha por un funcionario del gobierno. En Alemania, junto al dictamen de los peritos, el Registrador, que es el Juez, al proceder a la inscripcin, realiza un amplio examen que puede llegar al fondo de la escritura.
1')
Caliticaci6n jlldicial.
A) Concepto. Como acaba de indicarse, podemos decir que es la declaracin hecha por la autoridad judicial competente, acerca de que la escritura constitutiva de una sociedad es normalmente regular. Es decir, se trata de que la autoridad judicial, con competencia para hacerlo, declara que la escritura constitutiva que ha sido sometida a su examen cumple con los requisitos normativos que la ley seala, y que lo que se aparta de los mismos, 10 es de acuerdo con las orientaciones y dentro de los lmites que la propia ley previene. B) Finalidad. Puede discutirse, incluso dentro del marco de la L. G. S. M., si la actuacin del juez y la del Agente del Ministerio Pblico en el trmite de la calificacin de la escritura, ha de limitarse al estudio de la forma de la misma o bien puede entrar al anlisis del fondo de las declaraciones que en ella se hacen. Pudiera sostenerse que el juez y el Agente del Ministerio Pblico, no deben limitarse al anlisis formal de la escritura, sino que deben fijarse en las declaraciones de fondo, para que en caso de encontrar circunstancias sospechosas, pudieran oponerse a la inscripcin de la sociedad. Por ejemplo, cuando el juez advierta que los bienes aportados en especie han sido valorados excesivamente o cuando tenga dudas acerca de la realidad de las aportaciones que se declaren hechas." Por nuestra parte pensamos, como ya se ha indicado, que la misin del juez es la de examinar si la escritura constitutiva rene no slo aparentemente, sino en su fondo, los presupuestos de los que depende en el sistema normativo
oo bi, GIERKE, ob. cit., pg. 279. Vase en este sentido, la opinin de GIERKE. naturalmente referida al derecho alemn. "El examen es generalmente slo formal. acerca de si existen los documentos y declara. clones necesarias, del modo debido. Sin embargo, en mi opinin, puede y debe el juez entrar en un examen material, cuando existan motivos serios y no inscribir sociedades ilegales o supuestas"; FISCHER, ob. rilo, loe. cit., pg. 139, opina igual.
67
69
la conformacin legal de la sociedad sin tener un poder discrecional. El exatmen debe extenderse, por consiguiente, a la comprobacin de los siguientes puntos:
Primero: si de la escritura resulta la existencia y cumplimiento de las condiciones jurldicas para la vlida constitucin de la sociedad. Segundo: si se han hecho figurar en la misma todos los datos indispensables de acuerdo con lo previsto en los artculos 6 y dems aplicables, segn la clase de sociedad. Tercero: si las clusulas en las que las partes han establecido declaraciones en el terreno abandonado a su voluntad, por el sistema normativo, estn de acuerdo con las directrices y con las autorizaciones de la propia ley. Cuarto: si las clusulas sobre pactos que slo pueden convenirse en escritura constitutiva, estn de acuerdo con las disposiciones de la Ley Quinto: si en los casos en que por la ndole de la sociedad han de reunir determinadas autorizaciones administrativas, stas se han incluido en la escritura. Sexto: Condi~iones de capacidad de las personas que intervienen como socios.
C) Competencia. La competencia del juez. que ha de calificar la escritura, se nos manifiesta como un caso tpico de competencia concurrente, al tenor de lo declarado en el artculo 261, L. G. S. M. "ante el Juez de Distrito o ante el Juez de Primera Instancia". De todas maneras, aunque no se hubiese dicho, sera posible acudir ante el juez de Distrito y ante el juez de Primera Instancia del domicilio correspondiente a la sociedad, porque esta materia es de las que con arreglo al artculo 104 constitucional, fraccin 1, son consideradas siempre como de jurisdiccin concurrente. D) Procedimiento, El trmite para obtener el mandamiento judicial de inscripcin, empieza con la presentacin de la solicitud, que debe ir acompaada de los documentos necesarios. No se trata de la presentacin de una demanda, pues no hay contienda. Deben acompaar a la solicitud la escritura constitutiva y en la fundacin sucesiva de sociedades annimas el acta de la asamblea general con los Estatutos aprobados. A continuacin, el juez dispondr que se d vista al Ministerio Pblico por tres dias, como dice el articulo 262, L. G. S. M. Evacuada esta vista, el juez debe citar a una audiencia, que se celebrar dentro del tercer da para dictar resolucin. A esta audiencia puede renunciarse, y en la prctica se renuncia siempre, a condicin de que el Ministerio Pblico se muestre de acuerdo con la inscripcin. En la audiencia pueden presentarse pruebas en caso necesario; pero generalmente no se suscitan ms que cuestiones de derecho.
70
Si el acuerdo judicial fuese desfavorable a la inscripcin, puede interponerse el recurso de apelacin. Pueden hacerlo los interesados, segn dice el artculo 263, y por tales deben entenderse los socios y dems personas que intervinieron en el
otorgamiento de la escritura, en concepto de partes otorgantes.
El trmite que debe darse al recurso de apelacin est indicado en el propio articulo 263, y en defecto de lo establecido en el mismo deber acudirse al C. Co. M. en materia de apelaciones. El mandamiento de inscripcin se da por el juez despus de or al Ministerio Pblico y de celebrar la audiencia, en su caso, o tan pronto como cause ejecutotria la resolucin del Tribunal Superior ante quien se vio la apelacin.
Evidentemente que este procedimiento es tpicamente un acto de jurisdiccin voluntaria, en cuanto que no hay contienda. Si bien se afirma que los actos de jurisdiccin voluntaria no causan estado, en ste s se causa, ya que en virtud de la declaracin judicial, la escritura constituida queda sanada de ciertos defectos que pudieran impurrselc. De todas maneras, bien pudiera decirse, que lo que no hace la calificacin judicial) es alterar los derechos que pudieran correspon der a terceros; pero que causa estado en lo que concierne a las partes que intervienen en el contrato de sociedad. Brevemente podramos decir que se sanan los defectos formales; pero no los que conciernen al consentimiento, al objeto o al
fin de la sociedad, respecto de los cuales no tienen autoridad de Cosa juzgada

ni aun para los socios. Cabe la conversin de este procedimiento en contencioso) tan pronto como un tercero comparece a oponerse. segn prescribe el artculo 896, C. Proe. Civ, O. F., o el artculo 533, C. Proc. Civ. Fed."
E) Natnralez de la resolucin La resolucin judicial, sobre calificacin de la escritura, es una sentencia. Rene las caractersticas formales de stas y.
desde luego, su contenido material es el propio de estos actos judiciales. No

'consideramos, de ninguna manera) que la sentencia pueda ser constituida) ya que
la sociedad queda constituida por la voluntad de las partes y tiene eficacia frente a terceros por la publicidad que de hecho o de derecho se realiza. Por eso pensamos que esta sentencia, cuyo efecto es el de sanar los defectos formales de la
escritura. es de naturaleza declarativa. En cuanto se dicta en un procedimiento de jurisdiccin voluntaria, es de carcter administrativo.
F) Efectos de la calificaci6n "dicial. Como queda dicho, el principal es el saneamiento de los defectos formales de que adolezca la escritura e inmediatamente y, como consecuencia de ello, la orden al registrador competente para que
proceda-a 'la inscripcin de la escritura.
08
V. sobre este punto
PLAZA.
Derecho Procesal Civil espaol, 1,'.pdg. 137.
71
G) Excepciones a la obUgacilI de calificar jtldicialmellle las escrituras. Existen algnnas sociedades que no tienen que someterse al trmite de la calificacin judicial de sus escrituras constitutivas. Estas son las siguientes:
Primera: Las instituciones de crdito, ya que el arto 8, fr. XI, de la ley respectiva dice que: "Dictada dicha aprobacin por la Secretada de Hacienda, la escritura o sus reformas podrn ser inscritas en el Registro Pblico de Comercio,
sin que sea preciso mandamiento judicial."
Segnnda: las instituciones de fianzas, pues el articulo 4 de su ley prescribe

que: "De esta aprobacin se remitir copia al Registro Pblico de Comercio para su inscripcin, sin que sea preciso mandamiento judicial",<Yn) y Tercera: Las instituciones de seguros. Respecto de stas no existe un pre cepto expreso; pero se llega a la misma conclusin que en los casos. anteriores,
por la simple lectura del artculo 19. L. Inst. S., con arreglo al cual, "la' escritura y los estatutos de las sociedades que se organicen para operar como instituciones de seguros, sern sometidos a la aprobaci6n de la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico, antes de que la sociedad d principio a sus operaciones, y slo para el ejecto de qtle la escritura y los estatutos qtledel1 ajtlslados a las disposiciones de la Ley General de Sociedades Mereallliles".(VllI)
II') Inscripcin en el Registro Pblico de Comercio. El .detalle del trmite y de los efectos de la inscripcin de la escritura constitutiva de la sociedad annima en el Registro Pblico de Comercio, corresponden a la teora de esta ltima institucin, por 10 que no sera pertinente hacer un resumen en este lugar. Basta con indicar que la inscripcin se realiza, mediante extracto de las escritura y archivo de una copia de las mismas en el Registro Pblico de Comercio, correspondiente al domicilio de la sociedad. El efecto principal de la inscripcin es la regnlarizacin de la misma y la
(VII) El autor se refiere a una disposicin actualmente derogada. La norma vigente es el artculo 49 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas de 26 de diciembre de 1950, que establece: "La escritura y sus modificaciones debern ser aprobadas por la Secretaria de Hacienda y Crdito Pblico, cuando se ajusten a la ley. La misma ordenar al Registro Pblico de la Propiedad y de Comercio de la ciudad de Mxico yal del domicilio-social, que haga la inscripcin correspondiente sin necesidad de mandamiento [udicial.. La inscripcin que se haga en contravencin a lo dispuesto por este artculo; no surtir efecto .Iegal'(N: E.) (VlII) La ley citada por el autor ha sufrido reformas posteriores a la primera edicin de esta obra. Actualmente, la fraccin Hl del artculo 12 de la Ley' Generalde Ipstitucions de Seguros, dispone que de la escritura constitutiva se exhibir-testimonio para"-que .le Secretara de Hacienda, 'en el trmino de 15 das' hbiles, otorgue la aprobacin o haga las observaciones pertinentes cuando no se ajuste al proyecto aprobado, y hechas que sean les modio ficaciones, se exhibir nuevo testimonio para su aprobacin, que se' otorgar. en igual plazo. De sta se remitir copia al Registro Pblico de Comercio para su inscripcin, sin que se requiera mandamiento judicial. (N. E:)
72
]OAQuiN RODIGUEZ RODIGUEZ
publicidad que resulta de lo dispuesto en los preceptos sobre el Registro Pblico de Comercio. Existen casos de efectos especiales, como ocurre con las instituciones de fianzas, en las que la inscripcin es la condicin para que se devuelva a la compaia el depsito que hizo para obtener la concesin (art, 4, fr. Il, L. Inst, Fianzas),) y la concesin est subordinada a la condicin suspensiva de la inscripcin en el Registro de Comercio (art. 4, L. Inst. F.) -'IX)
JII') Requisitos administrativos para la constitucin de la sociedad. Junto con los anteriores trmites que acabamos de estudiar, diversas leyes especiales imponen el eumplimiento de los siguientes requisitos:
Primero: Anuncio y publicidad de la apertura de las oficinas y establecimientos, de acuerdo con lo preceptuado en el artculo 17, fr. 1, C. Ca. M. Cuando se trate de sociedades, debe darse a conocer al pblico en forma de anuncios y circulares, la clase de sociedad, los gerentes, la denominacin, la firma social, las sucursales, as como cualquier alteracin en estos datos. Segundo: Inscripcin en las cmaras de comercio e industria (arr, 5 de la Ley de Cmaras de Comercio e Industria, de 2 de mayo de 1941, que exige que todos los comerciantes se inscriban en la Cmara de Comercio e Industria correspondiente a su especialidad. Tercero: Alta en la Oficina Federal de Hacienda, a la que debe comunicarse el aviso de apertura, es decir, del comienzo de operaciones dentro del plazo de los diez das siguientes al inicio de las mismas, segn dispone la Ley del Irnpuesto sobre la Renta;(X) y Cuarto: Altas en las oficinas locales de Hacienda que son la Tesorera del Departamento en el Distrito Federal y las oficinas estatales y municipales de Hacienda de las dems entidades federativas, segn disposicin de la Ley de Hacienda del Distrito Federal y de las leyes de Hacienda Locales. El incumplimiento de estos requisitos slo est castigado con sanciones de carcter fiscal y administrativo.
"(IX) El autor se refiere a la abrogada Ley de Instituciones de Fianzas, de 31 de diciembre de 1942. La norma actualmente en vigor es el artculo 13 de la Ley Federal de Instituciones d" Fianzas, de 26 de diciembre de 1950, que en 10 conducente establece: "La institucin de fianzas, dentro de los ciento ochenta das siguientes a la publicacin de su torizaci6n en el Diario Oficial de la Federacin, deber comprobar ante la Secretara de Hacienda y crdito Pblico: l. Que el testimonio de su escritura constitutiva qued debidamente inscrito en el Registro Pblico de la Propiedad y de Comercio ... Satisfechos estos requisitos, la misma' Secretara otorgar permiso para que la institucin de fianzas inicie operaciones con el pblico. La infraccin de cualquiera de las disposiciones de este precepto, imputable a la institucin de fianzas, 'ser causa de revocacin de la autorizaci6n para operar". (N. E.) (X) Vase el artculo 93 del Cdigo Fiscal de la Federacin vigente: (N. E.)
TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILlS
73
Seccin sexta
Efectos del contrato de sociedad. En la exposicin de los mismos deben distinguirse los que se producen entre los socios {inter partes) y aquellos otros que relacionan a la sociedad con terceros. 1) Efectos internos del contrato.
1') VaJor normativo del mismo. El artculo 78, C. ce, M., consagra la li bertad de contratacin y los efectos vinculatorios de todo convenio mercantil. De aqu que los contratantes, en la medida en que se obligan, limitan su propia libertad de accin y quedan subordinados a las normas que se fijan en el contrato, en virtud del poder normativo del mismo. Este seala las obligaciones entre los socios y la sociedad. El C. Civ. D. F. reconoce el valor normativo de los estatutos, al decir en su artculo 28 que las personas morales se regirn por las leyes correspondientes, por su escritura constitutiva y por sus estatutos, con lo que las normas que los socios establecen, haciendo uso de esta autonoma legislativa, se convierten en la ley de los contratantes.w La voluntad de los socios en el contrato tiene valor de ley en un doble aspecto, como aplicacin de derecho objetivo, en la medida en que dichos pactos sean simple aplicacin de disposiciones imperativas de la Ley, y como creador de normas jurdicas, en la proporcin en que la voluntad de los socios se aparte lcitamente de las disposiciones legales y cree nuevos supuestos, nuevas relaciones jurdicas y nuevos tipos en la esfera dejada a la voluntad de los contratantes por disposicin expresa de la ley o de acuerdo con el espritu de la misma. La ley }' los estatutos contienen un mismo campo de actuacin al normar el rgimen de las sociedades mercantiles. El sistema de las relaciones mutuas entre ambos ordenamientos depende del carcter de las disposiciones legales. En general, en la L. G. S. M. hallamos numerosas disposiciones de carcter imperativo, que rigen la organizacin y funcionamiento de las sociedades mercantiles por encima de la voluntad de los socios. No podemos determinar a priori, en este lugar, esas normas; pero. a lo largo de nuestra exposicin y al tratar de cada forma social en concreto, iremos exponiendo las disposiciones que, a nuestro juicio, tienen dicho carcter. Por de pronto, podemos afirmar el predominio de las normas imperativas sobre las voluntarias; es decir del derecho de sociedades mercantiles que dicta la ley imperativa, sobre el que jos socios puedan determinar por su propia voluntad, siempre que entre ambos haya contradiccin. En consecuencia, la validez de ese derecho se
ce KELSEN. El contrato
j'
el tratado, Mxico, 1943.
74
pacta s6lo cuando no es contrario a la ley y llena una laguna, o surge para aquellas hiptesis en las que la ley de un modo expreso abandona la regulacin de ciertos puntos a la voluntad contractual. En ese poder organizador de los estatutos y en esa fuerza vinculatoria del contrato, descansa el poder disciplinario de la sociedad para con sus socios.
11') El contrato y los socios.
A)
El status de socio. El contrato de sociedad establece diversos derechos
a favor del socio, que ste ejerce frente a la sociedad. Al mismo tiempo, el socio
tiene obligaciones que satisfacer. Estos derechos y estas obligaciones derivan

de la calidad de socio, la que no es, pues, un derecho, ni siquiera una relacin
jurdica, sino ms bien, "un presupuesto de relaciones jurdicas","? El estado de socio -dice DALMARTELLO ro bi._ es el conjunto de los deberes y de los derechos, de las funciones y de los poderes que el socio tiene
frente a un centro idealmente subjetivizado,
En cuanto se trata de derechos y obligaciones frente a la corporacin de la que se es miembro, en cuanto esa calidad es presupuesto de derechos y obligaciones y en cuanto se trata de una posicin jurdica en el seno de una corporacin, parte de la doctrina sintetiza la naturaleza jurdica de la calidad de
socio diciendo que es un status, semejante, en el mbito reducido de la sociedad mercantil, a lo que el sta/lIS de ciudadano, en la gran corporaci6n poltica que
es el Estado. Este concepto ha sido expuesto por ASCARELLI n y ha sido aceptado por BRUNBlTI " y tambin, en el fondo, aunque no tan explcitamente por FERRARA
y ENNECCERUS
'70
73
y por MESSINEO, aunque con dudas.74
AscARELLI, APPUl1Ji, Sacie/a, pg. 116. 1 rapporti giuridid interni "el/e sodeJa commercia/i, Miln, 1937, pg. 17771 Ob. cit., pgs. 112 Y sigs. 7:! Oh. dli~ pg. 217. 73 FERRARA, La personaJita giuridi(a del/e societ di commerco, R. D. C" 1910, 1, pginas 94 y sigrs., dice que la posicin del socio no es de condominio "porque los miembros no tienen derecho alguno inmediato sobre el patrimonio que corresponde a la sociedad como tal". Tampoco es un derecho de crdito, pues aunque respecto al dividendo y a la cuota de liquidacin podra considerarse como un acreedor de segundo grado {dedncto aere alieno), hay otros derechos (voto, veto, vigilancia, etc.) que no pueden considerarse como derechos de crdito, no slo porque tienen como contenido una prestacin econmicamente variable, 'sino porque su violacin no es un simple cumplimiento contractual, sino un ataque a la posicin jurdica del socio... "lo que puede decirse definitivamente es esto: que la calidad de miembro de una corporacin constituye una situacin jurdica, esto es, una posicin de sujeto productora de derechos y obligaciones". ENNECCERUS, oh. cit., I, 494. r;" Ob cit., pg. 129.
70 bi.! DALMAllTBLLO, ARrruRO,
TRATADO DE SOCIEDADES MERCAN11LES
75
Nos adherimos a esta posicin pero, creemos que conviene precisar el concepto de status, que en s es sumamente vago,'/'5 La elaboraci6n de este concepto se debe fundamentalmente a los romanistas;" pero, posteriormente, ha sido reelaborado por publicistas y privatistas, ya con referencia al derecho moderno. As], por ejemplo, JELLlNEK/'T REDENTI 18 Y
CICu. 1 9
Con independencia de la colectividad a que el concepto se refiera, el de status supone los siguientes elementos: tratarse de una calidad jurdica frente a la colectividad; atributiva de derechos y obligaciones variadas. Si referimos estas dos notas a la situacin del socio frente a la sociedad, podemos advertir que el socio tiene una calidad jurdica y no un simple derecho frente a la sociedad so y que esta calidad le concede derechos varios y le impone diversas obligaciones 81 por lo que podemos decir que la calidad de socio significa un autntico stattcs jurdico. 8 2
111 Crctr ANTONIO, 11 concetto di "status" en Jos Studi giuridcci in onore di VINCENzo SIMONCELLJ. Npoles, 1917, pgs. 50 y sigs. "Es un concepto comprendido entre los ms vagos de la elaboracin cientfica de los conceptos jurdicos." (Hay traduccin espaola de
BARRERA GRAF.) 76 CCU,
ob. cit., pg. 61, "la cuestin ha sido predominantemente tratada por los
romanistas".
11 JELLINEK, Sistema dei diritti pubb/ici subjelivi, pg. 92j estima el "status" como condicin jurdicamente relevante en que se encuentra el individuo en sus relaciones con el Estado. '18 REDENTI, Pluralit di parti en Archivio giuridico, LXXIX, pg. 92, considera que el status no es una relacin jurdica, sino sntesis ideal de particulares estructuras, que tal vez asuman categoras enteras de relaciones sociales, jurdicamente relevantes, entre Un sujeto }' todos los dems, en virtud de determinados presupuestos de hecho. 1'9 Ctcu, ob. cit., pg. 64, por su parte, sigue a JELLINEK al decir que el "status" es una condicin o posicin que tiene el individuo en la colectividad o de competencias fijadas por el poder organizador, y que constituye, por decirlo as, el campo en que germinan las relaciones particulares, derechos, obligaciones. Vanse sobre este mismo tema FERRARA, Riv. Dir. Com., 1910, 1, pg. 115; WIELAND, ob, cit., 11, pgs. 42 Y H; BJGIAVI. Riv. Dir. Ccni. 1931, 1, pgs. 413 y 863; MATSUDA, en Z. H. R., 1931; LEHMANN, Das Recht de, Aluienseselscbaiten, 1, pg. 170. 80 FERR.ARA F., Le persone giuridicbe, Turn, 1938, pg. 207, "La calidad de miembro es W1a posicin jurdica del particular, respecto a la corporacin, que importa derechos y obligaciones recprocas." . 81 ENNECCERUS; KIP; WOLIIF, Derecho Civil, T. U. 19 pg. 494 105. "La condicin de miembro es una relacin jurdica de la cual derivan .derechos subjetivos. susceptibles de ser perseguidos mediante accin en caso de ser violados." "La condicin de miembro en s misma considerada, no es ms que la posicin jurdica personal dentro de la asociacin, o sea una relacin jurdica de derecho personal. Pero de ella brotan numerosos derechos singulares y obligaciones ..... 82 Los autores citados consideran que slo puede hablarse de "status" con referencia a la colectividad poltica, as por ejemplo, Creo, ob. cit., pg. 65. pero. no vemos razn ninguna para no ampliar el concepto, con AsCARELLI y BRUNETI'I, a los socios frente a la so-
76
B)
Clasi/icdcil1 de los derechos de los socios.
Las bases para la clasificacin de los derechos de los socios pueden establecerse de acuerdo con muy diversos criterios. Recogiendo los que creemos fundamentales, podemos hacer las siguientes distinciones: a) Por razn de SIl origel1. Segn que los derechos de los socios se deriven de preceptos legales o de acuerdos sociales, podemos distinguir: derechos socia/es legales y derechos sociales convencionales. A su vez, estos ltimos pueden haberse establecido en los estatutos o por un acuerdo de asamblea, sin contar en una clusula estatutaria; por ello, podemos subdividirlos en derechos convencionales estatutarios y en derechos convencionales simples. Ejemplos de derechos legales son los que tiene cada socio a percibir una parte de las ganancias; a obtener una parte del patrimonio en el caso de liquidacin. Derechos convencionales estatutarios son los de percibir dividendos preferentes, el de devengar dividendos constructivos, entre otros. Finalmente, tipos de derechos convencionales simples son los de obtener las prestaciones convenidas en la asamblea. A este respecto, ASCARELLl ha hablado de poderes y derechos, segn que la base jurdica del derecho del socio se encuentre en la ley o en los estatutos. En el mismo sentido, BRUNETTl ha dicho: 83 "El contrato ... atribuye al socio una serie de poderes ntimamente ligados a su ttulo de pertenencia a la sociedad. Estos poderes corresponden a otros tantos derechos constitutivos, por 10 que se distinguen de aquella serie de derechos que el accionista puede hacer valer contra la sociedad. Entendmonos bien: todos, generalmente considerados, son derechos societarios y tienen su raz en el acto constitutivo; pero, mientras que los poderes son derechos subjetivos derivados de la ley ... , los que el socio ejerce frente a la sociedad derivan de la voluntad de la asamblea, expresada en el acto constitutivo o en sucesivas deliberaciones." Dado el carcter imperativo de las normas legales sobre sociedades mercantiles, recordando al efecto la naturaleza imperativa de los estatutos, podemos llamar a los derechos de los socios que se deriven de la ley derechos poderes, y a los que se originen por acuerdos sociales, segn que sean materia estatutaria o no lo sean, los denominaremos derechos constitutivos o simplemente
derechos.
b) Por razn de Sil contenido. Podemos clasificar los derechos de los socios, segn que se trate de derechos concedidos en beneficio econmico excluciedad. Tambin MESSINEO considera como dudosa la aplicabilidad del concepto por el carcter voluntario de la sociedad francamente contrapuesto a la esencia de las colectividades necesarias, ob. cis., J, pg. 29, nota 2. 83 Ob. cit., pg. 218.
77
sivo de los socios (derechos indiuiduales patrimoIJiales),S4 que stos ejercen contra la sociedad (derechos patrimoniales) o bien de derechos que, aunque dados en beneficio de los socios, s610 lo significan en cuanto su ejercido es una garanta de aqullos. A stos, podemos denominarlos derechos de consecucin. Se ejer-
cen dentro de la sociedad, bien en la forma de actividades de cooperacin, en la formacin y expresin de la voluntad social (derechos de consecucin administrativos), bien en la forma de actividades de vigilancia sobre la sociedad y sobre sus rganos (derechos de consecucin de oigilancia], Derechos patrimoniales son los que se tienen sobre el dividendo de la cuota
de liquidacin. Derechos de consecucin administrativos son el de voto, el de convocatoria, etc. y de consecucin de vigilancia pueden considerarse los de apro-
bacin de la gestin de los administradores, de! balance, etc.

Por S1I titularidad, Los derechos sociales o corresponden a todos y cada uno de los accionistas y los denominamos derechos comunes 11 ordinarios, o corresponden a alguno o algunos socios solamente y, entonces, los denominamos derechos particlIlares o privilegiados. Derechos particulares son, por ejemplo, los
c)
que se establecen en los estatutos sealando el derecho de un socio para adquirir de los dems determinado nmero de acciones (acompaado de la declaracin de intransmisibilidad de las mismas) o una cierta porcin de sus participaciones sociales, dentro del plazo sealado para el ejercicio de tal derecho; e! derecho de voto preferente, etc.
A su vez, la. ley seala unos derechos especiales en favor de determinados grupos de capital, como ocurre en la annima respecto del nombramiento de
administradores y comisarios y para el ejercicio de los derechos de oposicin y

revocacin. Se habla entonces de derechos minoritarios, que son sencillamente
derechos parC1Ilares concedidos a Il11d minora de capital.

Observamos que estos derechos minoritarios no implican la existencia de varias personas, sino la de una minora determinada de capital.
d) Bn razn de S/I carcter. Esta divisin se refiere a uno de los puntos neurlgicos del stat: de socio y concierne a qu derechos de los socios pueden ser modificados o suprimidos por acuerdo de la asamblea general 8 5 o junta de socios. .
Sobre este problema haremos un estudio detenido; pero, por el momento, podemos anticipar lo siguiente: los derechos de los socios, que pueden ser afectados por las decisiones mayoritarias son derechos comunes
ti
ordinarios. Los
derechos concedidos a determinados individuos o grupos por los estatutos o por la ley, que no pueden ser modificados ni suprimidos por la voluntad mayoritaob. cit., pg. 2.18. GARJUGUES. oh. cit., 1, pg. 280, habla, por esto, de clasificacin de por razn de su revocabilidad.
64 BRUNE1TI,
8~
105
derechos,
78
]OAQuiN RODRiGUEZ RODRiGUEZ
ria, son los derechos que llamamos especiales. Cules sean unos y otros, se determinar con posterioridad.
e) Resumen. Para el estudio sistemtico de los derechos de los socios en la legislacin mexicana, vamos a combinar algunos de los criterios anteriores. Empezaremos por aceptar, como clasificacin de base, la de derechos patrimoniales y derechos de C011JUllei611. Por derechos pntrimoniales entendemos los de contenido econmico en inters particular y exclusivo del socio, que se ejercen .frente a la sociedad. Por esto, son tambin los fundamentales, en cuanto que la causa del contrato de sociedad (elemento esencial, en definitiva), es la participacin en los resultados patrimoniales que se obtengan. Segn que la participacin econmica sea directa o accesoria, distinguiremos los derechos patrimoniales en principales y accesorios. Los derechos de consecucin los dividiremos, a efecto de nuestro estudio, del mismo modo que ya qued apuntado, esto es, en derechos de consecucin administrativos y derechos de consecucin de vigilancia. Con la primera expresin designamos todos aquellos derechos mediante cuyo ejercicio el socio nterviene directa o indirectamente en la resolucin de las actividades administrativas. Entre los segundos, comprendemos aquellos por los cuales los socios pueden informarse y denunciar las actividades sociales, bien sea en relacin directa con la sociedad o bien a travs de rganos especficos de vigilancia. De acuerdo con lo dicho, podramos establecer el cuadro de clasificaciones de los principales derechos de los socios, en la forma que sigue:
Principales {particiPacin en los beneficios Cuota de liquidacin {TransmiSin de la calidad de socio Obtencin de documentos que acrediten la calidad de socio Aportacin limitada
Patrimoniales Accesorios
Administracin
Participacin en las asambleas Nombramiento de administradores { y representantes

.Informacin
Consecucin
Vigilancia
Denuncia Nombramiento de rganos de vigilancia Aprobacin del balance Gestin de administradores y comisacios
79
III') Modificacin de los estatutos. Acabamos de subrayar el valor de los estatutos como norma suprema de la sociedad, s6lo subordinada a las disposiciones imperativas de la ley. Resulta evidente que a veces ser necesario introducir ciertos cambios en ellos, para adecuarse a nuevas exigencias de la prctica, o a nuevas situaciones de hecho. En un contrato bilateral bastar que las dos partes se pongan de acuerdo, para introducir las modificaciones oportunas en el convenio que las liga; pero, la estructura plurilateral del contrato de sociedad plantea problemas ms complejos, cuando de su modificacin se trata. Siendo varias las partes, en efecto, puede pensarse que la modificaci6n del contrato requiere la unanimidad de los socios, o bien que basta la mayora pero, antes de ver por cul de estos dos sistemas se decide la ley mexicana, es indispensable contestar a esta otra pregunta: son modificables los estatutos? El artculo 5, 1. G. S. M., dice que las sociedades se constituirn ante notario y en la misma forma se harl1 constar sus modificaciones. El artculo 260 de la misma ley dispone que la inscripci6n en el Registro Pblico de Comercio de la escritura constitutiva de una sociedad mercantil y la de sus reformas, se har mediante orden judicial. Finalmente, el artculo 21, fracci6n V, C. Co. M., dispone que en la hoja de inscripcin de cada sociedad se anotarn las escrituras de inscripcin. as'como las de modificacin. De los artculos transcritos, se deduce con toda claridad el principio de la modificabilidad de los estatutos, hasta este momento sin ms restricciones que las derivadas de la forma, ya que la modificacin de la escritura. constitutiva requiere, como en el proceso de constitucin, redaccin de escritura pblica, calificaci6n judicial e inscripcin en el registro pblico correspondiente. Cuando se trata de sociedades mercantiles cuyas escrituras deben ser aprobadas por el Ejecutivo federal, del mismo modo que no es precisa la calificaci6n judicial de las mismas, tampoco lo es la de sus modificaciones, que slo estn sometidas al control administrativo. Si examinamos las diversas formas de sociedad mercantil que regula la 1. G. S. M., hallaremos que respecto de cada una de ellas se afirma expresamente la posibilidad de la modificacin de sus estatutos. Para la sociedad colectiva, el artculo 34, 1. G. S. M., declara la modificabilidad del contrato social por el consentimiento unnime de los socios, a .menos que en el mismo se haya establecido que tal acuerdo podr tomarse por mayora. La sociedad en comandita simple se .rige por el mismo principio (art. 57 que remite al 34, 1. G. S. M.). La asamblea general de la sociedad de responsabilidad limitada tiene entre sus facultades la de modificar el contrato social (art. 78, fr. VIII, 1. G. S. M.).
80
En la sociedad annima, la asamblea general extraordinaria es la que puede decidir sobre la modificacin de su escritura constitutiva (art. 182, fr. XI, 1. G. S. M.) .. Este precepto se aplica a la sociedad en comandita por acciones (art. 208, 1. G. S. M.). Finalmente, en las sociedades cooperativas, es tambin su asamblea general
la que puede tomac el acuerdo de modificar sus bases constitutivas (art. 23, frs. II y IV, 1. G. S. M.). La hiptesis de aumento y disminucin de capital ha merecido una particular consideracin, ya que a la misma se dedica no slo la regla general del artculo 9, 1. G. S. M., sino tambin diversos preceptos en las diferentes clases
de sociedades, los que examinaremos despus.
De la lectura de los artculos citados resulta la competencia de las juntas o asambleas de socios para decidir la modificacin de los estatutos. En las sociedades colectivas y en comandita precisa. el consentimiento unnime de los socios,
o de la mayora de stos que se haya fijado en los estatutos (arts. 34 y 57, 1. G. S. M.); en las sociedades de responsabilidad limitada debe obtenerse el consentimiento de socios que representan, por lo menos, tres cuartos del capital social o la unanimidad en ciertos casos especiales (art. 83, 1. G. S. M.); en la sociedad annima y en la sociedad en comandita por acciones, la modificacin de
los estatutos est subordinada al consentimiento de las mayoras que establecen los
artculos 190 y 191, 1. G. S. M., cuyo detalle analizamos en el captulo correspondiente a la sociedad annima.
Podra hablarse de un derecho de veto de los comanditados en la S. en C. por A. De ella trataremos en el ttulo dedicado a esa forma social.
En general, estos preceptos permiten establecer estas dos conclusiones: Primera: La unanimidad es requerida:
19 En la sociedad colectiva y en la sociedad en "comandita, si no hay pacto expreso en contra que establezca la suficiencia de un acuerdo mayoritario.
2' En la sociedad de responsabilidad limitada para modificar el objeto social (finalidad social) o para aumentar las obligaciones de los socios; y
39 En las dems sociedades, en aquellos casos en los que expresamente convenga la necesidad del consentimiento unnime para la aprobacin de ciertas modificaciones estatutarias, y ello. no contradiga preceptos legales imperativos que establezcan una aprobacin mayoritaria. La unanimidad requiere el consentimiento de todos y cada uno de los socios que componen la sociedad. Si no se obtiene este consentimiento, no hay modificacin vlida. No slo han de consentir los socios que acudan a las asambleas o juntas adecuadamente convocadas, sino todos los socios, de manera que la ausencia se interpreta como disconformidad y todo socio, en esta hiptesis, est
Se
protegido contra una modificacin de los estatutos por su simple pasividad.
81
Segunda: En los dems casos, basta la mayora para la vlida adopcin de acuerdos modificativos de los estatutos. Sin embargo, este derecho de la mayora tiene las siguientes atenuaciones: 1'10 En las sociedades colectivas y en comandita, la minora disconforme tiene un derecho de separacin. 2:. En las sociedades annimas y en comandita, existe ese mismo derecho de separacin a favor de los socios que votaron en contra del acuerdo de modificar la finalidad de la sociedad, su nacionalidad o su transformacin en otra forma social (art. 206, L. G. S. M.). Las particularidades de este derecho de separacin sern estudiadas en el captulo que dedicamos a la disolucin parcial de las sociedades. 31). El derecho de modificar los estatutos tiene lmites, como tiene lmites la voluntad de la asamblea; es decir, todo lo que no pueda hacer uoa asamblea general supone un lmite a su capacidad de decidir modificaciones estatutarias. Los derechos de los terceros; los derechos de los socios, que descansen en normas imperativas de la ley; los derechos especiales de grupo que surjan de la ley o de los estatutos y los derechos que se reconozcan individualmente a cierto, o a ciertos socios, no pueden ser suprimidos o alterados sin el consentimiento de los interesados. Este punto lo tratamos con ms amplitud en materia de sociedades annimas; pero, las conclusiones que all se asientan, pueden extenderse con carcter general a las dems sociedades mercantiles. Para el derecho de los terceros, nos remitimos a lo que decimos despus sobre aumento y disminucin del capital y en el captulo sobre disolucin. Con estas restricciones, todos los puntos de la escritura constitutiva pueden ser modificados. No hay en el derecho mexicano limitacin alguna al respecto, a diferencia de lo que ocurra en el derecho francs, en el que se distinguan los puntos modificables y las bases mnmas inalterables de la sociedad. Haciendo un breve anlisis del contenido de los estatutos, segn el artculo 6, L. G. S. M., veremos las particularidades que ofrecen para su modificacin las diversas declaraciones estatutarias.
Socios. El cambio de socios no requiere modificacin estatutaria. Los que figuran en la escritura constitutiva son los que inicialmente merecen esa calificacin; es decir, los que originariamente tienen la condicin de socio, lo que a veces tiene especial importancia, como ocurre en la sociedad annima en relacin con el concepto de fundador; pero dichos socios pueden perder esa calidad y hacerla adquirir a otros mediante la oportuna cesin. Es sta una peculiaridad del contrato de sociedad que depende de su carcter abierto, en cuanto es contrato de organizacin.
6
82
JOAQUN RODRGUEZ ROORGUEZ
La cesin de la calidad de socios es un derecho de los miembros de todas las sociedades mercantiles, alYo alcance general vamos a estudiar despus entre el grupo de los derechos de los socios, y cuyas modalidades sern analizadas en cada forma de sociedad.
Pnaiidad, La libre modificacin de la finalidad de la sociedad, no tiene ms Iimites que los que resultan de los derechos de separacin que antes hemos enunciado, salvo el caso de la sociedad de responsabilidad limitada, en la que es un acuerdo que requiere el consentimiento unnime de los socios.
Raz6n social o denominacin, Todo cambio en ella es una modificacin de estatutos, aun en los casos de sucesin en el nombre, previsto por los artculos 29, 30, 57, 86 Y 211, 1. G. S. M.
Duracin, La prrroga o el acortamiento del plazo previsto como duracin de la sociedad es tambin una modificacin a los estatutos, que estudiamos con detalle al tratar de la disolucin de las sociedades mercantiles por transcurso del trmino.
Capital social. El aumento y la disminucin del capital social son, como ya advertimos, hiptesis que merecen consideracin especial en la L. G. S. M. El aumento de capital altera la influencia del socio en la sociedad, siempre que sta se mida en funcin de la cuanta de la aportacin. Esto ocurre siempre en las sociedades capitalistas (sociedad annima, sociedad en comandita por acciones, y en cierto modo en la sociedad de responsabilidad limitada) y excepcionalmente en las sociedades personalistas (sociedad colectiva y en comandita a no ser que el voto se haya establecido no por cabeza, sino por capital) . La disminucin de capital afecta especialmente a los acreedores, puesto que el mismo representa la masa de responsabilidad con la que aqullos cuentan para hacer efectivos los crditos que tengan contra la sociedad. Por estas razones, el aumento de capital, que desde luego es modificacin de los estatutos, debe ser aprobado por las mayoras especiales que la ley prev. Los disconformes tienen el derecho de oponer su voto al de los que propugnan por la modificacin, y el derecho de separacin en las sociedades personalistas (art. 34, 1. G. S. M.). Adems. se reconoce a los socios de las sociedades de responsabilidad limitada, annimas y en comandita por acciones, un derecho de preferencia para la adquisicin de las nuevas participaciones sociales (arts. 72, 132 Y 208, 1. G. S. M.), que estudiaremos despus. La disminucin del capital importa. por lo dicho, a los acreedores. que como terceros no tendran por qu soportar una reduccin del capital que se
83
hiciere a sus espaldas, por esto la ley dispone lo siguiente: la reduccin del capital
social, efectuada mediante reembolso a los socios o liberacin concedida a estos de exhibiciones no realizadas, se publicar por tres veces en el peridico oficial de la entidad federativa en la que tenga su domicilio la sociedad, con inter-
valos de diez das.

Los acreedores de la sociedad, separada o conjuntamente, podrn oponerse
ante la autoridad judicial a dicha reduccin, desde el da en que se haya tomado

, la decisin por la sociedad, hasta cinco despus de la ltima publicacin. La oposicin se tramitar en la va sumaria, suspendindose la reduccin entre tanto la sociedad no pague los crditos de los opositores, o no los garan tice a satisfaccin del juez que conozca del asunto, o hasta que cause ejecutoria la sentencia que declare que la oposicin era infundada (art. 9, L. G. S. M.).
Se deduce de este precepto que, los acreedores a los que tal derecho de
oposicin se reconoce, son los que tienen dicha calidad en el momento en que el acuerdo se toma, aunque su derecho de crdito est sometido a condicin o modalidad que enerve su eficacia. Una reduccin de capital que se haga con infraccin de estas disposiciones podr ser impugnada, en 'general y desde luego, en los casos que cupiesen en la hiptesis de actos realizados en fraude de acreedores. Los aumentos de capital pueden realizarse mediante el aumento del valor de las aportaciones o del nmero de stas. En el primer caso, los mismos socios tienen que aumentar su aportacin, con lo que crece tambin el capital, como suma de aportaciones; en el segundo, las aportaciones de nueva creacin pueden suponer la existencia de nuevos socios, o bien dejar el mismo nmero de los antiguos. En la sociedad colectiva, en la sociedad en comandita y en la sociedad de responsabilidad limitada no cabe aumento del nmero de aportaciones, si no se aumenta tambin el nmero de socios, ya que cada socio slo puede tener una participacin, y si efecta una nueva, su importe acrecer el de la antigua, pero no le atribuye un nuevo puesto de socio. En cambio, en las sociedades annimas y en las sociedades en comandita por acciones, las nuevas aportaciones pueden ser suscritas por los mismos socios O por otros, porque cada una de ellas supone un puesto de socio, con independencia de la persona de su titular. La reduccin de capital tiene dos variantes, segn que se haga o por disminucin del valor nominal de las participaciones de cada socio o por amortiza-
cin de algunas de ellas. Casos particulares de reduccin de capital son las hiptesis de exclusin o
separacin de un socio, euyo estudio corresponde al captulo de disolucin parcial de la sociedad.
Cuando hay prdida del capital social, ste deber ser reintegrado o reducido antes de hacerse reparticin o asignacin de utilidades. El reintegro slo es
84
posible por consentimiento unnime de los socios, ya que supone el pago de una nueva aportacin a la que nadie puede obligarse. La rednccin a que este caso se contrae. tiene la particularidad de que no supone una efectiva reducci6n de capitl, sino un ajuste entre el valor real del patrimonio y el valor nominal del capital, por lo qne no debe someterse al procedimiento de publicidad que enuncia el artculo 9, L. G. S. M. La prdida de capital social, ms all de cierto lmite, es motivo de disolucin de la sociedad (art, 229, fr. IV, L. G. S. M.). Estas rgidas normas sobre aumento y disminucin de capital tienen ciertas excepciones en las llamadas sociedades de capital variable, en las que el capital puede aumentarse o disminuirse con un mnimo de formulismos, que la ley seala, que estudiaremos en el captulo especial que dedicamos a esta clase de sociedades. Las aportaciones suplementarias y accesorias en las sociedades de responsabilidad limitada no suponen un aumento de capital.
Aportacin. Toda modificacin de la aportacin de un socio es modificacin tambin del capital y, por lo tanto, supone una doble modificacin de los estatutos. Ninguna modificacin podr adaptarse, cuando implique infraccin del principio de igualdad entre los socios. La aportacin de los socios figura en la escritura cuando se trata de los que adquirieron originalmente esta calidad; pero. no si se trata de socios que llegan a serlo por cesin de tal calidad por parte de quien la adquiri originariamente en los acuerdos de consentimiento de la misma. cuando se trata de sociedades colectivas, en comandita y de responsabilidad limitada. Para estas ltimas y para las annimas, por lo que respecta a las acciones nominativas, la constancia queda no slo por el acuerdo cesin, que puede existir en las annimas (art, 130, L. G. S. M.), sino por la anotacin en el libro de socios y accionistas (arts. 73, 128 Y 129, L. G. S, M.). Domicilio. Los cambios de domicilio pueden efectuarse sin restricciones, salvo los derechos que corresponden a los socios de la colectiva y de la en comandita ante toda modificacin estatutaria. En la sociedad de responsabilidad limitada un cambio de domicilio, en ciertos casos, podra 'implicar un aumento de las obligaciones de los socios que requerira el consentimiento unnime de los mismos (art. 83, L. G. S. M.). Los cambios de domicilio que impliquen su traslado al extranjero pueden dar derecho de separacin a los socios de la annima (art. 206, L. G. S. M.). Ciertas sociedades que explotan concesiones federales no pueden modificar su domicilio sin consentimiento de las dependencias del ejecutivo que le han otorgado la respectiva concesin.
85
Administradores y sistema de administracin. El cambio de administradores no requiere modificacin de los estatutos. El nico caso en el que tiene trascendencia la constancia del nombramiento del administrador en la escritura constitutiva es en la sociedad colectiva ruando adems va acompaada de la declaracin de inamovilidad, caso que estudiaremos al tratar de esta sociedad. Utilidades. Todo cambio en el sistema previsto para la distribucin de las utilidades que implique disminucin de las que corresponden a un socio, o a terceros con participacin en los beneficios, no podran hacerse sin el consentimiento de los interesados. Reservas, disminucin y liquidacin. Las modificaciones que afecten a estos puntos, de momento no merecen ninguna indicacin especial. .
IV')
Lineamientos generales de los principales derechos de los socios.
A) Participacin m los beneiros. Del grupo de los derechos patrimoniales, el de participar en los beneficios es el fundamental. Ya hemos estudiado la mayor parte de los problemas que se relacionan con esta materia, al analizar el motivo o fin del contrato de sociedad, que no es otro que la participacin en los beneficios y en las prdidas. La libertad de pacto domina esta cuestin, en las sociedades personalistas; pero, no en las sociedades de capital, en las que la participacin debe ser proporcional a la participaci6n de cada socio en el capital social. En las sociedades colectivas y en comandita, como en las de responsabilidad limitada, se puede pactar la distribuci6n de los beneficios en la forma que se estime conveniente; pero, no en la sociedad annima, ni en la sociedad en comandita por acciones en las que los beneficios tienen que ser iguales por accin. En las sociedades cooperativas, como falta la idea de lucro, en el sentido de obtencin de beneficios, los excedentes cobrados por la sociedad, se distribuyen entre sus socios en proporcin a la cuanta de los servicios prestados o del consumo hecho, independientemente de su participacin en la sociedad. El problema de las preferencias tiene que ser analizado en relacin con el paeto leonino, que constituye su lmite mximo. En sntesis, puede decirse que las preferencias en cantidad y calidad son lcitas, siempre que no oculten un pacto leonino y que no se trate de sociedades de capital, en este caso, con las excepciones que la propia ley determina (preferencias permitidas en las sociedades annimas y en las de responsabilidad limitada: dividendos preferentes). B) Cuota de liquidacin. Por ser el contrato de sociedad, un contrato de organizacin, cuya consecuencia es la creacin de un nuevo ente dotado de un patrimonio propio, la aportacin de los socios tiene que permanecer formando
86
parte del mismo, en tanto que la sociedad dure. Esto es una consecuencia elemental del valor vinculatorio del contrato por todo el tiempo previsto para su duracin normal. Transcurrido este plazo, y antes en los casos de disolucin parcial o total anticipada, el socio recobra su aportacin en su cuanta primitiva, ms los beneficios acumulados y las reservas, o en una cuanta menor si la vida de la sociedad no ha sido prspera y venturosa. La parte del patrimonio, que corresponde al socio al disolverse la sociedad, y en los casos mencionados, es el que se llama cuota de liquidacin. La determinacin de su cuanta hemos de hacerla al estudiar las normas sobre liquidacin. Como casos especiales de esta regla general deben de mencionarse los de las sociedades de capital variable y los de las sociedades cooperativas. En ambos, los socios tienen un derecho de separacin, que en las primeras no tiene ms lmite que la disminucin del capital por debajo del mnimo declarado (aunque hay sociedades de capital variable en las que el derecho de separacin slo se reconoce a determinados socios), sin que en las segundas exista ms lmite que el de provocarse la disolucin de la sociedad cuando el nmero de socios separados es tal que ya no hay el mnimo que la ley requiere como condicin de existencia de las cooperativas. Cuando la cuota de liquidacin se obtiene como resultado de la disolucin total de la sociedad, deben invocarse las reglas generales sobre la materia, consignadas en el captulo sobre la liquidacin de las sociedades de la L. G. S. M. Cuando la obtencin de la cuota de liquidacin es resultado de una separacin o exclusin individual (disolucin parcial) deben tenerse en cuenta los preceptos de los artculos 14 y 15, L. G. S. M., que estudiamos con detalle en el captulo que dedicamos a disolucin parcial de la sociedad. La aportacin no puede recuperarse, sino por el procedimiento de liquidacin indicado, general o particular, hasta el punto de que ni siquiera los acreedores del socio tienen derecho a obtener la restitucin de la cuota mediante un procedimiento de enajenacin forzosa, a menos que se trate de sociedades por acciones. En las dems sociedades mercantiles, la aportacin, una vez hecha, supone una inmovilizacin patrimonial que slo concluye por la disolucin de la sociedad (vase el arto 24, L. G. S. M. y el comentario que de l hacemos. despus) . C) Transmisin de la calidad de socio. La inmovilizacin patrimonial de la aportacin, a la que hacemos referencia en el apartado anterior, puede ser vencida indirectamente, cuando se permite que el socio ceda su calidad de tal, para recibir como contraprestacin por ello una compensacin patrimonial adecuada. Por eso, consideramos la transmisin de la calidad de socio como un derecho patrimonial.
87
La mecnica para esta transmisin es distinta en las sociedades de personas

y en las de capital. Sobre ello insistiremos particularmente al estudiar cada una
de las formas de sociedad mercantil que existen en la ley mexicana; por lo pronto, indicaremos que en las sociedades colectivas y en comandita la cesin es contraria al intuitas pers011ae, por lo que la cesin no se hace, o s6lo se practica COn amplias limitaciones. En las sociedades de capital, al contrario, predomina el principio de libertad de cesin, porque 10 que importa es la aportacin de cada socio y no las calidades personales del que la hace; sin embargo, se han admitido ciertas limitaciones contractuales, que no implican una intransmisibilidad total, pero s una transmisibilidad restringida (art. 130, L. G. S. M.). lndoso en las sociedades en comandita por acciones, en las que los socios comanditados son tambin accionistas. la transmisin de la calidad de socio est sometida a normas restrictivas que asimilan este supuesto a la hiptesis de intransmisibilidad de las sociedades de personas (sociedades colectiva y en comandita simple). En las sociedades de responsabilidad limitada, hallamos un tipo intermedio, en lo que se refiere a la estructura del derecho de cesin. En efecto, aunque se autorice la cesin a favor de extraos. los socios tienen la posibilidad de impedir un ataque al intuitus personae bsico, mediante la adquisicin en las participaciones, por el precio que el extrao fuere a pagar por ellas (derecho del tanto, art. 66, L. G. S. M.). Una variedad de la transmisin de la calidad de socio es la que resulta no de la voluntad del que lo es, sino de la muerte del mismo. La transmisin mortis causa de la calidad de socio da lugar a soluciones especiales. que hemos de estudiar al analizar las causas de disolucin. D) Documentacin de la calidad de socio. El derecho a obtener documentos que acrediten al socio como tal. tiene diferente alcance en las diversas dases de sociedades mercantiles. Hay algunas de stas, en las que la calidad de socio, como status, con todos los derechos derivados, se incorpora a un ttulovalor. As ocurre con las acciones de las sociedades annimas y de las sociedades en comandita por acciones y aunque es dudoso, tambin con los certificados de aportacin de las sociedades cooperativas. En los dems casos, la ley no ha considerado la posibilidad de tal incorporacin, en el sentido de que no la autoriza, y aun la desconoce por la propia estructura de las sociedades personalistas. Es cierto que la libertad de creacin de ttulosvalores no abstractos, podra invocarse para hacer posible la emisin de ttulosvalores representativos de la calidad de socio en las dems sociedades mercantiles; pero, la aplicacin de la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito a las sociedades s610 es factible en los casos en que no se oponga a los principios propios de la misma. As se dice expresamente en el artculo 111, 1. G. S. M. En este sentido, es indiscutible que la incorporacin a un ttulovalor de la calidad de socio en las sociedades colectivas y en
88
comandita simple, es totalmente incompatible con el carcter personalsirno de la misma; por lo que concierne a. las sociedades de responsabilidad limitada, la imposibilidad de esa incorporacin est declarada en el artculo que formula la de-
finicin de dicho tipo social (art. 58, 1. G. S. M.).

E)
Aportacin limitada. S1IS problemas.
A') Aportacin. La aportacin del socio a la sociedad es esencial, puesto que constituye el objeto de la obligacin que contrae al formar parte de la misma; pero, toda aportacin es limitada; es decir, no se entrega a la sociedad ms que lo que se convino, en la cantidad y calidad establecidas, con las modalidades pactadas; mas, todo ello, dentro de los lmites de certidumbre y determinacin que la ley exige para el objeto de toda obligacin. Una vez hecha la aportacin, es decir, cumplida la obligacin de dar o hacer
que asumi el socio, no puede exigrsele ms, ni cosa distinta a la pactada. La aportacin es limitada puesto que, como apuntbamos, tiene que ser cierta y determinada, como el objeto de todo contrato.
B') Aportacin y responsabilidad. S1Ima de aportacin y suma de responsabilidad. Pero, este problema no debe confundirse con el de la responsabilidad. Aportacin y responsabilidad suponen conceptos distintos, ya que el primero es una :obligacin del socio para con la sociedad, con los efectos que ya veremos frente a terceros, en tanto que la segunda es una situacin jurdica del socio frente a los acreedores de la sociedad. La obligacin de aportacin la asume el socio cuando adquiere esta calidad; simultneamente queda responsable frente a terceros, limitada o ilimitadamente, directa O .indirectamente --estos problemas los hemos de elucidar despus- a resultas de la gestin social e incluso de los abusos que se cometen en nombre de la sociedad. La aportacin es siempre limitada por las razones que antes hemos expuesto: la responsabilidad es ilimitada en la sociedad colectiva para todos los socios y en la sociedad en comandita para los comanditados; en tanto que responden limitadamente, los socios comanditarios, los socios de sociedades annimas y de responsabilidad limitada y de cooperativas. En este sentido, es conveniente distinguir entre ssma de aportacin y suma de responsabitidad. Se entiende por suma de aportacin lo que el socio debe poner para la formacin del patrimonio social; se llama suma de responsabilidad, el lmite por el cual el socio puede ser constreido a pagar a resultas de las deudas sociales. En la sociedad colectiva, la suma de aportacin y la suma de responsabilidad son absolutamente desiguales para todos los socios, puesto que cualquiera que sea la aportacin prometida, todos y cada uno de ellos responden ilimitadamente. En la sociedad en comandita, sea simple o por acciones, la suma de apor-
89
tacin y la suma de responsabilidad son desiguales, como en el caso anterior, para los socios comandirados; pero coinciden respecto de los socios comanditarios
ruyo lmite de responsabilidad por las deudas sociales est fijado por la cuanta
de su aportacin. En las sociedades annimas y en las sociedades de responsabilidad limitada vuelven a coincidir las cuantas de las sumas de aportacin y de
reponsabilidad, si bien con la particularidad de que en las sociedades de responsabilidad limitada la aportacin del socio puede ser la ordinaria o la que
realice en forma de prestaciones accesorias y complementarias; estas dos ltimas formas de aportacin no determinan la cuanta de la suma de responsabilidad, que est fijada exclusivamente por el valor de la aportacin propiamente dicha. Finalmente, en las sociedades cooperativas, aportacin y responsabilidad son conceptos cuantitativamente coincidentes, si bien puede pactarse una responsabilidad
suplementada que establezca una proporcin dada entre la suma de aportacin

y la suma 'de responsabilidad, de manera que sta venga a ser una, dos o tres veces mayor que aqulla.w
e) Origen de la obligacin de aportacin y de la responsabilidad. La aportacin es una obligacin contractual, mejor dicho, es una obligacin social, de cuyo cumplimiento responde el socio con todos sus bienes presentes y futu-
ros. El rumplimiento de la aportacin es, desde luego, de inters para la sociedad

y para los socios, puesto que de este modo se constituye el capital social, que es el instrumento necesario para la consecucin de las finalidades sociales, y
tambin lo es para los terceros, puesto que la falta de integracin del capital
se traduce en una falta de garantas para los mismos. La responsabilidad de los socios es por las deudas sociales, lo que quiere decir que se responde por las obligaciones de un sujeto distinto. Por esto, entendemos que se trata de dos situaciones jurdicas que tienen orgenes completamente distintos. La aportacin deriva del contrato; la respon-
sabilidad, de la ley. La aportacin es una obligacin inexcusable del socio que

debe cumplir en los lmites de certeza y determinacin pactados; la responsabilidad surge a resultas de la gestin social, lo mismo si la gestin se hace usando
las facultades correspondientes que abusando de ellas.

No es que la responsabilidad sea una promesa del socio a favor de terceros hecha en el contrato; la responsabilidad no es consecuencia de tal declaracin, sino una imposicin de la ley que si est dispuesta a reconocer a los socios la posibilidad de crear una unin jurdica, que les facilite su actuacin, no puede
olvidar que detrs de la misma slo hay sujetos individuales que deben responS6 En la Ley de Crdito Popular y en la de Instituciones de Crdito pueden hallarse otros ejemplos de responsabilidad suplementada.
90
der en Jos lmites propios de cada caso de las obligaciones contradas por alguno en inters de los dems, siquiera sea un inters indirecto;"
D') Cumplimiento de la obligaci61l de aportacin, El estudio de este tema cae de lleno en el captulo correspondiente a los elementos del contrato de
sociedad, que no es propio de este lugar; por consiguiente, damos por supuestos todos los datos relativos a la esencialidad de la aportacin, cosas que pueden
aportarse, formas de la aportacin, efectos del cumplimiento y del incumplimiento, condicionalidad de la aportacin, etc.
E')
Responsabilidad de los socios por las oblgariones sociales.
a) Base legal. La hallamos en el artculo 24 de la L. G. S. M., que dice: "La sentencia que se pronuncie contra la sociedad, condenndola al cumplimiento de obligaciones respecto de tercero, tendr fuerza de cosa juzgada contra los socios, cuando stos hayan sido demandados conjuntamente con la sociedad. En este caso la sentencia se ejecutar primero en los bienes de la sociedad y, slo a falta o insuficiencia de stos, en los bienes de los socios demandados. "Cuando la obligacin de los socios se limite al pago de sus aportaciones, la ejecucin de la sentencia se reducir al monto insoluto exigible." Este artculo se refiere ms a la ejecucin forzosa que a la responsabilidad, pero al fin y al cabo aqulla deriva de sta. La existencia de una responsabilidad de los socios por las obligaciones sociales se deduce, adems, de la lectura de los artculos 13 y 14, L. G. S. M.,
pues ambos hablan de la responsabilidad del socio separado o del nuevo socio por las obligaciones de la sociedad. Por otro lado, todas las definiciones de las diferentes formas de sociedades mercantiles llevan implcito o explcito el concepto de responsabilidad de los socios por las obligaciones sociales, con ms o menas extensin, segn la clase de sociedad de que se trate. La divisin de las sociedades mercantiles en sociedades de responsabilidad ilimitada y de responsabilidad limitada descansa sobre este concepto, ya que alude al diferente alcance de la responsabilidad de los socios por las deudas sociales.
b) Antecedentes y derecho extranjero. Los antecedentes de este precepto en el derecho mexicano son claros. No hay dato alguno en el Cdigo de 1854; pero, s los hay en los Cdigos de Comercio de 1883 y 1889.
-87 MANARA, Natura e carattere delle relponlabililJ dei soci nelle socies commerciali, separado de Gisrisprudenza italiana, 1899; N . . . VARRINf, Del/a socios, nm. 46; SoTGIA, ob. cit., pg. 44.
91
El artculo 124 del ltimo de estos Cdigos, que es igual al 448 del Cdigo de Comercio de 1883, dispone que: "Las sentencias ejecutoriadas contra la sociedad establecen la autoridad de la cosa juzgada contra los socios." y el artculo 151 del mismo Cdigo, equivalente al 483 del de 1883, manifiesta que: "Cuando los acreedores de la Compaa dirigen su accin contra el liquidador o liquidadores, stos slo estarn obligados a cubrir sus crditos con los fondos de la sociedad, y si por no alcanzar stos resultare algn saldo a su favor, la deducirn por este mismo saldo contra el socio o socios que tengan a bien," En el derecho extranjero el artculo 122 del Cdigo belga precepta que no cabe condena de un socio hasta que se haga la de la sociedad; el C6d.igo suizo (art, 564) slo permite la accin contra los socios previa la disolucin o ejecucin en vano de la sociedad. . e) Responsabilidad y personalidad [uridica. Con estos antecedentes podemos ver que el artculo 24, L. G. S. M" se refiere a dos problemas distintos, mencionados con anterioridad: el de la aportacin y el de la responsabilidad; el del cumplimiento de la obligacin social de dar o hacer lo prometido, y el de la exigencia al socio del cumplimiento sobre su patrimonio de obligaciones asumidas por la sociedad. Ya hemos expuesto que la obligacin de aportacin es limitada, porque se cumple en los trminos precisos del contrato. Esto no es problema. La nica duda es la de si los terceros acreedores de la sociedad tendrn derecho o no lo tendrn para exigir que los socios incumplidos efecten la aportacin pendiente. De ambos problemas, el artculo 24 trata como central el de la responsabilidad, ya que el que concierne a la aportacin slo se trata de modo indirecto, por las razones que despus hemos de exponer. Conviene no olvidar que este articulo tiene ntima conexin con los efectos de la personalidad jurdica de las sociedades mercantiles, ya que el reconocimiento de la misma implica el de su autonoma patrimonial, lo que significa <J,ue las deudas de la sociedad y las obligaciones de los socios deben ser atendidas respectivamente con el patrimonio de lo sociedad y con el patrimonio de los socios, sino que tales compromisos patrimoniales sean comunicables. Sin embargo, y por razones que antes se expresan, los socios de todas las clases de sociedades mercantiles, responden subsidiariamente, es decir, despus de que stas no pueden hacerlo, de las obligaciones de las mismas, con ms o menos amplitud, segn la clase de socios de que se trate.
d) La aportacin como relacin extraa a los acreedores de la sociedad. En el derecho italiano, que tomamos de referencia por el influjo que ha ejercido en la Ley General de Sociedades Mercantiles, la ms autorizada doctrina se divide al considerar este problema, y en tanto que unos opinan que los acree-
92
dores tienen una accin directa frente a los socios para exigir que realicen las aportaciones prometidas, otros consideran que la accin de los acreedores es indirecta, pues ha de limitarse a usar la que la sociedad tiene contra sus miembros [utendo [uris soeietatis).88 Si la sociedad es solvente, cualquiera que sea la clase de socios que consideremos, los acreedores carecen del derecho de exigir que los socios realicen su aportacin, porque careceran de inters jurdico para ello, lo que es presupuesto de toda actividad procesal. Si la sociedad es insolvente, se comprende que los acreedores tengan inters de exigir que se aporte al patrimonio social lo que cada socio se comprometi a entregar, porque en la medida en que esto se haga se llenar el vaco patrimonial, o se sustituir la iliquidea del patrimonio, y aquellos acreedores vern satisfechos sus justos crditos. Para ello, los acreedores pueden ejercer la accin subrogatoria que les concede el artculo 24 del Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito y Territorios Federales. Pero, los acreedores tambin pueden dirigirse directamente contra los socios, demandndolos conjuntamente con la sociedad, o hecha exclusin del patrimonio de sta, de un modo directo exigindoles el pago de las obligaciones sociales; es' decir, ejerciendo la accin de responsabilidad. Ante ella, si los socios demandados son de responsabilidad ilimitada, la cuestin de si han efectuado o no han efectuado la aportacin, no tiene relevancia jurdica alguna, porque en todo caso responden ilimitadamente de las obligaciones sociales. Por el contrario, si los socios son de responsabilidad limitada, ante esta exigencia de responsabilidad slo tienen una excepcin que oponer: la del cumplimiento de su aportacin," porque por ley el importe de su aportacin es el lmite mximo de su responsabilidad. De modo que si los socios de responsabilidad limitada no pueden oponer la excepcin de pago de la aportacin, se vern obligados a responder de las exigencias de los acreedores, hasta la concurrencia del valor de su aportacin. Esto es lo que dice el segundo prrafo del artculo 24 que comentamos.
Hay autores que admiten la existencia de la doble accin; la accin oblicua o indi-
88
recta y la accin directa. As, por ejemplo, NAVARRlNI y MANARA.

89 NAVARRINI, ob, cir., pg. 83: "Las nicas excepciones que pueden oponerse ... sern las que se funden sobre la demostracin del cumplimiento de la aportacin. Del cumplimiento de la aportacin, aunque sea por compensacin. Compensando su deuda con un crdito que tenga contra la sociedad, el socio puede considerar legtimamente como aportacin social el valor del crdito mismo. Lo que la sociedad deba pagar al socio, queda en la caja social, a ttulo de aportacin; los acreedores de la sociedad no tienen por qu quejarse. En este mismo sentido vanse LYON CAEN y RENAULT, ob. cit., II, nm. 475 y VJVAN"rE, ob. cit~J nmero 407_
93
Conviene aclarar que por solvencia entendemos, en este caso, la posibilidad de cumplir una obligacin lquida y exigible y que por obligaciones sociales se entienden lo mismo las que nacen de aetos lcitos que de actos ilcitos.
e) Constitucin de la ob/iga1l soda/o Acabamos de indicar que las obligaciones sociales por las que responden los socios, lo mismo son las que resulten de una gestin lcita hecha por los representantes legales de la sociedad, que las que se derivan de actos ilegales de los mismos, cuando segn el derecho comn deben imputarse sus efectos a la sociedad. Sin embargo, no basta la existencia de una obligacin para que pueda traerse a colacin la responsabilidad limitada o ilimitada de los socios. Estos slo pueden ser constreidos al pago de esas obligaciones cuando la existencia de las mismas quede reconocida en sentencia en las que ellos hayan figurado. como demandados. En los antecedentes, hemos visto que los Cdigos de Comercio anteriores eran menos rigurosos al respecto. Bastaba la condena de la sociedad en sentencia firme, para que sta se considerara como ejecutoria contra los socios. Los redactores de la L. G. S. M., tuvieron ms escrpulos constitucionales y establecieron la necesidad de la demanda conjunta de la sociedad y de los socios, en cuyos patrimonios subsidiariamente se quisiere cumplir la sentencia dictada contra aqulla, en la parte en que el patrimonio social no hubiere bastado. Bajo la vigencia de! C. Co. M. de 1889, se suscitaron dudas acerca de la legalidad de los artculos citados. As una ejecutoria (S. J. F., tomo XXVI, pg. 1774) estim que e! respeto al artculo 13, prrafo 2' constitucional, requera que antes de trabar ejecucin en los bienes de un socio, precisaba hacer excusin en los bienes de la sociedad y seguir un nuevo juicio contra el socio. Otras ejecutorias subrayan el carcter subsidiario de la responsabilidad y exigen la demanda conjunta o separada, para poder ejecutar, sobre el patrimonio del socio, la sentencia dictada contra la sociedad por deudas sociales. (As, S. J. F., tomos VII, pg. 1344; XV, pg. 1398; XXXVI, pg. 1946.) La insolvencia de la sociedad no es condicin para la demanda conjunta de sta con sus socios, porque una y otros responden directamente de las obligaciones sociales; pero, la insuficiencia del patrimonio social s es condicin previa para la ejecutabilidad de la sentencia sobre el patrimonio de los socios, que a su vez puede ser paralizada por los socios de responsabilidad limitada, con la excepcin de cumplimiento total de la aportacin (tambin, suma de responsabilidad) . Si no hay demanda conjunta,'? la sentencia dictada contra la sociedad no
00 En verdad, el texto legal contiene una repeticin completamente innecesaria y al mismo tiempo una inexactitud. La sentencia que condene a la sociedad, aunque sea resultado de una demanda instaurada conjuntamente contra aqulla y contra los socios, bien puede absolver a stos. Adems, no vernos la necesidad de que los socios sean demandados con-
94
podr ser ejecutada en el patrimonio del socio, sino que constituir la base de la demanda ejecutiva que contra l pueda instaurarse. La salida de uno de los socios de la sociedad no altera estas reglas, porque. segn el artculo 14, 1. G. S. M., queda responsable para con los terceros de todas las operaciones pendientes en el momento de la separacin o exclusin. La entrada de un nuevo socio aumenta el crculo de los responsables, puesto que responde de todas .las obligaciones sociales contradas antes de su admisin (art, 13, 1. G. S. M.).
Forma de exigencia de responsabilidad. No hay cuestin de aceren directa o de accin indirecta, si el problema se plantea adecuadamente. Para que la aportacin se haga, como tal aportacin, los acreedores de la sociedad no tienen accin directa para exigir la responsabilidad subsidiaria que todos los socios tienen en relacin con el cumplimiento de las obligaciones sociales; los acreedores tienen una accin directa. Ahora bien, la responsabilidad de los socios est dada por la ley y por los estatutos. Por la ley, en funcin del tipo social {arts. 13, 14, 24, 25, 55, 58, 87 Y 207, 1. G. S. M.). Por los estatutos, en cuanto en stos pueden establecerse responsabilidades accesorias y suplementarias (vase, en particular, art. 70, 1. G. S. M.), por la determinacin de la clase de sociedad y por la fijacin de los socios de responsabilidad limitada. Quien por la leyes considerado como socio de responsabilidad ilimitada no puede alegar nada en contra. Su patrimonio responder ilimitadamente de las deudas sociales, cualquiera que sea la cuanta de su aportacin o los pactos que haya establecido con los dems socios. Los socios de responsabilidad limitada, limitan su responsabilidad al pago de su aportacin; pero, este pago no puede ser suprimido o alterado por pactos privados. De lo expuesto se deduce que la responsabilidad de todos los socios de toda clase de sociedades es directa, en cuanto los acreedores invocan un derecho propio y no utilizan la accin que la sociedad tuviera contra ellos; es limitada o ilimitada, segn la clase de socios de que se trate, y es siempre subsidiaria como resultado de la personalidad jurdica de la sociedad, en cuanto las obligaciones son de sta y Se cumplen con su patrimonio, y slo en su defecto se ejecuta sobre el patrimonio de los socios. Para acabar, conviene que examinemos la relacin que guarda el ejercicio de la accin indirecta con el de la accin de responsabilidad.
juntamente con la sociedad, porque ello supone una limitacin absurda de la responsabilidad de los socios y un respeto casi supersticioso a las garantas constitucionales. (Mito constitudonaI.)
f)
95
Desde luego, que es supuesto para ambas la insolvencia de la sociedad, aunque no vaya acompaada de la declaracin de quiebra o de suspensin de pagos. La accin subrogatoria puede ejercerse en todo momento siempre que se
den los requisitos del artculo 24 del Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito y Territorios Federales; pero, el problema surge cuando se trata de saber
si para que la accin directa pueda ejercerse es condicin previa el haber ejercido la accin indirecta. Dicho de otro modo: al proceder contra los deudores y contra sus socios, por las aportaciones no hechas es necesario que los acreedores ejerzan primero la accin indirecta para que despus puedan invocar la accin directa de responsabilidad? La respuesta es negativa. Si se fuerza a los acreedores a ejercer primero la accin oblicua, se les somete a un procedimiento lleno
de dificultades, en el que llevan todas las de perder, al mismo tiempo que sirve de
aviso para que los socios de mala fe oculten hasta el ltimo centavo de su patrimonio. Basta, por consiguiente, con que las acreedores no encuentren en el pa trimonio social valores patrimoniales directos, no crditos, para que sin ms puedan invocar o en su caso ejercer la accin directa de responsabilidad.vDe todo lo dicho se desprende que el artculo 24, L. G. S. M., plantea ms
bien que un problema de responsabilidad, uno de ejecucin forzosa de las sentencias. F) Derecho de administracin. En lneas generales, es el que tiene cada socio de participar en la adopcin de los acuerdos requeridos para el cumplmiento de las finalidades sociales. El patrimonio social debe ser empleado para el cumplimiento de las mismas, puesto que las sociedades mercantiles tratan de conseguir finalidades preponderantemente econmicas. Esto no se consigue por la simple constitucin del capital, sino por efectiva dedicacin del patrimonio al cumplimiento de las tareas propuestas, para su conservacin y aumento. Los actos conducentes a esto son los de administracin de la sociedad. Atribuida esta administracin a rganos especializados, sus tareas se limitan a veces al simple cumplimiento de las decisiones colectivas de carcter administrativo, mientras que otras veces deben formular su propia voluntad para la realizacin de los actos convenientes y adecuados. En ambos casos, la administracin de la sociedad no es un~ simple tarea de conservacin, sino que como
se ha dicho, ello supone el aumento del capital para la obtencin de beneficios.

En este sentido, la administracin supone todas las facultades requeridas para el cumplimiento de las finalidades sociales, como expresamente dice el artculo 10, L. G. S. M., sin que sea aplicable a las sociedades mercantiles la distincin entre actos administrativos y. de' disposicin: ambos competen a los administradores,
en la medida que es necesario para el logro de las finalidades sociales.

91
'En este sentido. V.
NAVARRINI,
ob. cit., pg. 84.
96
Entendemos que los administradores no son mandatarios, puesto que su existencia es necesaria, no depende de la voluntad de la sociedad. Este tema lo examinaremos ms extensamente al hablar de la posicin de los administradores en la sociedad annima, con argumentos que son aplicables aqu. Ms, en general, no puede hablarse de mandato, olvidando "la peculiaridad de la situacin de los administradores de las personas jurdicas, rganos necesarios para que stos puedan formar y manifestar su voluntad" .92 El derecho de los socios a intervenir en la administracin tiene ms o menos amplitud, segn la ciase de sociedad de que se trate y de acuerdo con sus normas estatutarias. En este sentido, debe distinguirse la diferencia entre las sociedades de responsabilidad ilimitada y las de responsabilidad limitada, ya que toda esta materia est regida por el principio de que a mayor responsabilidad, mayor participacin en la vida de la sociedad. Por eso, en la sociedad colectiva, todos los socios son administradores, salvo pacto que limite estas tareas a alguno o algunos, en tanto que en la sociedad annima slo algunos pueden ser administradores. En aqulla la administracin normalmente recae sobre socios, en sta sobre extraos. Entre uno y otro extremo se sitan las dems sociedades mercantiles, en grados diversos, que hemos de analizar al estudiar cada una de las formas sociales correspondientes. Este derecho se desintegra en otros dos: el de participacin en las asambleas y el de nombramiento de los administradores. A') Derecho de participaci6n en las asambleas. Implica el derecho de asistir a las reuniones de los socios para la adopcin de acuerdos en la esfera de su competencia. El derecho de participacin en las asambleas se descompone en una serie de derechos secundarios, como son: el derecho de convocatoria, entendido en un doble sentido, el de que la convocatoria se haga en forma que garantice su efectivo conocimiento por los socios, y el de proceder a convocar la asamblea o junta en determinados casos y circunstancias; el derecho de redaccin del orden del da, es decir, el de fijar ciertos puntos que han de ser objeto de debate en la junta o asamblea que se celebre; el derecho de representacin, que equivale al de asistir personalmente o por' persona que en su nombre 10 haga, y el de voto, es decir, el de contribuir a la formacin de la voluntad colectiva mediante la manifestacin de la propia. Todos estos derechos irn siendo analizados a medida que estudiemos las diversas formas sociales.
B') Derecho de nombramiento. Toda sociedad mercantil requiere una actividad continua; la asamblea es un rgano discontinuo que slo excepcionalmente puede reunirse; por eso, es indispensable la asistencia de rganos a los que de un modo permanente se les confe velar por la consecucin de finali!)2 AscAR..ELLI, Appunti, pg. 150.
97
dades sociales. El artculo 10, L. G. S. M., dice que: "La representacin de toda sociedad mercantil corresponder a su administrador o administradores, quienes podrn realizar todas las operaciones inherentes al objeto de la sociedad, salvo lo que expresamente establezcan la Ley y el contrato social." Propiamente el derecho de nombramiento de administradores es un derecho activo, es decir, supone el derecho de elegir y no el de ser elegido. Esta ltima facultad depende de la escritura de la sociedad, pues como varias veces se ha apuntado, ruando se trata de sociedades colectivas, los extraos no participan en la administracin social, en tanto que en la annima, esto es la regla general y ordinaria. Sin embargo, este derecho tendr uno u otro alcance, segn lo que dispongan los estatutos, salvo siempre los derechos especiales que la ley reconoce a los socios (derecho de separacin). G) Derecho de vigilancia. La tarea de vigilar la actuacin social de los administradores y en general de los rganos de la sociedad de manera que se observe el cumplimiento de sus tareas de un modo adecuado. a la consecucin de finalidades sociales, corresponde a todos los socios, a algunas minoras, a la asamblea y a algunos rganos especiales. A los socios les corresponde un derecho de informacin con carcter ilimitado en las sociedades colectiva y en comandita, y limitado en la an6nima, en la de responsabilidad limitada y en la cooperativa; un derecho de denuncia, es decir el de comunicar a rganos especializados, o a la propia asamblea sus observaciones sobre la marcha de la sociedad (art, 47, L. G. S. M.), y el derecho de convocatoria, esto es, el de llamar a deliberacin a la junta o asamblea de socios, en los casos y formas que la ley y los estatutos determinan. A ciertas minoras se les reconoce el derecho de convocatoria y el de nombramiento de un miembro del consejo de administracin o del rgano de vigilancia. Los derechos minoritarios estn perfectamente configurados en la sociedad annima; pero slo tienen una estructura estatutaria en las dems formas sociales. A la asamblea O junta de socios corresponde la aprobacin del balance, el bramiento de un miembro del consejo de administracin o del rgano de vigitin de stos y de los administradores. Finalmente, cuando existen rganos especiales de vigilancia, que son obligatorios en la sociedad annima y en la sociedad cooperativa, y voluntarios o potestativos en las dems, les corresponde informar sobre el balance, un amplio derecho de vigilancia sobre la contabilidad de la sociedad y las ms amplias facultades para examinar la actuacin de los administradores.
V')
Obligaciones de los socios.
El staas de socio supone tanto derechos como obligaciones. Estas derivan de la ley o del contrato social.
7
98
El socio tiene tres obligaciones legales que cumplir: la de realizar la aportacin prometida, la de comportarse con lealtad y la de someterse a los acuerdos que adopte la mayora.
A) Aportacin. No tenemos nada que agregar a lo que hemos dicho sobre este punto, al estudiar el objeto del contrato, desde el punto de vista de sus
elementos, ni a lo que posteriormente se dijo, al considerar la limitacin de la aportacin como un derecho del socio.
Las particularidades de! cumplimiento de la obligacin de aportacin en las

diferentes sociedades mercantiles, sern tenidas en cuenta al estudiar stas.
B)
Obligacin de lealtad. La comunidad de fin es la base de la sociedad.
Esta descansa en la mutua confianza de los socios, en cuanto cada uno representa un inters que slo encuentra satisfaccin en la medida en que son satisfechos los intereses semejantes de los dems socios. Esta situacin se traduce en la supremaca del inters colectivo sobre el inters de cada socio y, por consiguiente, en la necesidad de que los derechos y poderes que el socio tiene en su calidad de tal, sean ejercidos ante todo en
inters de la colectividad. En esto consiste la obligacin de lealtad: en ejercer esos derechos y poderes
con la vista puesta en el inters colectivo.
Cada socio es depositario de una porcin de poder que debe ser usado lealmente, en atencin al inters comn. Esta norma general se revela positivamente en el art. 196, L. G. S. M., con arreglo a la cual el accionista que tenga un inters contrario al social debe abstenerse de votar en las cuestiones que se refieren a ello; anlogo principio vale
para la sociedad de responsabilidad limitada.

En la sociedad colectiva, se prohibe a los socios ejecutar actos que repre-
senten una competencia con la actividad social (art. 35, 1. G. S. M.); lo mismo se dice respecto de la sociedad en comandita (art. 57).
Finalmente, en las sociedades personalstas la comisin de actos fraudulentos o dolosos contra la compaa es motivo de exclusin del socio eulpable (art. 50,
fr. N).
En todos estos preceptos vemos formulaciones diversas del principio general
de la obligacin de lealtad.
C) Subordinacin a la mayora. Para todas las colectividades es una norma bsica la de que la mayora pueda decidir e! destino de la colectividad, dentro de ciertos lmites, en virtud de la subordinacin de los menos a los ms. Este principio democrtico es esencial para el funcionamiento de las sociedades mercantiles, si bien admite diversas variantes en su estructura.
99
La mayora puede ser de personas o de capitales, segn que se cuente por socios, independientemente del capital que representen, o que, por el contrario, slo se tenga en cuenta la cuanta de su participacin en el capital. La mayora de personas puede combinarse con la mayora de capitales y viceversa, al exigirse que ciertos acuerdos sean tomados por una mayora de personas determinadas, siempre que la misma represente un cierto capital, y al representado por un nmero mnimo de socios. Las mayoras pueden ser absolutas. y relativas. Se habla de mayoras absolutas cuando deben representar, por lo menos, la mitad ms uno del capital o de las personas. La mayora es relativa cuando representa el mayor nmero de adhesiones para una proposicin, sin alcanzar la mitad ms uno; as, por ejemplo, un treinta por ciento del capital o un treinta por ciento de los socios, representan la mayora relativa respecto del veinticinco o del veinte por ciento del capital o de los socios. En ocasiones, la ley o los estatutos exigen" mayoras calificadas de dos tercios, de cuatro quintos, etc. Los estatutos no pueden, cuando la ley no lo permite expresamente, establecer mayoras calificadas o establecer mayores requisitos para las calificadas. En todo caso, debe tenerse presente que la mayora no tiene facultades ornnmodas, sino que los derechos de los terceros y los derechos especiales de los socios no pueden ser modificados por un simple acuerdo de la mayora. Otro tanto cabe decir respecto a aquellos derechos legales mnimos que la ley concede con carcter imperativo. Las decisiones mayoritarias tomadas de acuerdo con las disposiciones de la ley y de los estatutos obligan a los socios conformes y a los disconformes, a los presentes y a los ausentes, ya que sin este precepto la sociedad se desintegrara.
I1) Efectos externos del contrato de sociedad. Llamamos as a aquellos efectos que resultan del contrato y que ataen a las relaciones de la sociedad con los terceros, Tres aspectos deben mencionarse: 1 Q El modo mismo de relacionarse la sociedad con dichos terceros; 2Q Los efectos de esa relacin, en cuanto a la responsabilidad de la sociedad y de los socios frente a terceros, y 3' La personalidad jurdica de la sociedad.
1') Representacin. La estructura de la sociedad como suma de personas que con un capital persiguen un fin comn de carcter econmico, requiere que alguien declare frente a terceros la voluntad del ente colectivo. As, el artculo 27, Cd. Civ. D. F., declara que las personas morales obran y se obligan por medio de los rganos que las representan, sea por disposicin de la ley o conforme a las disposiciones relativas de sus escrituras constitutivas y de sus estatutos.
100
La persona fsica con capacidad puede utilizar el instituto de la representacin, si 10 desea; pero las personas fsicas incapaces y las personas morales tienen que utilizarlo. La ley ha previsto diversos sistemas para la designacin de los represen-
tantes de las personas fsicas incapaces, las cuales no intervienen en tal designacin. Las personas morales, en particular las de derecho privado, eligen sus
representantes.
Las personas designadas para declarar la voluntad colectiva usan, modifican
y extinguen relaciones jurdicas --euyos efectos recaen sobre la sociedad: con sus
representantes. Entre esta actividad de representaci6n y la interna de formacin de la llamada voluntad colectiva, hay una gran diferencia, as como entre la actividad administrativa y la representativa. El proceso de formacin de la voluntad es interna; la representacin externa; en aqulla, pueden intervenir todos los socios, en sta, slo los designados especialmente para ello.
El arto 6, frac. IX, 1. G. S. M., exige que en la escritura constitutiva de

toda sociedad mercantil se haga el nombramiento de los administradores y la
designacin de los que han de llevar la firma social. As se distingue la administracin de la representacin, ya que el derecho al uso de la firma social. no es ms que el de actuar en nombre y por cuenta de sta. En la sociedad colectiva. todos los socios son administradores (art. 40
1. G. S. M.) y todos son representantes (art. 44, 1. G. S. M.), aunque cabe la limitacin de la administracin y de la representacin de algunos de ellos (arts. 36 y 44, 1. G. S. M.). En la sociedad en comandita, rigen los mismos principios con la peculiaridad de que los comanditarios estn excluidos de toda actividad administrativa y representativa. Sigue siendo posible la administracin por todos los socios, en la sociedad
de responsabilidad limitada (art, 74, prrafo segundo, 1. G. S. M.), si bien cabe

su limitacin a algunos. Otro tanto ocurre con relacin a las facultades representativas. En la sociedad annima, es necesario el nombramiento de administradores, que constituyan un rgano especial,. sin que la omisin de este requisito' sea sustituido por una declaracin de administracin por todos los socios. Lo mismo cabe decir respecto de los representantes (arts. 91 y 100, fr. IV, 1. G. S. M.).
El artculo 10, 1. G. S. M., determina el alcance general de la competencia

de los administradores y de los representantes, al disponer que, en principio, pueden realizar todos los actos inherentes al objeto de la sociedad. con las limitaciones que establezcan la ley y el contrato. Es decir, que los representantes, salvo las restricciones legales y convencionales, pueden realizar todos los actos
propios de la finalidad social, lo que equivale a decir que pueden realizar todo
101
lo que la capacidad de la sociedad permite, puesto que las personas morales slo tienen capacidad para realizar los actos necesarios para el cumplimiento de su
finalidad (art. 26, Cd. Civ. D. P.). Esto supone nna importante diferencia con la representacin voluntaria de las personas fsicas, que s6lo tienen los poderes que expresamente se les atribuyen, en tanto que segn e! arto 10, 1. G. S. M., los
representantes de las sociedades mercantiles pueden hacer todos los actos necesarios
para la consecucin de la finalidad social salvo las excepciones que fija la ley o que establecen los estatutos. Los casos de limitacin legal son largos de enumerar y hemos de estudiarlos al iniciar cada una de las formas de sociedad mercantil. Las limitaciones estatutarias pueden ser tantas como el arbitrio humano invente; pero para que surtan efectos frente a terceros precisa que consten en escritura pblica, debidamente inscrita en el Registro Pblico de Comercio (arts. 21, fr. VIII y 26, C. Ca. M.). Esta amplitud normal de los poderes de los representantes de las sociedades crea un problema de buena fe, cuando aqullos normalmente proceden como si efectivamente tuviesen las amplias facultades que se desprenden del artculo lO, 1. G. S. M., sin limitacin de ninguna clase; pero, en un caso de conveniencia tratan de excusar el cumplimiento de una obligacin alegando limitaciones en su poder, que nunca tuvieron en cuenta. Este problema puede tener una doble sancin: civil, de acuerdo Con lo dispuesto en el articulo 1802, Cd. Civ. D. F.; penal, por la posibilidad de que se haya cometido un fraude. En todo caso, nunca podra llegarse a afirmar el predominio de la apariencia, resultante de la prctica, en contra de la verdad registra!. El artculo 85, prrafo 11, de la 1. Tt. Y Op. Cr. atribuye a los gerentes y representantes de sociedades, por e! simple hecho de serlo, el uso de la firma social para la suscripcin de ttulos de crditos. Las limitaciones deben consignarse en escritura pblica e inscribirse en el Registro Pblico de Comercio. El otorgamiento de poderes, tanto a. los representantes legales como a los representantes especiales de sociedades mercantiles, ha sido objeto de copiosa jurisprudencia, en cuanto que no basta la simple comparecencia de los que se ostentan como representantes de la compaa, sino que precisa acreditar la legitimidad del poder, demostrando la del poder de los otorgantes y la celebracin de la asamblea general de donde deriva todo poder representativo, con excepcin de aquellas representaciones otorgadas en la propia escritura constitutiva y de las representaciones derivadas de la ley. El artculo 91 de la Ley de Instituciones de Crdito simplifica el otorgamiento de poderes para esta clase de instituciones al disponer que: Los poderes que otorguen las instituciones de crdito u organizaciones auxiliares no requerirn otras inserciones que las relativas al acuerdo del Consejo que haya autorizado el otorgamiento de! poder, a las facultades que en la escritura
102
o en los estatutos concedan al mismo Consejo sobre el particular y a la comprobacin del nombramiento de los consejeros. Los poderes otorgados de conformidad con el artculo 2554 del C. Civ. D. F. se entender que comprenden la facultad de otorgar y emitir ttulos de crdito, aun cuando no se mencione expresamente dicha facultad. Disposiciones similares se encuentran en la Ley de Instituciones de Seguro y en la de Fianzas. U') Responsabilidad. Ya dijimos que el segundo aspecto de los efectos externos del contrato de sociedad es el que concierne a la responsabilidad de la sociedad y de los socios frente a terceros, a resultas de la actividad social. La sociedad est dotada de un patrimonio que tiene una doble misin: la de servir como instrumento para el logro de las finalidades sociales y la de formar una suma de garanta para los terceros que contraten con la sociedad. Por eso, toda alteracin de capital afecta a unos o a otros. Los aumentos, porque alteran la influencia del socio en la sociedad, al menos en aquellos casos en los que la influencia del socio est en funcin de su participacin en el capital, y cuando esto no ocurra, porque el aumento de capital puede suponer una entrada de nuevos socios 10 que implica un ataque al intnitus personae, base .de las sociedades personalistas. La disminucin, porque mengua la garanta real de los acreedores. De aqu, que tanto el aumento como la disminucin de capital hayan recibido una cuidadosa reglamentacin en general y en las diversas clases de sociedades mercantiles. Todas las sociedades mercantiles son de responsabilidad ilimitada, en cuanto que el deudor responde del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes. Por 10 que se refiere a la responsabilidad de los socios frente a terceros, a consecuencia de la actividad social, nos remitimos a 10 que hemos dicho al hablar de aportacin y responsabilidad y a lo que indicaremos en el captulo 1I1, al considerar los efectos de la personalidad jurdica.
I1I')
Personalidad [uridica.
El nacimiento de la personalidad jurdica de las sociedades mercantiles es una consecuencia del contrato de sociedad, y precisamente el ms importante de los efectos de la sociedad frente a terceros. Pero, la subjetivizacin de la sociedad tiene aspectos tan importantes que bien merece que le dediquemos un captulo especial. Nos remitimos, por consiguiente, a lo que decimos en el captulo 111, dedicado a la sociedad como persona jurdica.
CAPITUW III
LA PERSONALIDAD DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES 1) La personalidad urdica de la sociedad. Personas y contrato, Su lllgar en la sistemtica. La sociedad mercantil como personalidad jurdica es el segundo aspecto que apreciamos en su teora, siendo el primero relativo a la sociedad como contrato. La separacin de ambos es una exigencia de exposicin; pero, desde un punto de vista real, la personalidad y el contrato social son inseparables, ya que aqulla es un efecto de la existencia de un autntico contrato de sociedad. Sobre estos dos puntos hemos de volver despus COn insistencia, al tratar las doctrinas jurdicas acerca de la personalidad. El reconocimiento de la personalidad jurdica de las sociedades mercantiles ha tenido gran influencia en la colocacin de esta materia en los tratados doctrinales y en los cdigos, pues en unos y en otros ha dejado de hacerse su estudio y regulacin en el captulo de los contratos para pasarlos al de las personas
comerciantes.'
1 En las primeras ordenanzas mercantiles, cuando el concepto de persona moral puede decirse que no exista y cuando las formas sociales conocidas eran las ms simples, la sociedad mercantil era considerada como un simple .contrato y colocada entre los dems negocios jurdicos mercantiles, A medida que la personalidad moral va siendo un fenmeno ms amplia. mente conocido, se desplaza la colocacin de las sociedades hacia el captulo de las personas, para llegar a ser, finalmente, una simple subdivisin de la seccin que se dedica a las personas comerciantes. El Cdigo de Comercio francs y antes las viejas Ordenanzas y, entre ellas, las de Bilbao, representan la primera poca, En el Cdigo francs, el Libro Primero se divide en varios ttulos, de los cuales, uno (1) est dedicado a los comerciantes, otro (JI) a los libros de comercio, otro a las sociedades (III) y otros a la prenda y comisin (Vl), a la compra-venta (VII), a las letras de cambio (VIII). El Cdigo de Comercio italiano de 1882, casi un siglo posterior al napolenico, sigue todava la sistemtica francesa, comprendiendo el titulo IX de su Libro Primero la reglamentacin de la sociedad y de las sociedades mercantiles, entre otros varios contratos. En el Cdigo de Comercio alemn de 1900, aparece una innovacin radical. Las sociedades mercantiles todava no se consideran como un simple aspecto de la persona comerciante; pero ya no estn reguladas entre los contratos mercantiles. En efecto, el Libro Primero trata del estado de comerciante, del registro de comercio, del nombre de los libros comerciales, de los factores y dependientes, de los agentes y corredores; el Libro Segundo, est
104
I1) Concepto, La personalidad jurdica es la capacidad para ser sujeto de derechos y obligaciones. All donde encontremos un ente al que, segn el ordenamiento jurdico, se reconozca esa capacidad, ah tendremos una persona, ya sea un individuo, ya un conjunto de personas, de bienes o de ambas cosas a la vez. "La personalidad es el resultado de la sntesis de dos elementos: uno material, que constituye el substrato; y otro formal que refleja el sello caracterstico del ordenamiento jurdico. El elemento material est constituido por un conjunto de condiciones y presupuestos, entre los cuales debe enumerarse tambin la existencia de la criatura humana; el elemento formal consiste en el reconocimiento de la personalidad o cualidad del sujeto jurdico creacin del derecho objetivo. "No basta uno solo de estos dos elementos para constituir el concepto de persona o sujeto jurdico; actualmente, puede decirse que est superada la tendencia jusnaturalista, segn la cual el hombre en cuanto tal, y el hombre slo como criatura natural, debera considerarse como sujeto jurdico. En efecto, basta pensar que al lado de las personas fsicas existen las llamadas personas jurdicas; no s6lo esto, sino que tambin en relacin a las primeras la adquisicin de la calidad de sujeto jurdico est subordinada por la ley a la existencia de determinadas condiciones O presupuestos de hecho. En realidad, el concepto de persona u objeto jurdico es un concepto formal, es decir, que deriva de una calificacin que la norma jurdica otorga con fundamento en determinados presupuestos materiales, considerados por la misma norma como condiciones necesarias para su revocacin." 2 "Las dos especies fundamentales en las que escarna el concepto de sujeto jurdico son: la persona fsica y la persona jurdica." a
dedicado exclusivamente a las sociedades mercantiles. Los negados mercantiles (venta, COA misin, expedicin, almacenaje, transporte) estn regulados en el Libro Tercero. Los proyectos de reforma italianos, ya en el segundo decenio del siglo en curso. completan la evolucin que antes anunciamos. El Libro Primero de ambos proyectos se denomina "De las personas" y se divide en dos partes: la primera, dedicada a los comerciantes, la segunda, a las sociedades; en tanto que, en el Libro Segundo, se regulan los ttulos de crdito, y en el tercero, los contratos mercantiles. En el proyecto de Cdigo de Comercio mexicano de 1929, el Libro Primero colocado bajo el epgrafe "De las personas", se divide en cuatro ttulos, de los cuales, el primero se titula: "de los comerciantes en general"; el segundo: "de los comerciantes individuales"; el tercero: "de los comerciantes colectivos" y el cuarto: "de los agentes auxiliares de comercio". El anteproyecto de Cdigo de Comercio mexicano de 1943 se mantiene en esta. misma trayectoria, y considera a las sociedades mercantiles, junto a los comerciantes individuales, como personas comerciantes. 2 PUGUAtlTr. Introdeccin al derecho civil, Mxico, 1943"; pg. 109. a PUGUATII, ob. cis., pg. 110.
105
111) Historia. Trazar la lnea del origen y evolucin del concepto de personalidad jurdica, desde sus primeros y rudimentarios esbozos en el derecho romano hasta su pleno reconocimiento en los modernos cdigos, es una tarea que excede de los lmites de este tratado. En sntesis, podemos decir que "el concepto de personaldad moral, tal rual lo habemos en la artualidad, es obra de la antigua Roma, de la Iglesia Cristiana y del derecho germnico antiguo y
moderno. El derecho romano clsico elabor la noci6n de la
UNIVERSITAS;
la Igle-
sia Cristiana de la poca imperial y la Edad Media construy la teora del patrimonio autnomo afectado a la realizacin de un fin ideal o sea la personalidad jurdica de la fundacin, y la Alemania moderna ha hecho los ms finos anlisis de la idea romana y de la idea cristiana y ha entresacado del seno de los textos del Cuerpo del Derecho Civil, de las doctrinas jurdicas eclesisticas y de la rontextura de las primitivas asociaciones germnicas, las teoras actuales acerca de la
personalidad moral".'
A continuacin, vamos a indicar algunos detalles de la evolucin de esta institucin, en los tiempos modernos, cuyos rasgos fundamentales han sido los siguientes:
19 Desconocimiento de la personalidad jurdica de las sociedades civiles y mercantiles (Cdigos Napolenicos).
2~ Reconocimiento de la personalidad jurdica de las sociedades mercantiles, desconocimiento de la misma a las civiles (Cdigos italianos, hasta 1882; doctrina francesa en parte).
39 Reconocimiento de la personalidad jurdica a algunas formas de sociedad mercantil (annimas) y desconocimiento, ms O menos discutido, para las dems (Cdigo de Comercio alemn, de 1900); personalidad de las sociedades civiles (Cdigo Civil alemn).
4' Personalidad jurdica para las sociedades civiles y mercantiles (Cdigo Civil espaol; Cdigo de Comercio espaol, Cdigos Civiles y Mercantiles mexicanos) .
IV)
Derecho comparado.
A') Doctrina francesa. La doctrina francesa ha estado vinculada durante mucho tiempo a las influencias filosficas y polticas que fueron las directrices de la Revolucin francesa. Las influencias individualistas de sta, su hostilidad hacia las corporaciones y asociaciones profesionales, y posteriormente, en no menor
CERVANTES, MANUEL,
Historia )' naturaleza de la personalidad jurdica, Mxico,
1933, pg. 227.
106
medida, la repulsa de los escritores franceses hacia el concepto de la personalidad jurdica, obra especialmente de los juristas y de los filsofos alemanes, explican la actitud negativa y el desconocimiento rotundo de la personalidad moral. Sumamente representativo al respecto es PLANIOL,:l quien al examinar el fenmeno de la propiedad colectiva se pregunta cmo es posible que "este fenmeno tan antiguo y tan general pase, por as decirlo, inadvertido y que leyendo los tratados de derecho no se encuentre en ellos ms que la exposicin y el estudio de una sola especie de propiedad, la que todo el mundo conoce, la de un campo o la de una casa que pertenece a un particular". "La persistencia hasta nuestros das de la propiedad colectiva puede decirse que ha sido ocultada a nuestros ojos por la existencia de seres ficticios, a los cuales se les da, a 10 menos en cierta medida, los atributos de la personalidad, los que son estimados propietarios, acreedores o deudores que hacen contratos y mantienen litigios, como verdaderas personas: son las personas ficticias. Todas las propiedades colectivas se atribuyen a personas ficticias de las que cada una es considerada propietaria nica de una masa de bienes, as la propiedad colectiva aparece siendo una propiedad individual, concepcin tan falsa como intil. .. " "Las personas ficticias son tambin denominadas usualmente, personas civiles o personas morales, e incluso algunas veces se les llama, imitando a los alemanes,
personas jurdicas."
Un grupo de viejos autores franceses ha compartido esta posicin." Sin embargo, poco a poco, y ms por exigencias de la prctica que por razones de orden doctrinal, se ha venido reconociendo la personalidad jurdica de las sociedades mercantiles y aun de las civiles, la que por algn tiempo fue negada. 7, 8, 9 La doctrina ms reciente, y aun parte de la antigua, recoge esta nueva posicin. Entre los nombres ms destacados, citaremos a LYON CAEN y RENAULT)~o
PIC,ll JOSSERAND,12 HAURIOU,13 MICHOUD,H
y VALERYIY
15 PLANIOL, Trait elementaire de droit civil, I, nm. 3007 (11 edicin). 6 Especialmente, DE V AREILLES-SoMMIERES, Les personnes morales, 1902. En posicin semejante, aunque no absolutamente igual, ARTHUIS, Trait de socits, 1, pgs. 106 y sigs. Vase, tambin, THALLER, nm. 283. 7 Vase LYON CAEN y RENUALT, Trait de Droit Commercial, 11, nms. 90 y 127. 8 PIC, ob. cit., nm. 182. o Vase PLANIOL, ob. cit., nm. 3012; PIe, ob. cit., 1, nm. 181. 10 Ob. cit., loe. cit. 11 Ob. cit., 1, nms. 167, 177 Y sigs. 12 Ob. cit., pg. 360. 1-3 En todas sus obras, de las cuales hemos citado las ms importantes en otro lugar. 18 La Tborie de la personalit morale el son applkalion en droit franraise. 15 Contribetion a I'tude de la personnalit mora/e, en Revue gnrale du drois, enerofebrero, 1903.
107
Incluso algunos autores, que han negado la existencia de la personalidad moral en el derecho francs, son partidarios de admitirla de Jege jerellda. i "6 (X bis)
B') Italia. El Cdigo de comercio italiano de 1882, establece en su artculo 77, que las sociedades sern entes distintos de sus socios frente a terceros. En una poca en que la doctrina de la personalidad no estaba cornpletamente definida, se comprende que el texto citado fuese motivo de mltiplesdiscusiones .en particular, por lo que concierne a la posibilidad de que la personalidad jurdica slo existe en las relaciones externas." Desvanecida la discusin por el triunfo definitivo de la doctrina que admite la personalidad jurdica, apenas si pueden citarse dos nombres de prestigio entre los opositores a la misma: MANARA ae Y NAVARRINI.' El primero, al tiempo que afirma la inexistencia de la personalidad jurdica, mantiene que las sociedades mercantiles son simples comunidades, es decir, condominios; el segundo, ms influido por la doctrina alemana, predica la existencia de una comunidad de mano comn germnica. El resto de la doctrina admite sin vacilacin la personalidad jurdica de las sociedades mercantiles, y slo hay divergencias en razn de las diferentes interpretaciones que se dan a este concepto. Por ejemplo para VIVANTE,2o las sociedades mercantiles son sujeos de derecho provistos de un patrimonio propio, distinto del patrimonio de los socios, constituido por los bienes y derechos aportados por aqullos, aumentados con los beneficios realizados mediante la actividad social. Para otros autores, del concepto mismo del contrato de sociedad (art. 1697, . C. civ. it) se deduce la puesta en comn de las aportaciones y la copropiedad de los socios sobre el patrimonio, sin perjuicio del mantenimiento de la personalidad jurdica frente a terceros." Finalmente, para otros autores lo importante es que no se pierda de vista la integracin de los sujetos individuales en el nuevo juicio jurdico que es la sociedad mercantil, por 10 que, en cuanto sujeto social, se define ste diciendo que es "la unidad subjetiva compleja resultante de los sujetos particulares compenetrados en una formacin unitaria a travs de un proceso especial constitutivo".
As, por ejemplo, SALEILLES, citado por PIe, ob, cis., 1, nm. 182, nota 2. El arto 59 de la nueva ley francesa sobre sociedades mercantiles (de 24 de julio de 1966), establece que gozan de personalidad moral a partir de su inscripcin en el
10 (XbiB)
Registro de Comercio (N. E.). 11 Vase sobre este punto VIVANTE, ob. cit., 1, nm. 305. 18 Tratato delle societ commerriali, 11, 1, nm. 331. 19 Commentario, cit., nm. 87. 20 Ob. cit., nInS. 302 y 304. 21 Rocco, Le socies commerciali in rapporto al giudizio civile, pgs. 60 }' sigs. 22 SoPRANO, Trattato teorico-prauico delle soeieta commerciali, Torino, 1934, 1, nmero 17.
108
En resumen, hoy puede decirse que la doctrina y la jurisprudencia dominante en Italia reconocen la personalidad jurdica de las sociedades mercantiles.w e incluso es general la tendencia a reconocer tambin la personalidad jurdica de las sociedades civiles. El Cdigo Civil de 1942 reconoce personalidad jurdica a las sociedades civiles y mercantiles (art. 13). C') Alemania. En Alemania, durante mucho tiempo, y tal vez por influencia del derecho francs, se desconoci la personalidad jurdica de las sociedades mercantiles; pero en el ltimo tercio del siglo XX se plante el problema COn toda intensidad, y mientras THOEL y otros viejos mercantilistas negaban la personalidad jurdica de las sociedades mercantiles, otros tratadistas la admitan, al menos, para las sociedades annimas (COSAK, entre otros). Desde el punto de vista legislativo, aun antes del Cdigo de Comercio de 1900, se reconoci la personalidad jurdica a las sociedades de responsabilidad limitada (Ley de 20 de abril de 1892) y a las sociedades coloniales (Ley de 2 de julio de 1899). En el Cdigo de Comercio se hace expreso reconocimiento de personalidad jurdica a favor de la sociedad annima, siendo discutido si tambin las sociedades en comandita por acciones tienen esta misma consideracin (STAUB).
LEHMAN 24 propugn por el reconocimiento de la las sociedades colectivas y en comandita, encontrando LER,25 que mantuvo la tesis de que, aun en la actual alemana, poda defender la personalidad jurdica de
personalidad jurdica para fuerte oposicin en KOH~ situacin de la legislacin todas las sociedades mer-
cantiles.
Esta afirmacin de la unidad de estructura y naturaleza de todas las sociedades mercantiles y. por consiguiente, la afirmacin de que todas ellas son personas jurdicas, ha encontrado su ms brillante y profundo expositor en WIELAND. 26
Las sociedades civiles fueron reconocidas como personas jurd icas por el Cdigo Civil alemn de 1900. D') Espaa. El proyecto de Cdigo Civil de Garca Goyena de 1868 y, despus, el Cdigo de Comercio Civil espaol de 1889, fueron de los primeros en dedicar un captulo especial a las personas jurdicas; y tanto en el Cdigo de Comercio, como en el Cdigo Civil, se hizo expreso reconocimiento de la per23 Vase amplia bibliografa y citas de sentencias en VIVAN;'TE, ob. cit., J, nm. 300, nota 5.y ms recientemente AsCARELLI, Apptmti cis., pg. 58. 24 Lebbrecb, pg. 231. as Die offene Handelsgerellscboit als jtlristiJche Persons, publicado en la Z. H. R., 191>. 2'6 Handelsrecbt, I, 1921, pg. 425.
109
sonalidad jurdica de las sociedades civiles y mercantiles, posicin compartida por la doctrina; adems, es opinin general entre los autores espaoles, tal vez con la sola excepcin de BENITO.27 (XI) E') Resumen. De esta breve consideracin acerca de la situacin legislativa en los pases ms importantes del grupo europeo, resulta evidente la afirmacin de que el reconocimiento de la personalidad jurdica, como realidad o como instrumento tcnico, es un hecho indiscutible en todos los pases que acabamos de citar, y en los dems que se mueven en la rbita legislativa de los mismos. V) Antecedentes. Estado actnal del problema en Mxico. La tradicin jurdica mexicana puede decirse que es unnimemente favorable al reconocimiento de la personalidad jurdica de las sociedades civiles y mercantiles. El Cd. Civ. D. F. de" 1870 as lo reconoci (arts. 43 a 47); los mismos principios pasaron, con levsimas modificaciones, al Cd. Civ. D. F. de 1884. El Cdigo Civil vigente mantiene iguales afirmaciones, slo modificadas por razones de poltica social, al dedicar el ttulo 11 del Libro Primero a "Las personas morales", entre las que enumera (arr. 25, fr. III) las sociedades civiles y mercantiles. Por lo que respecta a los Cdigos de Comercio, el C. Co. M. de 1854 guardaba silencio sobre este problema; pero, el de 1884, en su artculo 358, declar que "las compaas mercantiles... tienen derechos y obligaciones propios e independientes de las acciones y obligaciones de los individuos que las componen" . Con ms precisin el Cdigo de 1889 dice que: "Toda sociedad comercial constituye una personalidad jurdica distinta de la de los socios" (art. 90). La L. G. S. M. de 1934 declara, en el primer prrafo de su artculo 29 que "las sociedades mercantiles inscritas en el Registro Pblico de Comercio tienen personalidad jurdica distinta de la de los socios". Esta declaracin la estimamos ociosa, teniendo en cuenta el principio general establecido en el artculo 25, Cd. Civ. D. F., que en este aspecto es una norma federal. VI) Doctrinas acerca de la personalidad jurdica. La complejidad de este tema nos obliga a exponer, como antecedente necesario, un breve cuadro del es21- JOS DE BENITO, La personalidad [uridica de las compaas y sociedades mercantiles, Madrid, sin fecha, segunda edicin, pg. 126, que se empea en desconocer la personalidad jurdica de las compaas colectivas y en comandita, trasplantando al derecho espaol una tesis ya desechada. (XI) A este respecto es conveniente hacer referencia a las leyes espaolas de 17 de julio de 1951 (sobre rgimen jurdico de las sociedades annimas) y de 17 de julio de 1953 (sobre rgimen jurdico de las sociedades de responsabilidad limitad) que respectivamente en sus artculos 69 y 59 establecen que dichos tipos sociales se constituirn mediante escritura pblica, que deber ser inscrita en el Registro Mercantil. y que desde ese momento tendrn personalidad jurdica. (N. E.)
110
)OAQufN RODRGUEZ RODRGUEZ
tado actual de la doctrina en torno al viejo y siempre renovado problema" de la naturaleza de las llamadas personas morales o jurdicas. Siguiendo la ms reciente exposicin sobre la materia.w podemos distinguir los siguientes grupos de teoras: A) Teora de la [iccin. Esta es la ms antigua y deriva de la doctrina canoruca del corpus mystlmm. El hombre y slo el hombre particular es capaz de derecho so y, en consecuencia, las lIarnadas personas jurdicas slo son creaciones artificiales de la ley, ficciones. Los sujetos jurdicos as creados tienen capacidad jurdica, pero limitada a las relaciones patrimoniales; por eso, puede decirse que la persona jurdica es un sujeto artificialmente creado por la ley para tener un patrimonio. "El mrito de esta teora est en su simplicidad y vigor lgico y no solamente en la observacin exacta de que la persona jurdica es un sujeto ideal creado por la ley. Pero la concepcin es defectuosa tanto por la estrechez de la frmula, que restringe la capacidad a las relaciones patrimoniales, como por la imperfeccin tcnica de considerar como ficcin lo que es una consideracin tcnica del fenmeno, pero que tiene realidad jurdica como cualquier otra figura del mundo jurdico." Algunas ejecutorias de la S. C. mexicana hablan de ficcin para explicar la personalidad jurdica; pero con poca tcnica y mucha confusin (S. J. F., tomos XXV, pg. 1399; XXVI, pg. 1933, Y XXVIII, pg. 226). B) Teora del patrimonio de afectacin. La llamada persona jurdica no es ms que un patrimonio sin sujeto destinado al cumplimiento de un fin, que el hombre por su instinto antropomrfico considera como persona humana.sDifcilmente puede admitirse la existencia de patrimonios que carezcan permanentemente de sujetos; tampoco es admisible que la esencia de la personalidad
28 FERRARA, P., Le persone giuridiche, Turn, 1935, en el Trattato di diritto cioile de F. VASSALLI; menos reciente, pero ms minuciosa, su Teora delle persone giuridicbe, 24 OO., Torino, 1923 (traducida al castellano), pg. 1. "La figura deIle persone giuridicbe constituisce un tema tormentoso, effascinante, e sempre nuovo per le sue multifonni, svariati e modeme applicazioni"; y en otro lugar dice (pg. 15): '11 conceno di persona giuridica e stato il campo aperto per sottili discussioni ed ardenti polemiche, che da piu di un secolo si debattino, ed in cui hanno participato giuristi di ogni scuola e di ogni campo." 29 FERRARA, ob, cit., pgs. 15 Y sigs. 30 Vanse, SAVIGNr, LAURENT, AUBRY y RAu. LYON CAEN y RENAULT. 31 WINDSCHEID, Die ruhende Erbscha/I Krit. Ueberscbea, vol. 1. pg. 286; BRINz, Pf/Rdeklm, vol. Il, 226 Y sigs. DEMELIUS, Ueber iingierte PersonaJichkeil, lbering, [ahrb, vol. IV, pgs. 113-158; todos citados por FERRARA, ob cit., pg. 18, nm. 10, nota 1. En Italia, ha sido seguida por BoNELLI, especialmente vanse: LA personalis giuridica dei beni ;11 liquidazioni giudizia/i, 1889 y Di una nouoa teora deJla persOTlaJila giuridica, 1890.
111
sea patrimonio, y adems la pura consideracin patrimonial olvida el aspecto funcional de las llamadas personas jurdicas.
C) Teora orgnica o realista. 8 2 No es el hombre el nico sujeto de derecho. Tambin lo son otras colectividades humanas. Son as personas o sujetos de derechos el hombre y ciertas colectividades, nacidas de un proceso histrico O de una agrupacin voluntaria. Estos grupos colectivos son realidades orgnicas, con vida orgnica y voluntad propia. Unidades de vida corporales espirituales. El reconocimiento del Estado no hace ms que declarar esta unidad colectiva social de esta nueva personalidad.v Los errores ms llamativos de esta doctrina se sealan en las siguientes observaciones.
19 ) La supuesta unidad orgamca no pasa de ser un conpnrto de hombres, una pluralidad de individuos. Esa unidad no es ms que un procedimiento intelectual de sntesis, una brillante metfora, puesto que estas colectividades no tienen ni cuerpo ni espritu.
29 ) No hay II1la voluntad colectiva, porque s610 los hombres tienen voluntad, y el conjunto de voluntades individuales, aunque distinto de las particulares, no es voluntad de un ser nico; "atribuir una voluntad en sentido psicolgico a un ente colectivo es una idea mstica, el efecto de una confusin entre problemas filosficos y jurdicos"." "La voluntad es siempre de hombres y s6lo es concebible en los hombres. En efecto, la voluntad es un fenmeno psquico, que es el resultado final de otros y ms complejos procesos espirituales, y depende de los instintos, de la inteligencia, de la reflexin, de la memoria. Pero cmo puede hablarse en este sentido de la voluntad del ente colectivo, sin navegar a velas desplegadas en el mar de la ficcin?"
Variantes de la teora orgnica son:
1-) La personalidad como funcin de la voluntad. Donde hay una voluntad hay un sujeto de derecho, independientemente de que exista o no el substrato de una personalidad fsica.M De la simple voluntad se pasa al poder de voluntad encaminada a un iny seguida en Alemania por numerosos autores, en Francia por Italia por GIORGI, FADD""" y BENSA, iIRONI. RUGGIERO, CHIERELLI. pg. 20. as FERJlARA, ob. cit., pg. 20. 34 BERNATzIK, citado por FERRARA, ob, cis., pg. 21. -3S ZITELMANN, Begriff und lP'elen des sogennanten iuristiscben Personen, Leipaig, 1893; CHIARELLI, La personalit giuridica della associazioni projessionali, Padua, 1951.
-32 GIERKB
Iniciada por
SALEILLES y VALERY, en Vase FERRAR.A, ob. cit.,
112
ters,SG de modo que tienen personalidad jurdica los entes portadores de intereses colectivos y permanentes que tienen una organizacin capaz de desarrollar una voluntad propia.e"
2Q. Teora individualista. Arranca de IHERING y de su conocida posicin acerca del derecho como inters protegido y del sujeto como titular de goce del derecho. las personas jurdicas son, pues, sIIjetos aparentes, que ocultan los verdaderos sujetos, que siempre son hombrcs.w
3Q.) Teora de la institucin. Sintticamente, puede enunciarse diciendo que la persona jurdica no es ms que una organizacin al servicio de an fin. No se trata de un ente orgnico con voluntad unitaria; pero s recibe un tratamiento de sujeto de derecho.39
D) Teora del reconocimiento. Ha sido FERRARA, quien ha formulado esta doctrina con ms precisin. En gran parte, nos adherimos a ella, con aquellas modificaciones que oportunamente expresaremos. Seguimos a FERRARA, paso a paso en esta exposicin. Persona, en lenguaje vulgar, equivale a hombre; pero, en sentido jurdico, vale tanto como sujeto de derecho, es decir un statns o calidad, y aunque despus se ha llegado a llamar persona, no al estado sino al portador de la misma, na autoriza ello para asimilar la persona con el sujeto jurdico por antonomasia: el hombre. Hay otros sujetos jurdicos, otras personas no hombres. "Persona es quien est investido de derechos y obligaciones, quien es punto de referencia de derechos y deberes por el ordenamiento jurdico. La personalidad es una categora jurdica, que por s no implica condicin alguna de corporalidad o espiritualidad del investido: es una situacin jurdica, un status." "Naturalmente es la [uerza normativa del Estado la que puede crear estas nuevas nnidades jltrdicas, estas nuevas grandezas del mundo j1lrdico." Por eso, "incluso la personalidad del hombre deriva del derecho de! Estado, y la historia
36 En este orden de ideas son muy interesantes las posiciones de PERTICONE, Appunli sule persone giuridicbe, Roma, 1932; GoRERTSOFF, Etudes de principiologie du droit, Pars, 1928', BINDER, Pblosopbie des Recbn, Berlin, 1923; LARENZ, Hegels Dialektik des Jl7i//ens end des Problem der iurissicbe Personalicbeeit. .:17 Entre otros menos conocidos mantienen esta posicin ]ELLLNEK, System des subjetioen alfen/lichen Recbte, y MJCHOUD, La sbeorie de la personalir morale, jeme ed., Paris, 1936. as Vase bibliografa y crtica citada en FERR.ARA, ob. cis., pg. 27. MANUEL CERVANTES, ob. cit., puede incluirse en este grupo. 39 Vanse las diversas obras de HAURlOU. En Alemania ENNECCERUS, Tras. de Der. Civil, I, 96, Una exageracin de la doctrina en RENARD, tanto en La tborie de I'instimtion, Pars, 1930, como en L:nstitution, fIJndamenl d'une rnooasion de I'ordre social, Pars, 1933. Una amplia y documentada exposicin de la doctrina de HAURrou y de su escuela, es la de ]. RUIZ ]rMNEZ, La concepcin imtimcional del derecho, Madrid, 1944.
113
ensea que frecuentemente a los hombres les ha sido negada, suprimida o muti-
lada la personalidad. Por otro lado, si el Estado eleva a sujetos de derecho a los hombres, no hay ningn obstculo para que no pueda atribuir la subjetividad
jurdica, incluso a entes no humanos, a figuras del intelecto, a entidades ideales.
Agudos juristas han puesto de relieve que el Estado podra elevar a sujeto de
derecho una cifra, una fecha, animales, plantas, dioses". "Pero la personalidad no es una ficcin, una mscara, un proceso artificial, una construccin especulativa, sino que es una forma jurdica. La personalidad es un modo en regulacin, un procedimiento de unificacin, la configuraci6n legal qfJe ciertos fenmenos de asociacin o de organizacin reciben del derecho objetiuo:" Insiste FERRARA en aclarar que esta unificacin no es un resultado arbi-
trario del legislador. "En esto yo me diferencio de toda doctrina," no: el legislador ha encontrado estas formas rudimentarias en la vida y no ha hecho ms que seguir las normas de la concepcin social. El reconocimiento de las personas jurdicas es la traduccin jurdica de un [enmeno emprico." "Las personas jurdicas son, pues, entes ideales que sirven como formas [uridtras de unificacin y concentracin de derechos, obligaciones y potestades, para la persecucin potenciada de intereses humanos." "Las personas jurdicas son, pues, realidades, no una ficcin. Pero, entendamos, realidad no es la de los sujetos que se ven o que se tocan, sino que es puramente abstracta, ideal. .. Realidad jurldica ideal, no corporal sensible,"
De aqu, deduce FERRARA dos corolarios:
1') "La personalidad es un producto de ordenamiento jurdico y concesin exclusiva del Estado. Jams los hombres, con sus contratos y con sus organizado. nes de voluntad, podrn hacer nacer una persona jurdica... El reconocimiento es el factor constitutivo de la personalidad jurldica." 2') "Puesto que la atribucin de la personalidad no es ms que la concesin de capacidad jurdica, esta capacidad puede ser ms o menos amplia.".u
E) Crtica de las mismas a la luz del ordenamiento jllrdko mexicano. Personas segn el CM. Cio. D. P., ejercicio de derechos; capacidad; sistemas de reconocimiento; sistema del derecho mexicano. Llega as el momento de estudiar las diversas teoras, y en especial la de FERRARA, a la luz de los preceptos del ordenamiento mexicano. La teora de la ficci6n resulta inadmisible por las razones generales ya expuestas.
.(()
u Ob.
8
FERRARA, ob. eis., pg. 33. cir., pg. 3:5.
114
La del patrimonio fin, porque la simple lectura del artculo 25 del Cd. Civ. D. F., nos muestra la imposibilidad de que existan personas. jurdicas sin patrimonio. Las diversas variantes de la teora orgnica, porque se basan en metforas y ficciones metajurdicas. La teora de la institucin, porque en definitiva se refiere a situaciones sociales ajenas al problema de la personalidad jurdica. Descubre el substratum de sta, pero no revela su esencia. La nica teora admisible nos parece la de FERRARA, y desde luego, la que se ajusta, con variantes, a las normas del ordenamiento mexicano. En ste, la personalidad es un status jurdico que corresponde al hombre, a determinadas entidades de derecho pblico y a ciertas situaciones convencionales. Por eso, el Libro Primero del Cd. Civ. D. F., se denomina UDe las personas" y dedica su ttulo 1 a las personas fsicas y el II a las personal morales, Queda as patente que el legislador mexicano considera al hombre y a ciertas entidades colectivas como personas. Se pone as de relieve que las personas fsicas y morales son sujetos de derecho, si bien con diferencia, pues mientras que la persona fsica tiene capacidad jurdica para ser titular de toda clase de derechos, las personas morales la tienen en funcin de la realizacin de los objetos para las que se crearon (art. 26, Cd. Civ. D. F.). En orden al ejercicio de derechos hay una importante nota que realzar. Las personas fsicas ejercen por s sus derechos, o contraen obligaciones, salvo en aquellos estados de restricciones a la capacidad en los que han de hacerlo por medio de sus representantes (art. 23. Cd. cit.) j en cambio, las personas morales obran y se obligan siempre "por medio de los rganos que las representan" (art. 27 C. Civ. D. F.). de donde se deduce la inexistencia de una voluntad orgnica en el sentido de las teoras orgnicas. Nos parece indiscutible el corolario aquel de FERRARA de que las personas morales tienen una capacidad ms o menos amplia (art. 26, Cd. cit.); estimamos igualmente cierta primera parte de su corolario primero: la personalidad jurdica es producto del ordenamiento jurdico; pero, negamos las deducciones que quiere establecer del mismo, por lo menos sin ciertas aclaraciones. "El reconocimiento --dice- es el factor constitutivo de la personalidad jurdica." Bien, de acuerdo, pero el reconocimiento no tiene que ser a posteriori, sino que puede ser, y en el ordenamiento mexicano lo es, a priori. El reconocimiento puede ser caso por caso (sistema de la concesin) o en trminos generales (sistema normativo) por la aprobacin de los actos ceaIizados.v A quin reconoce personalidad el Cd. Civ. D. F.?
4.2 RUGGIERO,
Istituzioni di Diritto Prioaro, Mesina-Miln, 1937, pg. 169.
115
Por un lado, a ciertas entidades de derecho pblico "reconocidas por la lej' (art. 25, frcs. I y JI, Cd. Civ. D. F.), por otro, a las sociedades civiles y mercantiles (frac. JII, art. 25, Cd. cit.), a las sociedades cooperativas y mutualistas (fr. V), a los sindicatos y asociaciones profesionales y a los dems a que se refiere la fraccin XVI del arto 123 de la Constitucin Federal (frac. IV), as como a las dems asociaciones distintas de las enumeradas que se propongan fines polticos, cientficos, artsticos, de recreo o cualesquiera otro fin lcito, siempre que no [ueran desconocidas por la ley (fr. VI). Las entidades de derecho pblico deben ser reconocidas por tener personalidad jurdica; las situaciones convencionales enumeradas por la ley tienen que ser 110 desconocidas (final, fr. VI, arto 25 cit.). El argumento central, en virtud del cual se niega a ciertos contratos su fuerza creadora de personalidad jurdica, es que las sociedades civiles y las asociaciones en general carecen de ese impulso generador. Este puede ser un argumento en el derecho francs o italiano, pero no en el derecho mexicano en el que se reconoce personalidad jurdica a las sociedades civiles y a todas las asociaciones 110 desconocidas por la ley. Seguimos conformes con FERRARA en que es la fuerza normativa del Estado la que crea los 'nuevos entes, porque no cualquier contrato, sino s610 los enumerados por la ley! tienen esa fuerza creadora. La ley (Cd. Civ. D. F., art. 25) atribuye personalidad moral a determinados entes colectivos. Esto significa que estuvo en el poder del legislador ampliar o restringir la enumeracin dada. Pudo no comprender las sociedades civiles o las asociaciones obreras o las asociaciones artsticas, polticas, recreativas, o de cualquier otro objeto lcito; es decir, que "es la fuerza normativa del Estado la que puede crear esas nuevas entidades jurdicas". Puede y lo hizo! aunque pudo no hacerlo. Por eso, en otros ordenamientos tiene muy difcil contestacin aquella pregunta -4)bjecin de FERRARA sa con referencia a la afirmacin vivantiana de que el contrato crea la personalidad-: "Por qu entonces no tiene esa virtud un contrato de sociedad civil?" En el ordenamiento del Cd. Civ. D. F. el contrato de sociedad civil, las asociaciones en general, tienen fuerza creadora de personalidad jurdica; no ya por virtud del contrato por s solo, sino porque se trata de contratos cllalificados legalmente. Por eso, podemos decir, en resumen, que en el derecho mexicano la personalidad moral es un status de capacidad [uridica sttbetiva especial (art. 26, Cd. Civ. D. F.), qlle la ley concede a ciertas corporaciones de derecho pblico! (011 S1t
4S FERRARII., ob. cit., pg. 46, nota 1.
116
reconocimiento ya ciertas y determinadas si/Ilaciones convencionales, que por virtud legal tienen fuerza para crear un personalidad jurdica arto (25, CM. C/V. D. FI).
VII) Efectos de la personalidad jurdica. Ya queda dicho que la esencia de la personalidad jurdica consiste en la capacidad de ser sujeto de derechos y
obligaciones; pero, esa afirmacin general puede irse desdoblando en una serie de principios accesorios, que contribuyen a aclarar su alcance. Por comodidad de exposicin, podemos distinguir dos aspectos, como efec-
tos principales de la personalidad: el poder ser sujetos de derecho y la existencia

de un patrimonio autnomo. A) La persona como Jujeto de derechos. Que las sociedades son personas jurdicas, significa que son sujetos de derecho,- y esto a su vez, supone estas afirmaciones:
19 La sociedad tiene un nombre con el cual acta en el mundo de los negocios; nombre colectivo que es expresin de su personalidad, ya se forme como razn social, ya como denominacin;
29 La sociedad tiene un domicilio, que como en el individuo, es la base fsica de su residencia, con los efectos que sealamos al estudiar el contrato
de sociedad; 3' La sociedad tiene capacidad de goce, en el sentido de que en su nombre pueden establecerse toda clase de contratos y realizarse toda otra clase de declaraciones jurdicas. Y no solamente puede asumir las obligaciones que de ellos resulten, sino adquirir los derechos correspondientes. Conviene, sin embargo, indicar que las sociedades mercantiles, en cuanto personas morales, na tienen una
capacidad jurdica ilimitada, ya que el Cd. Civ. D. F., en su ar.tculo 26,

declara que las personas morales pueden ejercer todos los derechos que sean necesarios para realizar el objeto de su institucin, de manera que la capacidad de las sociedades mercantiles, como la de las dems personas morales en el de-
recho mexicano, est en funcin de la finalidad para la que se constituyeron. La capacidad de goce no implica capacidad de ejercicio. Las personas morales actan siempre por conducto de sus representantes (art. 27, Cd. Civ. D. F.).,
los que tienen, en principio, todas las facultades necesarias para la consecucin de la finalidad social (art. 10, L. G. S. M.). La capacidad de goce y de ejercicio va acompaada de la capacidad procesal, en cuanto que las sociedades mercantiles pueden ser sujetos de toda relacin procesal; 4 9 Como consecuencia de la personalidad jurdica, la sociedad asume la calidad de comerciante y adquiere todos los derechos y obligaciones propios de ese
117
estado; por esto, los libros de contabilidad sociales son de la sociedad y prueban contra sta y no contra sus socios (S. J. F., tomo XLIV, pg. 159). B) Patrimonio propio. En cierto modo, la posibilidad de que las sociedades tengan un patrimonio propio no es sino un simple aspecto de la capacidad jurdica: capacidad para ser titular de derechos reales.
El 'patrimonio constituido por las aportaciones de los socios, es el patrimonio de la sociedad, no el patrimonio de los socios. Estos no son dueos de los bienes y derechos que integran el patrimonio social, ni individual ni colectivamente. La propiedad es de la sociedad, y a nombre de ~l1a se .registrar, en los casos en que este requisito deba cumplirse. Los diversos aspectos que ofrece el.patrimonio ?e las sociedades mercantiles, podemos resumirlos en los apartados siguientes:
A')
Separacin de patrimonios y responsabilidades.
A") lncomunicabilidad de las deudas de los socios a la sociedad. En esencia, este epgrafe significa que las deudas de la sociedad y las deudas de los socios son incomunicables. El artculo 23, L. G. S. M. seala una de las dos facetas de esta frmula, la relativa a la imposibilidad de que la sociedad y su
patrimonio sean afectados por las deudas particulares de. los socios, al decir que: "Los acreedores particulares.de un socio no podrn mientras dure la sociedad, hacer efectivos sus derechos sino sobre las utilidades que corresponden al socio, segn el balance social, y, cuando se. disuelva la sociedad, sobre la porcin que le corresponda en la liquidacin. "Podrn, sin embargo, embargar esta porcin, y, en las sociedades por acciones, .embargar y hacer vender las acciones del deudor. "Cuando las acciones estuvieren .caucionando las gestiones de los administradores o comisarios, el embargo producir el efecto de que llegado el momento en que deban devolverse las acciones, se pongan stas a disposicin de la autoridad que practic el embargo, as como los dividendos causados desde la fecha de la diligencia".'"
De este texto .legal, pueden deducirse algunas consecuencias:

l. Las aportaciones de los socios pierden individualidad y quedan integradas en el patrimonio colectivo, definitivamente afectadas por el cumplimiento del fin social; 2. El socio, al cumplir su aportacin, slo adquiere un complejo de derechos, entre los que debemos destacar el derecho a la participacin en las utilidades y el derecho de obtener una cuota de liquidacin;
- Este precepto es una traduccin literal del articulo 85 del Cdigo de Comercio italiano.
118
3?- Los acreedores de 105 socios, sin distincin de fechas, esto es, sean anteriores o posteriores a la realizacin de la aportacin, estn subordinados a los acreedores sociales independientemente de la posible accin revocatoria en fraude de acreedores, ya que aqullos slo pueden embargar las utilidades que correspondan a los socios, en tanto que el capital representado por la aportacin slo puede ser embargado por los acreedores del socio despus de la liquidacin de la sociedad, lo que implica el previo pago de los acreedores sociales (art. 242,
L. G. S. M.). Esta subordinacin de los acreedores particulares de los socios a los acreedores de la sociedad, resulta del reconocimiento del patrimonio como unidad econmica de destino, "El patrimonio social forma una esfera jurdica cerrada para los acreedores particulares de cada uno de los socios." 4~ Si los acreedores particulares de los socios pudiesen obtener la separacin de los bienes correspondientes a sus deudores, el patrimonio social se disgregara y quedara imposibilitado de servir para el cumplimiento de la finalidad social, al mismo tiempo que un acreedor vendra a impedir el cumplimiento del contrato supuesto por la sociedad. Este principio jurdico no se ha alcanzado sino al cabo de una larga evolucin. En el derecho romano la societas, tal vez con la excepcin de las que se realizaban con un carcter de derecho pblico, no tiene un patrimonio social. Los socios respondan frente a los terceros y la sociedad no tiene trascendencia externa como tal.46 Ya en la Edad Media, el patrimonio de las sociedades mercantiles se considera como un patrimonio autnomo, sobre el cual los acreedores sociales tienen un verdadero privilegio." Posteriormente. tal disposicin pasa a las ordenanzas comerciales y de ellas a los diferentes cdigos mercantiles en los que puede decirse que constituye una norma general. Por lo que se refiere al alcance del artculo 23, L. G. S. M., vemos, por su simple lectura, que los acreedores no pueden hacer enajenar la participacin del socio, si no es en las sociedades por acciones, de manera que permanciendo el valor patrimonial en la sociedad, hay una simple sustitucin de titulares. Se comprende que sea as, porque si tales participaciones fueran libremente enajenables, el principio personal, que es bsico en las sociedades colectivas, en comandita y de responsabilidad limitada, quedara absolutamente- vulnerado, al ser posible la susCommemario, cit. nm. 73. Sobre este punto, que no es admitido unnimemente, vanse ROESELER, Das Vermogen der Handelsgersetcbaiten, publicado en la Z. R. R., IV, pg. 247; ThOPLONG, Socits, nms. 63 y sigs. y otros citados por NAVARRINI, ibdem. 41 Vase una amplia documentacin sobre este punto en NAVARRINI, ob. cit., pg. 116, 1.
+3 NAVARRlNI,
46
119
titucin de un socio deudor por el que adquiriese la participacin del mismo en el remate correspondiente.
4. En virtud de la separacin de patrimonios, los crditos y deudas de la sociedad y de los socios con terceros no son compensables entre sl., VIVANT~8 seala los siguientes casos:
a) Si la sociedad ejerce un crdito contra un tercero, ste no puede opa ner la compensacin del crdito que tenga contra su socio; b) Si un tercero invoca un crdito contra la sociedad, sta no podr oponer la compensacin resultante de un crdito de un socio;
Si. un tercero exige un crdito contra un socio, ste no podr operar en compensacin un crdito de otro socio;
e)
d} Si un socio ejerce contra tercero un crdito particular, el tercero no podr oponerle un crdito que tenga contra la sociedad, salvo que sta sea insolvente y el tercero la hubiese demandado intilmente para cobrar su crdito, siempre que el socio sea responsable por las obligaciones sociales.
SI} En las sociedades mercantiles con duracin indefinida, lo que es posible en los casos que ya tenemos estudiados, los acreedores podrn ejercer el derecho que su deudor tiene para obtener su separacin de la sociedad, segn 10 dispuesto en el articulo 2720, fr. VI, Cd. Civ. D. F., de aplicacin a las sociedades
rnercantiles.w
Tambin debe preverse la situacin que surge del acuerdo tomado por los socios de prorrogar la duracin de la sociedad, lo que en el caso que estudiamos, retrasara el momento en que sus acreedores particulares pudiesen hacer efectivos sus derechos sobre la participacin de aqullos en el patrimonio social. El acuerdo de prorrogar el contrato social podra ser impugnado mediante la accin en fraude de acreedores (civil o mercantil, segn los casos), siempre que se diesen los presupuestos de la misma, segn el Cd. Civ. D. F., o la 1. de Q.'. 61) Mientras la liquidacin no se efecte, con la excepcin que estudiamos despus (8'), los acreedores han de limitarse a embargar la participacin y a percibir los beneficios que correspondan al socio embargado en las utilidades, segn balance. Sobre esta disposicin del artculo 23, 1. G. S. M., conviene hacer dos consideraciones.
8
41)
Oh .cit., 11, nm. 306. Sobre este problema puede verse NAVARRINI, oh. cit., pg. 118, nota 1. no Sobre este punto, vase SoPRANO, ob. cit., 1, nm. 149.
120
JOAQufN ROORfGUEZ ROORfGUEZ
En primer trmino, el acreedor puede hacerse entregar la participacin que corresponda en las utilidades al socio embargado, aunque la junta de socios o la asamblea no haya decretado la distribucin de los mismos entre ellos, no obstante, que en nuestra opinin, el derecho de crdito de los socios por las utilidades slo surge despus de dicho acuerdo. En segundo lugar, debemos plantearnos el problema de los medios de que dispondr el acreedor para asegurarse de la existencia de los beneficios que quiere embargar. La doctrina coincide, en general, en negar que el acreedor tenga los mismos derechos que el socio para obtener la comunicacin de los libros, en forma limitada o ilimitada, segn la clase de sociedad de que se trate; pero) en nuestra opinin podra pedir la exhibicin de los mismos, adems de la del balance y la de todos los justificantes. que con el mismo se relacionen y le sirvan de base. 7' El acreedor particular del socio puede embargar la participacin de ste en el capital social. Ahora bien, este embargo tiene una significacin puramente asegurativa y precautoria, ya que en ningn case puede llegar al remate del bien embargado. La ley no lo dice; pero, se sobreentiende que el acreedor, para adjudicarse los beneficios puede proceder directamente o bien rematarlos a tercero. 81) Las restricciones anteriores dejan de aplicarse cuando la participacin del socio est representada por acciones. Estas son ttulos negociables, y, por lo tanto, no hay inconveniente alguno en que el acreedor no solamente embargue, sino que haga adjudicar la participacin del capital incorporado en acciones. Esta excepcin tiene otra excepcin: si las acciones embargadas servan de garanta por la gestin de administradores o comisarios, no cabe la enajenacin de las mismas, aunque los bienes secuestrados queden a disposicin de la autoridad correspondiente, sin perjuicio de la adjudicacin de los beneficios que se causen desde la fecha de la diligencia. 91) La transmisin de bienes entre la sociedad y los socios como resultado de la constitucin, de los aumentos de capital, o de la disolucin total O parcial de la sociedad, son autnticas transmisiones de dominio entre los sujetos socios y sociedad, sometidas a las formalidades y disposiciones fiscales correpondientes." La Suprema Corte de Justicia de Mxico ha declarado (S. J. F., tomo XXIV, pg. 172) que independientemente de la calificacin de bienes muebles que corresponde a las acciones, si todas se concentran en una sola mano, la sociedad se
~1 LYON CAEN
y RENAUl,T, ob. cit., 11, nm. ,'S; NAVARRlNI, ob, cit., nm. 75. 52 VIVANTE. ob. citi, 11, nm. 306.
121
disuelve y se opera una translacin de dominio de los bienes inmuebles, a la que sern aplicables las respectivas reglas sobre transmisin de inmuebles. lO\'
110
Entre los socios cabe la constitucin de diversas socedades,
Una sociedad tiene plena capacidad para ser socio de otras soce-
dades, y
12Q. Las sociedades defieren su confesin y declaran como testigos por conducto de sus rganos representativos.- Bien entendido que si una persona ya no es el representante de una sociedad, no puede confesar por sta, sin per-
juicio de su intervencin como testigo. (S.
J.
F., tomo XXVI, pg. 1202.)
B') Incomunicabilidad de las deudas de la sociedad a los socios. Responsabilidad de stos. Para el desarrollo de este punto, que est previsto en el
artculo 24, L. G. S. M" nos remitimos a lo dicho anteriormente sobre aportacin
y responsabilidad.
B") Quiebra de la sociedad y quiebra de los SOCIOS. Dada la autonoma de los patrimonios de la sociedad y de los socios se comprende que la quiebra de la sociedad no produzca efectos sobre el patrimonio de los socios y
viceversa. Esta regla general tiene dos excepciones: por un lado, la quiebra de una sociedad provoca la de sus socios ilimitadamente responsables, aunque stos no tengan la consideracin de comerciantes 55 por otro, las sociedades irregulares, al ser declaradas en quiebra, pueden determinar tambin la de ciertos socios
ilimitadamente responsables. so
lSS VIVhNTE. ob. cit., 11. nm. 306 inciso ej. 5' VIVANTE, loe. cit. inciso [), 55 Artculo 4, L. de Q.: RODRGUEZ, J., Comentarios a la Ley de Quiebras, pg. 66 Artculo 4, prrafo 3", L. de Q.: RODRGUEZ, ob. cit., pg. 19.
17.
CAPITULO IV
INCUMPUMIENTO y FALTA DE REQUISITOS. SOCIEDADES INEXISTENTES, NULAS E IRREGULARES

1) Requisitos del contrato. Fallas y V1Cl0S de Jos mismos. Dados los elementos del contrato de sociedad, vamos a tratar de analizar los efectos que producen su falta o sus vicios. Desde luego, el artculo 2Q, prrafo segundo, de la Ley General de Sociedades Mercantiles, es bsico, pero,. su interpretacin debe ser hecha con cuidado, porque puede conducirnos a extraviadas aplicaciones. El consentimiento, como requisito esencial del contrato, queda negado por la falta de capacidad del que formula la declaracin de voluntad o por los vicios de sta.
Falta la capacidad, segn los artculos 23 y 450 del C. Civ. D. F., al menor de edad, a los mayores de edad privados de inteligencia por locura, idiotismo o
imbecilidad, a los sordomudos que no saben leer y escribir, a los ebrios consuetudinarios, y a los que habitualmente hacen uso inmoderado de drogas enervantes. La violencia absoluta equivale a falta de consentimiento. Debe distinguirse la falta absoluta de consentimiento del consentimiento dado por incapaces, porque el rgimen jurdico de uno y de otro caso es distinto
(art. 2228, C. Civ. D. F.). El artculo 1795 declara que el contrato podr ser invalidado por vicios del consentimiento. Entre stos, la ley trata del error de derecho o de hecho (arts. 1813, 1814), del dolo, sugestin o artificio que se emplee para inducir
a error o mantener en l a algunos de los contratantes, o la disimulacin del error
de uno de los contratantes una vez conocido (arts. 1815 y 1816), Y de la

violencia, empleo de fuerza fsica o amenazas que importen peligro de perder la vida, la honra, la libertad, la salud, o una parte considerable de los bienes del contratante, de su cnyuge, de sus ascendientes, de sus descendientes o de sus
parientes colaterales dentro del segundo grado (arts. 1818 y 1819).

Por lo que atae al segundo elemento esencial del contrato, al objeto, es
decir la obligacin de los socios de aportar, e indirectamente el contenido de la

aportacin de cada socio, pueden darse diversos supuestos que impliquen su inexistencia o su invalidez. En efecto, pudiera ocurrir que la aportacin prometida
124
no existiera al tiempo en que se hizo; o que dejara de existir despus del contrato de sociedad; o que la aportacin prometida sea ilcita; o que no se haya determinado (arts. 1827, 1828, 1829, 1830, 1831, 2225 Y 1795, fr. IlI). Ya qued aclarado que la causa del contrato no es otra cosa -en la tcnica del cdigo-- que el llamado motivo o fin del contrato. Este motivo o fin puede ser ilcito (arts. 1831 y 2225, Cd. Civ. D. F.), supuesto que recibe un tratamiento especial en el art. 39, L. G. S. M" que se extiende no s610 a los contratos de sociedad con causa, motivo o fin ilcitos, sino tambin a aquellos que, aunque tengan un motivo lcito, realizan habitualmente actos ilcitos. A la misma categora pertenece el pacto que priva a uno o varios socios de su participacin en los beneficios (pacto leonino) y el que los excluya de contribuir a soportar las prdidas que se hubieren experimentado. Finalmente, el incumplimiento del requisito de forma da origen al problema de la llamada sociedad irregular, que analizaremos muy en particular. I1) Sociedades nulas e inexistentes. Una vez que hemos sealado los principales requisitos del contrato social y los motivos de inexistencia o incumplimiento de los mismos) precisa ver los efectos que stos producen. Esta cuestin se relaciona con la teora de la ineficacia de los actos jurdicos) que por lo menos esquemticamente) hemos de exponer como antecedente necesario de las soluciones por las cuales propugnamos.
1') Sistema del C6d. Civ. D. F. Es sabido que este Cdigo Civil ha seguido en esta materia la doctrina de BONNECASE, la que es una simple variante de la denominada teoria clsica. La posicin de BONNECASE --que es el ms conocido expositor de la teora tripartita de la nulidad- se caracteriza por distinguir dos grandes grupos de ineficacia de los actos jurdicos: el de las inexistencias y el de las nulidades) y ste, a su vez, se subdivide en el de las nulidades absolutas y en el de las relativas (anulabilidades). El Cd. Civ, D. F. denomina al titulo que dedica a esta materia "de la inexistencia y de la nulidad" (Titulo VI, de la primera parte del Libro Cuarto), con lo que subraya su vinculacin estrecha con la posicin del autor mencionado.
I1') Falta de consentimiento y de objeto. Inexistencia. La inexistencia se produce por la falta de consentimiento o de objeto. El acto inexistente no produce efecto legal alguno y no es susceptible de valer por confirmacin) ni por prescripcin y su inexistencia puede invocarse por todo interesado (art. 2224)" Cd. Civ. D. F.); declaracin sta que se relaciona con el contenido del articulo 1794, que requiere para la existencia del contrato, consentimiento y objeto que pueda ser materia del mismo.
125
La falta de consentumento puede afectar a la declaracin de uno o ms
socios, o a la de todos ellos.

Si falta el consentimiento de uno o de varios socios, el acto inexistente no es el contrato de sociedad, sino la declaracin o las declaraciones de voluntad respecto de las cuales se da la existencia del consentimiento.
Esto es posible, dada la estructura plurilateral del contrato de sociedad y el

entrecruzamiento de las declaraciones de voluntad, de tal modo que cada una
de ellas se establece frente a todos y cada uno de los dems socios. Esto hace posible que pueden desaparecer uno O ms socios del campo de una sociedad
mercantil, quedando subsistente el contrato entre los restantes, hiptesis prevista por lo dems de un modo expreso en diversos supuestos, como los de los artculos 50 y 206, L. G. S. M. La desaparicin de los socios cuyo consentimiento hubiere faltado -apre-
cindose la falta de consentimiento por las reglas generales del Cdigo Civilno deja de tener eficacia sobre la existencia misma de la sociedad, porque si el nmero de los socios o el capital que persiste es inferior al mnimo legal requerido para la existencia de la clase de sociedad de que se trate, ello deber estimarse como causa de disolucin de la sociedad," Dicho de otro modo, la falta de consentimiento respecto de una o varias declaraciones de los socios produce el efecto de establecer la inexistencia de esas declaraciones;. pero no afecta al vnculo
jurdico total.
En cambio, si el consentimiento faltare en todas las declaraciones de voluntad, el contrato de sociedad sera inexistente. Despus veremos cmo el artculo 29, prrafo 29 , L. G. S. M., atena y matiza los efectos de esta inexistencia,
y los orienta por derroteros distintos de los que resultan del artculo 2224, Cd. Civ. D. F.
La inexistencia del objeto equivale a inexistencia de la aportacin y es tambin motivo de inexistencia del acto jurdico, como establece el artculo 2224,
Cd. Civ. D. F., tantas veces citado.

La aportacin es inexistente ruando sencillamente no se pacta una apoctacin, o cuando la aportacin pactada perece para el socio, de acuerdo con la interpretacin del artculo 11, L. G. S. M.
Tambin puede haber aportacin inexistente cuando lo prometido no se

conforma a las disposiciones imperativas de la ley, digamos por caso, si en la sociedad annima se aporta trabajo, en vez de aportar bienes o dinero. Para resolver estos problemas conviene distinguir dos cuestiones totalmente
diferentes: la de inexistencia de la aportacin y la de incumplimiento de la aportacin prometida.

'1 El que exista una causa de disolucin no fuerza a la sociedad a liquidarse. ya que el motivo de disoluci6n puede hacerse desaparecer, en virtud de acuerdo de los dems socios.
126
Cuando la aportacin no existe, se aplicar el artculo 2224 que establece

la inexistencia de la declaracin relativa. Pero, el contrato de sociedad supone un
objeto respecto de cada uno de sus socios, ya que todos tienen que aportar algo.
Esto nos lleva de la mano a establecer esta conclusin: la inexistencia de la aportacin de un socio, implica la inexistencia del vnculo que a l concierne; pero no afecta a la validez de las obligaciones de los dems socios y del contrato social en su totalidad; slo en el caso de que respecto de todos los socios pudiera afirmarse la inexistencia de la aportacin, podra establecerse la inexistencia del contrato de sociedad por este motivo. Si la aportacin faltante hace imposible la consecucin de la finalidad social, ello ser causa de disolucin de la sociedad. En el Cdigo Civil italiano de 1942 el artculo 1420 reconoce el mantenimiento de los contratos de sociedad, con independencia de la nulidad que afecte al vnculo de una de las partes, salvo que la participacin de la misma deba considerarse esencial segn las circunstancias. Esta tesis tiene algunas modalidades, como ocurre en la sociedad annima, en la que es condicin de existencia que todo el capital est suscrito y hechas las aportaciones mnimas que seala la ley. Otro tanto puede decirse respecto de la sociedad de responsabilidad limitada.
III') Nulidades. Salvo estas dos hiptesis de inexistencia, los dems motivos que afectan a la eficacia del contrato de sociedad, como a la de cualquier otro contrato, han de enrnarcarse en los supuestos de nulidades absolutas o de nulidades relativas. La nulidad absoluta, declara el Cdigo, no impide que el acto produzca
provisionalmente sus efectos, los cuales sern destruidos retroaaioamente cuando se pronuncie por el juez la nulidad. De ella puede prevalerse cualquier interesada y no desaparece por la confirmacin o la prescripcin (art. 2226, Cd.
Civ. D. F.).
A) Ilicitlld de aportaciones. La ilicitud de las aportaciones, que equivale a ilicitud del objeto, es uno de los primeros casos de nulidad absoluta que menciona la ley (art, 2225, Cd. Civ. D. F.). El rgimen que debe establecerse para el caso de aportaciones ilcitas no se aparta de lo que hemos dicho antes. La aportacin ilcita puede ser una, o pueden ser varias, o todas. Si ocurre cualquiera de los dos primeros supuestos, la validez del contrato puede mantenerse, en tanto que por 10 menos queden dos aportaciones vlidas o el nmero mnimo que se requiera para ciertas clases de sociedades, sin perjuicio de que la exclusin de uno o de varios socios pueda ser considerada como
motivo de disolucin de la sociedad (art. 230, L. G. S. M.).
127
B) Ilicitud de la causa. La ilicitud de la causa o del motivo o fin afecta a la existencia misma del contrato de sociedad. El arto 3', L. G. S. M., ha establecido un rgimen especial y severo para este caso, al disponer que: "Las sociedades que tengan un objeto ilcito o ejecuten habitualmente actos ilcitos, sern nulas y se proceder a su inmediata liquidacin, a peticin que en todo tiempo podr hacer cualquier persona, incluso el Ministerio Pblico, sin perjuicio de la responsabilidad penal a que hubiere lugar." "La liquidacin se limitar a la realizacin del activo social, para pagar las deudas de la sociedad, y el remanente se aplicar al pago de la responsabilidad civil, y en defecto de sta, a la Beneficencia Pblica de la localidad en que la sociedad haya tenido su domicilio." De este modo, el legislador mexicano ha resuelto decisivamente un problema que ha tenido muy diferentes soluciones doctrinales, desde la que estableca la responsabilidad de los administradores y la devoluci6n de las aportaciones," la que consagraba el principio "in paris causa turpitudinis, melior est conditio possidentis", que establea la expoliacin a favor de los administradores," hasta la del mandato de administrar dadn a lns administradores, de donde se deduca la responsabilidad de los socios, por haber dado un mandato en relacin con un ente sin existencia, adems del problema supuesto por la ilicitud del mandato.' El art. 39 , L. G. S. M., precepta una expropiacin para sancionar la ilicitud del objeto n la realizacin habitual de actos ilcitos. La ilicitud del objeto equivale a ilicitud de la finalidad, es decir, de la causa, motivo o fin del contrato. La realizacin de actos ilcitos implica una actividad' de hecho, cualquiera que sea la causa o motivo declarado del contrato. Supone actos de los representantes de la sociedad que actan por cuenta de sta, de modo que sea ella la que llegue a ser beneficiaria del actuar de sus representantes. Si no fuese as, faltando una voluntad colectiva, la sociedad no realizara actos ilcitos, sino que stos seran imputados personalmente a los socios o administradores que los hubiesen cometido. La accin de nulidad en este caso es pblica; cualquier interesado o el .Ministerio Pblico pueden ejercerla. La pregunta que debe formularse ahora es la de si esta nulidad deber hacerse valer ante un juez civil o ante un juez penal. Opinamos que la ilicitud debe ser de ndole penal; pero, para juzgar de su existencia, cabe la compe tencia concurrente de la jurisdiccin civil y de la penal, si bien en el primer caso deber remitirse a la jurisdiccin penal, para la determinacin de las sanciones, previa la apreciacin de la figura delictiva que aparezca. Dicho de otro modo, el aspecto penal no es prejudicial del civil.
8
2 HEMARD,
ob. cit., nm.
67.
Socits, J, nm. 105. 4 Sobre este punto cfr. AULETIA, ob. cit., pg. 273.
8 TROPLONG,
128
Pero qu significa esa inmediata liquidacin a que se refiere el primer prrafo del arto 39 ? Porque no basta una denuncia, ni siquiera una comprobacin en instruccin penal o en juicio civil. Por inmediata que sea la liquidacin no puede practicarse hasta que exista una sentencia firme, porque hay privacin de propiedad y extincin de una personalidad jurdica, que slo caben por decisin judicial que tenga carcter irrevocable. La liquidacin se hace mediante la realizacin del activo para su conversin en dinero y para el pago de las deudas. El remanente, si 10 hubiere, como dice la ley, se aplicar al pago de la responsabilidad civil o a la beneficencia pblica de la localidad en que la sociedad haya tenido su domicilio. C) Ilicitud de cltlStllas aisladas. Un problema conexo con el que estamos examinando es el de la ilicitud, no del motivo O fin del contrato, sino de ciertas clusulas del mismo. El artculo 2225, Cd. Civ. D. F. afirma la nulidad, pero sta no resuelve el problema de la influencia de las clusulas ilcitas sobre el conjunto total del contrato. Esta causa de ineficacia tiene cada vez ms importancia, dada la evolucin de los sistemas legislativos en materia de sociedades; que tiende a aumentar el nmero de disposiciones normativas de carcter imperativo, con vistas a la pro teccin del pblico, de los terceros o de los mismos socios. En la doctrina se han apuntado muy variadas soluciones. Algunos autores se inclinan por la nulidad total del contrato, si las clusulas en cuestin deban considerarse como esenciales." Otros aplican la teora de los negocios jurdicos y consideran que el contrato ser vlido si se hubiese celebrado a pesar de no existir las clusulas ilcitas y, por el contrario, estima nulo el contrato si no se hubiera efectuado al faltar dichas clusulas." Algunos mantienen la nulidad de las clusulas sin que ello afecte al contrato."
Finalmente, hay quienes estiman que, en todo caso, debe quedar firme el contrato sustituyndose las clusulas ilcitas por la norma legal inderogable afectada por las clusulas en cuestin,"
5 LYON, CAEN y RENAULT, oh. dI., 1I, nm. 773; HOUPIN y BoSVIEUX, oh. cit., nm. 775; PIe, oh. cit., nm. 779. 6 BoNDI, NirhtigkeiJ del' AktiengeJe//schaft Z. H. R., tomo 78, pg. 100; WIELAND, ob. cit., 1I, pg. 87. 7 BRODMANN, Aktienrecht, Berln, 1928, 309; STAUB, Kommentar zum H. G. B., ,09. 8 AULF:ITA, oh. cit., 254: "Se debe estimar que, en todo caso, queda firme el contrato, salvo la sustitucin de la clusula estatutaria ilegal por la norma legal inderogable correspondiente:'
129
En el derecho mexicano creemos que debe afirmarse la nulidad de tales clusulas. El artculo 8' del Cd. Civ. D. F. establece la nulidad de los actos contrarios de las leyes prohibitivas o de inters pblico, y el artculo 2225 afirma la nulidad por la ilicitud en el fin o en la condicin del acto. Esto est claro; el problema consiste en fijar la repercusin de la nulidad de esas clusulas sobre el resto del contrato. El articulo 2238 nos permite afirmar la subsistencia del contrato, en cuanto proclama que el acto jurdico viciado de nulidad en parte no es totalmente nulo, si las partes que lo forman pueden legalmente subsistir separadas, a menos que se demuestre que al celebrarse el acto se quiso que slo ntegramente subsistiera. Esta regla general, al ser aplicada a nuestro caso, muestra dos facetas distintas: por un lado, debe afirmarse la nulidad de esas clusulas cuando tropiecen con prohibiciones generales; es decir, ruando sean contrarias a principios de orden pblico; pero, por otro, esto no es suficiente, ya que si la norma es de tipo imperativo debe subsistir a la clusula ilcita. As, supongamos que se ha pactado que un socio de una annima no tendr derecho a votar; tal convenio contrariara la disposicin del artculo 113, 1. G. S. M., y no sera vlido; mas esto no es todo, el socio tendr derecho a un voto. Supongamos que ese mismo socio haba asumido el compromiso de hacer aportaciones complementarias: la clusula es ilcita, sin ms consecuencias. En resumen, siempre q/le la clusul ilcita contradice una norma imperativa de contenido negativ01 aqulla no vale/ pero, si la norma imperativa tiene un contenido positivo, debe sustituir a aqulla.
IV') Nulidades relativas. La cuestin de las nulidades relativas est resuelta por los artculos 2227 y 2228, ambos del Cd. Civ. D. F. La nulidad es relativa cuando no rene todas las caractersticas enwneradas para establecer la nulidad absoluta, as como en los casos de falta de forma, si no se trata de actos solemnes y en los de error, dolo, violencia, lesin e incapacidad de cualquiera de los contratantes. Desde luego, que el error puede ser obstativo (art. 1813) y la violencia absoluta (art, 1819); pero, fuera de estos casos, uno y otro motivo s610 son causa de nulidad relativa. Se comprende que el acto que se realiza en fraude de acreedores es nulo. No se cambian, en materia de sociedades, las reglas generales que establecen el Cdigo Civil y la Ley de Quiebras.'
V') Modificaciones de la teora de las ineficacias en materia de sociedades. Si aplicsemos sin atenuaciones las disposiciones civiles a las sociedades rner9
Vid.
AULETIA.
oh. cit., pg. 263
la bibliografa all citada.
130
cantiles, las consecuencias deberan ser claras: en los casos de inexistencia y en los de nulidad absoluta, la sociedad desaparecera ah initio; no producira ningn efecto; se destruiran los producidos, ex tune, desde el punto inicial; pero sta es una solucin catastrfica, que slo perjudica a los terceros) que no tienen ninguna culpa de los vicios o de la falta de requisitos de las declaraciones contractuales. En efecto, si la sociedad es inexistente, son inexistentes las obligaciones de los socios; no tienen por qu realizarse las aportaciones pendientes y aun deben restituirse las realizadas, sin que pueda hacerse distribucin alguna de prdidas ni de beneficios. Los terceros habrn contratado con un sujeto jurdico inexistente; las deudas creadas de la sociedad no pertenecen a sta ni a los socias; todo es inexistente y a los perjudicados slo les queda una accin contra los administradores, como representantes de un sujeto inexistente.w "La gravedad y la iniquidad de tales consecuencias no precisan grandes comentarios. A los socios se les crea una situacin tal, coma si no hubiesen realizado contrato alguno. Todas las consecuencias recaern sobre terceros, que no tienen noticia, ni culpa alguna de la nulidad de la sociedad. Estos vern afectadas por la ineficacia, frecuentemente, despus de un largo perodo de tiempo, las relaciones establecidas con la sociedad, y no bastarn para compensarlas, las acciones de resarcimiento contra los administradores, el patrimonio de los cuales no ser con frecuencia suficiente para resarcirles los mltiples daos y las consecuencias producidas por la ineficacia de todas las actividades sociales, despus de muchos aos. AS, se quitara toda seguridad al comercio, y especialmente hoy que las sociedades se han multiplicado y tienen en la mano la mayor parte de los negocios, mientras que, -por otra parte, se expondra a una serie de acciones de resarcimiento a los administradores, que frecuentemente ignoran la nulidad del ente que representan y que no son nunca ms culpables que los socios, libres, en cambio, de toda molestia." "Esta es la razn profunda de un vasto movimiento doctrina! y jurisprudencia! encaminado a dictar una regulacin ms conforme a las necesidades de la prctica; esfuerzo difcil si se considera que las consecuencias lgicas del principio de la nulidad son las ms contrarias a las necesidades de la seguridad y de la certidumbre del comercio, lo que explica el multiplicarse de las opiniones y el contraste de las soluciones; la amplia elaboracin doctrinal y la jurisprudencia ha valido para alcanzar, en cierto sentido, una opinin comn en la enunciacin de los resultados prcticos, pero todava se est lejos de la unanimidad en su justificacin terica:' 11
lO
10 HEMARD,
11 AULEIT.....
ob. sit., nm. 3. ob. cit., pgs. 268
269.
131
Un claro antecedente legislativo de esta postura se halla en el artculo 311 del Cdigo de Comercio alemn, cuyo texto, reproducido en el artculo 218 de la nueva ley alemana de sociedades annimas, dice como sigue: ..(1) Inscrita en el Registro de Comercio la nulidad de una sociedad en virtud de una sentencia judicial definitiva o de una decisin del Juez del Registro de Comercio, se liquidar la sociedad conforme con las disposiciones sobre
la liquidacin en caso de disolucin.

"(2) La nulidad no afecta la validez de los actos jurdicos realizados en nombre de la sociedad.
" (3)
Los socios debern integrar los aportes convenidos, en la medida
necesaria para el cumplimiento de las obligaciones contradas." Semejante es la ley brasilea, que en su artculo 138, inciso a), precep-
ta que:
"La sociedad entrar en liquidacin judicial:
IJ
a)
Cuando por decisin definitiva e irrevocable fuere anulada su cons-
titucin . . ...
El problema de las sociedades ineficaces, sean inexistentes o sean nulas, implica dos problemas: el de las relaciones internas, entre los socios, y el de las relaciones externas, frente a terceros; pero, en los dos casos, en el derecho mexicano, la solucin se halla en el artculo 2', 1. G. S. M.: no podrn ser declaradas nulas las sociedades inscritas en el Registro Pblico de Comercio. Estara ms all de toda solucin conforme al sentido comn, afirmar que la inscripcin en el Registro tiene un valor sanatorio absoluto y que, por lo tanto, no podra pedirse la declaracin de inexistencia o de nulidad de sociedades en las que todas las declaraciones de voluntad sean inexistentes o nulas. El efecto sanatorio es real" para todos aquellos defectos que no permitan la impugnacin por inexistencia o nulidad, sean del vnculo contractual social, sean de las adhesiones particulares. Es indiscutible la posibilidad de impugnar la validez de una sociedad, aunque est inscrita, si se alegan motivos de inexistencia o de nulidad; pero el artculo 29 , prrafo segundo, L. G. S. M" pone un, freno a los efectos normales de la declaracin, tal como estn previstos en los artculos 2224 y siguientes, Cd. Civ. D. F. Cualesquiera que sean los motivos alegados, no cabe declaracin de nulidad de una sociedad inscrita, en el sentido de que los motivos de nulidad o inexistencia slo producen la declaracin de la disolucin de la sociedad y la liquidacin de su haber social de acuerdo con las disposiciones esta1'2 Segn AULETrA el efecto no es puramente sanatorio, sino ms bien exclusivo de la inexistencia, que queda sustituida por una disolucin ex mene.
132
tutarias y legales aplicables. De este modo, los intereses de los socios y de los terceros quedan perfectamente garantizados. No es que la sociedad surja del acto de calificacin judicial (arts. 260 y siguientes, 1. G. S. M.) 13 y, por lo tanto, que se suponga que la impugnacin produzca sus efectos desde entonces, de modo que la extincin de la personalidad jurdica ocurra desde la declaracin y no antes, ni tampoco es cierto que el acto administrativo de calificacin judicial tenga tal eficacia que slo por su impugnacin directa se puedan desconocer los efectos de la inscripcin. Considerando bien las cosas, advertimos en seguida que la accin de ineficacia no se endereza contra la calificacin, ni contra la inscripcin, sino contra la validez del contrato p.ara obtener tina declaracin judicial contenciosa de ineficacia, por los motivos 'lile se puedan haber alegado y probado. A partir de ese momento, tiene que prevalecer esa segunda declaracin, pero cualesquiera que sean los motivos alegados sus efectos estn limitados por el referido artculo 2Q , en su prrafo segundo. El no poderse declarar la nulidad significa que la inscripcin, por la que se efectu la publicidad de la sociedad, y la apariencia de la existencia normal de la misma, impiden la nulidad retroactiva y la alteracin jurdica posterior. La sociedad contina, menos en lo que se refiere al vnculo impugnado, si bien la desaparicin de ste puede ser motivo de disolucin por cualquiera de las causas legales o contractuales; pero la disolucin slo provoca la liquidacin y por lo tanto la entrada de la sociedad en un estadio en el que queden debidamente protegidos los intereses de los socios y de los tcrceros.> En resumen, del anlisis que acabamos de hacer, se deduce una conclusin clara y terminante: la teora de las nulidades de los negocios jllrdicos sufre importante! modificaciones al ser aplicada a las sociedades mercantiles que han sido objeto de inscripcin en el registro pblico de comercio. Las conclusiones ms generales sobre esta materia podramos formularlas resumidas en los siguientes puntos: 1Q La distincin entre inexistencia y nulidad es aplicable al contrato de sociedad, as como los efectos tpicos de uno y otro motivo de ineficacia.
2' En el contrato de sociedad es fundamental la distincin entre las declaraciones de voluntad de cada uno de los socios y el contrato mismo, de modo que debe mantenerse la posibilidad de que cada una de esas declaraciones, indi13 Sobre las diversas teoras acerca del valor de la aprobacin judicial, vase AULElTA, oh. cit., pg. 278. B Sobre el valor del acto de calificacin judicial, vanse: AscARELLI. Appunli, pg. 79; ENNECCERUS. Tratado de Derecho Civil 100. VI; HELLWIG, Grenzen der Rechl!kraft, pg. 29: OERTMANN, Teora general de las obligaciones, 21. 111; RUGGlERO, lssimzioni, 1, pg. 427; el mismo, 1/ riconoscimento dello Staso nel/e pe-rsone giuridicbe, en los SllIdi en honor de SALANDRA.
133
vidualmente consideradas, puedan ser inexistentes o nulas, sin que ello sea motivo por s solo, de inexistencia o nulidad del contrato social. A su vez, existen causas de inexistencia o nulidad del contrato social en s.
39 La inexistencia o nulidad del vnculo de uno de los socios puede repercutir sobre la validez del contrato en ciertas y determinadas situaciones.
4' El contrato de sociedad que ha sido inscrito en el Registro Pblico de Comercio no puede ser declarado inexistente ni nulo con efectos ex mine, sino que cuando haya un motivo de inexistencia o nulidad de una declaracin de voluntad individual que tenga repercusin sobre el contrato, o cuando haya motivos de inexistencia o nulidad de ste, la sociedad desaparecer. por el cauce de la liquidacin, como medida de respeto a los derechos de los que contrataron con la sociedad y a los mismos socios y administradores.
S9 Si la declaracin de voluntad de un socio es ineficaz, el interesado puede separarse de la sociedad y podr reclamar los derechos que le correspondan, segn el motivo de nulidad o inexistenci~, base de la ineficacia; y
69 Cuando haya clusulas sociales contradictorias con preceptos imperativos expresos de la ley, dichas clusulas no valdrn y sern sustituidas por las correspondientes declaraciones legales. Se trata de una nulidad parcial.
III) Forma: sociedades irregulares. Ya hemos visto los requisitos que integran este ltimo elemento del contrato de sociedad: la redaccin de escritura pblica y la inscripcin de la misma en el Registro Pblico de Comercio. Procede ahora que examinemos los efectos del incumplimiento, bien sea del requisito de la redaccin en documento notarial, bien del relativo a la inscripcin. Las sociedades que adolecen de estos defectos son las llamadas sociedades irregulares, que se apartan mucho de la simple inexistencia de la sociedad, determinada por la falta o el vicio de uno de tales requisitos. Puede hablarse, en efecto. de sociedades en las que el consentimiento de los socios falta est afectado de vicios; de sociedades que carecen de objeto o en los que ste es ilcito; de sociedades sin causa o causa ilcita; de sociedades informales, esto es, que no han cumplido requisitos de forma. El rgimen jurdico que la ley mexicana establece para cada uno de estos casos es distinto. Cuando se trata de sociedades con vicio de consentimiento, el artculo 29 , prrafo 2', de la L. G. S. M., nos permite indicar que si la sociedad habla sido inscrita 15 no ser nula, sino simplemente anulable.
15 Por lo dicho. puede comprenderse que es un dificilsimo problema el de fijar los lmites de la eficacia senatoria de la inscripcin.
134
Cuando se trata de sociedades con objeto ilcito o inexistente, el artculo 3' de la misma ley establece el rgimen especial a que las mismas se ven
sometidas. La ilicitud en la causa se estima por la ley mexicana como inexistente, de acuerdo con lo preceptuado en el artculo 17 del ordenamiento que rige en esta materia.
Tenemos que determinar cul es el rgimen propio de las sociedades con defectos de forma.
1') Sil existencia en el derecho mexicano. Exposicin de Motivos de la L. G. S. M. y otros textos. Situatin real. La severidad legal e irregnlaridad. Autntico alcance de la Exposicin de Motivos. Pero realmente podemos plantearnos el problema de la existencia de las sociedades irregulares en el derecho
mexicano? La expresin sociedad irregular era desconocida en la legislacin mexicana. Slo la Exposicin de Motivos de la L. G. S. M. la empleaba,re aunque recintemente se encuentra en otros textos Iegales." El primer problema por resolver es el de si efectivamente las sociedades irregulares no existen en el derecho mexicano, segn dice la Exposicin de Motivos de la 1. G. S, M.) como consecuencia de la adopcin de "un sistema similar al ingls". Para ello, basta con indicar que continuamente se tropieza en la prctica jurdica y comercial con el. hecho de que dos o ms personas convienen en constituir una sociedad, incluso de las enumeradas en el artculo 1Q
de la L. G. S. M., redactan la escritura pblica, que no inscriben, o bien se limitan a un convenio verbal) o a 10 sumo a hacer constar el contrato en documento privado o en minuta notarial, empezando, sin ms, sus operaciones como tal sociedad. Las sociedades irregulares siguen existiendo, porque nadie puede impedir que los que quieran estar en sociedad y funcionar como tal, dejen de cumplir los requisitos legales de forma. 1 B
16 "La difcil cuestin de las sociedades que de hecho se han formado e intervenido en el comercio jurdico sin atacar los preceptos del Cdigo ... el Ejecutivo ha credo que ese difcil problema de las sociedades de hecho o irregulares, puede desaparecer acogiendo un sistema similar al ingls." 11 L1 Ley de Quiebras se refiere expresamente a las sociedades irregulares. El Proyecto del Cdigo de Ca. M. de 1929 llama sociedades de hecho tanto a aquellas en que falta un requisito de forma como a las que tienen un objeto ilcito. Tambin habla de sociedad de hecho en su amplsimo sentido el Cd. Civ. D. P., de 1884, en su artculo 222. El Anteproyecto del Libro 1 del Cd. Ca. M. de 1943 dedica un artculo a las sociedades irregulares, cuya expresin se emplea, precepto que es una simple reproduccin de la ley de 31 de diciembre de 1943, que regul este problema al adicionar el texto del artculo 29 , L. G. S. M. 18 En Italia, donde existen preceptos semejantes a los mexicanos, es extraordinario el nmero de sociedades irregulares. Vanse las estadsticas que da DoMINEOO, ]/ problema
135
La severidad de las disposiciones legales, al exigir tras el trmite de Ia escritura pblica el examen judicial como previo a la inscripcin, ha hecho que en la prctica el nmero de sociedades que se encuentren en estas condiciones haya aumentado, en relacin con el estado anterior a la vigente Ley General de Sociedades Mercantiles. Incluso, legalmente, est prevista la existencia temporal de las sociedades irregulares, ya que el artculo 79 de la mencionada ley presupone, en sus prrafos segundo y tercero, que la sociedad existe, aun cuando todava no ha sido inscrita.
Es evidente que con la negativa de la Exposicin de Motivos, el problema no ha quedado resuelto. Completamente cierto es que el valor de la calificacin judicial de la escritura, en relacin con lo expuesto en el segundo prrafo del artculo 2' de la ley ("Salvo el caso previsto en el artculo siguiente -que
se refiere a las sociedades con objeto ilcito-- no podrn ser declaradas nulas las sociedades inscritas en el Registro Pblico de Comercio"), evita un amplio captulo de motivos de existencia de sociedades irregulares en su ms amplio sentido; todo el relativo a las sociedades que estando inscritas en el Registro Pblico, podran ser declaradas nulas posteriormente por vicios de consentimiento o por otros motivos. Pero, el no menos amplio captulo que corresponde a aquellas sociedades que no se inscriben en el Registro, no ha podido ser suprimido por
las disposiciones legales.

Aun pudiera agregarse otro motivo de irregularidad, si se considera la siruacin de las sociedades inscritas, cuando el tiempo de duracin legal de las mismas ha transcurrido. Como Con arreglo a las vigentes disposiciones de la L. G. S. M., el transcurso del tiempo previsto contractualmente como de duracin de la sociedad provoca ipso ure y ope egis la disolucin de la misma 19 (art. 229, fr. 1, y art. 232, L. G. S M.), resulta que la sociedad que se encuentre en esta hiptesis se coloca automticamente en una situacin irregular. Toda sociedad regular puede encontrarse en situacin parcial de irregularidad, cuando cualquiera de las modificaciones acordadas en sus estatutos, dejen de consignarse e inscribirse en la forma que la ley prescribe. Sociedades inscritas: transcurso del plazo; alteraciones informales en la situacin inscrita.
Sociedades no inscritas
~~~i:enlO
Sin .documento
escnto
{ Privado
Pblico
Solicitud denegada Solicitud en curso { Solicitud no presentada
della oela irregolare, Roma, 1921. pg. 78; vase tambin BRUNETrI, Sociela commerciale, pg. 33. :19 Vase sobre este punto lo que decimos al hablar de disolucin de las sociedades.
136
Sistematizando lo expuesto, podemos resumirlo en el siguiente cuadro: Si tomamos en cuenta slo las sociedades no inscritas, se advierte en ellas una gama que va desde las sociedades no inscritas sin documento inscrito para hacer Constar su existencia, hasta la sociedad que s ha redactado su escritura pblica. Por esto, puede afirmarse que las sociedades irregulares Jan sociedades en una [ase de m perfeccionamiento. Il") Conceptos y terminologa. Sociedades de hecho eI1 sentido amplio y restringido. Las sociedades con defecto o inexistencia de los elementos de ccnsentimiento, objeto y causa, plantean problemas totalmente distintos de los implicados por aquellas sociedades cuyo nico defecto, entre sus elementos contractuales, consiste en el incumplimiento de los requisitos formales exigidos por la ley. A estas ltimas sociedades las llamamos sociedades irregulares, que son las que aunque existen, no han cumplido los requisitos de forma marcados por la ley. Las sociedades irregulares, en este sentido, son sociedades informales. Brevemente, haremos algunas consideraciones a fin de aclarar la terminologa usada para designar esa clase de sociedades. Frecuentemente, se emplean las expresiones sociedades irregulares y sociedades de hecho coma sinnimas; y en este defecto incurre la Exposicin de Motivos de la 1. G. S. M. La expresin sociedad de hecho se deriva de la doctrina francesa que con ella designa tanto a las sociedades nulas, por defecto en el consentimiento, en el objeto o en la causa, como a las sociedades informales.v' Sociedad de hecho, segn la doctrina comn francesa, es aquella "en nombre colectivo, comandita o annima afectada de una irregularidad o de un vicio cualquiera, en tanto que haya funcionado o funcione pese a su irregularidad o vicio" .21
2'0 SoPRANO, TraJtato teorico-pranico de/le Societa Commerciale, 1934, J, nms. 128, 129, 132, llama a las sociedades con vicios o inexistencia de causa, objeto y consentimiento, sociedades de "constitucin ilegal en cuanto al contenido", y a las que nosotros llamamos so-
ciedades irregulares las denomina. de "constimcin ilegal en la [orma', BRUNETII, ob, cit. nm. 11, dice "se habla tambin de sociedad de hecho; esto es, existente de hecho, pero la expresin es poco significativa. Es preferible la de irregular, porque hace comprender que la ley las reconoce como tales, y, como tales, las somete a una disciplina adecuada", VWANTE, ob. cit., JI, nm. 330, nota 8: "Esta expresin, sociedad irregular, es mucho ms exacta que aquella otra de sociedad de hecho, utilizada especialmente en Francia bajo una ley que proclama la nulidad de las sociedades constituidas irregularmente; sociedad de hecho es una frase de que se debe prescindir porque parece significar que constituye un error." En cambio, SoPRANO, ob, cit., nm. 136, dice: "La tan censurada denominacin de sociedad de hecho, es tambin de aquellas denominaciones que aunque cientficamente son imprecisas, expresan eficazmente la concepcin de la conciencia jurdica volgar." ai. LeVBBRS, Essai d'une thorie gnra./e del socits de fmt, Pars, 1908, pg. 125;
137
Sociedad de hecho en un sentido completamente restringido, es aquella que se refiere a un ncleo de relaciones concretas nacidas de la existencia de un fondo comn destinado al ejercicio del comercio.as Nosotros llamamos sociedad irregular a la que no se ha inscrito en el Registro Pblico de Comercio, ya conste su existencia o no conste, en escritura pblica O privada; sociedad de hecho, en sentido amplio, a la que se exterioriza o funciona como tal aunque el contrato sea nulo, o inexistente; y 'sociedad de hecho, en sentido estricto, o sociedad irregular de hecho, a la que descansa en una situacin de sociedad segn la voluntad expresa o tcita de los socios, pero sin que conste su existencia por escrito. Ahora vamos a analizar la situacin y eficacia jurdica de las sociedades irregulares, porque las de las sociedades de hecho acaba de efectuarse al estudiar el rgimen de las sociedades con vicios que afectan a otros requisitos.
!I!')
Supuestos de la sociedad irregular.
Para que haya sociedad irregular es indispensable, por una parte, que haya sociedad, esto es, que exista (requisito positivo) y, por otra parte, que an no se hayan cumplido los requisitos formales legales (requisito negativo).23 Examinemos sucesivamente uno y otro supuesto.
A)
Existencia de la sociedad. Aspectos interno y externo.
Decir que para que haya una sociedad irregular precisa que la sociedad exista, no es una perogrullada, ya que hay muchas situaciones en que puede parecer que hay una sociedad sin que tal existencia pueda establecerse jurdicamente. El requisito de existencia implica, por un lado, que haya contrato de sociedad y, por otro, que la voluntad contractual sea conocida como tal por los terceros.
A')
Contrato de sociedad. Problemas de hecho.
Es indispensable ante todo que las personas que se conceptan como socios se encuentren en una relacin jurdica permanente de carcter socal. Relacin que no puede ser otra que la implicada por el arto 2688 del Cd. Civ. D. F.
vase tambin, pg. 151. Vase DELUCENAY, De! socits de fait en droit franrais, Dijon, 1910; ZoLA, LA societ di [asto, Torino, 1929. En este amplio sentido se usa la expresin sociedad de hecho por SALANDRA, ob. cit., pg. 33. "aunque la sociedad sea nula y se provoque un anulamiento por un vicio sustancial, sin embargo existe como sociedad de hecho". 22 GASPERONI, LA publicita di [sao nel/e socier irregolari, Perugia, 1935, pg. 6. 28 SALANDRA, oh. cit., pg. 3l. Z4 SALANDRA, oh. cit., pg. 32.
138
Tanto si existe escritura pblica, como si slo hay escritura privada, una y otra son suficientes para probar la existencia de la sociedad como vnculo interno. El problema de solucin ms difcil es el concerniente a aquellas situaciones que deben calificarse de sociedades, pero que se derivan de un simple estado de hecho. Parte da la doctrina 2S estima que en estos casos la sociedad est condenada ya irremisiblemente a vivir como sociedad irregular, pero tal conclusin no nos parece correcta, porque la cuestin es simplemente de hecho. As parece entenderlo la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, al resolver que para que se pueda exigir la liquidacin de una sociedad de hecho, precisa que para que se pruebe su existencia mediante la de sus elementos constitutivos (S. J. F., tomo XXXV, pg. 183). Cuando se prueba la existencia de los elementos esenciales de un contrato de sociedad, en los trminos enunciados por el artculo 69, 1. G. S. M., en sus fracciones 1 a VII inclusive (art, 8 Q, 1. G. S. M.), si la existencia consta en documento privado, puede pedirse la redaccin de la escritura pblica correspondiente y su inscripcin en el Registro Pblico; si consta en escritura pblica, puede pedirse la inscripcin en este registro, y si no consta en documento alguno, la resolucin judicial es suficiente para establecer los trminos del contrato social (interpretacin del arto 7., prrafo l., 1. G. S. M.). La prueba de la existencia de dichos requsitos es la prueba misma de la existencia de la sociedad. Pero, adems, deber tenerse presente la estructura de cada sociedad, pues segn la forma de que se trate) ser precisa la prueba de uno u otro requisito especial. La voluntad de los socios queda suplida, para ciertas menciones, por las disposiciones de la ley que, en defecto de convencin expresa de los socios) funcionan como autnticas clusulas integradoras de la voluntad indvidual.w Sin duda alguna, tratndose de sociedades colectivas el problema es sencillo; mas difcil cuando se trata de una sociedad en comandita, y casi de imposible prueba, cuando se trate de sociedades en comandita por acciones, de responsabilidad limitada o annimas, porque las situaciones complejas que implican estas sociedades de capital, difcilmente permitirn su establecimiento sin una prueba por escrito.
B') Exteriorizacin. P1Iblicidad de hecho y de derecho. Medios. Bases de la apariencia 1Irdica y JII aplicacin a las sociedades irregulares.
Pero, no basta que una sociedad exista en este aspecto interno. Las sociedades son instituciones que han de hacerse pblicas, y na permanecer en secreto, cuya
25 GASPERONI, oh. cit., pg. S, nota 1. En la doctrina francesa es casi general la tendencia que afirma la nulidad de la sociedad verbal. Para todos, vase Prc, oh. cit., l. nm. 236. 26 Vase VIVANTE, oh. cit., 11. nm. 328.
139
eficacia es normalmente posible, cuando se declara su existencia frente a los terceros. Un contrato de sociedad, redactado o no en escritura pblica y mantenido en secreto, no es sociedad frente a terceros. La plenitud de una sociedad como tal, s610 se obtiene a travs de la declaracin de su existencia frente a ellos,2'l' en cumplimiento de los requisitos que sobre publicidad legal etstablece el ordenamiento jurdico y que, normalmente, se cumplen con la inscripcin de la sociedad en el Registro Pblico de Comercio. Mas, hay otros medios de publicidad reconocidos por la ley, o de simple hecho; pero que en todo caso tienen trascendencia jurdica. La diferencia est en que mientras que con la publicidad legal, que se cumple a travs de la inscripcin de ciertos documentos en el Registro Pblico de Comercio, la sociedad y los terceros tienen que pasar por lo declarado, que constituye as, en principio, la verdad legal, con la publicidad de hecho la realidad de las relaciones internas queda sustituida por la apariencia de las mismas,28 tal como los terceros la conocen al travs de aqulla. Esta publicidad de hecho puede realizarse ya mediante aquellas circulares y anuncios a que se refiere el arto 17 del C. Ca. M., ya por el registro y publicacin de un nombre comercial social, bien por el uso efectivo de una razn o denominaci6n social y, en general, por cualquier situacin que exteriorice la existencia de la sociedad. Para que pueda producirse esta publicidad de hecho "basta con que se acte de tal modo que se d a los terceros la impresin de una colaboraci6n orgnica, de tal modo que se pueda crear en ellos justificadamente la impresin de la existencia de una sociedad; en suma, que se cree frente a terceros la notoriedad o apariencia de una sociedad" .29 En este sentido, "la sociedad tiene efectos jurdicos frente a terceros no porque se presuma que hay un contrato con el cual se haya formado y cuyo contenido se presuma, sino en cuanto aparece y en condiciones en que aparece existe. Es la apariencia misma la que tiene valor constitutivo. Nos separara mucho de nuestro tema el estudio del mecanismo de la apariencia jurdica, y el anlisis de si, en efecto, lo expuesto es un resultado de la
27 Vase HEMARD, nm. 387, pg. 50.5. ob, cit., pg. 41: "La situacin social es ahora independiente de la situacin interna, y la. regulacin de las relaciones jurdicas con el mundo externo, como no puede fundarse sobre la situacin real, tal como resulta del acto constitutivo, que los terceros no estn obligados a conocer y frecuentemente no estn en situacin de conocer, se funda sobre la situacin social aparente, tal como resulta de las otras manifestaciones de la sociedad. Esas pueden corresponder o no al contenido del acto constitutivo." 29 SALANDRA, ob. cit., pg. 44. so SALANDRA, ob. cit., pg. 45. Vase especialmente la bibliografa que da acerca de apariencia jurdica y persuacin.
'28 SALANDRA,
140
apariencia jurdica o de la publicidad de hecho, o bien, como nosotros creemos, si esta publicidad de hecho no es ms que un simple elemento de la apariencia jurdica.sLo importante es que admitimos, con la doctrina ms generalizada, la apariencia jurdica, ruyas bases fundamentales, como las expone SALANDRA,32 son las siguientes: "p. Que la apariencia tenga carcter objetivo, de tal naturaleza, que por las circunstancias que le acompaan, pueda crear en una persona normal, la opinin de su probable correspondencia con la realidad;
"2~ Que esta apariencia objetiva, no quede eliminada, en el caso concreto, por el conocimiento objetivo de su no correspondencia con la situacin real jurdica (mala fe);
"39- Que la formacin de la situacin aparente, se encuentre en una relacin de efecto a causa, respecto de la situacin de la persona frente a la cual debe valer corno real." Admitiendo este principio, se deducen de l las siguientes consecuencias, en lo que afecta a las sociedades irregulares.w "lQo Una sociedad irregular debe considerarse existente frente a terceros, en cuanto haya una apariencia objetiva de su existencia, esto es, apta para hacer admitir su existencia a una persona normal, en virtud de una valoracin objetiva con arreglo a los usos del comercio; "2' La existencia de la apariencia objetiva de una sociedad irregular debe probarse por quien quiera hacerla valer, y puede probarse con cualquier medio. Puede probarse, en sentido opuesto, el conocimiento subjetivo de la inexistencia real de la sociedad; "3lJ.El juicio sobre la existencia de la apariencia objetiva de una sociedad irregular, en el caso concreto, es un juicio de hecho." Si las lneas generales anteriormente expuestas, se aplican a casos concretos, podemos establecer tres situaciones que deben distinguirse de la sociedad irreguiar. Nos referimos a las sociedades secretas, a las sociedades simuladas y a las
sociedades aparentes.
Es sociedad secreta aquella en que existiendo un contrato de sociedad no ha sido exteriorizado frente a terceros. En este caso, aunque el contrato tiene plena
31 La bibliografa sobre esta materia es amplsima. Por ahora, me limitar a citar la monografa de SToLFr, G., L'appare'lza del diritto, Modena, 1934. Me remito a la abundantsima bibliografa a que hace referencia. 32 SALANDRA, ob. cit., pg. 47. 33 SALANDRA, ob. cis., pgs. 48-49.
141
eficacia en las relaciones internas entre socios, no puede originar un rgimen de sociedad en lo que afecle a la responsabilidad de los socios frenle a lerceros y a la responsabilidad social. Son sociedades simuladas aquellas en que no hay realmenle la intencin de constituir una sociedad y sta se finge para determinados efectos. A la sociedad simualada no se aplican los principios de la apariencia de sociedad. Su rgimen
jurdico est determinado por el que corresponde a los contratos simulados en lodos los rdenes legales," adems de la responsabilidad civil y penal de quien
obr como representante, sin serlo.
Por ltimo, es sociedad aparente aquella en que de mutuo acuerdo las partes
que intervienen, convienen en aparecer como sociedad, aunque realmente no exista contrato ni voluntad de estar en ella. En este caso, predomina la apariencia y
puede Crearse una responsabilidad social frente a terceros, en virtud de las formas jurdicas cuya apariencia se adopt. B') Falta de cumplimiento de los requisitos legales (requisito negativo)
Cules son los requisitos formales? Segn establecen diversos preceptos legales San dos: la escritura pblica (art. 5-, L. G, S. M.) y la inscripcin en el Registro Pblico de Comercio (arl. 2', L. G. S. M. y el arl. 19, C. Ca. M.). No san dos requisitos independientes, sino conexos, pues para que pueda procederse a la inscripcin en el Registro Pblico, precisa que el documento base de la misma sea una escritura pblica, ya que dados los trminos del arto SQ de la citada ley, no puede procederse a la inscripcin, sino cuando el contrato social conste en escritura pblica. La falta de escritura es un requisito de forma que no afecta a su existencia, cualquiera que sea la clase de sociedad de que se trate.ee . En la escritura basta que consten aquellos requisitos que la ley considera esenciales, en los trminos que establece el arto 6Q, en relacin can el 8Q de la L. G. S. M." La falta de inscripcin es un hecho. Para inscribir a una sociedad se pre
Sobre sociedades simuladas vanse entre otros los siguientes autores y trabajos: 11 negozio indiretto e la societ commerciale (en los estudios en honor de CSAR VIVANTE, J, pg. 49); CAsn!LLET, Uinesistenze del contrato di JodeJa senze pluralita di soci per simulazioni [raudolenta en la Societ per saioni, 1928, pg. 20'3; DOMINEOO, Le anonime appare11ti, Siena, 1921; SOPRANO, ob, cit., J, nms. 105 y 129; Russo, Su//a simulazione del/e societ commerciali, Guirisprudenza Italiana, 1931, IV, pg. 99; ABEILLE, De la simulasion dans les socits. S.5 GASPERONI, ob. ctr., pg. 8. SG Vanse, THALLER, ob. cit., nm. 235; LYON CAEN y R., ob, cit., nm. 181; PIe:;., ob. cit., nm. 235.
3.
ASCARELLI,
142
cisa una tramitacin previa en los trminos marcados por los artculos 260 y si-
guientes de la 1. G. S. M. Esta tramitacin implica: l' Solicitud hecha ante el juez, que debe ser acompaada de los documentos
necesarios;
29 Tramitacin para dar motivo a una oposicin de los interesados;
3'
decreta;
Apelacin posible de un plazo de tres das, tras el cual el propio juez
4' La orden de inscripcin en el Registro Pblico de Comercio (art. 264, 1. G. S. M.). El hecho de que la inscripcin de la sociedad sea ordenada poi el juez, una vez que judicialmente se ha declarado la regularidad de la constitucin y de los acuerdos convenidos, implica que el registrador ha sido privado de aquella facultad de calificacin que le concede el Reglamento del Registro Pblico de Comercio (art. 11). De todos modos, es de indiscutible aplicacin el arto 18, que establece que la inscripcin se tendr por efectuada desde la fecha de su solicitud. La inscripcin en el registro produce todos los efectos de la publicidad legal, tanto en su aspecto positivo, como en su aspecto negativo; pero, a diferencia de otros sistemas legales, la inscripcin en Mxico na va acompaada de una publicacin efectiva en determinados peridicos oficiales o particulares.
IV')
Rgimen de las sociedades irreglllares.
A) Planteamiento del problema. El primer punto por dilucidar es el de si una sociedad irregular debe con-
siderarse nula o no. El problema est en relacin con los efectos de la falta de escritura y de publicidad, YJ en otro sentido) implica el anlisis de las soluciones a que llevara la admisin de la nulidad. Si se admitiese la nulidad del contrato de sociedad, slo cabra considerar
dos soluciones: o la sociedad, nula como tal, da lugar a una simple situacin de condominio, o bien hay un fenmeno de conversin jurdica y la sociedad deber ser considerada como sociedad civil o como otro negocio jurdico.
B)
Posibles efectos de la pretendida nulidad.
A') Condominio. La naturaleza del pacto entre las personas que quieren constituir una sociedad repugna, evidentemente, que se le quieran aplicar las normas de la co-
propiedad. La simple lectura de los artculos 938 a 979, COO. Civ, D. F., subraya la imposibilidad de acudir a tal expediente, que la legislacin y la doctrina gene
143
tales, consideran como arcaico y definitivamente superado." Una crtica ms detallada de esta doctrina se expone despus. Por ahora, baste con decir que si hay condominio los acreedores particulares de los dueos concurrirn con los que se creyeron acreedores sociales, que no tendrn garanta especial sobre el patrimonio. La Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha hablado alguna vez de COmuneros para referirse a esa situacin (S. J. F., tomo XX, pg. 56)_ B') Sociedad civil. La conversin en otro negocio jurdico ha sido una hiptesis que encontr6 eco entre destacados juristas.s8
No cabe que se quiera considerar a las sociedades irregulares como sociedades
civiles, porque si el artculo 49, L. G. S. M., somete a la regulacin tpica de las sociedades mercantiles a las civiles que adopten forma mercantil, ms lgicamente se aplicar esa regulacin a las mercantiles por su finalidad y forma, aunque sean
irregulares.w
El artculo 2695 del Cd. Civ. D. F. nos lleva a la misma conclusin, al disponer que las sociedades civiles con forma mercantil quedarn sometidas a la legislacin mercantil.w Es decir, que aunque se quisiera considerar a las sociedades irregulares como civiles, la legislacin civil las rebotara al campo de la legislacin especial mercantil.sAdems de que hay disposiciones del Cd. Civ. D. F. como las de los artculos 2698 (modificacin del contrato slo por asentimiento unnime de los socios), 2704 (responsabilidad de los socios no administradores, limitada a la aportacin), 2705 (no cesibilidad de las partes sociales, si no es por asentimiento de todos los socios), que son, en principio, totalmente incompatibles con la estructura elemental de las sociedades cuya forma adoptan. Especialmente, la limitacin
37 RODRGUEZ, Notas al AscARELLJ, pg. 46; LEHMANN, Das Recht .det' Aktiengeseschalten, 1899; pg. 435; PORRA, ob, cit., pg. 62; SALANDRA, pg. lO; DoMINED, pg. 19, nota 1. Vanse tambin BONELLI, Delle societ di commercio irregolari e del loro [allimento, en Archivio Giuridico (1897), pgs. 414 y sigs.; 11 concetto di comunione e persona/ita, en las R. D. C" 1913, J, pg. 735 Y sigs.;Sulla teorica delle societ irregolari, en la R. D. G.I 1906, J, pgs. 9. 112 Y sigs., y Le societ irregolari e il progetto di nuevo Codice di Commercio, en la R. D. C' I 1923, I, pgs. 433 Y sigs. De acuerdo con BoNELLI los autores que ste cita en la penltima de las monografas anteriores. Vase MESSINEO, Le socie/a di commercio irregoari secondo; GUSTAVO BoNELLI, Miln, 1928, en el trabajo, L'opera di GUSTAVO BoNELLJ. 88 Para la teora general de la conversin, vase SA'ITA, La conoersione dei negozi giuridici, 1903. 89 RODRGUEZ, Notas al AscAn.ELLI, pg. 117. 'o Cuando decimos sociedades civiles con forma mercantil nos referimos a la vestidura jurdica, a la estructura elegida y utilizada y no a los trmites. lo que se deduce de los arts. 2695, Cd. Civ. D. F. Y 4, L G. S. M. 41 RODR.GUEZ, Notas al AsCARBLU, pg. 117.
144
de la responsabilidad de los socios no administradores sera un autntico frallde legal, ya que los terceros, confiados en la apariencia de una sociedad como colectiva o comandita, se vern sorprendidos al sancionarse la irregularidad con una limitaci6n de la responsabilidad de los socios, que son los culpables de la falta de forma. No obstante, la Suprema Corte de Justicia de la Naci6n declar, en una ocasin, que las sociedades que no hubiesen tenido existencia legal por no ajustarse a las disposiciones de la ley mercantil, slo pueden considerarse como sociedades de hecho, sometidas a la legislacin civil.
C)
Validez de las sociedades irregulares.
A") Principio gelteral "El defecto de las formas legales 110 produce la inexistencia de la sociedad, cuando sta deriva de un contrato dotado de todos los requisitos esenciales (consentimiento. capacidad, aportaciones, etc.). La sociedad, no obstante aquel defecto, existe como contrato y como persona jurdica, porque falta en la ley, en absoluto, una sancin de nulidad por aquel defecto de forma." ., Esta tesis de VIVANTE es la que, cn general, creemos ms justa y adaptada de un modo autntico al juego de los intereses en presencia.
B') Intereses en presencia. Su apreciacin, La consideracin de la sociedad como conjunto patrimonial autnomo, sujeto de derecho, no es el resultado de una evolucin doctrinal, ni producto del triunfo de una determinada escuela jurdica. Es ante todo y sobre todo la consecuencia de una fortsima corriente de intereses, "una exigencia natural de la vida mercantil", en un proceso de libre actuacin, propia de la actividad comercial, frente a las limitaciones y formalidades impuestas para el surgir de universidades y fundaciones.o De la autonoma patrimonial a la personalidad jurdica no hay ms que un paso. Hoy, podemos decir que el principio de la personalidad jurdica "ha penetrado profundamente en la conciencia jurdica de todos los pases", parafraseando 10 que se afirma en la "Relaaione" del Proyecto definitivo del nuevo C. Ca. it. H Examinemos con cuidado la situacin real de los intereses en presencia. La autonoma patrimonial y la personalidad jurdica, fueron reconocidas a las sociedades mercantiles como proteccin de los intereses de los socios, mediante la limitacin de la responsabilidad, la separacin de las deudas sociales de las personales de los socios y la afirmacin de su capacidad contractualprocesal; pero, tal
42 VIVANTE, ob. cir., nm. 330 .
8 Vanse, MClANGELI, L: socier in acromandna semplice, nm. 111, pg. 174, FERTILE, Storia del diritto italiano, 2 edlc. vol. lIJ, 106, vol. IV, 164, citados por DoMINEOO, ob. cit., pg. 17. Vase tambin BoNELLI, Personalit e comtmione, en la Rio. Dir. Com., 1913, 1, pg. 753. . 4' Ver ASCARELU, Riv. Dir. Com., 1924, pg. 422.
145
reconocimiento era tambin impulsado por los intereses de los terceros, en cuanto significaba el establecimiento de un patrimonio directamente responsable, la posibilidad de un tratamiento judicial adecuado, como si fuese una persona fsica, y la preferencia de los acreedores sociales sobre los particulares de los socios. Para proteger esos intereses, se. introdujo y afirm el sistema formal y de publicidad. Ahora bien, si los intereses protegidos son sos vamos a llevar la interpretacin formal, conceptual, de la ley, tan lejos, que lleguemos a lesionar precisamente aquellos intereses cuya proteccin se deseaba? La situacin es clara. En inters de los socios y de terceros se establecen requisitos de forma y de publicidad. Su omisin -en el sistema de la nulidaddetermina el desconocimiento de esos mismos intereses. El de los socios, porque queriendo estar en sociedad, no lo estn; porque su voluntad resulta desconocida; el de los terceros, porque creyendo tener frente a ellos un ente con autonoma patrimonial y personalidad jurdica, como conjunto de garanta, relaciones y posibilidades, se encuentran con un desconocimiento de esa situacin en la que se confi y con la que quisieron obligarse. Adems, la nulidad que lesiona esos intereses qu inters real favorece? Ninguno. No se pueden interpretar unas normas jurdicas por puras consideraciones lgicas, de tal modo que resulten perjudiciales para los intereses que se quiso proteger, sin beneficio para nadie. Ante una realidad de este tipo, podra bastar la actitud desdeosa de la L. G. S. M. -antes de la reforma de 1943- desconociendo el problema? [Realidades de tal naturaleza no pueden desaparecer por esconder la cabeza bajo el ala! y la realidad inconmovible es sta:
-,
1Q
29
relaciones jurdicas voluntarias de sociedad;
actuacin a terceros como sociedad;
39
apariencia, en suma, de sociedad.
En torno a esa apariencia, y como base de ella, nace un complejo de relaciones que no podran, aunque queriendo ser, aniquiladas con una simple declaracin de nulidad. Tanto es verdad esto, que en aquellos pases en que se impuso una solucin de nulidad, esa realidad, desconocida as, dobleg poco a poco aquella declaracin formal y hubo de constituirse todo un sistema que, apoyndose en una interpretacin sutil, lleg a ignorar la nulidad y a consagrar la plena existencia y validez de las sociedades irregulares.
C)
La evolucin histrica y los principios derivados del derecho comparado.
No slo la adecuada comprensin de los intereses en presencia, sino el anlisis histrico comparado de la nulidad de las sociedades irregulares, nos lleva a anloga conclusin.
10
146
a) Legislacill [rancesa. Les viejas Ordenanzas. El Cdigo de Napolen, Eoolacin doctrinal y j1lrisprtldOllciaJ. Las Ordenanzas de BLOIS de 1579 haban establecido en Francia el requisito de la inscripcin de las sociedades y, en su defecto, dejaban sin accin entre s a los socios. La Ordeanza de 1673 recogi las disposiciones anteriores y agrav las sanciones al disponer que la falta de escritura o de inscripcin, se castigara "le 10111 a peine de nnllit des acles el contrats passs, tan! entre les associs qtlavec Ieurs creanciers on ayants cause", A pesar de tal situacin "esta sancin de nulidad no era aplicada" ,45 hasta el punto que habiendo parecido demasiado rigurosa "en vez de tratar de atenuar sus consecuencias se la elimin totalmente". Los parlamentos se negaron a declarar tal nulidad y por el contrario se expres terminantemente que las "disposiciones dc la ordenanza de 1673, que declaran nulos los actos y contratos realizados entre los asociados o con los acreedores, en defecto dc publicacin y de registro de las escrituras de las sociedades, haban cado en desuso y haban sido abrogadas por el uso general del comercio".1 La doctrina de la poca reconoca y apoyaba tal situacin." Hitos fundamentales en la evolucin de la doctrina, de la legislacin y de la jurisprudencia francesa, son los siguientes:
Cdigo de Napolen (1807): la nulidad queda adicionada con una declaracin acerca de la inoponibilidad del contrato frente a terceros.v Anlogo principio pas a la ley de 1867'" Y a la de 7 de marzo de 1925." (XII) Esta inoponibilidad frente a terceros da lugar, en una primera etapa, a la llamada teora del derecho de OPciIl (droit d'opton), cuya frmula ms clara es la siguiente: "le contrat de socit et la personne morale qu'est la socit valent entre las parties et mme ti l'gard des tiers, si tel est lesr bon plailirH.~l 2
45 HEMARD,
Thorie el praJiqlle des rmlits el des sociss de fail,
zeme
ed. 1926,
pg. 164.
20 HEMARD, ob. cit., pg. 165; PIe. ob. cit., nms. 227, 237, 248 Y sigs. 4'1 Vanse las citas hechas por PIe y HEMARD, ob. ca., loc. cit. Para la doctrina con-
tempornea de la publicacin del
Co. fr. e inmediatamente anterior, vase
BONELLI,
en el estudio que citamos despus. 48 Art. 42. "Les formalits seront observcs
a peine de nulit a. l'egard des interesss, mais le dfaut d'aucune d'elles ne pourra trc oppos :\ des tiers par les associs.' 4'9 Art. 58. ley cito 50 Vanse tambin el Decreto de 30 de octubre de 1933 y el de 17 de julio de 1936. (XII) Vase la nueva ley francesa de sociedades comerciales, No. 66-537 de 24 de julio de 1966, en vigor desde el 19 de abril de 1967. (N. E.) 61 HEMARD, ob. cis., pg. 275, nm. 216. 52 DoMJNEOO, ob. cit., pg. 92, dice al respecto: "lo tal modo la vecchia e pi rlgorosa teoria delta nulit si i:: man mano sfaldata... Cosi ala formula della nullit, e apparso phi esatro sosntuire quella della inopponibilit delle societ,"
147
En esta etapa, la sociedad irregular, ya no es nula, sino vlida de acuerdo con los siguientes principios: 1Q
29
La sociedad vale como contrato; No puede oponerse frente a terceros; Estos pueden, si quieren, reconocer la existencia de la sociedad incluso
39
como persona jurdica;
49 Puede obtener la disolucin anticipada de la sociedad.s" La ltima etapa se caracteriza por el reconocimiento de la sociedad irregular como sociedad, aunque sea irregular, 10 que quiere decir que tiene plena eficacia como sociedad en la medida en que no perjudique a terceros.sEl contrato es vlido; no puede separarse. el contrato de la persona jurdica,
pues la sociedad es por esencia una relacin jurdica destinada a producir efectos frente a terceros;55 la sociedad vale como tal frente a terceros, que no tienen derecho de opci6n para considerarla inexistente. Casi a estas mismas conclusiones llega BONELLI, que en un magistral estudio" interpreta el texto francs (art. 42, Cd. de Com., reproducido como arto s6
de la ley de 1867). El ilustre autor resume as los resultados que obtiene de la doctrina francesa, acerca de la sancin que en la leyes llamada "l1ulidad//.r.7
53 TH.ALLER, oh. cit., nm. 366, dice: "Cette nullit, on le vait dlapres le texte lui mme est variable et d'aspect diferenr suivant les personnes au regard desquelles elle opere. En realit mme, ce n'est pas une nullit. La nullit suppone dans le contrat un vice d'origine. Or la socit, dans I'acte qui la costitue est irreprochable, elle est rendue caduque par suite d'une omission posterieure a SOl fondation. I1 est plus vraie de dlre que non publie est sujctte ii dissolution ansicipe dans les raports des associs; et qu'elle est inoppasable aux ticrs. Telle est la vraie formule." y en otro lugar, nm. 374, dice: "En resume, la nullit d'une socit faute de publication (ou faute d'crir} est une arme .a plusieurs tmnchats, une voie de droit qui signifie les choses les plus diverses, selon les interesss en cause: non opposabilit de la' socit, dissolution antipe, absence de personalit morale. Cest une thorie enchevtre qui gegnerait a rre reprise et claircie." Vase tamo bin LYON CAEN y RENAULT, oh. cit., Il, nm. 209; DoMINEOO, oh. cit., pg. 92 y nota 4; Rousssxu, Des socits commerciales, Pars, 1921, 1, nm. 374 y sigs., especialmente el nmero 283 donde afirma que la nulidad por falta de publicidad es una nulidad sui gneris, pues difiere fundamentalmente de la nulidad absoluta y de la nulidad relativa tpicas. lH HEMARD, nm. 226, pg. 291. :;5 HEMARD, nm. 387, pg. 505: "Par sa nature, la soct est un contrar qui doit produire effet a l'gard des riers." M Sulla teorira a delle societ irrcgolari, R. D. C., 1906, 1, pgs. 9 Y 112; particularmente pgs. 16 a .59 (JI sistema della IJulli/a e la socier irregolare nel dirhto irancese), 51 BoNELLI, oh. ct., pg. 35 nm. 11; RUGGIERO ROBERTO, lstituzioni di Dirino Prioalo, 1937, pg. 170. "Entes de hecho son asociaciones de personas, que tienen un vnculo corporativo en consideracin a un fin duradero, lcito, determinado, pero privado del reconocimiento del Estado." De este tipo de "enti di fatto" dice que es' de hecho lo que
148
19
"Los
SOCIOS
tienen el derecho de resolver (no el de anular el con-
trato) ;
"29 Los acreedores sociales tienen derecho a ignorar las clllsulas del contrato limitativas de sus derechos frente a la sociedad y los socios, no el de hacerlas declarar nulas, y mucho menos, pues, anular e incIuso disolver todo el contrato de sociedad;
"3 Q Los acreedores individuales tienen el derecho de concurrir par gradlJ con los acreedores de los socios en la cuota del socio su deudor sobre el fondo social, debiendo considerarse ste como desprovisto de la autonoma propia de los
ente! jurdicos."
Nadie tiene inters legtimo "en declarar n1l10 o en hacer anular el contrato de sociedad y a nadie ha entendido la ley conferir ese derecho. Si bien la expresin nulidad no fue jams tan impropiamente utilizada por la ley, y dig-
moslo tambin, ni ms a despropsito que el caso actual".
b)
Legislacin italiana. Evolucin.
Una evolucin semejante se advierte en Italia. Ya el Cdigo de Comercio de 1842, no hablaba de nulidad de las sociedades irregulares colectivas y en comandita, y se limitaba (art. 48) a prohibir que pudieran oponerse frente a "terceros que hayan contratado de buena fe con una sociedad notoriamente conocida". En el vigente Cdigo de 1883, los artculos 97 y 98, equivalentes a los prrafos 2 y 3 del art, 7 de la 1. G. S. M., estn lejsimos del sistema de la nulidad en opinin de la doctrina y de la jurisprudencia. En la doctrina prevalecen, en efecto, 13;s corrientes que reconocen de un modo u otro la personalidad jurdica de las sociedades irregulares. Tendremos ocasin, al estudiar este problema, de analizar las diversas posiciones doctrinales sobre el particular. En cuanto a la jurisprudencia, pueden establecerse tres etapas clarsimas: en la primera (1883-1924), por influencia de la vieja doctrina francesa 58 se tiende a declarar la nulidad de las sociedades irregulares; en la segunda, se afirman las ideas de VIVANTE, que tienen total consagracin en 1924, cuando se
en derecho es una persona moral. .. "Esta constatacin de lo que es la realidad fenomnica conduce lgicamente a una sola consecuencia: que hasta donde es posible se deben aplicar a la asociacin las normas jurdicas que valen para las corporaciones dotadas de personalidad," 58 SALANDRA, ob. C;I" pg. 3. nota 3: "Ha ejercido particular influencia sobre todo en los primeros tiempos de aplicacin del Cdigo de Comercio, en la interpretacin de las disposiciones sobre sociedades irregulares, la doctrina francesa pese a que el sistema francs de la nulidad haba sido expresamente repudiado:'
149
reconoce definitivamente la personalidad jurdica de las sociedades irregulares; en una ltima y reciente etapa, se perfilan los requisitos de existencia de las sociedades irregulares y hasta se llega a admitir la quiebra de los socios de una sociedad irregular, como consecuencia de la quiebra de sta.sv Desde 1931, "ha prevalecido el pensamiento, conforme con las exigencias de la vida de los negocios, de que debe tenerse en cuenta el modo de presentarse al pblico la sociedad" :00
e)
Legislacin espaola. La jttriJpmdmcia y la doctrina.
En Espaa, una interpretacin superficial o excesivamente conceptual de los preceptos del C. Ca. E., puede llevarnos a conclusiones totalmente contrarias a la posicin adoptada por el legislador espaol. En trminos generales, puede decirse que la sociedad irregular tiene existencia y validez, tanto en las relaciones internas} como en las que se crean frente a terceros. Esta afirmacin se apoya) parte en una interpretacin directa de los textos) parte en la interpretacin jurisprudencial de los mismos. Que el contrato de sociedad es plenamente eficaz entre las partes, pese al incumplimiento de formalidades) se deduce no slo de los trminos del art. 117) C. Ca. E. ("El contrato de compaa mercantil celebrado con los requisitos esenciales de derecho) ser vlido y obligatorio entre los que lo celebran, cualquiera que sea la forma con que lo constituyan"), sino tambin de los del art. 24 del mismo cuerpo legal, que afirman concretamente la validez inter partes de las escrituras de sociedad no registradas.sLa eficacia de la sociedad frente a terceros puede parecer un poco confusa, ya que el art, 118 parece subordinar la validez y eficacia de los pactos entre la socidad y cualesquiera personas capaces de obligarse, no slo al requisito de que sean lcitos y honestos, sino adems, a que la sociedad conste en escritura pblica debidamente registrada (arts. 118 y 119). Una interpretacin literal de estos preceptos llev a consecuencias injustas y perjudiciales para los intereses de terceros. Por eso, la jurisprudencia espaola, muy acertadamente, sigui una lnea evolutiva semejante en todo a la francesa y. a la italiana. AS, ya en una sentencia de 6 de septiembre de 1887, el Tribunal Supremo declar, que, aunque una
59 SALANDRA,
60 SALANDRA,
ob. cit., pg., nota 1. ob. cis., pg. 74, nota 1: "El reconoormento de la autonoma o perso-
nalidad jurdica de las sociedades irregulares es el corolario de una evolucin de la jurisprudencia, que ha durado 40 aos; RAFAELLI, R. D. c., 1939, 1, pg. 540, Rassegna di giurisprudenza onoraria in maeria di societ, 19371938; PORRA, ob. cir., pg. 35; GARRIGUES, ob. J. <61 Las sentencias de 24 de enero de 1900 y de 2 de diciembre de 1902 son las primeras de una copiosa serie en la que se afirma la validez entre los socios del contrato de sociedad, no obstante los defectos de forma.
150
sociedad mercantil no hubiese tenido existencia legal, los actos y contratos realizados por los socios, como tales, Jan eficaces contra los mismos, en favor de los terceros can quienes contrataron. La sentencia de 29 de abril de 1901 marca un jaln fundamental en esta evolucin, en cuanto reconoci que la sociedad irregular poda demandar a un contratante con ella, para que cumpliese debidamente la prestacin voluntaria, pero incorrectamente realizada. Finalmente, la jurisprudencia espaola ha acabado por reconocer la plenitud de eficacia de la sociedad como tal, frente a terceros, a travs de una interpretaci6n desafortunada en los argumentos; pero, justa en sus conclusiones. No puede admitirse la postura d GARRIGUES 62 que censura a la jurisprudencia espaola el haber trado a colacin el artculo 24 del C. Ca. E., pues, parece no tener presente que, a veces, la validez de un contrato es un resultado de la publicidad material del registro,63 y, porque, en definitiva, del artculo 24 se deduce la existencia de la personalidad jurdica, en cuanto se admite la eficacia de las obligaciones contradas en nombre de la sociedad irregular.es biB (XIII)
d)
Otras legislaciones.
Si de las legislaciones del grupo latino pasamos a las del grupo germano (especialmente Alemania, Austria, Suiza, Grecia), puede afirmarse que las sociedades irregulares de personas no quedan afectadas en su validez por las faltas de forma, que slo tienen repercusin sobre las sociedades annimas, que sin inscripcin no existen como tales; aunque esta afirmacin ha sufrido numerosas
y fuertes atenuacicnes.vGARRIGUES, Curso de Derecho Merrantil, I, pg. 181. os En el sentido del texto, GAY DE MONTELLA, Cdigo de Comercio espaflol comentado, II" pg. 50; vase tambin, PORRA, ob. cit., pg. 35. Es extraordinariamente curioso que mientras los autores espaoles interpretan con error los preceptos citados, MORENO CeRA, en su Derecho Mercamil Mexicano llama la atencin sobre la Exposicin de Motivos del C. Ca. E., en la que expresamente se declara que el requisito de la escritura pblica no quita al contrato su carcter consensual; Vase MORENO CoRA, ob, cit., pg. 180, nota 1. 63 bh Para la jurisprudencia del T. S. espaol, vase UTANDI IGUALADA, Sociedades mercantiles irregulares en el derecho espaol, R. D. Prio., fcb. 1943. pgs. 123 y sigs. (XIII) Vase nota VI. Adems conviene sealar que el artculo 6 de la Ley espaola citada sobre rgimen jurdico de las sociedades annimas establece que "son nulos los pactos sociales que se mantengan reservados". El artculo 7Q de la ley citada dispone que la validez de los contratos concluidos en nombre de la sociedad antes de su inscripcin en el Registro Mercantil, quedar subordinada a este requisito y a la aceptacin por la sociedad dentro del plazo de tres meses y que, en su defecto, los gestores sern responsables solidariamente frente a las personas con las que hubieren contratado en nombre de la sociedad. En esos msimos trminos el artculo 6'1 de la Ley espaola sobre rgimen jurdico de las sociedades de responsabilidad limitada (N. E.). 64 Sobre este punto concreto vanse BONDI, Nichtigkeit der Aktiengesel/schaft, Z. H. R., 1916, pg. 117, Y CoHN, Die Nichtigkeit einer Aktiengesellschaft, Z. 1I. R., 920, pg. 12.5.
02
151
Este breve examen de las legislaciones ms importantes, nos permite decir, desde el punto de vista histrico-comparado, que: 1 Q En su origen, las sociedades mercantiles se constituan, con toda su trascendencia jurdica, sin formalidades; 2Q La nulidad establecida en derecho francs, por motivos de polica, encontr desde un principio la ms franca repulsa en la experiencia }' en la doctrina; 39 Los pases que en tales casos admitan expresamente en sus textos legales la nulidad, han visto la desaparicin de esta rigidez formal y su substitucin por una interpretacin amplia que admite la existencia de sociedades irregulares; 40 En los pases de legislacin ms progresiva, la nulidad de las sociedades irregulares est totalmente excluida; 59 Las tendencias ms modernas doctrinales, jurisprudenciales y legales, se inclinan decididamente por el reconocimiento de la validez contractual e institucional de las sociedades irregulares. D')
La euolscin de la legislacin mexicana.
Veamos ahora, a grandes rasgos, las lneas de la evolucin legislativa en Mxico. Sucesivamente, consideremos las Ordenanzas de Bilbao y los Cdigos de Comercio de 1854, 1883 Y 1889. Por su especial significacin, dedicaremos unas lneas al Proyecto de C. Co. M. de 1929 y a la Ley de Quiebras de 1942. a) Ordenanzas de Bilbao. Esta ordenacin, por tantos aos vigente en Mxico, en su captulo dcimo, exige un rgimen formal en la formacin de las compaas mercantiles "para la conservacin de la buena fe y seguridad pblica del mismo comercio en comn". Al efecto, establece como obligatorio que las compaas se formen "por escritura pblica ante escribano" y que formadas "sern obligadas a poner en manos del Prior y Cnsules de esta Universidad y Casa de Contratacin un testimonio en relacin de las escrituras", a "fin de que conste por este medio al pblico todo lo que sea conveniente para su seguridad" .e~ Puede, pues, comprobarse el establecimiento de un sistema de publicidad y forma semejantes al de las legislaciones modernas, pero falta totalmente la sancin de nulidad. b) C. Co. M. de 1854: El sistema de este Cdigo es bien sencillo y, esquemticamente, se reduce a 10 siguiente: el contrato de sociedad mercantil debe constar en escritura pblica y registrarse en la Secretara del Tribunal de Comercio (art. 252); las sociedades annimas deben recibir la previa aprobacin judicial de sus escrituras y reglamentos (art. 253). En cuanto a los efectos
El trabajo general de ms fcil consulta es el de HEMARD, Des nullits des socits en droit a//emand et italien, publicado en Jos A. D. C lJ 1909. pg. 5 Y posteriormente incluido en su conocido Tratado de nulidades, Tambin debe citarse WIELAND, Handelsrecbs, l. 3'. 065 Ord. Bilbao, Cap. sito nms. 3, 4 Y ,.
152
JOAQUN RODRfGUEZ RODRGUEZ
del incumplimiento, dice: la contravencin de los artculos 252 y 253 proxlffios antecedentes, no surtir efecto alguno en perjuicio de tercero, y antes bien producir excepcin perentoria contra toda accin que intente la sociedad por sus derechos, O bien cualquiera de los socios por las que haya estipulado para s; y ser del cargo de la sociedad o del socio demandante probar que se coostituy con las solemnidades debidas, siempre que as lo exija el demandado". Las consecuencias de este artculo son claras: las irregularidades no pueden perjudicar a terceros; las sociedades irregulares pueden demandar y ser demandadas, pero, si demandan, y la accin se basa en algn sentido en un requisito incumplido, se puede oponer la excepcin perentoria a que alude el artculo examinado, y, si son demandadas, no pueden oponer a terceros la falta de requisitos. Se llega as, a la conclusin de que el sistema del C. Ca. M. de 1854 no es de nulidad de la sociedad irregular, sino de validez. El artculo ms importante es el 220, que establece el requisito de la constancia por escrito para cualquier obligacin mercantil de valor superior a los quinientos pesos; pero este problema de limitacin de prueba no afecta a las sociedades no inscritas. e) C. Ca. M. de 1883. Los lineamientos generales de este Cdigo parecen contradictorios. AS, el art, 367 declara: "Todo contrato de sociedad se ha de reducir a escritura pblica; el que no se estipule bajo esta forma no producir ningn efecto mercantil, ni quedar bajo la garanta de este Cdigo; no pudiendo por lo mismo ejercitarse accin alguna, ni oponerse excepcin que nazca de l." De donde parece deducirse una ineficacia total y absoluta del contrato; pero, a continuacin, podemos ver el art. 375 en el que se precepta que "si el contrato de compaa, no obstante estar suscrito por los socios, fuere nulo por falta de algn requisito o solemnidad, o por adolecer de algn vicio, se tendr por subsistente para slo el efecto de obligar a los contratantes a extenderlo en debida forma. llenando el requisito omitido o subsanando el vicio en que se hubiere incurrido", Esto implica que la sociedad irregular produce efectos entre los socios, ruando menos. d) C. Co. M. de 1889. Las disposiciones de este Cdigo, an vigente, han quedado substituidas por las de la L. G. S. M. En lo concerniente a la falta de los requisitos de forma, sus disposiciones "se asemejan notablemente al sistema seguido por el legislador fraocs"." Es completaroeote exacto que el arto 96 al decir que "la omisin de algunos de los requisitos prescritos en el articulo, es causa de nulidad del pacto social", y el 93 al preceptuar que no producir ningn efecto, si se estipula
66 PORRA, ob. cit., pg. 46; Jos MARA legislacin mercantil en materia de sociedades. SEVILLA,
Errores e inmjiciencia de nuestra
153
en otra forma que no sea la de la escritura pblica, acercan el sistema mexicano del C. Ca. de 1889, al francs. Pero. este acercamiento supone una cierta comunidad de interpretacin, y ya hemos visto cmo la doctrina y la jurisprudencia francesas, a pesar del texto expreso, acaban por decir que esa nulidad no es tal nalidad. La doctrina mexicana se ha dejado impresionar demasiado por los trminos literales de la ley y por la antigua doctrina francesa." No sera procedente discutir todos y cada uno de los problemas que plantea la interpretacin de los preceptos indicados. Para nuestros propsitos, nos basta con sealar que su similitud con los preceptos del C. Ca. Fr. nos consiente recoger los argumentos de la doctrina francesa ms autorizada y negar con ella la existencia de tal nulidad.w e) Proyecto del C. Co. M. de 1929 y Ley de Quiebras de 1942. En el sistema del Proyecto de C. Ca. M. de 1929 (arts. 988 y 989, especialmente) y en la Ley de Quiebras de 1942 se reconoce la validez de la sociedad irregular y su eficacia externa con arreglo a los principios de la apariencia jurdica.w Se advierte que la tendencia general de la legislacin mexicana ha sido la de reconocer la eficacia jurdica de la sociedad frente a terceros y en las relaciones internas.
f)
Reforma de 1942.
Como finalidad de esta evolucin y recogiendo solicitudes de orden doctrinal y prctico, la ley de 31 de diciembre de 1942 (D. O. de 2 de febrero de 1943) modific la L. G. S. M., adicionando el texto del artculo 2' con unos prrafos en los que se reconoce la personalidad de la sociedad irregular, su valor interno y la responsabilidad de los culpables.
g)
Jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin.
El estudio de la jurisprudencia de la Suprema Corte, desde 1917 hasta la fecha (XIV) no permite descubrir una linea de evolucin semejante a la que hemos
67 AsI PORRA, ob. cit., pg. 43: "interpretando estrictamente las disposiciones citadas tenemos que llegar a la conclusin de que era nula la sociedad a la que le faltaba la forma de escritura pblica". Del mismo modo, MORENO Q)RA, oh. cit., pgs. 191 Y 250; Sevilla, ob. cit." loe. cit., aunque dice del sistema del C. Co. M. que "consagra un absurdo tan grande" ... y que "es un grave error", admite sin discusin que el Cdigo mencionado establece un rgimen de nulidad para las sociedades irregulares. 068 Vase PORRA, ob. cit., loe. cit., que tal vez en este punto ofrece el mejor captulo de su monografa. En definitiva, PORRA acaba por reconocer la eficacia de la sociedad irregular, contradiciendo aquella interpretacin estricta inicial. Vanse pgs. 49 y 50 oh. cit. 69 PORRA, ob, cit., pgs. 77-78. Sobre el artculo 4, L. de Q., vase J. RODRGUEZ, Ley de Quiebras y de Suspensin de Pagos, Mxico, 1943, Comentario al artculo 4, pg. 18. (XIV) Esto es, hasta el ao de 1947, fecha de la primera edicin de esta obra. (N. E.)
154
JOAQUN RODRiGUEZ RODRGUEZ
puesto de relieve en sistemas jurisprudenciales ms giles, como el francs, el italiano y el espaol. Tampoco han trazado las ejecutorias de la Suprema Corte una lnea de distincin entre problemas tan disimilares como los de simulacin de sociedades, sociedades nulas por defectos de constitucin o ilicitud de objeto y sociedades irregulares. En un saco comn y bajo la denominacin de sociedades de hecho, sealando un mismo rgimen jurdico igual para todas, hallamos ejecutorias sobre simulacin (S. J. F., tomo VIII, pg. 1097), sobre nulidad por constitucin viciosa o ilicitud del objeto (S. J. F., tomos VIll, pg. 51; X, pg. 927; XX, pg. 56; XXVIII, pg. 532; LV, pg. 2682) Y sobre sociedades irregulares. Restringindonos en 10 posible a stas, podemos resumir la doctrina de la Suprema Corte del modo siguiente: Se parte, en general de estas afirmaciones: los actos no-registrados son nulos, en tanto que perjudican a terceros (numerosas ejecutorias, por todas, vase la dictada en el amparo de Vinent Vda. de Martnez del Ro, 11 de junio 1930, S. J. F., tomo XXIX, pg. 778), Y la sociedad tiene vida frente a terceros por el hecho del Registro (The Naica Mines of Mexico, S. A., S. J. F., tomo XLII, pg. 3067). Los preceptos sobre forma son de orden pblico y su cumplimiento determina una nulidad radical (Ca. Minera Naica, 6, 1. 1921. S. J. F., tomo VIII, pg. 51). De ellas, se deduce que la existencia y validez de la sociedad dependen de la escritura (Eduardo Gonzlez, 22 de abril 1932, S. J. F., tomo XXXIV, pg. 2662), aunque, a veces, la afirmacin se limita a negar la personalidad frente a terceros (The Naica, etc., citada en el amparo de Sociedad F. Garca y Ca. 13, 2. 1925, S. J. F., tomo XVI, pg. 266). En otras ocasiones, la personalidad jurdica depende de la inscripcin, na de la escritura (S. J. F., tomo LXI, pg. 1752). Junto a esta situacin de irregularidad determinada por la no inscripcin pura y simple de la escritura pblica, o por la no redaccin de sta, encontramos estas otras: 11,\ Reformas no formalizadas, que no producen ningn efecto legal (Ca. Minera Naica, S. A., 5 enero 1921, S. J. F., tomo VIII, pg. 51), es decir ni frente a terceros ni frente a los socios (Celso Garca, 17 marzo 1921, S. Jo" F., tomo VIII, pg. 580).
2' El transcurso del plazo de duracin de la sociedad (T. Bezanilla y Ca. 6 agosto 1929, S. J. F., tomo XXVI, pg. 1933). Esta postura radical, aunque vacilante, pues unas veces la sociedad no tiene personalidad jurdica, cuando no se inscribi, y otras, cuando no se redact escritura pblica, sufre algunas atenuaciones. As se dice: la falta de inscripcin no invalida los actos y contratos en que la sociedad intervenga, pudiendo celebrar
155
contratos relativos a los bienes y negocios sociales los representantes nombrados
en el pacto social (Amparo de Miguel Taboada, G., 26 julio 1935, S. J. F., tomo XLV, pg. 1651) Y que la existencia de hecho no excusa del cumplimiento
de un contrato de trabajo, aunque la accin se dirigiera contra la sociedad y
no contra los socios (Amparo Juan Garca, 13 septiembre 1935, S. J. F., tomo XLV, pg. 5125). Es casi general la afirmacin de que la falta de registro supone falta de
personalidad en el amparo, por lo que deben sobreseerse los juicios de amparo
promovidos por sociedades no inscritas (S. J. F., tomos XXVI, pgs. 1386 y 2227; XXXVII, pg. 135; XXXVIII, pg. 226 Y XLIX, pg. 1562); si bien se ha
mantenido excepcionalmente que la nulidad del pacto social no era motivo para rechazar la personalidad de las sociedades mercantiles, cuando reclaman su amparo (Hacienda del Sacramento, G. M. Smith y Ca. 10 de enero de 1931, S. J. F., tomo XXXI, pg. 153); menos an, cuando el demandado admite la existencia,
aunque no est inscrita (S. J. F., tomos XXII, pg. 273; XXIX, pg. 1039 Y LXIII, pg. 2773). Esta doctrina se encuentra en reiteradas ejecutorias referidas a compaas extranjeras (Ca. Chickring and Sons, 2 mayo 1930, S. J. F., tomo XXIX, pg. 16; Rechmond Petroleum Co., S. A., 21 julio de 1930, S. J. F., tomo XXXIX, pg. 1039, Utah Tropical Fruit Ca., S. J. F., tomo XLIX, pg. 1207; Wit Guillermo C. de, S. J. F., tomo XLIV, pg. 2152); pero, en un
caso concreto. se estableci, discrepando de lo anterior, que no puede admitirse que una sociedad extranjera tenga existencia frente a terceros, dentro del pas y por tanto personalidad jurdica en el amparo, si no est registrada (L. G.
Malina Ca. Inc., S. J. F., tomo XLIII, pg. 1312). En una ejecutoria antes citada (Eduardo Gonzlez, tomo XXXIV, pg. 2662),
parece que la Suprema Corte se ha inclinado hacia las teoras ms modernas, y as declara que: la doctrina admite que las sociedades de hecho tienen personalidad jurdica, que se les reconoce en razn de la situacin en que se encuentra quien engaado por la apariencia de la pretendida sociedad ha celebrado conve-
nas con ella. (Igual doctrina en S. J. F., tomo XXXI, pg. 2554). Sin embargo,
esta acertadsima premisa no conduce a la Suprema Corte a las conclusiones ordinarias que la doctrina obtiene de ella, sino que el razonamiento se quiebra a la mitad y se refiere a un oscuro derecho de opcin (corno parece deducirse de esta ejecutoria), o de comunidad (en la misma ejecutoria se habla de un estado de indivisin, para referirse a la situacin de los bienes de la sociedad irregular). Acerca de la naturaleza de la sociedad, en relacin con el problema de la personalidad de la irregular, la Suprema Corte se refiere con insistencia a la doc-
trina de la ficcin, pese a su incompatibilidad con e! sistema de! Cd. Civ. D. F. Y de los dems Cdigos civiles de los Estados (S. J. F., tomo XXV, pg. 1399; tomo XXVI, pgs. 1933 y 2227; tomo XXXVIII, pg. 226), 10 que, por otra parte, resulta contradictorio con la teora del reconocimiento, implcita en la
156
afirmacin de que la personalidad nace del contrato redactado en escritura pblica y debidamente registrada, tesis contenida en ms de veinte ejecutorias slo en el ao 1929 (S. }. F., tomo XXVII). De la anterior exposicin, se deduce que las ejecutorias de la Suprema Corte no han llegado a establecer una doctrina precisa sobre la materia que nos ocupa. Sera muy de desear, que tan alto tribunal recogiese las corrientes doctrinales, prcticamente consagradas, y jurisprudenciales, en el sentido de considerar que, las exigencias del comercio requieren que la situacin de apariencia de sociedad sea el eje de la teora de la sociedad irregular.
E') VaJor de la forma en el ordenamiento mexicano. Falta de una declaracin de nulidad. blaplicabilidad del arto 79, Cd. Co. M. Forma ad probationem y ad substaatiam. La aportacin de inmuebles. Importa "que estudiemos la L. G. S. M., para que podamos ver el rgimen jurdico vigente en cuanto a las sociedades. El artculo 5 de la L. G. S. M., es claro, en cuanto a la exigencia de forma: las sociedades mercantiles deben constituirse por escritura pblica. La exigencia de registro es igualmente clara, segn el texto de los arts. 2, L. G. S. M. y 19, Cd. Co. M. Respecto de estos preceptos, creemos poder afirmar que, su infraccin no es causa de nulidad y que, por lo tanto, en el actual ordenamiento jurdico mexicano -aunque no existiesen las adiciones al artculo 29 - , la sociedad no inscrita en el Registro Pblico de Comercio no es mtla, sino vlida, como tampoco es nula la sociedad c"ya existencia no consta en escritura pblica o privada; siempre qlle la sociedad sea tal y se exteriorice frente a terceros. Ya hemos alegado en favor de esta conclusin la interpretacin viva de la ley en vista de los intereses reales en presencia, y la que se deriva de la historia y del derecho comparado sobre el particular. Ahora, agregaremos un nuevo argwnento: la L. G. S. M., 110 establece en ninglJl momento ana declaracin de nulidad de las sociedades informales, antes bien, de diversos preceptos, se deduce la afirmacin contraria. El anterior principio lo consideramos de vlida aplicacin a toda clase de sociedades. Slo es inconcebible, en la mecnica de la 1. G. S. M" una fundacin sucesiva sin constancia escrita de las bases constitutivas (vanse los arts. 92 y 93 de la ley cit.).70 La falta de textos que dispongan expresamente la nulidad de la sociedad
70 Especialmente en la doctrina italiana se afirma la nulidad de las sociedades annimas que no constan por escrito, as SALANDRA, ob. cit., nm. 11 y SRAFFA. Il fallimen/o delle societ commerciali, pg. 55. Desde luego en derecho mexicano es inconcebible un caso de fundacin sucesiva sin constancia por escrito de las bases constitutivas, pero, redactadas stas en forma. cabe la irregularidad de la sociedad por incumplimiento de los requisitos que marca el artculo 101, L. G. S. M.
157
irregular no podra suplirse con una remisin al art. 79 del Cd. Ca. M" que establece excepciones al principio de libertad de forma que consagra el arto 78 del Cd. Co. M. No es invocable, porque dichos preceptos debidamente combinados establecen que la validez de un acto comercial depende de la observancia de formalidades determinadas cuando la ley disponga qlle es/as son necesaria para S1t eficacia. Dnde establece la vigente Ley que las formalidades de seierencia son necesarias para la eficacia de la sociedad? De esta ausencia total de preceptos especiales o generales que sancionen la informalidad de las sociedades mercantiles con la nulidad debe deducirse necesariamente que el rgimen jurdico de las sociedades irregulares transcurre por cauces distintos de los de la nulidad. Quiere ello decir que la falta de una declaracin expresa de nulidad o de un precepto que afirme la esencialidad de la forma para la eficacia de la sociedad, nos obliga a considerar que tal requisito no es esencial, y que la forma se requiere ad probationem y no ad subslantiam.71 Sera falso concluir de lo dicho que la observancia de los requisitos de forma sea totalmente irrelevante. Lo nico que afirmamos rotundamente es que la sociedad irregular no es nula. Ya veremos cmo la informalidad tiene trascendencia, no slo al travs de una serie de sanciones que recaen sobre los socios, sino tambin por la inestabilidad del vnculo jurdico creado en esas condiciones. Por eso, podra decirse con ROCCO,72 que los requisitos de forma en el contrato de sociedad hacen a ste relativamente formal en el sentido de que mientras que en los negocios absolstsmente formales la falta de forma va acompaada de una declaracin de nulidad, en aqullos la falta de forma slo atribuye al negocio una eficacia jurdica menor." Con Rocco y otros autores modernos 74 puede decirse que la distincin entre formalidades ad snbstarniam y ad probationem no capta la autntica naturaleza del requisito de forma en cuanto a las sociedades, pues el vnculo jurdico nace independientemente de la [orma, pero no hace igual que si se hubiesen cumplido las formalidades requeridas. En este sentido se habla propiamente, en mi opinin, de formalidades bajo pena de irreg1llaridad, "que es una subespecie de la forma ad substantiam y se distingue netamente de la forma ad probatiorlem".7fj
71 GASPERONI, ob. cis., pg. 8, dice que la escritura "no se requiere ad subsJan/iam sino ad probarionem, esto es, la falta de escritura no hace inexistente la sociedad que vendra as a quedar irregularmente constituida" _ AULEITA, ob. cir., pg. 174, dice: "Conviene anzittuto proporsi iI problema se tale forma e richiesta o meno a pena di nulit. La questione puo considerarse risolta legislativamente nel secondo senso.' Vase la nota 1 de la pg. 49. 72 Principios, nms. 72 y sigs., pg. 260. 73 V. Rooco, ob. ciJ" especialmente nota final, nm. 13. a Rocco, ob. cit., loco cir.; AULElTA, ob. cit., pg. 180; DoMINEOO, b. cit., pg. 26. 7~ AULElTA, ob, ca., pgs. 181 Y nota 17.
158
Surge la duda de si lo dicho es aplicable al caso de que la sociedad implique la transmisin de inmuebles. En derecho alemn e italiano, el problema ha sido muy discutido. La situacin en el derecho italiano es la ms prxima a la del mexicano, pues el art. 1314, Cd. Civ. it., casi coincide con el 3002 del Cd. Civ. D. F. Pero entre ambos hay una diferencia fundamental: el art, 1314, Cd. Civ. it., exige la forma escrita bajo pena de nulidad; el arto 3002, en relacin con el art. 3003, tambin del Cd. Civ. D. F., slo determina C como el 26 del Cd. Ca. M.) la obligatoriedad del registro, aunque indirectamente tambin la forma escrita, y que los documentos no inscritos no perjudicarn a terceros, quienes podrn utilizarlos en lo que les conviene. Teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 1833, Cd. Civ. D. F., la aportacin de inmuebles no sera nula, sino anulable, aunque los dems socios tendran derecho a exigir la redaccin de la escritura en forma, consolidando as la aporracin. Entretanto, sta no ser oponible a terceros.
F') Aplicacin subsidi",ia del Cd. Ciu. D. F. An podemos aportar nuevas razones en pro de la validez del contrato irregular de sociedad. La L. G. S. M. no establece un rgimen completo para las sociedades irregulares, ya que se limita a declarar que las sociedades inscritas tienen personalidad jurdica (art. 2); que el socio de sociedad irregular puede pedir la regularizacin C art. 7) y que los que, mientras tanto, operen en nombre de la sociedad contraen responsabilidad ilimitada y solidaria. Pero esto no es suficiente. Ante esta falta de disposiciones debemos acudir al derecho comn (art, 2, Cd. Co. M.), en este caso al arto 2691, Cd. Civ. D. F. Este precepto dice que: "La falta de forma prescrita para el contrato de sociedad, slo produce el efecto de que los socios puedan pedir, en cualquier tiempo, que se haga la liquidacin de la sociedad conforme a lo convenido, y a falta de convenio, conforme al Captulo V de esta Seccin; pero mientras que esa liquidacin no se pida, el contrato produce todos sus efectos entre los socios y stos no pueden oponer a terceros que hayan contratado con la sociedad, la falta de forma." Su aplicacin subsidiaria no puede ser discutida." bilr
75 bis Despus de la publicacin de mi estudio Las sociedades irregulares, que se utiliza literalmente en el presente estudio, ha aparecido un trabajo de SALVAD(R RUIZ DE CHVEZ, titulado La sociedad civil en el derecho mexicano, Mxico, 1944, donde se discute la aplicacin 'del artculo 2681, Cd. Civ. D. P., a las sociedades mercantiles. RUIZ DE CHVEZ ha hecho una monografa meritoria, pero equivocada, en varios puntos. Es cierto que a las sociedades irregulares pueden apllcrseles las normas contenidas en los artculos 2 y 7, L. G. S. M. Esta afirmacin se halla repetidamente en mi referido trabajo publicado en 1942. El problema es saber si esas dos normas regulan o no regulan un supuesto distinto y no contradictorio del establecido por el artculo 2691, Cd. Civ. D. F. Ahora bien, en ninguna disposicin de la L. G. S. M. est prevista directa ni indirectamente la situacin que
159
Finalmente, la obligatoriedad de la inscripcin de las sociedades mercantiles estaba ya consignada en el arto 19 del Cd. Ca. M. En este sentido no ha innovado nada la 1. G. S. M. La novedad consiste en la introduccin de un sistema de calificacin i"dicial y en el reconocimiento de una eficacia senatoria de la inscripcin. Pero esto, como ya hemos dicho, tiene importancia en cuanto impide que las socedades inscritas puedan ser declaradas nulas: pero no suprime el problema de la informalidad de las sociedades 110 inscritas. A stas debe aplicarse el arto 26, Cd. Ca. M" que declara: "Los documentos que conforme a este Cdigo deban registrarse y no se registren, s6lo producirn efecto entre los que los otorguen; pero no podrn producir perjuicio a tercero, el cual si podr ap.covecharlos en lo que le fueren favorables. A pesar de la omisin del Registro mercantil, producirn efecto contra tercero los documentos que se refieren .a bienes inmuebles y derechos reales, siempre que hubieren sido registrados, conforme a la ley comn, en el Registro de la Propiedad o en el oficio de hipotecas correspondiente." De este texto se deduce que el contrato surte efectos entre los socios, en cuanto que la limitacin de su eficacia, en razn de su falta de inscripcin, s6lo trasciende frente a terceros. En este mismo sentido puede invocarse el art, 7, que consagra unos derechos que slo pueden explicarse si se arranca de la obligatoriedad del contrato inter partes. G') Resumen. El contrato de sociedad no inscrito, conste o no en escritura pblica o privada, no es nulo. l' Porque la nulidad desconoce la voluntad y los intereses de los contratantes y de los terceros en cuyo beneficio se establece la formalidad.
29 La evolucin histrica y el derecho comparado habla en contra de la nulidad.
3'
En la L. G. S. M. no hay ningn precepto que establezca la nulidad.
4' Tampoco podria deducirse sta del art. 79, Cd. Co. M., puesto que en ste se exige que la ley condicione la eficacia a la forma. lo que no ocurre en materia de sociedades.
59 El art. 2691, de aplicacin subsidiaria, establece expresamente la validez del contrato.
se crea cuando los socios se niegan a regularizar la sociedad no inscrita, y para ese supuesto especial es para el que resulto aplicable el derecho de disolucin. Por otro lado. decir. como RUlZ DE CHVEZ, que el sistema del artculo 2691 rompe el de la L. G. S. M. es un petitio principii. No solamente no lo rompe, sino que aplicado supletoriamente lo complementa de un modo lgico y adecuado.
160
6' 7'
Lo mismo se deduce del arto 26, Cd. Co. M.
Y del arto 7, L. G. S. M.
D) Consecuencias de la validez de las sociedades irregulares. Es necesario ir fijando el alcance de la validez de ese contrato. Para una mayor facilidad de exposicin, distinguiremos entre las relaciones internas y las externas, aunque, en definitiva, son aspectos, los de la validez del contrato y los de personalidad jurdica, unidos inseparablemente.
A')
Relaciones internas.
a) Eficacia del contrato entre los socios. Respecto de este punto, la doctrina casi con unanimidad admite la validez del contrato entre las partes. En el .derecho mexicano parece que no hay duda.t'' tanto el arto 2691, Cd. Civ. O. F., como el 26 del Cd. Co. M., hablan expresamente de la validez del contrato entre los contratantes. Estos debern pasar por lo que hayan convenido por escrito y, en defecto de pacto escrito, queda a cada uno de ellos la ms amplia libertad de prueba acerca de los lmites y trminos del contrato. La apreciacin de todas estas razones y el hecho de la publicacin de la Ley de Quiebras en la que se reconoca la quiebra de las sociedades irregulares, indujeron al legislador mexicano a adaptar la L. G. S. M. a las realidades y a las conclusiones que se desprenden de los argumentos anteriores. Al efecto, se dict la ley de 31 de diciembre de 1942 (D. O. del 2 de febrero de 1943), a la que ya hemos hecho referencia. La validez del contrato entre los socios ha sido reconocida siempre e incluso se admite por aquellos que niegan sistemticamente la autonoma patrimonial de las sociedades irregulares, respecto de las que afirman el establecimiento de un estado de comunin." .Entre los socios y entre stos y la sociedad son, pues, directrices las normas establecidas por el contrato, ya sea en escritura pblica o privada o de. hecho. En todo caso, son decisivas las normas generales y las especiales para cada clase de sociedades de la L. G. S. M.
'76 L'1 doctrina francesa que afirma la existencia por escrito es requisito ad solem,tila/em, admite que entre los socios slo es un requisito ad probasionem, Vase PIe, ob. cir., nm. 237. 11 Ver los diversos trabajo de BoNELLI y MESSINEO, ob. cit., pg. 90, nm. 3 A); PIe, ob, cit., nm. 288, dice que la nulidad en CUanto a los socios, no debe tener ningn efecto retroactivo, operar en el pasado como una disolucin pura y simple, en otros trminos la irregularidad cometida, extrnseca al pacto social, que en s mismo es irreprochable (el subrayado es nuestro) vale simplemente como justa causa de disolucin, y permite a cada uno de los socios demandar frente a los dems la ruptura del vnculo social. Pero en cuanto a sus efectos, la liquidacin. _. ser semejante, en general a la de una sociedad regular". Del mismo modo opina THALLER, conforme con PIC, ob, cit., nm. 288, nota I.
161
En materia de aportacin, administracin y representacin, beneficios, separacin y exclusin de socios, sern aplicables las normas sobredichas, puesto que
"el contrato desarrolla su propia obligatoriedad normal".78

Esas afirmaciones son la lgica interpretacin del prrafo 39 del artculo 29
de la L. G. S. M., reformado, que dice as: "Las relaciones internas de las sociedades irregulares se regirn por el contrato social respectivo, y, en su defecto, por las disposiciones generales y por las
especiales de esta ley, segn la clase de sociedades de que se trate."
b) Derechos especiales de los socios en relacin con la situacin de irregularidad. Frmula general. Aunque en la esfera interna, la situacin de las sociedades irregulares es casi igual a la de las sociedades regulares, el casi snifica alguna diferencial a la que debemos referirnos. Esta diferencia podemos
formularla diciendo que en las sociedades irregulares los socios tienen el derecho
de pedir la regularizacin de la sociedad y, en defecto de la misma, el de separarse de ellas o pedir su liquida6n. Discutamos este enunciado y los problemas que con l se relacionan.
e) Subordinacin del derecho de disolucin. Vimos que el arto 2691, Cd. Civ. D. F., establece el derecho de los socios de pedir en cualquier tiempo l. liquidacin de la sociedad irregular. Hemos postulado la aplicacin subsidiaria de este precepto con relacin a los del ordenamiento mercantil. No hay inconsecuencia entre esta afirmacin y la que exponemos acerca del derecho de los
socios frente a la sociedad irregular, que se condensa en el principio de que los socios deben pedir en primer lugar y ante todo la regularizacin. No hay inconsecuencia, porque la aplicacin del art. 2691 es subsidiaria, en defecto de normas mercantiles; pero en el caso concreto que examinamos s hay normas mercantiles: las del arto 7', L. G. S. M., que conceden derecho. los socios para pedir y obtener la regularizacin de la sociedad.t" lIlt
d) Prelacin del derecho de regularizacin sobre el de liquidacin. Pudiera decirse todava que, puesto que el arto 7 9 , L G. S. M., configura un derecho
de regularizacin, y el 2691, Cd. Civ. D. F., el de disolucin, debe ser el
socio el que opte por uno u otro.
No creemos aceptable esta opcin del socio.

a') Jerarqua de normas. En efecto, el artculo 7Q, al referirse a las sociedades irregulares, no establece sino el derecho de regularizacin. Y esta es la
ob. cit., pg. 38. La fraccin III del artculo 50 puede ser norma aplicable al caso, con una interpretacin sumamente discutible como veremos, y en ella se establece no el derecho de pedir la disolurin sino el de obtener la seporacidn, esto es, una disolucin parcial.
78 BRUNEiTI,
78 b l
11
162
norma principal, directa. Ella tiene la preferencia por ser el supuesto explcito, directo y principal de la ley. Esta preferencia est impuesta, adems de por la jerarqua de las normas en presencia, por nuevas consideraciones, deducidas de 10 que podemos llamar el principio de conservacin de la empresa. b') El principio de conservacin de la empresa. Hay principios jurdicos que no han trascendido en forma de normas escritas, pero que tienen un valor normativo decisivo, en manto que informan todo un sistema jurdico. En los ordenamientos modernos la conservacin de la empresa tiene la mencionada categora. 79 En la Exposicin de Motivos del Anteproyecto de la Ley de Quiebras y Suspensin de Pagos so se dice al respecto: "La empresa representa un valor objetivo de organizacin. En su mantenimiento estn interesados el titular de la misma, como el creador y organizador; el personal en su ms amplio sentido, ruyo trabajo incorporado a la empresa la dota de un valor especial, y el Estado, como tutor de los intereses generales. La conservacin de la empresa es norma directiva [nndamental en el proyecto." De este modo se expresa el valor decisivo que la conservacin de la empresa tiene en el citado proyecto, lo que trasciende en gran nmero de instituciones y en el mecanismo general que se adopta en aqul. 8 1 Expuesto esto se comprender que, en el trance de interpretacin, debe darse preferencia a la que permita la conservacin de la empresa; y por ello, ante la posible concurrencia de dos preceptos, daremos la prioridad de aplicacin al que produzca dicho resultado. 'En nuestro caso, creemos en la prioridad del arto 79 sobre el 2691, Cd. Civ. D. F., Ysobre el 50, frac. lIl, de la L. G. S. M., si acaso ste fuese aplicable." e) Derecho de regularizacin. El socio debe exigir ante todo la regularizacin de la sociedad, y slo en el caso de oposicin por parte de alguno o algunos
71) Sobre el principio de conservacin de la empresa vanse MLLER ERZBACH, Die Erhallung des Untemebmers, Z. H. R., 61 pgs. 357 y sigs.; LEHMANN, Bcbmz uud Ehral/ung Kafmanniuher Unternebmungen in deutscber Handelrecbs, en el Festschrift a CoHN, Zurich, 1915; PISKO, Kaufmiinniube Untemebmes, en el Handibucb des gesammlen Handesrecbs, de EHRBMBERG, y ]. RUBIO, El principio de la conservacin de la empresa y la disoiacin de sociedades mercantiles en el derecho espaol, Madrid, 1935. 80 Exposicin cir., pg. 76. 81 Del concepto de empresa y de su valor para la estructuracin de un nuevo derecho mercantil hemos tratado en Jos siguientes trabajos: Concepto, mtodo y [uentes del Derecho Mercantil, Madrid, 1935; Apunte,; sobre organizan de empresas, Mxico, 1940; Concepto de la empresa mercantil, Mxico, 1941; Apunte,; para la reforma del Cdigo de Comercio mexicano, 1944. 82 Ver SALANDRA, pg. 156, al final, y notas.
163
de los dems socios puede alegar la infraccin de los requisitos relativos a for-
malidades.
El derecho de regularizacin se ejerce en la va sumaria, segn seala el artculo 79 al final de su prrafo segundo. Ahora bien, la va sumaria no existe
en el procedimiento mercantil (art. 1055, Cd. Co. M. y arts. 1377, 1391 Y 1415,
Cdigo cit.), de donde resulta que, para el ejercicio de esta accin mercantil deber acudiese al procedimiento ordinario mercantil.
Cada socio puede exigir:

1Q
Si se redact escritura pblica, que se ordene la inscripcin. La demanda
se dirigir. contra la propia sociedad y en su nombre contra los encargados de la administracin y representaci6n sociales, segn la propia escritura o segn la ley.
La sentencia condenar sin ms la inscripcin, o bien ordenar que los condenados procedan a hacerla? La sentencia implica por s el cumplimiento del
trmite de calificacin judicial? Creemos que el juez deber. examinar la regularidad de la escritura y en la sentencia resolver. sobre ella y dispondr. la inscripcin. Los artculos 260 y siguientes, 1. G. S. M., quedan as sustituidos
en esta hiptesis excepcional.
29 Si no hubo escritura pblica, sino privada, el juez ordenar el otorgamiento de la escritura, previa prueba de que la escritura privada rene los
requisitos contenidos en las fracciones 1 a VII del arto 6, 1. G. S. M.

El pacto de no registro o de ser documento exclusivamente privado no tiene eficacia alguna, en el sentido de que no podr oponerse para impedir el registro o el otorgamiento de escritura.s-
3' Si no hay documento escrito o si el que hay es incompleto, ya hemos dicho, que la prueba del contrato ser. ms difcil; pero la prueba de los requisitos a que alude el artculo 7', en su prrafo 1', L. G. S. M., da derecho al otorgamiento de escritura y a su inscripcin.ef)
Derecho a pedir la disolucin. Se ejercer en la forma que resulta del
texto civil, aplicable supletoriamente.

ea SALANDRA, ob. cis., pg. 153: "No se diga que los socios podran haber pactado explcitamente, para defraudar al Fisco o por otras razones, que la sociedad permanecera siempre COmo irregular. Un pacto semejante, aun cuando se hubiese estipulado realmente, no podra tener efecto; sera un pacto ilcito porque implicara la obligacin de violar la ley relativa al cumplimiento de las formalidades." PIe, ob, cit., 1, nm. 280, afirma incluso la nulidad del pacto que establece una ampliacin del plazo legal para hacer las publicaciones. 84 PIe, ob. cit., nm. 241, piensa que la falta de escrito, en lo que afecta a las partes, slo provoca una mayor dificultad en la prueba, pero frente a terceros tal falta pone a los socios a la absoluta discrecin de terceros. Vase tambin el reciente estudio de E. lIM. NEZ DE ARCHEGA, Sociedades de hecho, Prueba de su existencia, Montevideo, 1939.
164
g) Derecho de separacin. Aunque ya hemos dicho que estimamos inaplicable este precepto, por va de hiptesis hay que admitir que si las personas obligadas contractual, legalmente o por decisin judicial a proceder al otorgamiento de escritura o a la inscripcin, no lo hacen o se oponen a ello, tal vez podra invocarse la infraccin de disposiciones legales a que alude el arto 50, fr. UI, L. G. S. M. El precepto est redactado para las sociedades colectivas, pero es aplicable a las sociedades en comandita (art. 57, ley cit.), a las en comandita por acciones (art. 211, ley cit.), y a las de responsabilidad limitada (art. 86, ley. cit.). h) Pnndamento de estos derechos. El fundamento jurdico del derecho de los socios a pedir la regularizacin y a obtener en su defecto la separacin, como el de obtener la liquidacin, es uno. Su expresin procesal la encontramos en los artculos ya citados (27, 43, Y 517, UI, del Cd. Pro Cv, D. F.) Este fundamento no es ms que el derecho de obtener la formalizacin de los contratos informales. En las sociedades mercantiles, adems, como la irregularidad es fuente de sanciones, esa accin tiene la especial justificacin que se deriva de la imposibilidad de mantener obligados y sujetos a sanciones a los socios, ms all de su propia voluntad y por motivos contrarios a sta. Si la ley requiere que la sociedad mercantil cumpla determinados trmites formales, los que contratan el estar en sociedad quedan obligados legalmente a cumplir aquellos requisitos. Mxime cuando, como hemos dicho, la sociedad es uno de aquellos contratos cuya plenitud de eficacia jurdica se produce cuando se exterioriza frente a terceros."
i) Titularidad, Ya hemos declarado, y los textos legales son precisos al respecto, que las acciones correspondientes competen a los socios. Son derechos derivados del contrato y, por consiguiente, cuya titularidad corresponde a los que figuran en l como partes (art. 7', L. G. S. M.). El problema no es tan sencillo, cuando se trata de socios a los que por ley o por pacto les corresponde el cumplimiento de los trmites requeridos para la regularizacin social. El pedir el otorgamiento de escritura y su inscripcin corresponde a cualquiera de ellos, aun en aquellos casos en que se requiera un acuerdo mayoritario, cualquier socio administrador puede ejercer tal derecho. Pero podrn pedir la
85 SALANDRA, ob. cit., pg. 152: "Los socios no pueden ser obligados a permanecer en tal estado de cosas y a enfrentarse con responsabilidades mayores o distintas de las que queran asumir, a ver la sociedad obligada por personas a las que no haba otorgado poder para administrarla o ms all de los poderes otorgados. Tiene derecho a salir de esta situacin, a obtener que la sociedad viva del modo que quisieran, e incluso a liberarse de vnculos que no son los que haban querido. En el mismo sentido, BnUNEITI, ob, cit., pg. 38.
165
separacin o liquidacin? Creemos que s, en determinados casos: cuando al pedir el cumplimiento de los requisitos de forma los dems socios o administradores se opongan a ello. Tanto al socio administrador, como a cualquiera otro que pida su separacin en las circunstancias indicadas, le corresponde, con arreglo a la teora general de las obligaciones, una accin para el resarcimiento de daos y perjuicios.ee Los acreedores de los socios podrn ejercer tales derechos? Hay situaciones en las que sera fcil comprobar el inters de los acreedores en ello; pero el arto 29, Cd. Pro Civ, D. F., prohibe estrictamente el ejercicio de acciones por los acreedores, con la excepcin de que el crdito conste en titulo ejecutivo. Ser precisa esta circunstancia y que se cubra, adems, el trmite de que excitado el deudor para deducir las acciones descuide o rehuse hacerlo. An queda la cuestin de si, en las sociedades personalistas, estas acciones deben considerarse como personales, en cuyo caso el ejercicio por los acreedores caera bajo la prohibicin absoluta del prrafo segundo del precitado artculo 29. Para BONELLI 81 los acuerdos de los socios pueden promediarse de estos derechos, aunque considera que esta accin subrogatoria es intil para el acreedor, que tiene accin directa contra el socio de una sociedad irregular. En el s~ntido del ejercicio por subrogacin se expresan NAVARRINI,88 SALANDRA 89
Y VIVANTE.DO
j) Plazos de ejercicio. El ejercicio del derecho de regularizacin, cuando se trata de obtener la inscripcin, est condicionado al transcurso de un plazo 91 de quince das, a contar del otorgamiento de la escritura pblica (art. 7', L. G. S. M.); pero, si la regularizacin tiende al otorgamiento de la escritura pblica, puede pretenderse desde el momento mismo siguiente al de perfeccionamiento de la situacin contractual. La demanda para obtener la regularizacin social puede plantearse mientras no se haya rumplido el requisito formal de que se trate, y la sentencia que se dicte en el juicio correspondiente marca con su firmeza el momento inicial de la poca en que puede exigirse la separacin liquidacin, si no se da cumplimiento a la anterior. Estas acciones "no pueden perderse por efecto de ejecucin voluntaria, de renuncia o de transaccin, ni pueden someterse a arbitraje. Y esto, no por las
86 BRUNETrI, ob. cis., pg. 39. 81 Sulla teorice, loe. cit., pg. 120.
8S
89 00
91
Delle socie/a e delle associazioni commerciali, Milano, 1924, pg. 237, nm. 142. Ob. cis., pg. 156. Ob. cit., H, nm. 333. aro VIVANTE. ob, cit., II, nm. 333. y nota 1 del mismo.
166
JOAQulN RODRIGUEZ RODRlGUEZ
razones de orden pblico que se aducen habitualmente por la jurisprudencia, puesto que esos derechos se conceden, como se ha dicho, en el inters particular de los socios... Hay una razn ms potente que la ejecucin voluntaria, la renuncia, la transaccin, el compromiso, pueden tener efecto slo entre las partes, mientras que las dems de disolucin y de separacin son facultades concedidas erga omnes, en cuanto liberan a los socios de los efectos que su participacin en la sociedad produce frente a terceros".92 En el derecho francs estas acciones son imprescriptibles. Es natural que as sea, en atencin al carcter de las mismas en aqul (supuesta nulidad).93 La doctrina y la jurisprudencia italianas opinan en general del mismo modo.vEntendemos que tambin son imprescriptibles en el derecho mexicano, porque mientras persiste la situacin de irregularidad, con su trascendencia frente a terceros, subsisten las razones legales que son el fundamento de aqullas. Para que puedan ejercitarse las acciones precisa que el contrato no se haya extinguido. A quin corresponde la obligacin de hacer cumplir los requisitos de forma? La respuesta est condicionada por dos supuestos: naturaleza de la sociedad y contenido del pacto. Si se trata de una sociedad colectiva, y no se ha convenido expresamente nada sobre representacin y administracin sociales, el otorgamiento de escritura e inscripcin de la sociedad competer a cualquiera de los socios. Si la escritura atribuye aquella calidad a alguno o algunos determinados, a ellos corresponder tal obligacin. En las sociedades annimas, a las personas que integran el consejo de administracin o al administrador nico. En las sociedades en comandita, es claro que los socios comanditados (colectivos) son los llamados a atender estas obligaciones en la misma forma que en la sociedad colectiva. En las sociedades de responsabilidad limitada, recaer esta obligacin sobre el gerente o sobre el consejo de gerentes. En general, puede decirse que la obligacin de proceder al cumplimiento de los requisitos de forma recae sobre los encargados de usar la firma social por pacto o por ley, a no ser que expresamente haya sido designada otra persona.
B')
Relaciones externas.
a) Personalidad jllrdica. Pudiera parecer una autntica hereja el afirmar que la sociedad irregular tiene personalidad jurdica. En todo caso, es una heob. cit., pg. 16~_ ob. cit., nm. H9, pg. 675; oh. cit., nm. 306. &4 VIVAN"tE, ob. cit., nm. 2278.
92 SALANDRA,
U3 HEMARD,
LVON CAEN, y R"
nms. 783. 785; PIe,
167
reja por la que propugnan algunos de los ms destacados mercantilistas, que se mueven en el ambiente de ordenamientos jurdicos inspirados del actualmente vigente en Mxico. Despus de la ley de 31 de diciembre de 1942 (D. O., de 2 febrero, 1943) esta personalidad de la sociedad irregular ha sido expresamente reconocida. a') Diversas opiniones acerca de la personalidad de la sociedad irregular. Veamos las opiniones doctrinales en lo que concretamente afectan a la personalidad de las sociedades irregulares.
BRUNETII,
al estudiar este punto, distingue cuatro grandes grupos de epi-
nionesi'"
l' 2' 3'
Teora de la comunidad contractual (BONELU, VIGHI, Rocco, BOLAFTeora del derecho de opcin (NAVARRINI). Teora de la personalidad aminorada (DOMINED).
(VWANTE,
FIO, MESSINOO, SOPRASO, VWARI).
49 Teora de la persona jurdica comerciante

reciente en Italia).
NELUTTI, SRAFFA, ASCARELLI, DE GREGORIO, FINZI
SALANDRA, CARY la jurisprudencia ms
DOMINEOO &6 distingue los mismos grupos, pero agrega la del ente colectivo de MANARA, y an habr que aadir la suya propia. Bien consideradas las cosas slo pueden distinguirse tres grupos fundamentales: l' El de la personalidad (VIVANTE y sus seguidores) con su variante de la personalidad disminuida; 29 El de la comuni6n contractual (BONELLI, BOLAFFIO, Rooco, etc.), y 3' El derecho de opcin, que DOMINEOO llama de la nulidad
externa.
La posicin de MANARA es intermedia entre la de VIVANTE, como modalidad de la cual la estudiaremos, y la de BONELLI. En ese orden expondremos los diversos puntos de vista y haremos despus su crtica. Pero, antes de hacerlo. debemos justificar el por qu utilizamos exclusivamente las fuentes italianas. Prescindamos de alegar razones de orden doctrinal para basarnos exclusivamente en esta afirmacin, ya hecha por los dems: los preceptos del ordenamiento italiano corresponden con los del ordenamiento mexicano. En efecto: El arto 87, C. Ca. It., dice: "El contrato de sociedad debe hacerse por escrito. Las sociedades en comandita por acciones y las sociedades annimas deben
{)5 BRUNE'ITI,
96
Ob.
cit.,
Societ, pg. 35. pg. 5, nota 1.
168
constituirse en documento pblico," Advirtase la similitud de texto con el art. 5, 1. G. S. M. El arto 97, C. Co. It., precepta: "Es facultad de cada socio hacer cumplir a expensas de la sociedad las formalidades prescritas. .. o hacer condenar a los administradores de la sociedad a que lo hagan", lo que corresponde a los dos primeros prrafos del art. 7', 1. G. S. M. Por ltimo, el arto 98, Cd. cit., seala que: "Hasta que no se hayan cumplido las formalidades ordenadas ... la sociedad no est legalmente constituida", precepto paralelo al del art. 2, 1. G. S. M., en su prrafo l. Concluye dicho art, 98: "Hasta la legal constitucin de la sociedad, los socios, los promotores, los administradores y todos los que operen en su nombre contraern responsabilidad ilimitada y solidaria por todas las obligaciones asumidas", que es prcticamente lo que dispone el art. 7', prrafo final, de la 1. G. S. M. Con estos antecedentes podemos ya empezar el anlisis de las diversas doctrinas.
b") Teora de la p,ersonalidad jurdica. 511s diversas variantes. Su ms destacado defensor es VIVANTE. 9 1 Sus tesis fundamentales son las siguientes:
"1' La sociedad, no obstante aquel defecto (de formas legales), existe como contrato y como persona jurdica; "2Q El legislador las ha reconocido como sociedades tanto en las relaciones internas, como en las externas; "3 9 El legislador ha castigado a los administradores, que no las pusieron en regla, con sanciones penales; a los que operan en su nombre con sanciones civiles de responsabilidad ilimitada y directa; a los socios con la amenaza siempre inminente de una disolucin imprevista total o parcial del vnculo social; prohibe que sus ttulos sean cotizados en Bolsa; las ha excluido de los beneficios del convenio preventivo y de las pequeas quiebras; "4Q Adems de estas sanciones generales, las sociedades irregulares, estn afectadas de sanciones especiales; en las sociedades en comandita los comanditarios responden ilimitadamente; en las sociedades por acciones los administradores no pueden retirar los tres dcimos depositados para la constitucin de la sociedad, y est prohibida la venta o la cesin de las acciones." Estas cuatro conclusiones se fundan, en definitiva, en la opinin de VI~ VANTE acerca de la naturaleza creadora de la voluntad contractual. Dice sobre
97
Ob,
ca.,
nms. 330, 331 y 331 bis.
169
ello: "En mi opinin la voluntad de los socios est encaminada desde un principio a la creacin de una sociedad mercantil, esto es, de un ente dotado de una personalidad propia" It contrato y p,ersona jurdica se derivan de la voluntad de los contratantes simultneamente y sufren las mismas vicisitudes". Variantes de la teora de la personalidad son las siguientes.
e")
Teora de la personalidad disminuida. [Personalit minorata.} La re-
presenta DOMINED,oS La esencia de posici6n puede expresarse diciendo que las
sanciones que recaen sobre las sociedades irregulares afectan a la estructura jurdica de la sociedad, de tal modo "que se puede llegar a atribuir un nuevo carcter a la personalidad de las sociedades irregulares". Estas anomalas afectan: a) A la constitucin social, puesto que el derecho de disolucin "viene a alterar constantemente la personalidad"; b) Al funcionamiento, pues la responsabilidad ilimitada que contraen los que operan en su nombre, supone una cierta "incapacidad natural de obrar";99
e) A la responsabilidad, ya que en determinadas hiptesis los sodas con responsabilidad limitada pierden el beneficio de la limitacin precisamente como efecto de la irregularidad. Por ello opina DOMINEOO lOO que del sistema legal se deduce "una figura propia y una disciplina autnoma de las sociedades irregulares".
d') Teora del ente colectivo. Su propugnador es MANARA.'.' Su modo de concebir la personalidad discrepa radicalmente del de VWANTE, pero en cambie reconoce expresamente que las sociedades mercantiles, aun las irregulares; tienen existencia autnoma como entes colectivos distintos de las personas de los socios, si bien no pueden estimarse como personas juridicas.tw
'98 Ob, cit., especialmente nm. 5 B), pgs. 21 y sigs. En otro lugar dice: "le societ commerciali irregolarmente constituite rappresentano anch'csse dei soggetti di dirirto, formiti pero solamente di una propria o determnate personalit che per il momento dir minarata" (pg. 7). os Ob. cit., pg. 23. 1.00 Ob. cis., pg. 25. 1.01 Tras. delle societ e assoriazioni commerdali, vol. 11, pgs. 497 Y sigs. 1.02 As dice: "Yo no vacilo en declarar que la calificacin de entes colectivos distintos, respecto a terceros, de las personas de los socios, es una calificacin que tiene su razn de ser en el contrato de sociedad mercantil vlidamente estipulado, y no es el efecto de la observacin de formas determinadas. algo que venga de fuera y que se agrega o sobreponga al contrato." "Se tiene .un contrato vlido de sociedad mercantil en el que se encuentran reunidos todos los requisitos esenciales de este contrato." "Pues, entonces, por esto mismo. como efecto del contrato se tendr un acto colectivo distinto, respecto a terceros de las personas de los socios."
170
]OAQufN RODRfGUEZ RODRfGUEZ
Con VrvANTE coinciden BRuNErrr/0 3 ASCARELU,t4 MOSSA,105 SALANDRA,1a
y, en ,general, los ms de los mercantilistas modernos, y con ellos una firme y copiosa jurisprudencia.t'"
103 BRUNETIl, ob. cit., pg. 36, que dice: "y esta ltima teora, la de la personalidad, debe ser preferida. Si la ley por un lado, hace derivar la personalidad del contrato, y por otro, reconoce la validez de ste no obstante la irregularidad, atribuyendo ms bien efectos ms gravosos a las obligaciones de los contratantes, es ciertamente la misma ley la que viene de tal modo a reconocer la personalidad, no obstante la irregularidad," 104 AsCARELLI, Appunli di Diritto Commerciale, II, Societ commerciali, 1931, pgs. 97 y sigs., se expresa as: "El Cdigo determina a este propsito en los arts. 97, 98 Y 99, las normas fundamentales en materia de sociedades irregulares." "El cumplimiento de las formalidades impuestas por el Cdigo en Jos artculos 87 y sigs. del Cdigo de Comercio, no se considera como necesario para el surgir de la sociedad, sino como un elemento cuya falta induce a la aplicacin de especiales sanciones en materia de sociedades irregulares." "En el arto 99, en efecto, el Cdigo, al establecer que los socios no pueden prevalerse de la falta de publicidad, implcitamente admite que sta existe, salvo las sanciones dispuestas por su irregularidad:' "En realidad, las normas dictadas por el Cdigo en sus artculos 87 y sigs., tienen de un lado un fin de control en la constitucin de la sociedad, control que es natural y particularmente acentuado en la constitucin de las sociedades por acciones, por otro fin de publicidad. Ni el uno ni el otro de estos propsitos implican, sin embargo. la inexistencia de la sociedad cuando las formalidades no sean observadas." "Ni es posible distinguir contrato y personalidad jurdica social cuando no se ha cumplido COn las forma. lidades, puesto que ningn articulo del cdigo implica esta distincin, en tanto que todos consideran conjuntamente persona jurdica y contrato, admitiendo, por tanto, que la una nace vlidamente del otro." Y concluye as: "Dottrina e giurisprudenza convengcno ormai nel riconoscere che le societ irregolari sano persone giuridiche, distinte da soci che le compongono, persone giuridiche soggete alle stesse norme dettate per le societ regolari di tipo corrisponclente, salva naturalmente l'applicazione delle specifiche snnzione ora menzionate.' 10~ De la pgina anterior MoSSA, Dirino Commerciale, 1937, I, pg. 236, dice: "La personalidad jurdica de las sociedades irregulares est reconocida por la teora y por la prctica. La personalidad no surge, en efecto, por la observancia de las normas formales, y la publicacin de la sociedad, sino por la necesidad de personificar la empresa, y ofrecer garantas a los acreedores sociales. Sera absurdo que la garanta de la empresa y el patrimonio social debiese faltar a los acreedores; bastara la activa voluntad de los socios para despojar a los acreedores de la garanta. Pero la personalidad de la sociedad redunda en beneficio de los socios, que aportan a la sociedad una responsabilidad simplemente subsidiaria. Lo subsidiario de la responsabilidad no tiene razn de desaparecer por la irregularidad de la sociedad, por lo que si los terceros han adquirido derechos contra la sociedad, por conducto de los socios o representantes, no tienen accin directa contra los socios que no han operado. Ca. 98, sino en tanto que se agota la responsabilidad de la sociedad. Para los socios que no han actuado, la posicin es idntica a la de la sociedad regular." 106 De la pgina entece SALANDRA, ob, cit., pg. 74: "Despus de un perodo de incertidumbre la cuestin de la autonoma o personalidad jurdica puede decirse ahora indiscutide en la jurisprudencia, por el continuo pronunciamiento en sentido afirmativo de la Corte de Casacin del Reino," 10r Vanse las ms importantes decisiones en SALANDRA, ob. cit., loe. cito
171
e') Teora de la comunidad contractual. Las lneas generales del pensamiento de BONELLI. pueden expresarse as: la personalidad jurdica, la autonoma patrimonial, nace no del contrato, sino del reconocimiento legal que se obtiene con el cumplimiento de los requisitos de forma que la ley determina, cuyo incumplimiento, no tendra, en caso contrario, trascendencia alguna.t'" SOPRANO 1"09 niega la existencia de personalidad jurdica en cuanto sta se crea no por el contrato ("la loro volanta e impotente all'attuazione dell loro protrata di fisare la pasito") sino por la publicidad ("Che anzi, poche qui soggettivit sociale di fronte ai terzi, e da ritenersi che la publict sia piiI che mai essenziale a tal fine"). No hay nulidad ("ha fatto bene il legislatore a non parlar di nulit") y el contrato tiene trascendencia jurdica entre los socios y frente a terceros ("Che iI contratto crei una situazione giuridica anche di frente ai terzi non e dubbio"}, Los principios que segn SOPRANO informan el sistema legal italiano son stos: no
si
"19 Las sociedades no constituidas legalmente no son entes colectivos distintos de las personas de los socios;
Las sociedades en nombre colectivo y en comandita simple tienen una existencia de hecho sobre la base del contrato y del funcionamiento de la comunidad social;
"29
"3' La responsabilidad por las obligaciones a que dan vida las mismas recae ilimitadamente por todas las obligaciones sociales sobre todos los socios (incluso sobre los comandatarios) y sobre los que contratan en nombre de la sociedad con limitacin a las obligaciones asumidas por ellos;
"49 Las sociedades annimas y en comandita por acciones no son reconocidas ni siquiera como organismos sociales;
"j' La responsabilidad personal e ilimitada por las obligaciones que derivan de ellas recaen sobre las que se anunciaron como exponentes, como promotores, administradores y actuantes en nombre de la sociedad." Ul
108 Vanse las obras de este autor citadas anteriormente, y muy especialmente el artculo publicado en la R. D. c., 1, 1906, pgs. 9 y 112. En el mismo sentido que BoNELLI, MESSINEO, ob, cit. 1.09 Ob. cir., 1, pg. 126 a 165. 110 Ob. cit., pg. 146, nm. 138 bis. lB Tambin propugna por la comunidad C. GaNES DE OUVEIRA, Sociedades irregulares, San Paulo, 1924, pero de las citas que hace (pgs. 56 Y sgts.) se deduce que la doctrina brasilea est muy dividida sobre el particular.
172
f")
Teora del derecho de opcin o de nulidad externa. NAVARRlNI ha ex-
puesto sus ideas en diversos trabajos.ll2 En sntesis, su postura puede expresarse como a continuacin indicamos. En las relaciones internas los socios quedan obligados en los trminos convenidos, "dan vida a un vnculo social eficaz" ya que "las formalidades no son
requeridas bajo pena de nulidad".'" En las relaciones externas, "el efecto general de las irregularidades de la sociedad en las relaciones con terceros es ste: que el contrato social no rodeado de las formalidades prescritas, no ha dado vida al ente sociedad"; lo que viene a traducirse en una negacin de la existencia de un patrimonio autntico, ya que las responsabilidades son de los socios individuales. "En las sociedades irregulares no existe un ente responsable, sino que existen personas particulares responsables, la responsabilidad de estos ltimos sustituye a la primera.'>'
Pero, si se trata de sociedades colectivas y en comandita simple, los acreedores (terceros) "no estn obligados a considerar como inexistente la sociedad: los socios, los cuales podran tener inters en tal declaracin de inexistencia, no podrn oponer a terceros la excepcin relativa; stos podrn considerarla, no obstante, como regular".1J.5 "Segn convenga a su inters, stos consideran a la sociedad como regular o como irregular" .'116
,g') Estudio critico de las anteriores teoras. Estos son los argumentos, qu consecuencias debemos sacar de ellos en cuanto a su aplicacin a los preceptos mexicanos? Procedamos por eliminacin.
a")
Contra la teora de la comunidad contractual.
La teora de la comunidad contractual descansa en resumidas cuentas en estos tres argumentos:
l'
La personalidad no nace del contrato.
2' Nace, por disposicin legal, del cumplimiento de los requisitos que la ley seala.
3Q No se comprender que la ley exigiese requisitos especiales de forma, y que su cumplimiento fuese indiferente en cuanto al rgimen jurdico social.
1'12 NAV\RR1NI, Delle societ e delle associazioni commerciali, Vallardi, Miln, 1924, pgs. 159 a 254, especialmente. nms. 199 bis y 146; T,.attato elemenssle di diritto cammerciele, Turin, 1932, I, pg. 77. nms , 690 y sigs., y en la RivisJa Diristo Commerciale,
1905, pg. 161. 118 Trat. elem., nm. 691. 1104. TraJJ. etem., nm. 692. 116 Delle societ, etc., loe. cir., nm. 139. U6 TrdJJ. elem. l, nm. 693.
173
Al primer punto n7 ya hemos replicado con extensin: la personalidad jurdica nace del contrato de sociedad. El segundo argumento 118 merece ahora una detenida consideracin. Es cierto que parte de la doctrina insiste en que la adquisicin de perso-
nalidad est subordinada al cumplimiento de los requisitos que la ley impone

para cada una de las categoras sociales, pero examinando las disposiciones del Cd. Civ. D. F. Y de la L. G. S. M., no encontramos por ningn lado una declaracin que vincule la personalidad jurdica de tales requisitos; antes bien, ese incumplimiento tiene efectos legales perfectamente definidos y determinados, que no SOn los implicados por la carencia de personalidad. En el Cd. Civ. D. F., la falta de la forma prescrita slo produce el efecto
de la falta de estabilidad jurdica de la misma (art. 2691); la falta de inscripcin s610 implica que los convenios sociales y los documentos relativos no
podrn perjudicar a terceros (art. 3003). En el ordenamiento mercantil, qu disposiciones hemos de traer a colacin? Ya las hemos mencionado varias veces; los arts. 29 y 79 , L. G. S. M., y el 26, C. Co. M., adems de las concordantes que invocaremos oportunamente. Es bsico el arto 26, C. Co. M. Su vigencia nos parece indudable. Ante todo porque la L. G. S. M. no puede derogar, si no es explcitamente, un precepto general del C. Co. M. y adems porque las aplicaciones del arto 26, cit., son mltiples en la L. G. S. M. Por otro lado, no puede admitirse que dicho artculo haya sido derogado por la L. G. S. M. porque aqul no se opone a ningn precepto de sta, y porque el arto 4 transitorio de la referida Ley slo deroga el titulo II del C. Co, M.no y las dems disposiciones contrarias, frmula de comodidad de muy dudoso
valor. De la vigencia del arto 26, C. Ce. M., deducimos las mismas consecuencias que la doctrina y la jurisprudencia italianas derivan del prrafo tercero del
art. 99 (t'Ia falta de las formalidades antedichas no puede ser opuesta por los
J.'11 Vase su formulaci6n en BONELLI, Teorice, loco cit., pg. 138 Y en La sociez irregolare e il progetro, etc., loco cit., pg. 424; MESSINEO, ob, cit., pgs. 88 y 103. ara V. su exposicin, especialmente en BoNELLI, T cartea, loe. cit., y en MESSINEO, ob. cit., pg. 92. 1.1-0 RODRGUEZ, J., Notas al AsOARELLJ, pg. 117 Y R. E. N. J., Il, pg. 269. PoRRA, ob. cir., pg. 63, dice que "el arto 26 del Cdigo de Comercio no ha sido derogado por la Ley General de Sociedades Mercantiles"; pero las conclusiones a que llega contradicen esta afirmacin. Rurz DE CHVEZ, ob. cit., pgs. 159 y 160, utiliza el cmodo argumento de decir que el artculo 4 transitorio de la L. G. S. M. derog todo el ttulo segundo del libro segundo del Cdigo de Comercio y "todas las disposiciones legales que se opongan a la presente ley". Ahora bien, olvid dos cosas este joven autor: 1', que el principio de la publicidad positiva y negativa del registro de comercio no poda ser derogado por la Ley de Sociedades, porque aqul es la piedra angular de todo el sistema registral, y 24, porque
174
socios a terceros". C. Ca. It.) J del que no es ms que una formulacin general.:l 20 La consecuencia que se deriva del art. 26 es sta: si los documentos no inscritos no pueden perjudicar a tercero, significa ello que la sociedad no inscrita no puede. desconocer las obligaciones regularmente contradas en su nombre. En otras palabras: los contratos y obligaciones asumidas por la sociedad no sufren en su eficacia, porque de lo contrario se perjudicara a terceros. Esta interpretacin del artculo 26 es clara; mucho ms clara que la que permite el texto italiano, que por referirse a los socios ha dado lugar a que se afirme que dicho artculo es una prueba de la falta de personalidad, puesto que son los socios individualmente considerados, los que quedan obligados, ya que son ellos los que no pueden oponer frente a terceros la falta de forma. 1 2 1 Esta es, pues, la trascendencia de la aplicacin del art. 26, ya que de su tenor se deduce la existencia de la personalidad social, en cuanto que las obligaciones contradas por la sociedad valen frente a sta, y ello es una de las caractersticas de la personalidad: la capacidad contractual. No se diga que el arto 26 se refiere a "los documentos uo inscritos": ello es cierto, pero es que al inscribirse un documento, lo que se inscribe es una situacin contractual o una declaracin de voluntad o un hecho jurdico. El documento no es ms que el instrumento material en que se condensa el hecho inscrito. La misma conclusin favorable a la existencia de la personalidad se obtiene de la aplicacin subsidiaria del arto 2691, Cd. Civ. D. F., eu cuanto el mismo establece que la falta de forma "slo produce el efecto de que los socios pueden pedir en cualquier tiempo, que se haga la liquidacin de la sociedad conforme a lo convenido". Esto es: l' No se afirma la falta de personalidad;
2' Slo trasciende la falta de forma, en cuanto a la estabilidad jurdica de la misma; 39

49
Se obtiene la disolucin de lo que existe; El contrato social es plenamente eficaz; Las obligaciones son de la sociedad.
5'
la L. G. S. M. presupone continuamente la subsistencia de ese principio {inscripcin de la escritura, del nombramiento de representantes y administradores, de comisarios, de disoluci6n, de Iiquidadn, de liquidadores, etc.}. 120 Vanse artculos 24, 25, 26 Y 119, Cd. Co. E. 121 Para este problema vase BoNELLl, La societ irregolare ed il Progeuo, etc., loe. cit.. pg. 428; MESSINEO. ob. cis., pg. 106. En contra, vase la aguda y seria respuesta de Do. MINED, ob, cit., pgs. 27 y sigs. y la bibliografa que cita.
175
Nos queda an por examinar el alcance del artculo 29, L. G. S. M. Este artculo declara que tienen personalidad jurdica las sociedades inscritas, y aunque el precepto no es por s mismo terminante, la Exposicin de Motivos de la L. G. S. M. en este punto no deja lugar a dudas acerca de la voluntad que presidi la redaccin del mismo.1 2 2 La Exposicin de Motivos es slo un elemento de interpretacin, no es el nico, ni el ms importante. Hay otros muchos que, en nuestra opinin, invalidan totalmente lo que se dice en la Exposicin de Motivos y nos permiten una interpretacin ms flexible del artculo mencionado. La Exposicin de Motivos confunde dos problemas: el de las sociedades irregulares y el de las sociedades nulas por vicios de consentimiento, capacidad y anlogos. La inscripcin ordenada por el juez slo puede tener eficacia y virtualidad para las sociedades que la solicitan. Es decir, este requisito tiende ms a crear una seguridad jurdica contra la declaracin de nulidad, que es una censagracin de la personalidad.aw
122 Exposicin de Motivos de la L. G. S. M.: "Es conservado el prmcrpro de que todas las sociedades gozan de personalidad jurdi-ca distinta de la de los sujetos fsicos que las integran, si bien se modifica substancialmente el sistema del Cdigo en vigor para el otorgamiento de dicha personalidad. En efecto, el Cdigo de Comercio acoge a este respecto un sistema normativo, segn el cual la personalidad jurdica deriva del cumplimiento de los requisitos que el propio Cdigo fija para la constitucin de las sociedades; pero como no se encomienda a nadie, sino eventualmente a los tribunales, el conocer de acciones de nulidad, la facultad de comprobar el cumplimiento de todos esos requisitos, como condicin previa a la iniciaci6n de la vida jurdica de la sociedad, se suscita la difcil cuestin, que por otra parte no es propia de Mxico, sino de todos aquellos pases que han establecido un sistema similar de las sociedades que de hecho se han formado e intervenido en el comercio jurdico sin acatar los preceptos del Cdigo. El Ejecutivo ha credo que ese difcil problema de las sociedades de hecho o irregulares puede desaparecer acogiendo un sistema similar al ingls, es decir, haciendo derivar el nacimiento de la personalidad jurdica de un acto de voluntad del Estado cuya emisin est condicionada al cumplimiento de las disposiciones de orden pblico de la ley relativas a la constitucin de las sociedades. Con esto no se abandona el rglmen normativo en cuanto que los rganos del Poder Pblico no van a otorgar en cada caso una autorizacin discrecional, para que una sociedad mercantil pueda constituirse, sino que su nica funcin consistir en comprobar que se han satisfecho las disposiciones legales taxativas. Atendiendo previamente a esta circunstancia, la ley encomienda a las autoridades judiciales, la Facultad de ordenar el registro de las sociedades y regula un procedimiento para llevar a cabo la comprobacin de los requisitos de que viene hablando. Consecuencia natural de que en 10 sucesivo el nacimiento de las sociedades estar precedido de la como probacin ante los rganos del Poder Pblico de la legalidad de su constitucin, es la de que no sern atacables las inscripciones del Registro ni por los socios ni por terceros por lo que salvo el caso de excepcin que en seguida se indica, no habr ya lugar a juicios de nulidad de sociedades, sino que, logrado el registre, s610 mediante la disoluci6n y la liquidacin, llevadas a cabo en los trminos y en las condiciones que sobre el particular se fijan, podr extinguirse la personalidad de las mismas sociedades." 123 Es tan patente, despus de leer la E. M., ~a confusin entre el problema de las
176
Esta observacin es por s sola suficiente para privar de eficacia interpretativa, a la referida Exposicin de Motivos. Es ms, la redaccin del art. 29, 1. G. S. M.) tiene en nuestra opmlOn, un significado totalmente distinto del que comnmente se le atribuye, y es ste: las sociedades inscritas tienen personalidad jurdica (autonoma patrimonial, capacidad contractual y procesal), annque con posterioridad se declare Sft nulidad por vicios de consentimiento, objeto o cansa o por ilicitud de su objeto. Es decir, el arto 2Q, es la clave jurdica para la resolucin del problema de las sociedades nulas; pero no tiene trascendencia p'ara resolver el de las sociedades irregulares. La personalidad la reconoce la ley a determinadas situaciones contractuales, y a otras que no lo son, no' por su realizacin, sino por su manifestacin, y esta manifestacin normalmente se realiza en formal legal, pero en otras, ocurre de hecho, y en estos casos no puede desconocerse tal exteriorizacin. La ley mexicana reconoce personalidad jurdica a las sociedades civiles y mercantiles; no hay ningn precepto que niegue la personalidad a las sociedades irregulares y, aunque lo hubiese, la realidad impondra limitaciones a una declaracin tan reida con las exigencias de los intereses en presencia. Ya hemos citado palabras de mercantilistas destacados que gradan con precisin el verdadero valor de los requisitos de forma, los fines de cuya exigencia son bien distintos de los que supone la existencia de una personalidad. Por lodo ello, la ley de 31 de diciembre de 1942 (D. O., 2 de febrero de 1943) no innov nada, sino que se limit a expresar con claridad, lo que era una consecuencia lgica, pero complicada, del sistema legal mexicano, a saber: las sociedades irregulares tienen personalidad jurdica. En cuanto a la ltima objecin.ws que sostiene que el establecimiento de unos complicados requisitos formales quedara como una formulacin legal' intrascendente, si se admitiese que las sociedades irregulares tuviesen personalidad jurdica, queda contestada as: nosotros no hemos mantenido que el rgimen jurdico de las sociedades irregulares sea el mismo que el de las sociedades regulares. Lo que s afirmamos es que la falta de formalidades no discurre por el cauce de la nulidad de la sociedad ni por el de la inexistencia, sino por el de las sanciones. Estas sanciones en el ordenamiento mexicano son:
no
lito Para los que operan en nombre de la sociedad, sean administradores 10 sean, una responsabilidad ilimitada y solidaria por las obligaciones contradas (arl. 7', prrafo 3', 1. G. S. M.).
sociedades irregulares y el de las sociedades de hecho, que toda invocacin a este documento carecer de autoridad. La confusin debe agradecrsele a HEMARD, y en ella incurre tambin RUIZ DE CHVEZ. Pero, aunque la E. M. no se anulase por sus contradicciones e inexactitudes, slo podra ser considerada como un elemento de interpretacin. 124 BoNELLl, Teorice, loe. cit. pg. 122; MESSINEO, ob. rit., pg. 92.
177
2' No pueden perjudicar a terceros los pactos no inscritos (art. 26 C. Ca. M.).
3lJ. Los socios limitadamente responsables coh arreglo a esos pactos debern probar -c-si quieren hacer valer la limitacin de su responsabilidad frente a terceros-, que esa era su situacin y que era conocida de esos terceros, en el
sentido de que aqullos se ostentaron, sindolo, como socios limitadamente responsables, y no se ostentaron como simples socios, sin aclarar su situacin.
4lJ. La sociedad irregular supone un vnculo jurdico inestable (derechos de regularizacin, separacin y liquidacin).
S' Los socios culpables de la irregularidad responden de los daos y pero juicios que ocasionen a los dems, ya sigan stos como socios, ya obtengan su separacin.
61). La emisin de acciones o certificados provisionales, puede dar motivo a responsabilidades, ya que no podran hacerse constar en ellas los datos que
exige la fr. 111, del arto 12S, 1. G. S. M. 7' La sociedad irregular quedar obligada sin lmites por los actos de sus
representantes, pues las limitaciones en los apoderamientos
SOn
inoponibles frente
a terceros de buena fe.1.25

S' La quiebra de la sociedad irregular es siempre culpable, de no ser fraudulenta (art. 9s6, fr. 11, en relacin con el 21, frs. V y VII, C. Ca. M., arto 94, fr. III, 1. de Q.).
9~ Los socios ilimitadamente responsables y los que sin fundamento objetivo se tenan por limitadamente responsables son declarados en quiebra, con
la sociedad irregular (art. 4, al final, 1. de Q.).

10.
La sociedad irregular no puede acogerse al beneficio de la suspen-
si6n de pagos (art. 396, VI, L. de Q.).

111). La sociedad irregular, cada vez que quiera actuar en juicio, tendr que probar su propia existencia y su situacin como un problema de, hecho, en
tanto que la sociedad regular se limitar a presentar la copia certificada de su

escritura constitutiva con la anotacin de registro correspondiente.
12' En el Anteproyecto del Libro Segundo del Cdigo de Comercio Mexicano (Registro Pblico de Comercio), el artculo 36 prev que las autoridades federales que inspeccionen los impuestos de la renta y del timbre debern exigir los comprobantes de la inscripcin de los titulares, y por consiguiente de las
'Sociedades, de manera que la falta de inscripcin podr ser sancionada con multa
hasta por el dcuplo de los derecbos de registro.

1.25
Vase SALANDRA, pgs. 97 y 98.
12
178
Por otro lado, tal vez pudiera configurarse como fraudulenta, a efectos pe~ nales, la actuacin de los que inducen a terceros a contratar con la sociedad cuando sta no est regularmente constituida. De modo que la omisin de los requisitos formales no crea una situacin cmoda para los socios; por el contrario son muchos los inconvenientes a que se exponen; ms numerosos y nada compensatorios de los escasos beneficios que podran deducir del incumplimiento de aquellos requisitos. Finalmente, queremos hacer constar que, en nuestra opinin, para que la irregularidad de las sociedades tenga la trascendencia que venimos sealando, precisa que la falta de escritura y publicidad legal haya sido reemplazada por una actuacin frente a terceros, por una publicidad de hecho, base de la apariencia que es el punto central de nuestra construccin. Pero, sobre esto ya hemos dicho bastante y a ello nos remitimos. Por estas razones, se comprende que la teora de la comunidad sea inaplicable al derecho mexicano.tw b") Contra la teora del derecho de opcin. Veamos si tiene en l algn fundamento la llamada teora de la nulidad externa o del derecho de opcin. Ante todo, la teora del derecho de opcin se basa en la situacin creada en el derecho francs por el postulado legal de la nulidad de la sociedad, que al no poder ser opuesta a terceros, parece implicar que est en la potestad de stos el elegir entre el rgimen de la nudad y el de la validez. Tal afirmacin falta en el derecho mexicano, pues el art. 26, C. Ca. M., cuya vigencia invocamos, tiene un alcance distinto, que ya hemos precisado. De todos modos, anotarnos los siguientes argumentos que prueban sobradamente la inadmisibiIidad de la tesis que examinamos:
1 Q Los terceros podran, a su voluntad, considerar la sociedad como existente o inexistente. "Como si un sujeto autnomo de derechos pudiese al mismo tiempo ser o no ser, ser frente a uno y no ser frente a otros," Posibilidades stas que son "resultados absurdos", "extraas consecuencias jurdicas" .121
29 El que los terceros puedan optar entre actuar contra la sociedad o sus representantes -lo que no ocurre en derecho mexicano-- no supone que en un caso la sociedad sea regular y en el otro irregular, pues en ambos casos la razn de la obligacin es nica: la existencia de la sociedad irregular. Por ello precisa prescindir de ese "infecundo y peligroso instituto que es el derecho de opd6n".128
126 Sobre sanciones vanse VrvANTH, ob. cit., 11, nm. 330, nota 10; SALANDRA,
ob. en., pg. 26.

lln Para una crtica breve y certera de esta teora, vase VIVANTH, ob, cit., pg. '3, nm. 331 bis. 128 DoMINEOO, oh. cit., pgs. ,4 Y '5.
179
Para BONELLI 120 y su escuela, el supuesto derecho de opcin descansa en el absurdo lgico de querer deducir de la inexistencia del ente, cuya creacin depende de la publicidad, la inexistencia de todo el contrato. Adems, si la sociedad fuese nula, la voluntad de los terceros no podra darle vida, porque 3Q lo contrario equivaldra a dotar a stos "de una verdadera farultad taumatrgica: dar vida, o una ficcin de vida, a un cadver para poderlo tratar como vivo",
49 Tal vez la crtica ms cerrada contra el derecho de OPci11, ha sido la hecha por HEMARD. Sus diversas afirmaciones podemos concretarlas en los puntos siguientes:
1Q Si unos acreedores optan por la nulidad y otros por la validez se crea una situacin jurdicamente insoluble. 2'
Si efectivamente hubiese nulidad, s6lo la ley podra regularla, y ja-
ms dependera su existencia de la voluntad de un particular.
3' El legislador habra regulado -de existir- ese derecho de opcin; pero no hay ninguna referencia legal al respecto. HEMARD, concluye diciendo: "La nulidad -decimos irregularidad- de la sociedad no puede oponerse a terceros, esto quiere decir simplemente que los asociados no pueden prevalerse de esta irregularidad para evitar, hacer fracasar o simplemente diferir, las consecuencias de las operaciones realizadas por la so-
ciedad"; y ms adelante aade: "Pero esta inoponibilidad de la irregularidad

frente a los terceros por los asociados no se traduce en absoluto en el derecho
de los terceros a considerar la sociedad como regular. Para todo el mundo, asociado o tercero, cuando la falta de publicidad se ha invocado en justicia y se ha
declarado la irregularidad, la sociedad es irregular:' reo

59 Los terceros no pueden desconocer a la sociedad irregular, porque sera desconocer la voluntad legal, que llama sociedades a las sociedades irregulares, y socios a sus sociOS.1S1
e") Consecuencias de la teora de la personalidad. Nos queda, pues, s610 la teora de la personalidad. No podemos admitir la de la personalidad disminuida, porque, en definitiva, no aclara nada las ideas fundamentales que expone VIVANTE, que son el
basamento de las de DOMINEDO.

En efecto, la personalidad jurdica es un concepto absoluto; se tiene o no se tiene; pero no se tiene a medias. Los casos de limitacin que la ley examina
129 BoNELLI,
180 HEMARD,
131 VIVANTE,
Teorice, etc., loe. cir., pg. 131. ob. cis., pgs. 283 Y sigs., nms. ob. cit., IJ, nm. 337, nota 27.
222 y sigs.
180
con referencia a las personas individuales, son eso: limitaciones, que por lo mismo presuponen en substancia la existencia de la capacidad. No trata de una capacidad jurdica inferior, sino distinta; esa diversidad es la que est determinada por aquel cmulo de sanciones que dejamos apuntadas.v Tampoco es admisible la posicin de MANARA. De la existencia de personalidad jurdica 153 se deducen las siguientes afirmaciones:
se
1{lo La sociedad irregular tiene un patrimonio autnomo y es titular de derechos y obligaciones. 2fJ. En consecuencia, los patrimonios de los socios y de la sociedad quedan separados. 31Jo Tienen capacidad procesal activa y pasiva. Cada uno de estos puntos tiene mltiples aplicaciones.
I.
Representacin de la sociedad.
aa) Normas generales. Las sociedades actan siempre por medio de sus representantes o mandatarios generales o especiales, que al hacerlo en nombre de las mismas establecen para stos y con stas los vnculos jurdicos procedentes.os En materia de representacin social es decisivo el contrato constitutivo, y, en defecto de pacto expreso, el arto 10, L. G. S. M., atribuye la representacin social al administrador o a los administradores nombrados. o que Jo sean por disposicin legal. En virtud de las normas sobre mandato y representacin los administradores y los representantes mientras se mantengan en los lmites de su mandato o del poder no se obligan personalmente, sino que la obligacin se crea entre la sociedad y el otro contratante.
132 En COntra de DoMINEOO, v. BIGIAVI, R. D. c., 1931, 11, pg. lOO, Y SALANDRA, ob. cit., pg. lO!. 133 En un breve estudio que publiqu en la R. E. N. J., II, pg. 266, se encuentra una frase que pudiera inducir a confusin: "La sociedad como persona jurdica no existe, pero s la sociedad como contrato especial." "Esta frase no contiene una afirmacin ma, sino que se refiere al establecimiento de una conclusin que pudiera deducirse de una primera lectura de los textos legales." En el mismo estudio (pg. 270) expusimos nuestra opinin favorable al reconocimiento de la personalidad jurdica de las sociedades irregulares: esta explicacin atae tambin a 10 que se dice al comienzo del referido trabajo (pg. 265) respecto del alcance del artculo 2, L. G. S. M. 134 Sobre personalidad de la sociedad irregular en el derecho venezolano, vase A. PIE. TRI, Quiebra de la Braman Es/ates Compeny, Caracas, 1924; del mismo, Ecos de un proceso, Caracas, 1918.
181
bb) Contenido excepcional del prrafo tercero del art. 7', L. G. S. M. En materia de sociedades irregulares nos encontramos con un extrao principio. Es el que formula el art. 7Q , prrafo tercero, 1. G. S. M" segn el cual "las personas que celebren operaciones a nombre de la sociedad antes del registro de la escritura constitutiva contraern frente a terceros, responsabilidad ilimitada y solidaria por dichas operaciones" Y~5
- ce)
Precepto italiano concordante:
11/
interpretacin.
El precepto en cuestin se relaciona directamente con el art, 98, C. Ca. It. De ah, que todo el movimiento doctrinal italiano, en torno de ese artculo, tenga aplicacin en la interpretacin del precepto mexicano. Por otra parte, las doctrinas expresadas en cuanto a la personalidad juridica tienen su reflejo en este punto. Para la doctrina de la comunidad, no hay autonoma patrimonial y, por 10 tanto, la obligacin de los que operan en nombre de la sociedad sustituye la obligacin del patrimonio social inexistente. Para BONELLI 136 el precepto crea un sustitutivo de la responsabilidad social que no existe. Esta responsabilidad se agrega a la que tienen los socios como mandatarios. Para los partidarios del derecho de opcin, la obligacin de los que act6an como representantes de la sociedad entra en funciones cuando los terceros optaron por la inexistencia del ente social, con lo cual optan automticamente por la sustitucin de la vinculacin jurdica con aqul, por la que establecen con estas personas, individualmente consideradas.
NAVARRINI, firme con su criterio del derecho de opcin, considera que la responsabilidad de los que operan surge como sustituta de la responsabilidad social, que desaparece cuando se opta por considerar inexistente la sodedad.v" En cambio, VIVANTE,1sS cree que esta responsabilidad se aade a la contractual de los socios y a la de la misma sociedad. As que los acreedores pueden obrar simultneamente contra la sociedad irregular y contra los que contrataron con ella y, segn VIVANTE, no hay contradiccin alguna en ello, porque la
135 Los datos que siguen a la invocacin de los nombres ilustres que en ellos figuran son la mejor refutacin a la afirmacin de RUIZ DE CHVEZ, ob. cis., pg. 160, quien acusa que el articulo 7, L. G. S. M., presume la falta de personalidad. 136 Teorice, loe. cit., pgs. 132 Y sigs. Estas razones presuponen tcitamente y casi inconscientemente en la responsabilidad del arto 98, un sustitutivo (surrogato) de la "responsabilidad normal" y ms adelante (pg. 134), aade: "Esta responsabilidad se da agregada no en compensacin, lUumulada, y no altemasiumente C011 la 110r1Jlal." 1.87 Ob. cis., nm. 137, pg. 224. 1.88 Ob. cir., Il, nms. 335 y 336.
182
JOAQuN RODRfGUEZ RODRfGUEZ
accin contra los que contrataron no se basa en la inexistencia de la sociedad sino en las ambigedades que surgen de su situacin en perjuicio de los acreedores.
DOMINEoO 139 considera que los terceros, acreedores sociales, tienen las siguientes acciones inmediatas:
a)
Contra la sociedad como responsable social principal (art, 99);
b) Contra los que operaron en nombre de la sociedad, previa prueba de su irregularidad (art. 98, responsabilidad personal ilimitada solidaria con la anterior) ;
e) Contra ambos sujetos, contra el uno en va principal, y el otro en garanta; o bien primero contra el uno y despus contra el otro. Adems, tienen una accin mediata contra los socios aunque no hayan actuado en nombre de la sociedad, una vez agotados los bienes sociales (conforme al art, 76).
modifica un tanto las conclusiones a que llega VIVANTE, en cuanto segn aqul las personalidades que operan por una sociedad irregular asumen una responsabilidad personal solidaria y directa por la confianza que crearon en los terceros con su actuacin; tal responsabilidad se agrega a la de la sociedad, pero sustituye a la de los socios resultante del contrato.
SALANDRA 1010
dd)
Interpretacin del texto mexicano.
La redaccin del texto mexicano nos lleva a ciertas conclusiones interpretativas. Es evidente que esta responsabilidad afecta no slo a los administradores (art. 120, C. Ca. E.), sino a todos los que celebren operaciones a nombre de l. sociedad. Esta conclusin se deduce del texto legal: "las personas ... que a nombre de la sociedad", es decir los que operaron como representantes o administradores, de modo que aquellos que no actuaron quedan excluidos de los lmites de esta norma especial. El celebrar operaciones implica el figurar como representante o como mandatario sociales, pero no afecta al mandatario o representante de ste, si obran de buena fe. Esta situacin s6lo afecta a los que por s o por otros comparecen y se ostentan como representantes o mandatarios directos de la sociedad. El celebrar operaciones se refiere a la realizacin de negocios jurdicos, en su ms amplio sentido. Supone una actuacin jurdica frente a terceros. La expre139
Ob. cit., pg. 53. 140 Ob. cit;, pgs. 128 y sigts. y 207, apartado e).
183
S10n legal se refiere lo mismo a un actuar contractual que a declaraciones unilaterales y convencionales de voluntad: cualquier hacer con consecuencias jurdicas. El operar debe ser frente a terceros. No hay un concepto jurdico unitario
del tercero. Hay un tercero hipotecario, un tercero procesal, un tercero contractual, etc. A estos efectos, creemos que terceros son los no socios que contrataron con la sociedad. La misma finalidad del texto legal nos induce a decir que debe
tratarse de terceros de buena fe; esto es, de terceros que desconozcan la situacin irregular de la sociedad; de terceros frente a los cuales se den todas las condiciones de la apariencia jurdica (objetividad, buena fe, causalidad). Es decir, que, en definitiva, debemos considerar como terceros, a efectos del precepto co-
mentado y de toda la materia de sociedades irregulares, aquellos, no socios, frente a los que se han producido las manifestaciones externas base de la apariencia.t-> El precepto legal entra en funciones, cuando el operar mencionado es anterior ill registro de la escritura constitutiva. Es indiferente que esta escritura exista o no. Lo decisivo es que haya sido o no inscrita, es decir que la responsabilidad surge como consecuencia de aparecer como representantes o mandatarios de una sociedad, que an no ha sido inscrita. La inscripcin es un hecho jurdico concreto. Mientras la escritura est pendiente de calificacin judicial, o aun despus de sta, cuando el juez ha ordenado
la inscripcin, mientras no se practica materialmente, los que actan en nombre

de la sociedad se obligan en 10$ trminos del prrafo 39 del arto 79 , L. G. S. M.
Hay un instante de valor decisivo: aquel en que se practica el asiento de pre

sentacin, en virtud de que el arto 18 del Rto. del Rgto. Pb. de Co. determina
que se considerar como fecha de la inscripcin, para todos los efectos que sta deba producir, la del asiento de presentacin. Por esto, mientras que las operaciones jurdicas anteriores al asiento de presentacin determina la responsabilidad especial que analizamos, las posteriores a dicho asiento, una vez que la inscripcin se practica, quedan convalidadas, en el sentido de no implicar la respon
sabilidad de los que las hicieron. En la prctica mercantil, las sociedades tan pronto como se otorga la es-
critura, y a veces antes, obligan a sus representantes a realizar diversas opera dones. Para evitar los efectos del precepto comentado, se acude al expediente de que inmediatamente de la inscripcin los organismos autorizados ratifiquen tales operaciones. Nos parece muy dudoso que en trminos de estricto derecho
tal ratificacin excluya la responsabilidad de los que actuaron en nombre de la
sociedad. S quedan convalidadas, sin esta especial responsabilidad, las operado.

Hl PIe, ob. cit, 1, nm. 242, representa la opinin amplia sobre el concepto de tercero cuando dice: "es un tercero ... el que no ha sido parte o no ha sido representado en el contrato; en otras palabras, el que no se presenta COmo socio por cualquier ttulo, ni como causahabiente universal de uno de los socios".
184
nes realizadas dentro del plazo de quince das que la ley considera normal para la prctica de la inscripcin. La responsabilidad no es simple, es ilimitada y solidaria. llimitada como responsabilidad personal, con independencia del tipo de sociedad, sin relacin a los compromisos del que acta, si es socio, con su sociedad. Adems, es solidaria, situando en el plano de las obligaciones solidarias a todos los que actuaron en nombre de la sociedad. Solidaridad de lodos por todas las operaciones o de
todos los que actuaron en una operacin por sta? Pensamos que esta ltima es la solucin ms acorde, con la que creemos estructura ntima del precepto comentado. Responsabilidad de todos los que intervienen en cada operacin, por que si la responsabilidad surge P?C el operar, cada operacin supone una situacin jurdica, en la que se individualiza la responsabilidad de los que actuaron. Claro que es posible un actuar, en nombre de un rgano colegiado, en euyo caso, la responsabilidad ser colectiva, de todos los integrantes del rgano en cuestin (Consejo de Administracin, Junta de socios administradores, Consejo
de Gerentes, etc.). El fundamento de la responsabilidad de los que operan en nombre de una sociedad irregular no puede hallarse en el contrato social, puesto que tal responsabilidad recae sobre los que operan, sin consideracin a que posean o no la calidad de socios. Tampoco puede considerarse como una responsabilidad contractual, porque sta, de acuerdo con la posicin que mantenemos, recae directamente sobre la sociedad; tampoco debe verse en ella un caso de responsabilidad aqlliliana, porque como dice DOMINEOO,142 a quien seguimos casi literalmente en este punto, no es un agere contra jlls el actuar en nombre de una sociedad irregular; ni responsabilidad objetiva, porque puede faltar el eoentm damni; tampoco es posible comprenderla en el esquema de la neootiornm gestio, ya que en esta figura jurdica las obligaciones asumidas por el gestor recaen sobre el dominns, lo que no sucede aqu, adems de que es propio de la negotiorum gestio que el domines desconozca la actuacin del gestor, situacin que no encontramos en el caso examinado. Con DOMINEOO nos inclinamos por la responsabilidad ex lege, que a su vez descansa en la sancin legal que se impone a los que al actuar como representantes y mandatarios de la sociedad contribuyeron con sus aetos a crear la situacin de apariencia.
Il. Quiebra de las sociedades irregulares. Un punto importante en las relaciones de la sociedad con terceros es el relativo a la posibilidad de que las
sociedades irregulares puedan ser declaradas en quiebra.
H2
Ob. cit., pg. 51.
185
aa) Significacin del problema en el derecho mexicano. La cuestin tiene menor importancia en los derechos mexicano y espaol y. en general, en todos los sistemas de quiebras paralelas; civil o concurso y quiebra propiamente dicha, pues dadas las condiciones generales que la ley fija, si no se procediese a la declaracin de quiebra, podra producirse la apertura del correspondiente con-
curso.
bb) Relacin de esta cuestin con la naturaleza jurdica de la sociedad irregular. La contestacin a la cuestin que nos ocupa depende en gran parte de la postura que se adopte acerca de la naturaleza de la sociedad irregular. Dentro de las tres corrientes fundamentales, acerca de la naturaleza de la sociedad irregular, slo la de la nulidad externa o del derecho de opcin llega a proclamar una solucin seminegativa acerca de la posibilidad de su quiebra, ya que al reconocer a los acreedores el derecho de admitir O negar la existencia de la sociedad, se supone que est en su mano el que pueda llegarse o no a la declaracin de quiebra. Si se piensa que con arreglo a ese criterio unos, o un acreedor, podrn solicitar tal declaracin, y otros, u otro, podrn oponerse a ello, se comprender el enorme contrasentido que en s implica tal solucin. Por lo dems, el ms destacado sostenedor de la misma la considera como poco satisfactoria y razonable.tw En otro orden de ideas, los que niegan la validez del contrato niegan tambin la quiebra, al menos cuando no hay socios ilimitadamente responsables.w
NAVARRINI, Traaato, nms. 2446 y 2447. As entre los ms antiguos VIDARI, Corso, nm. 8646 y entre los ms recientes SOPRANO, ob. cit., J, nm. 139, pg. 150: "si deve piuttosto considerare il fallimento di una societ irregolare como fallimento di una pluralit di soggetti, che col loro ccntegno, prendendo Iniziativi, administrando, operando in Dome dela societ, assunsero di frente al pubblico la veste di dispositori del patrimonio commerciale ed impregnarono insieme la propia responsabilit ilimitata". En el mismo sentido GARRIGUES, CUrIO de Derecho Mercalltil, Madrid, 1940, 11, pg. 537, dice: "No son susceptibles de quiebra ... las sociedades irregulares, porque no tienen personalidad jurdica ni pueden contratar vlidamente con terceros, quienes s610 tienen accin contra los encargados de la gestin social (v. tomo J, pg. 180); sern los socios quienes quiebren, no la sociedad, como ente distinto (v. sentencia del 1'" de junio de 1932)" y aade: "En cuanto a la sociedad irregular, cuando decimos que no es susceptible de quiebra, queremos expresar que no se forma una masa activa separada de los socios gestores sino que los acreedores particulares de stos concurren en la quiebra con los titulados acreedores sociales." En los mismos errores incurre URJA, R., Problemas y cuestiones sobre quiebra de las sociedades, Rev. Der. Mere., Il, nm. 4, 1946. Salvo estas opiniones, la doctrina y la jurisprudencia en Francia e Italia, admiten la quiebra de la sociedad irregular. Entre los franceses citaremos a LYON CAUN y RENAULT. VIII, nm. 1141; PERCEROU, nm. 1623; Lxcoua y BOUTERON, J, nm. 232, y HEMARD, nrns. 494 y sigs. y nos remitimos a la bibliografa y jurisprudencia que citan. Entre los italianos BoNELLI, PIPIA Y SRAFFA, y otros citados en el texto, y en general todos los partidarios de la teora de la personalidad (dominante) y de la comunidad patrimonial.
143
14.4
186
Creemos haber probado la inadmisibilidad de las dos pos1ClOnes anteriores, y de rechazo, la de su aplicacin concreta al caso de quiebra. En el derecho mexicano, adems de otros muchos, creemos que puede invocarse un argumento de primer orden para probar que las sociedades irregulares quiebran: el arto 956, fr. 11, Cd. Ca. M., que establece que ser fraudulenta la quiebra si se "hubiese omitido la inscripcin de los documentos que consigna el art. 21". Y el art. 21, en su fraccin V, se refiere a "las escrituras de constitucin de sociedad mercantil". y la conclusin es clara: la omisin de inscripcin no impide la quiebra, sino que la califica de fraudulenta; luego si la califica, es porque hay quiebra. Tanto la teora de la comunidad patrimonial v" como la de la personalidad,'''' admiten la declaracin de quiebra de las sociedades irregulares. De todos modos, la posibilidad de la quiebra no puede vincularse al reconocimiento de personalidad jurdica, ya que la quiebra no es un procedimiento de liquidacin de personalidad, sino de patrimonio. El derecho mexicano est lleno de casos en los que se declara la quiebra de un patrimonio, sin consideracin a la personalidad jurdica. La invocacin del arto 956, fr. 11, en relacin con el contenido del art, 21 (ambos del Cd. Ca. cit.), nos permite prescindir de la debatidsima cuestin relativa a si la quiebra de una sociedad irregular es slo un sistema unitario procesal concursal i v (quiebra formal o procesal) o bien la liquidacin de un patrimonio autnomo. La posibilidad de que la sociedad irregular quiebre, se hace con toda su trascendencia jurdica. Es decir, en cuanto a iniciacin, tramitacin y efectos, son aplicables los preceptos generales en materia de quiebra y de los especiales, en cuanto a quiebra de socidades. cc) La Ley de Qlliebras y Suspensin de Pagos. La Exposicin de Motivos del Anteproyecto de Ley de Quiebras y Suspensin de Pagos, posteriormente convertido en ley, y hoy en vigor, recoge todas las afirmaciones que hemos hecho en el presente captulo, el que prcticamente constituye una amplia expliEntre los autores iberoamericanos citemos especialmente a FERNNDEZ 1. RAIMUNDO, que en su Tratado terico-praico de la qtliebra, Buenos Aires, 1937, pg. 136, nm. 68, dice: "Las sociedades irregulares o de hecho pueden, en principio, cuando ejercen aetas de comercio y llegan al estado de cesacin de pagos, ser declaradas en quiebra" (ob. cit., nota 220). Y en otro lugar, con referencia a la discusin doctrinal en Argentina acerca de si la sociedad irregular es o no nula, dice: "Cualquiera que sea el sistema que se adopte, la procedencia de la quiebra es indudable." 145 BONELLI, Teorica, etc., loe. cit., pg. 58. U6 Vanse los diversos autores citados, como defensores de la personalidad. 14'7 BoNELLI, Sulla Teorica, R. D. e., 1906, 1, pg. 122; Pailimento, nm. 988.
187
cacin de las razones que tuvo en cuenta la Comisin redactora de dicho Anteproyecto, al tratar de los prrafos quinto, sexto y sptimo del artculo 4' del Anteproyecto, que hoyes artculo 4', de la Ley. Afirma la Exposicin de Motivos citada que: "El rgimen jurdico de las sociedades irregulares, es el mismo que el de las sociedades regulares, con la salvedad de aquellas situaciones y sanciones que la propia ley establece." A esta declaracin corresponde, en el plano normativo, el prrafo sptimo del art. 4Q, del proyecto que declara: "Salvo las excepciones expresamente indicadas en esta Ley, son aplicables a las sociedades irregulares, todos los preceptos concernientes a la quiebra de las sociedades. La afirmacin legal tiene un alcance menor que el de la Exposicin de Motivos, ya que aqulla se concreta al terreno de la quiebra. Las excepciones a que la Ley alude son stas: l ' La quiebra de una sociedad irregular deber ser calificada de culo pable si, por otras razones) no le correspondiera la de fraudulenta: ya que la sociedad irregular no podr presentar el certificado de inscripcin en el Registro Pblico de Comercio (art. 8, L. de Q.) y, en consecuencia, se incurre en el supuesto de la fr. 111, del arto 94, 1. de Q.).'" Claro, que como la ley se ha contentado con exigir que se presente el certificado de inscripcin, siempre ser posible a los interesados intentar la regularizacin antes de proceder a su demanda de quiebra, e incluso tratar de obtenerla en el caso de solicitud de declaracin por parte de terceros. Pero es que no haba ningn inters en crear una situacin de irregularidad insubsanable, incompatible con las conveniencias del comercio y con el espritu del legislador (art. 7Q , 1. G. S. M.); adems de que la obligacin de declararse en quiebra dentro de los tres das siguientes al de la cesacin de pagos (art. 94, fr. 11, 1. de Q.), cuyo incumplimiento se sanciona con la declaracin de culpabilidad, y el amplio arbitrio que se seala al juez para que fije la fecha de cesacin de pagos (arts. 118, 120 Y 121, 1. de Q.), son garantas ms que suficientes contra cualquier abuso en este sentido.
2~ La rehabilitacin de los quebrados culpables requiere condiciones especiales, ms gravosas que las del quebrado fortuito (art. 382, 1. de Q.).
3' No pueden acogerse al beneficio de la suspensin de pagos (art. 397, fr. VI, 1. de Q.). 4Q. La quiebra de la sociedad irregular provocar la de los socios ilimitadamente responsables y la de aquellos contra los que se pruebe que sin fundamento objetivo se tenan por limitadamente responsables (art, 4Q , prrafo final, 1. de Q.).
HS RODRGUEZ.
J., Comentarios, loe. cit., pgs.
19
y 42.
188
JOAQuiN RODRGUEZ RODRiGUEZ
El principio de que la sociedad irregular quiebra, encontr acogida desde la primera redaccin del Anteproyecto de Ley, y fue admitida casi sin discusin por la Comisin. Se convino, sin embargo, que la quiebra de todos los socios, que estaba prevista en un principio, resultaba excesiva sancin en las circunstancias normales que haban de darse, particularmente en las sociedades de responsabilidad limitada (por acciones o no). En consecuencia, se aadi al texto inicial la frmula siguiente: "Que no prueben que sin mala fe y con fundamento objetivo se tenan por limitadamente responsables, salvo lo dispuesto en el arto 7' de la Ley General de Sociedades Mercantiles." Esta redaccin se conserv en las diversas redaciones que tuvo la ponencia. 14 9 La Comisin redactora tena an el impulso inicial orientado en el sentido de castigar a los socios de cualquiera sociedad irregular, y por ello eran stos los que haban de probar su situacin de responsabilidad limitada, que descansaba en dos elementos: uno, el fundamento objetivo, esto es, que segn la clase de sociedad, se tratase de socios que en condiciones de regularidad hubiesen sido siempre limitadamente responsables; otro, que probasen su buena fe, es decir, que no hubiesen conocido, ni tenido obligacin de conocer el estado de irregularidad, pues en caso de conocimiento o de obligacin de conocimiento, perderan los beneficios de la limitacin de responsabilidad. Para los que haban operado en nombre de la sociedad irregular, era de aplicacin el arto 7', L. G. S. M., que al preceptuar su responsabilidad ilimitada, permita llegar a la quiebra de los mismos, cualquiera que fuese la clase de sociedad. Al discutirse la redaccin definitiva del Anteproyecto, algunos miembros de la Comisin expresaron sus dudas acerca de la procedencia del sistema de prueba instaurado en el proyecto. Por eso, como frmula de transaccin entre la anterior redaccin y el deseo de algunos comisiouados que pretendan la suspensin de las sanciones a los socios de las sociedades irregulares, se propuso la frmula antes indicada que, en definitiva, fue admitida por unanimidad. Dichos preceptos tienen a mi juicio el siguiente alcance: La quiebra de la sociedad irregular provocar la de los socios ilimitadamente responsables. La situacin jurdica de stos se crea por la simple produccin de la quiebra de aqullos. No hace falta requerimiento especial. De todos modos, hay aqu un elemento que requiere prueba, cuando se trate de obtener la quiebra de los que aparecen como socios ilimitadamente responsables, y lo que debe probarse es precisamente eso: que aparecen como socios ilimitadamente responsables. En las sociedades regulares este es un dato que
149 Anteproyecto de Ley de Quiebras y de Suspensin de Pagos, Mxico, D. F., 1940, pg. 15 de la Exposicin.
189
surge neto, limpio, sin complicaciones de la escritura social registrada. Pero, en las sociedades irregulares, debe probarse la apariencia de un socio como ilimitadamente responsable. Si se trata de sociedades colectivas, aunque fueren regulares, todos los socios pueden y deber ser declarados en quiebra, como consecuencia de la declaracin de quiebra de la sociedad. Cuando la sociedad es en comandita simple, no puede haber duda alguna acerca de la situacin del socio comanditado, puesto que su responsabilidad ilimitada se desprende de la propia naturaleza de esta sociedad (art. 51,1. G. S. M). El problema se plantea preado de dificultades en lo que concierne a la responsabilidad del socio comanditario. Dos posiciones centrales pueden perfilarse: la de los que afirman la aplicacin del rgimen propio de las sociedades regulares, y por consiguiente, la limitacin de responsabilidad de los comanditarios; y la que se inclina por la desaparicin de la responsabilidad limitada de stos. La primera de las tesis mencionadas ha tenido el asentimiento general de la doctrina 1110 y de la jurisprudencia italianas. Sin embargo, recientemente, su ms ilustre defensor y las decisiones jurisprudenciales rns ' modernas, se han inclinado por la posicin contraria.P!
VIVANTE dice 152 que, aunque legtimamente pudiera pensarse que el socio comanditario que no haya administrado los negocios sociales, responder en los lmites de su aportacin, hay razones que nos llevan a una solucin distinta. Estas razones fundamentalmente son dos: jurdica, la una; de orden prctico, la otra. La primera consiste en afirmar que como la sociedad comanditaria debe operar bajo una razn socia! en la que se comprenden todos los socios, menos los comanditarios, cuando no hay publicacin de la razn social, no hay base legal alguna para que pueda considerarse excluido de la misma el socio comanditario; por lo que, en aplicacin del precepto que establece la responsabilidad ilimitada para los que incluyen su nombre en aqulla, deber considerrsele como socio responsable sin limitacin de responsabilidad. La razn de orden prctico y general se encuentra en que peligrara el erdito pblico y la buena fe, si se permitiera a los socios comanditarios utilizar el nombre del comanditado, su posicin, su crdito y luego defraudar a los terceros al paralizar cualquier actuacin de stos con la pretendida limitacin de responsabilidad del mismo.
150 En contra MANARA, R. D. c., 1914, 11, pg. 749; NAVltRRINJ, Commentario, nm. 269, nota 3. 151 Vid. DoMINEOO, ob. cit., pgs. 29. nota 3. y 58, nota 1, que dice que VIVltNTE rectific en sus explicaciones de ctedra la doctrina expuesta en su tratado. 152 Trauato, 11, nm. 337.
190
Ninguno de los argwnentos es concluyente y descansan, creemos, en una confusin de las situaciones que deben distinguirse radicalmente. En efecto, un problema es el que se refiere a los comanditarios, que infringen o consienten que se infrinja el precepto legal que prohibe a los comanditarios operar en nombre de la sociedad y hacer figurar su nombre en la razn social; y otro, el que se refiere a los socios comanditarios que siempre se han presentado como tales y que han mantenido su situacin en los lmites que la ley les marc. Si a estos dos problemas aplicamos los principios generales de la apariencia jurdica, podremos exponer estas dos afirmaciones:
a) Si el socio comanditario actu en nombre de la sociedad o permiti la inclusin de su nombre en la rezn social, o de cualquier otro modo apareci frente a terceros como socio y no slo como socio comanditario, debe responder sin limitacin de responsabilidad.
b} Si, por el contrario, el socio comanditario de sociedad irregular, se comport siempre como debe comportarse el socio comanditario de una sociedad regular y se manifest como tal, se aplicarn a ste los principios generales de la sociedad comanditaria y responder limitadamente. Esto supone que si el socio comanditario no se dio a conocer frente a terceros como socio, y si su existencia qued en la intimidad de la sociedad, responder limitadamente, puesto que nadie podra afirmar que cont con .l, al establecer sus relaciones con la sociedad. Otra categora de personas que pueden ser llevadas a la quiebra por la de la sociedad irregular, puede ser la de los que operaron en nombre de la sociedad. La situacin de los mismos puede ser compleja. En efecto, ya hemos indicado que los que operan en nombre de la sociedad tienen una responsabilidad que, aunque limitada, resulta ser subsidiaria. Por consiguiente, el simple hecho de haber operado en nombre de una sociedad irregular no provoca la quiebra de los que as procedieron. Estos pueden quebrar, por su condicin de socios, pero no por eso operar en nombre de la sociedad, a no ser que al dirigirse contra stos se provoque su quiebra. La carga de la prueba recae sobre los que pretendan la declaracin de quiebra. Si se refiere a socios ilimitadamente responsables, esta simple cualidad les hace incurrir en quiebra. La quiebra de la sociedad colectiva o en comandita provoca la de sus socios colectivos y comanditados, lo mismo si la sociedad es regular que irregular; pero, adems, puede determinar la de los socios comanditarios, ruando se dan las circunstancias que ya hemos examinado. Debe tratarse de socios que sin fundamento objetivo se tengan por limitadamente responsables. El fundamento objetivo alude a una situacin que se base en algo ms que en una pura creencia subjetiva. Este fundamento objetivo puede descansar en el convenio entre los socios, haya escritura pblica o no la haya,
191
siempre que no se produzca alguna de las circunstancias siguientes que 10 invalidaran a estos efectos. Si contra las personas que invocan su responsabilidad limitada, se prueba que conocan la irregularidad. y que no hicieron nada por corregirla en los lmites, formas y trminos que la ley seala, desaparece la situacin de objetividad, que adems requiere un elemento de buena fe. Los socios que, por su posicin con arreglo al convenio social o por disposicin de la ley, segn la estructura social, estaban en la obligacin de proceder a hacer cumplir los requisitos de forma, nunca podrn alegar la existencia de una limitacin objetiva de responsabilidad. Ellos conocan la situacin de irregularidad y debieron proveer a su eliminacin. Al no hacerlo, deja de ser invocable por ellos la situacin objetiva; por lo tanto, cualquiera que sea el tipo de sociedad, podrn ser declarados en quiebra. Refirindonos a los tipos sociales concretos y como resumen de lo dicho, las soluciones apuntadas nos llevan a estos resultados.
Socios colectivos. Pueden y deben ser declarados en quiebra Con ocasin de la de su sociedad. Socios comanditados.
Su posicin jurdica es igual a la de los anteriores.
Socios comanditarios. Pueden ser declarados en quiebra, si provocaron una apariencia de ser socios comanditados, o si se les prueba que conocan la si tuacin de irregularidad y la consintieron, o si infringieron el deber concreto de proceder a su regularizaci6n. Socios de sociedades de responsabilidad limitada o annima. Tienen la misma situacin que los anteriores.
IlI. Disolucin y liquidacin. La disolucin y liquidacin de las sociedades irregulares se ajustan a las mismas reglas que las de sociedades regulares.
rmuo
SEGUNDO
SOCIEDAD COLECTIVA
CAPITULO UNlCO
1)
Conceptos generales.
1') S;gll;!;caci61l. La sociedad colectiva es la forma ms espontnea de organizacin mercantil, ya que surge de un modo natural del hecho de que los miembros de una familia trabajan en comn o cuando varios amigos explotan conjuntamente un negocio. Ofrece varias ventajas, ya que todos los socios estn en una situacin de igualdad; cada uno aporta su esfuerzo y el riesgo se distribuye entre todos los patrimonios, al mismo tiempo que por la forma de su funcionamiento es posible la utilizacin de cada socio en la actividad ms conveniente para la sociedad.' Mas, si ciertas son estas ventajas, no lo son menos los numerosos inconvenientes que esta forma social ofrece. Por su estructura, slo es posible con un pequeo nmero de socios y, por lo tanto, slo es susceptible de integrar un pequeo capital. La repercusin de las vicisitudes personales de los socios en la vida de la sociedad, es un obstculo gravsimo para la permanencia y continuidad de la misma y, finalmente, la responsabilidad ilimitada de todos sus socios ahuyenta de ella a los que no quieren comprometer en una empresa todos sus bienes. No debe olvidarse, que la forma de administracin de la sociedad colectiva o recae en todos los socios, que no quieren dejar en- manos de los dems esta actividad por la enorme responsabilidad que para ellos implica, y entonces la administraci6n puede ser dividida e incoherente, o bien se confa a alguno de los socios, pero dadas las enormes atribuciones de los socios no administradores, la actuacin de los que lo son, se hace lenta y poco flexible.s Por eso, en la prctica, la sociedad colectiva tiende a ser sustituida por otras formas sociales, especialmente las sociedades de responsabilidad limitada, y las
1 NAVARRINI.
~
Delle Jode/a, pg. 281. Vase sobre estos problemas NAVARRINI. ob. cit., loe. cito
13
194
ya existentes, en un momento determinado de su desarrollo, se transforman bien en sociedades annimas, bien en sociedades de responsabilidad limitada."
11') Definicin y caracteres. En una institucin de derecho positivo hay que partir del concepto legal. El artculo 25, L. G. S. M., define a la sociedad en nombre colectivo como: ..... aquella que existe bajo una razn social y en la que todos los socios responden, de modo subsidiario, ilimitada y solidariamente, de las obligaciones sociales". Este concepto reproduce el que se daba en el artculo 100 del C. Co. M. de 1889, en el que slo se han introducido dos modificaciones: agregar la frase "de modo subsidiario" y sustituir las palabras "operaciones celebradas por la sociedad bajo dicha razn social", por las de "obligaciones sociales". El alcance del concepto de 10 subsidiario, 10 hemos de precisar despus, as como el significado de la segunda modificacin, que ampla el campo de la responsabilidad de los socios, incluso por los actos ilcitos cometidos por los administradores sociales. Esta definicin legal coincide con la que hallamos en los Cdigos de Comercio de Espaa, Francia, Italia, Alemania) etc.' La definicin legal nos parece insuficiente, por lo que, a nuestro juicio, debe darse la siguiente de la sociedad colectiva: es tina sociedad mercantil pero sonalista, q"e existe bajo "na razn social, en la que los socios responden de modo subsidiario, ilimitada y solidariamente, de las obligaciones sociales. Brevemente, vamos a hacer un anlisis de las notas que componen esta definicin. Decimos que es sociedad para invocar el concepto general de este contrato de organizacin, en los trminos que ya fueron expuestos en la parte general. El concepto de sociedad evoca el de pluralidad de partes; la aportacin de los socios, el de consentimiento y la participacin de todos ellos en los beneficios
3 VNANTE, ob. cit., 11, nm. 356: "Por estas razones, son obligadas a menudo, por la natural insuficiencia de los medios de los socios a actuar en una estrecha esfera de accin o a transformarse en comanditarias o annimas para un ms amplio y seguro desenvolvmiento de su actividad"; DE GREGORIO, Del/e societ e deJle associcsioni commerciali, Turin, 19~8: "Entre las formas admitidas en la ley es la menos frecuente en la prctica ... pero sobre todo, el campo de aplicacin de las sociedades en nombre colectivo se va restringiendo cada vez ms, a medida que se va difundiendo el mbito 'favorable a la institucin de la responsabilidad limitada." -1 Cd. Co. E., arto 122: "Regular colectiva en la que todos los socios en nombre coleetivo y bajo una raz6n social se comprometen a participar en la proporcin que establezca de los mismos derechos y obligaciones", lo que se completa en el artculo 127, que establece la responsabilidad personal y solidaria de los socios; Cd. Ca. 1, arto 76: "La sociedad en nombre colectivo, en la que las obligaciones sociales estn garantizadas por la responsabilidad ilimitada y solidaria de todos los socios."
195
y en las prdidas, en la forma contractual prefijada o en la que establece la ley.

en defecto de la oportuna manifestacin de voluntad. Es sociedad mercantil, porque est comprendida en la relacin de las calificadas como tales por el artculo 1', 1. G. S. M. ("Esta Ley reconoce las siguientes especies de sociedades mercantiles: l. Sociedad en nombre colectivo; ... "). El artculo 4 Q, 1. G. S. M" reputa como mercantiles a todas las sociedades que se constituyan en alguna de las formas reconocidas en el artculo 1Q' de la propia Ley y, finalmente, el artculo 2695, Cd. Civ. D. F., somete al Cdigo de
Comercio, en este caso, Ley General de Sociedades Mercantiles, a las sociedades de naturaleza civil que tengan forma mercantil. Por ser sociedad mercantil recae sobre ella la calificacin jurdica de comerciante, simplemente en razn de su forma, con independencia de las actividades a las que realmente se dedique y de la efectiva realizacin de actos de comercio. La calificacin de comerciante supone su sometimiento al status especial de los mismos, con los derechos y obligaciones peculiares que el Cdigo de Comercio establece (Registro, contabilidad. anuncio de la calidad de comerciante, quiebra y suspensin de pagos, calificacin mercantil de ciertos contratos, etc.). Al decir que se trata de una sociedad personalista, queremos subrayar el papel especialmente importante que desempea el lnltlittts personae; es decir, la consideracin a la calidad individual de las personas que la componen. En. la doctrina, se ha llamado la atencin sobre su carcter de empresa comercial compleja, de substrato eminentemente personalista, en la que las personas participan en la organizacin misma y asumen una .posicin de primer plano y de especialsima consideracin. ms que por su aportacin patrimonial para la formacin del capital de la empresa, por su capacidad personal, garanta y confianza frente al pblico." En efecto, la quiebra la incapacidad de uno de los socios puede ser causa de disolucin de la sociedad (art. 50, fr. V, 1. G. S. M.); la muerte de un socio es motivo de disolucin de la misma (arts. 32 y 230, Ley referida). El voto es por persona, no por capital; de modo que, en principio, cada socio vale como cualquier otro, aunque sus participaciones sean totalmente distintas (art. 46, 1. G. S. M.). . La administracin debe recaer en socios, puesto que el nombramiento de un extrao para desempear la direccin y representacin de la sociedad, da derecho a los disconformes a separarse de sta (art. 38, 1. G. S. M.) y, finalmente, los estatutos son, en principio, inmodificables si no es con el consentimiento de todos los socios (art. 34, 1. G. S. M.). La sociedad colectiva debe actuar en el mundo de los negocios bajo una razn social. Ya se explic en la parte general la diferencia entre razn social,
6 SOTGL\,
ob. cit., pg.
22.
196
nombre comercial formado con el de los socios, y la denominacin, nombre objetivo que hace referencia a la actividad principal de la empresa, sin que en ella figuren nombres de personas. La expresin razn social se deriva probablemente de los libros de contabilidad llevados por la sociedad." El hecho de que unas cuentas se llevasen a nombre de algunas personas vino a ser expresin de vnculo social," lo que era explicable en cuanto el nombre daba a conocer a la mayor parte de los socios." La razn social es el nombre que indica que la sociedad ejerce el comercio en inters de todos los socios: est signmn societatis, qllo reprasentatur corpus
JO/tU
societatis?
La existencia de la razn social es esencial para que puedan establecerse frente a terceros las relaciones propias de una sociedad. La razn social es el signo exterior de la existencia de una personalidad jurdica, por lo que la falta de razn social slo puede obligar al socio que contrat, sin perjuicio de la accin de ste contra los que venan a ser sus asociados o mandatarios. La formacin de la razn social est sujeta a ciertas reglas, que podrn sintetizarse en el principio de la veracidad de la razn social; es decir, en la afirmacin de que la razn social debe estar formada por nombres de socios y slo por ellos, ya que mediante la misma se anuncia al pblico la personalidad de todos los que responden ilimitadamente y que, por lo tanto, son la base del crdito social. Los principios bsicos de la 1. G. S. M. en este punto son: I 1Q La razn social debe contener el nombre de socios y slo de socios (arts. 27 y 28). Pueden indicarse los nombres de todos los socios, los nomo bres de algunos, o el de uno solo de ellos. En estos dos ltimos casos, deben agregarse las palabras "y compaa", pero, no sera lcito emplear los nombres de uno o de varios socios sin adicionarles las palabras indicadas ni poner stas
{J Rationis socierais, lo que equivale a decir: cuenta de la sociedad, ya que las cuentas estaban a nombre de los socios; HEVIA BoLAOS, en su Curia Filpica, pg. 272, dice: "As se presume Compaa si el libro de cuentas es intitulado en nombre comn de algunos"; ver tambin F'REMERY, Eludes de droit commercial, pgs. 29 y sigs.; y NAVAMINI, ob. cit., pg. 283. 1 En el Estamta de Gnova, citado por NAV.... RRINI, se dice lo siguiente: "Socii sioe paf'Jicipes socierais ses raionis"; "omnes credirores rasionis seu societasis", 8 GoLDSCHMI[)T, ob. cit., nm. 268, nota 169, cree falso que en principio figurasen los nombres de todos los socios de la razn social y que slo en una etapa posterior se llegase a introducir la prctica de emplear los nombres de algunos, agregando las palabras "y compaa". Piensan como GoLDSCHMIIJT, VNANTE, ob. cit., JI, nm. 382, y NAV. . RRINI, . ob. cit., pg. 284, nm. 165. 9 BRUNElTl, oh. cit., pg. 53.
197
cuando ya en la razn social figuran los nombres de todos, porque en ambos casos se engaara al pblico inducindolo a pensar en la existencia de otras personas responsables, ruando por el contrario, se le oculta.
2Q Los cambios por entrada y salida de socios, cuyos nombres figuran en la razn social, han de reflejarse en sta (art. 29). El nombre de una persona que no sea socio no puede Figurar en la razn social. Si se incluye sin su consentimiento, ello podra dar lugar a un problema penal (uso indebido del nombre; tal vez, fraude), con .la consiguiente responsabilidad civil. Si la inclusin indebida se hizo con conocimiento del no socio, O si lleg a noticia de ste dicha irregularidad, sin que proceda a impedirla, la Ley, sin perjuicio de la responsabilidad de los socios, sanciona al tercero y le impone una responsabilidad igual a la de los socios efectivos (art. 28), y, por lo tanto, solidaria, subsidiaria e ilimitada. En este sentido ha dicho la Corte que la responsabilidad solidaria del extrao es sin perjuicio de la penal, si a ello hubiese lugar (S. J. F., tomo XXXI, pg. 2554). La responsabilidad del extrao cuyo nombre ha sido incluido en la razn social s6lo se extiende a aquellas operaciones practicadas con posterioridad a dicho hecho ilcito. Se le crea una situacin como si fuera socio, pero sin serlo; es decir, adquiere la responsabilidad de un socio, pero ninguno de los derechos u obligaciones propios de stos.w
39 Como excepciones al principio de la veracidad, se admiten las siguientes: 1~ Cuando un socio cuyo nombre figura en la razn social sale de la sociedad, sta podr seguir usndolo, si agrega la palabra "sucesores". 2J;\ Cuando una empresa transfiere a otra sus derechos y obligaciones, y con ellas su razn social, la sociedad adquirente podr seguir usando la razn social de la otra con la condicin de agregar a la misma la palabra "sucesores". Estas excepciones se basan en lo que podramos llamar objetivizacin de la razn social, pues, a medida que se utiliza una razn social determinada y sta va .adquiriendo prestigio, obtiene un valor econmico, en cuanto hace referencia a una empresa en marcha, con clientela y funcionando con xito econmico, La razn social supone, ms que una alusin a las personas fsicas que la componen, una mencin de valor econmico de la empresa en marcha. No sera justo obligar a destruir ese valor, por lo que la Ley permite, en los casos mencionados, la utilizacin de una razn social que no responde a la realidad (verdad) de la composicin social. Pero, para evitar cualquier posible engao, se emplea la palabra
10 NAVARRlNI,
06.
cit., pg.
88,
nm. 49.
198
"sucesores", con lo que se advierte al pblico que si la empresa sigue siendo la misma, ha variado en lo que se refiere a su composicin personal. Las palabras "y compaa" pueden substituirse por otras de valor semejante; p'or ejemplo, "y asociados", "y hermanos", "y socios". El nombre del establecimiento mercantil no forma parte, propiamente hablando, de la razn social (S. J. F., tomo XXXIII, pg. 2428). Todas las sociedades mercantiles son de responsabilidad ilimitada, en el sentido de que su patrimonio ntegro est afecto al cumplimiento de las cbligaciones que en nombre de aqullos se hubieren contrado. En este aspecto, podemos distinguir tres grupos de sociedades:
l' Sociedades de responsabilidad ilimitada, en las que todos los socios responden ilimitadamente de las obligaciones sociales.
2' Sociedades de responsabilidad limitada en la que todos los socios slo responden de las deudas sociales cualquiera que sea su cuanta, hasta por el i~porte de las aportaciones prometidas, y 3'1 Sociedades mixtas en las que unos socios responden como en el primer caso y otros como en el segundo. El ejemplo tpico de la primera clase es la colectiva. De la segunda, la annima y la llamada sociedad de responsabilidad limitada, y de la tercera, la sociedad en comandita simple y por acciones. No se comprendera bien el valor de la responsabilidad de los socios colectivos, si no se completara su anlisis con el de otras de las notas que la ley menciona. La responsabilidad de los socios en la sociedad colectiva es ilimitada, lo que como acabamos de ver significa que responden con todo SIl patrimonio por cualqmer cuantia de las obligaciones sociales; pero, al mismo tiempo es una responsabilidad solidaria y subsidiaria. El que sea solidaria puede significar dos cosas: una, que ctralquiera de los socios responda del importe total de las obligaciones sociales, porque la solidaridad existe entre los socios; otra, 'lile todos ellos responden solidariamente con la sociedad. Pero, esta responsabilidad ilimitada y solidaria es snbsidiaria, concepto ste que fue introducido por la L. G. S. M., modificando la redaccin del antiguo artculo 100, C. Ca. M., si bien es cierto que ya la jurisprudencia de la S. C. haba llamado la atencin sobre este carcter de la responsabilidad de los socios, al establecer que la responsabilidad tiene el carcter de solidaria entre los socios, y el de subsidiaria para con la sociedad (S. J. F., tomo XXVI, pg. 1774, Y XXIX, pg. 1234), y. al considerar que viola las garantas individuales, el em-
199
bargo sobre bienes de un socio, sin previa excusin en los de la sociedad (S. tomos XXXVI, pg. 843; VI, pg. 594; XXXVI, pg. 991). Precisa determinar el alcance exacto de este concepto.
J.
F.,
Subsidiario, en nuestro caso, significa que todo socio podra excepcionar, frente a tina exigencia de pago por Itria deuda social, el benejicia de excusin; esto es, ningn socio puede ser obligado al pago de deudas sociales, en tanto que todo el patrimonio de la sociedad no haya sido dedicado ntegramente a dicho menester. En este aspecto, el artculo 24, 1. G. S. M. es de una claridad meridiana cuando dispone que "la sentencia que se pronuncie contra la sociedad, condenndola al cumplimiento de obligaciones respecto de tercero, tendr. fuerza de cosa juzgada 'contra los socios cuando stos hayan sido demandados conjuntamente con la sociedad. En este caso, la sentencia se ejecutar primero en los bienes de la sociedad, y, s6lo a falta o insuficiencia de stos, en los bienes de los socios demandados". De lo dicho, se deducen estas consecuencias:
Primera: La responsabilidad de los socios es principal procesalmente hablando y no subsidiaria, en cuanto cabe que la sociedad y los socios pueden ser demandados conjuntamente; Segunda: La responsabilidad es autnticamente subsidiaria, desde "el punto de vista de la eiecucin de la misma, en cuanto el socio puede exigir la excusin de los bienes sociales, antes de que se proceda sobre los suyos; Tercera: La solidaridad es principal en ambos aspectos (substantivo y procesal) en lo que atae a los socios entre s, sin perjuicio del derecho del que pag, para repetir contra los dems, en los trminos de la ley O de los pactos especiales estipulados entre ellos; Cuarta: La falta de demanda simultnea contra la sociedad y contra un socio, hace inejecutable respecto de ste la sentencia dictada contra la sociedad, si no es a virtud de un nuevo juicio; Quinta: Pueden dictarse medidas preparatorias y precautorias en contra del patrimonio de los socios, en raz6n de la demanda que se vaya a instaurar contra la sociedad; Sexta: Los pactos qIe impliquen modificacin de estas caractersticas, no tienen efecto algnno contra terceros, aunque los socios, y slo por 10 que respecta a sus mutuas relaciones, puedan estipular que la responsabilidad de alguno o algunos de ellos se limite a una cantidad determinada (art. 26, L. G. S. M.). Es lcito que nter partes, sin efecto frente a terceros, los socios limiten y aun esta.blezcan una cierta graduacin en el soporte de las deudas sociales; pero, no 10
200
.JOAQuN RODRGUEZ RODRGUEZ
sera el pacto que eliminase a un socio de su contribucin a las prdidas comunes. La responsabilidad ilimitada de los socios frente a terceros es un principio imperativo que atae a la estructura legal de esta figura jurdica y que, por lo tanto, no admite pacto vlido en su contra, en relacin con terceros; y Sptima: Los socios responden directamente de modo que los acreedores no actan en su contra ntendo sris societats (frmula general, arto 29, C. Pro Civ.), puesto que al tercero que demande a la sociedad no pueden oponrsele las excepciones que el socio tuviera contra sta.u En resumen, sobre el problema de la solidaridad de los socios con la socie11
Sobre este problema vase lo dicho sobre aportacin y responsabilidad (Captulo II)
Y la bibliografa que citamos y en particular la obra de SoTGIA, La responsabilita personaje
nella socier in nome colletsioo, Pisa, 1931. SoTGlA se esfuerza por distinguir obligacin y responsabilidad en las relaciones del socio, la sociedad y los terceros. Para ello arranca de la subjetivizacin de la empresa y de la declaracin de voluntad supuesta por su constitucin. En la declaracin que tiene por objeto la formacin de la relacin compleja. identificada con la formacin de una empresa personal, est la voluntad de adquirir una soberana personal sobre la empresa social. El momento de la adquisicin coincide con el de la formacin del acto, y la declaracin sirve de referencia para la determinacin de la soberana misma, lo que se concreta en la indicacin del tipo social. Si se considera la soberana sobre la empresa como resultado de un derecho connatural a la calidad misma de socio, las obligaciones de ste se comprenden como correspondientes. . Ahora bien, cmo se explica el derecho de soberana del socio frente a la sociedad, que es persona jurdica? Para contestar a esta pregunta, hay que comprender las relaciones de la sociedad y de la empresa. La base de la soberana del socio sobre la empresa encuentra sus justas bases dogmticas si se considera la sociedad mercantil como corporacin privada, complejo de sujetos juridices que bajo un principio organizador nico persigue en la esfera del ordenamiento jurdico un fin propio, dotada de autonoma de querer y obrar, en cuanto substancialmente constituye una institucin, un ordenamiento, y no una pura y simple suma de varias voluntades subjetivas y de diversas capacidades. Hay que abandonar las exageraciones sobre el concepto de personalidad jurdica de la sociedad mercantil; 10 subjetivo y la soberana deben considerarse en funciones reciprocas. La sociedad no puede pensarse como un ente ficticio, sino que debe considerarse como una forma jurdica influenciada por sus elementos humanos. Los socios se hallan en uoa doble situacin: la de miembros de ella y la de destinatarios de su fin. As, el derecho de soberana resulta ser una funcin de la personalidad social. En la sociedad de substrato personalisra, el derecho de soberana est ms acentuado y casi se funde con el derecho de soberana del comerciante individual sobre su propia empresa, en tanto que en las sociedades capitalistas tal soberana se atena. El derecho de soberana sobre la empresa no puede configurarse como propiedad sobre la persona jurdica, sino como un poder subjetivo del socio para concurrir con la propia actividad volitiva a la consecucin del fin prctico. que es el motivo de origen de la empresa. El factor confianza, que surge de los sujetos que forman la colectividad, justifica el derecho de aqullos a la direccin de la empresa, su soberana sobre sta y la atribucin de obligaciones y de responsabilidad. De aqu, se realza como factor jurdico predominante la
201
dad o de aqullos entre s, por la responsabilidad ante las deudas sociales, podemos decir: Primero: Los socios son responsables solidariamente COn la sociedad por las deudas sociales, pero con solidaridad imperfecta, pues si caben la demanda y el juicio simultneos no cabe la ejecucin de la sentencia condenatoria sino en orden sucesivo, procediendo primero contra el patrimonio social y despus contra el de cualquiera de los socios. En este sentido, podra decirse que todos los socios gozan del beneficio de orden y excusin. Segundo: Los socios son solidariamente responsables entre s; puesto que cualquiera de ellos puede ser demandado por el importe total de las deudas
sociales.vbis
valoracin recproca de la posicin del ente y de sus cambios frente al pblico; es decir, adquiere relieve predominante la relacin que une a la sociedad con sus miembros. En estas relaciones, debe advertirse una doble esfera de coordinacin; por un lado, se coordinan las personas mediante su organizacin interna en l; por otro lado, surge una posicin de contraste entre stos y la empresa, 10 que supone un complejo de mutuos derechos y obligaciones. Estos dos aspectos de la conexin de los socios y de la sociedad no son diversos supuestos de relaciones, sino dos aspectos de una misma relacin. El primer aspecto funda el derecho de soberana; el segundo, los derechos patrimoniales; el primero tiende a la organizacin de la empresa frente al pblico; el segundo a la regulacin de las pretensiones de la sociedad Y. de los socios. El fundamento de la responsabilidad del socio en la colectiva se halla en la estructura de la misma como empresa subjetivada que emerge del conjunto organizativo de diversas declaraciones jurdicamente relevantes. La sociedad surge como consecuencia de las declaraciones de voluntad de los socios, existe como persona autnoma capaz de derechos y obligaciones; los partcipes en ella adquieren derechos de soberana y patrimoniales y con ellos ciertos cargos y deberes. Al derecho de soberana corresponde una obligacin de garanta en las relaciones externas e internas. A los derechos patrimoniales corresponden especiales obligaciones. 11 bis ]AC1h'TO PALL/l.RES, en un interesante dictamen parcialmente reproducido en la obra de EDUARDO PALLARES, Sociedades en Nombre Colectivo, Mxico, 1933, pgs. 13 y sigs., mantiene con referencia a Jos articulas 100 y concordantes del Cdigo de Comercio mexicano, que Jos socios no son deudores mancomunados con la sociedad; "ni nuestro Cdigo ni Cdigo alguno del mundo culto ha establecido que los socios son solidarios en la sociedad, con la persona moral de la sociedad". El propio EDUARDO PALLARES, con el afecto y respeto propios de un hijo rectifica esta construccin cuando dice que: "En realidad. el articulo 123 establece de una manera indirecta, pero real y efectiva, que los socios son deudores mancomunados con la sociedad y que la sentencia pronunciada en contra de esta ltima a ellos 10i perjudica." Este ltimo autor interpreta errneamente la ejecutoria de la Corte, de 29 de octubre de 1930 (Amparo Mier Rubn Hnos.}, en cuanto que sta s610 establece que no cabe ejecucin contra los socios cuando no han sido demandados, lo que implcitamente viene a reconocer, en contra del decir expreso de PALLARES ("los socios deben ser demandados en juicio diverso del que se sigue en contra de la sociedad"), que s cabe la demanda contra los socios, sin que nada impida que sta sea conjunta a la que se haga contra la sociedad.
202
La responsabilidad a que nos referimos es por las obligaciones sociales (art. 25, L. G. S. M.), concepto que cubre las de origen convencional y extraconvencional. En el Cdigo de Comercio mexicano, el artculo 153, estableca que la responsabilidad solidaria de los socios durara cinco aos, a partir de la fecha de la publicacin de la liquidacin de la sociedad. Constitua este precepto la excepcin a la norma general del articulo 1047 que estableca como plazo de prescripcin, para las obligaciones mercantiles que no tuviesen uno menor, el general de diez aos. El plazo de cinco aos que establece el artculo 1045, fr. l, Cd. Ca. M., slo se refiere a las relaciones de los socios entre s y de los socios con la sociedad. Es dudoso que pueda considerarse vigente el artculo 153. Aunque pudiera alegarse que la frmula derogativa del artculo 49 transitorio, L. G. S. M" se refiere a las disposiciones que sean contrarias a las de esa ley, y que el artculo 153, no se opone a ninguna norma de la misma; que puede darse la anomala de que un socio sea demandado para el pago de obligaciones de la sociedad al sexto ao de la liquidacin de la misma, sin que tuviera accin para recuperar de sus consocios la parte correspondiente a stos (por la prescripcin de cinco aos que fija el arto 1045, fr. 1, y an pudiera invocarse la analoga, con base en 10 dispuesto en el arto 125, 1. G. S. M., que limita la responsabilidad solidaria de los sucesivos tenedores de una accin no liberada a un plazo de cinco aos). Pero, en contra de esto, no puede olvidarse que la responsabilidad de la sociedad frcnte a sus acreedores es por diez aos (art. 1047, Cd, Ca. M., y 245, 1. G. S. M.), y que la prescripcin de los cinco aos del art. 153, Cd. Co. M., es una copia del Cdigo de Comercio francs, sin base sistemtica en el Ccl. Co.M. Por todo ello, estimamos que esta responsabilidad est sujeta a la prescripcin general de diez aos, sealada por el artculo 1047, tantas veces citado.
11) Historia. En la consideracin del origen histrico de la sociedad colectiva, se perfilan tres grupos de teoras. Para unos.ve se desconoce como principio general y fundamental la derivacin de la sociedad colectiva del vnculo familiar, aunque admiten que si de hecho esto ocurri en Italia, sobre el vnculo familiar privaba siempre, jurdicamente, el contrato de sociedad. GOLDSCHMIDT encuentra el fundamento de la responsabilidad solidaria e ilimitada de los socios en un mandato recproco semejante a la praepositio institoria, que primero fue expreso y despus lleg o ser sobreentendido. Otros autores;" basan exclusivamente el origen de la sociedad en la organizacin y el vnculo de la familia germnica.
12 GoLOSCHMIDT,
13 LASTlG,
Unioersolgescbicbte des Handelsrecbss, pg. 27l. en la Z. H. R.! tomo XXIV, pgs. 387 y sigs.
203
Opinin intermedia es la de NAVARRINJ,14 para quien el origen de la sociedad colectiva debe buscarse en el vnculo familiar tal como se haba formado y manifestado en la Edad Media. Dificultades de diverso orden obligaron a los miembros de una familia a vivir en una misma casa. "La unidad de residencia y la comunidad de vida desarrollaba una communio caracterstica, donde no existan los conceptos de parte o cuenta individual y en la que los gastos e ingresos eran comunes. Esta comunidad vena reforzada, cuando era necesario, por una comunidad de produccin, ms que por una simple comunidad de consumo, cuando se continuaba el comercio de los padres, pero, poco a poco, el concepto de familia se fue ampliando y comprenda no s6lo a los que estaban ligados por vnculos de sangre, sino tambin a otras personas," Entonces, al estar rr ad tmum panem el oinum", era el elemento esencial y caracterstico. Simultneamente, empez a desarrollarse el concepto de la cuota (parte). Ciertos ingresos ya no correspondan a todos ni ciertas cargas recaan slo sobre algunos, por lo que se hizo necesaria la rendicin de cuentas. De ah a la idea de aportacin no hay ms que un paso. As, con un ligero esfuerzo se pasar de la comunidad familiar a la contractual, en la que no ser necesario comprender todos los bienes, basada en la voluntad libre y vinculando el capital aportado, a fines estrictamente sociales. De este modo, se empez tambin a vincular a personas extraas a la familia. La representacin reciproca, la responsabilidad colectiva -primero por delito; despus por injurias; despus por obligaciones-, van surgiendo sucesivamente. De la mezcla de todos estos principios y tendencias, surgi una sociedad completamente distinta a la romana, bien porque el origen familiar acenta 'la confianza mutua, bien porque la individualidad de los socios fue constreida en inters del incremento de los fines sociales, sea por ltimo, por el carcter. ms orgnco que adquiere en las relaciones internas y extemas.v . En Italia, aparece ya completamente organizada en el siglo xm. En Alemania, en los siglos XIV y xv. Por la misma poca que en Italia, es tambin conocida en Espaa. Recogida en los estatutos mercantiles, pasa a la Ordenanza General francesa con el nombre de socit gnral y de aqu a los dems pases. Las Ordenanzas de Bilbao las reglamentan en su captulo X, bajo el nombre de Compaas generales. En Francia, tambin recibe los nombres de socit ordinaire y de socit libre. POTHIER la llama sociedad en nombre colectivo. SAVARy/6 la denomina
14
15 10
Ob. cit. pg. 278, nm. 162. NAVARRINI, ob. cit., pg. 28l.
Daionnaire universal de commerce.
204
socit gnraJ el collectiue 011 ordinaire, pero ya su padre, ]ACQUES SAVARY,l1 hablaba de sociedades bajo los nombres de varias personas. En resumen, podemos decir 18 que la sociedad en nombre colectivo es "una germinacin espontnea de la empresa, histricamente ligada a la vida familiar y a la continuidad del nombre ancestral, siguiendo naturalmente cada vez que un nmero restrictivo de personas se renen para el ejercicio de la empresa. La existencia de sta, la indispensable autoridad para cumplir fines, la voluntad comn organizada por ella, hacen indispensable la existencia de la sociedad, como podra originarla un claro contrato de sociedad".
111) Constitucin legal. Segn vimos en la parte general, constitucin legal equivale a conformacin de la sociedad de acuerdo con las disposiciones de la ley e implica el otorgamiento del contrato en escritura pblica, el registro de la misma, y el cumplimiento de ciertos trmites administrativos. 1') Escritura pblica. Respecto de este documento, vale lo que ya tenemes dicho. Debe distinguirse entre escritura y contrato, puesto que el contrato de sociedad supone el consentimiento de los socios sobre los puntos esenciales del artculo 6, L. G. S. M. y sobre aquellos que sean peculiares de ciertas formas de sociedad, en tanto que la escritura es el documento en el que la declaracin de voluntad puede exteriorizarse, sin que sea absolutamente esencial, como vimos al estudiar las sociedades irregulares. En Francia, basta la escritura privada, y aun no es precisa la escritura cuando las aportaciones no excedan de 150 francos {art. 18, Cd. Co. F., y art, 1804, Cd. Civ. F.).(XV) En Italia, el arto 87 exige que conste por escrito; en tanto que en Alemania, tambin basta la escritura privada, 10 que es la solucin dominante en el derecho extranjero. Por lo que atae al derecho hispnico, las Partidas, Ley 78, Tt. XVIII, Partida 3, ya se ocupan "de cmo debe ser fecha la carta de la compaa que algunos quieren facer", y HEVIA BOLAOS 19 dice que: "la compaa se contrae expresamente por palabras o tcita o calladamente sin ellas, por hacer acto que la induzca." Un mayor formulismo se establece en las Ordenanzas de Bilbao, que ya requieren escritura pblica ante escribano y un testimonio con firma para el archivo en el Consulado. La constitucin en una escritura pblica ha venido constituyendo la regla de los derechos espaol y mexicano, a partir del Cdigo de
17
Le parfah ngotiant.
Derecho Mercantil, 1, pg. 197. Vase la nueva Ley francesa sobre sociedades comerciales de 24 de julio de 1966, en vigor desde ello de abril de 1967. N. E.) 19 Ob, cit., pg. 272.
18 MOSSA,
(XV)
205
Comercio espaol de 1829, y aunque este requisito formal parece coartar la libertad de contratacin, no deja de ser acertado el procedimiento por las garantas de seguridad que ofrece, como se indica en la propia Exposicin de Motivos de la L. G. S. M. La escritura, como documentacin notarial de contrato, tiene el contenido que ya hemos estudiado. Pueden ser socios toda clase de sociedades y personas.
Los menores e incapaces, estimamos, pueden ser socios si adquieren esta calidad por herencia o donacin, o cuando el incapaz, antes de ser declarado su estado de interdiccin, ya era socio. Fuera de estos casos, no nos parece posible que los menores o incapaces puedan ingresar en una sociedad colectiva.
11') Registro. La exteriorizacin del contrato social se efecta mediante su inscripcin en el Registro Pblico de Comercio} previo el trmite de la calificacin judicial} Con fundamento en los artculos y para los efectos mencionados
en la parte general.
Ill') Trmites administrativos. Son los de inscripcin en la Cmara de Comercio (o en la de Industria, en su caso), Oficina Federal de Hacienda, Tesorera del Estado o de la entidad federativa correspondiente, de acuerdo con las prescripciones que ya hemos citado.
IV) Dinmica social. Con estas palabras hacemos referencia a los problemas que plantea el funcionamiento de la sociedad. Para su mejor exposicin, podemos distinguir entre relaciones internas y externas, segn que ataan s610 a los socios, o a los terceros que se conecten con .la sociedad. 1') Derechos y obligaciones de los socios. Ya qued explicado en la parte general, que el conjunto de los mismos constituye un status, por lo que no es procedente volver a tratar este problema, ni tampoco el relativo a la clasificacin de los derechos y obligaciones, cuyas caractersticas generales hemos anticipado. Slo expondremos sus peculiaridades ms importantes. A) . Obligaci6n de aportacin. Es sabido que aportacin es lo q1le el socio entrega para la [ormacin del capital social y para hacer posible el cumplimiento y la consecucin de las finalidades sociales. La aportacin puede hacerse. como ya se vio, en dominio o en goce (art. 11. L. G. S. M.). Pueden aportarse toda clase de bienes y derechos de crdito, as como las concesiones administrativas. la propiedad intelectual, artstica, industrial, etc., y en general, todo lo que tenga un valor econmicamente apreciable.
206
Respecto a la aportacin de trabajo, tpicamente posible en esta sociedad, con la categora de los llamados socios industriales y respecto a la aportacin de mera responsabilidad. que no creemos legal, vase lo que hemos dicho en la parte general. La aportacin es un derecho y una obligacin, en cuanto que si debe realizarse para la integracin del capital social, que es el medio para el logro de los fines comunes, tambin puede exigirse por el socio Sil cumplimiento. En la sociedad colectiva, la aportacin representa estrictamente una snma de aportacin,' esto es, el lmite de contribucin del' socio al fondo social (capital social); pero 110 es mma de responsabilidad, porque como repetidamente se ha afirmado, los socios de la colectiva responden con carcter Ilimitado.w La obligacin de aportacin debe considerarse como una carga, estrictamente ligada al poder de soberana sobre la empresa social.21 2 2 B) Derechos de informaci6n. Los 'socios no administradores tienen derecho de examinar el estado de la administracin y la contabilidad y papeles de la compaa (art. 47, 1. G. S. M.). En el caso de que se les pusiesen dificultades en el ejercicio de este derecho, podra cumplirse coactivamente, de acuerdo con las disposiciones del Cd. Ca. M. sobre comunicacin de libros (arts, 42, 1151, fr. IV; 1203, 1295) completadas con las de los Cdigos de Procedimientos locales. C) Prohibicin de concurrencia. Este derecho de informacin tiene como efecto directo la prohibicin de concurrencia, que se enuncia por la ley (art. 35, L. G. S. M.) al decir que: los socios, ni por cuenta propia ni por ajena, podrn dedicarse a negocios del mismo gnero de los qlle constituyen el objeto de la sociedad, ni formar parte de sociedades que los realicen (art. 35, 1. G. S..M.); prohibicin que descansa en la posibilidad de que el socio est perfectamente enterado de los negocios sociales, conocimiento que podra utilizar en beneficio propio, haciendo as una competencia desleal a la sociedad. Apreciar qu negocios SOn del mismo gnero que los que realiza la sociedad, es una cuestin de hecho. Puesto que no pueden dedicarse a esas actividades ni por su propia cuenta ni ,por cuenta ajena, ello supone que no podrn actuar como comisionistas, agen
20 Vanse sobre estos temas MANARA, oh. cis., 1, pgs. 122 y 123; Y NAVARRINf, Trattaso, IV, nm. 1578. 21 SOTCIA, ob. cit., pg. 32.~2 Sobre modalidades de la aportacin, nos remitimos a lo dicho en la parte general, Y. adems, pueden verse los autores siguientes: LYON CAEN y RENAULT, ob. clt., 11, pg. 14; THALLER, ob. ca., 323; VIVANTE. ob. cir., 11, nm. 317.
207
tes o corredores, ni ser socios de sociedades que tengan actividades del mismo gnero de las que constituyen la finalidad de la sociedad." Esta probibicin es de derecho privado: slo protege los intereses de los socios; por lo mismo, es renunciable, ya sea con carcter general, lo que puede constar en la escritura o en documento separado, ya para casos concretos y determinados. El socio que infrinja la prohibicin de concurrencia, y que realice una como
petencia desleal con la sociedad, puede ser excluido de la misma y privado de los
beneficios que le correspondieren, lo mismo si su actuaci6n ha supuesto efectivos y reales daos, que si stos no han llegado a producirse (art. 35, prrafo 29., 1. G. S. M.); pero, si la sociedad fue perjudicada, tendr derecho al resarcimiento de los daos y perjuicios. Si la sociedad tiene noticia de la infraccin y no ejerce su derecho de exclusin o el de exigencia de reparacin de los daos y perjuicios, caduca la posibilidad de ejercerlos en lo sucesivo. una vez transcurrido el plazo de tres meses. Conocimiento por la sociedad, significa conocimiento por sus adminisrradores. Respecto del fundamento de la prohibicin de concurrencia, para ASCARELLI,2fi debe buscarse en la obligacin de no hacer derivada de la obligacin de aportar. SoTGIA cree que se deriva directamente de la no distrabilidad de la soberana sobre la empresa. de su fin originario; para m. como ya qued dicho, resulta del derecho de informacin ilimitada que permitira hacer una competencia ilcita con la sociedad. Sin duda la ley ha incurrido en una omisin al no extender la prohibicin de concurrencia a los administradores. Si stos son socios caen bajo la prohibicin general del artculo 35, 1. G. S. M., pero si no 10 fueran, el precepto no les sera aplicable, a pesar de que uno de los aspectos que basan tal prohibicin es la necesidad de impedir que se utilicen los conocimientos adquiridos a travs del manejo de la sociedad, en negocios particulares. D) Derechos de nombramiento y revocacin. La sociedad colectiva, como cualquiera otra, requiere el nombramiento de personas. fsicas que han de ejercer las actividades de administracin y representacin sociales. si bien la ley ha establecido normas para suplir la omisin de la escritura constitutiva sobre estos puntos.
23 La prohibicin de concurrencia deja de funcionar en el caso de liquidacin de la sociedad. pues no tiene sentido, salvo que la liquidacin se practique de tal modo que la concurrencia del socio le perjudique; NAVARRINI, Commento, nm. 161. 24 Sobre la prohibicin de concurrencia pueden consultarse NAVARRINI. Trasao elementare, 11, nm. 93; el mismo, Treuaso, IV, nm. 205; el mismo, IJ divieso di concorrenza pei soci ilimitiuamente responsabili, en la Rivista Italiana per la scienxa giuridicbe, 1902. as R. D. e, 1930, 11, pg. 462.
208
Normalmente, en la escritura constitutiva deben figurar el nombramiento de los administradores y la designacin de los que han de usar la firma social (art. 6, fr. IX, L. G. S. M.). Si esta designacin especfica existe, la administracin corresponder pte cisamente a los socios designados al efecto. La representaci6n tambin puede ser limitada, por designio expreso de los socios, a algunos de ellos. Cuando en la escritura constitutiva se limite el nmero de administradores y representantes a los que sean nombrados, corresponde a los socios el derecho de hacer dichos nombramientos, y, en su caso, las correspondientes revocaciones. Pero de este tema volveremos a hablar con ms extensin. E) Derecho de decisin. La L. G. S. M. seala muchas materias que estn reservadas exclusivamente a la decisin de los socios. Entre ellas deben mencionarse: l Q La modificacin de los estatutos, que tiene que ser acordada por unanimidad o por mayora, segn se hubiese fijado en los estatutos (art. 34); 2' El nombramiento y revocacin de los administradores (art. 37); 39 La resolucin de los empates entre los administradores (art. 45); 4' El acuerdo de enajenar o gravar bienes inmuebles de propiedad social (art. 41); 5' El consentimiento para la cesin de la calidad de socio, que exige la unanimidad o la mayora, segn los estatutos (art. 31); 6Q La autorizacin para que los administradores deleguen sus funciones (art. 42); 7' El permiso para que los socios puedan dedicarse a actividades semejantes a las de la sociedad (art. 35); y 8' La aprobacin de cuentas (art. 43). El voto es por cabeza; es decir, corresponde un voto a cada socio, abstraccin hecha de la cuanta de su aportacin social; empero, puede paetarse el voto eI1 proporcin a la participacin de capital. La ley no lo dice; pero no prohibindolo y no siendo contrario a los principios que orientan esta materia, caben combinaciones especiales; por ejemplo, exigir para la adopcin de ciertos acuerdos, mayoras de personas y de capital. En la prctica, esto es frecuente, En el caso de empate, la resolucin discutida no es adoptada; es decir, el empate equivale a una votacin negativa, a no ser que se haya establecido alguna en los estatutos que permita la resolucin del empate de algn otro modo. Cuando el empate ocurra sobre un problema de derecho, es evidente que los socios podran llevar el asunto ante los Tribunales para que stos decidan el punto jurdico discutido.w oh En el caso de que un socio represente un mayor inters, es decir, si l solo representa ms de la mitad del capital, se necesitar que con l vote otro socio
2" bi, PALLARES,
ob. cit., pg.
70,
expone ese mismo punto de vista.
209
para la adopcin de acuerdos (art. 46, prrafo 1', al final, 1. G. S. M.). Este principio slo tiene aplicacin en el caso de que se haya pactado el voto por cantidad.
Respecto de los socios industriales, puede decirse lo siguiente: Tanto si son varios, como si slo es uno, les corresponder nicamente un voto. Este se dar en el sentido que la mayora de los socios industriales acuerde, decidindose esta mayora por personas; correspondindoles un voto igual al que tenga el socio
capitalista de mayor participacin (art. 46, prrafo 2',1. G. S. M.). F) Derechos de control. La vigilancia en la sociedad colectiva se realiza a travs del ejercido de los siguientes derechos: l' 2'
39
El de informacin, al que ya hemos hecho referencia (art. 47). El de denuncia o reclamacin (art. 47, al final).
El de nombramiento de
U11
interventor por los socios no administrado-
res, para que vigile los actos de los que s lo sean (art. 47, al principio).
49 Aprobacin de las cuentas que tienen que rendir los administradores semestralmente, si no hubiere pacto que fijare un plazo distinto, o cuando lo
acuerda la mayora de los socios (art. 43). G) Derecho de estabilidad. La confianza propia de estas sociedades personalistas, supone la rigidez de la escritura constituya y la inmodificabilidad
de la misma.- Por esto, el contrato social no pltede modificarse, sino por el consentimiento unnime de todos los coios. Sin embargo, puede establecerse en el mismo que sea modificable por acuerdo de las mayoras que se determinen en el, y, en este caso, la minora disconforme queda protegida contra los acuerdos mayo-
ritarios de modificacin, por e! derecho de separacin que la ley le concede (art. 34, al final).
H) Derechos patrimoniales. Entre ellos mencionaremos:
A') Participacin en las utilidades. Es un derecho esencial, de acuerdo con lo que se ha manifestado en la parte general, que es aqu de aplicacin. Merece que se considera especialmente la situacin del socio industrial. Estos pueden encontrarse en dos situaciones: una, en la que s610 participe en los beneficios, despus de la aprobacin de! balance que demuestre su existencia (art. 49, en relacin con los arts. 19, 20 Y 21); otra, en la que tenga derecho a anticipos para poder atender a su subsistencia, sin tener que verse obligado a esperar que concluya e! ejercicio social. El primer caso slo es posible si se pacta expresamente que los socios industriales no percibirn anticipo alguno, porque la ley seala como rgimen
14
210
general el contrario; es decir, que se les reconoce el derecho a percibir anticipos, salvo pacto en contrario. Los anticipos percibidos a cuenta de beneficios tendrn un tratamiento distinto, segn que el balance se cierre con utilidades o sin ellas. Si hay utilidades) los anticipos recibidos por el socio industrial se consideran, como indica su nombre, hechos a cuenta de los beneficios que le correspondan; lo mismo sucede si se repartieran en cantidad menor de la anticipada al socio; y, en mi opinin, si el balance arroja utilidades, pero la mayora de los socios acuerda su no distribucin. En estos tres casos, los anticipos hechos al socio se cargarn a gastos generales, sin que tenga obligacin de reintegrarlos en ningn momento (art. 49). Caso totalmente distinto es el de que el socio industrial deba percibir un sueldo, en virtud de declaracin estatutaria, o de pacto efectuado con la sociedad, pues entonces las cantidades as pagadas deben computarse en gastos generales y tienen que ser consideradas como sueldos a todos los efectos, incluso los fiscales. Los socios capitalistas que desempean actividades en la sociedad podrn recibir un sueldo con cargo a gastos generales, si as lo acuerda la mayora (art. 49, prrafo 29 ) .
1) Resarcimiento de gastos, daos y p.erjuicios. Los socios debern ser indemnizados por la sociedad de todo gasto, dao o perjuicio que realicen o sufran en el cumplimiento de cargos sociales.
J) Derecho de cesin. Siendo la sociedad colectiva personalista por excelencia, la calidad de los socios importa tanto que no cabe cesin total o parcial de la participaci6n, si en ello no consienten todos los socios, a no ser que en la escritura constitutiva se hubiera fijado una cierta mayora para la adopcin de este acuerdo (art. 31). Tan estricto es este principio, que ni siquiera cabe la transmisin mortis causa de la calidad de socio, a no ser que se hubiese pactado expresamente en el contrato social, la continuacin de la sociedad con los herederos del socio que falleciere (art. 32). El texto del articulo 31 no permite la expresin anticipada del consentimiento para autorizar la cesin de las partes sociales. La voluntad de los socios, por unanimidad o por mayora, requiere un acuerdo caso por caso, tomado en junta de socios. Esto es un elemento propio de la estructura personalista de la sociedad colectiva, por lo que no cabe renuncia ni modificacin de las disposiciones legales, sino en los trminos de la propia ley. Aun concedida la autorizacin para la transmisin parcial o total nter vivos de la calidad de socio, el intuitus personae tiene tanta fuerza, que la ley, para impedir la entrada de extraos el?- la sociedad, concede a 105 socios el derecho
211
de comprar para s la parte social que se trata de ceder .a un extrao, por el
importe que ste fuere a pagar por ella (derecho de tanto, art, 33). Si varios
socios concurrieren a ejercer este derecho, la parte social se les atribuir en proporcin al valor de sus aportaciones.
El derecho de tanto queda establecido por una norma de carcter imperativo que responde a la estructura personalista de la sociedad colectiva, y por lo tanto 10 consideramos como irrenunciable e inmodificable. El socio industrial puede ceder su puesto en las mismas condiciones.
En el Cd. Ca. M., el artculo 106 prohiba expresamente que el socio industrial pudiera ceder sus derechos en ningn caso. La inexistencia de esta prohi-
bicin en la 1. G. S. M. es un claro indicio de la nueva postura del socio

industrial y de la posibilidad consecuente de ceder sus derechos. como cualquier otro socio.
Los derechos que la calidad de socio atribuye pueden cederse sin que pierda dicha calidad, mando son de ndole econmica (derechos patrimoniales); pero
los derechos de cooperacin (derecho de voto, de asistencia, de informacin, etctera), no pueden ser cedidos, aunque s cabe su ejercicio por representante. La cesin realizada por un socio sin el consentimiento unnime o mayoritario, segn que se requiera uno u otro, es completamente ineficaz frente a la sociedad y frente a terceros. La sociedad puede desconocer la cesin, lo mismo
que los terceros que pudieran resultar perjudicados por ella (por ejemplo, acreedores embargantes); pero entre el cedente y como vlida.
el cesionario se debe considerar
11')
Administracin y representacin sociales.
A)
Administracin social.
a) Su necesidad. Administracin y representacin, En la parte general hemos visto cmo el patrimonio de las sociedades mercantiles necesita ser empleado en el cumplimiento de las finalidades sociales, como medio para la satisfaccin de los intereses de los socios. Esta labor tiene que ser forzosamente cum-
plida por medio de las personas fsicas que componen los rganos de la sociedad,
a las que se atribuyen facultades de administracin y representacin. Ya hemos trazado los rasgos generales de las diferencias que existen entre la actividad administrativa, de carcter interno, y la actividad representativa, externa, dirigida a terceros, consistente en el uso de la firma social.
El artculo 6, fr. IX, distingue administracin y representacin de las sociedades mercantiles y esta distincin se precisa an ms en los artculos 36 y
40, 1. G. S. M., que sealan las normas para la administracin de la sociedad,
y el art. 44 de la misma ley, que se refiere exclusivamente a los representantes

de la colectiva.
212
b) Posicin jurdica de los administradores. Antes de entrar a analizar los problemas que la administracin de la sociedad colectiva ofrece, debemos hacer una sumaria consideracin en torno a la posicin jurdica que corresponde a los administradores y representantes de la misma. La 1. G. S. M. no dice nada sobre el carcter de los administcadores de la colectiva, a diferencia de 10 que ocurre con los administradores de la sociedad annima, a los que aplica (indebidamente, como en su lugar veremos) la califeacin de mandatarios (art. 142). NAVARRINI:l6 dice que, segn una tradicin histrica constante, se les considera como mandatarios y que, en su opinin, este calificativo puede mantenerse tambin hoy. En general, los autores franceses e italianos, coinciden en apreciar la existencia de un mandato en las relaciones que ligan a los administradores de la colectiva con sta j 21 pero, en la doctrina alemana, desde hace tiempo UI y en la doctrina italiana ms moderna 29 se considera que no puede hablarse de una verdadera relacin de mandato, teniendo en cuenta, especialmente, que el mandato supone una relacin de ndole fundamentalmente voluntaria, en tanto que la sociedad utiliza administradores y representantes en virtud de una necesidad insuperable. Sobre este tema insistimos tanto en la parte general como en el captulo de sociedades annimas. En resumen, podemos decir que ni los administradores ni los representantes de la colectiva son mandatarios, aunque las reglas del rnandato pueden aplicarse supletoriamente para cubrir las omisiones de la ley. e) Nombramiento. Diversas biptesis. El precepto general lo hallamos en el arto 36, 1. G. S. M., que determina que la administracin de la sociedad estar a cargo de uno o varios administradores, quienes podrn ser socios o personas extraas. Combinando esta disposicin con la posibilidad de que en los estatutos se haga el nombramiento de los administradores, tendremos las siguientes hiptesis: 1Q Silencio de los estatutos respecto de los nombres. de los administradores y del sistema de administracin; 2Q Silencio de los estatutos en cuanto a los nombres de los administradores, pero fijacin de un sistema para su nombramiento; 3Q Fijacin en los estatutos del sistema de administracin y nombramiento e indicacin del nombre de los administradores; y
2G Commenterio, pg. 295; Trastato elememale, 21 THALLER, nm. 392; LYON CAEN y RENAULT, 11, nm. 251. 2$ Por ejemplo, ENDEMANN, en su Lebrbucb des Brgerlicben Recbs, I, pg. 420, ya habla de un Venlrauenakl, y no de un mero mandato. 29 ASCARELLl, por ejemplo.
213
49 Indicacin en los estatutos del nombre de los administradores, sin que se exprese el sistema de reposicin y substitucin.
En el caso primero, es decir, si los estatutos callan respecto del sistema de administracin y de los nombres de los administradores, tendr aplicacin el articulo 40, 1. G. S. M., en virtud del cual se establece un sistema colectivo legal de administracin ya que, en esta hiptesis, todos los socios concurrirn a la administracin. Que los socios concurran a la administracin, significa que cada uno tiene facultades administrativas, debindose poner de acuerdo con los dems para la adopcin de las decisiones correspondientes, sin que cada uno pueda resolver por si lo que estime conveniente. Que la concurrencia de los administradores implica decisin mayoritaria, se deduce terminantemente del artculo 45, 1. G. S. M., al tenor del cual: "Las decisiones de los administradores se tomarn por voto de la mayora de ellos, y en caso de empate decidirn los socios." En otros sistemas jurdicos, el sistema adoptado es el contrario, de manera que cada socio tiene facultades administrativas que ejercer por s solo.30
No se nos ocultan las dificultades que pueden surgir de un rgimen administrativo, en el que todos los socios son administradores; pero, no debe olvidarse que este sistema solamente tiene aplicacin en defecto de convenio estatutario, puesto que slo cuando no se hace designacin de los administradores es cuando todos los socios concurrirn en la administracin (art. 40, 1. G. S. M.).
Las decisiones se adoptan por mayora de personas (art. 45), lo que establece una diferencia importante con el posible rgimen de las decisiones en las
asambleas, en las que podr pactarse el voto por capitales (art. 46). En el derecho italiano y en el espaol, existe un derecho de veto que no es compatible con el
derecho mexicano, dado el sistema colegial de la administracin. En caso de empate entre los administradores, la decisin se reserva a los socios (art. 45, primer prrafo), lo que no tiene sentido, en el caso que comentamos, pues partimos del supuesto que todos los socios son administradores.
Si los estatutos callan los nombres de los administradores, pero fijan un

sistema para su designacin, se proceder al nombramiento de los mismos, de acuerdo con el sistema estatutariamente fijado, procedindose por mayora de votos,
salvo los pactos especiales que se hubieran podido establecer (art. 37).
Los estatutos podrn fijar si ha de haber uno o varios administradores (art. 36), los que podrn ser socios o personas extraas, aunque en este ltimo caso los socios disconformes tendrn derecho a separarse de la sociedad, cuando hubieren votado en contra del nombramiento del extrao.
Si los estatutos dan los nombres de los administradores y fijan el sistema

de nombramiento, se estar a 10 convenido.
so VIVANTE, ob. cit., JI. nm. 367. que cita errneamente al derecho espaol en este grupo. Para el derecho espaol, vase GARRlGUES, 1, 1, pg. 200.
214
Finalmente, puede ocurrir que los estatutos indiquen el nombre de los primeros administradores, pero no el sistema para su reposicin y sustitucin y, en este caso, los nombramientos nuevos se harn por mayora de votos de los
socios (art, 37).

El nombramiento y revocacin de los administradores, cuando hayan de ser
designados por los socios, ser por mayora de personas, pues ste es el sistema general de votacin en esta clase de sociedades (art, 46); pero, en el contrato
social podrn paetarse normas especiales tales como que el voto ser por capital o que la designacin de los administradores, por ejemplo, se haga por mayoras determinadas de capital o de personas o de ambos elementos a la vez. El nombramiento slo corresponde a los socios, sin que sea lcito, dada la estructura de esta sociedad, el nombramiento por un extrao. Es dudosa la licitud de la intervencin de un arbitrador. Un caso especial, que merece consideracin es el nombramiento de adminis-
tradores inamovibles, El artculo 39 dispone a este respecto que: "Cuando el administrador sea socio y en el contrato social se pactare su inamovilidad, slo
podr ser removido judicialmente por dolo, culpa o inhabilidad," Se comprende

fcilmente que el pacto de inamovilidad, lo mismo puede establecerse a favor de uno que de varios administradores, siempre que se d el doble requisito de su
calidad de socios y del pacto expreso de inamovilidad en la escritura constitutiva. El pacto de inamovilidad es una garanta personal de los administradores y crea un derecho individual en favor de los mismos, que no puede ser modificado por una decisin mayoritaria. La inamovilidad na es, sin embargo, absoluta, puesto que cabe la remocin judicial. Ello supone un proceso contradictorio, de naturaleza declarativa, en
que han de investigarse el dolo, la culpa o la inhabilidad para el desempeo del cargo. d) Calidades para el desempeo del COI'gO, Los administradores debern reunir las calidades que fijen los estatutos. Desde luego, pueden ser socios o extraos; pero, como ya se advirti, el nombramiento de un extrao concede a los socios disconformes, que votaron en contra, el derecho de separarse de la sociedad (art. 38). Este derecho supone que el nombramiento de los administradores extraos no se haga en la escritura constitutiva, porque en este caso la disconformidad se traducira en la no entrada del disconforme en la sociedad. Por pacto expreso, podr fijarse en la escritura constitutiva que ningn extrao pueda ser designado administrador, o que slo sean designables personas que renan, adems de la calidad de socio, otras ciertas caractersticas. El derecho de separacin para el caso de nombramiento de administradores extraos es irrenunciable, porque constituye una garanta. legal que protege la esencia de la sociedad colectiva.
215
e) Facultades. En primer trmino, debe distinguirse segn que exista un administrador nico O varios. Si ocurre 10 primero, s610 tendr en el desempeo de sus atribuciones, los lmites que resulten de la Ley y de los estatutos; pero, si
son varios, debern adems tomar los acuerdos por mayora (art. 45, prrafo 1). La administracin conjunta o colectiva es el supuesto legal, pero nada se opone
a que en la escritura se establezca un sistema de administracin por separado,
segn la estructura y necesidades de la sociedad.

La decisin que toma la mayora de los administradores con la oposicin de la minora, debe considerarse como voluntad de la administracin social; pero deja subsistente una accin de responsabilidad de la sociedad contra los adrni-
nistradores por los daos y perjuicios que hubieren ocasionado por dolo o culpa.
Esta opinin ha sido sancionada por varias ejecutorias de la Corte. Cuando se establece el sistema de la pluralidad de administradores, no obstante, cualquiera de ellos podr decidir en ausencia de los otros, que estn en la imposibilidad momentnea de resolver sobre los actos de administracin, siempre que se trate de actos urgentes.
El concepto de acto urgente no lo da la ley, pero lo establece la doctrina cuando habla de daos irreparables que habran afectado, o que se podra razonablemente aeer que afectaran a la sociedad; dao que slo podra alejarse mediante una accin rpida del socio. "La esperanza de ganancia, no podra, por consiguiente, y con razn, legitimar la actuacin de un socio hasta el punto de
hacer obligatoria para la sociedad los efectos de aqulla."
91
No basta la urgencia del acto para autorizar al administrador a actuar por su cuenta, precisa, adems, que los otros se hallen ausentes y en la imposibilidad, aunque sea momentnea, de resolver sobre el acto de que se trate. El artculo 10, L. G. S. M., viene a configurar a favor de los represen-
tantes de la sociedad un poder amplsimo que comprende las facultades necesarias, en trminos de derecho comn, para pleitos y cobranzas, para administracin y para realizar actos de dominio. Las limitaciones legales, en la sociedad colectiva, resultan del artculo 41, que no permite a los administradores enajenar bienes inmuebles, con los casos de excepcin que el precepto seala, si no es con el consentimiento de los dems socios. De aqu se deduce que las limitacio-
nes del artculo 2712, Cd. Civ. D. F., inaplicables en los dems casos, s lo son en lo que se refiere a inmuebles de la sociedad. f) Duracin del cargo. Los administradores de la sociedad colectiva pueden ser nombrados por tiempo definido o indefinido. En el caso de silencio de la escritura o del acta de nombramiento sobre este punto, se entiende que desernpearn su cargo hasta nueva decisin de la sociedad.
31 NAVARRJNI,
oh. cit., nm. 184.
216
Los administradores de la sociedad colectiva pueden ser revocados por las

mismas mayoras que son necesarias para su nombramiento. Esta regla general
s610 tiene una excepcin: podr ser irrevocable el nombramiento de administrador

cuando se den las siguientes circunstancias:
1Q
Que sea socio;
29 Que su nombramiento conste en la escritura constitutiva, ya sea inicialmente, ya por modificacin posterior (art. 39); pero, ni aun as, la irrevo-
cabilidad no es absoluta. El administrador inamovible podr ser revocado cuando se dicte sentencia judicial en ese sentido, que deber basarse en el dolo, culpa o inhabilidad demostrados en el desempeo del cargo. Por supuesto, que la
sentencia se dictar en el oportuno procedimiento, que tendr que iniciarse con demanda formulada por la mayora de los socios, o por el otro socio si slo fueren dos.S2
En el caso de que los administradores hubieren sido designados por un tiempo fijo y determinado, desempearo el cargo por todo el periodo que se
indique, salvo revocacin anticipada.
g) Retribucin. Los administradores podro percibir retribucin por sus actividades (vase art. 49, prrafos l' y 2'); pero, no es un cargo que tenga que ser retribuido, si no hay pacto sobre ello.
No podra invocarse a favor de la retribucin forzosa de los administra-
dores el artculo 2549, Cd. Civ. O. F., porque los administradores de la sociedad no son mandatarios y porque la norma especial, la del art. 49, prevalece sobre la norma general. Tampoco puede alegarse el art. 5' constitucional, puesto que la prestacin de trabajo que los socios realizan al desempear el cargo de
administradores es el resultado de su carcter de socios, asumido voluntariamente. En el caso de que los administradores sean extraos a la sociedad, no cabe duda de su derecho a una retribucin.
B)
Representacin.
a) Concepto. Es sabido que son representantes de la sociedad las personas autorizadas a usar de la razn social; esto es, a las que corresponde la facultad de vincular a la sociedad produciendo declaraciones jurdicas en nombre y por
cuenta de sta.
B2 Con relacin a los problemas que plantea la sociedad de dos socios, nos remitimos a lo que decimos al hablar de causas de disoluci6n. Sobre este tema vase la tesis de WERNER VON BORRlES. Die zweig/ierige offene Handelsgesellscbat, 1929.
217
b) Nombramiento, Las personas a quienes se autoriza para el uso de la firma de la sociedad, debern designarse en la escritura constitutiva (art. 6, fr. IX); pero, si no se hiciere, tendrn aplicacin las siguientes normas:
1'1 Si no hay designacin expresa de administradores, todos los socios lo son y tambin son representantes (arts, 40 y 44);
2" Si hay designacin expresa de administradores, y no se limita el uso de la firma social a uno de ellos, todos los socios administradores podrn usar de la razn social;
34 Cuando los representantes sean varios, la escritura podr establecer normas, bien permitiendo el uso de la firma social a cada uno de ellos, bien exigiendo
una firma conjunta de todos o algunos de los mismos. Todo nombramiento de representantes debe de inscribirse en el Registro Pblico de Comercio.
e)
Atribuciones. Tienen todas las necesarias para la ejecucin de los acuer-
dos adoptados por los administradores. Las limitaciones deben constar en la escritura pblica y estar inscritas en el Registro Pblico de Comercio.
d) e)
Delegacin de poderes. Cabe decir respecto de los representantes, lo Uso y abuso de la firma social. Cundo puede emplearse la firma so-
mismo que se dijo de los administradores en prrafos anteriores.
cial y cundo la autorizacin de la misma obliga a la sociedad? En el Cdigo de Comercio espaol (art. 127) se dice que para que la sociedad quede obligada, precisa que las operaciones se hagan en nombre y por
cuenta de la sociedad, utilizando la firma social por persona autorizada para ello. En la Ley General de Sociedades Mercantiles no encontramos una regulacin completa del problema; pero s algunas referencias al mismo. Trataremos de marcar las lneas generales para Su solucin.
Ante todo, que para la sociedad quede obligada, precisa que se contrate
en su nombre y por su cuenta. Toda obligacin contrada as obliga a la sociedad, can las excepciones que veremos despus, aunque tambin puede ocurrir que obligaciones contradas sin hacer uso de la firma social, vinculan a aqulla,
por aplicacin de los principios sobre gestin de negocios y sobre la accin de in
rem verso.
La firma social slo obliga si ha sido usada por quien estaba autorizado
para ello. Esta cuestin se relaciona directamente con el texto del artculo 42, L. G. S. M., que dispone lo que sigue: "El administrador podr, bajn su respon-
sabilidad, dar poderes para la gestin de ciertos y determinados negocios sociales;

pero para delegar su cargo necesitar el acuerdo de la mayora de los socios,
218
teniendo los de la minada el derecho de retirarse cuando la delegacin recayere en persona extraa a la sociedad." De este precepto se deduce que la delegacin de funciones no exime de responsabilidad al delegante, sin perjuicio de aqulla en que incurra el delegado. Es difcil imaginar cmo ha podido permitir la ley la delegacin de las funciones de los administradores, 10 que equivale a una sustitucin en el desempeo de un cometido de carcter personalsimo. El C. Ca. M. estableca el mismo concepto que tambin se encuentra en el Cdigo de 1884.
Precisa tambin que la firma social se emplee para la realizacin de actividades propias de la sociedad, pues si se hubiese usado para realizar actos extraos a la misma o actos prohibidos a sus representantes, no obligara a aqulla. Esto
se desprende del arto 10, 1. G. S. M., que atribuye a los representantes de la sociedad las facultades necesarias para el cumplimiento de las finalidades sociales, con las limitaciones que la ley o los estatutos sealen. De donde se deduce que el
representante no obliga a la sociedad cuando realice actos extraos a la finalidad
de sta o actos que le fueren expresamente prohibidos.

Adems, la razn no ha de emplearse de modo contrario a las normas sobre
administracin fijadas en los estatutos o dadas por la ley.

Si la representacin social ha de ser ejercida por dos personas conjuntamente, si los acuerdos han de tomarse por determinado nmero, etc., el incumplimiento de estos requisitos significa que la sociedad no ser obligada. Finalmente, aunque el representante de la sociedad utilizase la firma social en beneficio propio, la sociedad quedar obligada, salvo mala fe del tercero con quien se hubiese contrado la obligacin. Razones prcticas y de seguridad jurdica hacen aconsejable esta solucin que no est en contradiccin con lo que se acaba de decir respecto de que los
negocios sean propios de la sociedad, pues ello plantea un problema de buena fe, al que ya se ha aludido. Dicho de otro modo se presume que los representantes de la sociedad actan realizando operaciones propias de la sociedad, cuando usan la firma colectiva, y que, por lo tanto, obligan a sta; pero esa presuncin deja de existir porque sea notoria la verdad de la afirmacin contraria o por el conocimiento de la situacin real por parte de aquellos que contrataron con los representantes sociales.
IU') [unta de socios. No encontramos en la 1. G. S. M. la expresin junta o asamblea de socios referida a la sociedad colectiva, aunque excepcionalmente se hable de convocar a los socios a una ;tlnta, al tratar de la liquidacin de la sociedad (art. 246, fr. IU). Sin embargo, la estructura colectiva de la sociedad
nos recuerda que buen nmero de resoluciones no pueden ser adoptadas, si no es con el previo consentimiento unnime o mayoritario de los socios. Por eso, hay que suponer el funcionamiento de un rgano colectivo, del que formaran parte -en
219
potencia- todos los socios, que se reunir previa convocatoria para atender a
aquellas cuestiones que requieran la expresa manifestacin de la voluntad de los
socios. Sin examinar el posible grupo de decisiones de esta clase que puedan
establecer los estatutos, debemos recordar la existencia de diferentes acuerdos que la ley reserva exclusivamente a los socios. De stos, mencionaremos: el nombramiento y la revocacin de administradores, las modificaciones estatutarias, la autorizacin para la cesi6n de las partes sociales, para enajenar inmuebles, para que un socio se dedique a actividades del mismo gnero que la sociedad y otros ms que pudieran citarse. En efecto de disposiciones legales y estatutarias, se aplicarn a la convocate da, reunin y acuerdos de la junta de socios de la colectiva, las normas
propias de la sociedad de responsabilidad limitada y aun de la annima, en la medida en que no sean incompatibles con la estructura personalista de aqulla. IV')
Organo de vigilancia. Dadas las amplias facultades de informacin
de los socios no administradores, no se hace sensible la necesidad de un rgano especializado de vigilancia. No obstante, la ley prev su creacin, mediante el nombramiento de un interventor, a lo que ya hemos aludido.
TITULO TERCERO
SOCIEDAD EN COMANDITA
CAPITULO UN/Ca
1) Origen y significado de la sociedad en comandita. La sociedad en comandita deriva del contrato de commenda Este contrato, pese a su nombre, era desconocido en el derecho romano, en el que, adems, el sistema de los peculios lo haca completamente innecesario. Originariamente, el contrato de commenda se presenta con una estructura jurdica discutida, que unas veces se asimila a la locatioconductio, otras veces al mandato, y en ocasiones a la comisin y a la praepositio institoria El contrato de commenda surge inicialmente en el comercio martimo; mediante l, una persona (commendator) se interesa en las resultas de un viaje que un comerciante va a emprender, entregndole dinero o mercancas que pasan a la propiedad de aqul, quien contrata en nombre propio y dispone de las cosas como si fuesen suyas (tractator). Cuando del comercio martimo pasa al comercio terrestre, la commenda deja de referirse a los efectos de un solo viaje, para hacerlo a una operacin o a una serie de operaciones mercantiles realizadas por el tractator, en las que se interesan diferentes personas que, por razones de rango social y de la poca consideracin que mereca el comercio, o por simples motivos de capacidad, no aparecian en las operaciones y quedaban ocultas tras la pantalla jurdica que constitua el tractator, La ley de 1408, dada en Florencia, exigi que estos contratos se registrasen para que se conociese claramente la posicin y aportaciones de los comanditarios y de los comanditados. Este es el origen de la sociedad en comandita. Para llegar a tal resultado se marcan dos caminos que realmente no son incompatibles. Para unos, la exigencia de publicidad del contrato fue una necesidad para proteger a los acreedores de los abusos de los socios de las condescendencias
1 GoLDSCHMIDT, ob. cit., pgs. 269 Y sigs.: SALEILLES. Etude sur l'bistoire des socits en commandite, en A. D. C" 1897; ARCANGEU; La commenda a Venezia, en la Rivista italiana per le scienze giuridicbe, 1907; NAVARRINI, Commenterio, nms. 217 y sigs.; VIVANTE. ob. cit., Il, nm. 390. 2 Vase NAVARRINI, ob. cit., loe. cit.
222
en caso de insolvencia, para lo que era imperioso conocer claramente la calidad de los socios y las cuotas que cada uno se haba comprometido a aportar.e Para otros, la publicidad a que nos referimos naci de la necesidad de presentar el contrato de tommenda como un autntico contrato de sociedad y no como un prstamo mutuo, ya que el derecho cannico prohiba el pago de intereses.' Apartndose de esta concepcin, se ha advertido que la sociedad en comandita surge de la sociedad colectiva en decadencia, en la que se introduce el principio de la limitacin de responsabilidad de algunos socios," tesis sta que no ha sido suficientemente demostrada. Desde la ley florentina de 1408, la sociedad en comandita apareci en los estatutos de diversas ciudades italianas, de donde pas a la ordenanza general francesa de 1673. a las ordenanzas de Bilbao, y de ah a los diferentes Cdigos de Comercio, en los que ha sido reglamentada en diferentes fechas. Debe advertirse que en el proceso de formacin de la sociedad en comandita, sta viene a diferenciarse de la sociedad en participacin, por la circunstancia de ser sta un pacto que se mantiene en privado, sin uso de razn social, en tanto que en la sociedad en comandita es bsica la inscripcin pblica y el empleo de un nombre colectivo. Los Cdigos de Comercio mexicanos han reglamentado esta sociedad, de manera muy semejante a la que hoy nos ofrece la Ley General de Sociedades Mercantiles. Esta forma de sociedad ofrece la ventaja de permitir la combinacin del trabajo con el capital, en cuanto que los socios capitalistas pueden intervenir limitando su responsabilidad, y, por 10 tanto, haciendo desaparecer el inconveniente del riesgo ilimitado propio de las colectivas; pero, de todos modos, por ser una sociedad personalista no tiene la estabilidad necesaria para basar sobre ella las grandes empresas, que slo son posibles en condiciones de permanencia y duracin prcticas ilmitadas.? Por otro lado, la prohibicin de que los socios comanditarios intervengan en los negocios sociales, no responde ya a las exigencias de nuestra poca, por las razones que despus hemos de apuntar." Por ambos motivos, la sociedad en comandita apenas si tiene importancia en la prctica, y muy particular en Mxico, donde puede decirse que es una forma social casi desconocida, pues su papel est atendido, con grandes ventajas, por las sociedades de responsabilidad limitada.
ob.ciI., n, nm. ,90. Vase Bosco, citado por NAVARRlNI, ob. cit., pg. 367, nota 3. 5 ARCANGELI, ob.cit., Y del mismo, La societ in commandira semplice, 1903. o VNANTE, ob. cit., Il, nm. 3917 NAVARRINI, ob. ca., nm. 391.
3 VNANTE,
-t
223
I1) Concepto. Anlisis de sus elementos. En la L. G. S. M. encontramos dos clases de sociedades en comandita: la llamada sociedad en comandita simple, regulada en los artculos 51 a 57, y la denominada sociedad en comandita por acciones, a la que se refieren los artculos 207 a 211. Esta ltima forma slo puede ser estudiada despus de que se conozca el funcionamiento de la sociedad annima con la que guarda 'una estrechsima relacin, por lo que ahora' s6lo expondremos la primera. Adems de la sociedad en comandita por acciones, existe en el derecho italiano una sociedad en comandita por cuo~as que se considera como sociedad en comandita simple. En el derecho mexicano no cabe actualmente esta estructura
social." Completando la definicin que focmula el artculo 51, L. G. S. M., podemos decir que sociedad en comandita simple es una sociedad mercantil, personalista, qtle existe bajo una razn social y se compone de 11110 o varios socios comanditados que responden de manera subsidiaria} ilimitada y solidariamente de las obligaciones sociales y de ano o varios comanditarios, que nicamente estn obligados al pago de sus aportaciones.'
El anlisis de esta definicin nos muestra que se compone de los siguientes elementos: Es una sociedad, es decir, un contrato, por lo menos, entre dos partes, al que son aplicables las indicaciones repetidamente hechas en la parte general. Pueden ser socios personas o sociedades. Respecto de los menores e incapaces tiene aplicacin lo que hemos dejado indicado en la sociedad colectiva. Se trata de una sociedad mercantil, que tiene la consideracin de comerciante simplemente por la forma (art. 49 , L. G. S. M.), aunque no realice actos de comercio. Como sociedad mercantil debe incluirse en la categora de las llamadas personalistas, que como ya se indic al estudiar la sociedad colectiva,_implican un predominio del aprecio de las cualidades personales de los socios sobre el de la cuanta de su aportacin. En la sociedad en comandita simple, como en la colectiva, la muerte, quiebra o incapacidad de un socio es causa de disolucin de aqulla (art. 57, que remite al 50, fr. V); el voto es, en principio, por cabeza, aunque puede convenirse el voto por capital (art. 57, que remite al 46); podrn nombrarse administradores extraos, aunque ello permita separarse de la sociedad a los socios que votaron en contra (art. 57, que enva al 38); Y tambin son
e VrvANTE, ob. ds., 11, nm. 396, quien por cierto declara que no hay un signo constante para distinguir la acci6n de la cuota. D Contrasta la definicin legal mexicana con la francesa, por ejemplo, en la que los socios comanditarios son llamados "simples arrendadores de fondos" (simples bailleurs de: fonds). El Cdigo de Comercio italiano, art. 76 y el C. Co. espaol, arto 145, son semejantes. al texto mexicano.
224
JOAQufN ROOIUGUEZ ROOIUGUEZ
aplicables las disposiciones sobre inmodificabilidad de los estatutos (art. 57, que cita el 34) Y sobre la no cesibilidad de la participacin social sin consentimiento de los dems socios (art. 57, que remite al 31). Al igual que la sociedad colectiva, la en comandita simple existe bajo una razn social. Valen respecto de la razn social de la en comandita los mismos principios que se sealaron en la sociedad colectiva, con las siguientes variadones:
1 So/amente los socios comanditados, es decir, los de responsabilidad ilimitada, pueden figurar en la razn social;
2\' Los socios de responsabilidad limitada, es decir, los comanditarios cuyo nombre Jea incluido con su consentimiento o con su tolerancia en la razn social, respondern ilimadamenle de las deudas sociales, Como si fueran socios (0manditados; 3l). Lo mismo que en la sociedad colectiva, el extrao cuyo nombre se induya en la razn social, responder ilimitadamente. 4" Finalmente, junto a los nombres del comanditado o los comanditados -que integren la razn social, seguidos de las palabras "y Compaa" u otras equivalentes, cuando en ella no figuren los nombres de todos los socios, se agre,garn siempre las palabras "sociedad en comandita" o sus abreviaturas "S. en e.", cuya omisin determinara que la sociedad fuese considerada como colectiva (arto 52). La veracidad de la razn social puede ser infringida en los casos de salida <le un socio o de venta de la empresa en su conjunto, en la misma forma que se indic para la sociedad colectiva (art. 57, que remite a los arts. 29 y 30). Para acabar, la nota tpica y distintiva de la sociedad en comandita simple consiste en la desigualdad jurdica de Sil! socios, ya que por lo menos debe haber un socio que responda ilimitadamente y otro que limite su responsabilidad .a la cuanta convenida de sus aportaciones." Los socios que responden ilimitadamente son los llamados comanditados o colectivos y su posicin es exactamente igual a la de los socios en la sociedad colectiva, de manera que damos por reproducidas aqu las manifestaciones que hicimos para aclarar el concepto de responsabilidad ilimitada, solidaria y subaidiatia de los mismos. Los socios que responden limitadamente s610 con el importe de su aportacin son los llamados comanditarios.
10 VrvANTE, ob. cit., nm. 393; "La coexistencia de estas dos especies de socios es imprescindible para constituir una en comandita."
225
III) Constitucin, No hay ninguna diferencia con lo que se dijo al hablar de la sociedad colectiva. nicamente, se comprende, que en la escritura constitutiva deben constar de un modo preciso quines son los socios comanditados
y cules los comanditarios. Para el resto del proceso de constitucin, nos remitimos a lo dicho en la parte general y a lo manifestado respecto de la sociedad colectiva.
IV)
Derechos y obligadoneJ de los comandtados y comanditarios,
A) Aportacin. Los socios comanditados y los comanditarios deben cumplir la obligacin de aportar a la sociedad las sumas o los bienes convenidos. No hay que hacer ninguna excepcin a lo que se dijo respecto a la aportacin en general. Unicarnente debe subrayarse que el socio comanditado, aunque aporte lo prometido, responde ilimitadamente, en tanto que para el socio comanditario la
JUma de JU aportacin marca el lmite de la suma de su responsabilidad. Los socios comanditados pueden ser socios industriales; los comanditarios, por definicin, son socios capitalistas.
B) Derecho de informaci6n. Los socios comanditados tienen los mismos derechos que los de la sociedad colectiva en esta materia. No hay limitacin alguna para los socios comanditarios, aunque en nuestra opinin podra' restring~rse !ti derecho de informacin en lo que atae a los libros y documentos de la sociedad, a las pocas y formas fijadas en los estatutos.
l.os socios comanditados estn sometidos a la prohibicin de concurrencia
que establece el articulo 35, y, aunque la ley no distingue, parece evidente que
esta prohibicin 110 es aplicable a los socios comanditarios} no slo porque no participan en la administracin y porque su derecho de informacin puede ser limitado, sino tambin por analoga, ya que en la sociedad en comandita por acciones la prohibicin de concurrencia slo afecta, por expresa disposicin de la
ley, a los comanditados, pero no a los comanditarios (art. 211, prrafo 2'). C) Derecho a los beneficios. La participacin en los beneficios y las prdidas se regir para los socios comanditados por las disposiciones que hemos indicado al hablar de la sociedad colectiva. Otro tanto ocurre respecto de los socios
comanditarios, si bien stos, como repetidamente hemos dicho, limitan su participacin en las prdidas al importe de sus respectivas aportaciones.
En defecto de pacto sobre distribucin de beneficios y prdidas se estar a lo dispuesto en el artculo 16.
O) Derecho a la cesin de la participacin social. Ya se trate de socios cornanditados, ya de socios comanditarios la cesin de todo o parte de su participacin social, se regir por lo dispuesto para la sociedad colectiva (art. 57, que invoca a los artculos 31, 32 Y 33, L. G. S. M.).
15
226
V)
Administracin, representacin y vigilana.
A) Administracin y representacin en general. La sociedad en comandita se rige en materia de administracin y representacin por las mismas disposiciones que existen para la sociedad colectiva. Las excepciones se relacionan con la prohibicin que afecta a los socios comanditarios de inmiscuirse en la administracin social. No pueden ser administradores ni representantes y cuando infringen esta prohibicin, los culpables responden para con los terceros por todas las obligaciones de la sociedad surgidas de los actos en los que hayan participado indebidamente (vanse arts. 54 y 55, 1. G. S. M.). Tambin ser solidariamente responsable para con los terceros, aun en las operaciones en que no hayan tomado parte, el comanditario, si ha administrado habitualmente los negocios de la sociedad (arts. 54 y 55). No se consideran como actos de administracin, las autorizaciones y la vigilancia dadas o ejercitadas por los comanditarios, en los trminos del contrato social (art. 54, al final). Esta prohibicin que atae a los socios comanditarios "es un requisito introducido en su regulacin en tiempo ms reciente. Es verdad que siempre se le reconoci el derecho de abstenerse de la administracin, pero el derecho de asistir pasivamente a la actuacin del gerente, no se transform en el deber de pasar por ello, sino con el Cdigo de Comercio francs". Antecedentes de esta prohibicin pueden encontrarse en algunos estatutos italianos. Las razones de esta prohibicin deben buscarse, por un lado, en la circunstancia de que quien negocia con un socio cuenta con la responsabilidad ilimitada del mismo, 10 que sera un error en nuestro caso, que debe ser evitado. Adems, hay que tener en cuenta que quien realiza personalmente un negocio responde del mismo con todos sus bienes presentes y futuros.v En consecuencia, corresponde exclusivamente a los comanditados tomar todas las decisiones en el mbito administrativo y el llevarlas a cabo, en su caso, mediante los actos representativos necesarios. .No hay ningn inconveniente en que los comanditarios externen su opinin, e incluso que sean regularmente odos en las juntas que celebren los comanditados siempre que ni directa ni indirectamente su actuacin pase de manifestar su VOZ. l 3
VIVANTE, ob. cit., H, nID. 390 ob. cit., 11, nm. 399. 13 VWANTE, ob. cit., 11. nm. 397: "La ley quiere que los comanditados sean los dueos de la administracin ordinaria de la sociedad; quiere que sean los dueos efectivos tanto en lo interno como en lo externo: que resuelvan sobre los negocios y que los efecten. Los comanditarios pueden dar opiniones, consejos, no rdenes; la libertad de realizar
11
12 VWANTE,
227
Por 10 tanto, los comanditarios no pueden tener facultades para decidir ea han de realizarse determinados negocios, ni podrn tener voto, en materia administrativa, ni su consentimiento ni opinin sern indispensables para concluir ningn contrato. y esto no puede ser contradicho por disposiciones estatutarias directas o indirectas. Tampoco es posible que los socios comanditarios tengan el derecho de revocar a los administradores, porque mediante este rodeo llegaran a controlar de un modo efectivo la administracin de la sociedad. Tampoco pueden los socios comanditarios actuar con el carcter de apoderados de los administradores, ya se trate de un apoderamiento general o parcial (art. 54) ni desempear ningn cargo representativo de la sociedad. Ahora bien, estas prohibiciones generales tienen una serie de excepciones, unas veces, explcitas; otras, implcitas. El propio artculo 54 considera que las autorizaciones dadas por los comanditarios, en los trminos del contrato social, no se reputarn actos de administracin. Naturalmente, que la interpretacin de este precepto est en funcin de lo que digan los estatutos; pero, en principio, entendemos que estas autorizaciones se refieren a las necesarias para realizar actos que excedan de la administracin ordinaria de la sociedad y que por disposicin de la ley o por prescripcin de los estatutos estn reservados al conjunto de los socios, con independencia de su categora. A modo de ejemplo, podemos citar los siguientes casos, que, a nuestro juicio, estn comprendidos en el supuesto anterior:
19
Cesin de partes sociales; Modificacin de contrato social;
29
39 Autorizacin para el ejercicio por un socio de negocios del mismo gnero de aquellos a los que se dedica la sociedad;
4'
Enajenacin de bienes inmuebles de la sociedad.
En todos estos supuestos la oportuna autorizacin, que debe entenderse en el sentido de consentimiento concurrente, corresponde tambin a los socios comanditarios. No hace falta insistir mucho para reconocer que la actividad prestada en concepto de trabajo, de acuerdo con las leyes laborales, o como prestacin de servicios, no se reputa como intervencin en la administracin. El socio comanditario puede ser contador, mdico, ingeniero de la sociedad, actuar como me-diador, etc. Tampoco se reputa administracin la vigilancia realizada por estos socios. El artculo 47, que establece a la sociedad en comandita, porque lo invoca el 57,
los negocios debe estar en las manos de los comanditados que pagan sus despropsitos, con toda su fortuna moral y patrimonial."
228
prev una doble intervencin de los socios no administradores, que en nuestro caso son, desde luego, los comanditarios, y, adems, aquellos comanditados que hayan sido excluidos de la administracin, cuando sta se reserve a alguno o al-
gunos socios determinados.

Por un lado, se reconoce en favor de dichos socios un derecho de infor-
macin directa y personal sobre el estado de la administracin y de la contabilidad y papeles de la compaa; por otro lado, pueden nombrar un interventor que
vigile los actos de los administradores. En el ejercicio de una u otra actividad no han de verse actos administrativos. Del mismo modo, no hay inconveniente alguno en que los socios comandi-
tarios puedan hacerse cargo de la liquidacin de la sociedad, al disolverse sta,

lo mismo si su nombramiento se hace directamente en la escritura, que si por
designacin de los socios al decidirse la liquidacin. La razn es esta: de los dos

motivos que fundan la prohibicin, ninguno puede invocarse respecto de una
sociedad en liquidacin: "No existe el peligro de que la ambicin de ganancias inmediatas faltando el freno de la responsabilidad ilimitada, impulse a los comanditados a empresas temerarias, porque como liquidadores no pueden emprender ninguna nueva operacin de comercio, tampoco hay el peligro de que los terceros
puedan creerlos socios de responsabilidad ilimitada, porque los liquidadores deben

publicar su nombramicnto.v w Otro caso excepcional, en el que los socios comanditarios pueden encargarse de la administracin social es el que resulta del artculo 56, a cuyo tenor: "Si para los casos de muerte o incapacidad del socio administrador, no se hubiere determinado en la escritura social la manera de sustituirlo y la sociedad hubiere de continuar, podr interinamente un socio comanditario, a falta de comanditados, desempear los actos urgentes o de mera administracin durante el trmino de un mes, contando desde el da en que la muerte o incapacidad se hubiere efectuado. En estos casos el socio comanditario no es responsable ms que de la ejecucin de su mandato:' De la lectura del artculo anterior se deduce que son condiciones indispensables para que la excepcin funcione, las siguientes:
l' Falta de pacto sobre la sustitucin del administrador;

2~
Continuacin de la sociedad;
3'.\ Que no haya socios comanditados, es decir, que no haya ms socios que el comanditario o que los socios comanditados, si los hay, materialmente no puedan encargarse de la administracin, y
49- Que en ningn caso esta actividad administrativa exceda de un mes, desde el momento de la muerte o incapacidad que la determine.
14-
VIVANTE,
ob. cit., nm.
402.
229
Los efectos que resulten del incumplimiento de la prohibicin que comentarnos, son distintos segn la extensin de la infraccin. Puede ocurrir que el comanditario realice un acto concreto administrativo,
o que habitualmente desempee la administracin de la sociedad. En el primer caso, el infractor responde para con terceros, solidariamente,
a resultas de la operacin realizada; en el segundo caso, la responsabilidad solidaria es general.
Debe observarse que la ley habla de responsabilidad solidaria para con terceros, lo cual plantea dos problemas. El primero es si se trata de una simple solidaridad, de manera que el tercero tiene dos sujetos pasivos de su derecho de crdito a los que exigir indistintamente el importe de la obligacin, o bien si 10
que sucede es que el socio comanditario ser considerado como comanditado, a los
efectos indicados, con responsabilidad subsidiaria. La ley no aclara este punto; pero e! origen del precepto y su fundamento hablan por la segunda solucin.
El otro problema concierne a si la responsabilidad del comanditario frente a terceros, le permite repetir de los socios cornanditados cualquier cantidad que
haya tenido que pagar ms all de! importe de su aportacin. La respuesta es

doble. Si el socio comanditario acta por su iniciativa, l slo debe soportar las consecuencias de sus actos; pero, si hubo consentimiento expreso o tcito de los cornanditados, stos soportarn, en definitiva, los resultados de la operacin. En el derecho extranjero se apunta una fuerte corriente legislativa en contra del mantenimiento de esta prohibicin, que ha desaparecido o ha sufrido fuertes restricciones en el Cdigo de Comercio alemn (art. 170), en el suizo (art. 598)
y en el portugus (art. 203). La base de estos preceptos es que el comanditario

no oculte su condicin de tal. B) Vigilancia. Los socios no administradores, sean comanditarios o comanditados, tienen derecho a nombrar un interventor en la misma forma que en la
sociedad colectiva (art. 50, que cita el 47). , Tambin corresponden a los socios de estas sociedades los derechos de vigilancia que los estatutos puedan haberles reconocido, sin considerar la clase de
socios de que se trate (art. 54, al final).

Independientemente de todo reconocimiento estatutario, tienen derecho al examen personal de los libros sociales, del balance y del inventario, as como
e! de exigir que estos documentos se redacten con la periodicidad requerida legal

o estatutariamente.
Finalmente, debe tenerse en cuenta 10 que antes dejamos dicho acerca de! derecho de informacin. C)
[unta de socios. La reunin de la junta de socios tiene en esta sociedad
menos importancia que en la colectiva, por las numerosas restricciones que pesan
230
JOAQU1N RODRGUEZ RODRGUEZ
sobre una de las clases de socios: la de los comanditarios. De todos modos, ya hemos citado algunos casos en los que la adopcin de ciertos acuerdos requiere la unanimidad de voluntades, incluso la de los socios que no deben intervenir en la administracin de la sociedad. Esos casos no son los nicos, pues estimamos que cuando se hayan de conceder a los socios administradores facultades que excedan de las que estatutariamente les corresponden, deber recabarse el consentimiento de todos los socios, puesto que ello equivale a una modificacin estatutaria.
TITULO CUARTO
SOCIEDAD ANONIMA SU DEFINICION
CAPITULO 1 1) Definici6n. DifiCIIltades qlle presenta SfI obtenci6n. Deiiniciones doctrinales y legales. Es sumamente difcil dar una definicin de la sociedad annima que recoja todos sus matices. En la doctrina, son mltiples y muy diferentes sus definiciones;' y en los diversos ordenamientos jurdicos varan an ms los elementos que la integran."
1. Vase VIVANTE, Tranato di Diritto Commerciale, vol. I1, nm. 412; WIELAND, Handelsrecht, vol. 11, pg. 3: "La sociedad annima es una sociedad pura de capital
con responsabilidad limitada, deber de aportacin limitado, exclusivamente de estructura colectiva capitalista"; BRUNETI'I, Lezioni su/le societ commerciale, Padua, 1931, nm. 43. "asociacin de personas reconocida por la ley como persona jurdica, que acta bajo un nombre propio, en la que la participacin de Jos socios est determinada en relacin a una parte del total de las aportaciones individuales indicado en el acto constitutivo, en la que los participantes no pueden estar obligados, por las obligaciones de la sociedad, al pago de un importe superior al fijado en aquel acto"; GIERKE, J., Handelsercbt, 1929, pg. 237; THALLER" Trait elementaire de Droit Commercisl, Pars, 1931, pg. 321, nm. 487; AsCARELLI, T., App1l111; di Dirino Commerciale, Soc;eta e Associaxioni commerciali, Roma, 1936, pgs. 220 y sigs. GARRlGUES, ]., Curso de Derecho Mercantil, Madrid, 1936, 1, pgs. 230 Y 232, critica la definicin del Cd. Co. E. (nrt. 123, nm. 3) Y dice que es "la sociedad capitalista dedicada con capital propio dividido en acciones y con una denominacin objetiva y bajo el principio de la responsabilidad limitada de los socios frente a la sociedad, a la explotacin de una industria mercantil"; concepto ste que olvida el principio de la responsabilidad social limitada; MART DE EIXAL, R., Instituciones del Derecho Mercam;l de Espaa, 1873, pg. 263; PALMA ROGERS, G., Derecho Comercial, Santiago, 1941, 11, pg. 184. 2 El i de la ley alemana sobre sociedades por acciones y sociedades en comandita por acciones, de 1937, dice: "La sociedad annima es una sociedad con personalidad [urldica propia, en la cual los socios participan con aportes al capital social, dividido en acciones y no responden personalmente por las obligaciones sociales." La ley brasilea de sociedades por acciones, de 1940, la define as: "La sociedad annima o compaa, tendr
232
II)
Concepto en la ley mexicana.
La L. G. S. M., en su artculo 87 da una incompleta definicin de la sociedad annima, al decir que es "la que existe bajo una denominacin y se cornpone exclusivamente de socios cuya obligacin se limita al pago de sus acciones". Slo dos elementos se destacan en ella: denominacin y responsabilidad limitada de los socios. Con arreglo al derecho mexicano, podemos decir que la sociedad annima es una sociedad mercantil, de estructnra colectiva capitalista, con denominacin, de capal fundacional, dividido en acciones, c1IYos socios tienen su responsabilidad limitada al importe de S/IS aportaciones. Analizaremos, uno por uno, los elementos de la anterior definicin, para encontrar su justificacin en el derecho positivo, y, al mismo tiempo, anticiparemos una serie de problemas que le conciernen, y que han de ser examinados con mayor detenimiento. A) Sociedad. Pluralidad, Mnimo legal. Sociedad de fin solo socio. Al decir que la sociedad annima es una sociedad, queremos indicar que implica, por esencia un conjunto de personas, una pluralidad de las mismas. Pero, as como
el capital social dividido en acciones, del mismo valor nominal, y la responsabilidad de los socios o accionistas estar limitada al valor de las acciones suscritas y adquiridas." En cuanto a las definiciones de los Cdigos italiano [art. 121) y espaol (art. 3), derivan de la . expuesta por el Cdigo de Comercio francs, en sus artculos 29, 30, y 31, este ltimo modificado por el arto 21 de la ley de 24 de julio de 1867.(XVI) Estas definiciones son incompletas, pues centran sus caracterizacin solo en la presencia de mandatarios amovibles El Cd. Civ. italiano de 1942 define la sociedad annima como aquella en que el patrimonio social es el nico que responde de las obligaciones sociales. Las cuotas de participacin de los socios estn representadas por acciones (art. 2325). El Cd. Ce. chileno {arr. 424) la define como "persona jurdica formada por la reunin de un fondo comn suministrado por accionistas responsables slo hasta el monto de sus respectivos aportes administrados por mandatarios amovibles y conocida por la designacin del objeto de la empresa". La ley de 24 de noviembre de 1909 sobre sociedades comerciales reproduce (art: 24) en Costa Rica la definicin de la ley chilena. Otro tanto cabe decir del arto 384 del vigente Cd. Co. guatemalteco y del art. 550 del Cd. Ca. colombiano. Tal vez la ms defectuosa de las definiciones conocidas es la del arto 313 del Cdigo de Ca. argentino, que dice: "Sociedad an6nima es la simple asociaci6n de capitales para una empresa o trabajo cualquiera." V. sobre esta definicin M. RIvAROLA, Tratado de Derecho Comercial Argentino, B. Aires, 1938, 11, pg. 378. El Cd. Ca. mexicano de 1854 la define con cierta correccin en sus arts. 242, 243, 244 Y 245, que daban las notas siguientes: denominacin social; responsabilidad limitada de los socios; administradores amovibles; responsabilidad social limitada. Anlogos conceptos encontramos en el arto 527 del Cd. Co. M. de 1883. El proyecto de 1929 (art. 189) daba un concepto anlogo al de la vigente ley, si bien agregaba la nota de la divisin del capital social en acciones. (XVI) Vase la nueva Ley francesa de sociedades mercantiles de 24 de julio de 1966. en vigor desde el 19 de abril de 1967. (N. E.)
TRATADO DE SQOEDADES MERCANTILES
233
para los dems tipos de sociedad, el nmero mnimo de socios es dos, aqu la
ley fija un mnimo legal superior, al exigir que se componga, cuando menos,
de cinco socios (arts. 87, 89 Y 229, fr. IV, 1. G. S. M.). Sobre condiciones de capacidad, vase lo dicho en el captulo II del Tt. 11. En el Derecho mexicano a no es posible que una sociedad annima tenga un nmero de socios inferior a cinco en el momento de iniciacin de las operaciones sociales y de fundacin de la sociedad (arts. 87 y 89, fr. 1), ni durante el funcionamiento de la misma, ya que dispone la ley que ser motivo de disolucin de la sociedad annima, que el nmero de socios sea inferior al mnimo que la ley determina (art. 229, fr. IV). Por consiguiente, los difciles problemas relativos a la sociedad de un solo socio, en torno a los cuales se han hecho tan sutiles disquisiciones, son aqu totalmente improcedentes.s Cualquier clase de sociedad puede ser socio de la annima: una asociacin, una sociedad civil. una sociedad mercantil, instituciones de crdito o de seguros. etc. La 1. Inst. Cr. exige para las Uniones de Crdito un mnimo de diez socios (art. 87, fr. 1). B) Mercantil. VaJor de la forma. Inexistencia de sociedades annimas civiles. Que la sociedad annima es una sociedad mercantil, quiere decir que, por el simple hecho de la adopcin de esta forma, queda comprendida en el marco de las disposiciones especiales. propias de las sociedades mercantiles y recibe la calificacin jurdica de comerciante. sin consideracin a la naturaleza de los actos que realmente constituyen la finalidad de sus operaciones (arts. 1 y 4, 1. G. S. M.; 2688, 2695, Cd. Civ. D. F.).' Debe advertirse que, esta indiferencia por el objeto, no alcanza a permitir sociedades sin fin lucrativo. porque ello sera contradictorio con la propia definicin legal de sociedad. Ello hace especialmente apta a la sociedad annima para servir de forma a las empresas que organiza el Estado dentro del campo de la economa privada.
11 La Ley francesa de 1867, por imitara la ley inglesa entonces en vigor, fue la primera legislacin continental que exigi un mnimo de siete fundadores. "En la L. Br. S. A. este mnimo (art. 38, 1'1) es de siete. La L. A. S. A. requiere ( 4) cinco personas como nmero mnimo de fundadores; pero en ambos casos se trata de fundadores. La L. Br. S. A., en su arto 137, inciso d ), considera como motivo de disolucin la reduccin del nmero de accionistas a menos de siete. !l Sobre este problema. volveremos al estudiar la disolucin de la sociedad annima. 5 L. A. S. A., 3: "La sociedad annima se considera comercial, aun cuando la empresa no tenga por objeto el ejercicio de una actividad mercantil." Ley Br., arto 2, pargrafo nico: "Cualquiera que sea el objeto de la sociedad annima o compaa se regir por las leyes y usos del comercio:' En' los sistemas no formalistas cabe el problema de la existencia de sociedades civiles por acciones. En algunas legislaciones, la S. A. es la nica clase de sociedad mercantil por la forma.
234
C) Denomincion. Razn y denominacin; estructura de sta; libertad de formacin, elementos, lmites. El que la sociedad annima gire y opere con una denominacin, es un dato que figura en la propia definicin legal (arts, 87 y 88). Se contrapone as, la sociedad annima a la sociedad colectiva y a la sociedad en comandita simple que forzosamente deben tener una razn social, esto es, operar y girar, cuando menos, con el nombre de uno de sus socios. Por eso, la sociedad que consideramos, se llama annima, es decir, sin nombre, referido esto a la presencia de nombres de socios en su denominacin. No hay, en el derecho mexicano, una prohibicin expresa de que figuren nombres de personas en la denominacin de la sociedad annima, a diferencia de lo que ocurre en el derecho francs (art. 29, C. Co. fr.)? (XVII) ni tampoco establece la ley la exigencia de que la denominacin sea adecuada al objeto que la misma realiza, cosa que en cambio es preceptiva en el derecho espaol (art. 152, C. Co. esp.) 1 Y en los que en l se inspiran. (XVIII) En el C. Co. M. de 1884, si se deca que la S. A. careca de nombre o razn social, conocindosele por el objeto de su institucin. En el C. Ca. M. de 1889 se precisaba (art. 163) que la sociedad annima carece de razn social y se designa por la denominacin particular del objeto de su empresa. La Ley mexicana afirma (art. 88, L. G. S. M.), que la denominacin se
'6 Li prohibicin es tan absoluta en el derecho francs, que se afirma que el accionista o el tercero que hiciese figurar su nombre en la denominacin social, respondera ilimitadamente de las obligaciones sociales (THALLER, oh. cit., pg. 323). Esta prohibicin es considerada como excesiva por la doctrina francesa (THALLER, ob. cit. loco cit.). La L. A. S. A., 4, inciso 2, permite indirectamente la presencia de nombres de personas en la denominacin, cuando se trate del de una empresa adquirida por la annima. La ley brasilea (art. 3, 1), lo consiente cuando es el nombre de un fundador, de un accionista, o de cualquier otra persona que haya contribuido al xito de la empresa. La doctrina italiana entiende que puede usarse el nombre de una persona, el autor de un producto, el titular de una clientela, por ejemplo, siempre que la actividad de la sociedad se exprese claramente. Vanse SCLUO]A, en Ro, Dir. Comm., 1912, 1, pg. 53; CIVETIA, en Rio. Dir. Comm., 1920, J, pg. 339; VIVANTE, ob. cit., 11, nm. 413; en el mismo sentido, AsCARELLI, ob. cit., pg. 221. (XVII) Vase la nueva ley francesa sobre sociedades comerciales de 24 de julio de 1966, en vigor desde el 19 de abril de 1967. (N. E.) 7 GARRIGUES, ob. cit., loe. cit. As tambin en la L. A. S. A. ( 4, inciso 1). en la L. Br. S. A. (art. 3) yen el Cd. -Co. 1, (arr. 77) y arto 8 del reglamento chileno sobre sociedades annimas nacionales y extranjeras de 1938, ver PALMA ROGERS, ob. cit., II, pg. 186. (XVIII) La vigente Ley espaola sobre rgimen jurdico de las sociedades annimas (de 17 de julio de 1951) establece en su articulo 29 que en la denominacin de la compaa debe figurar necesariamente la indicacin "Sociedad Annima" y que no se podr adoptar una denominacin idntica a la de otra sociedad preexistente. (N. E.)
235
formar libremente; peco esta amplia libertad se traduce en la prctica en una

serie de supuestos, perfectamente definidos. Normalmente, las sociedades annimas. llevan en su denominacin una refe-
rencia al objeto social principal, y, se dice "Sociedad Fundidora" o "Compaa Impresora y Papelera" o "Sociedad Azucarera". En la Ley de Instituciones de Crdito es positiva la exigencia de que en la
denominacin de las sociedades annimas que sean instituciones de crdito figuren menciones que hagan referencia a la actividad principal de la empresa (art, 5,
prrafo final). Adems, en la misma Ley se reserva el empleo de las palabras banco, banquero, etc., y similares a las instituciones que tengan concesin para operar como de crdito. a no ser que se trate de asociaciones de stas o de organizaciones auxiliares y no realicen operaciones de banca o crdito (art. 5). Disposiciones similares hallamos en la Ley Inst. S. (art. 7), en la de Fianzas [art. 3) .(XIX)
La palabra "nacional" no puede emplearse sino en las denominaciones de instituciones nacionales de seguros (art, 2, Ley) y las de crdito que emplean esta palabra sin serlo, necesitan aclarar que se trata de instituciones privadas
(art. 5).
No es raro encontrar sociedades annimas en cuya denominacin figura un nombre de persona, pero esto tiene un alcance totalmente distinto al que supone su presencia en la razn social de otros tipos de compaa. En la sociedad colectiva y en la comandita, el nombre de uno de sus socios debe figurar forzosamente en su razn social (arts. 27 y 52, 1. G. S. M.), y
justamente, ello implica la responsabilidad ilimitada del mismo. As es un elemento de crdito comercial, en cuanto se ofrece a los terceros el nombre de la persona de mayor significacin en la empretsa, En cambio, cuando se trata de sociedades annimas, la inclusin de un nombre personal en su denominacin, no hace referencia a un problema de responsabilidad, sino que es el re-
sultado de haber sido aqul un fundador destacado o de haberse transformado

en sociedad annima otra clase de sociedad, o bien, porque el nombre de que se trata significa una garanta de aviamiento para la empresa, o bien, que sta explote patentes, derechos o sistemas generalmente conocidos con aquel nombre y as se dice: Compaa Telefnica Ericsson o Edison Company, etc. La inclusin de un nombre de persona en la denominacin de una annima, no establece la responsabilidad ilimitada de la misma, al contrario de lo que sucede con la razn
(XIX) El autor se refiere a una disposicin derogada. La vigente Ley Federal de Instituciones de Fianzas dispone en su artculo 11 que se reserva a las instituciones de fianzas, el uso en su denominacin o en la de sus establecimientos, de las palabras "fianza", "caudn", "garanta" u otras que expresen ideas semejantes, ya sea en espaol o en cualquier otro idioma. (N. E.)
236
JOAQulN RODRGUEZ RODRGUEZ
social. Adems, el nombre personal funciona como parte integrante del nombre comercial, que puede ser cedido sin necesidad de que figure la mencin sucesores, lo que, en cambio, es indispensable cuando se trata de sociedades colectivas, en comandita o de responsabilidad limitada (arts. 29, 30, 57 Y86, L. G. S. M.).
Esta prctica de incluir nombres de personas en la denominacin de las
sociedades mercantiles debe considerarse en Mxico ilegal y peligrosa. Ilegal, porque resulta claramente del mecanismo de la L. G. S. M., que
no ha querido permitir la presencia de nombres personales en las denominaciones sociales. Por eso se regula minuciosamente cmo ha de integrarse la razn
social con los nombres de alguno o algunos de los socios y se prevn con detalle los casos en que puede faltarse al principio de la veracidad. A contrario sen Sil, debe interpretarse que la presencia de nombres personales en las denominaciones
no ha sido regulada por considerarse prohibida. Tradicionalmente, denominacin social ha implicado el nombre objetivo. As se entenda por los autores franceses ms antiguos, que comentaban el Cdigo de Napolen, primero en regular la sociedad annima, es decir, sin nombre. En el C. Co. M. de 1889, an se conservaba la exigencia de que la denominacin social hiciese referencia a la actividad principal de la empresa. Desapareci este precepto en el anteproyecto de Cdigo
de Comercio de 1929 para volver a reaparecer en el anteproyecto de 1943.

la posibilidad de usar nombres de personas en la denominacin de las sociedades annimas es, adems, peligrosa, porque faltando en Mxico en absoluto una regulacin acerca del uso del nombre y de los derechos sobre el mismo, nadie podra impedir el empleo de los nombres de personas solventes en la denominacin de sociedades formadas por audaces, que quisieran aprovechar el nombre de aqullos para sorprender incautos. Por esto, de lege [erenda es indispensable:
'1' Prohibir el empleo de nombres d pecsonas en' la formacin de denominaciones sociales.
29 Sancionar con responsabilidad ilimitada al socio que 10 consienta, a se-
mejanza de lo dispuesto en el artculo 164, C. Ca. M. de 1889.

31) Establecer sanciones para los que infrinjan esta prohibicin. Por ltimo, la denominacin de la sociedad annima va frecuentemente acompaada de una indicacin de fantasa, sin relacin alguna con el objeto social, la que constituye parte integrante del nombre comercial. As se dice: "La
Helvetia", "Compaa Iinpresora y Papelera, S. A.", "La Imperial, Ca. de Cerillos". .

Es muy frecuente ql:le,. en vez de figurar la denominacin social completa,
se usen abreviaturas o siglas, que representan a todos los efectos legales dicha
237
denominacin, as se dice F. l. A. S. A., como firma comercial, en vez de Fi-
nanciera Industrial Agrcola, S. A.s Lo que es esencial es que la denominacin vaya siempre seguida de las palabras sociedad annima o de sus abreviaturas, S. A. (art. 88, cit., L. G. S. M.). La omisin de las mismas podra crear un grave problema de responsabilidad. la Ley, aunque permite que se forme libremente la denominacin social, exige que sta sea distinta de la de cualquiera otra sociedad ya ,existente (principio de la novedad del nombre, arto 88, L. G. S. M.). La afirmacin legal
tiene, a nuestro juicio, una amplia trascendencia en cuanto que, independientemente de las normas propias del registro de nombres comerciales, el juez y el
Ministerio Pblico debern considerar, al calificar una escritura, si ya existe algu-
na denominaci6n igual. La carencia de un registro central de denominaciones y la falta total de disposiciones en materia de competencia ilcita, dificultan el desarrollo de esta
materia, que as se encuentra abandonada ntegramente a una elaboracin doc-
trinal y jurisprudencial. De todos modos, pensamos que dada la redaccin del artculo 88, ser siempre posible a una sociedad que obtuvo su registro, solicitar la cancelacin del nombre de otra sociedad inscrita con posterioridad con la misma denominacin social, y ello independientemente del procedimiento especial que prev la ley sobre nombres comerciales para los casos de invasin de esta materia (arts. 45 y sgs., Ley de marcas y de avisos y nombres comerciales, sustituidos por los arts. 215, 216 Y siguientes, especialmente 226 de la Ley de Propiedad Industrial, de 31 de diciembre de 1942, D. O. de igual fecha). Cualquier denominacin contraria a la moral o a las buenas costumbres exceder de la libertad que permite la ley.' El resto de los problemas relativos a la denominacin pueden verse en el captulo sobre contenido de la escritura constitutiva.
D) Capital [undacional. Impersonalidad de la annima y el intuitus personae; SIIS COfUCCIIcnciaI y asp,ectos. Cuando decimos que la sociedad annima es
de capital, debe entenderse esta afirmacin de dos maneras. En un sentido, se contrapone la sociedad annima a la colectiva como expresin sta de las sociedades personalistas. En las primeras, sociedades de capital, no importa la calidad personal de sus socios, sino la cuanta de su aportacin. En las segundas, estas cualidades se elevan a la categora de nota esencial en la celebracin del contrato y en la' persistencia del mismo. Esta calificacin aplicada a la sociedad annima, es cierta, peto debe ser
e Sobre esto vanse VNANTE, ob, cit., JI, nm. 413; PIe, Socits commerciales, zme, ed. Pars, 1925, 11, nm. 696, y BRUNETIl, ob. cit., pgs. 1()4.105. D VIVANTE, ob. cit., nm. 143; AscA.RELU, ob. (il., pg. 221.
238
JOAQulN ROOIGUEZ ROOIGUEZ
tomada con precaucin, porque si bien es verdad que las calidades personales son de importancia decisiva en la constitucin de las sociedades colectivas, en comandita y de responsabilidad limitada, no debe olvidarse que tambin el intuitus personae puede desempear un papel importante en las annimas. Por 10 que respecta al derecho mexicano, el pacto de no transmisin de las acciones sin consentimiento del cansepo de administracin, autorizado por el artculo 130, 1. G. S. M" nos indica la existencia de un cierto intuitas personas, con eficacia en las sociedades annimas.'? la intrascendencia de lo personal en las sociedades annimas, se advierte en el hecho de que la calidad de socio se transmite con la cesin de los ttulosacciones, sin que precise para nada el consentimiento de los dems socios, salvo la excepcin especialsima a que antes hacemos referencia. En cambio, en las sociedades colectivas, en comandita y de responsabilidad limitada, la cesin de la calidad de socio requiere el consentimiento unnime de los dems, salvo que en los estatutos se haya pactado que el consentimiento puede ser dado por la mayora de los mismos. Otro tanto puede decirse de los efectos de la muerte o incapacitacin de un socio, que resulta totalmente irrelevante en las sociedades de capital y que, en cambio, es motivo de disolucin en las personalistas.o La administracin debe recaer en socios porque el nombramiento de un extrao como administrador, da derecho a los disconformes a separarse de la sociedad. En cambio, en las annimas, los administradores pueden ser socios o extraos segn dispone la Ley. En otro sentido, se oponen las sociedades annimas, como sociedades de capital, a las dems que reglamenta la ley, en cuanto que las primeras, para poderse constituir legalmente, precisan la previa integracin de un determinado capital, de cuanta mnima legalmente fijada, desembolsado en una cierta pro porcin. Capital que debe permanecer inalterable a lo largo de la vida de la sociedad, a no ser que su cuanta se modifique con observancia de un procedimiento formal. Con estas aclaraciones, puede decirse que la sociedad annima es una sociedad capitalista, de capital fundacional, en cuanto que la existencia del mismo es indispensable para la de la sociedad (arts. 89, fr. U; 91, fr. 1; 93, frs. U y IU, 100,1. G. S. M.), y porque, adems, se presenta como una cifra inmodificable si no es a travs del complicado sistema que estudiaremos en su momento oportuno.
10 Para un estudio minucioso del concepto de inmims personae, as como sobre el papel que desempea en las diversas clases de sociedades, vase CoPPER ROYER, Trait des sociss, vol. 11, pgs. 647 y sigs., Pars, 1939. Estos autores niegan rotundamente la existencia del intuitus personee en las sociedades de capital. 11 Sobre este tema en el derecho mexicano, vase A. VALADS, IJ causas de disolucin de. la! sociedades mercantiles, Mxico, D. F., 1943.
239
Esta permanencia y fijeza del capital constitutivo, distinguen a la sociedad annima de la sociedad en comandita por acciones, ya que en sta el socio colectivo puede verse obligado a realizar aportaciones complementarias, y de la sociedad de responsabilidad limitada en la que los socios pueden tener la obligacin de realizar aportaciones accesorias y suplernentarias.w Adems, la sociedad annima es capitalista, porque COn alguna ligersima excepcin, no se toma en cuenta para nada la condicin personal de cada accionista. E) Divisin de acciones, La divisin de todo capital social en acciones es esencial, como se desprende de los artculos 87, 91, fr. II; 92, 97 Y 111, L. G. S. M.; pero no es tpicamente exclusiva de las sociedades annimas, ya que tambin la sociedad en comandita por acciones presenta parte de su capital dividido de este modo. En otros derechos, juntamente con la divisin de capital en acciones, existe la posibilidad de que el mismo est dividido en cuotas." Ms adelante insistiremos acerca de las diferencias entre acciones y cuotas y acciones sin valor nominal, que no son expresiones equivalentes. Las sociedades annimas por cuotas, tienen una firme tradicin en Mxico, en las sociedades mineras, en las que las cuotas se denominaban barras, pero hoy han desaparecido de nuestro panorama comercial, por las razones que despus expresaremos. F) Rerponsablidad limitada de los socios. Se habla de responsabilidad limitada para expresar que los socios no tienen, frente a la sociedad ni frente a terceros, ms que la obligacin de aportar el importe de la accin O las acciones que hayan suscrito. El artculo 87, establece legalmente esta modalidad al disponer que los socios se comprometen exclusivamente por el importe de sus acciones. No caben, en cuanto a los socios, obligaciones accesorias de prestacin, ni prestaciones en cuanta, o en calidad diversa a las pactadas, de tal manera que de ningn modo, directo o indirecto, podra obligarse a los socios a realizar prestaciones nuevas ni distintas de las prometidas.w ob. cis., pgs. 1 Y sigs. VIVANTE, ob. cit., nm. 414, dice que la divisin en cuotas no ha entrado en la prctica mercantil, porque su finalidad, que era permitir una desigual participacin de los socios, se consigue fcilmente con las acciones, mediante la suscripcin de un diverso nmero de ellas. u Notable diferencia con las sociedades colectivas, en comandita y de responsabilidad limitada. En los EE. UU. la ley bancaria de 1933 exigi que los accionistas de bancos se comprometiesen a responder por otro tanto del importe de sus acciones. Esta disposicin ha desaparecido en la actual legislacin.
12 WIELANI>,
13
240
Los casos excepcionales de responsabilidad ilimitada de algunos accionistas sern estudiados ms adelante.
Sobre el problema de la responsabilidad limitada hemos de insistir despus; pero es esencial lo que dejamos dicho respecto de aportacin y responsabilidad, en el Captulo II. G) Responsabilidad social limitada. La sociedad anornma, como la sociedad de responsabilidad limitada, constrie su responsabilidad frente a terceros al importe de su patrimonio social, aunque con ese lmite real, responde ilimitadamente de sus obligaciones. La limitacin real de la responsabilidad social se deriva en el derecho mexicano de la estructura de la sociedad, de la limitacin de aportacin y responsabilidad de todos los socios, y tambin de la ausencia de disposiciones que, como
las del artculo 25, establezcan la responsabilidad subsidiaria de los socios.

H) Estructura colectiva capitalista. Por ltimo, debemos referirnos como nota caracterstica de la sociedad annima, a su organizacin colectivo capitalista. Por ser una organizacin colectiva est sometida a las normas propias de los organismos sociales plurales. Con ello, queremos decir, que la sociedad annima es de organizacin democrtica, en cuanto que los acuerdos y decisiones deben tomarse por mayora de votos y los derechos de los socios se ejercen en el seno de sus asambleas (arts. 178, sigs., y concordantes). Los socios por el hecho de serlo, no estn autorizados a actuar en nombre de la sociedad, sino que precisa indispensablemente que haya una expresa indicacin de quines han de ser los
administradores y representantes de la sociedad (arts: 91, 100, fr. IV, 142, 154). Esta designacin tiene que hacerse peridicamente (el arto 142, exige que el cargo sea temporal adems de revocable. Tambin el arto 100, fr. IV, alude expresamente a un plazo para el desempeo del cargo), lo que implica la posibilidad de un cambio continuo en los cargos de administracin y representacin; esto puede impedirse en las dems sociedades mercantiles en las que es legalmente posible una designacin de administradores vitalicios y por todo el tiempo que dure la sociedad. En otro aspecto, la sociedad annima est organizada sobre el principio del valor de cada socio en funcin de la cuanta de su aportacin. A diferencia de otras sociedades, en las que cada socio vale un voto, la annima descansa en la afirmacin de que cada accionista decide en el seno de la sociedad en proporcin al nmero de acciones que posee. Esto es, en la proporcin de la cuanta de su aportacin.t-
1~
Vanse en el Capitulo XI las indicaciones sobre el derecho de voto.
CAPITULO SEGUNDO
CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE LA SOCIEDAD ANONIMA CAPITAL SOCIAL

De la exposlClon anterior, se deduce que los tres conceptos bsicos, que caracterizan a la sociedad annima frente a los dems tipos sociales regulados en la Ley mexicana, consisten en que es una sociedad de capital dividido en acciones y de responsabilidad limitada. Examinaremos cada uno de estos elementos. 1) Concepto del capal social. Sigllijicacin como valor abstracto. S1I fija-
CM'I y carcter del mismo. Integracin y aportacin en dinero y en especie.

Hemos indicado que la sociedad annima es una sociedad de capital fundacional, de tal modo, que no puede existir sin la integracin del mismo.' Entendemos por capital o fondo capital una cantidad matemtica,' que expresa el importe que debe tener el patrimonio neto de la sociedad 8 (art. 111); concepto aritmtico equivalente a la suma del valor nominal de las acciones en que est dividido.' El capital social como tal cifra, valor numrico, debe fijarse forzosamente en la escritura constitutiva, que deber contener el importe del capital social (art. 6, fr. V), que no podr ser menor de veinticinco mil pesos, y estar ntegramente suscrito al constituirse la sociedad (art. 89, fr. iI), y exhibido en la proporcin que la Ley seala (art. 89, frs. III y IV). En el caso de fundacin simultnea el artculo 91, frs. 1, II Y III, requiere la indicacin del capital. En la fundacin sucesiva el arto 92, se remite al
1 GARRIGUES, ob. cit~ pg. 232: "La sociedad annima es, puede decirse, un capital con categora de persona jurdica." Metfora sta tan grfica como, a nuestro juicio, inexacta. Concepto anlogo al de GARR..IGUES se encuentra BRUN~TI1, ob. cit., pg. 103, que refirindose a la S. A. dice que es "un patrimonio destinado a un fin, al cual el ordenamiento jurdico imprime una disciplina particular, que culmina en su personificacin". 2 GIIlRKE, ob. cit. pg. 252. 3 Ob. cir., JI, pg. 17. 'WIELANDj BRUNEITI, ob, cit., pg. 106. 4 RODRIGUEZ. ob. cir., pg. 117; BRUNETII, ob. cit., pg. 105; AscARELLI, Appuflti, pg. 240.
16
242
anterior, por lo que es evidente el expreso requerimiento del dato que estu-
diarnos.
La fraccin IV del artculo 125, autoriza las llamadas acciones sin valor nominal; en cuyo caso, se omitir la expresin del mismo y la del importe del
capital social. Nadie podra interpretar ese preceptn comn una indicacin de que es posible
la omisin en la escritura de la cifra que representa el capital social. Lo que se omite en este caso, es la indicacin del capital social en la accin, lo que es lgico cuando sta no tiene un valor nominal y representa una cuota del capital de la
sociedad.
La indicacin del capital social en los estatutos y su inscripcin en el Registro Pblico de Comercio, se refiere al compromiso de constituir la sociedad
y de aportar y mantener dicho capital (art. 91, frs. 1 y Ir; art, 93, frs. Ir y IV).' Como el capital es propiedad de la sociedad, las aportaciones para su constitucin deben integrarlo; por eso slo se conciben en calidad de aportaciones
en propiedad, qtlo ad dominiurn (art, 11, L. G. S. M.).

la formacin del capital social implica la aportacin de sumas de dinero
[art. 89, fr. IIr) en efectivo, o bienes de otra naturaleza (arl. 89, fr. IV),
pero con valor que se expresar forzosamente en dinero. Sin embargo, cuando se trata de aportaciones en especie no hay dificultad terica para que las mismas no se hagan en cuanto al dominio sino en cualquiera de las formas de goce que permite el ordenamiento jurdico. Las acciones de aportacin representarn en dinero el valor de dicho goce y uso." La Ley General de Sociedades Mercantiles permite, en trminos generales, para toda clase de sociedades, la hiptesis de aportaciones que se hagan en con-
cepto distinto del de dominio, si bien establece el principio de que, salvo pacto
en contrario, las aportaciones de bienes se considerarn traslativas de dominio (art, 11, Ley citada). Como el precepto es general y entre las disposiciones concernientes a la sociedad annima no hay ninguna en la que se establezca una
excepcin a lo dicho, parece que deber tener aplicacin el principio general indicado, que hace posible la aportacin de bienes a ttulo de disfrute. De este modo podra suceder, por ejemplo, que a la sociedad annima X, el socio Z
pudo aportar unos terrenos para que sobre ellos se hiciesen las instalaciones industriales o unos locales para que se utilizasen corno almacenes de mercancas, etc., valorndose esta aportacin no en dominio, en razn de la utilidad que reportar
a la sociedad.
ti
WIELAND, 11, pg. 17.
ob. cit., Il, pg. 18. T BRUNETIr, ob. cit., pg. 104, admite en la sociedad annima la posibilidad de aportaciones en uso o en usufructo. Asi, tambin, AsCARELLI, Appenti, pg. 3'.
6 WIELAND,
243
Las aportaciones no en dominio pueden crear difciles problemas en los casos de ejecucin sobre los bienes de la sociedad o sobre el patrimonio del dueo de los bienes no aportados en dominio. Por eso, entiendo, de acuerdo con WIELAND,S que el capital social debe estar representado por objetos o derechos valuables en dinero, del exclusivo dominio de la sociedad. Slo de este modo puede representar una masa efectiva de responsabilidad y cumplir con las siguientes condiciones que estimamos bsicas: l' El patrimonio debe responder al valor del capital, pese a todas las variaciones y modificaciones de su contenido; 2" Las aportaciones distintas al dinero s6lo son admisibles en la medida en que sean en dominio, de tal modo que si pueden ser objeto de aportacin toda clase de derechos transmisibles, no pueden serlo los simples derechos de goce, a no ser que se trate de derechos enajenables;
3" las prestaciones de trabajo, como tales, no son susceptibles de aportacin (S. C. j., lnf. 1933, pg. 212). El capital social representa la cifra terica lmite mnimo del patrimonio neto, que debe mantenerse durante toda la vida de la sociedad.v Es indiscutible que por malos negocios o por cualesquiera de los acontecimientos implicados por el riesgo propio de toda empresa, pueden producirse prdidas patrimoniales. La leyes impotente para impedir estos fenmenos; pero, no obstante, regula minuciosamente su repercusin jurdica (arts. 18 a 22), estableciendo normas que analizaremos con detalle al sealar los principios que rigen el capital social de las annimas. El capital social es aportado por los socios, en su carcter de tales, de modo que se integra exclusivamente por las aportaciones de aqullos; si se hicieran por terceros, la sociedad perdera su naturaleza.w
11. Capital y patrimonio. Sil relacin inicial y en el curso de la vida social. El capital social debe distinguirse netamente del patrimonio social. "Este ltimo es la totalidad de los valores patrimoniales reales de la sociedad en un momento dado. El patrimonio social est expuesto a continuas oscilaciones. El capital social, por el contrario, es la cifra normalmente constitutiva con que la sociedad nace, y que le acompaa durante toda su vida." 11 Frente al capital social como cifra aritmtica, debe situarse el -patrimonio social como suma de valores, como conjunto de todas las relaciones jurdicas de la que es titular
8
Ob. cit., 11, pgs. 21 y 22. BRUNETrI, ob, cit., loco cit.; 'WIELAND, 10 BRUNETII, ob, cit., pg. 104.
9
ob. cit., pg.
20.
11 GIERKE,
ob. cit., pg.
252.
244
la sociedad, relaciones de propiedad, de goce, de garanta, sobre bienes corporales e incorporales.' 2 Inicialmente, el capital nominal debe de presentar aritmticamente el importe de la suma de valores que constituye el patrimonio social. Por eso se ha dicho que el capital fundacional representa el patrimonio neto de la sociedad en el momento de su consttucin.w La divergencia entre patrimonio social y capital social puede surgir desde el nacimiento mismo de la sociedad o durante la vida de la misma, como consecuencia de su funcionamiento. Al nacimiento de la sociedad, el capital social puede ser mayor que el patrimonio social, como consecuencia del lanzamiento de sus acciones al mercado, por un precio inferior a su valor nominal (bajo la par) cosa que prohibe expresamente el derecho mexicano (art. 115); pero, en cambio, es normal y lcito que en la constitucin de determinadas empresas intervengan instituciones de crdito que cobran una comisin sobre el importe de las acciones que se suscriben por su mediacin, con 10 que resulta que el patrimonio social ser inicialmente inferior al capital social declarado.'... El capital social puede ser menor que el patrimonio, cuando la emisin de las acciones se haga sobre la par, como resultado del prestigio de la institucin que nace o de sus buenas perspectivas econmicas. El capital social puede llegar a ser mayor que el patrimonio social, durante el funcionamiento de la sociedad, como resultado de las prdidas experimentadas por sta, y el capital social podr ser menor que el patrimonio social, cuando a consecuencia de la buena marcha econmica, de la prosperidad de la empresa, hayan aumentado sus reservas, el valor de sus instalaciones o bien cuando haya adquirido patentes, etc., que en la prctica supongan un valor patrimonial muy superior al que la empresa contabiliza como capital social. En el derecho mexicano la existencia de reservas legales (art, 20) hace que normalmente el capital social sea menor que el patrimonio social, mientras que la situacin contraria slo puede tener un carcter transitorio que debe corregirse con una reduccin del capital (arts. 18 y 19). Para concluir, conviene referirse a la imagen que emplea VIVANTE,15 que afirma que el capital social (capital nominal o abstracto) es como la vasija
1
12 Ahora bien, que el capital social pueda no coincidir con el patrimonio y que indique un deber jurdico, no autoriza a que se hable del mismo como de una cantidad ficticia. En este sentido v. WIELAND, ob. cit., pg. 20, nota 12; BAUMBACH, Handelsgesdesetzbucb, Berln, 1932, dice en su comentarlo del arto 173 del Cd. Co.: A., que se trata de una cifra ficticia (Fiktivzah/). 1.1 VIVANTE, ob, cit., 11, nm. 457. 14 BRUNE1'TI, ob. cit., pg. 106. 15 Ob. cit., Il, nm. 457.
245
que sirve para medir el grano (patrimonio, capital real), de tal modo que
unas veces ste rebasa los lmites de la misma y otras, en cambio, no alcanza a su nivel mximo.
I1I)
Misin del capital social.
1') Significacin frente a los accionistas y frente a los acreedores de la sociedad. Podemos decir que, ante todo, el fondo capital o capital social como cifra aritmtica, cumple la misin de expresar la suma total de las aportaciones de los socios. Pero, adems de esta misin, que podemos llamar de publicidad o apariencia, deben indicarse otras varias que se condensan en la afirmacin de que el
capital --como patrimonio---, es garanta en favor de los acreedores sociales y

de los propios accionistas. Que el capital-patrimonio sea la garanta de los acreedores, resulta claro, como consecuencia de las siguientes consideraciones. La sociedad annima ofrece una responsabilidad limitada en cuanto a las aportaciones de los socios y en cuanto a la responsabilidad total frente a los acreedores, que slo est garantizada
por la realidad y cuanta de su patrimonio. De aqu que aquel principio general del derecho comn en cuya virtud los deudores responden de sus deudas con todos sus bienes presentes y futuros, tenga una mxima trascendencia en el campo
de las sociedades annimas en el que este patrimonio est limitado desde un principio. Pero no slo frente a los acreedores actuales, sino que tambin es 'garanta para los acreedores futuros, en el sentido de que siendo la sociedad annima una pieza fundamental en la moderna organizacin econmica y estando basada sta en el crdito, los terceros que llegan a concluir operaciones con la sociedad se fundan para ello en la garanta que ofreca el capital social. Como el capital patrimonio es la garanta de los acreedores, se comprende que toda disminucin del mismo debe realizarse cumpliendo una serie de requisitos especiales. Y se concede accin a los mismos para oponerse a las reducciones que no dejan a salvo sus legtimos intereses (art, 9') y otros actos que les
perjudiquen {art. 224).

En otro aspecto, el capital social garantiza tambin a los accionistas presentes y futuros. Para los accionistas presentes, la nica garanta de la efectividad de su participacin en los beneficios, radica en la consistencia del capital social
y de su dedicacin venturosa a los fines para los que se constituy la sociedad. Los
accionistas son copropietarios del patrimonio que resulta libre en el caso de
efectuarse la liquidacin de la sociedad. De aqu su inters en que el capital

se conserve como valor patrimonial. Los accionistas futuros de la sociedad llegan normalmente a serlo como re-
sultado de los datos manifestados por la compaa acerca del monto de su
246
capital y de los dividendos que reparta, que al fin y al cabo-son funcin tambin del capital social. As se comprende el inters del Estado en proteger a estos futuros accionistas contra cualquier maniobra especulativa que descanse en la falta de realidad del capital. Podemos decir, en resumen, que el capital social como valor nominal es la cifra lmite de aportacin y de responsabilidad de los socios frente a terceros, y como patrimonio es la garanta que la sociedad ofrece a sus acreedores y a sus accionistas. U') Lo pblico y lo privado, Despus de una larga evolucin, durante muchos aos, predomin la concepcin de que la organizacin y funcionamiento de la sociedad annima era una actividad exclusivamente de carcter privado en la que el Estado no tena por qu intervenir. Esta concepcin liberal tuvo su trascendencia legislativa en la mayor parte de las codificaciones mercantiles del siglo XIX. Esta tendencia liberal, con arreglo a la cual toda persona es libre de hacer de su capa un sayo, como se dira en castizo castellano, y de dar a su dinero el destino que le plazca, condujo a una serie de abusos sin cuento, de tal modo que la necesidad de proteger al pblico en general contra las maniobras de los que utilizaban la fundacin de sociedades y empresas mercantiles, para defraudarlo, se hizo sentir con intensidad creciente. El progreso econmico y cultural no ha hecho desaparecer las viejas formas delictivas, sino que simplemente las ha transformado. De las formas brutales y violentas de ataques a la propiedad privada se ha pasado a formas ms refinadas, mediante procedimientos ingeniossimos que, con frecuencia) acreditan positivo talento y conocimiento nada vulgares en sus autores. La estructura de la sociedad annima se prestaba especialmente para este tipo de actividades y la vida econmica de los pases modernos est llena de ejemplos recientes de gigantescas estafas realizadas al amparo de la constitucin y funcionamiento de empresas mercantiles, particularmente en forma de sociedades annimas. Por otro lado, la constitucin de este tipo de sociedades no es asunto que afecte y concierna exclusivamente a sus socios. Es la colectividad la que resulta interesada desde diversos puntos de vista. En efecto, las masas de capitales reque ridas para la creacin de estas empresas, requieren la concurrencia de mltiples interesados. Precisamente, el papel decisivo que en la vida econmica de nuestros das desempean ciertas formas de empresas y concretamente las sociedades por acciones, descansa en la posibilidad de coordinacin de capitales de mltiple preveniencia, que as pueden ser utilizados para la realizacin de obras de ingente importancia y de mxima trascendencia. Para ello, se apela al pblico en general y merced al sistema de divisin del capital en acciones, en el sentido de la ms amplia participacin del grande y del pequeo ahorro en las mismas, es un fen-
247
meno que no puede dejar indiferente al moderno Estado. Precisa una intervencin decisiva de ste para proteger a los acreedores, que se enfrentan con entidades cuya nica responsabilidad consiste en su capital, y a los accionistas, que acuden
como partcipes atrados por una buena publicidad. La complejidad de la vida econmica moderna es tan grande, que no resulta difcil montar un aparato tcnico que, con la ayuda eficaz de una propaganda adecuada, afecte a millones de seres e implique un riesgo para millones de capital. El problema trasciende de los simples intereses privados para afectar al inters pblico, en consideracin al pequeo ahorro que peligra y a la sustraeci6n de capitales a las empresas autnticas. Adems, el fraude que pueda cometerse con los socios y acreedores, atae directamente al crdito pblico en cuanto que el descubrimiento de empresas
defraudadoras provoca un retraimiento de capital: una disminucin de las inversiones y a veces grandes colapsos en las delicadas operaciones crediticias que pueden llegar a revestir la forma de pnicos financieros. Por estas circunstancias, ha sido general la tendencia a considerar que el ejercicio del comercio en general, y en particular el que se realiza a travs de la organizacin de grandes empresas mercantiles, ofrece aspectos de gestin pblica,
de tal modo que el Estado no' puede ver con indiferencia estos problemas.
En Mxico, la Ley General de Sociedades Mercantiles, significa un sistema
superior del viejo criterio liberal representado por el Cdigo de Comercio de 1889, que a su vez lo haba heredado del Cdigo espaol de 1885. Frente a la escassima regulacin contenida en los Cdigos indicados, respecto de las sociedades annimas, que quedaban con una amplsima libertad de accin, la Ley
General de Sociedades Mercantiles representa un criterio moderno, restrictivo, protector de los intereses colectivos, en cuanto protege y asegura los intereses privados que existen en las sociedades annimas.
Estas normas de proteccin podemos agruparlas en cinco grandes grupos.

Primero: normas que tienden a asegurar el papel que desempea el capital COmo cifra de garanta; segundo: normas que aseguran la constitucin efectiva del capital; tercero: normas que restringen los beneficios y la participacin de los socios fundadores; cuarto: normas que establecen una eficaz vigilancia privada
en la marcha de la sociedad, y quinto: normas que se refieren a la intervencin

directa del Estado en funcin de vigilancia sobre las actuaciones de las sociedades annimas. Examinaremos por separado cada uno de estos principios:
l' Principio de la garanta del capital. La necesidad de que se asegure la existencia permanente de un capital mnimo y determinado se traduce en los
cuatro subprincipios siguientes, que encuentran una regulacin explcita en la
L. G. S. M.:
,
248
JOAQuN RODRiGUEZ RODRiGUEZ
Primero: Subprincipio de Id uniddd del cdpitdl.'< Departamentos astnomos. Cada sociedad debe tener un capital y slo uno, que constituye una unidad econmica y jurdica.
As se deduce del articulo 6, fr. V, que requiere que en la escritura cons-
titutiva se indique e! importe del capital social; del artculo 9, que se refiere al capital de cada sociedad, y de los artculos 89, fr. II; 91, fr. II; 99, 172 Y otros varios ms de la L. G. S. M., que hablan del capital social como de un dato nico para cada sociedad. Disposiciones de tipo semejante se encuentran en la L. Inst. Cr. (arts. 8, 19,31, etc.), en la L. Inst. S. (arts. 17 y sigs.) yen la L. Inst. Fianzas (arts. 3', 70
Y otros)
(XX)
sin que sea una excepcin la situacin especial que crea el reconoci-
miento de los departamentos autnomos, que funcionan en el seno de las instituciones de crdito cuando estn autorizadas para realizar diversas clases de operaciones. Los artculos 430 y 440 de la Ley de Quiebras y Suspensin de Pagos, permiten que pueda declararse la quiebra o la suspensin de pagos de un
departamento bancario) sin que ello afecte a la institucin en su conjunto. Ahora
bien, ello es posible en tanto que con e! capital afectado al departamento de que
se trata, pueda hacer frente a todas las obligaciones del mismo. En el caso en
que esto no sea as, todo el capital social responder del pago de las obligaciones del departamento de referencia y se provocar la quiebra o la suspensin
de pgos de la sociedad H que es, en definitiva, el sujeto y titular de! departamento. La existencia de un capital que tiene su proyeccin econmica en la existencia de un solo patrimonio, explica que cada sociedad tenga un solo balance, un solo inventario, cualquiera que sea el nmero de sus agencias y sucursales." Otra consecuencia igualmente importante, es que todo el capital constituye una masa de responsabilidad por cualquier obligacin social. Segundo: La ley no se precepta que toda sociedad
Subprincipo de la determinacin del capital. Situaciones de ste. contenta con exigir que el capital sea nico, sino que tambin sea determinado, esto es, preciso. Con arreglo a tal exigencia, debe manifestar la cuanta exacta de su capital y su situacin,
es decir, si todo l ha sido exhibido o si s610 lo fue parcialmente.

16 GIERKE, J.. ob. cit., pg. 254; VNANTE, 11, ob. cit., nm. 457; GARRIGUES, ob, cis., pgs. 233 Y 235. (?OC) Debe consultarse a este respecto el artculo 3'" de la vigente Ley Federal de Instituciones de Fianzas. (N. E.) 11 Para comprender bien lo dicho, no debe olvidarse que la quiebra como fenmeno econmico jurdico es la declaracin oficial de que un comerciante no tiene activo lquido suficiente para atender las obligaciones exigidas en un momento dado (v. art. 2, Ley de Quiebras) . 18 VIVANTE, ob. cit., 11, nm. 457.
249
En los artculos citados en el apartado anterior, se establece la exigencia genrica de que se precise la cuanta del capital social. La L. G. S. M., en su articule 91, fr. 1, establece adems como requisito de la escritura que se indique "la parte exhibida del capital social" y en la fr. III, del mismo, hace referencia "a la forma y trminos en que deba pagarse la parte insoluta de las acciones". En el arto 125, fr. V, se consigna, como requisito de la accin, la indicacin de "las exhibiciones que sobre el valor de la accin haya pagado el accionista o la indicacin de ser liberada". Respecto de las sociedades annimas de capital variable, el principio de la determinacin tiene tambin aplicacin, por lo menos, en lo que atae al capital mnimo (legal o convencional) representado por acciones sin derecho a retiro (art. 217, Ley cit.). Las sociedades annimas ordinarias, pueden tener 1111 capital X, que es la. suma de los compromisos de aportacin, y un capital desembolsado, que, por lo menos, ha de ser del 20 por ciento del anterior. Las instituciones de crdito, las de seguro y las sociedades de capital variable, pueden tener un capital autorizado mximo, del que no pueden exceder sin una modificacin de los estatutos, un capital suscrito, formado por las acciones suscritas, y un capital desembolsado, representado por la parte del capital suscrito exhibido. El capital autorizado ha de ser igual al capital suscrito ms las acciones llamadas de tesorera, que estn en caja y pueden ser vendidas por su precio nominal ms las primas que la sociedad exija (art. 8, 1. Inst. Cr.; art. 17, L. Inst. S.; arts. 3' y 70, L. Inst. Fianzas) . (XX,! Las instituciones de fianzas, al constituirse, han de tener el capital mnimo ntegramente pagado (art, 3', L. Inst, Fianzas).(XXII) El capital de las instituciones de crdito ha de estar desembolsado por lo menos en un 50%, en el momento de la constitucin (art. 8, fr. 1, ley citada). Igual requisito se establece respecto de las instituciones de seguro, en el art, 17, fr. II, de la ley respectiva.(XX:III)
(XXI) Debe consultarse a este respecto el artculo 39 de la vigente Ley Federal de Instituciones de Fianzas. (N. E.) (XXII) Idem. (XXIII) Las disposiciones citadas por el autor han sufrido posteriormente a la primera edicin de esta obra, algunas modificaciones en su redaccin, razn por la que nos permitimos transcribirlas en su redaccin vigente: Art. 89 , fr. 1. L. Inst.Cr.: "Al constituirse deber estar totalmente suscrito y pagado el capital mnimo prescrito pOI esta ley para cada clase de operaciones a que hayan de dedicarse. Cuando el capital social exceda del mnimo, deber estar pagado cuando menos el 50% del capital suscrito. El capital autorizado en ningn caso ser mayor el duplo del capital suscrito"; Art. 17, fr. JI, L. Inst. S.: "El capital exhibido en las sociedades de capital fijo, o el importe pagado sobre las acciones sin derecho a retiro en las sociedades de capital variable, deber ser, desde el momento de la constitucin de la sociedad, igual por lo menos al del capital mnimo, de acuerdo con la autorizacin". (N. E.)
250
La ley requiere que las sociedades de capital variable no anuncien el capital autorizado, si no mencionan tambin el mnimo (art. 217, segundo prrafo,
L. G. S. M.). Sera de desear una mayor precisin en la ley, de modo que no slo
en la escritura, sino en la publicidad del capital, fuere exigida la enunciacin de cada una de las circunstancias anteriores.
Tercero: Subprindpo de la estabilidad: excepciones. Anteriormente hemos .indicado que el capital de la sociedad annima representaba una cifra de valor constante, que acompaaba a la sociedad desde su cuna hasta el sepulcro, a no ser que fuese alterada a travs del cumplimiento de una serie de requisitos que la ley establece. La severidad de la ley a este respecto se explica teniendo en cuenta que
el aumento del capital puede alterar el statn quo del socio, en cuanto que su influencia en la sociedad se encontrar disminuida en la misma proporcin, en que por la ampliacin de la sociedad aparezcan nuevos socios. En otro sentido, la disminucin del capital significa una disminucin de las garantas que deben ofrecerse a acreedores y accionistas.
Por esto, la ley, en sus artculos 9, 132, 135, 182, fr. 111; 260 al 264,
establece una serie de normas precisas para regular el aumento o la disminucin de capital. Exige que esta medida sea tomada siempre en asamblea general extraordinaria de accionistas y la considera como una modificacin de los estatutos que debe ser aprobada por unas mayoras especiales e inscrita en el Registro
Pblico de Comercio, siguiendo trmite anlogo al que est establecido para la

inscripcin de la escritura constitutiva. Adems, el aumento del capital hace funcionar el derecho preferente a la adquisicin de las nuevas acciones; la disminucin puede ser impedida por los acreedores. Queda as protegido el statn qllo de accionistas y acreedores, en los casos de aumento y reduccin del capital.
Una excepcin importante al principio de la estabilidad es la que resulta de la existencia de sociedades de capital variable, reguladas en la L. G. S. M. (arts. 213 a 221), en la de las Instituciones de Crdito {art. 8, fr. IV) y en la de Instituciones de Seguro (art. 17, fr. 1). Las instituciones de fianzas han de ser de capital fijo. (XXIV) La posibilidad de que la sociedad de capital variable
aumente o disminuya su capital por simple acuerdo de la asamblea de accionistas, haciendo caso omiso de toda publicidad especial, es una notable altera(XXIV) La vigente Ley Federal de Instituciones de Fianzas no exige que este tipo de entidades se organicen como sociedades an6nimas de capital fijo. En el ltimo prrafo de la Ley citada se dispone que las instituciones de fianzas podrn emitir acciones no suscritas que se conservarn en la caja de la sociedad, las que sern entregadas a los suscriptores contra el pago total de su valor nominal y de las primas que en su caso fije Ja sociedad. (N. E.)
251
cin del principio de estabilidad. De todos modos, como la sociedad de capital variable, cualquiera que sea su naturaleza, no puede disminuir el capital por
debajo de las cantidades mnimas que la ley seala (mnimo legal) o de las que se fij en sus propios estatutos (mnimo convencional), resulta que el principio de estabilidad tiene aplicacin a las sociedades de capital variable en lo que afecta al capital mnimo legal o convencional que ha de estar representado por acciones sin derecho a retiro; bien entendido, que el mnimo convencional puede
. ser superior, pero nunca inferior, al mnimo que la ley fija para cada clase de sociedades (arts, 217 y 221, 1. G. S. M. y arto 8, fr. VI, 1. Inst. Cr.)."
Cuarto: Subprincipio del capital mlnimo. Sociedades especiales. La tendencia legislativa de nuestros das a convertir la sociedad annima en la forma social de las grandes empresas, se refleja no s610 en la indicacin de una cuanta mnirna del capital, sino tambin en la progresiva elevacin de sta.20 En el derecho mexicano las sociedades an6nimas deben constituirse con un capital mnimo de veinticinco mil pesos. As lo exige el arto 89, fr. II de la 1. G. S. M. Esta cifra mnima vale para las sociedades mercantiles en general, pero la ley establece mnimos especiales para las instituciones de crdito, para las de seguro y para las de fianzas. Si se trata de instituciones de crdito que van a operar como bancos de depsito, el arto 11, fr. I, de la vigente ley sobre la materia, exige un capital mnimo de
un milln de pesos o de $250,000.00, segn que se vaya a operar en el Distrito Federal o en cualquier otro lugar de la Repblica; si se trata de depsitos de ahorro los mnimos legales en ambos casos son de cien mil pesos y de $50,000.00, y de $250,000.00, si se han de emitir bonos o estampillas de ahorro; segn el arto 19, fr. J, de dicha ley; si se trata de sociedades financieras o de crdito hipotecario o de capitalizacin, as como las de ahorro y prstamo para la vivienda familiar (art, 19, fr. 1), el capital mnimo deber ser de $500,000.00, de acuerdo con lo que establecen los artculos 31, fr. 1; 36, fr. 1; 41, fr. 1, de la ley citada; las
IV Las sociedades de capital variable se introdujeron en Francia por la ley de 24 de julio de 1867, con el propsito de facilitar la constitucin de cooperativas. V. THALLER, ob. cit., pgs. 528 Y sigs.; GIERKE, J., ob. cit., pgs. 245 y 254. 20 En Alemania, el Cdigo de Comercio no exiga un capital mnimo de un modo directo, aunque s indirectamente, ya que sealaba un nmero mnimo de socios (cinco) y fijaba en mil marcos la cuanta mnima de las acciones, aunque en casos especialsimos, podan ser de doscientos marcos. El decreto sobre balances en oro y sus disposiciones complementarias, fijaron en cinco mil y cincuenta mil marcos la cuanta mnima del capital, segn se tratase de sociedades antiguas o de nueva fundacin. La ley vigente precepta en su 7, inciso 1, que "el importe nominal mnimo del capital es de quinientos mil marcos". La progresin de la ley alemana ha sido multiplicar por diez cada vea la cifra mnima de capital. Vase GIERKE, pg. 256.
252
instituciones fiduciarias debern constituirse con un capital mnimo de $200.000;00, segn exige el arto 45, fr. I, y los almacenes generales de depsito con una cantidad que oscila entre $100,000.00 y $500,000.00, segn la clase de operaciones que vayan a realizar (art, 53, frs. I a IV). Las bolsas de Valores tendrn el capital mnimo fijado por la Secretara de Hacienda; las Uniones de Crdito lo tendrn de $25,000.00, sin derecho a retiro (arts. 69, fr. VI y 87, fr. H, de la 1. Inst. c.). (XXV) Las instituciones de seguros debern constituirse con capitales mnimos de $300,000.00 a $500,000.00, segn las ramas del seguro que vayan a practicar y
(XXV) De acuerdo con las disposiciones vigentes de la L. Inst. Cr., las' instituciones de crdito y las organizaciones auxiliares de crdito debern contar con un capital mnimo, en la forma siguiente:
A)
Instituciones de crdito:
1) Bancos de depsito: a) Cuando se organicen para operar en la capital de la Repblica, entre $ 3.000,000.00 Y 10.000,000;00; b) Cuando operen en otras localidades del pas, entre $ 1.000,000.00 Y 7.'00,000.00; e) Cuando se establezcan en lugares de escaso desarrollo econmico, que carezcan dc servicios bancarios, el capital mnimo podr ser menor que el que se seala en los incisos anteriores, pero no inferior a $ 500,000.00; d) Los bancos del interior del pas que establezcan sucursales o agencias en el Distrito Federal, debern contar cuando menos con un capital mnimo fijado dentro de los limites sealados en el inciso a) (arr. 11, fr. 1, L. Insr. Cr.}. 2) Instituciones de depsito de ahorro: a) Cuando se organicen para operar en la capital de la Repblica, entre $ 250,000.00 Y 750,000.00; b) Cuando hayan de operar en otras localidades del pas, entre $ 100,000.00 y 300,000.00; e) Cuando adems se propongan emitir bonos y estampillas de ahorro, cualquiera que sea la localidad donde vayan a operar, entre $ 500,000.00 Y 1.500,000.00 (urt. 19, fr. 1, L. Icst. Cr.). 3) Sociedades financieras: a) Cuando se organicen para operar en la capital de la Repblica, entre $ 6.000,000.00 Y 10.000,000.00'; b) Cuando vayan a establecerse en otras localidades del pas, entre $ 3.000,000.00 y 7.500,000.00; e) Las sociedades financieras del interior del pas que establezcan agencias o sucursales en el Distrito Federal, debern contar cuando menos con el capital mnimo fijado dentro de los lmites sealados en el inciso a) (art. 27, L, lnst. Cr.). 4) Sociedades de crdito bipotecario. Segn las circunstancias de cada caso, cualquiera que sea la localidad donde se propongan operar, entre .$ 5oo,OOO!00 y 3.000,000.00 {art. 36, fr. 1, L. Inst. Cr.] . .5) Sociedades de capitalizacin:. Segn las circunstancias de cada caso, cualquiera que sea la localidad donde se propongan operar, entre $ ljOOO,OOO:OO y 5.000,000.00 (art. 41, fr. 1, L. Inst. Cr.). 6) Instituciones fiduciarias: Segn las circunstancias de cada caso, cualquiera que sea la localidad donde se propongan operar, entre $ 200,000.00 Y 1.000,000.00 {art. 45, fr. I, L. Insr. Ce.). 7) Instituciones de ahorro y prstamo para la vivienda familiar: Cualquiera que sea la localidad donde operen el capital mnimo ser de .$ 3.000,000.00 (nrt. 46a, L. Inst. Cr.).
253
segn que se trate de instituciones nacionales o extranjeras autorizadas para operar en el territorio de la Repblica (arts. 20, 21, L. Inst. S.). (XXVI) Respecto a las sociedades de capital variable, ya hemos indicado la existencia de un capital mnimo que deber estar representado por acciones sin derecho a retiro, como se deduce para las sociedades mercantiles en general, de los artculos 217 y 221 de la L. G. S. M., y de los arts. 17, fr. 1, L. Inst, S., y 8, fr. IV, 1. Inst. Crd., para estas instituciones peculiares. Las instituciones de fianzas tendrn un capital mnimo ntegramente pagado de $1.000,000.00 a $1.500,000.00, segn que se dediquen a uno o dos ramos o acten en los tres permitidos (art. 3, L. Inst. F.). (XXVII)
2' Principio de la realidad del capital social. Suscripcin y desembolso. Puede sintetizarse en la afirmacin de que la ley requiere la constitucin real del capital social por la aporlacin efectiva de tilla parle del suscrito y por el
B)
Organizaciones auxiliares de crdito:
1) Almacenes generales de depsito: a) Entre $100,000..00 y 500,000.00, para los que se destinan exclusivamente a graneros o depsitos especiales para semillas y dems frutos o productos agrcolas; b) Entre $ 150,000.00 Y no,ooo.OO, para los que se destinen, adems de Jos propsitos sealados en el inciso anterior, a almacenar mercancas o efectos nacionales o extranjeros de cualquier clase, por los que se hayan pagado ya los derechos correspondientes; c) Entre.$ 250,000.00 Y 1.000,000.00, para los que estn autorizados para recibir productos, bienes o mercancas por las que no se hayan satisfecho los derechos de importacin que graven las mercancas importadas; d) Entre $ 500,000.00 Y 3.000,000.00, para los que se destinen a recibir toda clase de mercancas o efectos a que se refieren los incisos anteriores (art. 52, L. Inst. Cr.}. 2) Bolsas de valores; El que fije la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico teniendo en consideracin la necesidad de que sea suficiente para asegurar los servicios de la bolsa, de acuerdo con las necesidades de cada plaza (art. 69, fr. VI, L. Inst. Cr.). 3) Uniones de crdito; Ser fijado por la Comisin Nacional Bancaria entre . $ 250,000.00 Y 500,OOO.DO, segn las circunstancias de cada caso (arr. 87, fr. lI, L. Inst. Cr.).
(N. E.)
(XXVI) De acuerdo con el vigente artculo 20 de la L. Inst. S., las instituciones de seguros organizadas como sociedades annimas debern contratar con un capital mnimo que ser determinado discrecionalmente por la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico alotargar la autorizacin, dentro de los siguientes lmites: a) Para operaciones de vida, de ,$ 2.000,000.00 a 6.000,000.00. b) Para operaciones de accidentes y enfermedades, de $ 500,000.00 a 1.500,000.00. c) Para operaciones de daos, de $ 1.000,000.00 a 2.000,000.00, cuando la empresa practique solamente uno de los ramos a que se refiere el inciso e) del artculo 11 de la L. Inst. S.; de $ 2.000,000.00 a 4.000,000.00, cuando opere dos de dichos' ramos, '! de $ 3.000,000.00 a 6.000,0-00.00 cuando opere tres o ms. N. E.) (XXVII) De acuerdo con el artculo 39 de la ley Federal de Instituciones de Fianzas vigente, el capital social mnimo de dichas instituciones ser de $ 1.500,000.00. (N. E.)
254

SIl
establecimiento de la posibilidad jurdica de

a/in
110
cobro en aquella parte en que
haya sido desembolsado. De nada serviran las normas anteriores si la unidad, determinacin, estabilidad y el mnimum del capital social slo tuviesen trascendencia sobre el papel. La ley quiere y exige que el capital, adems de una cifra, sea un valor patrimonial real y tangible, en cuanto al ya desembolsado, y que pueda serlo en cuanto al que an no lo est. Son varias las disposiciones que cooperan a la consecucin de tales finalidades. Ante todo, la ley requiere la suscripcin .integra de todas las acciones; es decir, que cada accin tenga su titular; que asuma la obligacin de hacer las apor. raciones y los desemblosos debidos. As se establece en los arts. 89, 91, 97 Y 98 de la L. G. S. M. Del mismo modo, las acciones que representen el capital mnimo de las sociedades de capital variable, deben estar todas suscritas; es decir, no puede constituirse una sociedad annima de capital variable, si no estn suscritas acciones por un valor igual al capital mnimo legal o convencional. Se permite, excepcionalmente, la emisin de acciones no suscritas, llamadas tambin, en la prctica comercial, acciones de tesorera; pero la excepcin slo alcanza a las sociedades de capital variable en general (art. 216, L. G. S. M.) y aunque no lo sean, a las instituciones de crdito (ar!. 8, fr. I, L. Inst. Cr.}, a las de seguro (art, 17, fr. I, L. Inst, S.), y a las de fianzas (art. 3', L. Inst. F.). Con la salvedad de estas acciones, el ctt/J.ital mnimo debe estar ntegramente suscrito. Adems, requiere la ley unos desembolsos efectivos a cuenta del valor total de las acciones. Cuando se trate de acciones de numerario, la ley exige que al constituirse la sociedad est abonado cuando menos el 20% de su valor nominal (arts. 89, fr. lII; 94, 99, 100, fr. r, L. G. S. M.), y cuando son acciones de aportacin, debe estar ntegramente cubierto y aportado su valor (arts. 89, fr. IV, y 100, fr. n, L. G. S. M.).
Si se trata de instituciones de crdito O de instituciones de seguro, las leyes respectivas, en sus arts, 8, fr. I, y 17, fr. II, exigen que est desembolsado el 50% del capital social mnimo; (XXVIII) las instituciones de fianzas han de tener desembolsado el 100% de su capital mnimo (art. 3, fr. Il, L. Inst. F.). Las disposiciones de las leyes de instituciones de crdito y de seguros son de redaccin confusa, ya que suscitan la duda de si su contenido normativo queda
(XXVIII) El texto vigente de la fraccin II del artculo 17 de la L. Inst. S., dispone que el capital exhibido en las sociedades de capital fijo, o el importe pagado sobre las acciones sin derecho a retiro en las sociedades de capital variable, deber ser, desde el momento de la constitucin d la sociedad, igual por lo menos al del capital mnimo, de acuerdo con la autorizacin. N. E.)
255
cumplido cuando el total del capital social mnimo ha sido desembolsado en un 50%, o bien si es preciso que ese 50% se compute no respecto del valor total del capital, sino del valor nominal de cada accin. Esta ltima solucin no parece la ms lgica, si se tiene en cuenta que el art. 17, fr. II, 1. Inst. S., da expresamente solucin distinta al permitir que las acciones estn desembolsadas en un
20%, sin perjuicio de la exigencia de que est exhibido el 50% del capital. Al mismo tipo de disposiciones hay que referir las normas preventivas de la
ley en cuanto a las fundaciones sucesivas, consignadas en los artculos 92 a 101
de la L. G. S'. M., as como la obligacin de depositar en la caja social las acciones de aportacin por un plazo de dos aos para que respondan de las alteraciones de valor de las aportaciones hechas en especie (arlo 141, L. G. S. M.); la prohibicin de emitir nuevas series de acciones mientras no estn totalmente desembolsadas las anteriormente emitidas (arlo 133, L. G. S. M.) y la responsa-
bilidad solidaria de los administradores por la realidad de las aportaciones (arlo 158, fr. 1). Especial mencin merecen aquellas disposiciones que requieren que las acciones sean forzosamente nominativas, hasta que no estn ntegramente liberadas (art, 117) y las que sealan el procedimiento para el cobro judicial de las exhi-
biciones an pendientes (erts. 118 y 119). Al mismo grupo de preceptos se refiere el articulo 115, L. G. S. M., que
prohibe la emisin de acciones por una suma menor de su valor nominal, lo que es lgico, si se quiere impedir la irrealidad del capital declarado como inicial, pues la suma de las aportaciones quedara por debajo de aqul. El precepto es aplicable por idntica razn a las acciones sin valor nominal, que nunca podrn emitirse por debajo del valor de emisin resultante, explcitamente consignado en la escritura constitutiva. Las acciones sin valor nominal no pueden ser una patente de corso para arrasar todo el sistema normativo de la ley (vanse despus acciones de prima y acciones sin valor nominal).
3 Principio de la restriccin de los derechos de los fundadores. Los esfuerzos de promocin, las actividades realizadas por aquellas personas que toman en sus manos el trabajo de organizar y poner en marcha la empresa, deben ser recompensados; pero una cosa es la retribucin de ese trabajo y otra el abuso a cuenta del mismo. En la prctica, la forma ms frecuentemente utilizada para defraudar los legtimos intereses de los accionistas y de los acreedores, consista en la reserva abusiva de derechos ~n favor de aquel grupo de promotores. De este modo, sucedi6 que estos fundadores eran ordinariamente los destructores de la sociedad.w
21 "Los fundadores son COn frecuencia los destructores de la sociedad, ya que por no vincularse econmicamente con la suerte de la entidad creada, realizan la funcin en tales condiciones, que el porvenir econmico de la sociedad queda hipotecado." RODRGUEZ, ].,
256
las llamadas accione! de indllSlria,22 partes beneficiarias o de fundador, respondan al propsito de atribuir una recompensa a los fundadores de la sociedad; pero la falta de toda regulacin de las mismas, provoc abusos perjudiciales para las economas sociales. Impulsado por la corriente intervencionista, euyos fundamentos generales expusimos antes, el legislador mexicano introdujo una serie de normas restrictivas de las posibles reservas de derechos en favor de los fundadores.
A) Fijacin del concepto. Fundadores suscriptores y no suscriptores. Para ello, empezaremos por determinar de un modo seguro quines merecen tal consideracin jurdica, que puede atribuirse a los firmantes de la escritura constitutiva, en el caso de fundacin simultnea, o a los firmantes del programa en el de fundacin sucesiva" (art. 103, L. G. S. M.). Fijado el concepto, la ley establece tres tipos de limitacin a las actividades de los fundadores.
La nueva ley sobre venta de acciones y la proteccin de los socios y de terceros, JUS, M xico, D. P., 1939.
22 La terminologa es muy variada. En general, se habla de acciones de industria para referirse a las emitidas para remitir una prestacin de trabajo. As, vase ASCARELLI, Appanti, pgs. 35 y 242; VNANTE, 11, nm. 429; GARRIGUES, 1, pg. 247. Yo mismo he utilizado la expresin para referirme a estas acciones, Notas al AscARELLI, pg. 170; MESSINEO, 1, pg. 132, pone en guardia contra la confusin de acciones de industria y de bonos de fundador. En Francia, es normal la distincin entre, acciones de trabajo {actions de JratJful) que corresponden a "una aportacin de servicios 1muros por el conjunto del personal, que na pueden, en ningn caso, ser atribuidas individualmente a los asalariados de la sociedad" (THALLER, nm. 70S) Y las partes de fundador O partes beneficiarias (parts de iondaseur o parts benejiciaires] atribuidas a los fundadores. Las primeras fueron reguladas por la ley de 26 de abril de 1927 (vase sobre ella la 'amplsima bibliografa que cita THALLER, nm. 70.5): las segundas por la ley de 2.5 de enero de 1929 (vase THA. LLER, nm. 638, y bibliografa que cita). Entre la no citada deben mencionarse los estudios de SRAFFA, en la R. D. c., 1911, 1, pg. 531, Y el de WHAL, en los Studi en honor de VIVANTE, 11, 347. En definitiva, bonos de fundador y acciones de trabajo, no son acciones, en sentido propio, sino ttulos de participacin por trabaios prestado! o por trabajos que se deben prestar. 23 VIVANTE, 11, nm. 417, nota 1, distingue, con razn, entre promotores y fundadores, los primeros participan en las actividades necesarias para la constitucin de la so. ciedad; los segundos participan o no participan en ellas, pero figuran como accionistas originarios. En la L. G. S. M., promotores y fundadores coinciden en el caso de fundacin simultnea, en la que los fundadores promotores figuran necesariamente como accionistas originarios (art. 103, fr. I1); pero en la fundacin sucesiva, los fundadores (promotores para VIVANTE) pueden no ser accionistas (arts. 930 y 103, fr. I). En todo caso, advirtase que los nicos que pueden reservarse derechos son los fundadores promotores (suscriptores de la escritura constitutiva) o los fundadores, suscriptores del programa fundacional.
257
B) Limitacin de las operaciones que pueden realizar. Interpretacin del artculo 102 (operacin, necesidad, sancin, efectos, aprobacin), En primer lugar. se les prohibe estrictamente realizar operaciones que no estn directamente encaminadas a la constitucin de la empresa. Limitacin que se consigna en el artculo 102 de la L. G. S. M. en cuanto dispone que "toda operacin hecha por los fundadores de una sociedad annima, con excepcin de las necesarias para constituirla, ser nula con respecto a la misma, si no fuere aprobada por la asamblea general". La interpretacin de este precepto plantea varios problemas. En primer lugar qu se entiende por operacin? Creemos que esta palabra se refiere a toda clase de actos con trascendencia jurdica, ya que se trata de una expresin vaga, que encontramos en diversos artculos de la ley, y que lo mismo podemos referir a contratos, que a declaraciones unilaterales de voluntad, que a la creacin de
situaciones convencionales. Tambin debe preguntarse qu se entiende por operacin necesaria para constituirla. Esta necesidad no puede depender del arbitrio de los fundadores, sino que debe estar enmarcada dentro de aquellas actividades que la ley tequiere se vayan realizando para llegar a la constitucin de la sociedad. Es decir, redaccin de la escritura o del programa, inscripcin en el registro pblico, convocatorias de asambleas constitutivas y actos estrictamente relacionados con los que acabamos de mencionar 24 (vase el captulo sobre fundacin simultnea y sucesiva y las atribuciones de los fundadores). La sancin de aquellas operaciones que no se apeguen a estos lmites es la nulidad con respecto a la sociedad; lo que quiere decir que no se trata de una nulidad absoluta, sino de una nulidad relativa, de una simple inoponibilidad. La operacin de que se trata obliga a los que la realizaron, y en este sentido es perfectamente vlida y eficaz. Lo que sucede es que tal operacin no obliga a la sociedad, a no ser que fuere aprobada por la asamblea general. No dice la ley de qu asamblea general se trata. Entendemos que puede ser una asamblea general ordinaria O extraordinaria, segn los lmites y competencia a que corresponda la operacin que debe ser aprobada. Esta aprobacin vincula a la sociedad con carcter retroactivo y simultneamente libera, a los que la hicieron, de cualquier
2~
El Cd. 0>., 1, no define los fundamentos pero describe sus funciones {arts. 129,
139, 132, 134); VIVANTE, 11. nm. 419. En Francia se ha estimado su definicin como cuestin de hecho. LYON CAEN y RENAULT, 11, nm. 739; HOUPIN y Bosvraux, 1, pgs. 531 y sigs. La L. A. S. A . en su 21, semejante al 187. !C6d. 0>. A., en el que no se
hace referencia a la fundacin sucesiva, define a los fundadores como "los accionistas que convinieron los estatutos". En caso de fundacin sucesiva se considerarn en igual forma a "los que hicieron aportes en especie sin haber tomado parte en el convenio", definicin incorrecta a todas luces. La L. Br. S. A.. aunque regula minuciosamente las actividades de los fundadores y las partes beneficiarias, no da una definicin de aqullos.
17
258
obligacin o responsabilidad por la misma. Este precepto no altera el alcance general del arto 2 de la ley, cuya trascendencia fue examinada con anterioridad (sociedades irregulares). Cuando se trate de fundacin sucesiva, el artculo 102 debe interpretarse en el sentido de que la asamblea en l mencionada es la asamblea general constitutiva. C)
Limitacin de la reserva de derechos. Probibicin general (art. 104j
y su casustica (art. 107). La segunda limitacin establece (art. 104) que "los
fundadores no pueden estipular a su favor ningn beneficio que menoscabe el capital social ni en el acto de la constitucin ni para lo porvenir. Todo pacto en contrario es nulo". Este precepto seala en trminos generales la prohibicin de reserva de derechos en favor de los fundadores, pero, aunque por s solo se presta a una fcil y amplia iuterpretacin, cualquier duda se disipa a la luz del artculo 107, 1. G. S. M., que es complemento interpretativo del artculo 104. No podrn reservarse los fundadores ninguna clase de derechos patrimoniales o administrativos (cuota de liquidacin, amortizacin, voto, control, impugnacin, etc.) , si no es con excepcin de la participacin en los beneficios, en la forma y lmite que la ley seala. Entre las prohibiciones implcitas en la limitacin indicada, figura, a nuestro juicio, la de la conversin de los bonos de fundador en acciones. La razn es obvia. Si el bono de fundador no representa una aportacin de capital en el sentido material y restringido con que este concepto es usado en materia de sociedades annimas, la conversin en acciones equivaldra a atribuirles un derecho sobre el capital y una aportacin a ste que, por definicin, na existen. Caso distinto, pues no es de conversin, sera si la sociedad permitiese la suscripcin de acciones y su pago, por compensacin, con las utilidades atribuidas a aqullas. Pero no hace falta insistir para notar la diferencia absoluta y las consecuencias totalmente distintas entre ambas situaciones.s"
O) Limitaci6n de la participacin en las utilidades, La tercera limitacin es la que formula positivamente el artculo 105, que limita la participacin en las utilidades al 10%, por un perodo mximo de 10 aos, y siempre que estas par25 En el sentido del texto, con amplia documentacin y razonado criterio, GUAJARDO, ROBERTO, Aumento de capital en las sociedades annimas US, Mxico, D. F., 1941,
pg. 115. En Franela la doctrina, aunque no con unanimidad, admite la licitud de la conversin. La L. Br. S. A., 33, autoriza expresamente el rescate de las partes beneiiciarias y su transformacin de acciones y les reconoce en derecho de cuota de liquidacin ( 34); el de oposicin a los acuerdos que los perjudique ( 37) Y el de organizacin colectiva ( 37); pero todo ello no obsta para que se niegue a sus titulares los derechos positivos de Jos accionistas ( 36).
259
ticipaciones se paguen despus de haber abonado a los accionistas un dividendo
del 5% sobre el valor exhibido de sus acciones.

A 10 que pudiera aadirse que si hubiese acciones de voto limitado, los fundadores no participarn en los beneficios, sino cuando se hubiese pagado a estos accionistas el dividendo preferente que la ley les concede, y despus de pagar a todos los dems accionistas el dividendo mnimo que la ley determina.
E) Los bonos de flludador. Concepto} contenido, emisin, requisitos. Nrmero de bonos y titulares. Divisibilidad. Cupones. Naturaleza jurdica; bonos,
acciones} obligaciones. Como documentacin de los derechos que pueden, esta-
blecerse en favor de los fundadores, la ley prev (arr. 106), la emisin de unos ttulos a los que denomina //bonos de fundador".
Tales bonos pueden definirse como ttulosvalores que acreditan la partid.
paci6n de los fundadores en los beneficios sociales. Que se trata de ttulosvalores, se deduce de lo que afirma el artculo 110
de la L G. S. M" que se remite a las disposiciones del artculo 111, que considera a las acciones como ttulosvalores.
El contenido de los bonos de fundador se desprende del artculo 106, que

precepta que "para acreditar la participacin a que se refiere el artculo anterior, se expedirn ttulos especiales denominados bonos de fundador sujetos a las disposiciones de los artculos siguientes". Y, precisamente el artculo 105, es el que, como hemos visto, limita los derechos de los fundadores a una participacin en los beneficios. Los bonos de fundador no pueden emitirse sino una vez que la sociedad est constituida. Se desprende esto de su propio carcter y de lo que se consigna
en el artculo 110, que remite al 124 de la 1. G. S. M. Por consiguiente, los bonos de fundador slo podrn emitirse despus de constituida la sociedad y debern serlo, en todo caso, antes de que transcurra un ao de la fecha del
contrato, cuando la fundacin haya sido simultnea, o de que transcurran dos meses a partir de la fecha de la asamblea constitutiva que debe aprobar el contrato social, en el caso de fundacin sucesiva.
Menciona la ley (art. 108), los requisitos que deben contener los bonos de
fundador. Clasificndolos} podemos distinguir entre requisitos personales, reales
y funcionales.
Los requisitos personales los subdividimos segn que se refieran a la socedad (denominacin, domicilio, duracin y fecha de constitucin, art. 108, fr. I1),
al titular (expresin de ser nominativas o al portador), y las indicaciones que

conforme a las leyes deben contener las acciones por lo que hace referencia a la
nacionalidad de cualquier adquirente del bono (art. 108, prrafo 19, fr. V); estos
requisitos no solamente se refieren a la mencin de la nacionalidad del titular, sino tambin a la renuncia del mismo, a la proteccin de potencias extranjeras
260
\ JOAQUN RODRGUEZ RODRGUEZ
y a los representantes de la sociedad cuyas firmas autgrafas deben figurar en el documento (art. cit., fr. VI). Entre los requisitos reales debemos mencionar los relativos al ttulo mismo, ya que en l debe constar la expresin bono de fundador, COn caracteres visibles (art. cit., fr. 1) y los concernientes a la sociedad (expresin del capital de la misma). Por ltimo, los requisitos funcionales son los que menciona la fr. IV del artculo 108 y se refieren a la participacin que corresponde al bono en las utilidades y el tiempo durante el cual debe ser pagado. Deben expresar los bonos de fundador un valor nominal? A nuestro juicio, no hay ningn inconveniente en que cada bono de fundador exprese un valor determinado, exclusivamente a efecto de fijar la cuanta de la participacin de su titular en el reparto de utilidades. De otro modo, para efectuar ste, habr que determinar la cuanta total de la misma con arreglo al tanto por ciento que se haya fijado, y distribuirla luego entre el nmero total de bonos; por esto, es requisito esencial que en los mismos figure el nmero total de los emitidos; pero, en cualquier caso, la indicacin de un valor especfico en cada bono permitir una ms fcil circulacin de los mismos y, desde luego, una adecuada retribucin a los fundadores en razn a la calidad y cantidad de su trabajo especfico, sin necesidad de acudir a una emisin plural de bonos. Otra cuestin es la relativa a si puede emitirse un bono por fundador o pueden entregarse a cada uno de stos varios documentos. No hay inconveniente legal alguno en que se acuda a uno u otro procedimiento; es decir, que se emita un bono por fundador o una serie de bonos atribuyendo varios a cada uno de los fundadores. Incluso esta pluralidad de bonos emitidos a cada uno de los fundadores facilita a stos la realizacin de operaciones sobre alguno o algunos de ellos. Desde luego, es posible que en un solo certificado conste la existencia de varios bonos, como se deduce de la remisin que el articulo 110 hace al 126 de la ley, que permite que los ttulos puedan amparar una o varias acciones. En todo caso, se concede derecho al tenedor de un bono de fundador para que se le canjee por ttulos que "representen distintas participaciones, siempre que la participacin total de los nuevos bonos sea idntica a la de los canjeados" (art. 109). En este punto, la ley permite no slo el fraccionamiento del ttulo en tantos bonos como hubiese incorporados, sino que en contra del principio general de indivisibilidad de acciones que establece imperativamente la ley, es posible tambin el fraccionamiento de un solo bono de fundador en partes
alcuotas. Es posible que los bonos de fundador vayan provistos de cupones normnativos o al portador, de acuerdo con lo que establece el artculo 127, al que remite el 110 de la ley.
261
Muy discutida, y muy discutible, es la naturaleza jurdica que puede sealarse a estos bonos de fundador. Sin embargo) en el derecho mexicano creemos que puede llegarse a una solucin con relativa facilidad. En la ms vieja doctrina las partes de fundador, equivalentes en derecho comparado a los bonos de fundador mexicano, haban sido consideradas como acciones.w Sin embargo, no es posible considerar los bonos de fundador como acciones, por la sencilla razn de que por principio stas representan una frdcci6n del capital social y los bonos de fundador, por naturaleza, slo atribuyen una participacin en los beneficios, siendo nulo cualquier pacto que les conceda una participacin en el capital para el presente o para el futuro. Adems, las acciones entraan el derecho de que se devuelva a sus titulares su importe, bien en el momento de la liquidacin, bien antes, en los casos de amortizacin, o en aquellos en los que es posible el retiro. Los bonos de fundador slo conceden una participacin en las utilidades por un tiempo determinado, transcurrido el cual se extingue todo derecho, sin que haya devolucin del capital, porque ello queda estricta y terminantemente prohibido por la ley. Son stas, esencialmente, las razones que impiden conceptuar el bono de fundador como accin, porque aunque los derechos de administracin no quieran considerarse como esenciales de la accin, no puede desvincularse sta de otras dos notas tpicas: la participacin en el capital y la participacin en la liquidacin, y las dos son negadas a los bonos de fundador (art. 107). Tampoco podemos considerar a los bonos de fundador como obligaciones;" porque stas suponen un crdito colectivo concedido a la sociedad, es decir, una inversin de dinero que no se incorpora al capital sino, que queda como parte del pasivo, y, adems, es de la esencia de las mismas que sean amortizadas dentro de ciertos plazos. Los bonos de fundador no representan una aportacin de
26 LYON CAEN y RENAULT, Trait de Droit Commercial, Pars, 1900, 11, nm. 560 bis, pronnciase expresamente por la consideracin de los bonos de fundador como acciones: a) Porque aunque no representan una aportacin en dinero, s significan una aportacin de actividades que procuran a la sociedad una ventaja pecuniaria; b) Porque aunque no participan en la liquidacin este no es un derecho esencial del accionista; ~) Porque participan en los dividendos y son transmisibles, que son las caractersticas bsicas de las acciones. 21 Esta es, segn THALLER., nm. 639, la opinin dominante en la jurisprudencia y la que parece consagrada en la ley de 23 de abril de 1929 [art. 1): "las partes de fundador o partes beneficiarias, son participaciones que constan en certificados negociables, nominativos o al portador, y que dan derecho al portador a una participacin en los beneficios, sin conferirle derecho alguno sobre el capital social, ni la calidad de asociado." El portador --dice THALLER- no forma parte de los asociados. Es asimilable a un obligacionista, que tendra, no un cupn de inters fijo, sino un cupn variable, y que, adems, no podra pretender el desembolso del principal. Es comparable a un empleado con participacin en los beneficios, a quien se le hubiese entregado un ttulo negociable. THALLER critica esta concepcin con razones poco convincentes.
262
JOAQuiN RODRiGUEZ RODRGUEZ
capital 01 tienen que ser amortizados, ni pueden serlo. por lo que en presencia de las disposiciones legales mexicanas debe negarse su asimilacin a obligaciones, sin olvidar que los obligacionistas tienen una cierta intervencin en la vida social (arts. 212 y sigs. L. Tit. Y Op. Cr.}, en tanto que los bonos de fundador carecen rotundamente de ella.w Por todo lo expuesto, no podemos considerar a los bonos de fundador como titulas de participaci6n. No son acciones ni son obligaciones, sino, sencillamente,
repetimos, ttulos de contenido crediticio -muy semejantes a las acciones de

trabajo o industria- que atribuyen una porcin de los beneficios sociales dentro de ciertos mximos que la ley seala imperativamente.
49 Principio de la intervencin privada. El legislador ha erigido todo el sistema de la sociedad annima, admitiendo, como principio general, el de que nadie ms autorizado que los propios socios para cuidar de la recta administraci6n de la sociedad; esto es, de la aplicaci6n del capita! a las finalidades para las que fue constituida la sociedad. Por eso ha consagrado una serie de derechos que corresponden a los socios, con dicha finalidad. De esos derechos, unos son de los socios, individualmente considerados, otros, de ciertas minoras. Pero en este terreno, la L. G. S. M. representa una fuerte reaccin en contra del principio Iiberal. No ha querido el legislador que los derechos de los socios quedasen confiados a! arbitrio de los fundadores o a las decisiones de la asamblea general. Por ello, estos derechos tienen una impronta imperativa. Mediante el ejercicio de estos derechos, los socios intervienen en la vida de la sociedad adoptando todas las decisiones que conciernen a la vida de la sociedad, cooperando de diversas maneras a la recta administraci6n social y vigilando el estricto cumplimiento de las obligaciones sealadas por la ley y de los acuerdos adoptados por las asambleas. Para el estudio detallado de los diversos derechos que en su conjunto estructuran y dan forma al principio de la intervencin privada, nos remitimos al captulo que dedicamos a los derechos y obligaciones de los socios.
59 Principio de la intervencin pblica. Llegamos a! ltimo grupo de normas, integrado por aquellas que aseguran un cierto control del Estado en la vida de la sociedad, con vistas a proteger los intereses de los accionistas y de los terceros en general.
28 No ocurre as en el derecho francs, en el que la ley de 1929, que modific la de 301 de marzo de 1927, tuvo por finalidad establecer una organizacin colectiva de los renedores de partes de fundador. Esta organizacin es semejante a la que la L. T. Op. Cr. seala a los obligacionistas.
263
Tratndose de sociedades mercantiles ordinarias no hay normas especiales al respecto, fuera de las ya citadas. En cambio, en materia de instituciones de crdito, de instituciones de seguro y de instituciones de fianza, la intervencin del Estado a travs de la Secretara de Hacienda y de organismos especiales es completa. Nos llevara demasiado lejos en este punto la especificacin de las facultades que corresponden al Estado en este orden de ideas.
CAPITULO Tf!RCf!RO
CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE LA SOCIEDAD ANONIMA: LA ACCION Vamos a estudiar ahora el segundo de los elementos esenciales que figuran en la definicin de la sociedad annima: la accin.
Seccin primera: antecedentes
1) Origen histrico. Muy brevemente hemos de hacer algunas consideraciones acerca del origen l. de la "accin" en el campo de las sociedades annimas. En un principio, se llam ttulo o accin al recibo que se expeda, en relacin con el libro en que se consignaba la cuanta de la aportacin y el nombre de la persona que se comprometa a realizarla; era, pues, un documento que acreditaba estos datos. Puro recibo, en un principio, con carcter exclusivamente probatorio, sin trascendencia a efectos de la transmisin de los derechos sociales que se hacan siempre mediante registro en el libro mencionado, y por la exped. ci6n de un nuevo documento que sustitua al antiguo. Como producto de una larga evolucin fue hacindose costumbre que las transmisiones de estos ttulos, adems de anotarse en el libro, se hiciesen constar en el propio documento, suprimindose la sustitucin del ttulo viejo por el ttulo nuevo. Por ltimo, las inscripciones de transmisin en el ttulo fueron decisivas 2 y se acab por prescindir del nombre del titular para abrir una amplia va a los
1. Vase LEHMANN, ob. cit., l. pgs. 64 Y sigs; FISCHER, ob. cit., pg. 71; REHME, Historia Universal del Derecho Mercantil, Madrid, 1931, pgs. 83, 178 Y 179; Y GoLDSCH MIDT, Storia Universale del Diritto Commerciale, Turln, 1913; pgs. 227 Y sigs.; y el libro esplndido y modernsimo del espaol Jos DE LA VEGA, publicado en 1688 en Amsterdam, con el ttulo pintoresco de Cotl/IISi'l de Confusiones. Dilogos curiosos entre un pbilosopbo agudo, un mercader discreto un accionista erudito, describiendo el negocio de las acciones, su origen, etbimologa, IU realidad, su juego y su enredo. 2 Segn WIELAND, 11, pg. 37, "la difusin de la sociedad y la necesidad de una negociebilidad mxima y de una mxima adecuacin al trfico burstil, impuls a la accin a convertirse en portadora de la calidad de socio y en tltulcvelor".
266
JOAQulN RODRIGUEZ RODIGUEZ
docwnentos al portador." El mecanismo del endoso en blanco fue decisivo en esta evolucin. II) Aspectos de su estudio. Desde RENAUD' se viene afirmando que la accin puede considerarse desde un triple punto de vista: como parte del capital social; como expresin de la calidad de socio; como ttulovalor. Este triple aspecto de la accin se encuentra hoy generalmente afirmado en la doctrina y tiene expresin en los textos legales y vigentes." Estas tres facetas de la accin pueden exponerse conjuntamente diciendo que la accin es el titulovalor en que se incorporan el complejo de relaciones juridicas derivadas de la asuncin de parte del capital fundacional y de la obligacin de aportacin del accionista," o bien que la accin es aquella "parte social representada por un ttulo transmisible y negociable en el cual se materializa el derecho del asociado".'
Seccin segunda: la accin como parte del capital 1) Accin como parte del capital social. Su valor fraccionario en abstracto, constancia en la escritura. La accin como valor fraccionario en concreto. El capital social est dividido en acciones (arts. 91, fr. II; 93, fr. II, y 111, L. G. S. M.), lo que significa que la accin es tara parte fraccionaria del capital social. Como el capital social es la expresin numrica del patrimonio neto lquido, se comprende que la accin venga a ser una parte fraccionaria de esa suma. De aqu que los ttulos representativos de las acciones (art. 125, L. G. S. M.) deben expresar el valor nominal de las mismas o la porcin (cuota) de capital que representan. Por eso) tambin) cuando un socio aporta bienes, stos deben ser tasados y por ellos se emiten acciones que expresan su valor en numerado. En el derecho mexicano) la accin representa siempre una parte fraccionaria del capital social como expresin de dinero.
3 Dice FISCHER, pg. 71, nota 1, que en el derecho ingls las acciones siguen siendo ttulos probatorios. 4 RENAUD, oh. I., pg. 89. Del mismo modo GIERKE, oh. cir., pg. 258; 'WIELAND, oh. cis., JI, pg. 36, notas 3 y 6; fISCHER, oh. cit., pg. 70; BRUNETIl, oh. I., pg. 109; RODRGUEZ, ob. I., pg. 167; GARRIGUES, 1, pg. 243; VIVANTE, 11, nm. 548. 6 Para una indicacin de las diferentes acepciones de la palabra accin en el Cd. Ca. L, vase VIVANTE, 11, nm. 458; para los ordenamientos suizo y alemn, -WIELAND, 11, pg. 36, nota 3; para el derecho espaol, GARRIGUES, 1, pg. 243. '6 Casi literalmente, as, BRUNETIl, ob. cit., pg. 110. 7 PIe, oh. cis., 1, pg. 33.
267
En la escritura constitutiva debe constar "el nmero, valor nominal y naturaleza de las acciones en que se divide el capital social", y esto tanto en la fundacin simultnea {art. 91, fr. I1), como en la fundacin sucesiva (art. 93, fr. I1). Como el capital social no es igual al patrimonio social, la accin, adems de expresar una fraccin de aqul, es tambin la expresin fraccionaria del patrimonio, y no slo con frecuencia al momento de la liquidacin (cuota de liquidacin), sino como derecho a una parte del valor del patrimonio en cada momento determinado.e Quiere ello decir que el valor nominal de una accin o cuota es slo el anverso de la misma; el reverso lo constituye su valor econmico, real, en funci6n de la cuanta del patrimonio.' Este valor inherente a la accin y distinto del valor nominal, se refleja en su cotizacin burstil '10 o comercial. Decimos se refleja, porque es factor determinante, pero no exclusivo; la regularidad y cuanta de los dividendos, el anuncio de los mismos, la proximidad o lejana de la fecha en que se pagan, la oferta y demanda, juntos con elementos psicolgicos determinan oscilaciones. Desde otro punto de vista, la accin como parte del capital social manfiesta la suma de aportacin del socio; pero eso debe expresarse en dinero, aunque se trate de aportacin de bienes.w Como cuota de aportacin, la accin representa el importe de la prestacin que el socio ha hecho o debe hacer, y este importe es todo lo que el socio debe aportar a la sociedad. I1) Acci6n y cuota. Cuotas y acciones sin valor nominal. En algunas legislaciones 12 se distingue entre accin y cuota para referirse a las partes en que se divide el capital social; aqulla, es la que expresa un valor nominal, fraccionario del capital, y sta, la que expresa una simple parte del capital social en forma decimal: una dcima, dos centsimas, etc., o fraccionaria, un quinto, etc., sin indicar su valor. As, por ejemplo, una sociedad annima de capital
8 GIERKE, pg. 256; FJSCHER, pg. 71; BRUNETIl, pg. 110. ... VJV.ANTE, JI, nm. 463, distingue: 1, valor nominal, que es el expresado en el
ttuloaccin; 2, valor real, que se obtiene por la divisin del patrimonio entre el nmero de acciones en el momento de la liquidacin; 3, valor contable, que se calcula en cualquier momento de la vida de la sociedad, dividiendo el capital ms las reservas y beneficios no distribuidos por el nmero de acciones, y 4, valor de bolsa, que debe depender del dividendo; pero que sufre oscilaciones por diversas influencias econmicas. 10 GIERKE, pg. 2'6; AsCARELLI, pg. 242: "El valor nominal as indicado en la accin, es naturalmente bien distinto del valor efectivo, as como el capital de la sociedad es distinto del patrimonio efectivo de la misma." 11 El inconveniente que esto representa, consiste en que el pblico se fija ms en el valor nominal, por ser lo ms aparente (GIERKE, pg. 257). 12 Cd. Ca. L, arto 76; Ley Belga, arto 41.
268
social igual a $ 100,000.00 puede tener 100 acciones de $ 1,000.00 de valor nominal cada una, o bien estar divido en cuotas centesimales, si bien las cuotas pueden ser de desigual valor. En definitiva, toda accin expresa una cuota del capital social, por lo que la doctrina ms reciente se inclina por evitar la expresi6n cuota aa y se limita a contraponer las acciones con valor nominal de aquellas que no lo expresan. La nica diferencia qu podra apuntarse entre accin y cuota es la igualdad fraccionaria de las primeras y la desigualdad posible de las segundas. De acuerdo con la explicacin que se hace en su Exposicin de Motvos.> la 1. G. S. M. ha suprimido toda referencia a las cuotas y, en cambio, ha introducido las acciones sin valor nominal. Hemos de estudiar stas, al analizar las diversas clases de acciones; por lo pronto, debemos insistir en la diferencia radical que hay entre ellas y las cuotas. La mota supone la expresin de un valor nominal de la accin en forma fraccionaria (un dcimo, vigsimo, o una dcima parte, una vigsima parte, del capital social). La accin sin valor nominal no lleva mencin alguna de esta circunstancia y se limita a expresar que es una accin de las que integran el capital social. El valor de ste se expresa en la mota, pero no se menciona en la accin sin valor nominal. Por ltimo, las cuotas pueden ser de valor desigual, en tanto que las acciones sin valor nominal se rigen por el principio general de la igualdad de valor de todas las acciones de la misma sociedad.
!II) Indivisibilidad de la accin, su fundamento, interpretacin del aro titulo 122, L. G. S. M. (Relacin de copropiedad, representante comn, famltades, responsabilidad de los daos, normas generales del Cdigo Civil.) Como la divisin en acciones se hace en el contrato social, stas no son susceptibles de divisin jurdica, porque ello implicara una modificacin del contrato de voluntad unilateral y una infraccin del principio que encuentra su expresin general en el
13 "Lo mejor es evitar la expresin accin de cuota, porque en verdad la accin de suma es tambin accin de cuota. Ms correcto es contraponer las acciones con valor nominal a las acciones sin valor nominal", GIERKE, pg. 257. En los Estados Unidos de Norteamrica se han difundido las llamadas non par va1ue sbares, sin valor nominal, basadas en el principio de que la sociedad responde con su' patrimonio y no con su capital. Vase sobre ella FLECHTHEIM, en la Zeituh";!J fur au.r/iindiche.r und intemasionales Prioasrecbt, 1929. pg. 7, citado por MESSINEO, 1, 134, y GIERKE, pgs. 2:55-258 Y la exposicin que hacemos al estudiar las diversas clases de acciones. u "La ley autoriza la emisin de acciones que no expresen valor nominal. No se crey indispensable reglamentar esa categora de acciones, porque su existencia no obligar a las sociedades sino a omitir en los ttulos representativos de acciones la indicacin de 10 que inicialmente hayan aportado los socios y, como es natural. el monto total de las aportaciones iniciales." El parentesco terico con las non par va/lle .rhare.r es evidente. Esta institucin ha tenido poco eco en la prctica.
269
artculo 112, prrafo primero, que afirma que todas las acciones han de ser de igual valor.1 1:i Esta indivisibilidad est consagrada en el artculo 122 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, que dice que "cada accin es indivisible y en consecuencia, cuando haya varios propietarios de una misma accin, nombrarn un representante comn, y si no se pusieren de acuerdo, el nombramiento ser hecho por la autoridad judicial. El representante comn no podr. enajenar o gravar la accin, sino de acuerdo con las disposiciones del derecho comn en materia de copropiedad" ." El anlisis de este artculo nos plantea una serie de problemas que forzosamente han de ser resueltos. En primer lugar, el artculo se refiere a la existencia de varios propietarios. El motivo de esta multiplicidad de dueos, puede ser vario y derivarse de situaciones contractuales (por ejemplo: suscripcin, compra o donacin), O bien no contractuales (sucesin). En cualquier caso, no se requiere la unanimidad de opiniones para la designacin de un representante comn, ya que basta la mayora, segn principio general en materia de sociedades y segn las normas que rigen la copropiedad. No menciona la ley el procedimiento a que habr de acudir para la designacin mencionada. Es lgico, que la competencia del Juez se determine con arreglo a la materia (mercantil) y a la cuanta, y que su resoluci6n podr ser recurrida en los trminos y formas que la ley establece. Admitido el que el procedimiento sea mercantil, slo nos queda la posibilidad de acudir a la va ordinaria, ya que no hay ninguna referencia expresa en la vigente ley, que nos autorice a ocurrir al procedimiento sumario, mxime cuando ste no se encuentra regulado en el Cdigo de Comercio y 'ser necesario acudir al Cdigo de Procedimientos Civiles, que resultar supletorio; de todos modos, sera muy discutible que se pudiese intentar la accin correspondiente en la va sumaria, a pesar de la amplia redaccin de la fraccin XVII, del artculo 430, del Cdigo de Procedimientos Civiles del D. F. Y la expresa referencia de la fraccin XIV del mismo artculo al caso que nos ocupa. En caso de sucesi6n en todos los bienes o a ttulo universal, no es arbitrario suponer que el albacea ejercer de representante comn, sin perjuicio de que en el transcurso del procedimiento sucesorio se proceda, por designacin de los herederos o por decisin judicial, al nombramiento del representante comn, para
1
Ui Para VVAN'tE, 11, nm. 466. la indivisibilidad de las acciones descansa en razones de orden prctico; comodidad de la sociedad y de los socios. 10 As tambin en Alemania y Suiza; vase WIELAND, 11, pgs. 44.45. Para Italia, v. BRUNET'fI, pg. 115; AsCARELLI, pg. 243; VrvANTE, 11, nm. 466; en Francia LYON CAEN y RENAULT, 11, nm. 596.
270
cuando se concluya la particin, caso de que las acciones de que se trate no sean adjudicadas definitivamente a un solo titular." Las facultades que corresponden a este representante comn son amplsimas y como dispone la ley slo estn limitadas para realizar enajenaciones o gravmenes, en cuyo caso se estar a las normas del derecho comn sobre copropiedad. En este sentido, derecho comn debe ser interpretado como derecho civil, ya que aunque en el Cdigo de Comercio se encuentra regulada alguna situacin de copropiedad (la de buques) (XXIX) el carcter peculiarsimo de la misma nos hace pensar que no es aplicable al caso que comentamos. Por consiguiente, sern aplicables en el Distrito y Territorios Federales las normas del captulo VI del Ttulo Cuarto del Libro Segundo del Cdigo Civil D. F. la situacin de los condueos de una accin crea un caso curioso de copropiedad indivisible (arlo 939, in fine, Cd. Civ. D. F.). Sin tratar, ni mucho menos, de hacer un estudio sobre la copropiedad de ttulosacciones, podemos indicar las siguientes conclusiones:
l' No puede ser dividida; pero s puede ser requerida su venta (art. 940, Cd. Civ. D. F.);
29 En materia de administracin, decide la mayora (arts. 122, 1. G. S. M.
y 946-948, Cd. Civ. D. F.).

39 Cada condueo dispone de su parte alcuota, con las limitaciones derivadas de la no disponibilidad material del ttulovalor.
4'
Cada condueo tieue el derecho de tanto (arts, 950, 973 Y 974).
11 Las instituciones fiduciarias mexicanas han empezado a colocar en el mercado certificados de participacin, que son ttulos de copropiedad, que acreditan que el titular de los mismos participa en una porcin determinada, que se expresa, en la propiedad de las acciones u otros ttulosvalores, que forman la cobertura de los certificados. Sobre estos ttulos vase J. RODRiGUEZ, Derecho Bancario, Mxico, 1945, pgs. 490 y sigs. (Puede consultarse la 3~ edicin revisada y actualizada del ao 1968). Estos certificados de participacin no implican modificacin alguna al principio de unidad de titular de cada accin, ya que la tenencia de uno de estos documentos no confiere derecho alguno a su titular para intervenir en la vida de la sociedad emisora de los ttulos que se hallan en condominio, reservndose siempre, la fiduciaria emisora de dichos certificados la representacin comn de los copropietarios, para el ejercicio de todos los derechos derivados de los ttulos que forman el fondo comn. Obras ms recientes sobre los certificados de participacin son, entre otras muchas que pudieran citarse: A. RINCN GALLARDO, Ensayo sobre la naturaleza ;urdica de los certificados de participacin, Mxico, 1946, A. SALINAS MARTNEZ, Los certificados de participacin, Monterrey, N. L., 1947. Y las pginas que dedico a esta materia en mi' Cursa de Derecho Mercttntil, 1947. (XXIX) La materia relativa a copropiedad de los buques se encuentra actualmente regulada en los artculos del 112 al 11~ de la Ley de Navegacin y Comercio Martimos, de 10 de enero de 1963 (publicada en el Diario Oficial de la Federacin, el da 21 de noviembre de 1963), que derog en lo conducente las disposiciones del Cdigo de Comercio. (N. E.)
271
Cuantia mnima de la accin, Valor igual. Interpretacin del artculo G. S. M. Igualdad de valor y desigualdad de derechos. Faltan totalmente en la ley mexicana disposiciones sobre cuanta mnima del valor de las acciones. Y la omisin es tanto ms extraa cuanto que en los preceptos sobre sociedades de responsabilidad limitada, se consigna que las partes sociales han de ser mltiplos de ciento.1 8 Un precepto debe ser mencionado a este respecto. Nos referimos al artculo 112, que establece que "las acciones sern de igual valor". El precepto tiene un carcter imperativo que no puede desconocerse. No puede inducir a confusi6n la continuacin del texto que hemos citado, que en el prrafo segundo dice que: "Sin embargo, en el contrato social podr estipularse que el capital se divida en varias clases de acciones con derechos especiales para cada clase." Este texto se refiere expresamente a los derechos, no al valor de las acciones. lB Preceptos de tipo semejante los encontramos en el derecho francs (art. 34, Cd. Co. F.) ac Y en el derecho italiano (art. 164, Cd. Co. it., con expresin inequvoca en el arto 2348, Cd. Civ. It. de 1942)." La igualdad terica del valor nominal es totalmente compatible con un diverso valor efectivo, porque como consecuencia de la diversidad de derechos que pueden incorporar, segn admite el prrafo segundo del artculo citado, pueden cotizarse de modo distinto por el pblico.>' bit La igualdad de valor, como ya se ha dicho, no reza con las cuotas, pero s debe ser cumplida por las acciones sin valor nominal. Respecto de stas, la igualdad de valor se interpreta en el sentido de que ya emitidas, cada una representa una parte igual del patrimonio social; pero, en cambio, la emisi6n de varias series de acciones sin valor nominal, puede hacerse con diferentes valores, pues en el lapso de tiempo corrido entre cada "emisin, puede haberse
112, L.
1
IV)
ra Existe Indicacin de cuanta mnima legal en la L. A. S. A., en Francia y Noruega. Sera conveniente, como cuestin de Iege ferenda, establecer un lmite mnimo en el valor de las acciones. ]9 As opina VIVANTE, 11, nm. 459; THALLER, nms. 594 y sigs., frente a textos menos claros que el mexicano. V. tambin RIVAROLA, Sociedades annimas, Il, nm. 96, con referencia al artculo 326 del C. Ca. A., de igual redaccin que el 112, L. G. S. M. 20 THALLER, nm. 593. lo interpreta como igualdad de valor nominal e igualdad proporcional de participacin. 21 VIVANTE, H, nm. 459; la igualdad de su valor nominal es considerada por el Cdigo como una regla absoluta. "La igualdad no es requerida para las cuotas," o U 2l La influencia polnca, el poder econmico, juntamente con la ignorancia y la debilidad de los rganos de control han permitido en Mxico a una sociedad emitir acciones de cinco y de quinientos pesos C011 los mismos derechos. Se han violado as normas imperativas de la L. G. S. M., sobre igualdad de valor de las acciones, prohibicin de voto mltiple, participacin en los dividendos en proporcin al valor de las acciones, restriccin. a la reserva de derechos de los fundadores. Una pequea tragicomedia que pudiera titularse El Estado contra el derecho o cmo rerse de la ley.
272
JOAquN RODRGUEZ RODRGUEZ
alterado la esencia del patrimonio social. Prcticamente, lo mismo ocurre en el caso de las acciones con valor nominal, pues las diversas series pueden emitirse con diferentes primas, siempre que sean sobre la par. Ese sobreprecio representa el incremento del valor concreto de la accin sobre su valor nominal. Corresponderla aqu hacer el estudio de algunos. ttulos que, con las denominaciones de acciones de goce, acciones de trabajo, etc., existen en la prctica y en el derecho mexicanos, pero preferimos reservarlo para la seccin que dedicaremos a la clasificacin de las acciones.
Seccin tercera: la accin como t/tilo valor
1) La accin como titalovalor. Concepto y terminologa. Naturaleza jurdica. "Las acciones en que se divide el capital social de una sociedad annima,
estarn representadas por ttulos que servirn para acreditar y transmitir la calidad y los derechos de socio y se regirn por las disposiciones relativas a valores literales, en lo que sea compatible con su naturaleza y no est modificado por la presente ley" (arlo 111, ley citada). La accin es un ttulovalorw que "certifica el derecho de participacin societaria del poseedor". 23 La ley emplea diversas expresiones para connotar esta acepcin. As habla de ttulos representativos de acciones y de ttulos en su artculo 124; en el 125 de titalos de las acciones, as como en los artculos 126 y 127. Nosotros, cuando queramos subrayar la referencia a la accin como ttulovalor, hablaremos de ttuloaccin. Considerada la accin como ttulovalor, no representa un ttulovalor obligacional, ni un ttulovalor real, ms bien tiene un carcter complejo en cuanto en l se incorporan en cierto modo derechos de crdito y derechos especiales de tipo asociativo, lo que justifica que haya sido considerada como una categora especial de ttulosvalores, bajo la denominacin de ttulos de participacin 24 o de ttulos corporativos
11) Caractersticas de las acciones como tltnlosoalores. Si queremos caracterizar los ttulosacciones, podemos sealarles las siguientes notas:
22 BRUNETTl. pg. 111: "Las acciones han sido reguladas por la ley como ttulos de crdito"; GIERKE, pg. 262'. "las acciones son siempre ttulosvalores"; WmLAND, 11, pg. 37. 23 BRUNElTI, pg. 111; /WIELAND. pg. '57. 1I, dice que "la accin en el sentido de ttuloacci6n contiene la certificacin dada por la sociedad de la calidad de socio". GIERKE. pg. 261. 2.1 MESSINEO, 1 titoli di crdito, Pdua, 1933. 1, pg. 128. La expresin ttulos de participacin procede de CMNELUITI, Teora giuridca del/a circulazione, nm. 73, pg. 216.
273
1'" En consideracin a la persona del emiten/e, son ttulos privado!, ya que las sociedades annimas, y en su caso, las sociedades en comandita por acciones,
son entidades privadas. Puede haber sociedades de carcter pblico (instituciones nacionales de crdito, Nacional Distribuidora y Reguladora, S. A. de C. V., etc.), pero ello no modifica el carcter de ttulos privados de las acciones.
2' En atenci6n a su individualidad, son titulas de serie I1amados tambin seriales.ss colectivos O de masa. porque cada uno forma parte de una serie de titulas iguales, nacidos de una sola declaraci6n de voluntad, diferenciados s6lo
por el nombre del titular. si son nominativos, o por el nmero, si son al portador.
Las acciones al portador pueden ser fungibles o infungibles, segn que al ser objeto de una operaci6n jurdica hayan sido individualizados o no lo hayan sido
con una referencia al nmero o con cualquiera otra inconfundble.w Las acciones nominativas son infungibles, pero caba considerar como fungibles las emitidas en favor de una persona."
3' Si se atiende a la posibilidad de que se emiten duplicados, las acciones no permiten su multiplicaci6n (duplicados, copias), y por lo tanto son titulas nicos.
40- Cada accion es un ttulo unitario. Los certificados de accin pueden ser tltulos mltiples (art. 126, L. G. S. M.). 5q. Son ttulo! principales; los cupones son ttulos accesorios.
69- Pueden ser nominativos O hemos de insistir.
al portador; clasificacin sta sobre la que
7'
Son titulos nominados, puesto que estn previstos y regulados por la
ley." 8' Por ltimo, desde el punto de vista de la oponibilidad a los accionistas de las excepciones derivadas del contrato de sociedad, entendiendo que las
acciones son siempre titulas causales, ya que las modalidades e incluso la determinacin de los derechos que conceden, estn dados en el contrato social.w
23 MESSINEO, l. pg. '8, que cita a GIERKE,
O.
20 MESSINEO, loe. cit.

et Tal vez resulte demasiado rotunda la afirmacin de MESSINEO, l'g. 59. acerca de la infungibilidad de todos los ttulos nominativos. 28 Vase MESSINEO, pg. 77. 29 As opina VIVANTE, Il, nm. 954, y CAltNELUTIl. Teora giuridic4 della circulazione. MESSINEO, pgs. 196-198, entiende que son ttulos abstractos las acciones liberadas, y que son causales las que an tienen desembolsos pendientes.
18
274
III)
Ejercicio de derecho! y tenencia del documento. Rgimen general.
En, el derecho mexicano, los derechos propios y peculiares de los socios requieren para su ejercicio la tenencia del ttuloaccin.w as se deduce del texto del arto 111 L. G. S. M., que hemos citado al principio, en relacin con el arto 5 de la L. Tt. Y Op. Cr. El primero insiste en que los ttulosacciones servirn para acreditar y transmitir la calidad de socio; por eso, el tituloaccin resulta esencial en cuanto a la calidad de socio; el segundo define los ttulos de crdito, como documentos necesarios para el ejercicio del derecho literal que en ellos se can" signa. A estos ttulosacciones, por expresa indicacin de la ley, son aplicables las disposiciones de la 1. Tlt. Y Op Cr. con dos excepciones: primera, que no estn en contradiccin con la naturaleza propia de las acciones; segunda, que no haya preceptos expresos en contra, en el texto especial que regula las acciones (art. 111, L. G. S. M. y arto 22, L. ru. Y Op. Cr.). La accin en cuanto ttulovalor incorpora un derecho; mejor dicho incorpara todo el complejo de relaciones jurdicas que se derivan del status de socio. Por eso, puede decirse sintticamente que la accin incorpora el derecho de participacin social del titular. Derecho de participacin no es una expresin que tenga un contenido tcnico preciso, sino que se. emplea como sntesis de los dems derechos, que le corresponden y que s tienen un significado concreto: derecho al dividendo, derecho de voto, derecho de asistencia, etc. En virtud de la incorporacin, la tenencia de la accin es indispensable para el ejercicio de los derechos incorporados; al mismo tiempo que la tenencia legitina y acredita la calidad de socio. Adems, la transmisin de la calidad de socio . requiere que se haga con la del ttulo en que se incorpora: la accin. La transmisin total no crea problemas, que deban ser estudiados aqu (vase el estudio que hacemos de las acciones por su modo de transmisin). Otro tanto debe decirse de la transmisin de algrmos derechos derivados de la accin o de la constitucin de derechos sobre la accin, pero s :debemos indicar que como la accin incorpora no un derecho, sino nn compleja de derechos, precisa organizar un sistema de tenencia snstttnta que permita el ejercicio simultneo de derechos en di-: versos locales y lugares, 'rompiendo la regla de posible ubicuidad del ttulo. IV) Emisin. limites a qua y ad quen. Etapa! de la emisin de acciones en el caso de frmdaci6n simultnea; recibos, certificados y acciones. Naturaleza y valor. -ElapM en' el caso de fundacin sucesioa. La L. G. S. M. (art, 124) exige
El ttulo 'de accin si es esencial al derecho de accin, en contra de 10 que afirma '1, pg. 250, traduciendo mal a GIERKE, pg. 261, 3, aJ. Las. consecuencias que seala son simples efectos del carcter causal de las acciones.
30
GARRIGUES,
TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTII.ES
275
que los ttulos representativos de las acciones estn expedidos dentro de un plazo que no exceda del ao, contado a partir de la fecha del contrato social. o de la modificacin de ste, en que se formalice el aumento de capital 81 y que, "los duplicados del programa en "que se hayan verificado las suscripciones se canjearn por ttulos .definirivos o certificados provisionales, dentro de un plazo que no exceder de dos meses, contado a partir de la fecha del contrato social". Estas normas suponen que los ttulosacciones no pueden emitirse en ningn caso antes de la constitucin definitiva de la sociedad. En el derecho italiano, el articulo 137 del Cdigo de Comercio, es terminantemente expresivo al res1'&10. Por eso, la doctrina italiana seala al referirse a la nulidad de las acciones emitidas antes de la constitucin legal de la sociedad,' "que la nulidad existir aun cuando la venta se haga con la clusula" "para cuando la sociedad est legalmente constituida" u otra equivalente.w A estos efectos, el trmino a ql10 para la emisin de acciones y certificados es la fecha de la escritura, si la 'constitucin es simultnea, y" la .Fecha :de la ' asamblea constitutiva, si la fundacin es sucesiva. La emisin de las acciones se desenvuelve en tres etapas, en los casos de fundacin simultnea: Primera. Al constituirse la sociedad ante notario, se entregan a los socios fundadores recibos provisionales del pago efectuado. Estos documentos no estn regulados por la Ley, aunque su existencia est sancionada por la costumbre mercantil. No pueden considerarse como ttulsacciones, sino que se trata de simples docwnentos probatorios. En una clusula de estilo en las escrituras 'constitutivas de sociedades annimas, se afirma que estos recibos producen frente a la sociedad todos los efectos de los certificados provisionales o de los ttulos definitivos que
31 Advirtase la incorreccin del texto legal que; aunque fija plazo para la emisin inicial de las acciones y para la que resulte obligada por un aumento de capital, no contempla hiptesis de la emisin de acciones por modificacin de la escritura, aun en puntos que no sean relativos al capital social, a pesar' de que toda modificacin de la escritura constitutiva con trascendencia en' las acciones, obliga a la emisin de nuevos ttulos, de acuerdo con lo dispuesto en el arto 140, L. G. S. M. (XXX) 8~ BRUNElTI, pg. 111; GIERKE, 'pg. 262. Pa~a cl vderechc alftnn y suizo,-vasc WIELAND, pg. 37, y notas' 7 y 8. de -ln misma. Para la posible transmisin de, los derechos del suscriptor de un boletn, vase el captulo sobre fundacin sucesiva. (XXX) De acuerdo con la reforma sufrida por el artculo 140 de la L. G. S. M., segn Decreto de 26 de diciembre de 1956, publicado en el Diario Oficial de la Federacin el da 31 del mismo mes y ao, ya no es necesario que en todo caso se emitan nuevos ttulos. En efecto, establece el artculo 140 citado, de acuerdo con su texto vigente, que cuando por cualquier causa se modifiquen las indicaciones contenidas en los ttulos de las acciones, stas debern cancelarse y anularse-Jos ttulos primitivos, o bien, b4Jtar' "que se haga conslar e11 estos ltimos prevra certificaci611 notada!- o de corredor pblico titulado, dicha modi~ fica<i6". (N. B.l
276
en su da se emitan; pero esta clusula no podr ser interpretada con ms alcance que el que permite el autntico carcter de tales documentos.
Segunda. Certificados provisionales cuya emisin est prevista como posible en la ley, que dispone que "mientras se entregan los ttulos podrn expedirse certificados provisionales que sern siempre nominativos y que debern canjearse por los ttulos en su oportunidad" (art. 124, prrafo segundo, L. G. S. M.). Estos certificados provisionales de la ley mexicana, son los cer#ficati provisor?' del derecho italiano y las "Interimsscbeine' del derecho alemn. Jurdicamente, tienen la significacin de verdaderos ttulosvalores y acreditan provisionalmente la adquisicin de la calidad de socio, antes de la emisin de las acciones. ss No pueden emitirse vlidamente, sino despus de la constitucin definitiva de la sociedad. Son ttulosvalores 3' y no puros documentos probatorios, como errneamente ha sostenido parte de la doctrina. ss Los certificados provisionales deben distinguirse de una porcin de documentos probatorios que acrediten simplemente el derecho a adquirir las acciones y que pueden clasificarse en tres grupos: primero, promesa de venta de acciones de sociedades an no fundadas o representativas de emisiones de capital an no hechas; segundo, certificados del derecho a adquirir acciones an no emitidas; y tercero, simples recibos de dinero.P? El certificado es siempre nominativo 87 y producir en todos los rdenes los efectos de ttulosacciones. En e! actual estado de! derecho mexicano, no se comprende la razn que impone que los certificados provisionales sean siempre nominativos. En tanto que las acciones que hayan de emitirse sean nominativas, o no liberadas, o no transmisibles libremente, el motivo es obvio; pero, si las futuras acciones han de ser al portador, por qu no podrn serlo los certificados? La interroga. cin no tiene ms respuesta lgica, que admitir lo irrazonable de la limitacin legal. Los certificados provisionales sern canjeados por los ttulosacciones en el plazo mximo que la ley autoriza o en e! menor que los estatutos hayan determinado. En caso de fundacin sucesiva, las etapas que se siguen hasta la emisin de los ttulosacciones son distintas. En primer lugar, se procede a la suscripH
s.
88 GIERKE, pg. 263. WIELAND, 11, pg. 41; GIERKE, pg. 263. as Por ejemplo, BRUNElTI, pg. 111. Be. so WIELAND, 11, pg. 41, nota 25.
87 As tambin en Alemania. Vase GIERKE, pg. 263. La ejecutoria de la S. C. de Justicia, de 10 de enero de 1946. admite la licitud de certificados provisionales al portador, con evidente olvido del texto legal.
277
cin del programa a que se refieren los artculos 92 y 93 de la 1. G. S. M. A continuacin precisa hacer el depsito de las cantidades en la forma que se haya convenido (art. 94) y contra este depsito se entregan unos recibos que simplemente pueden considerarse como identificadores y no, en modo alguno, como ttulosvalores. Estos recibos, con el duplicado del boletn de suscripcin, pueden canjearse por los certificados provisionales o por las acciones, debiendo en todo caso
emitirse unos u otros, dentro de los plazos que marca el prrafo tercero del articulo 124 de la 1. G. S. M. en relacin con los artculos 100 y 101 de la misma; es decir, dentro de los dos meses siguientes a la fecha de la asamblea general constitutiva. Los duplicados del programa no pueden considerarse como ttulosvalores, sino que son ttulos identificadores. Los duplicados del programa pueden ser canjeados por certificados provisio. nales y stos, a su vez, por acciones, en los plazos mximos antes indicados; aunque no hay ningn inconveniente en que tales duplicados sean canjeados directamente por los ttulosacciones.
El plazo para fijar el canje de los certificados provisionales o de los duplicados del programa por acciones es el de un ao contado desde la fecha de la asamblea constitutiva. Toda modificacin de la escritura constitutiva que implique la de alguno
de los datos contenidos en las acciones, obliga a una emisin de nuevos ttulos,
que deber hacerse en el plazo de un ao contado desde la fecha de la modificacin del contrato social (art. 124, 1. G. S. M.).(XXXI) En las sociedades de capital variable, las modificaciones de capital no obligan a la emisin de nuevos ttulosacciones. Lo mismo ocurre con las instituciones de crdito y de seguros cuando au-
mentan su capital -<!entro del limite autorizado- mediante la entrega de acciones de tesorera.
V) Requisitos de las acciones y de los certificados provisionales. Cules son esenciales. El articulo 125 de la L. G. S. M. enumera los requisitos que debern expresarse en los ttulos de las acciones y en los certificados provisionales. Haciendo una clasificacin para exponer con cierto sistema dichos requisitos, podemos distinguirlos del modo siguiente: requisitos personales, reales y funcionales. Entre los personales, mencionaremos los relativos a la sociedad, que son: denominacin, domicilio y duracin de la misma (fr. 11) y la fecha de su constitucin y de su inscripcin en el Registro Pblico de Comercio (fr. 111); a sus representantes, como son la firma autgrafa de los administradores que conforme al contrato social deban suscribir el documento (fr. VIII) y al titular, en el
(X=>
Vase nota XXX (N. E.).
278
caso de que se trate de acciones nominativas, pues entonces deber figurar el nombre, nacionalidad y domicilio -del accionista (fr. 1). Poco ha" de ocuparnos, ahora, el anlisis de estas menciones. La denominacin personaliza-e identifica a la sociedad emisora;. para todos los. efectos legales; su omisin implicara la nulidad radical del ttulo emitido. El domicilio incorpora en el documento el dato esencial de la residencia, decisivo desde el punto de vista de competencia legislativa y judicial; fundamental, para apreciar la validez de ciertos actos; necesario, para simplificar la tarea de la vigilancia efectiva de la publicidad social. La duracin establecida en la accin consagra para el tenedor la perspectiva temporal de sus derechos. Los datos de constitucin y de inscripcin, "as como los de modificacin de la escritura, suponen el conocimiento del notario otorgante, la fecha, su residencia, la seccin, el volumen y las fojas en las que se practic la inscripcin fundamental o las modificativas. Son todos datos que garantizan los derechos del socio al hacerle posible la ms eficaz comprobacin de los datos generales de la sociedad de que es miembro. La firma autgrafa de los' que han ' de suscribir el documento, segn los estatutos, es un doble requisito: de suscripcin por quienes deben de hacerlo y de autografa de stos. La determinacin de aqullos; es asunto de competencia estatutaria; en defecto de prescripcin 'sobre ella, suscribirn las acciones los que tengan el uso de la firma social, salvo acuerdo especfico de la asamblea general. La autografa es firma de puo y letra de los interesados. Una sociedad con miles de ttulosaccioncs supondra, desde este punto de vista, una gravsirna tarea. En la prctica se utilizan firmas mecnicas que reproducen la autografa de los autorizados. (XXXlI) La Suprema Corte ha establecido, en algn caso concreto, la procedencia de esta prctica. .Los -datos de identidad de los accionistas nominativos (nombre, nacionalidad y domicilio) son simples medidas policiacas :del Estado, para la consecucin de determinados efectos de poltica exterior e interior (participacin de empresas prohibidas a los extranjeros y a los miembros del clero y rdenes religiosas).
(XXXII)
L. G. S. M~ (adicionada por Decreto de 26 ,de-diciembre .de 1956,publkado en el Diado
De acuerdo con el texto vigente de la fraccin VIII del artculo 125 de la
Ofidal de la Federacin el" 31 del mismo mes y ao)" los. ttulos de las acciones- y los certificados provisionales debern expresar la firma autgrafa de los administradores que conforme a la escritura constitutiva deban suscribir el documento, o bien la firma impresa en facsmil de' dichos administradores, a condicin, en este ltimo caso, de que se deposite el original de las firmas respectivas en el Registro Pblico de Comercio en que se haya inscrito la sociedad. (N. E.)
TRATADO DE SOCJEDADES MERCANTILES
279
Entre-los requisitos reales, distinguiremos los referentes al ttulo mismo, como son: el nmero total y el' valor nominal de. Ias acciones (fr. lV), las exhibiciones que sobre el valor de la accin haya pagado el- accionista o la indicacin de se! liberada (fr. V) y la serie y nmero de las acciones o del certificado provisional, con indicacin del" nmero total de las acciones que correspondan a la serie (fr. Vl), asi como los concernientes-a la sociedad, indicacin del importe del capital social (fr. lV. (lOC01) El nmero total y el valor de cada accin para hacer formalmente patente ante cada accionista la cuanta de su aportacin, la suma' de su responsabilidad y el ndice de su participacin patrimonial. El valor nominal puede omitirse en las 110 p4r ualue sbares, que estudiaremos despus. Las exhibiciones pendientes, o Ia porcin liberada sirven para que todo adquirente quede oficialmente notificado de la cuanta de sus dividendos pasivos de los que se ha dado finiquito, si figura la mencin "liberada" -, El dato de la serie sirve para llamar la atencin" sobre la existencia de diversas categoras de acciones. No debe omitirse, manera que si slo hay una serie, se har constar que es serie nica, primera serie, o serie A; es decir, un dato que individualice la serie- frente. a.Ias que despus puedan emitirse. . El capital social (fr. lV) debe entenderse como capital suscrito, aunque no est exhibido. Deben recordarse las disposiciones de la Ley sobre publicidad del capital autorizado: En las sociedades de capital-variable, y en las instituciones de crdito' y seguros debe indicarse el capital mnimo. Por ltimo, entre los requisitos funcionales mencionaremos el contenido de la fraccin vn que establece que debern consignarse en el ttulo "los derechos 'concedidos y las obligaciones impuestas al tenedor' de la accin, y en su "cas~, las limitaciones del derecho de voto". . . Es tambin un requisito funcional.vel que se indica en el arto 4 del. Reglamento de la Ley Orgnica de la fraccin I del artculo 27 constitucional, cuando se trata de sociedades que van a adquirir bienes inmuebles. Sobre este punto, nos remitimos .a .-10. :qU;e decirnos .al. hablar de restricciones a la libre circulacin .de las accionesy al objeto de la sociedad.. Todos 'estos requisitos deben" con~iderarse como ese'~ciales? ~~. General de Ttulos y Operaciones, de Crdito, respecto de ciertos documentos.. como la 'letra de cambio, el cheque y el pagar, da una serie d normas supletorias para
de
La
_ (XXXIII) Por Decreto de de' diciembre de f956. pub1i~ado' en l Diario 'Ofirial de la Federacin H 31 del mismo mes y ao, se adicion a"'l fraccin IV del a'tcul~ 125 'de la , G.. '5. M., el- siguiente prrafo: - "Si el capital'se "integra mediante diversas o' sucesivas series de acciones, las menciones del importe del capital social y del- nmero de acciones se concretarn en cada emisin a los totales que alcancen' 'cada una de dichas series. (N. E.)
26
280
prever la posibilidad de que se hayan omitido en la redaccin del documento algunos requisitos o menciones de las que la ley exige. En el presente caso, no hay indicacin alguna al respecto, aunque tal vez sera excesivo afirmar (invocando al arto 14 de la L. Tt. Y Op. Cr.), que la falta de cualquiera de las menciones o requisitos que la Ley establece en el artculo 125, L. G. S. M., pudiese determinar la nulidad del ttulo. Tal vez podra establecerse una distincin entre requisitos esenciales y no esenciales, pero realmente este problema debe abandonarse
a la decisin de la jurisprudencia, segn los casos que se vayan suscitando. Las leyes fiscales imponen varios requisitos, que vamos a resumir en unas
cuantas afirmaciones.
Los certificados provisionales, que amparen una o varias acciones, deben ser adecuadamente timbrados (art. 7, Ley del Timbre).
19
2' El timbre de los certificados provisionales es slo vlido por seis meses. Si no se han canjeado aquellos ttulos por los definitivos de las acciones, dentro de dicho perodo, hay que revalidar los documentos con nuevo timbrado (art. 22, Ley del Timbre).
39 Toda emisin de ttulosaccioncs, ya sean nuevos o simple canje de titulos antiguos, obliga al timbrado de los mismos (art, 8, Ley del Timbre).
4' El timbrado se hace con estampillas talonarias comunes. (Resolucin de la Secretara de Hacienda.)
50 los timbres han de colocarse sin dividir, esto es, matriz y taln, sobre
el texto del ttuloaccin que se entrega al accionista. (Resolucin Secretara. )
de la misma
6' Los ttulos mltiples se timbran, segn la cuanta total de los ttulos que representan. (XXXIV) VI) Forma de los tltulos. En la prctica la forma de los ttulos de las acciones es muy variada) pero se ajusta en lneas generales a las siguientes caractersticas: Si se emiten ttulos representativos de varias acciones o acciones simples, es frecuente en la prctica que unos y otras se desprendan de talonarios en los que se firma el recibo de los mismos. En estos talonarios) constan algunos datos de la sociedad, como el nombre, domicilio) duracin y capital, y, las menciones siguientes: Ttulo nm.... valor $ ... tantas acciones (con la especificacin
(XXXIV) Actualmente ni los ttulos de las acciones ni los certificados provisionales causan el impuesto del timbre (N. E.).
281
de ser nominales, al portador, etc., y en el primer caso, de ser pagadoras o no) y la fecha y el lugar de recibo del documento.
Las acciones simples, se hacen generalmente impresas con las menciones de
ley, en un papel rectangular, cuyo lado izquierdo constituye la matriz del documento, la parte central, el texto de la accin propiamente dicho y el lado derecho
va ocupado por los cupones numerados, correspondientes a la accin. Al dorso, se imprimen en la parte central, esto es, en la que corresponde al texto de la accin propiamente dicha, las principales clnsulas estatutarias. En el caso de emitirse un ttulo que ampare varias acciones, segn per-
mite el artculo 126 de la L. G. S. M., nos parece indiscutible que todo accionista tiene derecho a pedir la divisi6n del mismo en tantas acciones como de las
que sea titular.:l 8
VII) RespollSabilidad por la emisin, La responsabilidad por los daos y perJUIcIoS que sufra el tenedor de una accin a consecuencia de la redaccin defectuosa de la misma, por quin deber ser soportada? Puesto que los administradores que los emiten son representantes de la sociedad, parece que es sta
la que debe soportar tal dao; pero, en definitiva, ello sera echar la responsabilidad sobre los propios perjudicados, ya que, en su calidad de socios, ellos son los que vendran a sufrir el resultado de la actuacin negligente de los encargados de la emisin. Por eso, debera preceptuarse la responsabilidad de los mismos. El anteproyecto de Reforma ha atendido a esta necesidad en su artculo 135, prrafo final. VIII) Derecho del accionista a la emmon de los titulos. Para la obtenci6n de las acciones, los socios tienen un derecho que no puede ser alterado ni modificado.'" Debe efectuarse la emisin precisamente en el plazo que la ley seala, o en el menor que establezcan los estatutos. El cumplimiento de esta obligacin puede exigirse por la va judicial. Como la ley no precisa aquella circunstancia, debera tenerse en cuenta en la futura reforma legislativa (vase arto 139. Anteproyecto de Reforma).
88 AsCARELLI, APPUllIi, 11, pg. 243, se indina por la divisibilidad de estos ttulos. VlVANTE, 11, nm. 462, se pronuncia por la indivisibilidad de estos ttulos. La opinin que damos favorable a la divisibilidad de los mismos, la fundamos, entre otras muchas razones, en la aplicaci6n analgica de lo dispuesto para los bonos de fundador. 89 BRUNETrI, pg. 115. lo califica de derecho subjetivo, para la emisin de la 4uil1 j VNhNTE, 11, nm. 461, y la bibliografa que cita.
.282
Seccin cuarta: La accin
y la calidad de socio
, El tercer aspecto que debemos examinar en la accin, es la expresin por la misma de la calidad del socio, de tal modo que en este sentido la accin es el derecho de participacin del socio en la sociedad, y,. en definitiva, la expresin del conjunto de los derechos y obligaciones sociales que dependen de la participacin en el capital.w La. accin como ttulovalor incorpora todos los derechos que forman el status de socio, por 10 que as viene a ser la unidad de valor en el ejercicio de tales derechos. Una accin representa la unidad de influencia, de manera que cada accin atribuye derecho a un voto} derecho a una porci6n del dividendo, . derecho a una cuota de liquidacin, etc. Cuando se trata de derechos que slo pueden ejercer determinadas minoras :(accin de impugnacin, convocatoria de asambleas en ciertos casos) cada accin atribuye un 'puesto en la formacin de la minora que la ley seala. La accin significa as, ei ttal de los derechos relacionados con la calidad de socio y que se adquieren por la participacin en el capital social y se transmiten a travs del propio documento.:" Los derechos del accionista que sean divisibles o mensurables, corresponden al mismo en la medida de la aportacin '1ue ha hecho; de la misma manera, la participacin en las ganancias. la cuota de liquidacin y. el derecho de voto se determinan fundamentalmente en- la medida- del importe nominal y del nmero de las acciones.s> Por eso, puede decirse que la accin es la unidad de medida de los derechos y obligaciones del socio. La calidad de socio representa una cualidad' jurdica o status de 'la que: derivan los derechos y 'obligaciones inherentes al mismo. Esta postura de considerar a la situacin de socio como un autntico status, ha sido- sumamente 'discutida, pero podemos considerarla como opinin prevaleciente." : El estudio del complejo de derechos y obligaciones de muy diversa naturaleza que estn' implicados en -la calidad. de socio, no vamos a hacerlo en este lugar, sino que lo examinaremos con todo detalle al estudiar la posicin jurdica del socio. A este lugar nos remitimos.
: <10 GIERKE, pg. 259; BRuNErn, pg. 114. nm. 46 y tWIELAND,, pg . .42.<Ir WIELAND, ob. cit. -jI, pg. 42. 42 WIBLAND, ob. cit. loco cito -4.8 Vid. especialmente AsCARELLr, ApptmJi di diritto comsnerciaie, 11, pgs. 92 y eigs.; BIGtAvI; es Dir. Com., 1931. JI, pg. 413; ENNECCERUS. Trat. Der. Civil. 105, lIT,; FBRRARA, Rio. Dir. Com., 1910. 1, pg. 115.
TRATADO PE SOCIEDADES MERCANTILES
283
Seccin'qllinta: Resumen, Caractersticas esenciales de laaecion
Si quisiramos resumir -todo lo dicho para las caractersticas -eseneiales -de la accin en el derecho mexicano; podramos hacerlo del modo siguiente:
1) Las acciones son ttulosvalores, lo que nos permite distinguidas de todos los documentos que acreditan participacin en las dems sociedades reguladas por la ley general correspondiente; 2) Representan una parte del capital social; parte que equivale a la aportacin de socio y a la suma por la cual responde el mismo. Este dato diferencia a la accin de otros ttulos de participacin en las sociedades annimas) como son los bonos de fundador, las acciones de trabajo y las acciones de goce; 3) . Que incorpora el complejo de derechos propio del status de socio.
En atencin ,3 la primera nota, la accin es un ttulvalor privado, con las dems caractersticas que ya hemos indicado;', nominativa o al. portador.: libremente transmisible, con la salvedad de aquellas limitaciones expresamente permitidas por la ley, de un modo indirecto o de un modo directo al permitir que e estipulen en }os estatutos, En lo que atae a la segunda nota, las. acciones deben representar partes iguales de capital, y tienen un derecho indis;:utible.a su reembolso, bien en la forma de cuota de liquidacin, al concluirse la sociedad, bien' anticipadamente, cuando se permita el reembolso anticipado o en. los .c~s~s de reduccin de capital social que no sea puramente contable. ._ . .. Por ltimo, en.lo que concierne. a la' tercera nota, y~ hemos dicho que nos
remitimos para su estudio a la seccin que dedicamos los derechos de los aC,donistas, PO;1" ahora, basta: con indicar .qe, de '~~dos estos derechos, el de par~ici pacin en los dividendos, es esencialsimo e insuprimible y que entre '105 derechos de. cooperacin, ~J ms tpico es el 'de voto,' que- puede 'ser "limitado, :en algunos
casos, aun cuando con. arreglo a la ley, hay u~ grupo ,de decisiones, cuY.a: adopcin requiere siempre la. intervencin de los. accionistas. ., , ,. .
De este modo, podemos definir' la accin como el ttulovalor privado serial, unitario, principal, causal, nominativo o al .portador, libremente transmisible, que
acredita la participacin de un socio en el capital social J e~, el qu s~ incorporan

los diversos derechos que concede la calidad de socio y entre ellos, desde luego; los
de reembolso, participacin en el dividendo y en la administracin social.
284
Seccin sexta: Clasificacin de las acciones," diversos criterios

La clasificacin de las acciones de las sociedades annimas, debemos hacerla en funcin de los tres distintos aspectos que pueden ponerse de relieve en las
mismas. Considerada la accin como parte del capital social, distinguiremos aquellas acciones que son parte del capital social, de las que no lo son; desde el punto de vista de la accin como ttulovalor, distinguiremos las mismas en ttulosacciones nominativos y al portador; por ltimo, si se considera la accin en cuanto expresa la calidad de socio, dividiremos las acciones en ordinarias y preferentes y stas en diversas categoras, segn el tipo de preferencia de que se trate.
1) Acciones de capital y acciones de no cttpital. Acciones con valor nominal
y sin valor nominal/ acciones de numerario y de aportacin; liberadas y pagadoras; a la par y ron prima; Remisin. Aunque la accin es parte del capital social, existen en la prctica y se encuentran regulados en la Ley General de Sociedades Mercantiles, algunos ttulos de participacin social que llevan la denominacin de acciones, aunque en un sentido impropio, porque no representan una parte del capital social, lo que por definicin es consubstancial con aqullas. Por esto, las acciones consideradas desde el punto de vista de su calidad de
partes del capital, pueden dividirse, ante todo, en acciones propi<11 e impropias. Las acciones propias pueden tener un valor nominal o carecer de l (no par val"e sbares). Si se considera la calidad de la aportacin, las acciones propias pueden dividirse en acciones de numerario y en acciones de aportacin. Las acciones de numerario pueden estar ntegramente pagadas, caso en el que hablamos de acciones liberadas, trmino aplicable tambin a las acciones de aportacin o especie, slo
que en el derecho mexicano las acciones de aportacin forzosamente han de ser
acciones liberadas (art. 89, fr. IV, 1. G. S. M.). Las acciones no liberadas (acciones pagador<11), pueden serlo en su totalidad (acciones de tesorera o acciones no suscritas} o en parte. Por ltimo, las acciones de capital pueden ser o acciones emitidas a la par
o acciones con prima. Lo expuesto puede resumirse en el siguiente cuadro, del cual partiremos
para hacer nuestra exposicin:
285
con valor nominal { sin valor nominal

pagadoras { liberadas
de tesorera { no exhibidas
Acciones como parte del capital
Propias
numerario { aportacin
a la par { con prima Impropias de trabajo { de goce
1') Acciones sin valor nominal. El artculo 125, fr. IV, L. G. S. M., al decir que "cuando as lo prevenga el contrato social, podr omitirse el valor nominal de las acciones, en cuyo caso se omitir tambin el importe del capital social", est tratando de conceder una carta de naturalizacin en Mxico a una institucin de raz extranjera, falta absoluta de tradicin y antecedentes en Mxico e incluso contraria a la estructura que aqu tiene la sociedad annima. La Exposicin de Motivos de la L. G. S. M., dice lo siguiente: "La ley autoriza la emisin de acciones que no expresan valor nominal. No se crey indispensable reglamentar esa categora de acciones, porque su existencia no obligar a las sociedades, sino a omitir en los ttulos representativos de las acciones la indicacin de lo que inicialmente hayan aportado los socios y, como es natural, el monto total de las aportaciones iniciales; pero sin que fuera de esa omisin se provoque ninguna otra modificacin en cuanto a la organizacin O funcionamiento de la. sociedad. Por tratarse de una institucin nueva, la Ley no quiso erigir en obligatorio para todas las sociedades el emitir tales acciones. sin que previamente la experiencia indique los efectos que produzca la adopcin de esa especie de ttulos." En verdad. que en Mxico se trata de una institucin nueva; pero, tambin lo es en los Estados Unidos de Norteamrica, en donde ha surgido, ya que hasta hace pocos aos todas las acciones deban tener constancia de su valor nominal, y slo poco a poco en los Estados de Nueva York, Maryland, California y otros, se introdujo la costumbre de que la patente de la corporacin permita la emisin de acciones sin valor nominal (no par ualue shares). Estas acciones son de dos clases: las verdaderas acciones sin valor nominal, en cuyo texto no figura tal mencin, que tampoco existe en la patente de la corporacin, y las acciones sin valor nominal impropias en las que la expresin nominal del valor s figura en la indicada patente.
286
JOAQUN RODItiGUEZ RODRGUEZ
Con tales acciones, se trata de evitar que el ttulo exprese un valor nominal que no represente exactamente su valor real. Han tenido una enorme difusin en los Estados Unidos, pues han sido admitidas en todos los Estados de la Unin, menos en el Distrito de Columbia y en Dakota del Norte, Nebraska y Oklahoma; de las acciones cotizadas en bolsa, en Nueva York, un amplio tanto por ciento corresponde a las acciones sin valor nominal. En Mxico han tenido escaso arraigo, pues si se excepta Monterrey, ap.enas si puede decirse que sean conocidas en el resto del pas. En la plaza mencionada, uno de los Holding ms importante, incluso en toda la Repblica, est constituido en forma de sociedad annima con acciones sin valor nominal. Las empresas controladas por el mismo tienen un cierto aspecto familiar. Empresas ms o menos conectadas con las anteriores, en la ciudad de Mxico, son las nicas que han seguido su ejemplo. Las ventajas e inconvenientes de estas acciones son mltiples y pueden Considerarse desde muy diversos puntos de vista. Limitndonos al de derecho rnercantil, podemos decir que sus ventajas, segn sus partidarios, consisten en stas:
l ' Evitan el engao del valor nominal, pues las gentes confiadas o poco enteradas pueden estimar como valor positivo -el valor facial de-la accin, con lo que se ha dado motivo a no pocas estafas. A esto puede replicarse que es cierto que el valor facial tal vez contribuy al engao de un ingenuo, pero en general, el pblico que compra acciones no es tan incauto, -y Si .10 fuera con mucho mayor motivo podra ser sorprendido 'con las acciones sin valor nominal, al ser stas vendidas no slo por la propia sociedad, sino por agentes ms o menos honrados. Adems, no puede olvidarse que el valor nominal puede perderse a consecuencia de malas operaciones, pero no inicialmente, como s puede .ocurrir en los Estados Unidos, a causa de la severidad de los preceptos mexicanos en materia de determinacin y realidad del capital social. Agrguese a esto que la colocacin de acciones _ diferentes precios puede a permitir que los socios no tengan una igual, ni siquiera. aproximada participacin pese a una igualdad de sacrificio y que ello 'puede ser instrumento para la creacin de mayoras, que no representan una mayora de aportacin.
21), Como segunda ventaja se aduce que las acciones sin valor nominal podrn- ser colocadas en el mercado por la sociedad emisora a cualquier precio, Esta ventaja, se dice, permite -eludir el principio restrictivo de que no deben venderse acciones por debajo de su valor nominal, 10. que es especialmente til para 'aquellas .sociedades urgentemente necesitadas de capital, que por 'lo mismo estn dispuestas a vender las acciones .con un fuerte castigo. para 'conseguir su' rpida colocacin entre el pblico. '
287
Precisamente esta ventaja de las acciones sin valor nominal est en abierta contradiccin con preceptos expresos de la legislacin mexicana, dictados justamente para evitar esa maniobra que permitira la constitucin de capitales sobre el papel (art, 115, L. G. S. M.).
3. Una ventaja que en los Estados Unidos ha sido decisiva en la difusin de estas acciones ha sido la de evitar la tasa mnima "de cien dlares por accin. En Mxico, esta ventaja no tiene razn de ser, porque no existe un valor mnimo legal para las acciones.
41) Otra ventaja es la posibilidad de hacer aportaciones en especie no su-
jetas a estrecha valoracin, pero esto es contrario a diversos preceptos expresos

e imperativos de la ley mexicana. En verdad, las mayores ventajas de las acciones sin valor nominal, consisten en la posibilidad de, realizar ciertas operaciones con vistas a defraudar al Fisco
y en la de prescindir de ciertas normas imperativas en materia de determinacin y realidad del capital social. AS, mediante estas acciones es posible:
l' social;
29
Una valoracin mnima del capital ocultando el real del patrimonio La ocultacin total de las aportaciones en especie; La desaparicin de los tantos por cientos mnimos de reserva;
39
4' Hacer ineficaces las medidas dictadas para garantizar la realidad de las aportaciones en especie; 5' Ocultacin del valor de las reservas;
6' Reparto de dividendos pese a las prdidas experimentadas por la sociedad. . Cada una de estas posibilidades supone la infraccin de diversas normas imperativas y todas juntas implican la ruina de la .estructura de la sociedad annima, tal como,la concibe el derecho continental europeo, del que 'deriva- directamente el mexicano. . En los Estados _.Unidos de Nortearririca, patria. de -estas acciones, se ha' iidado una fortsima corriente doctrinal en contra de las mismas, por estimarse que slo han servido para defraudar los intereses delpblico y del fisco." Ante esta situacin, y por 10 que respecta; a Mxico, parece que deben admitirse estas conclusiones: .19 En el futuro deben suprimirse las acciones sin valor nominal, pero sin
"" V<lSe despus la opinin de AsCARELLI y la bibliografa de la nota 46.
288
dar carcter retroactivo a la reforma, ya que ello ocasionara grave quebranto a un ncleo importante de empresas; 29 En el caso de que persistan estas acciones en la legislacin mexicana, sera indispensable introducir una regulacin ms amplia en las mismas, ya que el simple reconocimiento de su licitud es insuficiente y las acciones sin valor
nominal chocan continuamente can multitud de preceptos de la L. G. S. M., construidos sobre la base general de que la accin tiene siempre un valor nominal. Por ejemplo, podramos referirnos a los casos siguientes:
a) Artculo 123, que se refiere a la participacin de los accionistas en los intereses constructivos en proporci6n a su valor nominal.
b) Expresa reafirrnacin del principio de que los derechos de los accionistas les corresponden en proporcin al nmero de dones que poseen, salvo los casos en que de la Ley o de la naturaleza de las acciones deba deducirse otra cosa.
e}
Disposiciones sobre reservas.
d]
Distribucin indebida de dividendos.

Desembolso mnimo inicial.
e)
f)
g)
Cuanta mnima inicial del capital social. Valoracin de aportaciones en especie. Derecho preferente para la adquisicin de nuevas acciones.
h)
En relacin Con la difusin de estas acciones, vamos a reproducir palabras de un gran mercantilista contemporneo, AscARELLI,"5 que las condena categricamente. al decir: "Para la tutela de terceros. encontramos normas que tratan
de proteger la integridad del capital social, al mismo tiempo que, por todas partes, se van multiplicando las sanciones penales contra la inobservancia de esas
normas y de las que establecen la publicidad social.

"La mayor frecuencia con que en las sociedades annimas norteamericanas los suscriptores y accionistas son atrados por ilusorios espejismos. se debe. tal vez, en parte, al menor desenvolvimiento de estas normas y en el permiso all concedido para-la emisin de acciones sin valor nominal. "Admitiendo las acciones sin valor nominal se hace imposible el concepto
de capital social (como contrapuesto al de patrimonio), y se hacen imposibles

muchas de las normas que vienen a garantizar la necesaria correspondencia entre
patrimonio y capital social. Al contrario, en las legislaciones de la Europa con45
Usos e abusos das sociedades annimas, Ro de janelro, 1941. pg. 17.
289
tinental y de Amrica Latina la tutela de los acreedores sociales est apoyada justamente en estas normas. "Esta orientacin de las legislaciones europeas y latinoamericanas es la que explica la razn de que en estas legislaciones, el capital suscrito debe mencionarse en todos los actos y en todos los documentos de una sociedad annima." 4.'0
11') Acciones con valor nominal. Este otro trmino de la biparticin que estamos estudiando representa el supuesto nominal y corriente en la emisin de acciones, dada la estructura y funcionamiento de la sociedad annima mexicana (vanse los arts. 89, fr. I1I, 91, fr. I1I, 113, 115, 140, 184 Y 102, L. G. S. M., entre otros muchos). El valor nominal se expresa en moneda nacional; PO! cantidades enteras o por expresiones decimales o fraccionarias. Dado su carcter de acciones normales, les son aplicables cuantas indicaciones se han hecho y las que haremos, con las salvedades que resultan de lo expuesto sobre acciones sin valor nominal.
111') Acciones de numerario. Toda accin con valor nominal es una accin de numerario, en cuanto que ha de expresar un valor, es decir, una cantidad de moneda nacional. No es en ese sentido en el que se emplea la expresin accin de numerario, sino en el de accin etl)'o importe se satisfizo a la sociedad e11 numerario, As la Ley habla de acciones pagaderas Q/1 numerario (art, 89, fr. I1I), y referencias a ello se encuentran en otros muchos preceptos (art. 91, 93, 94, 95, 96, 98, 99, 100, etc.). las acciones de numerario son el supuesto normal para la 1. G. S. M., como se desprende de la lectura de los artculos acabados de citar, ya que en principio el modo normal de integrar un capital en el sentido ms propio de esta palabra en el derecho de sociedades, en 10 que al momento fundacional se refiere, es aportar ntonerario, El modo de cumplir la obligacin de aportacin es un problema que ser examinado al estudiar las obligaciones de los socios.
.J Sobre esas acciones vense FLECHTHBlM, en la Zeitsschrijt Iir aJ/liindiche und intemasionales Privasrecbt, 1929, pg. 7; MESSINEO, I, pg. 134; GUASTI, Privilegi azionari e voto plurimo, 1928. FRE, Le azioni senza valore nominale nelle societa americane, R. D. C" 1927, I, pg. 352; ELENA, Le azione senza tia/ore nominaie nelle societ americane, R. D. 1928, I, pg. 566. Este ltimo trabajo es la mejor crtica que se ha hecho a las acciones sin valor nominal, desde el punto de vista de su incompatibilidad con las normas del derecho continental. Entre la bibliografa americana seleccionamos la siguiente, citada por DONALDSON: BERLE, A. A., Problems 01 Non-par Stork, Columbia Lew Reoiew, Vol. 25, pg. 43. 1925; BONGItAIGHT, ]. e, The Dangers of Sbares wilhout Par Value, Columbia lAw Review, Vol. 24, pg. 449, 1924; FLETCHER, W. M., Cyclopedia 01 the Law 01 Prioae Corporasions, reo. and permanent ed. Vol Il, Secs. 52595260, Callagahan and Co., Chicago, 1932; ROBBINS, C. B., No-par Stork, Ronald Press Company, New York, 1927.
c.,
19
290
]OAQufN ROnlGUEZ ROnlGUEZ
5610 nos cumple, en este punto, indicar los principios que sirven de base a la estructura de las mismas en el derecho mexicano. Estos principios son:
19 Las acciones de numerario han de estar desembolsadas en una proporcin que la Ley seala, y que ya ha sido estudiada (vase, principio de la realidad del capital social).
29 Las acciones de numerario totalmente pagadas son acciones liberadas (art. 116).
3' Slo las acciones liberadas pueden ser el portador (art. 117). Las acciones de aportacin, por principio, son liberadas. 49 Se consideran acciones de numerario s610 aquellas cuyo importe deba pagarse integramente en efectivo (89, fr. IV, 141). 59 5610 las acciones de numerario pueden ser acciones pagadoras (arts. 117, prrafo 3' y 89, frs. III y IV).
IV') Acciones a la par y acciones de prima. Son una subdivisin de las acciones de capital, que resulta de la consideracin de las mismas, desde el punto de vista del valor de emisin. Ya expusimos que la Ley se esfuerza por conseguir la realidad del capital y la permanencia y estabilidad del mismo. Por eso, capital y patrimonio deben coinsidir, al menos, en el momento inicial de la sociedad. Resultado directo de estos principios, es el contenido del artculo 115,.0 bh que prohibe a las sociedades emitir acciones por una suma menor que su valor nominal; es decir, constituir un patrimonio inicialmente inferior a su capita1.46 bit La norma contraria, a nadie perjudica. Es ms, resulta normal que una sociedad acreditada y con un patrimonio social mayor que su capital no emita sus acciones a la par, porque contra cada cien pesos pagados por un accionista nuevo se le entregaran documentos, que valdran algo ms. En tales hiptesis, las sociedades lanzan al mercado las nuevas emisiones de acciones o las acciones de tesorera pidiendo un plus sobre el valor nominal de cada accin; este plus se llama prima.
4.'6 bh Las acciones de las instituciones de, crdito pueden ser acciones no suscritas, como determina el artculo 8, fr. III, de la Ley especial relativa. Pueden ser acciones con prima, y con stas se ha de formar un fondo especial de reserva (art. 8, fr. VIII). Anlogas disposiciones existen para las acciones de las instituciones de seguros (arts. 17 y 22 de la Ley respectiva). Las acciones de las instituciones de crdito y de seguros han de ser sin derecho a tetiro y por consiguiente nominativas cuando representan. el capital mnimo (art: 8, fr. N, L. Inst. Cr. y arto .17, 1. Inst. S.). Pero las acciones de instituciones de crdito, aun en ese caso, pueden -ser al portador si estn representadas en una serie especial. 46 "r Igual en la 1. A. S. A. (prrafo 9, 1) yen la L. Br. S. A. (art. 14, prrafo 1).
TRATADO DE SOClEDDES MERCANTILES
291
No deben confundirse las acciones de prima} en este sentido, con las accioues de prima gratuitas; esto es, acciones liberadas que se entregan a los fundadores o a otras personas por su ayuda y colaboracin con la sociedad. Estas ltimas, totalmente prohibidas en el derecho mexicano, han motivado
acerbas polmicas en otros patses.v En la L. Inst. S., el artculo 22 prev especialmente el pago de primas, adems del valor nominal de las acciones, al organizarse una de estas instituciones, desconsiderando, de manera incomprensible, el caso de primas obtenidas en las nuevas emisiones de acciones. Salvo el caso de emisi6n de acciones de tesorera, previsto en particular (art. 17, fr. 1), las primas as recogidas han de integrar un fondo especial de reserva. Anloga disposicin, si bien con ms correcta y amplia redaccin, se encuentra en la fraccin VIn del artculo 29, L. Inst. Cr., que adems prev el cmputo de fondo de reserva resultante para determinar la existencia del capital mnimo. La misma Ley de Inst. Cr., en su articulo 8'\ fr. Hl, considera tambin la posibilidad de que las acciones de tesorera sean lanzadas al mercado contra el pago total de su valor "nominal y de las primas que, en su caso, fije la sociedad. Iguales preceptos hallamos en la Ley de Instituciones de Fianzas (art. 3'). Faltan disposiciones generales para resolver el problema del destino que deba darse al importe de las primas cobradas con motivo de la emisin de acciones, ya se trate del momento de constitucin de la sociedad emisora, ya en una etapa posterior. La cuestin debe ser planteada preguntndonos si esas primas suponen la realizacin de un beneficio o el cumplimiento de un deber de aportacin, lo que contablemente equivale a determinar si el importe de las mismas debe asentarse en la cuenta de beneficios y prdidas, en la de capital o en una de reserva. La generalidad de la doctrina extranjera considera que estas primas no son beneficios, sino aportaciones, por lo. que deben integrar un fondo especial de reserva, ya. que, por otro lado, no podra considerrselas como capital. As se opina en Alemania," bis en Francia 47 ter y en Italia.e" quater
.,, Vid. PIe, 11, nm. 199. Sobre las acciones con prima vase THALLER', Des nouvelles pratiques fil1al1cicrer suioies en marire des socits, 1881. 47 bis REHM, Die Bilenzen der AktiellgeJellsrha/t~l, Munich, 1903, pgs. 350 y .sigs.; VEIT-SIMON, Die Bikmzen der Aetiengesellscbaiten und der K. G. auf. Aktiel1, Berln, 1899, pg. 83. 47 ter FOLLIET, Le bilan dan le! socits aI1011)"mC!, Pars, 1937, pg. 182. -H quater VIVANTE, ob. cit., 11, nm. 485; SaALOJA, A., en R." D. C., J, pg. 568. CoPPER-RoYER, 11, pg. 592, que entiende que las primas han de constituir un fondo
especial de reserva, puesto que en su reparto como dividendo sera ilcito.
292
JOAQulN RODIGUEZ RODIGUEZ
La legislacin extranjera que ha regulado esta cuestin, lo hace en el sentido de la doctrina que acabamos de expresar, es decir, en el de considerar estas primas como aportaciones de patrimonio, PO[ lo que su importe debe ir a formar parte de las reservas sociales. As sucede en el C. Ca. A., que en su artculo 262, reproducido en el 130, nm. 2, de la 1. A. S. A. de 1937, precepta que se inscriba en la reserva legal la diferencia entre el precio de emisin de las acciones y el valor nominal de las mismas ms los gastos de emisin. La Ordenanza austraca (art. 53), la ley sueca de 12 de agosto de 1912 sobre sociedades (art. 53) y el Cdigo Japons (art, 194) disponen lo mismo. Una variante importante hallamos en el Cdigo Suizo de las Obligaciones, que en su artculo 624 precepta que las primas (agio), deducidas de los gastos de emisin de las acciones, pasen a formar parte de la reserva legal, en cuanto no se las utilice para amortizaciones o para fines de beneficencia. En definitiva, tanto la doctrina como la legislacin extranjera descansan sobre la afirmacin de que la prima de las acciones no es resultado de la actividad social, puesto que puede existir en el momento de la constitucin inicial de una sociedad. Por eso, no puede conceptursele como beneficios, en cuanto stos son "riqueza nueva producida por las actividades patrimoniales en el ejercicio de la empresa" ;-l-S es decir, que la prima Uno es un beneficio producido por el patrimonio social, sino que forma parte inmediata de ste, como ocurre con todos los valores aportados por los accionistas, sea en la primera, sea en las sucesivas emisiones de acciones" :18 bi3 Las disposiciones especiales que existen en las leyes de instituciones de erdito, de seguros y de fianzas, por su mismo carcter, no son susceptibles de interpretacin extensiva. Por esto, a falta de disposiciones expresas entendemos que en el derecho mexicano y para las sociedades annimas en general, el importe de las primas que se paguen por la emisin de acciones, constituye un fondo del que la asamblea general puede disponer a su arbitrio, bien sea resolviendo su contabilizacin en la cuenta de beneficios y prdidas y, por consiguiente, procediendo a su distribucin entre los accionistas que se determine, bien ordenando su capitalizacin en Un fondo de reservar"
V') Acciones de aportacin o de especie. Son las que se emiten para representar una parte del capital, cuyo importe se satisfizo con bienes distintos del dinero .
..8 DE GREGaRIO, 1 bilanzi, pg. 408. <1.8 llia DE GREGORIO, 1 bilonzi, pg. 409. 409 As opinan DE GREGORIO, op. cit., pg. 410, nm. 1.H, y AMIAUD,
Des compres des
reseroes, nm. 85, especialmente pg. 145.
293
Las acciones de aportacin ha merecido en casi todas las legislaciones un trato de desconfianza, en razn de los muchos abusos a que han dado lugar. Las acciones de aportacin, generalmente suscritas por los fundadores por lo
que con terminologa indudablemente confusa, se las llama acciones de fundacin, permitan a aqullos, con la ayuda de asambleas formadas por hombres de paja o por socios autnticos, pero poco expertos, hacer estimar sus aportaciones muy por encima de su valor real, y lanzarlas inmediatamente al mercado para deshacerse
de ellas, con grave perjuicio para los dems accionistas e incluso con quebranto decisivo para el porvenir de la sociedad. Por eso, el panorama legislativo moderno que ofrecen dichas acciones es
prcticamente el mismo. En la 1. Br. S. A. la aportacin de bienes est sujeta a una evaluacin hecha Con solemnidades y especiales responsabilidades (art, S'); no cabe la emisin de acciones pagadas en especie si no han sido ntegramente liberadas (art. 23, prrafo 2') y sujetas a diversas otras disposiciones de desconfianza (art. 38, prrafo 2', 40, IV b), 45, prrafo 4').
En Alemania, la Ley de Sociedades Annimas restringe las aportaciones en especie (prrafo 20), somete a los fundadores a la obligacin de hacer un informe minucioso sobre ellas (prrafo 24) y obliga a los revisores de la fundacin a que informen sobre estos puntos (prrafos 25 y 26). Por si fuera poco, el Tribunal que ha de calificar la inscripcin, puede denegarla precisamente, entre otros motivos, por cuestiones relacionadas con las aportaciones en especie y hace responsables a los fundadores y a los revisores de la exactitud de sus nformes y valoracciones ( 39 y 42). Para conclur, y para evitar aportaciones en especie simuladas (compras, que ocultan apoites) se sealan ciertas prohibiciones y limitaciones en las adquisiciones de inmuebles o bienes de cierto valor que hayan de efectuarse antes de los dos aos siguientes a la fundacin (prrafo 45). En la Legislacin francesa las limitaciones establecidas para las aportaciones en especie consisten (ley de 1893 que reform diversos precepto de la de 1867) en: a) Prohibicin de desprender las acciones respectivas de su libro talonario, antes de que transcurran dos aos desde la constitucin definitiva 'de la sociedad; h)' Las accione; de 'aportacin han de ser ntegramente liberadas. (=XV) En la legislacin mexicana las primeras restricciones al respecto, aparecen en el C. Co. M. de 1889, que en su artculo 170 estableca que "si todo o parte del capital consiste en aportaciones de ttulos, efectos, bienes muebles o inrnue-
bles, stas sern ntegramente representadas por acciones liberadas". En la vigente L. G. S.M., encontramos dos series de preceptos que tienden a establecer la imposibilidad de los abusos que antes hemos indicado: la primera
(XXXV) Vase la nueva Ley francesa sobre sociedades comerciales de 24 de julio de 1966, en vigor desde el l' de abril de 1967. (N. E.)
294
JOAQuN RODRGUEZ .RODRGUEZ
serie- trata: de conseguir el pago ntegro de las acciones de aportacin antes de su emisin; la segunda, trata de garantizar la inmovilizacin de -las acciones de aportacrr, -para tener siempre un responsable a quien exigir los pagos' procedentes
y para tener constituida una garanta objetiva.

La Exposicin de Motivos de la lo. G. S. M., dice que "nadie desconoce que dichas aportaciones son en la actualidad uno de los ms fciles expedientes a que acuden Jos fundadores para defraudar al pblico, y el Ejecutivo piensa que negando temporalmente la negociabilidad de los ttulos que amparen dichas apor taciones e imponiendo el deber de pagar la diferencia de valor que. aparezca, cuando esta diferencia lgicamente debe estimarse que va ms all de los naturales errores de valuacin, se limita en mucho el peligro apuntado. Veamos ambas clases de disposiciones:
Desembolso ntegro. Como requisito general para toda clase de sociedades art, 89, en su fr. IV, 1. G. S. M., exige como condicin previa para la constitucin de la sociedad annima que "se exhiba ntegramente el valor de cada accin que haya de pagarse, en todo o en parte, con bienes distintos del numerario" (art. 170, C. Co. M., 1889) . . Este pago ntegro; que se realiza bajo la responsabilidad de los que declaran haberlo recibido, no es suficiente. Por eso, encontramos adems:
y para cualquier sistema de fundacin, el
a) La obligacin. de que se contenga, en el programa de fundacin, la determinacin de los bienes distintos del numerario {art. 93, fr. IV, 1. G. S. M.);
b) La obligacin de protocolizar' las aportaciones distintas de numerario en el acta de la asamblea constitutiva (art. 95, 1. G. S. M.);
e) La competencia de la asamblea para deliberar sobre el valor de tilles aportaciones (art, 100, fr. n, 1. G. S. M.); lo que supone que sta "como rgano supremo de la misma (de la sociedad), puede acordar la estimacin por peritos, del valor de las cosas aportadas o cualquiera otra medida de garanta que estime adecuada" (Exposicin de Motivos); d) La. responsabilidad de los aportadores por las diferencias en menos del valor de los bienes, que. sean superiores al 25% de lo fijado (art. 141,1. G. S. M.). Estas diferencias no han de resultar del uso y natural desmerecimiento de la cosa, ni de causas ajenas al socio, sino de errores de evaluacin superiores a los lgicamente admisibles. Es decir, que no .se trata de prevenir las bajas que pueda experimentar el valor de los bienes'aportados, sino de obtener garantas para el caso de que la evaIuacin, hecha en el momento de la aportacin, resultase excesiva.
e) La responsabilidad de los aportadores de crditos por el cobro de stos (art. 12,1. G. S. M.).
295
Todas estas 'medidas tienden a .conseguir que las aportaciones en especie sean reales, y caso de que haya habido dolo o culpa en la apreciaci6n de su valor, sealan un plazo de responsabilidad de los..aportadores.
i) Caso especialsimo es el de las aportaciones en especie, en los casos de fundacin sucesiva, o de emisin de nuevas acciones pagaderas no en dinero o de pago de acciones de tesorera no en dinero, cuando en estos dos ltimos casos haya ofrecimiento al pblico de acciones, o cuando ofrecindose al pblico acciones de numerario haya por otro lado, aunque no se ofrezcan al pblico, acciones de aportacin. En tales casos, para' que se autorice el ofrecimiento al pblico, precisa que la sociedad consienta en que las aportaciones no en dinero sean valoradas por el Estado, es decir, por el rgano de la Secretara de la Economa Nacional encargado de esta tarea (art. 7', fr. Il, Ley de venta al pblico de acciones), aunque ello lleve a modificar la escritura constitutiva. La Comisin competente tiene las ms amplias facultades de investigaci6n y de apreciaci6n de las pruebas (arts ..5', 6' y 7' del Reglamento de la Ley citada)."
Inmovilizacin de las acciones de aportacin.
Para que exista una garanta objetiva en relacin con estas acciones, para impedir transmisiones fraudulentas, la ley impone que las acciones de aportacin queden depositadas en la sociedad durante dos aos, para responder con su importe de las diferencias de valor, que sean superiores al 25% de aquel en que se estimaron los bienes. Ya vimos que la Exposicin de Motivos considera esto como una no negociabilidad temporal. Este "depsito" tiene las siguientes consecuencias: l' No permite la simple .ii:adici6n de las mismas, puesto que han de esta! depositadas en la sociedad; .
2.
El dep6sito se har en el lugar que la direcci6n de la sociedad indique; ..
3lJ. No se trata de un depsito, sino de una prenda;
400 Cabe su transmisin por endoso, compareciendo ante la sociedad. La Ley no permite la interpretacin cerrada que enuncia la Exposicin de .Motivos; seria,
50 Desde la creacin y. reglamentacin de la Comisin Nacional de 'valores, las atribuciones que al respecto correspondan a la Secretara de Economa 'son ahora de" dicha Comisin. (V. los arts. lO, 11 Y 12 'del Reglamento General del D. de '11 de febrero de 1946;) (Actualmente la Comisin Nacional de Valores se rige por la ley de 30 de diciembre de 1953, publicada en el Diario Oficial de la Federacin el ;H del mismo mes y ao. (N. E.)
296
pues, un caso de restriccin a la libertad de circulacin y no de prohibicin de la misma. Del mismo modo, cabe una declaracin de transmisin, a favor de persona determinada, para que sta obtenga su devolucin cuando sean al portador; SI;' Pueden ser objeto de derechos de garanta, con las restricciones resultantes de su no posesin y de la preferencia de la sociedad sobre cualquier
acreedor;
6l) En caso de quiebra del accionista, la sociedad no tiene un derecho de retencin. Es acreedora con privilegio especial (ver L. de Q., arls. 262 y sigs.). Los problemas restantes de las acciones de aportacin, sern estudiados en los puntos concernientes a constitucin de la sociedad y obligaciones de los socios.
I1) Acciones de trabajo: articulo 114, L. G. S. M. La Exposicin de Motivos. Naturaleza jllrdica. Emisin. Finalidad. Titulares. Forma. Inalienabilidad. Valor. Derechos q//e conceden. Derecho francs. Entre las acciones que no son de capital) debemos mencionar ante todo las llamadas acciones de trabajo. Desde el punto de vista legislativo, estn consideradas en el arlo 114, L. G.
S. M., que precepta que "cuando as lo prevenga el contrato social podrn emitirse en favor de las personas que prestan sus servicios a la sociedad, acciones especiales en las que figuren las normas respecto a la forma, valor, inalienabilidad y dems condiciones particulares que les correspondan". En la Exposicin de Motivos se aclara reiteradamente que esas acciones especiales son las llamadas acciones de trabajo. La Exposicin de Motivos, al referirse a las mismas, afirma que no pueden considerarse como representativas de capital,llo bh y la doctrina 51 coincide, en general, en considerar que las acciones de trabajo no son propiamente acciones, entre otras razones, porque no reprsentan una parte del capital social, sin que
50 bh "El art. 111 se contrae a los que integran el capital social y los artculos 114, 136, fr. IV y 137, se refieren a dos categoras de acciones, las de trabajo. y las de goce, que no son representativas de porciones de capital social." 51 THALLER, pg. 371, nm. 575, dice que en realidad "no son verdaderas acciones" concepto que repite en el nm. 705; GARRIGUES, 1, pg. 247, estima que "las acciones industriales representativas de trabajo ... contradicen la esencia de la accin como parte del capital... rigurosamente, no pueden formar parte del capital social". AsCARELLI. AppunJi, pg. 242. opina que estas acciones (que l llama industriales) podrn ser ttulos de crdito para participar en los beneficios de la sociedad, eventualmente prometidos para quien ha conferido la propia actividad. pero no incorporan el estado de socio ni representan una parte del capital social; VIVANTE, 11, nm. 429. dice que estas acciones podrn tenerse en cuenta para la distribucin de los beneficios; pero no para la formacin del capital".
297
sea posible 'admitir e! argumento de que el trabajo es un bien con estimacin econmica, lo que no es discutible; pero desconoce el- sentido real del concepto de aportacin de la sociedad annima. Sucintamente, podramos reswnir as los argumentos ms importantes:
1Q
Las acciones son, por definicin, partes del capital social (vanse lo
artculos citados antes). El capital social se integra por aportaciones en dinero (art. 89, fr. IlI) o en bienes distintos del dinero (art, 89, fr. IV); pero corporales, tangibles, en cuanto han de estar ntegramente aportados (89, fr. IV) y pueden ser objeto de valoracin (arl. 100, fr. Il); sus aportaciones han de protocolizarse (art, 95), han de determinarse en el programa (art, 93), sufren oscilaciones de valor (art. 141). Es decir, el trabajo, no rene ninguna de esas caractersticas, y no puede ser aportado a la sociedad como capital. Las "acciones de trabajo" son retribuidas o por el trabajo que se realiza de perodo a perodo o lo son por la promesa de trabajos futuros. Si ocurre
2'
lo primero, la prestacin se agota ao por ao y no es capital; si lo segundo, se
violada el principio de la ntegra y previa aportacin de las aportaciones no

en numerario.
3; Cada accionista participa en la sociedad en la medida de su participacin en el capital. La falta de participacin en ste quita aquel carcter. Por esto, puede decirse que las mal llamadas acciones de trabajo, son ttulosvalores que acreditan participacin de sus titulares en los beneficios de la sociedad, pero que no pueden considerarse como acciones, ya que no representan una parte del capital, no son transmisibles, y no tienen derecho a reembolso alguno en el caso de liquidacin de la sociedad. Se trata, pues, en definitiva, -de documen-
tos que literalizan los derechos del personal de una sociedad annima a participar
en los beneficios de la misma. Las acciones de trabajo, pueden emitirse cuando el contrato social hubiese previsto su emisin (art. 114), lo que subordina su existencia a la previa _cons tanda en los. estatutos sociales de una clusula que la permita, aunque las decisio-
nes de los tribunales de trabajo son contradictorias, h mayora de ellas parece inclinarse por reconocer el derecho de los trabajadores a que la empresa les conceda una participacin en las utilidades; pero jams podra obligar a una sociedad annima a emitir acciones de trabajo, de no estar prevista esta hiptesis
en los Estatutos. De ocurrir esto, sera un caso de declaracin unilateral de
voluntad. Su finalidad es la de retribuir a los empleados de la sociedad annima e interesados en la marcha de la sociedad, a travs de una participacin en los beneficios, aspecto ste de un problema que ha sido objeto de amplias discuso-
298
]OAQufN RODRGUEZ RODRfGUEZ
nes econmicas.y jurdicas. El carcter social de estas acciones de trabajo, queda . claramente subrayado en la Exposicin de Motivos de la L. G. S. M.52 Del texto legal se desprende que estas acciones slo pueden emitirse en favor del personal de la empresa en su concepto ms amplio, es decir, no slo en favor de los trabajadores en sentido restringido, sino de todos los que colaboran en la empresa, con exclusin de los que pueden considerarse comprendidos dentro del concepto de principal en sentido concreto, es decir, de aquellos que de hecho ejercen el poder del mando y direccin, y a quienes en ltima instancia les es debida la obediencia y subordinacin. Por consiguiente, los Gerentes, personal de confianza, alto personal tcnico, etc., quedarn comprendidos dentro de aqul. . A semejanza del derecho francs, la emisin de las "acciones de trabajo" podra hacerse a favor no slo de personas determinadas, sino a nombre de la colectividad (sindicato, cooperativa, asociacin profesional) de los trabajadores. En cuanto a la forma de estos documentos, la Ley no dice nada y como en todos los dems detalles, segn expresa manifestacin de la Exposicin de Motivos, se remite a la libre determinacin de la empresa. Existe una sola limitacin, y es la que ha de tratarse de acciones nominativas en atencin a que la ley dice que son inalienables. Es cierto que en la Ley no se dice abiertamente que sean inalienables; pero a esta conclusin se llega por la lectura del artculo 114, 1. G. S. M., que s habla de inalienabilidad; de la consideracin de que acreditan y retribuyen trabajo prestado, lo que es una calidad inseparable de la persona que lo hace; por la interpretacin comparada, ya que en el derecho francs, de donde derivan, los ttulos similares son inalie15Z "Al aceptar las acciones de trabajo dejando plena autonoma a los - estatutos para la determinacin de su rgimen jurdico, "el GObierno no ha. querido prejuzgar si esas acciones de trabajo ofrecen el mejor procedimiento para cumplimentar los incisos 6 y 9 del arto 123 constitucional, en cuanto establecen que en toda empresa agrcola, comercial, fabril, o minera, los trabajadores tendrn derecho a una participacin en las utilidades. Por prevencin expresa de la~nstitucin toca a las comisiones especiales que se formaren en cada Municipio y, en su defecto, a las Juntas Centrales de Conciliacin y Arbitraje, fijar dicha participacin. La Ley se ha limitado, por ese motivo, a ofrccer esquemticamente laposibilidad que era preciso consignar, supuesto que implica una restriccin al principio de que tOda accin debe ser representacin de una parte del capital, de que actan como socios personas que no hayan hecho aportacin inicial de cosas, siempre "que presten trabajo o servidos a la compaa en el curso de su existencia jurdica." Sobre el problema de la participacin obrera en los beneficios de las empresas, en sus aspectos poltico y econmico vanse E. JAMES, Les formes d'enlrepriscs, Pars, 193';pg; 281; ScHLoss-RIST, Les modes dtl rmuneration du travaiJ, Pars, Giard, 1902; TROMBERT, Guide pratique por la parlicipaJion aux btlfices, Guilleurmin, 1892; VANLAER, ~ parthipa/ion 4UX bnfkes, son pass, son ~venir (en RjQfme Sociale, Julio, 1921). En el derecho mexicano vanse Diario de Jos Debates del Congreso Constituyente, 191617; BREMAUNZ, A., 1A parlicipadn en las stilidades y el salario en Mxico.
299
nables. Ahora bien, el concepto de inalienabilidad nos lleva a la conclusin de que estas acciones slo atribuyen derechos por el tiempo que el titular presta sus servicios en la empresa, y, por consiguiente, no se trata de acciones transo misbles ni en la forma mercantil, ni siquiera en la forma civil y dentro de sta, ni por herencia, donacin, ni por cualquier otro concepto. Algunos problemas podrn plantearse en torno a la inalienabilidad de las acciones de trabajo y entre ellos los relativos a la constitucin de prenda sobre las mismas y a la posibilidad de hacerlas objeto de embargo, y en su caso, de enajenacin judicial. Entiendo que la solucin correcta debe darse a base de la distincin entre el ttulo y las utilidades atribuidas al mismo. La accin de trabajo puede darse en prenda, si bien no podr ser objeto de remate ni de adjudicacin, y su valor pignoraticio depender de los beneficios que se vayan atribuyendo al ttulo de que se trata. Por lo mismo. podrn embargarse los beneficios, ya que segn reiterada jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, si bien el salario es inembargable, no lo es la participacin en las utilidades que pueda atribuirse al personal de una empresa, aunque en otro sentido, la fijacin de la cuanta del salario se considere como parte de ste. Respecto del valor de las acciones de trabajo, la Ley permite la ms amplia libertad. No hay ningn inconveniente, y por el contrario, esto ser lo lgico, en que sean de valor desigual para atender as a una distinta retribucin fijada por mltiples consideraciones, aunque tambin sera posible que fuesen del mismo valor y hasta distinta retribucin, si se hiciere mediante una entrega de un diverso nmero de acciones. En cuanto a los derechos que estas acciones pueden atribuir, la ley no es nada explcita y prcticamente permite la ms amplia libertad sobre el particular. De todos modos, parece que estas acciones, en principio, slo pueden atribuir el derecho a participar en los beneficios, es decir, un derecho de dividendo, siendo muy dudoso, a pesar de lo que dice la Exposicin de Motivos, .que puedan atribuir el derecho de voto y los dems que la Ley seala para los accionistas propiamente dichos. Debe indicarse que esta institucin, no ha tenido ningn arraigo 'en Mxico, y ello se debe, a nuestro juicio, a dos motivos. En' primer lugar, la falta de reglamentacin que es un obstculo muy serio para la emisin de estos ttulos; y en segundo, porque ninguna empresa ha sentido el menor deseo de crear estas acciones, que daran una ingerencia en la administracin de la sociedad a su per~ sonal. No son raras las sociedades annimas que atribuyen una participacin en los beneficios a sus empleados, pero ello se realiza a travs de una simple declaracin estatutaria y de una liquidacin que se practica en el momento correspondiente, sin que se lleguen a literalizar estos derechos con la emisin de acciones de trabajo.
300
}OAQufN RODRGUEZ RODRGUEZ
Como resumen, insistiremos en nuestra creencia de' que no se trata de acciones propiamente dichas; sino de ttulos de participacin, que ms bien deben llamarse bonos o certificados de trabajo, para evitar confusiones innecesarias. En el derecho extranjero, slo en Francia, que nosotros sepamos, han ' recibido esas acciones una amplia regulacin, si bien su estructura es muy distinta de la prevista en el ordenamiento mexicano. La Ley de 26 de abril de 1917," agreg a la de 24 de julio de 1867 algunos artculos para regular las llamadas socits ttl1011ymes el participation ouurire, cuyas caractersticas principales son las siguientes: 1~ Para que una sociedad annima pueda emitir acciones de trabajo, precisa que en su denominacin se indique
que se trata de una sociedad con participacin obrera; 2(1. Estas acciones de trabajo corresponden a una aportacin de servicios futuros por el conjunto de personal; 3;) Las acciones son propiedad colectiva de la denominada, con evidenate impropiedad, cooperativa de mano de obra; 4:, Son nominativas e inscritas a nombre de la sociedad cooperativa mencionada) inalienables durante. toda la vida de la sociedad y llevan un membrete que indica este carcter; 5i). Atribuyen un derecho a participar en los beneficios, y adems) el de participar en la gestin de la sociedad, derecho ste que se ejerce a travs de los delegados de la cooperativa en el Consejo de Administracin y por la intervencin de las acciones de trabajo en las asambleas generales de la sociedad, a cuyo efecto tienen derecho a nombrar un nmero de mandatarios que est en proporcin con el nmero de acciones de trabajo y capital que existan. La doctrina francesa ha criticado severamente los numerosos errores e imprecisiones de esta ley y ha puesto de relieve la escassima trascendencia' prctica de las acciones de trabajo,' hasta el punto de que diez aos despus de la publicacin de aqulla, no existan en toda Francia ms que seis sociedades de participacin obrera, que' funcionasen efectivamente.e":
JII) Acciones de goce. Concepto. Amortizacin de acciones y de o~lig ones, Sus diferencia!. Procedimiento para la amortizacin. Naturaleza jf/rdica de la amortizacin. Teoras del dividendo y del reembolso. Consecuencias. Amortizacin con capital. La segunda categora de ttulos denominados acciones, que no representan una parte del capital social, est constituida por las llamadas acciones de goce. Tambin la Exposicin de Motivos manifiesta que no pueden estimarse como representativas de una parte de capital social, sino que se- trata de ttulos creado! como consecuencia de la amortizacin de acciones. La 1. G. S. M. establece en la fraccin 1 del artculo 136, que: "La amortizacin deber ser decretada por la asamblea general de accionistas", y ensu frac53 Vase PIe, Annales de Droit Commerciale, 1923, pgs. 25 Y sigts.; MOURET, Socitl anonvmes ti participfltion ollvriere; TH.....LLER; pg. 461, nm. 105. ti" Vase TH .....LLER, pg. 466) nota 1.
301
cin IV, dice: "Los ttulos de las acciones amortizadas quedarn anulados y en
su lugar podrn emitirse acciones de goce, ruando as lo prevenga expresamente
el contrato social." De lo expuesto, se deduce que las acciones de goce son aquellos ttulos de
participacin emitidos a favor de los titulares de acciones que han sido amortizados mediante el reintegro de su valor.
Debe distinguirse radicalmente la amortizacin de acciones de la de obligaciones. La amortizacin de acciones es una hiptesis excepcional y slo puede renIizarse ruando expresamente se conviene en el contrato social, exclusivamente
con las utilidades repartibles (art. 136, prrafo primero, L. G. S. M.). En cambio, la amortizacin de obligaciones es el supuesto normal y necesario, ya que los acreedores de la sociedad que documenten su derecho con un ttulo especial, debern ser pagados forzosamente (art. 210, fr. V, 211 Y 213, fr. 11, L. Tt. Y Op. er.)."
Adems, la amortizacin de acciones no desvincula necesariamente de la sociedad a los titulares de las mismas, sino que por el contrario, si se prev en la escritura social, la emisin de acciones de goce, deja viva una serie de
relaciones entre ellos." Por lo menos, la Ley establece la posibilidad de conceder derecho a las acciones amortizadas de participar en las utilidades lquidas
e incluso a intervenir en las votaciones, y de concurrir en la liquidaci6n del patrimonio social, aunque despus de las acciones no amortizadas, a no ser que en el contrato social se haya establecido un criterio diverso para el reparto del
excedente (art. 137, L. G. S. M.).

Con motivo de la amortizacin de obligaciones, no pueden emitirse ttulos de ning.una clase en sustitucin de las amortizadas, lo que s puede ocurrir con la amortizacin de acciones. Por ltimo, la amortizacin de las acciones, solamente es' posible con el importe de las utilidades repartibles, lo que no es preciso tra-
tndose de obligaciones." La 1. G. S. M. enumera minuciosamente el procedimiento que puede seguirse

para la amortizaci6n de acciones. .
En primer lugar, deber decretarse por la asamblea general de accionistas (art. 136, fr. 1), siempre que el contrato social lo haya autorizado previamente y se realice con las utilidades repartibles (art. 136, prrafo 1).
Esto implica tres requisitos: 19 Que el contrato social prevea la amortizacin de acciones y la emisin de las de goce. Si el contrato no lo estipula, no podrn emitirse estas acciones ni arnortizarse las ordinarias, sin previo acuerdo
se THALLER, nms. 852 }' 853. se lHALLER, nm. 585. 157 THALLER, nm. 586.
302
JOAQufNRODRlGUEZ. RODRlGUEZ
de la sociedad que modifique los estatutos, una vez que esta modificacin haya
sido realizada. 2' Acuerdo de la asamblea general, que precisamente ha de ser de carcter extraordinario, en virtud de lo dispuesto en el art. 182, fr. IX, de la L. G. S. M.; y 3' La amortizacin slo puede hacerse con utilidades repartibles. Este ltimo concepto, aunque aparente 10 contrario, es de muy dudosa interpretacin, por lo que vamos a tratar de fijar su autntico alcance y contenido.
Para que pueda hablarse de utilidades repartibles, precisa <ue la sociedad haya hecho en las utilidades brutas las deducciones correspondientes al fondo legal de reserva, y en su caso, las estatutariamente pactadas, as como el importe correspondiente a impuestos y a gastos generales del negocio. Entre stos deben
contarse las amortizaciones correspondientes a las instalaciones y bienes en ge~ neral de la sociedad, que sufren una depreciacin por el transcurso de los aos
y por su uso. Si despus de estas deducciones queda una utilidad legalmente

susceptible de ser repartida entre los socios, con ella podr hacerse la amortizacin a que nos referimcs.t" En segundo lugar) slo pueden amortizarse acciones ntegramente pagadas
(arr. 136, fr. I1). Esta exigencia se comprende igualmente, como un motivo para impulsar a los morosos al pago de lo debido y como un modo de impedir el injusto enriquecimiento que obtendra el que pudiese recibir el valor de su
accin, sin haberla satisfecho. La amortizacin lo mismo puede afectar a acciones de numerario que a las acciones de aportacin; slo que, si stas fuesen las amortizadas, no podra en-
tregarse el importe a su titular hasta despus del plazo que prescribe el arto 141.
Por ltimo, la adquisicin de las acciones que deban ser amortizadas, se har en bolsa; pero si el contrato social o el acuerdo de la asamblea general fijaren un precio determinado, las acciones amortizadas se designarn por sorteo
ante notario o corredor pblico titulado. El resultado del sorteo deber publicarse por una sola vez en el peridico oficial de la entidad federativa del domi-
cilio de la sociedad (art. 136, fr. IlI). El modo de fijacin de las acciones que han de ser amoetizadas es doble;
si la asamblea o los propios Estatutos determinan un valor de amortizacin, bien sea fijo, bien se establezca un sistema de fijacin, s610 la suerte puede resultar equitativa; tanto si los tipos de amortizacin son favorables como si son adversos. En este caso debern sortearse las acciones ante notario o corredor pblico titulado. Si la amortizacin se ha de hacer por el precio corriente de la bolsa, entonces bastar acudir a sta para adquirir los .ttulos amortizables. Es muy discutible la autntica naturaleza jurdica de la amortizacin. Dos concepciones contrapuestas se reparten al respecto el campo de la doctrina y as,
ea Vase BATARDON, L., Ilamortisement du capital es des actions de ionlisumce au point de une juridique el comptttble Pars, 1918, pg. 27.

'\03
mientras que unos 59 han considerado que la amortizacin de acciones implicaba el abono de un dividendo extraordinario, otros se inclinan por considerar que se trata de un autntico reembolso del capital representado por las mismas.w
Teora del dividendo extraordinario.
THALLER piensa que cuando se realiza la amortizacin de una accin, no se hace ms que atribuir una parte de los beneficios a reembolso, mientras que el resto se aplica al pago de los dividendos ordinarios.vLa ventaja para el accionista del ttulo amortizado consiste en que se le devuelve, no su aportacin, sino el equivalente de la misma; pero, adems, conserva la posibilidad y la esperanza de recuperar su aportacin en una segunda oportunidad, cuando la sociedad entre en la etapa de liquidacin. Las consecuencias que para THALLER se deducen de su punto de vista, son las siguientes:
a) La insolvencia de la sociedad producida con posterioridad a la amortizacin, no obliga al accionista a devolver a los acreedores la suma que una falsa terminologa declare que le fue reembolsada; b) Incluso la insuficiencia de medios para amortizar las acciones no sorteadas en el momento de la liquidacin, no obligara a los titulares de acciones de goce a devolver todo ni parte de lo recibido; e)
La amortizacin no precisa publicidad; G2
d) Las acciones amortizadas siguen siendo consideradas como las dems para todos los efectos legales.
pg. 375. nm. 585 a 592; MOREI, DeI actions de jouisstUJce, 1903; Elude sur les ections de iouissasce, 1905. ec LYON CAEN y RENAULT. 11, nm. 560; VALERY, Reoue GnraJe de Droit como merciale, 1907, pg. 472; PIe, II, nms. 805 y sigs.; BATARDDN, ob, /., pgs. 37 y sigs. '61 TH.... LLER, pg. 376, dice lo siguiente: "estimamos que al menos respecto de la sociedad, la amortizacin no es un reembolso de la accin, pese a las expresiones empleadas, sino que constituye un dividendo extraordinario del cual se beneficia el accionista designado por la suerte. El fondo de la accin queda en la sociedad, el capital de ste queda a salvo. Sera contradictorio pretender que el importe de la accin ha sido devuelto al accionista y que sin embargo contine estando integrado en el capital". '62 A anlogas conclusiones llega MARIA, ob. cit., pgs. 16 a 41, quien argumenta de la manera. siguiente: "Si la accin es una fraccin del capital social, la supresin de una de ellas indica una disminucin de dicho capital. Pero, como no se trata de reduccin, puesto que, se amortiza con los beneficios, resulta que no puede hablarse propiamente de reembolso." Para las conclusiones de este autor, vase la obra citada, especialmente pgs. 16,
59 THALLER,
MARIA,
22 Y 41.

304
JOAQuiN ROOIGUEZ ROOIGUEZ
Teora del reembolso.

En cambio, la jurisprudencia de diversos pases y gran parte de la doctrina, indican que se trata sencillamente de un problema de reembolso, y no en modo alguno de un simple reparto de beneficios extraordinarios, porque, si no, no tendra justificacin el derecho reconocido a las acciones no amortizadas de percibir su cuota de liquidacin antes que las acciones que lo han sido, de tal modo que es posible que aqullas se queden sin reintegro alguno.s" bit Dentro del sistema de la Ley mexicana, pensamos que la amortizacin de acciones implica un reembolso del importe de la accin. Para ello nOS basamos en estas razones:
a) El texto de la Exposicin de Motivos niega a las acciones de goce el carcter de verdaderas acciones partes de capital;
b) La emisi6n de las acciones de goce no es forzosa, sino potestativa para la sociedad (art, 136, fr. IV, L. G. S. M.), lo que sera ilgico si se tratase de un dividendo extraordinario, porque en virtud de este dividendo se privara al socio de todos sus derechos; tampoco se explicara que, en la participacin en los beneficios y en la cuota de liquidacin, queden pospuestos los titulares de acciones de goce a los dems accionistas, si no se reconoce que la Ley configur as esta situacin, porque, sin duda, entendi que la accin quedaba reembolsada en SIl capital. c) Si se tratase del dividendo extraordinario, tampoco sera concebible que pudiese privarse al accionista del derecho de voto.?"
G2 bis La opinin de que la amortizacin es un reembolso, ha sido sustentada, como ya dijimos, por LYON CAEN y RENAULT, por VALERY y BATARDON. Los primeros entienden que se trata de un reembolso del capital propiamente dicho, lo que se realiza en la forma de un pago extraordinario imputado al capital. La sociedad deduce de los. beneficios una suma necesaria para.' remitir a los accionistas cuyas acciones Son designadas por la suerte. una suma igual al importe de stas. Si la sociedad atribuye los dividendos sin hacer deduccin alguna, de esta clase, todo accionista podra apartar a cada ao una porcin de dividendo recibido para reconstituir su aportacin al cabo de un cierto nmero de aos. La sociedad hace, cuando la amortizacin funciona, lo que los accionistas abandonados a s mismos podran hacer. . . Para VALERY y AMIAUD, Des comptes de rseroes dans les socits por actions, pg. 79, ms bien que de un reembolso de capital, se trata de un reparto anticipado del lquido que resultare disponible en el momento de disolucin de la sociedad, es decir, que lo conciben ms bien COmo un reparto de patrimonio en vez de un reparto de capital. BATARDON entiende por consideraciones jurdico-contables, que la amortizacin de. capital representa el reembolso de la aportacin del accionista y la reconstitucin del capital social por una aportacin equivalente que procede de la reserva de amortizacin. '68 Respecto a las objeciones que puedan suscitarse a esta concepcin, vase PIe, II. nms. 806-807.
305
Las consecuencias que se derivan de considerar las acciones de goce como
acciones reembolsadas, son las siguientes:

11} Las acciones de goce no son partes del capital y, por consiguiente, no son acciones propiamente dichas. En consecuencia, tales acciones no podrn ser computadas como importe del capital social ni ser tenidas en cuenta para apreciar aquellas mayoras, que la Ley exige sean de capital, ni computadas en los grupos minoritarios que la Ley requiere representen un tanto por ciento determinado de capital.
21). El capital nominal, no obstante, no se reduce en la cuanta de la amortizacin, ni precisa complicar la contabilidad de la misma, suponiendo una de-
volucin del importe de la accin hecha sobre el capital y un reintegro de la misma, tomado del captulo de utilidades por repartir..ea ...
3lJo La amortizacin de acciones para la emisin de acciones de goce, im-
plica la modificacin de los estatutos, tanto desde el punto de vista del nmero
de socios, como desde el de la cuanta del capital; por lo mismo, slo podra ser acordada, previa su admisin en los Estatutos, por una asamblea general extraordinaria. 4Q. La amortizacin de acciones para la emisin de las de goce tiene un
lmite en el capital mnimo legal.

51). Cuando se amorticen acciones de capital variable con derecho a retiro, las acciones de goce que las sustituyen carecen de ese derecho, pues si lo tuvieran podran obtener dos veces el importe de la aportacin, sin someterse a la con-
dicin del previo reintegro alas otras que establece el arto 137, 2. Entre la amortizacin que establece el artculo 135 de la Ley General de Sociedades Mercantiles y la amortizacin para la emisin de las acciones de goce regulada en el artculo 136 de la misma Ley, existen algunas diferencias, que
veremos a continuacin.
En primer lugar, la amortizacin del artculo 135 puede hacerse con parte del capital e implica la eliminacin definitiva del mbito de la sociedad de las
acciones amortizadas. La amortizacin del art. 136 se hace con las utilidades y al emitirse acciones de goce, supone el mantenimiento de unos ciertos vnculos sociales entre la sociedad y los titulares de las acciones amortizadas.
En la hiptesis del artculo 135, el capital y patrimonio social quedan reducidos. En la del arto 136, el capital s sufre una reduccin; no as el patrimonio.
De este modo, l. reduccin del arto 135 puede na tener repercusin sobre la
'es lIia Vase DI! GREGORIO,
oh. cit., pgs. 417 Y 418; VIVANTE. oh. dI., II, nms. 568,
595.
20
306
cotizacin de las acciones no amortizadas, en tanto que normalmente la amortizacin del art. 136 al mantener un patrimonio dado para un nmero menor de acciones, debe influir en una mejor cotizacin burstil de las acciones sin amortizar. En cuanto a los derechos que las acciones de goce atribuyen, debe hacerse
constar ante todo, que todos los derechos y aun la propia existencia de las acciones de goce, dependen de la voluntad de la sociedad, en el sentido de que
no sera posible la emisin vlida de las mismas, si no consta previamente la clusula respectiva en la escritura social. De sta depende qu derecho han de tener las acciones de goce y en qu medida. E! derecho al dividendo parece el ms natural de los que se atribuyen a los accionistas de goce. La Ley permite que puedan tambin tener derecho al voto, dice el artculo 137, L. G. S. M., y por ltimo, puede corresponderles una cuota en el caso de liquidacin de la sociedad. El derecho a la percepcin de un dividendo est subordinado a que se haya pagado a los dems accionistas el dividendo sealado en el contrato social; es decir, que no basta que conste en el contrato que pudieran emitirse acciones de goce, sino que, adems, es necesario que se estipule el tanto por ciento que deberan percibir las acciones ordinarias. Satisfecho a stas el dividendo y abonado despus a aqullos un tanto igual, el resto de los beneficios se repartir en partes iguales. Sera licito que las acciones de goce slo participasen en los beneficios en un tanto por ciento determinado. El derecho de voto puede corresponderles. Los Estatutos podrn configurar el derecho de votos de estas "acciones" tan especiales; en caso de silencio de los mismos, no por raro, imposible, creo que valdr el siguiente principio: las acciones de goce pueden participar en cuantas votaciones se celebren, siempre que no se comp.uten p.ara integrar mayoras de
capital.
En cuanto a la cuota de liquidacin, la ley exige (art. 137, prrafo 2') que
las acciones ordinarias sean reembolsadas con prioridad a las de goce, a las que puede corresponder el derecho de obtener una cuota en el reparto sobrante, concurriendo proporcionalmente con las acciones ordinarias, aunque la norma no es imperativa, puesto que deja a los Estatutos la determinacin de un rgimen distinto para el reparto del excedente. Los efectos de la amortizacin estn indicados en la fraccin V del arto 136, a cuyo tenor la sociedad pondr a disposicin de los titulares de las acciones sorteadas el precio de las mismas y, en su caso, las acciones de goce. Dicho precio y las acciones de goce, debern ser recogidos por los titulares de las acciones que
fueron amortizadas dentro del plazo de un ao contado a partir de la fecha de la publicacin del acuerdo, hecho segn 10 dispone la fr. 111, del artculo 136.
307
Transcurrido dicho plazo, el precio quedar a beneficio de la sociedad y las acciones de goce sern anuladas. Debe tenerse en cuenta que el precepto, en lo que se refiere al plazo de un
ao para. recoger el importe de las acciones sorteadas, s610 es aplicable a las acciones amortizadas por sorteo, ya que, cuando se trata de acciones adquiridas en bolsa, la situacin, como se comprende, es totalmente distinta. En todo caso, ser
de aplicacin el precepto sobre cancelacin de las acciones de goce no recogidas dentro del plazo que la ley determina. No hay ningn inconveniente para que dicho plazo pueda ampliarse por acuerdo de la asamblea o de los estatutos, pero estimamos ilegal cualquier reduccin del mismo. La amortizacin de acciones es un supuesto frecuente en la prctica, muy especialmente en las de muy larga duracin o de duracin indefinida y en aqueIlos concesionarios de servicios pblicos, que han de revertir al Estado, dentro de ciertos plazos (v, art, 89, Ley de Vas Generales de Comunicacin). La amortizacin de acciones puede crear problemas en relacin con el nmero de socios. Aunque la aplicacin estricta del artculo 89, 1. G. S. M., nos marca un lmite a tales amortizaciones, no estara de ms un precepto que aclarase,
sin lugar a .dudas, estos problemas

Conviene tener presente, para una futura regulacin de estas acciones, los gravsimos peligros que resultan del actual conjunto normativo. Como la asamblea general ordinaria tiene absoluta libertad para acordar la distribucin de los beneficios en forma de dividendos, y de la cuanta en que
ello debe hacerse, resolver o Ia aplicacin de todas las utilidades a fondos de reserva, o la formacin de una masa de capital bajo el concepto de utilidades
por repartir, puede suceder y ha sucedido, que una mayora de accionistas, especialmente en pocas de grandes beneficios, imponga a la minora una poltica de no reparto de dividendos o de distribucin de stos en una cuanta mnima. A continuacin, y mediante una previa divisin de las acciones en dos categoras, las amortizables y las no amortizables, puede llegarse a la amortizacin de aqullas, por su valor nominal, aplicando a esta finalidad los beneficios por ellas
producidas. Como la expedicin de certificados de participacin no es obligatoria, las acciones amortizadas se encuentran desligadas de la sociedad, mediante
el simple reintegro de su valor nominal obtenido de sus propias utilidades y sin

haber percibido ms que dividendos bajsimos, muy inferiores al inters legal del dinero, a pesar de haber corrido todos los riesgos de la inversin. Es decir, se les puede tratar como a obligacionistas sin tener un inters fijo asegurado y corriendo todos los peligros de un accionista. Para evitar estas prcticas, que entran decididamente en el campo del derecho penal, conviene establecer algunas de las siguientes limitaciones:
308
]OAQufN RODRiGUEZ RODRfGUEZ
l' Que la amortizacin de acciones se haga por el valor real de las mismas, de manera que la accin amortizada perciba no slo su valor nominal, sino la parte proporcional que le corresponde en las reservas y en las utilidades por repartir. Al efecto, debera imponerse que la amortizacin se haga previa redacci6n de un balance, para fijar el valor real de las acciones; 2" Todas las series de acciones deberan entrar en sorteos para la amortizacin, para impedir que la serie o series no amortizables queden con el beneficio exclusivo del capital social; 3' Tal vez pudiera hacerse obligatoria la emisin de los certificados de
goce, aunque la primera de las medidas propuestas hace que no sea absolutamente necesaria esta ltima medida, que tiende a hacer participar en el capital y
en las reservas a las acciones amortizadas, despus que las que no lo fueron han percibido su cuota de liquidacin, al concluirse la sociedad.
IV') Acciones nominativas y acciones al portador. Consideradas las acciones como tltulosvalores, la gran clasificacin que puede hacerse de las mismas, es la que las distingue en acciones nominativas y acciones al portador. Vamos a estudiar con e! detalle posible esta divisin.
1') Evolucin histrica y derecho comparado. Ya hemos apuntado cmo las acciones nacieron en forma de simples documentos identificadores y, por consiguiente, nominativos, expedidos a la vista del registro de accionistas) y cmo la transmisin de las mismas se haca siempre por una declaracin ante la saciedad que levantaba constancia ante los interesados, en el libro de registro indicado. Tambin hemos expuesto cmo los intereses del comercio impusieron una paulatina evolucin, en el sentido de permitir las transferencias de las acciones por anotaciones al dorso de las mismas) anotaciones que la costumbre mercantil lleg a dotar de autonoma, permitiendo la traslacin de dichos documentos con independencia de todo registro. De las transferencias firmadas en blanco, se derivaron sin gran esfuerzo constructivo) las acciones al portador, en una evolucin favorecida por la aparicin de otros ttulos al portador derivados de! derecho franco. En la actualidad casi todos los sistemas legislativos fl" admiten las acciones nominativas y al portador) con grandes limitaciones en algunos pases escandinavos.s"
(;4 C. Ca. It., arto 164, prrafo 2; C. Co. Fr., arto 35; C. Co. Esp., arto 161; L. A. S. A., S. 10, inciso 1; L. Br. S. A., arto 23. (;5 Vase WIELAND, II, pg. 38, nota 10 y GIERKE, pg. 262.
309
En los pases anglosajones, estn tambin admitidas las acciones nominativas

y al portador, aunque debe contraponerse su extraordinaria difusin en los Es-
tados Unidos a su escassimo empleo en Inglaterra. No obstante la generalizacin de las acciones al portador, existe una cierta tendencia a restringir su emisin e incluso hasta prohibirla. Las razones de esta tendencia deben buscarse en los numerosos abusos cometidos contra adquirentes de buena fe, que se encontraban ser titulares de acciones sin valor real y sin tener persona a quin reclamar por ello. Por otro lado, las propias sociedades sufran perjuicios cuando emitan acciones al portador sin estar ntegramente suscritas, ya que difcilmente hallaban a quin reclamar el pago de los dividendos pasivos pendientes. Por estas consideraciones, no es extrao que en algunos pases se prohiba la emisin de acciones al portador, mientras que no est desembolsado cuando menos el cincuenta por ciento de su valor norninal.w y que en otros, como en Mxico, se requiera que para que las acciones sean al portador estn totalmente desembolsadas (art. 117, 1. G. S. M.)." Tanto las acciones de numerario como las acciones de aportacin, pueden ser nominativas o al portador. La Ley General de Sociedades Mercantiles no establece ms restriccin para la emisin de acciones al portador, que la ya mencionada (art. 117). Pero otras leyes, por consideraciones de orden pblico, exigen que las acciones de cierta clase de sociedades sean siempre nominativas. As: 1Q Las sociedades constituidas para la adquisicin de fincas rsticas, debern tener sus acciones como nominativas sin que sean eficaces las transmisiones que pongan en manos de extranjeros, ms del cincuenta por ciento de las mismas (art. 7, fr. Il, Reglamento de la Ley Orgnica de la fr. 1, del art. 27 constitucional, de 22 de marzo de 1926);
29 Las sociedades concesionarias para la explotacin de radiodifusoras comerciales, si son por acciones, han de emitir stas como nominativas (art. 403, Ley de Vas Generales de Comunicacin, de 30 de diciembre de 1939).(XXXVI) C. Co. Esp., art. 164, prrafo final. Igual en Suiza y Liechtenstein. L. Br. S. A., arto 23, S. 1; L. A. S. A. lO, inciso 1, Ley fr. 1 ag. 1899 y as tamo
'66
{i7
bin en Blgica, Noruega y Dinamarca. (XXXV1) El artculo 403 de la Ley de Vas Generales de Comunicacin citado por el
autor, fue derogado por la Ley Federal de Radio y Televisin, de 8 de enero de 1960, publicada en el Diario Ofkia/ de la Federacin el 19 del mismo mes .y ao. El artculo 14 de esta ltima Ley establece que las concesiones para usar comercialmente canales de radio y televisin se otorgarn nicamente a ciudadanos mexicanos o a sociedades mexicanas, y que si se tratare de sociedades por acciones, stas tendrn precisamente el carcter de 110minasioas. (N. E.)
310
39 Las compaas que operen con actividades petroleras, tendrn sus acciones nominativas (art. lO, fr. IV, Ley Reglamentaria del art, 27 constitucional en el ramo del petrleo, de 2 de mayo de 1941).(XXXVIl) 49 Las sociedades annimas de capital variable tendrn siempre sus acciones nominativas {art. 218,1. G. S. M.).
5' Las acciones de instituciones de crdito, representativas del capital mnimo, sern nominativas si es que no se emiten como serie especial, caso en el que podrn ser al portador. (art. 8', fr. IV, 1. Inst. Cr.)."
JI') Criterios de distincin. Vamos a establecer los criterios ms importantes para hacer la distincin y poner de relieve las diferencias de rgimen jurdico entre las acciones nominativas y las acciones al portador. Cuatro son los puntos de vista que nos permitirn llegar a esos resultados: la distinta designacin del titular; el diverso modo de hacer constar la existencia del titulo; su diferente modo de transmisin; y la varia responsabilidad que incumbe a los titulares de una y otra clase de acciones.
A) Distinta desigllacin del titular. Valor al respecto de los Estatutos. Tanto por la remisin que la 1. G. S. M., hace a la 1. Tt. Y Op. Cr. (art. 21 de sta y 111 de aqulla), segn Ja cual Jos ttulos de crdito podrn ser nominativos o al portador, como por la expresa indicacin de la primera (arts. 117, 128 Y 129), las acciones pueden ser nominativas o al portador. Son acciones nominativas (art. 125, fr. 1, 1. G. S. M.) aqullas en que consta expresamente el nombre del titular (art. 23, 1. Tt. Y Op. Cr.). Son acciones al portador, aqullas en que no consta su emisin en favor de persona determinada, aunque no contengan expresamente la. clusula al por tador (art. 69, 1. Tt. Y Op. Cr.)."" Sin embargo, para precisar si una accin es propiamente nominativa o al portador, habr que tener en menta el texto mismo de la accin, y lo convenido en los estatutos, ya que la simple presencia de un nombre en la accin
(XXXVII) La Ley de 2 de mayo de 1941 citada por el autor, fue derogada por la Ley Reglamentaria del artculo 27 Constitucional en el ramo del Petrleo, de 27 de noviembre de 1958, publcada en el Diario Ofi(ia/ de la Federacin el da 29 del mismo mes y ao. Vase el artculo 30 del Reglamento de esta ltima Ley, publicado en el Diario Oiicial de la Federacin el da 25 de agosto de 1959. (N. E.) -68 El Decreto de 25 de abril de 1944, dictado con el carcter de legislacin de emergencia, estableci una serie de medidas para que se determinase el titular de las acciones al portador. No se trat de una conversin en acciones nominativas de las acciones al portador, pues stas conservan su carcter y slo por razones de orden pblico se fij su titular en un supuesto "determinado. '68 bis Vase MESSINEO y la bibliografa que cita al respecto, I, pg. 62.
311
emitida, no le dar a sta el carcter de nominativa, sino cuando estatutariamente se haya convenido este carcter y se requiera su inscripcin en el libro de registro de socios, al que nos referimos seguidamente.
B)
Diverso modo de hacer constar su existencia. Reivindicacin de rmas
y otras. Las acciones nominativas debern estar inscritas en el libro de registro de socios que llevar la sociedad y en el que se anotarn el nombre, nacionalidad y domicilio del accionista; caracteres de las acciones suscritas por cada socio; las exhibiciones realizadas a cuenta del importe total de las mismas; las transmisiones de titularidad, y en su caso, la conversin de las acciones nominativas en
acciones al portador (art. 128, Ley citada). Las acciones al portador slo constan por la existencia del ttulo, y el talonario del que pueden desprenderse no tiene trascendencia jurdica, salvo que
se utilice para la estampacin de las firmas de recibo de los ttulos.

La mxima importancia de este diverso modo de hacer constar su existencia, se advierte en los casos de robo o extravo de acciones nominativas o de acciones al portador. La 1. Tit. Y Op. o., reglamenta cuidadosamente los derechos que corresponden al titular de una de estas acciones en tales supuestos. Sin entrar a analizar el procedimiento especial que en cada caso establece la Ley, nos limitaremos a sealar las diferencias ms importantes, segn se trate de una u otra clase de acciones. Cuando se trate de acciones nominativas, en caso de extravo o robo, el titular no puede pedir la reivindicacin del documento de cualquier adquirente, a no ser que se pruebe contra el mismo la culpa grave o la mala fe (art. 43, Ley cit.); y se presume la culpa grave, cuando el adquirente lo fue de persona que no figuraba como titular en el libro de registro
de socios de la sociedad emisora. La no reivindicabilidad depende del carcter

constitutivo de la inscripcin en el Registro de accionistas.w Cuando se trate de acciones al portador, el titular de un documento extraviado o robado puede reivindicarlo, pero slo de los tenedores primeros adquirentes, es decir, que tengan el documento por ser directamente los autores del robo o del hallazgo, o contra aquellos de quienes se pruebe la adquisicin de mala
fe (art. 73, Ley cit.). No hay aqu la presuncin de culpa grave que se establece en el supuesto de las acciones nominativas.
Tambin hay una diferencia muy importante en cuanto a la posibilidad de

reponer los documentos extraviados o destruidos. Si se trata de acciones nominativas, el artculo 65, en relacin con los anteriores de la Ley General de
Ttulos y Operaciones de Crdito, prev la posibilidad de la expedicin de duplicados que permitan al titular de la accin extraviada o destruida, ejercer los
G9 MESSINEO. 1, pg. 321, nm. 148.
312
derechos derivados de su calidad de socio; en tanto que si se trata de acciones al portador, la reposicin no es posible en el caso de prdida o robo hasta despus de prescritas las acciones que nazcan del ttulo, 10 que significa que el titular de la accin al portador quedar impedido de ejercitar sus derechos como socio. La reposicin, s es posible, aun tratndose de ttulos al portador, en los casos de destruccin o mutilacin parcial, conforme al procedimiento previsto para los titulos nominativns (arts. 74 y 75, L. Tt. Y Op. Cr.).
C)
Diferente modo de transmisin.
1. Euolucin de III tcnica en el derecho comparado. La tcnica de la transmisin de las acciones en el derecho mexicano, representa un considerable avance, comparada con la de las legislaciones de tipo latino, aunque se han cometido
errores que expondremos despus. En Francia (art. 36, C. Co.), el endoso de las acciones nominativas es desconocido legislativamente y la transmisin de la propiedad de las acciones, se realiza mediante una declaracin de transmisin, que se inscribe en los registros de la propiedad y que debe ser firmada por quien la hace o por su apo-
derado. (XXXVIII)
Para THALLER, 70 la transmisin de la accin nominativa supone una orden del transmitente a la sociedad para que sta haga la transferencia, orden que la sociedad cumple al hacer la transcripcin en el libro de socios. As se reduce la transmisin a un supuesto de delegacin, si bien es verdad que esto se refiere al caso de que no existe ttulovalor, lo que, como el mismo autor reconoce 71 es la hiptesis menos corriente. Cuando existe ttulovalor, la sociedad realiza la transmisin mediante la remisin de unas hojas al transmtente y al adquirente, que las devuelven a la sociedad una vez firmadas debidamente; procediendo entonces, la sociedad, a hacer las anotaciones en el registro correspondiente. La transmisin por endoso, slo es posible en el derecho francs, respecto de las acciones emitidas a la orden, aunque en la prctica esta forma de transmisin est bastante generalizada.rEn Italia, era tambin desconocido el endoso de acciones hasta que la Ley de 1923 la permiti, si bien con notables restricciones.t> que desfiguraban el carcter simple del endoso.
(XXXVIII) Vase la nueva ley francesa sobre sociedades comerciales de 24 de julio de 1966, en vigor desde el 19 de abril de 1961. (N. E.) 70 Ob. ~iJ'J pg. 385, nm. 601.
il
Nm. 604.
Vase
72
Prc, 11, nID. 753 y la bibliografa y jurisprudencia que cita.

H, nms. 465.471; BnUNETn, pg. 103; Mnssrxao, ob. cis., 1, pg. 28-1.
73 VrVANTE,
313
En Alemania, se ha experimentado una evolucin gradual que ha convertido todas las acciones nominativas en acciones a la orden, de modo que ya en el antiguo Cdigo de Comercio alemn, la calidad de socio se transmitir, por endoso, aunque a las .acciones as endosadas no eran aplicables los principios sobre legitimacin formal, ni sobre adquisicin de buena fe, que se admitieron
a partir del vigente C6digo de Comercio." 2. Legitimacin por la simple tradicin de las acciones al portador. Cualquiera que sea e! valor que los sodas fundadores hayan dado a la personalidad individual de cada uno de ellos, 10 cierto es que al admitir ah initio la emisin de acciones al portador, han consentido, con valor objetivo por su inclusin en la escritura constitutiva, la especial ley de circulacin que es propia de esa clase de ttulosvalores. La propiedad de la accin se transmite por tradici6n, y e! tenedorportador queda legitimado por la simple tenencia para ejercer todos los derechos derivados del status de socio, al mismo tiempo que la simple exhibicin 10 acredita como socio.
Al hablar de propiedad de las acciones debe distinguirse entre lo que se ha llamado p'ropiedad material y_propiedad (ormal;, es decir, la'_l'!'9pjedad sobre. l.3/ e!.ttt!IQ YJiLFropkdad. derivada.del.ttulo. Con ms precisi6n ,puede hablarse de propiedad.en eLprim= sentido y..;kJegitimaci6!!~en> ~L segundo. La propiedad da e! derecho .de uso y_dis.ps.id6n.Ml!;>f~.titulos, en tanto que la legitimacin ~propJ.edadp..a.(~ll.t,-q~ulta. de .la .sirnple.tenencia.de.clos. mismos, ClJ!!"do.sgn. al.portador,
Esto supuesto, debe advertirse que la accin en cuanto cosa corporal mueble
est sujeta a las reglas de adquisici6n de estos bienes. El artculo 2014 de! C6d. Civ. D. F., declara que las cosas corporales muebles se adquieren por el simple consentimiento, sin necesidad de tradicin alguna, ni aun jurdica o virtual. Dicho de otro modo, en la compraventa, la donaci6n, la permuta, el dep6sito irregular, la prenda irregular, el fideicomiso, negocios traslativos de dominio, cuando
tienen por objeto cosas muebles, basta e! simple consentimiento para la adquisici6n de los derechos relativos. Puede aplicarse esto de los ttulosvalores en general, a las acciones de sociedades en particular? Una respuesta negativa se impone, porque el artculo 70, L. Tt. Y 01', Cr., afirma..expresamente queJos.ttulos.aLpo.ctador ~,jl.d.suieren por la tradi<;.!2!Lde I01_roilluJls.
Ahora bien, este artculo debe ser rectamente interpretado. En primer trmino, debemos establecer que no toda tradicin, y por el sirn-
pie hecho de ser tradici6n, basta para adquirir la propiedad sobre los ttulos al portador. La tradici6n de un ttulo al portador en concepto de depsito regu
H WJELAND, 11, pg. 39.
314
lar, de prenda regular, de prstamo, etc., evidentemente no es traslativa de dominio. Hace falta la tradicin y algo ms; esto es, la tradicin y el consentimiento de transmitir la propiedad.
La tradicin, en cuanto entr~a material de la cosa! es el acto ~-R..~mite

j adquirente ejercer uQ.p.oiet..!k.!>echlW.2!<!S)a.J:IW. la tradicin en los derechos primitivos es puramente material y equivalente
a la aprehensin manual de la cosa; sin embargo, pronto se produce una evolucin hacia formas ms espirituales de la tradicin y ya en el derecho romano encontrarnos formas no reales de tradicin como son la traditio brevi manu y la traditlo per constitutum possessorium. Aplicando lo dicho a los ttulos al por tador, resulta que si el adquirente ya las tena en su poder [traditio brevi manu} o si el adquirente consiente en que queden en poder del vendedor [constitutum possessioram) ha habido indudablemente tradicin.
Ahora bien, si las acciones vendidas estn en poder de un tercero, podemos decir que ha habido tradicin virtual? la respuesta positiva nos parece indiscutible.
As, por ejemplo, si el adquirente de acciones al portador en virtud de un contrato de compraventa consiente en recibirlas a travs de la posesin de las mismas ejercitada por un tercero. acreedor prendario de su vendedor, la tradicin se ha efectuado virtualmente y el comprador podr comportarse coma dueo frente al acreedor prendario de su vendedor. si bien con las limitaciones resultantes del derecho de -prenda, que el tercero tiene sobre la cosa vendida. El acreedor prendario ser un poseedor derivado y el dueo un poseedor originario, en la terminologa del Cd. Civ. D. F. (art. 791). Por consiguiente, la tradicin a que se refiere el articulo 70 de la l. Tt. Y Op. Cr. f!.lIede ter vjrtl/al en lJuuuue:Jie..re a la ad(j"isicill de la /l.f!2/l.k.dad..m.tt!:.rial CQb,.~ 6J-thtlo. Ahora bien, esta propiedad material no basta para ejercer los
derechos incorporados en un ttulovalor. Es de la esencia de stos (arts. 5 y 17, L. Tl. Y Op. Cr.), que la tenencia material del ttulo sea indispensable para el ejercicio de Jos derechos que incorpora. El comprador de los ttulos tendr la
propiedad material y la posesin directa, pero la posesin derivada y, por consiguiente, la tenencia fsica se hallan en el acreedor prendario. Esto significa que si en las relaciones 'entre adquirente y acreedor prendario aqul podr comportarse como dueo, en las relaciones frente a la sociedad tal dueo no puede invocar
esa calidad para el ejercicio de los derechos propios de la calidad de socio, si
fsicamente no presenta los ttulos correspondientes.

3. El endoso y la inscripcin de la transmisin de recho mexicano, la L. G. S. M. y la L. Tt. Y Op. Cr., han los ttulosacciones a dos categoras: acciones nominativas si bien, como todo ttulo nominativo se sobreentiende las acciones. En el dereducido aparentemente y acciones al portador, a la orden (art. 25,
315
L. Tt. Y Op. Cr.), parecera que las acciones en la Ley mexicana son a la orden o al portador. Esta biparticin puede tener aplicaci6n en cierta clase de ttulos que, como la letra de cambio, el cheque y el pagar son ttulos a la orden natos; pero, es inaplicable a las acciones de sociedades, que son autnticos ttulos nominativos o al portador, sin que los primeron sean reducibles a titulas a la orden. Segn la L. G. S. M. (art, 128), la sociedad tiene que llevar un registro de acciones nominativas, en el que se inscribirn las transmisiones que se efecten, y estas transmisiones, mientras no se inscriban, no surten efecto frente a la sociedad, que reconocer como titular al accionista inscrito en su registro (art. 129). Precepto especfico aplicable, no slo por su propia existencia, sino por la del artculo 24, L. Tt. Y Op. Cr., es aquel que admite que cuando la ley que rige a un ttulo de crdito disponga la inscripcin del mismo en un registro del emisor, ste no estar obligado a reconocer como tenedor legtimo, sino a quien figure como tal en el ttulo y en el registro. Lo cual quiere decir que las acciones son ttulos nominativos autnticos y no . ttulos a la orden, lleven esa clusula o no la lleven, que adems, no tienen por qu llevarla, ya que la consecuencia normal de la clusula a la orden es la transmisin por endoso (art. 26, Tt. YOp. Cr.) y sta es inaplicable a las acciones. Existe una gradacin que va de los titulos al portador (y acciones al por tador) a los ttulos a la orden (categora inexistente en las acciones) y de ellos a los ttulos nominativos propios (acciones nominativas), caracterizada por una disminucin de las facilidades para la circulacin, que en las acciones nominativas son mnimas, y semejantes, pero no iguales, a las transmisiones de crditos." En efecto, las acciones nominativas no se transmiten por entrega y endoso, porque la caracterstica de ste es la perfeccin de la transmisin por la simple frmula que se pone en el documento, lo que evidentemente no ocurre en las acciones (art. 24, L. Tt. Y Op. Cr. y 128 Y 129, L. G. S. M.). Sin duda, que la transmisin acompaada de endoso es eficaz inter partes, como lo es la adquisicin resultante de sucesin o de cualquier modo de adquisicin (arts. 17 y 28, L. Tt. Y Op. Cr.); pero frente a la sociedad, y esto es lo determinante para el ejercicio de toda clase de derechos, 10 decisivo es la inscripcin en el registro de acciones (arts, 128 y 129, 1. G. S. M.); por 10 que la transmisin de una accin nominativa requiere para su perfeccin una doble anotacin: en el documento y en el registro (arts. mencionados y arto 24, L. Tt. Y Op .Cr.). De lo expuesto, se deduce que las acciones nominativas no se transmiten como los ttulos nominativo! a la orden/6 sino que requieren:
75 MESSINEO, 1, pg. 278. se GIERKE, pg. 343; BRUNETl'J, pg. 112; WJELAND, JI, pg. 39.
316
J0A.QUN RODRGUEZ RODRGUEZ
a) Comprobacin de una causa de transmisin para pedir la anotacin de aqulla en el texto del documento o bien la mera anotaci6n de endoso.
b) c) La entrega del ttulo. La inscripcin en el registro de accionistas.
4. Valor de la inscripcin. Esta inscripcin es constitutiva en el sentido de que "no podra ser sustituida por equivalentes";" pero una vez realizada tiene plena eficacia jurdica frente a la sociedad y frente a los titulares anteriores. La inscripcin procede o por declaracin unilateral del titular legtimo, hecba frente a la sociedad. o por requerimiento del adquirente. una vez que compruebe la regularidad formal del endoso 78 o la eficacia del medio traslativo que invoque. La transmisin puede ser perfecta entre endosante y endosatario, pero la autonoma del derecho de ste, est subordinada a la inscripcin en el libro registro y mientras no se haga, la ley indica que la sociedad reconocer como legtimo titular al que apareca inscrito en aqul. Este es el sentido que hay que dar a las frases "la sociedad considerar como dueo de las acciones nominativas a quien aparezca inscritot como tal en el registro" (art, 129, L. G. S. M.). 5. Consecuencias, De aqu se derivan las siguientes consecuencias:
1'). En el caso de conflicto entre varios adquirentes la sociedad reconocer
corno titular legtimo al ltimo inscrito, sin perjuicio de que en el procedimiento
judicial se declare definitivamente quin es el titular autntico, de acuerdo con las normas sobre transmisin de ttulosvalorcs.w
2~ Los acreedores del titular inscrito, podrn ejercer sus derechos contra las acciones que con arreglo al registro pertenezcan a su deudor, aunque ste las haya transmitido sin hacer constar esta transmisin en el libro registro."?
3lJ. La sociedad podr ejercer sus derechos contra el socio que aparezca inscrito, con independencia de que ste haya transmitido sus acciones sin conocimiento de la sociedad.s4' Slo puede haber un titular legtimo para cada accin No cabe la emisin de dobles acciones, en caso de transmisin indebida.s2 Cualquier tenedor de una accin en la que conste la clusula de endoso en su favor (arl. 129, L. G. S. M.) o que alegue cualquier otro motivo de transmiMESSLNEO, 1, pg. 279. GIERKE, pg. 346; THALLER, nm. 601, pg. 386. 19 GIERKE, pg. 346; THALLER, nm. 603, 1~; PIe, n, nm. 740. so PIe, 11, nm. 740. 81 PIC, Il, nm. 740. 82 En contra, THALLER, nm. 603.
'71
1S
317
sin (art, 28, L. Tlt, YOp. Cr.}, tiene derecho a que se haga constar la transcripcin en el ttulo y a exigir que la sociedad haga el registro de la transmisin, sin que pueda negarse a hacerlo, a no ser que haya opcin de tercero o que se d la hiptesis excepcional de infraccin del artculo 130 de la L. G. S. M. al que despus nos referiremos. Es tan importante la distincin que acabamos de hacer, que ninguna transmisin 110 enaienatiua, como las relativas a constitucin de derechos sobre las acciones o a transmisin de alguno de los derechos que incorporan, tiene eficacia sin la doble constancia en el ttulo y en el registro de acciones (art, 24, prrafo 2,
L. Tt. YOp. Cr.). Las acciones al portador son transmisibles por la tradicin del documento (art. 70, L. Tt. Y Op. Cr.); es decir, que basta dichca tradicin para legitimar formalmente al tenedor con vistas al ejercicio de todos los derechos que la Ley atribuye."'
6. Principio de la libre circulacin de las acciones; restrrcctones al mismo. El principio de la libre circulacin de los bienes, constituye uno de los pilares
de la estructura econmica y jurdica de los pueblos modernos, y viene a ser una nota del derecho de propiedad, en su concepcin clsica o romana, aunque modernamente est sujeto a excepciones cada vez ms numerosas y amplias.v La
lucha contra la vinculacin de la propiedad constituye un captulo importante en la historia del derecho de todos los pueblos civilizados.
Si consideramos las acciones como ttulosvalores, veremos que la libre circulacin de las mismas est impuesta por dos consideraciones. La una, en cuanto la accin, como bien y como forma de propiedad, se rige por el principio de propiedad que acabamos de formular; la otra, en cuanto que la nota de cir-
culabilidad es caracterstca de la accin, dada su naturaleza de tltulovalor. La 1. G. S. M., al referirse a acciones nominativas y al portador, y al remitirse
a las disposiciones sobre valores literales, deja organizado el sistema de trans-
misin de los rtulosvalores y consagra indirectamente el principio de su libre

circulacin.8 1S
es WJELAND. 11, pg. 38. 84 DEMOGUE, Trait des obigasions en gl1ra/, Pars, 1923, ]J, nms. 827, 828 bis y 827 ter, especialmente, pg. 699. "La libre circulacin de las propiedades y derechos es un principio elemental de nuestra organizacin econmica}' jurdica. As pues, es nulo en principio todo contrato por el cual se limite esta circulacin. Sin embargo, esto no es una verdad absoluta. Estamos en presencia de uno de esos principios de naturaleza mixta. Se trata de una regla que permite restrcdones siempre que sean limitadas, de extensin bastante restringida." El mismo autor, ob, cit. pg. 703, admite la licitud de las clusulas restrictivas, de acuerdo con BRETONNEAU, en consideracin a que el u abulend; no es esencial en la propiedad, como los de UJU y ruel//S en todo caso por su "nulidad social". 85 AsCARELU, Appunli. 11, pg. 245, "a falta de disposiciones en 13 escritura cons-
318
Lo dicho, como en el caso de los bienes, no es ms que la regla general, ya que tambin caben excepciones a la libre circulacin de las acciones." Estas excepciones podemos clasificarlas, si tenemos en cuenta su posicin frente a la ley, en restricciones impuestas por la ley; restricciones expresamente permitidas por la ley y restricciones no previstas por la ley. Estudiaremos el alcance y valor de cada una de las excepciones que pueden comprenderse en los grupos
anteriores.
Restricciones impnestas por la Ley.
Entre stas podemos mencionar las implicadas en los casos siguientes:

Acciones nominativas. Los ttulosvalores nominativos, no son simplemente transmisibles por endoso, sino que, como ya hemos indicado, su cesin requiere la inscripcin de la misma en el libro registro de accionistas. Ya hemos estudiado el valor y alcance de esta inscripcin, por lo que nos limitaremos a sealar que la misma supone una importante restriccin formal al principio de libre circulacin. Acciones no liberadas. Los titulosvalores que tengan an pendientes exhibiciones) deben ser forzosamente nominativos) y) por consiguiente, caen de lleno en la restriccin anteriormente indicada. Acciones robadas, hurtadas, o extraviadas. Ya se trate de acciones nominativas en el caso de robo, ya de hurto o extravo de' las mismas, la ley articula un procedimiento especial para la reivindicacin de ellas, y para la expedicin de
titutva y en los estatutos, las acciones son libremente transmisibles. segn las reglas generales de los ttulos de crdito; ESCARRA, Les restrictions conoentionnelles de la transmisibilit des eaions, A. D. C., 1911. pgs. 333 a 3:58 y 425 a 470. "en las sociedades por acciones... la cesibilidad de las acciones es la regla general. La Ley lo dice implcitamente al reconocer los modos de transmisin". 86 AsCARELLJ. ob. I., loco cit., "Doctrina y jurisprudencia, sin embargo. reconocen la posibilidad de limitar estatutariamente la circulacin de las acciones". La Suprema Corte italiana admite tal limitacin, incluso por la va de la modificacin estatutaria de la transmisin; GIERKE, ob. cit., pg. 364. 4: "Es lcita la limitacin estatutaria de la transmisin de acciones. Especialmente en la forma de consentimiento de la sociedad. (Vinkulierte o gebundene Namensaktien); DHMOGUn. ob. cit., pg. 698J "para las acciones de sociedades se admiten en una amplia medida las restricciones a su circulacin". DEMOGUE. ob. cit., pg. 702. "considera que las clusulas inalienables implican una restriccin al principio de circulacin, pero de hecho no la contradicen si se admiten clusulas de alcance limitado". ".I..3 inestabilidad de los bienes es un inconveniente." 'WIELAND, 11, pg. 43. "La calidad de socios es transmisible. desde luego. y heredable. Sin embargo. los estatutos pueden hacer depender la transmisin de determinados presupuestos, par ejemplo. el consentimiento de la sociedad e incluso excluirla completamente."
319
duplicados. En estos casos, la ley prev la publicacin de la situacin especial de los ttulos, de tal modo que, una vez hecha la adquisicin de los mismos, no quede protegida por la Ley (arts. 43, prrafo 39 y 45, fr. V, L. Tt. y op. Cr.).
Acciones de aportacin. Han de estar "depositadas" durante dos aos para responder de las diferencias de valor de los bienes aportados. Debido a este "depsito", surge, de hecho, una situacin restrictiva de la transmisibilidad de aquellos t tules.
Derecho de preferencia para la adquisicin de nuevas acciones.
Anteriormente, nos hemos referido al derecho de preferencia que la ley

concede a los accionistas para la adquisicin de las nuevas series de acciones emitidas por la sociedad. Este derecho de preferencia supone una restriccin ms
a la libre circulacin de los ttulos emitidos, cuyo alcance ha sido ya analizado.

Ojrecimiento al pblico de acciones, Est prohibido si no se obtiene la autorizacin de la Comisin Nacional de Valores. Esta materia ha sido regulada, tanto por la ley que establece requisitos para la venta al pblico de acciones (30 de diciembre de 1939), como por su Reglamento, de 16 de julio de 1940 y por las diferentes disposiciones relativas a la Comisin Nacional de Valores. Realmente, el supuesto bsico de estas disposiciones es la constitucn de sociedades por fundacin sucesiva, pero tambin es aplicable a la emisin de acciones por una sociedad ya constituida o el ofrecimiento al pblico hecho no por la sociedad, sino por titulares de las acciones (art. 2 del Reglamento citado). Se entiende que hay ofrecimiento al pblico, cuando: se hagan publicaciones en peridicos, invitando a la suscripcin de los ttulos o se efecten transmisiones radiotelefnicas o exhibiciones cinematogrficas o se fijen avisos en lugares pblicos, con el mismo objeto, o se hagan circular ejemplares impresos de programas 1 o se dirijan comunicaciones a personas con las que el remitente no tenga relaciones anteriores de negocios, o se establezcan oficinas, o se nombren agentes al efecto (art. 39 , frs. J, IJ y J1J, de la Ley citada).
Cuando es la sociedad que se va a fundar o la ya fundada, la que ofrece al pblico acciones por emitir, al fundarse la sociedad o al lanzarse el aumento de capital, O acciones ya emitidas cuando se trate de acciones de tesorera, el cumpllmiento de los requisitos que la ley Impone ser efectuado por representantes de la sociedad interesada. Cuando se trate de ofrecer al pblico acciones ya suscritas, el Reglamento citado exige idntico requisito, aunque se comprende difcilmente cmo va una sociedad annima a comprometerse a las restricciones, obligaciones y compro
320
misos que resulten de la Ley o de su Reglamento, porque uno de sus socios desee ofrecer al pblico las acciones de que es titular.
Como los requisitos y trmites son idnticos para el caso de ofrecimiento
al pblico de acciones de sociedades ya fundadas, que cuando se trata de sociedades por fundar, y en la prctica esta ltima variante es de mayor significacin, nos remitimos al captulo de constitucin de la sociedad annima para el estudio de los requisitos, documentos y trmites en general, necesarios para obtener la autorizacin indispensable para el ofrecimiento al pblico de acciones. La sancin al incumplimiento de estas disposiciones, es de orden puramente
penal, segn el artculo 11 de la Ley citada, que castiga con prisin de tres meses a seis aos a los que hagan tales ofertas sin autorizacin, pero la emisin en s no queda afectada de ninguna irregularidad.
Adqllisicill p,or Gobiernos extranjeros. Diversas leyes prohiben a ciertas clases de sociedades annimas o a los titulares de sus acciones, enajenarlas de cualquier modo a gobiernos extranjeros. Entre estas disposiciones deben mencionarse:
l'
Ley General de Instituciones de Seguro, que en su artculo 13, fr. XII,
prev que es un motivo de revocacin de la "autorizacin" el hecho de que la mayora de las acciones de la empresa pasen a un gobierno extranjero.
2' Que tambin se encuentra en el artculo 104, fr. Il, de la 1. Inst. Fianzas, como causa de revocacin de la autorizacin para operar una compaa de fianzas. 3' Ley General de Vas de Comunicacin, que en su artculo 18 prohibe
que los Gobiernos o Estados extranjeros sean admitidos como socios de las em-
presas concesionarias y decreta la nulidad de pleno derecho de cualquier operacin contraria a tal prohibicin; lo que se ratifica en el arto 19, que precepta que las acciones de empresas concesionarias de servicios en vas generales de comunicacin, quedarn sin ningn valor para el tenedor, al ser transmitidas a Gobiernos Estados extranjeros, lo que adems es motivo de rescisin de la concesin (art, 29, fr. V).
Adquisicin por extranjeros. Otras veces las prohibiciones afectan a los extranjeros, personas fsicas o morales. As: a) Las sociedades constituidas para la explotacin de fincas rsticas, no pueden tener accionistas extranjeros, ruando stos representen ms del 50% del
capital social (art. 7, fr. Il, del Reglamento de 22 de marzo de 1926 de la ley Orgnica de la fraccin 1 delart, 27 de la Constitucin) de tal modo que las transmisiones de acciones no producirn efecto alguno, cuando se hagan con infraccin de tal disposicin.
321
b) Las sociedades concesionarias de petrleo y similares tienen que estar Integramente constituidas por socios mexicanos (Ley ya citada de 2 de mayo de 1941, arto 10, fr. II).<X=IX)
e) Idntica restriccin se encuentra en cuanto a sociedades annimas concesionarias de servicios de radiodifusi6n (art. 403 de la Ley de Vas Generales de Comunicaci6n).<xL)
d) En general, ningn extranjero puede ser accionista de sociedades que tengan o adquieran el dominio de tierras, aguas o combustibles minerales en el territorio de la Repblica, sin la previa renuncia a su consideracin como extranjeras y a la protecci6n de su gobierno (arts. 2, 3 Y4 de la Ley Orgnica, de 31 de diciembre de 1925, de la fr. 1, del art. 27 de la Constitucin), ni aun con
renuncia de sociedades que adquieran inmuebles para fines rsticos,
en
aquella
porci6n que exceda del 50% del capital social, y en ningn caso, es decir, ni aun
con renuncia en ninguna proporcin, de sociedades propietarias de inmuebles, en la zona prohibida, con destino a finalidades no agrcolas. En la prctica estas prohibiciones y restricciones a la circulacin se concretan en dos tipos de clusulas estatutarias: la clusula de renuncia y la cJJJsula de exclusin cuyo contenido analizaremos al estudiar la constitucin de la sociedad.
En la legislaci6n de necesidad, dictada con ocasi6n de la guerra (Ley relativa a las propiedades y negocios del enemigo y su reglamento, Diario Oficial de 29 de marzo de 1944, y ley de emergencia de sociedades civiles y mercantiles, de 29 de junio de 1944) se encuentran diversas restricciones para la cesin de acciones a extranjeros. Pero el carcter temporal de esas disposiciones. ya derogadas, quitan inters al estudio de las mismas,<~LJ)
(XXXIX)
(XL)
Vase nota XXXVlI. (N. E.) Vase nota XXXVI. (N. E.)
(XLI)
El Decreto de 30 de junio de 1970, publicado en el Diario Oficial de la Fede-
racin el da 2 de julio del mismo ao, establece que la Secretara de Relaciones Exteriores para conceder licencias o autorizaciones relativas a la constitucin o modificacin del acta constitutiva o estatutos de sociedades cuyo objeto sea el de establecer o desarrollar las siguientes industrias: siderrgica, cemento, vidrio, fertilizantes. celulosa y aluminio, y para otorgar permiso a dichas sociedades con el objeto de que adquieran negociaciones o instaladones relativas a las expresadas industrias, deber cuidar que se cumplan los requisitos siguientes: a) Que en el capital social exista una proporcin mnima de 51% con derecho a voto en todo caso, suscrita por mexicanos o sociedades mexicanas que tengan clusula de exclusin de extranjeros, o el porcentaje mayor que conforme a la escritura social se requiera para cualquier resolucin relacionada con la operacin de la sociedad; b] Para los efectos de la disposicin anterior, cuando se trate de sociedades annimas, el capital social deber estar constituido por dos series de acciones: una exclusiva para accionistas mexicanos, debiendo constar en los ttulos respectivos que no pueden ser transmitidos a extraejeras o sociedades mexicanas que no renan los requisitos indicados en el inciso a), y otra serie de libre circulacin; e) La escritura social establecer que la mayora de los admi21
322
Restricciones convencionales permitidas por la Ley. Interpretacin del artitulo 130, L. G. S. M. En la prctica de las sociedades annimas, existe una tendencia a introducir diversas clusulas restrictivas de la libre circulacin de las acciones, insertas, por regla general, en los Estatutos constitutivos. Esta tendencia ha surgido de necesidades reales, ha vivido sancionada por los usos y costumbres mercantiles y por las decisiones de los Tribunales de diversos pases y en Mxico ha encontrado consagracin legislativa en el artculo 130 de la Ley General de Sociedades Mercantiles." Dicha tendencia es resultado de una reaccin contra la libre transmisin de las acciones, con su secuela de la posibilidad de que gentes extraas a los intereses y preocupaciones que dieron el impulso inicial en la formacin de la sociedad, puedan introducirse" en sta y desvirtuar aqullos. ss Contra esta posibilidad, no basta la simple determinacin de que las acciones de la sociedad sern nominativas, ya que stas son transmisibles con la sola limitacin que antes hemos consignado, por 10 que cumplido dicho requisito, la sociedad se encontrar imposibilitada para impedir la adquisicin de las acciones nominativas por gentes cuya presencia pudiese perturbar la estructura de la sociedad.w Insistiendo sobre las motivaciones que impusieron en la prctica las clu-, sulas restrictivas a que nos referimos, podemos resumirlas del siguiente modo."? Unas veces se trata de una sociedad annima que se deriva de la transformacin de una empresa individual en la que se marca indeleblemente el genio perso nal de su creador, que se desea hacer persistir. Citemos, por ejemplo, las empresas vinculadas a los nombres de Ford, Marconi o Edison, Otras veces, se trata de sociedades familiares, esto es, cuyos socios se encuentran emparentados, por lo que quieren evitar la posibilidad de que gentes ajenas al crculo familiar inicial lleguen a ser sus socios. Finalmente, puede ocurrir que una sociedad annima quiera dificultar la entrada en su seno de gentes que, desprovistas de una vinculacin permanente con la empresa, puedan utilizar su posicin de socios con fines de especulacin e incluso para perjudicar el propio desenvolvimiento de la empresa; en este caso, se trata de impedir la presencia de extraos con
nistradores ser designada por los socios o accionistas mexicanos de la sociedad y que estas designaciones debern recaer en personas de nacionalidad mexicana. (N. E.) 87 .AscARELLI, Sil; iimiti statutari alla circolazione delle azioni e sui dirini individuali degli aaionisti, R. D. C., 1931. 11, pg. 487; "la prctica estatutaria de la Europa Conrinental va, cada vez ms, multiplicando, respecto a las acciones nominativas, las clusulas que limitan la circulabilidad de las acciones". 8S .AscAR.ELLI, ob, cit., pg. 487, "la sociedad trata, ton estas clusulas, de conservar su propia peculiaridad originaria, defendindose contra la posible participacin de socios no gratos". 89 EsCARRA, ob. cir., pg. 337, cualquiera que sea la forma de transferencia para su negociacin, se transmite libremente". 90 EscIt.RRA, ob. cit., pgs. 33~ y 336.
323
finalidades netamente econmicas (exclusin de competencia ilcita, eliminacin del agio, etc.). Al mismo tipo de motivaciones, aunque con finalidades distintas, podemos referir el deseo de ciertas sociedades, como empresas periodsticas, instituciones docentes, etc., que quieren impedir la incorporacin de gentes que pudiesen ser un obstculo al cumplimiento de los deseos que se persiguieron en la fundacin de la sociedad. Estas restricciones no s610 se encuentran en el campo de las pequeas empresas, sino que actualmente son ms frecuentes en empresas poderossimas, que tratan de excluir por este medio la presencia en su seno de socios que pudieran hacer un trabajo de quinta columna, como se dira en la terminologa hoy tan
en boga.o 1
Se ha llamado la atencin, y por nuestra parte, ya hemos hecho algunas referencias sobre este aspecto del problema, acerca del hecho de que las clusulas restrictivas tienden a realzar el valor del elemento personal en las sociedades annimas, creando en las mismas un cierto intuitus personaje. Desde luego, no creemos que tales clusulas puedan permitir la afirmacin de que transforman la sociedad annima en sociedad de personas, aunque s revelan que el elemento personal no es siempre intrascendente en tales sociedades.w Esta referencia a lo personal ha llegado hasta el punto de que en Italia y en Francia 113 se haya dicho que las clusulas que estudiamos convierten a la sociedad annima en una sociedad de responsabilidad limitada. En todo caso, esta afirmacin que sera muy discutible, respecto de estos pases, es inadmisible en el derecho mexicano, en el que est regulada la sociedad de responsabilidad limitada, coexistiendo con las restricciones convencionales que permite el artculo 130, 1. G. S. M., que comentamos. Sin embargo, aunque es evidente el valor del intaitus personae en el supuesto que analizamos, no puede insistiese demasiado sobre l, a lo menos en el derecho mexicano, pues el artculo 130, 1. G. S. M., slo permite una fonna restringidsima de limitacin en la libre circulacin de las acciones, que contrasta con la prohibicin absoluta, posible en las sociedades de personas {arts. 31 y 57, 1. G. S. M.), y, desde luego, en las sociedades de responsabilidad limitada (art. 65, 1. G. S. M.).
91 AsCARELLI, ob. cit., pg. 488: "Pero la limitacin estatutaria de la circulacin .de las acciones, no es propia solamente de las pequeas annimas; la encontramos en un ambiente econ6mico casi opuesto ... " ea EsGARRA, ob. cit., pg. 426, nm. 27, opina que las clusulas restrictivas convierten a la sociedad annima en sociedad de personas y pone de relieve la falta de solidez de la distincin entre sociedades de capital y sociedades de personas, ya advertida por VIVANTE. Vase tambin AsCARELLI, en el lugar citado. ESCARRA dice que "tras la sociedad de capitales, nombre genrico dado a las sociedades por acciones, se descubre 'una sociedad de personas, que tiende a no abrir sus filas ms que a individualidades determinadas". es Vanse AsCARELLI y ESGARRA en los trabajos citados.
324
Igualmente consideramos que la clusula permitida en el citado artculo 130 no transforma la sociedad annima por acciones en sociedad annima por cuotas, ni la accin en cuota.9 ,l Las acciones, aun sometidas a la restriccin del artculo 130, continan siendo ttulosvalores con todas las caractersticas de stOS. 95 Siguiendo a ESCARRA 06 y refirindonos slo a las restricciones relacionadas en el artculo 130, L. G. S. M., podemos decir que estos tipos de clusulas restrictivas se reducen a dos grupos: 1Q Clusulas que subordinan la transmisin al consentimiento puro y simpie dado: a] Por todos los socios; b) Por la mayora de ellos; o e) Por el Consejo de Administracin o por un rgano delegado del mismo; 2Q Clusulas que subordinan la transmisin al consentimiento dado por los socios o uno de los rganos anteriores, pero combinado con un derecho de tanto. El artculo 130, L. G. S. M., dice: "En el contrato social podr pactarse que la transmisin de las acciones nominativas slo se haga con la autorizacin del Consejo de Administracin. El Consejo podr negar la autorizacin, desgnando un comprador de las acciones al precio corriente en el mercado." Si relacionamos este precepto con los grupos anteriores vernos que el mismo queda comprendido en el grupo primero, apartado e), si bien pensamos, por lo menos sta es nuestra opinin, que el artculo 130 no configura un derecho de tanto. Respecto de la licitud de estas clusulas, la respuesta no puede ser una, ya que debe darse en funcin del tipo de restriccin a que se refiera. Desde luego, la restriccin que consagra el artculo 130, es lcita en cuanto est permitida por la propia ley; pero las dems frmulas deben ser examinadas caso por caso. El artculo 130 no establece una prohibicin de transmisin, sino que se trata nicamente de una restriccin a la misma.
94 AsCARELU, ob, cit., pgs. 490 Y 491, estima que en el caso de prohibicin absoluta de circulacin, la sociedad se transforma en sociedad por cuotas. n::; EsCARRA, ob. cir., pg. 431, nms. 44-:.2. "La accin no se define por una sola nota, sino por varias. Las clusulas restrictivas afectan a la cesibilidad pero dejan vivos otros caracteres como el de igualdad y tltulosvalores"; PIe, 11, nm. 726, al referirse a negociabilidad: "es de la naturaleza de la accin peco no esencial, .. las restricciones impuestas al derecho de libre circulacin (como por ejemplo la obtencin de la aprobacin de la asamblea o el consentimiento del Consejo de Administracin para la venta a extraos) no bastar a privarles de su carcter de acciones, si adems presentan tales caracteres especficos, como la igualdad de las participaciones o la entrega de ttulosacciones". 90 Ob. ciJ., pgs. 340 y sigs.
TRATADO !lE SOOEDADES MERCANTILES
325
Naturaleza jurdica de /a autorizacin.
Cul es la naturaleza jurdica de esta autorizacin? Desde luego, que no podr estructurarse como un derecho de consentimiento del comprador, porque sera ilcito, y porque e! texto de! artculo no permite tal afirmacin. El Consejo de Administracin no puede vetar al comprador; s6lo puede sustituirlo. Su autorizacin se da para. vender, no para hacerlo a determinada y concreta persona. de tal modo, que el socio ni tiene obligacin de poner en conocimiento de la sociedad el nombre de su comprador. De! derecho de tanto la separan, ciertamente, notables diferencias. El derecho de tanto se establece en favor del vendedor o del copropietario de una cosa para adquirir en e! caso de que e! comprador o condueo desee venderla. Ni la
sociedad, ni los socios, ni los terceros son vendedores ni copropietarios de las acciones. Pero, adems, la compaa, que es la que seala al comprador, no podr
ser considerada como titular de un derecho de tanto, ya que la Ley prohibe expresamente que las sociedades annimas compren sus propias acciones (artculo 134, L. G. S .M.). El derecho de tanto supone la existencia de una persona determinada, que lo ejerce por s y para s, pero el artculo 130 citado lo nico que permite es que la compaa d o niegue su consentimiento, y en este ltimo
caso, para que la negacin sea eficaz, debe ir acompaada de la designacin de un comprador.
Como, por otro lado, tampoco es preceptivo que e! comprador sea precisamente miembro de la sociedad, no podr decirse que e! artculo 130 configura un
derecho de tanto en favor de los accionistas de la cornpaia.?" Por estas consideraciones, entendemos que el artculo 130 establece sencilla-
mente la necesidad de una declaraci6n de voluntad conjunta para la perfeccin

de un negocio jurdico. La compaa debe consentir, conjuntamente con el titular, la venta de las acciones, y este consentimiento debe constar expresamente. pero para evitar que el silencio de la compaa determinase un impasse, cuando
la compaa no conteste dentro del plazo previsto o del legal a que despus nos
referimos, ruando su negativa no vaya acompaada de la designacin de un comprador, deber presumirse que renuncia a ejercer el derecho que el ttulo de referencia le concede, y que su voluntad se manifiesta en sentido positivo para la enajenacin.
Condiciones de ejercicio y de alcance.
El artculo 130, L. G. S. M., dice: "En el contrato social podr pactarse... "
El primer requisito, pues, para el establecimiento de esta clusula restrictiva, con117 La doctrina francesa, en general, s610 habla de derecho de tanto. Vase por ejemplo, EschRRA, ob. cit., en A. D. C" 1903, pg. 303, Y PI(; ob. cit., 11, pg. 74: "la socie-
326
siste en que la misma figure en el pacto social. Esta afirmacin es aplicable, cualquiera que sea la forma de fundaci6n. Si se trata de fundaci6n simultnea debe insertarse en los estatutos; si de fundacin sucesiva, debe incluirse en el programa de fundacin. Desde luego, nada impide que una sociedad que no pact6 originariamente esta clusula pueda convenir1a con posterioridad, por la va de la modificacin de sus estatutos, lo que no tiene duda en el derecho mexicano, por la absoluta modificabilidad de los mismos." [Desde este punto de vista, queda justificada la licitud de la clusula, ya que pactada en el contrato original la suscripcin del mismo o la adhesin a l, segn se trate de fundacin simultnea o sucesiva, implica el reconocimiento contractual de aqulla y en el caso que se pacte por modificaci6n de los estatutos, la licitud de esta modificacin determina, a su vez, la de la clusula que analizamos. los socios que llegan a serlo, no originariamente, sino por adquisicin de acciones, por este hecho estn aceptando los estatutos y la posibilidad de que los mismos sean modificados en la forma que la ley seala. 99 Con arreglo al texto mexicano, la manifestacin de consentimiento para la transmisin compete al Consejo de Administracin, y, evidentemente, al adrninistrador nico, segn el sistema de administracin adoptado por la sociedad. Creemos que es una facultad delegable en el gerente y en el consejero delegado, pero no en ningn rgano distinto. Si se tratase de una delegacin en extraos, se atribuiran facultades de administracin a gentes ajenas a la sociedad y si se delegase en otros rganos, ello ira en contra del texto expreso del artculo 130, 1. G. S. M. Hemos visto que en la prctica europea esta facultad se atribua a los socios .o al Consejo de Administracin, lo cual quiere decir que el precepto mexicano se inclin a esta ltima solucin, no admitiendo las dems.1.00
dad que se reserva el derecho de tanto, en caso de negociacin de acciones lo ejerce en su beneficio o en el de terceros que tienen su simpata ... " 98 THALLER, ob. cis., nm. 603, cita un At francs de 2 de enero de 1924, segn el cual la clusula de restriccin no podr acordarse por la asamblea extraordinaria por la va de la modificacin de los Estatutos, pero dicho autor opina que "tal doctrina es por lo dems, muy discutible". 99 AsCARELLI, ob. cit.! pg. 489. "N hay, en efecto, ninguna violacin de derechos de los socios, porque stos, al adherirse al acto constitutivo han aceptado todos la Iimitacin de las acciones. En mi opinin ... la introduccin en los estatutos de lmites a la circulabilidnd de las acciones, no encontrara ningn obstculo en los derechos individuales de los accionistas.' 1.00 Segn AsCARELLI1 ob. cit., pg. 492, no sera lcito el consentimiento de extraos O de rganos distintos, porque se atribuiran poderes de administracin a terceros extra-
327
La ley se refiere slo a la "transmisin de acciones nominativas". En este sentido el texto es claro; pero cabe la pregunta de si, en algn modo, la restriccin ser aplicable a las acciones al portador. La doctrina ha dado contestaciones distintas. Para DEMOGUE, la respuesta es positiva.w' Para ESCARRA es negativa, por entender que la estructura de acciones al portador y el mecanismo de su transmisin es incompatible con la restriccin estudiada.asa por 10 que para la eficacia de la misma se requiere que se trate de acciones no al portador, no convertibles al portador O no liberadas en su totalidad, con objeto de que permanezcan siempre como acciones nominativas,loa de tal modo que, si una misma sociedad tuviese acciones nominativas y al portador, la restriccin, aunque no est referida expresamente a las acciones nominativas, slo sera aplicable a stas.104 El mismo ESCARRA, empero, considera posible el establecimiento de restricciones por medios indirectos: el sindicato de accionistas y la sociedad civil.1o S Por nuestra parte, estimamos que el artculo 130 slo es aplicable a las acciones nominativas y que, en efecto, las acciones al portador no se prestan de un modo directo para que respecto de ellas se pacte la restriccin de referencia, la que slo puede conseguirse o por la va del pacto entre socios de la no transmisin, en la forma de un sindicato de accionistas o de sociedad civil de los mismos, o por el establecimiento de una clusula penal a cargo del socio que viole la restriccin pactada. En cuanto a la eJase de transmisin a que la ley se refiere, debe tenerse presente que slo dice: "la transmisin", sin especificar si ha de entenderse s6lo la transmisin nter vivos o tambin la mortis causa. A falta de indicacin en el texto comentado, los estatutos sern decisivos para la solucin de este
os a la sociedad o al de rganos especiales, distintos de los previstos en el Cdigo para la administracin de sociedades". 101 Ob. cit., JI, nm. 817 bis; considera que la limitacin no es incompatible con la clusula al portador", en contra de lHERING, quien dice que "la realidad de los hechos obliga a hacer inalienables ciertos ttulos al portador". 102 Ob. cit., pg. 342, nm. 14, dice: "La prctica no nos ofrece ms que ejemplos de estatutos que restringen la libertad de transmisin de las acciones nominativas; las acciones al portador no son susceptibles ms que de un bloqueo realizado fuera de los estatutos. 103 EsGARRA, ob. cit., pg. 351, nm. 29. 101 EsCARRA, ob. cit., pg. 352, nm. 30; PIe, en general entiende, ob. cit., II, nm. 748, que "En caso de duda sobre el alcance de una clusula limitativa de la facultad de negociacin, se impone la interpretacin restrictiva." 105 ESCARRA, ob. cit., pg. 3:5:;, refirindose al bloqueo de acciones al portador, dice: "El bloqueo no podra organizarse directamente en los Estatutos de una sociedad y esto por una razn material evidente. El ttulo al portador se transfiere. de mano a mano, por simple tradicin." (c. Com., arto 35, 29 ) Cmo concebir unos estatutos que dijesen por ejemplo: "Las acciones (enteramente liberadas) sern al portador, no pueden cederse ms que con el consentimiento del Consejo de Administracin?" .
328
problema. A pesar de la amplitud de redaccin del artculo 130, creemos que no puede referirse a uno y otro caso;106 es decir, que la simple insercin de la frmula del artculo 130, no permite al Consejo de Administracin ejercer el derecho especial a que el mismo se refiere, ya se trate de una transmisin inter vivos ya de una transmisin mortis cansa. Entendemos que en caso de silencio de los estatutos, la prohibicin no abarca a toda clase de transmisiones, pues se excluyen las mortis causa, por estas
razones:
l' En las sociedades colectivas y en comandita (arts. 31 y 57, L. G. S. M.), la transmisin mortis cama es motivo de disolucin de la sociedad, salvo pacto de continuacin con los herederos; pero, en cambio 2' En la sociedad de responsabilidad limitada cuya estructura es similar a la de la sociedad annima, la muerte de un socio y la consiguiente transmisin de su parte social a los herederos, no es causa de disolucin a pesar de que en principio son partes intransmisibles, pero en los Estatutos puede prevenirse lo contrario (art. 67, L. G. S. M.). Ahora bien, en la sociedad annima la situacin es la misma. Si la sociedad quiere excluir la transmisin mortis causa libre, puede acudir a dos expedientes: la expresa declaraci6n estatutaria o el establecimiento de la muerte de un socio como causa de disolucin, 10 que sera perfectamente lcito. No existiendo estas clusulas, la transmisi6n libre resulta de la propia naturaleza de la sucesin, de la funci6n de la limitacin y de la aplicaci6n analgica del artculo 64, L. G. S. M., y de las aportaciones de la doctrina,1.07,108 Adems, debe tenerse en cuenta, que las acciones como tltulosvalorcs son naturalmente ttulos aptos para la libre circulacin y que sta no debe ser obstaculizada ms que en la medida estricta que resulte del contrato social, en atencin al cual se admiten las restricciones. Sobre este punto son ilustrativas las siguientes pala. bras de MESSINEO: "en cuanto a los ttulos que incorporan derechos de participacin (acciones de sociedades) el principio de la libertad de circulacin puede estar sujeto a derogaciones o limitaciones. Pero conviene agregar inmediatamente que tales derogaciones derivan nicamente del entrecruzamiento de la disciplina
106 AsCARE~Lf, ob. cit. pg. 493. entiende que si la limitacin est establecida en consideracin a las caractersticas personales del adquirente debe entenderse operante "en lnea general y presuntiva" tanto para las transmisiones inter vivos como para las mortis causa. Pero, si slo se trata de restriccin basada en la necesidad de obtener el consentimiento del Consejo de Administracin, slo tendr aplicacin a la tramitacin imer oivos. 101 GIERKE, ob, cit., pdg. 347, dice que parte de la doctrina alemana considera como ilcita la restriccin a la transmisin mortis causa. 108 Rectifico la posicin que defend en mi estudio Principio de la libre (ir(uI4(in de 14! acciones 1 .fUS restricciones, ]US, 1942, pg. 14.
329
jurdica relativa a las sociedades, con la relativa a los ttulos de crdito, esta ltima por s no tolerara las limitaciones".l09 Bien entendido, que caben redacciones ms restringidas, no ms amplias.
de! articulo 130, y que sera lcito pactar que la restriccin slo funcionar en los
casos de transmisin a personas no parientes en cierto grado del transmitente, o que no se aplicar en los casos de transmisin mortis causa o que s se aplicar dentro de ciertos lmites o sin ellos, o que s6lo tendr valor en la cesin a personas que no renan determinadas cualidades.
Precio y plazo.
La Ley se limita a consignar que e! Consejo deber indicar un comprador que pague el precio corriente de las acciones en el mercado. El precio de mercado supone su cotizacin burstil y en el caso en que las acciones no hayan
conseguido ser introducidas en bolsa, a efectos de su cotizacin, deber aeudirse a un peritaje para la determinacin del precio de mercado. La 1. G. S. M. no determina si la fijacin de precio debe hacerse con
preferencia pericialmente o bien si ser aplicable el artculo 206 de la propia ley. En Francia, uno de los problemas ms difciles y en los que ms ha insistido la doctrina al construir las limitaciones a la libre circulacin de las acciones,
fue justamente el concerniente al precio.H o
Entendemos que puesto que la ley seala como primer criterio el de la cotizacin burstil de las acciones, en defecto de la misma debera acudir al dietamen pericial con base en el sistema marcado en el artculo 206, 1. G. S. M., para e! derecho de separacin de los accionistas, con pago de la accin en proporcin
al .activo social.
No se indica en qu tiempo deber hacer uso la compaa de este derecho;

ello es una grave laguna, porque en la prctica una compaa podra demorar indefinidamente la contestacin al socio que, en cumplimiento. de lo ordenado en el artculo 130, 1. G. S. M., solicitase del Consejo de Administracin la autorizacin para enajenar sus acciones.
Naturalmente, que si los estatutos prevn un plazo determinado a l babr

que atenerse; pero, el problema surge con toda su gravedad, ruando los esta-
tutos han callado sobre e! particular. Tal vez fuese invocable lo dispuesto en el artculo 1079, fraccin JI, del Cdigo de Comercio que seala el plazo de nueve das para hacer uso del derecho de tanto. Es cierto que, como ya hemos dicho, el artculo 130 no configura un derecho de tanto, y el artculo 1079 se refiere a trminos para la prctica de actos judiciales o para el ejercicio de dereOb. cit., J, pg. 282. Sobre ello, vase Anales de Droit Commercial, 1903, y sigs. y especialmente 306, "Du droit de preemtion que se rserve une socir poue carter les acheteurs de ses actions,'
109
HO
330
chos; pero, en el silencio de la ley, la interpretacin analgica cobra, en este caso, todo su valor. Pero, precisamente, por aplicacin analgica, creernos que no es aplicable el artculo mencionado, sino que el plazo sera el de quince das, que los artculos 33, 57 Y 66, 1. G. S. M., establezcan para casos similares (ejercicio del derecho de tanto, en el caso de transmisin de una participacin social a un extrao) .
Comunicacin.
No dispone nada la ley sobre el modo de hacer las comunicaciones concernientes a la limitacin que estamos estudiando. Por ello, ante el silencio de los estatutos, en los que es frecuente que se establezca que las citadas comunicaciones deban hacerse de una manera fehaciente, cualquier sistema de comunicacin ser admisible, aunque para evitar intiles discusiones, es recomendable que se hagan en forma de notificacin notarial, por la va de jurisprudencia voluntaria o de cualquier otro modo, susceptible de acreditar suficientemente que las notificaciones han quedado hechas. Hemos visto que la limitacin supuesta del artculo 130, 1. G. S. M., es perfectamente eficaz frente y en relacin con los socios pero tambin tendr validez frente a terceros? Y en caso de tenerla, qu alcence deber darse a la misma? Desde luego, y ms an si se tiene en cuenta que el artculo 130 no establece. una prohibicin de circulacin, no vemos inconveniente en admitir la validez de Ia clusula frente a terceros, ya se trate de acreedores del socio, anteriores o posteriores al pacto de limitacin, puesto que los derechos de los mismos quedan garantizados y no se podra coartar la libre disposicin de una persona sobre su patrimonio, sin causar una perturbacin hondamente incompatible con la actual estructura del rgimen jurdico de la propiedad.t-Tratemos ahora de ver qu eficacia tiene la restriccin, pactada de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 130, en el caso de transmisiones hechas sin atender al trmite que dicho precepto establece, esto es, sin obtener el consentimiento del Consejo de Administracin de la sociedad. la ley no lo prev, y en definitiva, este problema se traduce en una cuestin de orden prctico. En efecto, cuando en los estatutos se hizo constar la clusula prevista en el artculo 130, qu situacin jurdica se crear cuando un socio haya transmitido sus acciones sin solicitar la autorizacin del Consejo de Administracin o haciendo caso omiso de la designacin de comprador hecha por el mismo? Desde luego, que ningn adquirente podr ser considerado de buena fe, por la sencilla razn de que la inscripcin de la escrcitura en el Registro Pblico de
111
As opina
FERRARA,
AsCARELLI, ob. cit pg. 497, que considera inadmisible la objecin de Traano, I, pg. 364, de que esto supone el establecimiento de un vnculo real.
331
Comercio establece una presuncin de conocimiento que nadie puede ignorar (arlo 29, C. Co, M.). Adems, es casi seguro que en el texto de las acciones figure la clusula en cuestin. Cuando un tenedor de acciones se presente ante la sociedad para pedir la inscripcin de la transmisin, y no haya obtenido la autorizacin del Consejo de Administracin, la compaa, en virtud de lo dispuesto en el artculo 129, podr negarse a practicarla, reconociendo como nico titular al que an figuraba como inscrito, e invocando el articulo 130, podr pedir judicialmente que se condene a dicho titular a endosar las acciones a la persona que la compaa designe; es decir, que la clusula tiene eficacia crga omnes.v Pero, cuando se trate de acciones al portador, este sistema no es invocable, ya que no hay registro de socios, y, por consiguiente, falta todo punto de referencia para negarse el reconocimiento de titularidad a la persona que se presente como tenedor de las acciones. Slo cabra que entre los socios fundadores de la sociedad se estableciese esta clusula en favor de los mismos socios o sealando el derecho de los mismos para designar un comprador; pero la infraccin de esta obligacin slo podr traducirse en una obligacin del resarcimiento de daos y perjuicios, por lo que ante la dificultad de fijarlos, la eficacia de esta. lirnitaci6n depende del establecimiento de una clusula penal. El fundamento jurdico de la conclusin que hemos establecido respecto de la transmisin indebida de las acciones nominativas, debe buscarse en que el consentimiento de la sociedad es un elemento esencial para la perfeccin de la declaraci6n de voluntad. Dicho con palabras de ASCARELL1: "El consentimiento de la sociedad es el presupuesto para la eficacia real de la transmisin,' Lo que quiere decir que si entre el endosante y el endosatario, el negocio jurdico es perfecto, desde el punto de vista de la validez de las obligaciones contradas entre ellos, frente a la sociedad, se trata de un negocio realmente nexistente.. que ..la sociedad puede desconocer, no autorizando la inscripcin de la transmisin irreguIar y haciendo uso del derecho que la ley le concede para sealar un comprador de las acciones al precio corriente en el mercado.us Si quisiramos clasificar la situacin jurdica de la transmisin efectuada sin consentimiento del Consejo de Administracin, diramos que se trata de un acto jurdico nulo.uAsCARELLI, APPu1Jti, pg. 246. En este sentido AsCt\RELLI, ob. cit., pg. 498. Es interesante tambin transcribir -la siguiente cita de este mismo autor: "La transmisi6n es, en efecto, verdaderamente inexislente en sus efectos reales y no simplemente impugnable." 114 WIELAND, ob. cit., pg. 40, fr. 11, nota 18: "La sociedad puede negar la inscripcin, con fundamento en los motivos indicados en los estatutos." GIERKE, ob. cit., pg. 846, considera que la transmisin sin conocimiento es nula.
"1"12
113
332
]OAQuIN RODIGUEZ RODIGUEZ
Transmisiones indirectas.
Puesto que puede convenirse que las acciones no sean transmisibles, si no es con el consentimiento del Consejo de Administracin, qu limitacin supone
tal acto en el caso de que el titular de las acciones quiera darlas en prenda? El problema se plantea porque, como en determinadas circunstancias, el acreedor prendario puede proceder a la enajenacin de las acciones dadas en prenda e
incluso puede edjudicirseles.r" resultara una transmisin sin consentimiento del
Consejo de Administracin.
Otro tanto cabe decir del caso de constitucin de un fideicomiso o de una
operacin de reporto o de un depsito irregular de ttulos.

Varias soluciones pueden proponerse a esta cuestin. Puede solicitarse la autorizacin del Consejo de Administracin para dar las acciones en prenda, en cuyo caso ste quedara obligado por las resultas de su autorizacin; puede el titular introducir una clusula en el contrato de prenda con arreglo a la cual
se dejen a salvo Jos derechos del Consejo de Administracin, como, por ejemplo, comprometindose el acreedor prendario a recurrir al mismo para que en el caso de enajenacin pueda ste ejercer el derecho que le concede el artculo 130.
En el caso de que no se haya resuelto esta situacin de un modo convencional, creemos que el juez antes de proceder a la subasta de una accin dada en prenda, debera dar conocimiento de ello a la sociedad emisora, ya que el
artculo 130 es un precepto de tipo imperativo. En el caso de que el juez ignorase esta situacin, y las acciones fuesen adjudicadas a un tercero, ni aun as se vera la sociedad obligada a registrar la transmisin hecha de espaldas a lo previsto en el artculo mo sucedera en el La base para nominativas y en 130, por lo menos tratndose de acciones nominativas. Lo miscaso de enajenacin directa por el acreedor.11 6 esta solucin est en la ley de circulacin de las acciones el carcter constitutivo de la inscripcin en el registro de
accionistas. De acuerdo con el artculo 24, L. Tt. Y Op. Cr., ninguna constitucin
de derechos sobre ttulos ser eficaz frente al emisor, sino cuando haya sido
objeto de una doble inscripcin: en e! ttulo mismo y en el registro de! emisor. Segn los artculos 128 y 129, L. G. S. M., la sociedad slo reconoce como
titular al inscreito como tal en el registro de accionistas.
En consecuencia:
l' No cabe la constitucin de derechos que puedan invocarse frente a la
sociedad y que puedan provocar una transmisin indirecta de las acciones sujetas
1.'15 Arts. 3-36, 341 Y 344, L. Tt. Y Op. Y 2080, 2887, 2882, 'C. Civ. D. F.; vanse al respecto mis notas al ASCARELLl, pgs. 443 Y 445. 11'0 RODRfGUEZ, J., Notas al AsCARELLl, pg. 445.
o,
333
a la limitacin de circulacin que establece el arto 130, L. G. S. M., Ji no es con conocimiento de la sociedad. 29 La sociedad que autoriza la inscripci6n que traslada la propiedad, renuncia al derecho del articulo 130 39 Las inscripciones de derechos en s mismos no traslativos de dominio, dejan a salvo el derecho de la sociedad para cuando dicha transmisin se opere.
CJuslIlas restrictivas en la ley.

Brevemente, vamos a referirnos a tres de las posibilidades que estimamos ms importantes entre los diversos supuestos de clusulas restrictivas, no previstas en la Ley. En primer lugar, analizaremos la clusula de no transmisin de las acciones, sin consentimiento del Consejo de Administracin, pero sin subordinar la validez de la negativa a la obligacin de indicar un comprador de las acciones. La doctrina est dividida, respecto de la validez de esa clusula. La admite ASCARELLI 117 aunque entiende que el accionista perjudicado pacida impugnar la decisin por exceso de poder del rgano que la adoptase.t! ESCARRA entiende que sera ilcita y que por lo tanto, es inadmisible.uv En el derecho mexicano, tal clusula sera incompatible con los principios reconocidos sobre la libre circulacin de las acciones y con todas las normas que estructura el derecho de propiedad privada. En todo caso, entendemos que el establecimiento de esta clusula slo implicara la nulidad de la misma, pero no la de la escritura constitutiva.tw Otra clusula que s tiene existencia en la prctica mexicana de las sociedades annimas, es aquella por la que los socios, en la escritura constitutiva, prometen vender a ciertas personas, socios o extraos, dentro de cierto plazo y condiciones, un nmero determinado de las acciones que ellos suscriben. Esta clusula es posible y lcita, pero no puede tener efectos reales, sino que su eficacia se limita a la de una simple promesa de venta, hecha por los socios en cuestin, no por las sociedades, con el alcance que determina al respecto el Cd, Civ. D. F. (arts, 2243 y sigs.).
Ob, l.} pgs. 490-491. Ob. cil.} pg: 493. 119 Ob. ca., 11, pg. 342, nota 14: "No se encuentra en ningn sitio, en los estatutos de la sociedad, clusulas que afecten a los ttulos de una inalienabilidad absoluta y total, anloga a la que recae sobre los bienes dotales de la mujer casada .Es cierto que tal clusula, materialmente imposible, sera nula como contraria al orden pblico." . 1.20 En este mismo sentido AscMELU, ob. cit., pg. 430, nota 42. Vase el captulo 11 anterior.
111
118
334
Siempre sera posible combinar esta promesa COn las normas del artculo 130, en euyo caso s tendra eficacia en la forma que antes mencionamos o bien
completarla con clusulas penales a cargo de los socios o de la sociedad misma. Por ltimo, las clusulas que establezcan restricciones a la transmisin de
las acciones, al imponer formas especiales para verificarla, en cuanto incompa-
tible con las disposiciones de la Ley General de Sociedades Mercantiles y con las de la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito, en lo concerniente a transmisin de acciones, deben considerarse como ineficaces. La clusula "no endosable" debe considerarse comprendida entre las clusulas que prohiben la circulacin y a lo dicho respecto de sta nos remitimos.
D) Varia responsabilidad qlle determinan las acciones nominativas y JM acciones al portador: acciones de numerario y acciones de oportecin. Las acciones al portador, que forzosamente han de ser acciones Integramente liberadas, no implican responsabilidad alguna de su titular, pero como la Ley (art. 141, 1. G. S. M.), establece que cuando e! importe de la accin se cubra en todo o en parte con bienes distintos del numerario, la accin deber depositarse durante dos aos para responder de las diferencias de valor, de tal modo que si en este plazo aparece que e! valor de los bienes es menor que un 25 % de! valor por e! cual fueren aportados, el accionista estar obligado a cubrir la diferencia a la sociedad, por lo que tanto el primer titular, como cualquiera de los sucesivos puede verse compelido a realizar un desembolso complementario. Las acciones nominativas, si son liberadas, se encuentran en la misma situacin jurdica que las acciones al portador, es decir, no determinan responsabilidad para sus titulares, salvo que se trate de acciones de aportacin en el caso que hemos examinado; pero si no lo son, es decir, si an quedan exhibiciones por realizar a menta de su valor nominal, sus titulares estn obligados a hacer los desembolsos pendientes en la forma que establece el artculo 177, 1. G. S. M. Diferentes sistemas se han estructurado en el derecho comparado para garantizar a la sociedad el desembolso ntegro del importe de las acciones; pero tanto su estudio como e! del preferido por el legislador mexicano, lo haremos al considerar el deber de aportacin.
Seccin sptima. Ley de circulacin y Sil alteracin. Conversin de JaJ acciones
La sociedad puede emitir sus acciones, de acuerdo con lo convenido en los estatutos constitutivos, como nominativas, cuando quiera, y al portador, s610 CUando estn ntegramente liberadas (arts, 116 y 117, 1. G. S. M.) (libertad de
335
fijacin de la ley de circulacin). No consigna la ley de un modo explcito preferencia alguna en favor de una u otra forma de acciones, pero parece inclinarse en favor de las acciones al portador, ya que el artculo 117, 1. G. S. M., en su prrafo final, dice que las acciones nominativas podrn canjearse por acciones al portador, si los Estatutos no prevn nada en contra. Entendemos que este derecho a exigir la conversin de acciones nominativas en acciones al portador, s610 existe cuando aqullas tuvieran tal carcter, nicamente por tratarse de acciones 110 liberadas. Por esto, cuando las acciones sean nominativas a pesar de estar originalmente liberadas o cuando no estndolo, los estatutos prevean que sern siempre nominativas, no funciona el derecho de conversin. De modo que si en los estatutos no se ha previsto expresamente que las acciones sern siempre nominativas, una vez que los socios hayan hecho el desembolso ntegro de su valor, tendrn derecho a canjear las nominativas por ttulos al portador. La conversin de las acciones es siempre un acto que puede realizarse previo acuerdo de la asamblea, pero no por el socio por s. Lo que s puede afirmarse es que los socios no pueden cambiar por su simple voluntad la ley de circulacin indicada en las acciones de acuerdo con lo fijado en los estatutos. Las acciones emitidas como nominativas podrn convertirse en acciones al portador (arts. 117, en su prrafo final y 128, fr. IV, L. G. S. M.); las acciones al portador podrn ser convertidas forzosamente en acciones nominativas, aunque ello perjudique a los socios, en razn de la mayor circulabilidad de estos ttulos. Todo ello es una consecuencia de la inderogabilidad de la ley de circulacin establecida por la sociedad emisora, mxime cuando ello consta en los Estatutos y no sera posible su modificacin sin modificar stoS. 122 Adems la L. Tt. Y Op. Cr., lo dispone as en su artculo 21.
Seccin octava: Transmisin no cambiaria Adems de por los modos indicados, las acciones, como valores patrimoniales, pueden transmitirse por todos los medios que reconoce el derecho como aptos para producir una transmisin de dominio sobre cosas muebles. Si las acciones son al portador, no hay dificultad ninguna ya que, como hemos dicho, la simple tenencia de los documentos legitima para -el ejercicio de los derechos que confieren; pero cuando se trata de acciones nominativas, y la transmisin no ha sido cambiara, es decir, por endoso, por ejemplo en los casos
121 MENISSEO.
ob, cit., J. pg. 261.
336
de herencia, de adjudicacin judicial, etc., ser indispensable que en el documento se haga constar la transmisin. As! lo prescribe el artculo 131, L. G. S. M., que dispone que "la transmisin de una accin nominativa que se efecte por medio diverso del endoso, deber anotarse en el ttulo de accin". Esta anotacin la practicar el juez, previa justificacin de la transmisin que en el acto de jurisdiccin voluntaria har constar la transmisin en el documento o en hoja adherida a l. La firma del juez deber legalizarse (art. 28, L. Tt. Y Op. C.). Esta transmisin produce los efectos de un endoso, en lo que concierne a la transmisin y a la legitimacin (arts. 38, prrafo 3., Ley cit.).
Seccin novena: Clasificacin de las acciones, consideradas como expresin de la calidad de socio
Llegamos al ltimo criterio de clasificacin de las acciones, en atencin a los derechos que confieren. Ya dijimos que en este precetpto las acciones podan ser ordinarias cuando atribuyan de un modo normal e igual los derechos de voto, dividendo y participacin en la cuota de liquidacin, o preferentes cuando concedan derechos especiales en relacin con algugnos de los indicados derechos: preferencia en el voto, o preferencia en la percepcin del dividendo, o en la de cuota de liquidacin. El estudio de estas acciones lo haremos al examinar la posicin jurdica del socio en la sociedad.
CAPITULO CUARTO
CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE LA SOCIEDAD ANONIMA
Rgimen de responsabilidad: Responsabilidad limitada. El ltimo elemento central de los que integran el concepto de sociedad annima, es el de ser una sociedad de responsabilidad limitada. Un doble aspecto debemos advertir al analizar su contenido: el deber de aportacin limitada de los socios y la responsabilidad de los mismos frente a los terceros. La responsabilidad en la sociedad annima no slo est limitada hacia afuera, al importe del patrimonio social, sino tambin interiormente, frente a la sociedad; pues, el accionista, en atencin a su calidad de socio, slo responde del importe de su aportacin al capital social' y slo tiene que efectuar el pago de la misma. Examinaremos sucesivamente ambos aspectos del problema.
1) 1')
Aportacl1 limitada.
Origen histrico. La limitacin del deber de aportacin surgi como
resultado de una evolucin histrica en la que desempearon papeles determinantes diversos motivos. La limitacin de aportacin es la exigencia esencial para conseguir una fcil transmisibilidad de las acciones' en cuanto se precisa y concreta el alcance mximo de las obligaciones que contraen los sucesivos adquirentes. Se facilita as la circulacin y el ingreso de nuevos socios.
Por otro lado, la vinculacin permanente del socio por todo el tiempo de duracin de la sociedad, requiere la limitacin de sus responsabilidades,s La responsabilidad limitada, va imponindose como consecuencia de una prctica consuetudinaria en los estatutos de las compaan francesas, durante los siglos XVII y XVIII, hasta que finalmente qued reconocida en el Cdigo de Comercio francs, y de all pas a todas las legislaciones del mundo civilizado.
1
:!
WIELAND,
FISCHER,
ob. cit., n, pg. 45. ob. cir., pg. 99; WIELAND, ob. cit., H, pg. 46.
"
338
JOAQuN RODRfGUEZ RODRGUEZ
Sin embargo, no debe creerse que tal principio haya sido reconocido de una vez, sino que en la evolucin a que nos referimos pueden advertirse dudas y
vacilaciones, avances y retrocesos."
El factor determinante para la admisin de la responsabilidad limitada del accionista antecedente de la responsabilidad limitada de la sociedad, debe verse en la aparicin y difusin de las acciones al portador, ya que la estructura de stas era incompatible con la existencia de un rgimen de responsabilidad ilimitada."
Il') Derecho comparado. En el derecho continental, o de tipo continental, es general la tendencia legislativa que restringe la obligacin de los socios exclusivamente al importe de su aportacin. Es una excepcin el derecho italiano," en el que se prev que los socios deben realizar prestaciones complementarias en los casos de elevacin del capital o de reintegro de ste para compensar prdidas anteriores. De todas maneras, el Cdigo de Comercio italiano concede a los accionistas que no quieren consentir una prestacin complementaria, el derecho de separarse de la sociedad. IlI') Derecho mexicano.
A) Bstrnctura del articulo 87 de la L. G. S. M. El principio que formula el artculo 87 de la L. G. S. M., tiene dos sentidos: 1Q La aportacin del socio es limitada. El importe convenido se abonar una sola vez en la cuanta previamente determinada; 2Q Esta aportacin se realizar precisamente en los bienes, dineros, aportaciones de especie convenidos, y no en otros de naturaleza distinta. De acuerdo con el primer aspecto que acabamos de subrayar, la Ley mexicana prohibe el establecimiento de prestaciones accesorias o complementarias. Los accionistas no pueden ser obligados en contra de su voluntad a hacer prestaciones mayores de las previstas. Y esto, ni por acuerdo de los socios en acto posterior a la constitucin, ni por acto expreso. en el contrato social. En ningn caso podra estipularse vlidamente el abono de prestaciones complementarias. La prohibicin no slo concierne a las prestaciones complementarias, sino tambin a las prestaciones distintas, porque es incompatible con la limitacin, no slo el concierto de prestaciones complementarias o accesorias, sino, en ge
3 FISCHER. ob, dI., pg. 98: "Este principio de la responsabilidad limitada no se implant en el rgimen de las compaas sin antes pasar por un perodo de dudas y vacilaciones." FISCHER, ob, (it., loco cit. lS VIVANTE, ob. cit., pg. 147; AsCARELLI, ob, cit., pg. 220.
339
neral, cualquier deber de prestacin, cuya trascendencia no haya sido prevista
anticipadamente, y que puede llegar a ser una carga insoportable como resultado
de la modificacin de las condiciones econmicas o de las relaciones entre los socios. As, no podra pactarse la obligacin de desempear cargos sociales, la de compensar prdidas, la de entregar determinados productos a la sociedad o la de cubrir los socios determinadas necesidades por adquisicin directa a la sociedad
de los productos adecuados. La prohibicin de exigir prestaciones de tipo distinto al de las pactadas, se deriva del hecho de que los accionistas se han comprometido exclusivamente a que el capital social alcance la suma prevista; por esto, se habla de que la responsabilidad de los accionistas es objetiva,"
B) Carcter. Ya hemos dicho que este precepto es de carcter imperativo [ius cogeus}, por lo que no puede ser alterado por pactos de ninguna clase.
No puede renunciarse expresa o tcitamente, directa o indirectamente. No implica una excepcin el principio de derecho comn que afirma la res-
ponsabilidad con todo el patrimonio por las obligaciones de cualquier deudor,

porque el accionista responde con todo su patrimonio del importe de la accin, por lo que se ha dicho, y con razn, que la expresin responsabilidad limitada del accionista es equvoca. Existe un deber de aportacin limitada, por cuyo importe se responde ilimitadamente. El accionista responde frente a la sociedad del importe de su aportacin con todo el patrimonio." C) Contenido, Remisin, El mecanismo de la obligacin de aportacin lo estudiaremos al considerar la posicin jurdica del socio frente a la sociedad.
D) Excepciones. No obstante el principio general que acabamos de formular, en ciertos casos especiales el accionista responde ilimitadamente, precisamente por su consideracin como tal. Los casos de excepcin son los siguientes:
Iv Responsabilidad ilimitada del accionista que controla de hecho el funcionamiento de la sociedad, segn dispone el artculo 13 de la Ley de venta al
pblico de acciones;
2Q
Responsabilidad ilimitada del accionista fundador en relacin con los
actos en que se haya extralimitado de las facultades que la Ley le confiere (art. 102, 1. G. S. M.). 3' Responsabilidad ilimitada de los socios gestores de sociedades irregulares {art. 7', 1. G. S. M.).
n BRUNETrI,
7 GIBRKE,
ob. cit., pg. 105. ob, ca, pg. 264, 2.
340
4' Responsabilidad ilimitada de los socios en Jos casos de quiebra de la annima irregular (art. 4', 1. de Q.); 5' Responsabilidad ilimitada deJ accionista por cobro indebido de dividendos (art. 19, prrafo 2, 1. G. S. M.); y 6' Responsabilidad ilimitada del accionista por percepclon de un reparto indebido de reservas (art. 21, prrafo 2, 1. G. S. M.). l' Con arreglo al artculo 13 de la Ley de Venta al Pblico de acciones, "las personas que controlen de hecho el funcionamiento de la sociedad
annima, ya sea que posean o no la mayora de las acciones, tendrn obligacin subsidiaria ilimitada frente a terceros, por los actos ilcitos imputables a la
Compaa".
Se trata de un caso de responsabilidad extracontractual, no del socio frente a la sociedad, sino del socio frente a tercero; pero, a consecuencia de opera-
ciones sociales.
Estas operaciones sociales no son las propias de la sociedad, sino actividades sociales ilcitas, ya se trate de un ilcito penal, ya de un simple ilcito civil. La Exposicin de Motivos de la Ley mencionada es muy clara al respecto, y dice: "Se trata aqu de una responsabilidad a consecuencia de actos ilcitos o
dolosos" . .. "Siguiendo estas ideas, el proyecto slo deroga el principio de la

limitacin de la responsabilidad cuando sta sea extracontractua1. Fuera de estos casos, toca a quien opera con la empresa valorar las garantas generales que
ella puede ofrecerle atentas las aportaciones de los socios, las reservas que haya
creado y, en suma, el activo con que cuente, Se ha preferido hablar de la
responsabilidad extracontractual, para comprender aquellas situaciones en que la ley

ha asociado a un hecho una indemnizacin pecuniaria, no obstante que no puede hablarse propiamente de actos ilcitos." La responsabilidad puede recaer sobre un accionista, si tiene el control de hecho de la sociedad. No depende de su consideracin de accionista mayoritario,
porque ello hubiera sido un formulismo ajeno a la realidad de la prctica de Jas

sociedades annimas. Lo que no dice la leyes lo que se entiende por "controlar el funcionamiento de una sociedad". La Exposicin de Motivos advierte que "es mejor dejar esa definicin a la autoridad judicial". .. "dada la variedad de las situaciones que podrn presentarse". Ello es cierto: pinsese en las situaciones de las TRUST y HOLDING COMPANIES, de la simple tenencia de una mayora relativa, pero compacta, frente a un desmenuzamiento amorfo de las tenencias de las dems acciones; de un depositario de acciones ajenas pero con derecho a votar, etc.... La responsabilidad que aqu se prev, es subsidiaria, adicional a la de la sociedad, para el caso de insuficiencia del patrimonio social; pero es ilimitada.
341
Por terceros se comprenden los contratantes con la sociedad.

29 Para el anlisis de esta situacin, vase 10 que dijimos al estudiar el principio de restriccin de derechos a los fundadores.
39 Aunque en la prctica es sumamente improbable que llegue a funcionar una sociedad annima irregular, no es imposible. Si ello sucediera, de acuerdo con las disposiciones del artculo 7, L. G. S. M., los socios que realicen actos de gestin a nombre de una sociedad irregular respondern frente a terceros solidaria e ilimitadamente. Realmente, como la no inscripcin es un acto ilcito, puesto que es legalmente obligatoria, este precepto viene a ser como un caso especial del artculo 13 de la Ley de Venta al pblico de acciones.
49 La Ley de Quiebras y Suspensin de Pagos, ha sealado en su artculo 49 que en el caso de quiebra de una sociedad irregular podrn ser declarados en quiebra los socios que no resulten ser limitadamente responsables con fundamento objetivo. Qu quiere decir esto? A mi juicio el fundamento objetivo lo da la forma de sociedad en que se participa, a no ser que se deba responder ilimitadamente por serle imputable la situacin de irregularidad.' Los dems casos sern estudiados en las pginas que dedicamos a dividendos y reservas.
II)
Responsab;/idad ilimitada de la sociedad. La sociedad responde frente
a sus acreedores exclusivamente con el importe de su patrimonio. Precisamente
por esto, y de acuerdo con lo dicho sobre la misin del capital, se establece una serie de normas que garantizan la existencia permanente del mismo. El artculo 24, L. G. S. M., establece el nico caso en el que junto a la sociedad, responden los accionistas, en cuanto la sentencia dictada contra la sociedad es firme contra los socios, si fueren demandados conjuntamente; pero stos slo responden de las exhibiciones pendientes. En definitiva, todas las sociedades mercantiles, incluso la annima, tienen una responsabilidad ilimitada. Responden de todas sus deudas COn el importe de todo su patrimonio. Lo que ocurre es que en las sociedades colectivas o en comandita, junto a la responsabilidad patrimonial social, existe subsidiariamente la responsabilidad ilimitada de alguno o algunos socios, en tanto que en las sociedades annimas esta responsabilidad subsidiaria falta en absoluto y el nico patrimonio afectado al pago es el de la sociedad.
Vase captulo IV, al final, del Ttulo Primero.
CAPITULO QUINTO
CONSTlTUCION DE LA SOCIEDAD ANONIMA

Seccin primera: Constitucin legal y existencia. Bstudio del proceso constitutivo
Para que la sociedad annima se constituya legalmente, segn la expresin empleada en diversas legislaciones, precisa que siga un largo proceso de gestacin. Las consecuencias del cumplimiento de todos y cada uno de los trmites que la ley seala, no deben confundirse con el problema de la existencia de la sociedad. Una sociedad annima quedar legalmente constituida, cuando su contrato conste en escritura pblica y sta haya sido judicialmente calificada, debidamente inscrita, y ruando se hayan cumplido una serie de trmites accesorios que establecen las leyes fiscales y otras complementarias de la legislacin mercantil.1 Pero una sociedad annima puede existir aun sin cumplir todos estos requisitos, aunque su existencia sea limitada, su capacidad incompleta, y, aunque. en definitiva, su actuacin sea susceptible de determinar sanciones para la sociedad y para los que actan en nombre de la misma. Ya expusimos la teora general de las sociedades irregulares. que no creemos necesario repetir. en cuanto se refiere a la sociedad annima. Podemos, pues. mantener que el proceso de constitucin de la sociedad se refiere a su ntegra conformacin de acuerdo C011 la ley; pero tal problema es distinto del relativo al nacimiento de la personalidad, que a nuestro juicio, surge desde el momento en que se dan las condiciones que ya expusimos al hablar de las sociedades irregulares."
1 As, por ejemplo, inscrita la sociedad en el Registro Pblico de Comercio, debe darse de alta en la Cmara de Comercio o de Industria, en la Oficina Federal de Hacienda para el pago del Impuesto sobre la Renta, en el Departamento del Distrito Federal, para el pago del impuesto de apertura, as como el correspondiente a capitales en giro, debe legalizar sus libros, etc. 2 Vanse RODRGUEZ, J., 1.4s sociedades irregulares, Mxico, D. F. 1942, Y la Empresa Mercanlil. Mxico, D. F., 1941, pgs. 72 y sigs. Vase tambin la Ley de 31 de diciembre de 1942, que modific el artculo 7 de la L. G. S. M.
344
JOAQuN ROORGUEZ ROORGUEZ
El proceso constitutivo de la sociedad annima ha sido presentado desde diversos puntos de vista, siguiendo diferentes criterios legales y doctrinales," Desde luego, la sociedad annima requiere no slo el concurso de varias personas (mnimo legal establecido por la Ley), sino tambin la efectiva apor tacin de una parte del capital (20% de $ 25,000 como mnimo), y aun la ley exige que la sociedad se inscriba en el Registro Pblico de Comercio. De aqu podr deducirse que son tres las etapn.s que integran la constitucin de la sociedad: la relativa a los socios, la concerniente a la integracin del capital social y la que atae a la formalizacin de la sociedad. Desde el punto de vista del derecho mexicano, podemos distinguir tres momentos bsicos en el proceso constitucional de la sociedad annima. En el primero, se forman el contrato y Jos estatutos; en el segundo, se formaliza el compromiso de los socios y se aporta el capital social; en el tercero, se inscribe la sociedad en el Registro Pblico de Comercio. El contrato y los estatutos son la lnea o plan de la sociedad; la fundacin dota de realidad y trascendencia jurdicas a tal idea; la inscripcin consagra entre los socios y frente a terceros las caractersticas legales y convencionales de la sociedad annima de que se trate. Recorridos estos tres estadios, an debe la sociedad cumplir diversos requisitos de carcter fiscal y administrativo. que sern estudiados en su oportunidad.
Seccin segunda: Contrato social y estatutos
La redaccin del contrato social y de los estatutos es la fase constitutiva en sentido estricto o interno.
1) Naturaleza del acto creador. No tratamos de repetir las consideracionesque ya hemos expuesto al tratar de la naturaleza del acto social.e Nos Iimita3 GIERKE, ob. ctt., pg. 270, distingue cuatro etapas en el nacimiento de la sociedad: fijacin de los estatutos; aportacin del capital fundacional; tramitacin posterior hasta la inscripcin e inscripcin en el Registro Pblico de Comercio. GARRIGUES, ob. cis., 1, pg. 254, distingue entre 10 que l llama perodo de fundacin de la sociedad y redaccin de los estatutos; aportacin del capital social, e inscripcin en el Registro. BRUNE1trJ, ob. cit., pg. 137, dice: "Lo que la Ley considera como acto de constitucin de la annima es un negocio jurdico complejo, que consta de diversas partes y que slo se encuentra en algunos aspectos en la forma tradicional del contrato de sociedad." 4 Vase RODRGUEZ, ]oAQufN, La empresa mercantil, Mxico, D. F., 1941, pgs. 64 y sigs. y la bibliografa que cita, especialmente la obra de AsCARELLI, APPU1Ui di diritto commerciale, 1931, pgs. 17 y sigs., ya que a l se debe la primera exposicin de esta teora, y la AULETIA, I/ contrasto di societ commerciale, 1937, que ha desenvuelto magnficamente la idea de AsCARELLJ.
345
remos a reafirmar que las manifestaciones de voluntad que integran una sociedad annima son declaraciones de voluntad contractuales, si bien se trata de un contrato de organizacin con las caractersticas especiales que lo distinguen' de la categora ms comn y ms conocida de los contratos de cambio, y entre ellas por las siguientes: 1" Es un contrato plurilateral en el sentido de que, siendo o pudiendo ser ms de dos las partes contratantes, cada una de ellas no tiene una contraparte, sino una serie de contrapartes. En el contrato de sociedad, cada socio se sita jurdicamente no frente a otro socio, sino frente a todos y cada uno de los dems socios, por el contrario, en el contrato de cambio solamente son concebibles dos partes, aunque cada una de ellas agrupe a varios sujetos jurdicos (compradores conjuntos, arrendadores conjuntos, etc.); 21). En el contrato de organizacin, las prestaciones son atpicas. En el contrato de cambio tienen un contenido determinado. En un contrato de compraventa, de arrendamiento o de depsito basta enunciar el nombre del contrato para poder determinar jurdicamente el contenido normal de las prestaciones. En el contrato de organizacin, y concretamente en el de sociedad, la prestacin de cada uno de los socios puede ser totalmente distinta entre s y variable en su contenido tanto como le permita la gama infinita de los bienes jurdicos. Un socio puede aportar capital, otro puede aportar bienes inmuebles, otro su personal actividad, otro su patente de invencin y as podramos multiplicar los ejemplos; 3' El contrato de organizacin es un contrato abierto, en el sentido de que la admisin o salida de socios se hace sin alterar el propio contrato; en los contratos de cambio la sustitucin de uno de los contratantes es un motivo de novacin, sin que sea posible la incorporacin de nuevos sujetos, porque ello est impedido por la estructura de aqullos. JI) Contrato y estatutos. Las lneas generales acerca de las relaciones y diferencias que existen entre contrato social y estatutos han sido ya indicadas. Ahora nos vamos a limitar a resumir aquellas afirmaciones generales y a referirlas al marco especial de la sociedad annima. La Ley General de Sociedades Mercantiles emplea las expresiones contrato social (arts. 103, fr. n, 112, 113, 114, 124, 130, 182, 190 Y 195) Y estatutos (artculos 6., prrafo final; 92, 93, fr. VII; 100, 101, 108, fr. VI; 123, 186 Y 193). El contrato social o contrato constitutivo social, como se dice en el artculo 103, fr. 11, podra estimarse como el conjunto de declaraciones de voluntad que recaen sobre los puntos esenciales que indica el artculo 6Q, en relacin con los artculos 91 y 92 de la 1. G. S. M. Los estatutos, segn el artculo 6Q , en su prrafo final, son los requisitos a que se refiere dicho artculo y dems reglas que se establezcan en la escritura sobre organizacin y funcionamiento de la sociedad.
346
De las afirmaciones anteriores se deduce que, aunque la Ley habla de contrato y estatutos como de cosas distintas, no permite, en realidad, una distincin clara entre uno y otros, pues el artculo 69 nos obliga a considerar el contrato como una parte de los estatutos o ms bien a stos como una parte de aqullos; el artculo 92 considera los estatutos como contrato y en el 93, fr. VII, se confunden evidentemente estatutos y contrato. Tericamente, puede hacerse la distincin entre contrato, conjunto de declaraciones de voluntad que recaen sobre los puntos mnimos que la Ley indica, y estatutos, regulacin de detalle de aquellos puntos mnimos, as como de aquellas cuestiones no previstas en los puntos sociales que marca la Ley, pero que slo pueden establecerse en los estatutos, y de todas aquellas cuestiones respecto de las que la Ley permite que la voluntad de los socios sea normativa. En la prctica, contrato y estatutos se confunden y mezclan. Es cierto que en algunas escrituras de sociedades annimas se encuentra la afirmacin de que los contratantes conviene en realizar un contrato de sociedad annima de acuerdo sobre ciertas bases generales, cuya sociedad se va a regir por los estatutos que se insertan a continuacin. Pero la circunstancia de que el contrato social y los estatutos, se redacten conjuntamente en la misma escritura constitutiva; la necesidad de que los socios den su conformidad al proyecto de estatutos, ya se trate de fundacin simultnea o de fundacin sucesiva, y el hecho de que la modificacin de contratos y estatutos est considerada unitariamente y sometida a las mismas reglas, nos llevan a la conclusin de que esta distincin, en el actual ordenamiento mexicano, 'carece de relevancia jurdica.
III) Naturaleza de los estatutos. Desde el momento que asimilamos contrato y estatutos, se llega a la conclusin .de que los estatutos participan de la naturaleza contractual del acto social constitutivo. En el aspecto interno, en cuanto se refiere a relaciones entre los socios los estatutos vinculan obligatoriamente a los accionistas en los trminos de su redaccin. Frente a terceros, los estatutos no tienen fuerza coactiva, sino en la medida en que por disposicin de la Ley sean los que deben determinar el funcionamiento de determinados rganos y el alcance de ciertas situaciones. los estatutos son normas contractuales y no derecho objetivo, en cuanto nacen de la voluntad particular y su valor entre los socios y entre terceros no es una norma objetiva."
1> Vid. BRUNEITr, ob, ca., pgs. 148 y 149. "El estatuto es un reglamento interno normativo en el lmite, aunque sea muy amplio, de las personas vinculadas por la relacin social. No pierde su naturaleza contractual, slo porque su eficacia se proyecte en el tiempo por toda la duracin de la sociedad," "Los. estatutos no son leyes para la generalidad porque la corporacin -no surge por voluntad de la Ley, sino de los particulares. Por esto, tal poder normativo, aunque constituye un ordenamiento jurdico particular, no forma parte
347
IV)
Contenido del contrato JI de los estatutos.
A) Condiciones jurdicas de existencia. Para que una sociedad annima pueda constituirse y para que sus estatutos tengan trascendencia jurdica, precisa que existan aquellos supuestos, que podemos considerar como condiciones jur-
dicas, que seala la Ley en su artculo 89, 1. G. S. M. No puede haber sociedad annima sin que por lo menos haya cinco socios, cada uno de los cuales deber suscribir una accin por lo menos; sin que el capital social, que no puede ser . menor de $ 25,000, est ntegramente suscrito; sin que se haya exhibido, en efectivo, cuando menos el 20% del valor de cada accin pagadera en numerario e ntegramente el valor de las que hayan de pagarse en todo o en parte con
bienes distintos del dinero. Estas condiciones son indispensables para el surgir de la sociedad annima, y su existencia debe hacerse constar debidamente en los estatutos, lo mismo si se trata de una fundacin simultnea, que de una fundacin sucesiva. El estudio de estas condiciones de existencia, qued hecho cuando analizbamos los principias sobre el capital en el derecho mexicano. Respecto de las instituciones de crdito deben indicarse las siguientes caractersticas que representen desviaciones a los principios enunciados en el arto 89,
L. G. S. M.
a). El nmero mnimo de socios ha de ser cinco, pero si se trata de una Unin de crdito ha de ser de diez, por lo menos (87, fr. I, 1. Inst. Cr.);
b) El capital mnimo no es el de 25,000 pesos, sino el que indican los artculos 11 y siguientes de la Ley de Inst. Cr. (v. tambin arto 8, fr. I); (XLlJ) e) En vez de la condicin de la total suscripcin delcapital, priva el de la posible emisin de acciones de tesorera (no suscritas) (art. 8', fr. lII); d) El mnimo del capital desembolsado es del cincuenta por ciento, lo que se entiende del valor de cada accin suscrita (art. 8, r. I, in [ine],
en absoluto del ordenamiento estatal." "Los terceros contratantes con la sociedad no estn sujetos al ordenamiento de la corporacin sino en cuanto el Estatuto disponga, en censonancia con las leyes generales, que en las relaciones con la sociedad deben observarse determinadas normas, o que aqulla no puede obligarse, por ejemplo, sino con la firma conjunta de algunos de sus representantes." Por esto, si el Estatuto regula con eficacia inmediata el comportamiento jurdico de los rganos sociales, puede tambin desplegar una eficacia mediata sobre las relaciones de la sociedad con terceros; para esto es necesario que sus disposiciones no estn en contraste.con las normas legales vigentes, ni con . aquellas que sealen los lmites a los poderes propios de cada rgano." (XLII) Vase nota XXV. (N. E.)
348
Las instituciones de seguros presentan las siguientes peculiaridades.

a)
El capital mnimo es el que se indica en el arto 20, L. Inst. S.(XLIIl)
b) Pueden tener sin suscribir parte del capital, por supuesto por encima del mnimo, representado por acciones de tesorera (art. 17, fr. J, L. Inst. S.);
e) El mnimo desembolsado del capital sin derecho a retiro es del cincuenta por ciento (art. 17, fr. 11, L. Inst. s.),(xLrV)
Por ltimo, las instituciones de fianzas ofrecen las siguientes caracterfsticas, en cuanto a las condiciones jurdicas de existencia:
a) El capital mnimo ha de ser de 250,00 pesos por cada ramo de fianzas que operen (art. 3', L. Inst. F.); (XLV)
b) Pueden emitir acciones de tesorera (excepcin al principio de la suscripcin total del capital) (art. 3', L. Inst. F.).
e) El capital mnimo ha de estar ntegramente desembolsado y, por lo tanto las acciones pagadas en su totalidad (art, 3', L. Inst. F.).
B) Contenido legal mnimo. La 1. G. S. M. seala un contenido mnimo a los Estatutos," como se deduce del artculo 6IJ, en relacin con los artculos 91, 92 Y 101, ya citados. La lectura de los mismos nos manifiesta, una vez ms, la confusin existente entre contrato y estatutos, con arreglo a la distincin que tericamente puede hacerse. De la combinacin de estos artculos resulta que la escritura constitutiva, cualquiera que sea la forma de constitucin, por lo menos ha de contener prescripciones relativas a los siguientes puntos:
}9 Nombre,'nacionalidad y domicilio de los socios que componen la sociedad (69, fr. 1) 'f si se les ha reservado alguna participacin en los beneficios
(art. 91, fr. IV). 2' 3' Objeto de la sociedad (art. 6', fr. 1I). Su denominacin (art. 6', fr. III).
Vase nota XXVI. (N. B.) Vase nota XXVIII. (N. E.) (XLV) Vase nota XXVII. (N. E.) 11 GIERKE, ob. cit., pg. 270 "los estatutos deben tener un contenido rrummo determinado. . . la falta de uno de estos requisitos determina un motivo de nulidad para la sociedad nnnima. Sin embargo, la mayor parte de las faltas pueden ser sanadas por un acuerdo social posterior" .
(XLUI) (XLIV)
349
4'
La duracin (art. 6', fr. IV).
5' El importe del capital social (art. 6', fr. V) expresando la parte exhibida (art. 91, fr. 1); la divisin en acciones (arr, 91, fr. 11) y las caractersticas de stas (art. 91, fr. 11) y la forma y trminos en que deba pagarse la parte insoluta (art, 91, fr. I11).
69 Lo que cada socio aporte (art. 6 9, fr. VI) con referencia a las acciones que haya suscrito.
7'
89
El domicilio social (art, 6', fr. VII).

El nombramiento de uno o ms comisarios (art. 91, fr. V).
9'
Facultades y funcionamiento de la asamblea general (art. 91, fr. VI).
Los mismos requisitos han de constar en el caso de fundacin sucesiva (arts, 92, 100 Y 101).
C) legal.
Contenido legal, modificable por el acuerdo de socios. Sflpletoriedad
De lo dicho se deduce que no todos los requisitos enumerados en el artculo 6' son esenciales, ya que el artculo 8' establece que en defecto de indicacin de los requisitos consignados en las fracciones VIII a XIII se aplicarn las disposiciones relativas de la ley. De este modo, sobre administracin y representacin, nombramiento de administradores y representantes, la Ley establece unas normas que los estatutos pueden modificar libremente salvo en la esfera del derecho imperativo; pero en el derecho mexicano las normas en materia de sociedades annimas son todas de carcter imperativo, menos cuando expresamente se autoriza su modificacin
por los estatutos con toda libertad o dentro de los lmites que la Ley permite.'
Adems, en ciertos casos, aunque no haya esta autorizacin, del espritu de la
norma se deduce la posibilidad de que los estatutos prevean cosa distinta, siempre que se mantengan dentro de la orientacin que marca la ley, as por ejemplo,
cuando se exige cierto qurum como proteccin a los socios o a los grupos minoritarios no habr inconveniente en que los estatutos prevean un qu6rwn de tipo
ms elevado.
t FISCHER, ob, cit., pg. 115, edicin espaola: "Dentro de estas fronteras (normas imperativas) impera el rgimen legal: las normas estatutarias coincidentes con la ley rigen en virtud de sta y por su imperio, siendo nulas las clusulas de los Estatutos que se opongan a ella. Las normas incompatibles con la ley no pueden adquirir tampoco validez por la va de los contratos accesorios. Sin embargo, aunque dentro de lmites restringidos, la sociedad annima es duea de ordenar sus propios asuntos. Que la ley confiere a los estatutos, en principio, esta facultad es cosa que hasta hoy se vena reconociendo con carcter general."
350
As pues, los estatutos son subsidiarios de los preceptos legales, en el sentido de que slo pueden regular vlidamente aquellos supuestos expresa o tcitamente abandonados a la voluntad de los socios. D) e/tlSltlaS especiales. Deben fijar, adems, los estatutos una serie de disposiciones que s610 pueden convenirse en ellas, las aportaciones, no en numerario; la retribucin a los fundadores; la creacin de acciones de preferencia; la emisin de acciones de trabajo; la amortizacin de acciones; el pago de dividendos constructivos; las limitaciones a la libre transmisin de las acciones. E) Requisitos especiales: antorizacn administrativa. Sistemas legales de relacin del Estado C011 la sociedad annima: el octroi, la concesin, las disposiciones normativas. En ciertos casos, junto a los requisitos anteriores la escritura social ha de contener otro: la autorizacin administrativa p.a1'a la constitucin de la sociedad. La evolucin legislativa en este aspecto se caracteriza por la existencia de tres sistemas perfectamente diferenciados, todos los cuales resuelven de diverso modo el tema comn de las relaciones del Estado con la sociedad annima. Los tres sistemas son: el del octroi, el de la concesin y el de las disposiciones normativas.e El sistema del octroi puede resumirse, siguiendo a FISCHER, del siguiente modo: La sociedad annima nace en virtud de un acto especial de creacin por parte del Estado: el octroi, En el campo del derecho privado la concesin de personalidad jurdica a cualquier colectividad es un acto de Estado. El octroi como constitntio personalis representa una Lex speciaJis. Adems, por el octroi quedaba autorizada la sociedad para el ejercicio de la actividad especial a que fuera a dedicarse. En 10 que concierne al derecho pblico, el octroi autorizaba a la sociedad, especialmente a las sociedades coloniales, para ejercer ciertos derechos de soberana, tales como el de declarar la guerra, hacer fortificaciones, convenios comerciales, establecer tribunales, etc. Finalmente, dice FISCHER, LEHMANN ya mostr cmo la estructura poltica del Estado que daba el octroi, influa en la de la sociedad que surga en virtud del mismo, y mientras que en Holanda, de estructura aristocrtica, las sociedades se organizaban con un sistema colegiado de direccin, en la Francia monrquica absolutista, el rey se reservaba derechos que ponan en su mano toda la existencia jurdica de la sociedad.
e Vanse F'SCHER, Die Aktienge.IeJischaft en el Handbucb des Handelsecbts de EHREMIII, 1, pg. 29. Hay una traduccin espaole de W. ROCES; GIERKE, ob. cit., pg. 242; GARRIGUES, ob, dt., 1, 1, pg. 226.
BERG.
351
El sistema del octroi no tuvo existencia legal en Espaa ni en Mxico, al menos esto puede afirmarse con los datos hasta ahora conocidos. En Espaa, tal vez por la diferente concepcin que se tuvo de las empresas de colonizacin y descubrimiento. En Mxico, porque cuando se organiza como pas independiente, ya haba sido definitivamente superado el sistema del octroi, La revolucin francesa trae consigo el principio de la libertad de comercio e industria, de asociacin y con l la desaparicin total de toda reglamentacin por el Estado de las sociedades annimas. Esta libertad absoluta ocasion los ms graves abusos, y como reaccin la prohibicin de las sociedades, que fue levantada en 1796. El sistema del octroi era incompatible con las exigencias econmicas y polticas de la poca. La no intervencin total era desastrosa. As nace el sistema de la concesin, como un compromiso entre esas dos situaciones extremas. Su formulacin legal se hizo en el Code de Commerce de 1800. La creacin y el funcionamiento de la sociedad son actos privados. El Estado slo se reserva el derecho de conceder la autorizacin para el funcionamiento, previo el examen de los estatutos por ciertas autoridades. Se trata de una actividad poltica tpica. Subraya FISCHER" que para la expedicin del permiso, las autoridades llegaron a establecer una serie de reglas, que recopiladas en instrucciones llegaron a ser decisivas para el desarrollo del derecho estatutario. El Cdigo de Comercio espaol (de 1829) se adhiri a este sistema al preceptuar en sus artculos 293 y 294 que las escrituras del establecimiento de las sociedades annimas, y todos los reglamentos que han de regir para su adrninistracin y manejo directivo se han de sujetar al examen del Tribunal de Comercio del territorio, y sin su aprobacin no pueden llevarse a efecto. Las sociedades annimas cayeron en Espaa en "un lamentable descrdito... por el abuso que se hizo de ellas en 1846, en que el pblico atnito presenci los mayores escndalos y los ms punibles desafueros"." Por este motivo se pas del sistema de concesin ;lIdicial, al de concesin administrativa, por ley o decreto.
u A pesar de lo que decimos en el texto, la fundacin de sociedades annimas estuvo en Espaa y Mxico, durante largo tiempo. subordinada a la expedicin de una cdula real, en la que en cierta medida puede verse una reproduccin del sistema de octroi, 10 Oh. t. pg. 24. 11 GMEZ DE LA SERNA, Y Rnus GARdA, Cdigo de Comercio. 5' edic., Madrid, 1869, pg. 548. 12 Ley sobre sociedades mercantiles por acciones, de 28 de enero de 1948 y su Reglamento de 17 de febrero de 1948. El arto 1 de la ley estableca que: "No se podr constituir ninguna" compaa mercantil, cuyo capital, en todo o en parte, se divida en acciones, S;110 en virtud de una Ley o de un Real Decrceto"
352
Al sistema de la concesin judicial se adhiere el Cdigo de Comercio mexicano de 1854.'" El sistema espaol de concesin administrativa fue derogado por el Decreto ley de 28 de octubre de 1868 que restableci el sistema de concesin judicial, hasta que la Ley de 19 de octubre de 1869 consagr el sistema de libertad de constitucin con arreglo a la Ley, que pas al Cdigo de Comercio de 1885.(xLvr El tercero y ltimo sistema, el normativo, se caracteriza por la ausencia de toda concesin previa a la constitucin de la sociedad, pero sometida sta al cumplimiento de una serie de normas restrictivas sobre aportaciones en especie, derechos de los fundadores) as como de otras que persiguen la realizacin de una amplia y efectiva publicidad. La Ley francesa de 24 de julio de 1867 es la primera que introdujo este sistema, que puede decirse que es hoy el que domina en el mundo entero. En Mxico, por influencia de dicha Ley francesa y de la espaola de 1869, el Cdigo de Comercio de 1884, en sus artculos 552 y siguientes, regula minuciosamente las condiciones de constitucin, funcionamiento y publicidad de las sociedades annimas. El C. Co. M. de 1889 y la Ley General de Sociedades Mercantiles consagran nuevamente este sistema.
Excepciones al sistema normativo C11 el derecho mexicano: sociedades sujeEn la actualidad, puede decirse que el sistema normativo Constituye la regla general en el derecho mexicano pues las sociedades mercantiles se constituyen con toda libertad, y con la sola restriccin de cumplirse estrictamente las disposiciones legales aplicables. La calificacin judicial, que consagra la 1. G. S. M. (arts. 260 y sigs.), no es una autorizacin sino un control de regfJlaridad legal. Pero junto a este sistema normativo encontramos Casos especiales tpicos del sistema de concesin,
las a concesin.
Sociedades sujetas a concesin p.or imperativo constitucional. Clusula de renuncia y clusula de exclusin. Las sociedades annimas que vayan a constituirse para adquirir el dominio de aguas, tierras y sus anexiones, o para obtener concesiones de explotacin de minas, aguas o combustibles minerales en la Repblica Mexicana, necesitan obtener concesin especial del Estado,
13 El arto 2'3, dice: "En las Compaas annimas, para que puedan llevarse a efecto, se requiere adems indispensablemente que el tribunal de comercio del territorio en que hayan de establecerse, examine y apruebe sus escrituras y reglamentos," (XLVI) Vase la nueva Ley sobre rgimen jurdico de las sociedades annimas, de
17 de julio de 195r. (N. E.)
353
El artculo 27, fr. 1, de la Constitucin Federal, la Ley Orgnica y el Reglamento de sta, regulan minuciosamente esta materia. Los puntos principales de esta reglamentacin pueden resumirse as:
1Q Las sociedades que se constituyan para la adquisicin de bienes inmuebles o para obtener las concesiones mencionadas, necesitan obtener autorizacin
del ejecutivo federal, por conducto de la Secretara de Relaciones Exteriores.

29 Esta autorizacin se concede previa la declaracin de que se insertar en la escritura la clusula de renuncia o la de exclusin." La clusula de renuncia, es la que se inserta en toda escritura constitutiva
de sociedad annima que desea adquirir bienes inmuebles (tierras, aguas de la Nacin}, En este caso, en cumplimiento del artculo 27, fr. 1, de la Constitucin, del 2 de la Ley Orgnica y de los artculos 2, 3, 4, Y 5 de la Ley Orgnica,
se hace figurar en la escritura constitutiva y en las acciones, la siguiente clusula, una vez que la Secretara de Relaciones haya otorgado el correspondiente permiso, que se inserta en la cabeza de la escritura pblica: "Todo extranjero que en el acto de la constitucin O en cualquier tiempo ulterior, adquiera un inters o participacin social en la sociedad, se considerar por ese simple hecho como mexicano respecto de uno y otra, y se entender que conviene en no invocar la proteccin de su gobierno, bajo la pena, en caso
de faltar a su convenio, de perder dicho inters o participacin en beneficio de la

Nacin." Esta clusula es un requisito esencial de la escritura constitutiva y de las
acciones (art. 2' del Reglamento de la Ley Orgnica citada); y debe figurar
en las de todas las sociedades annimas que se constituyan ante autoridades me-
xicanas (art. 1', Reglamento citado).

La clusula de renuncia debe figurar tambin en la escritura de sociedades
toncesionarias de vas generales de comunicacin (art. 12, Ley V. G. de Com.). La clusul de exclusin equivale a la renuncia por parte de la sociedad
a tener socios extranjeros, con la sancin gravsima de que las adquisiciones de acciones, por no mexicanos, es nula, las acciones sern canceladas y sin ningn valor sus ttulos representativos, y el capital social se reducir en una cantidad
igual al vaior de la participacin cancelada {art. 8 del Reglamento) previa declaracin judicial (art. 10, ibidem). La clusula de exclusin debe figurar en la escritura constitutiva y en las acciones, y es del tenor que sigue:
"Ninguna persona extranjera fsica o moral podr tener participacin social
alguna en la sociedad. Si por algn motivo alguna de las personas mencionadas

14 Vase lo que hemos dicho al estudiar las restricciones a la libre circulacin de las acciones.
354
anteriormente por cualquier evento llegase a adquirir una participacin social, contraviniendo as lo establecido en el prrafo que antecede, se conviene, desde ahora, en que dicha adquisicin ser nula y, por tanto, cancelada y sin ningn valor la participacin social de que se trate y los ttulos que la representen,
tenindose por reducido el capital social en una cantidad igual al valor de la participacin cancelada."
Esta clusula de exclusin que impide la transmisin de acciones a extran-
jeros debe figurar en aquellas sociedades annimas que vayan a poseer o posean
o administren bienes inmuebles en la zona prohibida (cien kilmetros a lo largo
de las fronteras y cincuenta a lo largo de las costas) para explotaciones no agrcolas (industria fabril, minera, petrolera) (arlo 8. Reglamento mencionado) o
cuando se trate de sociedades concesionarias y de servicios de radiodifusin. 3Q la concesin de la Secretada de Relaciones Exteriores se inserta en cabeza de la escritura constitutiva.
Sociedades annimas que para m constitucin precisan de antorizacin expresa del Gobierno Federal. Para dedicarse al ejercicio de la banca y del crdito se requiere "concesin" del Gobierno Federal, que otorga discrecionalmnete la Secretara de Hacienda (art. 2, 1. Insl. Cr.) La escritura constitutiva y sus
modificaciones deben ser sometidas a la aprobacin de la misma Secretara (art. 8, fr. IX, Ley citada), aunque la autorizacin puede otorgarse a una persona individual, si bien aqulla quedar sujeta a la condicin de que la sociedad respectiva quede organizada y d comienzo a sus operaciones dentro de ciertos plazos (art. 9,
Ley citada).
En los mismos trminos se expresa la Ley General de Instituciones de Seguros (arts. 11, 12 Y 17), que dispone que slo podrn operar como instituciones de seguros, previa autorizacin otorgada por el Gobierno Federal por conducto de la Secretara de Hacienda, las empresas organizadas en forma de sociedades annimas o mutualistas, que se constituyan de acuerdo con las prescripciones que la propia Ley establece. Las empresas de seguros no podrn funcionar sin esta autorizacin administrativa; carecern de posibilidad de comparecer en juicio (art. 14), en 10 que se refiere a los contratos de seguros que celebren, y, adems, estn expuestas a las sanciones que la propia Ley establece. Otro tanto debe decirse de las instituciones de fianzas que slo pueden constituirse mediante autorizacin del Gobierno Federal, otorgada discrecionalmente 'por conducto de la Secretara de Hacienda, la que la conceder cuando se den los requisitos que la Ley exige; en el Registro de Comercio 00 se inscribir ninguna escritura de una institucin de fianzas, si .no se exhibe la aprobacin
definitiva de la misma por la mencionada Secretara (art. 4' de la Ley relativa).
355
Autorizaciones otorgadas por la Secretara de Comunicaciones. Las sociedades que vayan a establecer o a explotar una va general de comunicacin precisan concesin de la Secretara de Comunicaciones, que constar en la escritura constitutiva. En sta deber figurar la clusula de renuncia. Los estatutos han de ser aprobados previamente por la Secretara de Comunicaciones (arts. 12, 86, 87 Y 88, Ley de Vas Federales de Comunicacin). En resumen, el contenido de los Estatutos podemos agruparlo en los apartados siguientes, en consideracin a su dependencia de la voluntad de los contratantes:
l'
Condiciones jurdicas de existencia (art. 89, 1. G. S. M.);
2Q Requisitos mnimos indispensables (art. 6, frs. 1 a VII inclusive, en relacin con el art. 91, 1. G. S. M.);
3' Pactos sobre el contenido de las fracciones VIII a XIII del artculo 6, citado, as como aquellos supuestos respecto de los cuales la Ley permite expresamente que sea normativa la voluntad de los socios (alteraciones a las disposiciones de la Ley cuando sta las permita, de acuerdo con la voluntad de los socios) ; 4" Clusulas especiales que slo pueden pactarse en los Estatutos, y
5Q Constancias de autorizacin administrativa y clusulas de renuncia y exclusin.
V) Clasificacin de los veqmsitos por Sil contenido. ES/lidio especial de Jos mismos. Para el estudio de los requisitos que debe contener la escritura con~
titutiva de una sociedad annima, basta, en 10 general, con remitirse al que hemos hecho sobre los requisitos de la escritura constitutiva de cualquier sociedad mercantil. Pero, como .puede tener algunas ligeras modalidades la escritura constitutiva de la sociedad annima, vamos a revisar rpidamente esos requisitos, bien para hacer una remisin a 10 ya dicho, ya para establecer .las peculiaridades de los mismos en el caso de que tratamos.
I") Requisitos personales relativos a la sociedad. En la escritura deben figurar la denominacin, la duracin y el domicilio sociales.
A) Denominacin. De la denominacin poco hemos de decir, ya que de ella tratamos con extensin al examinar las caractersticas generales de' la sociedad annima. La L. G. S. M. slo previene que la denominacin se formar libremente; pero "ser distinta de la de cualquiera otra sociedad", exigencia. correcta aunque
356
]OAQulN ROOIGUEZ RODIGUEZ
carente de efectividad por faltar sancin al precepto y por no existir los medios tcnicos para ello. . Slo hemos de agregar que la falta de disposiciones adecuadas para garantizar la calidad distintiva de la denominacin y para prevenir la competencia ilcita, deber remcdiarse en un futuro ordenamiento legislativo, al regular la materia concerniente a Registro Mercantil y a competencia ilcita. La solucin puede encontrarse en la organizacin de un registro central de denominaciones y razones sociales y en la concesin al registrador de facultades para no permitir la inscripcin de las que no sean suficientemente diferenciadoras. As est organizado el Registro mercantil alemn, en lo que concierne a la inscripcin de firmas (c. Co. A., arto 30). Por 10 que se refiere a las instituciones de crdito, de seguros y de fianzas, nos encontramos con las siguientes disposiciones especiales: Con relacin a las instituciones de crdito, la ley seala diversas restricciones para la formacin de su denominacin social. El uso de las palabras banco, banquero, banca, crdito, capitalizacin, erdito inmobiliario e hipotecario, fiduciario, fideicomiso o cualesquiera otras sinnimas s610 podr ser utilizado en la denominacin de instituciones de crdito que hayan obtenido "concesin" del Gobierno Federal para operar por conducto de la Secretara de Hacienda; la denominacin de las instituciones de crdito debe hacer referencia a las operaciones a que se dediquen de las enunciadas en las seis fracciones del artculo 2Q la palabra nacional cuando se incluya en una denominacin de una institucin de crdito que no tenga este carcter, deber ir acompaada de palabras que indiquen que se trata de una institucin privada; las asociaciones de instituciones de crdito u organizaciones auxiliares de crdito no estarn sometidas a estas normas en cuanto a su denominacin, siempre que no practiquen operaciones de banca y crdito (art, 5, L. Inst, Cr.). Normas casi iguales existen para la denominacin de las instituciones de seguros, ya que no pueden emplearse las palabras seguros, reaseguros o aseguramientos, en la denominacin de cualquier sociedad, sino por las que han sido autorizadas por la Secretara de Hacienda, para organizarse como tales instituciones, sin que puedan inscribirse en el Registro las escrituras pblicas de sociedades en cuyas denominaciones se empleen dichas palabras o sus equivalentes, en espaol o en cualquier otro idioma, sino cuando aparezcan insertos los documentos oficiales que comprueben la existencia de la autorizacin legal (art, 7, L. Insl. S.). En cambio, est estrictamente prohibido el empleo de la palabra nacional, para aquellas instituciones aseguradoras que no tengan este carcter (art. 2, L. mencionada}. Por ltimo, est prohibido el empleo de la palabra fianzas o sus equivalentes, salvo en la denominacin de las compaas annimas de capital fijo que hayan recibido autorizacin del Gobierno Federal por conducto de la Secretara de Ha-
357
cienda, e, igualmente prohibe la Ley, la inscripcin de la escritura de cualquier sociedad en cuya denominacin se empleen dichas palabras, si no se comprueba la existencia de la autorizacin y la aprobacin definitiva de la escritura por la Secretaria de Hacienda (art. 11, L. Inst. de F.).
B) Duracin. Respecto de este requisito, nos rermtunos por entero a lo que ya dijimos al estudiar la escritura constitutiva de las sociedades mercantiles en general.
C) Domicilio. Vale respecto a este punto, lo que se dej ya consignado en la parte general, nicamente debe agregarse que el cambio de domicilio a un lugar situado en territorio extranjero, ha sido especialmente considerado por la L. G. S. M., que atribuye a la asamblea general extraordinaria (art. 182, fr. V), competencia para decidir el cambio de nacionalidad de una sociedad y que se concede a los socios que hubieren votado en contra de dicho acuerdo, un derecho de separacin (art. 206, L. G. S. M.).
Il'. Requisitos personales relativos a los teria vale todo lo dicho en la parte general.
SOCIOS.
En relacin con esta ma-
III'. Requisitos personales relativos a los administradores y a los comisarios. Ya se indic que el artculo 6, fraccin IX, de la L. G. S. M., dispona que en la escritura constitutiva de toda sociedad mercantil deba figurar el nombrarniento de los administradores y la designacin de los que hayan de llevar la firma social. Este precepto general se complementa, por lo que concierne a la sociedad annima -sin perjuicio de que esta materia sea estudiada con todo detalle en la seccin dedicada a la administracin de la sociedad-, con las disposiciones de los artculos 91 y 92, L. G. S. M. El primero de los citados precepta que en la fundacin simultnea debern consignarse en la escritura el nombramiento de uno o de varios comisarios. En tanto que en el caso de fundacin sucesiva el nombramiento de administradores y comisarios se hace en la asamblea general constitutiva (arts, 92 y 100, fr. IV).
IV'
Requisitos reales.
A) Capital social. La mencin del capital (art. 6, fr. V), es requisito de toda escritura constitutiva de una sociedad mercantil. Por lo que respecta a la sociedad annima, agregaremos a lo ya dicho, lo que sigue. El artculo 89, fraccin JI, L. G. S. M., requiere indirectamente que el capital social se exprese
en moneda nacional.
358
Debe constar en la escritura constitutiva el capital social que no puede ser inferior a $ 25,000.00. El total del capital social debe estar suscrito y desembolsado el 20% del valor de cada accin o la suma superior que se haya establecido, lo que constituye condicin jurdica para la vlida constitucin de la sociedad (art, 89). Las leyes de instituciones de crdito, de seguros, y. de fianzas, al establecer las cantidades mnimas de capital que debe tener cada institucin para poder obtener la autorizacin federal, hacen referencia a su cuanta en pesos, incluso cuando se
trata de sociedades extranjeras.

Deber, adems, constar en la escritura no slo la cuanta total del capital, sino la situacin del mismo, es decir, la cantidad total autorizada, la suscrita y las proporciones exhibidas del mismo. Estas disposiciones ya fueron indicadas,
cuando hablamos de las caractersticas del capital, y a ello hacen referencia, adems de los artculos citados, el 91, .fr. 1; el 92, 1. G. S. M.; el 8, frs. 1, III Y IV, 1. Inst. Cr.; 3, 1. Insl. F. y 17, frs. II y I1I, 1. Inst., adems del 217 de la Ley General de Sociedades Mercantiles.
Por ltimo, en relacin con el capital, en la escritura deber constar su divisin en acciones. As lo exigen los artculos 91, fraccin 11, y 92. Para dar cumplimiento a estos preceptos precisa que se consignen en la escritura constitutiva el nmero, valor nominal y naturaleza de las acciones, valor nominal que podr omitirse en el caso especial. del artculo 1,?5, fraccin V, al final (acciones sin valor nominal). La naturaleza de las acciones se indica al expresar si'" son nominativas o al portador; comunes o preferentes, etc.
B) Aportaciones. Este requisito real, establecido por el artculo 6, fraccin VI, '1. G. S. M., tiene las siguientes particularidades por lo que se refiere
a la sociedad annima: Respecto de las aportaciones en numerario, este precepto no ofrece problema alguno, siendo por otro lado evidente que el numerario deber forzosamente expresarse en moneda nacional. En cambio, en 10 que se refiere a aportaciones en bienes distintos de numerario surge algn problema que requiere inmediata solucin. Dice, en efecto, la ley, que en este caso se indique "el valor atribuido a stos y el criterio seguido para su valorizacin". Quiere ello decir que es requisito para la vlida constitucin de una sociedad annima, que ruando se aporten bienes se exprese el valor atribuido a stos y, adems, el criterio seguido para d~terminai1os? A nuestro juicio, la respuesta es afirmativa:" valoracin de los' bienes aportados a una sociedad annima, es ~1 que se consigna en la Ley de Venta de Acciones de Sociedades Annimas, que en su artculo 7, fraccin 11, establece que estos avalos sern practicados por la Comisin que la
El nico caso en el que con arreglo a la ley mexicana compete al Estado la
359
misma ley seala. Este precepto no parece derogado por ninguna de las' disposiciones relativas de la .Cornisin Nacional de Valores. El artculo 91, fraccin III, complta este requisito al exigir que se indique "la forma y trminos en que deba pagarse la parte insoluta de las acciones".'
Esas disposiciones se refieren a las aportaciones en especie "en la fundacin simultnea; en el caso de fundacin sucesiva son aplicables los preceptos de los artculos 93, fraccin IV, 95, 100 Y 141, L. G. S. M., que son estudiados en
otros lugares. Las leyes de instituciones de crdito (arlo 8), de seguros (arlo 17, frs. II y III) Y de fianzas (arlo 3), establecen normas especiales sobre la constitucin del capital y su modo de aportacin. C) Reservas. Nos remitimos a lo dicho anteriormente y a la parte especial que se dedica al acabar el captulo de sociedades annimas.
Disposiciones especiales sobre reservas se encuentran en las Leyes de Instituciones de Seguros, Fianzas y Crdito; pero sern examinadas en el captulo especial relativo a estas materias.
D) Objeto de la sociedad. Adems de las indicaciones generales ya hechas, deben tenerse en cuenta las siguientes: Un caso de especial indicacin de las actividades a que pueden dedicarse las sociedades, lo tenemos en los preceptos de las Leyes de Instituciones de Crdito (arlo 2), de Seguros (arlo 1) Y de Fianzas (arlo 3), que exigen que en la escritura se indique expresamente las operaciones a que se va a "dedicar la sociedad,
y que las respectivas sociedades slo podrn tener por objeto el funcionamiento como instituciones de seguros, o de fianzas (arts. 11, L. Inst. S. y 3, L. Inst. F.). Respecto de las sociedades concesionarias de vas de comunicacin o medios de transporte, el artculo 91 (L. V. G. Com.) , dispone que el capital reunido
con dicho fin no podr dedicarse a otro negocio. No dice la Ley qu sanciones se aplicarn a los infractores, ni cmo se har efectiva la; prohibicin. Otro punto interesante es el relativo a la posibilidad de que una sociedad annima tenga como objeto la adquisicin del dominio de tierras, aguas o sus accesiones o, por decirlo ms brevemente, de inmuebles en general. Este problema concierne tanto a la .capacidad de la sociedad annima, como al objeto la misma.
de
El artculo 27, fraccin 1, de la Constitucin Federal, dice que la capacidad

para adquirir el dominio de las tierras yaguas de la Nacin se regir por las siguientes prescripciones: slo los mexicanos y las sociedades mexicanas pueden adquirir el dominio de las tierras, aguas y accesiones y obtener concesin d explotacin de minas, aguas o combustibles minerales en la Repblica Mexicana; los extranjeros tambin pueden obtener dicho dominio y dichas concesiones pre.
360
via renuncia hecha ante la Secretara de Relaciones Exteriores a la proteccin de sus Gobiernos en lo que se refiere a aquellos bienes (por convenir en considerarse como nacionales respecto de los mismos) J sin que en ningn caso, puedan los extranjeros adquirir bienes o concesiones que se encuentren en una faja de cien kilmetros a lo largo de las fronteras y de cincuenta del de las costas.c XLVII ) La fraccin IV de! mismo artculo literalmente dispone que "las sociedades comerciales por acciones no podrn adquirir, poseer o administrar fincas rsticas. Las sociedades de esta clase que se constituyeren para explotar cualquier industria fabril, minera, petrolera o para algn otro fin que no sea agrcola, podrn adquirir, poseer o administrar terrenos nicamente en la extensin que sea estrictamente necesaria para los establecimientos o servicios de los objetos indicados, y que el Ejecutivo de la Unin o los de los Estados, fijarn en cada caso", Y, por ltimo, la fraccin V se refiere a las instituciones de crdito al disponer que: "los Bancos, debidamente autorizados, conforme a las leyes de instituciones de crdito, podrn tener capitales impuestos sobre propiedades urbanas y rsticas de acuerdo con las prescripciones de dichas leyes, pero no podrn tener en propiedad o en administracin ms bienes races que los enteramente necesarios para su objeto directo". La interpretacin del texto constitucional, dejando a un lado el problema de los bancos, parece que permite establecer las siguientes conclusiones: primera, las sociedades por acciones no pueden adquirir fincas rsticas para fines agrcolas; segunda, pueden adquirir terrenos, pero na fincas rsticas, para utilizarlas en explotaciones industriales, si bien s610 en la medida estrictamente indispensable para ello y previo permiso de la Secretara de Relaciones Exteriores, que se concede caso por caso; tercera, las sociedades por acciones pueden adquirir fincas urbanas sin limitacin. Ya en la Ley Orgnica de las fracciones 1 y IV del artculo 27 constitucional de 1926, se introdujeron algunas novedades, que por va indirecta vinieron a modificar el alcance del precepto constitucional. Por un lado, se dispuso que los extranjeros no podran ser socios de sociedades mexicanas, si stas se encontra(XLVII) La fraccin 1 del artculo 27 constitucional se encuentra actualmente redactado en los trminos siguientes: "Slo los mexicanos por nacimiento o por naturalizacin y las sociedades mexicanas tienen derecho para adquirir el dominio de las tierras, aguas y sus accesiones, o para obtener concensiones de explotacin de minas o aguas. El Estado podr conceder el mismo derecho a los extranjeros, siempre que convengan ante la Secretara de Relaciones en considerarse como nacionales respecto de dichos bienes y en no invocar por lo mismo la proteccin de sus gobiernos por lo que se refiere a aqullos; bajo la pena, en caso de faltar al convenio de perder en beneficio de la Nacin los bienes que hubieren adquirido en virtud del mismo. En una faja de cien kilmetros a lo largo de las fronteras y de cincuenta en las playas, por ningn motivo podrn los extranjeros adquirir el dominio directo sobre tierras yaguas." (N. E.)
361
ban comprendidas en las disposiciones del artculo 27 de la Constitucin (la conocida Clusula Calvo). Por otro lado, se prohibi a los extranjeros (art. 1') ser
socios de sociedades mexicanas que adquiriesen bienes comprendidos en la zona prohibida, sin excepciones de ninguna naturaleza y,. por ltimo, el artculo 3 parece permitir que las sociedades mexicanas puedan poseer fincas rsticas con fines agrcolas, con la sola limitacin de que la participacin social en manos
de extranjeros no llegue a ser del 50%. En el Reglamento de la Ley Orgnica de 22 de marzo de 1926 (Diario Oficial del 29 del mismo mes), hallamos que el artculo 1, y muy especialmente el 7, admiten de un modo expreso la existencia de sociedades mexicanas constituidas para la adquisicin de fincas rsticas con fines agrcolas, las que podrn
adoptar las formas de sociedades annimas, siempre que sus acciones sean nominativas y que no estn en manos de extranjeros en cuanta superior al 50%
del capital. Naturalmente, que para la constitucin legal de estas sociedades, era indispensable la inclusin de la Clusula Calvo, no slo en los Estatutos de la Sociedad, sino tambin en sus acciones (vanse arts. 2, 3 Y 4 del Reglamento). Si los inmuebles que han de ser adquiridos por la Sociedad annima se encuentran
en la zona prohibida, entonces en vez de la Clusula Calvo (clusula de renuncia) debe figurar la clusula de exclusin de extranjeros. De este modo, la Ley Orgnica y su Reglamento, vienen a modificar la Constitucin, al permitir que existan sociedades annimas como propietarios de fincas rsticas agrcolas.
El 7 de enero de 1936, la Secretara de Relaciones public en algunos peridicos de la capital (Bxclsior y El Universal), unas declaraciones oficiales sobre
interpretacin de los preceptos mencionados, al tenor de los cuales stos deban entenderse del siguiente modo: el principio general es el contenido en el prrafo
primero de la fraccin 1 del artculo 27 constitucional, que queda modificado por el contenido del segundo prrafo de la fraccin II del mismo artculo, al tenor del cual los extranjeros, personas fsicas, pueden obtener autorizacin para adquirir dichos inmuebles o concesiones, siempre que ante la Secretara de Relaciones hagan convenio sobre las renuncias especificadas en la Clusula Calvo. A su vez, esta excepcin tiene las siguientes, que vuelven al sistema general: las sociedades extranjeras en ningn caso pueden adquirir propiedad territorial en Mxico; en
la zona prohibida de ninguna manera pueden adquirir propiedad territorial los

extranjeros; las sociedades mexicanas no pueden admitir socios extranjeros, en ningn caso ni circunstancia, si van a adquirir bienes en la zona prohibida, por lo que debern incluir en su escritura, y reproducir en sus acciones, una clusula
de prohibicin absoluta para que los extranjeros figuren como socios de la misma y en cuanto a las adquisiciones en zonas distintas de la prohibida, las sociedades harn constar la clusula de renuncia.
362
Junto a esta interpretacin, agregan las referidas declaraciones la de la fracci6n IV del artculo 27, que se basa en la asimilacin de los conceptos de terrenos
y fincas rtJlicas y urbanas, y en alguna ejecutoria de la Corte.. De ah, llegan

a la conclusin de que las sociedades comerciales por acciones na pueden adquirir con fines agrcolas ninguna finca rstica, y que las sociedades por acciones que
se constituyan con fines que no sean agrcolas, en general) no pueden adquirir,

poseer o administrar bienes races en el territorio de la Repblica. Estos ltimos principios tienen las siguientes excepciones: pueden adquirir fincas rusticas las sociedades annimas industriales, siempre que la propiedad raz que adquieran sea la estrictamente necesaria para los establecimientos y servicios que se requieran
para el funcionamiento de la sociedad, segn el objeto que persiga. Dentro del concepto de propiedad raz se comprenden, desde luego, las fincas urbanas.
En definitiva, estas declaraciones de la Secretara de Relaciones suponen frente a la Ley Orgnica y a su Reglamento estas dos innovaciones: primera, se
establece el precepto constitucional de que las sociedades annimas no pueden

adquirir fincas rsticas con fines agrcolas; segunda, se extiende la prohibicin de 'adquirir fincas rsticas a las fincas urbanas, por haberse considerado que unas y otras quedaban comprendidas dentro del concepto comn de terrenos. La oposicin que suscit esta interpretacin, que lesionaba gravemente los cuantiossimos intereses de las compaas fraccionadoras y propietarias de fincas urbanas, fue tan fuerte que tuvo trascendencia incluso en el terreno judicial. Sin
duda por ello, la Secretara de Relaciones rectific su criterio y public el l' de agosto de 1939 un acuerdo, que se insert en el D, O. de 19 del mismo mes, por el cual se dej aren sin efecto las anteriores declaraciones y se manifest que
la Secretara de Relaciones podra conceder autorizacin para que se constituyesen toda clase de sociedades mercantiles por acciones, cualquiera que fuese su objeto, as como para que pudiesen adquirir en cada caso concreto propiedad raz, en los trminos de la fraccin IV del artculo 27 de la Constitucin Federal. La rectificacin principal concierne a la posibilidad de que las sociedades annimas adquieran sin limitacin fincas urbanas, si bien la Secretara de Relaciones ha de autorizar, caso por caso, cada una de las adquisiciones que se' realicen, En el momento actual, y dejando a un lado n-uestra discrepancia con la interpretacin oficial, que requiere que las sociedades annimas pidan, caso por caso,
permiso para la adquisicin de inmuebles urbanos, la situacin legal es la que

sigue:
'1Q Las sociedades anonrmas no pueden constituirse para adquirir fincas rsticas con fines agrcolas;
'.2' Pero pueden constituirse para adquirir fincas rsticas con fines industriales, previa autorizacin de la Secretaria de Relaciones, que se dar, caso por
TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTiLES
363
caso, si insertan en sus estatutos la clusula de renuncia o la de exclusin, segn los casos; H bi,
39 Las mismas sociedades pueden adquirir fincas urbanas bien obteniendo autorizacin, caso por caso, y
S10
limitacin, si
49 Los Bancos solamente pueden adquirir fincas urbanas y rusticas, en la forma que determina la fraccin V del artculo 27 constitucional.
Por lo que atae al objeto, la legislacin mexicana permite a las sociedades annimas todos los actos que son lcitos a cualquiera otra clase de sociedad con
las excepciones que resultan del artculo 3' de la Constitucin que prohibe a las
sociedades annimas dedicarse a actividades de enseanza, del artculo 27 consti-
tucional y de sus leyes orgnicas y reglamentarias, relativas a la prohibicin de

que las sociedades annimas adquieran inmuebles rsticos y a ciertas limitaciones
para la adquisicin de los urbanos.

La desconfianza legal hacia las sociedades annimas, se limita en ocasiones slo a las que tienen sus acciones al portador, como ya se ha vistO. 1 5 Contrasta con esta pequea capitis diminutio de las sociedades annimas, su consideracin legal como la nica forma admisible para las instituciones de erdito, de fianzas y de seguros, si bien stas ltimas pueden organizarse tambin como cooperativas. (XLVIII)
V. Requisitos funcionales. Forma de administracin. Utilidades y prdidas. Respecto de estos puntos, nos remitimos a lo dicho en la parte general.
Seccin terceras Fundacin y aportacin del cap.ital
I. Significacin del momento fundacional. Aportacin del capital y formalizacin. El momento fundacional, segn ya indicamos, representa la, segunda
etapa en la progresiva formacin de la sociedad annima, de acuerdo con la ley. Implica, por un lado, la aportacin del capital en las proporciones mnimas sealadas por la ley o en las convencionales fijadas por los socios" y por otro, la
u 1Ih La Suprema Corte, en la Ejecutoria de 25 de enero de 1946 ha concedido amparo contra una decisin de la Secretara de Relaciones, que neg autorizacin para que una sociedad annima ganadera adquiriese los terrenos necesarios para sus actividades. 15 La Ley que fija las bases generales a que habrn de sujetarse el trnsito y los transportes con el Distrito Federal (D. O., 22-3-42), en su art. 7. prohibe la concesin de servicios a empresas con "acciones impersonales". (XLVIII) La L. los. S. establece en realidad que las instituciones de seguros podrn organizarse como sociedades mutualistas. (N. E.) 1'6 La aportacin de los socios no quita al contrato su carcter consensual. V anse las siguientes palabras de BRUNElTI, ob, cit., pg. 139: . _. "cuestin hasta ahora inexplorada
364
intervencin notarial para dar toda solemnidad al contrato y a los estatutos y fe de la realizacin de las aportaciones. En el aspecto econmico, la sociedad annima supone la participacin de muchos socios, la mayor parte de los cuales actan pasivamente, con inercia. De aqu que la necesidad de la actividad creadora se concrete en personas deternimadas a quienes se atribuye el mpetu dinmico creador, o por lo menos, una funcin catalizadora, pues su simple presencia induce a los dems a la accin. Esta esIa misin de los fundadores.tt En general, las pequeas sociedades annimas resultan fundadas por particulares o por otras sociedades que desean transformar su forma legal. En cambio, las grandes sociedades annimas, se crean casi siempre con la intervencin del trusts, de sociedades financieras. de Bancos y de otros grandes organismos del campo econmico o del jurdico que tienen como actividad principal o accesoria la creacin y financiamiento de empresas. Il. Clases de fundacin. Evolucin histrica en Mxico. Derecho extran]ero. Nuevas tendencias. Para que la sociedad pueda integrar su capital, s6lo caben dos soluciones: o un grupo inicial de personas suscribe todo el capital, bien para conservarlo definitivamente en su poder, bien para transmitirlo posteriormente, o aquel grupo inicial promotor hace un llamamiento pblico pata que las personas que se interesen en la creacin de la sociedad concurran a ofrecer' su adhesin a dicho propsito. En el primer caso. se habla de fundacin simultnea, llamada tambin unitaria o por asuncin; en el segundo. de fundacin sucesiva, llamada tambin por grados, progresiva o por suscripcin. La fundacin simultnea apenas si ofrece problemas, ya que es la forma comn y corriente de celebracin de contratos. La fundacin sucesiva s es mucho ms complicada y requiere el anlisis de problemas cuya solucin es necesaria para la exacta valoracin de su naturaleza y mecanismo. I' Evolucin histrica en Mxico En el C. Co. M. de 1854, se hallan escaslsimas disposiciones en materia de sociedad annima y ninguna que se refiera a la forma de fundacin que estamos examinando, es decir, slo se prev el caso de fundacin simultnea, sin que se diga nada sobre la fundacin sucesiva. En el C. Co. M. de 1884, encontramos disposiciones sobre la fundacin simultnea. Al hablar de sociedades de responsabilidad limitada, que es una forma
por la doctrina, es la de si el negocio plurilateral constitutivo de la sociedad por acciones es consensual o real. Ya hemos demostrado que es consensual el acto constitutivo de una sociedad de personas, pero en cuanto al de sociedades de capital, su naturaleza real parece claramente establecida por algunos textos legales. No basta la promesa de aportacin .. precisa el abono efectivo ... El art. 131, C. Co., considera tal abono como conditio iaris para proceder a la constitucin de la sociedad", 17 Vase WIELAND, ob. cit., JI, pg. 54.
365
de sociedad annima, pese al nombre que puede inducir a confusin, se reglamenta la fundacin sucesiva. Por ltimo, en el C. Co. M. de 1889 quedan reguladas la fundacin simultnea y la sucesiva en trminos semejantes a los de la ley vigente. 11' Derecho extranjero. Derecho alemn. La distincin terica entre .fundacin simultnea y fundacin sucesiva fue apuntada por WIENER 18 y ya se encontraba en el viejo Cdigo de Comercio alemn, al que pas procedente del proyecto prusiano. El Cdigo de Comercio vigente 19 recogi esta distincin, que se ha mantenido en la Ley sobre sociedades annimas de 30 de enero de 1937.
Derecho francs.
Tambin la doctrina francesa distingui la constitucin entre fundadores {entre [ondateurs} de la constitucin por requerimiento al pblico (par appel atI public} o por su suscripcin, segn expresin que utiliza la Ley de 1867."
Derecho italiano,
En Italia el Cdigo de Comercio admite que la sociedad annima pueda constituirse con uno o ms documentos pblicos o por medio de suscripcin pblica. Los autores italianos hablan de constitucin simultnea y de constitucin sucesiva." El C. Civ. It. de 1942 distingue la fundacin por atto costitatioo (ar!. 2328) de la costinaione mediante p."bblica sottoscrizione (art. 2333).
Derecho espaol.
En Espaa faltan totalmente disposiciones sobre este punto. La doctrina, no , obstante, se refiere a ambas clases de fundacn,w (XLIX)
18
Cit. por
'WIELAND,
ob. cit., H, pg. '6.
19 GIERKE. ob, cit., pg. 272. 20 THALLER, ob. cit., nms. 498 y 499; PIe, ob. cit., nms. 830 y sigs.; HOUPIN y
BOSVIEUX, ob. cir.; nms. 612 21 Arts. 128, 129. C. Co.
y sigs. It.; BRUNETI'I. ob. cir., pg. 149. dice: "La ley admite que la sociedad por acciones puede constituirse de dos modos: con uno o ms documentos pblicos (arr. 128), esto es. de un modo simultneo y de modo progresivo (o sucesivo), esto es, mediante el procedimiento indicado en los arts. 129 y sigs., del C. Co." V. tambin AULE1'TA, ob, cit., pgs. 301 y sigs. 22 GARRIGUES, ob. cit., pg. 259. 1; del mismo, vase Fundacin de la sociedad anni. ma, en la Rev. Der. Mere. Enero-Feb., 1946. (XLIX) La nueva Ley sobre rgimen jurdico de las sociedades annimas, de 17 de julio de 1951, establece en su artculo 9 que la sociedad annima puede fundarse en un solo aeto por convenio entre los fundadores, o en forma sucesiva por suscripcin pblica de las acciones. (N. E.)
366
Derecho ingls.
En Inglaterra la distincin entre ambas formas de fundacin es clsica. La fundacin simultnea da lugar a las private companies; la fundacin sucesiva a las public companies. Las primeras no estn sujetas a las severas formalidades constitutivas de las segundas; pero, en cambio, slo pueden tener un nmero mximo de socios y_ sus acciones tienen una capacidad circulatoria limitada. De lo dicho puede decirse que la distincin entre fundacin simultnea y fundacin sucesiva es casi general en los diversos sistemas legislativos y, tericamente, responde a las exigencias de la fundacin de sociedades.
De todos modos, en la prctica predomina con mucho la fundacin sirnultnea,23 ya sea real, es decir, aquella en la que efectivamente los fundadores tienen
la intencin de permanecer como socios, ya sea supuesta, en la que sociedades o personas fsicas asumen el papel de fundadores para transmitir ulteriormente las acciones a -otras diversas personas. Por esto no es de extraar una tendencia doctrinal muy marcada a suprimir las fundaciones sucesivas.
IIJ.
Fnndacin simultnea.
I' Concepto, Caracteres. Podemos definirla, de acuerdo con el derecho mexicano, .como aquella en la que los socios solemnizan su obligacin y realizan, parcialmente por lo menos, sus aportaciones en un solo acto por comparecencia ante notario (art. 90, L. G. S. M.). El contrato social se perfecciona por el concierto simultneo de declaraciones de voluntad.e- . Podemos indicar como caractersticas suyas las siguientes:
1\lo .La comparecencia ante notario se realiza ya sea personalmente, ya sea por representacin. Se -'supone el contacto personal y el conocimiento de los socios entre s.
Z-8 BRUNETII. ob, cit., pg. 149, dice: "constitucin simultnea que es la forma ms difundida. .. constitucin, progresiva puede decirse casi desconocida en la prctica". Sobre la escasa significacin de la fundacin sucesiva en el derecho espaol, GARRIGUES. ob. cit., 1, pgs. 2:58 Y 2:59. Para el derecho alemn y suizo, en relacin con las tendencias a la supresin de la fundacin sucesiva, vase WIELAND, ob. cit., H, pg. 5' Y GIERKE, ob, cis., pg. 302; AULETIA, ob. cis., pg. 209. dice: "La constitucin sucesiva, que en el pensamiento del legislador deba haber sido la ms usada en la prctica. en vez de eso. casi ha cado en desuso." 24 BRUNET1'I, ob. cit., pg. 149: "Los' accionistas convienen sobre los requisitos esenciales de la escritura, que se perfeccionan para todos en el momento en que la misma'. es suscrita:' WIELAND, ob. ,iJ~; 11, pg. 54:' "La conclusin del contrato' social se realiza del mismo modo-que en la constitucin de una sociedad colectiva o en comandita, mediante un convenio entre partes presentes individualmente determinadas, por el que cada contratante declara entrar en sociedad y que asume una parte de las acciones."
367
2' La unidad de acto. Las declaraciones de voluntad sobre los diversos puntos que integran el contrato y los estatutos se realizan en un solo acto y se hacen constar en un solo documento, que debe reunir las caractersticas propias de los notariales .
.3" Admisin solemne del contrato, derivada de la intervencin de un notario pblico.

41). Suscripcin de todas las acciones. Los fundadores han de asumir, en la proporcin que para cada cual se convenga, el total de las acciones que constituyen el capital social." 5' Aportacin del capital ante notario. Este debe dar fe de que los socios declaren haber hecho las aportaciones mnimas que la ley seala o las convencionales que se hubieren pactado. La constitucin simultnea va acompaada de una declaracin complementaria que se refiere a la celebracin de la primera junta de accionistas y a la designacin de los administradores, de los comisarios, y, en general, de las personas que han de ocupar los cargos previstos en la escritura o exigidos por la ley. Es imprescindible observar que, aunque tales designaciones consten en la escritura constitutiva y forman parte de sta, los cambios de dicho personal no suponen, en absoluto, una modificacin de los estatutos sociales, puesto que se efectan de acuerdo con las normas dadas en los propios estatutos o en supuestos previstos 'por la ley. No habra inconveniente legal en que esta asamblea no se verificase ante notario, pero desde el punto de vista prctico, es ms conveniente la observancia de esta costumbre.
U'
Diversos sllpuestos.
Podemos considerar las siguientes hiptesis corno las ms comunes. en la fundacin s i m u l t n e a :

19 Constitucin ex novo entre particulares;
29
Constitucin ex novo por un sindicato de emisin
39 Constitucin por fusin de varias sociedades que crean una sociedad nueva o por absorcin de ellas por una sociedad ya existente;
49 Constitucin por transformacin.

25 La emisin de acciones no suscritas (acciones de tesorera] por las sociedades -de capital variable y por. las instituciones de seguros, fianzas y crdito es una excepcin legalmente .determinada. Tambin en .estos casos,. el capital mlnimo debe est~r -Integrameme suscrito.
368
Debe indicarse que las restricciones que la Ley sobre Venta de Acciones al Pblico establece, como ya veremos para el caso de fundacin sucesiva, no existen en la fundacin sirnultnea.w De estas hiptesis, las de fusin y transformacin merecen un estudio especial en los captulos que se dedican a estos fenmenos jurdicos. La fundacin por particulares no presenta problemas especiales, que s se dan cuando se trata de la fundacin de una sociedad, mediante la intervencin de un sindicato de emisin. Generalmente son las instituciones de crdito las que se coaligan para fundar estos sindicatos de emisin a efecto de suscribir todo o parte del capital de una sociedad annima, con objeto de ir colocando paulatinamente en el mercado las acciones representativas a medida que la buena marcha econmica de la sociedad y otras circunstancias hagan aumentar la demanda y hagan ms lucrativa tal operacin. Raramente se fundan estos sindicatos de emisin entre particulares; mucho ms freruente es el caso de que la coalicin asuma caracteres de permanencia) para operaciones de este tipo, surgiendo entonces las sociedades financieras consideradas en el derecho mexicano como autnticas instituciones de crdito. El contrato de sindicato de emisin, se ajusta) salvo variantes, a las siguientes lneas generales: primera) los firmantes convienen en suscribir las acciones de tal sociedad, en la proporcin que se determina, para colocarlas entre el pblico en el momento oportuno; segunda, se estipulan las reglas sobre aportacin y participa. cin en los beneficios y prdidas; tercera, se fija el nombre de quien ha de suscribir las acciones, cuando sean nominativas, y el nombre de quien o quienes han de hacer las gestiones pertinentes para la adquisicin de las acciones, ya sean stas nominativas o al portador; cuarta, se establece el ncleo de decisiones que se confan a una sola persona a un director; quinta, se confieren poderes a los representantes comunes, en relacin con las finalidades perseguidas) de manera que a veces adquieren poderes extraordinarios, como son los exigidos para el mantenimiento de las cotizaciones a un tipo determinado, y sexta, por ltimo, es normal la inclusin de clusulas de limitacin de responsabilidad. Si se quiere determinar la naturaleza jurdica de estos sindicatos de emisin
26 RODRfGUEZ, JOAQUN, La nueva ley sobre venta de acciones y la proteccin de los socios y de terceros, pg. 227. "La ley tiene presente varias hiptesis. La de constitucin sucesiva de una sociedad es la que ms le preocupa como se desprende. claramente de las siguientes palabras de la Exposicin de motivos: 'La iniciativa no pretende por esta razn sino proteger al pblico de las ofertas indeterminadas de acciones. Cuando la suscripcin o negociacin de dichos ttulos sea el resultado de una relacin anterior de negocios entre personas individualizadas la Ley que proyecta no ser aplicable. Esto es, el Ejecutivo no quiere recibir facu/tades para intervenir en la constitucin de empresa! que sean consecuencia de un entendimiento previo.' JJ
369
no es difcil identificarlos con los contratos de organizacin, tales como han sido descritos con anterioridad.s" bi, A veces pueden funcionar como asociaciones en participacin, tal como estn reguladas en el derecho mexicano.
III' Fundadores. El artculo 103, L. G. S. M., dice que son fundadores "los otorgantes del contrato constitutivo social". El concepto de fundador tiene
as una connotacin jurdica, exclusivamente referida a los firmantes del contrato. Es indiferente que acten por cuenta propia o ajena, con tal de que obren en nombre propio. El calificativo surge de la firma del contrato constitutivo social, los fundadores son los contratantes y su posicin jurdica es la que se deriva de
tal calidad. En otras legislaciones el concepto de fundador es ms amplio y se refiere

a los promotores de la empresa, firmen o no el contrato social.
La definicin del artculo 103 simplifica las cuestiones, y elimina una serie
de problemas complicados que se suscitan en otros ordenamientos.er
Ya hemos estudiado las limitaciones que impone la Ley en lo referente a las

ventajas que pueden reservarse los fundadores. IV.
Fundacln sucesiva.
Todo lo que tiene de poco usual esta forma de fundacin, lo tiene de como pleja y de difcil. I' Concepto El artculo 90 de la L. G. S. M. se refiere a la suscripcin pblica 'cerno caracterstica de esta clase de fundacin. Esta nota es cierta, pero no suficientemente clara. Fundacin sucesiva es la que se realiza por una serie de ofrecimientos-adhesiones hechos por diversas personas, como resultado de la invitacin dirigida al pblico por los fundadores (arts. 90, 92 Y 93, L. G. S. M.).
11' Momento.1 de .1U proceso. Si nos atenemos estrictamente a los trminos del derecho mexicano, podemos decir que la fundacin sucesiva implica las siguientes etapas: redaccin del programa y depsito del mismo en el Registro P-
blico de Comercio; suscripcin; aportacin; asamblea constitutiva. Vamos a analizar cada una de dichas etapas.
A) Redaccin del programa. Naturaleza [uridice. Depsito del mismo. El programa es el documento en el que se da a conocer al pblico el proyecto de escritura constitutiva, en su ms amplio sentido. es decir, proyecto de contrato y
26 'bh Ver T . .A.scA1lELLI. O contrajo plurilaJeral en sus Problemas das sociedades a11' nimas e direito comparado, S. Peulo, 1946, pgs. 274 Y sigs. 27 V. PIe, ob. ds., nm. 825.
24
370
]OAQufN RODRfGUEZ RODRGUEZ
de estatutos y por el que se le invita, por parte de los fundadores, para que haga
ofertas de adhesin a dichas bases constitutivas. Detalladamente regula la ley el contenido de este programa, en cuanto deter-
mina (art. 92, L. G. S. M.) que debe contener el proyecto de los estatutos con los requisitos del artculo 6, L. G. S. M., excepcin hecha de los establecidos por las fracciones I y VI, primer prrafo y por el artculo 91, salvo el prevenido por la fraccin V. Estos requisitos, se ve que son los esenciales para la existencia del control de sociedad en general, y los propios de la escritura constitutiva de una
sociedad annima. Como es lgico, no pueden indicarse los nombres ni otros datos personales de los socios. puesto que el documento .se dirige al pblico en general
para reclutar a los que quieran serlo, ni la aportacin de cada socio puesto que, dentro de los lmites generales implicados por la igualdad de las acciones, cada suscriptor puede serlo de tantas acciones como desee. Tampoco puede consignarse
en el programa la designacin de uno o ms comisarios, ya que su nombramiento es atribucin exclusiva de los socios reunidos en la asamblea constitutiva (art. 100,
fraccin IV).
Por la misma razn y aunque la ley no se refiere a ello, tampoco pueden indicarse en el programa los nombres de los administradores (fr. IX, arto 6, L. G. S. M.), puesto que su nombramiento debe hacerse precisamente en y por la
asamblea constitutiva (art. IDO, fr. IV, L. G. S. M.).

No cabe pensar que tal mencin figure en el programa, porque la designacin de los administradores es un derecho indisolublemente vinculado a la calidad de socio. Del contenido del programa, se deduce que en l estn todos los requisitos
esenciales para la constitntin de la sociedad. Este programa ser redactado y depositado en el Registro Pblico por los fundadores, lo que supone que ser puesto a disposicin del pblico en general. No dice la ley en qu registro pblico deber hacerse el depsito, pero se comprende que sea en el que corresponda al domicilio que se seala para la sociedad en proyecto. sin perjuicio de que, a efectos de publicidad, pueda depositarse en otros varios registros pblicos de comercio. El depsito se hace por la simple presentacin del programa en el Registro Pblico de Comercio, donde queda a
disposicin del pblico en general. El programa deber ser previamente aprobado por la Comisin Nacional de Valores (inciso I, 2, de la Regla C-I, de 12 de febrero de 1947, dictada por esa
Comisin). Cul es la naturaleza jurdica del programa? El programa "es una declaracin unilateral de los promotores dirigida al p.
blico, para indicar las caracterlsticas fundamentales de la sociedad Cltya constimcn se propone. En otras palabras. el programa contiene las condiciones esen-
ciales del futuro acto constitutivo. Como declaracin unilateral es una invitacin
371
para ofrecer [inoitasio ad offere1ldllm) una proposicin que tiende a la aceptaci6n de las condiciones mencionadas en ella. El mecanismo es el mismo que el de contrato entre ausentes (art. 36, C. Co.}: quien acepta la proposicin contractal
de los promotores accede al contrato (que es tpicamente de adhesin) declarando su aceptacin al suscribir el programa (art. 130, C. Co.}. Realizada Ja suscripcin, la proposicin es obligatoria para los promotores (que no pueden revocarla ya)
y para el suscriptor, que queda obligado en las condiciones indicadas en el pro

grama."
28
Analicemos estas palabras. Con el programa, los fundadores exponen al pblico las condiciones esenciales y de detalle que ha de contener la escritura constitutiva, salvo aquellas circunstancias que por su naturaleza (datos personales de los socios futuros) o por su competencia (atribucin exclusiva de la asamblea constitutiva), no pueden figurar en ella.
Mediante la publicacin del programa, los fundadores invitan al pblico a

que ofrezcan su adhesin y se comprometen a llevar adelante la fundacin social. Hay, pues, un requerimiento y un ofrecimiento de adhesin. El requerimiento hecho por los fundadores es una declaracin unilateral de voluntad, el contenido de la cual es invitar a las personas que se interesen en la constitucin de la sociedad a que ofrezcan su adhesin a la misma. Es decir) se trata de una tpica invitacin para ofrecer, requerimiento para obtener ofertas, del mismo modo que el anuncio de un remate y otros actos de anloga naturaleza. .
Pero al tiempo de hacer la invitacin al pblico, los fundadores quedan obligados, como autores de una declaracin unilateral de voluntad, a:
1Q
Vigilar la actuacin de los suscriptores, conforme a los artculos 92, 93, A dar los pasos necesarios para hacer la convocatoria y reunir la asam-
94 y 95, L. G. S. M.;
2Q
blea general constitutiva, en los plazos y forma que prevenga la Ley y el programa (art, 99, L. G. S. M.), Y
3Q A realizar slo los actos necesarios para la constitucin de la sociedad y abstenerse de cualesquiera otras operaciones (art. 102) Ley citada). Supone tres momentos sucesivos: la invitacin para ofrecer) la oferta, la acep-
tacin. La invitacin hecha por los fundadores les obliga a mantenerla por todo el tiempo previsto por la misma o por el ao que la Ley prev (art, 97, L. G. S. M.), respondiendo de los daos y perjuicios que se deriven de sus incumplimientos.
B)
Suscripcin.
Redactado el programa y hecho pblico, los interesados
pueden empezar a firmar sus suscripciones. Ahora bien) antes de ello, precisa que
28 BRUNETrJ,
ob. cit., pgs. 152 y
153.
372
JOAQulN RODIGUEZ RODRIGUEZ
la sociedad obtenga una autorizacin especial del ejecutivo para dar cumplimiento
a lo dispuesto en la Ley de Venta al Pblico de acciones de Sociedades Annimas, de 30 de diciembre de 1939, completada por su reglamento de 10 de julio de 1940, derogados parcialmente y parcialmente complementados por el Decreto de 11 de febrero de 1946 (D. O. del 16) que cre la Comisin Nacinnal de Valores; por el Reglamento del decreto anterior de 2 de julio de 1946; por el Reglamento especial para el ofrecimiento al pblico de valores no registrados en Bolsa, de 15 de enero de 1947 (D. O. del 17) Y por la Regla C-l sobre requisitos que habrlan de llenar las solicitudes para obtener la autorizacin para ofrecer al pblico valores no registrados de Bolsa, de 12 de febrero de 1947. Estas disposiciones tienen un carcter ms amplio que las de la Ley de 1939 y su Reglamento, porque stas se refieren exclusivamente a la colocacin de acciones, en tanto que aqullas conciernen al ofrecimiento pblico de toda clase de valores. Pero, por su carcter ms general comprenden y engloban a los otros. Por eso, el D. de 1946 deroga "en cuanto se oponga a esta Ley o a sus reglamentos, el D. de 30 de diciembre de 1930". Estudiaremos, pues, esta autorizacin y a
continuacin la naturaleza jurdica de la suscripcin y problemas anexos.
A')
Aulorizaci6n para obtener las suscripciones. Dispone la Ley citada que
se "requerir autorizacin previa del ejecutivo federal para ofrecer en venta al pblico acciones de sociedades annimas" (art. 19" Ley cit.), Y se entiende que se ofrecen en venta acciones al pblico (art. 3), cuando:
l. Se hagan publicaciones por peridico, invitando a la suscripcin o compra de los ttulos, o se efecten transmisiones radiotelefnicas, o exhibiciones cinematogrficas, o se fijen avisos en lugares pblicos, con el mismo objeto;
11. Se hagan circular ejemplares impresos de programas o se dirijan comunicaciones a personas con las que el remitente no tenga relaciones anteriores de negocios;
III. IV. Se establezcan oficinas y se nombren agentes al efecto;
Se mi/ice cualquier otro procedimiento que signifiqlle distribucin o

bis
venta a p.ersonas indeterminadasw
De aqu que, como el depsito del programa est previsto en la Ley y constituye, desde luego, un ofrecimiento hecho al pblico, aunque tcnicamente ms
28 bh El texto es el del artculo 4 del Reglamento especial para el ofrecimiento al pblico de valores no registrados en bolsa, de 17 de enero de 1947, que es igual al de la Ley de Venta al Pblico de Acciones, salvo las palabras en cursiva agregadas por aqul.
373
bien dijramos que se trata de una invitacin para que el pblico ofrezca, es indispensable que los fundadores recaben el permiso a que la ley mencionada se refiere. Este permiso debe ser solicitado por los fundadors de toda clase de sociedades annimas; sin embargo, las instituciones de crdito y las de seguros no quedan comprendidas en este supuesto, por tratarse de empresas constituidas por concesin del Gobierno Federal, supuesto a que se refiere una de las excepciones expresamente prevista en la Ley (art. 2', fr. IJ, Ley cit.). Desde luego, la expresin de la leyes incorrecta.w en manto que no se trata de ofrecer en venta al pblico acciones, sino de reclutar a ste para que se preste, mediante ofertas-adhesiones a constituir la sociedad. En este sentido, la manifestacin de voluntad nsita en la suscripcin del boletn es la que corresponde a un acto social constitutivo, y, por 10 tanto, los suscriptores no compran acciones, sino que contribuyen a constituir la sociedad. No se trata de una manifestacin de voluntad para comprar, sino para organizar una sociedad. Lo mismo habr que decir en el. caso de que una sociedad ya constituida emita nuevas acciones y de la suscripcin de acciones ya emitidas (hiptesis excepcional prevista para las sociedades de capital variable, arto 216, L. G. S. M.). La suscripcin de estas acciones supone la participacin en un contrato de organizacin.w Slo en un caso podra hablarse de venta: cuando el titular de una accin la vende. Dos excepciones contiene la ley de venta de acciones al pblico, al principio general antes formulado. No se requerir la autorizacin indicada:
I. Si se trata de acciones cotizadas en la Bolsa de Valores, que funcionan de acuerdo con la Ley General de Instituciones de Crdito;
n. Para negociar acciones emitidas por empresas constituidas por concesin del Gobierno Federal o en las que ste tenga participacin como socio o mantenga bajo su control. La primera excepcin resulta lgica, en cuanto la cotizacin en bolsa, por los trmites que supone, representa una garanta suficiente en favor del pblico. Sin embargo, esta hiptesis, es inconcebible cuando se trata de la fundacin de una sociedad, ya que los boletines de suscripcin no se cotizan en la Bolsa, ni el mecanismo de sta permite la introduccin en ella, de documentos relativos a sociedades an no existentes. Sin duda alguna, la excepcin es vlida para las dems hiptesis 'a que nos referamos: emisin de acciones por sociedades ya constituidas y suscripcin de acciones ya emitidas.
29 En este caso, por lo menos, ya que no lo es, cuando se trata de anunciar al pblico la venta de acciones ya emitidas de una sociedad ya constituida. 80 RODRGUEZ, JOAQuN, La nueva Ley sobre venia de acciones y la proteccin de los. socios y terceras, Mxico, 1940.
374
La segunda excepcon tiene un amplio contenido ya que se refiere a tres grupos de supuestos:
19
Acciones de empresas constituidas por concesin federal;
29 Empresas en las que el Gobierno Federal participa como socio, y
3" Empresas sobre las que el Gobierno Federal mantenga control.
E! primer grupo se refiere a las empresas de seguros y de crdito, de inters pblico, y, en general a todas aquellas cuya constitucin requiera una previa concesin del Gobierno para su vlido funcionamiento y actuacin; el segundo, a las mltiples formas de empresas de economa mixta, en las que el Estado participe como socio, de las que algunas estn previstas en la regulacin sobre sociedades cooperativas, y el tercero, a las sociedades de inters pblico y cooperativas sobre las que el Estado ejerce un firme control. La Ley creadora de la Nacional Financiera, S. A. ha aadido una nueva excepcin a las mencionadas, en cuanto dispone que las sociedades que se creen por la mediacin de tal financiera no necesitarn el previo permiso del Ejecutivo Federal para ofrecer al pblico en venta sus acciones. El artculo 3 del Reglamento especial establece tres excepciones, que a nuestro juicio no son incompatibles con las de la Ley y aun las ampla en el caso de valores emitidos con la intervencin de instituciones de crdito mexicanas, aunque en lo referente a acciones, ya haba sido establecida la excepcin por el artculo 126, fraccin V, L. Inst. CL Para dar cumplimiento al requisito que estamos analizando, es indispensable que el acuerdo de fundacin exista, que se haya redactado el programa con todos los requisitos que la Ley menciona, y que se haya hecho el depsito del mismo en el Registro Pblico de Comercio. La solicitud ser firmada por los fundadores quienes 'acompaarn con la misma una copia del mencionado programa (art. 10 del Reglamento, Ley cit.). Los documentos que deban acompaarse para obtener este permiso, los menciona la ley en su artculo 6 que alude a la escritura social, a los inventarios y avalos y a un estado del activo y pasivo de la empresa en la fecha de la solicitud. Por supuesto que en el caso de fundacin sucesiva este artculo es de imposible cumplimiento, ya que no puede remitirse la escritura social que an no existe ni en los inventarios o avalos de una sociedad inexistente, ni el estado del activo y pasivo de una empresa que an no ha empezado a funcionar, Por eso, el artculo 10 del Reglamento viene a aclarar esta cuestin en cuanto deja reducido el mbito del artculo 6, a los casos de emisin de acciones por empresas ya constituidas. Estos requisitos han sido ms claramente precisados en la regla C-l de la Comisin Nacional de Valores.
375
Adems de estos documentos, la ley requera que la empresa ofreciese garantas normales. La apreciacin de estas garantas era discrecional y quedaba por completo al arbitrio de la Comisin que intervena en este problema. Entendemos que este requisito ofreca un peligro anormal en cuanto su falta de reglamentacin se prestaba a abusos sin cuento o a una indiferencia total, con perjuicio notorio para el pblico que confiaba en que la autorizacin estatal implicaba el reconocimiento de la existencia de garantas normales. De aqu, que el D. de 11 de febrero de 1946, haya aclarado que la inscripcin de un valor en el Registro Nacional de Valores no implica certificacin o juicio sobre la bondad del mismo; simplemente acredita el cumplimiento de las disposiciones legales cuya vigilancia . compete a la Comisin Nacional de Valores (art. 18). No obstante, las funciones de inspeccin, fiscalizacin y examen de la referida Comisin, permiten muy bien cerciorarse de la seriedad econmica de las empresas y de su solvencia real. Por ltimo, las empresas que quieran ofrecer sus acciones al pblico necesitan que la sociedad de que se trate admita, en las aportaciones no en numerario, el valor que resulte del avalo que la Comisin mandar practicar, lo que supone una restriccin a los poderes de la asamblea general constitutiva, ya que no ser sta, sino la mencionada comisin, la que d el valor de las aportaciones de bienes distintos del numerario, La sociedad que debe fundarse as, deber admitir el nombramiento de un auditor permanente con las facultades que la ley mencionada determina. B') Naturaleza jurdica de la suscripcin y problemas anexos. El segundo momento en la fundaci6n sucesiva, est determinado por la firma de los boletines de suscripcin, segn 10 que dispone el artculo 93, 1. G. S. M., a cuyo tenor "cada suscripcin se recoger por duplicado en ejemplares del programa ... " . El contenido de los boletines de suscripcin est especificado en el articulo 93, 1. G. S. M., que precepta contendrn: "l. El nombre, nacionalidad y domicilio del subscriptor;
"11. El nmero, expresado en letras, de las acciones suscritas, su naturaleza y valor; "111. La forma y trmino en que el suscriptor se obligue a pagar la primera exhibicin; "IV. Cuando las acciones deban pagarse en bienes distintos del numerario, la determinacin de stos;
376
"V.
La forma de hacer la convocatoria para la asamblea general constitutiva
y las reglas conforme a las cuales deba celebrarse; "VI.
La fecha de la suscripcin, y
"VII. La declaracin de que el suscriptor conoce y acepta el proyecto de Estatutos." De la lectura de este artculo, resulta que el suscriptor asume fundamental. mente cuatro obligaciones:
1. La de efectuar el depsito de la aportacin o la de perfeccionar sta en los plazos y forma convenidos; .
2' La de admitir el procedimiento sealado para la celebracin de la asamblea general constitutiva; 3'
4Qo
La de aprobar los Estatutos, y

La de pasar por la voluntad mayoritaria, en la forma legalmente con-
venida.
1. En cuanto a la primera obligacin ha de ser analizada con mayor detalle al estudiar la aportacin, en el captulo de derechos y obligaciones de los socios. Por ahora, baste con indicar que en virtud de la suscripcin, el firmante contrae la obligacin de depositar en la institucin de crdito designada al efecto, por los fundadores, las cantidades que se hubiere obligado a exhibir en numeario (art, 94, L. G. S. M.), de acuerdo con lo dispuesto en la fraccin II del artculo 93 antes mencionado, que dispone que el boletn de suscripcin indicar el nmero, expresado con letras, de las acciones suscritas, naturaleza y valor.
Si se trata de aportaciones distintas del numerario, debern formalizarse en el momento de protocolizacin del acta de la asamblea constitutiva (art. 95 L.
G. S. M.). Los fundadores tienen derecho a exgir el cumplimiento de esas obligaciones y, en su defecto, el de rescindir la suscripcin de las acciones (art. 96, L. G. S. M.).
Todas las acciones deben quedar suscritas dentro del trmino de un ao,
contado desde la fecha del programa, a no ser que se fije en ste un plazo menor (art, 97, L. G. S. M.) y transcurrido dicho plazo, convencional o legal, si no hubiere sido suscrito ntegramente el capital social, los suscriptores quedarn desligados de su compromiso y podrn retirar las cantidades que hubiesen depositado (art. 98, L. G. S. M.).
29 Por la segunda obligacin, el suscriptor admite todo el procedimiento que se haya establecido para la convocatoria, publicidad, forma de asistencia, mayorlas, cmputos, presidencia, etc., de la asamblea constitutiva.
377
39
En consecuencia, ha convenido ya en pasar por las decisiones mayorita-
rias, legalmente adoptadas. Es decir, ha aceptado el principio de organizacin de todo organismo plurilateral: el principio mayoritario, y
49 Declara conocer y aceptar los Estatutos, lo que equivale a hacer una adhesin plena al proyecto de escritura constitutiva que ha de tener todas y cada
una de las clusulas que han de formar su cuerpo, con excepcin de las relativas a nombres y aportaciones de los socios y a la designacin de funcionarios. No sucede en el derecho mexicano 10 que en el italiano, en el que el pro-
grama slo contiene las clusulas principales y en el que la asamblea constitutiva puede discutir y aprobar los estatutos. El artculo 93, fraccin VII, L. G. S. M., es terminante en cuanto a este punto: la asamblea no puede discutir lo que ha
sido aprobado de antemano y sin discusin. El suscriptor se adhiere simplemente a los Estatutos, del mismo modo que el que se incorpora a una sociedad ya
constituida. Aparentemente del hecho de la suscripcin surge un complejo de relaciones jurdicas diversas. Por un lado, parece que los suscriptores quedan obligados frente a los fundadores, frente a los dems firmantes, y aun frente a la sociedad.
Cmo puede explicarse este complejo de relaciones que se deriva de la

firma del boletn de suscripcin? Cundo, cmo y con quin se obliga el sus-
criptor? Estos problemas son de fondo, para poder explicarse la naturaleza jurdica de ia suscripcin.
En la doctrina francesa" que ha sido una de las que ms han elaborado la

cuestin que nos preocupa, se han dado diversas explicaciones sobre la misma, las
que pueden sistematizarse en dos grandes grupos.

Uno, que comprende aquellas construcciones con arreglo a las cuales la sociedad que se va a fundar no existe hasta la celebracin de la asamblea constitutiva.8 :! Con arreglo a esta postura, la sociedad no tiene existencia legal ni entre las partes ni frente a terceros; y como no basta negar su existencia, ya que siempre
queda subsistente el problema de con quin quedan obligados los suscriptores (obligacin evidente en el derecho mexicano a la vista de los artculos 93 a 98, L. G.
S. M.); se trata de explicar la mencionada vinculacin de alguna de estas maneras: 1" Las suscripciones son promesas jurdicas que obligan a los suscriptores frente a los fundadores, que adquieren a nombre propio los derechos relativos
81 Vase especialmente PIe, ob. eis., nms. 840-842; THJ\LLER, ob. cit., nms. 499 a 504 y bibliografa que citan. 82 LYON CAEN y RENAULT, ob. cit., Il, nm. 686 bis y ARTHUYS, ob. cit., 1, nm. 639, seguidos por la mayor parte de la doctrina y de la jurisprudencia francesas, son representativos al respecto.
378
]OAQufN ROORfGUEZ ROORiGUEZ
y que transcriben estos derechos y las obligaciones correlativas a la sociedad. cuando sta nace;
21). La suscripcin es una simple declaracin unilateral de voluntad de los suscriptores, quienes quedan obligados entre s al tenor de la misma." Los fundadores actan como representantes de los suscriptores; 3Q. Los suscriptores quedan obligados con los fundadores, pues stos actan en calidad de gestores de negocios de la sociedad que se va a fundar; Los suscriptores quedan obligados con los fundadores en virtud de que la suscripcin debe considerarse como una estipulacin entre unos y otros a favor de tercero que en este caso es la sociedad que se va a fundar. Por otro lado, doctrina muy autorizada ha sostenido que, aunque la sociedad no existe frente a terceros, debe admitirse la existencia de una personalidad interior, de tal modo que los suscriptores quedan obligados a sta.w Examinemos a la luz de los preceptos del ordenamiento mexicano la procedencia de las tesis anteriores y la posibilidad de su aplicacin en el mismo.
Existencia de la personalidad anterior.
En otro lugar hemos expuesto la teora de la personalidad jurdica en el derecho mexicano y hemos opinado que en el mismo, la personalidad moral, en materia de sociedades civiles y mercantiles, surge del contrato de sociedad cuando ste va acompaado de una publicidad, legal o de hecho, suficiente. La personalidad moral es una creacin del Estado, en cuanto ste reconoce y concede dicha personalidad a determinadas entidades; pero este reconocimiento no siempre es a posteriori, sino que a veces el ordenamiento jurdico atribuye la capacidad creadora de personalidad jurdica a determinados contratos; ste es el caso de la sociedad. Ahora bien, en el supuesto que analizamos, los fundadores invitan al pblico a suscribir boletines, y la suscripcin, como hemos dicho, es una adhesin. Todava no hay contrato de sociedad en trminos de derecho civil o mercantil y, por consiguiente, no puede decirse que haya personalidad, ni siquiera interior. En todo caso, en el derecho mexicano la publicidad es un dato esencial para la existencia de la sociedad y la presencia de los fundadores no puede confundirse en modo alguno con la publicidad tpica del contrato de sociedad. Adems, nada impide que haya un solo fundador, esto es, una persona firmante del programa de fundacin y en este caso, entre quines existira la so33 DoLBEAU,
Priode constimtioe de! personnes morales. Naissance de l'itre mora/e,
valeur [uridiqee de! acres prparatoire!, Gaz, 50c., 1923. 34. En este sentido THALLER, ob. cit., loe. cit., nm. '01; LESCOT, Essai sur /e priode constinaioe de! personnes morales en droit priv. DI]ON, 1913; PIe, ob. cit., loe. cit., pg. 204.
379
ciedad? Desde luego, no con los fundadores, que hasta pueden no suscribir bole-
tines y no llegar a ser socios de la proyectada sociedad.

Por ltimo, la supuesta ventaja derivada de la ficcin de la existencia de una sociedad interna, que adquiere derechos y obligaciones derivadas de las suscripciones, est contradicha por lo dispuesto en los artculos 94 y 102 de la
L. G. S. M. Con arreglo al artculo 94, el depsito de las cantidades a que vienen obligados los suscriptores se hace "para que sean recogidas por los representantes de la sociedad' una vez constituida", lo que presupone la inexistencia de la sociedad y el establecimiento de una relacin entre los suscriptores y la sociedad por constituir, y no entre aqullos y los fundadores. Y el segundo de los preceptos citados dispone la nulidad de las operaciones practicadas por los fundadores, con excepcin de las necesarias para constituirla, lo que implica igualmente la inexistencia de la sociedad.
Inexistencia de la personalidad interior.
Estudiemos ahora las cuatro construcciones abarcadas en el epgrafe general que acabamos de transcribir.
1()
Los suscriptores se obligan con los fundadores, que adquieren para
s los derechos y obligaciones derivados de la suscripcin para transmitirlos a la sociedad.

No creemos que pueda afirmarse la existencia de una estipulacin entre los fundadores y los suscriptores, de tal modo que los primeros transmitan a la socie-
dad los derechos y obligaciones derivadas de la misma, porque a ello se oponen, en nuestro concepto, los artculos 94 Y 95 de la L. G. S. M. Con arreglo al artculo 94, el depsito de las aportaciones en numerario se hace directamente a favor de los representantes de la sociedad una vez que se constituya y, por consiguiente, no son adquiridas por los fundadores ni transmitidas por stos a la sociedad, una vez que se constituya. El artculo 95, al preceptuar que las aportaciones distintas de numerario se formalicen al protocolizarse el acta de la asamblea constitutiva, demuestra que slo hasta entonces se efecta la transmisin y que,
por lo tanto, no ha habido adquisicin por parte de los fundadores, ni posibilidad de que stos transmitan lo que no han adquiridc."
Si, adems de lo expuesto, consideramos que los fundadores slo pueden realizar vlidamente los actos estrictamente indispensables para la constitucin de la soriedad (art. 102, L. G. S. M.), esto es, la redaccin y depsito del programa; la conservacin de los boletines de suscripcin recibidos; la exigencia de los compromisos contenidos en stos o la rescisin de la obligacin; y la convocatoria de
as Vase una aguda crtica a esta doctrina en PIe, ob. I., loco cit., I, nm. 840, pg. 201. Entre los partidarios, debe citarse a ARTHUYS, De la (Q1ISJiJJlJion de! socits par oaions y a BEHREND, Lebrbucb des Handelhechts.
380
JOAQuN RODRiGUEZ RODRGUEZ
la asamblea constitutiva (arts. 92, 93 al final, 96 y 99, 1. G. S. M), nos resultar evidente que los fundadores no adquieren derechos y obligaciones que deban transmitir a la sociedad por constituirse.
29 Los suscriptores no celebran con los fundadores un contrato a favor de tercero: la sociedad por constituir. Tampoco puede admitirse en el ordenamiento mexicano la configuracin de las obligaciones de los suscriptores como estipulaciones a favor de un tercero; la sociedad por constituir.s" Basta examinar las disposiciones del Cd. Civ. D. F. en esta materia [arts. 1868 a 1872), para comprender lo justo de nuestra afirmacin. El artculo 1868. Cd. cit., permite que 11 en los contratos se pueden hacer estipulaciones en favor de tercero". De qu contratos se tratara en el caso que nos ocupa? Porque, entre fundadores y suscriptores no hay contrato alguno y, por lo tanto. si falta el contrato, mal puede realizarse la estipulacin a favor de tercero. Pero, adems, quin sera el tercero beneficiado, porque la sociedad no existe an. No se olvide que las estipulaciones a favor de tercero slo permiten el establecimiento de derechos a favor de stos; pero no de derechos y obligaciones como es el caso de fundacin de una sociedad. El artculo 1869 del Cdigo mencionado, dispone que la estipulacin hecha a favor de tercero hace adquirir a ste, salvo pacto escrito en contrario, el derecho de exigir del promitente la prestacin a que se ha obligado. Tambin confiere al estipulante el derecho de exigir del promitente el cumplimiento de dicha obligacin. Desde luego, salvo la objecin fundamental ya hecha, de que aunque pueda estipularse a favor de tercero no puede obligarse al mismo, la construccin del artculo 1869 s encajara en la situacin que se deriva de la firma del boletn de suscripcin como adquirente y por su parte los fundadores, como estipulantes pueden exigir de los suscriptores, como promitentes (art. 96, 1. G. S. M.), el cumplimiento de la obligacin. En cambio, el artculo 1870, Cd. Civ, D. F., no es compatible con las obligaciones que se derivan de la firma de los boletines indicados y menos an 10 es el artculo 187, que permite la revocacin de la estipulacin.
3Q Los suscriptores no se obligan con los fundadores que actan como gestores de negocios de la sociedad por f,mdar. 3 7 Contra esta construccin, se ha dicho con razn evidente, que la sociedad que va a constituirse y que tiene que
36 Entre los partidarios de esta doctrina citaremos a VIVAN'rE, ob. cit., JI, nm. 420 y a l.ACOUR et BOUTERON, Prcis de droit commercial, I, nm. 423, 34 ed. 31 Teora defendida entre otros por LYON CAEN y RENAULT, ob. cit, nm. 686 bit, y SCLALO]A, A., Natura giuridica della constituziono di sociela per ezioni en sus Saggi du vario diritto, Roma, 1928.
381
ratificar los negocios jurdicos de los gestores, vendra as a ser sujeto jurdico del negocio) del que deriva su existencia. Lo que es un ilgico jurdico. "Ni es posible encontrar el momento en el cual la sociedad acepta las prestaciones estipuladas en su favor o ratifica el contrato concluido para ella, ni sera concebible que la sociedad rechazase la prestacin o no ratificase el contrato," 98 Adems, en el derecho mexicano, los actos de los fundadores exigidos para la constitucin de la sociedad no estn sujetns a ratificacin (art. 102, 1. G. S. M.).
4Q Los .suscriptores se obligan entre si, en virtud de las declaraciones unilaterales de oolnntad (adhesiones sociales) que integran el contrajo .de sociedad. Hay que observar que los suscriptores al dar su consentimiento al contrato de sociedad, representado por los estatutos y al hacer sus aportaciones han dado su adhesin a la sociedad. El boletn no representa un contrato preliminar o preparatorio, puesto que la suscripcin del boletn no requiere una segunda declaracin de voluntad. La adhesin social es tan completa, que como ya se advirti, la asamblea constitutiva carece en el sistema de la 1. G. S. M., de competencia para discutir o aprobar los estatutos; su competencia es de vigilancia, ms que de decisin.s" En cuanto adhesiones al contrato social, los boletines de suscripcin repre. sentan otras tantas declaraciones unilaterales de voluntad dirigidas no al pblico en general, coma ocurra con el programa, sino al crculo restringido de las personas que tambin hayan suscrito boletines; es decir, el ncleo formado por los dems adherentes. De esta manera, los boletines s610 pueden tener un destinatario jurdico: el grupo de los dems firmantes. El conjunto de estas declaraciones integra el contrato plurilateral de sociedad. La suscripcin representa un acto jurdico por el cual el suscriptor asume la calidad jurdica de socio.w En la doctrina francesa, se critica la afirmacin de que existe, en nuestro caso, una declaracin unilateral de voluntad, porque tal figura jurdica es desconocida en el derecho francs; n pero tal observacin es irrelevante en el derecho mexicano, a lo menos en la rbita del Cd. Civ. D. F., ya que el artculo 1861 admite la declaracin unilateral de voluntad como fuente de obligaciones, regulada de un modo general en el propio ordenamiento." .Dispone el precepto mencionado
ob. cit., pg. 200. La comprobacin de las aportaciones y de su valoracin, son actividades tpicas de vigilancia. El nombramiento de los comisarios y administradores corresponde al grupo de los derechos de control de los socios. 4.0 En el mismo sentido ASCARELLI, Appunti, cit., pg. 232; AULEITA, ob, cit., pgs. 197 y 198; FISCHER, en el Handbuch de EHREMBERG, ya citado, pg. 22; SoPRANO (si bien slo parcialmente) L'assambJea gencrale degli azionisti, nm. 315, y WIELAND, ob. cit., JI, pgs. 59 y sigs. 41 Vase en este sentido THALLER, ob. cit., nm. 500; PIe, ob, cit., nm. 840. 42 Captulo II del Ttulo Primero. Primera Parte, Libro Cuarto, C. Civ. D. F.
88 AULEtiA,
39
382
que "el que por anuncios o por ofrecimientos hechos al pblico se comprometa a alguna prestacin a favor de quien llene determinada condicin o de quien desempee determinados servicios, contrae la obligacin de cumplir ]0 prometido". Ahora bien, los fundadores hacen un anuncio al pblico indicando el programa de fundacin de la sociedad y requiriendo a aqul para que haga ofertas al respecto. Los fundadores quedan comprometidos a convocar la asamblea constitutiva, a conservar en depsito los boletines de suscripcin, y este compromiso se asume frente a los que llenen determinada condicin que es precisamente la suscripcin del boletn y el depsito de la aportacin. De este modo, el fundador aparece frente al pblico, anunciando la constitucin de la sociedad y requirindolo para que ofrezca su adhesin al proyecto y contrae la obligacin de cumplir los actos preparatorios necesarios para la constitucin de una sociedad. Adems, debe tenerse presente el hecho de que los fundadores que hacen la declaracin unilateral de voluntad, no pueden revocarla, mientras no est vencido el plazo sealado para la ejecucin de la obra y en este caso. el plazo est legalmente determinado o convencionalmente acortado. Es decir, que la suscripcin supone: 1Q El requerimiento hecho al pblico para que ofrezca su adhesin al programa de fundacin, acompaado de la promesa por parte de los fundadores de cumplir los actos preparatorios legalmente requeridos para la fundacin de la sociedad (declaracin unilateral de los fundadores); 2Q La adhesin por parte de los suscriptores al contrato de sociedad con los dems firmantes, acompaado de una estipulacin a favor de la sociedad. 3<;1 El perfeccionamiento del contrato, que es de organizacin, surge por el concurso de los ofrecimientos-adhesiones, cuando stos recaen sobre una cantidad de capital igual a la prevista en el programa, sin que en ningn caso pueda ser inferior al mnimo que la ley determina. Ya podemos contestar las tres preguntas que antes nos hacamos, con quin, cundo y cmo se obliga a los suscriptores? Cada suscriptor se obliga con los dems, puesto que stos son los destinatarios jurdicos calificados para la recepcin de la declaracin unilateral de voluntad contenida en el boletn. Los suscriptores se obligan, desde la fecha de la firma del boletn, a hacer la aportacin y las dems aportaciones que antes se mencionaron. Los suscriptores se obligan por la firma y remisin del boletn. Desde luego. es correcto preguntar si la adhesin de los suscriptores es pura o bien debe considerrsela sometida a alguna modalidad. En algn texto legisla-
383
tivo 43 se prev expresamente que la suscripcin es condicional; pero, en el derecho mexicano, debemos plantearnos, en primer lugar, la cuestin de si tal condicin existe, y, en segundo lugar, de cul es su naturaleza, es decir si se trata de una condicin suspensiva o resolutoria. La L. G. S. M. en su artculo 97 establece imperativamente que las acciones debern quedar suscritas en su totalidad en el trmino de un ao contado desde la fecha del programa, a no ser que en ste se fije un plazo menor. Esto quiere. decir que la firma del boletn de suscripcin queda sin efecto, cuando transcurre el plazo mximo que la ley determina o el menor que convencionalmente fue sealado; de aqu, que podemos decir que se trata evidentemente de una obligacin condicional. Como la obligacin del suscriptor existe desde el momento de la firma (arts, 94, 95 Y 96, 1. G. S. M) y como, por otro lado, el incumplimiento de la condicin, esto es, el hecho de que no se suscriba el capital mnimo dentro del plazo, determina la extincin de la obligacin, de tal manera que el suscriptor queda liberado como si la obligacin nunca hubiera existido, podemos llegar a la conclusin de que se trata de una autntica condicin resolutoria.v' Si en el momento de la asamblea constitutiva el nmero de boletines de suscripcin representase un capital mayor o menor del previsto y todos los suscriptores estuviesen presentes, no hay ningn inconveniente en admitr la posibilidad de que la sociedad en la asamblea constitutiva se constituya con un capital mayor o menor del previsto en el programa. Los suscriptores quedan obligados con los dems, desde el momento que temiten el boletn firmado, por ser aplicable lo dispuesto por el artculo 80 del Cdigo de Comercio, que admite sistema distinto al del artculo 1807 del Cd. Civ. O. F. Si se hubieren firmado boletines de suscripcin que excedan del capital previsto en el programa y no fuese posible la modificacin unnime del mismo en la asamblea constitutiva habr que prescindir de un cierto nmero de boletines? En la doctrina encontramos tres opiniones sobre el problema planteado. Para algunos autores, los fundadores tienen el derecho de seleccionar entre las diversas suscripciones, las que consideren ms aptas para el futuro de la sociedad, por razones de competencia, solvencia econmica, relaciones comerciales, etctera. ASl opinan WIELAND, FISCHER, AULETTA. 4 6
43 617 del Cdigo Suizo de las obligaciones: "Toda suscripcin de acciones est subordinada a la condicin tcita de que la sociedad annima se constituya." 44 Sobre este punto vase BRUNEITI, oh. cit., pgs. 154 Y 155. -46WIEL.....ND, oh. cir., JI, pg. 61 "si se han suscrito demasiadas acciones, los funda. dores han de reducir el nmero de las suscripciones. Tienen mano libre en la seleccin de los accionistas"; FISCHER, oh. cit. en el Handbucb de EHREMBERG, 111, 1, pg. 95 "Los fundadores actan como oficina de admisin de las declaraciones de adhesin social, .. "
384
JOAQuN RODlGUEZ RODRGUEZ
Otros autores piensan que en la hiptesis planteada deben reducirse proporcionalmente las ofertas para que todos puedan participar en la sociedad. De este criterio son LYON CAEN y RENAULT, PIe, LACOUR y BOUTERON.4'6 Finalmente, otros autores sostienen que deben admitirse las suscripciones primeramente llegadas a manos de los fundadores. Desde el punto de vista del derecho mexicano, cualquiera de las tres soluco. nes es correcta, si ha sido especialmente estipulada en el programa. A falta de pacto expreso sobre esto, como quiera que en Mxico no puede hablarse de /lSOS mercantiles sobre esta materia, creemos que ser de aplicacin supletoria y arralgica el artculo 1865, Cd. Civ. D. F., de acuerdo con el cual, se aceptarn las suscripciones llegadas primero. Este principio no podr ser estrictamente aplicado si las primeras suscripciones emanasen de una sola persona, pues es indispensable que a la fundacin de la sociedad concurran cuando menos cinco socios, y ese ha de ser como mnimo el nmero de suscriptores. En el caso indicado, habr que dejar paso a los suscriptores cronol6gicamente posteriores. Todo suscriptor est admitiendo implcitamente la validez de la reduccin de su oferta-adhesin. En cuanto a los requisitos jurdicos de la suscripcin, debemos tener en menta lo que sigue: ante todo es indispensable la suscripcin total del capital y la completa de las acciones, de modo que todo el capital quede suscrito y que cada accin 10 sea tambin en su totalidad; en segundo trmino, precisa que las suscripciones deban hacerse de un modo real y sincero, esto es, sin simulacin, sin firmas ficticias; por ltimo, deben ser firmes e irrevocables, siendo aplicables al respecto las disposiciones generales sobre contratos.v Firmado el boletn de suscripciones son transmisibles Ios derechos y obligaciones que de ello resulta? Si las acciones que han de emitirse son al portador, y su importe se pag todo en dinero, no vemos ningn inconveniente en que el suscriptor transmita su
"como tales, los fundadores y sin duda a su libre arbitrio, han de decidir qu suscriptores han de participar en la formacin de la sociedad"; AULETI'A, ob. cit. pg. 201 "las persanas de los otros socios dependen de la seleccin de los fundadores, que son libres de escoger las personas que por su solvencia o correccin merezcan ms confianza en cuanto al xito de la empresa". 46 LYON CAEN y RENAULT, 1, ob. cit., 11, nm. 693 bis, "la reduccin ser proporcional, salvo pacto en contrario"; PIe, ob. cit., 11, nm. 894: "las bases de este reparto dependern de lo establecido en el programa. Pero, en caso de duda, se admitir que debe hacerse proporcionalmente a las suscripciones de todos, con la irreductibilidad de las suscripciones de unidad"; LA<X>UR y BoUTERON, ob. cit., nm. 425, porque el carcter pblico de la suscripcin priva a los fundadores del derecho a hacer una seleccin a su arbitrio. Vase tambin THALLER, nm. 513, LYON CAEN y REOAULT, 11, nm. 586 bis. 41 Vase sobre estos puntos THALLER, ob. cit., nms. :514 a 518.
385
"status" a un tercero. Lo mismo que si se trata de acciones nominativas liberadas,
libremente transmisibles. Pero, si se trata de acciones no liberadas, o de acciones pagadas en bienes

distintos de numerario o de acciones no transmisibles libremente, no creo que sea lcita la transmisin del "status" si no es con el consentimiento de los fundadores) e implicando en todo caso la responsabilidad solidaria del cedente con el cesionario, en los trminos del artculo 117, de aplicaci6n anal6gica. Las transmisiones mortis causa no tienen ms lmite que la, necesidad de que los herederos nombren un representante comn parala asistencia a la asamblea general constitutiva.
C) Aportacin. El contenido principal de la oferta del suscriptor consiste en el depsito de una cantidad determinada (art. 94, L. G. S. M.). En el derecho
comparado, puede decirse que existe una tendencia general a hacer de esta aportacin previa un requisito sine qua 11011 para eficacia de la suscripcin, lo que es lgico, puesto que, de otro modo, la constitucin de una sociedad podra hacerse sobre bases totalmente irreales. En el derecho mexicano, las normas generales
aplicables al respecto, son las establecidas en los artculos 89, fracciones In y IV; 91, fraccin III; 92, 93, fraccin n, 94, 95 Y 96, L. G. S. M. De los preceptos citados, el artculo 89, fracciones In y IV, establece, como
condiciones jurdicas para la existencia de una sociedad, que se exhiba en dinero efectivo cuando menos el 20% del valor de cada accin, pagadera en numerario
y la totalidad del valor de cada accin que se pague en todo o en parte con bienes
distintos del dinero.
En el programa de fundacin, debe constar expresamente la forma y trminos
en que debe pagarse la parte insoluta de las acciones (arts. 92 y 93, fr. In). El
boletn de suscripcin debe referirse necesariamente a la forma y trminos en que
el suscriptor se obligue a pagar la primera exhibicin (art, 93, fr. III). El rgimen jurdico de las aportaciones resulta distinto segn que se trate
de aportaciones en numerario o en bienes distintos. En el primer caso, la ley
ha previsto el pago de la aportacin en la cuantia convenida, el depsito en la institucin de crdito designada y, por supuesto, el pago en numerario, por 10 que
no ser admisible el pago en especie distinta. El pago en letras de cambio o en cheques, slo se tendr por efectuado desde el momento del cobro de los mismos. El pago en especies' distintas del dinero, de no estar previsto en el programa --en cuyo caso se trata del supuesto siguiente-, debe considerarse como no efectuado. Los pagos por compensacin, en los casos de fundacin de sociedad son inadmisi-
bles.
. Si se trata de aportaciones en especie, la ley exige la exhibicin del valor total de las mismas (art. 89, fr. IV), pero omite la situacin de los bienes, objeto de la aportacin, desde el momento en que se firma el programa en el que ex2S
386
JOAQuiN RODRGUEZ RODRGUEZ
presamente debe constar la determinacin de los bienes de que se trate (art, 93, fr. IV) basta el momento de la formalizacin de la aportacin (prevista en el artculo 98). La ley calla al respecto y el artculo 100, fraccin Il, al disponer que la asamblea constitutiva se ocupe de aprobar y de examinar el avalo de los bienes distintos del numerario que uno o m ssocios se hubieren obligado a aportar, parece prever que tal suscriptor s6lo se compromete a entregar dichos bienes en el momento de la firma de la escritura constitutiva. Tal situacin crea una diferencia entre las aportaciones en numerario, que deben formalizarse con el depsito de la cantidad prevista, y las aportaciones distintas del dinero, que no se formalizan sino hasta el momento de la firma de la escritura constitutiva. Tal laguna deber llenarse en un futuro ordenamiento legislativo, y, sin duda, la solucin ms correcta y conveniente puede consistir en la transmisin fiduciaria de las aportaciones no en dinero a una institucin autorizada para realizar esta clase de operaciones. Del mismo modo que la ley actual prev la liberacin de los suscriptores del numerario por el transcurso del plazo legal o convencional fijado para la suscripcin total del capital, el fideicomitante aportante quedara liberado en iguales circunstancias, readquiriendo la libre disposicin y la titularidad de los bienes entregados al fiduciario.
D') Asamblea constitutiva. Las normas generales sobre la asamblea constitutiva las estudiamos en el captulo que dedicamos a las asambleas generales porque le son aplicables las disposiciones propias de stas. Por el momento, bsrenos indicar que la misma queda regulada en el artculo 100, L. G. S. M. Sus normas de convocatoria y celebracin son estatutarias (art. 93, L. G. S. M.) y su competencia es limitada. Se trata de asambleas nicas y excepcionales. Unicas, porque para una sociedad s6lo es posible que se convoque una vez. Excepcionales, pues, como el nombre lo indica, son las asambleas en las que los suscriptores de las acciones, en una fundacin sucesiva, ratifican los estatutos y toman los acuerdos indispensables para el funcionamiento de la sociedad. Frente al criterio rigurosamente preceptivo de la ley para las otras dos clases de asambleas, la constitutiva se confa, en cuanto a su rgimen interno, al ms amplio criterio discrecional de los fundadores, ya que can arreglo al artculo 93, fraccin V, son stos los que en el programa han de indicar "la forma de hacer la convocatoria para la asamblea general constitutiva y las reglas conforme a las cuales debe celebrarse. Es una asamblea de competencia restringida, en cuanto slo puede ocuparse de: Comprobar la existencia de la primera exhibicin prevenida en el proyecto de estatutos;
387
Examinar y, en su caso, aprobar el avalo de los bienes distintos del numerario que uno o ms socios se hubiesen obligado a aportar. Los suscriptores no tendrn derecho a voto con relacin a sus respectivas aportaciones en especie; Deliberar acerca de la participacin que los fundadores se hubiesen reservado en las utilidades; Hacer el nombramiento de los administradores y comisarios que hayan de funcionar, durante el plazo sealado por los estatutos, con la designacin de quines, de los primeros, han de usar de la firma social, y Aprobar los actos realizados por los fundadores, que no sean de los necesarios para la constitucin (art. 102, L. G. S. M.). El plazo para su convocatoria lo determina el artculo 99, L. G. S. M., que requiere que la asamblea constitutiva sea convocada, dentro de los quince das siguientes a la fecha en que el capital social haya sido suscrito y se hayan hecho las exhibiciones legales. No determina la ley el plazo mximo de reunin, aunque puede deducirse del artculo 98, L. G. S. M., ya que, si transcurrido el plazo que marca el artculo 97, 1. G. S. M., no se hubiese constituido la sociedad, los suscriptores quedarn desligados y podrn retirar las cantidades que hubiesen aportado, lo que nos indica que la asamblea constitutiva deber celebrarse antes de dicho plazo." No es necesario que la asamblea constitutiva, en el caso de fundacin sucesiva, est integrada por todos los suscriptores. Realmente, no puede hablarse de junta general de accionistas, en puridad de Ienguaje.e'' porque ms bien se trata de una reunin de suscriptotres, que justamente en la asamblea van a adquirir la calidad de socios.
Ill'
Fundadores.
Concepto. La definicin de los fundadores en el caso de fundacin sucesiva, est perfectamente determinada en la Ley General de Sociedades Mercantiles, cuyo artculo 103, fraccin J, dice que son los que firman el programa. Se trata, pues de un concepto unvoco.
Atribuciones. Sobre ellos recae todo el trabajo de organizacin de la sociedad; tienen el mpetu dinmico creador de que se hablara anteriormente; pero, por razones que ya se expusieron, la ley contempla con desconfianza su accin y les concede slo derechos restringidos. Si se considera la actividad que deben y pueden desarrollar los fundadores en el caso de fundacin sucesiva, podemos distinguir dos grupos de actos. Uno
,f8 En la reciente ley brasilea, estas asambleas constitutivas reciben una cuidadosa reglamentacin. Vase su arto 43. 4'9 FISCHER, ob. cir., pg. 244, nota 2; SEHMANN, Recbt dee Ainiengessellsobaten, 1, 36; LYON CAEN y RENAUL'I', Trait Il, nm. 710; NAVARRINI, Commento, nm. 294.
388
formado por aquellos actos que no solamente pueden. sino que deben ser realizados por los fundadores, que deben considerarlos como actos debidos, cuyo incumplimiento puede ser causa de responsabilidad; otro, formado por aquellos actos
que no pueden realizar, sin que esta prohibicin sea tan terminante que determine la total ineficacia del acto. Forman el primer gmpo, los actos que corresponden a las siguientes actividades:
Primera: la redaccin del programa y el depsito del mismo en el Registro Pblico correspondiente, obligacin que les incumbe segn lo establecido por el artculo 92, L. G. S. M.;
Segunda: la preparacin de los boletines de suscripcin; la realizacin de convenios con las asociaciones que han de ocuparse de su distribucin y de su recogida y la entrega de un ejemplar al suscriptor y la recogida del otro, que debe ser conservado, segn dispone el artculo 93 in fine, L. G. S. M.
Tercera: la de realizar los pactos necesarios con las instituciones de crdito en las cuales pueda efectuarse el depsito de las aportaciones de numerario, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 94. L. G. S. M.;
Cuarta: la organizacin, convocatoria y celebracin de la asamblea constitutiva, una vez que se haya suscrito todo el capital, obligacin que debe cumplirse dentro del plazo de los quince das siguientes a dicho hecho. de acuerdo con lo prescrito en el artculo 99, L. G. S. M.
Quinta: ejercer judicialmente las acciones necesarias para obligar a los suscriptores morosos a efectuar las aportaciones a que se hubiesen comprometido mediante la firma de los oportunos boletines, segn dispone el artculo 95. L. G. S. M. y Sexta: dar cumplimiento a todas las disposiciones sobre ofrecimiento al p blico de las acciones. La responsabilidad administrativa y penal recae sobre ellos. Salvo los actos comprendidos en las anteriores categoras, o cualesquiera otros que representen actividades netas de constitucin, los fundadores no pueden realizar ninguna otra clase de operaciones. As lo dispone el artculo 102 que ya ha sido comentado anteriormente. Sin embargo, no puede desconocerse la posibilidad de que surjan oportunidades para realizar alguna operacin evidentemente favorable a la sociedad que se est constituyendo. Previendo esta contingencia, la L. G. S. M. no ha impuesto la nulidad total de los actos que realizan los fundadores, fuera de los necesarios para la constitucin, sino que se ha limitado a establecer que dichas operaciones sern nulas con respecto a la sociedad. Cuando hicimos el comentario de este artculo, pusimos de relieve que esta nulidad frente a la sociedad equivala a tanto como ineficacia frente a ella, lo
389
que 1 a su vez, nos lleva a afirmar la plena validez de la operacin jurdica entre la contraparte y los fundadores, sin perjuicio de que la restriccin de la operacin por la sociedad, le hiciese adquirir directamente los derechos y obligaciones que haban resultado de la misma para los fundadores. Posicin jurdica. Qu posicin o postura jurdica asumen los fundadores en cada uno de los supuestos que se acaban de enunciar? Por lo que concierne a los actos de constitucin, los comprendidos en los cuatro primeros apartados antes transcritos resultan ser hechos por los fundadores en cumplimiento de obligaciones directamente asumidas de un modo personal. sas cuatro actividades son el contenido obligatorio, frente al pblico en general, de la declaracin unilateral de voluntad nsita en el programa. En cambio, la obligacin de ejercer las acciones judiciales necesarias para que los suscriptores morosos realicen las aportaciones promet das, no puede configurarse como una consecuenca de la declaracin unilateral de voluntad de los fundadores, porque ya se vio que cada suscriptor, por el hecho de firmar el boletn, se obliga frente a todos y cada uno de los dems suscriptores; de manera que los fundadores, que son ajenos a esta relacin, no pueden comparecer como titulares de las acciones encaminadas al pago de las aportaciones, por ser ajenos a ellas. Si se recuerda que la obligacin de aportar se contrae frente a la colectividad de los suscriptores y se tienen presentes las caractersticas del contrato de sociedad, como contrato plurilateral de organizacin, podramos sentar las bases para el mecanismo jurdico, en virtud del cual actan los fundadores en el caso mencionado. Siempre que se da una colectividad humana, ya se trate de una sociedad civil o mercantil, de una asociacin, O de cualquier otro de los organismos colegiados que existen en el caso del derecho pblico o del derecho privado, se advierte de inmediato la necesidad de que los derechos que correspondan a tales organismos o colectividades, sean ejercidos por algunos, que asumen la funcin o el papel de representar a los dems. Esto es una norma de accin, sustancial en la vida de todo organismo pluripersonal. Si cada uno de los suscriptores tuviese el derecho de exigir que los dems realicen su aportacin, tendriamos una pluralidad tal de sujetos jurdicos, que, adems, seran indeterminados, que en la prctica sera imposible el ejercicio de estas acciones; por eso, como una exigencia prctica se requiere el nombramiento de personas que actan a nombre de todos y cada uno de los titulares de estos derechos. Son los fundadores los que por disposicin de la ley adquieren esta calidad de representantes de la colectvidad y, con tal carcter, pueden comparecer en juicio para ejercer los derechos que determina el artculo 95, L. G. S. M.50
eo En este mismo sentido, vase AULElTA, ob. cit., pg. 201, que dice: "No hay, en efecto, ninguna dificultad seria en estimar que los promotores ejerzan las acciones de con-
390
JOAQulN RODRiGUEZ RODRIGUEZ
En lo que se refiere a los actos que hayan realizado los fundadores excedindose de los lmites establecidos por el artculo 102, deben considerarse como autnticos gestores de negocios y sujetarse por lo mismo a la ratificacin de la asamblea, que es precisamente lo que dispone el texto legal acabado de citar. Por ltimo, los fundadores deben estar ligados entre s por una relacin jurdica para establecer con arreglo a ella la participacin individual de cada fundador en los derechos y en las obligaciones que resulten de sus actividades como tales. Este vnculo jurdico puede ser el de sociedad, que si se ha inscrito en el Registro Pblico de Comercio ser regular, que podr adoptar cualquiera de las formas admitidas, segn el ordenamiento mexicano, o puede limitarse a una relacin tcita que se ajustar a las prescripciones sobre asociacin en participacin. Aunque en la prctica difcilmente pueda darse el caso, tericamente no hay ningn inconveniente en suponer que entre los fundadores puedan darse relaciones jurdicas de muy diversa naturaleza. La naturaleza del vnculo que une a los fundadores no puede establecerse a priori, sino que debe determinarse en cada caso, segn los convenios existentes entre ellos.
Nmero. No existe, en el derecho mexicano, precepto alguno que establezca un nmero mximo o mnimo de fundadores. La ley, en su artculo 89, slo exige que existan cuando menos cinco socios de la sociedad; pero una cosa es ser fundador y otra, socio de la sociedad. Los fundadores no estn obligados por ningn precepto legal a ingresar en calidad de socios en la sociedad, por cuya fundacin propugnan. En consecuencia, debe admitirse que, en el derecho mexicano, es lcito que una sola persona acte como fundador, o que figuren varios con tal calidad. En este aspecto, se contrapone la Ley mexicana a la mayor parte de los ordenamientos legislativos, que establecen un nmero mnimo de fundadores, y. la exigencia de que cada uno, por lo menos, suscriba una accin.eRetribucin. Al estudiar, entre las normas directrices de la sociedad annima en el derecho mexicano, el principio de las restricciones a los derechos de los fundadores, hubimos de comentar el alcance de los artculos 104, 105, 106 Y
dena con el poder de resolucin de la relacin contra los suscriptores morosos, en representacin de los otros suscriptores. Tal explicacin no parece disconforme con los principios generales. En los contratos plurilaterales, la plurilateralidad de las partes hace complicado el ejercicio de las acciones judiciales. El medio adoptado para simplificar la situacin jurdica es precisamente la institucin de un representante, por el cual y contra el cual se ejercitan las acciones relativas, con el doble fin de obtener una unidad de decisin, especialmente cuando se trate de escoger entre dos acciones concurrentes y de obtener una resolucin que cause estado frente a todas las partes." 51 'WIELAND, ob. ca., JI, pg. 60; PIe, ob. ca., pg. 211, 63.
391
107, L. G. S. M., que regulan los derechos que pueden reservarse los fundadores en la sociedad. No sera, pues, pertinente insistir de nuevo sobre 10 que ya se estableci. Baste con indicar que los fundadores s610 pueden recibir, como retribucin por la totalidad de sus actividades, bonos de fundador con las limitaciones que los artculos mencionados establecen. Ello quiere decir que los fundadores actan por su cuenta y riesgo, en lo que se refiere a la asuncin de los gastos que resultan de la fundacin de la sociedad; y lo mismo si tal fundacin tiene un resultado venturoso, que si no pasa de un simple proyecto, por cualquiera circunstancia que sea, los desembolsos realizados por los fundadores en el cumplimiento de sus tareas constitutivas, son nica y exclusivamente soportadas por ellos sin que tengan derecho a exigir retribucin alguna a la sociedad, que slo puede recompensarlos con la emisin de los bonos de referencia.
V.
Fundacin clJalificada.
Concepto, Se habla de fundacin cualificada (cualifizierte Grundung) para referirse a la "constitucin de una sociedad annima, cuyo capital se aporta en todo o en parte en bienes distintos del dinero (inmuebles, fbricas, inventos, una empresa) ."
Preceptos legales. Este caso es el que contemplan los articulos 89, fraccin IV al final, L. G. S. M., que requiere el desembolso ntegro de las aportaciones que se realizan en bienes distintos del numerario; 93, fraccin IV, que exige que en el caso de fundacin sucesiva, el boletn de suscripcin especifique y describa detalladamente los bienes distintos del numerario que puedan apor tarse; 95, que prescribe que la aportacin de los bienes distintos del numerario se formalizar al protocolizarse el acta de la asamblea constitutiva; 100, que prev que la asamblea constitutiva debe aprobar la valoracin dada a los bienes aportados que no sean numerario, y 141, que exige que las acciones euyo valor se haya pagado en bienes distintos del dinero, queden depositados en la sociedad por un cierto tiempo, para que respondan a las oscilaciones de valor que los bienes aportados sufren en un lapso de tiempo que la ley determina. Tambin son casos de fundacin cualificada, porque implican la aportacin de bienes distintos del dinero, los que resultan de la transformacin de una sociedad en annima, o de la creacin de una sociedad annima, por fusin de otras de igual naturaleza; pero estos casos especialsimos no se rigen por las normas sobre fundacin, sino por las peculiares que existen para la fusin o transformacin de sociedades.
Criterio legislativo, El legislador mexicano, siguiendo con esto una corriente que puede decirse universal, se ha mostrado sumamente desconfiado con este tipo
62
Ob. ciJ., Il, pg. 63.
392
de fundacin, como se ve en la Exposicin de Motivos de la L. G. S. M., en la que se declara que "nadie desconoce que dichas aportaciones (aportaciones en especie) son en la actualidad uno de los ms fciles expedientes a que acuden los fundadores de sociedades para defraudar al pblico". Por muy diversos expedientes, pueden cometerse abusos' con estas aportaciones, pero sobre todo mediante la supervaloracin de los bienes aportados, ya sea con
el propsito de persistir en la sociedad, pero con una aportacin inflada, o bien con el deseo de salir de ella, y de obtener la transmisin de las acciones pagadas con bienes supervalorados, sin preocuparse de las consecuencias desastrosas que
ello puede tener para el futuro de la sociedad. Por esto, el legislador ha establecido
una serie de normas restrictivas, que, en momento oportuno, fueron analizadas. De todas maneras, como la fundacin cualificada no es un tercer gnero que figure junto a la fundacin simultnea y a la sucesiva, sino que el legislador mexicano ha considerado los problemas concernientes a las aportaciones en especie como simples variantes y modalidades de los casos de fundacin simultnea y sucesiva, nos remitimos al captulo especial que dedicamos a los derechos y obligaciones de los socios, para estudiar en l, con el detalle necesario, las nociones concernientes a este tipo de aportaciones especiales.
Seccin enarta: Registro de la Sociedad. Calificacin jlldicial e inscripcin.
En la parte general hemos estudiado los problemas indicados en el epgrafe, los que no presentan, en relacin con la sociedad annima, peculiaridades dignaS de consideracin. Nos remitimos, por lo tanto, a lo dicho en el lugar mencionado. Unicamente conviene aclarar que el documento sujeto a calificacin y registro en la fundacin simultnea es la escritura constitutiva. En la fundacin sucesiva, una vez que se ha celebrado la asamblea de constitucin, se protocolizan los estatutos, tal como se dieron a conocer en el programa, e igualmente se protocoliza el acta de la asamblea, puesto que los acuerdos de sta en las materias de su competencia legal, vienen a completar las medidas estatutarias en los puntos en que forzosamente tuvo que ser omiso el programa (art, 92, L. G. S. M.). Ambos documentos, protocolizados que sean, se someten a la calificacin judicial y al registro (art. 101, L. G. S. M.):
SeccM71 quinta: Reqmsitos administrativos p.ara la constitucin de la sociedad.
Para todo lo concerniente al anuncio y publicidad de la apertura de inscripcin en las Cmaras de Comercio e Industria, altas en la Oficina Federal de Hacienda y en las del Distrito y estatales en su caso, nos remitimos a lo dicho en la parte general.
CAPITULO SEXTO
DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS

Seccin primera: Conceptos generales
1) El stats de socio: la calidad de socio como presupuesto del complejo de derechos y obligaciones sociales. Para el estudio de toda esta materia) nos
remitimos a la parte general, donde fue analizado con detalle. Todo lo dicho
all es aplicable, sin ninguna reserva, en este lugar.

11) Clasificacin de los derechos de los accionistas. Los derechos de los accionistas podemos clasificarlos exactamente de acuerdo con los diversos criterios
que exponemos en la parte general.

Para no repetir 10 ya dicho, nos limitamos a insertar a continuacin el cuadro sistemtico de los derechos del accionista, de acuerdo con el cuadro de derechos de los socios, que ya reprodujimos.
Dividendo. Dividendo preferen-
te.
principales
{
Aportacin limitada.
Cuota de liquidacin
Derechos del ac- patrimoniales

cionista.
Obtencin certificados provisionales y ttulosacciones, accesorios Canje de acciones. Transmisin de acciones Obtencin de acciones de goce.
394
Convocatoria.
administrativos
Participacin asamblea. Redaccin orden del da. Representacin. Voto. { Aplazamiento de los acuerdos. Suscripcin de nuevas acciones,
Aprobacin balance. Determinacin honorarios. Aprobacin gestin. Denuncia a los comisarios. Derecho de impugnacin de Jos acuerdos sociales. Derecho de suspender la ejecucin de los acuerdos.
Derecho del accionista
consecucin
vigilancia
Seccin Segunda: Derechos p.dlrimoniales 1)

I')
Principales. Derecho al dividendo.
A) Conceptos generales. De los diversos derechos patrimoniales que corresponden al accionista de la sociedad annima, el ms importante es el derecho al dividendo. Dividendo, en la sociedad annima, es el beneficio neto pagadero peridicamente a cada accin,' de donde se deduce el concepto del derecho al dividendo, del que podemos decir que es el qlle tiene el titular de cada accin de participar en el beneficio neto peridicamente distribuido, El derecho al dividendo constituye el ncleo central de los derechos patrimoniales del accionista, por lo que no resulta extrao que sean numerosos los preceptos de la Ley General de Sociedades Mercantiles, que se ocupan de esta materia.e
"1 VIVANTE, Derecho Merran/il, volumen n, nm. 570; FlSCHER, en el Handburh des gesamten Hendelrrecbt, volumen III, 1, 35. 2 El artculo 6, fraccin X, determina que en la escritura constitutiva debe indicarse el modo de la distribucin de los beneficios; el 16, que seala las normas generales supletorias de las voluntarias para la distribucin de los beneficios: el 17. declara nulo el pacto que excluya a uno o ms socios de los beneficios; el 19 exige que los beneficios repartidos sean reales; el 105, establece la preferencia de los accionistas sobre los tenedores de bonos de fundador para percibir un cinco por ciento sobre el valor exhibido de su participacin; el 112 formula el principio de igualdad de los socios y establece indirectamente el principio de igualdad de participacin; el 113, seala excepciones al principio anterior, al
395
No es indispensable que el derecho al dividendo est consignado en los estatutos, pues en defecto de normas del mismo sobre ello, COn arreglo al artculo 8, 1. G. S. M., se aplicarn las reglas legales generales y las especiales de la sociedad annima, sobre distribucin de beneficios. El artculo 16, 1. G. S. M., confirma lo anterior, ya que en defecto de pacto sobre la distribucin de los beneficios, sta se har segn las normas legales (v. tambin arts. 112, 113 Y 117).
B) Carcter y naturaleza. Bsencialidad del dividendo. SIIS notas. Derecho a las ganancias y derecho al dividendo. El derecho al dividendo debe considerarse como esencial. La sociedad annima es una sociedad tpicamente mercantil por su forma, aunque en otras legislaciones es posible realizar bajo su forma finalidades ajenas totalmente a todo propsito de Iucro.e Pero en el derecho mexicano, no puede existir una sociedad mercantil, ni aun civil, sin carcter lucrativo, pues aunque el artculo 17, L. G. S. M" slo se opone a que uno o varios socios queden excluidos de los beneficios y nada dice respecto de un pacto social con arreglo al mal ningn socio perciba beneficio econmico alguno, no puede olvidarse que la ausencia de un fin lucrativo equivaldra a la falta de uno de los elementos esenciales para la existencia del contrato de sociedad:' El derecho al dividendo es un derecho-poder patrimonial y principal; pero la calidad de socio no concede, sin ms, derecho a obtener participacin en las utilidades. El accionista no tiene el derecho a participar en los beneficios que arroje el balance 5 sino despus de la aprobacin de ste, si la asamblea general ordinaria acuerda la distribucin de todos o de parte de ellos.
admitir Jas acciones de voto restringido con derecho a la percepcin de un dividendo preferente; el 117, seala la participacin en proporcin al valor exhibido de las acciones; el 127 prescribe la existencia de cupones para la percepcin de los dividendos; el 137, precepta que las acciones de goce, impropiamente llamadas acciones, tendrn derecho a participar en las utilidades lquidas; el 158, fraccin 11, hace responsables a los administradores de la existencia real de los dividendos pagados; el 172 al referirse al balance, indica que ste debe expresar las utilidades de la sociedad. a WIELAND, Hendelsrecbt, Il, pg. 215, "El derecho a la participacin en las ganancias lquidas y la cuota de liquidacin, no es esencial conceptualmente en la sociedad por acciones. Segn GIERKE, Handelsrecbt, pg. 359. los estatutos pueden excluir el derecho de dividendo. En el derecho italiano, BRUNElTI, oh. cir., pg. 234, se expresa en trminos anlogos. 4 Tngase presente el articulo 2670. C. Cv. D. F., en el que el propsito lucrativo es un dato esencial en la definicin de la sociedad, en contraste con el concepto de asociacin. tal como se expone en el artculo 2668 del mismo Cdigo. Ese propsito lucrativo no es ni ms ni menos que el fin o el motivo del contrato. 5 WIELAND, oh. cit., I1, pg. 213; GIERKE, oh. cit., pg. 559; BRUNI!lTJ, oh. cit., pgina 234; GARRIGUES, Curso de derecho mercantil, pg. 267; VIVANTE, .oh. cit., 11, nme-
396
El derecho al dividendo, como derecho abstracto, consiste en el que tiene cada accionista de pedir que la junta general resuelva sobre la distribucin del dividendo; es un derecho que se ejerce ante la asamblea; una vez aprobada por sta la distribucin, surge un derecho de crdito en favor del accionista," frente a la sociedad. Por eso se ha dicho 7 que el derecho al dividendo est sometido a una doble condicin, "la una, suspensiva, que el dividendo resulte del balance aprobado por la asamblea; la otra, suspensiva, que la asamblea no suspenda su pago". De aqu, que con mayor precisin, se haya afirmado que debe distinguirse entre el derecho social a participar en las futuras ganancias, en general, y el derecho al dividendo que surge de la fijacin de la ganancia repartible. Al primero, podemos llamarlo derecho abstracto al dividendo; al segundo, derecho concreto al dividendo. Este ltimo derecho es un autntico derecho de crdito que es independiente de la voluntad social. Al aprobarse el dividendo, el derecho al mismo desvincula su existencia de toda declaracin social y entra en el patrimonio del accionista como un valor patrimonial propio. En consecuencia, el accionista, una vez que ocurre dicha determinacin, puede comportarse como un tercero frente a la sociedad, ceder su derecho, transmitirlo, gravarlo e incluso, en caso de quiebra, actuar corno acreedor, ya que el dividendo sealado es inafectable por las prdidas posteriores. Conviene aclarar, adems, que el derecho concreto al dividendo requiere un acuerdo de atribucin, pero no basta la mera aprobacin del balance.
e) Determinacin de las ganancias. Tiempo. Competencia de la asamblea. Lmites. Realidad de los dividendos. Responsabilidad por el paga de dividendos ficticios. Puesto que el dividendo es la parte alcuota de las utilidades repartibles atribuidas a una accin, resulta ser un concepto que est en funcin del de utilidad. La asamblea general ordinaria de accionistas es la que fija las utilidades, porque le corresponde, con competencia exclusiva, la aprobacin del balance (art, 181, fr. 1, 1. G. S. M.). Por eso, la asamblea y slo la asamblea de accionistas es la nica que puede adoptar el acuerdo de distribucin de dividendos. Cualquiera delegacin a otros rganos sera nula por violar esa norma de competencia. Esta prohibicin de delegacin alcanza a todo acuerdo que, directa o indirectamente, fije la extensin de los dividendos.
ros 570 Y '577; NAVARRINI, Societ, nm. 52; esta es la doctrina dominante, a ella se oponen rarsimos autores, as A. DE GREGaRIO, 1 bilanci de/le societa anonime, 193-8, pg. 108. '6 WIELAND, ob. cit., 11, pg. 217 "sus decisiones tienen importancia constitutiva y no solamente declarativa"; BRUNETn, oh. cit., nm. 91, pg. 235 "el derecho surge como dererbo de crdito una vez que la asamblea, aprobando el balance haya aprobado la distribucin del dividendo. 'T VIVANTE, oh. cis., 11, nm. 570, pg. 304. 8 NEUKAMP, Z. H. R., 38, pg. 47, WIELAND, loe. cit.
397
La fijacin de utilidades debe hacerse anualmente {arts. 172 y 181, 1. G. S. M.), puesto que la ley requiere que el balance sea aprobado ao por ao (art. 172, 1. G. S. M.) y que anualmente se celebre una asamblea general ordinaria, que entre otras competencias, tendr. la de proceder a la aprobacin del balance y a la adopcin de las decisiones correspondientes (art, 181, fr. 1,
L. G. S. M.). Empero, sera grave error creer que la determinacin de los
"-
dividendos sigue la misma regla que acabamos de establecer para la fijacin de las utilidades, ya que si sta ha de ser forzosamente anual, aqulla depende en absoluto de la voluntad de la asamblea general ordinaria. El accionista puede pedir que la asamblea proceda a aprobar el balance y, por lo tanto, a establecer la existencia de utilidades; pero carece de derecho para pedir que esas utilidades sean repartidas e11 forma de dividendos. El acuerdo de repartir utilidades es de la
eqmpetencia nica
exclusiva de la asamblea g{;Il~ral_ordinaria_de.-socios_qlleJ_
en principio, procede a ello con la ms absoluta libertad. Cualquiera que sea la cuanta de las utilidades que arroje el balance, la asamblea puede disponer que
se empleen en la formacin de un fondo de reserva, o en nuevas inversiones, o
bien decretar un reparto de dividendos por todo o por parte de su importe. En este aspecto, la libertad de la asamblea slo admite las limitaciones que puedan resultar de los propios estatutos y de la ley.
Si en los estatutos se han consignado disposiciones sobre distribucin de
dividendos, tanto en lo que atae al acuerdo en s, como a la forma de distribucin, esa autolimitaci6n se impone a la soberana de la asamblea. En efecto, de acuerdo con el artculo 6, fr. X, pueden haberse consignado en los estatutos normas sobre la distribuci6n de los beneficios. Si stos previeron un reparto anual, hechas las deducciones legales (reserva voluntaria y otras semejantes), la asamblea no puede deliberar en contra del reparto anual si el balance aprobado demuestra la existetncia de utilidades repartibles, a no ser que la asamblea general extraordinaria tome el acuerdo de modificar los estatutos; pero si los estatutos han previsto el reparto, y al mismo tiempo han conferido a la asamblea el derecho de decidir sobre la efectividad del mismo o sobre su dedicaci6n a destinos especiales, el acuerdo de distribucin de dividendos o de no distribucin puede adoptarse por la asamblea ordinaria. Si los estatutos no han previsto nada sobre el reparto de los dividendos,
la asamblea ordinaria decidir libremente sobre ello.

Esto supone que si en los estatutos no hay norma que prevenga la reparticin obligatoria de utilidades, la mayora puede imponer a la minora la acumulacin de utilidades, sin reparto de stas, ao tras ao. Los accionistas y la minora carecen de accin para impugnar tales decisiones, ya que no hay, en
la actual legislacin sobre sociedades, ningn precepto que permita impugnar las deliberaciones sociales, con fundamento en la simple alegacin de abuso O desvo de poder.
398
JOAQuiN RODRGUEZ RODRGUEZ
En cambio) si en los estatutos hubiese preceptos sobre reparto de dividendos
y los acuerdos de la asamblea los violasen, la minora afectada podra invocar los derechos de suspensin y oposicin, que la ley le atribuye. Entre las disposiciones legales que coartan la libertad de la asamblea deben
tenerse presente las que siguen. Al acordar la distribucin de dividendos, la asamblea tiene que tener en cuenta la existencia de ciertos beneficiarios preestablecidos. Los estatutos pueden
prever la participacin en las utilidades de los administradores y otros emplea.

dos, as como las deducciones para reservas voluntarias. En todo caso, habr
que tener en cuenta la formacin de la reserva legal y los pagos preferentes, legalmente sealados.
Normas sobre deducciones previas legalmente establecidas, en encuentran en
la Ley de Instituciones de Seguros y en la de Instituciones de Crdito. Adems, el articulo 3S del Reglamento de Inspeccin, Vigilancia y Control de las Instituciones de Crdito, prohibe el reparto de dividendos o anticipos hasta que la Comisin Nacional Bancaria apruebe el balance y la cuenta de prdidas y ganancias. La valoracin de los elementos del activo y del pasivo, de cuya contraposicin surgen los beneficios, debe hacerse segn las normas legales aplicables. Los usos mercantiles son decisivos para establecer los mrgenes de valoracin. Es nulo el acuerdo de constitucin de reservas irrepartibles. Es nulo el acuerdo de aplicar beneficios a fines incompatibles con la activi-
dad de una sociedad, que por esencia debe ser lucrativa.

Tambin sern ilegales los acuerdos de distribucin de dividendos con ex-
clusin de uno O de algunos socios (art. 17, 1. G. S. M.), o de hacer participar a las acciones en proporcin distinta a su valor desembolsado (art. 117) o en cuanta desigual (art. 112). Por otro lado, la ley slo permite el reparto de dividendos "ea/es, es decir,
que resulten efectivamente del balance, lo que a su vez supone otra limitacin: no deben repartirse dividendos, sino despus de la aprobacin del balance. El artculo 18 de la L. G. S. M., no consiente reparto de utilidades, si hubiere prdida del capital social, en tanto que ste no sea reintegrado a su cifra inicial o disminuido legalmente. De aqu, que si no se efecta dicho reintegro o disminucin, la prdida arrastra de un ao para otro, crendose una situacin cuyo sentido se aclara por las normas del artculo 19 de la misma ley, que dispone
que el reparto de utilidades slo puede hacerse despus del balance que efectivamente las arroje, sin que puedan repartirse por encima del monto de las que realmente se hubieren obtenido. Los beneficios o las prdidas son conceptos relativos. Lar partidas del activo pueden ser infladas o disminuidas y se prestan en la prctica fcilmente a manejos de muy difcil control. La valoracin del activo se hace habitualmente
399
por abajo de su valor real, en atencin a la necesidad de crear un margen de garanta y una reserva indirecta.
Esta prctica puede dar lugar a abusos que equivaldrao a la anulacin de toda clase de beneficios. Contra ella, los socios pueden recurrir al derecho de denunciar a los comisarios los hechos que estimen irregulares (art. 167, L. G. S,. M.).
Dichos comisarios deben intervenir en la formacin y revisin del balance anual,
respecto del cual deben formular un dictamen que quedar a disposicin de los socios con su documentacin complementaria (arts. 174 y 175, L. G. S. M.), y
adems, frente a la actuacin abusiva de los administradores y de la propia asamblea, caben los recursos de suspensin y oposicin (arts. 199 y 201, L. G. S. M.). El supuesto contrario tambin puede dar lugar a abusos, pues una supervaloracin del activo puede llevar a arrojar utilidades inexistentes. Aun cuando la plusvala de ciertos elementos del activo sea real, no debe procederse a su reparto hasta su efectiva realizacin, para evitar el riesgo de un reparto pre~ maturo. Los dividendos repartidos deben ser ganancias efectivas y reales y hacerse la distribuci6n sobre aquella parte de los beneficios que resulten del balance, una vez hechas las deducciones legales. Esta necesidad se desprende de una serie de preceptos. Por un lado, se fija la responsabilidad de los administradores por la existencia real de los dividendos pagados a los accionistas (art. 158, fr. I1, L. G. S. M.), a lo que se refiere tambin el artculo 19, al preceptuar que los administradores y los socios podrn ser obligados por la sociedad a reembolsar las utilidades repartidas indebidamente, por "exceder del monto de las que realmente se hubieren obtenido"; el artculo 21, que sanciona la responsabilidad ilimitada y solidaria de los administradores, cuando por su actuacin se hayan infringido las disposiciones del artculo 20, que exigen una deduccin obligatoria para la formacin
del fondo legal de reserva.

El reparto de los dividendos ficticios puede perseguir diversas finalidades. Unas veces, se trata de provocar una apariencia de prosperidad y de constancia en los rendimientos, para hacer ms fcil la colocacin de una nueva serie de acciones, o la obtencin de un crdito, o de facilitar la enajenacin de las acciones que retienen los grupos que controlan el funcionamiento de la sociedad. Otras veces, el reparto slo persigue la distribucin del capital de la sociedad, amena-
zada de quiebra. El pago de dividendos ficticios, puede hacerse o distribuyendo parte del
capital propio o bien dejando de separar las porciones correspondientes a la
reserva legal.
La distribucin de las reservas voluntarias es lcita. Ambos supuestos tienen diverso tratamiento, segn las disposiciones de la
L. G. S. M.
400
JOAQulN RODRGUEZ RODRGUEZ
Dividendos indebidos por distribucin de los beneficios que deb/an formar la reserva legal. La L. G. S. M. considera este caso en los artculos 20, 21 Y 22. Las cantidades as repartidas deben restituirse a la sociedad. La ley dispone que deber entregarse a la sociedad "una cantidad igual a la que hubiere debido separarse" (art. 21, 1', in [ine}. Obligados a esta restitucin estn los administradores, aunque el acuerdo de distribucin indebida haya sido adoptado por la asamblea general. Los administradores responden solidaria e ilimitadamente del cumplimiento de esta obligacin. No hay accin contra los socios; es decir, no hay accin directa, pues los administradores pueden repetir contra los socios por el valor de 10 que cada uno hubiera percibido (art, 21, 2). Los sujetos activos de esta accin de restitucin estn indicados en el artieulo 22: cualquier socio o acreedor de la sociedad. Agrega el artculo de referencia, que podr demandar su cumplimiento. Demandar a quin? a la sociedad o a los responsables? La accin puede y debe ejercerse directamente contra los administradores; pero, la sociedad forzosamente tendr que venir al juicio relativo, que se tramitar segn el artculo 22 en la va sumaria, que, como es sabido, no existe en el Cdigo de Comercio. Aunque no lo diga el artculo 22, la sociedad podr ser titular de tal accin, para exigir de sus administradores la restitucin de lo que se reparti indebidamente a costa de las reservas. Dividendos ficticios por distribucin del capital.
Idntico, en esencia, al caso anterior, recibe, no obstante, un diverso tratamiento jurdico. La accin se da, en este caso, para repetir el pago de los indebidos anticipos o repartos de utilidades, para obtener el reembolso de su importe. En el primer caso, se endereza contra los socios y en el segundo, contra
los administradores (art, 19, 2). Como unos y otros, es decir, socios y administradores son "mancomunada y solidariamente responsables" de dichos anticipos y reparticiones, tendramos
que concluir que cada socio respondera ilimitadamente de los pagos indebidos hechos a otros socios. No hay razn jurdica o moral que justifique esta absurda solucin, que ira a establecer una responsabilidad ilimitada, lejos de toda la
nocin de culpa o dolo. El socio responde, no por su culpa o dolo, al cobrar, que pueden faltar en absoluto, sino por el cobro de lo indebido. De donde
debemos deducir que los administradores s responden solidariamente entre s, pero, cada socio s610 puede responder por lo que cobr; aunque, en este aspecto, responda solidariamente con los administradores.
401
En el caso de que los dividendos hubiesen sido cedidos, la responsabilidad sigue recayendo sobre el accionista. La restitucin es obligada, con independencia de la buena fe del perceptor, incluso si los accionistas percibieron los dividendos, cumplidos todos los trmites formales -balance, informe de comisario, aprobacin de balance y del acuerdo de distribucin-. porque no es un problema de adquisicin de buena fe, sino de cobro de lo indebido." Los administradores, no pueden considerarse nunca de buena fe, ya que tienen la obligacin legal de comprobar la realidad de los dividendos. Si la distribucin de dividendos es causa de insolvencia. podra impugnarse, en su caso. mediante las acciones revocatorias pertinentes. A la luz del artculo 13 de la Ley de Venta al Pblico de Acciones, podra establecerse la responsabilidad subsidiaria de las personas que controlan el funcionamiento de la sociedad. No son casos de distribucin de dividendos ficticios, ni la que se acuerda sobre cantidades mantenidas en el balance como utilidades por repartir, ni la que resulta del reparto de reservas. La ocultacin de beneficios, la simulacin de gastos y maniobras similares son delictivas, tanto desde el punto de vista fiscal como desde el que representa la lesin a los legtimos intereses de los accionistas defraudados en su derecho. Los dividendos se refieren a los beneficios que arroje el balance correspondiente a! ejercicio socia! transcurrido (art, 19, L. G. S. M.). Por lo mismo, no parece lcito el pago de anticipos a cuenta de dividendos futuros, ni por acuerdo de la asamblea, ni por decisin de ningn otro rgano socal.w Sin embargo, es prctica admitida la de los anticipos a cuenta de dividendos, lo que se hace bajo la responsabilidad de la administracin, aunque el acuerdo sea de la asamblea.n Por mi parte, estimo que el pago de anticipos a cuenta de dividendos, es lcito, y slo crea una obligacin de resarcimiento cuando los dividendos no lleguen a existir. Los mismos estatutos establecen, en ocasiones, que el Consejo de Administracin podr acordar la distribucin de un anticipo a cuenta de beneficios, segn la cuanta prevista en stos, tan pronto como se cierre el ejercicio social o an antes.P
tl No es as en el derecho alemn, en el que la percepcin de buena fe, excluye el deber de restitucin. GIERKE, ob. cit., pg. 361. En el derecho italiano, los socios no estn obligados a la restitucin, AsCARELLI, Derecho Mercantil, pg. 160; VrvANTE, ob. cit., II, nmero 575. En el derecho francs la doctrina para resolver el problema de los dividendos ficticios, distingue a los accionistas de buena fe, no obligados a la restitucin, de los accionistas de mala fe, que s estn obligados a hacerla. V. THALLER. oh. cit., pg. 423. ]0 HOUPIN y BoSVIEUX, ib. cit., 11, nm. 1399; V. en este sentido GIERKE, ob, cis., pgina 359; B. 'WIELAND. ob. cit.; 11, pg. 216. l.'l Vase VIVANTE, oh. cit., Il, nm. 572 al final. 12 HOUPIN y BoSVIEUX se inclinan por la licitud de esta clusula, ob, cis., nm. 1400.
26
402
D) Pago del dividendo. Normas que lo regulan. El pago de los dividendos debe hacerse contra los cupones que las acciones llevan adheridos y que se desprendern del ttuloaccin (art, 127, L. G. S. M.). Estos cupones son titulosvalores autnticos con las caractersticas propias de stos.1 3 Pueden ser nominativos o al portador, si la accin es nominativa; pero si sta fuese al portador, se comprende fcilmente que los cupones tendrn que ser forzosamente al portador. Los cupones incorporan un derecho futuro, es decir, condicionado, e implican un simple derecho de crdito a una prestacin en dinero y no en modo alguno un derecho de cooperacin. El nmero de cupones que las acciones lleven adheridos no est legalmente determinado. La costumbre mercantil es emitir las acciones con tantos cupones como aos de duracin se hayan previsto para la sociedad, pero este -uso no es de observancia general. No seala la ley requisitos especiales para los cupones. Estos deben llevar el nombre de la sociedad y un nmero progresivo. No es frecuente que los cupones lleven el nombre del beneficiario y, adems, es ms raro an que lleven la firma de los administradores, lo que es una circunstancia aconsejable como medida de identificacin, que podra sustituirse por sellos especiales. El pago de los dividendos debe 'hacerse en moneda nacional, sin que pueda obligarse a un accionista a percibirlos en bienes de distinta naturaleza.t- En la prctica, se han dado casos de abusos al respecto, cuando se ha obligado a los accionistas a percibir, en pago de sus dividendos, acciones de otras sociedades. Ni la teora general de las obligaciones, ni el derecho especial de las sociedades annimas, autorizan estos abusos. El pago debe hacerse por las empresas con domicilio en el pas, en Mxico, hasta el punto de que el Reglamento de la Ley de Venta al Pblico de Acciones (art. 11), requiere que para que se conceda autorizacin para ofrecer al pblico acciones de empresas extranjeras, se precisa que se encargue a una institucin mexicana del pago en Mxico de los dividendos. Igual garanta se requiere para la inscripcin en bolsa de ttulos extranjeros (art. 19, Regl. del Cap. 111, Tt. 11, L. Inst. Cr.). En ocasiones, el pago de dividendos se hace indirectamente por intermedio de una institucin de crdito, con quien se tiene concertado este servicio, como de caja.
13 Esta es la opinin ms general. Vase, entre otros, VIVANTE, ob. tit.} 1, pg. 134, nota 1, por estimar que carecen de la nota de literalidad. 14 GIERKE, ob. ea., pg. 359; LEHMAN, c., Leh,.bllch des Handelsbecbts, Berln, Leipzjg, 1921, pg. 366; HOUPIN y B., ob. cit., Il, 1409.
403
En el caso de robo, extravo O destruccin de las acciones o cupones, se estar a lo dispuesto en la L. Tt. Y Op. Cr, (arts. 42 y sigs., y 72 Y sigs.).
E) Dividendos y valor de la accin. Como quiera que las acciones pueden no estar totalmente desembolsadas e incluso, puede suceder que una o ms series de acciones se encuentren en una situacin de desembolso distinto, surge el problema de determinar en qu medida debe participar el socio en la distribucin de los dividendos. Cualquier cuestin doctrinal queda eliminada ante el texto preciso del aro tculo 117, prrafo segundo, L. G. S. M., que prescribe que: " .. .Ia distribucin de las utilidades y del capital social, se har en proporcin al importe exhbido de las acciones". El mismo principio se establece concretamente en el artculo 105 de dicha Ley, con referencia al pago a los accionistas de un dividendo preferente, sobre las percepciones a que tengan derecho los socios fundadores. Cuando se trate de acciones sin valor nominal, rige el mismo principio, aunque la proporcin no se establecer con referencia al inexistente valor nominal, sino al efectivo en la proporcin que haya entre lo desembolsado y el valor de emisin. Por ejemplo: La sociedad X tiene tres series de acciones sin valor nominal. Las de la serie A se emitieron a $ 100.00, las de la serie B, a $ 200.00, Y las de la serie C a $ 300.00. Las series A y B esto totalmente pagadas; las de la serie e, slo han pagado una exhibicin de $ 100.00 Y tienen an por pagar dos . nuevas exhibiciones de $ 100.00. Si se acuerda repartir un dividendo de 5% por accin, las de la serie A, cobraro $ 5.00; las de la serie B, otros $ 5.00, Y las de la serie e, que slo estn exhibidas en un tercio de su valor, percibirn $ 1.66 por acci6n. No es raro encontrar en algunos estatutos el precepto de que las acciones de nueva emisin participarn en los dividendos en proporcin al tiempo que haya transcurrido desde que se realiz6 el desembolso, lo que es lcito, pues no hay razn para que capitales usados diferentemente, devenguen igual beneficio. A falta de pacto expreso, se aplicar el principio de la igual participacin. __ F) Dividendos constructivos y garantizados. De lo dicho se desprende que el derecho al dividendo, en tanto y en cuanto no hay acuerdo de distribucin, es un derecho aleatorio que puede llegar a existir) segn sea la suerte venturosa o adversa de la empresa y el acuerdo de la asamblea general, en virtud de las necesidades de la misma." Ello es lgico, puesto que en el dividendo es donde el socio percibe el riesgo de la empresa.
1~ Puede advertirse en la doctrina una clara evolucin sobre esta materia. En una primera etapa, la doctrina entenda el derecho al dividendo como un derecho directo sobre
404
Hay, sin embargo, dos excepciones a este carcter aleatorio de los dividendos. La primera la establece el artculo 123, L. G. S. M., en cuanto permite que las acciones, por un perodo que no exceda de tres aos, contados desde la fecha de su emisin, tengan derechos a intereses no mayores del 9% anual. Estos intereses que la doctrina llama constructivos.w aseguran una rentabilidad determinada a las acciones dentro de los lmites que el precepto mencionado
seala.
No hay ningn inconveniente en que estos intereses constructivos slo se abonen a alguna o algunas series de acciones. La justificacin de estos intereses constructivos es clara, ruando se trata de empresas cuyo perodo de planteamiento, preparacin e inversin es amplio, de modo que conviene ofrecer esta compensacin a los inversionistas, que tal vez rehuiran su participacin ante la perspectiva de la improductividad de su inversin durante varios aos. Debe convenirse en que estos dividendos constructivos na son realmente dividendos, sino ms bien intereses del capital invertido, cuyo importe se cargar a gastos gencrales.w como el mismo artculo 123 precepta. La segunda excepcin se deduce de la posibilidad de que ciertas empresas garanticen a una sociedad nueva una rentabilidad determinada de sus accioncs.te
Las disposiciones reglamentarias de la "Nacional Financiera, S. A.", prevn expresamente la posibilidad de su intervencin para garantizar determinados intereses o dividendos a empresas en cuya financiacin y organizacin medie.w La garanta puede darse directamente a la sociedad o bien a los accionistas.
las ganancias que arrojara el balance; derecho que no dependa para nada del acuerdo de la asamblea; en este sentido, puede versa a RENAUD, ob. cit., pgs. 659 y 671; PIe, ob. ch., nmero 1464; AMIAUD, (lb. cir., pg. 102. En una segunda etapa, se considera que hay que ponderar el inters social, que puede aconsejar el no reparto o el reparto limitado de dividendos y el derecho de los accionistas a la percepcin de Jos mismos. Esta posicin es hoy dominante en la doctrina. (!WIELAND, BRUNElTI, GIERKE.) 16 En el derecho alemn V. GIERKE, ob. cit., pg. 360; WIELANO, ob. cit., Il, pgin 213; CoSACK, I, pg. 144 b) (trad. espaola); VNANTE, ob. cit., Il, nm. 574; AseARE: LU, ob. cis., pg. 160 (trad. espaola). Estos dividendos no estn permitidos en el derecho argentino. V. RNAROLA, Tratado de derecho comercial argentino, H, 536. 17 Vanse HOUPIN y B., ob. cit., nm. 1401; RODRGUEZ, JOAQUN, Notas al AsCARELLI, pg. 175. La L. A. S. A., en su 54, habla en este caso de intereses. 18 Sobre garanta de intereses, vanse GIERKE, ob. cis., pg. 361; WIELAND, ob. cit., Il, pg. 213, especialmente nota 3, y la bibliografa que cita. Pero sobre las modalidades y naturaleza de esta garanta, vase mejor VIVANTE, ob. cit., II, nm. 573. 19 Artculo 1, clusula 3, inciso V, del Decreto de Organizacin y artculo 21, fraccin IX de su Ley Orgnica.
405
Tambin, en la Ley relativa al Fondo de Fomento de la Industria y de Garanta de valores mobiliarios, de 31 de diciembre de 1941, se regula en su artculo 2, fraccin II, la posibilidad de que se garantice un dividendo mnimo por tiempo limitado a las acciones preferentes de sociedades mexicanas industriales, que realicen actividades nuevas de promocin o de gran inters social o local. Las acciones de dividendo garantizado por el fondo mencionado, tienen la consideracin legal de "constante mercado" a efectos de la Ley del Banco de Mxico y de la de Instituciones de Crdito. Podr la propia sociedad asegurar el pago de un dividendo fijo? En el derecho mexicano la respuesta es negativa, no slo porque el artculo 123. 1. G. S. M" nos indica el nico caso excepcional en que es posible garantizar el pago de dividendos, sino porque tal garanta general obligara en aos poco prsperos a pagar los dividendos prometidos a costa del capital, lo que es contrario a la funcin del capital coma cifra mnima de responsabilidad y a los preceptos de los articulos 17 y 19, 1. G. S. M. G) Tmlaridad, El derecho a participar en los beneficios no es exclusivo de los accionistas, ya que junto a stos, todos los cuales deben obtener una parte de los beneficios que se distribuyen, hay otros partcipes en las utilidades sociales, sin que por ello pueda decirse que tengan derecho al dividendo. Entre estos ltimos, podemos mencionar a los titulares de bonos de fundador, las diversas categoras de personas que con arreglo al pacto social tienen derecho a una participacin en los beneficios y los titulares de las mal llamadas acciones de goce y de trabajo. Si en trminos generales el derecho a participar en los beneficios no es exclusivo de los accionistas, s es exclusivo de stos el derecho a percibir el dividendo, lo que constituye, como hemos dicho ya, la participaci6n que tienen los accionistas en los beneficios. En cuanto a la titularidad para la percepcin de los dividendos, en principio, corresponde al accionista; pero con las siguientes particularidades:
19 Si se trata de acciones nominativas no provistas de cupones, el cobro del dividendo corresponde al accionista registrado como tal, previa exhibicin de la accin;
2 9 Si se trata de acciones al portador, sin cupones, el derecho a percibir los dividendos corresponde a quien exhiba la accin. Estos dos supuestos no son normales, pues, aunque la ley prescribe que las acciones vayan provistas de cupones, es una norma sin sancin, 10 que per mite que, en la prctica, existan acciones sin ellos. Adems, puede darse el caso de ser procedente el pago de dividendo sin que an se hayan emitido las accio-
406
nes, contra simple presentacin de recibos provisionales o de certificados de acciones. En los dos casos indicados, a! efectuarse e! cobro del dividendo, se estampa
en la accin la advertencia relativa.
39
Si se trata de acciones con cupones, el derecho para cobrar el dividendo
corresponde al que exhibe e! cupn, debidamente legitimado, segn las normas

propias de la circulacin de cupones, ya se trate de cupones nominativos o de
cupones al portador.
En el usufructo de acciones, el dividendo corresponde sin duda al usufructuario; en todos los casos de escisin entre la tenencia y la titularidad, el dividendo como fruto de la accin es atribuible al propietario, inmediata o media-
tamente (depsito, prenda, reparto). H) Plazo para el cobro. Debe determinarse cundo prescribe la accin para el cobro de los mismos. No considero aplicable el artculo 1047, C. Co. M., que seala la prescripcin general de obligaciones mercantiles, por el transcurso del plazo de diez aos. Segn el artculo 1045, fraccin I, de! c. Co. M., las acciones entre los socios y la sociedad prescriben por el transcurso de cinco aos. El cobro de
dividendos decretados es una relacin social. Aunque se trate de un derecho de crdito del socio, como tercero frente a la sociedad, y aunque se haya cedido el cupn, no por eso cambia la naturaleza jurdica del derecho que incorporan. Creemos que sta sea la norma aplicable, por ser expresa y general, con
preferencia a la analgica que pudiera deducirse de los plazos de prescripcin sealados en la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito en su artculo
227, en relacin con la prescripcin para el cobro de cupones de obligaciones.
Es completamente lega! el establecimiento de plazos menores de prescripcin. La doctrina admite la validez de estos acortamientos.
U)
Derechos a la cuota de liquidacin. El derecho de percibir una cuota
de liquidacin es patrimonial, principal, comn, en cuanto su contenido es estrictamente de orden econmico directo, de carcter fundamental y propio de todos los accionistas. En el caso de que la sociedad se disuelva y se practique la liquidacin correspondiente, el haber disponible resultante se distribuye entre los socios. Para no descoyuntar el estudio de este problema, nos limitamos a consignar la existencia del derecho a que nos referimos, cuyo anlisis detenido se har al estudiar la liquidacin y disolucin de la sociedad annima. Prcticamente, este derecho debiera configurarse como el derecho del accionista a ser reembolsado del importe de su aportacin, bien al disolverse la
407
sociedad, en forma de participacin proporcional en el haber resultante, bien en la forma de un reembolso anticipado en el caso de amortizaciones de las acciones. En cuanto a la proporcin en que debe participar el accionista en el pa trimonio de liquidacin, es aplicable el articulo 117, prrafo segundo. Al mismo tiempo pertenece el derecho del accionista excluido o separado de la sociedad, para que se le devuelva el importe de su aportacin, si bien en los casos en que la ley lo prev, la misma pueda quedar afectada al cumplimiento de ciertas obligaciones. El derecho a la cuota de liquidacin tambin puede ser conformado como un derecho preferente. Legalmente (art, 113, prrafo 3', L. G. S. M.), las acciones de voto limitado han de tener preferencia en la distribucin de la cuota de liquidacin, pero tambin esta preferencia puede ser convencional y atribuida a algunas o a todas las acciones con independencia de que sean de voto limitado. En todo caso la preferencia en la cuota no puede ir acompaada de una limitacin de la misma.
In')
Acciones con dividendo preferente.
A) Concepto. Caracteres y diversos casos y categoras de las mismas. El derecho a un dividendo preferente consiste en el que tienen algunas acciones para percibir una cierta participacin en los beneficios, antes que se haga distribucin alguna de los mismos a los dems accionistas. Es por definicin un derecho patrimonial, principal y especial. Patrimonial por su contenido eminentemente econmico. Principal por su jerarqua. Especial, porque necesariamente slo puede atribuirse a alguno o algunos accionistas o serie de acciones. Hablamos aqu de acciones con dividendo preferente y no de acciones pre ferentes, porque ste es un trmino desconocido en la L. G. S. M. Esta habla de acciones de voto limitado, a las que concede imperativamente en compensacin el derecho a cobrar antes que las dems un dividendo mnimo del cinco por ciento y, en su caso, la cuota de liquidacin. El trmino accin preferente no es en Mxico, unvoco, pues junto a las acciones preferentes de voto limitado, con sus dos variantes de participantes y limitadas, hallamos las acciones preferentes no de voto limitado. En la prctica slo se conocen en Mxico las acciones preferentes de voto limitado; de todas maneras, dada la posibilidad de diversas combinaciones, pa. demos decir que el trmino acci preferente slo expresa la existencia de acciones con alguna ventaja respecto de otras en cuanto a algunos de los derechos que confieren; pero, el significado exacto del trmino, es decir, la amplitud y
408
alcance de la preferencia, s610 pueden averiguarse por consulta de los Estatutos

y de los mismos textos de la accin.19 bis
La accin preferente que no es de voto limitado es una accin preferible a la comn, puesto que tiene todos los derechos de sa y adems las preferencias que se le hayan concedido. La accin preferente de voto limitado puede ser preferible o no serlo con referencia a la accin comn, pues la privacin del voto y de los derechos administrativos inherentes pueden estar compensados o no estarlo por la preferencia en la percepcin del dividendo y tal vez en la de la cuota de liquidacin. Como se ha dicho con razn, ello depende de "Ias caractersticas de cada clase de acciones, de las perspectivas de un fruto prximo, del grado de prosperidad del negocio, de los objetivos del accionista, etc.19 ter En otro lugar estudiaremos las diferencias entre las acciones y las obligaciones. Veremos all que, en esencia, la distincin entre una y otra clase de documentos consiste en que las obligaciones representan un derecho de crdito contra la sociedad en cuanto incorporan una parte fraccionaria del crdito colectivo concedido a la misma; mientras que las acciones incorporan la calidad de socio con todos sus mltiples derechos. Esta distincin es aplicable a las acciones preferentes. En efecto, cualquiera que sea la clase de acciones preferentes que se considere, sus cupones no son exigibles ejecutivamente, sino despus que la asamblea general ha decretado el reparto de dividendos; en cambio los de las obligaciones son exigibles siempre con independencia de los acuerdos de la asamblea y de la situacin econmica de la misma. La emisin de acciones preferentes responde a necesidades especiales del financiamiento de ciertas empresas. Para la sociedad, representa un modo de atraer capitales, con el incentivo de la prioridad en la percepcin de los dividendos, al mismo tiempo que tienen la ventaja de no crear un sistema rgido de deudas, como el supuesto por la emisin de obligaciones, y de impedir la entrada de capital comn accionista, que podra desplazar a los antiguos socios del mando y direccin de la empresa.w
19 bis En igual sentido, para el derecho americano, DoNII.LDSON, Business Organizasion, New York y London, 1938, pg. 222. 19 ter Vase, HAMILTON, An Oasline 01 Corporation Pinance, New York, 1939, citado por A. MII.RTINEZ BII.RZ, Acciones preierentes en las sociedades annimas, Rev. Ese. Nac. Jwisp. nm. 30, Abril-Junio, 1946. 20 El origen de las acciones preferentes en Mxico es distinto del que tienen en los Estados Unidos, pas en el que han tenido un gran desarrollo. En Mxico la accin de dividendo preferente nace de una exigencia tica del legislador, que busc6 en la prioridad en el dividendo una seria y eficaz compensacin a la falta de voto en ciertas asambleas. A su vez, la limitacin del voto se establece como un reconocimiento de la desigual condicin real de los accionistas. En los Estados Unidos, la acci6n preferente nace como un expediente de financiamiento, como una sustitucin de la prctica de los intereses contractivos y como
409
Para los socios representa la ventaja de una participacin privilegiada en los beneficios, en la forma y con el alcance que veremos al examinar las diversas clases de acciones preferentes. En general, se supone que los suscriptores de acciones preferentes tienen un inters de inversin ms que un inters de gestin muy en particular cuando se trata de acciones de voto limitado. Un caso de dividendo preferente es el que se confiere a los titulares de
acciones de voto limitado, segn disposicin del articulo 113, prrafo 2, L. G. S. M. .A tenor de dicho precepto: "No podrn asignarse dividendos a las acciones ordinarias sin que antes se pague, a las de voto limitado, un dividendo de cinco por ciento," Nada impide que este dividendo preferente sea superior al cinco por ciento, si as se dice en los estatutos.
El estudio del voto limitado lo haremos al ocuparnos del voto. Lo interesante en este punto es subrayar que, por tratarse de un derecho especial, no puede
ser alterado por las decisiones de la asamblea, sino en la forma especialisima prevista en el artculo 195 de la 1. G. S. M., y que sus titulares tienen la
consideracin de una minora (art. 113, in fine). Otra caracterstica especial de las acciones con dividendo preferente, a que nos acabamos de referir, es la de que los dividendos mnimos sealados son acumulativos, lo que quiere indicar que en el caso de que en algn ejercicio
social deje de pagarse a los accionistas que tienen derecho a ello la cuanta mnima que la ley determina o la convencional fijada en los estatutos, la diferencia en menos, entre lo percibido y lo que hubieran debido percibir, se acumula para el ao siguiente, y as sucesivamente. El artculo 113, prrafo 29 , L. G. S. M., seala estas caractersticas para las acciones preferentes de voto limitado, al preceptuar que "cuando, en algn ejercicio social, no haya dividendos o sean inferiores a dicho 5% se cubrir ste en los aos siguientes con la prelacin indicada". La preferencia puede ser no s610 cualitativa, de prioridad en la percepcin, sino tambin cuantitativa, ya que el penltimo prrafo del artculo 113, reconoce que el contrato social puede pactarse para cierta clase de acciones el pago de un
dividendo mayor que el de los comunes. Las cantidades no abonadas no constituyen un derecho de crdito de los accionistas en contra de la sociedad, puesto que ya se ha dicho que el derecho al dividendo, como derecho de crdito, slo surge cuando la asamblea aprueba la
distribucin del msmo.w bi,
una recompensa a los accionistas que primero completaron el total de sus aportaciones. Vase GEDRGE H. EVANS JR., Britisb Corporaion Finance 1775-1805. A Study of Preierence Sberes, Baltimore, 1936: MANUEL URQUIDI BALLESTEROS. Las acciones preferentes de las sociedades ennimas, Mxico, 1946. 20 bi, As tambin en el derecho ingls y americano; mientras que la jurisprudencia
410
Sera errneo entender que slo las acciones de voto limitado pueden ser
de dividendo preferente. ~ preferencia en el dividendo puede concederse en los estatutos a cualquier serie de acciones incluso a un grupo de accionistas, segn permite el artculo 112, L. G. S. M.
Tanto las acciones preferentes de voto limitado como las preferentes comunes pueden adoptar algunas de las siguientes combinaciones: Acciones preferentes participantes. Cuando una vez que se ha distribuido a las mismas el dividendo preferente convenido, se pasa a distribuir otro tanto igual a las acciones comunes y despus, si an hubiera un remanente, participan proporcionalmente sobre l, concurriendo las comunes y las preferentes.
El dividendo preferente slo es acumulativo por la cuanta preferente; peco

no por el resto.
Acciones preferentes limitadas. Se llaman as aquellas acciones preferentes

que s610 participan en los beneficios en el porcentaje previamente establecido,
sin que, cualquiera que sea el volumen total de las utilidades repartidas, participen en ellas, sino en el lmite preestablecido. Proceden del derecho americano
y han sido acogidas en los estatutos de algunas sociedades del norte del pas. Su legalidad es harto dudosa, ya que el articulo 117, prrafo 2', L. G. S. M., establece el principio de la igual participacin de los socios en proporcin al valor exhibido de las acciones y las acciones preferentes limitadas no participan por igual en los beneficios, sino que su preferencia va compensada con una limitacin de la cuanta total de los beneficios que pueden percibir.
No podra alegarse que el artculo 112, L. G. S. M., enuncia en trminos
generales el principio de la igualdad de los dereehos que atribuyen las acciones,

pero) en su prrafo segundo, admite la emisin de distintas clases de acciones con "derechos especiales para cada clase, observndose siempre 10 que dispone el artculo 17". Una participacin limitada en los beneficios es una forma atenuada de pacto leonino. Por otra parte, debe observarse que el titular de una accin preferente limitada tiene menos derechos que un obligacionista y todos los riesgos de un accionista. En la Exposicin de Motivos de la L. G. S. M., se dice claramente que si se admiten las acciones de voto limitado es "consagrando las condiciones indispensables para que puedan ser emitidas". El texto del artculo 113, L. G. S. M., se refiere al dividendo mnimo del cinco por ciento) admite que pueda sealarse para estas acciones un dividendo superior al de las acciones ordinarias, pero nada permite entrever que pueda sealrseles un dividendo inferior.
Francesa ha estimado que, salvo pacto expreso, todo dividendo preferente es acumulativo y se cobra en caso le quiebra. Vanse STREICHEMBERGER, ob. ct., pg. 10:5; DONALDSON, ob. cit., pgs. 266 Y sigs.
411
Los antecedentes del texto mexicano (arts. 162 y 170 del proyecto italiano
de D'AMELO, Y la Relazione correspondiente) son terminantes, en cuanto de un
modo preciso excluyen la idea de la limitaci6n de los beneficios." B) Acciones preferentes de voto ordinario. Como hemos indicado en pginas anteriores, la preferencia en el dividendo no est necesariamente vinculada a una limitacin en el voto, aunque s es cierto que toda limitacin en el voto debe conferir a las acciones afectadas la consideracin y los beneficios de las acciones preferentes en cuanto al dividendo. Estas acciones preferentes comunes o de preferencia voluntaria se carac-
terizan:
1Q
Porque la preferencia en el dividendo no tiene un mnimo legalmente

Porque no son necesariamente acumulativas;
sealado;
29
3'
Porque no tienen preferencia legal sobre la cuota de liquidaci6n, y
49 Porque no sera licito que se pactase para ellas una mayor participacin en los beneficios.
C) Otros casos. Otro supuesto de preferencia legal, es el que consagra el artculo 137, 1. G. S. M., a favor de las acciones comunes frente a las amortizadas.
No es un caso de dividendo preferente el derecho que tienen las acciones comunes, para percibir un cinco por ciento de beneficio antes de que se reparta nada a los tenedores de bonos de fundador (art, 105,1. G. S. M.). 11) Derechos patrimoniales accesorios. Entre ellos figuran, como comunes, los siguientes: el derecho a hacer fina aportacin limitada (art, 87, 1. G. S. M.), respecto del cual ya hemos dicho con anterioridad lo ms indispensable y sobre el que insistiremos al estudiar la obligacin de aportacin, el derecho a obtener los certificados provisionales, y, en su caso, los ttulosacciones, en la forma prescrita en los arts. 126 y 140, 1. G. S. M., que ya han sido analizados; el derecho de obtener el canje de acciones nominativas, cuyo importe ha sido desembolsado por acciones al portador, a no ser que se haya pactado que las acciones sern siempre nominativas (art, 117, prrafo cuarto, y 128, fr. IV, L. G. S. M.; 21 bh
21 Vase la clara exposicin de A. MARTfNEZ BAEZ, oh. cit., pgs. 21 y sigs., contradicho -de manera insuficiente-e- por URQUIDI. oh. cis., pg. 42. 21 bh Vase MESSINEO, oh. cit., I, 13-1, dice de los derechos de conversin y dlvisln que "se trata de derechos personales, no patrimoniales originariamente, que ejercitados, dan lugar a un derecho patrimonial".
412
el derecho a transmitir las acciones, consagrado por el arto 111, L. G. S. M., en su prrafo final al remitirse a las disposiciones sobre valores literales, por el artculo 128, fr. 111, y por el 129. Este principio de la libre transmisin de las acciones, tiene restricciones legales y admite otras convencionales, a las que nos referiremos en otro punto. El derecho preferente a la adqnsicin de las nuet/as acciones 22 que emita la sociedad, establecido en el artculo 132, L. G. S. M., cuyo anlisis hemos hecho al estudiar el principio de estabilidad del capital social. El derecho de que en el caso de reduccin del capital social, mediante reembolso a los accionistas, la designacin de las acciones que hayan de nuliiicarse se haga por sorteo ante notario o corredor titulado (art, 135, L. G. S. M.); el derecho d obtener acciones de goce, cuando sea posible la amortizacin de acciones con utiIidades repartibles (arls. 136 y 137, L. G. S. M.). Del mismo tipo y caractersticas son los derechos que estatutariamente pueden conferirse a los accionistas para la obtencin de prestaciones, como servicios gratuitos o con azota rebajada, preferencia en los mismos, etc.23 "Creemos que a los efectos de atribucin de tales ventajas sociales al usufructuario o al nudo propietario, y a falta de previsin estatutaria, deben formarse dos grupos, segn que las ventajas excluyan o no el derecho a los dividendos activos. Si le excluyen deben ser atribuidas al usufructuario y, en caso contrario, al nudo propietario." 23 bi8 Las listas de asistencia --opina SNCHEZ TORRES- corresponden al usufruetuario. Seccin tercera: Derechos de consecucin. Sus clases
Estos derechos no tienen en s mismos contenido patrimonial, en el sentido de que no conceden pretensin para obtener una prestacin en dinero o valores; su contenido tiene por objeto garantizar los derechos patrimoniales del accionista. Esta garanta se obtiene en un doble orden: en primer lugar, en cuanto los socios tienen derecho a cooperar en la formacin de "la voluntad social y en la ejecucin de la misma; en segundo, en cuanto tiene derecho a vigilar toda la gestin de la sociedad. Los derechos que se relacionan con el primer aspecto, los vamos a denominar derechos de administracin; a los que hacen referencia al segundo de los aspectos mencionados, los denominaremos derechos de control.
1) Derechos de administracin (derechos de consecucin administrativos). Los derechos de administracin, en su sentido ms amplio, son aquellos que se
22
Vase
CoSACK,
ob. cir., 1, pg. 166 (trad. espaola).

TORRES, GIERKE, ob. cit., pg. 361. Usniructo de acciones de sociedades mercantiles, Madrid,
23 CoSACK, 23 bh
oh. cit., J, pg. 1445 (trad. espaola);
E. SNCHEZ 1946, pg. 69.
413
conceden a los accionistas para asegurar su intervenci6n en la formacin de la voluntad colectiva y en su ejecucin. En razn de su contenido, podemos distinguir los derechos administrativos directos o derechos de participacin o administrativos indirectos. Los derechos de participacin o administrativos directos, son los que al ejercerse implican una contribucin a la formacin de la voluntad social. Expuestos en un orden lgico, son los de convocatoria, participacin, redaccin del orden del da, representacin y voto, todos los cuales estn regulados, con ms
o menos detalle, en la 1. G. S. M.
1') Derechos de convocatoria, redaccin del orden del da y representacin. Aquellos los estudiaremos al ocuparnos de las asambleas generales, y el de representacin, con el de voto.
U') Derecho de parleipacin [strictu sensu}. Consiste en el que tiene cada socio para tomar parte en las asambleas generales de la sociedad. Este derecho va implcito en la afirmacin de que la asamblea general es una reunin de
socios convocada con ciertas formalidades, entre las cuales, la ms importante concierne a la publicacin de la convocatoria, como invitacin obligatoria para
la asistencia de aqulla. Este punto lo examinamos con ms detalle en el capitulo que dedicamos a asambleas generales. Es de tal importancia este derecho, que la privacin de su ejercicio est gravsimamente sancionada por la L. G. S. M. (art, 188). Como este derecho es de participacin en las asambleas y no de mera
publicacin de la convocatoria, si asisten todos los socios, la asamblea ser vlida, pues el inters que se protege es el derecho de participacin de cada sodo, Garantas indirectas del derecho de participacin, son los qu6rums espe-
ciales que la ley exige para la vlida constitucin de la asamblea y para la vlida adopcin de acuerdos. IU')
A) Derecho de ooto, Conceptos generales. SignificacilZ y naturaleza.
As como el derecho al dividendo es el ms importante de los derechos patrimoniales, el derecho de voto lo es de entre los derechos de consecucin. El
derecho de voto consiste en el que tiene cada accionista para expresar en la asam-
blea general su voluntad, para que conjugada con las dems se integre la llamada voluntad colectiva.
24 'W"IELAND, ob. cit., II. pg. 232: "En caso de duda no se deben extender los presupuestos exigidos para el ejercido del derecho de voto a los titulares de participacin,"
414
El principio bsico de esta materia en la 1. G. S. M., se formula en el artculo 113, que manifiesta "que cada accin slo tendr derecho a un voto", lo que implica que cada accin debe tener, por 10 menos, un voto. Este precepto, combinado con algunos otros de la misma ley, enuncia el principio limitativo de que a una accin s610 puede corresponder un voto. El derecho de voto no se atribuye a la accin, sino a la calidad de socio; lo que sucede es que cada accin atribuye un puesto de socio, al mismo tiempo que tenernos aqu una manifestacin tpica de la incorporacin a la accin de los derechos atribuidos a la ralidad de socio. Precisamente por ello, en la sociedad annima, es principio bsico el de que se vote y se decida, segn el nmero de acciones, como consecuencia tpica de la estructura capitalista de esta sociedad. En trminos generales, puede decirse que en esta cuestin existen dos factores determinantes: el valor que se atribuye a cada voto y las proporciones establecidas para la vlida adopcin de acuerdos. En el primer aspecto, segn lo indicado, la sociedad annima est dominada por el principio real, esto es, el de voto por capital, por oposicin al llamado voto por cabeza O principio viril, que es caracterlstico de las sociedades por personas.w La calidad de accionista atribuye la facultad de votar, es decir, el derecho de intervenir en la formacin de la voluntad colectiva, expresando la conformidad o disconformidad con las proposiciones sometidas a la consideracin de la asamblea en el mbito de su competencia. El accionista puede votar, si as lo desea, y de este modo, se le atribuye la facultad de alterar la situacin jurdica resultante. Por este motivo, se ha dicho que el derecho de voto debe considerarse como un derecho potestativo.w Por lo mismo, debe considerarse como un derecho de poder limitable, pero no suprimible por los estatutos; derecho de consecucin, en cuanto no tiene contenido patrimonial alguno y slo atribuye facultades para garantizar al socio una intervencin en la sociedad, que, en denifitiva, se traduzca en la debida obtencin del dividendo. En todo caso, es un derecho esencial, de tal manera que, "la calidad de
25 WIELAND, ob, cit., 11, pg. 227; "De acuerdo con la naturaleza de la sociedad annima, como pura sociedad de capital, el derecho de voto se determina fundamentalmente en la cuanta del valor nominal de las acciones" (Realprineip}. 26 AscAR.ELU, Applmli, pg. 243: "Todo socio, como tal, puede votar y por ello tiene el derecho de votar. esto es, de ejercer este poder que no poda ser desconocido en los estatutos"; BRUNElTI, ob. cit., pg. 228: "Es un derecho del poder jurdico del accionista ... pero el derecho potestativo del accionista consiste en aquel mismo poder que es atribuido legalmente a las acciones por los artculos 164 y 157, cada socio tiene derecho a un voto." Sin embargo, si se trata de comparar el derecho de voto Con el concepto de derecho potestativo ms elaborado (vase por ejemplo AULE'ITA, Poderes iormasioos y derechos POIJaJiVOI, jus, nm. 21. abril, 1940), se encuentra difcil la equiparacin.
415
socio sin derecho a voto queda excluida". Los estatutos no pueden, por eso, privar del derecho de voto en atencin a calidades personales." Debe observarse que parte de la doctrina ha insistido en el carcter del derecho de voto como funcin, en el sentido de que no se atribuye, tanto en inters privado del accionista, como en inters colectivo de la sociedad.w En el derecho comparado, es un principio casi de universal comprobacin el de que no hay accin sin voto. En Francia (L), la regulacin del derecho de voto se encuentra en la Ley de 13 de noviembre de 1933, en la que se establecen los tres principios siguientes:
a)
El derecho de voto es proporcional al capital;
b) Cada accin tiene derecho a un voto, aunque puede limitarse el total de los que corresponden a un accionista; e) Los estatutos no pueden exigir ms de veinte acciones para participar en la asamblea. El voto plural, que tuvo amplia acogida, qued proscrito por la Ley de 16 de abril de 1932, En Alemania, el Cdigo de Comercio y la L A. S. A., mantienen anlogos principios, si bien la ltima admite las acciones preferentes sin voto, desconocidas por aqul. El prrafo 114 de la L. A. S. A., es similar al 252 del C. Co., con la salvedad mencionada. Sus principios pueden sintetizarse as: a) b) e)
Cada acci6n otorga voto; El derecho de voto es proporcional al nmero de acciones; Cabe limitacin del nmero mximo de votos;
d) A cambio de un dividendo preferente puede privarse a las acciones del derecho de voto, En Italia, el viejo Cdigo de Comercio admita las normas siguientes (arts. 157 y 164):
a)
Cada accin tiene un voto;
27 GIERKE, ob, cit., pg. ~10; WIELAND, ob, cit., Il, pg. 230: "El derecho de voto es un derecho esencial e insuprimible del accionista," 28 DAVID, La proteaion des minorits dans les socits par actions. Como quiera que el inters de los socios s610 se satisface a travs del inters colectivo. dada la estructura del contrato de sociedad como contrato de organizacin, entiende que efectivamente el derecho de voto es un derecho-funcin. en la medida en que la proteccin del inters colectivo sirve y atiende el inters individual de cada socio. (L) Vase la nueva Ley francesa sobre sociedades comerciales de 24 de julio de 1966, en vigor desde ello de abril de 1967. (N. E.)
416
b) Los accionistas que tengan ms de cinco acciones tienen un voto por cada veinticinco que excedan del ciento. En la prctica, se han .admitido las acciones de voto plural. Estos principios son similares a los que dominan la materia en los dems pases, con las "excepciones que pasamos a mencionar. En los Estados Unidos de Norteamrica, el nmero de votos que cada accionista tiene se fija por los estatutos, 10 que es de gran importancia dado que, segn el Common Lato, un accionista no tiene ms que un solo voto, cualquiera que sea el nmero de acciones que posea. Sin embargo, "es prctica casi constante en los Estados Unidos, conceder un voto por accin y este uso tiene fuerza de ley hasta el punto de que el Common Law no se impondra hoy, ni aun en el caso de falta de toda disposicin estatutaria que atribuyese a los accionistas un nmero de votos proporcional a las acciones que posean". 29 Adems, se admite que pueden emitirse series de acciones sin ningn derecho de voto.P? Algo semejante ocurre en Inglaterra donde los estatutos, distintos de la escritura constitutiva "determinan generalmente el nmero de votos que tendr cada accionista. Por regla general, deciden que cada uno de ellos tendr derecho a un voto por accin... algunas veces establecen que el nmero de votos variar, segn una escala del nmero de acciones posedas. Otras veces una cierta clase de acciones no tiene voto" .31 Del estudio de estas y otras legislaciones, puede decirse que resultan como dominantes en el derecho comparado, los siguientes principios en materia de voto:
1Q Se vota por capital, no por cabeza;
29 El nmero de votos es proporcional al nmero de acciones;
39 4Q
Se puede limitar el nmero de votos;
Existe una tendencia a la supresin del voto plural;
59 Slo en los pases anglosajones, y ltimamente en Alemania, hay acciones sin derecho a voto. B)
Ejercicio del derecho de voto,
A') El principio de igualdad. Titular del derecho, El prestanombre. Casos de validez e invalidez de Sil intervencin.
El voto corresponde normalmente a cada accionista, en cuanto es titular de una accin.

29 BRAUN,
100;
DoNALDSON, 30
31
Le rgime des socits par actions aux Btars Unis, Pars, 1924, pgs. 99 y ob. cit., pgs. 319 y sigs. BRAUN, ob. cit., pg. 45. STREJCHEMBER6ER, Socits anonvmes de Prance el Angeterre, 1933, pg. 106.
417
Esta materia est dominada, como toda la sociedad annima, por el prin-
cipio de la igualdad de los socios, que tiene formulacin legal en el artculo 112, prrafo primero, 1. G. S. M., al decir que "las acciones conferirn iguales derechos", Como cada accin supone un puesto de socio, el artculo 112 vale tanto como decir que cada socio tendr iguales derechos que los dems. Puesto que los socios valen por el capital que aportan, y cada accin ha de ser igual a las dems, se llega a la conclusin de la fungibilidad de los socios. El" artculo 113, 1. G. S. M., completa, en lo que al voto concierne, el principio de ms amplia formulacin del artculo 112, al decir que "cada accin slo tendr derecho a un voto". . . La igualdad del voto de los accionistas, resulta del distributivo cada, pues toda accin "es igual que otra, ya que cada una tiene derecho a un voto, a un
solo voto; pero no a menos de un voto.
Es un derecho derivado de la calidad de socio y, en materia, iige, en la d! voto sociedad annima, el principio fundamental del voto por accin y por cabeza;" lo que tiene expresin legal en la 1. G. S. M., en su artculo 113.
no
De este modo, la influencia de cada socio en la fonnaci6n de la llamada voluntad colectiva, est en razn directa del nmero de acciones de que es titular.
El titular del derecho de voto es el accionista," es decir, es titular del derecho de voto, la persona a quien corresponda la calidad de socio, ya que el voto no es sino uno de los mltiples derechos personales" que se derivan del
status de socio. Ahora bien, si las acciones son nominativas, es socio quien est registrado
como tal, ya que la adquisicin de la calidad de socio frente a la sociedad depende, con eficacia 'constitutiva, del registro que se efecta en el libro de
accionista, llevado en Jos trminos del art. 128, 1. G. S. M." Aunque dicho
anteriormente, es bueno aclarar, otra vez, que el simple endoso en el docu32 GlERKE, ob. cit., pg. 311: "El derecho de voto no se ejerce por cabeza, sino por la cuanta de las acciones. Deber ser, pues; reguladora la cuanta de la participacin en el capital." ee BRUNErrJ, ob. cir., nm. 8.5: "El sujeto de los derechos societarios es el accionista, es decir, aquel que se presume propietario de la accin"; IW'IELAND, ob. cis., Il, pg. 232: "Slo al accionista corresponde el derecho de voto." a4c En la doctrina, puede encontrarse la distincin entre derechos patrimoniales y personales substancial, ya que los derechos personales son de ejercicio directo por el accionista o por su representante. Vase en este sentido, MEssINEO, 1 titoli di credito, 1, pg. 130. 35 As, por ejemplo VNANre, que insiste en que la propiedad de las acciones nominativas resulta del registro y s6lo el registrado tiene el derecho de voto, a no ser que otorgue su representacin a persona distinta, ob. cis., 11, nm. 46.5; del mismo modo WIELAND, ob. cir., JI, pg. 102, que dice: "Para votar est legitimado el inscrito en el Registro de accionistas o el tenedor de las acciones, si se emitieron al portador. si la sociedad demuestra que el legitimado no es dueo, tendr ste que demostrar que est legitimado o autorizado para el ejercicio del voto." Debe indicarse que no creemos que la sociedad
27
418
mento no transmite la accin, adems de que es muy discutible que tal forma sea realmente un endoso. Si se trata de acciones al portador, la calidad de socio corresponde al simple tenedor de las mismas, porque, aunque es cierto que puede haber tenencia de acciones al portador por motivo que no transmita su propiedad, la sociedad reconoce como socio al que exhibe esta clase de acciones.w sin que pueda exigir al portador ms legitimacin que la simple tenencia del documento." De este modo, Con independencia del motivo jurldico de la posesin, las acciones al portador legitiman, frente a la sociedad, en lo que concierne a la calidad de socio. De lo dicho se deduce que, tratndose de acciones nominativas, el derecho de voto corresponde a la persona registrada como socio en el libro de accionistas y que, en cuanto a las acciones al portador, el derecho de voto corresponde al que las exhiba como tenedor. Cuestin relacionada con la anterior, es la del prestanombre, esto es, la de la persona que no representa un inters propio o ajeno y que vota y concurre a los actos sociales s610 para cubrir las apariencias, en cuanto que el dueo autctico es otra persona que utiliza la personalidad fsica o moral de quien concurre a la asamblea, como si las acciones fuesen suyas. Este problema ha sido sumamente debatido en la doctrina, en la que encuentra soluciones contradictorias. Por nuestra parte, entendemos que como no hay precepto legal que autorice a la sociedad a hacer una investigacin acerca de si la tenencia de acciones al portador responde a una situacin real o si, por el contrario, slo implica la existencia de un prestanornbre, debe estimarse que en virtud de la funcin legitimadora de la posesin de las acciones al portador, la presencia del prestanombre es legal, con la sola excepcin de que se trate de ocultar la reduccin del nmero de socios a menos de cinco, pues entonces por tratarse de un problema de fraude a la ley, cualquier interesado podra alegar la existencia de la situacin para provocar la disolucin de la sociedad."
pueda iniciar averiguaciones para determinar la legitimacin de los titulares de las acciones al portador. 3-G BRUNETIl, ob. cir., pg. 229: "El presupuesto de la validez del voto no depende de la propiedad de la accin al portador." -31 Vase BRUNETII, ob. cir., pg. 85: "Es fcil comprender que est excluida para la sociedad toda investigacin sobre la pertenencia de la propiedad al poseedor." 38 Es decir, nos inclinamos decididamente por la posicin doctrinal representada por BRUNETIJ, MESSINEO y VIVANTE, que establece la legalidad del voto del prestancmbre; por entender con VIVANtE, ob. cis., nm. 465: "Que dadas las caractersticas de la accin al portador y la legitimadora de la simple tenencia, el prestanombre puede comportarse frente a la sociedad como un autntico accionista y la sociedad tratarlo como tal." Con MBSSJNEO, oh. eis., nm. 206, debe convenirse en que no cabe hablar de simulacin, puesto que el "llamado prestanombre ejercita el derecho de voto por cuenta del accionista, pero 10 eier-
419
B') Extensin del derecho de ooto, Las acciones de voto privilegiado. En el derecho mexicano, y a tenor de lo dispuesto en el artculo 113, L. G. S. M., cada accin tiene un voto, frmula del principio de igualdad, que descansa sobre la creencia de que cada accionista tiene el mismo inters en la empresa y que es proporcional a su participacin en el capital de la misma. La experiencia demostr el carcter puramente terico de esta concepcin y su falta de correspondencia con las situaciones reales, ya que numerosos accionistas s6lo tenan en la empresa un inters de inversin, pero no un inters de gestin. El reconocimiento de esta realidad, adems de otras razones, indujo a admitir diferentes sistemas en los que los accionistas influan diversamente en el destino de la sociedad. De aqui surgieron desigualdades en la extensin del voto y el problema de las llamadas acciones de voto plural y las de voto limitado, que son diferentes soluciones a unas mismas necesidades.
a) Doble aspecto de Sil estudio. El principio de igllaJdad y la proteccin de la empresa. El anlisis de esta cuestin puede enfocarse desde un doble punto de vista. Por un lado, con referencia a los derechos de los accionistas y al principio de igualdad establecido respecto de los mismos; por otro lado, como un
sistema legalmente arbitrario para proteger a la empresa frente a los intereses extraos a la misma. La declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano hecha por la Revolucin Francesa consagraba la igualdad de los hombres, al establecer que todos stos son libres e iguales en derechos; esta declaracin de principios, tuvo trascendencia en la organizacin de la sociedad annima; ms an, cuando el mayor desarrollo de estas sociedades ocurri durante el perodo en que los principios polticos de la Revolucin. Francesa constituan la atmsfera esencial del mundo civilizado. Frente a la afirmacin, de trascendencia poltica, de la igualdad de derechos de los socios, y por consiguiente, del principio del voto en funcin de los capitales aportados, se afirma la necesidad de dar paso, incluso en la sociedad annima, a la capacidad y a los intereses especiales de los grupos financieros y tcnicos que promueven las empresas.
cita en nombre propio." Por ltimo. BRUNETIl, ha rechazado eficazmente la objecin de que el prestanombre es un poseedor de mala fe al decir que "la validez de una deliberacin de la asamblea slo depende de la observancia de las formas establecidas por la ley o por Jos estatutos. El funcionamiento de la voluntad social se paralizara y quiz se anulara si se pudiese cada vez averiguar las intenciones y escrutar los recnditos motivos por los cuales una persona ha querido intervenir en la asamblea a dar su voto. Es lgico considerar al pretendido prestenombre como un AOCIONISTA SIMULADO, y arbitrario querer presumir tal ~aJidaJ".
420
y el nico en que tiene justificacin, es la trascendencia del mismo
Estimamos que el aspecto ms relevante en la materia del voto privilegiado COfiO sistema para la proteccin de la empresa.
b) Origen y desarrollo histricos. La existencia de acciones con derechos desiguales es casi tan antigua como la de las sociedades annirnas.w pero, en 10 que afecta al derecho de voto, esto es, acciones con voto desigual, los antecedentes son mucho ms cercanos. Se apunta la existencia de algunos casos de sociedades con voto desigual en la primera decena del presente siglo; pero el amo plio desarrollo y la difusin de este tipo de acciones, se produce en los aos siguientes a la guerra de 1914-1918, en relacin directa con los fenmenos econmicos determinados durante aqulla.w
e) Concepto y variedades. En su sentido ms amplio, llamamos acciones de voto privilegiado, a aquellas que tienen una capacidad decisoria, ms amplia,
ae RAvA, Il floto plurimo ne//a societ per azioni, Bolonia, 1929, pg. 9: "La creacin de acciones dotadas de distintos derechos, de acciones privilegiadas, no es una novedad; ya fueron conocidas en Holanda en 1639. Despus, encontraron amplia difusin en la poca moderna n Inglaterra, Suiza, Austria, Francia, Alemania y en Amrica." 40 RAV, ob. cit., pg. 10: "No es fcil determinar dnde y cundo con exactitud tuvieron origen las acciones de voto plural; segn AsCARELU, se encuentran por primera vez en Blgica y fue un jurista belga CoRBIAU, el que se preocup primero del asunto en la 'Reoae preaiqae des socitl." "Finalmente, en Italia, el primer autor que trat de este tipo de acciones, ha sido MaRI (Administraziol1e della societ anonima nel diritto e nella giurisprudenza), (Turin, Bocee, 1897), que en 1897 a propsito de las acciones de pluralidad escriba que las mayores ventajas que tales acciones confieren pueden consistir en una mayor utilidad econmica o en un mayor derecho de voto, pero habla de esto como de una hiptesis abstracta. Pero la extraordinaria difusin de las acciones en cuestin es un fenmeno de los aos siguientes a la gran guerra y, por consiguiente, de estos ltimos aos son tambin los numerosos estudios que ha hecho de ellas la doctrina de los distintos pases europeos. En Alcmania, la rpida devaluacin del marco oblig a las empresas industriales y mercantiles a aumentos continuos del capital, por lo que, cada vez ms, era necesario ampliar el crculo de los accionistas; por otra parte, el empobrecimiento de la clase media alemana hada que los antiguos accionistas, en vez de suscribir nuevas acciones, ms se vean obligados a vender las que ya posean, mientras que el bajo valor de la moneda alemana causaba un aflujo tan imponente y necesarto del capital extranjero, que hizo temer la prdida de la independencia industria 1. "Esta es, desde 1919, la razn que dio motivo a que, en los diferentes casos a que nos hemos referido antes fue dada Como motivo para explicar el florecimiento del voto plrimo en las sociedades annimas por acciones. "Esta institucin se difundi con gran rapidez en Francia. Entre otros motivos, se sinti la necesidad de crear, para la industria nacional, condiciones de igualdad con la alemana. "En Italia vemos desarrollarse el fenmeno del voto plrimo algunos aos despus, apunta apenas en 1923, desaparece en 1924 y, como muestra la estadstica sobre la cuestin, tiene notable desarrollo en 1925, 1926 Y 1927."
421
en cantidad o en calidad de la que corresponde a otras de igual valor norninal; esto es, SOn aquellas que a igualdad de capital tienen mayor fuerza decisoria. Dentro de este concepto general, caben mltiples combinaciones. As, es posible que a una accin correspondan varios votos ms que a las de igual valor; o que una accin de menor valor, tenga un voto como las de mayor valor; o que, las acciones no liberadas voten como las liberadas; o que, se establezca un lmite del nmero de votos que puedan corresponder a un accionista de una serie, mientras que tal lmite no se seala para los de otras, o bien, que a unas acciones corresponda el derecho de voto en todas las cuestiones, en tanto que, para otras, se limite tal derecho a algunas cuestiones determinadas. Tan variadas COIDO las combinaciones anteriores, son las denominaciones que estas acciones reciben. Se las llaman acciones de voto plrimo.o o plural.v acciones preferentes, acciones mltiples, acciones de -voto privilegiado.w Preferimos esta ltima denominacin que, a mi juicio, es ms amplia y general y comprende todos los supuestos a los que puede referirse. d) Motivaciones econmicas, Desde luego, que la institucin del V?to privilegiado, no ha nacido por un capricho y tiene sus races profundamente arraigadas en la economa" De todos modos la amplia difusin de las mismas arran. ~ ca de un motivo accidental y transitorio. En efecto, el estudio de los orgenes de las acciones de voto privilegiado, muestra su ltima conexin con la devaluacin de las divisas. de los ms importantes pases europeos, como consecuencia de la guerra mundial. Las empresas alemanas, francesas e italianas, se vieron en peligro de caer en manos de intereses extranjeros que fcilmente podan adquirir el predominio de las mismas, incluso en las que eran de trascendencia nacional, con un desembolso econmico pequeo, mediante la compra con moneda no depreciada en marcos, francos .o liras. Adems, los antiguos accionistas se vean desplazados por el aluvin de los nuevos que adquiran las acciones por su valor nominal determinado con moneda depreciada. Este aspecto nacional del problema hizo que no fuese extrao que, incluso los propios gobiernos, recomendasen la introduccin del voto privilegiado.v
41. Vase la obra citada de RAVA, N. ELENA, Le ezioni con ooto plur;mo o con voto altrimenti prioilegiao, Turin, 1927. 42 H. DECUGIS, Le noutreau rgime des actions d vote plural. pars, 1934, estudio de la ley francesa de 13 nov. CoRNIE, Les actions a oote plural en Prance el a I'esranger, Burdeos. -43 A. ZUCCARI, Privilegio di voto nel/e socies anonime, Padua, isza. 44 CoHENDY, Prlogo a la obra de :MAzEAUD, Le vote privilegi dans les societs de capilaux, 2' _ ed., Pars, 1929, pg. V: "Una tal institucin no es, en- absoluto, una creacin artificial nacida del cerebro de un jurista, sino que tiene sus races en la vida econmica contempornea de la que es un reflejo," 4!l MAZEAUD, ob. cit., pg. 51: "El mismo Gobierno aconsej que se recurriera a este
422
Al lado de este inters nacional, se adujeron otras razones en favor de las acciones de voto privilegiado. Se las consider como un instrumento de primera categora para favorecer la creacin o impulso de grandes empresas industriales basadas sobre determinadas actividades o derechos individuales, sin que los titulares de stos tuviesen que perder el control de la nueva entidad; se ha dicho que es el mejor procedimiento para favorecer el aumento del capital en las sociedades annimas, sin que los antiguos accionistas tengan que perder el control de la sociedad; se les ha estimado como un arma potentisima en la lucha contra la concencin industrial, como medio de defensa de las pequeas empresas. e) Aspectos criticas. En la prctica, todas estas razones han demostrado su carcter artificioso. En lo que afecta al supuesto inters nacional, ya ha pasado la poca en que cumplieron una misin histrica; las acciones de voto privilegiado son hoy el punto dbil por el que con cierta facilidad se puede dominar econ6micamente a empresas importantes. En lo que atae a la promocin industrial, el voto privilegiado se ha mostrado, cada vez ms, como un arma al servicio de las oligarquas financieras para el control y dominio de las empresas.w mediante las acciones de voto priprocedimiento." "No creo traicionar secreto alguno, declar el Ministro de Comercio en 11 de marzo de 1927. si digo que en las circunstancias presentes. de que hablar a continuacin, el Gobierno no ha visto con malos ojos que ciertas sociedades, ciertas grandes empresas se defendiesen contra determinadas maniobras mediante la creacin sobre la marcha, de acciones de voto plural" .. ' "La razn dada para su creacin, verdadera quiz, era demasiado bella para que todo el mundo no procurara servirse de ella; es preciso reconocer que se ha abusado mucho de esta utilidad nacional del voto privilegiado. Ningn Consejo de Administracin ha dejado de invocar el argumento para hacer aceptar esta medida por aquellos accionistas que se hubiesen mostrado ms recalcitrantes, si no se hubiese tratado ms que de intereses privados." .-0 CoHENDY, ob, ca., pg. X: "Es demasiado cierto que nuestra moderna industria est cada vez ms subyugada y feudalizada por los grupos cuya existencia se descubre por la presencia de los mismos nombres en un nmero demasiado grande de importantes Con. sejos de Administracin. El voto plrimo les asegura, desde luego, la direccin de estos negocios mltiples, liberndolos del molesto control de la masa de los accionistas. y lo que hay de perturbador es que los grupos que se titulan tcnicos y financieros llevan ms justamente el segundo calificativo que el primero ... ; hoy el privilegio del voto concedido a las acciones suscritas por un establecimiento financiero ha perfeccionado este control forzoso, esta verdadera puesta bajo tutela: constituye el instrumento de opresin ms simple. eficaz y ms peligroso. Si se tiene en cuenta que tal es el empleo ms frecuente de las acciones de voto mltiple. Es muy exagerado hablar de la aparicin de un verdadero feudalista financiero?" RAVA, ob. cit., pg. 2: "Frente a tales dificultades el puro elemento capitalista se mostraba frecuentemente imponente e insuficiente en la direccin de la empresa y el intuitus persorrae se infiltraba en las sociedades annimas con moviminto espontneo, lento y par. cialmente al principio, despus con gran rapidea. En medio del surgimiento y del hundimiento
423
vilegiado se pueden conseguir, con un pequeo capital, las mayoras decisivas, sin preocuparse por las prdidas provocadas al resto de los accionistas. De aqu la necesidad de poner trmino a una situacin en la que parece justificarse la frase "los negocios son los dineros ajenos". Los movimientos de reforma ms recientes y el movimiento doctrinal ms moderno, se expresan con cierta unanimidad en contra de las acciones de voto privilegiado.s" Incluso en los medios bancarios de responsabilidad, se ha considerado que estas acciones no deben ser toleradas y que el puro sentimiento de justicia y de equidad debe impulsar a suprimirlas. Dejando a un lado toda clase de alegaciones tericas, lo cierto es que la experiencia tenida de estas acciones debe resumirse diciendo que han ocasionado muchos perjuicios mientras sus ventajas slo se han odo hablar. "Quien examine hoy sin conocer el pasado, las ventajas y los daos de las acciones que estn a disposicin de la administracin, llegara a la conclusin de que los daos prevalecen sobre las ventajas, a lo ms, se podr proponer una tentativa prctica de comprobar el efecto complejo de estas acciones. Sin embargo, esta tentativa fue ya hecha, sobre todo durante la inflacin alemana, con la consecuencia de que los grandes accionistas pudieran suprimir, por medio de las acciones de voto plrimo, toda influencia de los dems accionistas y a continuacin, mediante acciones de preferencia, incluso les hicieron perder su dinero." Las acciones de voto plrimo no sirven un inters permanente de la sociedad, no incorporan el principio de la conservacin de la empresa, sino que sirven a los intereses de un gran accionista que est en peligro de perder su poder. Con razn se ha dicho que la mayora est siempre inclinada a identificar su inters con el de la empresa y sta con la economa nacional. Los adquirentes de tales acciones hao hecho siempre creer que lo hacan nicamente en inters social. Los titulares de las acciones de voto plrimo eran calificados como los fiduciarios de la sociedad. En realidad, se trata s610 de una tentativa de
de nuevas' empresas, en la lucha cada vez ms aguda entre el elemento tcnico y el capitalista en la siempre creciente concentracin industrial y capitalista, en el siempre mayor influjo de capitales extranjeros en Europa, se impone en efecto la figura del gran capitn de industria y de capitales, cuyo nombre, conocido en las esferas ms diversas. constitua como la bandera de sus mltiples creaciones. Feudalizacin de la sociedad annima en persona o por 10 menos en grupos es una de las caractersticas de nuestra poca." GIERKE, ob. cit., pg. 311: "Se originaron en la poca de la inflacin, para combatir el peligro de extrenjerizacin, pero ms bien han conducido a acciones de dominio de la administracin." "Es indiscutible la legitimidad de las acciones de voto preferente. ", peco nicamente su admisin no est libre de objeciones y oculta peligros. Origina un poder de dominio, sin el correspondiente capital." 47 Vase para el derecho alemn y para la exposicin de diversos proyectos contrarios a estas normas. GIERKE, ob, cir., pgs. 313314.
424
eliminacin de la mayora capitalista en favor de una minora. La lucha contra las acciones de voto plrimo, se desarrolla entre una mayora actual de capital y una mayora precedente.
f) Las acciones de voto plural en el derecho mexicano. Si a cada accin slo debe corresponder un voto (art. 113) es evidente que en la L. G. S. M. no caben las acciones de voto plural. Es ilcita toda concesin de voto mltiple directa o indirecta. Este ltimo supuesto se produce cuando --con violacin del principio legal de que las acciones han de ser de igual valor nominal- se emitan acciones de desigual valor con igual voto. Por ejemplo, acciones de cinco y de quinientos pesos, cada una con un voto.
g) Acciones de voto limitado. Su [sndamento prctico [urtdica. Desde el punto de vista prctico y terico, las acciones privilegiadas, en general, no tienen justificacin y no hay razn alguna para que deban ser admitidas, no slo por su inutilidad para la consecucin de los fines que tradicionalmente se les atribuyen, sino porque adems lesionan en vida los derechos de los accionistas, sin favorecer la conservacin de la empresa. Una respuesta puramente negativa equivaldra, sin embargo, a desconsiderar una situacin real que no puede ser desconocida por un legislador cuidadoso de los intereses reales sobre los que dicta disposiciones. El legislador mexicano, con acierto indiscutible, dice, refirindose a las acciones de voto limitado: "El motivo que impuls al ejecutivo a reglamentar dichas acciones fue el reconocer que para muchas personas la suscripcin de una accin no exterioriza el propsito de intervenir en la gestin o en la direccin de una empresa, sino nicamente el deseo de llevar a cabo una inversin; por lo que, para esas personas, el voto, salvo en los casos excepcionales que la ley menciona, no ampara ningn inters real que amerite ser protegido. En tales casos, 10- que debe pro tegerse es precisamente la seguridad de la inversin dentro de los lmites indispensables para que esas mismas personas continen siendo socios, esto es, continen vineu1adas a la suerte final de la empresa y no se conviertan en simples mutuantes." 48 y es que, en efecto, ante el hecho de que los socios que no tienen inters real en las actividades de la sociedad, ni en atencin a sus fines, ni en su marcha y slo pretenden una inversin "lucrativa, slo cabe adoptar tres posiciones: La antidemocrtica, que confiera la marcha de la sociedad a un jefe. y que prescinda del voto de las asambleas o limite a stas algunas cuestiones muy especiales; la democrtico-liberal que deja a los accionistas en la ms amplia libertad de decisin o, por el contrario, impone la igualdad de voto, desconsiderando estas
48
Vase Exposicin de Motivos de la L. G. S.- M.
425
realidades a que nos venimos refiriendo; y la democrtica racional que establece el voto Iimitado.w El legislador mexicano, como hemos dicho, se ha inclinado por este ltimo sistema, que permite, a nuestro juicio, ejercer una accin eficaz en defensa de la empresa, por parte de los accionistas ms interesados y que evita, al mismo tiempo, los abusos que la doctrina y la experiencia haban mostrado en las acciones privilegiadas de otro tipo. En resumen, hay dos principios contrapuestos en esta materia. La participacin en las decisiones sociales debe estar basada en el inters del votante y de la empresa. Las acciones de voto preferente pueden ser y son un instrumento de dominio en la administracin y direccin de las empresas. En atencin a la existencia de accionistas, cuyo inters exclusivo reside en la recepcin de dividendos, la solucin antidemocrtica trata de confiar la empresa a un jefe que la administre y la dirija en tanto' que la solucin democrtica racional propugna permitir la direccin de la empresa a los ms interesados. Se protege con esta ltima solucin a los accionistas y la empresa y, en definitiva, permite la intervencin de todos en las cuestiones ms fundamentales. En esta orientacin se ha basado, sin duda, el artculo 113 de la L. G. S. M., que establece la igualdad de principio de los accionistas en materia de voto, pero autoriza una posible desigualdad. El legislador mexicano ha querido evitar los abusos de las acciones de voto plural, pero, al mismo tiempo, se ha esforzado por crear la posibilidad de una sociedad annima estructurada de tal modo, que no resulte perturbada por las decisiones de accionistas extraos a las finalidades de la empresa. De aqu el principio de voto limitado, que la Ley mexicana acoge y regula. La Ley mexicana, en este punto, deriva directamente del Proyecto de la Comisin Real para la reforma de los Cdigos.w El artculo 113 de la L. G. S. M., en una traduccin del prrafo final del artculo 169 del proyecto Italiano y del 170 del mismo. Para que puedan existir acciones de voto limitado, es indispensable se estipulen en el contrato social, bien sea en el contrato constitutivo, bien sea por modificacin del mismo, tomado en la forma que la Ley requiere para estos casos. La limitacin del voto no es general, sino que 5'610 es lcita en relacin con las asambleas ordinarias y en las extraordinarias que no estn convocadas para decidir de las cuestiones enunciadas en las fracciones 1, Il, IV, V, VI Y VII del artculo 182, L. G. S. M.
9 tWIELAND, ob. cit., pg. 231. considera ilcita la restriccin de voto, ya que cada accionista tiene derecho a votar sobre todo. Se refiere al Proyecto italiano en que se admite tal limitacin. 5(1 Relexione, pg. 75 y arto 170.
426
Haciendo el anlisis de este precepto encontramos que las acciones de voto limitado: l' Tienen derecho insuprimible e ilimitable a votar en las asambleas extraordinarias que hayan de decidir sobre prrroga y acortamiento de la duracin estatutaria de la sociedad, cambio de su finalidad, traslado de su domicilio al
extranjero o acuerdo de regirse por leyes distintas a las mexicanas, transforma-
cin de la sociedad, fusin con otra.

29 Pueden tener derecho a votar, si as se establece en los estatutos, en
los dems casos de asambleas extraordinarias. 3' Pueden tener derecho a voto -por pacto estatutario- en algunos asuntos propios de las asambleas ordinarias, bien se trate de casos expresamente enunciados, bien que el derecho de voto se deduzca de la enumeracin taxativa
de los casos en que no 10 tienen. La repercusin de la limitacin de voto en cuanto a los derechos de asistencia, integracin de los qurums, opcin, etc., se examina con ocasi6n del estudio de cada uno de estos derechos. Como compensacin a la prdida del derecho de voto en todos estos casos, y en atencin al mayor inters, de carcter exclusivamente econmico, de estos accionistas, la ley les concede una doble preferencia: para la percepcin de dividendos y para la de la cuota de liquidacin, en su caso. Esta preferencia ya ha sido analizada. Tambin permite la ley que se les atribuya un dividendo superior al que corresponda a los dems accionistas.
Los accionistas de voto limitado constituyen una minora, en el sentido de
que la modificacin de sus derechos debe ser admitida por los mismos en la forma que estipula el artculo 195, L. G. S. M.," al mismo tiempo que para impugnar los acuerdos sociales y revisar los libros y el balance sociales.
El sistema de la L. G. S. M., en materia de voto limitado, no es irreal,
pues, como hemos visto, recoge la efectiva desigualdad que puede haber entre accionistas autnticos y los que son meramente inversionistas.
Sin embargo, algunas graves objeciones pueden hacerse al sistema mexicano.
En primer trmino, la diferencia indicada, que es la base del reconocimiento

de las acciones comunes y de las acciones preferentes, no tiene razn de ser
cuando se trata de socieda'des annimas de pequeo capital. Slo a medida que

el capital de la annima pasa de ciertos lmites, es concebible la presencia de accionistas-inversionistas. La sociedad annima de veinticinco mil o de cincuenta mil o de cien mil pesos de capital, no se presta realmente a esa diferenciacin.
:\1 Para la crtica de este sistema, vanse ELENA, ob. cIt., pg. 36S; RAvA, ob. cit., pg. 126.
427
Sera, pues, muy conveniente disponer que s6lo las grandes anomrnas de ms de un milln de pesos de capital, pudiesen emitir estas acciones preferentes. En segundo lugar, e! dividendo mnimo que se les garantiza legalmente es sumamente pequeo. En las condiciones econmicas de Mxico, un 5% de rendimiento para e! capital, es una cifra que est muy lejos de responder a las realidades industriales y comerciales del pas. Las empresas que quieren emitir acciones preferentes. deberan garantizar un dividendo mnimo cercano al inters legal de! dinero. Un tercer punto digno de ser comentado es la falta de una proporcin legal entre el capital representado por acciones comunes y por acciones preferentes. Hoy, puede ocurrir que cuatro o cinco accionistas comunes con unos miles de pe. 50S de acciones, tengan en sus manos el porvenir y el destino de una empresa de muchos millones representados por accionistas preferentes. Para evitar este abuso, que con tanta razn ha sido expuesto como un fenmeno de feudalizacin de la annima, poda establecerse que e! capital representado por acciones preferentes no pudiese ser inferior a un tercio, digamos por caso, del total de! capital social. Una medida muy eficaz para la salvaguardia de los derechos de los accioDistas de voto limitado, sera la concesin del derecho de voto, cuando se acumulase un cierto nmero de dividendos insatisfechos. De este modo, podran cooperar eficazmente para el restablecimiento de la normalidad, ocurrido lo cual recobraran su posicin primitiva.
C)
Casos especiales de titularidad.
a) Socios y tenedores de los titulosacciones. Dada la naturaleza especial de las acciones, que son titulosvalores, pueden ser objeto, como cosas corporales muebles, de una serie de actos jurdicos, cuya consecuencia inmediata sea el crear una escisin entre la tenencia material de los mismos y la propiedad material de ellos; es decir, pueden llegar a encontrarse en posesin de una persona que los recibe. no a ttulo de dueo, sino por otro concepto jurdico.sEntre los casos ms comunes en que esta situacin puede darse, citaremos el depsito, e! prstamo, e! reporto, e! fideicomiso, la prenda, e! embargo y el usufructo. En todos estos supuestos, .a quin corresponde el derecho de voto>, al socio-dueo o al tenedor de las acciones?
ea La distincin entre socios y accionistas, hecha por BREGLJA, O., Rio. Dir. Comm., 1922. 1, pg. 667, es enteramente inadmisible e incompatible con la consideracin de Ja accin como ttulovalor, impuesta por la 1. G. S. M. En contra de tal distincin, vase MESSINEO, ob. cis., pg. 3-5, nota 1. Por eso, la doctrina italiana comn es resumida as por AscARELLI, Appunli (Societ}, pg. 247: "La doctrina y la jurisprudencia estiman que, en principio, el derecho de voto corresponde slo al propietario de la accin."
428
La respuesta a estas preguntas puede hallarse partiendo de la distincin entre los actos que transcriben el dominio, siquiera sea a ttulo provisional y temporal, de aquellos en que esto no ocurre, y en la separacin de las acciones nomina tivas de' las acciones al portador.
Puede hablarse de transmisin de dominio en el reporto, fideicomiso, depsito irregular y prstamo mutuo; no pued hablarse de transmisin de dominio, tanto en los casos en que la transmisin de la posesin se funda en un simple derecho de crdito, como ocurre en el depsito regular, en el comodato y en el
embargo, como en aquellos en que se deriva de un derecho real, como sucede
en los casos de usufructo y prenda. En trminos generales, ya hemos dicho que los derechos del socio y desde luego el voto, son de l; es decir, de la persona que frente a la sociedad puede comportarse como socio y que ste es el tenedor legtimo de acciones al portador, y el tenedor inscrito como socio 53 cuando se trata de acciones nominativas. Este principio no tiene ms excepciones que las que resultan de la especial fuerza
legitimadora que tienen las acciones, como ttulosvalores. b) Anlisis de los diversos casos. Estudiaremos las diversas figuras, precisamente en el orden en que las hemos enunciado.
a') Reporto. El artculo 259, L. Tt. Y Op. Cr., al definir el contrato de reporto, nos da la base para Ja solucin del problema que hemos planteado, y
constituye la premisa menor del silogismo, cuya premisa "mayor se enuncia al decir
que el derecho de voto corresponde al socio. Dice el precepto legal citado, que "en virtud del reporto, el reportador adquiere por una suma de dinero la propiedad de ttulos de crdito, y se obliga a transferir al reportado la propiedad
de otros tantos titulas de la misma especie, en el plazo convenido y contra reembolso del mismo precio, ms un premio. El premio queda en beneficio del reportador;: salvo pacto en contrario".
Podemos, pues, decir que es una compraventa doble, en la que el plazo juega un papel esencial; por ello, aunque ha sido un problema muy discutido, predomina la tesis que lo considera como contrato sai generis.4 Es un contrato real en cuanto" se perfecciona por la entrega de los ttulos y por su endoso, cuando sean nominativos (art. 259, prrafo 2', L. Tt. Y Op. Cr.), es traslativo de dominio y a plazo, como se deduce claramente del concepto legal establecido por el citado articulo 259. De la lectura de los preceptos legales anteriores y de la de los artculos 262 y 263 de la ley citada, muy en especial del primero, que establece que el
53 Vansc los artculos 133, 149 Y 159 del Anteproyecto del Libro 1 del Cdigo de Com. Mex., Mxico, "D. P., agosto, 1943. 54 RODRGUEZ, ]OAQUIN," Notas al AsCARELLI, pg. 274.
429
ejercicio de los derechos accesorios correspondientes a los ttulos dados en reporto
compete al reportador, puede deducirse que en la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito, el reporto es una operacin traslativa de la propiedad de los ttulos con carcter temporal y que slo tiene en cuenta, desde el punto de vista del reportado, la restitucin de los ttulos qu,e se transmitieron y la de todos los derechos cuyo ejercicio haya correspondido al reportador, durante el tiempo que fue dueo de los ttulos. Esto se deduce de la afirmacin legal (art. 262, L. Tt. Y Op. Cr.) de que el reportador ejercita los derechos "por cuenta del reportado" lo que slo puede significar que todos los derechos los ejerce el reportador; pero que aquellos cuyo ejercicio signifique un beneficio patrimonial o una situacin jurdica permanente, deben transferirse al reportado al tiempo de concluir
el reporto. De lo dicho, se deduce que el reportador ejerce el derecho de voto, en atencin a que, mientras dura el reporto, es l el dueo legtimo de los ttulos y a quien corresponde la calidad de socio." Para que el reportado! se pueda comportar como socio y pueda ejercer tanto el derecho de voto como los dems que puedan corresponderle, se requiere la perfeccin del contrato, es decir, la entrega de los ttulos y su endoso si son nominativos; a lo que habr que agregar la inscripcin de los mismos en el registro de la sociedad a tenor de lo dispuesto en el articulo 129, L. G. S. M. y 24 L. Tt. Y Op. Cr.
b") Fideicomiso. No es conveniente ni necesario en este lugar, hacer un estudio acerca de la naturaleza jurdica del fideicomiso y de los mltiples y complejos problemas que el mismo suscita.~ Sin embargo, conviene establecer que en opini6n de la doctrina dominante y de acuerdo con lo establecido en los artculos 352 y 354, L. Tt. Y Op. Cr., el fducario se convierte en propietario de los bienes que recibi en fideicomiso. Como para la constitucin del fideicomso es indispensable (art. 354, frs. 11 y 111, L. Tt. Y Op. Cr.j la entrega de los ttulos y el endoso y, en su caso, el registro de las acciones nominativas, no puede caber duda que todos los derechos derivados de la calidad de
As opinan tambin BRUNETrJ, ob, cit., pg. 266; HOUPJN, ob. cit., pg. 290; Rousob. cis., JI, pg. 261; CoPPER ROYER, ob, cit., 11, nm. 372. 56 La bibliografa sobre el fideicomiso es abundantlsima, por no decir abrumadora, en los pases de habla inglesa, aunque sumamente raqutica en Espaa e Hispanoamrica. Junto a obras canadienses de excepcional inters (FARIBAULT), deben citarse las obras de LEPUALLE, FRANCESCHELLI, bsicas para el estudio de esta institucin. En Mxico, debetn citarse los estudios de 1.ANDERECHE, MOLlNA, PASQUEL, RABASA, LIZARDJ, KRIEGER y VELASCO, Y nuestro estudio sobre el fideicomiso publicado en la Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, Il, pg. 353, nuestros Comentarios a /a Ley de Quiebra (comentario al arto 159, pgs. 167 Y sigs.), y nuestro estudio LA separadn en la quiebra y un breve artculo sobre el fideicomiso, publicado en jus, nm. 94, mayo, 1946.
55
SEAU,
430
)OAQuiN RODRGUEZ RODRGUEZ
socio y entre ellos, desde luego, el derecho de voto, corresponden al fiduciario. Si alguna duda hubiese, el texto del artculo 356 de la Ley mencionada la disipara.
c') Depsito irreglllar. No existe una definicin del depsito en el ordenamiento mercantil general ni en las leyes mercantiles especiales. Debe partirse, por consiguiente, del concepto que establece el artculo 2516, Cdg. Civ. D. F., a tenor del cual el "depsito es un contrato por el cual el depositario se obliga hacia el depositante a recibir una cosa, mueble o inmueble que aqul le confa
y a guardarla para restituirla cuando la pida el depositante".

De esta definicin se deduce que son obligaciones integrantes del concepto
de depsito, las de custodia y restitucin." Por lo mismo, cuando la obligacin de custodia, que implica la permanencia substancial de la cosa, no existe, no hay contrato de depsito, al menos de depsito regular. La milenaria polmica sobre la naturaleza del llamado depsito irregular, tiende a resolverse legislativamente en la admisin del mismo como depsito.M De todas maneras, el depsito irregular de ttulosvalores, nica especie que nos interesa desde el punto de vista de las acciones, apenas si tiene importancia en la prctica, si no es en la forma de depsito bancario. De aqu, la con-
veniencia de limitar el estudio del problema al caso de los depsitos bancarios irregulares. El depsito irregular de ttulosvalores puede adoptar dos formas en la legislacin mexicana: el depsito en cuenta corriente, la llamada cuenta corriente de efectos, o el depsito irregular en firme. El depsito irregular de ttulosvalores en cuenta de efectos est regulado en el artculo 276, L. TII. Y Op. Cr., en combinacin con el artculo 279 de la propia Ley. El primero, al final, prev la posibilidad de que el depositante autorice al depositario a disponer de los ttulos con la obligacin de restituir otros tantos de la misma especie, en cuyo caso se deduce, a .se'!su contrario, que el depsito transfiere la propiedad de los ttulos depositados. El segundo considera aplicables al depsito de ttulos los artculos 269 a 272, 274 Y 275, L. TII. Y Op. Cr., que se refieren a depsitos de dinero en cuenta de cheques. Si el depsito irregular bancario es en firme, esto es, con la simple obliga. cin de restitucin y sin aplicacin de las normas sobre cuenta corriente, a tenor del artculo 276 de la Ley tantas veces mencionada, el depositario tiene la pro-
51 Vase sobre este punto, con referencia al Derecho Mercantil Mexicano, RODRiGUEZ. Notas al AscAR.ELLI, pg. 28}. 58 Sobre este punto, vase la amplia exposicin hecha en nuestro Derecbo bancario, Mxico, D. f., 1945. (Puede consultarse la 2 edicin revisada.y actualizada de esta obra. del ao de 1964.)
431
piedad de los ttulos y con ella la legitimacin para comportarse como socio frente a la sociedad. De estos preceptos se deduce: l' Que el depsito de acciones en cuenta de efectos o en depsito irreguIar en firme, implica la transmisin de la propiedad al depositario; 2' ttulos. Que esta transmisin supone la libre disponibilidad sobre los mismos
En consecuencia, el depositario ejerce el derecho de voto, como los dems
que se derivan de la tenencia y titularidad de las acciones depositadas. Naturalmente que para ello precisa que, cuando se trate de acciones nominativas, estn debidamente endosadas y que el endoso sea inscrito en el registro de
accionistas de la sociedad. Lo dicho es aplicable lo mismo si se trata de acciones nominativas que si de acciones al portador, siempre que la transmisi6n haya sido inscrita en el
caso de acciones nominativas, para que as el depositario pueda quedar legitimado como socio.
En estos supuestos, el derecho de voto, como los dems, no depende de
autorizacin alguna, sino que es un derecho que adquiere el depositario, que tiene
una situacin similar a la del reportador. Si estas razones no fuesen suficientes, debe invocarse por analoga lo establecido en el art. 278, L. Tt. Y Op. Cr. que autoriza, como despus veremos, al depositario con facultades de administracin, para ejercer los derechos derivados de la tenencia de los titulas, por consiguiente, con mucho ms motivo, en el
caso en que el depositario, por disposicin de la Ley, ha adquirido la propiedad de los titulosvalores.
d') Mutuo. Segn dispone el artculo 359, prrafo segundo, C. Ca. M., en combinacin con el 2384, Cd. Civ. D. F., el mutuatario deviene propietario de los ttulos que ha recibido en prstamo mutuo. En estas condiciones, su
obligacin consiste en la restitucin de otros tantos ttulos de la misma especie y calidad. El prestatario tiene el derecho de voto siempre y cuando la transmisin, que el mutuo implica, se haya perfeccionado frente a la sociedad, mediante la inscripcin de la calidad de socio en el registro de accionistas (acciones nominativas) o por la sola exhibici6n de los tltulosvalores, cuando se trate de ac-
ciones al portador. En el comodato (arts. 2497, 2501 Y 2502, Cd. Civ. D. F.), la propiedad
se mantiene en el comodante, por lo que no surge un derecho autnomo en favalor del cornodatario.w bh
58.bit
En caso de prstamo de acciones,
DALMARTELLO,
II prestitio di azioni per la
conssisazione de//e (aJlzione degli amministrasori vincolase e ceuzione, R. D. Prioao, 193'7.
432
En resumen podemos decir que en el prstamo mutuo, como el prestatario adquiere el dominio de las acciones, podr ejercer el derecho de voto en las condiciones indicadas, lo que no ocurrir en el comodato. Incluso en el mutuo, si se conviene expresamente la identificacin de las acciones como ocurre en el caso de prstamo de acciones para su depsito en concepto de la fianza de administradores, el derecho de v.oto seguir correspondiendo al propietario.
e') D1'6si10. Ya se trate de depsito regular bancario u ordinario, lo esencial del mismo consiste en que el depositario se obliga a la conservacin y custodia de las cosas, en este caso de los' ttulosacciones, con el alcance que anteriormente se indic.w Es cierto que el artculo 2518, Cd. Civ. D. F.,. autoriza y obliga al depositario a realizar los actos esenciales para la conservacin de la cosa depositada, pero acaso el derecho de voto debe considerarse como un derecho esencial para la conservacin de la accin? En trminos generales, el voto no es esencial para la conservacin de los derechos derivados del .rtat/lJ de accionista, porque esta conservacin, en lo fundamental, resulta de la propia escritura de la ley y de la red de normas imperativas y prohibitivas que la constituyen. De donde debe deducirse que el depositario, por el solo hecho de serlo, no est autorizado para ejercer el derecho de voto. Sin embargo, cabe un caso en el que el voto s parece ser un acto esencial para la conservacin de dichos derechos, lo que ocurrir, cuando nos enfrentemos con las hiptesis previstas en los artculos 113 y 195, L. G. S. M., esto es, la celebracin de asambleas especiales, constituidas por aquellos accionistas que tienen derechos 'especiales estatutarios, que no podrn ser modificados sin el censentimiento mayoritario calificado de los accionistas en cuestin. Aqu el ejercicio del derecho de voto s parece ser un acto esencial de conservacin. De todas maneras, y en definitiva, no creo que el depositario tenga la obligacin de votar, ya que puede ignorar "la trascendencia del voto, y del cmo y por qu de las medidas que se proponen J as como la significacin de las compensaciones que
11, pgs. 213 Y sigs., niega que sea necesario que las acciones se pongan a nombre del administrador y defiende como lgica consecuencia de la constitucin, que el derecho de voto inherente a dichas acciones corresponda nicamente al propietario, es decir, al socio comodante y no al administrador para la garanta del cual se entregaron. Esta opinin es compartida por CoDlANCHI, VNANTE, SRAFPA y NAGARRINI (vase pg. 228). En el mismo sentido favorable a la validez de la caucin prestada con acciones de propiedad ajena o que estn a nombre de otra persona y a favor del voto de los propietarios, se manifiesta BIGLWI, en Foro ltaliano, 1937, 1, 1630. 59 HOUPIN y BoSVIEUX, ob. cit., Il, nm. 1171, "Es preciso negar al simple depositario, el derecho de representar en las asambleas generales las acciones que han recibido en depsito."
433
puedan ofrecerse a cambio de la supresin de la calidad especial de que se trata. Por eso, entiendo que es vlida la regla general de que el depositario regular de acciones no vote y que-su obligacin, en los casos tpicos que acabamos de indicar, se limita a pedir instrucciones al depositante titular de las mismas o a quien represente legalmente sus intereses. Puede suceder que el depositante haya fallecido o est incapacitado de hecho o de derecho, y que an no haya persona que lo represente legalmente. En este caso, sera obligacin del depositario la de votar? Ni aun entonces tendra tal obligacin. Todo lo dicho lo referimos al caso de que en la constitucin del depsito o por pacto posterior, no se hayan establecido normas distintas entre el depositario y el depositante.
f) Secuestro y embargo. Las acciones, como elementos muebles de valor patrimonial, pueden ser objeto de secuestro en su ms amplio sentido. Diversos preceptos del ordenamiento jurdico mexicano prevn esta hiptesis del secuestro de ttulosvalores, en general, los que seran aplicables al de las acciones como valores literales (art, 111, L. G. S. M.). La estructura de los ttulosvalores y la incorporacin del derecho al documento justifican que, como precepto general en esta materia, deba tenerse n cuenta el artculo 20, L. Tt. Y Op. Cr., que dispone que el secuestro o cualesquiera otros vnculos sobre el derecho consignado en el ttulo... no surtirn efecto, si no comprenden el ttulo mismo" .<fjO En la legislacin mexicana encontramos tres clases de secuestro: el secuestro convencional, el secuestro judicial y el secuestro precautorio. El secuestro convencional es el depsito de una cosa litigiosa, constituido por acuerdo de los ltigantes, en poder de un tercero, hasta que se decida a quin debe entregarse concluido el pleito (arts. 2539, 2540 Y 2541, Cd. Civ. D. F.). Este secuestro se rige por las reglas del depsito (art. 2443, Cd. Civ, D. F.). El secuestro judicial es anlogo al anterior, nicamente que no se constituye por el acuerdo de los litigantes, sino por decreto judicial. Se rige por las normas de los Cdigos de Comercio y de Procedimientos Civiles y, en su defecto, por las del secuestro convencional. El secuestro conservatorio o precautorio es el que procede en los trminos de los articulas 1168 y 1171, C. Ca. M., cuando haya temor de que se oculten o dilapiden los bienes en que debe ejercitarse una accin real o ruando no hubiere otros bienes, aun ruando se trate de ejercer una accin personal y se tema que el deudor los oculte o enajene.
'60 MESSJNEO, ob. (;1., 11, nm. 286: "En general. .. el secuestro de ttulos se asemeja al secuestro de cosas, no al secuestro de crditos."
28
434
El secuestro precautorio procede como acto prejudicial y como acto en juicio. Al mismo tipo de secuestro precautorio, corresponden los que se efectan en los juicios ejecutivos, en los hipotecarios y en los de desahucio. Estos tipos de secuestro tienen diferente estructura jurdica, si se tiene en cuenta la finalidad que unos y otros persiguen." . En estos casos, a quin corresponde el derecho de voto? Cuando se trata de secuestro convencional O judicial, podran concurrir al ejercicio del derecho de voto tres personas: los litigantes sobre la cosa y el
secuestrarario. Cuando se trata de embargos precautorios, pueden concurrir el acreedor secuestrante, el deudor y el secuestratario. Desde luego, el secuestro, cualquiera que sea su forma, requiere la tenencia material de la cosa, segn dispone expresamente el artculo 20, L. Tt. Y Op. Cr.; pero nada obliga a registrar la situacin jurdica resultante, frente a la sociedad,
por lo que sta puede desconocerla. La doctrina ms comn no hace distingos para resolver este problema y afirma que el derecho de voto corresponde al propietario" (secuestrado). Una posicin especial ha sido mantenida al tratar de distinguir entre el secuestro precautorio y el secuestro convencional y judicial ordinario. Segn PAPINI, en el secuestro es precautorio y en los equivalentes, como
ut P.APINI, Il secuestro di aaioni di societ commerciaie e i diritso di ooso, R. D. C. I., pg. 186, dice: "Recurdese, en cfecto, que el derecho de voto es inherente a la propiedad de las acciones y a la calidad de accionistas y que el secuestro conservatorio afecta slo a la CQS4 como valor econmico y patrimonial y no ya al derecho a la (Osa que deja intacto El derecho a la cosa permanece indiscutido y unnime y el contenido del secuestro s610 es la cosa, considerada como un elemento econmico y patrimonial" (se refiere al embargo judicial decretado sobre cosas en peligro de destruccin). En otro lugar (pg. 184), dice, con referencia al secuestro convendonal y judicial, que ambos coinciden en que en ellos se disputa "la pertenencia, la propiedad, o la posesin de una cosa". Contenido inmediato de amo bos es la cautela, no de la cosa, sino del derecho de la cosa. Vase tambin MESSINEO, ob. ct., II, nm. 285, si bien en el caso de secuestro convencional y en el judicial del arto 1875, 1, Cd. Civ., se inclina a la suspensin del voto y FORTSCH, Wer iSJ ZU1' Atlsbtmgs de! Stimmrecbts auf G1'tindverpfalldeJes Atien berecbtigt i, en RECHT, VII, pg. 516, citado por PAPINI. >62 VIV.ANTE, ob. cir., Il, nm. 497 bis dice: "El accionista que dio en prenda las acciones o que sufre su secuestro, conserva el derecho de voto, porque conserva su entidad de accionista." AsCARELLI, Appumi cir., pg. 247, dice: "Corresponde al propietario, incluso cuando la accin haya sido secuestrada:' Igualmente DoNATI, ob, cit., nm. 53 y SoPRANO, as. como V AtERI, GIUSEPPE, Secuestro de aaioni e dirino di voto R. D. e, 1938, TI, pg. 141. Tan s610 DE GREGORIO, Commento, nm. 316, parece inclinarse a favor del voto del sccuestratarlo. 63 Vase P.APINI, R. D. e, 1922, 1, pgs. 185 y sigs.
435
no se discute la propiedad de la cosa, el accionista propietario conserva indiscutiblemente su derecho de votar. En cambio, en el caso de secuestro convencional y judicial, como el punto de discusin es la propiedad misma de la cosa, es decir, de las acciones, no parece que haya un punto de referencia tan claro como en el anterior. Si hay pacto o resolucin judicial sobre quin deber votar, a ello deber estarse para determinar quin vota; pero, en el caso de que el pacto de que se trata, o la resolucin judicial no exista, no debe suspenderse el derecho de voto, porque ello dara lugar a graves perturbaciones, sino que "deber subsistir ... y en este caso, el mismo pasar directamente al secuestratario, quien lo ejercer no en nombre propio, en representacin de las partes, sino de las mismas acciones transmitidas". No hay base en el derecho mexicano para que pueda pretenderse el voto en nombre de las acciones, ni aun Con autorizacin judicial.vA mi juicio, la solucin del problema planteado depende de la clase de secuestro de que se trate, de acuerdo con la orientacin de PAPINI, aunque no sean admisibles las conclusiones por las que ste propugna. Cuando el secuestro es convencional o judicial propiamente dicho y se discute la propiedad de las acciones en litigio y, en consecuencia, la titularidad para el ejercicio de todos los derechos derivados del status de socio y entre ellos el de voto, no pueden votar los litigantes ni el secuesrratario, puesto que, convencionalmente o por disposicin judicial, no tienen la calidad de titular legtimo. Ni el secuestratario podr comparecer a votar por su propia decisin. Adems, no cabe considerar estas acciones como un patrimonio separado que permita el voto en representacin directa de las acciones (PAPINI) por 10 que el derecho de voto quedar en suspenso, salvo que al constituirse se hubiera establecido un pacto sobre este derecho o que la resolucin judicial prevea a quin corresponda.s- bi. Esta solucin queda reforzada si se tiene en cuenta que, el secuestratario convencional, a que se refiere el artculo 2543, Cd. Civ. D. F., se rige por las normas del depsito y el depositario, como ya hemos visto, no vota, como tampoco vota el secuestratario, segn el art. 547, C. Proc. Civ. D. F., porque la omisin del voto no altera ni menoscaba el derecho que la accin representa. En el secuestro precautorio la situacin es ms definida, ya que el secues<64 En este sentido vanse HOUPIN y BOSVIEUX, ob. cit., 11. nm. 1171, que dicen: "El secuestratario convencional o judicial encargado de la conservacin de acciones en litigio, tiene tambin el derecho de representar estas acciones en las asambleas generales." 004 bl Esta tesis es tambin la defendida por MESSINEO, 1 tisoli di credito, Ll, pg. 352: "El derecho de voto quedar en suspenso por ser controvertido a quien pertenece la propiedad del ttulo, sin estar determinado quin sea sujeto autorizado para ejercer el derecho de voto." Tambin opina as FlORENTINO ADR1ANO, 111 lema di pegno e di secuestro dalle azione sociali en la R. D. Pf'itIOIO 1938, pgs. 49 y slgs., en particular pg. 69.
436
trado es el titular de las acciones y a l le corresponde el derecho de voto. Unicamente existe la dificultad de que las acciones se encuentren en poder del secuestratario.ss La doctrina corriente comn entiende que el secuestratario est obligado a deposita! las acciones para que el propietario pueda ejercer el derecho de voto; lo cual es negado por PAPINI. Es cierto que no existe un precepto expreso que obligue al secuestratario a practicar tal depsito;' pero, de acuerdo con los principios generales, se puede establecer dicha obligacin." Naturalmente que si el secuestratario es el propio secuestrado no hay problema alguno. En caso de embargo para la ejecucin de sentencia, como acto que inicia la ejecucin forzosa para obtener el pago por equivalente, cuando no sea posible obtener el pago especfico debido, el derecho de voto corresponde al secuestrado, en tanto y en manto que conserva su calidad de propietario. Tanto en el C. Co. M., como en el C. Proc. Civ. D. F., se habla de secuestro para referirse a este caso especial. los embargos previos a las adjudicaciones, previstos en los artculos 118 y 134, L. G. S. M., esto es, cuando la sociedad embarga sus acciones por no abonar el socio las exhibiciones pendientes, o cuando la sociedad embarga sus acciones en pago de crditos de la sociedad contra el socio titular, se regirn por las normas anteriores. La expresa suspensin del derecho de voto est legal. mente prescrita, slo para el caso de que se haya practicado la adjudicacin de dichas acciones a la sociedad (art. 134, prrafo segundo, in fine). g') Prenda. La constitucin de prenda sobre acciones debe hacerse precisamente en la forma que prescribe el artculo 334, L. Tlt, Y Op. Cr., que establece que la prenda en materia de comercio puede constituirse:
1Q
Por entrega al acreedor de las acciones al portador;
2' Por el endoso de las acciones nominativas en favor del acreedor y anotacin relativa en el Registro de accionistas de la sociedad;
39 Por la entrega, con endoso e inscripcin en el registro de accionistas, cuando se trata de acciones nominativas no negociables. Entiendo que la entrega pueda hacerse a tercera persona, en vez de al acreedor prendario, forma que, en
definitiva, parece permitida por la propia redaccin del artculo 334, fraccin IV, y por disposiciones generales del derecho civil.'61
6:S VlVANTE, ob. cit., 11, nm. 497 bis; AsCARRLLI, ob. citados en las notas 61 y 62. <66 ASCARElU, oh. cit., loco cito y VALERI, ob. cit., pg.
cit., Il, pg. 247 Y autores
161.
'61 Notas al
AsCARELLI,
pg.
443.
437
En todos estos casos, se produce una disociacin entre la titularidad de la acci6n y su tenencia efectiva. Por ello, debemos preguntarnos a quin corresponde el voto, si al titular o al tenedor material de las acciones. Dos preceptos deben tenerse en cuenta, en principio, para contestar la pre gunta que acabamos de hacernos: los artculos 36 y 338 de la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito. El artculo 36, 1. Tt. Y Op. Cr., prev la posibilidad del endoso en prenda de ttulos nominativos (nominativos propios y a la orden) pero, en definitiva, no resuelve la cuestin puesto que slo dice que el endosatario, en prenda, tiene "todos los derechos y obligaciones de un acreedor prendario, respecto del ttulo endosado y los derechos a l inherentes que confiere el endoso en procuracin", y habr que recurrir a otras fuentes legales, o a la interpretacin del texto legal, para determinar si entre los derechos del acreedor prendario figura el relativo al ejercicio del voto. El artculo 338, 1. Tt. Y Op. Cr., obliga al acreedor prendario, adems de a la guarda y conservacin de los ttulos dados en prenda, al ejercicio de todos los derechos inherentes a ellos. El problema sigue siendo el mismo: saber si el derecho de voto es un derecho inherente al ttulo desde el punto de vista de su posible y debido ejercicio por el acreedor prendario. Esta cuestin no est expresamente resuelta ni en la legislacin mercantil, ni en la civil, aplicable supletoriamente. En el derecho mexicano la solucin debe ser distinta en las siguientes hiptesis:
19 29
Prenda irregular de acciones al portador; Prenda regular de acciones al portador, y
39 Prenda de acciones nominativas (forzosamente regular). En el primer caso, como el acreedor prendario adquiere la propiedad de la prenda, en cuanto se compromete a restituir otros tantos ttulos de la misma especie y calidad de los que se le transfirieron, y dada la fuerza legitimadora de la accin al portador, el voto corresponder al acreedor prendario. Cuando se trate de prenda regular de acciones al portador, es decir, de acciones al portador que han sido debidamente identificadas, el acreedor prendario tambin podr ejercer el derecho de uoto, en lo que se refiere a relaciones con la sociedad, teniendo en cuenta la fuerza legitimadora de la posesin de los ttulos al portador. Naturalmente, que si en el contrato de prenda se especifica que, no obstante esta tenencia por el acreedor prendario o por el tercero, ser el deudor (titular de las acciones) e! que ejercer el derecho de voto, la infraccin de! pacto ser un motivo de responsabilidad, que afectar a las relaciones de aqullos (acreedor prendario o tercero tenedor), Con ste.
438
Si se trata de acciones nominativas, la constitucin de la prenda debe constar forzosamente en el ttulo o en el registro de accionistas o en ambos (arts. 36 y 334, 1. Tt. Y Op. Cr.), con independencia de que las acciones estn en posesin del acreedor prendario, de un tercero, o de que la prenda se haya constituido en la forma de constitutum possessorium, De lo dicho se deduce como tesis general que el acreedor prendario por el s610 hecho de serlo, no est autorizado a votar C011 las acciones que tiene en prenda, slo: 1Q Que las acciones sean al portador y la prenda irregular, pues entonces el acreedor tiene derecho de votar;
29 Que las acciones sean al portador, aunque la prenda sea regular, pues en tal caso el acreedor pllede volar (situacin de hecho), y
39 Que el acreedor haya sido autorizado para votar. La tesis que niega al acreedor prendario el derecho de voto puede fundarse en las siguientes consideraciones: 1\' Ante todo en un argumento de autoridad} ya que la inmensa mayora de los tratadistas de Derecho mercantil, con las excepciones de FINZI y FIORENn~ NO,'6S niega al acreedor prendario el derecho de voto y afirma, por el contrario, que el mismo corresponde al dueo de las acciones. As opinan, entre otros, VIVANTE, BRUNETTI, ROUSSEAU, LYON CAEN y RENAULT, WIELAND, ASCARELLI,
'65 FINZI en su estudio L' eserczio del voto per le azione al por/ajore dale in pegno, publicado por los Studi di dirtto commerciale in onore di CESARE VIVANTE, 1, pgs. 449 y sigs., mantiene que son inaplicables a las acciones las normas generales sobre propiedad ya que tratndose de acciones al portador, la simple tenencia legitima sin ms al acreedor prendario para el ejercicio del derecho de voto, al menos, en lo que se refiere a asambleas ordinarias, en las que la intervencin del acreedor prendario tiene carcter de simple acto de administracin ordinaria, pues, cuando excede de sta, debe quedar en suspenso el derecho de voto. Del mismo modo opina FlORENTINO ADRIANO (trabajo citado en la nota 64 bis). Este autor manifiesta que aunque la doctrina dominante de un modo casi absoluto, admite el derecho de voto del deudor prendario, considera que ello no tiene fundamento en el derecho positivo y que est en contradiccin con la naturaleza jurdica de la prenda y su finalidad econmica, porque dejar al deudor prendario el derecho de voto, equivale a dejarle la facultad de disposicin sobre los bienes que constituyen el bien empeado. MESSlNEO, ob. cit., 11, pg. 312, nota 4. contraobieta que de acuerdo con la legislacin italiana {art. 1885. Cd. Civ. D. F., Y 457, C. Ca. It., equivalente al artculo 338, L. Tt. Op. c.), el ejercicio del derecho dado en prenda se realiza en inters al deudor, mientras que por parte del acreedor se podra ejercer en su inters personal. Por otro lado, en el caso de asambleas ordinarias, el ejercicio del voto por parte del deudor no puede perjudicar la consistencia del derecho incorporado al ttulo por lo que la esencia de la prenda no contradice. en esta hiptesis. que el derecho de voto se ejerza por parte del deudor.
439
COPPER-ROYER, MESSINEO, VEIT SIMON y, en el Derecho mexicano, GUAJARDO
y ROJAS, nicos que se han ocupado del problema en el misrno.w
2$ La estructura del derecho de prenda es contraria a que el acreedor prendario tenga el derecho de voto. En primer trmino, porque el derecho de prenda sobre las acciones supone que stas se entregan en garanta en cuanto son una cosa corporal mueble, es decir, un valor econmico, sin que ello implique la transmisin del status de socio. En segundo lugar, si el acreedor prendario pudiese votar por su propio derecho, lo tendra tambin para modificar la esencia y el valor de la cosa recibida en prenda, al poder decidir en las asambleas extraordinarias la modificacin de la naturaleza, objeto, cuanta de capital, etc., de la sociedad emisora de las acciones y aun en las asambleas ordinarias al modificar las reservas, reparto de utilidades, etc. Es cierto que tambin el dueo podra alterar el valor econmico de la prenda en perjuicio del acreedor, mediante el derecho de voto, pero entre ambas posibilidades debe prevalecer el inters del dueo frente al inters secundario de un simple acreedor, sin perjuicio de las responsabilidades a que el abuso de su derecho pueda dar lugar. En tercer lugar, debe tenerse en cuenta que el artculo 338, L. Tt. Y Op. Cr., slo se refiere a los derechos patrimoniales y no a los derechos personales. En efecto, este artculo tiene su antecedente directo en el artculo 457 del Cdigo de Comercio italiano, que se refiere slo a derechos patrimoniales del acreedor prendario; adems. el artculo 338, en su segunda parte, aclara su propio alcance al referirse al destino que debe darse a las cantidades cobradas como consecuencia del ejercicio de los derechos mencionados en su primera parte. y. por ltimo, debe
'69 As VNANTE, ob, cit-, II, nm. 497 bis, afirma que el accionista que dio en prenda su accin, conserva el derecho de voto, porque conserva aquella calidad, estando obligado el acreedor prendario a realizar los actos necesarios para que el accionista pueda votar; BRUNE'ITI, oh. cit., nm. 86, establece que el acreedor prendario vota en virtud de la relacin que le une con su tenedor que es el socio; pero, si se quisiera preguntar "si el acreedor prendario, se entiende transferida, incluso la cualidad de socio con todos los poderes inherentes al tal status", la respuesta deber ser negativa. La prenda recae sobre los atributos personales del accionista, as que el acreedor prendario no est autorizado para intervenir en las asambleas y debe dejar al propietario el libre ejercicio de tal derecho. Esto se har fcilmente, depositando las acciones de la sociedad a nombre del propietario. En el mismo sentido, VEIT SIMON, Veetremng eigener und [remder Aktien in Generelversammlung, Pestgabe a WILKE, Berln, 1900, pg. 290. Igualmente opina ROUSSEAU, oh. cit., lI, nm. 761, LYON CAEN y RENAULT, ob, cir., lI, pg. 726; PIe, ob. cit., 11, pg. 41; WIELAND, oh. cit., II, pg. 101; "Legitimado para votar slo est el propietario y sin su consentimiento no lo est el usufructuario ni el acreedor prendario"; ASCARELLI, Appunti cit., pg. 181; CoPPER ROYRR, ob. cit. Il, nm. 375; MESSINEO, Jl, pg. 312; GUA]ARDO, IGNAoo, El derecho de voto en las sociedades annimas, Mxico, 1943 y LUIS MANUEL ROJAS, El derecbo de voto, Mxico, D. F., 1946.
440
tenerse tambin presente, como argumento de analoga, que ni aun en el caso de
depsito irregular de t tulos en el que por el carcter del contrato se establecen obligaciones muy estrictas para el depositario, ms an que para el acreedor prendario, se concede derecho de voto a aqul (arts. 227, 278, 261 Y 263, L. Tt. Y Op. Cr.), y slo se le faculta y se le obliga para el ejercicio de derechos de carcter patrimonial.
Como argumento final, en relacin con la estructura de la prenda, debe te-
nerse presente que el artculo 338 se refiere al acreedor y al deudor, y mal podra
bligarse al deudor a ejercer su derecho de voto, aunque s se comprende perfec-
taroente que se le obligue al ejercicio de derechos que representen valores patrimoniales.

3~ Como argumento ad absurdum puede indicarse que si el acreedor prendario tuviese el derecho de votar por el slo hecho de serlo, con fundamento
en el artculo 338, ello sera as tanto en el caso de prenda de acciones nominativas como de acciones al portador, lo que llevara a la conclusin absurda de conceder derecho de voto al acreedor prendario de acciones nominativas, cuando frente a la sociedad est expresamente reconocido como socio el accionista deudor (arts. 122, L. G. S. M., y 24, L. Tt. YOp. Cr.). 44 Finalmente, se reafirma la tesis negativa teniendo en cuenta que el
artculo 338 de la L. Tt. Y Op. Cr., es inaplicable al caso de prenda de acciones. En efecto, en el articulo 111, L. G. S. M., y lo mismo dice el artculo 22, L. Tt. Y Op. Cr., los ttulosvalores especiales han de estar regidos, en primer trmino, por su propia ley y slo en lo que 110 est en contradiccin con su na/TIraleza se regirn por lo dispuesto en la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito, Ahora bien, si es cierto que en la L. G. S. M. no hay precepto expreso
sobre el particular, s parece evidente que es contrario a la naturaleza de la accin
que pueda votar el acreedor prendario de acciones al portador, por el slo hecho de serlo, ya que los derechos del socio en la sociedad annima son del accionista, es decir, del dueo de las acciones. Es verdad que esos derechos se incorporan
en la accin y que sta, en cuanto ttulovalor, se convierte en un instrumento del que la exhibicin es necesaria para el ejercicio de los derechos incorporados en ella. Pero esto nos llevar a la conclusin de que el accionista desprovisto de las acciones no podr votar, peco, no a la de reconocer que quien no sea accionista, aunque tenga las acciones en su poder, pueda ejercer los derechos que COrres-
ponden a aqul por su calidad de socio.

En virtud de las simplificaciones de las formas de transmisin de los ttuIosvalores, tratndose de acciones al portador, la simple tradicin puede bastar
para hacer adquirir la propiedad de las acciones; pero ello no significa que
toda tradicin transmita dicha propiedad si no va acompaada de un ttulo su-
441
fidente para ello. As, por ejemplo, en los casos de tradicin de acciones al
portador a ttulo de comodato, de depsito regular, de usufructo, entre otros

muchos, la posesin de acciones al portador no da al comodatario, ni al depositario, ni al usufructuario, el carcter de socio y, por consiguiente, no les concede el derecho de voto. Hay otros casos en los que la tradicin si transmite la pro~
piedad de las acciones al portador, aunque sea a ttulo temporal y revocable, coma
los de fideicomiso, depsito irregular, reporto, prenda irregular, en los que el fiduciario, el depositario, el reportador y el acreedor prendario adquieren la pro-
piedad de las acciones y, por lo tanto, el derecho de voto.

Pero, en el caso de prenda regular, el acreedor prendario es un simple tene-
dor de las acciones; tiene la posesin de ellas, pero no la propiedad, que sigue
perteneciendo al dueo (deudor prendario) a quien corresponde exclusivamente
la calidad de socio.
Sin duda que el acreedor prendario, en cuanto tenedor de acciones al por
tador, podr ejercer el derecho de voto, como posibilidad de hecho, ya que la

sociedad debe admitir esa tenencia como ttulo de legitimacin suficiente] sin tener derecho ni obligacin de entrar en poder del tenedor; pero esto en tanto qlle no haya oposicin. Tan pronto como el dueo se oponga al voto del acreedor
prendario y demuestre su calidad de tal y la identidad de las acciones, mediante el correspondiente contrato, la sotiedad no podr admitir a votar a quien no es soda, aunque tampoco podr conceder el derecho de voto al dueo mientras ste
no exhiba las acciones. De todo lo expuesto, podemos deducir las siguientes conclusiones:
1Q. Frente a la sociedad, cuando se trata de acciones al portador, puede
(posibilidad de hecho, frente a la sociedad) votar el acreedor prendario o el

tercero tenedor de las mismas; si se trata de acciones nominativas, el derecho de voto corresponde a la persona registrada como accionista. 2Q. Inter partes, el derecho de voto corresponder siempre al dueo de las acciones, salvo siempre los pactos especiales que entre acreedor y deudor prendario
se hayan realizado.
Estos pactos pueden ser de comisin o de mandato, con representacin o sin ella, revocable o irrevocable, y de cesin legitimadora. Esta misma solucin ha encontrado eco en la doctrina 10 y en el Antepro-
yecto del Cdigo de Comercio mexicano. h') Usujructo, La cuestin de a quin corresponde el voto, en el caso de que se haya constituido un usufructo sobre acciones de una sociedad annima,
10 BRUNErfI, ob. cit., nm. 86: "El voto dado por el usufructuario de las acciones o del tenedor que las tiene en prenda es vlido, frente a la sociedad... si el acreedor o el usufructuario hubiese abusado de la posesin, el abuso no le concierne (a la sociedad); el contrato de propietario y poseedor tiene el carcter de una relacin interna."
442
]OAQuIN RODRIGUEZ RODIGUEZ
debe ser resuelta de acuerdo con los principios generales antes sealados, ya que no dejan de tener validez para esta hiptesis, las conclusiones que establecimos para la prenda, el depsito, el embargo y dems supuestos, ya analizados. Una vez debemos llamar la atencin sobre las caractersticas de las acciones como ttulosvalores y como cosas corporales muebles. En cuanto las acciones son ttulosvalores, el ejercicio de los derechos que incorporan est regido por las normas sobre legitimacin. Es decir, a base de la distincin entre acciones nominativas y acciones al portador, ya que en las primeras, dicho ejercicio est condicionado a requisitos especiales, en tanto que, en las segundas, es decisiva la simple tenencia material. En cuanto cosas corporales, el usufructo sobre acciones est lejos de quedar sometido a las complicadas y sutiles teoras acerca del usufructo sobre derechos, como modalidad del ms amplio problema de los dercebos sobre derecbos. n El usufructo sobre acciones requiere la entrega de las mismas al usufructuario, segn se desprende del artculo 20, L. Tt. Y Op. Cr. Establecidas estas bases, podemos acometer la resolucin del problema. Cuando se trata de acciones al portador, y en lo que concierne a relaciones frente a la sociedad, es indiscutible que la tenencia de las mismas legitima para el ejercicio de todos los derechos incorporados, y, por 10 tanto, para el del voto, y el usufructuario tenedor de aqullas puede votar, ya que a la sociedad le es indiferente el ttulo o motivo de la tenencia de dichas acciones, en tanto que no exista una oposicin formulada de acuerdo con las disposiciones que rigen esta materia en la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito.">
El "stfrltctl/ario de acciones al portador puede comportarse como socio y votar, sin que la sociedad deba ni pueda realizar ms averiguaciones que las relativas a la efectiva posesin de las acciones." Si el nudo propietario se opusiese al voto por el usufructuario, el caso deber resolverse como si las acciones fuesen nominativas. Si el usufructo se constituy sobre acciones nominativas, se requiere un plan. teamiento distinto del problema, ya que el registro de acciones anuncia como socio al nudo propietario, lo que parece limitar el derecho de voto al mismo, segn los principios generales sobre derecho de voto.
71 Sobre esta cuestin, vase DALMASES, J., El usufructo de derechos inclusioe de tJIIlosoalores, Madrid, 1932; pgs. 12 y sigs. y bibliografa que cita. 72 Artculos 73 y sigs. 73 CoPPER ROYER, ob. cit., JI, nm. 271: "La. sociedad puede ignorar que los ttulos sean objeto del usufructo y admitir en la asamblea el que se haya presentado en ella como propietario. En el mismo sentido, vase VENECIAN, Usufructo, uso y habitacin, Madrid, 1938. JI, pgs. 400 y sigs.; WIELAND Y BRUNEITI, en las pginas dedicadas al voto, en el caso de prenda; HOUPIN y BOSVIEUX. ob. cit., 11, nm. 1149; WAHI, Trait des litres au portear, nm. 1160.
443
Cuatro casos deben distinguirse, a nuestro juicio, para una sistemtica resolucin de esta cuestin:
1~
Cuando el ttulo constitutivo del usufructo ha previsto .a qUIen corres-
ponde el derecho de voto, por acuerdo del nudo propietario y del usufructuario, ya sea en favor del primero (por s o por tercero), ya del segundo;
20. Cuando el ttulo constitutivo del usufructo no ha establecido reglmen alguno para el derecho de voto, pero en los estatutos se encuentra prevista y normada esta situacin;
3' Cuando los estatutos y el ttulo constitutivo del usufructo han regulado
la materia, y
4~ Cuando ni en la constitucin del usufructo, ni en los estatutos, est regulada esta cuestin.
En el primer caso, si al constituirse el usufructo se regul el ejerCICIO del derecho de voto, como quiera que de acuerdo con la constitucin civil el ttulo constitutivo del usufructo es la norma por la que se regulan las acciones entre
el nudo propietario y el usufructuario (vase, por ejemplo, el arto 987, Cd. Civ.
D. F.), podremos encontrarnos con las siguientes variaciones:
1q. El voto se atribuye al nudo propietario. Entonces no hay ms dificultad que la que se deriva de la obligacin del usufructuario de poner a disposicin del nudo propietario las acciones, de manera que pueda ejercer el derecho de voto.
Esta puesta a disposicin depender de la forma en que est regulado el derecho de voto en los estatutos;
21). El voto se atribuye al usufructuario. La atribucin del yota implica la existencia de un mandato O una relacin de representacin, yuxtapuesta a las relaciones jurdicas, propias "del usufructo. La sociedad autorizar a votar al usufructuario, en atencin al pacto con el nudo propietario, en cuyo nombre tendra que actuar. En el segundo caso, de silencio del ttulo constitutivo del usufructo, pero
de regulacin del voto a favor del usufructuario o del nudo propietario por los
estatutos, habr que estar a lo previsto en esto, atendida su fuerza normativa, su obligatoriedad para el socio dueo y el carcter causal de la accin como ttulovalor. En el tercer caso, si los estatutos y el ttulo constitutivo han regulado el
derecho de voto en la hiptesis del usufructo, puede suceder que esta doble regulacin est de acuerdo, o que surjan discrepancias entre la forma prevista en los estatutos y 10 dispuesto en el ttulo constitutivo del usufructo. Si ocurre 10 primero, no hay problema; si sucede lo segundo, debe prevalecer la regulacin estatutaria
444
sobre la contenida en el titulo constitutivo del usufructo, ya que los estatutos han de ser anteriores al usufructo y el que lo instituye no puede desconocer las normas estatutarias que lo obligan, como socio, ms aun dado el carcter causal de estos ttulos. El cuarto caso, de silencio en esta materia de los estatutos y del ttulo constitutivo del usufructo, es el que plantea las ms difciles cuestiones, ya que obliga a una interpretacin doctrinal, para ver, en definitiva, si el derecho de voto debe atribuirse al nudo propietario o al usufructuario. Cinco posiciones se han expuesto en la doctrina. La primera, emprica, considera que los tribunales debern resolver en cada caso a quin corresponde el derecho de voto, basndose en consideraciones de justicia y equidad ( ex aequo el bono). Representativo de esta opinin es COPPER ROYER,14 que afirma la necesidad de que los tribunales se pronuncien en cada caso concreto ex aeqllo el bono y segn las circunstancias. Como circunstancia considera que, en las asambleas ordinarias, normalmente debe decidirse que el voto corresponde al nudo propetario." En Italia, el Decreto Ley de 7 de julio de 1923 exige que en el ttulo constitutivo del usufructo se resuelva quin ha de votar, lo que no excluye una divisin del voto, segn las hiptesis que se establezcan. Si no se hace la designacin del titular, el derecho de ooto queda en suspenso (art. 10, D. Ley cit.).' ASCARELLI propone la divisin del voto entre el nudo propietario y el usufructuario, concedindoselo a ste en las asambleas ordinarias y a aqul en las extraordinarias." La cuarta posicin, atribuye el derecho de voto al usufructuario; para unos, porque el voto es un fruto de la misma.te para otros, porque el voto es su uso y el uso es forma de goce.19
Ob. cit., nm. 371. y BOSVJEUX, ob, cit., Il, nm. 1149, dicen: "Pero, segn su objeto, las asambleas presentan un inters ms particular, bien para el usufructo, bien para el nudo propietario y su clasificacin en asambleas ordinarias y extraordinarias, no corresponde a este inters. 7<1 AsCARELLI, Appunti, pg. 247. 77 Teora dos ttulos de crdito, pg. 276. Tambin es la Opl0100 de STAMMIER, citada por VENEZIAN, ob. cit., pg. 302, nota 2. En cierto modo, piensa tambin as
H
15 HOUPIN
COPPER ROYER.
18 Por ejemplo, vase AMIAUD, Compres de rseroe dan! les socits par aaions, Houy Bosvrsux, JI, nm. 913926; THALLER, oh. cit., nm. 686. Todos ellos piensan, en definitiva, que el derecho de votar es un fruto de la accin. Esta produce frutos; el esencial es el pecuniario, el derecho al dividendo; pero no el nico, ya que el derecho a partcipar en la administracin de la sociedad. concurriendo a sus deliberaciones. es otro fruto. 79 Como representativos de esta opinin pueden citarse DALMASBS, ob, cis., pg. 230. Para las acciones al portador, Cdigo Civil italiano de 1942. VENEZIAN. G" Usufru(fo, uso y habitadn, traduccin de R. ATARD, M.
pIN
445
Por ltimo, W1 considerable grupo de autores entiende que el derecho de voto corresponde al nudo prcpietario.ee Antes de justificar la opinin, que estimamos correcta, a nuestro juicio, vamos a criticar las dems para poner de relieve su inconsistencia jurdica. Base general para esta crtica debe ser la consideracin de que el usufructo de ttulosvalores, y en particular de acciones al portador, como ya se expuso al principio, no puede complicarse con la consideracin doctrinal de si el usufructo implica un desmembramiento o una limitacin de la propiedad o si es una servidumbre. En el derecho mexicano, el usufructo es un derecho real de goce y no de servidumbre. (Vase el arto 980, Cd. Civ. D. F., Ylos que le siguen; indiscutiblemente es un tpico ius in rem aliena). Adems, debe tenerse en cuenta, que el usufructo se constituye sobre lo que el ttulo produce, esto es, sobre el derecho (artillar, por lo que no consiste en el goce del derecho del titular del crdito, sino el! la ms/raccin de algllnos poderes de goce del crddo." Dicho esto, es absurdo pensar que el problema del derecho de voto, en el usufructo de acciones nominativas o al portador en caso de oposicin del nudo propietario al voto por el usufructuario, debe ser resuelto, en cada caso, por los tribunales por consideraciones de equidad y en atencin al carcter ordinario o extraordinario de las asambleas, porque no es un problema de equidad, sino de estricto derecho y porque es una confusin lamentable la de creer que las asambleas ordinarias implican actos administrativos y las extraordinarias actos de disposicin: por lo mismo, tampoco nos parece admisible la tesis de ASCARELLI. Igualmente, debe rechazarse la atribucin del voto al usufructuario porque el voto sea un fruto, ya que los frutos son productos de la cosa que se derivan de sta, sin disminucin de su propia sustancia; pero el derecho de voto no se separa de la accin ni puede tener una existencia autnoma ni podra asimilarse con los frutos, cualquiera que sea la construccin jurdica de sto.Sl 'hh La suspensin del voto es una solucin antijurdica.
so LVON CAEN V yaca de la doctrina.
81 MESSINEO. 81 bi~ RENAULT,
ob. cit.,
1,
nm. 845;
ROUSSEAU,
ob. cit., 2326
la ma-
op. cit., 11, nm. 253. Frutos naturales son "las porciones de una cosa que separndose de la misma y asumiendo individualidad jurdica propia, dado el destino especifico que tiene la cosa, constituyen su renta". VENEZIAN, ob. cit., 11, nm. 309: "Fruto civil es toda clase de renta que se obtiene de una cosa o de un derecho en virtud de un vnculo jurdico." VENEZJAN, oh. cit." 11 nm. 313. Ambas definiciones, que coinciden con las de tratadistas , que ms profundamente se han ocupado de esta materia, demuestran que el concepto de frutos hace referencia a bienes econmicos que se separan o se obtienen de una cosa o de un derecho, para obtener una existencia autnoma jurdica (vase CoVIELLO, ob. cit., pg. 275). Siendo esto as, el voto, que es una funcin, nunca puede confundirse con los frutos de las acciones.
446
El derecho al voto no puede configurarse como disfrute de la accin. El usufructo en cuanto disfrute de bienes ajenos supone para el usufructuario la percepcin de los frutos (art. 990, Cd. Civ. D. F.), la conservacin de la cosa, tanto en su sentido material como jurdico (art, 989, Cd. Civ. D. F.), y la utilizacin de la misma como si fuere dueo de ella. Subrayamos la palabra como, porque el usufructuario desliga y utiliza aquellos derechos que no son incompatibles con la titularidad dominical. que sigue correspondiendo al nuevo propietario. De estos derechos corresponden al usufructuario de acciones todos los de carcter econmico como son la percepcin de dividendos y de las utilidades que se repartan mientras exista el usufructo, as como la percepcin de premios por sorteos y la utilizacin de los servicios que se concedan a los accionistas. Incluso, podra ejercer el derecho de impugnacin, que concede el artculo 201, 1. G. S. M., en virtud de lo dispuesto en el artculo 880, Cd. Civ, D. F. En cambio, no puede corresponderle el derecho de voto, porque este es un atributo inherente a la calidad de socio, y para la sociedad sigue siendo socio el nudo propietario, que figura inscrito en los registros sociales. El usufructo concede al usufructuario todos los derechos de contenido econmico; pero el de voto no tiene esa calidad. Los autores que conceden el derecho de voto al usufructuario, como VE NEZIAN 81 ter establecen una serie de limitaciones, de tal modo que el usufructuario debe abstenerse de votar o de ejercer aquellas facultades que puedan alterar la sustancia de la cosa y debe responder ante el dueo de la no participacin en la asamblea, y facilitarle los medios de que asista a la asamblea entregndole temporalmente la accin. En este sentido, es mucho ms lgica la posicin contraria: conceder el derecho de voto al nudo propietario y hacerle responsable frente al usufructuario de aquellos actos en los que mediante el ejercicio del derecho de voto venga a lesionar los derechos de carcter econmico de aqul. Con razn se ha dicho 82 que en este caso no puede controvertirse sobre la titularidad del derecho de voto, que corresponde al socio (nudo propietario) sino que -debe tenerse en cuenta "la conducta dolosa de un accionista al votar en perjuicio de tercero, lo que debe prevenirse por el legislador o tutelarse debidamente por los fallos justos de. los tribunales y no negando el derecho de votar a quien legalmente le corresponde". Adems, para ambos supuestos, debe tenerse en cuenta que la atribucin del voto al usufructuario equivale a reconocerle de derecho la posibilidad de alterar la sustancia de la cosa. Por eso, opinamos con MESSINEO,83 que debe estimarse, en principio, que
81 ter VENHZIAN, ob. cit., pg. 402.
82 LUIS MANUEL ROJAS,
83
ob. cir., pg. 120.
Ob. cir., 11, nm. 256.
447
el derecho de voto no puede entenderse comprendido entre los derechos del usufructuario.sEn conclusin, los puntos de vista sobre este problema del derecho de voto en el usufructo de acciones, podemos concretarlos en las ocho afirmaciones si. guientes: 1Qo
2~
El usufructo de acciones exige la entrega de las mismas al usufructuario; El usufructo, por su propia naturaleza, no transmite el derecho de voto
al usufructuario;
3~ Tanto cuando se trata de usufructo sobre acciones nominativas, como de acciones al portador, ser decisivo el ttulo constitutivo del usufructo; en las primeras, con trascendencia nter partes y frente a la sociedad; en las segundas, slo con trascendencia inter p.artes;
4~ En el caso de silencio de las declaraciones estatutarias sern decisivas las del ttulo constitutivo del usufructo;
5Qo En el caso de contradiccin sobre este punto, entre los estatutos y el titulo constitutivo del usufructo) debe privar la regulacin establecida en aqullos; 6" Las acciones al portador permiten al usufructuario votar. sin perjuicio de su responsabilidad, frente al nudo propietario en los casos de abuso del voto o de simple incumpijmiento de los pactos entre ellos establecidos; 7" En el caso anterior, si el nudo propietario se opone al voto del usufructuario, y a ste no se le reconociera tal derecho en los Estatutos o en ttulo constitutivo del usufructo, el voto se regir por las reglas del apartado octavo. y
811 Las acciones nominativas) salvo declaracin estatutaria o pacto en su defecto, atribuyen el derecho de voto al nudo propietario, Estas conclusiones han sido adoptadas en Mxico, por IGNACIO A. GUAJAR~ no, El derecho de voto en la sociedad annima. Mxico) D. F., 1943, pginas 66 y siguientes; LUIS MANUEL ROJAS, JR., El derecho de voto en la sociedad annima, Mxico) D. F., 1945, pgina 120, y por los proyectos de reforma de 1929 (art, 843) y de 1943 (art. 179),
C)
Representacin,
A') Problema general y crtica del texto legal, El derecho de voto puede ejercerse por representacin.w As lo indica el artculo 192, 1. G. S. M" a cuyo
84 Igual solucin. en VENEZIAN, ob. cir., JI, pg. 402. En Italia por Decreto-Ley de 7 de julio de 1923, se exige para la constitucin del usufructo la designacin de quin va a ejercer el derecho de voto. 85 Vanse, entre otros, .AscARELLI, Appullti, pg. 238; GIERKE, ob. cit., pg. 315; WIELhND, ob. cit., pg. 101.
448
tenor, "los accionistas pueden hacerse representar en las asambleas por mandatarios, ya sea que pertenezcan o no a la sociedad". Este precepto se refiere a las asambleas y concierne precisamente al derecho de voto. No se trata de mandatarios, pese a la letra del texto, sino de representantes, pues la relacin subyacente a la de representacin puede ser de mandato o no serlo.Sil La invocacin legal hace aplicables los preceptos legales sobre representacin, en general, Las reglas del mandato sern aplicables o no lo sern, segn que la mencionada relacin subyacente sea de mandato o de distinta naturaleza. En todo caso, el representante responde como tal. B') Forma. En cuanto a la forma, la ley remite a los estatutos, a! decir que la representacin deber conferirse en la forma en que prescriban los estatutos. En defecto de estipulaciones estatutarias, se contenta con exigir que se conceda por escrito, 10 que no debe interpretarse en el sentido de que sea necesario un documento pblico, sino que bastar una simple comunicacin escrita, de cualquiera naturaleza que sta sea. No dice nada el precepto acerca de la atribucin de representacin por telegrama. Si los estatutos no lo autorizan expresamente, el silencio de la ley debe interpretarse en sentido negativo a la admisin de esta forma. 5 7
C') Capacidad para ser representante, limitaciones. Poder para disponer y para administrar. Contenido de la representacin, SIIS limitaciones. Caben limitaciones en cuanto a los representantes; pero no la relativa a la exigencia de la calidad de socio, pues el artculo 192, L. G. S. M., autoriza expresamente a que aqullos puedan ser socios o a que no lo sean. Este precepto es de tipo imperativo, y, por consiguiente, no sera vlida la estipulacin estatutaria que limitase el derecho de los socios para hacerse representar en las asambleas. Las nicas limitaciones legales, en cuanto a la persona de los representantes, las establece el artculo 192, ley citada, en su prrafo segundo, al prohibir que puedan serlo los administradores o los comisarios. La razn de estas prohibiciones es sencilla, porque si a tales personas se les permitiera votar como representantes, podran tener en su mano la vida de la sociedad y eludir la prohibicin de voto
8~ La representacin puede estar vinculada por ejemplo, a un de prenda, de usufructo, de prstamo o de mandato. 87 La especialidad de la ley de Quiebras hace inextensivas a la del artculo 77 de aqulla. La aplicacin del artculo 80 del C. Co. a la conclusin, de que slo cabe el otorgamiento telegrfico de as se previ6 en los estatutos.
contrato de depsito, S. A. las disposiciones M. nos lleva tambin representacin, cuando
449
directo que sobre ellos pesa, sin que el control que sobre la marcha social debe ejercerse, tuviese en realidad sancin alguna.S8 Debemos determinar quines son administradores a los efectos de la prohibicin contenida en el artculo 192 de la 1. G. S. M.
El problema debe examinarse a la luz de los antecedentes de dicha disposicin, que deriva del artculo 160, prrafo 2', del Cdigo de Comercio italiano, en el que se establece literalmente que los administradores no podrn ser mandatarios con ocasin del ejercicio del derecho de voto.
En el proyecto de reforma del Cdigo de Comercio italiano (Proyecto D' Amelio}, el artculo 206 ampla el alcance de la prohibicin al disponer que los administradores y los empleados de la sociedad no pueden ser representantes de los
socios.
En el derecho extranjero encontramos el Cdigo de Comercio holands que prohibe a los administradores y comisarios dicha representacin; el Cdigo de
Comercio argentino la limita a los administradores.
Con estos antecedentes, debe buscarse la razn de ser del precepto que la doctrina marca unnimemente en los dos motivos siguientes: 19 Impedir que los administradores manejen la asamblea, evitando asi el examen de su gestin; 29 Suprimir la falta de representacin y de voto que resultara a consecuencia del conflicto de intereses entre los administradores como tales y como representantes, en lo relativo a la aprobacin del balance y a su responsabilidad, por lo que la representacin que se confiriese a los mismos sera intil, al menos en estas cuestiones bsicas en la vida de la sociedad. El .problema consiste ahora en determinar quines son administradores. Es evidente que en un sentido estricto lo son el administrador nico y los miembros del Consejo de Administracin; pero, es que junto a estos rganos administrativos primarios hay otros rganos de administracin, que en la doctrina se llaman secundarios en el sentido de que son rganos administrativos subordinados. los consejeros delegados, los gerentes, los apoderados generales son indudablemente administradores en este sentido amplio. As se deduce de la estructura y disposicin de los artculos correspondientes a esta materia en la ley General de Sociedades Mercantiles. En la Exposicin de Motivos se habla expresamente de rganos principales y rganos seamdarios de administracin; entre los segundos se menciona especficamente a los gerentes. Un apoderado general no es sino un gerente, ya que entra dentro del concepto general de personas nombradas por el consejo o por la asamblea, que tendrn las
68 AscARELLI, Appumi, pg. 258, entiende que tal prohibicin no funciona, cuando el Administrador o Comisario es representante legal de un socio o de una sociedad. No creemos admisible esta excepcin, pues la circunstancia a que se refiere no hace des. aparecer la ratio de la norma prohibitiva.
29
450
facultades que expresamente se les confieran sin necesitar autorizacin especial
del administrador o Consejo de Administracin para los actos que ejecuten, gozando dentro de la rbita de sus atribuciones de las ms amplias facultades de
representacin o de ejecucin. Justamente esto es un apoderado general. Por consiguiente, no cabe duda de que el mismo debe considerarse como un administrador
y debe quedar incursn en la prohibicin de representacin que establece el artculo 192, L. G. S. M.

Junto a estas razones podra agregarse otra de orden lgico, porque si la razn legislativa de la prohibicin es impedir que los administradores manejen
la asamblea mediante la representacin de los accionistas, igualmente debe subsistir la prohibicin para los rganos nombrados por el propio consejo, que le deben subordinacin en sentido jurdico. La ley refiere la prohibicin al concepto de mandatarios. Estos pueden serlo
con representacin o sin ella; el dato .es irrelevante desde el punto de vista de
la norma prohibitiva.
No obstante; debemos referirnos a la opinin de NAVARRINI quien entiende
que la prohibicin del artculo 160 del Cdigo de Comercio italiano no puede
extenderse a los comisarios ni a los directores generales.
Por todo lo expuesto entiendo que los apoderados generales de una sociedad annima deben considerarse como administradores de ella en sentido amplio J, por lo tanto, quedan comprendidos en la prohibicin de representar acciones en la asambleas generales de la sociedad. Es muy discutible si el poder conferido para votar implica la realizacin de
actos de administracin o de disposicin.s? No cabe una respuesta nica, ya que, en definitiva, no puede negarse que, en ciertos casos, el acto de votar tiene una significacin puramente administrativa, en tanto que, en otros, puede considerarse como un acto de disposicin, sin que de ninguna manera seaIcita la equiparacin de unos y otros supuestos, a los de voto emitidos en asambleas ordinarias y extraordinarias.
Qu dase de poder precisa para comparecer en una asamblea en calidad de representante? Desde luego basta un poder especial ad boc; pero tambin son suficientes un poder general de disposicin o un poder especial de disposicin
que se refiere a las acciones. La representacin, cualquiera que sea la relacin a la que se superpone, puede conferirse para toda clase de asambleas o para algunas o alguna en concreto. Tambin puede referirse a toda clase de asuntos a algunos o alguno en particular.
89 HOUPIN y BoSVIBUX, ob. I., II. nm. 1167, opinan que el voto es siempre acto de administracin, aun cuando sirva para integrar una autorizacin para disponer o un acto de disposicin directo.
TRATAOO DE SOCIEDADES MERCANTILES
451
Esta limitacin puede hacerse tambin negativamente. En todo caso, las limitaciones de Jos dos ltimos prrafos slo producen efecto en las restricciones entre el accionista y su representante; pero son inoperantes frente a la sociedad. El riesgo del ejercicio del voto por representantes se imputa al representado. La sociedad tiene que limitarse a exigir la comprobacin de la existencia de la representacin en cada asamblea. D') Representacin directa o indirecta. Caben los fenmenos de representacin directa o indirecta (voto en nombre y por cuenta o slo por cuenta), cuando las acciones sean al portador. Si son nominativas, la representacin tiene que ser directa (en nombre y -por cuenta), salvo los casos de transmisin fiduciaria, que nos colocan fuera de las relaciones de representacin. E') Ejercicio. El representante para votar no slo ha de acreditar su calidad como tal, sino, adems, la posesin de las acciones en la forma que los estatutos o la Ley fijen.
F') Representantes legdles. Cuando se trate de representantes legales de incapaces o de sociedades, o de cualquiera otra clase de representacin legal, valdr lo dicho," De los artculos 537, fracciones IV y V, 563 Y 568 del Cd. Civ. D. F., relativos a tutela, se deduce que el tutor, por serlo, representa a su pupilo en las asambleas generales y en todos los aspectos de su condicin de socio. En los casos de ausencia, los artculos 652 y 660, Cd. Civ. D. F., llevan" solucin anloga que en los de tutela.
D)
Cesin legitimadora.
A') Concepto y naturaleza. Se habla de cesin legitimadora, cuando se transmite la accin para que el adquiriente pueda votar con ella como si fuese suya, a pesar de que el cedente es y quiere seguir siendo dueo.vNo se trata de una transmisin de dominio, ni de una transmisin fiduciaria, ni siquiera de una representacin. No es un caso de transmisin de propiedad. porque el que transmite la accin j el que la recibe, convienen en que el primero es y va a seguir siendo el dueo.
00 HOUPIN V BOSVIEux, oh. cit., H, nm. 1166; LVON CAEN er R., ob. cit., nm. 847; LACOUR y BOUTERON, nm. 557, admiten que los representantes legales tienen ilimitado
derecho de voto. . 91 Vase, sobre este tema, WIELAND, oh. cit., lI, pg. 102; GIERKE, ob. cit., pg. 320; GIESECKE, P. Das Aluienstimmrecbt der Banhen (Depotaktie und Legitimationbertregung}. Gesellschaftrechtliche Amh. H. 2, 1926; GARRIGUES, Nuevos hechos. Nuevo derecho de Sociedades A1J11imas, Madrid, 1935.
452
]OAQufN RODRfGUEZ RODRGUEZ
Falta totalmente el animns domini, que es esencial para la adquisicin de la propiedad. No hay transmisin fiduciaria, pues en sta hay una transmisin de dominio temporal, 10 que no est en la intencin de las partes que realizan una cesin legitimadora. Tampoco hay representacin, porque lo tpico de sta es un obrar por cuenta ajena, ya sea que el representante actua en nombre propio (representacin indirecta), ya en nombre ajeno (representacin directa), mientras que en la cesin legitimadora, 10 tpico es que el que vota con acciones ajenas, lo hace en inters y por cuenta propios.92 STAUB fue 98 quien invent la expresin Legitimati011iibertragllng, que aunque muy censurada, se ha ido generalizando y ha llegado a adquirir carta de naruraleza.v- En Espaa ha sido traducida por cesin legitimadora. B') Forma. Si las acciones son al portador, para que pueda haber una cesin legitimadora de las mismas, precisa que junto con su entrega, se autorice de un modo expreso al adquiriente para votar en nombre propio y segn su personal conveniencia. Si las acciones son nominativas, la autorizacin deber acompaar al endoso y al registro, si bien, en estos dos ltimos actos, puede hacerse constar que la transmisin solamente surte efectos en relacin con el ejercicio del derecho de voto. Vendra a ser as para inscripcin como una representacin general, concedida permanentemente por el titular legtimo de las acciones.
C') Importancia prctica. La cesin legitimadora ha llegado a tener una amplia difusin en todas partes, donde las sociedades annimas han llegado a adquirir una cierta densidad. Se la halla en Alemania, en Suiza, en Austria, en Italia y en Espaa. Esta institucin se encuentra estrechamente vinculada con la de los depsitos bancarios de ttulosvalores, que los bancos depositarios utilizan en su favor y para mantener su control e influencia sobre amplios grupos de sociedades, con mucha mayor extensin de lo que permitira su propio capital.
D') Derecho extranjero. En Alemania, que ha sido el pas de origen, la cesin legitimadora se ha desarrollado en la prctica.w Impugnada por algunos autores (PLANTlZ y NUSSBAUM). ha encontrado
92 GIERKE, oh, cit., pg. 320: "Lo decisivo en la transmisin legitimadora es lo siguiente: el transmitente es y quiere seguir siendo propietario y accionista, pero el accionista por legitimacin no es un simple representante, sino que ms bien recibe un derecho propio por el ejercicio de los derechos de accionista." 93 Citado por GIERKE, oh. cit., pg. 320. 9-1. GIERKE, oh, cit. t"g. 320. 9r. GfERKE, oh, ct., pg. 320.
453
prcticamente general asentimiento, como una imposicin de la experiencia y de la realidad. Especialmente fue STAUB!Xl su primer defensor, basndose en que la institucin resulta necesaria, segn la experiencia, un producto de la' voluntad de las partes, no expresamente prohibida por la Ley, que calla sobre el particular por 10 que debe estimarse lcita, salvo que se emplee para eludir prohibiciones legales. GIERKE 97 la considera igualmente lcita, salvo que los estatutos la hayan prohibido, o que se haga por retribucin, o bien para eludir preceptos o prohibiciones legaJes. En Austria, en Hungra y el Checoslovaquia, segn GIERKE ~8 ha encontrado recepcin en la prctica, e incluso en Checoslovaquia, la Ley de 10 de octubre de 1924 se ha ocupado de regular particularmente el voto de los bancos. En Suiza, WJELAND 90 dice que "es admisible la autorizacin revocable para el ejercicio del derecho de voto en nombre propio (Legitimationabtretung}", E') Construccin en el derecho mexicana. Existen en la prctica frecuentes casos en los que una institucin depositaria se encuentra de hecho o de derecho autorizada y, a veces, obligada, a concurrir a una asamblea general de accionistas de una sociedad annima, cuyas acciones se encuentran depositadas en el propio banco. El depsito de ttulosvalores en administracin, tiene un volumen considerable en la vida bancaria mexicana, y mediante el manejo de las .acciones recibidas en depsito, ha sido dado a los bancos controlar financieramente, y con pequeos capitales, numerosas empresas. No sera posible limitarse a desconocer una institucin que ha demostrado tener firmes races en la vida de los negocios. Por ello, es preferible reconocer este hecho y tratar de regularlo jurdicamente de un modo adecuado, en vez de llegar a un estril e intil desconocimiento. El depsito ordinario, el fideicomiso, el reporto, pueden considerarse, hast.a cierto punto, como instituciones similares, pero no iguales. Con el depsito no se transmite el voto, como antes hemos visto, y para que el depositario pueda votar precisa actuar como representante del depositante, ya sea con representacin directa o indirecta; pero, en todo caso, se debe usar del voto teniendo en cuenta el inters del representado. El fideicomiso hace dueo de las acciones al fiduciario, que puede votar en nombre propio; pero, con la curiosa particularidad de que siempre debe corn1)0
Kommentar zum Hendelsgesetzbucb, 12 y 13 edicin, JI, pg. 193, citado por Ob. cir., loe. cit. Ob. cit., pg. 324. Ob. cis., 11, pg. 231, aunque, en ocasiones, pare<:e contradecir
GARRIGUES.
97
98
1}9
.~~.. aserto.
454
portarse en inters del fideicomitante o del fideicornisario, que es precisamente la situacin contraria a la que supone, por definicin, la cesin legitimadora. El llamado fideicomiso de voto es una variante muy particular que nos acerca al caso que examinamos. En el caso del reporto, hay una transmisin de propiedad que obliga al reportador a devolver otras acciones de la misma especie y calidad; pero, no las que l recibe, por 10 que tiene perfecto derecho a obrar en inters propio y en nombre propio; pero no con sus acciones. Finalmente, la representacin, como se acaba de indicar y de repetir, implica siempre una actuacin en inters del representado. Claro que si en cualquiera de estos casos, o de otros muchos que pudieran citarse, las acciones fuesen al portador y se hallaran en manos de personas distintas del dueo de ellas, no habr modo de impedir que el portador comparezca en una asamblea para votar en nombre propio y en inters propio con las acciones ajenas; pero como si fuesen suyas. Incluso, si se trata de acciones nominativas, siempre podr encontrarse una combinacin que permita el ejercicio del voto. As, este tema nos va mostrando sus conexiones con otro que hemos de analizar poco despus: el de los sindicatos de accionistas. Por eso, teniendo en cuenta su importancia prctica y la ineficacia de una prohibicin, parece que sera mucho ms conveniente recoger Iegislativamente la posibilidad de que las acciones posedas en ciertas condiciones por los Bancos les concedan derecho de voto para que puedan ejercerlo en inters del propio banco. Para que esta regulacin fuese adecuada a las conveniencias del pas, debera exigir no slo la autorizacin expresa, sino tambin la absoluta revocabilidad de la cesin,lOo y que slo produzca efectos temporales Iimitados.wv An podra aadirse que la cesin legitimadora sera nula cuando los estatutos la hubiesen prohibido, para evitar la intromisin de Bancos extraos en la propia sociedad, y siempre que se trate de eludir una prohibicin legal o de que el cedente lo sea por una remuneracin. El Anteproyecto de Reforma del Cdigo de Comercio, ha dado por supuesta la existencia de la cesin legitimadora en el prrafo tercero del artculo 203; pero esta enunciacin es incompleta, porque falta el precepto bsico en el que se declara la legalidad de esta operacin. En consecuencia, deber redactarse un precepto concebido ms o menos as: "Los poseedores de acciones podrn votar con stas, segn su propio inters, cuando los titulares los hayan autorizado expresamente por escrito. Esta autorizacin slo es vlida, salvo renovacin igualmente expresa, para las asambleas que se celebren
100 GIERKE, ob. dI.} pg. 327; "En la duda, debe admitirse que la transmisin en legitimacin es libremente revocable," 1(11 As 10 exige el 114, L. A. S. A.
455
durante el ejercicio social en curso, y es libremente revocable. Los estatutos podrn prohibir esas eensiones de voto que, adems, sern nulas, cuando se realicen por un estipendio, o para burlar cualquier precepto legal. El que vota responder solidariamente con el accionista en los casos en que resulte responsabilidad por el voto emitido". Frmula con la cual estimamos que quedaran resueltos los ms importantes problemas de esta materia. La relacin interna puede ser de las ms diferentes naturalezas, en cuanto slo se habla del poseedor de acciones. Puede ser un depsito en administracin o de custodia, una prenda, un usufructo, etc.
Se requiere el consentimiento expreso, y, como garanta contra posibles abusos, se exige que sea por escrito, revocable sin excepcin y vlido s610 por cierto
tiempo. Adems, como el derecho de voto implica responsabilidad en los trminos de ley por su ejercicio, se establece que solidariamente ha de responder el que vota, puesto que es l, en definitiva, el que con su accin han incurrido en el supuesto de responsabilidad, y el accionista, en cuanto que, por consentir la cesin legitimadora, debe responder de los actos de las personas en quienes tan ciegamente confi. . E) Partos eOI1 ocasin del ejercicio del derecho de voto. El estudio que acabamos de hacer de la representacin y de la cesin legitimadora demuestra la conexin de ambas instituciones con los pactos que pueden hacerse entre accionistas o entre extraos y accionistas para el ejercicio del voto de stos. A') Importancia prctica. Aunque se habla de pactos con ocasin del ejercicio del derecho de voto, y stos pueden adoptar muy diversas formas, el ncleo central que parece encontrarse en todos ellos, es la lucha en torno al control de la empresa social. Para conseguir estas finalidades, se ha acudido al voto plural, al voto limitado, a las restricciones a la libre circulacin de las acciones y a otras varias combinaciones, todas las cuales ponen de relieve el valor del intuitus per~ sonae, en la vida de la sociedad annima. Estos pactos unas veces pretenden defender al grupo que tiene la mayoria, con objeto de permanecer en los puestos de mando de la sociedad; otras veces, slo se desea maniobrar con un grupo numeroso de acciones, 'para evitar las prdidas que pudieran resultar para las mismas de una serie de locas y caprichosas cotizaciones burstiles. . De este modo, puede decirse que los sindicatos de accionistas, unas veces son de mayora, la que pretende perpetuarse en el poder, y otras son de una minora, que pretende ocuparlo. "Si el sindicato rene tal nmero de adherentes que constituye la mayoria en las asambleas, se hallar un medio eficaz de garantizar la estabilidad de la administracin, ante asambleas frecuentemente volubles
456
y caprichosas y lograr as resolver uno de los problemas que ms atraen la atencin en el estudio de las sociedades annimas. Si, por el contrario, el sindicato no rene sino una minora de acciones, permitir or a esta minora la unidad de direccin que es esencial para una eficaz defensa de sus intereses y constituir, por ello, un medio adecuado de proteccin de la propia minora.wB') Clases. Para precisar el alcance de estos pactos, conviene tener en cuenta sus diversas clases. Podemos distinguir, en primer lugar, entre pacras celebrados entre socios y pactos efeetflados entre stos y terceros extraos. Los primeros pueden dividirse en pactos en los qllC las acciones se conservan en poder de sus respectivos titulares, que se conciertan para el ejercicio del voto en un sentido determinado, o bien para el mantenimiento de las cotizaciones y del precio de las acciones en el mercado) y en pactos cuyo contenido esencial sigue siendo el ejercicio del derecho de voto) pero acompaado de una transmisin de las acciones a nn gerente comn, que ejercer el derecho de voto en la forma preestablecida, o en la que determinen, en cada caso, los socios convenidos.
C) lnterpretacin del artculo 197, L. G. S. M. En Mxico esta aceren ha suscitado continuos problemas y pocos son los abogados en ejercicio que no han recibido continuas consultas de clientes en demanda de un medio jurdico para poder organizar sus intereses en la vida de una sociedad) con el fin de evitar vaivenes en la direccin de la misma o de consolidar el valor de cotizacin de sus acciones. Y es que, como dice ASCARELLI, "la prctica no prescinde ni puede prescindir del sindicato" ,103 cualquiera que sea la opinin que sobre el punto se sustente y con independencia de las normas legales prohibitivas) sin arraigo en la prctica.
a) Disposiciones legales. En el derecho mexicano, el articulo 198, L. G. S. M. no da pie para la discusin, puesto que precepta que "es nulo todo convenio que restrinja la libertad de voto de los accionistas". b) Antecedentes. No hay ms precedente de este texto legal que la primera parte del artculo 205 del Anteproyecto del Cdigo de Comercio, redactado por la Comisin Real (Proyecto VIVANTE). La Relazione del mismo declara que se trata de la aplicacin del principio general de que todo pacto que negare la libertad de voto es nulo y entre ellos cita la cesin y el mandato irrevocable. Pero este principio general, como principio de derecho, nunca podr tener la fuerza que resulte de su expresa formulacin
102 AsCARELU,
DO, An.
103
JIIf'.
La (iJlld de los sindicatos de accionistas, traduccin de XXXVII, nm. 4, pgs. 577 Y 578. Ob. cit., loe. cir., pg. 578.
PABLO MACE
457
como texto legal en el artculo 198, 1. G. S. M., reproducido, por otra parte, en el Anteproyecto del Cdigo de Comercio mexicano. e) Solucin negativa. Si este precepto se interpreta restringidamente, no parece que quede campo posible para ninguna clase de pactos que se refieran al ejercicio del derecho de voto. Cualquier negocio que tuviese por objeto restringir la plena libertad de voto, tendra Un objeto ilcito y como tal podra ser anulado. Ni aun siquiera la habilidad de ASCARELLI, que ha pretendido demostrar la validez de los pactos entre socios con transmisin de las acciones a un tercero, podra superar el hecho incontrovertible de que en el derecho mexicano tal construccin es imposible, porque tropieza con el precepto legal que comentamos, inexistente en el derecho italiano. Aunque las acciones se transmitan a un gerente, director o representante para que ejerza el derecho de voto de los representados, es evidente qu tan pronto como cualquiiera de los titulares 10 desee, podr retirarse del convenio y recoger sus acciones, puesto que la oposici6n de los dems deber fundarse precisamente, no en el otorgamiento de una representacin, en s lcita, pero fundamentalmente revocable, sino en que este otorgamiento se haba hecho justamente con el propsito de votar en una forma determinada. Sin duda, que podrn darse muchos rodeos a la prohibicin. As, por ejernplo, nada impide que las personas que quieran concertar un pacto para el ejercicio del derecho de voto, de que son titulares, concierten una socidad civil o mercantil. cuyas aportaciones consistan en las acciones que habilitan para el voto de que se trate. Esta sociedad podra ejercer el voto de las acciones de su propiedad por conducto de sus representantes, con plena licitud, y cada socio no podra impugnar el contrato de sociedad, con fundamento en el artculo 198, L. G. S. M., porque el ejercicio del voto por los representantes sociales es una consecuencia lcita y legal
del contrato de sociedad. La sociedad poda ejercer el derecho de voto directamente, si se trata de acciones al portador, o actuando como representante de sus socios, o bien haciendo inscribir su propiedad sobre las acciones aportadas.
Para conseguir que cada socio pueda conservar de hecho y de derecho la

propiedad de sus acciones, aportadas a la sociedad, puede organizarse sta corno
de capital variable, con clusula expresa de restitucin en la especie aportada.

D')
Derecho extranjero, Doctrina y j"rispr"dencia.
La licitud de estos pactos ha sido muy discutida en los diversos ordenamientos legislativos.
As, los han considerado lcitos en Alemania y en Suiza, GIERKE y WIEque pueden considerarse como representantes de la doctrina de sus respectivos pases.HJ4
LAND,
1M Los contratos por los cuales un accromsta se obliga frente a los otros o frente a terceros, en general" o en ciertos casos, a votar en un determinado sentido, son fundamen-
458
En Francia y en Blgica, se han venido considerando como lcitos. Del mismo modo han reaccionado la jurisprudencia '" y parte de la doctrina italiaoa.tw El proyecto italiano de VIVANTE ha establecido en su artculo 205, primer prrafo, el mismo principio que consagra el artculo 198, L. G. S. M., pero, a continuacin, en el segundo prrafo declara que "los accionistas pueden, sin embargo, mediante un acto escrito, conceder a uno o ms gerentes la facultad de ejercer los derechos inherentes a sus acciones, incluso el derecho de voto, por la duracin mxima de un cuatrenio". "El contrato no puede tener una duracin superior a un bienio, ruando se confiere a los gerentes tambin la facultad de enajenar las acciones."
talmente vlidos. GIERKE, ob. cit. pg. 324: "No se ve ningn motivo, por el que no debe valer aqu la libertad contractual. Especialmente, no se puede privar a los accionistas de tales pactos, si las asambleas generales no se pueden regir exclusivamente por el azar." GIERKE, ob. cit., pg. 324: "Tajes contratos son nulos slo cuando se dan ciertas circunstancias" (compra de voto), GIERKE, pg. 224: "Los socios pueden obligarse a abstcncrse en la votacin o a votar en determinado sentido." Tales pactos, "slo producen deudas y obligaciones personales entre las partes, sin afectar a la validez de las decisiones tomadas en contra de los mismos, pues no se puede presionar a la fuerza directamente sobre la formacin de la voluntad de los rganos sociales"; WIELANO, ob. cis., JI, pg. 283; GIERKE, ob. cit., pg. 325: "El efecto del contrato consorciel es una relacin de obligacin entre las partes", sin que quepa un cumplimiento judicial forzoso. Ion As, AsCARELLI, ob. cit., en Anales de Jurisprudencia, pgs. 578 Y 579, dice: "La jurisprudencia ha sancionado reiteradamente con la nulidad los convenios sobre voto, acatando las decisiones que con su autoridad ha pronunciado la Corte de Casacin. En tal sentido, Apelacin de Miln, 12 de diciembre de 1912, n, 314; Apelacin de Roma, 17 de septiembre de 1915 y Tribunal de Roma, 23 de julio de 1914, Foro It. Rep. 1115, voz Sociedades Civiles y Mercantiles, nms. 129' y 129 bis, Casacin de Roma, 4 de noviembre de 1923, Foro It., 1923, 1, 1025; Apelacin de Miln, 18 de abril de 1924. Foro It., 1924, 806; Tribunal de Npoles, 12 de febrero de 1926, Rivifl4 di diritto commerciale, 1930, 11, 150. En la sentencia del Tribunal de Npoles de 6 de agosto de 1909, Foro It., 1909, J, 1928, Y Rivhta di diritto commerciale, 1910, 11, 83, con notas, respectivamente, de GAMBARDELLA y de Luce, se sostiene tambin la nulidad de la cesin de derecho de voto al acreedor prendario; en la del Tribunal de Gnova, de 21 de noviembre de 1927, Foro Ie., 1928, 1, 313, se sostiene la nulidad de cualquier enajenacin del derecho de voto. separadamente de la enajenacin de las acciones mismas." 1.00 AsCARELLI, ob. cis.,, loe. cit., pg. 578. "En tal sentido VIGHI, Dirini individuali, pg. 86; VIVANTE, Rioista di diriao commerciale, 1914, J, 173; A. SCIALO]A, Foro It., 1912, J, 181; Nota de la Direccin de la Rioista di Diritto commerciale, 1915, 11, 68. En sentido contrario, WBILlER, Rivisla Becaria, 1926, en el estudio italiano ms completo sobre la materia; LoRDI, Foro It., 1910, 1, 1564 (con especial referencia a la cesin del derecho de voto al acreedor prendario); ARCANGELLl, en una nota de la pg. 111 de sus Lesioni di diritto commerciale (litografiadas, Boloa, 1925-26); CoBLANCHI, Arte e pratlica [orense, pg. 246. que, sin embargo, asienta que "actualmente prevalece la opinin de la licitud, y por tanto de la validez", VIVANTE, ob. cit., Il, nm. 499 bis afirma que: "El accionista no puede obligarse vlidamente a votar. segn la voluntad ajena, ni ceder a otros su derecho de voto con una entrega en precario de 1$ acciones."
459
"Si en el contrato se ha previsto su renovacin al vencimiento, cada accionista, no obstante cualquier pacto en contrario, tiene el derecho de separacin al cumplirse el trmino indicado) siempre que d preaviso de seis meses antes del vencimiento." "El gerente debe rendir cuenta de las operaciones efectuadas al final de
cada semestre."
La Relaciol1e,1fJ7 afirma que el proyecto recoge el sindicato de accionistas CO~ roo institucin nueva en la legislacin, pero no en la prctica, impuesta por necesidades de la experiencia. Distingue dos clases de sindicatos, el de mayora y el de defensa del ttulo, a los cuales se da una adecuada regulacin. F) Unidad del voto. Puesto que una misma persona, fsica o jurdica, puede ser titular de varias acciones y como cada accin confiere un derecho de voto, en cuanto representa un puesto de socio, puede ocurrir que correspondan varios votos a un mismo titular. Con este motivo, surge la duda de si dicha persona estar obligada a emitir todos sus votos en el mismo sentido, o bien, si le ser lcito votar de diferentes maneras al ejercitar el derecho correspondiente a cada una de sus acciones. Debe entenderse que un accionista, sea persona fsica o sea una sociedad, tiene perfecto derecho a votar de tantas maneras como estime conveniente, siempre que tenga acciones suficientes que le concedan el derecho de voto. Cada accin es un puesto de socio, y cada socio tiene derecho a votar en el sentido que estime pertinente. Este derecho atribuido a la calidad de socio no se altera ni suprime por el hecho de que una misma persona asuma los derechos que puedan corresponder a varios socios. Y esto se dice, lo mismo si quien vota es una persona fsica, que si se trata de una sociedad,l.OB aunque, en este ltimo caso, con mucho mayor motivo porque el voto en varios sentidos puede ser un resultado de la multiplicidad de opiniones manifestadas en el seno de la misma con ocasin de las resoluciones que hubieren de tomarse para el ejercicio del derecho de voto. G) Abstencin en el ejercicio del voto. El voto se concede al socio como un derecho de ste para cooperar en la administracin de la vida social y contribuir
\07
Pg. 95.
10B Para WIELAND, ob. cit. I1, pg.' 233, cada accin atribuye un puesto de socio, y por lo tanto es lcito el votar en diversos sentidos. VNANTE, ob. cis., manifiesta que "los representantes de un mismo accionista... pueden votar en la misma asamblea en un sentido distinto, u opuesto". As! opina GIERKE, ob. cit., pg. 335. KLAUSlNG. Unenbeitlicbe Ausbung merberer Stimmrecbr darcb Binxelpersonen und Personenoerbimde, 1918. cree que. si se trata de personas morales. ser lcita la pluralidad de sentidos de sus votos; pero si, el votante es una persona fsica, debe ejercer sus derechos de voto de un modo unitario. Para el voto de sociedades debe verse CROlZAT, CH., SlaJUI ;"f'idique des deleguth des colleaioits publiques, en A. D. c., 19'29. pg. 110.
460
a la formacin de la voluntad colectiva. Pero ello es en la medida en que su inters personal se satisface con el buen xito de la colectividad. Es decir, se concede voto para que, mediante su ejercicio, el socio pueda promover el inters colectivo con cuya consecucin obtiene, l tambin, la satisfaccin de su inters personal, en cuanto socio de la colectividad, pero no para que subordine el inters colectivo al suyo personal y egosta. Como dice ASCARELLI, "el voto no se confiere al socio en su inters individual sino en el inters social; por lo tanto, no puede ejercerse por aquel socio que se encuentra en conflicto de intereses con la sociedad; en este caso desapareceda la razn legislativa de la concesin del voto". El artculo 196, L. G. S. M., es la clave en el ordenamiento mexicano para la resolucin de este problema. Dice este precepto: "El accionista que en una operacin determinada tenga por cuenta propia o ajena un inters contrario al de la sociedad, deber abstenerse a toda deliberacin relativa a dicha operacin." "El accionista que contravenga esta disposicin, ser responsable de los daos y perjuicios, cuando sin su voto no se hubiere logrado la mayora necesaria paca la validez de la determinacin." Este precepto deriva directamente del artculo 207 del Proyecto VrvANTE, del que es una traduccin. A su vez, el precepto italiano tiene una estrecha vinculacin con el pargrafo 252 del C. Ca. alemn de 1900, con arreglo al cual "el que por un acuerdo se exima de una carga u obligacin, no puede contribuir con su voto a la resolucin, ni podr votar un beneficio anlogo para otro. lo mismo se entiende de un acuerdo que se refiera a actos jurdicos o de acciones o a incoacin o solucin de un litigio entre el mismo y la sociedad" .109 En la Ley alemana de Sociedades Annimas, el pargrafo 114, inciso 5, ha reproducido el texto del Cdigo de Comercio, si bien con algunas modificaciones.v? Fuera de los citados no conocemos ni otros antecedentes ni otras concordancias del citado precepto.vv Por operacin determinada en el sentido del artculo 196, debe entenderse un acto jurdico en cuyo resultado tenga el socio un inters individual, totalmente distinto del que podra tener en su simple calidad de socio. Operacin determinada es un acto jurdico en su ms amplio sentido, es decir, excluyendo del mismo slo los hechos jurdicos (hechos naturales de consecuencias jurdicas).
Cdigo de Comercio alemn. Trad. de LUIS MON. Madrid, 1898. En la traduccin publicada en el Boletn Menfual del Seminario de Ciencias Jurdicas y Soda/es de la Universidad de Buenos Aires, dice as: "Un accionista cuya ges tin deba aprobarse, o que deba ser liberado de una obligacin, no puede votar, ni por s ni por una tercera persona. Igual norma rige cuando se toma una resolucin sobre si debe hacerse valer o no, un derecho de la sociedad contra el accionista." 1.11 Vase sobre este tema HERZFELDER, Stimmercht und Interessenkollision, 1927 y GIERKE, ob. ca., pgs. 316 y sigs.
1(10
110
461
En general, inters por' cuenta propia o ajena, debe entenderse en el sentido de que el socio tiene, en el acto jurdico de que se trata, una conveniencia personal, que no es. en ningn sentido, una conveniencia de la sociedad. AS, si el socio ha realizado una gestin por cuenta de la sociedad y se trata de aprobar su rendicin de cuentas; si el socio es deudor de la sociedad .y se trata de condonar, remitir o perdonar de cualquier modo dicha obligacin.
La determinacin del concepto de este inters DOS lleva a una discusin que ha sido muy intensa en otros pases. El hecho de que el socio tenga cualquier inters es una operacin, le obliga a abstenerse de ejercer el derecho de voto en relacin con la misma o hace falta un inters ms concreto y determinado? Dos posiciones se han defendido al contestar esas interrogaciones. Para unos, como MLLER ERZBACH, el socio debe abstenerse de votar en relaci6n con un acto jurdico en el que existe una colisin de intereses; para otros, el precepto sobre abstenci6n en el voto, "slo puede haber tenido en cuenta los llamados neo gocios individuales, esto es, aquellos negocios jurdicos en los que el accionista participa, no en su calidad de socio, sino como un tercero cualquiera. En contraposicin estn los negocios sociales. Son stos todos aquellos actos que tienen el efecto inmediato en la vida constitucional de la sociedad, o que tienen por objeto inmediato el contenido o extensin de la calidad de socio.u :! La primera posicin es insostenible, porque ello obligara al socio, especialmente a los grandes accionistas que tienen intereses tan extensos y mezclados, a no intervenir en la inmensa mayora de las deliberaciones sociales. Ms bien nos inclinamos a la segunda opinin, es decir, la que limita la obligaci6n de abstencin a aquellos casos en los que el socio tiene al mismo tiempo el carcter de contraparte de la sociedad, ya sea directa o indirectamente, "porque no puede determinar con un acto de la propia voluntad, la voluntad de su contratante ..... al entrar en sociedad subordin, o al menos coordin, en virtud del contrato social, el propio inters al inters colectivo, y se encuentra en una posicin incompatible con este inters colectivo cuando est dominado por el propio. H 8 Empero, no s610 cuando el accionista es el sujeto jurdico de la relacin que resulta del voto, sino cuando ste sujeto sea otra persona; mas, el accionista obtenga un lucro por beneficiar a esta persona, contrariando el inters colectivo, es decir, cuando el negocio, de ser propio, hubiese motivado la abstencin a que nos venimos refiriendo anteriormente; pero que sin ser propio determina una retribucin o cualquier otro beneficio por parte del dueo del mismo y a favor del accionista. La ley no se refiere al siguiente caso; mas, est claro, que si el negocio es por cuenta del accionista, pero lo realiza en su nombre un comisionista (hom112 GIERKE, ob, til., pg. 316. 113 VIVAN'fE, ob. cit., Il, nm. 498.
462
dando.w
bre de paja), sigue comprendido en la obligacin de abstencin que venimos estuEn cambio, no hay ningn inconveniente en que el socio pueda votar su propia eleccin para un cargo social o su revocacin, puesto que, en uno y otro caso, su inters est coordinado con el inters social; pero, en cambio, no podr votar --opina con razn GIBRKE- cuando su promocin de un cargo estuviese vinculado con la celebracin de un negocio individual que puede ser un contrato de prestacin de servicios o un acto de representacin retribuida. Tambin debe tenerse en cuenta la hiptesis de que la asamblea general tome por s misma el acuerdo, en el que debe abstenerse el socio, y aquella otra en la que la asamblea se limita a aprobar un contrato ya celebrado por el Consejo de Administracin con un accionista. En los dos supuestos, subsiste la obligacin de abstencin, Cuando un socio, a pesar de la obligacin de abstenerse, vota un acuerdo, se crea una situacin cuyos efectos sern analizados en el epgrafe que dedicamos a la responsabilidad del socio, como consecuencia del ejercicio del derecho de voto. Otro caso de abstencin legal lo encontramos en el artculo 134 de la L. G. S. M., en el que con referencia a las acciones propias adquiridas por la sociedad se precepta que "en tanto pertenezcan las acciones a la sociedad, no podrn ser representadas en las asambleas de accionistas". La razn de esta norma es bien sencilla. La sociedad no tiene una voluntad propia, sino que 10 que se llama voluntad social no es ms que la integracin, por suma y resta, de las voluntades individuales y autnticas de sus socios. Ahora bien, las acciones posedas por la sociedad, en el caso excepcional del artculo 134, no podrn votar, porque las personas que 10 hicieran con ellas no expresaran un inters propio del inters normal de las acciones y los administradores que hiciesen uso de estas acciones, tendran un poder ilegtimo al intervenir en la asamblea. Al mismo tiempo, la sociedad no puede cooperar a formar su propia" voluntad.vw porque o el voto se ejerce en el sentido que fije la mayora, y entonces es innecesario, o bien votan los administradores, segn su personal criterio, y en este caso se incurrira en la prohibicin del artculo 192, 2. El artculo 197 de la 1. G. S. M. nos proporciona otro caso de abstencin obligatoria en el ejercicio del derecho de voto. Los administradores y los comisarios, dice, no podrn votar en las deliberaciones relativas a la aprobacin del balance o a su responsabilidad. En caso de contravenirse esta disposicin, la resolucin ser nula cuando sin el voto del administrador o comisario no se habra logrado la mayora requerida. El precepto que se acaba de transcribir
114 Vase GIERKE, ob. cit., pg. 319. 115 GIERKE, ob. ct., pg. 326; FISCHER, ob, cit., III, pg. 167.
463
es un nuevo ejemplo de un conflicto de intereses: el que surge entre la calidad de accionista, a quien se dota de voto para la promocin de Jos intereses colectivos y para que ejerza una misin de control sobre la actividad de la administracin, a travs de la aprobacin del balance, y la calidad de administrador, que con el balance viene a dar cuenta de su gestin. El voto en estos casos ofrecera un ejemplo de lo que vulgarmente se dice ser juez y parte de lo que como antes se dijo) es tcnicamente un verdadero conflicto de intereses. La infraccin de este deber de abstencin no implica una nulidad abs~luta ms, sino que como en los casos de invalidez del negocio del" voto del administrador o comisario es decisivo para la adopcin del acuerdo, ste ser impugnable; cuando sin este voto el acuerdo hubiese sido igualmente adoptado, ser perfectamente vlido a pesar de la violacin legal cometida. Alguna dificultad suscita la fijacin de los lmites subjetivos del precepto analizado. Quines deben entenderse comprendidos en la denominacin de administradores ? Pudiera sostenerse que slo deben considerarse como administradores los miembros del Consejo de Administracin. Sin embargo, una interpretacin ms amplia es la que estimamos correcta: los gerentes y apoderados generales quedan igualmente comprendidos en esta prohibicin.
H) Derecho de voto y estatutos. Pese a la estructura imperativa de los preceptos de la L. G. S. M., en materia de sociedad annima, y muy en particular en lo que atae al voto, la ley ha concedido -un margen a la voluntad de los socios, para que puedan organizarse en esta materia, dentro de los limites que la ley determina o de acuerdo con las directrices que la misma establece. Al hablar del contenido de la escritura constitutiva, hubimos de referirnos a aquel conjunto de clusulas en las que los socios establecen una serie de normas complementarias o discrepantes de los preceptos legales, en el margen que la Ley abandona al arbitrio de los socios. El artculo 91, fraccin VI, L. G. S. M., establece un amplio campo a favor de la voluntad de los socios en lo que se refiere al derecho de voto, al decir que: "la escritura constitutiva de la sociedad annima deber contener, adems de los datos requeridos por el artculo 6, los siguientes. " las facultades de la asamblea general y las condiciones para la validez de sus deliberaciones, as como para el ejercicio del derecho de voto, en cuanto las disposiciones legales pueden ser modificadas por la voluntad de los socios". Precepto semejante se encuentra en el artculo 252, C. Co. A., equivalente al 114, inciso 7, de la vigente L. A. S. A. En el Anteproyecto del C. Co. M., el artculo 167, fraccin VII, recoge en espiritu el contenido de la actual fraccin VI del artculo 91, si bien ampla
464
y generaliza su contenido al disponer que "la escritura constitutiva de la sociedad annima deber contener... las convenciones de los socios que modifiquen o alteren los preceptos legales, cuando ello sea posible, por permitirlo expresamente la ley de acuerdo con la naturaleza de las disposiciones" .'116 La Ley ha concedido atribuciones a los socios para organizar las materias concernientes al voto en los siguientes puntos:
19 Existencia misma del voto;
29
Condiciones de ejercicio; Valor del voto emitido.
3'
l' En lo que se refiere al primer punto, existencia del voto, la ley ha confiado a los socios la determinacin de la existencia o inexistencia de acciones de voto limitado, y, por consiguiente, la posibilidad de que haya un grupo de acciones privadas del derecho de voto, 0, mejor dicho, limitado a los casos concretos que la ley enuncia. Podra limitarse el nmero de votos cuando las acciones posedas excediesen de un cierto nmero? Entendemos que en el espritu de la L. G. S. M., no caben ms excepciones ni limitaciones que las que acabamos de consignar, pues el principio general es el de que cada accin tiene un voto, segn se formula en el artculo 113, y -ste es, a su vez, una aclaracin al principio ms amplio que se enuncia en el artculo 112, en el que se expresa que las acciones pueden conferir derechos desiguales que la ley permite en materia de voto. En este punto la L. G. S. M. representa un criterio muy distinto al de los Cdigos mexicanos anteriores. El C. Ca. M., 1889, en su artculo 204, prrafo 2', admita que "el nmero de votos de que hayan de disfrutar los accionistas ser determinado en los estatutos", norma a cuyo amparo todas las combinaciones sobre extensin del voto resultaban lcitas. El C. Ca. M. de 1884 (art. 575), estableca un derecho de voto progresivo, con arreglo a la siguiente escala: 111M o dos acciones, un voto; tres a cinco acciones, dos votos; seis a diez acciones, tres votos; once a veinte acciones, cuatro votos, y un voto ms por cada diez acciones adicionales. Las acciones de goce pueden tener voto o no tenerlo (art. 137, L. G. S. M.), segn 10 que los estatutos determinen; las acciones de trabajo es dudoso que puedan tener derecho al voto; en todo caso los estatutos son los que tienen que resolver este problema.
U-() VNANTE, ob. cit., 11, nm. 499. "Siempre que se respete el derecho que tiene cada socio de emitir y de votar en las asambleas, puede regularse su ejercicio."
465
29 En 10 que se refiere a las condiciones de ejercicio, los estatutos pueden regular lcitamente todos los detalles, a ello encaminados, siempre que no se contraren disposiciones legales o el espritu de las mismas. Con esta salvedad, caben todas las modificaciones y todas las disposiciones complementarias que pue dan imaginarse; pero especialmente deben preveerse en los estatutos las siguientes cuestiones:
Representacin. Admitido por el artculo 192, L. G. S. M., el principio de que todo socio puede hacerse representar en la asamblea, el propio artculo dice que la forma para ello se determinar en los estatutos. Estos fijarn si la representacin ha de darse por escrito o puede ser oral; si puede hacerse por telegrama o por carta; si precisa un documento notarial o basta uno privado; las calidades del representante, siempre que la restriccin no sea ilegal, como ocurrira si slo se permitiese confiar la representacin a los socios, puesto que el articulo 192 exduye tal limitacin, o como si prohibiera que fuesen representantes las mujeres o los extranjeros, por la misma razn, y salvo en este ltimo caso, las limitaciones que resulten de la propia constitucin o de sus leyes orgnicas.
Titularidad del voto. Es tambin materia que puede ser reglamentada en los estatutos, especialmente en los casos de usufructo, fideicomiso, depsito, embargo, etc., de acciones, pues sobre todas estas cuestiones la leyes omisa. Sin embargo, no sera licita la suspensin del derecho de voto en dichos casos y s nicamente su regulacin, que adems debe estar de acuerdo con el principio de que el voto corresponde al titular legtimo de la accin. Ejercicio del voto. En lo que se refiere al ejercicio del voto, tampoco caben restricciones ilegales prohibindolo por razn de sexo, de nacionalidad, de domicilio, etc. Ni tampoco su subordinacin a la tenencia de las acciones por un tiempo mnimo, puesto que todas estas circunstancias equivalen a restricciones arbitrarias del derecho de voto, que no tienen fundamento en la Ley. En cambio, s seran correctas las normas que previesen la necesidad de que las acciones fuesen depositadas en una institucin de crdito o en la secretara de la propia sociedad para comprobar mediante este depsito la tenencia de las acciones, como condicin sine qua 110n para el ejercicio del voto.l l i Teniendo en cuenta que la tenencia y la exhibicin de las acciones es indispensable para el ejercicio de todos los derechos que en ellas se incorporan, y, entre ellos, para el del voto, se establecen en los estatutos normas supletorias con objeto de atenuar el riesgo que la exhibicin material de las acciones implica, por lo que atae a su conservacin material. De estas normas supletorias, las ms frecuentes son las siguientes:
1:11
30
Sobre el plazo previo de depsito vase WIELAND, ob. cit., II, pg. 230.
466
Primera. La presentacin de los ttulos puede ser sustituida por la de un certificado de depsito en institucin de crdito, que, a veces, ha de ser la que expresamente se determine en los estatutos o en la convocatoria de la asamblea general. Tambin puede comprobarse esta circunstancia por un aviso telegrfico, debidamente identificado, dado por la institucin depositaria. Segunda. Cuando las acciones obran en un juzgado, la comprobacin oficial de esta circunstancia autoriza para el ejercicio del derecho de voto a favor del que resulte titular. segn las constancias judiciales y a reserva de cualquiera decisin final que cambie el estado de titularidad jurdica de las mismas. Tercera. Se prevn normas para el ejercicio del derecho de voto, mientras dura el procedimiento para la reposicin de los ttulos, en los casos en que hayan sido perdidos o hurtados, y Cuarta. Finalmente. se establecen normas respecto del tiempo previo en que el depsito de las acciones debe practicarse. Tambin se encuentran en los estatutos normas generales que reglamentan las condiciones para la obtencin de la tarjeta de asistencia. En resumen, en los estatutos puede regularse ampliamente el derecho de voto, mediante normas que modifiquen o complementen las legales, siempre que se respeten los preceptos imperativos de la ley y que dicho cumplimiento o desarrollo se haga de acuerdo con los lineamientos sealados por la propia ley. 3Q Por ltimo, el valor del voto resulta, en primer lugar, del principio de que un voto vale tanto como otro (valor absoluto) y de que un voto representa un valor fraccionario igual a la parte que representa en el nmero total de acciones emitidas. El primero no tiene alteracin posible; el segundo s puede ser alterado, puesto que si se aumenta el capital social y se aumentan, por consiguiente, las acciones, disminuye el. valor relativo de cada voto. De aqu, que el principio de estabilidad del capital social, obligue a que en el caso de emisi6n de nuevas acciones, los antiguos accionistas tengan un derecho preferente para la adquisici6n de las mismas, Con objeto de que no se altere el valor relativo de su voto. Esto es una materia habitualmente confiada a los estatutos, ya que la Ley slo enuncia principios muy generales. Los detalles relativos a este derecho preferente a la adquisicin de acciones nuevas, los estudiaremos en el captulo sobre aumento del capital.
1) Responsabilidad por el voto, La responsabilidad del accionista puede surgir no slo del voto, sino de otras circunstancias, como cuando por su influencia como tal induce a los administradores a un acto perjudicial de la sociedad;118
118 Este supuesto especial ha sido contemplado en la reforma alemana. Vansc las diversas propuestas en ERNE5T HEYMANN, Die Hd/lllng der Aklionare IInd Dritter fiir
467
pero, ahora slo nos planteamos la responsabilidad que puede nacer para el accionista, como consecuencia de la emisin de voto. El voto es un acto jurdico, pero por s solo no tiene trascendencia. La suma de votos es la que constituye la llamada voluntad colectiva. Cuando del acuerdo colectivo resultan daos para la sociedad o para terceros. junto a la responsabilidad de la sociedad como tal, puede existir la responsabilidad de los que contribuyeron ilcitamente a la formacin de aquella supuesta voluntad colectiva.
Derecho extranjero. La responsabilidad del accionista, y aun de terceros, no slo es, como ya hemos advertido, consecuencia del voto, sino que puede surgir de diversos actos sociales. Ello ha sido motivo de numerosas construcciones en proyectos y en disposiciones legales. As, en Alemania se ha entendido que exista una responsabilidad general del accionista, cuando ste conscientemente actuaba en la votacin por su propio y egosta inters en contra del bien de la colectividad, porque en ello deba verse un ataque contra las buenas costumbres. As opina GIERKE.J.19 En el Proyecto de la Comisin de sociedades annimas, se estableci que el accionista respondera, cuando en la votacin procediese contra el inters notorio de la sociedad para obtener ventajas a costa de sta, para s o para un tercero. El Proyecto alemn de 1931, estableca la responsabilidad de! accionista que intencionalmente y con el fin de obtener ventajas en perjuicio de la sociedad, para s o para un tercero, utilizase su influencia como accionista para inducir a un miembro del Consejo de Administracin o de vigilancia a actuar en perjuicio de la sociedad, precepto semejante al que exista en el prrafo 84 del Proyecto alemn de 1930. Finalmente, la Ley alemana de sociedades annimas de 1937, ha establecido un precepto anlogo en e! pargrafo 101.'" En Austria e! pargrafo 4 de la Ley de 29 de julio de 1924 sobre responsabilidad de los Bancos, introdujo una responsabilidad especial de los grandes accionistas. A tenor de dicho precepto "un gran accionista, que no pertenezca al Consejo de Administracin o al de vigilancia, pero que induzca directa o indirectamente a un miembro del Consejo de Administracin de una sociedad annima bancaria a infringir el cuidado de un ordenado comerciante en el desempeo de su gestin, responder solidariamente can dicho miembro del Consejo de Administracin por los daos y perjuicios originados a la sociedad ... Se considerar gran accionista, en el sentido de esta Ley, al que en virtud de su propia
gesellcbatscbddlicbe Handlungen en los Etudes de droit commercial en l' bonnesr de Carl Wie/and 1934, pg. 221. 110 GIERKF., ob. cis., pg. 336. 120 Este precepto ha sido resultado de una elaboracin doctrinal discutidisima, como puede verse en GIERKE, oh. cit., pg. 337 Y en HEYMANN, ob. cit., pgs. 221 Y sigs.
J
468
titularidad o por cualquier otro titulo jurdico, disponga por lo menos de la dcima parte de las acciones de la sociedad, o de una parte tan importante del capital, que los votos que le corresponden deban considerarse de un valor decisivo, de acuerdo con la experiencia de las asambleas generales de la sociedad de que se trata. 1 21 En Liechenstein, el artculo 221 de la Ley de 19 de febrero de 1926 ha introducido un principio igual al austriaco, que tambin se halla en el Proyecto hngaro de 1932. De estos antecedentes del derecho comparado pueden deducirse las siguientes conclusiones: Primera: La responsabilidad del accionista como tal, no se limita al caso del voto, sino que puede derivarse de otras actividades perjudiciales paca la
sociedad; Segunda: Debe distinguirse la responsabilidad de cada accionista individualmente considerado, en los casos en que debe abstenerse de una deliberacin, de la responsabilidad peculiar de los grandes accionistas que pueden verse obligados a responder sin que sobre ellos pese deber de abstencin ninguno, y Tercera: La responsabilidad indicada en los casos anteriores se extiende a terceros, ruando de hecho ejercen una influencia en la sociedad, que deba considerarse como decisiva.
Derecho mexicano, No existe en el derecho mexicano un ordenamiento ge neral que establezca la responsabilidad del accionista a resultas del voto emitido; pero s hay preceptos aislados en los que se afirma la responsabilidad del accionista como tal, y como consecuencia de actos ejercitados con dicha calidad. As, el artculo 196, 1. G. S. M., prrafo segundo, dispone que:. "el accionista que contravenga esta disposicin (votar cuando se tenga inters contrario), ser responsable de los daos y perjuicios, ruando sin su voto no se hubiera logrado la mayora necesaria para la validez de la determinacin". El artculo 13 de la Ley de Venta al Pblico de Acciones dispone que: "las personas que controlen el funcionamiento de una sociedad annima, ya sea que posean o no la mayora de las acciones, tendrn obligacin subsidiaria Ilirnitada, frente a terceros, por los actos ilcitos imputables a la compaa". Es ms que dudoso que se pueda deducir una responsabilidad ms amplia de dos preceptos del Cd. Civ. D. F.; el artculo 1910, qut obliga a reparar el dao producido por el que obra contra las buenas costumbres; y el artculo 16, que obliga a ejercer las actividades y a usar de sus bienes de forma que no perjudique a la colectividad, alegando que el accionista, aun cuando ejerza su derecho de votar, est sujeto a las dos normas mencionadas, pues, si un derecho no
121
Vase
HEYMANN,
ob. cir., pg. 222.
469
debe ejercerse en perjuicio de la colectividad, tan aplicable en esto al caso de

un derecho que afecte a toda la comunidad social, como el de un derecho que concierne a una colectividad especial. Es cierto que existe el principio de que quien usa de su derecho a nadie
ofende (qll; iure suo utitur nemine leadas}; pero el socio s610 est autorizado a promover los propios intereses, siempre que, de esta manera, promueva el inters social; lo que no puede hacer es promover su utilidad, perjudicando a los dems socios al perjudicar a la sociedad. Una tal conducta infringira el artculo
1910 y el artculo 16 del citado Cd. Civ. D. F. Sera contraria al artculo 1910, porque evidentemente, es contrario a las buenas costumbres usar de un derecho concedido para que se promueva el bien colectivo, en perjudicar a la colectividad. Se vota, porque se piensa que los socios, aun de intereses contrapuestos, los encuentran satisfechos a travs de la prosperidad social. Se vota para eso, y no para que un socio imponga su inters personal sobre el general y colectivo. Del mismo modo, tal vez podra decirse que es aplicable el artculo 16, Cd. Civ. D. F., con arreglo al cual, un derecho no puede ser usado en perjuicio de la colectividad. De los tres casos mencionados resulta que ninguno de ellos configura una responsabilidad del accionista por el voto emitido, sino que, en todos los casos, la responsabilidad del socio surge ruando su voto es decisivo; es decir, ruando sin su voto no se hubiera podido tomar el acuerdo determinante de la responsabilidad. As se dice expresamente en el artculo 196, 1. G. S. M., y as resulta tambin del artculo 13 de la Ley de Venta al Pblico de Acciones, porque, aunque no se emplea la frmula habitual en estos casos, se refiere a los que controlan el funcionamiento de la sociedad, es decir, las personas que estn en condiciones de hacer que el acuerdo sea en uno o en otro sentido. Lo mismo puede decirse de los artculos 1910 y 16, Cd. Civ. D. F. En todos los casos se supone un resultado perjudicial. De aqu que podamos establecer que el accionista responde de los daos y perjuicios cuando su voto es decisivo para formar la decisin que ocasiona el dao. No se responde tanto por el voto, como por el resultado daoso del acuerdo integrado por aqul. Dao no es igual a ilicitud, como se ve claramente en el artculo 196, L. G.
S. M.
En los tres casos, la responsabilidad del accionista descansa en el hecho de que por ser socio, debe fidelidad a la sociedad y en l este deber de fidelidad ha sido infringido para dar paso a un inters personal (opuesto) excluyente del inters colectivo.
La responsabilidad del socio por el voto puede dar lugar a diferentes situaciones, pues, en los casos del artculo 196, 1. G. S. M., y de los artculos 1910 y 16, Cd. Civ. D. F., la responsabilidad es frente a la sociedad, en tanto que,
470
en el supuesto del artculo 13 de la Ley de Venta al Pblico de Acciones, la

responsabilidad es frente a terceros. IV') Otros derechos de administracin. Remisin. Los ms importantes de entre los derechos de los accionistas que pueden comprenderse en la calificacin anterior, son los siguientes: el derecho de participar en la eleccin de administradores que la ley atribuye expresamente a los accionistas en los artculos 144 y 181, 1. G. S. M.; el de elegir los comisarios, segn determinan los artculos 171 y 181, fraccin n, L. G. S. M., y, por ltimo, el derecho de ser elegido para los cargos sociales, si bien tanto el artculo 142, L. G. S. M., con referencia a los administradores, corno el 164, L. G. S. M., con referencia a los comisarios, afirman expresamente que stos podrn ser socios o personas extraas
a la sociedad.
El estudio, en particular, de estos derechos, se har en los captulos que dedicamos a la. administracin y vigilancia de las sociedades annimas. Por ahora, basta con indicar que estos derechos electorales activos son tan importantes que se configuran como derucbos minoritarios al disponer la L. G. S. M., en sus artculos 144 y 171, que, cuando los administradores sean tres o ms, el contrato social determinar los derechos que correspondan a las minoras en la designacin; pero "en todo caso la minora que representa el 25% del capital social nombrar, cuando menos, un consejero", o comisario, podemos aadir a la vista del artculo
177, que remite al citado 144.

Este derecho minoritario puede ser mejorado en favor de las minoras, pero no empeorado. En cuanto al derecho de ser elegidos, con la salvedad ya expresada, debe tenerse en cuenta que su configuracin depende en definitiva de 10 que los estatutos hayan establecido. II) Derechos de control, Remisin a otros lugares. Ya hemos dado el concepto de este grupo de derechos. Bstenos aadir que, entre los mismos, deben
comprenderse el derecho de denuncia (art. 167, 1. G. S. M.), el de examen del balance (art. 175, 1. G. S. M.), el de aprobacin del mismo (art. 176, 1. G. S. M.), el de informacin (art. 186, 1. G. S. M.) y el de impugnar ciertos acuerdos sociales (arts. 113, 199 Y 201, 1. G. S. M.). Todos ellos sern analizados, con el debido detalle, al ocupamos de la asamblea y vigilancia sociales.
Seccin cuarta: Obligaciones de los socios
1)
Pluralidad de obligaciones. Hablamos de obligaciones, en plural, para
llamar la atencin sobre el hecho de que, en contra de lo que generalmente se
471
dice, el socio de una sociedad annima tiene no una, sino varias obligaciones que cumplir frente a la sociedad. Legalmente le corresponden varias obligaciones. Cuando se dice que el socio slo tiene una obligacin que cumplir frente a la sociedad, la de aportacin, se confunden dos diversos problemas: el de la aportacin [imitada, y la subsecuente responsabilidad limitada, y el de las dems obligaciones que pueden corresponder al accionista. Patrimonialmente, es cierto que el socio slo tiene la obligacin de efectuar la aportacin convenida y en la cuanta fijada, con la que prcticamente se agotan las obligaciones individuales del accionista frente a la sociedad. Esta aportacin no s610 es el lmite de la obligacin del socio frente a la sociedad, sino tambin el mximo de la suma de responsabilidad en que el accionista pudiera verse alcanzado en el Caso de insolvencia de aqulla. Pero, en otro aspecto, al calidad de socio atribuye olras obligaciones: obligaciones de colaboracin, obligaciones de fidelidad y aun actividades complementarias, que no se traducen en simples afirmaciones, sino que tienen una trascendencia normativa perfectamente delimitada.wPudiramos decir que el accionista tiene frente a la sociedad obligaciones individuales y colectivas; esto es, obligaciones que cumple en su calidad individual de socio, como son la principal de efectuar la aportacin y las accesorias de hacer otras prestaciones, a las que despus nos referimos, y obligaciones colectivas, como son las de cumplir los acuerdos sociales y las de fidelidad en su conducta de socio. Hemos de examinar, una a una, estas diversas obligaciones.
I1)
Obligaciones de aportacin.
1') Concepto y clases. Significacin. Ya hemos tenido ocasin de referirnos a la obligacin de aportacin del socio, al estudiar la definicin de sociedad annima, al analizar el concepto de responsabilidad de la misma, al exponer el proceso de constitucin social y cuando vimos los requisitos esenciales de la escritura constitutiva. Ahora nos toca estudiar algunos de los problemas complementarios de los que ya han sido expuestos. En toda sociedad es esencial la idea de que los miembros deben poner algo en comn para constituir el fondo social de operacin. En la sociedad annima, esta puesta en comn es tanto ms esencial en cuanto, que ya se ha dicho, se trata de una sociedad de estructura netamente capitalista. En este aspecto, la aportacin del socio puede decirse que es la prestacin a que el mismo se coro122 WIELAND, oh. cir., pg. 242: "Del mismo modo que los derechos, se dividen las obligaciones de los accionistas en obligaciones individuales y obligaciones colectivas; las unas deben cumplirse por el accionista individualmente; las otras, en una actividad colectiva de la asamblea general."
472
promete para integrar el capital social.12 8 En la sociedad annima no cabe la aportacin de trabajo, sino de valores patrimoniales tangibles [strictu sensu}, Se trata de aportar dinero, o bienes, o derechos patrimoniales apreciables, como ya hubimos de exponer al estudiar los principios que rigen la constitucin del capital en la sociedad annima. Il")
Aportacin en numerario.
A) Csmplimiento. Formalizacin. Cuando la obligacin del socio es aportar dinero, y ste constituye el supuesto normal en la vida de la sociedad annima, aqul debe entregar a la sociedad las sumas a que ascienden las acciones suscritas, 10 mismo en el caso de fundacin simultnea, que en el de fundacin sucesiva. Cuando la fundacin es simultnea, la entrega de este dinero, es decir, la realizacin de la aportacin. se efecta en el momento de constitucin de la sociedad ante notario o anteriormente por la entrega de las cantidades previstas a las personas que, con arreglo a los estatutos. han de ser designadas depositarios de los fondos sociales (arts. 6, fr. VI; 89, fr. I1I; 91, 1. G. S. M.). El pago se efecta en dinero, como principio general en materia de derecho privado; pero, nada se opone a que los socios admitan como pago cheques, giros y otros equivalentes. En todo caso, la dacin en pago constituida por la entrega de un ttulo de crdito, debe entenderse realizada siempre. salvo buen cobro, porque as 10 exige expresamente el artculo 7 de la 1. Tt. Y Op. CL No cabe, por otra parte, frmula distinta, puesto que se tratara de una aportacin en especie, sometida a las reglas especiales que la ley ha establecido para este supuesto (art. 12, 1. G. S. M.). En general, puede decirse que el pago de la aportacin en numerario debe efectuarse en dinero de curso legal, pero que tambin podr efectuarse en valores, siempre que los dems socios estn conformes en ello y siempre salvo el buen cobro de los mismos.1 24 Incluso sera posible que el pago se efectuase por la compensacin de una deuda de la sociedad con el socio aportante, siempre y cuando este medio de aportacin no implique la falta de integracin del capital social.vs
123 WIELAND, oh. ct., 11, pg. 243: "Las obligaciones individuales se agotan en la de la presentacin de la aportacin al capital." FISCHER, oh. cis., pg. 362: "El deber regular del accionista frente a la corporacin es el de prestar las aportaciones al capital." 124 V. PIe, oh. cit., 11, pg. 123, nm. 785, y FISCHER, ob. cir., pg. 324. Para PIe, "las aportaciones sucesivas pueden efectuarse en numeario o en valores equivalentes, de fcil y cierta realizacin, siempre que la sociedad acepte y los estatutos no prohiban esta dasio in solntum", 125 Vase en este sentido WIELAND, ob. cit., pg. 246.
473
Quien recibe la aportacin debe dar recibo de ello, o bien la prueba que.
dar limitada a la constancia en la escritura pblica constitutiva (art. 6, fr. VI, L. G. S. M.).
A veces se conviene el desembolso inicial de una mota determinada, euyo mnimo, corno ya se ha analizado, es fijado por la ley. En este caso, el resto de las exhibiciones se har en la forma a que despus nos referiremos.
La posibilidad de que la aportacin quede realizada por la simple declaracin de la persona que con arreglo a la escritura ha de recibirla, motiva abusos
sin cuento y fomenta la constitucin de sociedades sobre el papel. Aunque nada

impedir que estando de acuerdo los diversos socios de una sociedad se realicen esas constituciones fingidas, s puede dificultarse su creacin estableciendo restricciones, como las que resultaran de exigir la exhibicin de un certificado de depsito en una institucin bancaria para que, por 10 menos en un momento determinado, el dinero haya tenido una existencia tangible y la aportacin se haya verificado de un modo real y no supuesto.
Cuando la fundacin es sucesiva, la obligacin de aportar surge por el hecho de la suscripcin del boletn social. Se cumple con el depsito de la cantidad,
importe de las acciones suscritas, en la institucin de crdito convenida, la que
expedir recibo al depositante, si bien el depsito queda establecido a favor de los representantes legales de la sociedad para cuando sta se haya constituido legalmente.
Como en el caso anterior, esta mente, segn los trminos previstos de las cantidades puede realizarse mente, si bien la entrega al banco aportacin puede efectuarse total o parcialen el programa de la fundacin y el pago mediante el depsito de dinero exclusivapuede hacerse en los documentos que ste
tenga a bien admitir (cheques, giros, etc.), El derecho a obtener la prestacin resulta ser para la sociedad un crdito de contenido patrimonial, que puede ser cedido, y, en su caso, embargado.tw B) Obligados. El socio o el suscriptor son las personas que estn obligadas a efectuar la aportacin. El socio cuando se trata de fundacin simultnea; el socio o el suscriptor cuando se trata de fundacin sucesiva, segn que se trate de aportacin previa a la constitucin o de las exhibiciones posteriores a la misma. C) Carcter de la obligacin. En todo caso debe advertirse que la obligacin de aportacin no est condicionada por la inscripcin de la sociedad en el Registro Pblico de Cornerco.w' En el caso de fundacin sucesiva, la obligacin
ob. cir., pg. 365. ob. cit., ll, pg. 244, nota 5. s 10 estima as al considerar que tal obligacin est "condicionada resolutoriamente por la inscripcin".
100 FISCHER,
127 WIELAND,
474
de aportar existe desde el momento en que se firma el boletn de suscripcin; 10 que sucede es que esta obligacin queda condicionada resolutoriamente al hecho de la constitucin de la sociedad, lo que supone la suscripcin de todo el capital.
D) Garantias legales de cumplimiento, Dada la significacin de la aportacin como acto integrante del capital social y conocido el papel decisivo de ste en la sociedad annima, no es de extraar que la ley haya procurado a toda costa la efectiva integracin del mismo y que para ello haya organizado un sistema amplio de disposiciones que a ello conducen. A') Nominalidad de la accin no liberada. Empieza el legislador por exigir un desembolso mnimo (art. 89, 1. G. S. M.) y por preceptuar que las acciones sean nominativas, en tanto que no estn ntegramente pagadas (art, 117, 1, Ley citada). La exigencia de que las acciones sean nominativas es un precepto imperativo que no puede ser derogado por la voluntad de los socios. Ninguna clusula en contrario tendr eficacia legal alguna. por infringir un precepto imperativo de la ley. Estas acciones nominativas lo son, en principio, tan slo en tanto y en cuanto na son liberadas, de manera, que tan pronto como su importe total ha sido abonado, nace a favor de los accionistas el derecho de exigir la conversin de la accin nominativa en accin al portador, a no ser que Jos estatutos hubiesen previsto la permanencia de la accin, aun despus de liberada, con la calidad nominativa. En este sentido la conversin depende, no tanto de una expresa autorizacin de los estatutos, como del requisito de la liberacin y de la falta de un precepto prohibitivo de los estatutos. Preceptos semejantes se encuentran en el antiguo Cdigo de Comercio alemn, que prescriba el pago de un 40% del valor nominal de la accin (art. 222, frs. II y I11); el Cdigo austriaco, en su artculo 22, exiga para las acciones al portador un desembolso mnimo de 25')'0 de su valor; el Cdigo suizo de las Obligaciones {art. 336) exige el 50%, en tanto que el Proyecto suizo (art. 383), el Cdigo de Comercio alemn, 1900 (art. 179, fr. I1), la Ley alemana de sociedades annimas, la Ley nomega de 1920, la sueca de 1910, la danesa de 1917 y la belga de 1913 exigen, como la mexicana, el desembolso total de la accin, para que pueda ser al portador. Todas estas restricciones en la emisin de acciones al portador tienen una finalidad nica: la de establecer un responsable al que siempre sea posible ejecutar, para que quede cubierto el deber de aportacin. En la L. G. S. M., el artculo 117, prrafo primero, exige que las acciones no ntegramente pagadas, es decir, no liberadas, sean siempre nominativas. Por supuesto que siempre slo quiere decir en todo caso, esto es, mientras que la
475
situacin de no liberacin subsista. Se habla en este caso de acciones pagadoras, o de acciones no liberadas, o de acciones con dividendos pasivos o con exhibiciones por realizar. Dividendo pasivo es. pues, la cantidad euyo pago se ha decretado a cuenta del total insoluto de cada accin. Como la obligacin de aportacin nace con la calidad de socio o de suscriptor y sta es en principio transmisible, surge el problema de averiguar hasta qu punto la obligacin de aportacin se transmite con la calidad de socio. Dicho de otro modo, en qu medida el socio de una sociedad annima se libera de la obligacin de aportacin por la transmisin de aquella calidad a otra persona.
B')
Sistemas de responsabilidad de los tenedores sucesivos.
a) Derecho extranjero. Diferentes sistemas hallamos en el derecho cornparado sobre esta materia. Fundamentalmente son tres: el de la responsabilidad solidaria, el de la exclusin de responsabilidad del adquirente y el de la responsabilidad atenuada. a') Sistema de la responsabilidad solidaria. El sistema de la responsabilidad solidaria supone que la calidad de socio transmite, pero no suprime, la responsabilidad. Responden del pago de los dividendos pasivos todas las personas que han sido sucesivamente tenedores de la accin y la que actualmente tiene dicha calidad. La transmisin de la accin no libera al transmitente, sino que lo hace solidariamente responsable con aquel a quien se la transmite.tw de manera que la sociedad puede demandar a cualesquiera de ellos, sin tener que seguir un orden determinado.tw Se crea una situacin semejante a la del girador y los endosantes de una letra, en lo que se refiere a su responsabilidad frente al tenedor de la Ietra.wv Este sistema es el que hallamos en el Cd. Co. It., cuyo artculo 166, establece en su prrafo segundo, la responsabilidad solidaria de los suscriptores y sucesivos tenedores, pe$e a los actos de enajenacin de las acciones.>" El Cd. Co, Esp., en su artculo 164, prrafo segundo, sigue el mismo sistema, cuando precepta que "el primer suscriptor o tenedor de la accin, su cesionario y cada uno de los que a ste sucedan" ... respondern "solidariamente y a la eleccin de los administradores", y agrega que "no podr establecerse pacto alguno que la suprima". Como es posible la conversin de las acciones nominativas en acciones al portador, cuando se ha desembolsado' el 50% de su
128 WIELAND, oh. ca., pg. 244; FISCHER, oh. cit., 31, 1, dicen que la responsabilidad se transmite con la calidad de socio. 129 PIe, oh. cit., JI, nm. 762. 180 THALI.ER, oh. cit., pg. 397, nm. 623; CHERON, De la nature el effetts de la solidarit entre porteurs saccesijs d'une acton de societ, A. D. c', 1904, pg. 347. 181 VJVANTE, oh. cit., 1I, nm. 477.
476
valor nominal (art. 164, prrafo quinto) J esta conversin hace desaparecer la responsabilidad de los obligados.''' (LI) b'} Sistema de la responsabilidad exclusiva del adquirente. Diametralmente opuesto al anterior es el sistema que supone que cada. vez que una persona transmite una accin no liberada se descarga de toda responsabilidad por el pago de las exhibiciones pendientes, en virtud de un mecanismo de delegacin de deuda, consentida por la sociedad, en cuanto inscribe la transmisin en el registro de accionistas.P> En el Cd. Co. francs de 1808 se seguia este sistema. Se permita la libre conversin de acciones nominativas en acciones al portador, o la emisin de stas sin exigencia ninguna de desembolso mnimo, al mismo tiempo que se reconoca que la enajenacin de la accin liberaba de toda responsabilidad al cedente. No es de extraar que de este sistema se haya dicho que "era una verdadera incitacin al fraude" .13-1
e') Sistema de la responsabilidad solidaria atenuada. Las objeciones hechas a los dos sistemas anteriores y que fundamentalmente consisten en afirmar, respecto del primero, que es injusto establecer la solidaridad cuando el transmitente de la accin ha entendido liberarse de la responsabilidad inherente a su calidad de socio que se transmite al adquirente, con perfecto conocimiento de la sociedad que anota la transmisin y, contra el segundo que, aunque jurdicamente ms correcto, desconoce la conveniencia de la sociedad al hacer posible que en los momentos de angustia econmica, precisamente cuando la aportacin de los dividendos pasivos tiene la mxima importancia, los accionistas esquiven el pago mediante la transmisin de las acciones a personas insolventes, e indujeron a admitir un tercer sistema que consiste en admitir la responsabilidad primordial del adquirente, ltimo tenedor, para establecer, al mismo tiempo, la responsabilidad solidaria y supletoria de los sucesivos tenedores anteriores de la accin. En Francia, este sistema fue seguido por las leyes de 1856, 1867 Y 1893. La primera de ellas prescriba que las acciones no podan ser nominativas hasta su total liberacin y, al mismo tiempo, cualquiera de los tenedores sucesivos de la
Ver GARRIGUES, Il, pg. 257. artculo 45 de la Ley sobre rgimen jurdico de las sociedades annimas, de 17 de julio de 1951, establece que el cesionario de accin no liberada responde solida. riamente con todos sus cedentcs que le precedan, y a eleccin de los administradores de la sociedad, del pago de la parte no desembolsada. La responsabilidad de los cedenres durar tres aos, contados desde la fecha de la respectiva transmisin. Cualquier pacto en contrario a la responsabilidad solidaria as determinada ser nulo. Por su parte, el artculo 34 de la misma ley dispone que mientras no haya sido desembolsado enteramente su importe las acciones sern necesariamente nominativas. (N. E.) 138 Peco ob. cit., nm. 763. 184 Prc, ob. cit., nms. 765 y sigs.
182
(LI) El
477
aceren, era responsable solidariamente con los dems por los dividendos pasivos debidos, sin que tuviese valor ninguno la exoneracin de esta responsabilidad. La ley de 1867 atenu el rigor de la anterior al permitir la conversin de la accin nominativa en accin al portador, despus del pago de 500/0 de su importe total, liberacin que implicaba que los tenedores anteriores de la misma quedaban a salvo como responsables por el pago de los dividendos an pendientes. Finalmente, la ley de 1893 estableci el principio de la conversin de las accioDes nominativas en acciones al portador, slo previo pago de su valor nominal total, pero atenu la gravedad de la responsabilidad solidaria de los sucesivos
tenedores de la accin, al permitir que la responsabilidad de cada uno prescribiese por el transcurso de dos aos, contados a partir del momento de la
inscripcin de la calidad de socio en el registro de accionistas de la sociedad. (LU) El Cdigo de Comercio alemn, contena una declaracin similar. que ha pasado sin modificaciones al 59 de la L. A. S. A., que dispone textualmente lo que sigue: "Todos los predecesores del accionista excluido. inscritos en el libro de acciones, responden a la sociedad por el saldo que no se cobre de sus sucesores. La sociedad dar cuenta de la intimacin de pago dirigida a un accionista, a su predecesor inmediato. La cobranza se presume imposible despus de
un mes de intimado y notificado el predecesor sin haber efectuado el pago. El nuevo ttulo se expide contra el pago del saldo." "Cada predecesor responde solamente por el pago de los importes requeridos dentro de los dos aos, a contar
desde el da de la denuncia de la transferencia a la sociedad para ser inscrita
en el libro de acciones." "La sociedad puede vender la accin al precio de bolsa

o, en su defecto, en pblica subasta. si no se pudiese cobrar el saldo de los predecesores." La Ley brasilea de sociedades annimas, en su artculo 55, dispone igualmente que cuando las acciones hayan sido cedidas, los cedentes continuarn res-
pondiendo por el pago de los abonos o prestaciones que faltaran para integrar
las acciones cedidas o transferidas y que tal responsabilidad se extingue, en relacin con cada enajenante, por el transcurso de dos aos a contar de la fecha de la cesin o transferencia.
Disposiciones similares se encuentran en la ley belga (arr. 41) y en la suiza {art. 637, 7).
El anteproyecto Vivante, artculo 175, contiene el antecedente inmediato del precepto mexicano. Dispone el artculo indicado que: "Los suscriptores y los sucesivos cesionarios de la accin para liberar, sern responsables del importe de sus acciones durante cinco aos, desde la fecha del registro de la transferencia en el libro de los socios, no obstante cualquier enajenacin de las mismas. Nin(LII) Vase la nueva Ley francesa sobre sociedades comerciales de 24 de julio de 1966. en vigor desde el 1~ de abril de 1967. (N. E.)
478
guna aportacin podr ser exigida a los titulares precedentes, en tanto que no se hayan hecho exclusin en el ltimo, salvo Jo dispuesto en el articule 537 respecto a la transferencia de ttulos mediante endoso." 135 La lectura del artculo anterior nos muestra la influencia decisiva del mismo en el artculo 117, L. G. S. M" no s6lo por su contenido, sino por la identidad del plazo. que en todos los otros ordenamientos es mucho ms breve.
b)
Derecho mexicano.
a) Antecedentes. Con arreglo al Cdigo de Comercio mexicano de 1884, artculo 428, no era indispensable que el capital de la sociedad annima se pagase al contado, pues slo era necesario que fuese pagado el diez por ciento del capital total, aunque no se exiga que fuese el diez por ciento de cada accin. Incluso, tratndose de sociedades de seguros, no era preciso desembolsar el capital sino que existiese la garanta de que se hara el pago cuando el caso lo requiriese (art. 529). Mientras las acciones no estuvieran totalmente liberadas, slo se emitan ttulos provisionales; pero stos eran enajenables y si se extendan a favor de una determinada persona o a su orden, el accionista cedente continuaba obligado al pago de las exhibiciones que faltasen; si eran al portador no tena ese deber. En el Cdigo de 1889 s era indispensable la suscripcin total del capital y el pago de un dcimo del mismo, que deba depositarse en una institucin de crdito a nombre de los administradores; pero desapareci toda exigencia de responsabilidad solidaria entre los sucesivos tenedores de las acciones no liberadas (arts. 170 y 171). El Proyecto mexicano de 1929 tampoco es satisfactorio, en lo que se refiere a la organizacin de un sistema que garantice en 10 posible la integracin del capital. En el mismo encontramos, es cierto, las dos disposiciones bsicas:
F' Las acciones no liberadas han de ser nominativas (arts. 825 y 827, primer prrafo), y 2:;& Responsabilidad solidaria de cada enajenante con su adquirente y prescripcin de aquella responsabilidad por el decurso de tres aos a partir de la enajenacin. Empero, falta un requisito indispensable para la finalidad perseguida: exigir que cada accin tenga un suscriptor, ya que el Proyecto se limita a prescribir el desembolso del diez por ciento del capital autorizado (capital emisivo segn la tcnica del Proyecto); pero no el diez por ciento de cada
135 Este ltimo precepto prescribe tambin que en los ttulos no enteramente liberados, los cndosantes responden solidariamente de las exhibiciones posteriores; pero, agrega que si la transferencia debe anotarse en el registro correspondiente de la entidad emisora, la transmisin ser ineficaz frente al emisor, en tanto que no se anote la transferencia.
479
accin. Ese por ciento mnimo se llama capital operante (arts. 791, 792 Y 826, Proyecto citado).
b")
Legislacin oigente.
a") Sistema seguido. La vigente, L. G. S. M., en su artculo 117, prrafo segundo, se ha inclinado decididamente por el tercero de los sistemas expuestos, al preceptuar que: "los suscriptores y adquirentes de acciones pagadoras sern responsables por el importe insoluto de la, accin durante cinco aos, contados desde la fecha del registro de traspaso; pero no podr reclamarse el pago al enajenante sin que antes se haga excusin en los bienes del adquirente".
b") Sujetos obligados. Casos especiales. Por suscriptores y adquirentes debe entenderse, respectivamente, la persona que inicialmente adquiere la accin, esto es, el titular originario, y los que la han venido adquiriendo en virtud de su transmisin por un tenedor anterior. Todo 10 que se dice respecto de las acciones debe entenderse dicho de los certificados provisionales, a los que llr misma ley alude. Todo adquirente de la accin resultar responsable en los trminos que indicamos? Para la sociedad no hay ms titulares que los inscritos como tales en el tegistro de la misma. Las transmisiones no inscritas no tienen existencia jurdica para la sociedad {art. 129, 1. G. S. M.). Por consiguiente, adquirentes slo lo son, a los efectos que estudiamos, los que se registraron como tales frente a la sociedad. Ahora bien; un adquirente puede serlo animas domini o fiduciariamente, Dicho de otro modo: hay transmisiones en las que el adquirente slo adquiere la vestidura formal de dueo (fideicomiso) o la propiedad temporal (reporto, depsito irregular, etc.). En estos casos respondern tales adquirentes? La respuesta es positiva. La sociedad no puede ni debe entrar en averiguaciones acerca del vnculo interno en cuya virtud se ha producido una transmisin de acciones inscrita. No caben discriminaciones, que de hacerse echaran abajo todo el sistema. Desde el punto de vista legal esto resulta indiscutible. El artculo 263, 1. Tt. Y Op. Cr., obliga al reportado a proveer de fondos al reportador, cuando ste tenga que hacer frente a alguna exhibicin. "En casa de que el reportado no cumpla Con esta obligacin, el reportador puede proceder, desde luego, a liquidar el reporto:' La obligacin de pagar la impone el precepto al reportado, ya que ste contina siendo el dueo econmico de los ttulos, puesto que por su cuenta se ejercern los derechos (art. 262, 1. Tt. Y Op. Cr.), Y se cumplirn las obligaciones (art. 263, Ley citada). Si el reportador no recibe fondos puede liquidar el reporto, es decir, para evitarse las consecuencias de la desvalorizacin de unos ttulos morosos puede
480
}OAQufN RODRiGUEZ RODRiGUEZ
denunciar el reporto. Pero, y si se efectu la inscripcin en el registro de accionistas? En ese caso, como l es el dueo tendr que afrontar la responsabilidad como accionista actual. Al liquidar el reporto se efecta una retransmisin y una nueva inscrip-
cin, que coloca en el primer plano de la responsabilidad al que fue reportado,

pero que contina haciendo responsable al que figur como reportador.
Igual solucin debe darse para el depositario irregular de ttulos (art. 279, que remite al 263), para el acreedor prendario (art. 339) y para el fiduciario (art. 354, fr. I1).
En virtud de esas situaciones contractuales, el reportador, el acreedor prendario, el depositario, etc., no socios pueden haber asumido la obligacin de pagar. Pero esta obligacin funciona inter partes, corno consecuencia legal o pacta-
da del contrato establecido entre ellos; pero no es oponible frente a la sociedad. En el caso de usufructo, el nudo propietario es el obligado al pago, puesto que
ste corresponde a la integracin de la substancia de la cosa. Claro que el usu-
fructuario puede pagar por aqul, y reclamarle el reembolso (argumento deducido a contrario sensu del arto 1003, Cd. Civ. D. F.).
La responsabilidad a que este artculo se refiere es un caso tpico, por lo menos as 10 parece, de responsabilidad sin obligacin, ya que personas que no tienen la calidad de socio, y que por consiguiente no tienen la obligacin de efectuar la aportacin, pueden verse en el trance de tener que efectuar una apor-
tacin social, en virtud de la responsabilidad que la ley les imputa, en su calidad

de ex titulares de la accin.
El importe insoluto no es el total no pagado de la accin, sino la parte del mismo cuyo pago ha sido decretado. La responsabilidad del suscriptor y de los adquirentes se extiende no slo al importe nominal del dividendo pasivo de que
se trate, sino tambin a todas las prestaciones resultantes; en virtud del no pago del principal. Sobre la extensin de estas prestaciones volveremos despus al exa-
minar el problema de la poca en que debe efectuarse el pago.

e") Limitacin temporal de la'responsablidad; carcter solidario de sta y sus peculiaridades. La situacin de responsabilidad que establece el segundo prrafo del artculo 117 de la L. G. S. M., no es por tiempo indefinido, y aqu se advierte ya una primera atenuacin a la responsabilidad del suscriptor y de los adquirentes anteriores al titular actual de la accin, sino que slo dura cinco aos a partir del momento en que la transmisin del socio a otro adquirente se inscribe en el registro de accionistas. Se trata de un plazo preclusivo, de manera que cada una de las personas que puedan ser constreidas al pago de los dividendos pasivos responde durante un plazo diverso. No importa el momento en que la sociedad exija este pago, siempre que al enderezar su demanda contra una de las personas a que nos referimos sta no pueda alegar que hace ms de cinco
481
aos que perdi6 la calidad de accionista, segn el registro correspondiente de la
sociedad acreedora.
Cada uno de esos obligados tiene, a nuestro juicio, no el beneficio de orden, pero s el de excusi6n. Dicho con otras palabras, la sociedad puede demandar simultneamente al ltimo titular de la accin, su socio actual, y a todos los ante-
riores tenedores de la misma, o a los que prefiera entre ellos, pero no puede
proceder a la ejecuci6n sobre los bienes de uno de ellos sin que previamente haya entendido la ejecuci6n sobre los bienes del socio y sta haya mostrado la insuficiencia de los bienes del mismo para atender al pago de las exhibiciones reclamadas. Esta interpretacin nuestra nos parece 16gica puesto que, como la interrupcin de prescripcin contra un deudor solidario perjudica a todos los dems (art. 2001, Cd. Civ. D. F.), resultara una innecesaria prdida de tiempo, contraria a la economa del proceso, que las demandas tuviesen que ser sucesivas. Adems. el beneficio de excusin existe respecto de cada uno de los ex socios en relacin con el socio actual y tambin se da a favor de un ex socio respecto de otro ex socio posterior a aqul. As! lo dice el artculo 117, 3. En efecto, este precepto habla en trminos generales de que "no podr reclamarse el pago al enajenante sin que antes se haga excusin en los bienes del adquirente"; de donde resulta que cada adquirente intermedio 10 es en relacin con su predecesor, pero es enajenante en 10 que respecta a su sucesor. Por esto, el artculo 117, 3, establece una responsabilidad solidaria especial, pues si todos responden, la exigencia no puede ser por salto, sino en el orden sucesivo inverso al de las transmisiones efectuadas. Este precepto supone una derogaci6n a las normas sobre responsabilidad solidaria de los ttulosvalores en general. Por 10 expuesto, el mencionado precepto legal debe interpretarse en el sentido de que la demanda simultnea de Jos responsables es posible; pero para proceder a la ejecuci6n sobre los bienes de los ex socios debe haberse procedido a la ejecuci6n sobre los bienes del accionista actual y del adquirente de aquel contra quien se pretende la ejecucin. En resumen, la responsabilidad solidaria de todos los ex titulares y del socio actual de una accin no pagada en su totalidad, s6lo tiene las dos atenuaciones siguientes:
1 Q. Prescribe por el transcurso de cinco aos, a contar del registro de la calidad de socio, de modo que quedan liberados los ex socios que al tiempo en que cualquiera de ellos, o el socio actual, sea demandado para el pago de los dividendos pasivos decretados, pueda probar que hace ms de cinco aos que dej6 de ser socio, segn el propio registro de accionistas de la sociedad.
2 La demanda puede ser simultnea, pero no por salto, dado el derecho de excusin de cada responsable en relacin con el socio actual, y con la persona
31
482
a quien aqul cedi la accin (enajenacin sucesiva en el orden de las inscripciones en el registro social). Por lo dems, la solidaridad produce sus efectos ordinarios, que podemos resumir en los siguientes puntos:
Primero: La puesta en mora de uno de los responsables, supone la puesta en mora de todos los dems, respecto de los que no haya prescrito la accin en dicho momento; por consiguiente, los intereses moratorias y los daos y per~ juicios por el impago pueden reclamarse a cada ex socio (art. 2002, Cd. Civ. D. P.). Segundo: La interrupcin de prescripcin frente a uno de los responsables es eficaz respecto de todos los dems (art. 2001, cit.), Y Tercero: Cd. cit.),
La liberacin de uno de los deudores libera a los dems (art. 1991,
Una vez que un ex titular se ve obligado a efectuar el pago de los dividendos pasivos insolutos por el socio actual qu derechos adquiere? El artculo 220, Cd. Ca. A., al final de su primera fraccin, dispona que los ttulos que se emitiesen en el caso de pago por un ex titular se le .entregarlan a ste. Esto es, adquiriria la calidad de socio. En el derecho italiano la situacin del que paga ha sido muy discutida, pues mientras que VIVANTE sostiene que puede adquirir la calidad de socio, si 10 desea.we NAVARRINI se inclina por concederle s6lo un derecho al reembolso.t'" En el derecho mexicano, la expedicin de nuevos ttulos slo est prevista en el caso de venta forzosa de las acciones y nada nos induce a pensar en una transmisin de la calidad de socio, cuando el pago de un dividendo pasivo se efecta por un ex titular. El artculo 1999, Cd. Civ. D. F., le concede el derecho de repeticin contra todos los dems codeudores. Esta responsabilidad se ejerce slo contra los ex titulares anteriores al que pag, sin perjuicio del derecho de cualquiera de ellos para dirigirse contra el socio moroso, para intentar obtener el pago del mismo, incluso ejecutando las acciones de que el moroso es titular. Un caso especial es el que representa la L. Inst. S., que en su artculo 23 establece como plazo para que se extinga la responsabilidad de los antiguos tenedores de aciones no liberadas, el de tres aos contados desde la fecha en que las exhibiciones debieron ser pagadas.
136 VIVANTE, ob. cit. Il, nm. 477. Quien paga no tiene la obligacin de reasumir la cualidad de accionista, con la carga inherente de aportar como deudor principal las exhibiciones sucesivas, pero tiene ese derecho porque pagando como garante las deudas del accionista, est subrogado legalmente en sus derechos frente a la sociedad emisora, comprendido el de pronunciar su exclusin para ponerse en su lugar. 181 Ob. cit. nm. 434.
483
E)
Tiempo del pago. Tanto si se trata de un caso de fundacin simultnea,
como de uno de fundacin sucesiva, debemos distinguir tres supuestos diversos,
segn que la aportacin realizada sea el total del valor de la accin o el importe
mnimo legal o convencional establecido, o se trate de las aportaciones posteriores
para completar el valor total de la accin.

Si se trata de la aportacin ntegra o, en la fundacin simultnea o de la aportacin del tanto por ciento mnimo legal, o convencional, se realiza antes de la comparecencia ante notario O a ms tardar en la misma, al efectuarse el otorgamiento de la escritura constitutiva. En la fundacin sucesiva debe efectuarse tan pronto como se suscribe el boletn o en los plazos previstos expresamente en stos.
Si se trata de la aportacin de dividendos pasivos, los estatutos pueden haber fijado los plazos en que tajes prestaciones seran reclamables, o pueden haber sido omisos sobre dichos trminos. En efecto, el articulo 91, fracci6n 111, L. G. S. M.,
no debe interpretarse, como ya se aclar, como si fuese requisito esencial de la escritura constitutiva, que en la misma se establezcan los plazos precisos en los que los socios debern efectuar el pago de las prestaciones pendientes para integrar el valor total de las acciones por ellos suscritas, sino como prescripcin de que se sealen las condiciones, modalidades o formas (cuanta, rgano competente, naturaleza de los dividendos, lugar de pago, moneda, intereses moratoros convencionales, pena convencional por la falta de pago, poca para el pago de los dividendos, fijacin de un perodo de preaviso, o de unos plazos mnimos entre cada exhibicin, publicidad, etc.), en que la exigencia de estas prestaciones podr realizarse, una de las cuales puede ser, pero no ha de ser necesariamente, el sealamiento de plazos para ulteriores desembolsos. Que esta interpretacin es correcta, a pesar de alguna sentencia del Tribunal Superior del D. F.,:HIS resulta
de la lectura del artculo ns, L. G. S. M., que empieza diciendo: "Cuando constare en las acciones el plazo en que deben pagarse las aportaciones ... " lo que
demuestra, hasta la saciedad, que es posible que dichos plazos no consten en los
estatutos; y si alguna duda hubiese la disipara, sin discusin, el artculo 119, L. G. S. M., segn el cual "cuando se decrete una exhibicin cuyo plazo 110 conste
en las acciones ... ". palabras que ya no pueden ser ms terminantes. No puede decirse que la falta de indicacin en las acciones no tiene que
ver nada con la necesidad de que los estatutos fijen los plazos para los abonos pendientes, ya que si tal obligacin figurase en la escritura debera figurar en
los ttulosacciones, de acuerdo con las disposiciones del artculo 125, fracciones
V y VII, L. G. S. M., adems de que la exigencia estatutaria no podra ser desconocida por ningn socio.
188
Vanse Anales de [u r ispnldel1a tomo X, pg. 456.
484
Debe aadirse que, desde un punto de vista prctico, resulta con frecuencia
imposible e inconveniente establecer a priori los plazos de pago de los abonos pendientes. Si en los estatutos, y, por consiguiente, en las acciones, constare el plazo en que deban pagarse las exhibiciones y el monto de stas, transcurrido dicho
plazo la sociedad proceder a exigir judicialmente, en la va sumaria, el pago
de la exhibicin, o bien a la venta de las acciones (art. 118, L. G. S. M.). Este precepto requiere las siguientes aclaraciones: l' En las acciones pueden constar unos plazos para el pago de los dividendos pasivos, sin necesidad de que haya sido preestablecido en los estatutos. Pudo fijarlos la asamblea general, despus de la aprobacin de los estatutos, y
antes de la emisin de las acciones, o el 6rgano que tenga competencia para tal fijacin segn la escritura.
2' La fijacin de los plazos no implica necesariamente la de la cuanta de cada exhibicin, porque pudieran sealarse fechas y disponerse que el importe
de cada exhibicin se indicara oportunamente, o bien pudo sealarse previamente el nmero y cuanta de las exhibiciones, quedando sin determinar el momento de cada una de las mismas, o de algunas de ellas. El artculo 118, L. G. S. M., supone la fijacin estatutaria de ambos elementos.
3' El transcurso del plazo provoca la mora del socio y de los dems responsables.
4~
La sociedad proceder por conducto de sus rganos representativos. Como no hay procedimiento sumario mercantil, se aplicar el ordinario.
51;10
6'> La sociedad puede optar por la ejecucin forzosa sobre el patrimonio del socio o de los dems responsables, o por la venta judicial de la accin, si una y otra frmula son inaplicables. A esto nos referiremos despus. El artculo 119 de la L. G. S. M. atiende la hiptesis del silencio de los estatutos, al prescribir que "cuando se decrete una exhibicin cuyo plazo o monto no conste en las acciones, deber hacerse una publicacin, por lo menos treinta das antes de la fecha sealada para el pago, en el peridico oficial de la entidad federativa a que corresponda el domicilio de la sociedad. Transcurrido dicho plazo sin que se haya verificado la exhibicin, la sociedad proceder en los trminos del artculo anterior". Este precepto requiere un breve comentario.
19 Se refiere al supuesto de silencio de los estatutos sobre los plazos para
t
",
abono de los dividendos pasivos. No importa que la ley hable de que "no conste en las acciones". pues la falta de mencin ~n los. ttulos ~610 puede ser consecuen-
485
cia de la omisin correspondiente en la escritura constitutiva. En efecto, como ya se ha dicho, si tal mencin constare en los estatutos, deber figurar en las acciones, en cumplimiento de 10 dispuesto en el articulo 125, fracciones V y VII, L. G. S. M. Adems, la ley usa la expresin "cuando se decrete", y decretar es acordar; de manera que se trata de un acuerdo de exhibicin que s6lo es posible tomar ruando los estatutos no previeron el momento de la exigencia o la cuanta de la exhibicin. Decreto es acuerdo de exigencia, por lo que decir "cuando se decrete", vale tanto como reconocer que se trata de un momento determinado por la voluntad de un rgano social y no resultante de una prescripcin estatutaria.
Los estatutos pudieron ser omisos respecto de los plazos o de la cuanta de cada exhibicin.
2.
3. El decreto del dividendo emanar del rgano competente. Este ser el Consejo de Administracin o la asamblea, segn se explica en el epgrafe siguiente.
49 El plazo mnimo de preaviso es una garanta de los accionistas, por lo que no podra ser disminuido estatutariamente. Pueden hacerse mis publicaciones; pero al menos una debe realizarse con treinta das de antelacin a la fecha sea-
lada para el pago.

5. El peridico oficial de la entidad federativa es el del Distrito Federal, Territorio o Estado en que la sociedad tenga su domicilio, segn la escritura.
6.
Los estatutos pueden establecer vlidamente ms garantas, como publi-
cacin en otros diarios, requerimiento de pago individual, etc., pero no pueden
disminuir ni suprimir los fijados por la ley.

7. El transcurso del da fijado pone en mora a los accionistas que no pa garon la exhibicin decretada.
S.
Transcurrido el plazo, la sociedad puede proceder a exrgir sumariamen-
te el pago, a vender las acciones o a cancelarlas, en los casos que despus iremos exponiendo.
El pago de los dividendos pasivos "tiene indiscutiblemente el carcter de una

obligacin a plazo", incierto si los estatutos no han precisado sus fechas exactas de vencimiento; cierto si dichas fechas estn determinadas.vv Por lo mismo, se comprende que ningn socio puede tener derecho a realizar su prestacin por anticipado, porque el plazo si est sealado, 10 es en inters comn del deudor y del acreedor.v" La prestacin por anticipado complicara innecesariamente la
1.89 Vase PIe, ob. cit., nID. 788. Advirtase que un plazo incierto es un trmino tcnicamente incorrecto. 140 Vase, por ejemplo. WJELAND, ob. cit., JI, pg. 245.
486
contabilidad de la sociedad, y, por otra parte, sera imposible a ttulo de prstamo, lo que resultara tan engorroso como inconveniente. F) Cuanta de lo debido en caso de mora. Los dos preceptos acabados de comentar establecen la obligacin de realizar la aportacin, tanto si existe como si no existe en los estatutos un plazo determinado para el desembolso de los dividendos pasivos. Debe agregarse que no solamente se trata de pagar el dividendo pasivo que se exija, sino, adems, de pagar los intereses moratorios y los gastos que el incumplimiento del socio haya producido. Nos fundamos para esta afirmacin no s610 en consideraciones generales derivadas del carcter de la responsabilidad solidaria) ni aun en la fuerza sola de la doctrina.>" sino en la propia ley, ya que el artculo 120, L. G. S. M., en su prrafo segundo, determina que el producto de la venta de las acciones, que al fin y al cabo no es ms que una forma de ejecucin forzosa, deber aplicarse al pago de la exhibicin decretada, y si excediera del importe de sta, se cobrarn tambin los gastos de venta y los intereses legales sobre el monto de la exhibicin. Luego es evidente que el socio moroso debe pagar los intereses moratorios y los gastos realizados para el cobro de lo que deba y los ex socios responden tambin del pago de estas prestaciones accesorias. H:l
G) Quin pl/ede exigir el pago. Casos de sociedades in bonis, en quiebra o en liquidacin. Por 10 que concierne a la cuestin de a quin corresponde el derecho de exigir el pago de los dividendos pasivos, cuando los estatutos no lo dijeren, debemos distinguir segn que se trate de una sociedad in bonis, de una sociedad insolvente (en quiebra o en suspensin de pagos) o en liquidacin.
a) Sociedad in bonis. Si la sociedad se encuentra in bonis y los estatutos callan sobre la atribucin de esta competencia puede surgir la duda acerca de si ser el Consejo de Administracin o la asamblea general a quien corresponda la decisin. La doctrina est dividida al respecto, pues mientras que VIVANTE y WIELAND, por ejemplo, se manifiestan por la competencia del Consejo de Administracin, PIC y FISCHER propugnan por la de la asamblea general. 1013
Vase, por ejemplo, 'WIELAND, ob. cit., II, pg. 245. El Cd. Ce. M. de 1884, arto 545, sealaba el pago de uno por ciento como tipo de los intereses moratorios en este caso. 143 VIVANTE, ob. cit., nm. 474, "el derecho de reclamar los dividendos pasivos corresponde a la asamblea o al Consejo de Administracin, segn el tenor de los estatutos; si stos callan sobre ello, esta facultad corresponder al consejo, salvo a la asamblea, como supremo poder administrativo, el derecho de avocarse al ejercicio o de regularlo". Si no se fija en los estatutos constituye un derecho de rgano administrativo, segn WIELAND, ob. cit., JI, pg. 244. PIe, ob, cit., 11, nm. 7-80: "Si la sociedad est in bonis, corresponde
141
142
487
No hay ningn precepto en la legislacin mexicana que contribuya a aclarar de un modo indiscutible esta incgnita. En favor de la competencia de la asamblea general pudiera alegarse su carcter de rgano supremo, segn el artculo 178, L. G. S. M., y su competencia sobre todos los actos que pueda celebrar la sociedad, incluso aquellos que estn atribuidos a rganos determinados, ya que el propio artculo 178 le atribuye la facultad de tomar decisiones que debieran ser ejecutadas por la persona que designe o por los rganos de administracin. En pro de la competencia del Consejo de Administracin puede decirse que ste es el nico que est en condiciones de conocer autnticamente la situacin de la sociedad y la conveniencia de exigir en un momento determinado el pago de . los dividendos pasivos; adems, parece que es un tanto contradictorio que los socios vengan a ser juez y parte en la resolucin, ya que ellos mismos son los que van a determinar si han de efectuar una prestacin que deben, por lo que, en definitiva, el cumplimiento de una obligacin vendra a quedar al arbitrio de una de las partes. Personalmente me inclino por la competencia del consejo por dos razones, ambas ya establecidas. La primera es que si la asamblea general es la que tiene que decidir la aportacin de los dividendos pasivos, se habr puesto este resorte en las" manos menos fieles, ya que con frecuencia los socios, sobre todo si se trata de una situacin difcil, optarn por no realizar nuevos desembolsos, evitando echar dinero bueno al malo, como vulgarmente se dice; la segunda consiste en que, aunque se quiera establecer una distincin entre la asamblea general como rgano colectivo, y cada uno de los socios, lo cierto es que sedan los propios socios los que vendran a decidir si cumplan o no una obligacin que fundamentalmente debe estar por encima de su propia voluntad y decisin. Pudieron los socios reservarse esa facultad; pueden hacerlo siempre por una modificacin de los estatutos; pueden revocar a .Ios administradores; pero ante el silencio de la escritura ser el Consejo de Administracin quien fije las fechas y cuanta de las exhibiciones pendientes o uno u otro dato, si en los estatutos se hubiere determinado alguno. El nico derecho de los socios en este respecto consiste en que no se hagan desigualdades, y se exija el pago de dividendos pasivos a unos socios, en tanto que a otros se les libera, siquiera sea temporalmente, de tal obligacin, El trato igual de los socios requiere una igualdad en los sacrificios.>"
a la asamblea general decidir sobre la aportacin de fondos y la determinacin de su importe," segn las necesidades de la sociedad, a menos que los estatutos hayan delegado con plenos poderes a este efecto en el Consejo de Administradn; FISCHER, oh. cit., pg. 365, opina que le corresponde tal facultad a la asamblea general, slo que los 'estatutos O la misma asamblea puedan haberla atribuido "al Consejo. :144 PJc, ob. cis., JI, nm. 779: "Todo lo que pueden exigir es que la ley de igualdad
488
Como puede haber varias clases de acciones parcialmente desembolsadas debemos preganraraos si cuando se decrete un dividendo pasivo podr afectar slo
a las acciones de una serie determinada. Si los estatutos sealaron un orden de
desembolso no hay problema; pero si callaron sobre el particular no debe exigirse

un dividendo pasivo a una serie de acciones sin exigir otro proporcional a las dems series, porque de lo contrario se colocara a los titulares de stas en una posicin injusta y desventajosa, ya que el artculo 117, 2, L. G. S. M., prescribe
la participacin en los beneficios en proporcin al importe exhibido de las acciones. En consecuencia. el decreto de un individuo pasivo deber aplicarse por igual a las acciones de una misma serie. y salvo previsin especial de los estatutos, proporcionalmente a las dems series. b) Sociedad insolvente. Cuando la sociedad no se encuentra in bonis, sino que se halla en estado de quiebra o de suspensin de pagos, el derecho para exigir el pago de los dividendos pasivos debe corresponder al sndico de la quiebra, ya que a ste pasan las facultades de administracin. El punto ha sido muy discutido en la doctrina,14~ pero en el derecho mexicano encuentra definitiva
solucin en la Ley de Quiebras y Suspensin de Pagos, que en su artculo 134

precepta que "si los socios... de compaas annimas... no hubieran entre-
gado al tiempo de la declaracin de la quiebra el total de las cantidades que se

obligaron a poner en la sociedad, el sndico tendr derecho a reclamar los dividendos pasivos que sean necesarios dentro del lmite de su respectiva respon-
sabilidad" . Del mismo modo el artCulo 584 del C. Co. M. de 1884, dispona que: "Los sndicos tienen derecho para dirigirse contra los accionistas que no hayan entregado lo debido por sus acciones hasta la poca de la quiebra ...'"
Lo que no est claro es si en la suspensin de pagos corresponder anlogo derecho al sndico de la sociedad suspensa. Teniendo en cuenta que el artcu-
lo 410 de la Ley de Quiebras y Suspensin de Pagos manifiesta que durante el

procedimiento "el deudor conserva la administracin de los bienes y continuar las operaciones ordinarias de su empresa bajo la vigilancia del sndico", ms bien nos inclinamos a estimar que corresponde al Consejo de Administracin la decisin del pago de dividendos pasivos bajo la vigilancia del sndico. H 6
sea respetada y que los representantes de la sociedad no repartan arbitrariamente entre ellos el peso de la aportacin de fondos: cada tenedor actual debe pagar la misma cuota sobre cada ttulo." WIBLAND, ob. cit., pg. 244, opina lo mismo, pero concreta la igualdad de aportacin a las acciones de la misma serie. Vase tambin FISCHER, oh. cis., pg. 366 Y la bibliografa que cita. 145 Vase PIe, ob. cit., nm. 784. 1-46 Para el anlisis de estos conceptos vase mi Comentario a la Ley de Quiebras, cir., pgs. 392 Y sigs.
489
e) Sociedad en liquidacin. Finalmente, por lo que se refiere a las sociedades en liquidacin, si el pago de dividendos pasivos fuese necesario a juicio del liquidador o liquidadores, stos son los que podrn decretar el pago de los mismos teniendo en cuenta que les competen las mismas facultades que tendra el Consejo de Administracin.
H) VenIa forzosa y reduccin del capital por anulacin de las acciones morosas. Cuando la sociedad no opte por exigir el pago judicial del dividendo debido, o intentado el cobro forzoso resulte imposible por insolvencia de los responsables, puede procederse a la venta directa de las acciones de que se trate. El artculo 120, prrafo primero, de la L. G. S. M., establece que "la venta de las acciones a que se refieren los artculos que' preceden se har por medio de corredor titulado y se extendern nuevos ttulos o nuevos certificados provisionales para sustituir a los anteriores". Esta venta es un tpico procedimiento de ejecucin privada. La voluntad del particular sustituye a la voluntad pblica, actuada por conducto de la autoridad judicial competente, para cumplir coactivamente con una ejecucin por equivalente la obligacin- del socio moroso. No es que la sociedad quede investida de potestad para apoderarse de bienes del deudor, sino nicamente para disponer del puesto de socio y de los derechos anexos, en la forma que la ley indica. El sistema de la ejecucin coactiva privada existe en el caso de preuda (art. 111, 2, L. Insl. Cr.), de comisin (art, 279, C. Ca. M.), y en la presente hiptesis. La venta no requiere la tenencia material de las acciones 10 que, adems, sera un requisito de difcil eumplimiento. El objeto de la venta es la calidad de socio, con todos los derechos y obligaciones que implica. Si la sociedad tiene materialmente en su poder las acciones o certificados provisionales pueden entregar stos previa anotacin de la transmisin efectuada. En caso contrario, la ley permite la expedicin de nuevos ttulos, sin necesidad de que deba recurrirse al complicado sistema de autorizacin judicial para la emisin de ttulos en sustitucin de los anulados. Del texto legal parece deducirse que la sociedad puede entregar un certificado provisional aun cuando las acciones canceladas estuviesen representadas por ttulos definitivos. Si existan derechos reales sobre los ttulos, slo tienen eficacia frente a la sociedad si se inscribieron en el registro de accionistas COmo dispone el artculo 24, 3, L. Tt. Y Op. Cr. De todos modos, si el acreedor prendario se hizo registrar como tal, qu derechos tendrn ste y la sociedad?
490
Desde luego, si el acreedor prendario no puede exigu an el pago de su crdito, su derecho consistir en hacerse reconocer como tal acreedor en relacin con los ttulos de nueva emisin y frente a la sociedad emisora y al nuevo socio, los que a su vez tienen la obligacin de vender y adquirir con reconocimiento de la exigencia de un acreedor prendario. Pero, y si el acreedor prendario estaba ya exigiendo el pago del adeudo e incluso haba llegado al trance de adjudicacin? Aun en este supuesto slo caben dos posibilidades: 1~ La adjudicacin se ha rcalizado y anotado en el registro de accionistas; 2~ An no ha habido tal transcripcin. Si ocurre Jo primero, la sociedad podr exigir el pago del dividendo pasivo al nuevo adquirente; si sucede lo segundo, la sociedad puede hacer vender la calidad de socio del moroso, si bien teniendo en cuenta a todos los efectos legales la existencia del derecho de prenda. Como el acreedor prendario tuvo que tener noticia de que las acciones no estaban liberadas, y que por lo tanto poda verse envuelto en las complicaciones resultantes de una exigencia de pago de dividendos pasivos, no puede llamarse a engao, y en definitiva, no hay perjuicio para l, puesto que sigue siendo acreedor con prenda sobre un ttulo que aumenta de valor, en virtud del pago del dividendo pasivo reclamado. Todo lo dicho sobre esta cuestin se concreta en que el acreedor prendario sigue sindolo, Con todos sus derechos, frente al comprador, en vez de frente al accionista moroso. Como consecuencia de la vcnta de la calidad de socio, el socio moroso queda separado y privado de ese status y el adquirente lo sustituye como social con todos los derechos y obligaciones propios del mismo. Para proceder a esta operacin de la sociedad debe actuar por medio de un corredor titulado. Esto es, se trata de dar un mnimo de garantas al socio moroso, con la intervencin de un fedatario pblico (art, 66, C. Ca. M.). No se comprende la razn que haya tenido el legislador para excluir de esta funcin a los notarios, fedatarios pblicos por excelencia. El precio de venta tiene un mnimo legal: el importe de la exhibicin debida. As se deduce del artculo 121, 1. G. S. M., que establece la cancelacin de las acciones cuando no se pueda obtener por ellas un precio suficiente para el pago de lo debido. Es incompleta esta exigencia puesto que atiende al inters. de la sociedad, pero no al del socio moroso, ya que la accin puede venderse muy bien a un precio superior, sin que haya obligacin alguna de proceder as, Si la sociedad hubiese conseguido obtener un precio superior al de la exhibicin denegada y no pagada, el artculo 120, 1. G. S. M., en su prrafo segundo establece el destino de dicho importe, al disponer que: "El producto de la venta se aplicar al pago de la exhibicin decretada, y si excediese del importe de sta, se cubrirn tambin los gastos de la venta y los intereses legales sobre el monto
491
! l'
f
11
1
I
I
,1,
I ,
"
de la exhibicin. El remanente se entregar al antiguo accionista, si lo reclamare dentro del plazo de un ao, contado a partir de la fecha de la venta." Finalmente, el artculo 121, 1. G. S. M" expresa que "si en el plazo de un mes, a partir de la fecha en que debiera de hacerse el pago de la exhibicin no se hubiere iniciado la reclamacin judicial o no hubiere sido posible vender las acciones en un precio que cubra el valor de la exhibicin, se declararn extinguidas aqullas y se proceder a la consiguiente reduccin del capital social" . La reduccin del capital que la ley impone requiere la modificacin de los estatutos; pero no parece que exija el consentimiento de la asamblea general extraordinaria, puesto que la reduccin del capital, en este caso, es una imposicin de la ley. Qu destino se dar al importe de los desembolsos hechos por el socio excluido? Desde luego que la sociedad podr retenerlo, segn dispone el artculo 15 de la L. G. S. M.; pero, adems, ser de aplicacin analgica lo dispuesto en el artculo 120, prrafo segundo, de la 1. G. S. M. Es decir, que la sociedad podr cobrar del mismo los gastos y dems perjuicios. En el caso de cancelacin de los ttulos s puede surgir un conflicto real, porque cuando la accin se vende el acreedor prendario sigue sindolo del nuevo socio; pero ahora el objeto dado en prenda desaparece como consecuencia de la amortizacin del puesto de socio, subsiguiente a la exclusin del moroso. La preferencia de la sociedad resulta clara. El acreedor prendario lo es sobre la accin y sobre su valor econmico. Si la sociedad cancela la accin, por permitrselo la ley, devuelve al socio su aportacin, deduccin hecha de los gastos y daos que deban imputarse al ex socio. Tal vez pudiese fundarse esta preferencia de la sociedad, adems de en lo dicho, en la aplicacin anloga de lo dispuesto en el artculo 376 del Cdigo de Comercio sobre la preferencia del vendedor para pagarse el precio sobre la cosa. lB') La aportacin en especie. La aportacin que el socio realiza en bienes distintos del numerario ya ha sido objeto de un anlisis particular, cuando vimos el criterio de desconfianza con que el legislador ha tratado las acciones de aportacin. No sera pertinente, pues, volver a insistir sobre estos aspectos. Slo l debemos subrayar que cuando se trata de aportaciones de esta naturaleza el accionista tiene la obligacin ineludible de pagar ntegramente el importe de la aportacin constituida, en todo o en parte, por bienes distintos del dinero. Si la fundacin es simultnea la aportacin se realiza previamente a l~ comparecencia ante notario, o en este mismo acto, con constancia en la escritura constitutiva. Si se trata de una fundacin sucesiva, la aportacin que se haga en bienes distintos del dinero deber ser objeto de una descripcin minuciosa, tanto en el programa, como en el boletn de suscripcin.
492
]OAQufN RODlGUEZ RODlGUEZ
En el caso de fundacin sucesiva, la sociedad no tiene garanta alguna de que el socio que prometa aportar bienes muebles o inmuebles, cumplir su obliga. cin. Por eso, es urgente arbitrar un procedimiento legal por el cual los socios que van a realizar una aportacin en bienes distintos del dinero, quedan efectivamente obligados a realizarla. Por lo que se refiere a la aportacin en especie, considerada desde el punto de vista de los sistemas legales establecidos para garantizar la realidad de la aportacin ya hecha, nos remitimos a lo dicho anteriormente con motivo del estudio de las acciones de aportacin.
111) Otras obligaciones. El SOCIO de una sociedad anonima es miembro de la colectividad. Justamente, el carcter peculiar de la calidad de socio, en cuanto atribuye especiales derechos y obligaciones para cuyo ejercicio es indispensable la tenencia material del documento, nos induca a hablar de la calidad de socio como un status, equivalente al que tiene el ciudadano en el estado, o el miembro de la familia en el seno de sta. De estas obligaciones resultantes de la calidad de socio, la primera es la de efectuar la aportacin del importe de la accin o acciones suscritas, y de responder de las obligaciones sociales por el importe de la aportacin prometida. La L. G. S. M. en su artculo 87 dice que la responsabilidad de los socios, "se limita al pago de sus acciones". Pero, adems de esta responsabilidad, puede hablarse de alguna otra obligacin asumida por los socios, ya sea en el marco resultante de las condiciones estipuladas por los socios en la escritura constitutiva, ya de otros preceptos legales? Hay razn para suponer que el accionista no puede asumir ms obligaciones que aquellas que la ley le impone? Recordemos que los estatutos tienen un valor normativo, por 10 que concierne a sus socios; pero este carcter normativo slo es eficaz inter partes. El articulo 87 slo se refiere a la limitacin de la responsabilidad del socio, pero podra interpretarse esta afirmacin legal en el sentido de que los socios pueden asumir frente a la sociedad otras obligaciones? Podr decirse que el socio no puede ser obligado a aportar dinero, ni cosa distinta al dinero previsto; pero que nada se opone a que voluntariamente contragia otras obligaciones, como la de aporta!' los productos de su explotacin agrcola a la comn empresa industrial, o cualquiera otra de tipo semejante? En el derecho comparado, la legislacin alemana desconoca la existencia de prestaciones distintas a las exigidas para el pago de las acciones suscritas pero las necesidades' de la explotacin de la remolacha indujeron a los propietarios agrcolas a organizarse en sociedades annimas, a las que deblan aportar, adems de las sumas previstas de dinero, ciertas cantidades peridicas de remolacha para someterlas a un proceso de industrializacin.
493
Esta figura fue muy discutida en Alemania, y se admiti con ocasin de la revisin del C6digo de Comercio alemn, cuyo artculo 212 qued6 redactado como sigue: "Junto con las aportaciones de capital, puede imponerse a los accionistas en el contrato social la obligacin de hacer prestaciones peridicas no consistentes en dinero siempre que la transmisin de los derechos sociales est supeditada al consentimiento de la sociedad. la obligacin y su alcance deben constar en las acciones y en los certificados provisionales ..... Este texto legal lleva implcitas las siguientes afirmaciones: 1'" Se trata de prestaciones accesorias, esto es, adicionales a la de realizar la entrega de la aportacin prometida en numerario O en especie; 2\' Estas prestaciones son peridicas; 34 4{l Pueden prestarlas todos o algunos socios, segn se haya convenido; No se trata de prestaciones de dinero, sino de bienes de otra naturaleza;
5\\ Las acciones que imponen esta obligacin accesoria, tienen su transmisin restringida, en cuanto est subordinada al consentimiento dado por la sociedad;
6' La negaci6n de las acciones puede ser impedida por la sociedad, s610 por razones graves, y
7{l El incumplimiento de las prestaciones accesorias convenidas puede ser sancionado con penas pecuniarias.>" Idntica redaccin se ha conservado en la vigente Ley alemana de sociedades an6nimas ( 50). Disposiciones semejantes se encuentran en la legislacin austriaca y en la noruega. Esta ltima, en la ley de 19 de julio de 1910, pargrafo 5, inciso VIII, permita expresamente que en los estatutos se previniese que los accionistas podran estar obligados a realizar otras prestaciones distintas de las de simple aportacin del capital.>4' Estos antecedentes nos muestran que, en general, la doctrina y la jurisprudencia extranjeras son contrarias a la admisin de prestaciones accesorias en la sociedad annima, por estimarlas contrarias a la esencia de la misma, y que cuando por razones especiales se han admitido, ha precisado que la ley lo disponga expresamente y siempre se ha fijado un alcance restringido a las mismas. En el derecho mexicano no creo posible que los socios de una sociedad annima se comprometan legalmente a realizar prestaciones distintas ni complementarias de las que resultan del estricto cumplimiento de su obligacin de aportar el valor en dinero de las acciones suscritas, o los bienes previstos, cuando se trata
H7 148
Vase BAUMBACH, Handelsgesetzbucb, pagina Vid. WIELAND, ob, cit., pg. 49. nota 9.
295.
494
de aportaciones en especie y esta solucin negativa se extiende a toda clase de obligaciones que pretendan imponerse a los socios, ya se trate de estrictas obligaciones de dar, ya de obligaciones de hacer. No solamente debe inducirnos a esta solucin negativa la estructura misma de la sociedad annima, sino, adems, las siguientes consideraciones: La sociedad de responsabilidad limitada, legalmente reconocida. se caracteriza por la posibilidad de que los socios se comprometan a realizar prestaciones complementarias y accesorias. Siendo esto asf, no hay razn ninguna para que se fuerce la estructura jurdica y econmica de la sociedad annima. cuando la finalidad que con ello se persigue pueda obtenerse normalmente mediante el manejo de un instrumento previsto por la ley. Es ms, en el derecho mexicano la existencia de las sociedades cooperativas de productores, la de las uniones de productores, y otros organismos similares cubre por completo las necesidades que en Alemania. por ejemplo, indujeron al reconocimiento de sociedades annimas con prestaciones accesorias, sin tener que difuminar los trazos enrgicos de la aportacin limitada del socio en la sociedad annima. Igualmente. debe estimarse como perfectamente lcito el contrato que se efecta entre la sociedad y cada uno de sus socios como persona particular, por el que cada uno de stos se compromete a realizar determinadas prestaciones, pero no como pacto social. Las posibilidades expuestas cubren por completo las necesidades que la experiencia ha mostrado como ms reales, sin tener que vulnerar los principios clsicos de la sociedad annima. Si, como acabamos de ver, no estimamos lcita la sancin en el contrato de sociedad de obligaciones patrimoniales distintas de las de aportacin, sera un error creer que la ley no impone a los socios ms obligaciones que la de realizar la prestacin prometida. WIELAND, siguiendo a otros autores ha sido uno de los primeros en sealar la existencia de otras obligaciones a cargo de los accionistas. "El punto de partida -dice- 10 constituye el reconocimiento y profundizacin del principio de que sean impugnables los acuerdos de las asambleas generales contrarios a las buenas costumbres. Cmo podra hablarse de una accin contraria a las exigencias de las buenas costumbres, al deber de fidelidad, en su caso, sin que exista el deber de fidelidad del accionista individual? 149 En el mismo sentido se expresa GARRIGUES,1.50 que sigue textualmente a
WIELAND.
Para el autor ltimamente citado estas obligaciones se diferencian de la de aportacin en que sta es individual, esto es, compete a cada accionista individual y aisladamente considerado, en tanto que las otras obligaciones pueden calificarse
149 150
cit., loe. cito Ob. cit., J. pg. 282.
os.
495
de colectivas, puesto que existen en cuanto que cada socio es considerado como miembro de la colectividad y en relacin con actos y acuerdos de sta. En el primer sentido puede hablarse de obligaciones O deberes colectivos en sentido estricto, expresin que se refiere a los deberes orgnicos, esto es, al deber de ejecutar los acuerdos tomados por la asamblea general en el marca de su cornpetencia. Aunque tendremos ocasin de insistir en el carcter ejecutivo de los acuerdos de la asamblea, por ahora puede decirse que se deduce de ella la necesidad de que los socios pasen por los acuerdos legalmente adoptados, e incluso los cumplan activamente cuando as hubiere sido convenido. En cierto modo, esta obligacin est contenida en el principio de que la asamblea general y la sociedad annima se gobiernan por el principio mayoritario, en virtud del cual la mayora decide e impone su criterio a la minora. No se trata de un enunciado programtico, ni de una norma abstracta de organizacin, sino de un principio concreto, con trascendencia normativa en cuanto el artculo 200, L. G. S. M., dispone que "las resoluciones legalmente adoptadas por las asambleas de .accionistas son obligatorias aun para los ausentes o disidentes, salvo el derecho de oposicin en los trminos de esta ley". El artculo 201, al disponer en su primer prrafo que los accionistas que representen el treinta y tres por ciento del capital social, pueden oponerse judicialmente a las resoluciones de las asambleas generales cuando se den ciertos requisitos, vuelve a formularse a contrario senstr, la misma norma anterior, puesto que viene a decir que los acuerdos sociales son obligatorios en tanto que no sean legalmente impugnados. Finalmente, el artculo 206, sella con expresin categrica el crculo representado por las normas anteriormente indicadas en cuanto dispone que los accionistas. que hayan votado en contra de cierto tipo de resoluciones, podrn separarse de la sociedad. Lo que quiere decir que el principio mayoritario se impone a los socios disidentes o disconformes en todo caso y circunstancia, y los vnculos sociales continan ligndolos, salvo estas dos excepciones: 1Q. Que haya una oposicin judicial formulada en los trminos del artculo 201, y la misma prospere; 2Q. Que se trate de un acuerdo de los expresamente consignados en el artculo 206, en cuyo caso los accionistas discrepantes tienen que cumplir el acuerdo social, a no ser que prefieran renunciar a su calidad de socios y pedir su separacin del organismo social. La tercera y ltima obligacin que compete a los socios, tambin considerada como obligacin colectiva, puede formularse diciendo que consiste en el deber de comportarse con lealtad para la sociedad. Tampoco se trata de una simple norma moral, sino que la obligacin de comportarse de un modo decente y honrado en las relaciones sociales tiene formulacin normativa expresa, al menos en algunos de sus aspectos, en los artculos 196, 197 Y 198, L. G. S. M. Estos preceptos imponen, en definitiva, la obligacin de subordinar el inters personal y egosta del socio a su posicin de socio, de manera que, ruando entran
496
en conflicto el inters individual del socio y su inters como miembro de la sociedad, deber abtenerse de votar para no influir con su voto en la adopcin de una decisin que pudiera ser contraria a los intereses sociales.
Seccin quinta: limites a la voluntad de la mayora.

Garantas tmsioas y activas.
SIl
estudio,
Acabamos de indicar que el principio mayoritario, que tiene su formulacin en el artculo 200, 1. G. S. M" es una norma de organizacin de la sociedad annima, exigida por el carcter corporativo de la misma. Por l, se impone a los socios la obligacin de subordinarse a los acuerdos mayoritarios legalmente adoptados. Pero sera errneo creer que el socio est desamparado frente a la voluntad colectiva. Esta no es omnipotente. sirio que cada socio tiene un conjunto de derechos que son intangibles y respecto de los cuales la asamblea general no tiene facultad de decisin alguna. Por 10 pronto, debe recordarse que los acuerdos de las asambleas sociales solamente son vlidos y obligatorios cuando se toman dentro del marco de su competencia, por lo que el concepto de competencia viene ya implicando la existencia de un limite objetivo a la voluntad mayoritaria: el que resulta del contenido de las cuestiones que se escapan a la competencia de dicha asamblea general. El status de socio supone derechos y obligaciones. De aquellos derechos, hay algunos que no estn sometidos a la voluntad colectiva; su existencia no puede ser modificada ni alterada por una votacin mayoritaria. El artculo 91, fraccin VI, 1. G. S. M., cuando habla de que los estatutos debern referirse a las facultades de la asamblea general y las condiciones para la validez de sus deliberaciones, as como para el ejercicio del dercho de voto, "en cuanto las disposiciones legales pueden ser modificadas por la voluntad de los socios", indica la existencia de preceptos legales que no pueden ser modificados por la voluntad de los socios, y estos preceptos legales crean derechos a favor de los socios, que as resultan tambin ser intangibles. Frente a la voluntad mayoritaria, los socios pueden invocar no solamente la limitacin legal que resulta del artculo 91, fraccin VI, sino que tambin tiene una barrera defensiva en la exigencia de que ciertos acuerdos sociales deben tomarse por mayoras calificadas, las que pueden ser reforzadas cuando lo permita la ley, segn exigencia de los estatutos, pero no debilitadas. Finalmente, contra la voluntad mayoritaria quedan an al socio cuatro defensas: 11). La separacin, en los casos del artculo 206; 2lJ. La exigencia legal de que ciertos acuerdos sean adoptados previo consentimiento de los accionistas interesados, como expresamente se dispone en el artculo 195, al tenor del cual, "en caso de que existan diversas categoras de accionistas, toda proposicin que
497
pueda perjudicar los derechos de una de ellas, deber ser aceptada previamente por la categora afectada, reunida en asamblea especial, en la que se requerir la mayora exigida para las modificaciones al contrato constitutivo, la cual se computar con relacin al nmero total de acciones de la categora de que se trate. Las asambleas especiales se sujetarn a lo que disponen los artculos 179, 183
Y del 190 al 194, 1. G. S. M., y sern presididas por e! accionista que designen los socios presentes"; 31) La suspensin de una deliberacin a peticin de una minora, y 4~ La impugnacin de los acuerdos adoptados, tal como resulta regulada en los articulos 201 y 202, 1. G. S. M. Ordenando estas disposiciones vemos que pueden clasificarse en dos grupos: en uno las garantas de los derechos de los socios son pasivos, no suponen la voluntad del socio, sino que quedan establecidas en cuanto la ley determina tales exigencias (competencia especial, mayoras cualificadas) o prohibiciones de modo que automticamente quedan salvaguardados los derechos de los socios. Asl. no puede suprimirse en absoluto, ni por acuerdo mayoritario ni por pacto en los estatutos, el derecho a percibir un dividendo, aunque es la asamblea genera! la que decide sobre su cuanta. Pero el pacto que equivaliese a la no concesin del dividendo o el convenio de valor anlogo seran ilegales (art. 17, 1. G. S. M.). No puede modificarse ni alterarse el derecho de los accionistas a que no se abonen dividendos a los fundadores hasta que ellos no hayan percibido uno equivalente a! cinco por ciento del valor exhibido en su accin (art, 105, L. G. S. M.), ni el derecho preferente a un dividendo tambin de! cinco por ciento de los accionistas de voto limitado (art. 113, 1. G. S. M.). En cambio, en los estatutos podr convenirse o no el abono de intereses (que la doctrina llama constructivos) (art. 123,1. G. S. M.), pero, pactados, son inmodificables. Tambin es inmodificable el derecho de preferencia que configura el articulo 132, 1. G. S. M., as como 1 de ceder las acciones, aunque ste tiene limitaciones legales {arts. 128 y 129,1. G. S. M.), y convencionales {art. 130,1. G. S. M.). Tampoco podra convenirse la renuncia o la supresin de la cuota de liquidacin (arts. 112 y 120, 1. G. S. M.). Pasando al grupo de los derechos de consecucin advertimos que el derecho de participar en las asambleas es insuprimible, pero s limitable (art, 113, 1. G. S. M.), sin que pueda suprimirse en ningn caso el derecho de asistir y votar en ciertas asambleas extraordinarias. El derecho de ser elegido para desempear cargos puede ser suprimido; pero no el de elegirlos, aunque ste pueda limitarse a determinadas categoras de acciones, ya que 105 que sean accionistas con voto limitado no concurren a las asambleas ordinarias, en las que precisamente son elegidos los administradores. El derecho de examinar, 'discutir y aprobar el balance puede 'tambin limitarse a determinadas categoras de accionistas por la va indirecta de la limitacin del voto.
32
498
Pero son inmodificables los derechos de informacin, oposicin y separacin
(arts. 186, 199, 201 Y 206, L. G. S. M.).

Los derechos que pueden modificarse o limitarse por acuerdo mayoritario se denominan en la terminologa ms difundida derechos individuales, y los que no pueden modificarse ni alterarse, derechos especiales. Las mayoras y qurums exigidos son las otras garantas pasivas de que'
hablamos. A su lado, establece la ley las que podemos llamar garantas activas, en las
que la voluntad del interesado es decisiva para poner en marcha el mecanismo de proteccin. Unas veces la garanta activa se concede a un grupo mayoritario, otras veces a un solo socio. Segn el papel que desempea la voluntad mayoritaria individual pueden clasificarse en derechos neutrales, derechos ofensivos y derechos defensivos. Son derechos neutrales (garantas activas neutrales) los de exigir la convocatoria de, la asamblea ordinaria que se reconoce a un solo accionista (casos de los artculos 168 y 185, L. G. S. M.), y a una minora de Jos mismos (art, 184,
L. G. S. M.). No reconoce expresamente la ley mexicana el derecho a pedir Ja

inclusin de determinados asuntos en la "orden del da", pero se desprende del artculo 184 como derecho minoritario y del artculo 185 como derecho de un solo accionista. El derecho de informacin corresponde tambin a esta categora. Como derechos defensivos (garantas activas defensivas) pueden indicarse:
1. El que para modificar los derechos de una categora de accionistas (grupo
mirioritario) se requiere el consentimiento previo de stos (art. 195, 1. G. S. M.); 2. El que corresponde a los tenedores de acciones de voto limitado (art, 113, in fine, L. G. S. M.); 3. El fundamental derecho de separacin en los casos que la ley lo autoriza (art, 206, L. G. S. M.); 4. El de pedir la suspensin de la decisin sobre una cuestin (art, 199, L. G. S. M.). Son derechos ofensivos (garantas activas agresivas) todos los relativos al control en su ms amplio sentido, as los de examen y aprobacin del balance (arts. 175 y sigs., L. G. S. M.); los de denuncia (arts. 167, L. G. S. M.); los de nombramiento de un administrador por la minora (urt. 144, L. G. S. M.); Jos de exigencia de responsabilidad minoritaria e individual (arts. 163, 169, 138, cte., L. G. S. M.); el de impugnacin de los acuerdos sociales (art, 201, L. G. S. M.).'" En resumen, podemos decir que los derechos de los socios, en lo que se refiere a su subordinacin a la voluntad mayoritaria, pueden dividirse en dos grandes grupos: derechos modificables y derechos inmodificables por la voluntad
de la asamblea.
Son derechos inmodificables todos los que concede la ley a los socios, sin
151 RODRGUEZ,
Notas al ASCARELLI, pgs. 175 y 176.
499
ms lmite que el que resulta de las propias disposiciones legales, al establecer
normas permisivas. Son derechos inmodiiicables todos los que han sido conferidos a alguno o a algunos por un acto convencional, sin ms lmite que el que los socios afectados por la posible modificacin o supresin de un derecho accedan a ello, en la forma prevista en el artculo 195, L. G. S. M. Son derechos modificables los que segn la propia ley pueden tener diverso
alcance, cuando as se dispone en los estatutos. Son derechos modificables los que los estatutos libremente, sin ser un simple reflejo de una norma imperativa, conceden a todos los socios. la teora de los derechos individuales de los accionistas ha surgido como una sntesis de dos tesis contradictorias: la que admita la libre modificabilidad
de los estatutos y la que reclamaba su ms rgida inalterabilidad.
FIN DEL TOMO PRIMERO
SE ACAB DE IMPRIMIR ESTE LIBRO EL DA 31 DE MAYO DE 1971~ EN LOS TALLERES DE
LA
UNJON GRAFJCA, S. A. Av. Divisin del Norte, '1521 Mxico 13, D. F. EDICIN CONSTA DE 3,000 EJEMPLARES
}.1.~S SOBRANTES PARA REPOSICIN
N~
461

Tratado de Sociedades Mercantiles - Tomo I - Joaquin Rodriguez Rodriguez

Hochgeladen von

Dokumentinformationen

Originaltitel

Copyright

Verfügbare Formate

Dieses Dokument teilen

Dokument teilen oder einbetten

Freigabeoptionen

Stufen Sie dieses Dokument als nützlich ein?

Sind diese Inhalte unangemessen?

Copyright:

Verfügbare Formate

Tratado de Sociedades Mercantiles - Tomo I - Joaquin Rodriguez Rodriguez

Hochgeladen von

Copyright:

Verfügbare Formate

JOAQUIN

Revisada y actualizad. por

Primera edicin: Editorial Porma, S. A., 1947

Derechos reservados por

Nicols San Juan, 1717 Mxico 12, D. F. Copyright

Esta edicin y sus caractersticas son propiedad de la

IMPRESO EN MXICO PRINTED IN MEXICO

RUFINO GONZALEZ VILLAGOMEZ

ADVERTENCIA A LA PRIMERA EDICIdN

ABREVIATURAS MAS USADAS

rales. citado Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito y Territorios Federales.

D. D. O. fr. frs. ".

. W... L. A. S. A L. Br. S. A L. C. S L. de Q L. G. S. C. L. G. S. M L. Inst. Cr.

L. Inst. F. . L. Inst. S. . . L. P.r. L. Tt. l' Op. Cr. .

N. E ob. cit. . pg R. D. C. Rto S. C. S. J. F

INDICE GENERAL DE MATERIAS DEL TOMO PRIMERO

LA SOCIEDAD COMO CONTRATO

NDICE GENERAL DE MATERIAS DEL TOMO PRIMERO

LA PERSONALIDAD DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

Il) 1lI) IV) V) VI) VII)

10, 104 105 105 [09 109 1I6

NDICE GENERAL DE MATERIAS DEL TOMO PRIMERO

124 126 126 127 128

129 129 133

221 223 225 225 226

NDICE GENERAL DE MATERIAS DEL TOMO PRIMERO

CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE LA SOCIEDAD ANONIMA: CAFITAL SOCIAL

NDICE GENERAL DE MATERIAS 'DEL TOMO PRIMERO

259 262 262

CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE LA SOOEDAD ANONIMA: LA ACCION

Antecedentes ., ... Origen histrico .... Aspectos de su estudio .

265 265 266

I) 11) IJI) IV)

V) VI) VII) VIII)

272 272 272 274

274 277 280 281 281 282 283

SECCiN CUART ..... : SECCIN QUINTA: SECCIN SEXTA:

NDICE GENERAL DE MATERIAS DEL TOMO PRIMERO

SECCIN OCTAVA: SECCIN NOVENA:

ClaJ!icacin de las acciones, consideradas como expresin de la . . . . .. . . calidad de socio .....

CONSTITUCION DE LA SOCIEDAD ANONIMA

Constitucin legal y existencia. Estadios del proceso conssimtioo

343 344 344

Con/rato social )' estatutos Naturaleza de! aeta creador ....

NDICE GENERAL DE MATERIAS DEL TOMO PRIMERO

ll) 111) IV)

366 367 369 369 369 369 369 371 372

385 386 387 391

SECCIN CUARTA: SECCIN QUINTA:

DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS

Principales ,." 1') Derechos al dividendo , A) Conceptos generales

394 394 394 394

NDICE GENERAL DE MATERIAS DEL TOMO PRIMERO

395 396 402 403 403 405 406

Pago del dividendo Dividendos y valor de la accin Dividendos constructivos y garantizados

NDICE GENERAL DE MATERIAS DEL TOMO PRIMERO

479 483 486

JOAQUN RODRGUEZ RODRGUEZ

personalidad". Sin ellos no podra vivir un Estado moderno, organizado' racionalrnente.s

Sroria unioersale del diritro commerciale, Turn, 1913. pg. 201.

jOAQulN RODRiGUEZ RODRiGUEZ

acierto a nuestro juicio, por el articulo 229, fraccin IV, L. G. S. M.