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Sonderdrucke aus der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg

ALBIN ESER

Der "gesetzliche Richter" und seine Bestimmung für den Einzelfall

Rechtsvergleichende Beobachtungen und rechtspolitische Überlegungen zur spruchkörperinternen Geschäftsverteilung

Albin Eser

Der »gesetzliche Richter« und seine Bestimmung für den Einzelfall

Rechtsvergleichende Beobachtungen und rechtspolitische Überlegungen zur spruchkörperinternen Geschäftsverteilung

Sonderdruck aus:

STRAF- UND STRAFVERFAHRENSRECHT, RECHT UND VERKEHR, RECHT UND MEDIZIN

Festschrift fur Hannskarl Salger herausgegeben von A. Eser, H. J. Kullmann, L. Meyer-Goßner, W. Odersky, R. Voss

Köln 1994

ALBIN ESER

Der »gesetzliche Richter« und seine Bestimmung für den Einzelfall

Rechtsvergleichende Beobachtungen und rechtspolitische Überlegungen zur spruchkörperinternen Geschäftsverteilung*

I. RECHTSGESCHICHTLICHE URSPRÜNGE UND VERFASSUNGSRECHTLICHE

GRUNDLAGEN

Das Prinzip des gesetzlichen Richters, wie es sich mit den beiden knappen Sätzen »Ausnahmegerichte sind unzulässig. Niemand darf seinem gesetzlichen Richter entzogen werden« in Art. 101 Abs. 1 GG verkörpert findet', hat für das heutige Gerichtsverfassungs- und Prozeßrecht eine nicht zu überschätzende Bedeutung erlangt. Als klassischem Bestandteil der Rechtsstaatsprinzipien und Justizgrund- rechte' hat der »gesetzliche Richter« in einem noch nicht abgeschlossenen Recht- sprechungsprozeß, insbesondere durch das Bundesverfassungsgericht, eine derart

Dieser Beitrag verdankt seine Entstehung einer Anregung von HANNSKARL SALGER: Als Vorsitzender des Kuratoriums des Max-Planck-Instituts für ausländisches und internatio- nales Strafrecht in Freiburg hatte er wiederholt auf die praktische Bedeutsamkeit der Frage, auf welche Weise und aufgrund wessen Entscheidung ein Richter zur Mitwirkung an einer bestimmten Entscheidung berufen wird, hingewiesen und das nachdrückliche Interesse an einschlägigen Erfahrungen anderer Länder bekundet. Einen solchen Ver- gleich in fundierter und vor allem auch die Praxis berücksichtigender Weise zu liefern, würde freilich mehr an Vorarbeit voraussetzen, als in kurzer Zeit möglich ist. Immerhin mögen aber schon einige rechtsvergleichende Beobachtungen für die weitere rechtspoliti- sche Diskussion, die nicht zuletzt im Hinblick auf die derzeitigen höchstrichterlichen Auseinandersetzungen zu erwarten sind, einen ersten Einblick darüber vermitteln, wie man im Ausland mit dieser Problematik umgeht. Dieses Interesse erhoffe ich mir vor allem von HANNSKARL SALGER, dem dieser Beitrag zu seinem 65. Geburtstag gewidmet sei, verbunden mit herzlichem Dank für seine langjährige engagierte Mitwirkung im Kuratorium unseres Instituts. — Herrn Rechtsreferendar NORBERT VOSSLER bitt ich für die Sammlung des Materials und die Erstellung eines ersten Entwurfs zu besonderem Dank verpflichtet.

1 Das Verbot von Ausnahmegerichten in Satz 1 der Vorschrift stellt dabei systematisch gesehen lediglich einen aus historischen Gründen besonders hervorgehobenen Unterfall des in Satz 2 enthaltenen Verbots der Richterentziehung dar; vgl. MAtiNz/DüRIG, Kommentar zum Grundgesetz, Loseblattsammlung, Stand 1993, Art. 101, Rnr. 4;

SCHMIDT-BLEIBTREU/KLEIN, Kommentar zum Grundgesetz, 7. Aufl. 1990, Art. 101,

Rnr 2. 2 So BETTERMANN, Der Gesetzliche Richter in der Rechtsprechung des Bundesverfassungs-

gerichts, AÖR 94 (1969), 5. 263-312, insbes. S. 263.

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extensive und intensive Entfaltung erfahren, daß sich davon – wie schon von BETTERMANN im Jahre 1969 unter dem Stöhnen der Gerichte und Justizverwaltun- gen festgestellt – die Väter des Grundgesetzes schwerlich eine hinreichende Vorstellung gemacht haben dürften.' Die damit einhergehenden Auseinanderset- zungen haben durch eine in jüngster Zeit – auch außerhalb der juristischen Fachwelt' – geführte Kontroverse um die senatsinterne Geschäftsverteilung bei den obersten Gerichtshöfen des Bundes' und einem daraus resultierenden Vorlagebe- schluß des X. Zivilsenats6 an die Vereinigten Großen Senate des Bundesgerichtshofs ihren vorläufigen Höhepunkt gefunden.' Bevor jedoch auf diesen speziellen Streitpunkt eingegangen sei, erscheint eine Rückbesinnung auf den Ursprung und die Hintergründe dieses gerichtsverfassungs- rechtlichen Grundsatzes angebracht. Der heutige Art. 101 Abs. 1 GG wurde bekanntlich fast wörtlich dem Art. 105 der Weimarer Reichsverfassung nachgebil- det', die ihn ihrerseits wörtlich aus S 16 des seit 1879 geltenden Gerichtsverfas- sungsgesetzes übernommen hatte. Indes läßt sich die Entwicklung noch weiter, nämlich über Art. X 5 175 Abs. 2 der Frankfurter Paulskirchenverfassung von 1848 bis in die Anfänge des 19. Jahrhunderts zurückverfolgen, wo nach dem Vorbild der

3

BETTERMANN (Fn. 2), S. 263. Ähnlich kritisch: BOHLMANN, Der »gesetzliche Richter« in der Praxis, DRiZ 1965, S. 149-152, insbes. S. 149; BRUNS, Zur Auslegung des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, NJW 1964, S. 1884-1888, insbes. 1887f.; DINSLAGE, Zur »Überbeset- zung« der Gerichte — Perfektionismus oder Praktikabilität ?, DRiZ 1965, S. 12-15, insbes. 14 f.

4

Vgl. nur: KERSCHER, Gesucht: Der gesetzliche Richter am BGH, Süddeutsche Zeitung 1992, Nr. 83 v. 8. 4. 1992, S. 12; Der Spiegel, Vertrauen ist besser, 1992, Heft 15, S. 57-62; WASSERMANN, Die obersten Gerichte und die Einteilung ihrer Richter, Die Welt 1992, Nr. 94 v. 22. 4. 1992, S. 2.

5

Vgl. dazu aus der unübersehbaren Fülle der zu dieser Thematik erschienenen Beiträge exemplarisch: FELIX, Materiell fehlerhafter Geschäftsverteilungsplan des Bundesfinanz- hofs?, BB 1991, S. 2193-2194; DERS., Der gesetzliche Beschluß-Richter des Bundesfi- nanzhofs, BB 1991, S. 2413-2418; DERS., Der gesetzliche Richter in der Praxis des Bundesfinanzhofs, BB 1992, S. 1001-1008; DERS., Der gesetzliche Urteils-Richter des Bundesfinanzhofs, NJW 1992, S. 217-219; DERS., Die Strafsenate des BGH und der gesetzliche Richter, NJW 1992, S. 1607-1608; KATHOLNIGG, Zur Geschäftsverteilung bei obersten Gerichtshöfen des Bundes und innerhalb ihrer Senate, NJW 1992, S. 2256-2260; KISSEL, Gerichtsverfassungsgesetz, 2. Aufl. 1994, § 21g, Rnr. 4; QUACK, Geschäftsverteilungspläne und gesetzlicher Richter, BB 1992, S. 1; WILBEL, Die senatsinterne Geschäftsverteilung beim Bundesgerichtshof (Zivilsenate), BB 1992, S. 573.

6

BGH NJW 1993, 1596 m. Anm. FELIX ZIP 1993, S. 617-619.

7

Auf den nach der Ablieferung des Manuskripts ergangenen Beschluß der Vereinigten Großen Senate des BGH vöm 5. 5. 1994 (VGS 1-4/93, NJW 1994, 1735) konnte hierin leider nur kusorisch hingewiesen werden: vgl. unten II. 4 (letzter Absatz) und IV. 2 (letzter Absatz).

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Dort hieß es ohne ersichtlichen sachlichen Unterschied hinsichtlich der Ausnahmege- richte ►unstatthaft« anstelle von »unzulaseig«; vgl. MAuNz/DuRic. (Fn. 1), Art. 101, Rnr. 1. Grundlegend zur rechtsgeschichtlichen Entwicklung des Grundsatzes KERN, Der gesetzliche Richter, 1927, S. 54 ff.

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DER »GESETZLICHE RICHTER« UND SEINE BESTIMMUNG FÜR DEN EINZELFALL

französischen Verfassung von 1791 9 vergleichbare Bestimmungen in die Verfassung der meisten deutschen Einzelstaaten aufgenommen worden waren.10 Ideengeschichtlich ist das als ein Kennzeichen rechtsstaatlichen Justizwesens verstandene Prinzip des gesetzlichen Richters" ein Ergebnis der Auseinanderset- zungen des Liberalismus mit der Kabinettsjustiz des Absolutismus. 12 Deshalb überrascht es nicht, wenn die Schutzrichtung dieses Grundsatzes ursprünglich allein in der Abschirmung der Judikative gegen sachfremde Einwirkungen von seiten der Exekutive gesehen wurde.13 Bei dieser einseitigen Blickrichtung blieb es jedoch nicht; denn spätestens mit seiner Absicherung in der Weimarer Verfassung wurde dem Prinzip des gesetzlichen Richters auch gegenüber der Legislative Bindungswirkung eingeräumt:" Danach hat der Gesetzgeber durch Schaffung von entsprechenden Regelungen zu gewährlei- sten, daß in jedem Einzelfall vorherbestimmt ist, welches Gericht, welcher Spruchkörper und welche Richter im Einzelfall zur Entscheidung berufen sind.'' Doch auch gegenüber und innerhalb der Judikative selbst begann der Grundsatz des gesetzlichen Richters Wirkung zu entfalten: 16 Denn wenn als Grundrecht" oder jedenfalls grundrechtsähnliches Recht" verstanden, dann muß das sich daraus ergebende subjektive Recht des einzelnen gegen Akte jeder Art von öffentlicher Gewalt und damit auch gegen Beeinträchtigungen durch richterliche Maßnahmen geschützt sein."

9 Dort hieß es: »Les citoyens ne peuvent etre distraits des juges que la loi leur assigne par aucune commission ni par d'autres attributions et evocations que celles qui sont determinees ä la loi.«

10 KERN (Fn. 8), S. 114ff.

11 Vgl. E. SCHMIDT, Lehrkommentar zur StPO und zum GVG, Teil 1, 2. Aufl. 1964, Rnr. 560a.

12 KERN (Fn. 8), S. 111 ff.; MAUNZ/DÜRIG, (Fn. 1), Art. 101, Rnr. 1; SCHMIDT (Fn. 11), Rnr. 560a; vgl. aber auch OEHLER, Der gesetzliche Richter und die Zuständigkeit in Strafsachen, ZStW 64 (1952), S. 292-305, inbes. S. 297 ff., der die Ursprunge des Prinzips bis ins römische und germanische Recht zurückführen zu können glaubt.

13 KERN (Fn. 8), S. 149 ff.; MAUNZ/DURIG (Fn. 1), Art. 101, Rnr. 1; RINCK, Gesetzlicher Richter, Ausnahmegericht und Willkürverbot, NJW 1964, S. 1649-1653, insbes. S. 1649.

t4 BVerfGE 19, 52, 59f.; 40, 356, 360f.; ANSCHÜTZ, WeimRV, 14. Aufl. 1933, Art. 105, Anm. 1; KUNIG, in: VON MÜNCH, Grundgesetz-Kommentar, Band 3, 2. Aufl. 1983; Art. 101, Rnr. 1; WOLF, Gerichtsverfassungsrecht, 6. Aufl. 1987, S. 73.

15 BVerfGE 3, 359, 364; 29, 45, 48; 40, 356, 360 f.; KERN (Fn. 8), S. 191.

16 Vgl. BVerfGE 3, 359, 364; 29, 45, 48; 40, 356, 360f.; MAuNz/DüRiG Fn. 1), Art. 101, Rnr. 42; SCHMIDT-BLEIBTREU/KLEIN (Fn. 1), Art. 101, Rnr. 11; WOLF (Fn. 14), S. 73; anderer Ansicht noch - soweit das erkennende Gericht selbst betroffen ist - BGHZ 6, 178, 182.

17 So: ARNDT, Rechtsprechende Gewalt und Strafkompetenz, in: Festschrift für C. Schmid, 1962, S. 5 ff.; HAMAN/LENZ, Grundgesetz, 3. Aufl. 1970, Art. 101, Anm. A4.

18 So: MAUNZ/DÜRIG (Fn. 1), Art. 101, Rnr. 6; STERN, Das Staatsrecht der BRD, Band 2, 1980, S. 916.

19 WOLF (Fn. 14), S. 73; SCHILKEN, Gerichtsverfassungsrecht, 2. Aufl. 1994, Rnr. 281.

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Parallel zu dieser Extensivierung des Adressatenkreises wurde auch die inhaltliche Intensivierung der sich aus dem Grundsatz des gesetzlichen Richters ergebenden Bindungswirkung vorangetrieben. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfas- sungsgerichts beschränkt sich die Garantie des gesetzlichen Richters nämlich nicht nur auf die formelle Gewährleistung, daß sich der im Einzelfall zuständige Richter aus einem abstrakt-generellen Gesetz ergeben muß; vielmehr umfasse dieser Grundsatz auch die sich aus dem Richterbild des Grundgesetzes ergebenden materiellen Qualifikationsmerkmale richterlicher Tätigkeit, wie namentlich ihre Unabhängigkeit und Neutralität (Art. 97 GG).2° Diese Ausweitung des Schutzbereichs von Art. 101 GG über den reinen Zuständigkeitsaspekt hinaus ist im Schrifttum freilich nicht nur auf Zustimmung21, sondern auch auf teilweise vehemente Kritik 22 gestoßen. 23 Den materiellen Kompo- nenten des Prinzips des gesetzlichen Richters kann in diesem Rahmen jedoch nicht weiter nachgegangen werden. 24 Vielmehr sollen sich die nachfolgenden Ausführun- gen – nicht zuletzt wegen seiner besonderen Aktualität – auf das formelle Erfordernis konzentrieren, daß sich der im Einzelfall zuständige Richter aus abstrakt-generellen Regelungen zu ergeben hat, die ihrerseits auf einem formellen Gesetz beruhen müssen. Dabei soll vor allem der eingangs aufgeworfenen Frage nachgegangen werden, ob die strengen Anforderungen, wie sie von einem Teil der Rechtsprechung und Literatur an die Bestimmtheit derartiger Regelungen – und zwar insbesondere an die spruchkörperinterne Geschäftsverteilung – gestellt werden, wirklich zwingend aus Art. 101 GG zu folgern oder nicht möglicherweise überspannt sind. Dies soll in drei Schritten untersucht werden: Zunächst erscheint ein geraffter Iinblick in die Ausgestaltung des Prinzips des gesetzlichen Richters im geltenden deutschen Recht angebracht (II). Sodann soll ein Überblick über die Handhabung dieses Rechtsinstituts in ausländischer Rechtsordnung gegeben wer- den (III). In einem zusammenfassenden Ausblick wird schließlich die Frage nach rechtspolitischen Folgerungen zu stellen sein (IV).

20 BVerfGE 10, 200, 213; 21, 139, 145; 27, 312, 319.

21 ARNDT (Fn. 17), S. 5ff.; MAUNZ/DÜRIG (Fn. 1), Art. 101, Rnr. 13; TRÄGER, Der gesetzliche Richter, in: Festschrift für Zeidler, 1987, S. 123-145, insbes. 125f.

22 BETTERMANN (Fn. 2), S. 264 ff.; HENKEL, Der gesetzliche Richter, Diss., 1968, S. 12, 164ff.; WIPFELDER, Die Rechtsprechung des BVerfG zu Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, VBIBW 1982, S. 33-43, insbes, S. 41.

23 Dieser Streit hat insbesondere Bedeutung für die Zulassigkeit der Verfassungsbe- schwerde, da Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG von denen die Justiz betreffenden Bestimmun-

gen nur Art. 19 Abs 4, 101, 103, 104, nicht aber z. B. Art. 97 GG fur beschwerdefahig erklart; vgl. BI 11-FRMANN (I-n. 2), 5. 264. "

24 Vgl. dazu — unter anderen — namentlich TRAGER (I-n. 21), S. 126ff.; WOLF (Fn. 14), S. 71 f.

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DER »GESETZLICHE RICHTER« UND SEINE BESTIMMUNG FÜR DEN EINZELFALL

II. GRUNDLINIEN DES »GESETZLICHEN RICHTERS« IM DEUTSCHEN RECHT

1. Anforderungen an die formale Vorherbestimmtheit des zuständigen Richters

Einigkeit besteht jedenfalls insofern, als der gesetzliche Richter seine Konkretisie- rung durch die gesetzlichen Zuständigkeitsvorschriften in Verbindung mit Geschäftsverteilungsplänen der Gerichte findet!' Da unter dem »gesetzlichen Richter« der einzelne Amtsträger, der in einer konkreten Sache allein oder mit anderen entscheidet, gemeint ist, muß dieser einzelne Richter – und nicht nur die Gerichtsbehörde oder der Spruchkörper – grundsätzlich durch formelles Gesetz26 von vornherein für alle apfallenden Sachen möglichst eindeutig vorherbestimmt sein. 27 Auch wenn sich diese Folgerung nicht ausdrücklich aus dem Wortlaut des Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG entnehmen läßt, folgt so doch wohl zwingend aus der Erwägung, daß Manipulierungsbefürchtungen gerade gegenüber einer konkreten Richterperson bestehen können, vor allem wenn unter Umständen bekannt ist, daß sie bestimmte Auffassungen vertritt." Um dem wirksam vorzubeugen, erfordert das Gebot des gesetzlichen Richters eine durchnormierte Zuständigkeitsordnung, angefangen von der Bestimmung des Rechtsweges, der örtlichen und sachlichen Zuständigkeit, fortgesetzt über die Geschäftsverteilung der jeweils zuständigen Gerichtsbehörde, bis schließlich zur Festlegung des Aufgabenbereichs des einzelnen Richters innerhalb eines Spruchkörpers." Nimmt man dabei den Ausschluß von individueller Willkür ernst, so erscheint auf allen drei genannten Zuständigkeitsebe- nen grundsätzlich eine auf einem formellen Gesetz beruhende abstrakt-generelle Zuständigkeitsregelung geboten, aus der sich der im Einzelfall zur Entscheidung berufene Richter dann gleichsam »blindlings« ergibt.3° Fraglich ist jedoch, ob sich jene abstrakt-generelle Vorherbestimmung mit letzter Strenge durchführen läßt oder nicht vielmehr aus zwingenden praktischen Erwä- gungen wie auch zugunsten anderer gleichgewichtiger rechtsstaatlicher Anliegen gewisse Einschränkungen unvermeidbar sind. Diesem Bedürfnis konnte sich auch das Bundesverfassungsgericht nicht verschließen''; denn nicht nur, daß nicht alle

25 Vgl. WOLF (Fn. 10), S. 59.

26 Zur Zuständigkeitsbestimmung mittels Geschäftsverteilungsplänen vgl. unten 11. 3.

27 BVerfGE 17, 294, 298f.; 40, 352, 360f.; SCHÄFER, in Löwe/Rosenberg, 24. Aufl. 1990, § 16 GVG, Rnr. 11; WOLF, in: Münchener Kommentar zur ZPO, 1992, § 16 GVG, Rnr. 20; KISSEL (Fn. 5), § 16 GVG, Rnr. 10.

28 BVerfGE 17, 294, 298f.; WOLF (Fn. 10), S. 64.

29 WOLF (Fn. 10), S. 64.

30 BVerfGE 82, 286, 298; BVerwG, NJW 1988, S. 1339; OVG Hamburg, NJW 1994, S. 274; MAUNZ/DÜRIG (Fn. 1), Art. 101, Rnr. 43; KISSEL (Fn. 5), § 16, Rnr. 11.

31 Vgl. dazu bereits BVerfGE 9, 223, 226f.; 17, 294, 298ff.; ferner SCHÄFER, in: Löwe/ Rosenberg, 24. Aufl. 1990, § 16 GVG, Rnr. 6.

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Maßnahmen, die sich auf die Zuständigkeit eines Richters auswirken können, einer abstrakt-generellen Regelung durch formelles Gesetz zugänglich sind", vielmehr können auch Gründe der materiellen Gerechtigkeit oder Funktionsfähigkeit und Effektivität der Rechtspflege einer starren formalen Zuständigkeitsbestimmung entgegenstehen. Daher sieht das Bundesverfassungsgericht dem Art. 101 GG bereits dann genüge getan, wenn sich der im Einzelfall zuständige Richter »so eindeutig wie möglich« aus einer allgemeinen Norm ergibt?'

2. Örtliche und sachliche Zuständigkeit

Demnach zugestandene Auflockerungen der strengen formalen Vorherbestimmung des jeweils zuständigen Richters finden sich auf der Ebene der sachlichen Zuständig- keit in Form sogenannter ►beweglicher Zuständigkeiten« 34 für die Strafgerichte normiert. Dabei handelt es sich um Fälle wie die in den SS 24 Abs. 1 Nr. 2, 3 und 74 Abs. 1 GVG geregelten'', in denen es das Gesetz zunächst der Staatsanwaltschaft überläßt, aufgrund einer Prognoseentscheidung (»zu erwartende Strafe«) bezie- hungsweise durch entsprechende Ausfüllung eines unbestimmten Rechtsbegriffes (»besondere Bedeutung des Falles«) eine Sache vor dem Amtsgericht oder dem Landgericht anzuklagen. Obgleich damit über den Ein- oder Ausschluß bestimmter Richter vorentschie- den wird, verstoßen derartige Regelungen nach herrschender Auffassung nicht gegen das verfassungsrechtliche Gebot des gesetzlichen Richters, sofern sie erfor- derlich sind, ' um gleichgewichtige rechtsstaatliche Anliegen – wie im gewählten Beispiel die Effizienz und Funktionsfähigkeit der Strafrechtspflege oder die materielle Gerechtigkeit – zu gewährleisten.36

32 Man denke beispielsweise an personelle Einzelmaßnahmen im Bereich der Justiz.

33 BVerfGE 17, 294, 300; 22, 254, 258; 30, 149, 152; 40, 356, 360; PFEIFFER, in: Karlsruher Kommentar zur StPO und GVG, 3. Aufl. 1993, § 16 GVG, Rnr. 5; SCHÄFER, in: Löwe/ Rosenberg (Fn. 31), § 16 GVG, Rnr. 6.

34 Zur Kritik an diesem eingeführten Terminus vgl. BETTERMANN (Fn. 2, S. 295), der darauf hinweist, daß der Begriff der »beweglichen Zuständigkeit« auf eine Richterzuweisung von Fall zu Fall hindeute, was Art. 101 GG aber gerade nicht zulasse.

35 Weitere Beispiele finden sich in den s5 25 Nr. 3 a.F., 74a Abs. 2, 120 Abs. 2, 142a Abs. 4 GVG.

36 BVerfGE 9, 223, 226 ff.; KISSEL (Fn. 5), § 24 Rnr. 9; KLEINKNECHT/MEYER-GOSSNER, 41. Aufl. 1993, § 24 GVG, Rnr. 5; SCHÄFER, in: Löwe/Rosenberg (Fn. 31), § 16 GVG, Rnr. 10; anderer Ansicht BErrERmAN.N (Fn. 2), S. 294 ff.; kritisch zur h. M. auch ACHENBACH, Staatsanwalt und gesetzlicher Richter - ein vergessenes Problem?, in:

Festschrift für Wassermann, 1985, S. 849-860, insbes. S. 850 ff.; ROXIN, Strafverfahrens- recht, 23. Aufl. 1993, § 7 Rnr. 10 f. - Allerdings darf auch nach der h. M. der Anklagebehorde bei derartigen »beweglichen Zuständigkeiten« - anders als hinsichtlich der ortlichen Zustandigkeit (vgl. dazu MÜLLER/SAx/PAuLus, KMR-Kommentar zur StPO, Ergänzungsband GVG, 7. Aufl. 1981, § 16, Rnr. 3; SCHAFER, in: Lowe/ Rosenberg (Fn. 31), § 16 GVG Rnr. 10a m.w.N.; kritisch hierzu ACHENBACH, S. 855

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DER »GESETZLICHE RICHTER« UND SEINE BESTIMMUNG FÜR DEN EINZELFALL

3. Gerichtsinterne Geschäftsverteilung

Auf dieser Ebene, bei der es um die Zuweisung einer Sache an einen der verschiedenen Spruchkörper eines Gerichts geht, sind vor allem hinsichtlich der Vorherbestimmung durch ein formelles Gesetz erhebliche Einschränkungen am Gebot des »gesetzlichen Richters« festzustellen. Denn angesichts der Vielzahl und Verschiedenartigkeit der bestehenden Gerichte sieht sich der Gesetzgeber schon aus praktischen Gründen außerstande, die Zuweisung zu einzelnen Spruchkörpern selbst zu treffen. 37 Deshalb bedarf die durch formelles Gesetz begründete Zustän- digkeit eines Gerichts hinsichtlich der Zuweisung zu einem bestimmten Spruchkör- per der Ergänzung durch gerichtsinterne Geschäftsverteilungspläne", wobei für deren Aufstellung gemäß 5 21e Abs. 1 GVG das jeweilige Präsidium zuständig ist." Somit endet die Vorherbestimmung des »gesetzlichen Richters« durch den Gesetz- geber praktisch mit Bevollmächtigung der Präsidien zur weiteren gerichtsinternen Geschäftsverteilung. Immerhin hat aber der Gesetzgeber die fundamentalen Zustän- digkeitsregeln zu schaffen.4° Doch auch soweit es um die gerichtsinterne Geschäftsverteilung geht, läßt sich dem Erfordernis einer abstrakt-generellen Vorherbestimmung des zuständigen Spruchkörpers nicht mit voller Strenge Rechnung tragen, stehen dem doch Zwänge und Bedürfnisse des praktischen Gerichtsbetriebs entgegen. So hat sich die alltägliche Gerichtspraxis darauf einzustellen, daß weder die Zahl der Spruchkörper noch die Zahl der Richter gleichbleibt, ebenso wie der Umfang der Geschäftslast wechselt und die Leistungsfähigkeit der Richter unterschiedlich ist; zudem muß immer wieder auch dem Fall des Ausscheidens, der Krankheit, der Verhinderung

m.w.N.) kein echtes Handlungsermessen eingeräumt werden. Daher ist im Beispielsfall 5 24 Abs. 1 Nr. 3 GVG verfassungskonform dahingehend auszulegen, daß die Staatsan- waltschaft vor dem Landgericht anklagen muß, wenn sie die besondere Bedeutung des Falles nach pflichtgemäßer Prüfung bejaht (BVerfGE 9, 225, 228f.; KLEINKNECHT/ MEYER-G0ßNER, § 24 GVG, Rnr. 5). Zudem ist bei der verfassungsrechtlichen Beurtei- lung dieser Regelungen im Hinblick auf Art. 101 GG zu berücksichtigen, daß die Beurteilung der Staatsanwaltschaft in vollem Umfang der gerichtlichen Nachprüfung unterliegt (BVerfGE 9, 225, 229f.; KISSEL (Fn. 5), 5 24, Rnr. 10 m.w.N.). Kommt dabei das Gericht zu einer von der Staatsanwaltschaft abweichenden Beurteilung, so hat es gegebenenfalls gemäß § 209 Abs. 1 StPO vor dem zuständigen Gericht niederer Ordnung das Hauptverfahren zu eröffnen bzw. die Anklage gemäß § 209 Abs. 2 StPO dem zuständigen Gericht höherer Ordnung vorzulegen.

37 BVerfGE 2, 307, 320; 17, 294, 299; 19, 56, 60; MAUNZ/DÜRIG (Fn. 1), Art. 101, Rnr. 43.

38 Zu deren umstrittener Rechtsnatur vgl. SCHILKEN (Fn. 19), Rnr. 371 m.w.N.

39 Näheres zur Rechtsstellung der Gerichtspräsidien als Organe der richterlichen Selbstver- waltung und zu dem bei der Aufstellung der Geschäftsverteilungspläne zu beachtenden Verfahren bei KISSEL (Fn. 5), § 21e, Rnr. 1 ff.; SCHILKEN (Fn. 19), Rnr. 364 ff.

40 BVerfGE 19, 56, 60; GLORIA, Verfassungsrechtliche Anforderungen an die Geschäftsver- teilungspläne, DOV 1988, S. 849-858, insbes. S. 852.

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oder des Urlaubs eines oder gar mehrerer Richter Rechnung getragen werden.4' Dementsprechend gelten außerturnusmäßige Änderungen des Geschäftsverteilungs- plans beim Vorliegen zwingender Gründe (S 21e Abs. 3 GVG) 42 wie unter Umständen auch die Bestimmung eines zeitweiligen Vertreters durch eine Eilent- scheidung des Gerichtspräsidenten (§, 21i Abs. 2 GVG) 43 als noch vereinbar mit der Garantie des gesetzlichen Richters." Im übrigen freilich wird der Geschäftsverteilungsplan keine vermeidbare Freiheit bei Feststellung eines Spruchkörpers oder einzelnen Richters zur Entscheidung einer Rechtssache einräumen und damit keine unnötige Unbestimmtheit hinsichtlich des gesetzlichen Richters lassen dürfen.45

4. Spruchkörperinterne Geschäftsverteilung

Auf dieser Ebene kann die Gewährleistung des abstrakt-generell vorherbestimmten Richters naturgemäß nur dann zum Problem werden, wenn es um die Aufgabenver- teilung innerhalb eines Richterkollegiums geht: Sieht man hier von der üblichen Bestellung eines Berichterstatters einmal ab 46 , so erweisen sich als neuralgisch die Fälle, in denen der betreffende Spruchkörper mit mehr als der gesetzlich vorge- schriebenen Anzahl von Richtern besetzt ist 47 oder wenn bestimmte Entscheidun- gen in zahlenmäßig reduzierter Besetzung zu treffen sind." Um bei solchen Konstellationen denkbare Manipulationen möglichst auszuschalten, läßt das Bun- desverfassungsgericht derartige Überbesetzungen nur unter Einschränkungen zu :49

41

BVerfGE 17, 294, 300; SCHÄFER, in: Löwe/Rosenberg (Fn. 31), § 16 GVG, Rnr. 11a; WOLF (Fn. 10), S. 70.

42

Vgl. hierzu KATHOLNIGG, Strafgerichtsverfassungsrecht, 1990, 5 21e GVG, Rnr. 9

 

m.w.N.

43

BGHSt 21, 40, 43; SCHÄFER, in: Löwe/Rosenberg (Fn. 31), § 16 Rnr. 1 la.

44

Vgl. SCHMIDT-BLEIBTREU/KLEIN (Fn. 1), Art. 101, Rnr. 12 m.w.N.

45

BVerfGE 17, 294, 300; RINCK (Fn. 13), NJW 1964, S. 1651.

46

Insoweit gilt der Schutzbereich des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nach herrschender Ansicht als nicht berührt, da der Berichterstatter nur vorbereitend tätig werde; vgl. KissEL (Fn. 5), § 21g, Rnr. 14 m.w.N.; anderer Ansicht aber KATHOLNIGG (Fn. 42), 5 21g, Rnr. 1, unter Hinweis auf die große faktische Bedeutung der Person des Berichterstatters für die Meinungsbildung im Spruchkörper.

47

Problem der sogenannten •überbesetzten Spruchkörper«; vgl. dazu grundlegend KISSEL (Fn. 5), § 21e, Rnr. 113 ff., § 21g,, Rnr. 3 ff.

48

Wie z.B. in den Fällen von §§ 76 Abs. 2 n.F., 78b Abs. 1 Nr. 2, 139 Abs. 2 GVG; vgl. dazu KISSEL (Fn. 5), § 21g, Rrw. 20 sowie ausführlich KATHOLNIGG (Fn. 5), NJW 1992,

S.

2259f., SCHLOTHAUER, Verfahrens- und Besetzungsfragen bei Hauptverhandlungen

vor der reduzierten Strafkammer nach dem Rechtspflegeentlastungsgesetz, StV 1993,

S.

147-150 sowie SEIDE, Der gesetzliche Richter bei Reduzierung der Richterbank, NJW

1973, S. 265-268, insbes. S. 266 ff.

49

Vgl. BVerfGE 17, 294, 298 ff.; 18, 345, 349ff.; 19, 145, 147; MAuNz/DÜRIG (Fn. 1),

Art. 101, Rnr. 45; SCHMIDT-BLEIBTREU/KLEIN (Fn. 1), Art. 101, Rnr. 13.

254

DER »GESETZLICHE RICHTER« UND SEINE BESTIMMUNG FÜR DEN EINZELFALL

So soll eine Überbesetzung von vornherein nur zulässig sein, wenn sie vom Gerichtspräsidium nach pflichtgemäßer Prüfung für unvermeidbar gehalten wird, um den Erfordernissen des praktischen Gerichtsbetriebs gerecht zu werder 's° und eine geordnete Rechtsprechung zu ermöglichen'', und zudem ist der Umfang einer etwaigen Überbesetzung auf das Unvermeidbare zu beschränken." Diese Überbe- setzungsgrenzen sieht das Bundesverfassungsgericht jedenfalls dann für überschrit- ten, wenn es die Zahl seiner ordentlichen Mitglieder einem Spruchkörper gestattet, daß er in zwei personell verschiedenen Sitzgruppen Recht sprechen oder der Vorsitzende drei Spruchkörper mit je verschiedenen Beisitzern bilden kann.53 Soweit nun freilich diese Überbesetzungsgrenzen gewahrt sind, wird es im übrigen vom Gesetzgeber dem Vorsitzenden überlassen, innerhalb eines mit mehreren Richtern besetzten Spruchkörpers die Geschäfte auf die Mitglieder zu verteilen (§, 21g Abs. 1 GVG) und somit praktisch die im jeweiligen Einzelfall zur Entscheidung berufenen Richter zu bestimmen." Dies wirft natürlich die Frage auf, bis zu welchem Grade derartige Anordnungen des Vorsitzenden ihrerseits vorherbe- stimmt sein müssen. Dabei geht es speziell im Hinblick auf die aktuellen Auseinandersetzungen um die senatsinterne Geschäftsverteilung bei den obersten Bundesgerichten" namentlich . darum, ob es dem Senatsvorsitzenden gestattet sein kann, durch die Berufung eines bestimmten Berichterstatters beziehungsweise durch Terminierung der Sache auf einen bestimmten Sitzungstag mittelbar die Zusammensetzung der Richterbank zu bestimmen 56 , oder ob dies einer allgemeinen Regelung vorbehalten bleiben muß. Nicht zuletzt, um den Spielraum für mögliche Alternativen zur derzeitigen Regelung auszuloten, wird man bei den Anforderun- gen an die spruchkörperinterne Geschäftsverteilung zu unterscheiden haben zwi- schen solchen, die aus dem Verfassungsgebot des gesetzlichen Richters herzuleiten sind, und solchen, die sich lediglich aus der einfachgesetzlichen Regelung des § 21g GVG ergeben; denn insoweit braucht nicht notwendigerweise vollständige Kongru- enz zu bestehen. 57 Soweit es um den verfassungsrechtlichen Aspekt der Geschäftsverteilungszustän- digkeit des Vorsitzenden geht, bietet die Rechtsprechung des Bundesverfassungsge-

50 Vgl. dazu oben unter II 3b.

51 BVerfGE 18, 344, 349f.; 22, 282, 286.

52 BVerfGE 17, 294, 300f.; 19, 65, 69f.; vgl. zum ganzen auch MAUNZ/DÜRIG (Fn. 1), Art. 101 Rnr. 45 m.w.N.

53 BVerfGE 17, 294, 301; 18, 344, 351. Zu gewissen Ausnahmen in Fällen der Überbeset- zung durch einen Hochschullehrer bzw. mit namentlich genannten Richtern für besondere Aufgaben vgl. SCHÄFER, in: Löwe/Rosenberg (Fn. 31), § 21f GVG, Rnr. 7.

54 Vgl. SCHILKEN (Fn. 19), Rnr. 376 m.w.N.

55 Vgl. Nachweise in Fn. 5-7.

56 Vgl. zu Einzelheiten KATHOLNIGG (Fn. 5), NJW 1992, S. 2258 f. sowie FELIX (Fn. 5), BB 1992, S. 1005 ff.

57 So zutreffend KATHOLNIGG (Fn. 5), NJW 1992, S. 2258.

255

ALBIN ESER

richts ein Bild, das nicht frei von Widersprüchen ist. 58 Einerseits soll es nach mehreren Judikaten des Zweiten Senats durch Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG nicht geboten sein, im voraus festzulegen, welche Richter eines überbesetzten Senats an den einzelnen Verfahren mitwirken, sofern nur der Vorsitzende das ihm einge- räumte Ermessen fehlerfrei ausübt." Andererseits sieht der Erste Senat in einer neueren Entscheidung – allerdings ohne Auseinandersetzung mit der abweichenden Judikatur des Zweiten Senats und ohne den etwaigen Minimalcharakter seiner Aussage klarzustellen – dem Verfassungsgebot des gesetzlichen Richters (nur?) dann genüge getan, wenn das Vorhandensein von gesetzlichen und richterlich entwickel- ten Tatbestandsmerkmalen den willkürlichen Zugriff auf die Richterbank aus- schließt 60 , wobei mit ►willkürlich« im betreffenden Zusammenhang schon eine Zuständigkeitsbestimmung von Fall zu Fall – im Unterschied zu einer normativen abstrakt-generellen Vorherbestimmung des Richters – gemeint sei.61 Soweit es auf einfachgesetzlicher Ebene um die Auslegung des 5 21g GVG 62 geht, ist die fachgerichtliche Rechtsprechung bis heute im wesentlichen der eher permissiven Linie des Zweiten BVerfG-Senats gefolgt, wonach die Besetzung der Richterbank innerhalb eines überbesetzten Spruchkörpers nicht im voraus festgelegt zu werden braucht.' Diese Auslegung glaubt man sowohl aus dem Wortlaut wie auch mit Praktikabilitätserwägungen begründen zu können: Ersteres damit, daß in § 21g Abs. 2 GVG anders als in § 21e GVG, der die Geschäftsverteilung innerhalb einer Gerichtsbehörde regelt – lediglich von der Bestimmung von »Grundsätzen« durch den Vorsitzenden die Rede ist, nach denen die Mitglieder des Spruchkörpers an den Verfahren zu beteiligen seien; denn dies deute darauf hin, daß dem Vorsitzenden auch noch Einzelfallermessen eingeräumt bleibe. 64 Zum anderen sei aus Gründen des Arbeitsablaufs für die Geschäftsverteilung innerhalb eines Spruchkörpers ein höheres Maß an Flexibilität erforderlich, als dies bei der Geschäftsverteilung zwischen verschiedenen Spruchkörpern einer Gerichtsbehörde der Fall sei."

58

Vgl. auch KATHOLNIGG (Fn. 5), NJW 1992, S. 2258; MAUNZ/DÜRIG (Fn. 1), Art. 101, Rnr. 46; SCHORN/STANICKI, Die Präsidialverfassung der Gerichte aller Rechtswege, 2. Aufl. 1975, S. 181 ff.

59

BVerfGE 18,

344,

352; 22, 282, 286; 69, 112, 120f.

60

BVerfGE 82,

286,

301 f.

61

BVerfGE 82,

286,

298. Vgl. aber auch unten Fn. 118.

62

Bzw. um dessen Vorläufer in § 69 GVG a.F., der durch das Gesetz zur Änderung der Dienstbezeichnung der Richter und ehrenamtlichen Richter und der Präsidialverfassung der Gerichte vom 26. 5. 1472. durch •den inhaltlich unveränderten § 21g GVG ersetzt wurde; vgl. im einzelnen zur Entstehungsgeschichte der Vorschrift SCHÄFER, in: Löwe/

Rosenberg (Fn. 31), 5 21g, vor Rnr. 1.

63

BGHSt 21, 250; BGHSt 29, 162; BFH NJW 1992, S. 1061; BFH NJW 1992, S. 1062; BVerwGE 24, 315. Anderer Ansicht aber bereits BVerwG NJW 1968, S. 811.

64

Vgl. BGHSt 21, 250, 253f.; BVerwGE 24, 315, 317.

65

Vgl. BGHSt 21, 250, 254f.; BGHSt 29, 162; BFH NJW 1992, S. 1064.

256

DER »GESETZLICHE RICHTER« UND SEINE BESTIMMUNG FÜR DEN EINZELFALL

Diese dem Vorsitzenden ein gewisses Einzelfallermessen einräumende Rechtspre- chung ist jedoch im Schrifttum auf zunehmende Kritik gestoßen - bis hin zu nunmehr nahezu einhelliger Ablehnung. 66 Zumeist wird dabei bereits verfassungs- rechtlich angesetzt, indem § 21g GVG als gebotene Konkretisierung des »gesetzli- chen Richters« verstanden und dieses Prinzip dahingehend ausgelegt wird, daß die innerkollegiale Aufgabenverteilung - vergleichbar der Geschäftsverteilung auf Gerichtsebene - soweit wie irgend möglich ausschließlich nach abstrakt-generellen Regeln zu erfolgen habe, um eine vermeidbare Unbestimmtheit des gesetzlichen Richters auszuschließen. 67 Anderenfalls wird das Erfordernis der Vorabbestimmung der mitwirkenden Richter zumindest aus der einfachgesetzlichen Regelung des § 21g GVG abgeleitet;" denn selbst wenn dessen Abs. 2 nur von den vom Vorsitzenden zu bestimmenden »Grundsätzen« rede, so könne man dafür eine weniger detaillierte Regelung als bei der bis ins einzelne gehenden Geschäftsvertei- lung nach § 21e GVG genügen lassen; keinesfalls könne aber hieraus auf den grundsätzlichen Verzicht auf das Erfordernis einer abstrakt-generellen Zuständig- keitsbestimmung geschlossen werden.69 Dieser strengen Auffassung hat sich auch der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs angeschlossen, wobei er Grundsätze, nach denen der Senatsvorsitzende durch die Terminierung einer Sache mittelbar auch die Zusammensetzung der Richterbank bestimmen konnte'', für unvereinbar mit dem Verfassungsgebot des gesetzlichen Richters nach Art. 101 Abs. 1 GG wie auch mit § 21g GVG erklärte!' Da er sich

66 So namentlich bei ALBERS, in: Baumbach/Lauterbach, Zivilprozeßordnung, 51. Aufl. 1993, § 21g, Rnr. 4; FELIX (vgl. die Nachweise in Fn. 5); GUMMER, in: Zöller, Zivilprozeßordnung, 18. Aufl. 1993, 5 21g GVG, Rnr. 4a (a. A. noch die Vorauflage); KATHot,NIGG (Fn. 5), NJW 1992, S. 2258 f.; KISSEL (Fn. 5), § 21g, Rnr. 4; KOPP, Verwaltungsgerichtsordnung, 9. Aufl. 1992, s 4, Rnr. 21; MAUNZADJ./1(1G (Fn. 1), Art. 101, Rnr. 47, 49; QUACK (Fn. 5), BB 1992, 1; SCHILKEN (Fn. 19), Rnr. 376; SCHLOTHAUER (Fn. 48), StV 1993, S. 148f.; SCHORN/STANICKI (Fn. 58), S. 184 f.; SEIDE (Fn. 48), NJW 1973, S. 268; WIEBEL (Fn. 5), BB 1992, S. 573; WOLF, in: Münchener Kommentar (Fn. 27), § 21g GVG, Rnr. 2; THomAs/Pu-rzo, Zivilprozeßordnung, 18. Aufl. 1993, § 21g GVG, Rnr. 7; WIECZOREK/RÖSSLER/SCHÜTZE, ZPO und Neben- gesetze, 2. Aufl. 1980, § 21g GVG, Anm. B. - Überwiegend zustimmend hingegen nach wie vor die Kommentierungen zum Strafgerichtsverfassungsrecht: KMR- MÜLLER/SAx/ PAULUS (Fn. 36), § 21g, Rnr. 2; MAYR, in: Karlsruher Kommentar (Fn. 33), § 21g GVG, Rnr. 5; SCHÄFER, in: Löwe/Rosenberg (Fn. 31), § 21g GVG, Rnr. 5.

67 Vgl. insbes. KISSEL (Fn. 5), § 21g, Rnr. 4, 12; MAuNz/DÜRIG (Fn. 1), Art. 101, Rdrn. 47; SCHILKEN (Fn. 19), Rnr. 376 m.w.N.

68 Vgl. namentlich KATHOLNIGG (Fn. 5), NJW 1992, S. 2258f.; SCHLOTHAUER (Fn. 48), StV 1993, S. 149.

69 KATHOLNIGG (Fn. 5), NJW 1992, S. 2258 f. Noch weitergehend SCHLOTHAUER (Fn. 48), StV 1993, 5. 149, der aufgrund von Systematik und Entstehungsgeschichte der Norm für eine den Anforderungen des § 21e GVG entsprechende Auslegung der Vorschrift eintritt.

70 Vgl. zu Einzelheiten KATHOLNIGG (Fn. 5), NJW 1992, S. 2258 f. sowie FELIX (Fn. 5), BB 1992, S. 1005 ff.

71 BGH NJW 1993, 1596 m. Anm. FELIX, ZIP 1993, S. 617-619.

257

ALBIN ESER

jedoch durch weniger strenge Präjudizien des I. und 4. Strafsenat?' an einer eigenen Entscheidung gehindert sah, blieb ihm nichts anderes als der höchst ungewöhnliche Schritt einer Vorlage an die Vereinigten Großen Senate des Bundesgerichtshofs nach § 132 GVG. Aber selbst nachdem diese allerhöchste Instanz der ordentlichen Gerichtsbarkeit nunmehr – und zwar auf einer mittleren Linie schriftlich zu fixierender Mitwir- kungsgrundsätze mit einem gewissen Ermessungsspielraum für Einzelentscheidun- gen – entschieden hat (NJW 1994, 1735), sind damit die Auseinandersetzungen noch nicht am Ende; denn gleichzeitig sieht sich auch der Bundesfinanzhof, der in ständiger Rechtsprechung ebenfalls eine eher großzügige Handhabung der senatsin- ternen Geschäftsverteilung vertritt'', verschiedenen Verfassungsbeschwerden ausge- setzt. 74 Und wie auch immer diese vom Bundesverfassungsgericht beschieden werden mögen, bleibt die Frage nach einem verfassungsrechtlich zulässigen wie gleichermaßen rechtspolitisch vernünftigen Weg. Um dazu von allein möglich erscheinenden Vorfixierungen wegzukommen und den Lösungsvorrat zu erweitern, kann es nicht schaden, wenigstens einen kurzen Blick über die Grenzen zu werfen.

III. ÜBERBLICK ÜBER DEN »GESETZLICHEN RICHTER« IM AUSLAND

Um vorschnellen Schlußfolgerungen vorzubeugen, muß man sich beim Vergleich mit und zwischen anderen Ländern natürlich von vornherein bewußt sein, daß eine Frage wie die des ►gesetzlichen Richters« im Grunde nicht ohne Einbettung in das jeweilige Verfahrens- und Gerichtssystem betrachtet werden kann – eine Aufgabe freilich, die in diesem Rahmen nicht zu leisten ist. Gleichwohl kann selbst ein beschränkter Blick auf die Frage, inwieweit es in anderen Ländern überhaupt eine Garantie für einen im voraus bestimmten Richter gibt und auf welche Weise man dies zu gewährleisten versucht, zumindest einen gewissen Eindruck davon zu vermitteln, welches Gewicht man diesem Erfordernis beimißt und welche Gründe dabei eine maßgebliche Rolle spielen. Schaut man sich unter diesem Blickwinkel in den europäischen Nachbarländern um und bezieht auch noch einige Länder ein, die entweder – wie Japan und die Türkei – teilweise deutsches Recht rezipiert haben oder umgekehrt – wie die Vereinigten Staaten von Amerika sowie die ehemals sozialistischen Länder – der deutschen Rechtstradition eher fern stehen'', so läßt

72

BGHSt 21, 250, 253ff. bzw. BGHSt 29, 162.

73

BFH NJW 1992, S. 1061; BFH NJW '1992, S. 1062 jeweils m.w.N.

74

Vgl. KISSEL (Fn. 5), S 21g, Rnr. 4 a.E.

75

Dementsprechend wurden in den vorliegenden rechtsvergleichenden überblick folgende Lander einbezogen: Belgien, Danemark, England, Frankreich, Italien, die Niederlande, Osterreich, Portugal, Schweden, die Schwell, Spanien, ferner div Turkei, Japan und die Vereinigten Staaten von Amerika sowie die Lander des ehemaligen Ostblocks. — Fur die Beschaffung des teils nur schwer erreichbaren und nicht selten nur aus rundlichen

258

DER »GESETZLICHE RICHTER« UND SEINE BESTIMMUNG FÜR DEN EINZELFALL

sich – grob vereinfachend – eine Einteilung in drei unterschiedliche Regelungsmo- delle vornehmen. Für eine erste Kategorie ist das Fehlen jeglicher verfassungsrecht- lichen Garantie des zuständigen Richters charakteristisch, wobei schon der Begriff des »gesetzlichen Richters« in diesen Rechtsordnungen unbekannt ist (1). Demge- genüber trifft man in einer zweiten Gruppe von Ländern auf eine dem deutschen Verfassungs- und Gerichtsverfassungsrecht entsprechende oder hinsichtlich man- cher Aspekte. sogar darüber noch hinausgehende Ausgestaltung des Prinzips des »gesetzlichen Richters« (2). Eine zwischen diesen Extremen liegende Kategorie bilden schließlich jene Länder, in denen der Grundsatz des »gesetzlichen Richters« zwar in der jeweiligen Verfassung abgesichert ist, daraus aber weit weniger strenge Anforderungen an die formale Vorherbestimmtheit des zuständigen Richters abgeleitet werden, als dies hierzulande der Fall ist und man daher allenfalls von einer Garantie des »gesetzlichen Gerichts« sprechen kann (3).

1. Rechtsordnungen ohne Garantie des »gesetzlichen Richters«

Eine derartige Garantie fehlt namentlich in den geschriebenen Verfassungen (beziehungsweise im ungeschriebenen Verfassungsrecht) von Frankreich, England, den Vereinigten Staaten von Amerika, Schweden, Dänemark, Japan sowie in den ehemals sozialistischen Ländern. Besonders bemerkenswert ist dies im Falle Frankreichs, war doch in dessen Verfassung vom 3. 9. 1791 das Verbot der Richterentziehung erstmals in neuzeitlicher Gestalt postuliert und in der Folgezeit von der deutschen und wohl auch den übrigen europäischen Rechtsordnungen, soweit sie das Prinzip des gesetzlichen Richters kennen, rezipiert worden.76 Obgleich es sicherlich interessant wäre, den Gründen nachzugehen, die das Postulat des gesetzlichen Richters ausgerechnet in seinem französischen Mutterland in Vergessenheit geraten ließen, ist in dem hier vorgegebenen Rahmen darauf zu verzichten und deshalb hier lediglich festzuhalten, daß das Prinzip des gesetzlichen Richters heute in Frankreich weder im Hinblick auf das Verfassungsrecht noch auf das einfachgesetzliche Gerichtsverfassungsrecht diskutiert wird.77

Auskünften zu gewinnenden Materials, für dessen Vollständigkeit und Aktualität daher auch keine Garantie übernommen werden kann, bin ich den jeweils zuständigen Mitarbeitern und Mitarbeiterinnen des Max-Planck-Instituts zu Dank verpflichtet.

76 Vgl. oben I.

77 Vgl. beispielsweise ARDANT, Institutions politiques & droit constitutionnel, 2. Aufl. 1990; CADART, Institutions politiques & droit constitutionnel, 2. Aufl. 1979; PERROT, Institutions judiciares, 3. Aufl. 1989; RASSAT, Procedure penale, 1990. Lediglich im Hinblick auf den Gleichheitsgrundsatz (Präambel der Verfassung von 1958 in Verbindung mit der Declaration des droits de l'homme et des citoyens) nahm die Rechtsprechung und ihr folgend die Literatur einen Verstoß gegen die Verfassung für den Fall an, daß es alleine dem Gerichtspräsidenten überlassen ist, darüber zu entscheiden, ob der erkennende Spruchkörper sich aus einem oder drei Richter zusammensetzt. Vgl. Conseil Constitu-

259

ALBIN ESER

Vor diesem Hintergrund muß es dann freilich um so mehr überraschen, wenn andererseits die französische Strafverfahrensordnung – im Unterschied zu den entsprechenden Vorschriften im deutschen Gerichtsverfassungsgesetz – im Bereich der sachlichen Zuständigkeit eine Regelung vorsieht, die der Anklagebehörde keinerlei Ermessens- oder Beurteilungsspielraum überläßt, sondern das jeweils zuständige Gericht nach objektiven Kriterien eindeutig vorherbestimmt? Soweit es dagegen über die abstrakt-generelle Gerichtszuweisung hinaus um die gerichts- und spruchkörperinterne Geschäftsverteilung geht, macht sich offenbar das Fehlen einer verfassungsrechtlichen Garantie des gesetzlichen Richters bemerkbar; denn inso- weit fehlt es an jeder einfachgesetzlichen Regelung, und auch die Rechtsprechung hat, soweit ersichtlich, offenbar noch keine diesbezüglichen Grundsätze aufgestellt. Vielmehr erfolgt in der Praxis die Geschäftsverteilung durch den jeweiligen Gerichts- oder Spruchkörpervorsitzenden, ohne daß dieser sich vorab durch eine abstrakte Regelung selbst zu binden bräuchte." Ein ähnliches Bild bietet sich in den übrigen zu dieser Kategorie zählenden Ländern, wobei freilich – und sich damit noch weiter von der Idee des »gesetzlichen Richters« entfernend – noch hinzukommt, daß der Anklagebehörde im Bereich der örtlichen und sachlichen Zuständigkeit ein weiter Ermessensspielraum zur Bestim- mung des zuständigen Gerichts eingeräumt ist.8° Begibt man sich auf die Suche nach Gemeinsamkeiten *des rechtskulturellen Hintergrundes, durch den die in dieser Gruppe vertretenen Länder verbunden sein könnten, so stößt man fast durchwee auf das Phänomen eines durch gewachsene Traditionen gefestigten, nahezu grenzenlosen Vertrauens der Bevölkerung in die Lauterkeit der Justiz und ihrer Organe. 82 Dies könnte jedenfalls eine gewisse Erklärung dafür sein, daß in diesen Staaten besondere Vorkehrungen gegen Manipulationen innerhalb der Justiz offenbar nicht für notwendig gehalten werden.

tionnel, 23. 7. 1975, JCP 1975, 11, 18200 note FRANCK = D 1977, J, 629, note HAMON/ LEVASSEUR ; LUCHAIRE, La Protection constitionnelle des droits et libertes, 1987, S. 243.

78 Vgl. Art. 521, 381, 231 Code de procedure penale; STEFANI/LEVASSEUR/BOULOC, Procedure penale, 15. Aufl. 1993, Rnr. 405 ff.; PRADEL, Procedure penale, 6. Aufl. 1992, Rnr. 58 ff.

79 TRIBILLAC-AGUITON, Encyclopedie Dalloz, v° »Tribunaux« 1969, Rnr. 2, 31, 47, 60.

80 Vgl. beispielsweise für England HENKEL, England — Rechtsstaat ohne gesetzlichen Richter, 1971, S. 13 ff.

81 Abweichendes gilt naturgemäß für die Länder des ehemaligen Ostblocks, die sich insoweit in einer exzeptionellen ümbruchsituation befinden. Vgl. zur dortigen Entwick- lung im Hinblick auf das Prinzip des gesetzlichen Richters LAMMICH, Polen — Das neue Gerichtsverfassungsrecht, Jahrbuch für Ostrecht 1991, S. 415-461, insbes. S. 417; DERS., Das neue Tschechoslowakische Gerichtsverfassungsrecht von 1991, WGO (Monatshefte für osteuropäisches Recht) 1992, S. 15-42, insbes. S. 19; DERS., Das neue Gerichtsverfas- sungsrecht und das neue Anwaltsgesetz der Republik Estland, WGO 1992, S. 289-304.

82 Vgl. insbesondere hinsichtlich England HENKEL (Fn. 80), S. 68ff.

260

DER »GESETZLICHE RICHTER« UND SEINE BESTIMMUNG FÜR DEN EINZELFALL

2. Rechtsordnungen mit schematischer Vorherbestimmung des ►gesetzlichen Richters«

In schroffem Gegensatz zur Rechtslage in den vorgenannten Ländern steht die Ausprägung des gesetzlichen Richters in Belgien, Italien, Österreich und mit gewissen Einschränkungen – auch in Spanien. In diesen Ländern leitet man – ähnlich wie in Deutschland – aus dem jeweils verfassungsrechtlich verankerten Gebot des gesetzlichen Richters" das Erfordernis einer gleichsam schematischen Vorherbe- stimmung des zuständigen Richters nach abstrakten Regeln durch Gesetz und Geschäftsverteilungspläne ab." Daß man sich freilich auch innerhalb dieser Gruppe vor vorschneller Gleichma- cherei hüten muß, zeigt sich bei Spanien und Österreich: Wenn einerseits Spanien diesem Regelungsmodell nur mit Einschränkungen zugeordnet werden konnte, so liegt dies daran, daß dort zwar von der Verfassungsrechtsprechung" und Literatur" auch die Vorherbestimmung der Zuständigkeit eines bestimmten Spruchkörpers nach objektiven Kriterien als ein Erfordernis aus dem Prinzip des gesetzlichen Richters postuliert wird, es jedoch an gesetzlichen Regelungen der für die Geschäftsverteilung maßgeblichen Bestimmtheitskriterien fehlt." Andererseits geht Österreich über die Anforderungen an den gesetzlichen Richter in Deutschland insofern noch hinaus, als dieser Grundsatz auch auf Entscheidungen durch Verwaltungsbeamte angewandt wird 88 und zudem das Erfordernis einer im voraus erfolgenden Geschäftsverteilung bei den Gerichten ausdrücklich verfassungsrecht- lich abgesichert ist." Im übrigen sind in dieser Ländergruppe die Regeln für die Vorherbestimmung des Richters vergleichbar denen im deutschen Recht. Was die örtliche und sachliche Zuständigkeit betrifft, so sind die Zuweisungsregeln tendenziell mindestens ebenso bestimmt, wie dies im deutschen Gerichtsverfassungs- und Strafprozeßrecht der Fall ist. Auch für die Geschäftsverteilung gelten aufgrund des übereinstimmenden,

83 Vgl. Art. 8 und 94 belgische Verfassung; Art. 25 Abs. 1 italienische Verfassung; Art. 83 Abs. 2 österreichische Bundesverfassung; Art. 24 Abs. 2 spanische Verfassung.

84 Vgl. für Österreich WALTER, Die Geschäftsverteilung und das Recht auf das Verfahren vor dem gesetzlichen Richter, Juristische Blätter 1964, S. 173-180, insbes. S. 173.

85 Sentencia 47/1983, 101/1984, 95/1988, BCJ.

86 RAMOS MENDEZ, El proceso penal, 2. Aufl. 1991, S. 71; Run Rutz, El derecho il Juez ordinario en la C.E., 1991, S. 151 ff.

87 Vgl. OLIVA. SANTOS, Los verdaderos tribunales en Espaiia: Legalidad y cderecho al juez predetermindado pur la ley, 1992, S. 29 ff., der darin einen Verfassungsverstoß gegen das Prinzip des gesetzlichen Richters sieht.

88 Vgl. BERCHTOLD, Das Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter, EuGRZ 1982, S. 246-256, insbes. S. 250 ff.

89 Art. 87 Abs. 3 österreichische Bundesverfassung: »Die Geschäfte sind unter die Richter eines Gerichtes für die in der Gerichtsverfassung bestimmte Zeit im voraus zu verteilen. Eine nach dieser Einteilung einem Richter zufallende Sache darf ihm durch Verfügung der Justizverwaltung nur im Fall seiner Behinderung abgenommen werden.«

261

ALBIN ESER

formal ausgerichteten Grundverständnisses vom »gesetzlichen Richter« naturgemäß ähnliche Regelungen wie in Deutschland. Beispielsweise erfolgt in Italien die Geschäftsverteilung mittels vorab vom Präsidenten der Gerichtsbehörde aufgestell- ten und durch den obersten Richterrat genehmigten Tabellen, die den in Deutschland gebräuchlichen Gerichtsverteilungsplänen vergleichbar sind. 90 Sofern in dieser Ländergruppe eine Überbesetzung von Spruchkörpern zulässig und üblich ist, muß sich – soweit sich dies von hier aus beurteilen läßt – die im Einzelfall zur Entscheidung berufene Sitzgruppe ebenfalls aus vorab festgelegten abstrakten Regeln ergeben. In diesem Sinne wird etwa in Österreich die Auffassung vertreten, daß die Berufung einer Sitzgruppe anhand des allgemeinen Geschäftsverteilungsplans, der auch für die Verteilung der Sachen auf die einzelnen Kammern gilt, zu geschehen hat.9' Sucht man auch innerhalb dieser Ländergruppe nach möglichen Parallelen in ihrer rechtsgeschichtlichen oder politischen Entwicklung, so fällt als gemeinsames Merkmal auf, daß diese Länder – mit Ausnahme von Belgien – in ihrer jüngeren Vergangenheit durchwegs eine Periode von Willkürherrschaft durchlaufen haben, die auch und gerade durch den Mißbrauch der Justiz als Repressionsinstrument geprägt war. 92 Dies läßt Raum für die Vermutung, daß in der minuziösen Ausgestaltung des »gesetzlichen Richters« ein unterschwelliges Mißtrauen gegen die Lauterkeit der Justiz zum Ausdruck kommt und die scharfen Anforderungen an dieses Rechtsinsti- tut – zumindest auch – als Reaktion auf jene historische Erfahrung zu erklären sind.93

3. Rechtsordnungen mit Gewährleistung (nur) des ►gesetzlichen Gerichts«

Als noch verbleibende der hier berücksichtigten Länder können schließlich die Niederlande und die Schweiz sowie Portugal und die Türkei in einer dritten Kategorie zusammengefaßt werden: Sie lassen sich dadurch charakterisieren, daß der Grund- satz des »gesetzlichen Richters« zwar in der jeweiligen Verfassung ausdrücklich abgesichert ist 94 , daß aber aus dieser verfassungsrechtlichen Garantie weit weniger strenge Anforderungen an die formale Vorherbestimmtheit des zuständigen Richters abgeleitet werden, als es bei der zuvor dargestellten Ländergruppe festzustellen war. Das gilt weniger in bezug auf die Bestimmung der örtlichen und sachlichen Zuständigkeit, wo durchaus vergleichbar bestimmte Regelungen bestehen, wohl aber

90

Vgl. Art. 7-ter der königlichen Verordnung vom 30. 1. 1941, Nr. 12 (eingeführt durch Art. 4 der Verordnung des Staatspräsidenten vom 22. 9. 1988, Nr. 449).

91

BRÖLL, Das Prinzip der . festen Geschäftsverteilung nach Art. 87 Abs. 3 B-VG, Öster- reichische Richterzeitung 19'88, S. 230-231.

92

Hinsichtlich Deutschlands vgl. KISSEL (Fn. 5), § 1, Rnr. 79 und ausführlich KERN, Geschichte des Gerichtsverfassungsrechts, 1954, S. 197 ff.

93

In diesem Sinne auch RINCK (Fn. 13), NJW 1964, S. 1649, unter Berufung auf KERN (Fn. 8).

94

Vgl. Art. 17 niederländische Verfassung; Art. 58 Schweizer Bundesverfassung; Art. 32 Ziff. 7 portugiesische Verfassung; Art. 37 und 142 türkische Verfassung.

262

DER »GESETZLICHE RICHTER« UND SEINE BESTIMMUNG FÜR DEN EINZELFALL

hinsichtlich der gerichtlichen Binnenstruktur. Dieser Bereich – und damit auch die Aufteilung der einzelnen Rechtssachen auf die verschiedenen sachlich zuständigen Spruchkörper – ist in den hier infragestehenden Ländern im allgemeinen nur unvollkommen oder unklar, jedenfalls aber nicht nach Maßgabe eines ausnahmslos geltenden abstrakt-generellen Verteilungsschüssels geregelt. So finden sich beispiels- weise in Portugal gesetzliche Bestimmungen für die Geschäftsverteilung weder im Strafverfahrens- noch im Gerichtsverfassungsgesetz. Oder in der Türkei ist zwar teilweise – insbesondere bei den Obergerichten – die Zuständigkeit von spezialisier- ten Kammern für besondere Sachgebiete kraft Gesetzes bestimmt; im übrigen aber erfolgt die Zuweisung eines Verfahrens an die einzelnen Spruchkörper durch eine Art administrative Kammer. In der Schweiz wiederum ist zwar in den meisten kantonalen Gerichtsorganisationsgesetzen das Erfordernis eines Reglements vorge- sehen, das die Verteilung der Geschäfte an den Gerichten ordnet; im übrigen aber gibt es in der Regel keinerlei Anforderungen an den Inhalt derartiger »Geschäftsver- teilungspläne« 95 , wobei es insbesondere auch an der gesetzlichen Regelung eines bestimmten Verteilungsverfahrens fehlt. Demzufolge entspricht es im allgemeinen dem 'langjährigen Gerichtsgebrauch, daß der – im Jahresturnus wechselnde – Gerichtspräsident seinen Kollegen die anhängigen Verfahren nach pflichtgemäßem Ermessen ad personam zuweist und sich dabei an Kriterien wie Arbeitsbelastung, Vorbefassung, besondere Kenntnisse, Erfahrungen und dergleichen orientiert, wobei die gerichtliche Nachprüfung dieser Ermessensentscheidung auf Mißbrauchs- fälle beschränkt bleibt.% Sofern die hier berücksichtigten Rechtsordnungen eine Überbesetzung von Spruchkörpern zulassen, gelten – soweit dies von hier aus beurteilt werden kann – für die spruchkörperinterne Geschäftsverteilung vergleichbare Grundsätze: Das heißt in praxi, daß die Aufgabenzuweisung grundsätzlich ad hoc und ad personam durch den Kollegiumsvorsitzenden erfolgt. Das Charakteristikum dieses Regelungsmodells ist demnach darin zu erblicken, daß aus der verfassungsrechtlichen Garantie des gesetzlichen Richters zwar grundsätzlich – nämlich mit den beim zuvor dargestellten Regelungsmodell ebenfalls üblichen Einschränkungen – die Notwendigkeit der Vorherbestimmung der örtlichen und sachlichen Zuständigkeit durch normativ abstrakt-generelle Regelungen abgeleitet wird, daß aber andererseits auf das Erfordernis einer schematischen Vorherbestimmung der im Einzelfall zur Entscheidung berufenen

Richter innerhalb der jeweils zuständigen Gerichte verzichtet wird

verkürzt könnte man daher formulieren, daß in diesen Rechtsordnungen das Prinzip des »gesetzlichen Richters« (lediglich) als Garantie des »gesetzlichen

Gerichts« verwirklicht ist. Versucht man zu ergründen, woraus sich diese restriktive Handhabung des

Schlagwortartig

95 Vgl. beispielsweise § 18 GOG Basel-Stadt. 96 Vgl. Schweizerisches Bundesgericht, BGE 105 la 173, 179f.

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Prinzips des gesetzlichen Richters erklären ließe, so dürfte wohl innerhalb der in Frage stehenden Ländergruppe weiter zu differenzieren sein: Bei Ländern wie Portugal und der Türkei könnten die weniger weit entwickelten Anforderungen an den gesetzlichen Richter schlicht darauf zurückzuführen sein, daß die Verfahrens- ordnungen dieser Länder noch nicht jenen Grad an Ausdifferenziertheit erreicht haben, wie er in Deutschland und den übrigen Ländern des zuvor behandelten Regelungsmodells anzutreffen ist; insofern könnten diese Länder schwerlich als Vorbild dienen. Anders hingegen – und deshalb auch aus deutscher Sicht wesentlich gewichtiger – könnten die Dinge im Falle der Schweiz und wohl auch der Niederlande liegen. Denn in diesen Ländern wurde offenbar – und zwar gerade auch in Kenntnis des von der deutschen Rechtsprechung und Lehre geforderten Standards 97 – eine bewußte Entscheidung gegen eine strenge Handhabung des Prinzips der formellen Vorherbestimmung und der damit verbundenen Einschrän- kung der Flexibilität und Effektivität der internen Gerichtsorganisation getroffen. So gesteht das Schweizerische Bundesgericht zwar zu, daß die von der deutschen Lehre geforderte »blinde« Zuteilung der einzelnen Prozesse an die verschiedenen Spruchkörper und Referenten einer theoretischen Vorstellung über ideale Recht- sprechung entspreche; doch stünden dem vom praktischen Standpunkt aus gesehen erhebliche Nachteile gegenüber. So wäre es bei konsequenter Durchführung dieses Konzepts nicht mehr möglich, außerberuflich oder im Richteramt erworbene besondere Erfahrungen einzelner Richter so gut wie möglich auszunutzen; auch würde sich dadurch die Dauer der Prozesse verlängern und die Qualität der Urteile verschlechtern. Im übrigen entspreche ein derartiger »Schematismus« in der Besetzung der Richterbank und der Geschäftszuteilung auch nicht dem schweizeri- schen Rechtsempfinden." Daß in diesem Zusammenhang das »schweizerische Rechtsempfinden« bemüht wird, ist wohl als Hinweis darauf zu verstehen, daß die schweizerische Justiz für sich in Anspruch nimmt, aufgrund der besonderen eidgenössischen Strukturen und Traditionen auch ohne derart strikte formal-rechtsstaatliche Garantien, wie sie in Ländern wie der Bundesrepublik Deutschland üblich sind, über lange Jahre hinweg rechtsstaatlich vertretbar judiziert zu haben. Versucht man auch hier die möglichen Motive für moderatere Anforderungen an ein auf Garantie des »gesetzlichen Gerichts« beschränktes Prinzip zusammenzufassen, so läßt sich als Fazit vielleicht folgendes festhalten: Durch eine bewußte Entscheidung gegen die mit einer starren Geschäftsverteilung verbundenen Nachteile möchte man die Justiz vor einer Art Selbststrangulierung bewahren; und dies scheint man sich deshalb leisten zu können, weil – ähnlich wie irr dem iuerst behandelten Regelungsmodell – noch ein durch gewachsene Traditionen begründetes besonderes Vertrauen in die Legitimität von Entscheidungen und Maßnahmen der Justiz vorhanden ist.

97

Vgl. Schweizerisches Bundesgericht, BGE 105 la 173, 178 ff.

98

Vgl. Schweizerisches Bundesgericht, a.a.O.

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DER »GESETZLICHE RICHTER« UND SEINE BESTIMMUNG FÜR DEN EINZELFALL

IV. RECHTSPOLITISCHE SCHLUSSBETRACHTUNGEN

I. Ausgangspunkt: »Doppelfunktionelle« Gewährleistung möglichst einflußfreier Richterbestimmung und möglichst sachkompetenter Rechtsprechung

Gerade fundamentale Rechtsgrundsätze laufen leicht Gefahr, aus sich selbst heraus verstanden, dabei formal-begriffsjuristisch überspitzt und damit ohne Rücksicht auf ihre Herkunft und funktionale Zielsetzung gehandhabt zu werden. Um dieser Gefahr einer kontraproduktiven Übersteigerung, der sich auch das Prinzip des »gesetzlichen Richters« ausgesetzt sieht, im Blick auf die Zukunft vorzubeugen, gilt es sich der Gründe zu erinnern, derentwegen so etwas wie eine Garantie des »gesetzlichen Richters« überhaupt entwickelt wurde. Ausgehend von der Abschir- mung der Judikative gegen sachfremde Einwirkungen der Exekutive und fortschrei- tend zur Gewährleistung dieser Zielsetzung durch entsprechende Regelungen der Legislative galt es schließlich auch innerhalb der Judikative selbst möglicher Willkür bei Zuweisung einer Rechtssache an einen bestimmten, für den Einzelfall gezielt ausgewählten Richter vorzubeugen, wobei es nicht zuletzt auch um das Vertrauen der Rechtssuchenden und der Öffentlichkeit in die Unparteilichkeit und Sachlich- keit der Rechtsprechung ging. Bei Umsetzung dieses Ausschlusses einzelfallorien- tierter Richterselektion war jedoch offenbar nie und nimmer beabsichtigt, damit zugleich auch die Qualität der Rechtsprechung, wie sie nicht zuletzt durch gleichmäßige Auslastung verschiedener Spruchkörper, besondere Sachkunde eines Richters oder langjährige Erfahrung durch einschlägige Vorbefassung zu erreichen ist, zu schwächen; vielmehr sollten Einbußen an Flexibilität und Effektivität der Rechtsprechung, wie sie mit einer schematischen Vorherbestimmung des Richters verbunden sein können, allenfalls als unvermeidbare Nebenfolge hinzunehmen sein, wenn auf andere Weise der Besorgnis manipulativer Richterzuweisung nicht zu begegnen war. Demzufolge ist in der Zurückhaltung, wie sie gegenüber einer bis ins Letzte konsequenten abstrakt-generellen Vorherbestimmung des einzelnen Richters unter Ausschluß jeglichen konkreten Ermessens bei Zuteilung für den Einzelfall sowohl in der deutschen Rechtsprechung wie auch in ausländischen Rechtsprechun- gen zu beobachten war, kein platter prinzipienloser Pragmatismus zu erblicken, sondern ein immanentes Korrektiv einer Art von »materialem Rechtsprechungs- prinzip« : nämlich im Sinne einer praktischen Konkordanz von größtmöglicher Neutralität des ohne Ansehen von Person und Sache zur Entscheidung berufenen Richters einerseits und von höchstmöglicher Qualität der seine besondere Sach- kunde und Erfahrung nutzenden Rechtsprechung andererseits. Wird dieser gleichsam »doppelfunktionelle« Ausgangspunkt akzeptiert, so kann es bei den weiteren Auseinandersetzungen um die hier im Mittelpunkt der Betrachtung stehende spruchkörperinterne Geschäftsverteilung eigentlich nur noch

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darum gehen, wie - aus mehr formaler Sicht - willkürliche Einflußnahmen auf die Berufung eines bestimmten Richters zur Entscheidung einer bestimmten Sache ausgeschlossen werden können, ohne damit vorhandene Sachkompetenz ungenutzt zu lassen und/oder auf eine gleichmäßige Verteilung der Arbeitslast zu verzichten, oder wie - aus mehr materialer Sicht - unter weitestmöglichem Ausschluß sachfremden Selektionsermessens die Sachkompetenz von Richtern bei möglichst gleichmäßiger Verteilung der Arbeitslast bestmöglich eingesetzt werden kann.

2. Die problematische Rolle des Vorsitzenden bei der spruchkörperinternen Geschäftsverteilung

Sucht man nach dem neuralgischen Punkt, an dem sich die gegenwärtigen Auseinandersetzungen um den gesetzlichen Richter entzünden, so kann dies nicht schon der Umstand sein, daß nach dem derzeitigen Gerichtsverfassungs- und Verfahrensrecht überhaupt gezielte Einflußnahmen auf die Zuteilung eines bestimmten Spruchkörpers und/oder Richters zu einer bestimmten Sache möglich sind; denn sobald und solange Spruchkörer umbesetzt und Geschäftsverteilungs- pläne turnus- oder auch außerturnusmäßig geändert werden können, wie dies der derzeitige S 21e GVG erlaubt, so ist nicht auszuschließen, daß sich an der Geschäftsverteilung mitwirkende Richter - ausgesprochen oder nicht - davon leiten lassen, einen bestimmten Richter von . der Entscheidung einer bestimmten Sache auszuschließen oder diese umgekehrt gerade auf ihn »zulaufen« zu lassen. Wollte man solchen Manipulationsmöglichkeiten wirksam vorbeugen, so wären bereits die Spruchkörperbesetzung wie auch Spruchkörperzuweisungen - und zwar ohne jeglichen Entscheid des Gerichtspräsidiums - rein mechanisch nach vorgegebenen abstrakt-generellen Kriterien abzuwickeln, zumindest aber wären etwaige Beset- zungs- und/oder Geschäftsverteilungsbeschlüsse des Präsidiums so lange im voraus zu treffen, daß gezielte Steuerungen mit statistischer Wahrscheinlichkeit auszu- schließen wären und damit nur noch der Zufall obwalten würde. Da jedoch offenbar niemand - soweit ersichtlich - die abstrakt-generelle Vorherbestimmung des gesetzlichen Richters derart weit treiben will, bleibt als neuralgischer Punkt das dem Spruchkörpervorsitzenden in § 21g GVG eingeräumte Verteilungsermessen; denn selbst soweit dies nach bestimmten ►Grundsätzen« erfolgen und deren Beachtung überprüfbar sein soll, ist dem Vorsitzenden doch schon mit Aufstellung seiner Grundsätze ein Vorrang gegenüber den anderen Richtern wie auch ein gewisses Steuerungspotential eingeräumt. Ungeachtet der verfassungsrechtlichen Frage, wie sich dieses individuelle Richter- bestimmungsrecht des Vorsitzenden speziell mit der Garantie des »gesetzlichen Richters« vereinbaren läßt - eine Frage, auf der die Verfassungsjuristen eine

99 Vgl. dazu KATHOLN1GG (Fn. 42), § 21e, Rnr. 15, § 21g, Rnr. 3; KIsst. 1 (Fn. 5), § 21g,

Rnr. 15, 21.

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Antwort geben mögen, bleibt die rechtspolitische Frage, inwieweit sich ein derartiger Vorrang des Vorsitzenden bei der Richterzuweisung mit einem Richter- bild vereinbaren läßt, das sich nicht schon mit der Einhaltung formaler Rechtsstaat- lichkeit begnügt, sondern sich auch dem Streben nach größtmöglicher Gleichrangig- keit richterlicher Entscheidungsträger, weitestgehender Kontrolle ihrer Entschei- dungsmacht und damit letztlich auch der Festigung ihrer allgemeinen Vertrauens- würdigkeit verpflichtet weiß. Nimmt man in diesem Sinne mögliche Wechselwirkungen zwischen der Vertei- lung der Geschäfte durch, den Vorsitzenden und seiner funktionalen Stellung innerhalb des Richterkollegiums in den Blick um, so zeigt sich die Stellung des Vorsitzenden eines Kollegialgerichts als durch ein Nebeneinander von Elementen sowohl der Über- als auch der Gleichordnung geprägt)°' So gewährt das geltende Gerichtsverfassungs- und Prozeßrecht zwar einerseits dem Vorsitzenden die alleinige Entscheidungsbefugnis hinsichtlich der Verhandlungsleitune 2 wie auch einiger weiterer Fragen mehr organisatorischer Natur 1°3; dagegen stehen anderer- seits bei der eigentlichen Rechtsfindung im konkreten Einzelfall alle Mitglieder des Spruchkörpers völlig gleich. t04 Soweit der Bundesgerichtshof dem Vorsitzenden das Recht und die Pflicht einräumt, einen richtungsweisenden Einfluß auf die Recht- sprechung seines Spruchkörpers zu nehmen 1°5, ist darunter nicht irgendeine Art von Dirigismus oder Lenkung zu verstehen, sondern lediglich eine Einflußnahme, die der Vorsitzende aufgrund seiner Sachkunde, seiner Erfahrung und seiner Menschen- kenntnis durch geistige Überzeugungskraft auszuüben vermag) 06 Aufgrund der unter diesen Bedingungen möglichen gleichberechtigten Mitwirkung aller Urteilen- den an der Entscheidungsfindung wird idealtypischerweise ein weitgehend »herr-

100 Auf diesen Aspekt haben schon SCHORN/STANICKI (Fn. 58), S. 180 hingewiesen, wobei sie in diesem Zusammenhang von einem Widerstreit zwischen Führerprinzip und Kollegialprinzip sprechen.

101 Vg. zur Stellung des Vorsitzenden grundlegend SARSTEDT, Der Vorsitzende des Kollegial- gerichts, in: Juristen-Jahrbuch 8 (1967/68), S. 105-119.

102 Im Strafprozeß ist dieses Recht allerdings eingeschränkt durch die Befugnis der übrigen Beteiligten, eine gerichtliche Entscheidung nach § 238 Abs. 2 StPO herbeizuführen, wobei freilich der Umfang des Beanstandungsrechts im einzelnen umstritten ist; vgl. zum Streitstand TREIER, in: Karlsruher Kommentar (Fn. 33), § 238, Rnr. 6 m.w.N.

103 Zum Strafprozeß vgl. beispielsweise ss 141 Abs. 4, 142 Abs. 1 StPO (Bestellung und Auswahl eines Pflichtverteidigers), § 213 StPO (Bestimmung des Termins zur Hauptver- handlung), sowie s 220 Abs. 1 Satz 1 StPO (Ladung von Zeugen und Sachverständigen zur Hauptverhandlung).

104 BVerfGE 26, 72, 76; MEYKE, Entscheidungsfindung mit »richtungsweisendem« Vorsit- zenden, DRiZ 1990, 5. 287-290, insbes. S. 287.

105 Vgl. BGHZ 37, 210, 212 f.; BGH NJW 1992, S. 46 m.w.N.; vgl. auch die Kritik an dieser Rechtsprechung von WIEBEL (Fn. 5), BB 1992, S. 573, der von einem »Kult um den Vorsitzenden« spricht.

106 BGHZ 37, 210, 212 f.

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schaftsfreier Diskurs« ermöglicht, der als optimale Voraussetzung für eine demokra- tisch legitimierte und qualitativ hochstehende Rechtsprechung gelten kann)°7 Billigt man nun aber darüber hinaus dem Vorsitzenden, wie es der Praxis der obersten Bundesgerichte mit Ausnahme des Bundesverfassungsgerichts ent- spricht im', die Möglichkeit zu, die personelle Zusammensetzung des jeweils zur Entscheidung berufenen Spruchkörpers nach weitgehend freiem Ermessen ad hoc festzulegen, so kann – wenn nicht gar muß – dies eine empfindliche Störung des fragilen Autoritäts- und Kompetenzgefüges innerhalb eines Spruchkörpers zur Folge haben. Denn durch derartige zusätzliche organisatorische Befugnisse des Vorsitzenden verändert sich naturgemäß die Struktur des Senats: Zum einen eröffnet sich dem Senatspräsidenten die Möglichkeit, weniger durch Sachkenntnis und Überzeugungskraft als durch dirigistische Maßnahmen größeren Einfluß auf die Rechtsprechung des Senats zu gewinnen) 09 Zum anderen ist mit Stärkung der Stellung des Vorsitzenden zwangsläufig eine Schwächung der beisitzenden Richter verbunden, die unter Umständen bis zu einer ernstlichen Gefährdung ihrer richterlichen Unabhängigkeit gehen kann)'° Jedenfalls erscheint eine senatsinterne Geschäftsverteilung, die nach Art eines abgemilderten »Dezernentensystems« darauf angelegt ist, daß ein ►Vorgesetzter« Aufgaben zuweist und zu deren Erledigung Arbeitsgruppen bildet, nicht nur für ein als Kollegialgericht verfaßtes oberstes Bundesgericht inadäquat"', sondern auch schwerlich mit dem Richterbild des Grundgesetzes" 2 vereinbar. Diese Bedenken werden die Verteidiger der bisherigen Praxis auch schwerlich mit einem Verweis auf die persönliche Integrität der Vorsitzenden und mit Einforderung eines Mindestmaßes von Vertrauen in die Lauterkreit der Justiz entkräften

107

Vgl. LAUTMANN, Hierarchie im Richterkollegium, ZRP 1972, S. 129-132, insbes. S. 131 f.; MEYKE (Fn. 104), DRiZ 1990, S. 288 sowie grundlegend KAUFMANN, in: Jung/ Müller-Dietz, Dogmatik und Praxis des Strafverfahrens, 1988, S. 15-24, insbes. S. 19; zur »Diskurstheorie« im allgemeinen vgl. HABERmas, Vorstudien und Ergänzungen zur Theorie des kommunikativen Handelns, 1984, S. 127ff.

108

Vgl. zu Einzelheiten FELIX (Fn. 5), BB 1992, S. 1005ff.; KATHOLNIGG (Fn. 5), NJW 1992, S. 2258f. sowie WIEBEL (Fn. 5), BB 1992, S. 573.

109

Vgl. auch WIEBEL (Fn. 5), BB 1992, S. 573 f., der anhand des praktischen Ablaufs eines Revisionsverfahrens bei einem Zivilsenat des Bundesgerichtshofes im einzelnen darlegt, wie mittels geschickter Steuerung des Verfahrens durch den Vorsitzenden dieser Effekt noch verstärkt werden kann.

110

Die Frage, ob Art. 97 GG die Unabhängigkeit des Richters auch gegen Beeinflussungen durch sonstige Träger rechtsprechender Gewalt schutzt, ist umstritten, nach richtiger Ansicht aber wohl zu bejahen. Vgl. im einzelnen HERZOG, in: Maunz/Dürig (Fn. 1), Art. 97 Rnr. 33f. m.w.N. zum Streitstand.

111

So QUACK (Fn. 5), BB 1992, S. 1.

112

Vgl. dazu grundlegend BETTERMANN, Die Unabhängigkeit der Gerichte und der gesetzliche Richter, in: BETTERMANN/N1PPERDEY/SCHEUNER, Die Grundrechte, 1959, Band 111 2, S. 523-642, insbes. 628 ff.

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können."' Denn die eigene für richtig gehaltene Meinung dominant werden zu lassen, ist ein naheliegendes – und durchaus auch nicht zu beanstandendes – Bestreben, wobei ein Vorsitzender naturgemäß in besonderem Maße der ständigen Versuchung ausgesetzt ist, seine herausgehobene Stellung zu einem gesteigerten Einfluß auf die Rechtsfindung zu nutzen, zumal wenn er damit doch nur uneigennützig zum Zweck der Verwirklichung des – tatsächlich oder auch nur vermeintlich – »richtigeren« Rechts zu handeln glaubt." 4 Soll er aber dabei vor der Versuchung gefeit bleiben, bestimmte Entscheidungen im Einzelfall – oder auch nur die gezielte Schaffung von Präjudizien – durch eine entsprechende Besetzung der Richterbank zu beeinflussen, so wird solchen Gefahren nur durch klare Entschei- dungsstrukturen innerhalb . des Spruchkörpers und eindeutige Abgrenzung der Kompetenzen des Vorsitzenden zu begegnen sein. Daß dieses Ziel mit der bisherigen Praxis der senatsinternen Geschäftsverteilung bei den obersten Bundes- gerichten in befriedigender Weise zu erreichen wäre, wird bezeichnenderweise selbst von Bundesrichtern bezweifelt."' Rekapituliert man vor diesem Hintergrund die Kontroverse um die Auslegung des § 21g GVG, so kann die derzeit dem Vorsitzenden eingeräumte – und ihm im Grunde auch durch die jüngste Entscheidung der Vereinigten Großen Senate des Bundesgerichtshofs (NJW 1994, 1735) belassene – Geschäftsverteilungskompetenz innerhalb des Spruchkörpers – selbst soweit verfassungsrechtlich haltbar – rechtspo- litisch schwerlich als ein Richtermodell der Zukunft angesehen werden.

3. Verlagerung der Verteilungskompetenz auf das Kollegium

An der derzeitigen Verteilungskompetenz des Vorsitzenden Kritik zu üben, braucht nun freilich nicht zu bedeuten, daß deshalb einer weiteren schematisierenden Vorherbestimmung des einzelnen Richters mittels abstrakt-genereller Kriterien bis in die spruchkörperinterne Geschäftsverteilung hinein das Wort zu reden wäre. Denn bei allem Bemühen um den Ausschluß manipulativer Richterbestellungen bleibt doch auch die Wahrung von Effektivität und Qualität der Rechtsprechungstä- tigkeit ein gleichermaßen hohes Gut." 6 Deshalb wäre dem Ausschluß von Manipulationen weniger durch eine weitere Schematisierung des Vorherbestim- mungsmechanismuses zu begegnen als vielmehr durch die gegenseitige Kontrolle und Ausbalancierung von unterschiedlichen Sichtweisen, wie sie auch sonst für Kollegialgerichte typisch sind, nämlich durch Verlagerung der spruchkörperinter- nen Geschäftsverteilung vom Vorsitzenden auf das Kollegium.

113 Zu solchen Argumentationen vgl. beispielsweise BFH NJW 1992, S. 1062, 1064; BOHLMANN (Fn. 3), DRiZ 1965, S. 151; DINSLAGE (Fn. 3), DRiZ 1965, S. 15.

114 Vgl. auch MEYKE (Fn. 104), DRiZ 1990, S. 289 und WIEBEL (Fn. 5), BB 1992, S. 574.

115 Vgl. namentlich QUACK (Fn. 5), BB 1992, S. 1; WIEBEL (Fn. 5), BB 1992, S. 575.

116 Vgl. dazu oben IV.1.

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