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Reine Rechtslehre

K ELSEN

Llvrarla dos Advogados Edito/re Ltda. /Lael Rua Riachuelo; 201- 3. FAX37-68 1 als.37-3979 e 36-8678 CEP 01007-905 So Paulo

Zweite, volistndig neu bearbeitete


und erweiterte Auflage 1960 Nachdruck 1992

STERREICHISCHE STAATSDRUCKEREI WIEN

1992

VORWORT
zur ersten Auflage Mehr als zwei Jahrzehnte ist es her, daB ich unternommen habe, eine reine, das heif3t; von aller politischen Ideologie und allen naturwissenschaftlichen Elementen gereinigte, ihrer Eigenart weil der Eigengesetzlichkeit ihres Gegenstandes i mein Ziel: bewuBte Rechtstheorie zu entwickeln. Von allem Anfang an war date Raiso Die Jurisprudenz, die offen oder versteckt in rechtspolitischern nnernent fast vSllig aufging, auf dieeiner echten Wissenschaft, einer Geistes-Wissen ihre nicht auf Gestaltung, sondern ausschlieBlich auf schaft zu heben. Es galt, Erkenntnis des Rechts gerichteten Tendenzen zu entfalten und deren Ergebnisse Objektivitt und Exaktheit, soweit als irgend mbglich dem Ideal aller Wissenschaft, anzunhern. Mit Genugtuung darf ich heute feststellen, daB ich auf diesem Wege nicht allen Kreisen der so vielfltigen Kulturlndern, in, allein geblieben bin. In alen juristischen Berufsarbeit, bei Theoretikern wie Praktikern, aber auch bei Vertretern verwandter Wissenschaften fand ich ermutigende Zustinamung. Ein Kreis von Gleichstrebenden schloB sich enger zusammen, den man meine Schule" ren zu nennt und der es nur in dem Sinne ist, daB hier jeder versucht, \To ande Nichtge lernen, ohne darauf zu verzichten, semen eigenen Weg zu gehen. ring ist auch die Zahl ener, die, ohne sich zur Reinen RechtsIehre zu bekennen, zum Ten ohne sie zu j nennen, ja sogar direkt und wenig freundlich abiehnend, wesentliche Ergebnisse von ihr libernehmen. Diesen danke ich besonders. Denn en ihren Willen, besser als die getreuesten Anhnger die sie bezeugen, auch geg Brauchbarkeit meiner Lehre. Diese hat neben Anerkennung und Nachahrnung auch Widerstand ausgelbst; Widerstand von einer in der Geschichte der Rechtswissenschaft fast beispiellosen Leidenschaftlichkeit, die sich in keiner Weise aus den sachlichen Gegenstzen zutag treten. Denn diese beruhen zum Teil auf MiBerklren lBt, die dabei e verstndnissen, die noch dazu hufig nicht ganz unbeabsichtigt scheinen ; und kiinnen, wo wirklich vorhanden, die tiefe Erbitterung der Gegner kaum rechtfertigen. Denn die bekmpfte Theorie ist keineswegs so unerhbrt neu und zu altera bisher Dagewesenen in Widerspruch. Sie kann als Fortentwicklung von Anpositivistischen Rechtswissenschaft verstanden werden, de sich schon in der stzen

Alle Rechte vorbehalten

2. Auflage 1960, Nachdruck 1992 mit freund licher Genelimigung des Hans Keisen-Instituts, Wien

ISBN 3-7046-03 40-6 2-63frtile:-7054

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sterreichische Stantsdruckerei 1992 92 4782

des 19. Jahrhunderts ankndigen. Dieser aber entstammen auch meine Gegner.

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Nicht daB ich der heutigen Jurisprudenz eine vllige Richtungsnderung, sondern daB ich ihr zumute, eine der Richtungen, zwischen denen sie unsicher hin und her schwankt, festzuhalten, nicht so sehr die Neuheit als vielmehr die Konsequenz meiner Lehre ist es, die den Aufruhr in der Literatur hervorruft. Und schon dies allein lBt vermuten, daB sich in dem Kampf gegen die Reine Rechtslehre nicht nur wissenschaftliche, sondern vor allem politische, also hchst affektbetonte Motive auswirken. Die Frage, ob Natur- oder Geisteswissenschaft, kann die Gemter nicht so erhitzen, denn die Loslsung der einen von der anderen hat sich beinahe widerstandslos vollzogen. Hier kann es sich nur darum handeln, die Rechtswissenschaft, diese dem Zentrum des Geistes entlegene Provinz, die dem Fortschritt nur langsam nachzuhumpeln pflegt, durch einen unmittelbaren Kontakt mit der allgemeinen Wissenschaftslehre in eine etwas raschere Bewegung zu setzen. Nicht um die Stellung der Jurisprudenz innerhalb der Wissenschaft und die sich daraus ergebenden Konsequenzen geht in Wahrheit der Streit wie es freilich den Anschein hat; sondern um das Verhltnis der Rechtswissenschaft zur Politik, um die saubere Trennung der einen von der anderen, um den Verzicht auf die eingewurzelte Gewohnheit, im Namen der Wissenschaft vom Recht, unter Berufung also auf eine objektive Instanz, politische Forderungen zu vertreten, die nur einen htichst subjektiven Charakter haben knnen, auch wenn sie, im besten Glauben, als Ideal einer Religion, Nation oder Klasse auftreten. Das ist der Grund der schon an HaB grenzenden Opposition gegen die Reine Rechtslehre, das der Hintergrund des mit allen Mitteln gegen sie gefhrten Kampfes. Denn dieser riihrt an die vitalsten Interessen der Gesellschaft; und damit nicht zuletzt an die berufstndischen Interessen des Juristen. Der verzichtet begreiflicherweise nur ungern darauf, zu glauben und die anderen glauben zu machen, daB er mit seiner Wissenschaft die Antwort auf die Frage besitze, wie die Interessenkonflikte innerhalb der Gesellschaft richtig" zu lsen seien, daB er, weil er das Recht erkennt, auch berufen sei, es inhaltlich zu gestalten, daB er bei seinem Streben, auf die Rechtserzeugung EinfluB zu nehmen, anderen Politikern gegenber mehr voraus habe als ein bloBer Techniker der Gesellschaft. Angesichts der wenn auch nur negativen politischen Wirkungen, die die geforderte Loslsung von der Politik bedeutet, angesichts dieser Selbstbeschrnkung der Rechtswissenschaft, die manche fr einen Rangverzicht halten, ist es verstndlich, daB die Gegner wenig geneigt sind, einer Theorie gerecht zu werden, die solche Ansprche stelit. Um sie bekmpfen zu knnen, darf man ihr wahres Wesen nicht anerkennen. So kommt es, daB die Argumente, die nicht eigentlich gegen die Reine Rechtslehre, sondern gegen ihr nach den Bedrfnissen des jeweiligen Gegners zurechtgemachtes Trugbild gefhrt werden, sich gegenseitig aufheben und damit eine Zurckweisung fast berflssig machen. Sie sei gnzlich inhaltslos, ein leeres Spiel hohler Begriffe, meinen verchtlich die einen; IV

ihr Gehalt bedeute wegen seiner subversiven Tendenzen eine ernstliche Gefahr

fr den bestehenden Staat und sein Recht, warnen die anderen. Da die Reine Rechtslehre sich vllig von alter Politik freihalte, entferne sie sich vom pulsierenden Leben und werde daher wissenschaftlich wertlos; das ist einer der hufigsten Einwnde, der gegen sie erhoben wird. Aber nicht minder hufig kann man hren: Die Reine Rechtslehre sei gar nicht imstande ihre methodische Grundforderung zu erfllen und sei selbst nur der Ausdruck einer bestimmten politischen Werthaltung. Aber welcher? Faschisten erklren sie fr demokratischen Liberalismus, liberale oder sozialistische Demokraten halten sie fr einen Schrittmacher des Faschismus. Von kommunistischer Seite wird sie als Ideologie eines kapitalistischen Etatismus, von nationalistisch-kapitalistischer Seite bald als krasser Bolschewismus, bald als versteckter Anarchismus disqualifiziert. Ihr Geist sei versichern manche der katholischen Scholastik verwandt, andere wieder glauben in ihr die charakteristischen Merkmale einer protestantischen Staats- und Rechtslehre zu erkennen. Und auch solche fehlen nicht, die sie als atheistisch brandmarken miichten. Kurz, es gibt berhaupt keine politische Richtung, deren man die Reine Rechtslehre noch nicht verdchtigt htte. Aber das gerade beweist besser, als sie es selbst kiinnte: ihre Reinheit. Das dahin zielende methodische Postulat kann ernstlich nicht in Frage gestellt werden, soll es berhaupt so etwas wie eine Rechts-Wissenschaft geben. Zweifelhaft knnte nur sein, bis zu welchem Grad es erfllbar ist. Dabei darf man sicherlich nicht den sehr erheblichen Unterschied bersehen, der gerade in diesem Punkte zwischen der Naturwissenschaft und den Sozialwissenschaften besteht. Nicht als ob die erste berhaupt keine Gefahr liefe, daB politische Interessen sie zu beeinflussen versuchen. Die Geschichte beweist das Gegenteil und zeigt deutlich genug, daB selbst von der Wahrlieit ber den Lauf der Gestirne eine Weltmacht sich bedroht fhlte. Wenn die Naturwissenschaft ihre Unabhngigkeit von der Politik so gut wie durchzusetzen vermochte, so darum, weil an diesem Sieg ein noch gewaltigeres soziales Interesse bestand: das Interesse an dem Fortschritt der Technik, den nur eine freie Forschung garantieren kann. Aber von der sozialen Theorie fhrt kein so direkter, kein so unmittelbar einsichtiger Weg zu einem unbestreitbare Vorteile gewhrenden Fortschritt der sozialen Technik, wie von der Physik und Chemie zu den Errungenschaften des Maschinenbaus und der medizinischen Therapie. Den Sozialwissenschaften gegenber fehlt es noch nicht zuletzt wegen ihres unentwickelten Zustands an einer gesellschaftlichen Kraft, die dem bermchtigen Interesse entgegenwirken knnte, das sowohl die schon in der Herrschaft Sitzenden als auch die noch zur Herrschaft Drngenden an einer ihren Wnschen geflligen Theorie, das heiBt an sozialer Ideologie haben. Zumal in unserer durch den Weltkrieg und reine
Folgen wahrhaft aus allen Fugen geratenen Zeit, in der die Grundlagen des ge-

sellschaftlichen Lebens aufs tiefste erschttert und daher die zwischenstaatlichen wie innerstaatlichen Gegenstze aufs uBerste verschrft sind. Das Ideal einer objektiven Wissenschaft von Recht und Staat hat nur in einer Periode sozialen Gleichgewichts Aussicht auf allgemeine Anerkennung. Und so scheint denn heute nichts unzeitgemBer zu sein, als eine Rechts-Lehre, die ihre Reinheit wahren will, whrend es fr die anderen berhaupt keine Macht gibt, der sich anzubieten sie nicht bereit wren, whrend man sich nicht mehr scheut, laut und bffentlich den Ruf nach einer politischen Rechtswissenschaft zu erheben und fr diese den Namen einer reinen" zu beanspruchen, so als Tugend preisend, was hchstens bitterste persbnliche Not gerade noch entschuldigen Iffinnte. Wenn ich es dennoch wage, in dieser Zeit das Ergebnis meiner bisherigen Arbeit am Problem des Rechts zusammenzufassen, so geschieht es in der Hoffnung, daB die Zahl derer, die den Geist hbher schtzen als die Macht, grBer ist, als es heute scheinen mbchte; geschieht es vor allem in dem Wunsche, daB eine jngere Generation in dem wilden Lrm unserer Tage nicht ganz ohne den Glauben an eine freie Rechtswissenschaft bleibe, in der festen berzeugung, daB deren Frchte einer ferneren Zukunft nicht verloren gehen werden. Genf, im Mai 1934.

VORWORT
zur zweiten Auflage Die zweite Auflage meiner vor mehr als einem Viertel-Jahrhundert erschienenen Reinen Rechtslehre stellt eine vllige Neubearbeitung der in der ersten behandelten Gegenstnde und eine erhebliche Erweiterung ihres Gegenstandsbereiches dar. Whrend ich mich damals begngte, die besonders charakteristischen Ergebnisse einer reinen Rechtslehre zu formulieren, versuche ich nunmehr, die wesentlichsten Probleme einer allgemeinen Rechtslehre nach den Grundstzen der Methodenreinheit rechtswissenschaftlicher Erkenntnis zu Pisen und dabei die Stellung der Rechtswissenschaft im System der Wissenschaften noch nher zu przisieren, als ich dies vordem getan habe. Es versteht sich von selbst, daB eine Theorie, deren erster Entwurf in meinen vorliegt, durch eine 1911 erschienenen Hauptproblemen der Staatsrechtslehre so lange Zeit nicht unverndert bleiben kann. Manche Anderungen sind schon (Cambridge, Mass., 1945) und meiner in meiner General Theory of Law and State (der von Prof. Henri Thvenaz besorgten franzbsischen Thorie Pure du Droit Neuchtel, 1953) ersichtlich. In dem bersetzung der Reinen Rechtslehre, vorliegenden Werke babe ich auf die wichtigsten nderungen in FuBnoten auskonsequentere drcklich aufmerksam gemacht. Es handelt sich zumeist um die Durchfhrung von Prinzipien; im ganzen, wie ich holle, um die Frchte einer Entwicklung, die Tendenzen entspringt, die der im wesentlichen unverndert gebliebenen Lehre selbst immanent sind. Bei der im Laufe der Entwicklung stetig zunehmenden Vielfltigkeit des Inhalts der positiven Rechtsordnungen luft eine allgemeine Rechtslehre stets Gefahr, mit den von ihr bestimmten Grundbegriffen des Rechts nicht alle Rechtsphnomene zu erfassen. Mancher dieser Begriffe mag sich als zu eng, mancher als zu weit erweisen. Dieser Gefahr bin ich mir bei dem vorliegenden Versuche durchaus bewuBt und werde daher fr jede Kritik in dieser Hinsicht aufrichtig dankbar sein. Auch die zweite Auflage der Reinen Rechtslehre will nicht als eine Darstellung endgltiger Ergebnisse, sondern a1s ein Unternelunen betrachtet werden, das einer Fortfhrung durch Ergnzungen und sonstige Verbesserungen bedarf. Es hat semen Zweck erreicht, wenn es solcher Fortfhrung durch andere als den schon am Ende seines Lebens stehenden Autor fr wrdig erachtet wird. VII

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Die Vorrede zur ersten Auflage habe ich der zweiten vorausgeschickt. Denn sie zeigt die wissenschaftliche und politische Situation, in der die Reine Rechtslehre in der Zeit des ersten Weltkrieges und der durch ihn verursachten sozialen Erschtterungen entstanden ist, und den Widerhall, den sie damals in der Literatur gefunden hat. In dieser Beziehung hat sich nach dem zweiten Weltkrieg und den polit;hchen Umwilzwigen, die er zur Folge hatte, nicht viel gendert. Nach wie vor stBt eine objektive, ihren Gegenstand nur beschreibende Rechtswissenschaft auf den hartnckigen Widerstand aller jener, die, die Grenzen zwischen Wissenschaft und Politik miBachtend, im Namen jener dem Recht einen bestimmten Inhalt vorschreiben, das heiBt, das gerechte Recht und damit ein WertmaB fr das positive Recht bestimmen zu knnen glauben. Es ist insbesondere die wiedererwachte Metaphysik der Naturrechtslehre, die mit diesem Anspruch dem Rechtspositivismus entgegentritt. Da das Problem der Gerechtigkeit als Wertproblem auBerhalb einer Rechtstheorie liegt, die sich auf eine Analyse des positiven Rechts als der Rechtswirklichkeit beschrnkt, dieses Problem aber fr die Rechtspolitik von entscheidender Bedeutung ist, habe ich in einem Anhang auszufhren versucht, was von einem wissenschaftlichen Standpunkt darber und insbesondere ber die Naturrechtslehre zu sagen ist. Berkeley, Kalifornien, im April 1960. HANS KELSEN.

1NHALT

Vorwort zur caten Auflage Vorwort zur zweiten Auflage


1. Recht und Natur

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1. Die Reinheit" 2. Der Akt und seine rechtliche Bedeutung 3. Der subjektive und der objektive Sinn des Aktes. Seine Selbstdeutung
4. Die Norm

VORWORT
zuin vierten Nachdruck der zweiten Auflage Der gegenstiindliche Nachdruck erscheint ohne den Anhang Das Problem der Gerechtigkeit", da dieses Thema in anderen gut zugnglichen Werken Kelsens eingehend behandelt wird. Hingewiesen sei auf die 1953 erschienene Publikation Was ist Gerechtigkeit?" sowie auf das 1985 aus dem NachlaB herausgegebene Werk Die Illusion der Gerechtigkeit". Fortgelassen wurde auch das von R. A. Mtali zusammengestellte Chronologische Verzeichnis der Verffentlichungen Hans Kelsens". Iliezu ist auf den hibliographischen Hinweis am Ende des Bandes zu verweisen. Wien, ini Juli 1992 Hans Kelsen-Institut KURT RINGHOFER ROBERT WALTER

a) Die Norm als Deutungsschema b) Norm und Normerzeugung c) Geltung und Geltungsbereich der Norm d) Positive und negativo Regelung: gebieten, ermchtigen, erlauben e) Norm und Wert 5. Die Gesellschaftsordnung a) Sanktionen statuierende Gcsellschaftsordnungen 7 b) Gibt es sanktionslose Gesellschaftsordnungen c) Transzendente und gesellschaftlich immanente Sanktionen 6. Die Rechtsordnung a) Das Recht: Ordnung menschlichen Verhaltens b) Das Recht: Eine Zwangsordnung Die von der Rechtsordnung statuierten Zwangsakte als Sanktionen Das ZwangsmonoPol der Rechtsgemeinschaft Rechtsordnung und kollektive Sicherheit Zwangsakte, die nicht den Charakter von Sanktionen haben Das Freiheitsminimum c) Das Recht als normative Zwangsordnung. Rechtsgemeinschaft und Ruberbande" d) Sanktionslose Rechtspflichten? e) Unselbstndige Rechtsnormen
Recht und Moral

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28 29 31 31 34 36 37 38 41 43 45 51 55 60 61 64 65 65 68 69

7. Moralnormen als soziale Normen 8. Moral als Regelung des inneren Verhaltens 9. Moral als positive Ordnung ohne Zwangscharakter 10. Recht als Teil der Moral 11. Relativitt des Moral-Wertes 12. Trennung von Recht und Moral 13. Rechtfertigung des Rechts durch die Moral III. Recht und Wissenschaft 14. Rechtsnormen als Gegenstand der Rechtswissenschaft 15. Statische und dynamische Rechtstheorie . 16. Rechtsnorm und Rechtssatz 17. Kausalwissenschaft und Normwissenschaft

18. Kausalitt und Zurechnung. Naturgesetz und Rechtsgesetz

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19. Das Prinzip der Zurechnung im Denken der Primitiven 20. Die Entstehung des KausalprinziPs aus dem VergeltungsPrinziP 21. Kausale und normative Gesellschaftswissenschaft 22. Die Unterschiede zwischen dem Kausal- und dem ZurechnungsPrinziP 23. Das Problem der Willensfreiheit 24. Andere Tatsachen als menschliches Verhalten. Inhalt sozialer Normen 25. Kategorische Normen 26. Dic Leugnung des Sollens; das Recht als Ideologie" IV. Rechtsstatik 27. Dic Sanktion: Unrecht und Unrechtsfolge a) Dic Sanktionen des nationalen und des internationalen Rechts b) Das Unrecht (Delikt) nicht Negation, sondern Bedingung des Rechts 28. Rechtspflicht und Haftung a) Rechtspflicht und Sanktion b) Rechtspflicht und Sollen c) Haftung d) Individual- und Kollektivhaftung e) Schuld- und Erfolgshaftung f) Die Gutmachungspflicht g) Kollektivhaftung als Erfolgshaftung 29. Subjektives Recht: Berechtigung und Ermchtigung a) Recht und Pflicht b) Personenrechte und Sachenrechte e) Das subjektive Recht als rechtlich geschtztes Interesse d) Das subjektive Recht als Rechtsmacht e) Das subjektive Recht als positive (behrdliche) Erlaubnis f) Die politischen Rechte 30. Handlungsfhigkeit; Kompetenz; Organschaft a) Handlungsfhigkeit b) Kompetenz c) Organschaft 31. R echtsf higkeit ; Stellvertretung 32. Rechtsverhltnis 33. Rechtssubjekt Person a) Rechtssubjekt b) Person: Physische Person c) Juristische Person (Kiirperschaft) d) Die juristische Person als handelndes Subjekt e) Die juristische Person als Subjekt von Pflichten und Rechten Ptlichten der juristischen Person Haftung der juristischen Person Rechte der juristischen Person Die juristische Person als Hilfsbegriff der Rechtswissenschaft f) und Recht im subjektiven g) Aufhebung des Dualismus von Recht im objektiven

86 88 89 93 95 103 106 107 114 114 116 120 120 123 125 126 127 128 130 130 130 135 137 139 142 143 150 150 152 154 162 167 172 172 176 178 180 182 183 189 191 193

V. Reehtsdynamik normativen Ordnung: Die Grundnorm 34. Der Geltungsgrund einer


a) b) c) d) e) Sinn der Frage nach dem Geltungsgrund Das statische und das dynamische Prinzip Der Geltungsgrund einer Rechtsordnung Die Grundnorm als transwndental-logische Voraussetzung Die logische Einheit der Rechtsordnung; Normkonflikte

119966 S41 198 200

f) Legitimitt und Effektivit t g) Geltung und Wirksamkeit h) Die Grundnorm des Vlkerrechts i) Theorie der Grundnorm und Naturrechtslehre j) Die Grundnorm des Naturrechts 35. Der Stufenbau der Rechtsordnung a) Die Verfassung b) Gesetzgebung und Gewohnheit c) Gesetz und Verordnung d) Materielles und formelles Recht e) Die sogenannten Rechtsquellen" f) Rechtserzeugung, Rechtsanwendung und Rechtsbefolgung g) Rechtsprechung Der konstitutive Charakter der richterlichen Entscheidung Die Beziehung zwischen der richterlichen Entscheidung und den anzuwendenden generellen Rechtsnormen Die sogenannten Lcken" im Recht Erzeugung genereller Rechtsnormen durch Gerichte: Der Richter als Gesetzgeber; Flexibilitt des Rechts und Rechtssicherheit h) Das Rechtsgeschft Das Rechtsgeschft als rechtserzeugender Tatbestand Der Vertrag i) Verwaltung j) Konflikt zwischen Normen verschiedener Stufen Die gesetzwidrige" Gerichtsentscheidung Das verfassungswidrige" Gesetz k) Nichtigkeit und Vernichtbarkeit VI. Recht und Staat 36. Rechtsform und Staatsform 37. Offentliches und privates Recht 38. Der ideologische Charakter des Dualismus von ffentlichem und privatem Recht 39. Der traditionelle Dualismus von Staat und Recht 40. Die ideologische Funktion des Dualismus von Staat und Recht 41. Die Identitt von Staat und Recht a) Der Staat als Rechtsordnung b) Der Staat als juristische Person Der Staat als handelndes Subjekt: Das Staatsorgan Reprsentation Der Staat als Subjekt von Pflichten und' Rechten c) Die sogenannte Selbstverpflichtung des Staates; der Rechtsstaat

204 209 212 2 15 221 223 226 228 228 230 235 236 238 239 242 242 247 251 255 261 261 263 266 271 271 275 280

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Sinn

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d) Zentralisation und Dezentralisation e) Die Auflbsung des Dualismus von Recht und Staat VII. Staat und Vhlkerrecht 42. Das Wesen des Wilkerrechts a) Die Rechtsnatur des Vblkerrechts b) Das Vblkerrecht als primitive Rechtsordnung c) Der Stufenbau des VbIkerrechts d) BIoB mittelbare Verpflichtung und Berechtigung durch das Vblkerrecht 43. Vblkerrecht und staatliches Recht a) Die Einheit von Vblkerrecht und staatlichem Recht Kein Konflikt zwischen Vlkerrecht und staatlichem Recht b) c) Das gegenseitige Verhltnis zweier NormensYsteme d) Die Unvermeidlichkeit einer monistischen Konstruktion Die Anerkennung des VbIkerrechts durch den Einzelstaat: Primat der

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1. RECHT UND NATUR


1. Die Reinheit"

333 staatlichem Rechtsordnung 336 Der Primat der VbIkerrechtsordnung Der Unterschied zwischen den beiden monistischen Konstruktionen . 339 343 44. Rechtsanschauung und Weltanschauung VIII. Die Interpretation 346 45. Das Wesen der Interpretation. Authentische und nichtauthentische Interpretation 346 347 a) Relative Unbestimmtheit des rechtsanwendenden Aktes Beabsichtigte Unbestimmtheit des rechtsanwendenden Aktes 348 b) Unbeabsichtigte Unbestimmtheit des rechtsanwendenden Aktes c) Das anzuwendende Recht ein Rahmen, innerhalb dessen mehrere Mglichkeiten 348 d) der Anwendung 349 350 e) Die sogenannten Interpretationsmethoden 46. Die Interpretation als Erkenntnis- oder Willensakt .I. 352 47. Die rechtswissenschaftliche Interpretation 355 Bibliographischer Hinweis Sach- und Namensverzeichnis Seite 357 404

Die Reine Rechtslehre ist eine Theorie des positiven Rechts; des positiven Rechts schlechthin, nicht einer speziellen Rechtsordnung. Sic ist allgemeine Rechtslehre, nicht Interpretation besonderer nationaler oder internationaler Rechtsnormen. Aber sie gibt eine Theorie der Interpretation. Als Theorie will sie ausschlieBlich und allein ihren Gegenstand erkennen. Sie versucht, die Frage zu beantworten, was und wie das Recht ist, nicht aber die Frage, wie es sein oder gemacht werden soll. Sie ist Rechtswissenschaft, nicht aber Rechtspolitik. Wenn sie sich als eine reine" Lehre vom Recht bezeichnet, so darum, weil sie nur eine auf das Recht gerichtete Erkenntnis sicherstellen und weil sie aus dieser Erkenntnis alles ausscheiden mchte, was nicht zu dem exakt als Recht bestimmten Gegenstande gehbrt. Das heiBt: sie will die Rechtswissenschaft von allen ihr fremden Elementen befreien. Das ist ihr methodisches Grundprinzip. Es scheint eine Selbstverstndlichkeit zu sein. Aber ein Blick auf die traditionelle Rechtswissenschaft, so wie sie sich im Laufe des 19. und 20. Jahrhunderts entwickelt hat, zeigt deutlich, wie weit diese davon entfernt ist, der Forderung der Reinheit zu entsprechen. In vllig kritikloser Weise hat sich Jurisprudenz mit Psychologie und Soziologie, mit Ethik und politischer Theorie vermengt. Diese Vermengung mag sich daraus erklren, daB diese Wissenschaften sich auf Gegenstnde beziehen, die zweifellos mit dem Recht in engem Zusammenhang stehen. Wenn die Reine Rechtslehre die Erkenntnis des Rechts gegen diese Disziplinen abzugrenzen unternimmt, so nicht etwa darum, weil sie den Zusammenhang ignoriert oder gar leugnet, sondem darum, weil sie einen Methodensynkretismus zu vermeiden sucht, der das Wesen der Rechtswissenschaft verdunkelt und die verwischt, die ihr durch die Natur ihres Gegenstandes gezogen sind. Schranken
2. Der Akt und seine rechtliche Bedeutung

Geht man von der Unterscheidung zwischen Natur- und Gesellschaftswissenschaften, und damit von einem Unterschied zwischen Natur und Gesellschaft als den von einander verschiedenen Gegenstnden dieser Wissenschaften aus, dann ergibt sich zunchst die Frage, ob Rechtswissenschaft cale Natur- oder eine Gesellschaftswissenschaft, ob Recht ein natrliches oder ein gesellschaftliches
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BECHE UND NATUR

DER SUBJEKTIVE UND DER

OBJEKTIVE SINN DES ARTES; SEINE SELBSTDEUTUNG

Phnomen ist. Aber diese Gegenberstellung von Natur und Gesellschaft ist nicht ohne weiteres mglich, da Gesellschaft, wenn als das tatschliche Zusammenleben von Menschen verstanden, als Teil des Lebens berhaupt und somit als Bestandteil der Natur gedacht werden kann; und weil das Recht oder was man zunchst als solches anzusprechen pflegt zumindest mit einem Teil seines Wesens im Bereich der Natur zu stehen, eine durchaus natrliche Existenz zu baben scheint. Anaiysiert man nmlich irgendeinen der als Recht gedeuteten oder mit dem Recht in irgendeinem Zusammenhang stehenden Tatbestnde, wie etwa einen ParlamentsbeschluB, einen Verwaltungsakt, ein richterliches Urteil, ein Rechtsgeschft, ein Delikt, so kann man zwei Elemente unterscheiden: das eine ist ein in Zeit und Raum vor sich gehender, sinnlich wahrnehmbarer Akt, oder eine Reihe solcher Akte, ein ul3erer Vorgang menschlichen Verhaltens; das andere seine rechtliche Bedeutung, das heiBt die Bedeutung, die der Akt von Rechts wegen hat. In einem Saal kommen Menschen zusarnmen, halten Reden, die einen erheben ihre Hnde, die anderen nicht; das ist der uBere Vorgang. Seine Bedeutung: daB ein Gesetz beschlossen, daB Recht erzeugt wird. Hier liegt die dem Juristen durchaus gelufige Unterscheidung zwischen dem Gesetzgebungsverfahren und seinem Produkt, dem Gesetz, vor. Ein anderes Beispiel: Ein Mann, mit einem Talar bekleidet, spricht von einem erhhten Platz aus zu einem vor ihm stehenden Menschen bestimmte Worte. Dieser uBere Vorgang bedeutet rechtlich: daB ein richterliches Urteil gefllt wurde. Ein Kaufmann schreibt einem anderen einen Brief bestimmten Inhalts, der andere antwortet mit einem Gegen-Brief; das bedeutet: sie haben von Rechts wegen einen Vertrag geschlossen. Jemand bewirkt durch irgendeine Handlung den Tod eines anderen; das bedeutet rechtlich: Mord. 3. Der subjektive und der objektive Sinn des Aktes;

urteil hlt

und so nennt, von einem Vertrauensmann vollstrecken lBt, so ist das objektiv, von Rechts wegen, nicht die Ezekution eines Todesurteils, sondern ein Fememord, obgleich der uBere Tatbestand sich durch nichts von der Vollstreckung eines Todesurteils unterscheidet. Ein Akt sofern er sich in gesprochenen oder geschriebenen Worten ausdrckt kann sogar selbst etwas ber seine rechtliche Bedeutung aussagen. Darin liegt eine Eigentmlichkeit des der juristischen Erkenntnis gegebenen Materials. Eine Pflanze kann dem sie wissenschaftlich bestimmenden Naturforscher nichts ber sich selbst mitteilen. Sie macht keinen Versuch, sich selbst naturwissenschaftlich zu erklren. Aber ein Akt menschlichen Verhaltens kann sehr wohl eine juristische Selbstdeutung, das heiBt eine Aussage darber mit sich fhren, was er rechtlich bedeute. Die zu einem Parlament vereinigten Menschen knnen ausdrcklich erklren, ein Gesetz zu beschlieBen; ein Mensch kann seine letztwillige Verfgung ausdrcklich als Testament bezeichnen; zwei Personen knnen erklren, ein Rechtsgeschft einzugehen. Die das Recht begreifende Erkenntnis findet mitunter schon eine rechtliche Selbstdeutung des Materials vor, die der von der Rechtserkenntnis zu leistenden Deutung vorgreift.

4. Die Norm
a) Die Norm als Deutungsschema Der uBere Tatbestand, der seiner objektiven Bedeutung nach ein Rechtsweil ein in Zeit und Raum ab(oder Unrechts-) Akt ist, ist nun in allen Fllen, und als solches laufendes, sinnlich wahrnehmbares Geschehen, ein Stck Natur kausal-gesetzlich bestimmt. Allein dieses Geschehen als solches, als Element des Systems Natur, ist nicht Gegenstand spezifisch juristischer Erkenntnis und sohin berhaupt nichts Rechtliches. Was diesen Tatbestand zu einem Rechts(oder Unrechts-) Akt macht, das ist nicht seine Tatschlichkeit, nicht sein natrliches, das heiBt kausal-gesetzlich bestimmtes, im System der Natur beschlossenes

seine Selbstdeutung
Diese rechtliche Bedeutung kann man dem Akt, als einem uBerlichen Tatbestand. nicht ohneweiteres ansehen oder anhren, so wie man etwa die natrlichen Eigenschaften eines Gegenstandes wie Farbe, Hrte, Gewicht wahrnimmt. Zwar, der vernunftml3ig handelnde, den Akt setzende Mensch verbindet mit seinem Akt einen bestimmten Sinn, der sich in irgendeiner Weise ausdrckt und von anderen verstanden wird. Dieser subjektive Sinn kann, muB aber nicht, mit der objektiven Bedeutung zusammenfallen, die dei Akt von Rechts wegen hat. Jemand verfgt schriftlich fr den Fall seines Ablebens ber sein Vermgen. Der subjcktivc Sinn dieses Aktes ist ein Testament. Objektiv, von Rechts wegen, ist er es aber - gewisser Formfehler wegen -- nicht. Wenn eine Geheimorganisation, in der Ahsicht, das Vaterland von Schdlingen zu befreien, einen von ihr fr einen Verrter gehaltenen zum Tode verurteilt und das, was sie subjektiv fr ein Todes2

Sein, sondern der objektive Sinn, der mit diesem Akt verbunden ist, die Be-

deutung, die er hat. Den spezifisch juristischen Sinn, seine eigentmliche rechtliche Bedeutung, erhlt der fragliche Tatbestand durch eine Norm, die sich mit ihrem Inhalt auf ihn bezieht, die ihm die rechtliche Bedeutung verleiht, so daB der Akt nach dieser Norm gedeutet werden kannJ)ie Norm fungiert als Deutungsschema. Mit anderen Worten: Das Urteil, daB ein in Raum und Zeit gesetzter Akt mealichen Verhaltens ein Rechts- (oder Unrechts-) Akt ist, ist das Ergebnis einer spezifischen, nmlich normativen, Deutung. Aber auch in der Anschauung, daB der er ein natrliches Geschehen darstellt, kommt nur eine bestimmte, von normativen verschiedene, nmlich kausale Deutung zum Ausdruck. Die Norm, die dem Akt die Bedeutung eines Rechts- (oder Unrechts-) Aktes verleiht, wird selbst 3

DIE NORM RECIIT UND NATUR

durch einen Rechtsakt erzeugt, der seinerseits wieder von einer anderen Norm her seine rechtliche Bedeutung erhlt. DaB ein Tatbestand rechtlich Exekution eines Todesurteils und kein Mord ist, diese sinnlich nicht wahrnehmbare Qualitat ergibt sich erst durch einen DenkprozeB: aus der Konfrontation mit dem Strafgesetzbuch und der StrafprozeBordnung. DaB der vorerwhnte Briefwechsel rechtlich einen VertragsabschluB bedeutet, resultiert ausschlieBlich und allein daraus, daB dieser Sachverhalt unter gewisse Bestimmungen des brgerlichen Gesetzbuches fllt. DaB ein Dokument nicht nur seinem subjektiven, sondern auch seinem objektiven Sinne nach ein gltiges Testament ist, ergibt sich daraus, daB es den Bedingungen entspricht, unter denen es nach den Bestimmungen dieses Gesetzbuches als Testament gelten kann. DaB eine Versammlung von Menschen ein Parlament und daB das Ergebnis ihret Ttigkeit rechtlich ein verbindliches Gesetz ist, mit anderen Worten: daB diese Vorgnge diese Bedeutung haben, hesagt nur, daB der ganze Tatbestand den Normen der Verfassung entspricht. Das heiBt, daB der Inhalt eines tatschlichen Geschehens mit dem Inhalt einer als giiltig angenommenen Norm bereinstimmt. b) Norm und Normerzeugung Auf die Normen nun, die den Charakter von Rechtsnormen haben und gewissen Tatbestnden den Charakter von Rechts- (oder Unrechts-) Akten verleihen, ist die Rechtserkenntnis gerichtet. Denn das Recht, das den Gegenstand dieser Erkenntnis bildet, ist eine normative Ordnung menschlichen Verhaltens, und das ein System von menschliches Verhalten regelnden Normen. Mit Norm" bezeichnet man: daB etwas sein oder geschehen, insbesondere daB sich ein Mensch in bestimmter Weise verhalten sol/. Das ist der Sinn, den gewisse menschliche Akte haben, die intentional auf das Verhalten anderer gerichtet sind. Sie sind intentional auf das Verhalten anderer gerichtet, wenn sie, ihrem Sinne nach, dieses Verhalten gehieten (befehlen), aber auch wenn sie es erlauben und insbesondere wenn sie es ermchtigen, das heiBt: wenn dem anderen eine gewisse Macht verliehen wird, insbesondere die Macht, selbst Normen zu setzen. Es sind in diesem Sinne verstanden Willensakte. Wenn ein Mensch durch irgendeinen Akt dcn Willen iiuBert, daB ein anderer Mensch sich in bestimmter Weise verhalte, wenn er dieses Verhalten gebietet oder erlaubt oder ermchtigt, kann der Sinn seines Aktes nicht mit der Aussage beschrieben werden, daB sich der andere so verhalten wird, sondern nur mit der Aussage, daB sich der andere so verhalten soll. Derjenige, der gebietet oder ermchtigt, will, derjenige, an den das Gebot gerichtet ist oder dem die Erlaubnis oder Ermchtigung gegeben wird, soll. Dabei ist das Wort sollen" hier in einer weiteren als der blichen Bedeutung gebraucht. Dem blichen Sprachgebrauch nach korrespondiert nur dem Gebieten ein Sollen", dem Erlauben ein Drfen", dem Ermchtigen ein

nen". Hier aber wird mit sollen" der normative Sinn eines intentional auf das Verhalten anderer gerichteten Aktes bezeichnet. In diesem Sollen" ist das Duden" und Knnen" mit inbegriffen. Denn eine Norm kann nicht nur gebieten, sondern auch erlauben und insbesondere ermchtigen. Wenn derjenige, dem ein bestimmtes Verhalten geboten oder erlaubt, der zu einem bestimmten Verhalten ermchtigt wird, nach dem Grund dieses Geboten-, Erlaubt- oder Ermchtigtseins (nicht nach der Ursache des Aktes, mit dem geboten, erlaubt oder ermchtigt wird) fragen will, kann er nur fragen: warum soll (oder, im blichen Sprachgebrauch auch: darf, kann) ich mich so verhalten? Norm" ist der Sinn eines Aktes, mit dem ein Verhalten geboten oder erlaubt, insbesondere ermchtigt wird. Dabei ist zu beachten, daB die Norm als der spezifische Sinn eines intentional auf das Verhalten anderer gerichteten Aktes etwas anderes ist als der Willensakt, dessen Sinn sie ist. Denn die Norm ist ein Sollen, der Willensakt, dessen Sinn sie ist, ein Sein, Darum muB der Sachverhalt, der im Falle eines solchen Aktes vorliegt, in der Aussage beschrieben werden: der eine will, daB sich der andere in bestimmter Weise verhalten soll. Der erste Teil bezieht sich auf ein Sein, die Seins-Tatsache des Willensaktes, der zweite Teil auf ein Sgllen, auf eine Norm als den Sinn des Aktes. Darum trifft nicht zu wie vielfah behauptet wird die Aussage: ein Individuum soll etwas, bedeute nichts anderes als: ein anderes Individuum will etwas; das heiBt, daB sich die Aussage eines Sollens auf die Aussage eines Seins reduzieren lasse. Der Unterschied zwischen Sein und Sollen kann nicht nher erklrt werden. Er ist unserem BewuBtsein unmittelbar gegeben*). Niemand kann leugnen, daB die Aussage: etwas ist das ist die Aussage, mit dem eine Seins-Tatsache beschrieben wird wesentlich verschieden ist von der Aussage: daB etwas sein soll das ist die Aussage, mit der eine Norm beschrieben wird; und daB daraus, daB etwas ist, nicht folgen kann, daB etwas sein soll, so wie daraus, daB etwas sein soll, nicht folgen kann, daB etwas ist**).

Principia Ethica, ) Von dem Begriff des Sollens gilt dasselb.1., was George Edward Moore, ,yeliow` Cambridge, 1922, S. 7 ff. von dem Begriff gut" sagt: 'good is a simple notion just as is a simple notion." Ein einfacher Begriff ist nicht definierbar und was auf dasselbe hinausluft nicht analysierbar. Um MiBverstndnisse zu vermeiden, muB betont werden, daB die Behauptung, der Unterschied zwischen Sein und Sollen sei unserem BewuBtsein unmittelbar gegeben, durchaus nicht bedeutet, der Inhalt des Sollens, das, was gesollt und in diesem Sinne gebe gut" ist, knne unmittelbar durch eine besondere geistige Fhigkeit erkannt werden, es Moral, Wille und Weltgeeine spezifische Schau" fr das Gute und BeSse (vgl. Karl Menger, Wien, 1934, S. 28). Der Inhalt des Sollens, das ist staltung, Grundlegung zur Logik der Sitten, dasjenige, was eine positive Moral- oder Rechtsordnung vorschreibt, wird durch Willensakte bestimmt und, wenn so bestimmt, erkannt. Oxford, 1944, S. 18, drckt diesen Ge ) Arthur N. Prior, Logic and the Basis of Ethics, danken in dem Satze aus: that it is impossible to deduce an ethical conclusion from entirely non-ethical premises."

2 K ellen, Rechtslehre

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Dieser Dualismus von Sein und Sollen bedeutet jedoch nicht, daB Sein und Sollen beziehungslos nebeneinander stehen. Man sagt: ein Sein kann einem Sollen entsprechen, das heiBt: etwas kann so sein, wie es sein soll, und man sagt: das Sollen ist auf ein Sein gerichtet", etwas soll sein". Der Ausdruck: ein Sein entspricht einem Sollen, ist nicht ganz korrekt; denn es ist nicht das Sein, das dem Sollen entspricht, sondern das Etwas", das das eine Mal ist", dem Etwas", das das andere Mal sein soll" und das figrlich als Inhalt des Seins oder als Inhalt des Sollens bezeichnet werden kann. Man kann dies auch so ausdrcken, daB man sagt: ein bestimmtes Etwas, insbesondere ein bestimmtes Verhalten kann die Eigenschaft haben, zu sein, oder die Eigenschaft, sein zu sollen. In den beiden Aussagen: die Tre wird geschlossen, und: die Tre soll geschlossen werden, ist das Tre-SchlieBen" das eine Mal als seiend, das andere Mal als gesollt ausgesagt. Das seiende Verhalten und das gesollte Verhalten
sind nicht identisch; aber das gesollte Verhalten gleicht dem seienden Verhalten bis auf den Umstand (Modus), da() das eine seiend, das andere gesollt ist. Daher muB das in einer Norm als gesollt statuierte Verhalten von dem tatschlichen, entsprechenden Verhalten unterschieden werden. Aber das in der Norm, als Inhalt der Norm, als gesollt statuierte Verhalten kann mit dem tatschlichen Verhalten verglichen werden und demnach als der Norm (und das heiBt: dem Inhalt der Norm) entsprechend oder nicht entsprechend beurteilt werden. Das als Inhalt der Norm gesollte Verhalten kann jedoch nicht das tatschliche, der Norm entsprechende Verhalten sein. Allerdings bezeichnet man auch dieses det Norm entsprechende, also ein seienden Verhalten als ein gesolltes Verhalten; und meint damit, daB es so ist wie es sein soll. Der Ausdruck gesolltes Verhalten" ist zweideutig. Er kann das Verhalten bezeichnen, das in der Norm, als Inhalt der Norm. gesollt ist, und das gesollt ist, auch wenn es nicht seiend ist; aber auch das tatschlich seiende, dem Inhalt der Norm entsprechende Verhalten. Sagt man: das Sollen ist auf ein Sein, die Norm auf ein tatschliches Verhalten gerichtet", so meint man das dem Inhalt der Norm entsprechende tatschliche Verhalten, den Inhalt des Seins, der dem Inhalt des Sollens, das seiende Verhalten, das dem in der Norm gesollten Verhalten gleicht, aber mit ihm wegen der Verschiedenheit des Modus: Sein in dem einen, Sollen in dem anderen Falle nicht identisch ist. Akte, deren Sinn eine Norm ist, knnen in verschiedener Weise vollzogen werden. Durch eine Geste: Mit einer bestimmten Bewegung seines Armes befiehlt ein Verkehrsschutzmann, daB man stehen bleiben, mit einer anderen Bewegung, daB man weitergehen soll. Durch andere Symbole: Ein rotes Verkehrslicht bedeutet den Befehl, daB der Lenker eines Automobils halten, ein grnes, daB er weiterfahren soll. Durch gesprochene oder geschriebene Worte: Ein Befehl kann in der Sprachform des Imperativs gegeben werden, z. B.: Schweige! 6

Aber auch in der Forra eines Aussagesatzes: Ich befehle dir zu schweigen. In dieser Forra knnen auch Erlaubnisse oder Ermchtigungen gegeben werden. Es sind Aussagen ber den Akt, dessen Sinn der Befehl, die Erlaubnis, die Ermchtigung ist; aber der Sinn der Stze ist nicht eine Aussage ber eine SeinsTatsache, sondern eine Soll-Norm, das heiBt: ein Befehl, eine Erlaubnis, cine Ermchtigung. Ein Strafgesetz kann den Satz enthalten: Diebstahl wird mit Gefngnis bestraft. Der Sinn dieses Satzes ist nicht, wie sein Wortlaut anzuzeigen scheint, die Aussage ber ein tatschliches Geschehen, sondern eine Norm: ein Befehl oder eine Ermchtigung, Diebstahl mit Gefngnis zu bestrafen. Der GesetzgebungsprozeB ist eine Reihe von Akten, die in ihrer Gesamtheit den Sinn von Normen haben. Wenn man sagt, daB mit einem der oberwhnten Akte oder durch die Akte des Gesetzgebungsprozesses*) eine Norm erzeugt" oder gesetzt" wird, so ist das nur ein figrlicher Ausdruck dafr, daB der Sinn oder die Bedeutung des Aktes oder der Akte, die den GesetzgebungsprozeB darstellen, eine Norm ist. Doch muB der subjektive von dem objektiven Sinne unterschieden werden. Sollen" ist der subjektive Sinn jedes Willensaktes eines Menschen, der intentional auf das Verhalten eines anderen gerichtet ist. Aber nicht jeder solche Akt hat auch objektiv diesen Sinn. Nur wenn er auch objektiv den Sinn des Sollens hat, bezeichnet man das Sollen als Norm". Darin, daB Sollen" auch der objektive Sinn des Aktes ist, kommt zum Ausdruck, daB das Verhalten, auf das der Akt intentional gerichtet ist, nicht nur vom Standpunkt des den Akt setzenden Individuums, sondern auch vom Standpunkt eines unbeteiligten Dritten als gesollt angesehen wird; und das auch dann, wenn das Wollen, dessen subjektiVer Sinn das Sollen ist, faktisch aufgehrt hat zu existieren, wenn mit dem Willen nicht auch der Sinn, das Sollen verschwindet; wenn das Sollen auch nach Aufhren des Wollens gilt", ja wenn es gilt, selbst wenn das Individuum, dessen Verhalten dem subjektiven Sinne des Willensaktes nach gesollt ist, von diesem Akt und seinem Sinn gar nichts weiB, wenn dieses Individuum als verpflichtet oder berechtigt angesehen wird, sich sollensgemB zu verhalten. Dann ist das Sollen, als objektives "Sollen, eine geltende", den Adressaten bindende Norm". Dies ist dann der Fall, wenn dem Willensakte, dessen subjektiver Sinn ein Sollen ist, dieser objektive Sinn durch eine Norm verliehen ist, wenn dieser Akt durch eine Norm errnchtigt
*) Die von mir frher vertretene Anschauung, daB die Abstinunungsakte, die den Majori ttsbeschluB konstituieren, durch den ein Gesetz in Geltung gesetzt wird, nicht notwendig Willens akte sein mssen, da viele der Stimmenden den Inhalt des Gesetzes, fr das sie stimmen, nicht oder nur ganz unzulnglich kennen, und der Inhalt des Wollens von dem Wollenden gewuBt sein muB, kann ich nicht aufrecht halten. Wenn ein Parlamentsmitglied fr einen Gesetzesentwurf stimmt, dessen Inhalt es nicht kennt, ist der Inhalt seines Willens eine Art Ermchtigung. Der Abstimmende will, daB Gesetz werde, was immer der Gesetzentwurf enthlt, fr

den er stimmt.

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ist, die darum als eine hhere" Norm gilt. Der Befehl eines Gangsters, ihm eine bestimmte Geldsumme zu geben, hat denselben subjektiven Sinn wie der Befehl eines Steuerbeamten, nmlich, den Sinn, daB das Individuum, an den der Befehl gerichtet ist, eine bestimmte Geldsumme leisten soll. Aber nur der Befehl des Steuerbeamten, nicht der Befehl des Gangsters hat den Sinn einer geltenden, den Adressaten verpflichtenden Norm, nur der eine, nicht der andere ist ein norm-setzender Akt: weil der Akt des Steuerbeamten durch ein Steuergesetz ermchtigt ist, wahrend der Akt des Gangsters auf keiner solchen ihn ermchtigenden Norm beruht*). DaB der gesetzgebende Akt, der subjektiv den Sinn des Sollens hat, auch objektiv diesen Sinn, das heiBt den Sinn einer geltenden Norm hat, ist darum der Fall, weil die Verfassung dem Gesetzgebungsakt diesen objektiven Sinn verleiht. Der verfassungsgebende Akt hat nicht nur subjektiv, sondern auch objektiv normativen Sinn, wenn vorausgesetzt wird, daf3 man sich so verhalten soll, wie der Verfassungsgeber vorschreibt. Fordert ein sich in Not befindlicher Mensch einen anderen auf, ihm Hilfe zu leisten, ist der subjektive Sinn seiner Forderung, daB der andere ihm Hilfe leisten soll. .Aber eine objektiv gltige, den anderen verpflichtende Norm liegt in diesem Falle nur dann vor, wenn die generelle, etwa durch einen Religionsstifter gesetzte Norm der Nchstenliebe gilt; und diese gilt als objektiv verbindliche Norm nur, wenn vorausgesetzt wird, daB man sich so verhalten soll, wie der Religionsstifter befohlen hat. Eine solche, die objektive Geltung begrndende Voraussetzung wird hier als Grundnorm bezeichnet**). Es ist somit nicht die Seins-Tatsache eines auf das bestimmte Verhalten anderer gerichteten Willensaktes, sondern wiederum nur eine Soll-Norm, aus der in einem objektiven

*) Vgl. infra S. 40. Ernst Mally, Grundgesetze des Sollens, Elemente der Logik des Graz, 1926, kennzeichnet das Sollen als Sinn des Wollens (S. 10). Was hier als Unterschied zwischen Sollen als dem subjektiven und Sollen als dem objektiven Sinn eines Willensaktes dargestellt wird, stellt Mally als den Unterschied zwischen Sollen" und tatschlichem" Sollen dar. Tatschliches" Sollen nach Mally liegt vor, wenn der Begriff der Berechtigung" eingefhrt wird. Damit, daB irgend etwas sein soll, sei noch nicht gesagt, daB irgend etwas tatschlich sein soll. Daran hngt aber alle Berechtigung. Ein Fordern auch im subjektiven Sinne des Wortes das berechtigt ist, ist offenbar selbst irgendwie fordernsgemB, einem Sollen entsprechend; es kann nur tatschlich berechtigt sein, wenn dieses Sollen tatschlich Es gibt (mindestens) einen Sachverhalt, der tatschilch sein sol!" (S. 18). Was besteht ich Sollen als objektiven Sinn eines Aktes bezeichne, bezeichnet Mally als tatschliches" Solfeo. Dieser Ausdruck ist aber ein Selbstwiderspruch, wenn unter Tatsaehe" c n Seiendes verstandcn wird. Versteht man unter objektiver" Geltung einer Norm nichts anderes ah das im obigen Text so Bezeichnete, dann trifft die Bemerkung von Alf Ross, Imperatives and Logic", Philosophy of Science, Vol. II, 1944, S. 36: that the belief in an objective validity has its place in the lumberroom of religious-moral metaphysics" nicht zu. **) Vgl. infra S. 196 f.

Sinne die Geltung der Norm folgt, daB sich diese anderen dem subjektiven Sinne des Willensaktes entsprechend verhalten sollen. Normen, durch die ein Verhalten als gesollt bestimmt wird, konnen auch durch Akte gesetzt werden, die den Tatbestand der Gewohnheit konstituieren. Wenn Menschen, die gesellschaftlich zusammenleben, durch eine gewisse Zeit hindurch sich unter gewissen gleichen Bedingungen in gewisser gleicher Weise verhalten, so entsteht in den einzelnen Individuen der Wille, sich so zu verhalten, wie sich die Gemeinschaftsglieder gewohnheitsmBig verhalten. Der subjektive Sinn der Akte, die den Tatbestand der Gewohnheit konstituieren, ist zunchst nicht ein Sollen. Erst wenn diese Akte durch eine gewisse Zeit erfolgt sind, entsteht in dem einzelnen Individuum die Vorstellung, daB es sich so verhalten soll, wie sich die Gemeinschaftsmitglieder zu verhalten pflegen, und der Wille, daB sich auch die anderen Gemeinschaftsmitglieder so verhalten sollen. Verhlt sich ein Gemeinschaftsmitglied nicht so, wie sich die Gemeinschaftsmitglieder zu verhalten pflegen, wird sein Verhalten von den anderen miBbilligt, weil es sich nicht so verhlt, wie diese wollen. So wird der Tatbestand der Gewohnheit zu einem kollektiven Willen, dessen subjektiver Sinn ein Sollen ist. Als objektiv gltige Norm kann aber der subjektive Sinn der die Gewohnheit konstituierenden Akte nur gedeutet werden, wenn die Gewohnheit durch eine hhere Norm als normerzeugender Tatbestand eingesetzt wird. Da der Tatbestand der Gewohnheit durch Akte menschlichen Verhaltens konstituiert wird, sind auch die durch Gewohnheit erzeugten Normen durch Akte menschlichen Verhaltens gesetzt, und sohin, wie die gesetzte, das Normen, die der subjektive Sinn von Gesetzgebungsakten sind, Normen. Durch Gewohnheit ktnnen Moralnormen sowie RechtsheiBt positive normen erzeugt werden. Rechtsnormen sind durch Gewohnheit erzeugte Normen, wenn die Verfassung der Gemeinschaft die Gewohnheit, und zwar eine bestimmt qualifizierte Gewohnheit, als rechtserzeugenden Tatbestand einsetzt. SchlieBlich ist zu bemerken, daB eine Norm nicht nur der Sinn eines Willensaktes, sondern als Sinngehalt auch der Inhalt eines Denkaktes sein kann. Eine Norm kann nicht nur gewollt, sie kann auch bioB gedacht sein, ohne gewollt zu sein. Dann ist sie keine gesetzte, keine positive Norm. Das heiBt: eine kann bloB im Denken vorausgesetzt sein*). Norm muB nicht gesetzt, sie

Wenn wir den Sinn oder die Bedeutung eines normsetzendett Aktes besehreiben,
sagen wir: Mit dem fraglichen Akt wird irgendein menschliches Verhalten befohlen, angeordnet, vorgeschrieben, geboten, verboten; oder gestattet, erlaubt, er*) Vgl. infra. S. 23.

Mit dem

c) Geltung und Geltungsbereich der Norm \N'arte Geltung" bezeichnen wir die spezifische Existenz einer Norrn

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mchtigt. Wenn wir, wie im Vorhergehenden vorgeschlagen, das Wort sollen" in einem Sinne gebrauchen, der ale diese Bedeutungen umfaBt, knnen wir die Geltung einer Norm dadurch zum Ausdruck bringen, daB wir sagen: irgendetwas soll oder soll nicht sein oder getan werden. Wird die spezifische Existenz der Norm als ihre Geltung" bezeichnet, so kommt damit die besondere Art zum Ausdruck, in der sie zum Unterschied von dem Sein natrlicher Tatsachen -- gegeben ist. Die Existenz" einer positiven Norm, ihre Geltung, ist von der Existenz des Willensaktes, dessen objektiver Sinn sie ist, verschieden. Die Norm kann gelten, wenn der Willensakt, dessen Sinn sie ist, nicht mehr existiert. Ja, sie tritt erst in Geltung, wenn der Willensakt, dessen Sinn sie ist, aufgehrt hat zu existieren. Das Individuum, das mit seinem intentional auf das Verhalten anderer gerichteten Akt eine Rechtsnorm erzeugt hat, muB nicht fortfahren, dieses Verhalten zu wollen, damit die Norm, die der Sinn seines Aktes ist, gelte. Wenn die Menschen, die als Gesetzgebungsorgan fungieren, ein bestimmte Angelegenheiten normierendes Gesetz beschlossen und so in Geltung gesetzt haben, wenden sie sich in ihren Beschlssen der Normierung anderer Gegenstnde zu; und die von ihnen in Geltung gesetzten Gesetze knnen gelten, wenn diese Menschen lngst gestorben sind, also berhaupt nichts wollen knnen. Es ist unzutreffend, die Norm im allgemeinen und die Rechtsnorm im besonderen als Wille" oder Befehl" des Gesetzgebers oder des Staates zu charakterisieren, wenn unter Wille" oder Befehl" der psychische Willensakt verstanden wird*). Da die Geltung der Norm ein Sollen, kein Sein ist, muB die Geltung der Norm auch von ihrer Wirksamkeit, das ist der Seinstatsache unterschieden werden, daB sie tatschlich angewendet und befolgt wird, daB ein der Norm entsprechendes menschliches Verhalten tatschlich erfolgt. DaB eine Norm gilt, besagt etwas anderes, als dal3 sie tatschlich angewendet und befolgt wird, wenn auch zwischen Geltung und Wirksamkeit ein gewisser Zusammenhang bestehen kann. Eine Rechtsnorm wird als objektiv gltig nur angesehen, wenn das menschliche Verhalten, das sie regelt, ihr tatschlich, wenigstens bis zu einem gewissen Grade, entspricht. Eine Norm, die nirgends und niemals angewendet und befolgt wird, das heiBt eine Norm, die wie man zu sagen pflegt nicht bis zu einem gewissen Grade wirksam ist, wird nicht als gltige Rechtsnorm angesehen. Ein Minimum an sogenannter Wirksamkeit ist eine Bedingung ihrer Geltung. Doch die Mglichkeit eines der Norm nicht entsprechenden Ver) Vgl. General Theory of Low and State, S. 29ff. Die dort vorgetragene Lehre, daB die Geltung der Norm nicht eine psychologische Tatsache und daher nicht ein Befehl als psychischer Willensakt ist, und daB die Geltung von der Wirksamkeit der Norm unterschieden werden muB, gewinnt an Klarheit, wenn wie im Text die Norm als der Sinn cines Willensal, tes gckcnnecichnct wird.

haltens muB gegeben sein. Eine Norm, die vorschreiben wrde, daB etwas ge-

schehen solle, wovon man von vornherein weiB, daB es notwendigerweise kraft Naturgesetz immer und berall geschehen muB, ware ebenso sinnlos wie eine Norm, die vorschreiben wrde, daB etwas geschehen soll, von dem man von vornherein weiB, daB es kraft Naturgesetz berhaupt nicht geschehen kann. Geltung und Wirksamkeit einer Rechtsnorm fallen auch zeitlich nicht zusammen. Eine Rechtsnorm tritt in Geltung, schon bevor sie wirksam, das heiBt befolgt und angewendet wird; ein Gericht, das ein Gesetz unmittelbar nachdem es erlassen wurde und daher noch nicht wirksam werden konnte, in einem konkreten Fall anwendet, wendet eine gltige Rechtsnorm an. Aber eine Rechtsnorm wird nicht mehr als gltig angesehen, wenn sie dauernd unwirksam bleibt. Wirksamkeit ist insoferne Bedingung der Geltung, als Wirksamkeit zur Setzung einer Rechtsnorm hinzutreten muB, damit diese ihre Geltung nicht verliere. Dabei ist zu beachten, daB unter Wirksamkeit einer Rechtsnorm, die an ein bestimmtes Verhalten als Bedingung eine Sanktion als Folge knpft und so das die Sanktion bedingende Verhalten als Delikt qualifiziert, nicht nur die Tatsache zu verstehen ist, daB diese Norm von den Rechtsorganen, insbesondere den Gerichten angewendet, das heiBt: daB die Sanktion in einem konkreten Fall angeordnet und vollstreckt wird, sondem auch die Tatsache, daB diese Norm von den der Rechtsordnung unterworfenen Subjekten befolgt, das heiBt: daB das Verhalten an den Tag gelegt wird, durch das die Sanktion vermieden wird. Sofern die Statuierung von Sanktionen den Zweck hat, das die Sanktion bedingende Verhalten die Verbung von Delikten zu verhindern (Prvention), liegt der Idealfall der Geltung einer Rechtsnorm vor, wenn diese berhaupt nicht zur Anwendung kommt, weil die Vorstellung von der im Falle des Deliktes zu vollstreckenden Sanktion in den der Rechtsordnung unterworfenen Subjekten zum Motiv geworden ist, das Delikt zu unterlassen. Dann beschrnkt sich die Wirksamkeit der Rechtsnorm auf ihre Befolgung. Doch kann die Befolgung der Rechtsnorm auch durch andere Motive herbeigefhrt werden, so daB was wirksam" ist, nicht eigentlich die Vorstellung der Rechtsnorm, sondern die Vorstellung einer religitisen oder Moral-Norm ist. Von der sehr bedeutsamen Beziehung zwischen Geltung und sogenannter Wirksamkeit der Rechtsnorm wird noch spter die Rede sein *).
") Vgl. infra S. 215 ff. Daraus, daB nur eine bis zu einem gewissen Grade wirksame Norm gltig ist, zu schlieflen, daB Geltung und Wirksamkeit identisch sind, ist derselbe logische Fehler, den man begeht, wenn man aus der Annahme, daB Lust", und nur Lust" gut" ist, schlieSt, daB gut" mit ..Lust" identisch ist. Moore, op. cit. S. 10, bezeichnet diesen logischen Fehler also something else als naturalistic fallacy". lt may be true that all things which are good are (e. g. pleasant) But far too many philosophers have thought that when they named those other properties they were actually defining good; that these properties, in fact, were simply not

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Meint man mit dem Ausdruck: die Norm bezieht sich auf ein bestimmtes Verhalten, das Verhalten, das den Inhalt der Norm bildet, dann kann sich die Norm auch auf andere Sachverhalte als menschliches Verhalten, auf diese aber nur insofern beziehen, als sie Bedingungen oder Wirkungen menschlichen Verhaltens sind. Eine Rechtsnorm mag bestimmen, daB im Falle einer Naturkatastrophe die nicht unmittelbar Betroffenen den Betroffenen nach Mtiglichkeit Hilfe zu leisten verpflichtet sind. Wenn eine Rechtsnorm Mord unter Todesstrafe stellt, so besteht der Unrechtstatbestand ebenso wie die Unrechtsfolge nicht nur in einem bestimmten, nmlich auf den Tod eines anderen Menschen gerichteten menschlichen Verhalten, sondern auch in einer spezifischen Wirkung dieses Verhaltens: dem Tod eines Menschen, der ein physiologischer Vorgang, keine menschliche Handlung ist. Da menschliches Verhalten sowie dessen Bedingungen und Wirkungen sich in Raum und Zeit abspielen, muB der Raum ebenso wie die Zeit, in dem die durch die Norm bestimmten Tatbestnde vorsichgehen, im Inhalt der Norm bestimmt sein. Die Geltung der menschliches Verhalten regelnden Normen im allgemeinen und somit insbesondere der Rechtsnormen ist eine raum-zeitliche Geltung, insoferne diese Normen raum-zeitliche Vorgnge zum Inhalt haben. DaB die Norm gilt, bedeutet stets, daB sie fr irgendeinen Raum und fr irgendeine Zeit gilt; das heiBt: daB sie sich auf ein Verhalten bezieht, das nur irgendwo und irgendwann stattfinden kann (wenn es auch vielleicht tatstichlich nicht stattfindet). Die Beziehung der Norm zu Raum und Zeit ist der rumliche und zeitliche Geltungsbereich der Norm. Dieser Geltungsbereich kann begrenzt, er kann aber auch unbegrenzt sein. Die Norm kann nur fr einen bestimmten, das heiBt von ihr oder einer anderen, htiheren Norm bestimmten Raum und eine bestimmte Zeit gelten, nmlich nur Vorgnge innerhalb eines bestimmten Raumes und innerhalb einer bestimmten Zeit regeln. Sie kann aber auch ihrem Sinne nach berall und immer gelten, das heiBt, sich auf Vorgnge beziehen, wo immer und wann immer sie sich ereignen klinnen. Das ist ihr Sinn, wenn sie keine besondere Raum- und Zeitbestimmung enthlt, wenn auch keine andere, htfitere Norm ihren rumlichen oder zeitlichen Geltungsbereich begrenzt. Sie gilt dann nicht etw a raum- und zeitlos, sondern nur: nicht fr einen bestimmten Raum und nicht fr eine bestimmte Zeit; ihr rumlicher und zeitlichen Geltungsbereich sind unbegrenzt. Der Geltungsbereich einer Norm ist ein Element ihres Inhalts, und dieser Inhalt kann, wie wir noch sehen werden, durch eine andere, hbhere Norm hin zu einem gewissen Grade vorausbestimtnt werden*).
'other', but absolutely and entirely the same as goodness. This view I propose to call the 'naturalistie fallacy' ..." *) Vgl. infra S. 228 ff.

Hinsichtlich des zeitlichen Geltungsbereiches einer positiven Norm muB man die Zeit nach und die Zeit vor Setzung der Norm unterscheiden. Im Allgemeinen beziehen sich Normen nur auf zuknftiges Verhalten, doch knnen an die sie sich auch auf vergangenes beziehen. So kanii fflinelttchtsnorm, die Bedingung eines bestimmten Verhaltens einen Zwangsakt als Sanktion knpft, bestimmen, daB ein Mensch, der nicht nach, sondern schon vor Setzung der Rechtsnorm ein bestimmtes Verhalten an den Tag gelegt hat, bestraft werden die soll; wodurch das Verhalten als Delikt qulifi7iert wird *). Man sagt dann, Norm hat eine riickwirkende Kraft. Aber auch mit dem von ihr als Folge statuierten Zwangsakt kann sich eine Rechtsnorm nicht nur auf die Zukunft, sondern auch auf die Vergangenheit beziehen. Sie kann nicht nur bestimmen, daB unter gewissen, vor ihrer Setzung eingetretenen Bedingungen ein Zwangsakt in Zukunft gesetzt werden soll, sondern auch, daB ein Zwangsakt, der in der Vergangenheit tatschlich vollstreckt wurde, ohne gesollt zu sein, das heiBt: ohne den Charakter einer Sanktion zu haben, in der Vergangenheit gesetzt werden sollte, sodaB er nunmehr als gesollt, das heiBt: als Sanktion, gilt. Auf diese Weise wurden z. B. unter der nationalsozialistischen Regierung in Deutschland gewisse Zwangsakte, die zur Zeit, da sie vollstreckt wurden, rechtlich Monde waren, nachtrglich mit rckwirkender Kraft als Sanktionen legitimiert und das nachtrglich als Delikte qualifiziert. EMe Rechtsnorm sie bedingende Verhalten kann mit rckwirkender Kraft die Geltung einer vor ihrer Setzung erlassenen Rechtsnorm aufheben, so zwar, daB die unter der vorangegangenen Norm als Sanktionen vollstreckten Zwangsakte ihres Charakters als Strafen oder Exekutionen und die sie bedingenden Tatbestnde menschlichen Verhaltens ihres nachtrglich entkleidet werden. Mit solcb. rckwirkender Charakters als Delikte Kraft kann z. B. durch das Gesetz einer revolutionr zur Macht gelangten Reerlassenes Gesetz aufgehoben gierung ein von der vorangegangenen Regierung werden, nach dem gewisse Handlungen, die von der revolutionren Partei angehiirigen Individuen begangen wurden, als politische Verbrecken bestraft wurden. Zwar, was geschehen ist, kann nicht ungeschehen gemacht werden; aber die normative Deutung von lngst Geschehenem kann auf Grund von Normen nachtrglich gendert werden, die nach dem zu deutenden Geschehen gesetzt wurden. Neben dem rumlichen und zeitlichen kann man auch einen personalen und einen sachlichen (oder materialen) Geltungsbereich der Normen unterscheiden.

Denn das Verhalten, das durch Normen geregelt wird, ist menschliches Verhalten,
Verhalten von Menschen, so daB in jedem in einer Norm bestimmten Verhalten materiales Element, der Mensch, der sich in einer beein personales und ein
*) Vgl. infra S. 116 ff.
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stimmten Weise verhalten soll, und die Art und Weise, wie er sich verhalten soll, zu unterscheiden sind. Beide Elemente sind miteinander untrennbar verbunden. Dabei ist zu beachten, daB es nicht der Mensch als solcher ist, der von einer Norm erfaBt, der Norm unterworfen wird, sondern stets nur ein bestimmtes Verhalten des Menschen. Der personale Geltungsbereich bezieht sich auf das personale Element des in der Norm bestimmten Verhaltens. Auch dieser Geltungsbereich kann begrenzt oder unbegrenzt sein. Eine Moralordnung kann mit dem Anspruch auftreten, ftir alle Menschen zu gelten, das heiBt: das von den Normen dieser Ordnung bestimmte Verhalten ist das Verhalten jedes Menschen und nicht bioB von der Ordnung bestimmt qualifizierter Menschen. Man drckt dies fr gewhnlich so aus, daB man sagt, diese Ordnung wende sich an alle Menschen. Das von den Normen einer staatlichen Rechtsordnung bestimmte Verhalten ist nur das Verhalten von Menschen, die auf dem Staatsgebiet leben oder wenn anderswo Staatsbrger sind. Man sagt, die staatliche Rechtsordnung regelt nur das Verhalten der auf diese Weise bestimmten Menschen, nur diese Menschen sind der staatlichen Rechtsordnung unterworfen, das heiBt: der personale Geltungsbereich ist auf diese Menschen beschrnkt. Von einem sachlichen (materialen) Geltungsbereich kann man sprechen, sofcrn man die verschiedenen Richtungen menschlichen Verhaltens im Auge hat, die normiert werden: so das wirtschaftliche, religibse, politische Verhalten und so welter. Von einer Norm, die das wirtschaftliche Verhalten der Menschen bestimmt, sagt man, sie regle die Wirtschaft, von einer Norm, die das religise Verhalten bestimmt, sie regle die Religion, usw. Man spricht von verschiedenen Gegenstnden der Regelung, und meint damit die verschiedenen Richtungen des von den Normen bestimmten Verhaltens. Was die Normen einer Ordnung regelt, ist stets menschliches Verhalten; nur menschliches Verhalten ist durch Normen regelbar. Andere Tatbestnde als menschliches Verhalten klinnen Inhalt von Normen nur im Zusammenhang mit menschlichem Verhalten, wie bereits bemerkt, nur als Bedingung oder Wirkung menschlichen Verhaltens, sein. Der Begriff des sachlichen Geltungsbereiehes findet z. B. Anwendung, wenn eine totale Rechtsordnung wie im Falle eines Bundesstaates sich in mehrere Teilrechtsordnungen gliedert, deren Geltungsberciche in bezug auf die von ihnen zu regelnden Gegenstnde gegenseitig abgegrenzt sind; so wenn z. B. die Rechtsordnungen der Gliedstaaten nur ganz bestimmte, in der Verfassung aufgezhlte Gegenstnde regeln drfen, odet wie man sich auch auszudrcken pflegt wenn nur die Regelung dieser Gegenstnde in die Kompetenz (Zustndigkeit) der Gliedstaaten fllt, die Regelung aller anderen Gegenstnde jedoch der Rechtsordnung des Oberstaates (die auch nur eine Teil-Rechtsordnung ist) vorbehalten ist, oder, mit anderen Worten, in die Kompetenz des Oberstaates fllt. Der sachliche Geltungsbereich einer totalen Rechtsordnung aber ist stets unbegrenzt, insofern eine solche Rechtsordnung
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ihrem Wesen nach das Verhalten der ihr unterworfenen Menschen in jeder Richtung regeln kann. d) Positive und negative Regelung; gebieten, ermchtigen, erlauben Das durch eine normative Ordnung geregelte menschliche Verhalten ist entweder eine von der Ordnung bestimmte Handlung oder die Unterlassung einer solchen Handlung. Die Regelung menschlichen Verhaltens durch eine normative einer posiOrdnung erfolgt in einer positiven und in einer negativen Weise. In tiven Weise ist menschliches Verhalten durch eine normative Ordnung geregelt: zunchst, wenn einem Menschen eine bestimmte Handlung oder die Unterlassung einer bestimmten Handlung geboten ist (wenn die Unterlassung einer Handlung geboten ist, ist die Handlung verboten). DaB das Verhalten eines Menschen in einer objektiv gltigen Norm geboten, ist, ist gleichbedeutend damit, daD der Mensch zu diesem Verhalten verpflichtet ist. Indem der Mensch sich so verhlt, wie die Norm gebietet, erfllt er seine Pflicht, befolgt er die Norm; mit seinen]. gegenteiligen Verhalten verletzt" er die Norm oder, was dasselbe bedeutet, seine Pflicht. In einem positiven Sinne ist menschliches Verhalten auch geregelt, wenn ein Mensch durch die normative Ordnung ermchtigt wird, durch eine bestimmte Handlung bestimmte von der Ordnung normierte Folgen herbeizufhren, insbesondere wenn die Ordnung ihre eigene Erzeugung regelt Normen zu erzeugen oder an der Erzeugung von Normen mitzuwirken; oder wenn durch die Zwangsakte statuierende Rechtsordnung ein Mensch ermchtigt wird, diese Zwangsakte unter den von der Rechtsordnung statuierten Bedingungen zu setzen; oder wenn einem Menschen ein bestimmtes, sonst verbotenes, Verhalten durch eine Norm erlaubt wird, durch die der Geltungsbereich der das Verhalten verbietenden Norm eingeschrnkt wird; so wenn etwa durch eine Norm ganz allgemein Gewaltanwendung eines Menschen gegen einen anderen verboten ist, in einer besonderen Norm aber im Falle der Notwehr erlaubt wird. Indem ein Mensch so handelt, zu handeln, oder sich so verhlt, wie ihm wie er durch eine Norm ermchtigt ist, durch eine Norm positiv erlaubt ist, sich zu verhalten, wendet er die Norm an. Ermchtigt durch ein Gesetz, das ist eine generelle Norm, konkrete Flle zu entscheiden, wendet der Richter, mit seiner eine individuelle Norm darstellenden Entscheidung, das Gesetz auf einen konkreten Fall an; ermchtigt durch eine richterliche Entscheidung, eine bestimmte Strafe zu vollstrecken, wendet das Vollstreckungsorgan die individuelle Norm der richterlichen Entscheidung an. In Ausbung von Notwehr wendet man die Gewaltanwendung positiv erlaubende Norm an. Anwendung einer Norm liegt aber auch in dem Urteil vor, daB ein Mensch sich so verhlt oder nicht so verhlt, wie ihm durch eine Norm geboten zu verhalten, oder daB er so handelt oder nicht so oder positiv erlaubt ist, sich Norm ermchtigt ist, zu handeln. handelt, wie er durch eine 15

DIE NORM RECIIT UND NATUR

In einem weitesten Sinne kann jedes menschliche Verhalten, das in einer normativen Ordnung als Bedingung oder Folge bestimmt ist, als durch diese Ordnung ermchtigt und in diesem Sinne als positiv geregelt gelten. In einer negativen Weise ist menschliches Verhalten durch eine normative Ordnung geregelt, wenn dieses Verhalten durch die Ordnung nicht verboten ist, ohne durch eine den Geltungsbereich einer verbietenden Norm einschrnkende Norm positiv erlaubt zu sein, und daher in einem nur negativen Sinne erlaubt ist. Diese bloB negative Funktion des Erlaubens muB von der positiven, weil in einem positiven Akt bestehenden, Funktion des Erlaubens unterschieden werden. Der positive Charakter einer Erlaubnis tritt dann besonders hervor, wenn die Einschrnkung einer ein bestimmtes Verhalten verbietenden Norm durch eine Norm erfolgt, die das sonst verbotene Verhalten unter der Bedingung erlaubt, daB diese Erlaubnis von einem hiezu ermchtigten Gemeinschaftsorgan erteilt wird. Die negative wie positive Funktion des Erlaubens ist somit wesentlich mit der des Gebietens verbunden. Nur innerhalb einer normativen Ordnung, die bestimmtes menschliches Verhalten gebietet, kann ein bestimmtes menschliches Verhalten erlaubt sein. Das Wort ,erlauben" wird auch im Sinne von berechtigen" gebraucht. Wenn im Verhltnis zwischen A und B dem A geboten ist, zu dulden, daB sich B in bestimmter Weise verhalte, sagt man, daB dem B erlaubt (das heiBt, daB er berechtigt) sei, sich in dieser Weise zu verhalten. Und wenn dem A geboten ist, dem B etwas Bestimmtes zu leisten, sagt man, daB dem B erlaubt (das heiBt, dal3 er berechtigt) sei, die bestimmte Leistung des A zu erhalten. Dann sagt im ersten Fall der Satz: dem B ist erlaubt, sich in bestimmter Weise zu verhalten, nicht anderes aus als der Satz: dem A ist geboten, zu dulden, daB sich B in bestimmter Weise verhalte; und im zweiten Falle der Satz: dem B ist erlaubt, die bestimmte Leistung des A zu erhalten, nicht anderes aus als der Satz: dem A ist geboten, dem 13 etwas Bestimmtes zu leisten. Das Erlaubt-Sein" des Verhaltens des B ist nur der Reflex des Gebotenseins des Verhaltens des A. Dieses Erlauben" ist keine von dem Gebieten" verschiedene Funktion der normativen Ordnung*). e) Norm und Wert Wenn eine Norm ein bestimmtes Verhalten als gesollt(imSinne von geboten") statuiert, kann das tatschliche Verhalten der Norm entsprechen oder wider*) In bezug auf dieses Erlauben" (im Sinne von berechtigen") habe ich frher die Unterscheidung von gebietendem und erlaubendem Recht (imperative und permissive law) abgelehnt. Diese Unterscheidung mud jedoch in Bezug auf die anderen Bedeutungen des Wortes erlauben" aufrecht erhalten werden; insbesondere dann, wenn unter erlauben" auch ermchtigen" verstanden wird. Vgl. infra S. 57 f. 16

sprechen. Es entspricht der Norm, wenn es so ist, wie es der Norm gemB sein soll;

es widerspricht der Norm, wenn es nicht so ist, wie es der Norm gemB sein soll, weil es das Gegenteil eines Verhaltens ist, das der Norm entspricht. Das Urteil, daB ein tatschliches Verhalten so ist, wie es einer objektiv gltigen Norm gemB sein soll, ist ein Wert-Urteil, und zwar ein positives Werturteil. Es bedeutet, daB das tatschliche Verhalten gut" ist. Das Urteil, daB ein tatschliches wie es einer gltigen Norm gemB sein soll, weil es das Verhalten nicht so ist, Gegenteil eines Verhaltens ist, das der Norm entspricht, ist ein negatives WertUrteil. Es bedeutet, daB das tatschliche Verhalten beise", schlecht" ist. Eine objektiv gltige Norm, die ein bestimmtes Verhalten als gesollt setzt, konstinegativen Wert. Das Verhalten, das der Norm enttuiert einen positiven oder spricht, hat einen positiven, das Verhalten, das der Norm widerspricht, einen negativen Wert. Die als objektiv gltig angesehene Norm fungiert als WertmaBstab fr tatschliches Verhalten. Werturteile, die aussagen, daB ein tatschliches Verhalten einer als objektiv gltig angesehenen Norm entspricht und in diesem Sinne gut, das ist wertvoll, ist, oder einer solchen Norm widerspricht und in diesem Sinne bse (schlecht), das ist wertwidrig, ist, mssen von Wirklichkeitsurteilen unterschieden werden, die ohne Beziehung zu einer als objektiv gltig angesehenen Norm, und das heiBt letzten Endes: ohne Beziehung zu einer vorausgesetzten Grundnorm aussagen, daB etwas ist und wie es ist *).
der Begrnder der philosophischen Schule des logischen Positivismus, Schrifte,n zur wissenschaftlichen Weltauffassung, behauptet in seiner Schrift: Fragen der Ethik. Bd. 4, Wien, 1930, S. 11, daB eine Norm (er hat dabei speziell eine moralische Norm im Auge) der Wirklichkeit, sie gibt durchaus nichts anderes ist als eine bloBe Wiedergabe einer Tatsache nmlich nur die Umstnde an, unter denen eine Handlung oder eine Gesinnung oder ein Charakter tatschlich als 'gut' bezeichnet, das heiBt als sittlich gewertet werden. Die Aufstellung von Normen ist gar nichts anderes als die Festlegung des Begriffes des Guten, welches die Ethik zu erkennen unternimmt." Das Urteil, das aussagt, daB ein Verhalten iner Norm entspricht, sei daher ein Tatsachen-Urteil. Das ist darum unrichtig, weil der Sinn der sittlichen Bewertung, das ist des Urteils, daB ein Verhalten gut ist, nicht die Behauptung einer Tatsache der Wirklichkeit, das heiBt eines Seins, sondern eines Sollens ist. Wenn die Norm die Umstnde angibt, unter denen ein Verhalten gut ist, so bestimmt sie nicht, wie ein Verhalten tatschlich ist, sondern wie es sein soll. Die Norm ist nicht chi Begriff oder, wie Schlick auch sagt, eine Definition. Der des Begriffes bestimmten QualiBegriff von etwas sagt aus, daB, wenn etwas die in der Definition was der Begriff bezeichnet; und ist, tten hat, es unter diesen Begriff fllt, das heil3t dasjenige wenn es diese Qualitten nicht hat, es nicht unter diesen Begriff fllt, das heiBt nicht ist, was der Begriff bezeichnet. Der Begriff sagt nicht aus, daB etwas die in der Definition bestimmten QualiDer Begriff des guten Verhaltens ist: ein Verhalten, das einer Norm entspricht. t'aten haben sol!. Dieser Begriff enthlt drei Elemente: Norm", Verhalten", Entsprechen" als Beziehung zwischen Norm" und Verhalten". Dieser Begriff sagt nicht aus, daB ein Verhalten einer Norm sondem nur, daB, wenn es einer Norm nicht entspricht, es nicht unter den entsprechen sol!, DaB das Verhalten der Norm guten Verhaltens fllt, also nicht ein gutes Verhalten ist. Begriff des
*) Moritz Schlick, entsprechen sol!, ist der Sinn der Norm", die zusammen mit dem Verhalten" und Entsprechen" 17

RECHT UND NATUR

DIE NORM

Das tatschliche Verhalten, auf das sich das Werturteil bezieht, das den Gegenstand der Bewertung bildet, das einen positiven oder negativen Wert hat, ist ein in Zeit und Raum existentes Seins-Faktum, ein Teil der Wirklichkeit. Nur ein Seins-Faktum kann, wenn verglichen mit einer Norm, als wertvoll oder wertwidrig beurteilt werden, kann einen positiven oder negativen Wert haben. Was bewertet wird, ist die Wirklichkeit *). Sofem die Normen, die die Grundlage der Werturteile bilden, durch Akte menschlichen und nicht bermenschlichen Willens gesetzt sind, sind die durch sie konstituierten Werte willkrlich. Durch andere menschliche Willensakte knnen andere, den ersten widersprechende
Normen erzcugt werden, die andere, den ersten entgegengesetzte Werte konstituieren. Was nach jenen gut, kann nach diesen schlecht sein. Daher konstituieren die von Menschen und nicht von einer bermenschlichen Autoritt gesetzten Normen nur relative Werte. Das heiBt: die Geltung einer solchen, ein bestimmtes Verhalten als gesollt sctzenden Norm und der durch sie konstituierte Wert schlieSt nicht die Mglichkeit der Geltung einer das entgegengesetzte Verhalten als gesollt sctzenden, einen entgegengesetzten Wert konstituierenden, Norm aus. So kann die Norm, die Selbstmord oder Lge unter allen Umstnden verbietet, ebenso gelten, wie die Norm, die Selbstmord oder Lge unter gewissen Umstnden erlaubt oder geradezu gebietet, ohne daB es mglich wre, auf rationalem Wege zu beweisen, daB nur die eine, nicht aber die andere als gltig angesehen werden M'Ame. Man kann die eine oder die andere Norm (aber nicht beide zugleich) als gltig ansehen. Wenn aber die den Wert konstituierende, ein bestimmtes Verhalten vorschreibende Norm als von einer bermenschlichen Autoritt, von Gott oder der von Gott geschaffenen Natur ausgehend vorgestellt wird, tritt sie mit dem Anspruch auf, die Mglichkeit der Geltung einer das entgegengesetzte Verhalten vorschreibenden Norm auszuschlieBen. Den durch eine solche Norm konstituierten Wert bezeichnet man als absolut; im Gegensatz zu dem Wert, der durch eine durch menschlichen Willensakt gesetzte Norm konstituiert wird. Fr eine wissenschaftliche Wertlehre kommen jedoch nur durch menschliche Willensakte gesetzte Normen und durch sie konstituierte Werte in Betracht. Wird der Wert durch eine objektiv gltige Norm konstituiert, bringt das Urteil, daB etwas Wirkliches. em tatschliches menschliches Verhalten gut", d. i. wertvoll oder schlecht", d. i. wertwidrig ist, zum Ausdruck, daB es einer
ein Element des Begriffes des guten Verhaltens ist, nicht der Sinn des Begriffes. Das Verhalten ist gut, nicht weil es dem Begriff, sondern weil es der Norm entspricht. Es kann der Norm, aber nicht dem Begriff widersprechen. ') Zur Frage, ob Normen Gegenstand der Bewertung durch Normen sein kinnen, insbesondere zur Frage, wie positives Recht als gerecht oder ungerecht bewertet werden kann, vgl. Anhang, S. 358ff.

objektiv gltigen Norm entspricht, das heiBt: sein soll (so wie es ist) oder daB es einer objektiv gltigen Norm widerspricht, das heiBt: nicht sein soll (so wie es ist), steht der Wert als Sollen der Wirklichkeit als dem Sein gegenber, fallen Wert und Wirklichkeit so wie Sollen und Sein in zwei verschiedene Sphren*). Bezeichnet man die Aussage, daB ein menschliches Verhalten einer objektiv gltigen Norm entspricht oder widerspricht, als Wert-Urteil, dann muB das Werturteil von der den Wert konstituierenden Norm unterschieden werden. Als Urteil kann es, da es sich auf die Norm einer in Geltung stehenden Ordnung bezieht, wahr oder unwahr sein. Das Urteil, daB es nach christlicher Moral gut ist, seine Freunde zu beben und seine Feinde zu hassen, ist unwahr, wenn eine Norm der in Geltung stehenden christlichen Moral gebietet, nicht nur seine Freunde, sondern auch seine Feinde zu lieben. Das Urteil, daB es rechtmBig ist, ber einen Dieb Todesstrafe zu verhngen, ist unwahr, wenn nach geltendem Recht ein Dieb nur mit Entziehung der Freiheit, nicht aber mit der Entziehung des Lebens bestraft werden soll. Eine Norm dagegen ist weder wahr noch unwahr, sondern nur gltig oder nicht gltig.
Copenhagen, 1946, S. 42 f. macht gegen ') Alf Ross, Towards a Realistic Jurisprudence, den von mir vertretenen logischen Dualismus von Sein und Sollen, Wirklichkeit und Wert, Seins-Tatsachen und Soll-Normen den Einwand, daB dieser Dualismus mit einer normativen Deutung von Tatsachen, einer Bewertung der Wirklichkeit unvereinbar sei. If the system of norms is to be of the slightest interest for jurisprudence, it must surely be because in some way or other it must be capable of being used for an interpretation of the social reality, that is to say, a fixing of the agreement or disagreement of the latter with the normative system ..." Die Feststellung, daB eine Seins-Tatsache einer Soll-Norm entspreche oder nicht entspreche, sei aber nicht mglich, wenn Sein und Sollen zwei verschiedene Bereiche darstellen. Dieser Einwand trifft nicht zu. DaB die Aussage, daB etwas ist, einen vdllig anderen Sinn hat als die Aussage, daB etwas sein soll, und daB daraus, daB etwas ist, nicht folgt, daB etwas sein oder nicht sein soll, sowie daraus, daB etwas soll, nicht folgt, daB etwas ist oder nicht ist darin besteht der logische Dualismus von Sein und Sollen ist nicht unvereinbar damit, daB wie schon frher betont (S. 6) eine Beziehung zwischen beiden besteht. DaB etwas so sein kann, wie es sein soll, daB eine Wirklichkeit wertvoll sein kann, rhrt daher, daB ein Etwas", das ist, insbesondere ein tatschliches Verhalten, einem Etwas", das sein soll, insbesondere einem in einer Norm als gesollt statuiertem Verhalten bis auf den Modus, der in dem einen Fall Sein, in dem anderen Fall Sollen ist gleichen kann. Um die Vorstellung eines einem Sollen entsprechenden Seins, einer wertvollen Wirklichkeit zu vollziehen, bedarf es nicht der Annahme, daB sich das Sollen auf ein spezifisches Sein reduzieren lasse, oder daB der Wert der Wirklicbkeit imrnanent sei. Ross meint, wenn zwischen Sein und Sollen das Verhltnis des Entsprechens oder Nicht-Entsprechens (agreement or disagreement) feststellbar sein soll, sei ntig, that the two systems are comparable and hence can have something in common." Was sie gemeinsam haben, ist das Etwas", das sein soll und das zugleich sein kann oder nicht sein kann. So wie man in der Aussage, das etwas ist, das Etwas", das ist, von dem Sein", das davon ausgesagt wird, unterscheiden muB, muB man in der Aussage, daB etwas sein soll, das Etwas", das sein soll, von dem Sein-Sollen, das davon ausgesagt wird, unterscheiden. Vgl. supra S. 6.

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RECHT UND NATUR

DIE NORM

Das sogenannte richterliche Urteil" ist ebensowenig wie das mit ihm anzuwendende Gesetz ein Urteil im logischen Sinn des Wortes, sondern eine Norm, und zwar eine individuelle, in ihrer Geltung auf einen konkreten Fall beschrnkte Norm, zum Unterschied von einer als Gesetz" bezeichneten generellen Norm. Von dem Wert, der durch eine als objektiv gltig angesehene Norm konstituiert wird, muB der Wert unterschieden wet den, der nicht in der Beziehung zu einer solchen Norm, sondern in der Beziehung eines Objektes zu dem darauf gerichteten Wunsch oder Willen eines Menschen oder auch vieler Menschen besteht. Je nachdem ob das Objekt diesem Wunsch oder Willen entspricht oder widerspricht, hat es einen positiven oder negativen Wert, ist es gut" oder schlecht". Bezeichnet man das Urteil, mit dem die Beziehung eines Objektes zu dem darauf gerichteten Wunsch oder Willen eines oder auch vieler Menschen festgcstellt wird, als Werturteil, und sohin das Objekt, wenn es dem Wunsch oder Willen entspricht, als gut, wenn es dem Wunsch oder Willen widerspricht, als schlecht, unterscheidet sich dieses Werturteil nicht von einem Wirklichkeitsurteil; denn es stellt nur die Beziehung zwischen zwei Seins-Tatsachen, nicht die Beziehung einer Seins-Tatsache und einer objektiv gltigen Soll-Norm fest. Es ist nur ein besonderes Wirklichkeitsurteil. Wenn die ul3erung jemandes, daB etwas gut oder schlecht sei, nur der unmittelbare Ausdruck dafr ist, daB er dieses Etwas (oder sein Gegenteil) wnscht, so ist diese uBerung kein Wert-Urteil", weil keine Funktion der Erkenntnis, sondern eine Funktion der emotionalen Komponente des BewuBtseins; und, wenn diese auf das Verhalten eines anderen gerichtet ist, der Ausdruck emotionaler Billigung oder MiBbilligung, wie etwa der Ausruf Bravo!" oder Pfui!" Der Wert, der in der Beziehung eines Objektes, insbesondere eines menschlichen Verhaltens, zu dem darauf gerichteten Wunsch oder Willen eines oder auch vieler Menschen besteht, kann als subjektiver Wert bezeichnet werden, zum Unterschied von dem Wert, der in der Beziehung eines Verhaltens zu einer objektiv gltigen Norm besteht, der als objektiver Wert bezeichnet werden kann. Wenn das Urteil, daB ein bestimmtes menschliches Verhalten gut ist, nur besagt, daB es von einem anderen oder von vicien anderen Menschen gewnscht oder gewollt wird, und das Urteil, dal3 ein menschliches Verhalten schlecht ist, nur besagt, daB das gegenteilige Verhalten von einem anderen oder von vicien anderen Menschen gewnscht oder gewollt wird, dann besteht der Wert gut" und der Unwert schlecht" nur fr den Menschen, der, oder die Menschen, die das Verhalten oder dessen Gegenteil wnschen oder wollen, nicht fr den Menschen, dessen, oder die Menschen, deren Verhalten gewnscht oder gewollt wird. Wenn das Urteil, daB ein bestimmtes menschliches Verhalten gut ist, besagt, daB es einer objektiv gltigen Norm entspricht, und das Urteil, daB ein bestimmtes mensch20

liches Verhalten schlecht ist, besagt, daB es einer objektiv gltigen Norm widerspricht, gilt der Wert gut" und der Unwert schlecht" flir die Menschen, deren Verhalten so beurteilt wird, und zwar fr alle Menschen, deren Verhalten durch die objektiv gltige Norm als gesollt bestimmt ist, unabhngig davon ob sie selbst dieses Verhalten oder dessen Gegenteil wnschen oder wollen. Ihr Verhalten hat einen positiven oder negativen Wert, nicht weil es oder sein Gegenteil gewnscht oder gewollt wird, -sondem weil es einer Norm entspricht oder widerspricht. Der Willensakt, dessen objektiver Sinn die Norm ist, kommt dabei nicht in Betracht. Der Wert im subjektiven Sinne, das ist der Wert, der in der Beziehung eines Objektes zu dem Wunsch oder Willen eines Menschen besteht, unterscheidet sich das heiBt dem Wert, der in der Beziehung eines vom Wert im objektiven Sinne Verhaltens zu einer objektiv gltigen Norm besteht auch insoferne, als jener verschiedene Grade haben kann; denn der Wunsch oder Wille des Menschen ist verschiedener Intensittsgrade f'dhig, whrend eine Graduierung des Wertes im objektiven Sinne nicht mglich ist, da ein Verhalten einer objektiv gltigen Norm nur entsprechen oder nicht entsprechen, nur widersprechen oder nicht widersprechen, aber nicht mehr oder weniger entsprechen oder widersprechen kann *).

*) Wenn eine Norm ein Verhalten vorschreibt, das in Wirklichkeit in verschiedenem AusmaBe mglich ist, scheint es, als ob der Norm in verschiedenen Graden, also mehr oder weniger, entsprochen werden kann. Das ist aber eine Tuschung. Wenn eine Norm vorschreibt, daB Mord mit zwanzigjhrigem Kerker bestraft werden soll, und ein Gericht Mord mit lebenslangem Kerker, ein anderes Gericht Mord mit zehnjhrigem Kerker bestraft, so entspricht das eine Urteil nicht mehr" und das andere nicht weniger", sondern beide entsprechen nicht der anzuwendenden Norm; nur ein Urteil, das Mord mit zwanzigjhrigem Kerker bestraft, entspricht dieser Norm. Auch wenn eine Norm nur vorschreibt, daB Mord mit Entziehung der Freiheit bestraft werden soll, ohne das AusmaB der Freiheitsentziehung zu bestimmen, so entspricht ein Urteil, das Mord mit lebenslangem Kerker bestraft, nicht mehr, und ein Urteil, das Mord mit zwanzig- oder zehnjhrigem Kerker bestraft, nicht weniger der anzuwendenden Norm, sondern alle drei Urteile entsprechen ihr in vllig gleichem Grade, denn die Norm berlBt die Bestimmung des AusmaBes der Freiheitsentziehung dem Gericht. Das Mehr oder Weniger bezieht sich nicht auf das Entsprechen, sondem auf die Strafe, die verschiedene Grade baben kann, und die anzuwendende Norm hat einen solchen Inhalt, daB ihr Strafen verschiedenen MaBes in gleichem Grade entsprechen. Wenn eine Norm vorschreibt, daB ein Darlehen zurckzuzahlen ist, und ein Schuldner, der ein Darlehen von 1000 erhalten hat, nur 900 zurckzahlt, so entspricht er der zu befolgenden Norm nicht weniger", als wenn er 1000 zurckzahlt, sondern er entspricht der zu befolgenden Norm nicht, er erfllt nicht seine Pflicht, das empfangene Darlehen zurckzuzahlen. Was weniger" ist, ist nicht das Entsprechen, sondern die Geldsumme; er hat weniger zurckgezahlt, als er zurckzahlen soll. Und wenn der Schuldner 1000 zurckzahlt, so entspricht er nicht mehr" der zu befolgenden Norm, als wenn er 900 zurckzahlt; sondern wenn er 1000 und nur wenn er 1000 zurckzahlt, entspricht er dieser Norm, erfllt er seine Pflicht. Auch wenn der Schuldner aus Irrtum oder irgend einem anderen Grund
3 Kelsen, Reats1,1n-e

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RECHT UND NATUR

DIE NORM

Bezeichnet man Werturteile, die einen objektiven Wert aussagen, als objektive, und Werturteile, die einen subjektiven Wert aussagen, als subjektive Werturteile, so ist zu beachten, daB sich die Prdikate objektiv" und subjektiv" auf die ausgesagten Werte, nicht auf die Urteils- als Erkenntnis-Funktion beziehen. Als Erkenntnisfunktion muB ein Urteil stets objektiv sein; das heiBt: es muB ohne Rcksicht auf das Wnschen und Wollen des Urteilenden erfolgen. Dies ist sehr wohl miiglich. Man kann die Beziehung eines bestimmten menschlichen Verhaltens zu einer normativen Ordnung feststellen, das heiBt aussagen, daB dieses Verhalten der Ordnung entspricht oder nicht entspricht, ohne dabei selbst zu dieser normativen Ordnung emotional, das heiBt billigend oder mifibilligend, Stellung zu nehmen. Die Antwort auf die Frage, ob es nach christlicher Moral gut ist, seine Feinde zu lieben, und sohin das damit abzugebende Werturteil kann und muB ohne Rcksicht darauf erfolgen, ob derjenige, der die Frage zu beantworten und sohin das Werturteil abzugeben hat, die Liebe zum Feind billigt oder miBbilligt. Die Antwort auf die Frage, ob nach geltendem Recht ber einen Miirder Todesstrafe verhngt werden soll, sohin die Todesstrafe auf Motel im Sinne dieses Recites wertvoll ist, kann und muB ohne Rcksicht darauf erfolgen, ob derjenige, der die Frage zu beantworten hat, Todesstrafe billigt oder miBbilligt. Dann und nur dann ist dieses Werturteil objektiv. Wenn das Urteil die Beziehung eines Objektes, insbesondere menschlichen Verhaltens, zu dem darauf gerichteten Wunsch oder Willen eines oder auch vieler Menschen, also einen subjektiven Wert aussagt, ist dieses Werturteil objektiv, sofern es der Urteilende ohne Rcksicht darauf fllt, ob er selbst das Objekt oder sein Gegenteil wnscht oder will, das Verhalten billigt oder miBbilligt, sondern einfach die Tatsache feststellt, daB ein Mensch oder auch vicie Menschen ein Objekt oder sein Gegenteil wnschen oder wollen, insbesondere ein bestimmtes Verhalten billigen oder miBbilligen. C3egen die hier gemachte Unterscheidung zwischen Werturteilen, die einen objektiven Wert aussagen, indem sie die Beziehung eines menschlichen Verhaltens zu einer als objektiv gltig angesehenen Norm feststellen und daher von Wirklichkeitsurteilen wesentlich verschieden sind, und Werturteilen, die einen subjektiven Wert aussagen, indem sie die Beziehung eines Objektes und insbesondere menschlichen Verhaltens zu der Tatsache feststellen, daB ein Mensch oder auch vicie Menschen dieses Objekt oder sein Gegenteil wnschen oder wollen, insbesondere ein bestimmtes menschliches Verhalten billigen oder miBbilligen, und daher nur
1100 zurckzahlt, entspricht er nicht mehr" der zu befolgenden Norm, als wenn er 1000 zurckzahlt. Denn mit den 100, die er mehr zahlt, handelt er aullerhalb des Geltungsbereiches der zu befolgenden Norm. Was mehr" ist, ist nicht das Entsprechen, sondem die gezahite Geldsumme. Das Mehr oder Weniger auf das Entsprechen-der-Norm zu beziehen, ist ein logischer Fehler.

besondere Wirklichkeitsurteile sind, wird eingewendet, daB auch die ersterwhnten Werturteile Wirklichkeitsurteile seien. Denn die Norm, die die Grund-

lage des Werturteils ist, werde durch einen menschlichen Befehlsakt gesetzt oder durch Gewohnheit also durch Tatsachen empirischer Wirklichkeit erzeugt. Die Beziehung einer Tatsache, insbesondere eines tatschlichen Verhaltens, zu einer Norm stelle somit auch nur die Beziehung zwischen Tatsachen der empirischen Wirklichkeit dar. Dieser Einwand tibersieht, daB die Tatsache des Befehlsaktes oder der Gewohnheit und die Norm, die durch diese Tatsache erzeugt wird, zwei verschiedene Dinge sind: eine Tatsache und ein Sinngehalt ; und daB daher die Beziehung eines tatschlichen Verhaltens zu einer Norm und die Beziehung dieses Verhaltens zu der Seinstatsache, deren Sinn diese Norm ist, zwei verschiedene Beziehungen sind. Die Aussage der Beziehung eines Verhaltens zu der dieses Verhalten als gesollt setzenden Norm ist sehr wohl mglich, ohne dabei die Tatsache des Befehlsaktes oder der Gewohnheit in Betracht zu ziehen, durch die die Norm erzeugt wurde. Dies ist ganz offenkundig der Fall, wenn es sich um Normen handelt, deren Setzung vor langer Zeit erfolgt ist, die durch Akte von Menschen erzeugt wurden, die schon lngst gestorben und vergessen sind, und insbesondere um Normen, die durch eine Gewohnheit vorangegangener Generationen zustande kamen, so daB diese Normen den Menschen, deren Verhalten sie regeln, nur mehr als Sinngehalte bewuBt sind. Wird ein bestimmtes Verhalten als moralisch gut oder schlecht weil einer als gltig angesehenen Moralnorm entsprechend oder widersprechend beurteilt, ist man sich zumeist gar nicht der Gewohnheit bewuBt, durch die die Moralnorm, die die Grundlage der Beurteilung bildet, erzeugt wurde. Vor allem aber ist zu beachten, daB die Akte, durch die Rechtsnormen erzeugt werden, vom Standpunkt juristischer Erkenntnis berhaupt nur insoferne in Betracht kommen, als sie durch Rechtsnormen bestimmt sind, und daB die Grundnorm, die der letzte Geltungsgrund dieser Normen ist, berhaupt nicht durch einen Willensakt gesetzt, sondern
im juristischen Denken vorausgesetzt ist). Als Wert wird auch die Beziehung bezeichnet, die ein Objekt und insbesondere

ein menschliches Verhalten zu einem Zweck hat. ZweckmBigkeit ist der positive, Zweckwidrigkeit der negative Wert. Unter Zweck" kann man einen objektiven oder einen subjektiven Zweck verstehen. Ein objektiver Zweck ist ein Zweck, der verwirklicht werden sol!, das heiBt: durch eine als objektiv gltig angesehene Norm statuiert ist. Es ist ein Zweck, der der Natur im allgemeinen oder dem Menschen im besondern von einer bernatrlichen oder bermenschlichen Autoritt gesetzt ist. Ein subjektiver Zweck ist ein Zweck, den sich ein Mensch selbst setzt, den er zu verwirklichen wnscht. Der Wert, der in der Zweck-Ent) Betreffend den Unterschied, der zwischen Setzen und Voraussetzen einer Norm besteht, vgl. infra S. 46f, 197ff.
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D I E G E S EL L SCH A FT S O R D N U N G

sprechung liegt, ist daher identisch mit dem Wert, der in der Norm-Entsprechung oder dem Wert, der in der Wunsch-Entsprechung besteht. Sieht man davon ab, daB das, was den Zweck darstellt, das Bezweckte, objektiv gesollt oder subjektiv gewnscht ist, so stellt sich das Verhltnis von Mittel zu Zweck als Verhltnis von Ursache und Wirkung dar. DaB etwas zweckmBig ist, bedeutet, daB es geeignet ist, den Zweck zu verwirklichen, das heiBt als Ursache das, was den Zweck darstellt, als Wirkung herbeizufhren. Das Urteil, daB etwas zweckmBig ist, kann, je nach dem subjektiven oder objektiven Charakter des Zweckes, ein subjektives oder objektives Werturteil sein. Aber ein solches Werturteil ist nur auf Grund einer Einsicht in das Kausalverhltnis m(iglich, das zwischen den als Mittel und den als Zweck zu betrachtenden Tatsachen besteht. Nur wenn man erkannt hat, daB zwischen A und B das Verhltnis von Ursache und Wirkung besteht, daB A die Ursache von B als Wirkung ist, kann man zu dem (subjektiven oder objektiven) Werturteil gelangen: wenn B als Zweck gewnscht oder in einer Norm gesollt ist, ist A zweckmBig. Das Urteil betreffend das Verhltnis zwischen A und B ist ein subjektives oder objektives Werturteil nur insoferne, als B als subjektiver oder objektiver das heiBt als gewnschter oder als in einer Norm gesollter Zweck vorausgesetzt wird*).
*) Mitunter wird das Verhltnis von Mittel zu Zweck als ein Sollen" dargestellt. Henry Sidgwick, 7he Methods of Ethics, Sixth Edition, London, 1901, S. 37, sagt the notion 'ought'... remains in the 'hypothetical imperative' which prescribes the fittest means to any end that we may have determined to aim at. When (e. g.) a physician says, 'If you wish to be healthy you ought to rise early', this is not the same thing as saying 'early rising is an indispensable condition of the attainment of hcalth'. This latter proposition 'expresses the relation of physiological facts on which the former is founded; but it is not merely this relation of facts that the word 'ought' imports; it also implies the unreasonableness of adopting an end and refusing to adopt the means indispensable to its attainment." Das Wort `ought' in dem von Sidgwick als Beispiel angefhrten Satz kann nicht sollen" in demselben Sinne bedeuten, in dem eine Norm der Moral ein bestimmtes Verhalten als gesollt vorschreibt. Das englische ought" wird auch im Sinne von mssen" verwendet. Im Deutschen sagt man korrekter wer den Zweck will, muB das Mittel wollen. Dieses mssen" drckt die kausale Notwendigkeit aus, die im Verhltnis zwischen dein Mittel als der Ursache und dem Zweck als der Wirkung besteht. Sidgwick's Behauptung, der Satz: wenn du gesund sein willst, sollst" (richtiger InuBt") du frh aufstehen, bedeute etwas anderes als der Satz: frh aufstehen ist die unerlBliche Bedingung von Gesundheit" trifft nicht zu. Das ought" in dem ersten Satze drckt and' nicht die Unvernnftigkeit des Verhaltens dessen aus, der gesund sein will und es ablehnt frh aufzustehen, und sohin die Vernnftigkeit dessen, der, wenn er gesund sein will, auch frh aufstehen will. Das wre nur der Fall, wenn daraus. daB man etwas als Zweck will, logisch folgen wrde. daB man das ceeignete Mittel will. Dies wre aber ein TrugschluB. Daraus, daB man einen Zweck will, folgt weder, daB man das geeignete Mittel will, noch, daB man das Mittel wollen soll. Die Norm, daB man das Mittel wollen soll, kann nicht aus der Seins-Tatsache folgen, daB man den Zweck will, sondern knnte nur aus der Norm folgen, daB man den Zweck

5. Die Gesellsehaftsordnung
a) Sanktionen statuierende Gesellschaftsordnungen Das Verhalten eines Menschen kann muB aber nicht zu einem oder mehreren Menschen in Beziehung stehen, das heiBt ein Mensch kann sich einem anderen Menschen gegenber in bestimmter Weise verhalten; aber ein Mensch kann sich auch gegenber anderen Objekten als Menschen, gegenber Tieren, Pflanzen und leblosen Gegenstnden in bestimmter Weise verhalten. Die Beziehung, in der das Verhalten eines Menschen zu einem oder mehreren anderen Menschen steht, kann eine unmittelbare oder nur eine mittelbare sein. Mord ist ein Verhalten des Mrders gegenber dem Gemordeten. Es ist eine unmittelbare Beziehung von Mensch zu Mensch. Wer einen wertvollen Gegenstand zerstrt, handelt unmittelbar gegenber einer Sache, mittelbar gegenber einem oder mehreren Menschen, die an dieser Sache interessiert sind, insbesondere deren Eigentum sie ist. Eine normative Ordnung, die menschliches Verhalten insoferne regelt, als es in unmittelbarer oder mittelbarer Beziehung zu anderen Menschen steht, ist eine gesellschaftliche Ordnung. Die Moral und das Recht sind solche gesellschaftliche Ordnungen. Die Logik hat zum Gegenstand eine normative Ordnung, die keinen gesellschaftlichen Charakter hat. Denn die Denkakte des Menschen, die die Normen dieser Ordnung regeln, beziehen sich nicht auf andere Menschen; man denkt nicht gegenber" einem anderen Menschen, so wie man einem anderen Menschen gegenber handelt. Das Verhalten, das ein Mensch einem oder mehreren anderen Menschen gegenber an den Tag legt, kann diesem oder diesen Menschen schdlich oder ntzlich sein. Von einem psychologischsoziologischen Standpunkt aus gesehen, ist die Funktion einer jeden gesellschaftlichen Ordnung: ein bestimmtes Verhalten der Menschen, die dieser Ordnung unterworfen sind, herbeizufhren, diese Menschen zu veranlassen, gewisse, aus irgendwelchen Grnden fr gesellschaftlich das heiBt den anderen Menschen schdlich gehaltene Handlungen zu unterlassen, dagegen bestimmte fr gesellschaftlich ntzlich gehaltene Handlungen zu vollfhren. Diese motivierende Funktion leisten die Vorstellungen der Normen, die bestimmte menschliche Handlungen gebieten oder verbieten. Je nach der Art und Weise, in der menschliche Handlungen geboten oder verboten werden, kann man verschiedene Typen es sind Ideal-, nicht Durchwollen soll. Sidgwick identifiziert das moralische Gesollt-sein mit Vernnftig-sein; er nimmt an, daB moralisch gut handeln gleichbedeutend mit vernnftig, moralisch schlecht handeln gleichbedeutend mit unvernnftig handeln ist. Er spricht of actions that we judge to be right and what ought to be done as being 'reasonable'" und sagt that wrong conduct is essentially irrational." Diese Identifikation ist die Konsequenz des von ihm alczeptierten Begriffes der praktischen Vernunft, die vorschreibt, wie wir handeln sollen (op. cit. S. 23 ff.). ber die Unhaltbarkeit des Begriffes der praktischen Vemunft vgl. infra S. 415 ff.

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DIE GESELLSCHAFTSORDNUNG RECHT UND NATUR

schnittstypen unterscheiden. Die Gesellschaftsordnung kann ein bestimmtes menschliches Verhalten gebieten, ohne an die Befolgung oder Nicht-Befolgung des Gebotes irgendeine Folge zu knpfen. Sie kann aber auch ein bestimmtes menschliches Verhalten gebieten und zugleich an dieses Verhalten die Gewhrung eines Vorteils, einen Lohn, oder an das gegenteilige Verhalten einen Nachteil, eine Strafe (im weitesten Sinne des Wortes) knpfen. Das Prinzip, auf ein bestimmtes menschliches Verhalten mit Lohn oder Strafe zu reagieren, ist das Prinzip der Vergeltung. Lohn und Strafe keinnen im Begriff der Sanktion zusammengefaBt werden. Doch wird blicherweise nur Strafe, das ist ein als Folge eiiies bestimmten Verhaltens zuzufgendes bel die Entziehung gewisser Gter wie Leben, Gesundheit, Freiheit, Ehre, wirtschaftlicher Werte , nicht aber Belohnung als Sanktion bezeichnet. SchlieBlich kann cine Gesellschaftsordnung und dies ist bei einer Rechtsordnung der Fall -- ein bestimmtes Verhalten gerade dadurch gebieten, daB sie an das gegenteilige Verhalten einen Nachteil, nmlich die Entziehung der oben crwhnten Gter, das ist cine Strafe im weitesten Sinne des Wortes, knpft; so dafi cin bestimmtes Verhalten im Sinne dieser Gesellschaftsordnung als geboten, und das heiBt im Falle einer Rechtsordnung als rechtlich geboten nur insoferne angesehen werden kann, als das gegenteilige Verhalten Bedingung einer Sanktion (im cngeren Sinne) ist. Wenn eine Gesellschaftsordnung, wie die Rechtsordnung, ein Verhalten dadurch gebietet, daB sie fr den Fall des gegenteiligen Verhaltens eine Sanktion als gesollt statuiert, kann man diese Sachlage in einem Satze beschreiben, der aussagt, daB im Falle eines bestimmten Verhaltens eine bestimmte Sanktion eintreten soll. Damit ist schon ausgesagt, daB das die Sanktion bedingende Verhalten verboten, sein Gegenteil geboten ist. Das Gesollt-sein der Sanktion schlieSt das Verboten-sein des Verhaltens, das ihre spezifische Bedingung ist, das Geboten-sein seines Gegenteils in sich. Dabei ist zu beachten, daB mit Geboten-" oder Verboten"-sein eines bestimmten Verhaltens nicht das Gesolltsein dieses Verhaltens oder seines Gegenteils, sondern das Gesollt-sein der Folge dieses Verhaltens, das ist: der Sanktion, gemeint ist. Das gebotene Verhalten ist nicht das gesollte Verhalten; gesollt ist die Sanktion. Das Geboten-sein eines Verhaltens bedeutet, daB das Gegenteil dieses Verhaltens Bedingung des Gesollt-seins der Sanktion ist. Die Vollstreckung der Sanktion ist geboten, ist Inhalt einer Rechtspflicht, wenn ihre Unterlassung zur Bedingung einer Sanktion gemacht ist. Ist dies nicht der Fall, kann sie nur als ermchtigt, nicht auch als geboten gelten. Da dies kein endloser RegreB sein kann, kann die letzte Sanktion in dieser Reihe nur ermchtigt, nicht geboten sein. Daraus ergibt sich, daB innerhalb einer solchen normativen Ordnung ein und dasselbe Verhalten in diesem Sinne geboten" und zugleich verboten" sein und daB diese Situation ohne logischen Widerspruch beschrieben werden kann. 26

Die beiden Stze: A soll sein, und A soll nicht sein, schlieBen sich gegenseitig aus; von den beiden damit beschriebenen Normen kann nur eine gelten. Beide keinnen nicht zu gleicher Zeit befolgt oder angewendet werden. Aber die beiden Stze: Wenn A ist, soll X sein, und: Wenn non-A ist, soll X sein, schlieBen sich gegenseitig nicht aus, die beiden damit beschriebenen Normen Idinnen zu gleicher Zeit gelten; unter einer Rechtsordnung kann eine Situation bestehen und tatschlich bestehen solche Situationen, wie wir noch sehen werden ,in der ein bestimmtes menschliches Verhalten und zugleich das gegenteilige Verhalten eine Sanktion zur Folge haben. Die beiden die Sanktionen als gesollt setzenden Normen Iffinnen nebeneinander gelten und tatschlich angewendet werden, weil sie sich nicht widersprechen, das heiBt: sie keinnen ohne logischen Widerspruch beschrieben werden. Aber in den beiden Normen kommen zwei einander entgegengesetzte politische Tendenzen, zwar kein logischer Widerspruch, aber ein teleologischer Konflikt, zum Ausdruck. Die Situation ist mglich, aber sie ist politisch unbefriedigend. Daher enthalten Rechtsordnungen in der Regel Bestimmungen, denenzufolge eine der beiden Normen nichtig ist oder vernichtet werden kann. Sofern das als Sanktion fungierende bel die Strafe im weitesten Sinne des Wortes gegen den Willen des dadurch Betroffenen, und im Falle des Widerstandes unter Anwendung physischer Gewalt, zu verhngen ist, hat die Sanktion den Charakter eines Zwangsaktes. Eine normative Ordnung, die Zwangsakte als Sanktion, das heiBt als Reaktion gegen ein bestimmtes menschliches Verhalten statuiert, ist eine Zwangsordnung. Aber Zwangsakte lainnen und dies ist, wie wir sehen werden, bei der Rechtsordnung der Fall nicht nur als Sanktion, das heiBt als Reaktion gegen ein bestimmtes menschliches Verhalten, sondern auch als Reaktion gegen sozial unerwnschte Tatbestnde statuiert sein, die nicht ein bestimmtes menschliches Verhalten darstellen und daher nicht als verboten anzusehen sind. Von einem psychologisch-soziologischen Standpunkt aus gesehen, werden Lohn oder Strafe angeordnet, um den Wunsch nach Lohn und die Furcht vor Strafe zum Motiv des gesellschaftlich erwnschten Verhaltens zu. machen. Aber dieses Verhalten mag tatschlich durch andere Motive herbeigertihrt werden als den Wunsch nach dem von der Ordnung statuierten Lohn oder der Furcht vor der von der Ordnung statuierten Strafe; und ihrem immanenten Sinn nach mag die Ordnung ihre Sanktionen ohne Rcksicht auf die Motive statuieren, die tatschlich im einzelnen Fall zu dem sie bedingenden Verhalten gefhrt haben. Der Sinn der Ordnung ist in der Aussage wiedergegeben, daB im Falle eines bestimmten Verhaltens aus welchen Motiven immer es tatschlich erfolgt eine Sanktion (im weiteren Sinne von Lohn oder Strafe) eintreten soll. Ja, eine Ordnung mag Lohn nur an ein Verhalten knpfen, wenn es nicht von dem Wunsch
nach Lohn motiviert ist; so wenn nach einer Moralordnung Ehre nur dem ge27

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bhrt, der das Gute um seiner selbst willen, nicht um der Ehre willen, tut. Da im Vorhergehenden auch von der Wirksamkeit" einer Ordnung die Rede war, sei hier hervorgehoben, daB wirksam" im eigentlichen Sinn des Wortes eine Lohn oder Strafe statuierende Ordnung nur ist, sofern das die Sanktion (im weiteren Sinn von Lohn oder Strafe) bedingende Verhalten durch den Wunsch nach Loba oda sein Gegenteil durch die Furcht vor Strafe kausal herbeigefhrt wird. Aber man spricht von einer wirksamen" Ordnung auch dann, wenn das Verhalten der Menschen dieser Ordnung im groBen und ganen entspricht, ohne Rcksicht darauf, durch welche Motive es verursacht ist. Der Begriff der Wirksamkeit hat hier eine normative, keine kausale Bedeutung. b) Gibt es sanktionslose Gesellschaftsordnungen? Im schroffsten Gegensatz zu einer Sanktionen (im weiteren Sinne) statuicrenden Gesellschaftsordnung steht jene, die ein bestimmtes Verhalten gebietet, ohne an dieses eine Belohnung oder an sein Gegenteil eine Strafe zu knpfen, eine gesellschaftliche Ordnung, in der das Prinzip der Vergeltung nicht zur Anwendung kommt. Als eine solche Gesellschaftsordnung wird zumeist die Moral bczeichnet und gerade dadurch vom Recht als einer Sanktionen statuierenden Ordnung unterschieden. Auf eine keine Sanktionen statuierende Moralordnung zielt offenbar Jesus in der Bergpredigt, in der er das Vergeltungsprinzip des alten Testamentes Bases fr Bases, Gutes fr Gutes auf das entschiedenste ablchnt. Ihr habt gehart, daB gesagt ist, Auge um Auge, Zahn um Zahn. Ich aber sage euch, daB ihr nicht widerstreben sollt dem bel" (das heiBt: daB ihr dem bel nicht mit bel begegnen sollt). Ihr habet gehart, daB gesagt ist, du sollst deinen Nchsten (das ist den, der dich liebt) beben und deinen Feind (das ist den, der dich haBt) hassen. Ich aber sage euch: Liebet eure Feinde ..." (das heiBt: vergeltet nicht Bases mit Bdsem, tut Gutes denen, die euch Bases tun). Denn so ihr liebet, die euch lieben (das heiBt: wenn ihr nur Gutes mit Gutem erwidcrt), was werdet ihr fr Lohn haben ? Tut nicht dasselbe auch der Zallner ?"*) Es ist offenbar der himmlische Lohn, auf den Jesus hier verweist. Auch in diesem auf das hachste gesteigerten Moralsystem ist also das Vergeltungsprinzip nicht vallig ausgeschaltet. Zwar nicht irdischer, aber himmlischer Lohn ist dem in Aussicht gestellt, der auf seine Anwendung im Diesseits verzichtet, der nicht Bases mit Basem und nicht nur Gutes mit Gutem vergilt. Und auch Strafe im Jenseits gehrt zu diesem System, das Strafen im Diesseits ablehnt. Es ist eine transzendente, Sanktionen statuierende, und in diesem Sinne religiase, keine sanktionslose Morai-Ordnung. Um die Maglichkeit einer sanktionslosen Moralordnung zu beurteilen, muB beachtet werden, daB, wenn eine Moralordnung ein bestimmtes Verhalten
Matthus, V, 38, ff.

gebietet, sie zugleich gebietet, daB das gebotene Verhalten des einen Subjektes von den anderen gebilligt, das gegenteilige Verhalten aber miBbilligt werde. Wer gebotenes Verhalten miBbilligt oder das gegenteilige Verhalten billigt, verhlt sich unmoralisch und ist selbst moralisch zu miI3billigen. Auch Billigung und MiBbilligung seitens der Genossen werden als Lohn und Strafe empfunden und ki3nnen daher als Sanktionen gedeutet werden. Sie sind mitunter wirksamere Sanktionen als andere Formen von Lohn und Strafe, denn sie befriedigen oder verletzen den Geltungstrieb des Menschen, der eine der wichtigsten Komponenten des Selbsterhaltungstriebes ist. Dabei ist zu beachten, daB die Moralnorm, die ein bestimmtes Verhalten gebietet, und die Moralnorm, die vorschreibt, ein ihr widersprechendes Verhalten zu miBbilligen, in einem wesentlichen Zusammenhang stehen, in ihrer Geltung eine Einheit bilden. Es ist daher zweifelhaft, ob eine Unterscheidung von sanktionierenden und sanktionslosen Gesellschaftsordnungen berhaupt mi3glich ist. Der allein in Betracht kommende Unterschied zwischen Gesellschaftsordnungen besteht nicht darin, daB die einen Sanktionen statuieren, die anderen aber nicht, sondern in den verschiedenen Arten von Sanktionen. c) Transzendente und gesellschaftlich immanente Sanktionen Die in einer Gesellschaftsordnung statuierten Sanktionen haben entweder einen transzendenten oder einen gesellschaftlich immanenten Charakter. Transzendente Sanktionen sind solche, die nach dem Glauben der der Ordnung unterworfenen Menschen von einer bermenschlichen Instan ausgehen. Ein solcher Glaube ist ein spezifisches Element primitiver Mentalitt. Der Primitive deutet natrliche Vorgnge, die sein Interesse unmittelbar berhren, nach dem Vergeltungsprinzip: ihm gnstige Ereignisse als Lohn fr die Beobachtung, ihm ungnstige Ereignisse als Strafe fr die Nichtbeobachtung der bestehenden Gesellschaftsordnung*). Es sind ursprnglich wohl die Seden der Toten, die nach den religitisen Vorstellungen des Frhmenschen gesellschaftlich gutes Verhalten mit Erfolg auf der Jagd, reicher Ernte, Sieg im Kampf, Gesundheit, ICindersegen, langem Leben belohnen, gesellschaftlich schlechtes Verhalten mit dem Gegenteil, insbesondere mit Krankheit und Tod bestrafen. Die soziale Deutung der Natur lBt diese als normative,Sanktionen statuierende Gesellschaftsordnung erscheinen. Diese Ordnung hat einen durchaus reliOsen Charakter. Aber noch auf der Stufe h6chst entwickelter Religionen, wie etwa der jdisch-christlichen, spielt die normative Deutung der Natur eine nicht zu unterschtzende Rolle. Noch der zivilisierte Mensch von heute fragt sich instinktiv, wenn er von einem Unglck betroffen wird: was habe ich verschuldet, um diese Strafe zu verdienen, und ist geneigt, sein Glck als Lohn fr gewissenhafte Erfllung der giittlichen
e) Vgl. infra S. 86ff. 29

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Gebote anzusehen. Die hher entwickelten Religionen unterscheiden sich in dieser Hinsicht von den primitiven nur insoferne, als sie zu den im Diesseits sich verwirklichenden noch jene Sanktionen hinzufgen, die erst im Jenseits nicht von den Seden der Toten, sondern von Gott ber sie verhngt werden. Diese Sanktionen sind transzendent nicht nur in dem Sinne,'daB sie von einer bermenschlichen und sohin ber-gesellschaftlichen Instanz ausgehen, sondern auch in detn Sinne. daB sie auBerhalb der Gesellschaft, ja auBerhalb der diesseitigen Welt, in einer transzendenten Sphre erfolgen*). verschieden von den transzendenten Sanktionen sind solche, die nicht nur im Diesseits, innerhalb der Gesellschaft vor sich gehen, sondern auch von Menschen, den Gliedern der Gesellschaft, vollstreckt werden und darum als gesellschaftlich-immanente Sanktionen bezeichnet werden kiinnen. Sie mugen in der bloBen, sich in beliebiger Weise uBernden Billigung oder MiBbilligung scitcns der Genossen oder in spezifischen, von der Ordnung nher bestimmten Akten bestehen, die durch gewisse, von der Gesellschaftsordnung bestimmte Individuen in einem von dieser Ordnung geregelten Verfahren gesetzt werden. Dann kann man von gesellschaftlich organisierten Sanktionen sprechen. Die ilteste Sanktion dieser Art ist die in der primitiven Gesellschaft gebte Blutrache. Diese Sanktion, mit der die primitiva Gesellschaftsordnung gegen den Mord reagiert, der von dem Mitglied einer durch Blutsgemeinschaft konstituierten Gruppe - der engeren oder weiteren Familie an dem Mitglied einer anderen Gruppe auf natrliche oder magische Weise verbt wird, wird von den Mitgliedern dieser an den Mitgliedern jener vollstreckt. Mord innerhalb der Gruppe drfte wohl ursprnglich nur durch die transzendente Sanktion der von der Sede des Ermordeten ausgehenden Rache sanktioniert gewesen sein. Da die Totenseelen aber nur Macht innerhalb hrer eigenen Gruppe haben, kann ein Mord, der von dem Mitglied einer anderen Gruppe verbt wird, nur durch Aktion seitens der Verwandten des Opfers gercht werden. Nur die Nichterfllung der Rachepfficht steht unter der transzendenten Sanktion der Rache seitens der Seele des Gemorde) Die religise Gesellschaftsordnung, die in den Zehn Geboten des alten Testamentes errichtet wird (2. Moses, XX), wird von einer transzendenten Autoritt, von Gott Jehovah, direkt erlassen. Die Worte der diese Ordnung bildenden Normen werden als von Gott selbst gesprochen dargestellt : Und Gott redete ale diese Worte ..." Aber der Akt der Gesetzgebung findet im Diesseits statt, denn Jehovah kommt zu diesem Zweck auf den Gipfel des Berges Sinai. Diese Geselischaftsordnung statuiert Sanktionen, und zwar Strafe ebenso wie Lohn. Jehovah sagt: Ich bin ein eifriger Gott, der da heimsucht der Vter Missetat an den Kindern bis in das dritte und vierte Glied, die mich hassen; und tue Barmherzigkeit an vielen Tausenden, die mich lieb baben und meine Gebote halten." Du sollst den Namen des Herren, deines Gottes, nicht mi13brauchen; denn der Herr wird den nicht ungestraft lassen, der seinen Namen miBbraucht." Du sollst deinen Vater und define Mutter ehren, auf daB du lange lebest im Lande, das dir der Herr, dein Gott, gibt."

ten. Dabei ist beachtenswert, daB diese lteste gesellschaftlich organisierte Sanktion ursprnglich inter-gruppalen Charakter hat. Zu einer intra-gruppalen Sanktion wird sie erst, wenn die soziale Gemeinschaft mehrere auf Blutsgemeinschaft beruhende Gruppen umfaBt, das heiBt ber die Familiengemeinschaft hinausgeht. Von einem soziologischen Standpunkt aus gesehen, ist die religihse Entwicklung durch drei Momente gekennzeichnet: Zentralisation der bermenschlichen Instanz, Zunahme ihrer Macht, und zugleich Zunahme der Distan zwischen ihr und dem Menschen. Aus den vielen Totenseelen werden wenige Gtter und schlieBlich ein einziger, allmchtiger, in ein Jenseits verlegter Gott. Wie sehr der soziale Gedanke der Vergeltung diese Entwicklung beherrscht, zeigt sich insbesondere darin, daB, wenn im Glauben der Menschen zu der diesseitigen Welt eine jenseitige hinzutritt, die letztere, dem Prinzip von Lohn und Strafe entsprechend, sich in einen Himmel fr die Guten und eine Hlle fr die Bsen spaltet. Es ist eine bemerkenswerte Tatsache, daB von den beiden der Vergeltungsidee entsprechenden San ktionen: Lohn und Strafe, die zweite in der gesellschaftlichen Wirklichkeit eine viel grBere Rolle spielt als die erste. Dies zeigt sich nicht nur darin, daB die bei weitem wichtigste Gesellschaftsordnung, das Recht, sich im wesentlichen dieser Sanktion bedient, sondern besonders deutlich auch dort, wo die Gesellschaftsordnung noch einen rein religiBsen Charakter hat, das heiBt: durch transzendente Sanktionen garantiert wird. Das ordnungsgemBe Verhalten Primitiver, besonders die Beobachtung der zahlreichen Verbote, der sogenannten Tabus, ist in erster Linie bestimmt durch die Furcht vor den schweren beln, mit denen die bermenschliche Instanz die Totenseelen gegen Verletzung der traditionellen Ordnung reagieren. Die Hoffnung auf Lohn hat, im Verhltnis zu der das Leben der Primitiven beherrschenden Furcht, nur eine untergeordnete Bedeutung. Und auch in dem religibsen Glauben der Zivilisierten, demzufolge die gttliche Vergeltung nicht oder nicht nur im Diesseits vollstreckt wit d, sondern in ein Jenseits verlegt ist, steht die Furcht vor der nach dem Tode zu erwartenden Strafe an erster Stelle. Die Vorstellung der Hlle als Sttte der Bestrafung ist vial lebendiger als das meist nur vage Bild, das man sich von einem Leben im Himmel macht, das der Lohn fr Frmmigkeit ist. Selbst wenn der wunscherfllenden Phantasie keinerlei Schranken gesetzt sind, produziert sie doch nur eine transzendente Ordnung, die von der der empirischen Gesellschaft nicht wesentlich verschieden ist.
6. Die Rechtsordnung a) Das Recht: Ordnung menschlichen Verhaltens

Eine Theorie des Rechts muB vor allem ihren Gegenstand begrifflich bestimmen. Um zu einer Definition des Rechts zu gelangen, empfiehlt es sich,

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zunchst von dem Sprachgebrauch auszugehen, das heiBt die Bedeutung festzustellen, die das Wort ,.Recht" in der deutschen Sprache und seine quivalenten in anderen Sprachen (laxe, droit, diritto usw.) haben. Es gilt festzustellen, ob die gesellschaftlichen Phiinomene, die mit diesem Wort bezeichnet werden, gemeinsame Merkmale aufweisen, durch die sie von anderen, ihnen hnlichen Erscheinungen unterschieden werden knnen, und ob diese Merkmale bedeutsam genug sind, um als Elemente eines Begriffes gesellschaftswissenschaftlicher Erkenntnis zu (tienen. Das Resultat dieser Untersuchung knnte durchaus sein, daB mit dem Wort ,.Recht" und semen anderssprachlichen quivalenten so verschiedene Gegenstnde bezeichnet werden, daB sie unter keinen gemeinsamen Begriff zusarnmengefriBt werden knnen. Das trifft jedoch auf den Gebrauch dieses Wortes und seiner )quivalente nicht zu. Denn wenn wir die Objekte, die bei den verschiedensten Vlkern und zu den verschiedensten Zeiten als Recht" bezeichnet werden, miteinander vergleichen, so ergibt sich zunchst, daB sie alle sich als Ordnuneen menschlichen Verhaltens darstellen. Eine Ordnung" ist ein System Ion Normen, deren Einheit dadurch konstituiert wird, daB sie alle denselben Geltungsgrund haben: und der Geltungsgrund einer normativen Ordnung ist wie wir sellen werden eine Grundnorm, aus der sich die Geltung aller zu der Ordnung gehrigen Normen ableitet. Eine einzelne Norm ist eine Rechtsnorm, sofern sie zu einer bestimmten Rechtsordnung gehrt, und sie gehrt zu einer bestimmten Rechtsordnung, wenn ihre Geltung auf der Grundnorm dieser Ordnung bernia. Die Normen einer Rechtsordnung regeln menschliches Verhalten. Es scheint zw in als ob dies nur auf Gesellschaftsordnungen zivilisierter Vlker zutrifft, da in prirnitiven Gesellschaften auch das Verhalten von Tieren, Pflanzen, ja unhelebten Dingen von der Rechtsordnung in derselben Weise geregelt wird wie das der Menschen. So lesen wir in der Bibel*), daB ein Ochs, der einen Menschen gettet hat, offenbar zur Strafe gettet werden soll. Im Altertum gab es in Athen ein besonderes Gericht, vor dem ein Verfahren gegen einen Stein oder einen Speer oder sonst einen Gegenstand durchgefhrt wurde, durch den ein Mensch, vermutlich unabsichtlich, gettet worden war**). Und noch im Mittelalter war es mglich, eine Klage gegen ein Tier, zum Beispiel einen Stier, einzubringen,
''') 2. Moses, XXI, 24ff. Die Stelle lautet: Wenn ein Ochse einen Mann oder Weib stBet, daB er stirbt, so soll man den Ochsen steinigen; und sein Fleisch nicht essen; so ist der Herr des Ochsen unschuldig. Ist aber der Ochs vorhin stBig gewesen, und seinem Herrn ist's angesagt, und hat ihn nicht verwahret und er ttet darber einen Mann oder Weib, so soll man den Ochsen steinigen und sein Herr soll sterben." Die Stelle steht im Zusammenhange von Strafbestimmungen fr Ttung und Krperverletzung, wenige Zeilen nach den Worten: Auge um Auge, Zahn um Zahn, Hand um Hand, FuB um FuB", der biblischen Formulierung des Vergeltungsprinzipes. ) Vgl. Demosthenes, Rede gegen Aristokrates, 76; Platon, Gesetze, 873; und Aristotetes, Verfasung der Athener, Kap. 57.

der den Tod eines Menschen herbeigefhrt hatte, oder gegen Heuschrecken, die die Ernte vernichtet hatten. Das angeklagte Tier wurde in Form Rechtens verurteilt und hingerichtet, ganz so wie ein menschlicher Verbrecher*). Wenn sich die von der Rechtsordnung vorgesehenen Sanktionen nicht nur gegen Menschen, sondem auch gegen Tiere richten, so bedeutet dies, daB nicht nur das Verhalten von Menschen, sondem auch von Tieren rechtlich geboten ist; das heiBt aber: wenn, was rechtlich geboten, als Inhalt einer Rechtspflicht anzusehen ist**), daB nicht nur Menschen, sondern auch Tiere als rechtlich zu einem bestimmten Verhalten verpflichtet angesehen werden. Dieser fr unsere heutigen Anschauungen absurde Rechtsnhalt ist auf die animistische Vorstellung zurckzufhren, derzufolge nicht nur Menschen, sondern auch Tiere und unbelebte Gegenstnde eine Seele" haben und daher kein wesentlicher Unterschied zwischen ihnen und den Menschen besteht. Folglich kiinnen Sanktionen und sohin Rechtspflichten statuierende Normen auf jene ebenso wie auf diese angewendet werden. DaB moderne Rechtsordnungen nur das Verhalten von Menschen, nicht aber das von Tieren, Pflanzen und leblosen Gegenstnden regeln, indem sie Sanktionen nur gegen jene, nicht aber gegen diese richten, schlieSt jedoch nicht aus, daB diese Rechtsordnungen ein bestimmtes Verhalten von Menschen nicht nur gegenber Menschen, sondern auch gegenber Tieren, Pflanzen und leblosen Gegenstnden vorschreiben. So kann das Tten gewisser Tiere berhaupt oder zu gewissen Zeiten, die Schdigung gewisser Pflanzenarten oder historisch wertvoller Gebude unter Strafe verboten sein. Doch ist durch solche Rechtsnormen nicht das Verhalten der so geschtzten Tiere, Pflanzen und leblosen Gegenstnde, sondern das Verhalten der Menschen geregelt, gegen die sich die Strafdrohung richtet. Dieses Verhalten kann ein positives Handeln oder ein negatives Unterlassen sein. Aber sofern die Rechtsordnung eine Gesellschaftsordnung ist, regelt sie in positiver Weise***) das Verhalten eines Menschen nur insoweit, als es sich unmittelbar oder mittelbar auf einen anderen Menschen bezieht. Es ist das Verhalten eines Menschen gegenber einem, mehreren oder allen anderen Menschen; das gegenseitige Verhalten der Menschen, das den Gegenstand dieser Regelung bildet. Die Beziehung des Verhaltens des einen zu dem oder den anderen Menschen kann eine individuelle sein, wie im Falle der Norm, die jeden Menschen verpflichtet, die Ttung eines anderen Menschen zu unterlassen; oder die Norm, die den Schuidner verpflichtet, dem Glubiger eine bestimmte Geldsumme zu zahlen; oder die Norm, die alle verpflichtet, das Eigentum eines anderen zu respektieren. Die Beziehung kann aber auch
Innsbruck, 1891. *) Ober den Begriff der Rechtspflicht vgl. infra S. 120ff. *) Vgl. supra S. 15f.

) Vgl. Karl v. Amira, Tierstrafen und Tierprozesse,

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kollektiven Charakter haben. Das Verhalten, das durch eine zu Militrdienst verpflichtende Norm geregelt wird, ist nicht das Verhalten eines Individuums gegenber einem bestimmten anderen Individuum, wie im Falle der Norm, die Mord verbietet, sondern gegenber der Rechtsgemeinschaft, das heiBt: gegenber allen der Rechtsordnung unterworfenen, zur Rechtsgemeinschaft gehrigen Menschen. Das trifft auch im Falle zu, wenn Selbstmordversuch unter Strafe gestellt ist. Und in diesem Sinne knnen auch die oben erwhnten Normen zum Schutz von Tieren, Pflanzen und leblosen Gegenstnden als soziale Normen gedeutet werden. Die Rechtsautoritt gebietet ein bestimmtes menschliches Verhalten nur darum, weil sie es mit Recht oder Unrecht als fr die Rechtsgemeinschaft der Menschen wertvoll hlt. Diese Beziehung zur Rechtsgemeinschaft ist in letzter Linie auch fr die rechtliche Regelung menschlichen Verhaltens entscheidend, das in einer individuellen Beziehung zu einem bestimmten anderen Menschen steht. Es ist nicht nur, ja vielleicht nicht so sehr, das Interesse des konk reten Glubigers, das durch die den Schuldner verpflichtende Rechtsnorm geschtzt wird; es ist das von der Rechtsautoritt angenommene Interesse der Rechtsgemeinschaft an der Aufrechterhaltung eines bestimmten Wirtschaftssystems. b) Das Recht: Eine Zwangsordnung Ein anderes den als Recht bezeichneten Gesellschaftsordnungen gemeinsames Merkmal ist, daB sie Zwangsordnungen in dem Sinne sind, daB sie auf bestimmte fiir unerwnscht, weil sozial schdlich angesehene Umstnde, insbesondere auf menschliches Verhalten dieser Art, mit einem Zwangsakt, das heiBt mit einem bel wie Entziehung von Leben, Gesundheit, Freiheit, wirtschaftlichen und anderen Gtern reagieren, einem bel, das dem davon Betroffenen auch gegen seinen Willen, wenn ntig unter Anwendung physischer Gewalt, also zwangsweise zuzufgcn ist. DaB mit dem als Sanktion fungierenden Zwangsakt dem davon Betroffenen ein bel zugefgt wird, ist dahin zu verstehen, das dieser Akt normalerweise von dem davon Betroffenen als bel empfunden wird. Doch kann es ausnahmsweise vorkonunen, daf3 dies nicht der Fall ist; so wenn z. B. jemand, der ein Verbrechen begangen hat, aus Reue wnscht, die von der Rechtsordnung statuierte Strafe zu crlciden und diese daher als gut empfindet; oder wenn jernand cin Delikt begcht, um der darauf gesetzten Gefngnisstrafe teilhaft zu werden, da Hun diese Unterkunft und Nahrung sichert. Doch sind dies, wie hemerkt, nur Ausnahmen. Von dem als Sanktion fungicrenden Zwangsakt kann amwrionnuen werden, daB er normalerweise von dem davon Betroffenen als Cibel empfunden wird. In diesem Sinne sind die als Recht bezeichneten Gesellschaftsordnungen Zwangsordnungen menschlichen Verhaltens. Sie gehicten cin bestimmtes menschliches Verhalten, indem sie an das entgegengesetzte 34

Verhalten einen Zwangsakt knpfen, der gegen den sich so verhaltenden Menschen (oder seinen Angehrigen) gerichtet ist. Das heiBt: daB sie ein bestimmtes Individuum ermchtigen, gegen ein anderes Individuum einen Zwangsakt als Sanktion zu richten. Die von einer Rechtsordnung statuierten Sanktionen sind zum Unterschied von transzendenten gesellschaftlich immanente, und zum Unterschied von in bloBer Billigung und MiBbilligung bestehenden gesellschaftlich organisierte Sanktionen. Aber mit den von ihr statuierten Zwangsakten kann eine Rechtsordnung nicht nur auf ein bestimmtes menschliches Verhalten, sondern, wie noch nher zu zeigen ist, auch auf andere gesellschaftlich schdliche Tatbestnde reagieren. Mit anderen Worten: whrend der von der Rechtsordnung normierte Zwangsakt stets das Verhalten eines bestimmten Menschen ist, muB die Bedingung, an die er geknpft ist, nicht notwendig das bestimmte Verhalten eines Menschen, sondem kann auch ein anderer aus irgend einem Grund fr sozialschdlich angesehener Sachverhalt sein. Der von der Rechtsordnung normierte Zwangsakt kann wie wir spter sehen werden auf die Einheit der Rechtsordnung bezogen, der durch die Rechtsordnung konstituierten Rechtsgemeinschaft zugeschrieben, als Reaktion der Rechtsgemeinschaft auf einen fr sozialschdlich angesehenen Sachverhalt, und wenn dieser Sachverhalt ein bestimmtes menschliches Verhalten ist, als Sanktion gedeutet werden. DaB das Recht eine Zwangsordnung ist, besagt, daB seine Normen der Rechtsgemeinschaft zuschreibbare Zwangsakte statuieren. Das bedeutet nicht, daB in jedem Fall ihrer Vollziehung physischer Zwang anzuwenden ist. Dies hat nur dann zu geschehen, wenn der Vollziehung Widerstand etitgegengesetzt wird, was normalerweise nicht der Fall ist. Moderne Rechtsordnungen enthalten mitunter auch Normen, durch welche fr gewisse Verdienste Belohnungen, wie Titel und Orden, vorgesehen werden. Aber diese sind kein allen als Recht bezeichneten Gesellschaftsordnungen gemeinsames und kein die wesentliche Funktion dieser Gesellschaftsordnungen kennzeichnendes Merkmal. Sie spielen innerhalb dieser als Zwangsordnungen fungierenden Systeme nur eine ganz untergeordnete Rolle. Im brigen stehen die die Verleihung von Titein und Orden betreffenden Normen in einem wesentlichen Zusammenhang mit Sanktionen statuierenden Normen. Denn das Tragen eines Titels oder eines Ordens, das ist eines Emblems, dessen subjektiver Sinn eine Auszeichnung ist, ist entweder rechtlich nicht verboten, das heiBt nicht die Bedingung einer Sanktion, also in negativer Weise erlaubt; oder und das ist der Normalfall es ist rechtlich positiv erlaubt, das heiBt verboten, die Bedingung einer Sanktion, wenn nicht ausdrcklich kraft Verleihung erlaubt. Die Rechtslage kann dann nur als die durch eine Norm erfolgte Einschrnkung der Geltung einer eine Sanktion statuierenden Verbotsnorm, also nur mit Beziehung auf eine solche Zwangsnorm beschrieben werden. 35

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AIs Zwangsordnung unterscheidet sich das Recht von anderen Gesellschaftsordnungen. Das Zwangsmoment, das ist der Umstand, daB der von der Ordnung als Folge eines fr gesellschaftsschdlich angesehenen Sachverhaltes statuierte Akt auch gegen den Willen des davon betroffenen Menschen und im Falle des Widerstandes mit Anwendung physischer Gewalt zu vollstrecken ist, ist das entschcidclid, ririterium.
a) Die von der Rechtsordnung statuierten Zwangsakte als Sanktionen

ihm bestimmten Bedingungen statuiert. Diese Bedingungen sind in erster Linie doch, wie wir schon bemerkt haben und noch nher sehen werden, nicht ausschlieBlich ein bestimmtes menschliches Verhalten, das dadurch, daB es zur Bedingung eines Zwangsaktes gemacht ist, der gegen den sich so verhaltenden Menschen (oder seine Angehirigen) gerichtet ist, verboten, rechtswidrig wird und so verhindert werden, und das gegenteilige, das sozial ntzliche, erwnschte, rechtmBige Verhalten herbeigefhrt werden soll.

Sofern der von der Rechtsordnung statuierte Zwangsakt als Reaktion auf ein von der Rechtsordnung bestimmtes Verhalten eines Menschen auftritt, hat dieser Zwangsakt den Charakter einer Sanktion, und das menschliche Verhalten, gegen das der Zwangsakt gerichtet ist, den Charakter eines verbotenen, rechtswidrigen Verhaltens, eines Unrechts oder Deliktes; es ist das Gegenteil jenes Verhaltens, das als gehoten oder rechtmBig anzusehen ist, ein Verhalten, durch das die Anwendung der Sanktion vermieden wird. Daf3 das Recia eine Zwangsordnung ist, bedeutet nicht wie dies mitunter behauptet wird , daB es zum Wesen des Rechtes gehrt, das rechtmBige, von der Rechtsordnung gebotene Verhalten zu erzwingen". Dieses Verhalten wird nicht durch die Setzung des Zwangsaktes erzwungen, denn der Zwangsakt ist gerade dann zu setzen, wenn nicht das gebotene, sondern das verbotene, das rechtswidrige Verhalten erfolgt. Gerade fr diesen Fall ist ja der als Sanktion fungierende Zwangsakt statuiert. Meint man mit der fraglichen Behauptung, daB das Recht durch die Statuierung von Sanktionen die Menschen zu dem gebotenen Verhalten motiviert, indem der Wunsch, die Sanktion zu vermeiden, als Motiv dieses Verhalten herbeifhrt, so ist zu erwidern, daB diese Motivation nur eine miigliche, keine notwendige Funktion des Rechtes ist, daB das rechtmBige, das ist das gebotene, Verhalten auch durch andere Motive herbeigefhrt werden kann und sehr liufig auch durch andere Motive, wie religilise oder moralische Vorstellungen, herbeigefhrt wird. Der Zwang, der in der Motivation liegt, ist psychischer Zwang; und dieser Zwang, den die Vorstellung des Rechts und besonders der von ihm statuierten Sanktionen auf die rechtsunterworfenen Subjekte ausbt, in dem sie zum Motiv des gebotenen, rechtmBigen Verhaltens wird, darf mit der Statuierung des Zwangsaktes nicht verwechselt werden. Psychischen Zwang bt jede bis zu einem gewissen Grad wirksame Gesellschaftsordnung, und manche wie etwa die religise noch in einem hedieren MaBe aus als die Rechtsordnung. Dieser psychische Zwang ist kein das Recht von anderen Gesellschaftsordnungen unterscheidendes Merkmal. Das Recht ist eine Zwangsordnung nicht in dem Sinne, daB es oder richtiger, daB seine Vorstellung psychischen Zwang ausbt; sondern in dem Sinne, daB es Zwangsakte, nmlich die zwangsweise Entziehung von Leben, Freiheit, wirtschaftlichen und anderen Gtern als Folgen der von 36

p)

Das Zwangsmonopol der Rechtsgemeinschaft

Whrend die verschiedenen Rechtsordnungen in bezug auf die von ihnen statuierten, der Rechtsgemeinschaft zuschreibbaren Zwangsakte im groBen und ganzen bereinstimmen sie bestehen immer in der zwangsweisen Entziehung der erwhnten Gter unterscheiden sie sich doch erheblich in bezug auf die Bedingungen, an die diese Zwangsakte geknpft sind, insbesondere in bezug auf das menschliche Verhalten, dessen Gegenteil durch die Statuierung der Sanktionen herbeigefhrt werden soll, das ist in bezug auf den durch die Rechtsordnung garantierten, sozial erwnschten Zustand, der in dem rechtmBigen Verhalten besteht, das ist in bezug auf den Rechtswert, der durch die Rechtsnormen konstituiert wird. Zieht man die Entwicklung in Betracht, die das Recht von seinen primitiven Anfngen bis zu dem Stadium durchlaufen hat, das das Recht des modernen Staates darstellt, lBt sich in bezug auf den zu realisierenden Rechtswert eine gewisse Tendenz feststellen, die den Rechtsordnungen auf den hiiheren Stufen der Entwicklung gemeinsam ist. Es ist die Tendenz, die Ausbung von physischem Zwang, die Gewaltanwendung von Mensch zu Mensch in einem im Laufe der Entwicklung zunehmenden Malle zu verbieten. Da dies in der Weise geschieht, daB solche Gewaltanwendung zur Bedingung einer Sanktion gemacht wird, Sanktion aber selbst ein Zwangsakt, das heiBt Gewaltanwendung, ist, kann das Verbot der Gewaltanwendung nur ein beschrnktes sein, muB stets zwischen verbotener und erlaubter, das heiBt als Reaktion auf einen sozial unerwnschten Sachverhalt ermchtigter, insbesondere als Reaktion auf ein sozialschdliches menschliches Verhalten, das heiBt als Sanktion ermchtigter, der Rechtsgemeinschaft zuschreibbarer Gewaltanwendung unterschieden werden. Diese Unterscheidung bedeutet jedoch noch nicht, daB eine Gewaltanwendung, die nicht als der Rechtsgemeinschaft zuschreibbare Reaktion auf einen fr sozialschdlich angesehenen Sachverhalt von der Rechtsordnung ermchtigt ist, von dieser verboten, also rechtswidrig, ein Unrecht oder Delikt sein muB. Unter primitiven Rechtsordnungen ist noch keineswegs jede Gewaltanwendung verboten, die nicht den Charakter einer der Rechtsgemeinschaft zuschreibbaren Reaktion auf einen fr sozialschdlich angesehenen Sachverhalt hat; selbst die TStung von Menschen ist nur in beschrnktem MaBe verboten. Nur die Thtung
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K els en, Rechtslehre

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freier Volksgenossen, nicht die Ttung von Fremden und Sklaven, gilt als Unrecht. Ttitung von Fremden und Sklaven ist, insofern als nicht verboten, in diesem negativen Sinne erlaubt; aber nicht als Sanktion ermchtigt. Aber allmhlich setzt sich das Prinzip durch, daB jede Anwendung von physischer Gewalt verboten, wenn sie nicht als eine Einschrnkung dieses Prinzips als der Rechtsgemeinschaft zuschreibbare Reaktion auf einen als sozialschdlich angesehenen Sachverhalt besonders ermchtigt ist. Dann bestimmt die Rechtsordnung in erschipfender Weise die Bedingungen, unter denen, und die Individuen, durch die physischer Zwang ausgebt werden soll. Da das Individuum, das durch die Rechtsordnung zur Aushung des Zwanges ermchtigt ist, als Organ der Rechtsordnung oder was auf dasselbe hinausluft der durch die Rechtsordnung konstituierten Gemeinschaft angesehen werden kann, kann die Vollziehung von Zss angsakten durch diese Individuen der durch die Rechtsordnung konstituierten Gemeinschaft zugeschrieben werden*). Dann liegt, in diesem Sinne, ein Zwangsmonopol der Rechtsgemeinschaft vor. Dieses Zwangsmonopol ist dezentralisiert, wenn die Individuen, die zur Setzung der von der Rechtsordnung statuierten Zwangsakte ermchtigt sind, nicht den Charakter von besonderen, arbeitsteilig funktionierenden Organen haben, sondern wenn die Rechtsordnung die Individuen, die sich durch ein rechtswidriges Verhalten anderer Individuen verletzt glauben, zur Gewaltanwendung gegen diese ermchtigt, das heiBt, wenn noch das Prinzip der Selbsthilfe besteht. y) Rechtsordnung und kollektive Sicherheit**) Wenn die Rechtsordnung die Bedingungen bestimmt, unter denen, und die
Individuen, durch die Zwang als physische Gewalt ausgebt werden soll, schtzt

Selbsthilfe wenigstens im Prinzip ausgeschaltet ist. Dies liegt dann vor, wenn

sic che ihr unterworfenen Individuen gegen die Gewaltanwendung seitens anderer Individuen. Wenn dieser Schutz ein gewisses MindestmaB erreicht, spricht man von kollektiver weil durch die Rechtsordnung als soziale Ordnung gewhrleisteter Sicherheit. Dieses MindestmaB von Schutz gegen Gewaltanwendung kann man schon dann annehmen, wenn die Rechtsordnung ein Zwangsmonopol der Gemeinschaft, wenn auch nur ein dezentralisiertes Zwangsmonopol, errichtet; also selbst dann, wenn noch das Prinzip der Selbsthilfe besteht. Man kann in einem solchen Zustand den niedrigsten Grad von kollektiver Sicherheit erblicken. Aber man kann den Begriff der kollektiven Sicherheit auch enger fassen und von kollektiver Sicherheit erst sprechen, wenn das Zwangsmonopol der Rechtsgemeinschaft ein MindestmaB von Zentralisation erreicht hat, so daB
*) Zur Frage, unter welchen Bedingungen ein von einem bestimmten Individuum gesetzter Akt der Rechtsgemeinschaft zugeschrieben werden kann, vgl. infra S. 154 ff. **) Vgl. Kelsen: Collective Security under International Law. U. S. Naval War College. International Law Studies, Washington, 1957.

zumindest die Entscheidung der Frage, ob in einem konkreten Falle eine Rechtsverletzung erfolgt und wer fr sie verantwortlich ist, den an dem Konflikt unmittelbar beteiligten Subjekten entzogen und einem besonderen, arbeitsteilig funktionierenden Organ, einem unabhngigen Gericht, bertragen ist, wenn die Frage, ob eine Gewaltanwendung ein Unrecht oder eine der Gemeinschaft zuschreibbare Aktion, insbesondere eine Sanktion ist, in objektiver Weise entschieden werden kann. Kollektive Sicherheit kann somit verschiedene Grade haben, die in erster Linie von dem MaBe abhngen, in dem das Verfahren zentralisiert ist, in dem in konkreten Fllen die Existenz der Bedingungen festgestellt wird, an die der Zwangsakt der Sanktion geknpft ist, und in dem dieser Zwangsakt zu vollstrecken ist. Kollektive Sicherheit erreicht ihren htichsten Grad, wenn die Rechtsordnung zu diesem Zweck Gerichte mit obligatorischer Kompetenz und zentrale Exekutivorgane einsetzt, denen die erforderlichen Zwangsmittel in solchem MaBe zur Verfgung stehen, daB Widerstand normalerweise aussichtslos ist. Dies ist im modernen Staat der Fall, der eine hiSchst zentralisierte Rechtsordnung darstellt. Kollektive Sicherheit zielt auf Frieden. Denn Friede ist Abwesenheit von physischer Gewaltanwendung. Indem die Rechtsordnung die Bedingungen bestimmt, unter denen, und die Individuen, durch die Gewaltanwendung erfolgen soll, indem sie ein Zwangsmonopol der Rechtsgemeinschaft errichtet, befriedet sie diese von ihr konstituierte Gemeinschaft. Aber der Friede des Rechts ist nur ein relativer, kein absoluter Friede. Denn das Recht schlieSt Gewaltanwendung, das heiBt physischen Zwang von Mensch zu Mensch nicht aus. Es ist keine zwangsfreie Ordnung, wie sie ein utopischer Anarchismus fordert. Das Recht ist eine Ordnung des Zwangs, und als Zwangsordnung eine seiner Entwicklung nach Sicherheits-, und das heiBt Friedensordnung. Aber ebenso wie man den Begriff der kollektiven Sicherheit enger fassen und kollektive Sicherheit erst dann annehmen kann, wenn eine gewisse Zentralisation des Zwangsmonopols der Gemeinschaft vorliegt, so kann man annehmen, daB eine Befriedung der Rechtsgemeinschaft erst auf einer hheren Stufe der Rechtsentwicklung eintritt, auf jener nmlich, auf der Selbsthilfe wenigstens grundstzlich verboten ist und daher kollektive Sicherheit im engeren Sinne vorliegt. In der Tat kann auch nur von einer relativen Befriedung der Rechtsgemeinschaft auf den primitiven Stufen der Rechtsentwicklung kaum ernstlich die Rede sein. Solange es keine Gerichte gibt, die in objektiver Weise feststellen, ob eine verbotene Gewaltanwendung vorliegt, daher jedes Individuum, das sich in seinen Rechten durch das andere verletzt glaubt, ermchtigt ist, Gewalt als Sanktion, und das heiBt: als Reaktion gegen das erfahrene Unrecht, anzuwenden, aber auch das Individuum, gegen das sich diese Gewaltanwendung richtet, ermchtigt ist, auf
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diese Gewaltanwendung mit einer Gewaltanwendung zu reagieren, die es als Sanktion, das heiBt als Reaktion gegen ein erfahrenes Unrecht rechtfertigen kann, solange Blutrache eine Rechtsinstitution, Zweikampf rechtlich erlaubt, sogar rechtlich geregelt ist, solange nur die Ttung freier Volksgenossen, nicht aber die Ttung von Sklaven und Fremden als Unrecht gilt, solange im Verhltnis zwischen Staaten Krieg nicht durch das Vlkerrecht verboten ist, kann nicht gut behauptet werden, daB der Rechtszustand notwendigerweise ein Friedenszustand, daB die Sicherung des Friedens eine wesentliche Funktion des Rechtes ist*). Was man behaupten kann, ist nur, daB die Entwicklung des Rechts diese Tendenz hat. Selbst wenn also, was wie wir spiiter sehen werden nicht der Fall ist, der Friede als ein absoluter Moralwert oder als ein allen positiven Moralordnungen gemeinsamer Wert anzusehen wre, knnte die Sicherung des Friedens, die Befriedung der Rechtsgemeinschaft nicht als der allen Rechtsordnungen wesentliche Moral-Wert, als das allem Recht gemeinsame moralische Minimum" bezeichnet werden. In dem Verbot jeder Gewaltanwendung uBert sich die Tendenz, den Kreis der von der Rechtsordnung zur Bedingung von Zwangsakten gemachten Sachverhalte zu erweitern; und diese Tendenz geht im Laufe der Entwicklung weit ber dieses Verbot hinaus, indem nicht nur an Gewaltanwendung, sondern auch an Handlungen, die nicht diesen Charakter haben, und an bloBe Unterlassungen Zwangsakte als Folgen geknpft werden. Tritt der von der Rechtsordnung statuierte Zwangsakt als Reaktion gegen ein bestimmtes, fr sozialschdlich geltendes menschliches Verhalten auf, und ist dabei die Funktion seiner Statuierung, solches Verhalten zu verhindern (individuelle und generelle Prvention), hat er den Charakter einer Sanktion in einem spezifischen und engeren Sinn dieses Wortes; und der Umstand, daB ein bestimmtes menschliches Verhalten zur Bedingung einer Sanktion in diesem Sinne gemacht ist, ist gleichbedeutend damit, daB dieses Verhalten rechtlich verboten, das heiBt ein Unrecht, ein Delikt ist. Dieser Begriff der Sanktion und der Begriff des Unrechts stehen in Korrelation. Die Sanktion ist die Unrechtsfolge; das Unrecht (oder Delikt) eine Sanktionsbedingung. Nach primitiven Rechtsordnungen ist die Reaktion der Sanktion auf den Unrechtstatbestand vllig dezentralisiert. Sie ist den durch das Unrecht in ihren Interessen verletzten Individuen berlassen. Diese sind ermchtigt, den von der Rechtsordnung generell bestimmten Unrechtstatbestand in einem konkreten Fall festzustellen und die von der Rechtsordnung bestimmte Sanktion zu vollstrecken. Es herrscht das Prinzip der Selbsthilfe. Im Laufe der Entwicklung wird diese Reaktion der Sanktion auf den Unrechtstatbestand in zunehmendem MaBe zentralisiert, indem sowohl die Feststellung des Unrechtstatbestandes als auch die
Dies ist eine nicht unerhebliche Modifikation meiner in General Theory of Law and
State, S. 22f. dargelegten Anschauung ber das Verhltnis von Recht und Frieden.

Vollstreckung der Sanktion arbeitsteilig funktionierenden Organen, Gerichten

und Vollstreckungsbehrden, vorbehalten wird. Das Prinzip der Selbsthilfe wird mglichst eingeschrnkt. Es kann nicht ganz ausgeschlossen werden. Selbst im modernen Staat, in dem die Zentralisierung der Reaktion der Sanktion auf den Unrechtstatbestand den hhchsten Grad erreicht, bleibt ein Minimum von Selbsthilfe bestehen. Es ist der Fall der Notwehr. Doch gibt es unter modernen, hchst zentralisierten Rechtsordnungen auch andere, von der Rechtstheorie beinahe unbeachtet gebliebene Flle, in denen, wenn auch nur in beschrnktem MaBe, die Ausbung von physischem Zwang nicht besonderen Organen vorbehalten, sondern den unmittelbar interessierten Individuen berlassen ist. Es ist das Zchtigungsrecht, das auch moderne Rechtsordnungen den Eltern in der Erziehung ihrer Kinder einrumen. Es ist insoferne eingeschrnkt, als seine Ausbung keine Schdigung der Gesundheit des Kindes, keine MiBhandlung darstellen darf. Aber die Entscheidung darber, welches Verhalten des Kindes als Bedingung einer kBrperlichen Zchtigung, das heiBt aber als pdagogisch und sohin sozial unerwnscht angesehen werden darf, ist grundstzlich den Eltern berlassen, die dieses Recht berufsmBigen Erziehern bertragen kiinnen. Zwangsakte, die nicht den Charakter von Sanktionen haben Im Zuge der Entwicklung insbesondere vom Gerichts- zum Verwaltungsstaat*) erweitert sich der Kreis der zur Bedingung von Zwangsakten gemachten Tatbestnde auch insofern, als unter diese nicht nur sozial unerwnschte menschliche Handlungen und Unterlassungen, sondem ?uch andere Tatbestnde fallen, die nicht den Charakter von Unrechtstatbestnden haben. Hieher gehren zunchst Normen, die bestimmte, als Polizei qualifizierte Gemeinschaftsorgane ennchtigen, Individuen die Freiheit zu entziehen, die verdchtigt sind, chi Delikt begangen zu haben, um das gegen sie gerichtete Gerichtsverfahren zu sichern, in dem erst festzustellen ist, ob sie das Delikt, dessen sie verdchtigt sind, begangen haben. Die Bedingung der Freiheitsentziehung ist nicht ein bestimmtes Verhalten des betreffenden Individuums, sondern der Verdacht eines solchen Verhaltens. Polizeiorgane knnen von der Rechtsordnung ermchtigt sein, Individuen in sogenannte Schutzhaft zu nehmen, das heiBt, ihnen die Freiheit zu entziehen, um sie gegen rechtswidrige Angriffe zu schtzen, von denen sie bedroht sind. Moderne Rechtsordnungen schreiben die zwangsweise Internierung von gemeingefhrlichen Geisteskranken in Asylen, von mit ansteckenden Krankheiten Behafteten n Spitlern vor. Hieher gehn auch die zwangsweise Expropriation von Eigentum, wenn im ffentlichen Interesse gefordert, die zwangsweise Vemichtung von Haustieren, wenn mit ansteckenden Krankheiten behaftet, die zwangsweise Nieder*) Vgl. infra S. 300.

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legung von Gebuden wegen Einsturzgefahr oder um die Ausbreitung eines Brandes zu verhindern. Nach dem Recht totalitrer Staaten ist die Regierung ermchtigt, Personen unerwnschter Gesinnung, Religion oder Rasse in Konzentrationslager zu sperren und zu beliebigen Arbeiten zu zwingen, ja zu tten. Solche MaBnahrnen mag man moralisch auf das schrfste verurteilen; aber man kann sie nicht als auBerhalb der Rechtsordnung dieser Staaten stehend ansehen. Ihrem iiuBeren Tatbestande nach stellen alle diese Akte die gleiche zwangsweise Entziehung von Leben. Freiheit, Eigentum dar wie die Sanktionen der Todes-, Freiheitsstrafe und Zivilexekution. Von diesen Sanktionen unterscheiden sie sich, wie schon erwlmt. nur insofern, als diese Zwangsakte nicht als Folge an eine bestimmte, rechtlich festgestellte, sozial unerwnschte Handlung oder Unterlassung cines bestimmten Menschen geknpft sind, daB ihre Bedingung nicht ein von einem bestimmten Menschen begangenes, rechtlich festgestelltes Unrecht oder Delikt ist. Unrecht oder Delikt ist eine hestimmte menschliche Handlung oder die Unterlassung einer solchen Handlung, die, weil sozial unerwnscht, dadurch verboten ist, daB an sie oder richtiger: an ihre Feststellung in einem rechtlich bestimmten Verfahren, ein Zwangsakt geknpft ist, daB sie von der Rechtsordnung zur Bedingung eines von dieser statuierten Zwangsaktes gemacht ist. Und dieser Zwangsakt kann als Sanktion (im Sinne von Unrechtsfolge) von anderen durch die Rechtsordnung statuierten Zwangsakten nur dadurch unterschieden werden, daB der diesen Zwangsakt bedingende Tatbestand eine von der Rechtsordnung bestimmte, rechtlich festgestellte, sozial unerwnschte Handlung oder Unterlassung ist, wihrend die nicht als Sanktionen im Sinne von Unrechtsfolgen qualifizierten Zwangsakte durch andere Tatbestnde bedingt sind). Gewisse dieser Zwangsakte knnen als Sanktion gedeutet werden, wenn man diesen Begriff nicht auf den Fall der Reaktion gegen ein bestimmtes menschliches Verhalten einschrnkt, dessen Existenz rechtlich festgestellt ist, sondern auf Flle ausdchnt, in denen der Zwangsakt zwar als Reaktion gegen ein bestimmtes menschliches Verhalten, ein Delikt erfolgt, aber gegen ein Delikt, dessen Verbung durch ein bestimmtes Individuum noch nicht rechtlich festgestellt ist, wie im Falle der zwangsweisen Freiheitsentziehung des eines Delikts Verdchtigten durch die Polizci; und auf Fille, in denen der Zwangsakt als Reaktion gegen ein noch gar nicht hegantrenes, aber mglicherweise knftig zu erwartendes Delikt erfolgt, wie im Falle der zwangsweisen Internierung von gerneingefhrlichen Geisteskranken in Asylen oder v on Personen unerwnschter Gesinnung, Religion oder Rasse in Konzentrationslagern, sofern diese Internierung erfolgt, um sie an einem gemeirischZidlichen Verhalten zu verhindern, dessen sie von der Rechtsautoritlit, mit Redil oder Unrecht, fr fltig gehalten werden. Dieses Motiv liegt offenbar den
*) Die Begriffe des Unrechts und der Unrechtsfolge (Sanktionen) sind des nitheren infra S. 1441T errtcrt.

Freiheitsbeschrnkungen zugrunde, denen bei Ausbruch eines Krieges die Angehrigen des einen der kriegfhrenden Staaten, die auf dem Gebiete des anderen leben, von diesem unteiworfen werden. Wird der Begriff der Sanktion in diesem Sinne erweitert, Int er nicht mehr mit dem der Unrechts-Folge zusammen. Sanktion in diesem weiteren Sinne muB nicht notwendig dem Unrecht folgen, sie kann ihm vorausgehen. SchlieBlich kann der Begriff der Sanktion auf alle von der Rechtsordnung statuierten Zwangsakte ausgedehnt werden, wenn man mit ihm nichts anderes zum Ausdruck bringen will, als daB die Rechtsordnung mit diesem Akt gegen einen sozial unerwnschten Sachverhalt reagiert und durch diese Reaktion die Unerwnschtheit dieses Sachverhaltes zum Ausdruck bringt. Das ist in der Tat das allen von der Rechtsordnung statuierten Zwangsakten gemeinsame Merkmal. Nimmt man den Begriff der Sanktion in diesem weitesten Sinne, dann lBt sich das Zwangsmonopol der Rechtsgemeinschaft in der Alternative formulieren: Zwang von Mensch gegen Mensch ist entweder ein Delikt oder eine Sanktion (wobei allerdings unter Sanktion nicht nur Reaktion auf ein Delikt, das heiBt ein bestimmtes menschliches Verhalten, sondem auch die Reaktion auf andere sozial unerwnschte Sachverhalte zu verstehen ist).

a) Das Freiheitsminimum
Als eine Sanktionen statuierende Gesellschaftsordnung regelt das Recht menschliches Verhalten nicht nur in einem positiven Sinne, indem es ein solches Verhalten in der Weise gebietet, daB es an das gegenteilige Verhalten einen Zwangsakt als Sanktion knpft und so dieses Verhalten verbietet, sondern auch in negativer Weise, indem es an ein bestimmtes Verhalten keinen Zwangsakt knpft, so dieses Verhalten nicht verbietet und das gegenteilige Verhalten nicht gebietet. Ein Verhalten, das rechtlich nicht verboten ist, ist in diesem negativen Sinne rechtlich erlaubt. Da ein bestimmtes menschliches Verhalten entweder verboten oder nicht verboten ist, und da es, wenn nicht verboten, als von der Rechtsordnung erlaubt anzusehen ist, kann jedes beliebige Verhalten der unter einer Rechtsordnung stehenden Menschen als durch diese Rechtsordnung -- in einem positiven oder negativen Sinne geregelt angesehen werden. Sofern das Verhalten eines Menschen von der Rechtsordnung in dem negativen Sinne erlaubt ist, als es von der Rechtsordnung nicht verboten ist, ist der Mensch rechtlich frei. Die Freiheit, die dem Menschen von der Rechtsordnung einfach dadurch negativ gelassen wird, daB die Rechtsordnung dem Menschen nicht ein bestimmtes Verhalten verbietet, muB von der Freiheit unterschieden werden, die die Rechtsordnung dem Menschen positiv garantiert. Die Freiheit eines Menschen, die darin besteht, daB ihm ein bestimmtes Verhalten erlaubt, weil nicht verboten ist, ist nur insoweit durch die Rechtsordnung garantiert, als diese den anderen

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DIE RECHTSORDNUNG

Menschen gebietet, diese Freiheit zu respektieren, ihnen verbietet, in diese Freiheitssphre einzugreifen, das heiBt ein Verhalten verbietet, durch das jemand an dem ihm nicht verbotenen, und in diesem Sinne erlaubten, Verhalten verhindert wird. Nur dann kann das nicht verbotene und in diesem negativen Sinne erlaubte Verhalten als berechtigt, das heiBt als der Inhalt einer Berechtigung gelten, die der Reflex einer korrespondierenden Pflicht ist Allein nicht jedes im negativen Sinne des Nicht-verboten-seins erlaubte Verhalten ist durch das Verbot eines dieses Verhalten verhindernden, ihm entgegengesetzten Verhaltens eines anderen gewhrleistet; nicht jedem derart erlaubten Verhalten des einen Menschen steht eine korrespondierende Pflicht der anderen gegenber. Ein bestimmtes Verhalten eines Menschen kann von der Rechtsordnung nicht verboten und in diesem Sinne erlaubt sein, ohne daB ein diesem Verhalten entgegengesetztes Verhalten eines anderen Menschen von der Rechtsordnung verboten ist, so daB auch dieses Verhalten erlaubt ist. Ein bestimmtes Verhalten eines Menschen mag darum nicht verboten sein, weil es keinerlei Beziehung zu einem anderen Menschen oder doch keine einem anderen Menschen schdliche Wirkung hat. Aber auch nicht jedes Verhalten eines Menschen, das eine einem anderen Menschen schdliche Wirkung hat, ist verboten. So kann z. B. nicht verboten sein, daB der Eigentmer eines Hauses in eine Wand, die hart an der Grenze seines Grundstckes errichtet ist, eine offnung anbringt, in die ein Ventilator eingebaut ist. Es kann aber zugleich auch nicht verboten sein, daB der Eigentmer des Nachbargrundstckes auf diesem ein Haus errichtet, dessen eine Wand unmittelbar an die mit der Luftiiffnung versehene Wand des Nachbarhauses anschlieSt, so daB der Gebrauch des Ventilators vereitelt wird. Dann ist dem einen erlaubt zu verhindern, was dem anderen erlaubt ist zu tun, nmlich vermittels eines Ventilators Luft in einen Raum seines Hauses zu leiten. Ist das Verhalten eines Individuums nicht verboten (und in diesem Sinne erlaubt), das dem nicht verbotenen (und in diesem Sinne erlaubten) Verhalten eines anderen Individuums entgegengesetzt ist, ist ein Konflikt miiglich, gegen den die Rechtsordnung keine Vorkehrung trifft. Sie sucht ihn nicht, wie andere Konflikte, dadurch zu vermeiden, daB sie das Verhalten des cinco Individuums, das dem des anderen entgegengesetzt ist, oder mit anderen Worten daB sie die Verwirklichung des Interesses des einen, das dem eines anderen entgegengesetzt ist verbietet. Die Rechtsordnung kann gar nicht alle miglichen Konflikte zu verhindern suchen. Was durch moderne Rechtsordnung so gut ss ie ausnahmslos verboten wird, ist: das nicht verbotene Verhalten eines anderen mit Anwendung physischer Gewalt zu verhindern. Denn die Anwendung physischer Gewalt, das ist die Setzung eines Zwangsaktes, ist im Prinzip verboten, sofern sie nicht bestimmten Menschen positiv erlaubt ist, nicht bestimmte Menschen hiezu ermchtigt sind. *) Vgl. infra S. 130. 44

Da eine Rechtsordnung wie jede normative Gesellschaftsordnung nur ganz bestimmte Handlungen und Unterlassungen gebieten kann, kann der Mensch niemals in seiner totalen Existenz, in der Gesamtheit seines Aul3eren und inneren Verhaltens, seines Handelns, Wollens, Denkens und Fhlens durch eine Rechtsordnung in seiner Freiheit beschrnkt sein. Die Rechtsordnung kann die Freiheit des Menschen mehr oder weniger einschrnken, indem sie ihm mehr oder weniger gebietet. Aber ein Minimum von Freiheit, das heiBt rechtlicher Ungebundenheit, eine Sphre menschlicher Existenz, in die kein Gebot oder Verbot eingreift, bleibt stets gewahrt. Es gibt selbst unter einer noch so totafitren Rechtsordnung so etwas wie eine unveruBerliche Freiheit; nicht als ein dem Menschen eingeborenes, natrliches Recht, sondem als eine Konsequenz der technisch beschrnkten Mglichkeit positiver Regelung menschlichen Verhaltens. Als rechtlich garantiert kann jedoch, wie hervorgehoben, diese Freiheitssphre nur insofern angesehen werden, als die Rechtsordnung Eingriffe in sie verbietet. In dieser Hinsicht sind die sogenannten verfassungsmBig gewhrleisteten Freiheitsrechte von besonderer politischer Bedeutung. Es handelt sich dabei um verfassungsrechtliche Bestimmungen, durch die die Kompetenz des Gesetzgebungsorganes insoferne eingeschrnkt wird, als dieses entweder berhaupt nicht oder nur unter erschwerten Bedingungen ermchtigt ist, Normen zu setzen, die Menschen ein Verhalten bestimmter Art, wie Religionsbung, MeinungsAuBerung u. dgl., gebieten oder verbieten *). c) Das Recht als normative Zwangsordnung. Rechtsgemeinschaft und Ruberbande" Man pfiegt das Recht als Zwangsordnung mitunter in der Weise zu charakterisieren, daB man sagt, das Recht gebiete ein bestimmtes menschliches Verhalten unter Androhung" von Zwangsakten, das heiBt von gewissen beln, wie die Entziehung von Leben, Freiheit, Eigentum u. dgl. Aber diese Formulierung ignoriert den normativen Sinn, in dem die Zwangsakte ira allgemeinen und die Sanktionen im besonderen von der Rechtsordnung statuiert sind. Der Sinn einer Drohung ist, daB ein bel unter bestimmten Bedingungen zugefgt werden wird; der Sinn der Rechtsordnung ist, daB gewisse bel unter gewissen Bedingungen zugefgt werden sollen, daB, allgemeiner formuliert, bestimmte Zwangsakte unter bestimmten Bedingungen vollstreckt werden sollen. Dies ist nicht nur der subjektive Sinn der Akte, mit denen das Recht gesetzt wird, sondern auch ihr objektiver Sinn. Gerade darin, daB dies als ihr objektiver Sinn gedeutet wird, werden sie als recht-setzende, norm-erzeugende oder norm-vollziehende Akte
') Vgl. infra S. 145 ff.

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anerkannt. Auch der Akt eines StraBenrubers *), der jemandem unter Androhung irgendwelcher bel befiehlt, ihm sein Geld auszuliefern, hat wie schon frher betont den subjektiven Sinn eines Sollens. Stellt man die durch einen solchen Befehl geschaffene Sachlage in der Weise dar, daB man sagt: Das eine Individuum uBert einen auf das Verhalten eines anderen Individuums gerichteten Willen, so beschreibt man damit nur die Aktion des ersten als einen tatschlich vor sich gehenden, als einen seienden Vorgang. Das Verhalten des anderen aber, das in dem Willensakt der ersten intendiert ist, kann nicht als em seiender Vorgang beschrieben werden, denn dieser andere verhlt sich noch nicht und wird sich vielleicht berhaupt nicht in der intendierten Weise verhalten. Er soll sich nur der Intention des ersten nach so verhalten. Sein Verhalten kann nicht als ein seiendes, es kann nur, sofern der subjektive Sinn des Befehlsaktes zu erfassen ist, als ein gesolltes beschrieben werden. In dieser Weise muB jede Situation beschrieben werden, in der ein Individuum einen auf das Verhalten eines anderen Individuums gerichteten Willen uBert. In dieser Hinsicht, das heiBt: insoweit nur der subjektive Sinn der in Frage stehenden Akte in Betracht kommt, besteht kein Unterschied zwischen der Beschreibung des Befehls cines StraBenrubers und der Beschreibung des Befehls eines Rechtsorgans. Ein Unterschied kommt erst dann zum Ausdruck, wenn nicht der subjektive, sondern der objektive Sinn des Befehls beschrieben wird, den das eine Individuum an das andere richtet. Dann legen wir dem Befehl des Rechtsorgans, nicht aber dem des StraBendubers den objektiven Sinn einer den Adressaten bindenden Norm bei. Das heiBt: wir deuted den Befehl des einen, nicht aber den Befehl des anderen als eine objektiv gltige Norm. Und dann sehen wir in der Verknpfung der Nichterfllung des Befehls mit einem Zwangsakt in dem einen Falle eine bloBe Drohung", das ist die Aussage, daB ein bel zugefiigt werden wird, whrend wir in dem anderen Falle die Verknpfung dahin deuten, daB ein bel zugefiigt werden soll. Sohin deuten wir die tatschliche Zufiigung des Obels in dem letzterwhnten Falle als die Anwendung oder Vollstreckung einer den Zwangsakt statuierenden, objektiv gltigen Norm, in dem ersten Falle aber sofern wir berhaupt normativ deuten als ein Delikt, indem wir auf den Zwangsakt Normen beziehen, die wir als den objektiven Sinn gewisser Akte betrachten, die wir eben darum als Rechtsakte deuten. Aber warum deuten wir den subjektiven Sinn des Aktes in einem Fall auch als seinen objektiven Sinn, in dem anderen Falle aber nicht? Fr eine voraussetzungslose Betrachtung baben auch die rechtsetzenden Akte nur den subjektiven Sinn von Sollen. Warum nehmen wir an, daB von den beiden Akten, die heide den subjektiven Sinn von Sollen baben, nur der eine objektiv eine gltige,
*) Das Problem des Unterschiedes zwischen dem Staat als einer Rechtsgemeinschaft und einer Ruberbande wifft Augustinus in seiner Chitas Dei, IV, 4, auf.

das heiBt verbindliche Norm erzeugt? Oder mit anderen Worten: Was ist der Geltungsgrund der Norm, die wir als den objektiven Sinn dieses Aktes ansehen? Das ist die entscheidende Frage. Eine Analyse der Urteile, in denen wir die Akte als Rechtsakte, das heiBt als Akte deuten, deren objektiver Sinn Normen sind, liefert die Antwort; sie zeigt die Voraussetzung, unter der diese Deutung mglich ist. Gehen wir von dem schon im Vorhergehenden erwhnten Falle eines Urteils aus, mit dem wir die Ttung eines Menschen durch einen anderen als die Vollstrekkung eines Todesurteils und nicht als Mord deuten. Dieses Urteil beruht darauf, daB wir den Akt der Ttung als Vollziehung einer Gerichtsentscheidung erkennen, die die Ttung als Strafe anordnet; das heiBt: wir legen dem Akt des Gerichtes den objektiven Sinn einer individuellen Norm bei und deuten so die den Akt setzenden Menschen als Gericht. Dies tun wir, weil wir den Akt des Gerichtes als Vollziehung eines Gesetzes, das heiBt genereller, Zwangsakte statuierender Normen erkennen, die wir nicht nur als den subjektiven, sondern auch als den objektiven Sinn eines Aktes ansehen, der von bestimmten Menschen gesetzt wurde, die wir eben darum als Gesetzgebungsorgan deuten. Dies tun wir darum, weil wir den Gesetzgebungsakt als die Vollziehung der Verfassung, das heiBt genereller Normen ansehen, die ihrem subjektiven Sinn nach eben jene Menschen ermchtigen, generelle, Zwangsakte statuierende Normen zu setzen. So deuten wir diese Menschen als Gesetzgebungsorgan. Damit, daB wir die das Gesetzgebungsorgan ermchtigenden Normen nicht nur als den subjektiven, sondern auch als den objektiven Sinn eines von bestimmten Menschen gesetzten Aktes betrachten, deuten wir diese Normen als Verfassung. Handelt es sich um eine historisch erste Verfassung, ist dies nur meiglich, wenn wir voraussetzen, daB man sich dem subjektiven Sinn dieses Aktes entsprechend verhalten, daB man Zwangsakte unter den Bedingungen und in der Weise setzen soll, wie es die als Verfassung gedeuteten Normen bestimmen; das heiBt: wenn wir eine Norm voraussetzen, derzufolge der als Verfassung-Gebung zu deutende Akt als ein objektiv gltige Normen setzender Akt und die diesen Akt setzenden Menschen als verfassunggebende Autoritt anzusehen sind. Diese Norm ist wie spter noch nher ausgefhrt werden wird *) die Grundnorm einer staatlichen Rechtsordnung. Sie ist nicht durch einen positiven Rechtsakt gesetzt, sondern wie eine Analyse unserer juristischen Urteile zeigt vorausgesetzt, wenn der in Frage stehende Akt als verfassunggebender Akt und die auf Gruiid dieser Verfassung gesetzten Akte als Rechtsakte gedeutet werden. Diese Voraussetzung festzustellen, ist eine wesentliche Funktion der Rechtswissenschaft. In dieser Voraussetzung liegt der letzte, aber seinem Wesen nach nur bedingte und in diesem Sinne hypothetische Geltungsgrund der Rechtsordnung.
Vgl. infra S. 196 ff.

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Dabei baben wir in diesem Zusammenhange nur eine staatliche oder nationale, das heiBt eine in ihrem territorialen Geltungsbereich auf einen bestimmten Raum das sogenannte Staatsgebiet beschrnkte Rechtsordnung im Auge. Der Geltungsgrund der Vlkerrechtsordnung, deren territorialer Geltungsbereich nicht so beschrnkt ist, und das Verhltnis der Vlkerrechtsordnung zu den staatlichen Rechtsordnungen bleibt hier zunchst auBer Erwgung *). Schon in einem frheren Zusammenhange wurde erwhnt, daB die Geltung einer Norm, das heiBt, daB man sich so verhalten soll, wie die Norm bestimmt, mit der Wirksamkeit der Norm, das ist mit der Tatsache, daB man sich tatschlich so verhlt, nicht vermengt werden darf; daB aber eine wesentliche Beziehung zwischen beiden bestehen kann; daB eine sich als Recht darstellende Zwangsordnung nur dann als gltig angesehen wird, wenn sie im groBen und ganzen wirksam ist. Das heiBt: die den Geltungsgrund einer Rechtsordnung darstellende Grundnorm bezieht sich nur auf eine Verfassung, die die Grundlage einer wirksamen Zwangsordnung ist. Nur wenn das tatschliche Verhalten der Menschen im grol3en und ganzen dem subjektiven Sinn der auf dieses Verhalten gerichteten Akte entspricht, wird dieser subjektive Sinn auch als ihr objektiver anerkannt, werden diese Akte als Rechtsakte gedeutet. N unmehr knnen wir die Frage beantworten, warum wir dem unter Todesandrohung erlassenen Befehl eines StraBenrubers nicht den objektiven Sinn einer den Adressaten verbindlichen, das heiBt gltigen Norm beilegen, warum wir diesen Akt nicht als Rechtsakt, warum wir die Verwirklichung der Drohung als Delikt und nicht als Vollstreckung einer Sanktion deuten. Handelt es sich um den vereinzelten Akt eines einzelnen Individuums, kann dieser schon darum nicht als ein Rechtsakt, sein Sinn nicht als eine Rechtsnorm angesehen werden, weil Recht wie betont nicht eine einzelne Norm, sondern ein System von Normen, eine soziale Ordnung ist, und eine besondere Norm als Rechtsnorm nur insoferne anzusehen ist, als sie einer solchen Ordnung angehbrt. Der Vergleich mit einer Rechtsordnung kme nur in Betracht, wenn es sich um die systematische Ttigkeit einer organisierten Bande handelte, die ein bestimmtes Gebiet dadurch unsicher macht, daB sie dort lebende Menschen unter Androhung von beln zwingt, ihr Geld und Geldeswert auszuliefern. Dann ist die Ordnung, die das gegenteilige Verhalten der Mitglieder dieser als ,.Ruberbande" qualitizierten Gruppe regelt, von der externen Ordnung, das ist von den Befehlen zu unterscheiden, die die Mitglieder oder Organe der Bande unter Androhung von bcln an Auf3enstehende richten. Denn nur gegenber AuBenstehenden bettigt sich die Gruppe als Ruber"-Bande. Wren Raub und Mord im Verhltnis zwischen den Rubern nicht verboten, lge berhaupt keine Gemeinschaft, keine Ruber-Bande" vor. Dennoch mag auch die interne Ordnung
') Vgl. infra S. 221 fi., 333 fr.

der Bande mit einer als Rechtsordnung angesehenen Zwangsordnung vielfach in Konflikt stehen, innerhalb deren territorialen Geltungsbereich die Ttigkeit der Ruberbande fllt. Wenn die diese Gemeinschaft konstituierende, die interne und externe Ordnung umfassende Zwangsordnung nicht als Rechtsordnung, wenn ihr subjektiver Sinn, daB man sich ihr entsprechend verhalten soll, nicht als ihr objektiver Sinn gedeutet wird, so darum, weil keine Grundnorm vorausgesetzt wird, derzufolge man sich dieser Ordnung gemAB verhalten soll, das heiBt: daB Zwang unter den Bedingungen und in der Weise gebt werden soll, wie es diese Ordnung bestimmt. Aber und das ist die entscheidende Frage warum wird eine solche Grundnorm nicht vorausgesetzt? Sie wird nicht vorausgesetzt, weil oder richtiger wenn diese Ordnung nicht jene dauemde Wirksamkeit hat, ohne die keine sich auf sie beziehende, ihre objektive Geltung begrndende Grundnorm vorausgesetzt wird. Sie hat diese Wirksamkeit offenbar nicht, wenn die Sanktionen statuierenden Normen der Rechtsordnung, innerhalb deren territorialen Geltungsbereich die Ttigkeit der Bande fllt, tatschlich auf diese Ttigkeit als auf rechtswidriges Verhalten angewendet werden, den Angehrigen der Bande die Freiheit, ja das Leben durch Akte zwangsweise entzogen wird, die als Freiheits- und Todesstrafe gedeutet werden, und der Ttigkeit der Bande so ein Ende gesetzt wird. Das heiBt: wenn die als Rechtsordnung angesehen Zwangsordnung wirksamer ist als die die Ruberbande konstituierende Zwangsordnung. Ist diese Zwangsordnung in ihrem territorialen Geltungsbereich auf eM bestimmtes Gebiet begrenzt und innerhalb dieses Gebietes in der Weise wirksam, daB die Geltung jeder anderen solchen Zwangsordnung ausgeschlossen ist, kann sie als Rechtsordnung und die durch sie konstituierte Gemeinschaft sehr wohl als Staat" betrachtet werden, auch wenn dieser nach auBen eine nach positivem Vlkerrecht verbrecherische Ttigkeit entfaltet, Das beweist die Existenz der sogenannten Seeruber-Staaten an der Nordwestkste Afrikas (Algier, Tunis, Tripolis), deren Schiffe vom 16. bis zu Beginn des 19. Jahrhunderts durch Piraterie das Mittelmeer unsicher machten*). Als Seeruber" waren diese Gemeinschaften nur mit Bezug auf ihre vlkerrechtswidrige Gewaltanwendung gegenber den Schiffen anderer Staaten qualifiziert. Ihrer internen Ordnung nach war gegenseitige Gewaltanwendung wohl in einem solchen MaBe wirksam verboten, daB jenes Minimum an kollektiver Sicherheit gewhrleistet war, das die Bedingung einer relativ dauernden Wirksamkeit der die Gemeinschaft konstituierenden Ordnung ist. Kollektive Sicherheit oder Frieden ist eine Funktion, die wie schon festgestellt die als Recht bezeichneten Zwangsordnungen auf einer gewissen Stufe
) VgI. Wiirterbuch des Volkerrechts und der Diplomatie, 2. 13d., S. 270.

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der Entwicklung tatschlich, wenn auch in verschiedenem Grade haben. Diese Funktion ist eine objektiv feststellbare Tatsache. Die rechtswissenschaftliche Feststellung, daB eine Rechtsordnung die von ihr konstituierte Rechtsgemeinschaft befriedet, involviert keinerlei Werturteil; sie bedeutet insbesondere nicht die Zuerkennung eines Gerechtigkeitswertes, der damit keineswegs zu einem Element des Rechtsbegriffes erhoben wird und daher auch nicht als Kriterium fr die Unterscheidung zwischen Rechtsgemeinschaft und Ruberbande dienen kann, wie dies in der Theologie des Augustinus der Fall ist. In seiner Civitas Dei, wo er die Frage nach diesem Unterschied aufwirft, fhrt er aus: Was sind Reiche ohne Gerechtigkeit anderes als groBe Ruberbanden? Sind Ruberbanden etwas anderes als kleine Reiche?" *) Ein Staat, das ist fr Augustinus eine Rechtsgemeinschaft, kann ohne Gerechtigkeit nicht bestehen. Denn Recht kann nicht bestehen, wo es die wahre Gerechtigkeit nicht gibt. Was gemB dem Recht geschieht, geschieht in der Tat gerecht; was in ungerechter Weise getan wird, kann nicht nach dem Recht geschehen." Was aber ist Gerechtigkeit? Gerechtigkeit ist die Tugend, die jedem das Seine zuweist (Justicia porro ea virtus est, quae sua caique distribuir). Wie ist nun die Gerechtigkeit des Menschen bestellt, der den Menschen dem wahren Gotte entzieht und ihn den unreinen Dilmonen unterwirft ? HeiBt dies jeglichem das Seine zuweisen? Oder ist der ungerecht, der ein Grundstck dem Kufer wegnimmt und es demjenigen bergibt, der kein Recht darauf hat? Und ist der gerecht, der sich selbst dem Herrscher, von dem er geschaffen ist, entzieht und bswilligen Geistern sich dienstbar macht ?"**) Nach der diesem Rsonnement zugrundeliegenden Anschauung ist das Recht eine gerechte Zwangsordnung und unterscheidet sich somit durch die Gerechtigkeit seines Inhalts von der Zwangsordnung einer Ruberbande. DaB Gerechtigkeit kein das Recht von anderen Zwangsordnungen unterscheidendes Merkmal sein kann, ergibt sich aus dem relativen Charakter des Werturteiles, demzufolge eine Gesellschaftsordnung gerecht ist***). Da Augustinus als gerecht nur eine Ordnung gelten lassen will, die jedem das Seine gewhrt, und er diese inhaltslose Forme! in der Weise anwendet, daB er eine Ordnung nur dann als gerecht gelten lBt, wenn sie dem wahren Gott das ist fr ihn der jdisch-christliche Gott, nicht aber den Gttern der Rmer gewhrt, was ihm und nur ihm gebhrt, nmlich die entsprechende Verehrung, die im Kultus zum Ausdruck kommt, kann eine Ordnung, die nicht dieser Forderung entspricht, kein Recht und die von ihr konstituierte Gemeinschaft kein Staat, sondern nur eine Ruberbande sein. Damit ist dem rmischen Recht der Rechtscharakter abgesprochen. Wird Gerechtigkeit als Kriterium der als Recht zu bezeichnenden
Op. cit. XIX, 22. Augustinus, Cinitas Dei, IV, 4. **) VgI. Anhang S. 366.

normativen Ordnung angenommen, dann sind die kapitalistischen Zwangs-

ordnungen der westlichen Welt, vom Standpunkt des kommunistischen Gerechtigkeitsideals, und die kommunistische Zwangsordnung der Sowjetunion, vom Standpunkt des kapitalistischen Gerechtigkeitsideals, kein Recht. Ein zu solcher Konsequenz fhrender Begriff des Rechts kann von einer positivistischen Rechtswissenschaft nicht akzeptiert werden. Eine Rechtsordnung mag vom Standpunkt einer bestimmten Gerechtigkeitsnorm aus als ungerecht beurteilt werden. Aber die Tatsache, daB der Inhalt einer wirksamen Zwangsordnung als ungerecht beurteilt werden kann, ist jedenfalls kein Grund, diese Zwangsordnung nicht als Rechtsordnung gelten zu lassen. Nach dem Sieg der franzt!sischen Revolution Ende des 18. Jahrhunderts sowie nach dem Sieg der russischen Revolution Anfang des 20. Jahrhunderts bestand in den anderen Staaten die deutliche Neigung, die durch die Revolution errichtete Zwangsordnung nicht als Rechtsordnung, die Akte der revolutionar zur Macht gelangten Regierung nicht als Rechtsakte zu deuten; die eine, weil sie das monarchische Legitimittsprinzip verletzte, die andere, weil sie das Privateigentum an den Produktionsmitteln abschaffte. Aus dem letzteren Grunde haben sogar Gerichte der Vereinigten Staaten von Amerika sich geweigert, Akte der revolutonr etablierten russischen Regierung als Rechtsakte anzuerkennen, mit der Begrndung, daB sie nicht Akte eines Staates, sondem einer Gangsterbande seien. Sobald jedoch die revolutionr errichteten Zwangsordnungen sich als dauernd wirksam erwiesen, wurden sie als Rechtsordnung, die Regierungen der durch sie konstituierten Gemeinschaften als Staatsregierungen, ihre Akte als Staats- und somit als Rechtsakte anerkannt. d) Sanktionslose Rechtspflichten? Wird das Recht als eine Zwangsordnung begriffen, lautet die Formel, mit der die Grundnorm einer staatlichen Rechtsordnung dargestellt wird: Zwang von Mensch zu Mensch soll in der Weise und unter den Bedingungen gebt werden, wie es in der historisch ersten Verfassung bestimmt ist. Die Grundnorm delegiert die historisch erste Verfassung, das Verfahren zu bestimmen, in dem Zwangsakte statuierende Normen zu setzen sind. Um objektiv als Rechtsnorm gedeutet zu werden, muB eine Norm der subjektive Sinn eines Aktes sein, der in diesem dem grundnormgemBen Verfahren gesetzt ist, und muB einen Zwangsakt statuieren oder mit einer solchen Norm in wesentlicher Verbindung stehen. Mit der Grundnorm wird somit die in ihr enthaltene Definition des Rechts als Zwangsnorm vorausgesetzt *). Die mit der Grundnorm vorausgesetzte Definition des Rechts hat zur Folge, daB als rechtlich geboten oder, was dasselbe ist, als Inhalt einer Rechtspflicht ein Verhalten nur dann angesehen werden kann,
*) Aber die Grundnorm ist mit der in ihr enthaltenen Definition nicht identisch. Als Norm ist sie kein Begriff. Betreffend das Verhltnis von Norm und Begriff vgl. supra S. 17.

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wenn das gegenteilige Verhalten als Bedingung eines Zwangsaktes normiert ist, der gegen den sich so verhaltenden Menschen (oder Angehrige desselben) gerichtet ist. Doch ist zu beachten, daB der Zwangsakt selbst nicht in diesem Sinne geboten sein muB, daB seine Anordnung und seine Vollstreckung nur er-

sungsmiBig und sohin nicht grundnormgemB gesetzten Akte wird nicht als ihr objektiver Sinn gedeutet oder die provisorische Deutung wird wieder

mchtigt sein kann.


Nun wird gegen die Definition des Rechts als Zwangsordnung, das heiBt gegen die Aufnahme des Zwangsmomentes in den Rechtsbegriff, geltend gemacht, daf3 die historisch gegebenen Rechtsordnungen tatsachlich Normen enthalten, die keine Zwangsakte statuieren, Normen, die ein Verhalten erlauben oder zu einem Verhalten ermchtigen; aber auch Normen, die ein Verhalten gebieten, zu einem Verhalten verpflichten, ohne an das gegenteilige Verhalten als Bedingung einen Zwangsakt als Folge zu knpfen; und insbesondere, daB dieNichtanwendung der Zwangsakte statuierenden Normen hufig nicht zur Bedingung von als San ktionen fungierenden Zwangsakten gemacht werden. Der letzterwhnte Einwand trifft nicht zu, denn die Definition des Rechts als Zwangsordnung kann aufrechterhalten werden, auch wenn die einen Zwangsakt statuierende Norm nicht selbst wieder in einer wesentlichen Verbindung mit einer Norm steht, die an die Nichtanordnung oder Nichtvollstreckung des Zwangsaktes in einem konkreten Falle eine Sanktion knpft, wenn also die generelle Statuierung des Zwangsaktes rechtlich, das heiBt objektiv nicht als geboten, sondern nur als ermchtigt oder positiv erlaubt zu deuten ist (auch wenn der subjektive Sinn des Aktes, mit dem der Zwangsakt generell statuiert ist, ein Gebieten ist). Die Definition des Rechts als Zwangsordnung kann auch gegenber Normen aufrecht erhalten werden, die zu einem Verhalten ermchtigen, das nicht den Charakter eines Zwangsaktes hat, oder ein solches Verhalten positiv erlauben, sofern diese Normen unselbstndige Normen sind, weil in wesentlicher Verbindung mit Zwangsakte statuierenden Normen stehen. Ein typisches Beispiel fr solche Normen, die als Argument gegen die Aufnahme des Zwangsmomentes in den Rechtsbegriff angefhrt werden, sind die Normen des Verfassungsrechts. Die Normen der Verfassung so argumentiert man , die das Verfahren der Gesetzgebung regeln, statuieren keine Sanktionen fr den Fall, daB sie nicht beobachtet werden. Nhere Analyse zeigt aber, daB es unselbstndige Normen sind, die nur eine der Bedingungen bestimmen, unter denen die von anderen Normen statuierten Zwangsakte anzuordnen und zu vollstrecken sind *). Es sind Normen, die das Gesetzgebungsorgan zur Erzeugung von Normen ermchtigen, nicht die Erzeimung von Normen gebieten; und insofern kommen Sanktionen hier berhaupt nicht in Betracht. Werden die Bestimmungen der Verfassung nicht eingehalten, kommen keine gltigen Rechtsnormen zustande, sind die so erzeugten Normen nichtig oder vernichtbar, das heiBt: der subjektive Sinn der nicht verasVgl. infra S. 55 ff.

aufgehoben*). Der in modernen Rechtsordnungen praktisch bedeutsamste Fall, in dem die traditionelle Jurisprudenz eine sanktionslose, dennoch aber eine Rechtspflicht konstituierende Norm annimmt, ist der Fall der sogenannten Naturalobligation. Diese wird als eine Leistungspflicht charakterisiert, deren Erfiillung nicht durch Klage geltend gemacht werden kann und deren Nichterfllung nicht die Bedingung einer Zivilexekution ist. DaB dennoch von einer Rechtspflicht zu einer Leistung gesprochen wird, beruht im wesentlichen darauf, daB die erfolgte Leistung nicht wegen ungerechtfertigter Bereicherung zurckgefordert werden kann. Das bedeutet aber nichts anderes, als daB eine generelle Norm gilt, die bestimmt, daB, wenn der Empfnger einer Leistung, zu der der Leistende rechtlich nicht verpflichtet ist, das Geleistete nicht zurckerstattet, in sein VermBgen auf Klage Zivilexekution gerichtet werden soll, und daB die Geltung dieser einen Zwangsakt statuierenden Norm fr gewisse durch die Rechtsordnung bestimmte Flle eingeschrnlct ist. Der vorliegende Sachverhalt kann somit ohne Annahme einer sanktionslosen, eine Leistungspflicht konstituierenden Norm, weil als bloBe Einschrnkung der Geltung einer eine Sanktion statuierenden Norm dargestellt werden. Es kann natrlich nicht geleugnet werden, daB von dem Gesetzgeber und das heiBt in einem grundnormgemBen Verfahren ein Akt gesetzt werden kann, dessen subjektiver Sinn eine Norm ist, die ein bestimmtes menschliches Verhalten gebietet, ohne daB ein Akt gesetzt wird, dessen subjektiver Sinn eine Norm ist, die fr den Fall des gegenteiligen Verhaltens einen Zwangsakt als Sanktion statuiert, und ohne daB, wie im Fall der Naturalobligation, der Sachverhalt als Einschrnkung der Geltung einer einen Zwangsakt statuierenden Norm beschrieben werden kann. Dann kann, wenn die vorausgesetzte Grundnorm als eine Zwangsakte statuierende Norm formuliert ist, der subjektive Sinn des in Frage stehenden Aktes nicht als dessen objektiver Sinn, die Norm, die sein subjekgedeutet, sondern muB als rechtlich irrelevant tiver Sinn ist, nicht als Rechtsnorm auch aus anderen Grnden kann der subjektive Sinn angesehen werden. Aber eines in einem grundnormgemBen Verfahren gesetzten Aktes als rechtlich irrelevant betrachtet werden. Denn der subjektive Sinn eines solchen Aktes kann etwas sein, das berhaupt nicht den Charakter einer menschliches Verhalten gebietenden, erlaubenden oder ermchtigenden Norm hat. Ein durchaus verfassungsmBig zustande gekommenes Gesetz kann einen Inhalt baben, der keinerlei Norm darstellt, sondern eine religise oder politische Theorie zum Ausdruckbringt, stammt oder daB das Gesetz gerecht wie etwa den Satz, daB das Recht von Gott *) Vgl. infra S. 271 ff., 275 ff.
5 Kelsen,
Reltslchre

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ist oder das Interesse des ganzen Volkes verwirklicht. In Form eines verfassungsmBig zustandegekommenen Gesetzes kann dem Staatsoberhaupt zu seinem Regierungsjubilum der Glckwunsch der Nation dargebracht werden, lediglich um diesem Glckwunsch eine besondere feierliche Form zu geben. Sofern verfassungsmBig zustande gekommene Akte in Worten ausgedrckt werden, k8nnen sie jeden beliebigen Sinn haben, das heiBt eine Form darstellen, die keineswegs nur Normen zum Inhalt haben muB. Sofern Recht berhaupt als Norm definiert wird, kommt die Rechtswissenschaft ohne den Begriff des rechtlich irrelevanten 1 nhalts nicht aus. Da das Recht das Verfahren regelt, in dem es selbst erzeugt wird, liegt es nahe, dieses vom Recht geregelte Verfahren als Rechtsform von dem in diesem Verfahren erzeugten Gehalt als Rechtsinhalt zu unterscheiden und von einem rechtlich irrelevanten Rechtsinhalt zu sprechen. In der traditionellen Jurisprudenz kommt dieser Gedanke bis zu einem gewissen Grade in der Unterscheidung von Gesetz im formellen und Gesetz im materiellen Sinn zum Ausdruck. Diese Unterscheidung trgt der Tatsache Rechnung, daB in Gesetzform nicht nur generelle, das menschliche Verhalten regelnde Normen, sondern auch Verwaltungsbescheide, wie die Verleihung der Staatsbrgerschaft an ein bestimmtes Individuum oder die Bewilligung des Staatsbudgets oder sogar Strafurteile erfolgen kiinnen, wenn das Gesetzgebungsorgan in gewissen Fllen auch als Gericht fungiert. Doch wre es richtiger, statt von Gesetz im formellen und materiellen Sinne von Gesetzesform und Gesetzesinhalt zu sprechen. Die Terminologie: Rechtsform und Rechtsinhalt ist jedoch insofern ungenau und sogar irrefhrend, als, um objektiv als Rechtsakt gedeutet zu werden, nicht nur erforderlich ist, daB der Akt in einem bestimmten Verfahren gesetzt werde, sondern auch, daB der Akt einen bestimmten subjektiven Sinn habe. Welchen Sinn, hngt von der mit der Grundnorm vorausgesetzten Definition des Rechts ab. Wenn das Recht nicht als Zwangsordnung, sondern nur als grundnormgemB gesetzte Ordnung definiert und daher die Grundnorm dahin formuliert wrde, daB man sich unter den von der historisch ersten Verfassung bestimmten Bedingungen so verhalten solle, wie die historisch erste Verfassung bestimmt, dann kbnnte es sanktionslose Rechtsnormen, das heiBt Rechtsnormen geben, die unter bestimmten Bedingungen ein bestimmtes menschliches Verhalten gebieten, ohne daB eine andere Norm fr den Fall der Nichtbefolgung der ersten eine Sanktion statuiert. Dann wre der subjektive Sinn eines grundnormgemB gesetzten Aktes, der keine Norm ist und auch zu keiner Norm in Beziehung gebracht werden kann, rechtlich irrelevant. Dann knnte eine vom verfassungsmBigen Gesetzgeber gesetzte Norm, die ein bestimmtes menschliches Verhalten gebietet, ohne an das gegenteilige Verhalten einen Zwangsakt als Sanktion zu knpfen, von einer Moralnorm nur durch ihren Ursprung, und eine im Wege der Gewohnheit erzeugte Rechtsnorm von einer auch durch Gewohn54

berhaupt nicht unterschieden werden. Ist Gewohnheit erzeugten Moralnorm eingesetzter rechtsnormerzeugender Tatbestand, dann heit ein von der Verfassung

bildet die gesamte Moral, sofern ihre Normen tatschlich im Wege der Gewohnheit erzeugt werden, einen Bestandteil der Rechtsordnung. Daher ist eine Definition des Rechtes, die dieses nicht als Zwangsordnung bestimmt, abzulehnen. Vor allem darum, weil nur durch die Aufnahme des Zwangsmomentes in den Begriff des Rechtes dieses von jeder anderen Gesellschaftsordnung deutlich geschieden und mit dem Zwangselement ein fr die Erkenntnis der sozialen Beziehungen beraus bedeutsamer, fr die als Recht" bezeichneten Gesellschaftsordnungen hchst charakteristischer Faktor zum Kriterium erhoben wird; insbesondere aber, weil damit der Zusammenhang bercksichtigt wird, der in dem fr die Erkenntnis des Rechts bedeutendsten Fall, dem des modernen staatlichen Rechts, zwischen Recht und Staat besteht, der wesentlich Zwangsordnung, und zwar eine zentralisierte und in ihrem territorialen Geltungsbereich begrenzte Zwangsordnung ist*). Normen, die der subjektive Sinn von Gesetzgebungsakten sind und die ein bestimmtes Verhalten gebieten, ohne daB das gegenseitige Verhalten zur Bedingung eines Zwangsaktes als einer Sanktion gemacht ist, sind in modernen Rechtsordnungen nur ganz ausnahmsweise feststellbar. Wenn allerdings die als Recht bezeichneten Gesellschaftsordnungen tatschlich in erheblichem AusmaB Gebotsnormen enthielten, die nicht mit Normen wesentlich verbunden sind, die Zwangsakte als Sanktionen statuieren, was jedoch nicht der Fall ist, dann wre die Zulssigkeit einer Definition des Rechts als Zwangsordnung in Frage gestellt; und wenn aus den bestehenden als Recht bezeichneten Gesellschaftsordnungen wie der Marx'sche Sozialismus prophezeit das Zwangselement (als Folge der Aufhebung des Privateigentums an den Produktionsmitteln) verschwinden wrde, wrden diese Gesellschaftsordnungen ihren Charakter wesentlich ndern. Sie wrden im Sinne der hier akzeptierten Definition des Rechts ihren Rechtscharakter und die von ihnen konstruierten Gemeinschaften ihren Staatscharakter verfieren, es wrde, in der Marx'schen Terminologie gesprochen, der Staat aber mit dem Staat auch das Recht absterben". e) Unselbstndige Rechtsnormen Schon in einem anderen Zusammenhange wurde darauf hingewiesen, daB, wenn eine Norm ein bestimmtes Verhalten gebietet und eine zweite Norm fr den Fall der Nichtbefolgung der ersten eine Sanktion statuiert, beide miteinander wesentlich verbunden sind. Dies trifft insbesondere zu, wenn eine normative Ordnung wie die Rechtsordnung ein bestimmtes Verhalten eben dadurch gebietet, daB sie an das gegenteilige Verhalten einen Zwangsakt als Sanktion
) VgI. infra S. 289 ff.

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knpft, so daB ein Verhalten im Sinne dieser Ordnung, im Falle der Rechtsordnung also rechtlich, nur insofern als geboten angesehen werden kann, als das' gegenteilige Verhalten Bedingung einer Sanktion ist. Enthlt eine Rechtsordnung, etwa ein von dem Parlament beschlossenes Gesetz, eine Norm, die ein bestimmtes Verhalten vorschreibt, und eine andere Norm, die an die Nichtbefolgung der ersten eine Sanktion knpft, ist die erste keine selbstndige Norm, sondern mit der zweiten wesentlich verbunden; sie bestimmt nur negativ die Bedingung,
an die die zweite die Sanktion knpft; und wenn die zweite positiv die Bedingung bestimmt, an die sie die Sanktion knpft, ist die erste vom Standpunkt legislativer Technik berflssig. Enthlt z. B. ein Zivilgesetzbuch die Norm,daB ein Schuldner das empfangene Darlehen dem Glubiger vertragsgemB zurckzahlen soll, und

die Norm, daB,wenn ein Schuldner dem Glubiger das empfangene Darlehen nicht
vertragsgemB zurckzahlt, eine Zivilexekution auf Klage des Glubigers in das Verrngen des Schuldners gefhrt werden soll, so ist alles, was die erste Norm bestimmt, in der zweiten negativ als Bedingung enthalten. Ein modernes Strafgesetz enthlt zumeist gar keine Normen, in denen, so wie in den Zehn Geboten, Mord, Ehebruch und andere Delikte verboten werden, sondem beschrnkt sich darauf, an bestimmte Tatbestnde Strafsanktionen zu knpfen. Hier zeigt sich deutlich, daB eine Norm Du sollst nicht morden" berflssig ist, wenn eine Norm gilt: Wer mordet, soll bestraft werden"; daB die Rechtsordnung ein bestimmtes Verhalten eben dadurch verbietet, daB sie an dieses Verhalten eine Sanktion knpft, oder ein bestimmtes Verhalten gebietet, indem sie an das gegenteilige Verhalten eine Sanktion knpft. Unselbstndige Rechtsnormen sind auch jene, die ein bestimmtes Verhalten positiv erlauben. Denn sie schrnken nur den Geltungsbereich einer Rechtsnorm ein, die dieses Verhalten dadurch verbietet, daB sic an das Gegenteil eine Sanktion knpft. Auf die Notwehr erlaubende Norm wurde schon hingewiesen. Besonders deutlich tritt der Zusarnmenhang zwischen den beiden hier in Frage stehenden Normen in der Satzung der Vereinigten Nationen hervor, die im Artikel 2, Paragraph 4, allen Mitgliedern Gewaltanwendung verbietet, indem sic an sorche Gewaltanwendung die im Artikel 39 statuierten Sanktionen knpft und im Artikel 51 Gewaltanwendung als individuelle oder kollektive Selhstverteidigung erlaubt, indem sie das allgemeine Verbot des Artikel 2, Paragraph 4, einschrnkt. Die zitierten Artikel bilden eine Einheit. Die Satzung htte einen einzigen Artikel enthalten knnen, in dem den Mitgliedern Gewaltanwendung, die nicht als individuelle oder kollektive Selbstverteidigung erfolgt, verboten, indem die so eingeschrnkte Gewaltanwendung zur Bedingung einer Sanktion gemacht wird. Ein anderes Beispiel: Durch eine Norm wird der Vertrieb alkoholischer Getrnke verboten, das heiBt unter Strafe gestellt; aber dieses Verbot wird durch eine andere Norm eingeschrnkt, derzufolge der Vertrieb alkoholischer Getrnk e, wenn er mit behrdlicher Erlaubnis erfolgt, nicht verboten, das heiBt 56

nicht strafbar ist. Die zweite Norm, durch die der Geltungsbereich der ersten eingeschrnkt wird, ist eine unselbstndige Norm. Jene ist nur zusammen mit dieser sinnvoll. Beide bilden eine Einheit. Ihre Inhalte knnen in einer Norm ausgedrckt werden: Wenn jemand alkoholische Getrnke ohne behrdliche Erlaubnis vertreibt, soll er bestraft werden. Die Funktion des b!oB negativen Erlaubens, die darin besteht, daB die Rechtsordnung ein bestimmtes Verhalten nicht verbietet, kommt hier weiter nicht in Frage, denn das Erlauben erfolgt hier nicht durch eine positive Norm. So wie eine Rechtsnorm den Geltungsbereich einer anderen einschrnken kann, so kann sie auch die Geltung einer anderen vllig aufheben. Auch solch derogierende Normen sind unselbstndige Normen, die nur in Verbindung mit anderen, Zwangsakte statuierenden Normen zu verstehen sind. Auch Rechtsnormen, die zu einem bestimmten Verhalten ermchtigen, sind unselbstndige Normen, sofern man unter ermchtigen" versteht: einem Individuum eine Rechtsmacht verleihen, das ist die Macht verleihen, Rechtsnormen zu erzeugen. Denn sie bestimmen nur eine der Bedingungen, an die in einer selbstndigen Norm der Zwangsakt geknpft ist. Es sind die Normen, die zur Erzeugung von generellen Rechtsnormen ermchtigen, die Normen der Verfassung, die die Gesetzgebung regeln oder die Gewohnheit als rechtserzeugenden Tatbestand einsetzen; und die Normen, die das Gerichts- und Verwaltungsverfahren regeln, in dem die durch Gesetz oder Gewohnheit erzeugten generellen Normen von hiezu ermchtigten Gerichts- und Verwaltungsbehirden in dem von diesen Organen zu erzeugenden individuellen Normen angewendet werden. Ein Beispiel muge dies illustrieren. Betrachten wir den Sachverhalt, der vorliegt, wenn in einer bestimmten staatlichen Rechtsordnung Diebstahl bei Gefngnisstrafe gesetzlich verboten ist. Bedingung der norrnierten Strafe ist keineswegs nur die Tatsache, daB ein Mensch einen Diebstahl begangen hat. Der Diebstahl muB in einem durch die Normen einer Rechtsordnung bestimmten Verfahren von einem durch diese Normen hiezu ermchtigten Gericht festgestellt und hierauf von diesem Gericht eine durch Gesetz oder Gewohnheitsrecht bestimmte Strafe angeordnet und von einem anderen Organ vollstreckt werden. Das Gericht ist ermchtigt, in einem bestimmten Verfahren ber den Dieb eine Strafe zu verhngen, nur wenn in einem verfassungsmBigen Verfahren eine generelle Norm erzeugt wurde, die an Diebstahl eine bestimmte Strafe knpft. Die Norm der Verfassung, die zur Erzeugung dieser generellen Norm ermchtigt, bestimmt eine Bedingung, an die die Sanktion geknpft ist. Der diesen Sachverhalt beschreibende Rechtssatz lautet: Wenn die zur Gesetzgebung ermchtigten Individuen eine generelle Norm gesetzt haben, derzufolge wer Diebstahl begangen hat, in bestimmter Weise bestraft werden soll, und wenn das hiezu in der StrafprozeBordnung ermchtigte Gericht in einem von der Straf57

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prozeBordnung bestimmten Verfahren festgestellt hat, daB ein bestimmter Mensch einen Diebstahl begangen hat, und wenn dieses Gericht die gesetzlich bestimmte Strafe angeordnet hat, dann soll ein bestimmtes Organ diese Strafe vollstrecken. Diese Formulierung des das Recht beschreibenden Rechtssatzes zeigt, daB die Normen der Verfassung, die zur Erzeugung von generellen Normen ermchtigen, indem sie die Organisation und das Verfahren der Gesetzgebung regeln, und die Normen der StrafprozeBordnung, die zur Erzeugung der individuellen Normen
der strafgerichtlichen Entscheidungen ermchtigen, indem sie die Organisation und das Verfahren der Strafgerichte regeln, unselbstndige Normen sind, da sie nur Bedingungen bestimmen, unter denen die Strafsanktionen zu vollstrecken sind. Die Vollstreckung alter von einer Rechtsordnung statuierten Zwangsakte, auch jener, die nicht in einem Gerichts-, sondern Verwaltungsverfahren angeordnet werden, und jener, die nicht den Charakter von Sanktionen haben, ist in dieser Weise bedingt. Die verfassungsmBige Erzeugung der von den rechtsanwendenden Organen anzuwendenden generellen Normen und die gesetzmBige Erzeugung der individuellen Normen, in denen diese Organe die generellen Normen anzuwenden haben, sind ebensolche Bedingungen der Vollstreckung des Zwangsaktes wie die Feststellung des Deliktstatbestandes oder andere Umstnde, die in Rechtsnormen zur Bedingung von Zwangsakten gemacht sind, die nicht den Charakter von Sanktionen haben. Aber die generelle Norm, die unter allen diesen Bedingungen den Zwangsakt statuiert, ist eine selbstndige Rechtsnorm, auch wenn der Zwangsakt nicht geboten, weil an seine Nichtvollstreckung kein weiterer Zwangsakt geknpft ist. Sagt man, daB der Zwangsakt ermchtigt ist, wird das Wort ermchtigen" in einem weiteren Sinne gebraucht. Es bezeichnet dann nicht nur die Verleihung einer Rechtsmacht, das ist der Fhigkeit, Rechtsnormen zu erzeugen, sondern auch die Verleihung der Fhigkeit, die von Rechtsnonnen statuierten Zwangsakte zu setzen. Sieht man auch in dieser Fhigkeit eine Macht", kann auch diese Fhigkeit als eine Rechtsmacht im weiteren Sinn dieses Wortes bezeichnet werden. Zu den unselbstndigen Normen gehren schlieBlich auch jene, die den Sinn anderer Normen nher bestimmen, indem sie etwa einen in der Formulierung einer anderen Norm gebrauchten Begriff definieren oder eine Norm in anderer Weise authentisch interpretieren. Ein Strafgesetzbuch kann z. B. einen Artikel enthalten, der besagt: Mord ist jedes Verhalten eines Menschen, wodurch dieser absichtlich den Tod eines anderen Menschen herbeifhrt". Dieser Artikel ist eine Definition des Mordes; er hat normativen Charakter nur in seinem Zusammenhang mit einem anderen Artikel, der bestimmt: Wenn ein Mensch Mord begeht, soll das hiezu ermchtigte Gericht ber ihn Todesstrafe verhngen"; und

Aus dem Gesagten ergibt sich, daB eine Rechtsordnung, obgleich keineswegs alle ihre Normen Zwangsakte statuieren, dennoch als Zwangsordnung insofern gekennzeichnet werden kann, als alle Normen, die nicht selbst einen Zwangsakt statuieren und daher nicht gebieten, sondem zur Setzung von Normen ermchtigen oder positiv erlauben, unselbstndige Normen sind, da sie nur in Verbindung mit einer einen Zwangsakt statuierenden Norm gelten. Aber auch nicht alle einen Zwangsakt statuierenden Normen, sondem nur jene, die den Zwangsakt als Reaktion gegen ein bestimmtes menschliches Verhalten, und das heiBt als Sanktion statuieren, gebieten ein bestimmtes, nmlich das gegenteilige Verhalten. Daher hat das Recht auch aus diesem Grunde *) nicht ausschlieBlich gebietenden oder imperativischen Charakter. Da eine Rechtsordnung in dem eben bestimmten Sinne eine Zwangsordnung ist, kann sie in Stzen beschrieben werden, die aussagen, daB unter bestimmten, und das heiBt von der Rechtsordnung bestimmten, Bedingungen bestimmte, und das heiBt von der Rechtsordnung bestimmte, Zwangsakte gesetzt werden sollen. Das gesamte in den Rechtsnormen einer Rechtsordnung gegebene Material filgt sich in dieses Schema des von der Rechtswissenschaft formulierten Rechtssatzes, der von der durch die Rechtsautoritt gesetzten Rechtsnorm zu unterscheiden ist**).

dieser Artikel steht wieder in einem untrennbaren Zusammenhang mit einem dritten Artikel, der vorschreibt: Die Todesstrafe ist durch Erhngen auszufiihren". 58

) Vgl. supra S. 16. **) Vgl. infra S. 43ff.

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MORALNORMEN ALS SOZIALE NORMEN

ist in dem Verhiiltnis von Moral und Recht das Verhltnis von Gerechtigkeit

II. RECHT UND MORAL


7. Moralnormen als soziale Normen Indem das Recht, soweit es Gegenstand einer spezifischen Rechtswissenschaft ist, als Norm bestimmt wird, wird es gegen die Natur, und die Rechtswissenschaft gegen die Naturwissenschaft, abgegrenzt. Aber neben Rechtsnormen gibt es auch andere, das gegenseitige Verhalten von Menschen regelnde, das heiBt soziale Normen, und die Rechtswissenschaft ist daher nicht die einzige Disziplin, die auf Erkenntnis und Beschreibung von sozialen Normen gerichtet ist. Diese anderen sozialen Normen konnen unter dem Namen der Moral zusammengefaBt und die auf ihre Erkenntnis und Beschreibung gerichtete Disziplin als Ethik bezeichnet werden *). Insofern Gerechtigkeit eine Forderung der Moral ist,
') Da Schlick die Norm nur als Wiedergabe einer Tatsache der Wirklichkeit" miBdeutet (vgl. supra S. 17) behauptet er op. cit. S. 14f., daB die Ethik eine Tatsachenwissenschaft sei und daB, selbst wenn sie eine Normwissenschaft wAre", sie nicht aufhdrte, eine Wissenschaft von Tatsachen zu sein. Sie hat es durchaus mit Wirklichem zu tun". Diese Anschauung sttzt er auf die Behauptung: Die letzten Wertungen sind also in der Wirklichkeit des menschlichen BewuBtseins bestehende Tatsachen ..." Es ist richtig, daB Wertungen", das sind die Akte, mit denen ein Verhalten als einer Norm entsprechend oder widersprechend beurteilt wird, ebenso wie die Akte, mit denen Werte konstituierende Normen gesetzt werden, Seins-Tatsachen sind. Aber die Normen, die durch diese Akte gesetzt sind und in den Wertungsakten angewendet werden, sind keine Seinstatsachen, sondern Sinngehalte, und zwar der Sinn der die Normen setzenden Akte. Dieser Sinn ist ein Sollen. Die Ethik wie die Rechtswissenschaft ist Norm-Wissenschaft, weil sie Soll-Normen als Sinngehalte, nicht aber die im Kausalnexus stehenden Seinsakte zum Gegenstand hat, denen Sinn die Normen sind. Das bedeutet durchaus nicht, da3 die Normen, wie in der Ethik Kants (Schlick op. cit. S. 8), Befehle ohne Befehlende, Forderungen ohne Fordcrnde, das heiBt Normen ohne normsetzende Akte sind. Das bedeutet, daf3 Gegenstand der Ethik ebenso wie der Rechtswissenschaft Normen sind, normsetzende Akte aber nur insofern sind, als sie Inhalt von Normen, das heiBt durch Normen geregelt sind. Die MiBdeutung der Ethik als Tatsachenwissenschaft, die Anschauung, daB Ethik nur ein Zweig der Psychologie und Soziologie sei (vgl. Alfred J. Ayer, Language, Truth and Logic, London, 1936, S. 168: It appears, then, that ethics, as a branch of knowledge, is nothing more than a department of psychology and sociology"), beruht auf der Nicht-Unterscheidung zwischen dem normsetzenden Akt und der gesetzten Norm als dem Sinn dieses Aktes. Der Versuch des iogischen Positivismus, die Ethik als empirische Tatsachenwissenschaft darzustellen, resultiert offenbar aus der durchaus legitimen Tendenz, sie aus dem Bereich metaphysischer Spekulation auszuschalten. Dieser Tendenz ist aber Genge geleistet, wenn die Normen, die den Gegenstand der Ethik bilden, als Sinngehalte empirischer, von Menschen in der Welt der Wirklichkeit gesetzter Tatsachen und nicht als Befehle transzendenter Wesenheiten

und Recht inbegriffens). Dabei ist zu beachten, daB im Sprachgebrauch wie das Recht mit der Rechtswissenschaft, so die Moral sehr huflg mit der Ethik vermengt und von dieser ausgesagt wird, was nur auf jene zutrifft: daB sie menschliches Verhalten regle, daB sie Pflichten und Rechte statuiere, das heiBt autoritr Normen setze, whrend sie nur die von einer moralischen Autoritt gesetzten oder gewohnheitlich entstandenen Moralnorm erkennen und beschreiben kann. Die methodische Reinheit der Rechtswissenschaft wird nun nicht nur dadurch gefhrdet, daB die Schranke, die sie von der Naturwissenschaft trennt, nicht beachtet, sondern viel mehr noch dadurch, daB sie nicht oder nicht deutlich genug von der Ethik geschieden, daB zwischen Recht und Moral nicht klar unterschieden wird. Der soziale Charakter der Moral wird mitunter durch den Hinweis in Frage gestellt, daB es neben den Moralnormen, die ein Verhalten des Menschen gegenber anderen Menschen statuieren, auch Moralnormen gibe, die ein Verhalten des Menschen sich selbst gegenber vorschreiben, so wie die Norm, die Selbstmord verbietet, oder die Normen, die Tapferkeit oder Keuschheit gebieten. Aber auch diese Normen treten nur im BewuBtsein von gesellschaftlich lebenden Menschen auf. Das Verhalten des Menschen, das sie bestimmen, bezieht sich zwar unmittelbar nur auf diesen; mittelbar aber auf die anderen Glieder der Gemeinschaft. Denn nur wegen der Wirkungen, die dieses Verhalten auf die Gemeinschaft hat, wird es im BewuBtsein der Gemeinschaftsglieder zu einer Moralnorm.

Auch die sogenannten Pflichten -des - Menschet 'gegenIsich, selbsTsind" soziala ,` gr;IPflichten. Fr ein isoliert lebendes Individuum wiiren sie sinnlos. 8. Moral als Regelung des inneren Verhaltens Eine Unterscheidung von Moral und Recht kann sich nicht auf das Ver, hallen beziehen, zu dem die Normen der beiden sozialen Ordnungen den Menschen verpflichten. Selbstmord kann nicht nur von der Moral, sondern auch vom Recht verboten sein; Tapferkeit und Keuschheit knnen nicht nur Moral - , sondern auch Rechtspflichten sein. Auch die hluflg vertiitne Anschaung; daB das Recht ein uBeres, die Moral ein inneres Verhalten vorschreibe, trifft -nicht zu. Die Normen beider Ordnungen bestimmen beide Arten des Verhaltens. Die sittliche
Tugend der Tapferkeit besteht nicht nur in dem Seelenzustand der Furchtlosigkeit, sondern auch in einem durch diesen Zustand bedingten uBeren Verhalten. Und
erkannt werden. Sind die Normen der Moral so wie die Normen des positiven Rechts der Sinn

empirischer Tatsachen, kann die Ethik ebenso wie die Rechtswissenschaft als empirische Wissenschaft im Gegensatz zu metaphysischer Spekulation bezeichnet werden, auch wenn sic nicht Tatsachen, sondern Normen zum Gegenstand hat. *) Eine Untersuchung des Problems der Gerechtigkeit folgt im Anhang.

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MORAL ALS REGELUNG DES INNEREN VERHALTENS RECIIT UND MORAL

wenn eine Rechtsordnung Mord verbietet, so verbietet sie nicht nur die Herbei fhrung des Todes eines Menschen durch das uBere Verhalten eines anderen, sondem auch ein inneres Verhalten, nmlich die Absicht, einen solchen Erfolg herbeizurhren. Das innere" Verhalten, das die Moral zum Unterschied vom Recht nach der Ansicht mancher Moralphilosophen fordert, soll darin
bestehen, da! ein Verhalten, um moralisch zu sein, gegen die Neigung *) oder was dasselbe ist gegen egoistisches Interesse erfolgen muB. Sofern dies nichts anderes besagt, als daB die von einer Moralnorm statuierte Pflicht zu einem bestimmten Verhalten besteht, das heiBt: daB diese Norm gilt, auch wenn Neigung oder egoistisches Interesse dem gebotenen Verhalten entgegensteht, so trifft dies ebenso von den durch Rechtsnormen statuierten Pflichten zu. DaB eine soziale Ordnung ein Verhalten vorschreibt, das mglicherweise gegen irgendeine Neigung oder egoistisches Interesse der Individuen gerichtet ist, deren Verhalten die Ordnung regelt, ist unvermeidlich. Nur ein Verhalten vorzuschreiben, das allen Neigungen oder egoistischen Interessen der Normunterworfenen entspricht, wre berflssig, da die Menschen ihren Neigungen folgen oder ihre egoistischen Interessen zu verwirklichen suchen, auch ohne dazu verpflichtet zu sein. Eine soziale Ordnung, das ist eine ein bestimmtes menschliches Verhalten vorschreibende Norm, ist sinnvoll, nur wenn ein anderer Zustand bestehen soll als jener, der sich daraus ergibt, daB jeder den Neigungen folgt oder die egoistischen Interessen zu verwirklichen sucht, die ohne die Geltung und Wirksamkeit einer sozialen Ordnung vorhanden wren, das heiBt also, wenn die Menschen sich auch gegen diese Neigungen oder egoistischen Interessen verhalten sollern Dabei ist zu beachten, daB, wenn die der sozialen Ordnung unterworfenen Individuen sich tatschlich den Normen dieser Ordnung entsprechend verhalten, dies auch nur geschieht, weil dieses Verhalten ihrerNeigung oder egoistischemInteresse entspricht, einer Neigung oder einem egoistischen Interesse, das durch die soziale Ordnung hervorgerufen wird und mglicherweise aber nicht notwendigerweise der Neigung oder dem egoistischen Interesse entgegengesetzt ist, das ohne das Eingreifen der sozialen Ordnung allein vorhanden wre. Der Mensch kann einander widersprechende Neigungen oder Interessen haben. Sein tatschliches Verhalten hngt dann davon ab, welche Neigung intensiver, welches Interesse strker ist. Keine soziale Ordnung kann die Neigungen der Menschen, ihre egoistischen Interessen als Motive ihrer Handlungen und Unterlassungen beseitigen. Sie kann nur, wenn sie wirksam sein so11, die Neigung oder das Interesse schaffen, sich der

Die oben erwhnte ethische Doktrin wird jedoch mitunter dahin verstanden, daB nur ein gegen Neigung oder egoistisches Interesse gerichtetes Verhalten moralischen Wert babe *). Da einen moralischen Wert haben" nichts anderes bedeutet als einer Moralnorm entsprechen, muB man mit dieser Doktrin behaupten, die Moral schreibe nichts anderes vor, als daD man in seinem Verhalten seine Neigungen unterdrcken, seine egoistischen Interessen nicht verwirklichen, sondern aus anderen Motiven handeln soll. Das heiBt: daB die Moralnorm sich nur auf das Motiv des Verhaltens bezieht. Ganz abgesehen davon, daB die Erfllung der Forderung, aus anderen Motiven als Neigung oder egoistischem Interesse zu handeln, psychologisch unmiiglich ist, setzt eine Moral, deren Norm sich nur auf das Motiv des Verhaltens bezieht, eine andere soziale Ordnung voraus, die ein uBeres Verhalten vorschreibt. Die Norm einer Moral, die sich nur auf das Motiv des uBeren Verhaltens bezieht, ist unvollstndig; sie kann nur zusammen mit den Normen gelten, die das uBere Verhalten vorschreiben, und auch diese Normen mssen Moralnorrnen sein. Nicht jedes beliebige Verhalten kann, nur wenn es gegen Neigung oder egoistisches Interesse erfolgt, moralisch sein. Befolgt jemand den Befehl eines anderen, einen Mord zu begehen, so kann seine Handlung keinen moralischen Wert haben, auch wenn sie gegen seine Neigung oder egoistisches Interesse erfolgt, sofern Mord von der sozialen Ordnung, die als gltig vorausgesetzt wird, verboten, das heiBt wertwidrig ist. Moralischen Wert kann ein Verhalten nur haben, wenn nicht nur sein Motiv, sondern auch das Verhalten selbst einer Moralnorm entspricht. In der moralischen Beurteilung lBt sich das Motiv von dem motivierten Verhalten nicht trennen. Auch aus diesem Grunde kann der Begriff der Moral nicht auf die Norm beschrnkt werden: Unterdrcke deine Neigungen, unterlasse es, deine egoistischen Interessen zu verwirklichen. Aber nur, wenn der Begriff so eingeschrnkt wird, kann Moral von Recht in der Weise unterschieden werden, daB jene sich nur auf inneres Verhalten bezieht, whrend dieses auch auBeres Verhalten vorschreibt**).
) Kant, op. cit. S. 398: Aber ich behaupte, daB in solchem Falle dergleichen Handlung (wenn sic aus Neigung erfolgt) so pflichtmllig, so liebenswrdig sie auch ist, dennoch keinen wahren sittlichen Werth habe ..." *) Auch nach Kant muB eine Handlung, um moralischen Wert zu haben, das heiBt um sittlich gut zu sein, nicht nur aus Pflicht" erfolgen, sondem auch pflichtmllig" sein, das heint dem moralischen Gesetz entsprechen. Die Moralnorm: handl nicht aus Neigung, sondern aus Pflieht", setzt also andere Morrilnormen voraus, die zu bestimmten Handlungen verpflichOuten und Btisen ten. Eine der wesCIIIIMIsten PoSHIQII9n seiner Ethik ist, da4 der Begriff des

sozialen Ordnung entsprechend zu verhalten und den ohne sle vorhandenen


Neigungen oder egoistischen lnteressen entgegenzusetzen.
) Das ist bekanntlich die ethische Doktrin Kants. Vgl. Grundlegung zur Metaphysik der Sitien. Kants gesammelte Schriften, herausgegeben von der Kniglich PreuBischen Akademie der Wissenschaften, Band IV, S. 397ff.

nicht ver dem moralischen Gesetz

sondem nur . nach demselben und durch dasselbe


-

S. 62/3). begtimmt werden msse" (Kritik der praktischen Vernunft. Akadernie Ausgabe, V, Nach Kant handelt aus Neigung", wer ein inneres Vergngen daran findet", so zu handeln, wie er bandea (Grumilegung zur Metaphysik derSitten, S. 398). Aber auch wer aus Pflicht", das bei Bt
aus Achtung vor dem Gesetz" handelt, handelt aus Neigung; denn er handelt so, weil er ein inneres Vergngen daran findet, das Gesetz zu befolgen, weil ihm das Bewtfiltsein, gesetzmBig, 63

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RECHT UND MORAL

MORAL ALS POSITIVE ORDNUNG (MINE ZWANGSCHARAKTEk

9. Moral als positive Ordnung ohne Zwangscharakter Auch nicht in bezug auf die Erzeugung oder in bezug auf die Anwendung ihrer Normen lassen sich Recht und Moral wesentlich unterscheiden. So wie die Normen des Rechts werden auch die Normen der Moral dutch Gewohnheit unclt bewuBte Satzung (etwa seitens eines Propheten oder Refigionsstifters wie Jesus)f erzeugt. In diesem Sinne ist die Moral ebenso wie das Recht positiv und nur eine positive Moral kommt fr eine wissenschaftliche Ethik, so wie nur ein positives Recht fiir eine wissenschaftliche Rechtslehre, in Betracht. Es ist zwar richtig, daB eine Moralordnung keine atbeitsteilig funktionierenden, das heiBt zentralen Organe fr die Anwendung ihrer Normen vorsieht. Diese Anwendung besteht in der moralischen Beurteilung des Verhaltens anderer, das diese Ordnung regelt. Aber auch eine primitive Rechtsordnung ist vllig dezentralisiert und kann in dieser Hinsicht von einer Moralordnung nicht unterschieden werden. Sehr bezeichnend ist, daB man das vllig dezentralisierte aligemeine Vlker-Recht mitunter nur als Vlker-Moral gelten lassen will. Ein Unterschied zwischen Recht und Moral kann nicht darin erkannt werden, die beiden sozialen Ordnungen gebieten oder verbieten, sondern nur darin, teas wie sie ein bestimmtes menschliches Verhalten gebieten oder verbieten. Das Recht kann von der Moral nur dann wesentlich unterschieden werden, wenn man wie im Vorhergehenden gezeigt das Recht als Zwangsordnung, das heiBt als eine normative Ordnung begreift, die ein bestimmtes menschliches Verhalten dadurch herbeizufhren sucht, daB sie an das gegenteilige Verhalten einen gesellschaftlich organisierten Zwangsakt knpft, whrend die Moral eine gesellschaftliche Ordnung ist, die keine solchen Sanktionen statuiert; deren Sanktionen nur in
pfiichtmBig zu handeln, inneres Vergngen" bereitet; also: aus Neigung, pflichtmBig zu handeln. Von einem psychologischen Standpunkt kann dies nicht bestritten werden; und die Frage, aus welchen Motiven ein Mensch handelt, ist eine psychologische Frage. Kant unterscheidet Recht als eine Regelung liuBeren Verhaltens von Moral als einer Regelung inneren Verhaltens, nmlich des Motives des Verhaltens. DemgemB stellt er Legalitt" der Moralitt" gegenber. Er sagt (Die Metaphysik der Sitien, Akademie-Ausgabe, VI, S. 214): Die Gesetze der Freiheit heiBen zum Unterschiede von Naturgesetzen moralisch. Sofern sie nur auf bloBe auBere Handlungen und deren GesetzmBigkeit gehen, heiBen sie juridisch; fordern sie aber auch, daB sie (die Gesetze) selbst die Bestimmungsgrnde der Handlungen sein sollen, so sind sie ethisch, und alsdann sagt man: die bereinstimmung mit den ersteren ist die Legalitdt, die mit den zweiten die Moralitt der Handlung." Das heiBt: auch Rechtsnormen sind Moralnormen; auch Moralnormen gehen also auf tiBere Handlungen; nur eine Moralnorm schreibt vor, daB man nicht aus Neigung, sondern aus Achtung vor dem Gesetz handeln soll. Wenn Kant sagt, daB nur cine Handlung, die dieser Norm entspricht, moralischen Wert hat, so unterscheidet er einen moralischen Wert im spezifischen, engeren Sinne, das ist Entsprechung in bezug auf diese spezielle Moralnorm, und einen moralischen Wert im weiteren Sinne, das ist Entsprechung in bezug auf die anderen Moralnormen. Auch die Legalitt ist ein moralischer Wert; denn sie ist Entsprechung in bezug auf moralische" Normen. 64

der Billigung des normentsprechenden und der MiBbilligung des normwidersprechenden Verhaltens bestehen, Anwendung physischer Gewalt daher ilberhaupt nicht in Betracht kommt. 10. Recht als Teil der Moral Werden Recht und Moral als verschiedene Arten von Normensystemen erkannt, entsteht die Frage nach dem Verhltnis von Recht und Moral. Diese Frage hat einen doppelten Sinn. Man kann mit ihr meinen, welches das tatschliche Verhltnis zwischen Recht und Moral ist; aber auch: welches das Verhltnis zwischen beiden sein soll. Beide Fragen werden miteinander vermengt, was zu MiBverstndnissen fhrt. Auf die erste Frage wird mitunter geantwortet, daB das Recht seinem Wesen nach moralisch sei, das heiBt: daB das Verhalten, das die Rechtsnormen gebieten oder verbieten, auch von den Normen der Moral geboten oder verboten wird; daB, wenn eine soziale Ordnung ein Verhalten gebietet, das die Moral verbietet, oder ein Verhalten verbietet, das die Moral gebietet, diese Ordnung kein Recht, weil nicht gerecht sei. Die Frage wird aber auch dahin beantwortet, daB das Recht moralisch ebetvbestimozten Sinne, das heiBt sein kann, aber nicht sein mud; daninetiorialn Ordnung, die nicht rgerecht Formoralisch, und das heiBt: gerechti dennoch Recht; seirt3cann; :wenn auch die, derung zugegeben wird, daB das Recht moralisch7unddas heiBt: gerecht sein soll.t Wenn man die Frage nach dem Verhltnis von.Rechtound Moral, als eine Frage nach dem Inhalt des Rechts und nichrals eine Frage nach solner4 'Foral versteht, wenn man behauptet, daB das Recht slnem Wesen nach einen moralischen Inhalt habe oder einen moralischen 'Wett konstituiere, s,behauptet man damit, daB das Recht innerhalb des Bereiches ~Moral gelte,. daB die Rechtsordnung ein Bestandteil der Moralordnung, daB das Recht moralisch, also seinem Wesen nach gerecht sei. Sofern ein solche Behliultuili uf eine Rechtfertigung des Rechtes zielt und das ist ihr eigentlicher Sinn . ; inuB voraussetzen, IdaB es nur eine allein gltigel das heiBt aber: absolute Moral, einen absoluten Moral-Wert gibt und daB nur Normen, die dieser absoluten Moral entsprechen und daher den absoluten Moral-Wert konstituieren, als Recht" angesehen werden knnen. Das heiBt: man geht von einer Definition des Rechtes aus, die dieses als Teil der Moral bestimmt, die Recht und Gerechtigkeit identifiziert.

11. Relativitt des Moral Wertes


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Lehnt man aber vom Standpunkt einer wissenschaftlichen Erkenntnis die Annahme von absoluten Werten im allgemeinen und eines absoluten Moralwertes im besonderen ab, da ein absoluter Wert nur auf Grundlage eines religieisen Glaubens an die absolute und transzendente Autoritt einer Gottheit angenommen werden kann, und muB man daher zugeben, daB es von diesem 65

RECIIT UND MORAL

RELATIVITXT DES MORAL-WERTES

Standpunkt aus eine absolute, das heiBt allein gltige, die Mglichkeit der Geltung einer anderen ausschlieBende Moral nicht gibt; leugnet man, daB, was nach einer Moralordnung gut oder gerecht, unter allen Umstnden gut oder gerecht, und was nach dieser Moralordnung bse, unter allen Umstnden bse ist; gibt man zu, daB zu verschiedenen Zeiten, bei verschiedenen Vlkem und selbst bei demselben Volke innerhalb verschiedener Stnde, Klassen und Professionen sehr verschiedene und einandet widersprechende Moralsysteme gelten, daB unter verschiedenen Umstnden Verschiedenes fr gut und bse, gerecht und ungerecht gehalten werden kann und nichts unter allen mglichen Umstnden fr gut oder bse, gerecht oder ungerecht gehalten werden muB, daB es nur relative Moral-Werte gibt: dann kann die Behauptung, soziale Normen mssen einen moralischen Inhalt haben, mssen gerecht sein, um als Recht angesehen zu werden, nur bedeuten, daB diese Normen etwas enthalten mssen, das allen mglichen Moralals Gerechtigkeits-Systemen gemeinsam ist. Angesichts der auBerordentlichen. Verschiedenheit dessen, was die Menschen tatschlich zu verschiedenen Zeiten und an verschiedenen Orten fr gut und bese, gerecht und ungerecht halten, lBt sich aber kein den Inhalten der verschiedenen Moralordnungen gemeinsames Element feststellen. Man hat behauptet, eine allen Moralsystemen gemeinsame Forderung sei: Frieden zu bewahren, niemandem Gewalt anzutun. Aber schon Ileraklit hat gelehrt, daB Krieg nicht nur der Vater", das heiBt die Ursache von allem, sondern auch der Knig", das heiBt oberste normsetzende Autoritt, heichster Wert, also gut, daB das Recht Streit und Streit daher gerecht sei *). Und rogar Jesus sagt : Ich bin nicht gekommen Frieden zu bringen auf Erden, sondern Zwietracht" **); und proklamiert damit, zumindest fr die moralische Ordnung dieser Welt, keineswegs den Frieden als den hchsten Wert. Kann man leugnen,
*) Das ist der Sinn der Fragmente 53, 80, 112 (Diels). Krieg (nXEpoc) ist von allem der Valer (na -njp) und von allem der Knig (13aatIEI)0. Die einen erweist er als Gtter, die anderen als Menschen; die einen macht er zu Sklaven, die anderen zu Freien." DaB im Krieg die Sieger zu Gttern oder Freien, die Besiegten zu Menschen oder Sklaven werden, ist gerecht. Denn: Man soll wissen, daB der Krieg ein allgemeines Prinzip (Zuvv) und das Recht Streit ist (btx .r2v iptv), und daB ales geschieht auf Grund von Streit und Notwendigkeit (xa -t . gptv xat xpso)p.sva)." Heraklits Ethik ist eine Art Naturrechtslehre: Die Weisheit besteht darin, die Wahrheit zu sagen und zu handeln nach der Natur, auf sie hinhrend (note,/ %M'a cpciatv Inalovtac)." Daraus, daB die Wirklichkeit der Natur Krieg und Streit als ein allgemeines Phnornen aufweist, folgt, daB Krieg und Streit gerecht sind. **) Lukas, XII, 51. Denn ven nun an, werden fnf in einem Hause uneins sein; drei wider zwci, und zwei wider drei. Es wird sein der Vater wider den Sohn und der Sohn wider den Vater; die Mutter wider che Tochter und die Tochter wider die Mutter; die Schwieger wider die Schnur und die Schnur wider die Schwieger." Lukas, XII, 52, 53. Jesus hat freilich auch gesagt: Selig sind die Friedfertigen, denn sie werden Kinder Gottes heiBen" (Matthus, V, 9); aber auch andere ihm in den Evangelien zugeschriebene Aussprche stehen zueinander im Widersprucb. Vgl. Kelsen, What is Justice? Berkeley, 1957, S. 25 ff. 66

daB auch heute nach der berzeugung vieler der Krieg sittlichen Wert hat, weil er die Bettigung von Tugenden, die Verwirldichung von Idealen emifiglicht, die hher stehen als die Werte des Friedens; ist etwa die Moral des Pazifismus unbestritten? Entspricht die Lebensphilosophie des Liberalismus, daB Wettstreit, Konkurrenzkampf, den bestmglichen Zustand der Gesellschaft garantieren, dem Friedensideal? Dieses stellt keineswegs in allen Moralsystemen den hchsten Wert und in manchen berhaupt keinen Wert dar. Und selbst wenn sich ein allen bisher geltenden Moralsystemen gemeinsames Element feststellen lieBe, ware kein zureichender Grund vorhanden, eine Zwangsordnung, die dieses Element nicht enthlt, die ein Verhalten gebietet, das bisher noch in keiner Gemeinschaft fr gut oder gerecht, und ein Verhalten verbietet, das bisher noch in keiner Gemeinschaft fr bse oder ungerecht gehalten wurde, als nicht moralisch" oder gerecht" und daher nicht als Recht anzusehen. Denn wenn man keinen a priori gegebenen, und das heiBt absoluten Moralwert voraussetzt, hat man keine Mglichkeit, zu bestimmen, was unter allen Umstnden fr gut und bse, gerecht und ungerecht gehalten werden muB. Und dann kann man nicht leugnen, daB auch das, was die in Rede stehende Zwangsordnung gebietet, fr gut oder gerecht, und das, was sie verbietet, fr bBse oder ungerecht gehalten werden kann; und daB also auch sie relativ moralisch oder gerecht ist. Das, was allen meglichen Moralsystemen notwendigerweise gemeinsam ist, ist nichts anderes, als daB sie soziale Normen, das heiBt Normen sind, die ein bestimmtes Verhalten von Menschen unmittelbar oder mittelbar gegenber anderen Menschen statuieren, das heiBt als gesollt setzen. 'Was allen miSglichen Moralsystemen gemeinsam ist, ist ihre Form, das Sollen, der Normcharakter. Moralisch gut ist, was der ein bestimmtes menschliches Verhalten statuierenden Sozialnorm entspricht; moralisch bse, was einer solchen Norm widerspricht. Der relative moralische Wert wird durch die ein bestimmtes menschliches Verhalten als gesollt setzende Sozialnorm konstituiert. isk;ritilitIrWerflind korrelatiVe Begriffe. Unter diesen Voraussetzungen bedeutet die Behauptung, das Recht sei seinem Wesen nach moralisch, nicht, daB es einen bestimmten Inhalt habe, sondem daB es Norm, und zwar eine soziale, ein bestimmtes menschliches Verhalten als gesollt setzende Norm sei. Dann ist, in diesem relativen Sinne, jedes Recht moralisch, konstituiert jedes Recht einen relativen moralischen Wert. Das heiBt aber: 'die Frage nach dem Verhltnis von Recht und ira ist keine' Frage nach dem Inhalt des Rechts, sondern eine Frage nach seiner Form. Man kann dann nicht sagen, wie mitunter gesagt wird, das Recht sei nicht nur Norm (oder Befehft, sondern konstituiere oder verkrpere auch einen Wert (eine sache Behauptung ist nur unter der Voraussetzung eines absolut-Ottlichen Wrtes sinnvolft.iDenn das Recht konstituiert gerade dadurch einen Wert, daB es Norm ist: Es kon67

RECIIT UND MORAL

TRENNUNG VON RECHT UND MORAL

stituiert den Rechtswert, der zugleich ein relativer Moralwert ist; womit jcdoch nichts anderes gesagt wird, als daB das Recht Norm ist. Damit ist daher keineswegs die Theorie akzeptiert, daB das Recht seinem Wesen nach ein moralisches Minimum darstelle, daB eine Zwangsordnung, um als Recht angesehen werden zu keinnen, eine Minimalforderung der Moral tullen msse. Denn mit dieser Forderung setzt man eine absolute, inhaltlich bestimmte Moral oder doch einen allen positiven Moralsystemen gemeinsamen Inhalt, und zwar zumeist das Friedensideal als Forderung einer absoluten Moral oder als allen positiven Moralsystemen gemeinsamen Inhalt voraus. Aus dem Vorhergesagten crgiht sich, daB das hier als Rechtswert Bezeichnete kein moralisches Minimum in diesem Sinne ist, daB insbesondere der Friedenswert kein dem Begriff des Rechts wesentliches Element darstellt.

des Guten falle. Denn der Begriff des Guten" kann nicht anders bestimmt werden als das Gesollte", das einer Norm Entsprechende; und wenn man Recht als Norm

12. Trennung von Recht und Moral


Nimmt man an, daB das Recht seinem Wesen nach moralisch ist, dann hat es keinen Sinn, unter Voraussetzung eines absoluten Moralwertes die Forderung zu stellen, daB das Recht moralisch sein sol!. Eine colche Forderung ist nur dann sinnv oll, und die dabei vorausgesetztc Moral stelit nur dann einen Wertmaf3stab f r das Recht dar, wenn die Mglichkeit eines unmoralischen, moralisch schlechten Rechtes zugegeben, wenn also in die Definition des Rechtes nicht das Element eines moralischen Inhalts aufgenommen wird. Wenn eine Theorie des positiven Rechts die Forderung erhebt, Recht und Moral im allgemeinen und Recht und Gerechtigkeit im besonderen von einander zu unterscheiden, nicht miteinander zu vermengen, so richtet sie sich gegen die traditionelle, von den meisten Juristen fr selbstverstndlich gehaltene Anschauung, die voraussetzt, daB es nur eine, allein g/tige, das heiBt aber: absolute Moral und sohin eine absolute Gerechtigkeit gebe. Die Forderung einer Trennung von Recht und Moral, Recht und Gerechtigkeit bedeutet, daB die Geltung einer positiven Rechtsordnung von der Geltung dieser einen, allein gltigen, absoluten Moral der" Moral, der Moral par excellence, unabhngig ist. Setzt man nur relative Moralwerte voraus, dann kann, die Forderung, das Recht solle moralisch, und das heiBt: gerecht sein, nur bedeuten, daB die Gestaltung des positiven Rechts einem bestimmten unter den vicien mliglichen Moralsystemen entsprechen soll; womit jedoch nicht die Mglichkeit der Forderung ausgeschlossen wird, daB die Gestaltung des positiven Rechts einem anderen Moralsystem entsprechen soll und diesem mglicherweise tatschlich entspricht, wahrend es einem von diesem verschiedenen Moralsystem widerspricht. Erhebt man aw.11 unter Voraussetzung bloB relativer Werte die Forderung, Recht von Moral jii allgemeinen und Recht von Gerechtigkeit im besonderen zu trennen, so bedeutet diese Forderung nicht etwa, daB Recht mit Moral, Recht mit Gerechtigkeit nichts zu tun habe, daB der Begriff des Rechtes nicht unter den Begriff 68

definiert, so impliziert dies, daB das RechtmBige ein Gutes ist. Die unter Voraussetzung einer relativistischen Wertlehre erhobene Forderung, Recht und Moral und sohin Recht und Gerechtigkeit zu trennen, bedeutet nur, daB, wenn eine Rechtsordnung als moralisch oder unmoralisch, gerecht oder ungerecht bewertet wird, damit das Verhltnis der Rechtsordnung zu einem von vielen mglichen Moralsystemen und nicht zu der" Moral ausgedrckt und sohin nur ein relatives, kein absolutes Werturteil gefllt wird; und daB die Geltung einer positiven Rechtsordnung von ihrer Entsprechung oder Nichtentsprechung im Verhltnis zu irgendeinem Moralsystem unabhiingig ist. Eine relativistische Wertlehre bedeutet nicht wie vielfach miBverstanden wird , daB es keine Werte und insbesondere keine Gerechtigkeit gebe, sondem daB es keine absoluten, daB es nur relative Werte, keine absolute, sondern nur eine relative Gerechtigkeit gibt, daB die Werte, die wir mit unseren normsetzenden Akten konstituieren und unseren Werturteilen zugrundelegen, nicht mit dem Anspruch auftreten knnen, die Mglichkeit entgegengesetzter Werte auszuschlieBen. Es versteht sich von selbst, daB eine bloB relative Moral nicht die bewuBt

oder unbewuBt geforderte Funkton leisten kann, einen absoluten MaBstab fiir die Bewertung einer positiven Rechtsordnung zu liefern. Ein solcher MaBstab ist eben nicht im Wege wissenschaftlicher Erkenntnis zu finden. Das bedeutet aber nicht, daB es berhaupt keinen MaBstab gebe. Jedes Moralsystem kann als ein solcher MaBstab dienen. Aber man muB sich, wenn man die Gestaltung einer positiven Rechtsordnung moralisch" beurteilt, als gut oder schlecht, gerecht oder ungerecht bewertet *), bewuBt bleiben, daB der MaBstab ein relativer ist, daB eine andere Bewertung auf Grund eines anderen Moralsystems nicht ausgeschlossen ist; daB, wenn eine Rechtsordnung mit dem MaBstab des einen Moralsystems gemessen, als ungerecht beurteilt wird, sie, mit dem MaBstab eines anderen Moralsystems gemessen, als gerecht beurteilt werden kann.
13. Rechtfertgung des Rechts durch die Moral

Eine Rechtfertigung des positiven Rechts durch die Moral ist nur mglich, wenn zwischen den Normen der7 Moral nddenen des- Rechts ein, Gegensatz bestehen, wenn es ein moralisch g es und ein moralisch sch!echtes Recht geben u kann. Wenn eine Moralordnung, wie etwa die von Paulus in seinem ReSmerbrief
1 Da, was bewertet wird, die Wirklichkeit ist, bezieht sich die moralische Bewertung des positiven Rechts unmittelbar auf die die Normen setzenden Akte und nur mittelbar auf die durch diese Akte gesetzten Normen. VgI. supra, S. 17, und infra, S. 358 f.
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Kelsen, RrItIlehre

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RECIIT UND MORAL

RECHTFERTIGUNG DES RECHTS DURCH DIE MORAL

proklamierte *), vorschreibt, die von der Rechtsautoritt gesetzten Normen unter allen Urnstnden zu beobachten, und so von vomherein jeden Widerspruch zwischen sich und dem positiven Recht ausschlieSt, kann sie ihre Absicht, das positive Recht durch Verleihung des Moralwertes zu legitimieren, nicht verwirklichen. Denn wenn jedes positive Recht, weil von Gott gewollt, das heiBt gerecht, so wie ales, was ist, weil von Gott gewollt, gut ist, kein positives Recht, ungerecht, so wie nichts, was ist, schlecht sein kann, wenn Recht mit Gerechtigkeit, Sein mit Sollen identifiziert wird, hat der Begriff der Gerechtigkeit so wie der des Guten seinen Sinn verloren. Wenn es nichts Schlechtes (Ungerechtes) gibt, kann es nichts Gutes (Gerechtes) geben. Die Forderung, Recht von Moral+ und Rechtswissenschaft von Ethik zu unterscheiden, bedeutet, daB vom Standpunkt einer wissenschaftlchen Erkenntnis des positiven Rechts dessen Legitimierung durch eine von der Rechtsordnung verschiedene Moralordnung irrelevant ist, da Rechtswissenschaft ihren Gegenstand weder zu billigen noch zu tniBbilligen, sondern nur zu erkennen und zu beschreiben hat:' Wenngleich die Rechtsnonnen als Soll-Vorschriften Werte konstituieren, ist doch die Funktion der Rechtswissenschaft in keinem Sinne eine Wertung oder Bewertung, sondern eine wertfreie Beschreibung ihres Gegenstandes. Der wissenschaftliche Jurist identifiziert sich mit keinem, auch nicht mit dem von ihm beschriebenen RechtsV) en. Schreibt die Moralordnung nicht vor, der positiven Rechtsordnung unter allen Unistnden zu gehorchen, besteht also die Mglichkeit eines Widerspruches zwischen Moral und Rechtsordnung, dann bedeutet die Forderung, Recht von Moral und Rechtswissenschaft von Ethik zu scheiden, da! die Geltung von positiven Rechtsnormen nicht davon abhngig ist, daB sie der Moralordnung entsprechen, daB vom Standpunkt einer auf das positive Recht gerichteten Erkenntnis eine Rechtsnorm als gltig angesehen werden kann, auch wenn sie der Moralordnung widerspricht. Worauf es aber vor allem ankommt, istwie immer wieder und nicht nachdrcklich genug betont werden muB die Einsicht, daB es nicht nur eine einzige Moral, die" Moral, sondern vide, von einander hchst verschiedene und vielfach einander widersprechende Moralsysteme gibt, daB eine positive Rechtsordnung sehr wohl im groBen und ganen den moralischen Anschauungen einer bestimmten, insbesondere der herrschenden Gruppe oder Schichte innerhalb der ihr unterworfenen Bevlkerung entsprechen kann und tatschlich auch in der Regel entspricht, zugleich aber den moralischen Anschauungen einer anderen Gruppe oder Schichte widerspricht; vor allem aber, daB die Anschauungen darber, was sittlich gut und bse, was sittlich rechtfertigbar und nicht rechtfertigbar ist so wie das Recht , einem steten Wandel unterworfen sind und da! eine ) vgi. infra S. 401.

Rechtsordnung oder gewisse ihrer Normen, die zur Zeit, da sie in Geltung standen, den damaligen moralischen Ansprchen entsprochen haben mugen, heute aber als hchst unmoralisch verurteilt werden knnen. Die von der Reinen Rechtslehre abgelehnte, aber in der traditionellen. Jurisprudenz weit verbreitete These, daB das Recht seinem Wesen nach moralisch sein msse, daB eine unmoralische gesellschaftliche Ordnung nicht Recht sei, setzt aber eine absolute, das heiBt zu allen Zeiten und berall geltende Moral voraus. Anderenfalls knnte sie ihren Zweck nicht erreichen, einen festen, von zeitlichen und rtlichen Umstnden unabhngigen MaBstab Mr das, was Recht und Unrecht ist, an die gesellschaftliche Ordnung anzulegen. Die These, daB das Recht seinem Wesen nach moralisch ist, das heiBt: daB nur eine moralische Gesellschaftsordnung Recht ist, wird von der Reinen Rechtslehre nicht nur darum abgelehnt, weil diese These eine absolute Moral voraussetzt, sondern auch darum, weil sie in ihrer tatschlichen Anwendung durch die in einer bestimmten Rechtsgemeinschaft herrschenden Jurisprudenz auf eine unkritische Legitimierung der diese Gemeinschaft konstituierenden staatlichen Zwangsordnung hinausluft. Denn daB die eigene staatliche Zwangsordnung Recht sei, wird als selbstverstndlich vorausgesetzt. Nur auf die Zwangsordnungen fremder Staaten wird der problematische MaBstab der absoluten Moral angelegt; nur diese werden, wenn sie gewissen Anforderungen nicht entsprechen, denen die eigene genge tut, z. B. wenn sie Privateigentum anerkennen oder nicht anerkennen, demokratischen oder nicht-demokratischen Charakter haben, als unmoralisch und daher als Nicht-Recht disqualifiziert. pajtber die eigene Zwangs-

ordnung Recht ist, muB sie, der These zufolge, auch moralisch sein. Vine solch.e Legitimierung des positiven Rechts mag, trotz logischer Unzulnglichkeit, unzura.ssig. Denn die tisch gute Dienste leisten. Rechtswissenschaftlich Rechtswissenschaft hat das Recht nicht zu legitimieren, hat die von, ihrpur,,zy erkennende und zu beschreibende normative Ordnung.bettauptAicht , weder 44arch eine absolute noch durch inre

STATISCHE UND DYNAMISCHE RECHTSTHEORIE

111. RECHT UND WISSENSCHAFT


14. Rechtsnormen als Gegenstand der Rechtswissenschaft

In der selbstverstndlichen Behauptung, daB Gegenstand der Rechtswissenschaft das Recht ist, liegt die weniger selbstverstndliche Behauptung beschlossen, daB Gegenstand der Rechtswissenschaft Rechtsnormen sind, menschliches Verhalten aber nur insoferne, als es in Rechtsnormen als Bedingung oder Folge bestimmt oder mit anderen Worten als es Inhalt von Rechtsnormen ist. Sofern zwischenmenschliche Beziehungen als Gegenstand der Rechtswissenschaft in Frage kommen, sind auch diese nur als Rechtsverhltnisse Objekt einer Rechtserkenntnis, das heiBt als Verhltnisse, die durch Rechtsnormen konstituiert sind*). Die Rechtswissenschaft sucht ihren Gegenstand rechtlich", das heiBt: vom Standpunkt des Rechts aus zu begreifen. Etwas rechtlich begreifen kann aber nichts anderen bedeuten, als etwas als Recht und das heiBt: als Rechtsnorm oder als Inhalt einer Rechtsnorm, als durch eine Rechtsnorm bestimmt begreifen **). 15. Statische und dynamische Rechtstheorie Je nachdem ob der Akzent auf dem einen oder dem anderen Element dieser Alternative: den menschliches Verhalten regelnden Normen oder dem durch Normen geregelten menschlichen Verhalten, ruht, ob die Erkenntnis auf die durch Alcte menschlichen Verhaltens erzeugten, anzuwendenden oder zu befolgenden Rechtsnormen oder auf die durch Rechtsnormen bestimmte Akte der Erzeugung, Anwendung oder Befolgung gerichtet ist, kann man eine statische und eine dynamische Theorie des Rechts unterscheiden***). Die eine hat das Recht als ein System von in Geltung stehenden Normen, das Recht in seinem Ruhezustand, die andere den RechtsprozeB, in dem das Recht erzeugt und angewendet wird, das Recht in seiner Bewegung, zum Gegenstand. Dabei ist
*) ber den Begriff des Rechtsverhltnisses vgl. infra S. 167 ff. **) Das ist die Stellung der Reinen Rechtslehre gegenber der sogenannten egoloIschen" Rechtstheorie, die als Gegenstand der Rechtswissenschaft nicht Normen, sondern menschliches Verhalten behauptet, und gegenber der marxistischen Theorie, die das Recht als ein Aggregat wirtschaftlichei Beziehungen betrachtet. Vgl. Kelsen, Reine Rechtslehre und Egologische Theorie", sterreichische Zeitschrift fr offentliches Recht, 5. Bd., 1953, S. 450-482, und Kelsen, The Communist Theory of Law, New York, 1955. **) Vgl. infra S. 114 ff., 196 ff.

jedoch zu beachten, daB dieser ProzeB selbst wieder durch das Recht geregelt ist. Denn es ist eine hchst bedeutsame Eigentmlichkeit des Rechts, daB es seine eigene Erzeugung und Anwendung regelt. Die Erzeugung der generellen Rechtsnormen, das ist das Verfahren der Gesetzgebung, ist durch die Verfassung geregelt, und forrnale oder ProzeBgesetze regeln die Anwendung der materiellen Gesetze durch die Gerichte und Verwaltungsbehrden. Daher dite den RechtsprozeB darstellenden Akte der Rechtserzeugung und Rechtsanwendung (die, wie wir sehen werden, selbst auch Rechtserzeugung ist) *) fr die Rechtserkenntnis nur insofern in Betracht kommen, als sie den Inhalt von Rechtsnormen bilden, durch Rechtsnormen bestimmt sind; so daB auch die dynamische Rechtstheorie auf Rechtsnormen gerichtet ist, und zwar auf jene, die die Erzeugung und Anwendung des Rechts regeln. 16. Rechtsnorm und Rechtssatz Indem die Rechtswissenschaft menschliches Verhalten nur insofern begreift, als es Inhalt von Rechtsnormen, das heiBt von Rechtsnormen bestimmt ist, stellt sie eine normative Deutung dieser Tatbestnde dar. Sie beschreibt die durch Akte menschlichen Verhaltens erzeugten und durch solche Akte anzuwendenden und zu befolgenden Rechtsnormen und damit die durch diese Rechtsnormen konstituierten Beziehungen zwischen den von ihnen bestimmten Tatbestnden. Die Stze, in denen die Rechtswissenschaft diese Beziehungen beschreibt, mssen als Rechtssdtze von den Rechtsnormen unterschieden werden, die von den Rechtsorganen erzeugt, von ihnen anzuwenden und von den Rechtssubjekten zu befolgen sind. Rechtssdtze sind hypothetische Urteile, die aussagen, daB im Sinn einer nationalen oder internationalen der Rechtserkenntnis gegebenen Rechtsordnung unter gewissen von dieser Rechtsordnung bestimmten Bedingungen gewisse von dieser Rechtsordnung bestimmte Folgen eintreten sollen. Rechtsnormen sind keine Urteile, das heiBt Aussagen ber einen der Erkenntnis gegebenen Gegenstand. Sie sind, ihrem Sinne nach, Gebote und als solche Befehle, Imperative; aber nicht nur Gebote, sondern auch Erlaubnisse und Ermchtigungen; jedenfalls aber nicht wie mitunter, Recht mit Rechtswissenschaft identifizierend, behauptet wird Belehrungen. Das Recht gebietet, erlaubt, ermchtigt, es lehrt" nicht. Aber sofern Rechtsnormen sprachlich, das heiBt in Worten und Stzen zum Ausdruck kommen, knnen sie in der Form von Aussagen erscheinen, mit denen Tatsachen festgestellt werden. Die Norm, daB Diebstahl bestraft werden soll, wird von dem Gesetzgeber hufig in dem Satz formufiert: Diebstahl wird mit Gefiingnis bestraft; die Norm, die das Staatsoberhaupt ermchtigt, Staatsvertrge abzuschlieBen, in der Form: Das Staatsoberhaupt schlieSt Staatsvertrge ab. Worauf es ankommt, ist aber nicht die Sprachform, sondern der Sinn
Vgl. infra S. 23) ff.

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RECIIT UND WISSENSCHAFT

RECHTSNORM UND RECHTSSATZ

des das Recht erzeugenden, die Norm setzenden Aktes. Und der Sinn dieses Aktes ist ein anderer als der Sinn des das Recht beschreibenden Rechtssatzes. In der Unterscheidung von Rechtssatz und Rechtsnorm kommt der Unterschied zum Ausdruck, der zwischen der Funktion der Rechtserkenntnis und der von ihr veillig verschiedenen Funktion der Rechtsautoritt besteht, die von den Organen der Rechtsgemeinschaft reprsentiert wird *). Die Rechtswissenschaft hat das Recht gleichsam von auBen her zu erkennen und auf Grund ihrer Erkenntnis zu beschreiben. Die Rechtsorgane haben als Rechtsautoritt -- das Recht allererst zu erzeugen, damit es dann von der Rechtswissenschaft erkannt und beschrieben werden kann. Es ist richtig, daB auch die das Recht anwendenden Organe das von ihnen anzuwendende Recht vorerst gleichsam von innen her zu erkennen haben. Der Gesetzgeber, der in seinem Verfahren dic Verfassung anwendet, solite die Verfassung, der Richter, der die Gesetze anwendet, die Gesetze kennen. Aber diese Erkenntnis ist nicht das Wesentliche, ist nur die Vorbereitung ihrer Funktion, die, wie noch nher zu zeigen ist, nicht nur im Falle des Gesetzgebers, sondern auch in dem des Richters zugleich Rechtserzeugung, die Setzung einer generellen Rechtsnorm durch den Gesetzgeber -- oder dic Setzung einer individuellen Rechtsnorm durch den Richter
ist **). Es ist auch richtig, daB, im Sinne der Kantschen Erkenntnistheorie, die Rechtswissenschaft als Erkenntnis des Rechts, so wie ale Erkenntnis, konstitutiven Charakter hat und daher ihren Gegenstand insofern erzeugt", als sie ihn als ein sinnvolles Ganzes begreift. So wie das Chaos sinnlicher Wahrnehmungen erst durch die ordnende Erkenntnis der Wissenschaft zum Kosmos, das heiBt zur Natur als einem einheitlichen System wird, so wird die Flle der von den Rechtsorganen gesetzten generellen und individuellen Rechtsnormen, das ist das der Rechtswissenschaft gegebene Material, erst durch die Erkenntnis der Rechtswissenschaft zu einem einheitlichen, widerspruchslosen System, zu einer RechtsOrdnung. Aber diese Erzeugung" hat einen rein erkenntnistheoretischen Charak ter. Sie ist etwas vllig anderes als die Erzeugung von Gegenstnden durch
*) In der Terminologie der traditionellen deutschen Jurisprudenz werden allerdings die Ausdrcke Rechtsnorm" und Rechtssatz" synonym gebraucht. Damit steht in einem inneren Zusammenhang, da(J diese Jurisprudenz die normative Funktion der Rechtsautoritt mit der Erkenntnisfunktion der Rechtswissenschaft konfundiert. Sehr bezeichnend in dieser Beziehung ist, dat3 der vielleicht reprsentativste Autor auf dem Gebiete der allgemeinen Rechtslehre, Adolf Merkel, in seinem sehr einfiuf3reichen Werke:

menschliche Arbeit oder die Erzeugung des Rechts durch die Rechtsautoritt.

Der Unterschied zwischen der Funktion der Rechtswissenschaft und der Funktion der Rechtsautoritt, und sohin zwischen dem Produkt der einen und dem der anderen, wird hufig ignoriert; so in dem Sprachgebrauch, in dem Recht und Rechtswissenschaft als synonyme Ausdrcke auftreten*). Man spricht z. B. von dem klassischen Vlkerrecht" und meint damit eine bestimmte Theorie des Vlkerrechts ; oder gar in der Anschauung, daB Rechtswissenschaft eine Rechtsquelle sei, in dem Sinne, daB von ihr die bindende Entscheidung einer Rechtsfrage erwartet werden knne. Aber die Rechtswissenschaft kann das Recht nur beschreiben, sie kann nicht, wie das von der Rechtsautoritt (in generellen und individuellen Normen) erzeugte Recht, etwas vorschreiben**). Kein Jurist kann den wesentlichen Unterschied leugnen, der zwischen einem im offiziellen Gesetzblatt publizierten Gesetz und einem rechtswissenschaftlichen Kommentar zu diesem Gesetz, zwischen dem Strafgesetzbuch und einem Lehrbuch des Strafrechts besteht. Der Unterschied zeigt sich darin, daB die von der Rechtswissenschaft formulierten, das Recht beschreibenden, niemanden und zu nichts verpflichtenden und berechtigenden Sollstze wahr oder unwahr sein knnen, ) So wie das Recht mit der sie beschreibenden Rechtswissenschaft, wird im Sprachgebrauch auch die Moral, eine normative Ordnung, mit der Wissenschaft der Ethik identifiziert. Ethik beschreibt die Normen einer bestimmten Moral, sie belehrt uns, wie wir uns dieser Moral gemB verhalten sollen, aber als Wissenschaft schreibt sie nicht vor, wie wir uns verhalten sollen. Der Ethiker ist nicht die moralische Autoritt, die die Normen setzt, die er in Sollstzen beschreibt. Aber es ist mglich und tatschlich mitunter der Fall, daB ein Sollsatz, den der Autor einer Ethik in seinem Werke formuliert, der Absicht dieses Autors nach, nicht den Sinn einer Beschreibung, sondern einer Vorschreibung hat; das heiBt: daB der Ethiker sich Autoritt, eine Norm zu setzen, moralische Vorschriften zu machen, anmaBt. Dann berschreitet er seine ihn zur Kompetenz als Reprsentant einer Wissenschaft und setzt sich der Frage aus, was Setzung von Moralnormen ermchtigt; eine Frage, auf die er kaum eine hinreichende Antwort zu geben vermag. Die Antwort, daB ihn die Wissenschaft der Ethik hiezu ermchtige, daB er im Namen dieser Wissenschaft eine Moralnorm setze, wre jedenfalls falsch. Denn Wissenschaft ist Erkenntnisfunktion und Beschreibung, nicht Willensfunktion und Vorschreibung. Sehr Ethics charakteristisch fr die Vermengung von Moral und Ethik ist Charles L. Stevenson, ethics is New Haven, Yate University Press, 1944, der behauptet, normative and Language, und auf die Frage: What distinguishes ethical statements from more than a science" (S. VII) antwortet: Ethical statements have a meaning that is approximately, and scientific ones?" in part, imperative" (S. 26). Imperativ" sind die Normen einer Moral. Die Stze einer Ethik
sind lediglich deskriptiv. ') Rechtswissenschaft ist Erkenntnis, nicht Gestaltung des Rechts. Aber in der tra ditionellen Jurisprudenz herrscht die Meinung, die Rechtswissenschaft knne und solle das Einfiihrung in das juristische Recht auch gestalten. Typisch in dieser Hinsicht Karl Engisch, Stuttgart, 1956, S. 8: Es ist der fast einzigartige Vorzug der Rechtswissenschaft Denken, Recht einherzugehen, sondem unter den Kulturwissenschaften, nicht neben und hinter dem das Recht selbst und das Leben in und unter dem Recht mitgestalten zu dilrfen". Darin liegt Vermengung von Rechtswissenschaft und Rechtspolitik.

Juristische Encyclopddie, 2. Aufi., 1900,

in l'aragraph 12 dic Begriffe ,Rechtsnorin" und Rechtssatz" ausdrcklich identifiziert, und in Paragraph 22 das Recht als Lehre und Macht" kennzeichnet. Als Lehre, indem es Auskunft darbcr giht, wie die Grenzen menschlichcr Machtgebiete sich bestimmen sollen. Als Macht, indcm es die Beachtung dieser Grenzen fordert und verbrgt." *) Vgl. infra

S. 24211.

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RECHT UND WISSENSCHAFT

RECHTSNORM UND RECHTSSATZ

whrend die von der Rechtsautoritt gesetzten die Rechtssubjekte verpflichtenden und berechtigenden Sollnormen weder wahr noch unwahr, sondern nur gltig oder ungltig sind; so wie ja auch Seins-Tatsachen weder wahr noch unwahr sind, sondern nur existieren oder nicht existieren, und nur Aussagen ber Tatsachen wahr oder unwahr sein knnen. Der in einem Lehrbuch des Zivilrechts stehende Satz: daB (nach dem Recht des Staates, das den Gegenstand des Lehrbuches bildet) derjenige, der ein gegebenes Heiratsversprechen nicht erfllt, den dadurch verursachten Schaden gutzumachen hat, widrigenfalls in sein Vermgen Zwangsvollstreckung gerichtet werden soll, ist unwahr, wenn im Recht des Staates, das den Gegenstand des dieses Recht beschreibenden Lehrbuches bildet, keine solche Pflicht, weil keine solche Zvvangsvollstreckung vorgeschrieben ist. Die Antwort auf die Frage, ob eine solche Rechtsnorm innerhalb einer bestimmten Rechtsordnung gilt oder nicht, ist zwar nicht direkt, aber doch indirekt verifizierbar, denn eine solche Norm muB um zu gelten durch einen empirisch feststellbaren Akt erzeugt sein. Aber die von der Rechtsautoritt statuierte Norm, die die Wiedergutmachung des Schadens und Zwangsvollstreckung bei Zuwiderhandeln vorschreibt, kann nicht wahr oder unwahr sein, denn sie ist keine Aussage, keine Beschreibung eines Objektes, sondern eine Vorschreibung, und als solche das von der Rechtswissenschaft zu beschreibende Objekt. Die von dem Gesetzgeber statuierte Norm, die Exekution in das Vermgen desjenigen vorschreibt, der den durch Nichterfllung seines Heiratsversprechens verursachten Schaden nicht gutmacht, und der von der Rechtswissenschaft formulierte, diese Norm beschreibende Satz: daB, wenn jemand den durch ein nicht erflltes Heiratsversprechen verursachten Schaden nicht gutmacht, gegen sein Vermgen Zwangsvollstreckung gerichtet werden soll, haben logisch verschiedenen Charakter. Darum empfiehlt es sich, die beiden uBerungen auch terminologisch als Rechts-Norm und Rechts-Satz zu unterscheiden. Die von der Rechtswissenschaft formulierten Rechtsstze sind daher keine einfache Wiederholung der durch die Rechtsautoritt gesetzten Rechtsnormen. Der Einwand, sie seien berflssig, ist allerdings nicht so offenkundig unbegrndet wie der, daB neben der Natur eine Naturwissenschaft berflssig sei. Denn die Natur manifestiert sich nicht, wie das Recht, in gesprochenen und geschriebenen Worten. Dem Einwand, daB ein von der Rechtswissenschaft formulierter Rechtssatz neben der von ihm beschriebenen, von der Rechtsautoritt gesetzten Rechtsnorm berflssig ist, kann nur mit dem Hinweis begegnet werden, daB er darauf hinauslBuft, daB neben einem Strafgesetz eine rechtswissenschaftliche Darstellung desselben, daB neben dem Recht eine Rechtswissenschaft berflssig sei. Da Rechtsnormen als Vorschreibungen, das heiBt als Gebote, Erlaubnisse, Ermchtigungen weder wahr noch unwahr sein knnen, ergibt sich die Frage, 76

wie logische Prinzipien, insbesondere der Satz vom Widerspruch und die Regein der SchluBfolgerung auf das Verhltnis zwischen Rechtsnormen angewendet werden knnen (so wie dies die Reine Rechtslehre seit jeher getan hat), wenn, traditioneller Anschauung nach, diese Prinzipien nur auf Aussagen anwendbar sind, die wahr oder unwahr sein knnen. Die Antwort auf diese Frage ist: daB logische Prinzipien, wenn nicht direkt, so doch indirekt, auf Rechtsnormen angewendet werden knnen, sofern sie auf die diese Rechtsnormen beschreibenden Rechtsstze, die wahr oder unwahr sein knnen, anwendbar sind. Zwei Rechtsnormen widersprechen sich und knnen daher nicht zugleich als gltig behauptet werden, wenn die beiden sie beschreibenden Rechtsstze sich widersprechen; und eine Rechtsnorm kann aus einer anderen abgeleitet werden, wenn die sie beschreibenden Rechtsstze in einen logischen Syllogismus eingehen knnen. Dem steht nicht im Wege, daB diese Stze Sollstze sind und Sollstze sein mssen, weil sie Sollnormen beschreiben. Der Satz, der die Geltung einer Strafrechtsnorm beschreibt, die fr Diebstahl Gefngnisstrafe vorschreibt, wre unwahr, wenn er aussagen wrde, daB dieser Norm gemB Diebstahl mit Gefngnis bestraft wird; denn es gibt Flle, in denen trotz Geltung dieser Norm Diebstahl tatschlich nicht bestraft wird, z. B. weil der Dieb sich der Bestrafung entzieht. Der diese Strafrechtsnorm beschreibende Rechtssatz kann nur lauten: daB, wenn jemand Diebstahl begeht, er bestraft werden soll. Aber das Sollen des Rechtssatzes hat nicht, wie das Sollen der Rechtsnorm, einen vorschreibenden sondern einen beschreibenden Sinn. Diese Doppeldeutigkeit des Wortes Sollen" wird bersehen, wenn man Solls'tze mit Imperativen idenfiziert *). Christoph Sigwart, Logik, 3. Aufl., Tbingen, 1904, S. 17 ff., unterscheidet zwischen Imperativen, die nicht wahr sein, sondern befolgt werden wollen und daher weder wahr noch falsch sein knnen, und Urteilen, die als Aussage- oder Behauptungsstze wahr sein wollen und daher wahr oder falsch sein knnen. Unter diesen Urteilen hebt er Aussagen ber Imperative verlangt nicht Glauben an sein Wahrheit, sondern Gehervor. Er fhrt aus: Der Imperativ An dieser nchsten und gewhnlichen Bedeutung des Imperativs als Ausdruck eines horsam bestimmten individuellen Wollens wird nichts Wesentliches gendert, wenn er als Form eines allgemeinen Gesetzes auftritt. lndem der Gesetzgeber den Staatsbrgern oder den Religionsgenossen mit einem Imperativ gegenbertritt, verhlt er sich zu ihnen wie der Einzelne zu dem Einzelnen; er spricht nicht, um eine Wahrheit mitzuteilen, die geglaubt, sondern um ein Gebot zu verkndgen, das befolgt werden soll; ob der Befehlende als wirkliches Individuum oder als Collectivum auftritt, ob das vorausgesetzte Motiv des Gehorsams Unterwerfung unter die persnliche Autoritt oder unpersnliche Staatsordnung ist der Inhalt des Ausgesprochenen ist nicht die Mittheilung einer Wahrheit, sondern die Aufforderung, das eine zu thun, das andere zu lassen. Auch die Form du sollst, in der solche Gebote, wie im Decalog, auftreten, drckt zunchst nichts anderes aus. Sollen ist das Correlat von Wollen Aber nun liegt allerdings in diesem du sollst eine Zweideutigkeit, die in dem einfachen Imperativ nicht liegt. Denn Sollen hat auch die Bedeutung eines eigentlichen Prdikats in einer Aussage, die wahr sein will; es Verbedeutet verpflichtet sein, gebunden sein ein modales Prdikat, welches ein bestehendes
bltnis des subjektiven individuellen Wollens zu einer gebietenden Macht oder einer objectiven 77

KAUSALWISSENSCHAFT UND NORMWISSENSCHAFT RECIIT UND WISSENSCHAFT

17. Kausalwissenschaft and Normwissenschaft Indem man das Recht als Norm (oder, genauer, als ein System von Normen, als eine normative Ordnung) bestimmt und Rechtswissenschaft auf die Erkenntnis und Beschreibung von Rechtsnormen und die von diesen konstituierten Beziehungen zwischen den von ihnen bestimmten Tatbestnden beschrnkt, grenzt man das Recht gegen die Natur und die Rechtswissenschaft als Normwissenschaft gegen alle anderen Wissenschaften ab, die auf die kausalgesetzliche Erkenntnis tatschlicher Vorgnge abzielen. Damit erst ist ein sicheres Kriterium gewonnen, nach dem Gesellschaft von Natur und Gesellschaftswissenschaft von Naturwissenschaft eindeutig geschieden werden knnen. Natur ist, nach einer der vicien Definitionen dieses Gegenstandes, eine bestimmte Ordnung der Dinge, oder ein System von Elementen, die miteinander als Ursache und Wirkung, das heiBt also nach einem Prinzip verknpft sind, das man als Kausalitt bezeichnet. Die sogenannten Naturgesetze, mit denen die Wissenschaft diesen Gegenstand beschreibt, wie z. B. der Satz: wenn ein Metall erwrmt wird, dehnt es sich aus, sind Anwendungen dieses Prinzips. Die Beziehung zwischen Warme und Ausdchnung ist die von Ursache und Wirkung.
Norm ausspricht. Der ursprngliche Imperativ ist jetzt in die Bedeutung des Prdikats gewandert und die Behauptung, da0 ich verpflichtet bin (das heiBt, da0 ich mich in bestimmter Weise verhalten son] kann auf Grund einer vorausgesetzten rechtlichen oder moralischen Ordnung, wahr oder falsch sein Schliefilich geht dieselbe Zweideutigkeit auch ber auf Stze, welche die grammatische Form einer einfachen Aussage zeigen. Der Paragraph des Strafgesetzbuches: Wer das und das thut, wird so und so bestraft will nicht mittheilen, was wirklich geschieht, wie die Formel eines Naturgesetzes, sondern eine Vorschrift geben; derselbe Satz enthlt aber eine wirkliche Aussage, wenn das Gesetz in seiner Wirksamkeit geschildert wird; er sagt jetzt, was innerhalb eines bestimmten Staates regelmBig geschieht." Der traditionellen Jurisprudenz folgend. identifiziert Sigwart Geltung mit Wirksamkeit. Da die Rechtswissenschaft die Geltung einer Rechtsordnung schildert, sagt sie nicht aus, was regelntaBig geschieht, sondern was nach einer bestimmten Rechtsordnung geschehen soll. Worauf es ankommt ist: dal3 diese Soll-Stze nach Sigwart Urteile sind, die wahr oder falsch sein knnen. Man kann daher der ein bestimmtes Verhalten als gesollt statuierenden Norm, die weder wahr noch unwahr, sondern nur gltig oder ungiiltig sein kann, nicht nur ein ein tatschliches Verhalten beschreihendes Seins-Urteil, sondern auch ein eine Norm beschreibendes Soll-Urteil entgegensetzen, das ebenso wahr oder unwahr sein kann wie das Seins-Urteil. 1 larold Ofstad, The descriptive definition of the concept of 'legal norm proposed by llans Kelsen", Theoria, vol. XVI, 2, 1950, p. 118ff. wirft mir vor, daB meine Unterschcidung zwischen den von der Rechtsautoritt gesetzten Rechts-Normen und den Soll-Siitzen, in denen die Rechtswissenschaft diese Normen beschreibt, und die ich zum Unterschied von den Rechts-Normen als ReclitsStze" bezeichne, nicht klar sei. Er bemerkt S. 132: According to Kelsen the fornuilations of legal science are at the same time ought-formulations and decriptis e (mes. It ssould he inicresting to have him rnake more precise thcir descriptive and normative scnse." Ich glaube clics im lext getan zu baben, und verweise Ofstad insbesondcre auf die oben zitierten Ausfhrungen Sigwarts betreffend die Zweideutigkeit des Sollens.

Wenn es eine Gesellschaftswissenschaft gibt, die von der Naturwissenschaft verschieden ist, muB sie ihren Gegenstand nach einem Prinzip beschreiben, das von dem der Kausalitt verschieden ist. Als Gegenstand einer solchen von der Naturwissenschaft verschiedenen Wissenschaft ist Gesellschaft eine normative Ordnung menschlichen Verhaltens. Aber es gibt keinen hinreichenden Grund, menschliches Verhalten nicht auch als Element der Natur, das heiBt nicht als durch das Prinzip der Kausalitt bestimmt zu begreifen, das heiBt ebenso wie Tatsachen der Natur als Ursache und Wirkung zu erklren. DaB solche Erklrung wenigstens in einem gewissen Grade miiglich ist und tatschlich erfolgt, kann nicht bezweifelt werden. Sofern eine Wissenschaft menschliches Verhalten in dieser Weise beschreibt und erklrt und, weil sie das gegenseitige Verhalten der Menschen zum Gegenstand hat, als Gesellschaftswissenschaft qualifiziert wird, kann eine solehe Gesellschaftswissenschaft nicht als wesensverschieden von den Naturwissenschaften gelten. Wenn wir indessen unsere Aussagen ber menschliches Verhalten analysieren, so ergibt sich, daB wir Akte menschlichen Verhaltens miteinander und mit anderen Fakten nicht nur nach dem Prinzip der Kausalitt, das ist als Ursache und Wirkung, sondern auch nach einem anderen Prinzip verknpfen, das durchaus verschieden ist von dem der Kausalitt, nach einem Prinzip, fr das es in der Wissenschaft noch keinen allgemein anerkannten Namen gibt. Nur wenn der Nachweis mglich ist, daB ein sokhes Prinzip in unserem Denken vorhanden ist und von Wissenschaften angewendet wird, die gegenseitiges menschliches Verhalten als von Normen bestimmt, und das heiBt: die das Verhalten bestimmenden Normen zum Gegenstand haben, sind wir berechtigt, Gesellschaft als eine von der Natur verschiedene Ordnung und die Wissenschaften, die dieses andere Ordnungsprinzip in der Beschreibung ihren Gegenstandes anwenden, von den Naturwissenschaften, als von diesen wesensverschieden, zu unterscheiden. Nur wenn Gesellschaft als eine normative Ordnung des gegenseitigen Verhaltens von Menschen verstanden wird, kann sie als ein von der kausalgesetzlichen Ordnung der Natur verschiedener Gegenstand begriffen, kann Gesellschaftswissenschaft der Naturwissenschaft entgegengesetzt werden. Nur sofern das Recht eine normative Ordnung des gegenseitigen Verhaltens von Menschen ist, kann es als gesellschaftliches Phnomen von der Natur unterschieden, kann Rechtswissenschaft als eine Gesellschaftswissenschaft von Naturwissenschaft geschieden werden. 18. Kausalitt und Zurechnung; Naturgesetz und Rechtsgesetz In der Beschreibung einer normativen Ordnung des gegenseitigen Verhaltens von Menschen kommt jenes andere, von der Kausalitt verschiedene Ordnungsprinzip zur Anwendung, das als Zurechnung bezeichnet werden kann. Im Wege einer Analyse des juristischen Denkens kann man zeigen, daB in den Rechts79

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RFICIIr UND WISSENSCIIAFT

KAUSALITAT UND ZURECHNUNG;

NATURGESETZ UND RECHTSGESETZ

stzen, das sind die Stze, in denen die Rechtswissenschaft ihren Gegenstand, das Recht sei es ein nationales Recht oder das internationale Recht beschreibt, in der Tat ein Prinzip angewendet wird, das dem der Kausalitt zwar analog ist, sich aber doch von ihm in charakteristischer Weise unterscheidet. Die Analogie besteht darin, daB das in Rede stehende Prinzip in den Rechtsstzen eine ganz hnliche runktion hat wie das Kausalittsprinzip in den Naturgesetzen, mit denen die Naturwissenschaft ihren Gegenstand beschreibt. Ein Rechtssatz ist z. B. der Satz: Wenn ein Mensch ein Verbrechen begeht, soll eine Strafe ber ihn verhngt werden; oder: wenn ein Mensch seine Schuld nicht bezahlt, soll eine Zwangsvollstreckung in sein Vermgen gerichtet werden; oder: wenn ein Mensch von einer ansteckenden Krankheit befallen wird, soll er in einer hiezu bestimmten Anstalt interniert werden. Allgemein formuliert: unter bestimmten, und zwar von der Rechtsordnung bestimmten, Bedingungen soll ein bestimmter, und zwar volt der Rechtsordnung bestimmter, Zwangsakt erfolgen. Das ist die schon im Vorhergehenden aufgezeigte Grundform des Rechtssatzes. Ganz so wie ein Naturgesetz, verknpft auch ein Rechtssatz zwei Elemente miteinander. Aber die Verknpfung, die im Rechtssatz zum Ausdruck kommt, hat eine vllig andere Bedeutung als jene, die das Naturgesetz beschreibt: die Kausalitt. Ganz offenbar ist das Verbrechen mit der Strafe, das Zivildelikt mit der Zwangsvollstreckung, die ansteckende Krankheit mit der Internierung des Kranken, nicht als eine Ursache mit ihrer Wirkung verknpft. Im Rechtssatz wird nicht, wie im Naturgesetz, ausgesagt, daB, wenn Aist, B ist, sondern, daB, wenn ist soll, auch wenn B vielleichl tatschlich nicht ist. DaB die Bedeutung der Verknpfung der Elemente im Rechtssatz verschieden ist von der der Verknpfung der Elemente im Naturgesetz, geht darauf zurck, daB die Verknpfung im Rechtssatz durch eine von der Rechtsautoritt, also durch einen Willensakt gesetzte Norm hergestellt ist, whrend die Verknpfung von Ursache und Wirkung, die im Naturgesetz ausgesagt wird, unabhngig von jedem solchen Eingriff ist. Dieser Unterschied geht im Rahmen einer religiiis-metaphysischen Weltanschauung verloren. Denn dieser zufolge wird die Verknpfung von Ursache und Wirkung durch den Willen des gttlichen Schbpfers hergestellt. Daher beschreiben auch die Naturgesetze Normen, in denen der gtittliche Wille zum Ausdruck kommt, Normen, die der Natur ein bestimmter Verhalten vorschreiben. Und daher glaubt eine metaphysische Rechtslehre in der Natur ein Naturrecht linden zu knnen. Im Rahmen einer wissenschaftlichen Weltanschauung jedoch, innerhalb derer nur eine positivistische Rechtslehre Platz linden kann, muB der Unterschied zwischen Naturgesetz und Rechtssatz mit allem Nachdruck aufrechterhalten werden. Wenn der Rechtssatz hier dahin formuliert wird, daB unter bestimmten Bedingungen eine bestimmte Folge eintreten sol!, das heiBt: wenn die durch eine Rechtsnorm hergestellte Verknpfung der als Bedingung und Folge 80

bestimmten Tatbestnde im Rechtssatz durch die Kopula sollen" ausgedrckt wird, so ist dieses Wort, wie schon frher bemerkt wurde *) und mit Nachdruck

betont werden muB, nicht in seinem blichen Sinne gebraucht. Mit Sollen" drckt man fr gewhnlich den Gedanken des Gebotenseins, nicht den des Ermchtigtoder Erlaubtseins aus. Das rechtliche Sollen, das ist die Kopula, die im Rechtssatz Bedingung mit Folge verknpft, umfaBt alle drei Bedeutungen: die eines Gebotenseins, die eines Ermchtigtseins und die eines (positiven) Erlaubtseins der Folge; das hei Bt : mit dem Sollen", das der Rechtssatz aussagt, werden alle drei normativen Funktionen bezeichnet. Dieses Sellen" drckt nur den spezifischen Sinn aus, in dem die beiden Tatbestnde durch eine Rechtsnorm, und das heiBt: in einer Rechtsnorm, miteinander verbunden sind. Die Rechtswissenschaft kann diese durch die Rechtsnorm hergestell te Verknpfung, insbesondere die Verknpfung von Unrecht und Unden rechtsfolge nicht anders als durch die Kopula soll" ausdrcken. Sie kann, um spezifischen Sinn wiederzugeben, in dem sich die Rechtsnorm an die Rechtsorgane und Rechtssubjekte wendet, den Rechtssatz nicht anders formulieren als einen Satz, der aussagt: daB gemB einer bestimmten positiven Rechtsordnung unter gewissen Bedingungen eine bestimmte Folge eintreten sol!. Wenn behauptet wurde, die Rechtswissenschaft sage nichts anderes aus, als daB eine Rechtsnorm in einer bestimmten Rechtsordnung zu einer bestimmten Zeit in Kraft" oder in Geltung" stehe, sage also zum Unterschied von der Rechtsnorm kein Sollen", sondern ein Sein aus, so trifft das nicht zu. Da die Aussage, daB eine Norm, die ein bestinuntes Verhalten gebietet, ermchtigt oder (positiv) erlaubt in Kraft" oder in Geltung" steht, nicht bedeuten kann, daB dieses Verhalten tatschlich stattfindet, kann sie nur bedeuten, daB dieses Verhalten stattfinden soll**). Die Rechts ) Vgl. supra S. 5. *) Anders Wedberg, Some Problems in the logical Analysis of legal Science", Theoria, vol. XVII, Stockholm, 1951, S. 246ff., unterscheidet zwischen two types of juristic sentences", internal and externa! sentences". Unter interna! sentences" versteht er sentences stating the [legal] rules themselves", das heiBt: die Darstellung der Rechtsnorm; unter external sentences", sentences stating that a given rule is (or is not) in force in a given society at a given time" (S. 252/3), das heiBt, die Aussage, daB eine Rechtsnorm innerhalb einer bestimmten positiven Rechtsordnung in Kraft" oder nicht in Kraft" ist. Wedberg unterscheidet auch zwischen factual and normative sentences", wobei er unter factual sentences" Seinsstze, unter normative sentences" prescription, prohibition and permission", also Sollnormen oder Sollstze versteht (S. 251). Er unterscheidet nicht zwischen einer Sollnorm und dem sie beschreibenden oder darstellenden Sollsatz. Die von ihm als internar bezeichneten Stz,e sind normative sentences", Sollstze; die als external" bezeichneten Stze factual sentences." Die Aussage, daB eine Rechtsnorm in Kraft" steht, ist also, seiner Ansicht nach, eine Seinsaussage, die Aussage ber eine Seinstatsache: die Tatsache, daB die Rechtsnorm durch einen Akt des Gesetzgebers oder durch Gewohnheit gesetzt wurde oder wirksam ist. In diesen Tatsachen

aieht er die factual basis of legal science" (S. 247/8). Er behauptet, dall die Aussagen einer Rechtswissenschaft nur den Charakter solcher Seinsaussagen haben drfen: the assertions of a rationally

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RAUSALITAT UND ZURECHNUNG ; NATURGESETZ UND RECHTSGESETZ RECHT UND WISSENSCHAFT

wissenschaft kann insbesondere nicht aussagen, daB gemB einer bestimmten Rechtsordnung unter der Bedingung, daB ein Unrecht erfolgt, eine Unrechtsfolge tatschfich eintritt. Mit einer solchen Aussage geriete sie in Widerspruch zur Wirklichkeit, in der sehr hufig ein Unrecht begangen wird, ohne daB die von der Rechtsordnung statuierte Unrechtsfolge eintritt; und diese Wirklichkeit ist nicht der von der Rechtswissenschaft zu beschreibende Gegenstand. Daran ndert nichts, daB die von der Rechtswissenschaft zu beschreibenden Normen einer Rechtsordnung nur gelten, das heiBt, daB das von ihnen bestimmte Verhalten in einem objektiven Sinne gesollt ist, nur wenn es der Rechtsordnung in einem gewissen MaBe tatschlich entspricht. Diese Wirksamkeit der Rechtsordnung ist wie immer wieder betont werden muB nur die Bedingung der Geltung. ist nicht die Geltung selbst. Wenn die Rechtswissenschaft die Geltung der Rechtsordnung, das heiBt den spezifischen Sinn zum Ausdruck zu bringen hat, in dem sich die Rechtsordnung an die ihr unterworfenen Individuen wendet, kann sie nur aussagen, daB gemB einer bestimmten Rechtsordnung unter der Bedingung, daB ein von der Rechtsordnung bestimmtes Unrecht begangen wird, eine von der Rechtsordnung bestimmte Unrechtsreconstructed legal science should mainly be assertions of external sentences. Interna] sentences, expressing legal rules, should not be asserted whole-sale... but only when (i) they are factual and (ii) their truth can be empirically ascertained" (S. 261). Gegen diese Anschauung Wedbergs vom Wesen der Rechtswissenschaft ist zu bemerken, wie schon im Text des nheren ausge fhrt wurde, daB, wenn der Gegenstand der Rechtswissenschaft das Recht ist, und Recht wie Wedberg zugibt Nona ist (S. 246), die Aussagen der Rechtswissenschaft, das sind die Aussagen, mit denen diese Wissenschaft das Recht beschreibt, nicht Seinsaussagen sein kdnnen, sondern Sollaussagen sein mssen; daB die Aussage: eine bestimmte Rechtsnorm ist in Kraft" (in force") dasselbe bedeutet wie: eine bestimmte Rechtsnorm steht in Geltung, was wiederum nichts anderes bedeutet, als daB man sich so verhalten soll, wie die Rechtsnorm vorschreibt. Die Aussage, daB eine Rechtsnorm tatschlich gesetzt wurde. ist keine Beschreibung oder Darstellung der Rechtsnorm, sondern einer Tatsache, deren Sinn die Rechtsnorm ist; die Aussage bezieht sich somit auf einen anderen Gegenstand als das Recht. Wedberg nimmt an, daB die Aussagen der Rechtswissenschaft Seinsaussagen sein mssen, weil er anninunt, daB die Rechtswissenschaft als objektive", empirische Wissenschaft nur Aussagen ber beobachtbare Tatsachen", also Seinsaussagen, machen kann (S. 247), und daB nur Seinsaussagen wahr sein knnen. If a legal scientist asserts only external sentences, all of what he asserts may very well be true, and his aims and methods are not essentially different from those of many other scientific activities. The scientific status of the external sentences is entirely independent of the scientific status of the internal sentences, i, e. the legal rules themselves" (S. 260), Er bersieht, daB nicht nur Seinsaussagen, sondern auch Sollnormen beschreibende Sollaussagen wahr sein kiinnen, weil das Sollen der Norm und das Sollen der sic beschreibenden

folge eintreten soll; wobei mit diesem soll" sowohl der Fall, daB die Vollziehung der Unrechtsfolge nur ermchtigt oder (positiv) erlaubt, als auch der Fall, dal3 sie geboten ist, gedeckt ist. Die von der Rechtswissenschaft zu formulierenden Rechtsstze knnen nur Soll-Stze sein. Aber und dies ist die logische Schwierigkeit, die in der Darstellung dieses Sachverhaltes vorliegt mit dem Gebrauch des Wortes sollen" nimmt der von der Rechtswissenschaft formulierte Rechtssatz nicht die autoritative Bedeutung der von ihm beschriebenen Rechtsnorm an; das Sollen" hat im Rechtssatz einen bioB deskriptiven Charakter. Daraus, daB der Rechtssatz etwas beschreibt, folgt aber nicht, daB das Beschriebene eine Seintatsache ist. Denn nicht nur Seintatsachen, auch Soll-Normen kiinnen beschrieben werden. Der Rechtssatz ist insbesondere kein Imperativ, er ist ein Urteil, die Aussage ber einen der Erkenntnis gegebenen Gegenstand*). Auch impliziert er keinerlei Billigung der von ihm beschriebenen Rechtsnorm. Der das Recht beschreibende, wissenschaftliche Jurist identifiziert sich nicht mit der die Rechtsnorm setzenden Rechtsautoritt. Der Rechtssatz bleibt objektive Beschreibung; er wird nicht Vorschreibung. Er sagt nur, so wie ) Dies ist der Sinn der These, die ich in meinem Buche Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, entwickelt aus der Lehre vom Rechtssatz (1911) vertreten habe. Aber ich habe diesen Sinn nicht klar genug gemacht, da ich den Unterschied zwischen Rechtssatz und Rechtsnorm noch nicht terminologisch zum Ausdruck gebracht habe. In der ersten Auflage der gegenwrtigen Schrift ist zwar der Gegensatz zwischen der Rechtsnormen erzeugenden Funktion der Rechtsautoritt und der Rechtsstze formulierenden Rechtswissenschaft nachdrcklichst betont; aber die Differenzierung von Rechtsnorm und Rechtssatz ist terminologisch noch nicht konsequent festgehalten. Die These, daB die Normen, aus denen das Recht besteht, nicht Imperative, sondern hypothesische Urteile seien, wurde zuerst von Ernst Zitelmann, Irrtum und Rechtsgeschiift, Leipzig, 1879, S. 200, 222/3, vertreten. Die Rechtsnormen oder was fr Zitelmann dasselbe war die Rechtsstze behaupten so wie die Naturgesetze eine Kausalverbindung zwischen gewissen Tatsachen und einem Sollen im Sinne eines Verpflichtetseins einer Person" (op. cit. S. 222). Aber das Naturgesetz bestimmt, welche Wirkung eine Tatsache baben solle, das Naturgesetz gibt die Gesetze" (op. cit. S. 205). Die in der als Rechtssatz bezeichneten Rechtsnorm behauptete Kausalitt nennt Zitelmann eine juristische Kausalitt". Er stellt sie der natrlichen Kausalitt" an die Seite. Dabei ist sich Zitelmann bewuBt, daB die juristische" mit der ,,natrlichen" Kausalitt nicht identisch ist, daB hier nur eine Analogie vorliegt. Er bemerkt: DaB wir ihr [der in der Rechtsnorm behaupteten Beziehung] den Namen der juristischen Kausalitt gaben, daB wir von juristischen Ursachen und Wirkungen sprachen, mag man tadeln, es steht frei, bessere Ausdrcke zu whlen: die Tatsache, daB eine notwendige Verbindung eigener juristischer Art besteht, wird dadurch nicht berhrt" (op. cit. S. 225). Zitelmann ist der Erkenntnis ciner spezifisch normativen, der kausalen analogen Verknpfung von Elementen sehr nahe gekommen. Aber er hat sic m wesentliehen darum nicht erreicht, weil er, der traditionellen Jurisprudenz folgend, nicht zwischen der Rechtsnorm als einer Funktion der das Recht schaffenden Autoritt und dem Rechtssatz als einer Funktion der das Recht beschreibenden Rechtswissenschaft unterschieden, und weil er nicht gesehen hat, dad diese Art der Verknpfung von Elementen nicht nur in der Beschreibung des Rechts, sondern in der Beschreibung aller Normsysteme dargestellt wird. Vgl. auch Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, S. 255ff.
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Aussage verschiedenen logischen Charakter baben. Die Rechtswissenschaft bleibt innerhalb der
Grenzen der Erfahrung, so lange sie nur Normen zum Gegenstand hat, die durch menschliche Akte gesetzt sind und sie sich nicht auf Normen bezieht, die von bermenschlichen, transzendenten Instanzen ausgehen, das heiBt, so lange sie jede metaphysische Spekulation ausschlieSt. Vgl. dazu infra, S.215 ff

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RAUSAL1TXT UND ZURECHNUNG ; NATURGESETZ UND RECHTSGESETZ RECIIT UND W1SSENSCHAFT

das Naturgesetz, die Verknpfung zweier Tatbestnde, einen Funktionszusammenhang aus. Obgleich die Rechtswissenschaft Rechtsnormen und sohin die durch sie konstituierten Rechtswerte zum Gegenstand hat, sind doch ihre Rechtsstze so wie die Naturgesetze der Naturwissenschaft eine wertfreie Beschreibung ihrer Gegenstandes. Das heiBt: diese Beschreibung erfolgt ohne jede Beziehung zu einem meta-rechtlichen Wert und ohne jede emotionale Billigung oder MiBbilligung. Wer vom Standpunkt der Rechtswissenschaft in seiner Beschreibung einer positiven Rechtsordnung aussagt, daB unter einer in dieser Rechtsordnung bestimmten Bedingung ein in dieser Rechtsordnung bestimmter Zwangsakt gesetzt werden soll, sagt dies aus, auch wenn er die Zurechnung des Zwangsaktes zu seiner Bedingung fr ungerecht hlt und daher miBbilligt. Die den Rechtswert konstituierenden Normen mssen von Normen unterschieden werden, nach denen die Gestaltung des Rechtes bewertet wird. Sofern die Rechtswissenschaft berhaupt die Frage zu beantworten hat, ob ein konkretes Verhalten rechtmBig oder rechtswidrig ist, kann ihre Antwort nur eine Aussage darber sein, ob dieses Verhalten in der von ihr zu beschreibenden Rechtsordnung geboten oder verboten, ermchtigt oder nicht ermchtigt, erlaubt oder nicht erlaubt ist, unabhngig davon, ob dieses Verhalten von dem Aussagenden fr moralisch gut oder schlecht gehalten, gebilligt oder miBbilligt wird. Da der Rechtssatz, so wie das Naturgesetz, einen Funktionszusammenhang aussagt, kann er nach Analogie des Naturgesetzes auch als Rechtsgesetz bczeichnet werden. Er drckt, wie bemerkt und wie mit Nachdruck betont werden muB, mit dem Worte sollen" nur den spezifischen Sinn aus, in dem Bedingung und Folge, insbesondere Unrecht und Unrechtsfolge, durch die Rechtsnorm miteinander verknpft sind; wobei diese im Rechtsgesetz beschriebene Verknpfung der im Naturgesetz ausgedrckten Verknpfung von Ursache und Wirkung zwar analog, aber doch von ihr verschieden ist. So wie das Naturgesetz eine die Natur beschreibende Aussage, nicht der zu beschreibende Gegenstand, so ist das Rechtsgesetz, das ist die das Recht beschreibende Aussage, nmlich der von der Rechtswissenschaft formulierte Rechtssatz, nicht der zu beschreibende Gegenstand, das ist das Recht, die Rechtsnorm. Diese ist obgleich sie, wenn sie generellen Charakter hat, als Gesetz" bezeichnet wird kein Gesetz, das heiBt: nicht etwas, das in irgendeiner Analogie zum Naturgesetz als Gesetz" bezeichnet werden kann. Denn sie ist nicht eine Aussage, mit der eine Verknpfung von Tatbestnden, ein funktioneller Zusammenhang beschrieben wird. Sie ist berhaupt keine Aussage, sondern der Sinn eines Aktes, mit dem etwas vorgeschrieben und so die Verknpfung von Tatbestnden, der funktionelle Zusammenhang erst hergestellt wird, der mit dem Rechtssatz als dem Rechtsgesetz beschrieben wird. 84

rellen Normen der Rechtsordnung und die durch sie konstituierten Beziehungen beschreibt. Die individuellen Rechtsnormen, die mit richterlichen Entscheidungen und Verwaltungsbescheiden gesetzt werden, beschreibt die Rechtswissenschaft in analoger Weise wie die Naturwissenschaft ein konkretes Experiment unter Hinweis auf ein Naturgesetz, das sich in diesem Gesetz manifestiert. Ein Lehrbuch der Physik wird etwa den folgenden Passus enthalten: Da nach einem Naturgesetz ein metallischer Kdrper, wenn er erwrmt wird, sich ausdehnt, konnte die von einem bestimmten Physiker verwendete Metallkugel, die dieser vor ihrer Erwrmung durch einen Holzring fallen lieB, nach ihrer Erwrmung den Ring nicht mehr passieren. Ein Lehrbuch des deutschen Strafrechts : Da nach einem mit Bezug auf deutsches Recht zu formulierenden Rechtsgesetz ein Individuum, wenn es einen Diebstahl begangen hat, von einem Gericht mit Gefngnis bestraft werden in Y, nachdem es festgestellt hatte, daB A einen Diebstahl soll, hat das Gericht X begangen hat, statuiert, daB A fr ein Jahr im Gefiingnis Z zwangsweise interniert werden soll. Mit dem Satz: daB A, der einen bestimmten Diebstahl begangen hat, fr ein Jahr im Gefngnis Z zwangsweise interniert werden soll, wird die individuelle Norm beschrieben, die das Gericht X in Y gesetzt hat. Wenn die mit dem Wort sollen" im Rechtssatz ausgedrckte Verknpfung von Bedingung und Folge als Zurechnung" bezeichnet wird, so ist damit keineswegs ein neues Wort in eine Disziplin eingefiihrt, die schon seit jeher mit dem Begriff Zurechnungsfhigkeit" operiert. , Zurechnungsfhig ist, wer wegen seines Verhaltens bestraft, das heiBt: dafr zur Verantwortung gezogen werden kann, whrend unzurechnungsfhig jener ist, der wegen eines gleichen Verhaltens etwa weil er unmndig oder geisteskrank ist nicht bestraft, das heiBt: dafr nicht zur Verantwortung gezogen werden kann. Man sagt zwar, dem einen werde die von ihm begangene Handlung oder Unterlassung zugerechnet, dem anderen jedoch nicht. Aber die in Frage kommende Handlung oder Unterlassung wird ja nur dadurch zugerechnet oder nicht zugerechnet, daB in dem einen Fall das VerUnrechtsfolge verknpft und so als Unrecht qualifiziert wird, halten mit einer whrend im anderen Falle dies nicht geschieht, ein Unzure,chnungsfhiger daher kein Unrecht begehen kann. Das heiBt aber, daB die Zurechnung in gar nichts anderem als in dieser Verknpfung von Unrecht und Unrechtsfolge besteht. Die Zurechnung, die im Begriff der Zurechnungsfhigkeit zum Ausdruck kommt, ist somit nicht wie die traditionelle Theorie annimmt die Verknpfung eines mit dem sich so verhaltenden Menschen; dazu bedarf bestimmten Verhaltens es keiner Verknpfung durch eine Rechtsnorm, da sich das Verhalten von dem sich so verhaltenden Menschen gar nicht trennen lBt; auch das Verhalten eines Unzurechnungsfhigen ist sein Verhalten, seine Handlung oder seine Unterlassung,

Dabei ist zu beachten, daB der als Rechtsgesetz sich darstellende Rechtssatz einen generellen Charakter hat, das heiBt: die gene so wie das Naturgesetz

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7 Kelse n, Reduslehre

RECHT UND WISSENSCHAFT

DAS PRINZIP DER ZURECHNUNG IM DENKEN DER PRIMITIVEN

wenn auch kein zurechenbares Unrecht. Die Zurechnung, die in dem Begriff der Zurechnungsfhigkeit zuna Ausdruck kommt, ist die Verknpfung eines bestimmten Verhaltens, nmlich des Unrechts, mit einer Unrechtsfolge. Daher kann man sagen: die Unrechtsfolge wird dem Unrecht zugerechnet, sie wird aber nicht durch das Unrecht als ihre Ursache bewirkt. DaB die Rechtswissenschaft durchaus nicht auf eine kausale Erklrung der Rechtsphnomene: Unrecht und Unrechtsfolge, abzielt, ist selbverstndlich. In den Rechtsstzen, mit denen sie diese Phnomene beschreibt, wendet sie nicht das Prinzip der Kausalitt, sondern ein Prinzip an, das man wie diese Analyse zeigt als Zurechnung bezeichnen darf.

liegt eine Regel zugrunde, die das ganze gesellschaftliche Leben der Primitiven beherrscht, die Regel der Vergeltung. Sie begreift Strafe sowohl als Lohn.

19. Das Prinzip der Zurechnung im Denken der Primitiven


Eine Untersuchung primitiver Gesellschaften und der Eigenart primitiver Mentalitt zeigt, daB das gleiche Prinzip der Deutung der Natur durch den primitiven Menschen zugrundeliegt *). Es ist mehr als wahrscheinlich, daB der Primitive natrliche Phnomene noch nicht nach dem Prinzip der Kausalitt erklrt. Dieses Prinzip, als das Grundprinzip der Naturwissenschaft, ist, wie diese selbst. die Errungenschaft einer vez hltnismBig vorgeschrittenen Zivilisation. Der Frhmensch deutet die Tatsachen, die er mit seinen Sinnen wahrnimmt, nach denselben Prinzipien, die die Beziehungen zu seinen Nebenmenschen bestimmen, nmlich nach gesellschaftlichen Normen. Es ist eine fundamentale Tatsache, daB, wenn Menschen in einer Gruppe zusammenleben, in ihrem BewuBtsein die Vorstellung entsteht, daB ein bestimmtes Verhalten recht oder gut, ein anderes unrecht oder schlecht ist; in anderen Worten: daB die Mitglieder der Gruppe sich unter bestimmten Bedingungen in bestimmter Weise verhalten sollen, und zwar in einem objektiven Sinne, so daB das einzelne Individuum, das in einem konkreten Fall ein entgegengesetztes Verhalten wnscht und sich tatschlich seinem Wunsche gemB verhlt, sich bewuBt ist, sich nicht so verhalten zu haben, wie es sich verhalten soll. Das heiBt, daB im BewuBtsein gesellschaftlich lebender Menschen die Vorstellung von ihr gegenseitiges Verhalten regelnden, den Einzelnen bindenden Normen besteht. Es ist ferner eine Tatsache, daB Menschen, die in einer Gruppe zusammenleben, ihr gegenseitiges Verhalten nach solchen Normen beurteilen, die tatschlich im Wege der Gewohnheit entstehen, wenn sie auch als Befehle einer bermenschlichen Autoritt gedeutet werden. Die ltesten Normen der Menschheit sind wahrscheinlich jene, die auf eine Einschrnkung des Sexual- und des Aggressionstriebes zielen. Inzest und Mord sind wohl die iltesten Verbrechen und Friedloslegung (das ist AusschluB aus der Gruppe) und Blutrache die ltesten gesellschaftlich organisierten Sanktionen. Ihnen
) Vgl. Kelsen, Vergeltung und Kausalitdt, Den Haag, 1941, S. 1ff., und Society and Nature, Chicago, 1943, S. 1ff.

Sie kann etwa in der Weise formuliert werden: Wenn du dich recht verhltst, sollst du belohnt, das heiBt: soll dir etwas Gutes zuteil werden, wenn du dich schlecht verhltst, sollst du bestraft, das heiBt: soll dir etwas BiSses zuteil werden. In dieser Grundregel sind Bedingung und Folge miteinander nicht nach dem Grundsatz der Kausalitt, sondern nach dem der Zurechnung verknpft. Soweit im BewuBtsein des Primitiven berhaupt ein Bedrfnis nach Erklrung der Phnomene besteht, erfolgt diese nach dem Grundsatz der Vergeltung. Wenn ein Ereignis als bel empfunden wird, wird es als Strafe fr ein schlechtes Verhalten, ein Unrecht, wenn es als Wohltat empfunden wird, als Belohnung fr ein gutes Verhalten gedeutet. Mit anderen Worten: Unglck, das heiBt nachteilige Ereignisse, wie schlechte Ernte, erfolglose Jagd, Niederlage im Krieg, ICrankheit, Tod, werden, als Strafe, dem normwidrigen Verhalten der Mitglieder der Gruppe, vorteilhafte Ereignisse, wie gute Ernte, erfolgreiche Jagd, Sieg im Krieg, Gesundheit, langes Leben, werden, als Belohnung, dem normgemBen Verhalten der Mitglieder der Gruppe zugerechnet. Wenn ein Ereignis eintritt, das im BewuBtsein des Primitiven Erklrung heischt und das ist nur ein Ereignis, das seine Interessen unmittelbar berhrt fragt dieser nicht: was ist die Ursache davon, sondern wer ist verantwortlich dafr? Es ist nicht eine kausale, es ist eine normative Deutung der Natur; und da die Norm der Vergeltung, nach der diese Deutung erfolgt, ein spezifisch soziales, das gegenseitige Verhalten der Menschen regelndes Prinzip ist, kann man diese Art der Naturdeutung als sozio-normative Interpretation der Natur bezeichnen. Der sogenannte Animismus der Primitiven, ihre Anschauung, daB nicht nur der Mensch eine Sede habe, daB alle Dinge, auch die nach unserer Anschauung unbelebten Dinge beseelt sind, daB in den Dingen oder hinter ihnen unsichtbare, aber mchtige Geister existieren, das heiBt aber: daB ale Dinge Menschen oder menschenartige Wesen, Personen, sind, diese Anschauung beruht auf dem Glauben, daB die Dinge sich dem Menschen gegenber ebenso verhalten, wie sich die Menschen untereinander verhalten, das heiBt aber: nach dem Grundsatz der Vergeltung, das ist dem Grundsatz von Strafe und Lohn. Im Glauben der Primitiven sind es diese Seelen oder Geister, von denen das Unglck des Menschen als Strafe, sein Glck als Lohn ausgeht. Wenn es in dem Glauben der Primitiven einen Zusammenhang gibt einerseits zwischen dem schlechten Verhalten der Menschen und ihrem Unglck als Strafe, anderetseits zwischen dem guten Verhalten und dem Glck als Lohn, so ist es, weil sie glauben, daB mchtige bermenschliche, aber persnliche Wesen die Natur in diesem Sinn, das heiBt nach dem Grundsatz der Vergeltung lenken. Das Wesen des Animismus ist eine personalistische, das aber ist eine sozio-normative Deutung der Natur, eine Deutung,
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RECIIT UND WISSENSCHAFT

DIE ENTSTEHUNG DES KAUSALPRINZIPES AUS DEM VERGELTUNGSPRINZIP

die nicht nach dem Kausalgesetz, sondern nach dem Zurechnungsprinzip erfolgt. Folglich kann es im Bewul3tsein des Primitiven so etwas wie Natur im Sinne moderner Wissenschaft, eine Ordnung von Elementen, die nach dem Prinzip der Kausalitt miteinander verknpft werden, berhaupt nicht geben. Das, was vom Standpunkt moderner Wissenschaft Natur ist, ist fr den Primitiven ein Teil seiner Gesellschaft, als einer normativen Ordnung, deren Elemente miteinander nach dem Grundsatz der Zurechnung verknpft sind. Der Dualismus von Natur, als einer kausalen, und Gesellschaft, als einer normativen Ordnung, der Dualismus zweier verschiedener Methoden, die gegebenen Elemente miteinander zu verkniipfen, ist dem primitiven BewuBtsein vllig fremd. DaB ein solcher Dualismus im Denken des zivilisierten Menschen besteht, ist das Ergebnis einer geistigen Entwicklung, whrend welcher es zu einer Unterscheidung kommt zwischen menschlichen und anderen Wesen, zwischen Menschen und Dingen oder Personen und Sachen ein Unterschied, der dem Primitiven unbekannt ist und die kausale Erklrung der Beziehungen zwischen den Dingen sich loslst von der normativen Deutung der Beziehungen zwischen Menschen. Die moderne Naturwissenschaft ist das Ergebnis einer Emanzipation von der sozialen Deutung der Natur, das heiBt aber vom Animismus. In einer etwas paradox zugespitzten Formel knnte man salten, daB es zu Beginn der Entwicklung, whrend der animistischen Periode der Menschheit nur Gesellschaft (als normative Ordnung) gegeben hat; und daB Natur als kausale Ordnung erst von der Wissenschaft geschaffen wurde, nachdem diese sich vom Animismus befreit hatte. Das Instrument jener Emanzipation ist das Prinzip der Kausalitt.

verlBt den ihr vorgeschriebenen Pfad nicht, denn wenn sie es tAte, wrden die Organe des Rechts gegen sie einschreiten. Der entscheidende Schritt in diesem bergang von einer normativen zu einer kausalen Deutung der Natur, vom Prinzip der Zurechnung zum Prinzip der Kausalitt, besteht darin, daB sich der Mensch bewuBt wird, daB die Beziehungen zwischen den Dingen zum Unterschied von Beziehungen zwischen den Menschen unabhngig von einem menschlichen oder bermenschlichen Willen oder, was auf dasselbe hinausluft, nicht von Normen bestimmt sind; daB das Verhalten von Dingen nicht von irgendeiner Autoritt vorgeschrieben oder gestattet ist. Die vallige Reinigung des Prinzips der Kausalitt von allen Elementen animistischen, und das ist personalistischen Denkens, die Bestimmung der Kausalitt als eines von der Zurechnung verschiedenen Prinzips konnte nur schrittweise erfolgen. So ist z. B. die Vorstellung, daB Kausalitt eine absolut notwendige Beziehung von Ursache und Wirkung darstellt eine Vorstellung, die noch zu Beginn des 20. Jahrhunderts vorherrschte sicherlich eine Konsequenz der Anschauung, daB es der Wille einer absoluten und allmchtigen, daher transzendenten, jenseits des Bereiches der menschlichen Erfahrung existenten Autoritt ist, welcher die Verknpfung zwischen Ursache und Wirkung herstellt. Wird diese Anschauung aufgegeben, steht nichts im Wege, aus dem Begriff der Kausalitt das Element der Notwendigkeit zu eliminieren und durch das der bloBen Wahrscheinlichkeit zu ersetzen. Wird aber das Element der Notwendigkeit dennoch beibehalten, muB es einen Bedeutungswandel erfahren, muB aus der absoluten Notwendigkeit des giittlichen Willens, die in der Beziehung von Ursache und Wirkung zum Ausdruck kommt, eine Notwendigkeit des menschlichen Denkens, das heiBt: die ausnahmslose Geltung eines Postulates der menschlichen Erkenntnis, werden.
21. Kausale und normative Gesellschaftswissenschaft
Ist das Prinzip der Kausalitt einmal erkannt, ist es auch auf menschliches Verhalten anwendbar. Psychologie, Ethnologie, Geschichte, Soziologie sind Wissenschaften, die menschliches Verhalten zum Gegenstand haben, insoweit es durch Kausalgesetze bestimmt ist, das heiBt: im Bereich der Natur oder natrlicher Wirklichkeit vor sich geht. Wenn eine Wissenschaft als Gesellschaftswissenschaft bezeichnet wird, weil sie auf das gegenseitige Verhalten der Menschen gerichtet ist, unterscheidet sich eine solche Gesellschaftswissenschaft, sofern sie menschliches Verhalten kausal zu erklren sucht, wie schon hervorgehoben, nicht wesentlich von Naturwissenschaften, wie Physik, Biologie oder Physiologie. Bis zu welchem Grade eine solche Kausalerklrung menschlichen Verhaltens moglich ist, ist eine andere Frage. Der Unterschied, der in dieser Hinsicht zwischen den erwhnten Gesellschaftswissenschaften und den Naturwissenschaften besteht, ist jedenfalls nur ein gradueller, kein prinzipieller. Ein Wesensunterschied besteht

20. Die Entstehung des Kausalprinzipes aus dem Vergeltungsprinzip


Es ist melir als wahrscheinlich, daB das Gesetz der Kausalitt aus der Norm der Vergeltung hervorgegangen ist*). Es ist das Ergebnis einer Umwandlung des Prinzips der Zurechnung, demzufolge in der Norm der Vergeltung das unrechte Verhalten mit der Strafe und das rechte Verhalten mit der Belohnung verknpft sind. Dieser UmwandlungsprozeB hegann in der Naturphilosophie der alten Griechen. Es ist hiichst bezeichnend, dal3 das griechische Wort fr Ursache: ursprnglich soviet wie Schuld bedeutet: die Ursache ist schuld an der Wirkung, ist erantwortlich fr die Wirkung, die Wirkung wird der Ursache so zugerechnet wie. die Strafe dem Unrecht. Eine der ersten Formulierungen des Kausalgesetzes ist das beriihinte Fragment des Heraklit: Wenn die Sonne ihren vorgeschriebenen Pfad nicht einhlt, werden die Erinnyen, die Helfershelfer der Gerechtigkeit, sie zurechtweisen." Hier erscheint das Naturgesetz noch als Rechtssatz: Die Sonne
') Vgl. Kelsen, Vergeltung und Kausalitdt, S. 259ff., und Society and Nature, S. 249ff.

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RECHT UND WISSENSCHAFT

KAUSALE UND NORMATIVE GESELLSCHAFTSWISSENSCHAFT

nur zwischen Naturwissenschaften und solchen Gesellschaftswissenschaften, welche das gegenseitige Verhalten der Menschen nicht nach dem Prinzip der Kausalitt, sondern nach dem der Zurechnung deuten, Wissenschaften, die nicht beschreiben, wie menschliches Verhalten, bestimmt von Kausalgesetzen, im Bereich natrlicher Realitt vor sich geht, sondern wie es, bestimmt von positiven, das heiBt: durch menschliche Akte gesetzten Normen vor sich gehen soll. Wird der hier in Betracht kommende Bereich als ein Bereich von Werten dem der natrlichen Wirklichkeit entgegengesetzt, so ist zu beachten, dall es sich dabei um Werte handelt, die von positiven, das heiBt: in Raum und Zeit durch menschliche Akte gesetzte Normen konstituiert sind; da3 daher der Gegenstand dieser Sozialwissenschaften nicht irreal ist, daB auch ihm irgendwelche Realitt zukommt, nur daB es eben eine andere als die natrliche, nmlich eine soziale Realitt ist. Solche Gesellschaftswissenschaften sind die Ethik, das ist die Wissenschaft v on der Moral, und die Jurisprudenz, die Wissenschaft vom Recht. Werden sie als normative Wissenschaften bezeichnet, so bedeutet dies nicht, daB sie Normen fr menschliches Verhalten setzen und so ein bestimmtes menschliches Verhalten vorschreiben, ermchtigen oder positiv erlauben, sondern da3 sie gewisse, durch menschliche Akte gesetzte Normen und die durch sie geschaffene Ileziehungen zwischen den Menschen beschreiben. Der Theoretiker der Gesellschaft, als Moral- oder Rechtstheoretiker, ist keine soziale Autoritt. Seine Aufgabe ist nicht, die menschliche Gesellschaft zu reglementieren, sondern die menschliche Gesellschaft zu erkennen, zu verstehen. Die Gesellschaft als Gegenstand einer normativen Gesellschaftswissenschaft ist eine normative Ordnung des gegenseitigen Verhaltens dei Menschen. Diese gehren zu einer Gesellschaft, sofern ihr Verhalten durch cine solche Ordnung geregelt, von einer solchen Ordnung vorgeschrieben, ermachtigt oder positiv erlaubt ist. Wenn man sagt, daB eine bestimmte Gesellschaft durch eine normative, das gegenseitige Verhalten einer Vielheit von Menschen regelnden Ordnung konstituiert ist, so muB man sich bewuBt bleiben, daB Ordnung und Gesellschaft nicht zwei voneinander verschiedene Dinge, sondern ein und dasselbe Ding sind, daB die Gesellschaft in nichts anderem besteht als in dieser Ordnung, und daB, wenn Gesellschaft als Gemeinschaft bezeichnet wird, im wesentlichen die das gegenseitige Verhalten der Menschen regelnde Ordnung das diesen Menschen Gemeinsame ist. Das tritt besonders deutlich im Falle einer Rechtsordnung oder der von ihr konstituierten Rechtsgemeinschaft hervor, zu der Menschen verschiedener Sprache, Rasse, Religion, Weltanschauung und insbesondere auch Menschen gehren knnen, die verschiedenen, einander feindlichen Interessengruppen angehren. Sie ale bilden eine Rechtsgemeinschaft, sofern sie ein und derselben Rechtsordnung unterworfen sind, das heiBt: sofern ihr gegenseitiges Verhalten von ein und derselben Rechtsordnung geregelt ist. Es ist richtig, daB man eine
cr

normative Ordnung als gltig nur ansieht, wenn sie im groBen und ganzen wirksam ist; und daB man, wenn eine normative Ordnung, insbesondere eine Rechtsordnung, wirksam ist, das heiBt: wenn das von ihr geregelte menschliche Verhalten ihr im groBen und ganzen entspricht, behaupten kann: Wenn die Bedingungen, die in den Normen der Gesellschaftsordnung statuiert sind, auch tatschlich gegeben sind, die Folgen, die in diesen Normen an diese Bedingungen geknpft sind, aller Wahrscheinlichkeit nach eintreten werden; oder im Falle einer wirksamen Rechtsordnung: wenn ein von der Rechtsordnung bestimmtes Unrecht begangen worden ist, so wird die von dieser Rechtsordnung vorgeschriebene Unrechtsfolge wahrscheinlich eintreten. Nimmt man an, daB das Verhltnis von Ursache und Wirkung nicht das einer absoluten Notwendigkeit, sondern das einer bloBen Wahrscheinlichkeit ist, und daB das Wesen der Kausalitt in der Mglichkeit besteht, knftige Ereignisse vorauszusagen, dann scheint es, als ob Rechtsgesetze sich von Naturgesetzen berhaupt nicht unterscheiden und daher als Seins-, nicht als Sollstze zu formulieren sind. Wie jene voraussagen, wie sich die Natur knftig verhalten werde, sagen diese voraus, wie sich die Gesellschaft (oder der Staat) knftig verhalten werde. Ein Naturgesetz sagt aus: Wenn ein metallischer K8rper erwrmt wird, wird er sich ausdehnen; ein Rechtsgesetz sagt aus: Wenn ein Mensch stiehlt, wird er von dem Gericht bestraft werden. Von dieser Annahme ausgehend, behaupten hervorragende Vertreter der amerikanischen sogenannten realistischen" Jurisprudenz, daB das Recht the law nichts anderes sei als Prophezeiungen darber, wie die Gerichte entscheiden werden, daB das Recht eine Wissenschaft der Voraussage sei *). Demgegenber muB zunchst festgestellt werden, daB die Behauptung, Rechtsgesetze seien wie Naturgesetze Aussagen ber knftiges Geschehen, sich nicht auf die von der Rechtsautoritt gesetzten Normen, weder auf die von dem Gesetzgeber statuierten generellen noch auf die von den Gerichten in ihren Entscheidungen gesetzten indviduellen Rechtsnormen, das heiBt also: nicht auf das Recht, sondern nur auf die von der Rechtswissenschaft formulierten, das Recht beschreibenden Rechtsstze beziehen kann. Rechtsnormen sind, wie schon hervorgehoben, keine Aussagen, weder ber knftige noch ber vergangene Ereignisse. Sie beziehen sich zwar in der Regel auf knftiges menschliches Verhalten, doch sagen sie darber nichts aus, sondem schreiben es vor, ermchtigen oder erlauben es. Die von der Rechtswissenschaft formulierten Rechtsstze hingegen sind in der Tat Aussagen, aber nicht Aussagen wie das Naturgesetz darber, daB etwas geschehen wird, sondern weil die von ihnen beschriebenen Rechtsnormen vorschreiben, ermchtigen oder (positiv) erlauben Aussagen darber, daB etwas dem von der Rechtswissenschaft zu beschreibenden Recht zufolge geschehen soll. Der Einwand, daB die Rechtsnormen von der Rechtswissenschaft als gltig nur ) VgI. Kelsen, General Theory o Law and State, S. 165f. 91

RECHT UND WISSENSCHAFT

RAUSALE UND NORMATIVE GESELLSCHAFTSWISSENSCHAFT

angesprochen werden, wenn sie wirksam sind, und daB sie, wenn die Rechtsstze nur wirksame Rechtsnormen beschreiben, Aussagen ber tatschliches Geschehen seien, trifft nicht zu. Denn Geltung und Wirksamkeit sind wie gezeigt nicht identisch. Eine Rechtsnorm ist nicht erst dann gltig, wenn sie vllig , sondern wenn sie bis zu einem gewissen Grad wirksam ist, das heiBt angewendet und befolgt wird. Die Mglichkeit ihrer Unwirksamkeit, das heiBt: daB sie in einzelnen Hilen nicht angewendet und befolgt wird, muB stets gegeben sein. Gerade in diesem Punkte zeigt sich der Unterschied zwischen Rechtsgesetz und Naturgesetz. Wenn eine Tatsache gefunden wird, die in Widerspruch zu einem Naturgesetz steht, muB dieses Naturgesetz von der Wissenschaft als falsch aufgegeben und durch ein anderes ersetzt werden, das der Tatsache entspricht. Rechtsnormwidriges Verhalten aber, wenn reine Hitufigkeit nur nicht ein gewisses MaB berschreitet, ist fr die Rechtswissenschaft kein AnlaB, die durch dieses Verhalten verletzte Rechtsnorm als ungltig anzusehen und daher ihren das Recht beschreibenden Rechtssatz durch einen anderen zu ersetzen. Die von der Natur2 wissenschaft formulierten Naturgesetze mssen sich nach den Tatsachen richten, die 'I atsachen aber der menschlichen Handlungen und Unterlassungen sollen sich nach den von der Rechtswissenschaft zu beschreibenden Rechtsnormen richten. Darum mssen die das Recht beschreibenden Rechtsstze Soll-Aussagen sein. Die in der sogenannten realistischen Jurisprudenz" vorliegende Vermengung von Recht und Rechtswissenschaft ist beraus bezeichnend und zeigt deutlich die Notwendigkeit eines von dem Begriff der Rechtsnorm zu scheidenden Begriffes des Rechtssatzes als das dem Naturgesetz analogen, aber von ihm dennoch verschiedenen Rechtsgesetzes. Es mag im brigen zweifelhaft sein, ob Naturgesetze Voraussagen knftiger Vorgnge sind. Ein kausales Naturgesetz bewhrt sich, wenn auf seiner Grundlage ein knftiges Ereignis vorausgesagt werden kann. Aber es fungiert doch in erster Linie als Erklrung eines schon geschehenen Ereignisses als Wirkung einer von ihm angegebenen Ursache. Insofern bezieht es sich auf die Vergangenheit. Die Naturgesetze beruhen auf unserer Erfahrung und unsere Erfahrung liegt in der Vergangenheit, nicht in der Zukunft. Als Voraussage der Zukunft ist ein Naturgesetz nur unter der problematischen Voraussetzung anwendbar, daB sich die Vergangenheit in der Zukunft wiederholt. Doch kann diese Frage hier dahingestellt bleiben. Die Aufgabe der Rechtswissenschaft ist es jedenfans nicht, die Entscheidungen der Gerichte zu prophezeien. Sie ist vor allem nicht nur auf die Erkenntnis der von den Gerichten gesetzten individuellen Rechtsnormen, sondern auch auf die von den gesetzgebenden Organen und der Gewohnheit erzeugten generellen Rechtsnormen gerichtet, bei denen eine Voraussage kaum mbglich ist, da die Verfassung normalerweise nur das Verfahren der Gesetzgebung, nicht aber den Inhalt der Gesetze vorausbestimmt *). Eine Voraussage
) VgI. infra S. 228 ff.

der richterlichen Entscheidungen beruht aber im wesentlichen auf der Tatsache, daB die Gerichte die von dem Gesetzgebungsorgan oder der Gewohnheit erzeugten generellen Rechtsnormen im groBen und ganzen anzuwenden pflegen, besteht also im Grunde in nichts anderem als in der Aussage, daB die Gerichte so entscheiden werden, wie sie nach den in Geltung stehenden generellen Rechtsnormen entscheiden sollen. Die Prophezeiungen der realistischen Jurisprudenz unterscheiden sich von den Rechtsstzen der normativen Rechtswissenschaft nur dadurch, daB sie Seins-, nicht Soll-Aussagen sind, aber als Seins-Aussagen den spezifischen Sinn des Rechts nicht wiedergeben. Insoferne die Gerichte in ihren Entscheidungen neues Recht schaffen, ist Voraussage ebenso wenig mdglich wie eine Voraussage der durch das Gesetzgebungsorgan zu erzeugenden generellen Normen. Diese Rechtsnormen aber bilden den grdBten Teil des Rechts, das der Gegenstand der Rechtswissenschaft ist. Aber auch insoweit Voraussage mglich ist, ist sie nicht Aufgabe der Wissenschaft vom Recht, die die individuellen, von den Gerichten, und die generellen, von den Gesetzgebungsorganen und der Gewohnheit erzeugten Rechtsnormen erst beschreiben kann, nachdem sie in Geltung getreten sind. Voraussage einer knftigen Gerichtsentscheidung mag zum Geschft eines praktischen, seinen Klienten beratenden Rechtsanwaltes gehren. Aber Rechtserkenntnis darf nicht mit Rechtsberatung verwechselt werden. Selbst wenn eine Rechtsordnung, die im groBen und ganzen wirksam ist, in Stzen beschrieben werden kann, die wie Naturgesetze aussagen, daB unter gewissen Bedingungen gewisse Folgen tatschlich eintreten, daB, wenn etwas geschieht, das gemB dieser Rechtsordnung von den rechtanwendenden Organen als Unrecht qualifiziert wird, die von der Rechtsordnung bestimmte Unrechtsfolge eintritt, so ist es doch nicht die Rechtswissenschaft, die auf eine solche Beschreibung abzielt. Denn mit den von ihr formulierten Rechtsstzen will sie nicht den Kausal-, sondern den Zurechnungs-Zusammenhang zwischen den Elementen ihres Gegenstandes aufzeigen.

22. Die Unterschiede zwischen dem Kausal- und dem Zurechnungsprinzip Die Sprachform, in der sowohl das Prinzip der KausalitAt als auch das der Zurechnung dargestellt wird, ist ein hypothetisches Urteil, in dem eine bestimmte Bedingung mit einer bestimmten Folge verknpft wird. Aber der Sinn der Verknpfung ist wie wir gesehen haben in beiden Fllen verschieden. Das Prinzip der Kausalitt besagt, daB, wenn A ist, so B ist ( oder sein wird). Das Prinzip der Zurechnung besagt, daB, wenn A ist, B sein soll. Als Beispiel einer Anwendung des Kausalprinzips in einem konkreten Naturgesetz set auf das schon erwhnte Gesetz verwiesen, das die Wirkung der Wrme auf Metalle beschreibt. Beispiele fr Anwendungen des Zurechnungsprinzips im Bereich normativer 93

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DIE UNTERSCHIEDE ZWISCHEN DEM RAUSAL- UND DEM ZURECHNUNGSPRINZ1P

Gesellschaftswissenschaften sind: Wenn jemand dir etwas Gutes getan hat, so sollst du ihm Dankbarkeit erweisen; wenn jemand sein Leben fr das Vaterland geopfert hat, soll sein Andenken geehrt werden; wenn jemand gesndigt hat, soll er BuBe tun. Das sind Stze der Moral oder Moralgesetze, in denen positive, das heiBt: durch die Gebote eines religi8sen Fhrers oder durch Gewohnheit gesetzte Normen dargestellt werden. Rechtsstze oder Rechtsgesetze, in denen positive, von einem Gesetzgeber oder durch Gewohnheit gesetzte Rechtsnormen dargestellt werden, sind: Wenn jemand ein Verbrechen begangen hat, soll er hestraft werden; wenn jemand seine Schuld nicht bezahlt, soll Zwangsvollstreckung in sein Vermgen gerichtet werden. Der Unterschied zwischen Kausalitt und Zurechnung besteht wie schon erwhnt darin, daB die Beziehung zwischen der Bedingung als Ursache und der Folge als Wirkung, die im Naturgesetz ausgesagt wird, nicht wie die Beziehung zwischen Bedingung und Folge, die in einem Moral- oder Rechtsgesetz dargestellt wird, durch eine von Menschen gesetzte Norm hergestellt wird, sondern von jedem solchen Eingriff unabhngig ist. Da der spezifische Sinn des Aktes, durch den die Beziehung zwischen Bedingung und Folge in einem Moral- oder Rechtsgesetz hergestellt wird, eine Norm ist, kann von einer normativen zum Unterschied von einer kausalen Beziehung gesprochen werden. Zurechnung" bezeichnet eine normative Beziehung. Diese Beziehung - und nichts anderes -- wird in dem Worte Sollen" ausgedrckt, sofern dieses in einem Moral- oder Rechtsgesetz gebraucht wird. Ein anderer Unterschied zwischen Kausalitt und Zurechnung besteht darin, daB jede konkrete Ursache als Wirkung einer anderen Ursache und jede konkrete Wirkung als Ursache einer anderen Wirkung betrachtet werden muB, so daB die Kette von Ursache und Wirkung dem Wesen der Kausalitt entsprechend nach beiden Richtungen hin unendlich ist. Dazu kommt, daB jedes konkrete Ereignis der Schnittpunkt einer im Prinzip unbegrenzten Zahl von K ausalreihen ist. Vllig anders ist die Situation im Falle der Zurechnung. Die Bedingung, der die Folge in einem Moral- odet Rechtsgesetz zugerechnet wird, wie der Tod frs Vaterland, dem die Ehrung des Andenkens, die Wohltat, der die Dankbarkeit, die Snde, der die BuBe, das Verbrechen, dem die Strafe zugerechnet wird, all diese Bedingungen sind nicht notwendigerweise zugleich Folgen, die anderen Bedingungen zugerechnet werden mssen. Und die Folgen, wie die Ehrung des Andenkens, die dem Tod frs Vaterland, die Dankbarkeit, die der Wohltat, die BuBe, die der Snde, die Strafe, die dem Verbrechen zugerechnet wird, mssen nicht notwendigerweise zugleich Bedingungen sein, denen weitere Folgen zuzurechnen sind. Die Zahl der Glieder einer Zurechnungsreihe ist nicht, wie die Zahl der Glieder einer Kausalreihe, unbegrenzt, sondern begrenzt. Es gbt einen Endpunkt der Zurechnung. In der Kausalreihe aber gibt es nichts derartiges wie einen Endpunkt. Die Annahme einer ersten Ursache, einer prima causa, 94

das Analogon des Endpunktes der Zurechnung, ist unvereinbar mit der Idee der

Kausalitt; zumindest mit der Idee der Kausalitt, wie sie in den Gesetzen der klassischen Physik zum Ausdruck kommt. Die Vorstellung einer ersten Ursache, die als Schpferwille Gottes oder als der freie Wille des Menschen in der religisen Metaphysik eine entscheidende Rolle spielt, ist gleichfalls ein Rest primitiven Denkens, in dem sich das Prinzip der Kausalitt von dem der Zurechnung noch nicht emanzipiert hat.
23. Das Problem der Willensfreiheit Gerade auf diesem fundamentalen Unterschied zwischen Zurechnung und Kausalitt, auf der Tatsache, daB es zwar einen Endpunkt der Zurechnung, nicht aber einen Endpunkt der Kausalitt gibt, beruht der Gegensatz zwischen der in der Natur herrschenden Notwendigkeit und der Freiheit, die innerhalb der Gesellschaft besteht und die fr die normativen Beziehungen der Menschen wesentlich ist. DaB der Mensch als Teil der Natur nicht frei ist, bedeutet, daB sein Verhalten, als natrliche Tatsache betrachtet, dem Gesetz der Natur zufolge, durch andere Tatsachen verursacht, das heiBt: als Wirkung dieser Tatsachen und daher durch sie bestimmt angesehen werden muB. Aber daB der Mensch als sittliche oder rechtliche Perstinlichkeit frei" und daher verantwortlich ist, hat eine ganz andere Bedeutung. Wenn ein Mensch moralisch oder rechtlich fr sein moralisches oder unmoralisches, sein rechtmBiges oder sein rechtswidriges Verhalten in einem billigenden oder miBbilligenden Sinne verantwortlich gemacht wird, das heiBt: wenn menschliches Verhalten nach einem Moral- oder Rechtsgesetz als Verdienst, Snde oder Unrecht gedeutet und dem Verdienst ein Lohn, der Snde eine BuBe, dem Unrecht eine Unrechtsfolge (das ist eine Strafe im weitesten Sinne) zugerechnet wird, so findet diese Zurechnung in dem als Verdienst, Snde oder Unrecht gedeuteten Verhalten des Menschen ihren Endpunkt. Es ist zwar blich zu sagen, daB man das Verdienst, die Snde, das Verbrechen der Person zurechnet, die fr das so charakterisierte Verhalten verantwortlich ist. Aber der eigentliche Sinn dieser Aussage ist, wie bereits frher bemerkt, daB die Person fr ihr Verdienst belohnt werden, oder, noch genauer: daB das Verdienst dieser Person seinen Lohn haben soll; daB die Person fr ihre Snde BuBe tun, genauer:

daB die Snde dieser Person ihre BuBe haben; daB der Verbrecher bestraft werden, genauer: daB sein Verbrechen die gebhrende Strafe finden soll. Es ist nicht das als Verdienst, Snde, Verbrechen qualifizierte Verhalten, das der sich so verhaltenden Person zugerechnet wird eine solche Zurechnung wre berflssig,
da, wie schon hervorgehoben, ein bestimmtes menschliches Verhalten von dem sich so verhaltenden Menschen gar nicht getrennt werden kann. Wenn, falls

ein Mensch eine verdienstliche Tat, eine Snde oder ein Verbrechen begeht, die Frage der Zurechnung sich stellt, so ist dies nicht die Frage, wer die verdienst95

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DAS PROBLEM DER WILLENSFREIHEIT

liche Tat, die Snde, das Verbrechen begangen hat das ist eine Tatfrage; die moralische oder rechtliche Frage der Zurechnung ist: wer ist verantwortlich fr das in Betracht kommende Verhalten? Und diese Frage bedeutet: Wer soll dafr belohnt werden, wer soll dafr BuBe tun, wer soll dafr bestraft werden? Es ist der Lohn, die BuBe und die Strafe, die als spezifische Folgen einer spezifischen Bedingung zugerechnet werden. Und die Bedingung ist das Verhalten, das das Verdienst, die Snde oder das Verbrechen darstellt. Die Zurechnung des Lohns zum Verdienst, der BuBe zur Snde, der Strafe zum Verbrechen, schlieSt die im blichen Sprachgebrauch allein hervortretende Zurechnung zur Person in sich. Das Problem der moralischen oder rechtlichen Verantwortlichkeit ist wesentkelt mit dem der Vergeltung verbunden; und Vergeltung ist Zurechnung des Lohns zum Verdienst, der BuBe zur Snde, der Strafe zum Unrecht. Wenn das Vergeltungsprinzip ein normgemBes Verhalten mit Lohn, ein normwidriges Verhalten mit BuBe oder mit Strafe verknpft und so eine Norm voraussetzt, die dieses Verhalten gebietet oder verbietet, oder eine Norm ist, die das Verhalten dadurch verbietet, daB sic daran eine Strafe knpft; und wenn das die unmittelhare Bedingung des Lohns, der BuBe oder Strafe bildende Verhalten selbst wieder unter einer bestimmten Bedingung geboten oder verboten ist: dann kann -- wenn man unter Zurechnung jede Verknpfung eines menschlichen Verhaltens mit der Bedingung versteht, unter der es in einer Norm geboten oder verboten ist *) auch das Verhalten, dem als unmittelbarer Bedingung der Lohn, die BuBe oder Strafe zugerechnet wird, der Bedingung zugerechnet werden, unter der es geboten oder verboten ist. Zum Beispiel: Die Moral gebietet: Wenn jemand in Not ist, soll man ihm Hilfe leisten; wenn jemand dieses Gebot befolgt, soll sein Verhalten gebilligt, wenn er es nicht befolgt, soll sein Verhalten miBbilligt werden. Die Sanktionen der Billigung und MiBbilligung werden ihrer unmittelbaren Bedingung: der gebotenen Hilfeleistung und der verbotenen Nicht-Hilfeleistung, zugerechnet; die gebotene Hilfeleistung wird der sie unmittelbar bedingenden Tatsache zugerechnet, daB sich jemand in Not befindet. Diese Tatsache ist die mittelbare Bedingung der als Sanktion fungierenden Billigung der Hilfeleistung und MiBbilligung der Nicht-Hilfeleistung. Das Recht gebietet: Wenn jemand ein Darlehen empfngt und es nicht zurckerstattet, soll als Sanktion Zwangsvollstreckung in sein Vermiigen erfolgen. Die Sanktion der Zwangsvollstreckung wird der als Unrecht qualifizierten Nicht-Rckerstattung des Darlehens als ihrer unmittelbaren Bedingung zugerechnet; die gebotene Rckerstattung des Darlehens wird ihrer unmittelbaren Bedingung: dem Empfang des Darlehens zugerechnet. Diese Tatsache ist die mittelbare Bedingung der Sanktion der Zwangsvollstreckung. ber diese mittelbare Bedingung der Sanktion hinaus findet

)
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Vgl. infra S. 103 ff., 154

keine Zurechnung statt. Aber der Lohn, die BuBe, die Strafe (im weitesten Sinne) werden nicht ihrer mittelbaren, sondem nur ihrer unmittelbaren Bedingung, dem Verdienst, der Snde, dem Unrecht zugerechnet. Nicht die Bedingung, unter der ein bestimmtes Verhalten als Verdienst geboten, als Snde oder Unrecht verboten ist, wird belohnt, gebBt oder bestraft, sondern der Mensch, der sich gebotsmBig oder gebotswidrig verhlt, richtiger: sein gebotsmBiges Verhalten wird belohnt, sein gebotswidriges Verhalten gebBt oder bestraft. In diesem seinen Verhalten findet die Zurechnung, die seine moralische oder rechtliche Verantwortung darstellt, ihren Endpunkt. Wenn aber ein bestimmtes Ereignis Wirkung einer Ursache ist, und diese Ursache, wie stets, selbst wieder eine Ursache hat, ist auch diese als causa remota eine Ursache des in Frage stehenden Ereignisses. Dieses wird nicht nur auf seine unmittelbare Ursache, sondern auch auf alle seine mittelbaren Ursachen bezogen, wird als Wirkung aller dieser eine unendliche Reihe bildenden Ursachen gedeutet. Entscheidend ist, daB das Verhalten, das der Endpunkt der Zurechnung ist, die die nur nach einer Moral- oder Rechtsordnung bestehende Verantwortung darstellt, nach der Kausalitt der Natui ordnung weder als Ursache noch als Wirkung ein Endpunkt, sondern nur Glied in einer unendlichen Reihe ist. Das ist die wahre Bedeutung der Vorstellung, daB der Mensch als Subjekt einer Moral- oder Rechtsordnung, und das heiBt als Glied einer Gesellschaft, als moralische oder rechtliche Pers8nlichkeit frei" ist. DaB der einer Moral- oder Rechtsordnung unterworfene Mensch frei" ist, bedeutet, daB er Endpunkt einer nur auf Grund dieser normativen Ordhung mesglichen Zurechnung ist. Nach blicher Anschauung wird allerdings Freiheit als das Gegenteil kausaler Bestimmtheit verstanden. Als frei gilt, was nicht dem Gesetz der Kausalitt unterworfen ist. Es ist blich, zu sagen: Weil der Mensch frei ist oder einen freien Willen hat, und das heiBt, nach der blichen Anschauung, daB er dem sein Verhalten bestimmenden Kausalgesetz insofern nicht unterworfen ist, als sein Wille zwar Ursache von Wirkungen, selbst aber nicht die Wirkung von Ursachen ist, ist er verantwortlich, das heiBt moralischer oder rechtlicher Zurechnung fhig. Nur weil der Mensch frei ist, kann man ihn fr sein Verhalten verantwortlich machen, kann er fr sein Verdienst belohnt werden, kann man von ihm erwarten, BuBe zu tun fr seine Snde, kann man ihn fr sein Verbrechen bestrafen. Die Annahme, daB nur die Freiheit des Menschen, und das heiBt die Tatsache, daB er dem Kausalgesetz nicht unterworfen ist, Verantwortung und das heiBt Zurechnung mglich macht, steht aber zu den Tatsachen des gesellschaftlichen Lebens in offenem Widerspruch. Die Errichtung einer normativen, das Verhalten der Menschen regelnden Ordnung, auf Grund deren allein Zurechnung erfolgen kann, setzt geradezu voraus, daB der Wille der Menschen, deren Verhalten geregelt wird, kausal bestimmbar, also nicht frei ist. Denn die

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DAS PROBLEM DER WILLENSFREIHEIT

unbezweifelbare Funktion einer solchen Ordnung ist, die Menschen zu dem von der Ordnung gebotenen Verhalten zu veranlassen, die ein bestimmtes Verhalten gebietende Normen zu mglichen, den Willen der Menschen bestimmenden Motiven eines den Normen entsprechenden Verhaltens zu machen; das heiBt aber, daB die Vorstellungen der ein bestimmtes Verhalten gebietenden Norm zur Ursache eines dieser Norm entsprechenden Verhaltens wird. Nur dadurch, daf3 sich die normative Ordnung als Inhalt der Vorstellungen der Menschen, deren Verhalten sie regelt, in den kausalen ProzeB, den Strom von Ursachen und Wirkungen einschaltet, erfllt diese Ordnung ihre soziale Funktion. Und nur auf Grund einer solchen ihre Kausalitt in bezug auf den Willen der ihr unterworfenen Menschen voraussetzenden normativen Ordnung kann Zurechnung erfolgen. Im Vorhergehenden *) wurde darauf hingewiesen, daB eine Norm, die vorschreiben wrde, daB etwas geschehen soll, von dem man schon im voraus weif3, daB es notwendigerweise, kraft eines Naturgesetzes immer und berall geschehen muf3, sinnlos wre. Damit scheint man zuzugeben, daB sich Normativitt und Kausalitt gegenseitig ausschlieBen. Das ist jedoch nicht der Fall. Die Norm, man soll die Wahrheit sprechen, ist nicht sinnlos, denn wir haben keinen Grund, ein Naturgesetz anzunehmen,- demzufolge die Menschen immer und berall die Wahrheit sprechen mssen, und wir wissen, daB die Menschen manchmal die Wahrheit sprechen und manchmal lgen. Aber wenn ein Mensch die Wahrheit spricht oder wenn er lgt, ist sein Verhalten, in beiden Fllen, kausal, das heiBt durch ein Naturgesetz bestimmt; aber nicht durch ein Naturgesetz, demzufolge man immer und berall die Wahrheit sprechen oder immer und berall lgen muf3, sondern durch ein anderes Naturgesetz, etwa ein solches, demzufolge der Mensch dasjenige Verhalten an den Tag legt, von dem er sich den griBeren Lustgewinn verspricht. Die Vorstellung der Norm, daB man die Wahrheit sprechen soll, kann in Einklang mit diesem Naturgesetz ein wirksames Motiv normentsprechenden Verhaltens sein. Eine Norm, die vorschreiben wrde, dal3 der Mensch nicht sterben soll, wre sinnlos, denn wir wissen von vornherein, daB alle Menschen einem Naturgesetz zufolge sterben mssen. Die Vorstellung einer solchen Norm kann kein wirksames Motiv eines der Norm entsprechenden, aber dem Naturgesetz widersprechenden Verhaltens sein. Eben wegen des Mangels dieser kausalen Wirkungsmglichkeit ist sie als Norm sinnlos. Mitunter leugnet man zwar nicht, daB der Wille des Menschen, wie ales Geschehen, tatschlich kausal hestimmt ist, behauptet aber, man msse, um moralisch-rechtliche 7urechnung mglich zu machen, den Menschen so betrachten, als ob sein Wille frei wre; das heiBt: man glaubt die Freiheit des Willens, seine kausale Nichtbestimmtheit als eine notwendige Fiktion aufrechterhalten
*) Vgl. supra S. 10 f.

zu mssen *). Allein wenn Zurechnung als eine von der Kausalitt verschiedene, mit ihr jedoch keineswegs in Widerspruch stehende Verknpfung von Tatbestnden erkannt ist, bedarf es dieser Fiktion nicht; sie erweist sich als vllig berflssig. Da die objektive Bestimmtheit des Willens nach dem Gesetze der Kausalitt nicht geleugnet werden kann, glauben manche Autoren, die Mllglichkeit der Zurechnung auf die subjektive Tatsache grnden zu kannen, daB der Mensch zwar nicht frei ist, aber sich, wenn auch irrtmlich, fr frei hlt"). DaB sich der Mensch fr frei hlt, schlieSt man daraus, daB er Reue und Gewissensbisse empfindet, wenn er ein moralisches oder rechtliches Unrecht begangen hat***). Das trifft aber nicht zu. Reue und Gewissensbisse als seefische Folgen eines begangenen Unrechts empfinden keineswegs alle Menschen. Vor allem aber halten viele gar nicht fr Unrecht, was nach irgendeiner Moral- oder irgendeiner Rechtsordnung, unter der sie leben, als Unrecht gilt; und das ist nach den verschiedenen Moralund Rechtsordnungen sehr verschieden. Menschen empfinden Reue und Gewissensbisse, auch wenn sie sich bewuBt sind, eine von ihnen selbst fr Unrecht gehaltene Tat unter dem Drang eines Motivs begangen zu haben, das strker war als jenes, das sie zur Unterlassung der Tat drngte. Auch ein berzeugter Determinist kann Reue und Gewissensbisse empfinden, wenn er etwas getan hat, das er fr unrecht hlt; so wie ja auch ein berzeugter Determinist durchaus nicht aus seiner Anschauung die Folgerung zieht, daB ein durch Moral oder Recht verbotenes Verhalten nicht miBbilligt oder nicht bestraft werden, daB keine Zurechnung stattfinden drfe. Zurechnung setzt weder die Tatsache noch die Fiktion der Freiheit als kausale Nichtbestimmtheit, noch den subjektiven Irrtum der Menschen, selbst frei zu sein, voraus.
*) Das ist die Haltung Kants. Er sagt in der Grundlegung zur Metaphysik der Sitten (S. 448): Ich sage nun: Ein jedes Wesen, das nicht anders als unter der Idee der Freiheit handeln kann, ist eben darum in praktischer Rcksicht wirklich frei, d. i. es gelten fr dasselbe alle Gesetze, die mit der Freiheit unzertrennlich verbunden sind, eben so als ob sein Wille auch an sich selbst und in der theoretischen Philosophie gltig fr frei erklrt wrde." Das heit: vom Standpunkt der theoretischen Erkenntnis aus ist die Freiheit des Willens, die man in der praktischen Philosophie, in der Ethik, annehmen zu mssen glaubt, um moralische Zurechnung zu ermglichen, eine blol3e Fiktion. Der Wille des Menschen wird so betrachtet, als ob er nicht kausal bestimmt wre, obgleich er in Wirklichkeit kausal bestimmt ist. Op. cit. S. 455: Daher ist Freiheit nur eine Idee der Vernunft, deren objektive Realitt an sich zweifelhaft ist." Op. cit. S. 459: Freiheit aber ist eine blol3e Idee ..., die also darum, weil ihr selbst niernals nach irgendeiner Analogie ein Beispiel unterlegt werden darf, niemals begriffen oder auch nur eingesehen werden kann." *) F. A. Lange, Geschichte des Materialismus, 8. Aufl., 1908, II, S. 404: Zwischen der Freiheit als Form des subjektiven BewuBtseins und der Notwendigkeit als Tatsache objektiver Forschung kann so wenig ein Widerspruch sein wie zwischen einer Farbe und einem Ton." **) VgI. Hans Vaihinger, Die Philosophie des Als Ob, 2. Aufl., Berlin, 1913, S. 573.

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RECIIT UND WISSENSCIIAFT

DAS PROBLEM DER WILLENSFREIHEIT

Manche Autoren glauben, das Problem des Konfliktes zwischen der Willensfreiheit als einer unentbehrlichen Voraussetzung der Zurechnung und dem Prinzip einer ales Geschehen bestimmenden Kausalitt in der folgenden Weise Pisen zu knnen: Ein Mensch ist moralisch oder rechtlich verantwortlich fr ein Geschehen, wenn dieses durch seinen Willensakt oder dadurch verursacht wird, daB er einen dieses Geschehen verhindernden Willensakt unterlBt. Er ist nicht verantwortlich fr ein Geschehen, wenn dieses offenbar nicht durch seinen Willensakt oder die Unterlassung eines das Geschehen verhindernden Willensaktes verursacht wird. DaB der Mensch frei sei, bedeute nichts anderes als sein BewuBtsein, so handeln zu knnen, wie er will (oder wnscht)*). Dieser Sachverhalt sei mit striktem Determinismus vllig vereinbar, da ja der in Frage stehende Willensakt oder seine Unterlassung als kausal bestimmt angenommen verde. Der Versuch, die Freiheit dadurch zu retten, daB man sie als die Mglichkeit deutet, so zu handeln, wie man will, ist verfchlt. Denn das BewuBtsein, so handeln zu knnen, wie man wtll, ist das BewuBtsein, daB unser Handeln durch unseren Willen verursacht ird. Die Frage ist aber nicht, ob unsere Handlung durch unseren Willen verursacht wird das leugnet der Indeterminismus nicht; sondern ob der Wille kausal bestimmt ist oder nicht. Wenn der in Rede stehende Versuch nicht einfach dic Leugnung der Willensfreiheit, sondern eine Lsung des Problems unter Aufreehterhaltung der Annahme bedeuten soll, daB Verantwortlichkeit nur unter der Bedingung der Willensfreiheit mglich ist, dann liegt nichts anderes vor als eine Verschiebung des Problems**). Was mit der in Frage stehenden Darstellung des Problems bewiesen wird, ist nur, daB moralisch-rechtliche Zurechnung bei kausaler Bestimmtheit des Willens mglich ist und tatschlich erfolgt. Sehr htifig ist dic Behauptung, die Annahme, der Mensch habe einen freien, das heiBt kausal nicht bestimmten Willen, sei notwendig, um zu erkhiren, warum man nur Menschen, nicht aber leblose Dinge, Naturereignisse oder Tiere moralisch-rechtlich verantwortlich mache, warum man nur Menschen zurechne. Aber man rechnet nur Menschen zu, weil und insoferne Moral- und Rechtsordnungen nur menschliches Verhalten gebieten; und sie gebieten nur menschliches Verhalten, weil man annimmt, daB die Vorstellung ihrer Normen nur im Menschen Willensakte verursachen, die wieder das gebotene Verhalten verursachen. Die Erklrung ist also nicht die Freiheit, sondern umgekehrt, die kausale Bestimmbarkeit des menschlichen Willens. Ein anderes Argument zu Gunsten des Dogmas der Willensfreiheit ist der
1 So Schlick, op. cit. S. 114. **) So bemerkt zutreffend lsaiah Berln, Ilistorical Inevitability. Auguste Comte Memorial Trust Lecture, No. 1., London, 1954, S. 26. Berlin selbst nimmt an, daB Verantwortlichkeit nur bei Freiheit des Willens im Sinne von kausaler Nicht-Bestimmtheit mdglich ist.

Hinweis auf die Tatsache, daB moderne Rechtsordnungen gewisse Ralle von der Verantwortlichkeit, und das heiBt von der Zurechnung ausnehmen, weil, wie man sagt, in diesen Fllen ein freier WillensentschluB nicht angenommen werden kann. Darum seien Kinder und Geisteskranke, aber auch geistig gesunde Erwachsene fr ihr Verhalten und dessen Wirkungen nicht verantwortlich zu machen, wenn diese letzteren unter einem unwiderstehlichen Zwange" stehen. Was die beiden ersten Flle betrifft, so liegt die Erklrung darin, daB man annimmt, Kinder und Geisteskranke knnen, der Beschaffenheit ihres BewuBtseins wegen, durch die Vorstellung von Rechtsnormen nicht oder nicht hinreichend zu dem gebotenen Verhalten verursacht werden, daB andere Motive in der Regel strker sind als diese Vorstellungen, zumal diesen Individuen die Rechtsnormen zumeist gar nicht bewuBt sind. Bei Erwachsenen und geistig Gesunden kann man aber annehmen, daB in der Regel die Vorstellung der Rechtsnormen und der blen Folgen, di ihre Verletzung nach sich zieht, ein strkeres Motiv ist als Motive, die zu einem rechtswidrigen Verhalten fhren. Diese letzteren Motive knnen natrlich auch bei einem Erwachsenen und geistig Gesunden strker sein, aber das ist nur ausnahmsweise der Fall. Modeme Rechtsordnungen setzen einen Durchschnittstypus von Menschen und einen Durchschnittstypus von uBeren Umstnden voraus, unter denen Menschen, kausal bestimmt, handeln. Wenn ein Mensch durchschnittlicher Veranlagung unter durchschnittlichen Umstnden kausal bestimmt ein Verhalten an den Tag legt, das die Rechtsordnung verbietet, ist er dieser Rechtsordnung zufolge fr dieses Verhalten und seine Wirkungen verantwortlich. Wenn er, durch gewisse andere als die von der Rechtsordnung vorausgesetzten durchschnittlichen Umstnden kausal bestimmt, ein von der Rechtsordnung verbotenes Verhalten an den Tag legt, sagt man, er handle unter unwiderstehlichem Zwang; obgleich der Zwang, unter dem der Mensch unter allen Umstnden handelt, stets unwiderstehlich ist. Denn Kausalitt ist, ihrem Wesen nach, unwiderstehlicher Zwang. Was man in der juristischen Terminologie als unwiderstehlichen Zwang bezeichnet, ist nur ein besonderer Fall von unwiderstehlichem Zwang, jener nmlich, bei dessen Vorhandensein die Rechtsordnung keine Verantwortung fr ein Verhalten vorsieht, fr das, wenn es durch andere Ursachen herbeigefhrt wird, der so kausal bestimmt handelnde Mensch verantwortlich ist. Wenn Zurechnung erfolgt, liegt immer unwiderstehlicher Zwang vor. Aber nicht in jedem Falle von unwiderstehlichem Zwang findet Zurechnung statt. SchlieBlich muB noch die Anschauung erwhnt werden, daB Determinismus mit moralisch-rechtlicher Verantwortung nur mit 1E11 der Tatsache vereinbart werden kann, daB unser Wissen um die kausale Bestimmtheit des menschlichen Verhaltens unzulnglich ist, daB wir die Ursachen, die das menschliche Verhalten bestimmen, nicht oder doch nicht gengend kennen. Wenn wir diese
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K else n, Redstslehre

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ANDERE TATSACHEN ALS MENSCHLICHES VERHALTEN

Ursachen genau kennen wrden, dann allerdings wren wir nicht mehr in der Lage, einen Menschen fr sein Verhalten und dessen Wirkung verantwortlich zu machen. Daher das Sprichwort: Ales verstehen heiBt alles verzeihen. Das Verhalten eines Menschen verstehen heiBt: seine Ursachen erkennen; ihm verzeihen heiBt: darauf verzichten, ihn fr dieses Verhalten zur Verantwortung zu ziehen, ihn dafr zu tadeln oder zu bestrafen, mit seinem Verhalten eine Unrechtsfolge zu verknpfen, das heil3t zuzurechnen. Aber in sehr vielen Fllen, in denen man die Ursachen seines Verhaltens sehr wohl kennt und es somit versteht, wird keineswegs auf Zurechnung verzichtet, wird dieses Verhalten durchaus nicht verziehen. Das Sprichwort beruht auf dem Irrtum, daB Kausalitt Zurechnung ausschlieSt. Aus dem Vorhergehenden ergibt sich, daB es nicht die Freiheit, das heil3t kausale Nicht-Bestimmtheit des Willens, sondern gerade umgekehrt, die kausale Bestimmharkeit des Willens ist, die Zurechnung mglich macht. Dem Menschen wird nicht darum zugerechnet, weil er frei ist, sondern der Mensch ist frei, weil ihm zugerechnet wird. Zurechnung und Freiheit sind in der Tat wesentlich miteinander verhunden. Aber diese Freiheit kann nicht die Kausalitt ausschliel3en; und schlieSt sie auch in der Tat gar nicht aus. Wenn die Behauptung, daB der Mensch als moralische oder rechtliche Perstinlichkeit frei ist, irgend einen mglichen Sinn haben soll, dann muB diese moralische oder rechtliche Freiheit mit der kausalgesetzlichen Bestimmtheit seines Verhaltens vereinbar sein. Der Mensch ist frei, weil und sofern Lohn, BuBe oder Strafe als Folge einem bestimmten menschlichen Verhalten als ihrer Bedingung zugerechnet werden; nicht weil dieses Verhalten kausal nicht bestimmt ist, sondern obgleich es kausal bestimmt ist, ja weil es kausal bestimmt ist. Der Mensch ist frei, weil dieses sein Verhalten ein Endpunkt der Zurechnung ist. Und es kann ein Endpunkt der Zurechnung sein, auch wenn es kausal bestimmt ist. Daher besteht zwischen der Kausalitt der Naturordnung und der Freiheit unter der Moral- nd Rechtsordnung kein Widerspruch; so wie ja auch zwischen der Naturordnung auf der einen Seite und der Moral- und Rechtsordnung auf der anderen kein Widerspruch besteht und kein Widerspruch bestehen kann, da die eine eine Seins-Ordnung ist, die anderen Soll-Ordnungen sind, und nur zwischen einem Sein und einem Sein, oder zwischen einem Sollen und einem Sollen, nicht aber zwischen einem Sein und einem Sollen als Gegenstand von Aussagen ein logischer Widerspruch bestehen kann *).
*) Weitere Ausfhrungen ber das Problem der Willensfreiheit in seinem Verhltnis zum Kausalgesetz in: Kelsen, Kausalitt und Zurechnung", osterreichische Zeitschrift fr ffentliches Recht, 6. Bd., 1954, S. 137ff. Der hier eingeschlagene Weg zur Lsung des Problems des Konfliktes zwischen der Kausalitt der Natur und der Freiheit der normatven Zurechnung kommt der von Kant versuchten Lsung insoferne nahe, als auch dieser zwei verschiedene

24. Andere Tatsachen als menschliches Verhalten Inhalt sozialer Normen Das Prinzip der Zurechnung in seiner ursprnglichen Bedeutung verknpft zwei Akte menschlichen Verhaltens miteinander: das Verhalten eines
Ordnungen (Kritik der reinen Vernunft, Akademie-Ausgabe, III, S. 373, Grundlegung zur Metaphysik der Sitien, IV, S. 458), nmlich eine kausale, die Naturnotwendigkeit konstituierende, und eine normative oder moralische, die Notwendigkeit des Sollens konstituierende, annimmt, auf deren Grundlage die Freiheit voraussetzende Zurechnung erfolgt. Aber da er Freiheit in einer nicht bewirkten Ursache, also in einem Zustand erblickt, in dem das Gesetz, demzufolge jede Ursache eine Wirkung und jede Wirkung eine Ursache haben muB, nicht gilt, er aber zugeben muB, daB dieses Gesetz in der empirischen Welt, der Welt der Sinne oder Erscheinungen, ausnahmslos gilt, muB er die Freiheit und damit im Grunde die normative Ordnung und sohin die auf ihr gegrndete Zurechnung in eine andere Welt, die Welt der Dinge an sich, die von ihm sogenannte inteligible Welt verlegen. Er sagt (Kritik der praktischen Vernunft, Akademie-Ausgabe, V, S. 95): Da dieses Gesetz [das Kausalgesetz] aber unvermeidlich alle Causalitt der Dinge, sofern ihr Dasein in der Zeit bestimmbar ist [das heiBt: alto Din ge der empirischenWelt], betrifft", so bleibt, wenn man die Freiheit noch retten will, kein Weg brig, als das Dasein eines Dinges, sofern es in der Zeit bestimmbar ist, folglich auch die Causalitt nach dem Gesetze der Naturnotwendigkeit blof der Erscheinung, die Freiheit aber eben demselben Wesen als Ding an sich selbst beizulegen." Nur der Mensch als Ding an sich, als intelligibles Wesen und daher nur der inteligible Wille kann als frei, der empirische Mensch als Erscheinung und daher auch sein empirischer Wille muB als kausal bestimmt angesehen werden. Kant identifiziert Wille und praktische Vernunft und behauptet, diese Vernunft msse als praktische Vernunft oder als Wille eines vernnftigen Wesens S. 448). von ihr selbst als frei angesehen werden" (Grundlegung zur Metaphysik der Sitien, Da es somit die praktische Vernunft als Wille ist, die frei ist, das moralische Gesetz aber von diesem Willen gesetzt ist, dieser Wille als freier Wille nur ein intelligibler Wille sein kann, so liegt fhrt man die Kant'sche Konstruktion zu Ende auch das moralische Gesetz in der intelligiblen Welt. Durch die Beziehung der Kausalitt auf die empirische, der Freiheit auf die intelligible Welt glaubt Kant den Widerspruch zwischen Kausalitt und Freiheit vermeiden zu knnen. Aber Zurechnung erfolgt tatschlich auf Grund einer das Verhalten des empirischen Menschen regelnden, in der empirischen Welt geltenden normativen Ordnung. Nur dem empirischen Menschen wird zugerechnet. Kant sagt ausdrcklich (Kritik der reinen Vernunft, S. 372 73): Unsere Zurechnungen knnen nur auf den empirischen Character bezogen werden"; aber auch: In Ansehung dieses empirischen Characters gibt es .. . keine Freiheit." Die Freiheit des empirischen Menschen, auf die es allein ankommt, glaubt Kant dadurch zu retten, daB er annimmt, der empirische Mensch, das ist der Mensch als Erscheinung, und der Mensch als Ding an sich, der intelligible Mensch, sei ein und dasselbe Wesen. Das ist aber nach Kants eigener Darstellung des Verhltnisses zwischen Erscheinung und Ding an sich nicht mglich. Denn das Ding an sich ist die Ursache oder der Grund der Erscheinung und kann schon darum mit dieser nicht identisch sein. Der Widerspruch zwischen Kausalitt und Freiheit besteht ja gerade darin, daB von ein und demselben Ding behauptet wird, daB es kausal bestimmt und zugleich, daB es frei, das heiBt nicht kausal bestimmt sei. Kant kann den Widerspruch nur dadurch vermeiden, daB er Kausalitt und Freiheit nicht auf dasselbe Ding, sondern Kausalitt auf das Ding als Erscheinung, und Freiheit auf das Ding an sich be-

zieht, algo gerade dadurch, daB er den Menschen als Erscheinung nicht als dasselbe Wesen voratissetzt, das er als den Menschen als Ding an sich bezeichnet.
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RECIIT UND WISSENSCHAIT

ANDERE TATSACHEN ALS MENSCHLICHES VERHALTEN

Individuums mit dem Verhalten eines anderen Individuums, wie z. B. in dem Moralgesetz, das Belohnung mit Verdienst, oder in dem Rechtssatz, der Strafe mit Verbrechen verknpft; oder das Verhalten eines Individuums mit einem anderen Verhalten desselben Individuums, wie z. B. in dem religis-moralischen Gesetz, das Bul3e mit Snde verknpft. In allen diesen Fllen ist das von einer Norm vorgeschriebene menschliche Verhalten durch ein anderes menschliches Verhalten bedingt. Die Bedingung wie die Folge ist ein Akt menschlichen VerIm iibrigen spielt das Ding an sich in Kants Philosophie eine sehr fragwrdige Rolle. In dem fiir seine Philosophie reprsentativsten Werk, der Kritik der reinen Vernunft, sagt er (S. 65): Was es fiir eine Bewandtniss mit den Gegenstnden an sich und abgesondert von alter Receptivitt unserer Sinnlichkeit haben mdge, bleibt uns gnzlich unbekannt"; und (S. 224): Was die Dinge an sich sein mdgen, weiB ich nicht, und brauche es auch nicht zu wissen, weil mir doch niemals ein Ding anders als in der Erscheinung vorkommen kann". Dann kann man auch nicht wissen, daB der Mensch als Ding an sich frei ist, dal3 es mit ihm diese und keine andere Bewandtnis habe, und dann kann man nicht auf dieser Behauptung die fr die Kant'sche Ethik entscheidende Mglichkeit der Zurechnung grnden. Auf Seite 449 sagt Kant von dem Ding an sich: Dieses Vernunftwesen (ens rationis ratiocinatae) ist nun zwar eine bloBe Idee und wird also nicht schlechthin und an sich selbst als Wirkliches angenommen, sondern nur problematisch zum Grunde gelegt (weil wir es durch keine Verstandesbegriffe erreichen keinnen), um alle Verknpfung der Dinge der Sinnenwelt so anzusehen, als ob sic in diesem Vernunftwesen ihren Grund htten ...". Elier ist das Ding an sich so wie die von ihm ausgesagte Freiheit in der oben zitierten Stelle cine Fiktion. Doch soll nicht geleugnet werden, daB Kant im Widerspruch zu den hier zitierten Stellen, um die Freiheit des Willen, die ein Fundament seiner Ethik ist, aufrecht zu erhalten, das Ding an sich, oder, genauer, Dinge an sich als transsubjektiv existent und nicht als bloBe Fiktion ansehen muBte, und, wie aus anderen uBerungen geschlossen werden kann, tatschlich als existent angesehen hat. Der Hinweis auf zwei verschiedene Ordnungen, nach denen das Geschehen gedeutet wird, findet sich in der Kritik der reinen Vernunft, t, S. 372/3: In Ansehung dieses empirischen Charakterl gibt es also keine Freiheit, und nach diesem knnen wir doch allein den Menschen betrachten, wenn wir lediglich beobachten und, wie es in der Anthropologie geschieht, von seinen Handlungen die bewegenden Ursachen physiologisch crforschen wollen. Wenn wir eben dieselben Handlungen in Beziehung auf die Vernunft erwiigen, und zwar nicht die spekulative, um jene ihrem Ursprung nach zu erklaren, sondern ganz allein, sofern Vernunft die Ursache ist, sie selbst zu erzeugen; mit einem Wort vergleichen wir sic mit dieser in praktischer Absicht [das heiBt betrachten wir den Menschen vom Standpunkt der praktischen Vernunft, die das moralische Gesetz vorschreibt], so linden wir eine ganz andere Regel und Ordnung, als die Naturordnung ist". Und von diesem Standpunkt aus, oder unter dieser Ordnung betrachtet, sei der Mensch, als Ding an sich, frei. Aber die Frage, ob der empirische Mensch, sein empirischer Wille und seine diesem Willen folgenden, in der empirischen Welt stattfindenden Handlungen kausal bestimmt sind, ist dieselbe Frage wie die, ob der Mensch, sein Wille und seine Handlungen, wenn zugerechnet wird, nicht kausat bestimmt, das heiBt im Sinne Kants frei sind. Und diese Frage kann, ob sic nun in einem positiven oder negativen Sinn gestellt wird, nur durch dieselbe Beobachtung" der Tatsachen, das heiBt im Wege naturwissenschaftlicher (anthropologischer) Erkenntnis, im Sinne Kants durch die theoretische Vernunft, beantwortet werden. Die praktische Vernunft, zu der Kant hier seine Zuflucht nimmt und der er als der gesetzgebenden Vernunft Willensfunktion zuschreibt, kann nicht erkennen, ob der Mensch als Erscheinung oder als Ding an sich frei ist ; sie kdnnte nur fordern, daB er frei sein solle, 104

haltens. Aber die Normen einer gesellschaftlichen Ordnung mssen sich nicht nur auf menschliches Verhalten, sondern Himen sich auch auf andere Tatsachen beziehen. Eine Norm kann wie schon in anderem Zusammenhang hervorgehoben ein bestimmtes menschliches Verhalten verbieten, das eine ganz bestimmte Wirkung hat (z. B. das Verbot des Mordes), und eine Norm kann ein bestimmtes menschliches Verhalten gebieten, das nicht nur von dem Verhalten eines anderen Menschen, sondern auch von anderen Tatsachen als menschliches Verhalten bedingt ist, z. B. die Moralnorm der Nchstenliebe: wenn jemand leidet, sollst du versuchen, ihn von seinen Leiden zu befreien; oder die Rechtsnorm : wenn jemand infolge Geisteskrankheit gemeingeffihrlich ist, soll er zwangsweise interniert werden. Die Zurechnung, die auf Grund des Vergeltungsprinzipes erfolgt und die moralische und rechtliche Verantwortung darstellt, ist nur ein besonderer, wenn auch der bedeutsamste Fall der Zurechnung im weiteren Sinne des Wortes, das ist der Verknpfung eines menschlichen Verhaltens mit der Bedingung, unter der dieses Verhalten in einer Norm geboten ist. Alle Vergeltung ist Zurechnung; aber nicht alle Zurechnung ist Vergeltung. Ferner ist zu beachten, dal3 Normen sich auf Individuen beziehen knnen, ohne sich dabei auf deren Verhalten zu beziehen. Das ist z. B. der Fall der Haftung fiir das Unrecht eines anderen und insbesondere der Fall der Kollektivhaftung *). Wenn in dem Urteil, daB unter bestimmten Bedingungen ein bestimmtes menschliches Verhalten stattfinden soll, die Bedingung nicht oder nicht ausschlieBlich ein menschliches Verhalten darstellt, und wenn auch in diesem Falle die Verknpfung zwischen der bedingenden Tatsache und dem bedingten menschobgleich er vor ihr als theoretischer Vemunft nicht frei ist und nicht frei sein kann. Durchaus zutreffend stellt Kant fest, daB, wenn es sich um Zurechnung handelt, wir eine ganz andere Ordnung als die Naturordnung" vorfinden, und daB wir den Menschen, sofern wir sein Verhalten nach dieser anderen Ordnung deuten, als frei" betrachten. Aber um ihn als frei zu betrachten, mssen wir den Menschen oder seinen fragwrdigen Doppelgnger, den Menschen als Ding an sich, nicht in eine unserer Erkenntnis unzugngliche intelligible Welt, in eine Welt von Dingen verlegen, von denen wir nichts wissen und nichts zu wissen brauchen. Denn die Freiheit, die in der Tat mit der Zurechnung wesenhaft verbunden ist, bedeutet nicht, wie Kant unter dem EinfluB des theologischen Dogmas der Willensfreiheit annimmt, die Aufhebung des Kausalgesetzes, das heiBt: daB der Wille des nach dem Ebenbilde Gottes geschaffenen Menschen so wie der Wille Gottes die Ursache von Wirkungen ist, ohne die Wirkung einer Ursache zu sein; sondem daB der Mensch, richtiger, ein bestimmtes, nmlich von der Moral- oder Rechtsordnung bestimmtes Verhalten der Endpunkt der auf Grund dieser normativen Ordnung erfolgenden Zurechnung eines anderen von dieser Ordnung bestinunten menschlichen Verhaltens ist. Diese Einsicht wird aber durch die irrige Annahme verhindert, daB Zurechnung zum Menschen nur unter der Voraussetzung mdglich ist, daB Kausalitt in bezug auf den menschlichen Willen aufgehoben oder doch soweit eingeschrnkt wird, daB dieser zwar Ursache von Wirkungen, aber nicht Wirkung einer Ursache sein kann. *) Vgl. infra S. 126 f. 105

RECIIT UND WISSENSCHAFT

KATEGORISCHE NORMEN

lichen Verhalten als Zurechnung bezeichnet wird, dann wird dieser Begriff in einem weiteren als dem ursprnglichen Sinne verwendet. Denn die Folge wird nicht nur einem menschlichen Verhalten oder in der blichen Terminologie ausgedrckt die Folge wird nicht nur einer Person, sondern auch Tatsachen oder uBeren Umstnden zugerechnet. Aber es ist immer nur menschliches Verhalten, das zugerechnet wird. 25. Kategorische Normen
Es scheint sogar soziale Normen zu geben, die ein bestimmtes menschliches Verhalten bedingungslos oder, was dasselbe ist, unter allen Umstnden vorschreiben und in diesem Sinne kategorische im Gegensatz zu hypothetischen Normen sind. Das sind gewisse Unterlassungsnormen, wie z. B. die Norm: Du sollst nicht tten, du sollst nicht stchlen, du sollst nicht Rigen. Wenn diese Normen tatschlich den Charakter von kategorischen Normen htten, dann wre es nicht mglich, die durch solche Normen geschaffene gesellschaftliche Situation normativ in einer Aussage zu deuten, die zwei Elemente miteinander als Bedingung und Folge verknpft; dann wre das Prinzip der Zurechnung nicht anwendbar. Aber auch Normen, die eine bloBe Unterlassung vorschreiben, knnen nicht kategorische Normen sein. Da13 eine positive Handlung nicht bedingungslos vorgeschrieben werden kann, da eine solche Handlung nur unter bestimmten Bedingungen mBglich ist, ist selbstverstndlich. Aber auch Unterlassungen knnen nicht unbedingt normiert werden; andernfalls knnten die bezglichen Normen bedingungslos beobachtet oder verletzt werden. Auch Unterlassungen sind nur unter ganz bestimmten Bedingungen mglich. Ein Mensch kann nicht unter allen Umstnden, sondern nur unter ganz bestimmten Bedingungen tten, stehlen oder lgen und kann daher auch nur unter diesen Bedingungen unterlassen, zu tten, zu stehlen, zu higen. Wenn Moralnormen, die Unterlassungen vorschreiben, unbedingte, das heiBt kategorische, immer und berall zu erfllende Pflichten auferlegten, wrde man diese Pflichten auch im Schlafe erfllen, und Schlaf wre moralisch ein idealer Zustand. Die Bedingung, unter der die Unterlassung einer bestimmten Handlung normiert wird, ist der Inbegriff der Umstnde, unter denen diese Handlung m6glich ist. Dazu kommt noch, daB es in einer entpirischen Gesellschaft keine, auch keine Unterlassungs-Vorschriften geben kann, die nicht irgendwelche Ausnahmen zulieBen. Selbst die fundamentalsten Verbote, wie die: man soll nicht tten, man soll niemandem ein ihm gehriges Gut ohne seine Einwilligung oder sein Wissen cntziehen, man soll nicht lgen, gelten nur mit gewissen Einschrnkungen. Die positiven Gesellschaftsordnungen iniissen immer Itedingungen st atuieren, unter denen es nicht verboten ist, zu tten, Eigentum zu entziehen, zu lgen. Auch dies zeigt, daB ale generellen Normen einer empirischen Gesellschaftsordnung, auch generelle UnterlassungsI 06

normen, ein bestimmtes Verhalten nur unter ganz bestimmten Bedingungen vorschreiben knnen, und daB daher jede generelle Norm eine Beziehung zwischen zwei Tatbestnden herstellt, die in der Aussage beschrieben werden kann, daB unter einer bestimmten Bedingung eine bestimmte Folge eintreten soll. Das ist, wie gezeigt, der sprachliche Ausdruck des Prinzips der Zurechnung, zum Unterschied von dem des Prinzips der Kausalitt *). Nur individuelle Normen knnen kategorisch in dem Sinne sein, daB sie ein bestimmtes Verhalten eines bestimmten Individuums vorschreiben, ermchtigen oder positiv erlauben, ohne es an eine bestimmte Bedingung zu knpfen, so wenn z. B. ein Gericht entscheidet, daB ein bestimmtes Organ eine bestimmte Zwangsvollstreckung in ein bestimmtes Vermgen zu richten habe, oder daB ein bestimmtes Organ einen bestimmten Angeklagten fr eine bestimmte Zeit in ein Gefngnis sezten soll. Doch knnen individuelle Normen auch hypothetisch sein, das heiBt: das bestimmte Verhalten eines bestimmten Individuums nur bedingt als gesollt setzen; so wenn z. B. das Gericht die Zwangsvollstreckung in das Vermgen des sumigen Schuldners nur unter der Bedingung anordnet, daB der Schuldner nicht binnen einer bestimmten Frist die geschuldete Summe leistet, oder wenn das Gericht die Vollstreckung der ber ein bestimmtes Individuum verhngten Strafe nur unter der Bedingung anordnet, daB dieses Individuum innerhalb einer bestimmten Frist wieder ein strafbares Delikt begeht.
26. Die Leugnung des Sollens; das Recht als Ideologie" Die Mglichkeit einer normativen, das heil3t das Recht als System von Normen beschreibenden Rechtswissenschaft wird mitunter mit dem Argument in Frage gestellt, daB der Begriff des Sollens, dessen Ausdruck die Norm ist, sinnlos oder bloB ideologische Tuschung sei * *). Daraus folgert man, daB es
*) Schlick, op. cit. S. 108, unterscheidet Naturgesetz, das heiBt Kausalgesetz als Formel, die beschreibt, wie sich etwas tatschlich verhlt", von Moral- oder Rechtsgesetz als Vorschrift, wie sich irgend etwas verhalten soll"; und bemerkt: Die beiden Arten von `Gesetzen' haben nur das einzige gemeinsam, daB beide durch eine Forme! ausgedrckt zu werden pflegen. Sonst haben sie wirklich absolut nichts miteinander zu tun und es ist hchst beklagenswert, daB man fr zwei so verschiedene Sachen dasselbe Wort gebraucht ...". Das trifft nur zu, sofern mit Moral- oder Rechtsgesetz die Normen der Moral oder des Rechtes, nicht aber, sofern datnit die die Moral oder das Recht beschreibenden Aussagen der Ethik und der Rechtswissenschaft bezeichnet werden. Im zweiten Falle ist Naturgesetzen und Moral- und Rechtsgesetzen gemelosam, daB beide die Verknpfung von Tatsachen aussagen; und aus diesem Grunde werden beide mit Recht als Gesetze" bezeichnet. Schlick bersieht, daB die Moral- und Rechts-Gesetze" ebenso von den Moral und Rechtsnormen beschreibenden Wissenschaften formuliert werden wie die Naturgesetze von der die Natur beschreibenden Naturwissenschaft, daB nur die von den ersteren beschriebenen Normen, nicht aber die sie beschreibenden Gesetze", Vorschriften" sind. Vgl. supra S. 84. **) Es ist ein charakteristisches Element der Marx'schen Gesellschaftslehre, die Darstellung 107

RECIFE UND WISSENSCHAFT

DIE LEUGNUNG DES SOLLENS; DAS RECHT ALS IDEOLOGIE -

eine normative, das heiBt auf die Erkenntnis von Normen gerichtete Rechtswissenschaft gar nicht geben knne, daB Rechtswissenschaft nur als Rechtssoziologie mglich sei. Rechtssoziologie setzt die von ihr zu erfassenden Seinstatbestnde nicht zu gltigen Normen, sondern zu anderen Seinstatbestnden als Ursachen und Wirkungen in Relation. Sie fragt etwa, durch welche Ursachen bestimmt, ein Gesetzgeber gerade diese und keine anderen Normen erlassen hat und welche Wirkungen seine Anordnungen gehabt haben. Sie fragt, in welcher Weise wirtschaftliche Tatsachen, religise Vorstellungen die Ttigkeit der Gesetzgeber und Gerichte faktisch beeinflussen, aus welchen Motiven heraus die Menschen ihr Verhalten der Rechtsordnung anpassen oder nicht. Es ist somit nicht eigentlich das Recht selbst, das den Gegenstand dieser Erkenntnis bildet, es sind gewisse Parallelphnomene in der Natur. So wie der Physiologe, der die chemischen oder physikalischen Prozesse untersucht, unter deren Bedingung oder von denen begleitet gewisse Gefhle auftreten, nicht diese Gefhle selbst erfaBt, die sich als psychologische Phnomene weder chemisch noch physiologisch erfassen lassen. Die Reine Rechtslehre als spezifische Rechtswissenschaft richtet wie gezeigt ihr Augenmerk auf die Rechtsnormen: nicht auf Seinstatsachen, das heiBt nicht auf das Wollen oder Vorstellen der Rechtsnormen, sondern auf die Rechtsnormen als gewollte oder vorgestellte Sinngehalte. Und sie begreift irgendwelche Tatbestnde nur, sofern sie Inhalt von Rechtsnormen, das heiBt durch Rechtsnormen bestimmt sind. Ihr Problem ist die spezifische Eigengesetzlichkeit einer Sinnsphre. Wird der Begriff des Sollens als sinnlos geleugnet, dann kann man die rechtsetzenden Akte lediglich als Mittel erkennen, um ein bestimmtes Verhalten der Menschen herbeizufhren, a n die sich diese Akte richten; als Ursachen bestimmter Wirkungen also. Dann glaubt man die Rechtsordnung nur in der RegelmBigkeit eines gewissen Ablaufs menschlichen Verhaltens begreifen zu knnen. Man ignoriert bewuBt den noimativen Sinn, mit dem diese Akte auftreten, da man den Sinn eines vom Sein verschiedenen Sollens nicht annehmen zu knnen glaubt. Dann kann aber der Sinn eines Aktes, in dem die Rechtsautoritt ein bestimmtes menschliches Verhalten gebietet, errnchtigt oder positiv erlaubt, wissenschaftlich nur als ein Versuch beschrieben werden, in den Menschen bestimmte Vorstellundes von einer herrschenden einer beherrschten Klasse aufgezwungenen Rechts als ein System von Normen in der Weise zu disqualifizieren, daB diese Darstellung als eine im Interesse der herrschenden Klasse die Wirklichkeit verfalschende Ideologie gekennzeichnet wird. Fr eine nichtideologische Betrachtung sei das Recht nicht ein System von Normen, sondern ein Aggregat von wirtschaftlichen Beziehungen, in denen sich die Ausbeutung der Beherrschten durch die herrschende Klasse realisiert. Als ein System der Ausbeutung muB es Zwangscharakter baben; das heiBt : es muta mit dem Zwangsapparat des Staates wesenhaft verbunden sein. Die klassenlose, ausbeutungsfreie Gesellschaft des Kommunismus ist daher eine staats- und rechtsfreie Gesellschaft. Vgl. Kelsen, The Communisi Theory of Law, S. 2 ff. 108

gen zu erzeugen, durch deren motivierende Kraft sie zu einem bestimmten Verhalten veranlaBt werden. Das juristische Urteil: daB man den Dieb strafen oder daB man nicht stehlen soll", wird auf die Feststellung der Tatsache reduziert: daB die einen die anderen dazu zu bringen suchen, nicht zu stehlen oder den Dieb zu bestrafen, und daB die Menschen in der Regel den Diebstahl unterlassen und, wenn ausnahmsweise Diebstahl begangen wird, den Dieb bestrafen. Man sieht im Recht als in der Beziehung zwischen den rechtsetzenden und den rechtsvollziehenden Menschen ein Unternehmen von der gleichen Art wie etwa das eines Jgers, der dem Wild einen Kder legt, um es so in eine Falle zu locken. Dieser Vergleich trifft nicht nur zu, weil beidenVorg.ngen der Motivationszusammenhang gemeinsam ist, sondern auch insofern, als nach der hier charakterisierten Rechtsbetrachtung bei der Darstellung des Rechts als Norm (durch den Gesetzgeber oder die Jurisprudenz) eine Tuschung unterluft. Von diesem Standpunkt aus gibt" es berhaupt keine Normen", hat die Behauptung: dieses oder jenes soll", keinen, auch keinen vom moralischen verschiedenen, spezifisch positivrechtlichen Sinn. Von diesem Standpunkt kommt lediglich das natrliche, in einem Kausalnexus stehende Geschehen, kommen die Rechtsakte nur in ihrer Tatschlichkeit, kommt aber nicht der spezifische Sinngehalt in Betracht, mit dem sie auftreten. Dieser, das Sollen, kann einer nur soziologischen Betrachtung nach als ideologische Tuschung in einer wissenschaftlichen Beschreibung des Rechts nicht zum Ausdruck kommen. Eine solche Tuschung liegt in der Tat vor, wenn mit rechtlichem Sollen ein moralisch absoluter Wert behauptet wird. Von einer ideologischen Tuschung kann aber nicht die Rede sein, wenn dem Sollen in dem das Recht beschreibenden Rechtssatz die bloBe Bedeutung eines spezifischen funktionellen Zusammenhanges gegeben wird. DaB ein solcher spezifischer, von dem Kausalnexus verschiedener Funktionszusammenhang in der Zurechnung des Lohns zum Verdienst, der Strafe zum Verbrechen, der Shne zur Snde, vorliegt, daB er keinen kausalen Charakter hat und im Denken des Menschen und insbesondere im juristischen Denken eine bedeutende Rolle spielt, wurde im Vorhergehenden gezeigt. Der Kausalzusammenhang, den eine soziologische Rechtslehre beschreibt, besteht wenn er berhaupt besteht zwischen irgendwelchen iikonomischen oder politischen Tatsachen und den Recht setzenden Akten einerseits und zwischen diesen Akten und dem von ihnen intendierten menschlichen Verhalten andererseits. Und er besteht im letzteren Falle nur dann, wenn dieses Verhalten tatschlich durch die Vorstellung von der Intention des Aktes motiviert ist, was keineswegs immer der Fall ist, da das rechtmBige Verhalten sehr hufig von anderen Motiven verursacht ist. Vor allem aber ist zu beachten, daB es zwei andere Tatbestnde sind, die die rechtliche Zurechnung miteinander verknpfen: nicht den rechterzeugenden Akt mit dem rechtmBigen Verhalten, sondern den von der Rechtsordnung 109

RECHT UND WISSENSCHAFT

DIE LEUGNUNG DES SOLLENS; DAS RECHT ALS IDEOLOGIE"

als Bedingung bestimmten Tatbestand mit der von ihr bestimmten Folge. Die Zurechnung ist ebenso wie die Kausalitt ein Ordnungsprinzip menschlichen Denkens und daher ebensowenig oder ebensosehr eine Illusion oder Ideologie wie diese, die um mit Hume oder Kant zu sprechen auch nur eine Denkgewohnheit oder Denkkategorie ist. DaB der subjektive Sinn der rechtsetzenden Akte ein Sollen ist, kann ernstlich nicht geleugnet werden, wenn diese Akte ihrem Sinne nach als Befehlsakte, Imperative angesehen werden*). Fraglich kann nur sein, ob dies auch als ihr objektiver Sinn gedeutet werden kann, ob das Sollen, das der subjektive Sinn der rechtsetzenden Akte ist, als objektiv gltige, Menschen verpflichtende und berechtigende Norm angesehen werden kann. Es ist die Frage, wodurch sich rechtsetzende Akte von anderen Befehls-Akten etwa dem Befehl eines StraBenrubers unterscheiden. Im Vorhergehenden wurde die Bedingung gezeigt, unter der die in Frage stehende Deutung mglich ist: die Voraussetzung der G ru ndnorm. Spricht man der als objektiv gltig angesehenen Norm, durch die der Zurechnungszusammenhang hergestellt wird, dem Sollen", das diesen Zusammenhang ausdrckt, jeden Sinn ab, dann htte es keinen Sinn zu behaupten; dies sei rechtlich erlaubt, jenes rechtlich verboten, dies gehrt mir, jenes dir, X sei dazu berechtigt, Y dazu verpflichtet usw. Kurz, all die tausenden von Aussagen, in denen das Rechtsleben sich tglich uBert, wren sinnlos. Dem widerspricht aber die unleugbare Tatsache, daB jedermann ohne weiteres versteht, daB es etwas anderes ist, wenn man sagt, A ist rechtlich verpflichtet, dem B 1000 zu leisten, als wenn man sagt, es besteht eine gewisse Chance, daB A dem B 1000 leisten werde. Und daB es etwas vllig anderes ist, wenn man sagt: Dieses Verhalten ist im Sinne des Gesetzes (das heiBt einer generellen Rechtsnorm) ein Delikt und soll gemB dem Gesetz bestraft werden, als wenn man sagt: Wer dies getan hat, wird alter Wahrscheinlichkcit nach bestraft werden. Der immanente Sinn, in dem sich der Gesetzgeber an das gesetzanwendende Organ, dieses Organ im richterlichen Urteil und Verwaltungsakt an das Rechtssubjekt, das Rechtssubjekt im Rechtsgeschft an das andere Rechtssubjekt richtet. ist mit der Aussage ber den wahrscheinlichen Verlauf cines knftigen Verhaltens nicht erfaBt. Solche Aussage erfolgt von einem dem Recht transzendenten Standpunkt. Sic antwortet nicht auf die spezifisch juristische Frage: was von Rechts wegen geschehen soll, sondern auf die metarechtliche: was tatschlich geschieht und vermutlich geschehen wird. Die juristischen Urteile, die aussagen, daB man sich in bestimmter Weise verhalten soll, lassen sich nicht auf Aussagen ber gegenwrtige oder kiinftige Seins-1 atsachen reduzieren, denn sie beziehen sich gar nicht auf solche
`) Vgl

Tatsachen, auch nicht auf die Seins-Tatsache, daB bestimmte Menschen wollen, daB man sich in bestimmter Weise verhalten soll. Sie beziehen sich auf den spezifischen Sinn, den die Seins-Tatsache eines solchen Willensaktes hat; und das Sollen, die Norm, ist eben dieser Sinn, der etwas von dem Sein dieser WillensTatsache Verschiedenes ist. Nur wenn Ideologie" als Gegensatz zur Wirklichkeit von Seins-Tatsachen, das heiBt: wenn unter Ideologie ales verstanden wird, was nicht kausalgesetzlich bestimmte Wirklichkeit oder eine Beschreibung dieser Wirklichkeit ist, ist das Recht als Norm, das heiBt als der von kausal bestimmten Seins-Akten verschiedene Sinn dieser Akte, eine Ideologie. Und dann ist eine Rechtslehre, die nicht diese Akte in ihrem kausalgesetzlich bestimmten Zusammenhang mit anderen Seins-Tatsachen, sondern nur die Normen beschreibt, die der Sinn dieser Akte sind, und zwar in Rechtsstzen, das heiBt in Gesetzen beschreibt, die nicht wie die Naturgesetze einen Kausal-, sondern einen Zurechnungszusammenhang behaupten, auf die Eigengesetzlichkeit einer Ideologie gerichtet. Dann hat die Reine Rechtslehre den Weg zu jenem Standpunkt frei gemacht, von dem aus das Recht als eine Ideologie in diesem Sinne das heiBt als ein von der Natur verschiedener Systemzusammenhang verstanden werden kann. Die Mdglichkeit und Erforderlichkeit einer solchen auf das Recht als normativen Sinngehalt gerichteten Disziplin ist schon durch das jahrtausendealte Faktum der Rechtswissenschaft erwiesen, die solange es ein Recht gibt als dogmatische Jurisprudenz den intellektuellen Bedrfnissen der mit dem Recht BefaBten dient. Es liegt kein Grund vor, diese durchaus legitimen Bedrfnisse unbefriedigt zu lassen und auf solche Rechtswissenschaft zu verzichten. Sie durch Rechtssoziologie zu ersetzen, ist unmdglich, da diese auf ein ganz anderes Problem eingestellt ist als jene. So wie, solange es eine Religion gibt, es eine dogmatische Theologie geben muB, die durch keine Religions-Psychologie oder -Soziologie zu ersetzen ist, so wird es solange es ein Recht gibt eine normative Rechtslehre geben. Deren Rang im Gesamtsystem der Wissenschaften ist eine andere, eine untergeordnete Frage. Was not tut, ist nicht: diese Rechtswissenschaft zugleich mit der Kategorie des Sollens oder der Norm aufzuheben, sondern sie auf ihren Gegenstand einzuschrnken und ihre Methode kritisch zu klren. Versteht man aber unter Ideologie" nicht alles, was nicht Naturwirklichkeit oder deren Beschreibung ist, sondern eine nicht-objektive, von subjektiven Werturteilen beeinfluBte, den Gegenstand der Erkenntnis verhllende, sie verklrende oder entstellende Darstellung dieses Gegenstandes,' und bezeichnet man als Wirklichkeit" nicht nur Naturwirklichkeit als den Gegenstand der Naturwissenschaft, sondern jeden Gegenstand der Erkenntnis, also auch den Gegenstand der
Rechtswissenschaft, das positive Recht als Rechtswirklichkeit, dann muB auch eine Darstellung des positiven Rechts sich von Ideologie (im zweiten Sinne des Wortes) freihalten. Betrachtet man das positive Recht als normative Ordnung

v , nra S. 6 (T.

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RECHT UND WISSENSCHAFT

DIE LEUGNUNG DES SOLLENS; DAS RECHT ALS IDEOLOGIE"

im Verhltnis zur Wirklichkeit des tatschlichen Geschehens, das, dem Anspruch des positiven Rechts nach, diesem entsprechen soll (wenngleich es ihm durchaus nicht immer entspricht), dann kann man es als Ideologie" (im ersten Sinn des Wortes) qualifizieren. Betrachtet man es im Verhltnis zu einer hheren" Ordnung, die den Anspruch erhebt, das ideale", das richtige" Recht zu sein, und fordert, d913 das positive Recht ihr entsprechen solle, etwa im Verhltnis zum Naturrecht oder einer sonstwie gedachten Gerechtigkeit, dann stellt sich das positive, das heiBt von menschlichen Akten gesetzte, das geltende, im groBen und ganzen angewendete und befolgte Recht als das wirkliche" Recht dar, und dann muB eine Theorie des positiven Rechts, die dieses mit einem Naturrecht oder sonst einer Gerechtigkeit vermengt in der Absicht, jenes zu rechtfertigen oder zu disqualifizieren, als ideologisch (im zweiten Sinne des Wortes) abgelehnt werden. In diesem Sinne hat die Reine Rechtslehre eine ausgesprochen antiidcologische Tendenz. Sic bewhrt diese Tendenz darin, daB sie in ihrer Darstellung des positiven Rechts dieses von jeder Vermengung mit einem idealen" oder _richtigen" Recht freihlt. Sie will das Recht darstellen, so wie es ist, nicht so, wie es sein sol!: sie fragt nach dem wirklichen und mglichen, nicht nach dem idealen", richtigen" Recht. Sie ist in diesem Sinne eine radikale realistische Rechtstheorie, das heiBt eine Theorie des Rechtspositivismus. Sie lehnt es ab, das positive Recht zu bewerten. Sie betrachtet sich als Wissenschaft zu nichts anderem verpflichtet, als das positive Recht seinem Wesen nach zu begreifen und durch eine Analyse seiner Struktur zu verstchen. Sie lehnt es insbesondere ab, irgendwelchen politischen Interessen dadurch"zu dienen, daB sie ihnen die Ideologien" liefert, mittels deren die bestehende gesellschaftliche Ordnung legitimiert oder disqualifiziert wird. So verhindert sie, daB im Namen der Rechtswissenschaft dem positiven Recht, indem man es mit einem idealen, richtigen Recht identifiziert, ein hherer Wert beigelegt wird, als dieses Recht tatschlich hat; oder ihm, weil es im Widerspruch zu einem idealen, richtigen Recht steht, jeder Wert und sohin die Geltung berhaupt abgesprochen wird. Dadurch tritt sie zu der traditionellen Rechtswissenschaft in schrfsten Gegensatz, die bewuBt oder unbewuBt, bald meter, bald weniger in dem eben entwickelten Sinne einen ideologischen" Charakter hat. Gerade durch diese ihre anti-ideologische Tendenz erweist sich die Reine Rechtslehre als wahre Rechtswissenschaft. Denn Wissenschaft hat als Erkenntnis das inmanente Streben, ihren Gegenstand zu enthllen. Ideologie" aber erhllt die Wirklichkeit, indem sie sie, in der Absicht, sie zu konservieren, zu verteidigen, verkliirt oder in der Absicht, sie anzugreifen, zu zerstren und durch eine andere rsetzen. entstellt. Solche Ideologie hat ihre Wurzel im Wollen, nicht im frkennen, entspringt gewissen Interessen, richtiger: anderen Interessen als dem Interesse an der Wahrheit; wobei natrlich nichts ber den Wert oder die Wrde dieser anderen Interessen ausgesagt werden soll. Die Autoritt, die das 112

Recht schafft und die es daher zu erhalten sucht, mag sich fragen, ob eine ideologiefreie Erkenntnis ihres Ptoduktes ntzlich sei; und auch die Krfte, die die bestehende Ordnung zerstren und durch eine andere, fiir besser gehaltene ersetzen wollen, mgen mit einer solchen Rechtserkenntnis nicht viel anzufangen wissen. Eine Wissenschaft vom Recht kann sich jedoch weder um die eine noch um die anderen kmmern. Eine solche Wissenschaft vom Recht will die Reine Rechtslehre sein.

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DIE SANKTION : UNRECHT UND UNRECHTSFOLGE

IV. RECHTSSTATIK
27. Die Sanktion: Unrecht und Unrechtsfolge
a) Die Sanktionen des nationalen und des internationalen Rechts Wird das Recht als eine Zwangsordnung, das heiBt als eine Zwangsakte statuierende Ordnung begriffen, dann erscheint der das Recht beschreibende Rechtssatz als die Aussage: daB unter bestimmten, das heiBt von der Rechtsordnung bestimmten, Bedingungen ein von der Rechtsordnung bestimmter Zwangsakt gesetzt werden soll. Zwangsakte sind Akte, die auch gegen den Willen der davon Betroffenen und, im Falle von Widerstand, unter Anwendung von physischer Gewalt zu vollstrecken sind. Wie aus der vorangehenden Untersuchung hervorgeht, mssen zwei Arten von Zwangsakten unterschieden werden: Sanktionen, das sind Zwangsakte, die als Reaktion gegen eine von der Rechtsordnung bestimmte Handlung oder Unterlassung statuiert sind, wie z. B. die auf Diebstahl gesetzte Gefngnisstrafe; und Zwangsakte, die nicht diesen Charakter baben, wie z. B. die zwangsweise Internierung von Individuen, die mit einer gemeingefhrlichen Krankheit behaftet sind oder wegen ihrer Rasse, politischen Gesinnung oder religisen berzeugung fr schdlich gehalten werden, oder die zwangsweise Vernichtung oder Entziehung von Eigentum im ffentlichen Interesse. In diesen Fllen hefindet sich unter den Bedingungen des von der Rechtsordnung statuierten Zwangsaktes keine von der Rechtsordnung bestimmte Handlung oder Unterlassung eines bestimmten Individuums. Sanktionen, im spezifischen Sinne dieses Wortes, treten innerhalb staatlicher Rechtsordnungen in zwei verschiedenen Formen auf: als Strafe (im engeren Sinn des Wortes) und als Exekution (Zwangsvollstreckung). Beide Arten von Sanktionen bestehen in der zwangsweisen Zufgung eines bels oder negativ ausgedrckt in der zwangsweisen Entziehung eines Gutes: im Falle der Todesstrafe die Entziehung des Lebens, im Falle der frher iiblichen Krperstrafen, wie Blendung, Amputation einer Hand oder der Zunge, die Entziehung des Gebrauches eines Krpergliedes; oder Zchtigung: die Zufgung von Schmerzen; im Falle der Gefngnisstrafe: die Entziehung der Freiheit; im Falle der Vermiigensstrafe die Entziehung B OU Vermgenswerten, insbesondere Eigentum. Aber auch die Entziehung von anderen Rechten kann als Strafe verhngt werden, so Amtsentsetzung oder Verlust politischer Rechte. Auch die Exekution ist die zwangsweise Zufgung eines bels. Sie unterscheidet sich aber von der Strafe 114

dadurch, daB sie wie man zu sagen pflegt zur Gutmachung des Unrechts erfolgt, das in dem Verhalten besteht, gegen das diese Sanktion als Reaktion gerichtet ist. Die sogenannte Gutmachung des Unrechts besteht darin, daB der durch das rechtswidrige Verhalten entstandene (und in diesem Sinn rechtswidrige) Zustand beendet und ein dem Recht entsprechender Zustand hergestellt wird. Dieser Zustand kann derselbe sein, der durch ein rechtmBiges Verhalten des Delinquenten htte hergestellt werden sollen; es kann aber auch, wenn die Herstellung eines solchen Zustandes nicht maglich ist, ein anderer sein, der als Ersatz fungiert. Beispiele fr den ersterwluiten Fall sind: A unterlBt, seine Pflicht zu erfllen, eine in seinem Besitz befindliche Sache dem B zu leisten. Die diese Pflicht konstituierende Sanktion der Exekution besteht darin, daB die Sache dem A zwangsweise entzogen und dem B zugefhrt wird; oder: A unterlBt, seine Pflicht zu erfllen, voy Gericht als Zeuge zu erscheinen; die diese Pflicht konstituierende Sanktion der Exekution besteht darin, daB A zwangsweise dem Gericht vorgefhrt, das heiBt: daB ihm die Freiheit zu diesem Zweck entzogen wird. Beispiel fr den zweiterwhnten Fall: A unterlBt, seine Pflicht zu erfllen, dem B eine nicht in seinem Besitz befindliche Sache oder eine bestimmte Arbeit zu leisten. Die diese Pflicht konstituierende Sanktion der Exekution besteht darin, daB dem A ein dem Wert der geschuldeten Sache oder Arbeit entsprechender Vermgenswert zwangsweise entzogen und die durch Zwangsverkauf erlaste Geldsumme dem B zugefhrt wird. Besteht das rechtswidrige Verhalten, wie in dem ersten und letzten Beispiel, darin, daB einem Anderen ein Schaden zugefiigt wurde, ist die Sanktion der Exekution Gutmachung des rechtswidrig zugefgten Schadens. Dann besteht eine gewisse hnlichkeit zwischen Vermi3gensstrafe und Exekution. Beide sind Zwangsvollstreckung in ein Vermagen. Sie unterscheiden sich von einander dadurch, daB der zwangsweise entzogene Vermagenswert im Falle der Vermgensstrafe, die blicherweise in Geld besteht, in einen ffentlichen Fonds (Staats- oder Gemeindekasse) flieSt, whrend er im Falle der Exekution dem widerrechtlich Geschdigten zur Gutmachung des materiellen oder moralischen Schadens zugewendet wird; wodurch ein von der Rechtsordnung bestimmter Zweck zum Ausdruck kommt, der im Falle der Strafe nicht besteht. Den Begriff der Strafe nach ihrem Zweck zu bestimmen, ist kaum mglich. Denn der Zweck der Strafe geht nicht oder nicht unmittelbar aus dem Inhalt der Rechtsordnung hervor. DaB dieser Zweck darin besteht, daB die Verbung der unter Strafe gestellten Handlung oder Unterlassung durch Abschreckung verhtet werde, ist eine Deutung, die auch gegenber Strafrechtsordnungen maglich ist, deren Zustandekommen nicht bewuBt von der Idee der Prvention, sondern einfach von dem Prinzip bestimmt wurden, Bases mit Bsem zu vergelten. Lebens- und Freiheitsstrafen bleiben dieselben, ob man mit ihrer Statuierung Prvention bezweckt oder nicht. 115

RECIITSSTATIK

DIE SANKTION : UNRECHT UND UNRECHTSFOLGE

In dieser Beziehung besteht kein wesentlicher Unterschied zwischen Strafe und Exekution, da auch diese als ein von dem Betroffenen empfundenes bel prventive Wirkung haben, so daB sich hier der Gutmachungszweck mit dem Prventionszweck verbinden kann. Beide Arten von Sanktionen: Strafe und Exekution, sind von Gerichts- wie von Verwaltungsbehrden in dem dafr vorgesehenen Verfahren anzuordnen. Demnach muB man Gerichtsstrafen, die von Strafgerichten, und Verwaltungsstrafen, die von Verwaltungsbehrden, Gerichtsexekutionen, die von Zivilgerichten (Zivilexekutionen), und Verwaltungsexekutionen, die von Verwaltungsbehrden anzuordnen sind, unterscheiden. Auch mun man den Akt, mit dem die Sanktion der Strafe oder Exekution angeordnet wird, von dem Akt unterscheiden, in dem die Vollziehung der durch diesen Akt gesetzten Norm, die Strafe oder Exekution, vollstreckt, der Zwangsakt der Sanktion gesetzt wird. Dieser Akt wird stets von einer Verwaltungsbehrde gesetzt. Die Sanktionen des allgemeinen Vlkerrechts: Repressalien und Krieg von denen spter die Rede sein wird werden zwar weder als Strafe noch als zi%ile Exekution qualifiziert, aber sie stellen, so wie diese, eine zwangsweise Entziehung von Gtern oder, was dasselbe bedeutet, eine von der Rechtsordnung statuierte Verletzung von sonst geschtzten lnteressen des einen Staates durch einen anderen dar. Wird angenommen, daB nach geltendem Vlkerrecht ein Staat gegen einen anderen zu Repressalien oder Krieg nur schreiten darf, wenn der letztere sich weigert, den von ihm widerrechtlich zugefgten Schaden gutzumachen, und daB diese Zwangsakte nur zu dem Zwecke vollstreckt werden drfen, diese Gutmachung zu erzielen, dann besteht eine gewisse Verwandtschaft zwischen den Sanktionen des allgemeinen Vlkerrechtes und der Zwangsvollstreckung des Zivilrechts. Ob allerdings Repressalien und Krieg berhaupt als Sanktionen des Vlkerrechts gedeutet werden kiinnen und daher dieses als Rechtsordnung anzusehen ist, ist eine sehr umstrittene Frage *). b) Das Unrecht (Delikt) nicht Negation, sondern Bedingung des Rechts Wie schon aus Vorangegangenem ersichtlich, stellt die von der Rechtsordnung bestimmte Handlung oder Unterlassung, die die Bedingung eines von der Rechtsordnung statuierten Zwangsaktes bildet, den als Unrecht oder Delikt bezeichneten Tatbestand und der als Folge statuierte Zwangsakt die Unrechtsfolge oder Sanktion dar. Nur dadurch, daB eine von der Rechtsordnung bestimmte Handlung oder Unterlassung zur Bedingung eines von der Rechtsordnung statuierten Zwangsaktes gemacht ist, wird sie als Unrecht oder Delikt qualifiziert; nur dadurch, daB ein Zwangsakt von der Rechtsordnung als Folge einer von ihr bestimmten Handlung oder Unterlassung statuiert ist, hat dieser Zwangsakt den Charakter
) Vgl. infra S. 321 ff.

einer Sanktion oder Unrechtsfolge. Wie schon im Vorhergehenden betont, sind

von der Rechtsordnung als Folgen anderer Tatbestnde statuierte Zwangsakte keine Sanktionen" im spezifischen Sinne von Unrechtsfolgen; und die sie bedingenden Tatbestnde, da sie nicht von der Rechtsordnung bestimmte Handungen oder Unterlassungen bestimmter Menschen sind, haben nicht den Charakter eines Unrechts oder Deliktes. Das Verhltnis zwischen Unrecht und Unrechtsfolge besteht somit nicht wie von der traditionellen Jurisprudenz angenommen wird darin, daB eine Handlung oder Unterlassung darum, weil sie ein Unrecht oder Delikt darstellt, mit einem Zwangsakt als einer Unrechtsfolge verknpft wird, sondern darin, daB eine Handlung oder Unterlassung ein Unrecht oder Delikt ist, weil sie mit einem Zwangsakt als ihrer Folge verknpft ist. Nicht irgendeine immanente Qualitt und auch nicht irgendeine Beziehung zu einer metarechtlichen, natrlichen oder gttlichen Norm, das heiBt aber zu einer dem positiven Recht transzendenten Welt macht, daB ein bestimmtes menschliches Verhalten als Unrecht oder Delikt zu gelten habe; sondern ausschlieBlich und allein, daB es von der positiven Rechtsordnung zur Bedingung eines Zwangsaktes, das heiBt einer Sanktion gemacht ist*). Die in der traditionellen Jurisprudenz vorherrschende Lehre, daB den Begriffen des Unrechts und der Unrechtsfolge ein moralisches Wertelement innewohne, daB Unrecht notwendigerweise etwas Unmoralisches, Strafe etwas Diffamierendes bedeuten msse, ist schon wegen des hchst relativen Charakters der in Betracht kommenden Werturteile unhaltbar. Es mag zutreffen, daB die in einer Rechtsordnung als Bedingungen von Zwangsakten bestimmten Handlungen und Unterlassungen nach den Anschauungen gewisser Kreise als unmoralisch gelten, aber es kann nicht geleugnet werden, daB dies nach den Anschauungen anderer Kreise nicht der Fall sein mag. Ein Mann, der seine ehebrecherische Frau oder deren Geliebten ttet, ist nach den meisten geltenden Rechtsordnungen ein Verbrecher, aber seine Tat mag von vielen keineswegs miBbilligt, ja sogar als Ausbung eines natrlichen Rechts, seine Ehre zu verteidigen, gebilligt werden. Das unter Strafe gestellte Duell wird von einer bestimmten Schichte der Gesellschaft nicht nur nicht als unmoralisch, sondern als
*) Begreift man das Recht als Zwangsordnung und zieht man nur jene Normen in Betracht, die Sanktionen, alas heiBt; Zwangsakte als Reaktionen gegen ein dadurch als Unrecht qualifiziertes Verhalten statuieren, ist das Recht Reaktion gegen das Unrecht; und dann sind wie Thomas von Aquino, Summa theologica, 1-11, 96, Art. 5, sagt, nur die Basen, nicht die Guten der Rechtsordnung unterworfen: Alio yero modo dicitur aliquis subjectus legi, sicut coactum cogenti. Et, hoc modo, homines virtuosi et justi non subduntur legi; sed soli mali. Quod enim est coactum et violentum, est contrarium voluntati. Voluntas autem bonorum consonat legi, a qua malorum voluntas discordat. Et ideo, secundum hoc, boni non sunt sub lege; sed solum mali".
9 K els en, Reltslehre

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RECHTSSTATIK

DIE SANKT1ON: UNRECHT UND UNRECHTSFOLGE

moralische Pflicht und die darauf verhngte Freiheitsstrafe als der Ehre nicht abtrglich angesehen. Die Doktrin von der wesentlich moralischen Qualifikation des Unrechts wird gegenber dem Zivildelikt und der daran geknpften Unrechtsfolge, das ist der Zivilexekution, gar nicht aufrechterhalten. Vom Standpunkt einer Theorie des positiven Rechts gibt es keinen Tatbestand, der an und fr sich, das heiBt : ohne Rcksicht auf sein von der Rechtsordnung statuierte Folge ein Unrecht oder Delikt ist. Es gibt keine mala in se, sondern nur mala prohibita. Das ist, im iibrigen, nur die Konsequenz des im Strafrecht allgemein anerkannten Prinzipes
nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege; und dieses Prinzip, das nicht nur fr das Strafrecht, nicht nur fr kriminelle, sondern fr alle Delikte, nicht nur fr Strafe, sondern fr jede Sanktion gilt, ist nur die Konsequenz des Rechtspositivismus. Ein und derselbe Tatbestand ist nach der einen Rechtsordnung ein Unrecht oder Delikt, weil diese an ihn eine Sanktion knpft, und ist es nicht nach einer anderen, die keine solche Folge vorsieht. Es versteht sich von selbst, daB eine bestimmte menschliche Handlung oder Unterlassung von der Rechtsordnung zur Bedingung eines Zwangsaktes gemacht wird, weil diese Handlung oder Unterlassung von der Rechtsautoritt als unerwnscht, weil gesellschaftsschdlich angesehen wird. Aber vorn Standpunkt einer auf den irnmanenten Sinn der Rechtsordnung gerichteten Betrachtung ist dieser Umstand fr den Begriff des Unrechts irrelevant. Ist eine von der Rechtsordnung bestirnmte Handlung oder Unterlassung zur Bedingung eines Zwangsaktes gemacht, ist sie als Unrecht anzusehen, auch von einem Juristen, der sie durchaus nicht fr schdlich, sondern vielleicht sogar fr ntzlich hlt; und umgekehrt. Die Unterscheidung zwischen einem Tatbestand, der Unrecht, weil er nach positivem Recht strafbar ist, und einem Tatbestand, der strafbar, weil er ein Unrecht ist, beruht auf naturrechtlicher Anschauung. Sie setzt voraus, daB die Qualitt des Unrechts, der negative Wert, gewissen Tatbestnden immanent ist und Bestrafung seitens des positiven Rechts fordert. Mit der Ablehnung der die Naturrechtslehre fundierenden Annahme, daB Wert und Unwert der Wirklichkeit imtnanent sei, fllt die Unterscheidung. In der Bezeichnung als Un"-Recht, Rechts-Widrigkeit", Rechts-Bruch" oder Rechts-Verletzung" drckt sich der Gedanke einer Negation des Rechtes aus, die Vorstellung von etwas, das auBerhalb des Rechtes und gegen dieses steht, das die Existenz des Rechtes bedroht, unterbricht oder gar aufhebt. Diese Vorstellung ist irrefhrend. Sie rhrt daher, daB man das Verhltnis zwischen einer Norm, die ein bestimmtes Verhalten gebietet, und einem tatschlichen Verhalten, das das Gegenteil des gebotenen ist, als logischen Widerspruch deutet. Aber ein logischer Widerspruch kann nur zwischen zwei Stzen bestehen, von denen der eine aussagt, da3 A ist, und der andere, daB A nicht ist, oder von denen der eine aussagt, daB sein soll, und der andere, daB A nicht sein soll. Beide Stze kOnnen nicht nebeneinander bestehen, da nur einer von beiden wahr sein kann. Zwischen

dem eine Norm beschreibenden Satz: daB sich ein Mensch in bestimmter Weise verhalten sol!, und dem Satz: daB er sich tatschlich nicht so verhlt, sondern das gegenteilige Verhalten an den Tag legt, besteht kein logischer Widerspruch. Beide

Stze knnen nebeneinander bestehen, zu gleicher Zeit wahr sein. Die Existenz oder Geltung einer ein bestimmtes Verhalten gebietenden Norm wird durch das gegenteilige Verhalten nicht gebrochen" wie eine Kette, die einen Menschen fesselt, gebrochen wird; die Kette des Rechts fesselt auch den das Recht brechenden" Menschen; die Norm wird nicht verletzt", so wie ein Mensch durch einen gegen ihn gerichteten Zwangsakt verletzt, das heiBt in seiner Existenz geschdigt werden kann. Wenn eine normative Ordnung ein bestimmtes Verhalten nur dadurch gebietet, daB sie an sein Gegenteil eine Sanktion knpft, wird der wesentfiche Sachverhalt vollstndig durch ein hypothetisches Urteil beschrieben, welches aussagt, daB, wenn ein bestimmtes Verhalten vorliegt, ein bestimmter Zwangsakt vollzogen werden soll. In diesem Satz erscheint das Unrecht als eine Bedingung, nicht als eine Negation des Rechts; und dann zeigt sich, daB das Unrecht nicht ein auBerhalb des Rechts und gegen dieses stehender, sondern ein innerhalb des Rechts stehender, von diesem bestimmter Tatbestand ist, daB sich das Recht seinem Wesen nach gerade auf ihn und ganz besonders auf ihn bezieht. Wie alles, so kann auch das Un-Recht juristisch nur als Recht begriffen werden. Wenn von rechts-widrigem" Verhalten gesprochen wird, so ist damit das den Zwangsakt bedingende, wenn von recht-mBigem" Verhalten gesprochen wird, das gegenteilige, den Zwangsakt vermeidende Verhalten gemeint. Indem die Rechtswissenschaft das im naiven, vorwissenschaftlichen Denken als Negation des Rechts, als Un-Recht, vorgestellte Delikt zu einer Bedingung des Rechts umdeutet, vollzieht sie einen hnlichen ProzeB wie die Theologie gegenber dem Problem der Theodizee, das ist das Problem des Bsen in der von einem allguten und allmchtigen Gott geschaffenen Welt. Da alles, was ist, von Gott gewollt begriffen werden muB, entsteht die Frage: wie kann das Biise als von dem guten Gott gewollt begriffen werden? Die Antwort einer konsequent monotheistischen Theologie ist: indem das Bse als eine notwendige Bedingung zur Verwirklichung des Guten gedeutet wird. Die Annahme, daB das 'Vise nicht das Werk Gottes, sondern gegen Gott gerichtet, das Werk des Teufels ist, ist mit der monotheistischen Hypothese nicht vereinbar, da sie die Vorstellung eines Gegengottes, eines Un-Gottes, in sich schlieSt. Da das Delikt, das ist eine von der Rechtsordnung bestimmte menschliche Handlung oder Unterlassung, nicht die einzige Bedingung ist, an die die Rechtsordnung eine Sanktion knpft, da der bedingende Tatbestand wie wir sehen werden aus sehr verschiedenen Bestandteilen zusammengesetzt sein kann, unter denen auch anderes menschliches Verhalten vorkommt, das nicht als Delikt qualifiziert werden kann wie z. B. der gesetzgeberische Akt, mit dem die
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generelle Norm erzeugt wird, die den Deliktstatbestand bestimmt, und der richterliche Akt, mit dem die Existenz des konkreten Deliktstatbestandes festgestellt wird , entsteht die Frage, wie das als Delikt zu qualifizierende Verhalten von anderen Bedingungen, insbesondere anderem menschlichen Verhalten, welches als Bestandteil des bedingenden Tatbestandes auftritt, unterschieden werden kann. Das Delikt ist normalerweise das Verhalten jenes Menschen, gegen den als Folge dieses Verhaltens der als Sanktion fungierende Zwangsakt gerichtet ist. Diese Begriffsbestimmung des Deliktes trifft aber nur zu, wenn die Sanktion gegen den Delinquenten, das ist gegen denjenigen, der durch sein Verhalten das Delikt begangen hat, gerichtet ist. Das ist der spter noch zu analysierende Fall der Haftung fr eigenes Verhalten. Aber die Sanktion muB nicht immer gegen den Delinquenten oder nur gegen ihn, sondern kann auch gegen einen anderen Menschen oder andere Menschen gerichtet sein. Dann liegt Haftung fr fremdes Verhalten vor. Dann muB die Rechtsordnung das Verhltnis bestimmen, in dem der Delinquent zu dem (oder den) fr sein Delikt haftenden Menschen stcht. Die Rechtsordnung kann den Vater, den Ehegatten des Delinquenten oder sonstige Familienmitglieder oder Glieder einer weiteren Gruppe haftbar machen, der der Delinquent angehrt. Bezeichnet man sprachlicher Vereinfachung halber die mit dem Delinquenten in einer von der Rechtsordnung bestimmten Beziehung stehenden, fr sein Delikt haftenden Individuen als dessen Angehrige" (Familien-, Stammes-, Staats-Angehrige), kann das Delikt als das Verhalten jenes Menschen bestimmt werden, gegen den oder gegen dessen Angehrige die Sanktion als Folge gerichtet ist.
28. Rechtspflicht und Haftung

norm eine Rechtspflicht statuiert. Aber die Rechtspflicht zu einem bestimmten

Verhalten ist nicht ein von der dieses Verhalten gebietenden Rechtsnorm verschiedener Sachverhalt; sie ist diese Rechtsnorm selbst. Die Aussage: Ein Individuum ist rechtlich zu einem bestimmten Verhalten verpflichtet, ist identisch mit der Aussage: Eine Rechtsnorm gebietet das bestimmte Verhalten eines Individuums; und eine Rechtsordnung gebietet ein bestimmtes Verhalten, indem sie an das gegenteilige Verhalten einen Zwangsakt als Sanktion knpft. Die Rechtspflicht hat, so wie die mit ihr identische Rechtsnorm, einen generellen oder einen individuellen Charakter. Die Rechtsnorm, die die Gutmachung eines einem anderen zugefgten Schadens gebietet, statuiert oder
richtiger ist eine generelle Rechtspflicht. Die richterliche Entscheidung, das ist die individuelle Rechtsnorm, die in einem konkreten Falle vorschreibt, daB ein

bestimmtes Individuum A einen bestimmten, von ihm einem anderen bestimmten Individuum B zugefgten Schaden durch Leistung einer bestimmten Geldsumme an
B gutzumachen hat, statuiert richtiger: ist die individuelle Rechtspflicht des A; womit jedoch nur ausgesagt wird, daB die Leistung der bestimmten Geldsumme von A an B den Inhalt einer individuellen Rechtsnorm bildet. Man spricht von Rechtspflicht zumeist nur, wenn eine individuelle Rechtsnorm vorliegt, und da

die traditionelle Theorie nur generelle Rechtsnormen in Betracht zieht und die Existenz der individuellen Rechtsnolmen ignoriert, wird die Identitt von Rechtsnorm und Rechtspflicht bersehen und die Rechtspflicht als ein von der Rechtsnorm verschiedener, wenn auch mit ihr in irgendeinem Zusammenhang stehender Gegenstand der Rechtserkenntnis angesehen. Der Versuch, die Rechtspflicht in dieser Weise zu bestimmen, fhrt in die km So die Annahme, die Rechtspflicht sei ein dem Menschen innewohnender
Impuls, ein Drang zu einem von ihm als geboten empfundenen Verhalten, die Bindung durch eine ihm eingeborene, natrliche oder gittliche Norm, deren Befolgung die positive Rechtsordnung nur durch Statuierung einer Sanktion sichert. Sie ist aber nichts anderes als die positive Rechtsnorm, die das Verhalten dieses Individuums dadurch gebietet, daB sie an das gegenteilige Verhalten eine Sanktion knpft. Und das Individuum ist rechtlich zu dem so gebotenen Verhalten verpflichtet, auch wenn die Vorstellung dieser Rechtsnorm in ihm keinerlei Impuls zu dem gebotenen Verhalten auslst, ja selbst wenn es gar keine Vorstellung von

a) Rechtspflicht und Sanktion Das von einer Gesellschaftsordnung gebotene Verhalten eines Individuums ist dasjenige, zu dem dieses Individuum verpflichtet ist. Mit anderen Worten: Fin Individuurn hat die Pflicht, sich in bestimmter Weise zu verhalten, wenn dieses Verhalten von dcr Gesellschaftsordnung geboten ist. Da13 ein Verhalten geboten ist und daB cut Individuum zu einem Verhalten verpflichtet ist, daB sich so zu verhalten seine Pflicht ist, sind synonyme Ausdrcke. Da die Rechtsordnung eine Gesellschaftsordnung ist, ist das Verhalten, zu dem ein Individuum rechtlich verpflichtet ist, ein Verhalten, das -- unmittelbar oder mittelbar einem anderen Individuum gcgenber stattzufinden hat. Wenn das Recht als Zwangsordnung begriffen wird, kann ein Verhalten nur dann als objektiv rechtlich geboten und sohin als Inhalt einer Rechtspflicht angesehen werden, wenn cine Rechtsnorm an das gegenteilige Verhalten einen Zwangsakt als Sanktion knpft. Man pflegt zwar Rechtsnorm und Rechtspflicht zu differenzieren und zu sagen, daB eine RechtsIn

der es verpflichtenden Rechtsnorm hat, sofern der positiv-rechtliche Grundsatz gilt, daB Unkenntnis des Rechts nicht von der durch das Recht statuierten Sanktion befreit. Damit ist der Begriff der Rechtspflicht bestimmt. Er steht in einem Wesenszusammenhang mit dem der Sanktion. Rechtlich verpflichtet ist das Individuum, das durch sein Verhalten das Unrecht, das ist das Delikt, begehen und so die Sanktion, die Unrechtsfolge, herbeifhren kann, der potentielle Delinquent; 121

RECHTSSTATIK

RECHTSPFLICHT UND HAFTUNG

oder durch das gegenteilige Verhalten die Sanktion vermeiden kann. Im ersten Fall spricht man von Pflichtverletzung, im zweiten von Pflichterfllung. Das Individuum, das die ihm von einer Rechtsnorm auferlegte Pflicht erfllt, befolgt die Rechtsnorm; das Individuum, das im Falle einer Rechtsverletzung die in der Rechtsnorm statuierte Sanktion vollstreckt, wendet die Rechtsnorm an. Sowohl die Befolgung der Rechtsnorm als auch ihre Anwendung stellen ein der Rechtsnorm entsprechendes Verhalten dar. Versteht man unter der Wirksamkeit einer Rechtsordnung die Tatsache, daB die Menschen, deren Verhalten sie dadurch regelt, daB sie an ein von ihr bestimmtes Verhalten einen von ihr bestimmten Zwangsakt als San ktion knpft, sich den Normen dieser Ordnung entsprechend verhalten: dann ul3ert sich die Wirksamkeit einer Rechtsordnung sowohl in der tatschlichen Befolgung der Rechtsnormen, das heiBt: in der Erfllung der von ihnen statuierten Rechtspflichten, als auch in der Anwendung der Rechtsnormen, das heil3t: in der Vollstreckung der von ihnen statuierten Sanktionen. Inhalt einer Rechtspflicht ist normalerweise das Verhalten nur eines Indis idutims; es kann aber auch das Verhalten zweier oder mehrerer Individuen sein. Dies ist dann der Fall, wenn die Pflicht entweder von dem einen oder dem anderen der Individuen, also alternativ, erfllt werden kann, und verletzt ist, wenn sie von keinem erfllt wird; oder darin, daB die Pflicht nut durch das Zusammenwirken alter, also kooperativ, erfllt werden kann, und verletzt wird, wenn diese Kooperation nicht stattfindet. In der traditionellen Theorie wird neben dem Begriff der Rechtspflicht ein Begriff des Subjekts der Pflicht, als ihres Trgers", so wie neben dem Begriff des subjektiven Rechts der Begriff eines Subjekts des Rechts als seines Trgers verwendet. Beide werden im Begriff des Rechtssubjektes als des Trgers der von der Rechtsordnung statuierten Pflichten und Rechte zusammengefaBt. Als Subjekt oder Trger der Pflicht wird normalerweise das Individuum bezeichnet, dessen Verhalten den Inhalt der Pflicht bildet. Aber dieses Individuum ist nicht etwas, das die Pflicht als einen von ihm verschiedenen Gegenstand trgt". Es ist berhaupt nicht das Individuum als solches, das bei dem die Rechtspflicht darstellenden Sachverhalt in Betracht kommt, sondern nur ein bestimmtes Verhalten eines Individuums, nur das personale Element dieses Verhaltens, das, untrennbar verbunden mit dem materialen Element, den Inhalt der Rechtspflicht bildet. Nur in diesen] Sinne ist der Begriff des Pflicht-Subjektes zulssig. Subjekt einer Rechtspflicht ist das Individuum, dessen Verhalten die Bedingung ist, an die als Folge dieses Verhaltens eine gegen dieses Individuum (oder seine Angehrigen) gerichtete Sanktionen geknpft ist. Es ist das Individuum, das durch sein Verhalten die Pflichten verletzen, das heiBt die Sanktion herbeifhren, und daher auch durch sein Verhalten die Pflicht erfllen, das heiBt die Sanktion vermeiden kann. 122

b) Rechtspflicht und Sollen Mit dem Worte Pflicht" ist in deutscher Sprache besonders seit Kants Ethik die Vorstellung eines absoluten Moralwertes verbunden. Der Grundsatz, daB der Mensch stets seine Pflicht" oder seine Pflichten" erfllen solle, setzt offenbar voraus, daB es absolute, jedermann einsichtige Pflichten gebe. Andernfalls, das heiBt: wenn man zugbe, daB es nicht eine absolute Moral, sondern mehrere, sehr verschiedene Moralordnungen gibt, die einander widersprechendes Verhalten gebieten, wrde der zitierte Satz, der der Fundamentalsatz der Kantschen Ethik ist, auf die Tautologie hinauslaufen, daB der Mensch stets tun soll, was nach der jeweiligen Moral geboten ist, das heiBt: daB er tun soll, was er tun soll. Der Begriff der Rechtspflicht bezieht sich ausschlieBlich auf eine positivo Rechtsordnung und hat keinerlei moralische Implikation. Eine Rechtspflicht kann, muB aber nicht, dasselbe Verhalten zum Inhalt haben, das in irgendeinem Moralsystem geboten ist, kann aber auch das gegenteilige Verhalten zum Inhalt haben, so daB wie man in einem solchen Fall anzunehmen pflegt ein Konflikt zwischen Rechtspflicht und Moralpflicht besteht. Um die Mglichkeit solchen Konfliktes zu vermeiden, wurde sogar behauptet, daB die Pflicht berhaupt kein Rechtsbegriff sei, daB nur die Moral, nicht aber das Recht verpflichte, daB die spezifische Funktion des Rechts zum Unterschied von der Moral sei, zu berechtigen. Ist aber erkannt, daB zu einem Verhalten Verpflichtet-Sein nichts anderes bedeutet, als daB dieses Verhalten durch eine Norm geboten ist, und kann nicht geleugnet werden, daB die Rechtsordnung T wie jede normative Ordnung ein bestimmtes menschliches Verhalten gebietet, dann muB Verpflichten als eine wesentliche Funktion des Rechts angesehen und wie die folgende Analyse der Funktion des Berechtigens zeigt sogar dieser gegenber als die primre Funktion anerkannt werden. Da Normen nicht nur ein bestimmtes Verhalten gebieten (oder verbieten), sondem auch zu einem bestimmten Verhalten ermchtigen knnen, ist es nicht berflssig hervorzuheben, daB, wenn ein Individuum zu einem bestimmten Verhalten ermchtigt ist, es damit zu diesem Verhalten nicht verpflichtet sein muB. Sofern ermchtigen" innerhalb einer Rechtsordnung so vid bedeutet wie eine Rechtsmacht, das heiBt die Fhigkeit verleihen, Recht zu erzeugen, kann nur ein positives Handeln, nicht aber ein Unterlassen Gegenstand einer Ermchtigung sein, whrend sich ein Gebot sowohl auf eine Handlung als auch auf eine Unterlassung beziehen kann. Man kann daher rechtlich verpflichtet sein, etwas zu tun oder etwas zu unterlassen; man kann aber nur ermchtigt sein, etwas zu tun. Aber man kann rechtlich verpflichtet sein, von einer Ermchtigung Gebrauch zu machen; eine Handlung, zu der ein Individuum von der Rechtsordnung ermchtigt ist, kann zugleich geboten, das heiBt: zum Inhalt seiner Pflicht gemacht 123

RECIITSSTATIK RECHTSPFLICHT UND HAFTUNG

sein. Der Richter ist ennchtigt, das heiBt: er hat die ihm und keinem anderen von der Rechtsordnung verliehene Rechtsmacht, unter bestimmten Bedingungen eine Strafe zu verhngen. Er kann, muB aber nicht, auch verpflichtet sein, diese Strafe zu verhngen; und er ist rechtlich verpflichtet, dies zu tun, wenn die Unterlassung dieses Tuns von der Rechtsordnung unter Sanktion gestellt ist. Dasselbe trifft zu, falls ein bestimmtes Verhalten positiv erlaubt ist (durch eine Norm, in der ein allgemeines Verbot dieses Verhaltens eingeschrnkt wird). Die Rechtsordnung kann, muB aber nicht, eine Pflicht statuieren, von dieser Erlaubnis Gebrauch zu machen. In diesem Zusammenhang sei nochmals daran erinnert, daB, wenn der Rechtssatz dahin formuliert ist, daB unter bestimmten Bedingungen ein bestimmter Zwangsakt gesetzt werden soll, das Wort soll" nichts darber aussagt, ob die Setzung des Zwangsaktes Inhalt einer Rechtspflicht, einer positiven Erlaubnis oder einer Ermchtigung ist; vielmehr sind alle drei Fi11e damit gedeckt. Wird das Wort sollen" zur Bezeichnung des Sinnes einer jeden, nicht nur der ein bestimmtes Verhalten gebietenden, sondern auch der ein bestimmtes Verhalten positiv erlaubenden und der zu einem bestimmten Verhalten ermchtigenden Norm vei wendet, das heiBt: wird damit, daB man sich in einer bestimmten Weise verhalten soll", nur ausgesagt, daB dieses Verhalten in einer Norm statuiert ist, dann ist Rechtspflicht das Gegenteil desjenigen Verhaltens, das die Bedingung eines Zwangsaktes ist, der geboten, das heiBt: dessen Nichtvollstreckung selber wieder die Bedingung eines Zwangsaktes ist, oder der ermchtigt, bzw. positiv erlaubt ist. Rechtspflicht ist, wie schon in einem frheren Zusammenhang bemerkt *), nicht oder doch nicht unmittelbar das gesollte Verhalten. Gesollt ist nur der als Sanktion fungierende Zwangsakt. Sagt man: wer rechtlich zu einem bestimmten Verhalten verpflichtet ist, soll" sich von Rechts wegen so verhalten, so ist es das Gesollt-Sein und das heiBt das positiv Erlaubt-, Ermchtigtoder Geboten-Sein des als Folge des gegenteiligen Verhaltens statuierten als Sanktion fungierenden Zwangsaktes, das damit zum Ausdruck kommt**) '
*) Vgl. supra S. 26. **) Alf Ross, op. cit. S. 75, wendet gegen die Reine Rechtslehre ein, daB ihre Bestimmung des Begriffes der Rechtspflicht zu einem endiosen RegreB fhre. Die Rechtspflicht zu einem bestimmten Verhalten werde durch eine Norm konstituiert, die ein Rechtsorgan verpflichtet, im Falle gcgenteiiigen Verhaltens mit einer Sanktion zu reagieren. Diese Pflicht des Organs knne aber wieder nur durch eine Norm konstituiert werden, die ein anderes Organ verpflichtet, im Falle das erste Organ seine Pflicht nicht erfllt, mit einer Sanktion zu reagieren and so interminately". Aus dem im Text Ausgefhrten geht aber hervor, daB die Rechtspflicht zu einem bestimmten Verhalten durch eine Norm konstituiert werden kann, die ein Rechtsorgan nur ermchtigt, nicht verpflichtet, im Falle gcgenteiiigen Verhaltens mit einer Sanktion zu reagieren; und daB, wenn das Organ verpflichtet wird, mit einer Sanktion zu reagieren, diese Pflicht

c) Haftung Ein mit dem Begriff der Rechtspflicht wesentlich verbundener, aber von ihm doch zu unterscheidender Begriff ist der der Haftung (oder der rechtlichen Verantwortlichkeit). Ein Individuum ist rechtlich zu einem bestimmten Verhalten verpflichtet, wenn sein gegenteiliges Verhalten zur Bedingung eines Zwangsaktes (als einer Sanktion) gemacht ist. Aber dieser Zwangsakt, das ist die Sanktion als Unrechtsfolge, muB wie schon erwhnt nicht gegen das verpflichtete Individuum, das heiBt das Individuum, dessen Verhalten die Bedingung des Zwangsaktes ist, gegen den Delinquenten, sondern kann auch gegen ein andetes, zu jenem in einem von der Rechtsordnung bestimmten Verhltnis stehenden Individuum gerichtet sein. Das Individuum, gegen das die Unrechtsfolge gerichtet ist, haftet fr das Unrecht, ist dafr rechtlich verantwortlich. Im ersten Falle haftet es fr eigenes Unrecht: hier sind das verpflichtete Individuum und das verantwortliche Individuum identisch. Haftbar (verantwortlich) ist der potentielle Delinquent. Im zweiten Falle haftet ein Individuum fr das von einem anderen begangene Delikt: Das verpflichtete Individuum und das verantwortliche Individuum sind nicht identisch. Man ist verpflichtet zu einem rechtmBigen, man haftet fr ein rechtswidriges Verhalten. Das verpflichtete Individuum kann durch sein Verhalten die Sanktion herbeifhren oder vermeiden. Das Individuum, das fr die Nichterfllung der Pflicht eines Anderen (fr das von dem Anderen begangene Unrecht) nur haftet, kann durch sein Verhalten die Sanktion weder herbeifhren noch vermeiden. Das ist offenkundig im Fall strafrechtlicher Haftung fr das Delikt eines Anderen, das ist: im Fall die Sanktion den Charakter einer Strafe hat. Aber es trifft auch zu fr den Fall zivilrechtlicher Haftung fr das Delikt eines Anderen, wenn die Sanktion den Charakter einer zivilen Exekution hat. A ist verpflichtet, dem B 1000 zu leisten, wenn die Rechtsordnung bestimmt, daB, wenn A dem B 1000 nicht leistet, eine Zwangsvollstreckung in das Vermgen des A oder in das Vermgen des C zu richten ist. Im letzteren Fall haftet C fut . die Nichterfllung der Pflicht des A, dem B 1000 zu leisten. C kann durch sein Verhalten die Sanktion nicht herbeifhren, denn Bedingung der Sanktion ist das Verhalten des A, nicht des C. C kann aber auch durch sein Verhalten die Sanktion nicht vermeiden, wenn er fr das Zivildelikt des A nur haftet. Das wre der Fall, wenn die Rechtsordnung bestimmen wrde, daB die Sanktion gegen C zu richten ist, wenn A es unterlBt, dem B 1000 zu leisten, auch dann, wenn C dem B 1000 leistet; das heiBt: wenn
letzten Endes nur durch eine Norm konstituiert werden kann, die ein anderes Organ ermchtigt, nicht verpflichtet, mit einer Sanktion zu reagieren. Auch diese Norm wird mit einem Rechtssatz beschrieben, der aussagt, daB unter einer bestimmten Bedingung ein Zwangsakt erfolgen soll, da sollen" nicht nur gebieten", sondern auch ermchtigen" und positiv erlauben" bedeutet, und der Begriff der Rechtspflicht nicht mit dem Begriff des Sollens identisch ist. Vgl. supra S. 4 f. 125

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RECHTSSTATIK

RECHTSPFLICHT UND HAFTUNG

die Rechtsordnung die Erfllung der Pflicht des A durch den C (als Stellvertreter) nicht gelten lBt. Aber C kann nicht nur dafr haften, daB A seine Pflicht, dem B 1000 zu leisten, nicht erfllt, sondern er kann auch verpflichtet sein, dem B 1000 zu leisten, wenn A seine Pflicht nicht erfllt. Dies trifft zu, wenn die Rechtsordnung was normalerweise geschieht bestimmt, daB Zwangsvollstreckung in das Vermdgen des C zu richten ist, wenn entweder A oder C es unterlBt, dem B 1000 zu leisten. Dann kann C als Subjekt der Pflicht, dem B 1000 zu leisten durch sein Verhalten die Sanktion herbeifhren oder verInciden. Liegt Haftung fr die Nichterfllung einer Rechtspflicht vor, die durch Zwangsvollstreckung in ein Vermgen konstituiert ist, muB der Fall, daB das Vermdgen, in das die Zwangsvollstreckung zu erfolgen hat, das eigene Vermdgen des Individuums ist, gegen das sich der Zwangsakt richtet, von dem Fall unterschieden werden, daB es das Vermdgen eines anderen ist, ber das dieses lndividuum die Verfgung hat. Im ersten Fall haftet das Individuum mit seiner Person und seinem Vermdgen, im zweiten Fall kommen fr die Haftung zwei Individuen in Betracht, dasjenige, das die Verfgung ber das Vermdgen hat, und dasjenige, das das Subjekt der Rechte ist, die das Vermdgen bilden. Dcr cine haftet nur mit seiner Person, der andere mit seinem Vermgen. Ini Falle der Haftung fr fremdes Unrecht ist das Verhalten, das die Bedingung der Sanktion ist, nicht ein bestimmtes Verhalten des Individuums, gegen das sich die Sanktion richtet, sondern das Verhalten eines anderen Individuums. Das Individuum, das fr fremdes Unrecht haftet, ist nicht Subjekt eines von der Rechtsordnung als Bedingung der Unrechtsfolge bestimmten Verhaltens; es ist nur Objekt eines von der Rechtsordnung als Folge bestimmten Verhaltens, nmlich des Zwangsaktes der Sanktion. In dieser Hinsicht besteht eine gewisse hnlichkeit zwischen diesem Sachverhalt und jenem, der vorliegt, wenn die Rechtsordnung die oben erwhnten Zwangsakte statuiert, die nicht den Charakter von Sanktionen haben. Auch in diesen Fllen ist das Individuum, gegen das sich der Zwangsakt richtet, nicht Subjekt eines von der Rechtsordnung als Bedingung des Zwangsaktes bestimmten Verhaltens, sondern nur Objekt eines von der Rechtsordnung als Folge bestimmten Verhaltens, nmlich des gegen dieses Individuum gerichteten Zwangsaktes. Der Unterschied aber besteht darin, daB im Fall der Haftung fr fremdes Unrecht unter den Bedingungen des Zwangsaktes ein von der Rechtsordnung bestimmtes Verhalten eines bestimmten Individuums auftritt, whrend im Falle von Zwangsakten, die nicht den Charakter von Sanktionen haben, unter den Bedingungen des Zwangsaktes sich kein solches Verhalten befindet. d) Individual- und Kollektivhaftung Die Unterscheidung von Pflicht und Haftung drckt sich auch sprachlich aus. Man ist verpflichtet zu einem bestimmten, und zwar stets nur zu seinem eige126

nen Verhalten; man kann nicht zu dem Verhalten eines anderen verpflichtet sein.

Man haftet fr ein bestimmtes eigenes Verhalten, aber auch fr das Verhalten eines anderen. Haftung fr ein von einem anderen begangenes Delikt, das ist der Fall, daB die Sanktion gegen einen anderen als den Delinquenten gerichtet ist, kann prventive Wirkung nur haben, wenn zwischen beiden eine Beziehung besteht, die vermuten lBt, daB das verpflichtete Individuum, der potentielle Delinquent, die Vollziehung der Sanktion auch dann als bel empfindet, wenn sie gegen ein anderes Individuum als das Objekt der Haftung gerichtet ist, wenn dieses zum Beispiel Mitglied seiner eigenen Familie, seines Stammes oder Staates, das heiBt einer Gruppe ist, deren Glieder sich miteinander mehr oder weniger identifizieren, wenn das verpflichtete und das verantwortliche Individuum einem und demselben Kollektivverband angehiren. Eine solche Beziehung ist es, die die Rechtsordnung in der Regel bestimmt, wenn sie Haftung fr fremdes Unrecht statuiert. In diesem Sinne kann Haftung fr fremdes Unrecht als Kollektivhaftung
bezeichnet werden. Doch kann man von Kollektivhaftung auch nur dann sprechen, wenn sich die Unrechtsfolge nicht gegen ein einzelnes Individuum, sondern gegen viele oder ale Glieder einer bestimmten Gruppe richtet, der der Delinquent an-

gehrt; wie etwa im Falle der Blutrache, die an allen Mitgliedern der Familie vollstreckt werden kann, der der Mfirder angehirt; oder im Falle der Sanktionen des Vblkerrechts, Repressalie und Krieg, die sich gegen die Angehrigen des Staates richten, dessen Organ ein vhlkerrechtliches Delikt begangen hat. Kollektivhaftung ist ein charakteristisches Element primitiver Rechtsordnung und steht in engem Zusammenhang mit dem identifizierenden Denken und Fhlen Primitiver. Mangels eines hinreichend betonten Ich-BewuBtseins fhlt sich der Primitiva mit den Gliedern seiner Gruppe so sehr eins, daB er jede irgendwie bemerkenswerte Tat eines Gruppengliedes als solche der Gruppe als etwas, das wir" getan haben deutet; und daher ebenso den Lohn fr die Gruppe in Anspruch nimmt, wie die Strafe als der ganzen Gruppe gebhrend hinnimmt. Dagegen liegt Individualhaftung vor, wenn sich die Sanktion ausschlieBlich gegen den Delinquenten, das ist denjenigen richtet, der durch sein Verhalten das Delikt begangen hat. e) Schuld- und Erfolgshaftung Es ist blich, zwei Arten von Haftung zu unterscheiden: Schuldhaftung und Erfolgshaftung. Sofern die Rechtsordnung eine bestimmte Handlung oder Unterlassung, durch die ein unerwnschtes Ereignis (z. B. Tod eines Menschen) herbeigefhrt oder nicht verhindert wird, zur Bedingung einer Unrechtsfolge macht, kann unterschieden werden zwischen dem Fall, daB dieses Ereignis von dem Individuum, dessen Verhalten in Betracht kommt, beabsichtigt oder doch vorausgesehen ist oder ohne jede Absicht oder Voraussicht zufllig", wie man zu 127

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RECHTSPFLICHT UND HAFTUNG

sagen pflegt eingetreten ist. Im ersten Fall spricht man von Schuldhaftung, im zweiten von Erfolgshaftung. Ist das im Sinne der Rechtsordnung unerwnschte Ereignis beabsichtigt, kann unterschieden werden, ob die Absicht des Individuums, dessen Verhalten in Betracht kommt, subjektiv eine biise" ist, das heiBt: daB das Ereignis herbeieefhrt oder nicht-verhindert wurde, in der Absicht zu schaden, oder, im Gegenteil, in der Absicht zu ntzen, z. B. wenn der Arzt den Tod eines an einer unheilbaren Krankheit leidenden Patienten herbeifhrt, um dessen Leiden ein Ende zu bereiten. Das als Schuld" bezeichnete Moment ist ein spezifischer Bestandteil des Unrechtstathestandes: es besteht in einer bestimmten positiven Beziehung zwischen dem inneren, seelischen Verhalten des Delinquenten und dem durch sein auBeres Verhalten herbcigefhrten oder nicht verhinderten Ereignis, in seiner Voraussicht oder in seiner darauf gerichteten Absicht. Erfolgshaftung liegt vor, wo keine solche Beziehung besteht, wo das Ereignis weder vorausgesehen noch beabsichtigt ist. Unter Schuldhaftung wird fr gewhnlich auch der Fall von sogenannter Fahrlssigkeit begi iffen. Er liegt vor, wenn die Herbeifhrung oder Nichtverhinderung eines im Sinne der Rechtsordnung unerwnschten Ereignisses verboten ist, obgleich dieses Ereignis von dem Individuum, durch dessen Verhalten es herbeigefhrt oder nicht-verhindert wurde, zwar weder vorausgesehen noch beabsichtigt ist, aber normalerweise htte vorausgesehen und daher nicht-herbeigefhrt oder verhindert werden knnen und sollen. Das bedeutet, daB die Rechtsordnung gebietet, bestimmte unerwnschte Ereignisse vorauszusehen, die als Folgen eines bestimmten Verhaltens normalerweise vorausgesehen werden knnen, und sohin die Herbeifhrung solcher Ereignisse zu unterlassen oder ihr Eintreten zu verhindern. Die Fahrlssigkeit besteht in der Unterlassung dieser von der Rechtsordnung gebotenen Voraussicht, in dem Mangel der gebotenen Vorsicht. Sic ist nicht wie die Voraussicht oder Absicht eine positive Beziehung zwischen dem Innern des Delinquenten und dem durch sein uBeres Verhalten herbeigefhrten oder nicht-verhinderten unerwnschten Ereignis. Sie besteht in dem Mangel einer solchen, von der Rechtsordnung gebotenen Beziehung. In diesem Sinne ist das Fahrlssigkeitsdelikt ein Unterlassungsdelikt, fr dessen Verbung Erfolgshaftung statuiert ist. f) Die Gutmachungspflicht Vielfach wird die Rechtspflicht eines Individuums, den von ihm oder einem anderen verursachten materiellen oder moralischen Schaden gutzumachen, als Sanktion gedeutet und daher auch diese Pflicht als Haftung bezeichnet. Diese Konstruktion vermengt die Begriffe der Pflicht, der Haftung und der Sanktion. Die Sanktion ist an sich keine Pflicht sie kann, muB aber nicht als solche statuiert sein sondern ist der Zwangsakt, den eine Norm an ein bestimmtes 128

Verhalten knpft, dessen Gegenteil dadurch rechtlich geboten, Inhalt einer Rechtspflicht ist. Man kann dies auch so ausdrcken, daB man sagt: die Sanktion

ist der die Rechtspflicht konstituierende Zwangsakt. Auch Haftung ist wie gezeigt keine Pflicht, sondern die Beziehung des Individuums, gegen das der Zwangsakt gerichtet ist, zu dem von ihm oder von einem anderen begangenen Delikt. Pflicht ist die Unterlassung des Delikts seitens des Individuums, dessen Verhalten das Delikt bildet. Die Rechtsordnung kann Individuen verpflichten, anderen keinen Schaden zuzufgen, ohne eine Verpflichtung zu statuieren, den pflichtwidrig zugefgten Schaden gutzumachen. Eine solche Gutmachungspflicht besteht nur, wenn nicht nur die Zufgung eines Schadens, sondern auch die Nichtgutmachung des rechtswidrig zugefgten Schadens zur Bedingung einer Sanktion gemacht ist. Die Tatsache, daB die Rechtsordnung zur Wiedergutmachung eines Schadens verpflichtet, ist korrekt in dem Rechtssatz beschrieben: Wenn ein Individuum einem anderen einen Schaden zufgt und dieser Schaden nicht gutgemacht wird, so soll ein Zwangsakt als Sanktion in das Yermo:igen eines Individuums gerichtet werden, das heiBt einem Individuum Vermeogen zwangsweise entzogen und dem geschdigten Individuum zur Gutmachung des Schadens zugefhrt werden. Ein Individuum knnte wie bemerkt verpflichtet sein, anderen keinen Schaden zuzufgen, ohne verpflichtet zu sein, den pflichtwidrig zugefgten Schaden gutzumachen. Dies ware dann der Fall, wenn es durch die Gutmachung des Schadens die Sanktion nicht vermeiden knnte. Nach positivem Recht kann es aber normalerweise die Sanktion durch Gutmachung des Schadens vermeiden. Das heiBt: Es ist nicht nur verpflichtet, durch sein Verhalten anderen keinen Schaden zuzufgen, sondern auch, wenn es durch sein pflichtwidriges Verhalten anderen einen Schaden zugefgt hat, diesen Schaden gutzumachen. Die Sanktion der Zivilexekution konstituiert zwei Pflichten: Die Pflicht, keinen Schaden zuzufgen, als Hauptpflicht, und die Pflicht, den pflichtwidrig zugefgten Schaden gutzumachen, als Ersatzpflicht, die an Stelle der verletzten Hauptpflicht tritt. Die Pflicht, den Schaden gutzumachen, ist keine Sanktion, sondern diese Ersatzpflicht. Die Sanktion der Exekution, das ist: zwangsweise Schadensgutmachung durch das rechtsanwendende Organ, tritt erst ein, wenn diese Pflicht nicht errtillt wird. Richtet sich die Sanktion der zivilen Exekution in das Vermgen des Individuums, das den Schaden durch sein Verhalten zugefgt und nicht gutgemacht hat, haftet dieses Individuum fr sein eigenes Delikt, das in der Nichtgutmachung des von ihm zugefgten Schadens besteht. Aber fr dieses Delikt, das ist: fr die Nichtgutmachung des von ihm zugefgten Schadens kann auch ein anderes Individuum haften; dies ist der Fall, wenn die Sanktion der Zivilexekution in das Vermgen eines anderen Individuums zu richten ist, falls das erste seine Gutmachungspflicht nicht ermitt. Das zweite Individuum haftet lediglich, wenn es die Sanktion nicht dadurch 129

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SUBJEKTIVES RECHT : BERECHTIGUNG UND ERMXCHTIGUNG

vermeiden kann, daB es selbst den durch das erste Individuum zugefgten Schaden gutmacht. Normalerweise kann es aber nach positivem Recht dadurch die Sanktion vermeiden. Denn normalerweise haftet es nicht nur ftir die Nichtgutmachung des Schadens durch das in erster Linie zur Gutmachung verpflichtete Individuum, sondem ist auch in zweiter Linie verpflichtet, den durch das erste Individuum zugefgten Schaden gutzumachen, wenn dieses den Schaden nicht gutmacht. Nur als Subjekt dieser Pflicht, nicht als Objekt der Haftung kann es durch sein Verhalten die Sanktion vermeiden. Aber es haftet dann nicht nur fr die Nichtgutmachung des Schadens durch das Individuum, das den von ihm zugefgten Schaden pflichtwidrig nicht gutgemacht hat, sondern auch fr seine eigene Nichtgutmachung dieses Schadens. Weder diese seine Pflicht, den Schaden gutzumachen, noch seine Haftung fr die Erfllung dieser seiner Pflicht ist eine Sanktion. Die Sanktion tritt erst ein, wenn weder das eine noch das andere Individuum den Schaden gutmacht. g) Kollektivhaftung als Erfolgshaftung Wenn die Sanktion nicht gegen den Delinquenten, sondem wie im Falle der Kollektivhaftung gegen ein anderes Individuum gerichtet ist, das zu dem Delinquenten in einer von der Rechtsordnung bestimmten Beziehung steht, hat die Haftung immer den Charakter einer Erfolgshaftung. Denn es besteht keinerlei innere Beziehung zwischen dem fr das Unrecht haftenden Individuum und dem durch das Verhalten eines anderen herbeigefhrten oder nicht-verhinderten, im Sinne der Rechtsordnung unerwnschten Ereignis. Das Haftungssubjekt muB dieses Ereignis weder vorausgesehen noch beabsichtigt haben. Aber es ist durchaus mglich, daB die Rechtsordnung Haftung fr ein von einem anderen begangenes Unrecht nur statuiert, wenn das Unrecht von dem Delinquenten schuldhaft begangen wurde. Dann hat die Haftung den Charakter von Schuldhaftung in bezug auf den Delinquenten und von Erfolgshaftung in bezug auf das Haftungsobjekt. 29. Subjektives Recht: Berechtigung und Ermichtigung a) Recht und Pflicht Der Rechtspflicht stellt man fr gewhnlich die Berechtigung als subjektives Recht gegenber und rckt dabei dieses an die erste Stelle. Man spricht im Bereiche des Rechts von Recht und Pflicht, nicht von Pflicht und Recht (im Sinne der Berechtigung) wie im Bereich der Moral, wo jene mehr als dieses betont wird. In der Darstellung des Rechts steht die Berechtigung so sehr im Vordergrund, daB hinter ihr die Pflicht beinahe verschwindet und jene in der deutschen und franzsischen Rechtssprache sogar mit demselben Worte bezeichnet wird wie das System von Normen, das die Rechtsordnung bildet: mit dem Worte Recht", 130

droit". Um mit diesem nicht identiflziert zu werden, muB die Berechtigung als subjektives" Recht, das ist also das Recht eines bestimmten Subjektes, von der Rechtsordnung, als dem objektiven" Recht, unterschieden werden. In der englischen Rechtssprache freilich steht das Wort right" zur Verfgung, wenn man die Berechtigung, das Recht eines bestimmten Subjektes, zum Unterschied von der Rechtsordnung, dem objektiven Recht, dem law", bezeichnen will. Die Einsicht in das Wesen des subjektiven Rechts (im Sinne von Berechtigung) ist dadurch erschwert, daB mit diesem Worte mehrere voneinander sehr verschiedene Sachverhalte bezeichnet werden. Auf einen bezieht sich die Aussage, daB ein Individuum das Recht habe, sich selbst in bestimmter Weise zu verhalten. Damit mag nichts anderes gemeint sein als die negative Tatsache, daB dem Individuum das in Frage stehende Verhalten rechtlich nicht verboten, daB ihm in diesem negativen Sinne erlaubt, daB es frei ist, eine bestimmte Handlung zu unternehmen oder zu unterlassen. Mit der Aussage kann aber auch gemeint sein, daB ein bestimmtes Individuum rechtlich verpflichtet ist oder gar, daB alle Individuen rechtlich verpflichtet sind sich unmittelbar gegenber einem bestimmten anderen, dem berechtigten Individuum in bestimmter Weise zu verhalten. Das Verhalten, zu dem ein Individuum unmittelbar einem anderen gegenber verpflichtet ist, kann ein positivas oder negatives Verhalten, das heiBt eine bestimmte Handlung oder Unterlassung sein. Die Handlung besteht in einer Leistung des verpflichteten Individuums an das andere Individuum. Gegenstand der Leistung ist eine bestimmte Sache oder ein bestimmter Dienst (Sach- oder Dienst-Leistung). Die Unterlassung, zu der ein Individuum einem anderen gegenber verpflichtet ist, kann die Unterlassung einer bestimmten Handlung des verpffichteten Individuums sein; z. B. im Falle der Pflicht, ein anderes Individuum nicht zu Sten; oder die Unterlassung, ein bestimmtes Verhalten des anderen Individuums zu hindern oder sonstwie zu beeintrchtigen; hier kommt insbesondere die Pflicht eines Individuums in Betracht, ein anderes Individuum in seinem Verhalten in bezug auf eine bestimmte Sache nicht zu hindern oder dieses Verhalten sonstwie nicht zu beeintrchtigen. Liegt die Pflicht eines Individuums vor, ein bestimmtes Verhalten eines anderen Individuums nicht zu )(lindera oder sonstwie nicht zu beeintrichtigen, spricht man von Duldung des Verhaltens eines Individuums seitens eines anderen und stellt der Leistungspflicht die Duldungspflicht gegenber. Dem Verhalten, zu dem ein Individuum einem anderen gegenber verpflichtet ist, korrespondiert ein bestimmtes Verhalten des anderen Individuums. Dieses kann das Verhalten, zu dem ein Individuum ihm gegenber verpflichtet ist, von diesem fordern, dieses Verhalten in Anspruch nehmen. Im Falle einer Leistungspflicht kann es die Sach- oder Dienstleistung entgegennehmen. Im Falle einer Duldungspflicht besteht das dem verpflichteten Verhalten korrespondierende 131

RECHTSSTATIK SUBJEKTIVES RECHT : BERECHTIGUNG UND ERMXCHTIGUNG

Verhalten in dem zu duldenden Verhalten; wenn es sich um Duldung des Verhaltens in bezug auf eine bestimmte Sache handelt: in dem Gebrauch der Sache; wenn es Nahrungsmittel sind, in dem Konsum derselben; schlieBlich sogar in der Vernichtung der Sache. Das dem verpflichteten Verhalten des einen Individuums korrespondierende Verhalten des anderen wird in einem mehr oder weniger konsequenten Sprachgebrauch als Inhalt eines Rechtes", als Gegenstand eines der Pflicht korrespondierenden Anspruches" bezeichnet. Das dem verpflichteten Verhalten des einen Individuums korrespondierende Verhalten des anderen, insbesondere die Beanspruchung des verpflichteten Verhaltens, bezeichnet man als Ausbung eines Rechtes. Doch pfiegt man im Falle einer Pflicht zur Unterlassung einer bestimmten Handlung, etwa im Falle der Pflicht, Mord, Diebstahl usw. zu unterlassen, nicht von einem Recht oder Anspruch zu sprechen, nicht gemordet, nicht bestohlen usw. zu werden. Im Falle einer Duldungspflicht wird das dem verpflichteten Verhalten des einen korrespondierende Verhalten des anderen als GenuB" des Rechtes bezeichnet. Von RechtsgenuB ist insbesondere die Rede, wenn es sich um den seitens anderer pflichtgemB zu duldenden Gebrauch, Konsum oder um die zu duldende Zerstrung einer bestimmten Sache handelt. Dieser als Recht" oder Anspruch" eines Individuums bezeichnete Sachverhalt ist aber nichts anderes als die Pflicht des oder der anderen. Spricht man in diesem Falle von einem subjektiven Recht oder einem Anspruch eines Individuums, als ob dieses Recht oder dieser Anspruch etwas von der Pflicht des oder der anderen Verschiedenes wre, so erzeugt man den Schein von zwei rechtlich relevanten Sachverhalten, wo nur einer vorliegt. Der in Frage stehende Sachverhalt ist erschpfend mit der Rechtspflicht des Individuums (oder der Individuen) beschrieben, sich einem anderen Individuum gegenber in bestimmter Weise zu verhalten. DaB ein Individuum zu einem bestimmten Verhalten verpflichtet ist, bedeutet, daB im Falle gegenteiligen Verhaltens eine Sanktion erfolgen soll; seine Pflicht ist die Norm, die dieses Verhalten gebietet, indem sie an das gegenteilige Verhalten eine Sanktion knpft. Wenn ein Individuum einem anderen gegenber zu einer bestimmten Leistung verpflichtet ist, ist es die von dem anderen entgegenzunehmende Leistung, die den Inhalt der Pflicht bildet; man kann einem anderen nur etwas leisten, was dieser andere entgegennimmt. Und wenn ein Individuum einem anderen gegenber verpflichtet ist, ein bestimmtes Verhalten dieses anderen zu dulden, so ist die Duldung eben dieses Verhaltens der Inhalt der Pflicht. Das heiBt: das dem verpflichteten Verhalten korrespondierende Verhalten des Individuums, dem gegenber die Pflicht besteht, ist in dem Verhalten schon mitbestimmt, das den Inhalt der Pflicht bildet. Bezeichnet man die Beziehung eines Individuums, dem gegenber ein anderes Individuum zu einem bestimmten Verhalten verpflichtet ist, zu diesem 132

anderen Individuum als Recht", ist dieses Recht nur ein Reflex dieser

Pflicht. Dabei ist zu beachten, daB Subjekt" in dieser Beziehung nur das verpflichtete, das ist dasjenige Individuum ist, das durch sein Verhalten die Pflicht verletzen oder erfllen kann; das berechtigte Individuum, das ist dasjenige, dem gegenber dieses Verhalten stattzufinden hat, ist nur Objekt des Verhaltens, das, als dem verpflichtenden Verhalten korrespondierend, in diesem mitbestimmt ist. Dieser Begriff eines subjektiven Rechtes, das der bloBe Reflex einer Rechtspflicht ist, das ist der Begriff eines Reflexrechtes, mag als Hilfsbegriff die Darstellung des rechtlichen Sachverhaltes erleichtern; er ist aber vom Standpunkt einer wissenschaftlich exakten Beschreibung des rechtlichen Sachverhaltes berflssig. Dies zeigt sich schon darin, daB man keineswegs in allen Fallen einer Rechtspflicht ein subjektives Reflexrecht annimmt. Wenn das verpflichtete Verhalten des einen Individuums sich nicht auf ein individuell bestimmtes anderes Individuum bezieht, das heiBt: nicht einem individuell bestimmten anderen Individuum gegenber stattzufinden hat *), sondem nur der Rechtsgemeinschaft als solcher gegenber geboten ist, spricht man zwar mitunter von einem Recht der Gemeinschaft, speziell des Staates, auf dieses Verhalten des verpflichteten Individuums, wie etwa im Falle der Militrdienstpflicht; aber in anderen Fllen begngt man sich, eine Rechtspflicht ohne ein ihr korrespondierendes Reflexrecht anzunehmen; wie etwa im Falle der Rechtsnormen, die ein bestimmtes Verhalten von Menschen gegenber gewissen Tieren, Pflanzen und leblosen Gegenstnden unter Strafe vorschreiben. So wenn es rechtlich verboten ist, gewisse Tiere zu gewissen Zeiten oder berhaupt zu tten, oder gewisse Blumen zu pflcken, gewisse Bume zu fllen oder gewisse historisch bedeutsame Gebude oder Denkmale zu zerstiiren. Das sind Pflichten, die mittelbar der an diesen Objekten interessierten Rechtsgemeinschaft gegenber bestehen. Aber Reflexrechte der Tiere, Pflanzen und leblosen Gegenstnde, denen gegenber diese Pflichten umnittelbar bestehen, werden nicht angenommen. Das Argument, die so geschtzten Tiere, Pflanzen, leblosen Gegenstnde seien nicht Subjekte von Reflexrechten, weil diese Objekte keine Personen" seien, trifft nicht zu. Denn Person"
) Es versteht sich von selbst, daB das Verhalten eines Individuums auch dann gegenber einem anderen individuell bestimmten Individuum stattzufinden hat, wenn dieses andere Individuum, aus irgend einem Grunde, erst zu bestimmen ist; so wenn z. B. zwischen Aund B ein RechtsStreit darber besteht, wem von beiden C cine bestimmte Sache zu leisten verpflichtet ist, und erst durch gerichtliche Entscheidung bestimmt wird, wem gegenber C zu leisten verpflichtet ist. Auch der Fall ist mdglich, daB nach geltendem Recht eine Pflicht zu einem bestinunten Verhalten besteht, das menschliche Individuum, das dieses Verhalten an den Tag zu legen hat, aber erst zu bestimmen ist; wenn etwa der jeweilige Eigentmer eines Grundstckes verpflichtet ist, die Benutzung eines ber dieses Grundstck fhrenden Weges zu gestatten. Vgl. auch den im Folgenden (S. 165) errterten Fall der ruhenden Erbschaft.
10 Kelsen, Rechtslehre

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SUBJEKTIVES RECHT : BERECHTIGUNG UND ERMXCHTIGUNG

bedeutet, wie wir noch sehen werden, Rechtssubjekt; und wenn Subjekt eines Reflexrechtes der Mensch ist, dem gegenber das Verhalten des hiezu verpflichteten Individuums stattzufinden hat, dann sind die Tiere, Pflanzen und leblosen Gegenstnde, denen gegenber Menschen verpflichtet sind, sich in bestimmter Weise zu verhalten, in demselben Sinne Subjekte" eines Reciates auf dieses Verhalten, wie der Glubiger Subjekt des Rechtes ist, das in der Pflicht besteht, die der Schuldner ihm gegenber hat. Aber, wie bereits bemerkt, wenn ein Mensch verpflichtet ist, sich einem anderen Menschen gegenber in bestimmter Weise zu verhalten, ist nur jener, nicht aber dieser Subjekt", nmlich Subjekt einer Pflicht. Da das Reflexrecht mit der Rechtspflicht identisch ist, kommt das Individuum, dem gegenber die Pflicht besteht, da es nicht Subjekt dieser Pflicht ist, rechtlich als Subjekt" nicht in Betracht. Der Mensch, dem gegenber das pflichtgemBe Verhalten stattzufinden hat, ist ebenso nur Objekt dieses Verhaltens wie das Tier, die Pflanze oder der leblose Gegenstand, dem gegenber Menschen verpflichtet sind, sich in bestimmter Weise zu verhalten. Auch das Argument ist hinfllig, daB Tiere, Pflanzen oder leblose Gegenstnde einen der Pflicht korrespondierenden Anspruch" nicht el heben kfinnen. Denn es ist fr das Vorhandensein eines Refiexrechtes nicht wesentlich, daB ein Anspruch auf das verpflichtete Verhalten erhoben wird. Die Tatsache, daB ein Anspruch aus irgendeinem Grunde nicht erhoben wird oder nicht erhoben werden kann, ndert nichts an der Rechtslage. Ein in einem Rechtsakt zu erhebender Anspruch" besteht nur dann, wenn die Nichterfllung der Pflicht durch Klage geltend gemacht werden kann. Dann aber liegt ein vfillig anderer Sachverhalt als der eines blol3en Reflexrechtes vor. Von ihm wird spter die Rede sein. Ein Reflexrecht kann jedenfalls nicht ohne die korrespondierende Rechtspflicht bestehen. Nur wenn ein Individuum zu einem bestimmten Verhalten einem anderen gegenber rechtlich verpflichtet ist, hat dieser gegenber jenem ein Recht" auf dieses Verhalten. Ja, das Reflexrecht des einen besteht nur in der Pflicht des anderen. Die traditionelle Anschauung, daB das Recht ein von der Pflicht verschiedener Gegenstand der Rechtserkenntnis sei, daB jenem soltar die Prioritt diesem gegenber zukommt, ist wohl auf die Naturrechtslehre zurckzufhren. Diese geht von der Annahme natrlicher, dem Menschen eingeborener Rechte aus, die vor jeder positiven Rechtsordnung existieren; und unter denen das subjektive Recht des individuellen Eigentums eine Hauptrolle spielt. Die Funktion einer den Naturzustand beendigenden positiven Rechtsordnung (des Staates) ist, dieser Anschauung zufolge, die natrlichen Rechte durch Statuierung von korrespondierenden Pflichten zu garantieren. Diese Anschauung hat aber auch die Vertreter der rechtshistorischen Schule beeinfluBt, die nicht nur den Rechtspositivismus des 19. Jahrhunderts inauguriert, sondern auch die Begriffsbildung der aligemeinen 134

Rechtslehre ganz wesentlich bestimmt haben. So liest man z. B. bei Dernburg: Rechte im subjektiven Sinne bestanden geschichtfich schon lange, ehe sich eine selbstbewuBte staatliche Ordnung ausbildete. Sie grndeten sich in der Persbnlichkeit der Einzelnen und in der Achtung, welche sie fr ihre Person und ihre Gter zu erringen und zu erzwingen wuBten. Erst durch Abstraktion muBte man allmhlich aus der Anschauung der vorhandenen subjektiven Rechte den Begriff der Rechtsordnung gewinnen. Es ist daher eine ungeschichtliche und eine unrichtige Anschauung, daB die Rechte im subjektiven Sinne nichts seien als Ausflsse des Rechts im objektiven Sinn"*). Lehnt man die Annahme von natrlichen Rechten ab und anerkennt man nur durch eine positive Rechtsordnung statuierte Rechte, dann zeigt sich, daB ein subjektives Recht in dem in Rede stehenden Sinn eine korrespondierende Rechtspflicht voraussetzt, ja diese Rechtspflicht ist. b) Personenrechte und Sachenrechte Unter dem EinfluB der altrmischen Jurisprudenz pflegt man zwischen dem Recht an einer Sache (jus in rem) und dem Recht gegenber einer Person (jus in personam) zu unterscheiden. Diese Unterscheidung ist irrefhrend. Auch das Recht an einer Sache ist ein Recht gegenber Personen. Wenn man, um die Unterscheidung zwischen Sachenrecht und Personenrecht aufrechtzuerhalten, jenes als das Recht eines Individuums definiert, ber eine bestimmte Sache in irgendeiner Weise zu verfgen, so bersieht man, daB dieses Recht nur darin besteht, daB die anderen Individuen rechtlich verpflichtet sind, diese Verfgung zu dulden, das heiBt: nicht zu hindern oder sonstwie zu beeintrchtigen; daB also das jus in rem zumindest auch ein jus in personam ist. Von primrer Bedeutung ist die Beziehung zwischen Menschen, die auch im Falle des sogenannten Sachenrechtes in der Pflicht zu einem bestimmten Verhalten gegenber einem bestimmten anderen Menschen besteht. Die Beziehung zur Sache ist von sekundrer Bedeutung, da sie nur der nheren Bestimmung der primren Beziehung dient. Es handelt sich um das Verhalten eines Individuums in bezug auf eine bestimmte Sache, ein Verhalten, das zu dulden alle anderen Individuen dem ersteren gegenber verpflichtet sind. Das subjektive Sachenrecht par excellence, auf das die ganze Unterscheidung zugeschnitten ist, ist das Eigentum. Es wird von der traditionellen Jurisprudenz als ausschlieBliche Herrschaft einer Person ber eine Sache definiert und eben dadurch von den nur persnliche Rechtsverhltnisse begindenden Forderungsrechten abgeschieden. Diese fr die Systematik des brgerlichen Rechts wichtige Unterscheidung hat einen ausgesprochen ideologischen Charakter. Da das Recht als Gesellschaftsordnung das Verhalten von Menschen in ihrer unmittelbaren oder mittelbaren Beziehung zu anderen Menschen *) Heinrich Dernburg, System des Rmischen Rechts (der Pandekten achte, umgearbeitete
Auflage), Erster Teil, 1911, S. 65.
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SUBJEKTIVES RECHT: BERECHTIGUNG UND ERMXCHTIGUNG

regelt*), kann auch das Eigentum rechtlich nur in einem bestimmten Verhltnis eines Menschen zu anderen Menschen bestehen, nmlich in deren Pflicht, jenen in seiner Verfgung ber eine bestimmte Sache nicht zu hindern und diese Verfgung auch sonstwie nicht zu beeintrchtigen. Was man als ausschlieBliche Herrschaft einer Person ber eine Sache bezeichnet, ist der durch die Rechtsordnung statuierte AusschluB alter anderen von der Verfgung ber die Sache. Die Herrschaft" des einen ist rechtlich nur der Reflex des Ausschlusses der anderen. Es ist eine Beziehung zwischen den anderen und dem einen, in der blichen Terminologie: eine Beziehung zwischen Personen also; und nur sekundr eine Beziehung zu einer Sache; und zwar eine Beziehung der anderen zu der Sache, durch da itere Beziehung zu dem einen vermittelt wird. Wenn man trotzdem an der traditionellen Definition des Eigentums als ausschlieBlicher Herrschaft einer Person ber eine Sache festhlt und dabei die rechtlich wesentliche Beziehung ignoriert, so offenbar darum, weil die Bestimmung des Eigentums als Verhltnis zwischen Person und Sache dessen sozialkonomisch entscheidende Funktion verhllt: eine Funktion, die sofern es sich um Eigentum an Produktionsmitteln handelt von der sozialistischen Theorie ob mit Recht oder Unrecht, bleibe hier danhigestellt als Ausbeutung" bezeichnet wird, eine Funktion, die jedenfalls gerade in der Beziehung des Eigentmers zu allen anderen Subjekten besteht, die vom Zugriff auf seine Sache ausgeschlossen, vom objektiven Recht zur Respektierung der ausschlieBlichen Verfgungsgewalt des Eigentmers verpflichtet sind. Allein dagegen wehrt sich die traditionelle Rechtslehre auf das entschiedenste, das subjektive Recht, das ist die Berechtigung des einen, nur als Reflex der Rechtspflicht der anderen gelten zu lassen, da sie, auch nur aus ideologischen Grnden, den primren Charakter der Berechtigung betonen zu sollen glaubt. Die beiden von der traditionellen Jurisprudenz als personen- und sachenrechtliche Beziehung charakterisierten Sachverhalte werden korrekter, weil ohne jede ideologische Tendenz, als relativa und absolute Reflexrechte unterschieden. Sich einem bestimmten Individuum gegenber in bestimmter Weise zu verhalten, kann die Pflicht eines bestimmten Individuums sein ; dies ist z. B. der Fall in dem Verhltnis von Schuldner und Glubiger, denn hier ist nur der Schuldner verpflichtet, dem Glubiger eine bestimmte Leistung zu erstatten, und daher hat nur der Glubiger das Reflexrecht auf diese Leistung. So wie die Pflicht des Schuldners besteht das Reflexrecht des Glubigers nur gegenber einem bestimmten Individuum, ist in diesem Sinne ein nur relativas Recht. Wenn sich aber das Verlialten auf eine bestimmte Sache bezieht, kann es die Pflicht alter anderen Individuen sein, sich in bestimmter Weise gegenber einem bestimmten Individuum zu verhalten. Das ist der Fall des Eigentumsrechtes; denn hier sind alle anderen ) Vgl. supra S. 25 ff , 33 f. 136

verpflichtet, einen bestimmten Menschen an der Verfgung ber eine bestimmte

Sache nicht zu hindern oder diese Verfgung nicht sonstwie zu beeintrchtigen. Das Reflexrecht, das in der Pflicht dieser anderen besteht, richtet sich gegen alle anderen und ist in diesem Sinne ein absolutes Recht. Terminologisch ist die Unterscheidung zwischen relativen und absoluten Reflexrechten nicht sehr glcklich, da ja auch die sogenannten absoluten" Rechte nur relativ sind, weil nur in der Relation der Vielen zu dem Einen bestehen. Das Reflexrecht des Eigentums ist nicht eigentlich ein absolutes Recht; es ist der Reflex einer Vielheit von Pflichten einer unbestimmten Zahl von Individuen gegenber einem und demselben Individuum mit Beziehung auf ein und dieselbe Sache, zum Unterschied von einem Forderungsrecht, das der Reflex nur einer Pflicht eines bestimmten Individuums gegenber einem anderen bestimmten Individuum ist. Die sekundre Beziehung zu einer bestimmten Sache ist jedoch keineswegs auf die sogenannten Sachenrechte beschi nkt, sondern kann auch bei sogenannten Forderungs- oder Personenrechten vorliegen. So im Falle ein Schuldner zur Leistung eines individuell bestimmten Gegenstandes an den Glubiger verpflichtet ist, wenn z. B. jemand durch Kaufvertrag verpflichtet ist, einem anderen eine ganz bestimmte bewegliche oder unbewegliche Sache ins Eigentum zu bertragen. Von einem Sachenrecht unterscheidet sich in diesem Falle das Recht des Glubigers dadurch, daB ihm als dem Berechtigten nur die Pflicht eines bestimmten Subjektes gegenbersteht. In dieser Analyse ist nur das Reflexrecht in Betracht gezogen. Es spielt in der traditionellen Theorie eine entscheidende Rolle, obgieich dieses Recht" des einen nichts anderes ist als die Pflicht eines oder alter anderen, sich jenem gegenber in bestimmter Weise zu verhalten. Wenn aber das Eigentumsrecht als die rechtliche Macht des Eigentmers gekennzeichnet wird, alle anderen von der Verfgung ber eine bestimmte Sache auszuschlieBen, so ist nicht mehr ein bloBes Reflexrecht im Spiele. Diese Macht hat ein Individuum nur, wenn ihn die Rechtsordnung ermchtigt, die Verletzung der Pflicht, ihn an der Verfgung ber eine bestimmte Sache nicht zu hindern, durch gerichtliche Klage geltend zu machen. Von dem subjektiven Rechte in diesem Sinne wird spter die Rede sein.
c) Das subjektive Recht als rechtlich geschtztes Interesse Auf das subjektive Recht des einen, das nur der Reflex der Rechtspflicht eines anderen ist, bezieht sich die in der traditionellen Jurisprudenz vielfach vertretene Definition, derzufolge das subjektive Recht als rechtlich geschtztes Interesse bestimmt wird. In dieser Bestimmung kommt der fr die traditionelle Jurisprudenz charakteristische Dualismus besonders deutlich zum Ausdruck, der das Recht im subjektiven Sinne dem Recht im objektiven Sinne entgegen-

stellt. Dieser Dualismus schlieSt einen unlsbaren Widerspruch in sich. Wenn das Recht im objektiven Sinne Norm, oder ein System von Normen, eine nor137

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daB auf cin Unrecht mit Sanktion reagiert werde, als Interesse des Delinquenten
rls

mative Ordnung, das Recht im subjektiven Sinne aber etwas davon gnzlich Verschiedenes, nmlich: Interesse, ist, kann objektives und subjektives Recht nicht unter einem gemeinsamen Oberbegriff subsummiert werden. Und dieser Widerspruch kann auch nicht dadurch beseitigt werden, daB zwischen objektivem und subjektivem Recht eine Beziehung zugegeben, dieses als ein von jenem beschtztes Interesse bestimmt wird. Vom Standpunkt einer auf das Recht als Norm oder System von Normen gerichteten Betrachtung kann aber ein subjektives Recht nicht ein durch das Recht geschtztes Interesse, sondern nur der in dem objektiven Recht bestehende Schutz dieses Interesses sein. Und dieser Schutz besteht darin, daB die Rechtsordnung an die Verletzung dieses Intersses eine Sanktion knpft, das heiBt aber eine Rechtspflicht statuiert, das Interesse nicht zu verletzen; wie etwa die Rechtspflicht des Schuldners, dem Glubiger das von ihm erhaltene Darlehen zurckzuerstatten. Das Recht des Glubigers ist der Interessentheorie zufolge sein durch die Rechtspflicht des Schuldners geschtztes Interesse an der Rckerstattung des Darlehens. Aber sein Recht ist - als Reflexrecht nichts anderes als diese Rechtspflicht des Schuldners. Die Annahme eines Reflexrechtes scheint, vom Standpunkt der Interessentheorie aus gesehen, dann nicht mhglich zu sein, wenn das Tun, zu dem der eine einem anderen gegenber verpflichtet ist, darin besteht, diesem anderen ein bel zuzufgen, was dann der Fall ist, wenn dieses Tun den Charkater einer von der Rechtsordnung statuierten Sanktion hat und die Anordnung der Sanktion sowie ihre Vollstreckung in konkreten Fallen zum Inhalt der Amtspflicht der rechtsanwendenden Organe gemacht ist. An der Erlcidung eines bels hat normalerweise niemand ein Interesse. Wenn ein Interesse durch die hier vorliegende Pflicht geschtzt wird, kann es nicht ein Interesse des Individuums sein, gegen das sich die Sanktion richtet; in dem vorerwhnten Beispiel kann es nicht das Interesse und solio nicht das Recht des Schuldners sein; das Interesse und sohin das Recht des Glubigers ist durch die Rechtspflicht des Schuldners geschtzt, ihm das Darlehen zurckzuerstatten. Im Falle einer Strafsanktion kann es nicht ein Interesse und sohin nicht ein Recht des beltters sein, das durch die Pflicht des rechtsanwendenden Organs geschtzt wird, ihn zu bestrafen. Ninimt man --- wie das mitunter geschieht dennoch ein solches Recht an, sag! man, der beltter hale ein Recht, bestraft zu werden, einen Anspruch auf die rechtlich statuierte Strafe, auf die Erfllung der Pflicht, ihn zu bestrafen, so beruht das darauf, daB luan das Interesse, das die Gemeinsehaft ciaran hat,

nicht in allen Fllen einer Rechtspflicht von einem korrespondierenden Reflexrecht gesprochen wird. d) Das subjektive Recht als Rechtsmacht Der Interessentheorie steht in der traditionellen Jurisprudenz die sogenannte Willenstheorie gegenber, derzufolge das subjektive Recht eine von der Rechtsordnung verliehene Willensmacht ist. Damit wird jedoch ein anderer Gegenstand als jener, auf den sich die Interessentheorie bezieht, definiert; nmlich eine Ermchtigung, eine von der Rechtsordnung einem Individuum verliehene Rechtsmacht. Sie liegt vor, wenn unter die Bedingungen der eine Rechtspflicht konstituierenden Sanktion eine auf deren Vollstreckung zielende, in Form einer Klage an das rechtsanwendende Organ zu richtende Aktion, normalerweise des Individuums aufgenommen ist, demgegenber die Pflicht besteht. Dann kann dieses Organ die von ihm anzuwendende generelle Rechtsnorm nur anwenden, und das heiBt: die individuelle Rechtsnorm setzen, die an den konkreten, von dem Organ festgestellten Unrechtstatbestand eine konkrete Unrechtsfolge knpft, wenn ein darauf hinzielender Antrag des hiezu ermchtigten Individuums des Klgers vorliegt, durch den das Verfahren des rechtsanwendenden Organs, insbesondere das Gerichtsverfahren, allererst in Bewegung gesetzt wird. Dann steht das Recht, das heiBt die von dem Rechtsorgan anzuwendende generelle Rechtsnorm zur Verfgung eines bestimmten Individuums, normalerweise desjenigen, dem gegenber ein anderes Individuum zu einem bestimmten Verhalten verpflichtet ist: und in diesem Sinne ist das objektive Recht in der Tat sein Recht. Bedient man sich in der Darstellung dieses Sachverhaltes des Hilfsbegriffes des Reflexrechts, dann kann man sagen, daB die Berechtigung die nur der Reflex einer Rechtspflicht ist mit der Rechtsmacht des Berechtigten ausgestattet ist, dieses Reflexrecht, das heiBt aber: die Nichterfllung der Pflicht, dessen Reflex dieses Recht ist, durch Klage geltend zu machen. Der vorliegende Sachverhalt ist mit der Darstellung der Pflicht eines Individuums, sich einem anderen gegenber in bestimmter Weise zu verhalten, nicht erschiipfend beschrieben. Denn das wesentliche Moment ist die dem letzteren von der Rechtsordnung verliehene Rechtsmacht, die Nichterfllung der Pflicht des ersteren durch Klage geltend zu machen. Nur diese Rechtsmacht ist ein von der durch ihre Ausbung geltend zu machenden Rechtspflicht verschiedener Sachverhalt; nur in der Ausbung dieser Rechtsmacht ist das Individuum Subjekt" eines von der Rechtspflicht verschiedenen Rechtes. Nur wenn die Rechtsordnung eine solche Rechtsmacht verleiht, liegt ein von der Rechtspflicht verschiedenes Recht im subjektiven Sinne vor, ein subjektives Recht im technischen Sinne, das die zur Geltendmachung der Nichterfllung einer Rechtspflicht verliehene Rechtsmacht ist. Die Ausbung dieser Rechtsmacht ist Rechts-Ausbung 139

sein wohlserstanderies" Interesse deutet. Doch wird dieses Interesse der Genteinschaft oder richtiger: der Schutz dieses Interesses durch die Amtspflicht der rechtsanwendenden Organe in der Regel nicht als subjektives Reflexrecht bezeiclinet: wohei ciaran ru erinnern ist, daB im hlichen Sprachgebrauch 138

RECHTSSTATIK

SUBJEKTIVES RECHT : BERECHTIGUNG UND ERMXCHTIGUNG

im eigentlichen Sinne des Wortes. Diese Rechtsausbung ist nicht schon in dem Verhalten mitbestimmt, das den Inhalt der Pflicht bildet, deren Nichterfllung durch die Ausbung der Rechtsmacht geltend gemacht wird. Im traditionellen Sprachgebrauch wird, wie schon erwhnt, als Rechtsausbung allerdings auch ein anderes Verhalten des Individuums bezeichnet, dem gegenber die Rechtspflicht besteht, ni mlich das Verhalten, das dem verpftichteten Verhalten korrespondiert und in diesem schon mitbestimmt ist. Es ist die Ausbung des Reflexrechtes. Nach traditioneller Theorie ist in jedem subjektiven Recht eines Individuums ein Anspruch" auf das Verhalten eines anderen Individuums enthalten, und zwar ein Anspruch auf das Verhalten, zu dem das andere Individuum dem ersteren gegenber verpflichtet ist, das heiBt auf das Verhalten, das den Inhalt der mit dem Reflexrecht identischen Rechtspflicht bildet. Aber ein Anspruch" in einem rechtlich relevanten Sinne wird nur in der Ausbung der Rechtsmacht erhoben, mit der ein Reflexrecht ausgestattet sein muB, um ein subjektives Recht im technischen Sinne des Wortes zu sein. Wenn das Individuum, dem gegenber ein anderes Individuum zu einem bestimmten Verhalten verpflichtet ist, nicht die Rechtsmacht hat, die Nichterfllung der Pflicht durch Klage geltend zu machen, hat der Akt, in dem es die Erfllung der Pflicht verlangt, keinerlei spezifische Rechtswirkung, ist dieser Akt abgesehen davon, daB er rechtlich nicht verboten ist rechtlich irrelevant. Daher liegt ein Anspruch" als ein rechtswirksamer Akt nur vor, wenn ein subjektives Recht im technischen Sinne, das heiBt die Rechtsmacht eines Individuums vorliegt, die Nichterfllung einer ihm gegenber bestehenden Rechtspflicht durch Klage geltend zu machen. Dieses subjektive Recht steht ebensowenig wie die Rechtspflicht dem objektiven Recht als etwas von ihm Unabhngiges gegenber. Es ist, so wie die Rechtspflicht, eine Rechtsnorm, die eine spezifische Rechtsmacht verleihende, ein bestimmtes Individuum ermchtigende Rechtsnorm. DaB dieses Individuum ein subjektives Recht, das heiBt eine bestimmte Rechtsmacht hat", bedeutet nur: daB eine Rechtsnorm ein von ihr bestimmtes Verhalten dieses Individuums zur Bedingung bestimmter Folgen macht. Wenn die traditionelle Theorie das subjektive Recht als eine von der Rechtsordnnung verliehene Willensmacht charakterisiert, hat sie die Rechtsmacht im Auge, die in der gerichtlichen Klage ausgebt wird. Aber man versteht unter einem subjektiven Recht nicht diese Rechtsmacht allein, sondern diese Rechtsmacht in Verbindung mit dem Reflexrecht, das heiBt der Pflicht, deren Nichterfllung durch die Ausbung der Rechtsmacht geltend gemacht wird; mit anderen Worten: ein mit dieser Rechtsmacht ausgestattetes Reflexrecht. Dabei liegtdas Schwergewicht auf dem Reflexrecht. Wie aber im Vorhergehenden gezeigt wurde, liegt das Wesen des subjektiven Rechtes, das mehr als der bloBe Reflex einer Rechtspflicht ist, darin, daB eine 140

Rechtsnorm einem Individuum die Rechtsmacht verleiht, die Nichterfllung einer Rechtspflicht durch Klage geltend zu machen. Diese Rechtsnorm ist gemeint, wenn im Folgenden der traditionellen Terminologie folgend von einem subjektiven Recht im technischen Sinne als von einer einem Individuum verliehenen Rechtsmacht die Rede ist. Die Statuierung von solchen subjektiven Rechten im technischen Sinne ist nicht wie die Statuierung von Rechtspflichten eine wesentliche Funktion des objektiven Rechtes. Sie stellt nur eine mLgliche, keine notwendige, liche Gestaltung des objektiven Rechtes dar, eine besondere Technik, deren sich das Recht bedienen kann, aber durchaus nicht bedienen muB. Es ist die spezifische Technik der kapitalistischen Rechtsordnung, sofern diese die Institution des Privateigentums garantiert und daher das Individualinteresse besonders bercksichtigt. Es ist die Technik, die im brigen nicht einmal alle Teile der kapitalistischen Rechtsordnung beherrscht und die voll entwickelt nur im Bereiche des sogenannten Privatrechts und gewisser Teile des Verwaltungsrechts auftritt. Schon das moderne Strafrecht bedient sich ihrer nicht oder nur ausnahmsweise. Nicht nur im Falle von Mord und Totschlag, wo das Individuum, dem gegenber das strafrechtlich verbotene Verhalten stattgefunden hat, zu existieren aufgehrt hat und daher keine Klage erheben kann; auch in den meisten anderen Fllen strafrechtlich verbotenen Verhaltens tritt an Stelle dieses Individuums ein staatliches Organ, das als Anklger von Amts wegen das Verfahren in Bewegung setzt, das zu der Vollstreckung der Sanktion fhrt. Das Wesen des fr das Privatrecht charakteristischen subjektiven Rechts im spezifischen technischen Sinne besteht somit darin, daB die Rechtsordnung einem nicht als Organ" der Gemeinschaft qualifizierten, in der traditionellen Theorie als Privatperson" bezeichneten Individuum, normalerweise dem Individuum, dem gegenber ein anderes zu einem bestimmten Verhalten verpflichtet ist, die Rechtsmacht verleiht, die Nichterfllung dieser Pflicht durch Klage geltend zu machen, das heiBt, das Verfahren in Bewegung zu setzen, das zur Setzung der Gerichtsentscheidung fhrt, in der eine konkrete Sanktion, als Reaktion gegen die Pflichtverletzung, statuiert wird. So wie Subjekt einer Pflicht, kann auch Subjekt eines Rechtes im technischen Sinne nicht nur ein Individuum sein, sondern es knnen auch zwei oder mehrere Individuen Subjekt eines und desselben Rechtes sein. Subjekt eines Rechtes im technischen Sinne sind zwei oder mehrere Individuen, wenn die mit dem Reflexrecht identische Pflicht ein Verhalten gegenber zwei oder mehreren Individuen beinhaltet und wenn die Rechtsmacht, die Nichterfllung dieser Pflicht durch Klage geltend zu machen von dem einen oder dem anderen dieser Individuen also alternativ oder nur durch eine gemeinsame Aktion aller dieser Individuen also kooperativ ausgebt werden kann.

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RECIITSSTATIK

SUBJEKTIVES RECHT : BERECHTIGUNG UND ERMXCHTIGUNG

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In dieser einem Individuum erteilten Rechtsmacht ist in der Regel die Ermchtigung inbegriffen, gegen eine ihm ungnstige Gerichtsentscheidung im sogenannten Rechtsmittelverfahren aus dem Grunde Berufung einzulegen, daB sie dem Recht nicht entspricht, und durch diesen Akt ein Verfahren einzuleiten, das zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zu ihrer Ersetzung durch eine andere fhren kann. Eine solche Rechtsmacht ist nicht nur dem Individuum
eingerliumt, dem gegenber die behauptete Pflicht besteht, sondern auch dem Subjekt der behaupteten Rechtspflicht. Nicht nur der Klger, auch der Beklagte kann nach den I3estimmungen moderner ProzeBordnungen gegen eine ihm ungiinstige Entscheidung Berufung einlegen. Die Ausbung dieser Rechtsmacht crfolgt jedoch nicht zur Geltendmachung einer Rechtspflicht, sondern umgekehrt, um die Geltendmachung einer behaupteten, aber nach Ansicht des Beklagten nicht oder nicht in dem behaupteten AusmaBe bestehenden Rechtspflicht hintanzuhalten. Da diese Rechtsmacht nicht mit einem Reflexrecht verbunden ist, liegt dem blichen Sprachgebrauch nach auch kein subjektives Recht voi. Eine analoge Rechtsmacht steht nach modernem Verwaltungsrecht dem Individuum zu, an das sich ein seiner Ansicht nach rechtlich nicht begrndeter Verwaltungsbefehl, das heif3t eine von einer Verwaltungsbehrde gesetzte individuelle Norm richtet, die dem Individuum ein bestimmtes Verhalten vorschreibt. Das so betroffene Individuum ist ermchtigt, gegen den Verwaltungsbefehl ein als Beschwerde oder anderswie bezeichnetes Rechtsmittel einzulegen und damit ein Verfahren einzuleiten, das zur Setzung einer anderen individuellen Norm fhren kann, mit der die erste aufgehoben oder modifiziert wird. Auch in diesem Falle pflegt man nicht von einem subjektiven Recht zu sprechen. e) Das subjektive Recht als positive (behrdliche) Erlaubnis Mit der Aussage, daf3 ein Individuum das Recht habe, sich in bestimmter Wcisc zu verhalten, inshesondere: eine bestimmte Ttigkeit auszuben, kann nicht nur gemeint sein, daf3 dem Individuum diese Ttigkeit rechtlich nicht verboten ist oder da13 andere serpflichtet sind, diese Ttigkeit nicht zu verhindern, oder dall das zu dieser Ttigkeit berechtigte Individuum die Rechtsmacht hat, im Falle einer Verletzung der korrespondierenden Pflicht das Rechtsverfahren nr initiieren, das zur Sanktion fhrt. Der als Berechtigung oder subjektives Recht bezeichnete Sachverhalt kann auch darin bestehen. daB die Rechtsordnung cinc bestimmte Eitigkeit, 7. 13. die Ausbung cines hestimmten
(iewei hes, an die Bedingung einer als Konzession" oder ,Lizenz" bezeich!teten Erlaubnis knpft, die von einem hestimmten Gemeinschaftsorgan, einer ,,lIchbrde" entweder unter den von der Rechtsordnung hestimmten Voraussetzungen oder nach frelem Frinessen des zustiindigen Organes zu erteilen ist. Pie Ausiihting der in Frage stehenden TMigkeit ohne diese behrdliche Er142

Iaubnis ist verboten, das heiBt: steht unter einer Sanktion. Diese Erlaubnis besteht nicht in der bioB negativen Tatsache des Nichtverbotenseins, sondern in dem positiven Akt eines Gemeinschaftsorgans. Sie spielt im modernen Verwaltungsrecht eine bedeutsame Rolle. Die auf einer solchen positiven, behbrdlichen, das heiBt von einem Gemeinschaftsorgan erteilten Erlaubnis beruhende Berechtigung ist kein Reflexrecht; sie ist nicht die Funktion einer korrespondierenden Pflicht. Sie involviert insoferne eine Rechtsmacht, als mit ihr die Ermchtigung verbunden ist, gewisse Rechtsgeschfte zu tittigen, wie etwa den an eine behrdliche Lizenz oder Konzession gebundenen Verkauf alkoholischer Getriinke oder gewisse Giftstoffe enthaltender Medikamente. f) Die politischen Rechte Eine besondere Kategorie bilden die sogenannten politischen" Recite. Man pflegt sie zu bestimmen als Befugnis, die Bildung des Staatswillens zu beeinflussen, das heiBt aber: an der Erzeugung der Rechtsordnung in der sich der Staatswille" ausdrckt direkt oder indirekt teilzunehmen. Dabei denkt man jedoch wie zumeist, wenn es sich um die als Staatswille" personifizierte Rechtsordnung handelt nur an die generelle Erscheinungsform der diese Ordnung bildenden Rechtsnormen, an die Gesetze. Die Beteiligung der Normunterworfenen an der Gesetzgebung, das ist der Erzeugung genereller Rechtsnormen, ist das wesentliche Merkmal der demokratischen, zum Unterschied von der autokratischen Staatsform, unter der die Untertanen von jeder Teilnahme an der staatlichen Willensbildung ausgeschlossen sind, keine politischen Recite baben. Die demokratische Gesetzgebung kann entweder unmittelbar durch das Volk", das heiBt die Normunterworfenen, erfolgen; dem entspricht in der sogenannten unmittelbaren Demokratie das subjektive Recht des Einzelnen, an der gesetzgebenden Volksversammlung teilzunehmen, hier mitzureden und mitzustimmen. Oder aber die Gesetzgebung steht dem Volke nur mittelbar zu, das heiBt: sie wird von einem vom Volke gewhlten Parlament ausgebt. Dann zerfllt der Prozel3 der staatlichen Willensbildung das ist die generelle Rechtserzeugung in zwei Stadien: Wahl des Parlamentes und BeschlieBung der Gesetze durch die gewhlten Parlamentsmitglieder. DemgemiB gibt es in diesem Fall ein subjektives Recht der einen grBeren oder kleineren Kreis bildenden Whler: das sogenannte Wahlrecht; und ein subjektives Recht der verhltnismBig wenigen Gewhlten: das Recht auf Mitgliedschaft im Parlament, das Recht, hier mitzureden und mitzubestimmen. Das sind politische Rechte. Sind sie dadurch charakterisiert, daB sie dem Berechtigten einen Anteil an der Bildung des staatlichen Willcns, das ist an der Erzeugung von Rechtsnormen gewhren, dann ist auch das subjektive Privatrecht ein politisches Recht; denn auch dieses lBt den Berechtigten an der Bildung des Staatswillens 143

DECHTSSTA IIK SUBJEKTIVES RECHT : BERECHTIGUNG UND ERMXCHTIGUNG

teilnehmen. Dieser drckt sich in der individuellen Norm des richterlichen Urteils nicht minder aus als in der generellen Norm des Gesetzes. Neben dem parlamentarischen Wahlrecht kommen als politische Rechte auch Wahlrechte anderer Art in Betracht. Nicht nur das Gesetzgebungsorgan, sondern auch Regierungs- (Verwaltungs-) und Gerichtsorgane knnen nach dernokratischm Verfassungen durch Wahl berufen werden. Sofern die Funktion dieser Organe Rechtserzeugungsfunktion ist, stellen diese Wahlrechte, so wie das parlamentarische Wahlrecht, die Rechtsmacht dar, zwar nicht direkt, aber indirekt an der Erzeugung der Normen mitzuwirken, die das Organ zu erzeugen ermchtigt ist. Wenn das subjektive Privatrecht im spezifischen Sinne - diese zur Geltendmachung der Nichterfllung einer Rechtspflicht verliehene Rechtsmacht mit dem sogenannten politischen Recht, das auch eine Rechtsmacht ist, in einem und demselben Begriff des subjektiven Rechts zusammengefaBt wird, so ist dies nur insofern mglich, als in beiden die gleiche Rechtsfunktion: die Beteiligung der Rechtsunterworfenen an der Rechtserzeugung, die Rechtserzeugungsfunktion also, zum Ausdruck kommt. Doch muB man sich dabei bewuf3t bleiben, daB, wie schon betont, das subjektive Privatrecht im spezifisch technischen Sinne sich auch dadurch von dem sogenannten politischen Recht unterscheidet, daB bei jenem die von der Rechtsordnung einem Individuum erteilte Rechtsmacht oder Kompetenz, an der Erzeugung des Rechts mitzuwirken, der Geltendmachung einer diesem oder einem anderen Individuum gegenber bestehenden Rechtspflicht dient, whrend dies bei dem subjektiven politischen Recht nicht der Fall ist. Der Glubiger ist von der Rechtsordnung ermachtigt, das heif3t: er hat die Rechtsmacht, an der Erzeugung der individuellen Rechtsnorm der Gerichtsentscheidung durch Einbringung einer Klage mitzuwirken, um dadurch der Nichterfllung der Rechtspflicht des Schuldners, ihm eine bestimmte Leistung zu erstatten, geltend zu machen. Das Subjekt des politischen Rechts, z. B. der Whler, ist ermchtigt, das heif3t: er hat die Rechtsmacht, an der Erzeugung genereller Rechtsnormen mitzuwirken; aber diese Rechtsmacht dient nicht der Geltendmachung einer film gegenber bestehenden Rechtspflicht eines anderen Subjektes. Die Ausbung dieser Rechtsmacht kann, muB aber nicht, durch eine einem anderen Individuum auferlegte Rechtspflicht garantiert sein, ebenso wie die Ausbung einer Ermchtigung der Inhalt einer Rechtspflicht des Ermchtigten sein kann, aber nicht sein muB. Der Richter kann verpflichtet sein, die Klage des Glubigers anzunehmen, und er ist dazu rechtlich verpflichtet, wenn seine Weigerung, die Klage anzintehinen, als Verletzung seiner Amtsptlicht unter Disziplinarstrafe steht. Aber die dein Ghiubiger erteilte Rechtsmacht, die sein subjektives Recht ist, dient nicht dazu, die Nichterfllung dieser Amtspflicht, sondern die Nichterfllung der Pflicht des Schuldners geltend zu machen. Eine Wahlbehiirde kann 144

verpflichtet sein, die Stimme des Wahlberechtigten entgegenzunehmen, zu zhien, und so weiter; und sie ist dazu verpflichtet, wenn Unterlassung der einen oder

anderen Funktion eine Sanktion zur Folge hat. Aber die Rechtsmacht, die das politische Wahlrecht ist, dient nicht dazu, die Nichterfllung dieser Amtspflicht geltend zu machen. Sie dient zum Unterschied von der das subjektive Privatrecht darstellenden Rechtsmacht berhaupt nicht dazu, die Nichterfllung einer individuellen Rechtspflicht geltend zu machen, sondem indirekt an der Erzeugung von generellen Rechtsnormen mitzuwirken, durch die Rechtspflichten statuiert werden. Zu den politischen Rechten werden auch die sogenannten Grund- und Freiheitsrechte gezhlt, die die Verfassungen moderner Staaten statuieren, indem sie Gleichheit vor dem Gesetz, Freiheit (das ist Unverletzlichkeit) des Eigentums, Freiheit der Person, Freiheit der MeinungsuBerung, insbesondere Pressefretheit, Gewissensfreiheit einschlieBlich Religionsfreiheit, Vereins- und Versammlungsfreiheit usw. garantieren. Diese verfassungsrechtlichen Garantien konstituieren an sich keine subjektiven Rechte, weder blol3e Reflexrechte noch subjektive Privatrechte im technischen Sinne. Sie stellen sich zwar als Verbote dar, die garantierte Gleichheit oder Freiheit durch Gesetze (oder gesetzersetzende Verordnungen) zu verletzen, das heiBt aufzuheben oder einzuschrnken. Aber diese Verbote" bestehen in der Hauptsache nicht darin, daB dem gesetzgebenden Organ Rechtspflichten auferlegt werden, solche Gesetze nicht zu erlassen, sondem darin, daB solche Gesetze, wenn sie in Geltung gesetzt sind, aus dem Grunde ihrer Verfassungswidrigkeit" *) in einem besonderen, zu diesem Zwecke vorgesehenen Verfahren wieder aufgehoben werden kdnnen. Die verfassungsmBigen Garantien von Grund- und Freiheitsrechten sind Bestimmungen der Verfassung, durch die der Inhalt von Gesetzen in negativer Weise bestitnmt und ein Verfahren vorgesehen wird, in dem Gesetze, die diesen Bestimmungen nicht entsprechen, vernichtet werden knnen. Zwar knnen die sogenannten Grund- und Freiheitsrechte nicht nur durch Gesetze (und gesetzersetzende Verordnungen), sondern auch durch gesetzvollziehende Verordnungen, Verwaltungsakte oder Gerichtsentscheidungen verletzt werden; das heiBt, auch andere Normen als solche, die in Form von Gesetzen (oder gesetzersetzenden Verordnungen) auftreten, knnen einen verfassungswidrigen Inhalt haben und aus diesem Grunde aufgehoben werden. Aber auch wenn sie nicht auf Grund von verfassungswidrigen Gesetzen, sondern ohne jede gesetzliche Grundlage gesetzt werden, knnen sie aufgehoben werden, und zwar schon aus diesem formalen Grunde, und nicht erst darum,

weil ihr Inhalt dem materiellen Verbot" der Verfassung widerspricht, das heiBt ein von der Verfassung verbotener" Inhalt ist.
) Vgl. infra S. 275 ff.

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RECHTSSTATIK

SUBJEKTIVES RICHT : BERECHTIGUNG UND ERMXCHTIGUNG

Die von der Verfassung garantierte Gleichheit der der Rechtsordnung unterworfenen Individuen bedeutet nicht, daB diese in den auf Grund der Verfassung gesetzten Normen, insbesondere in den Gesetzen gleich behandelt werden sollen. Eine solche Gleichheit kann nicht gemeint sein, da es absurd wre, ohne irgendwelche Unterschiede, wie etwa die zwischen Kindern und Erwachsenen, geistig Ge;unden uiid geistig Kranken, Mnnern und Frauen zu machen, allen Individuen die gleichen Pflichten aufzuerlegen und die gleichen Rechte zu verleihen. Sofern Gleichheit im Gesetz gemeint ist, kann deren Garantie nur in der Weise erfolgen, daB die Verfassung in bezug auf ganz bestimmte Unterschiede, wie etwa die der Rasse, der Religion, des Standes oder des Vermiigens, statuiert, daB sie in den Gesetzen nicht gemacht werden drfen, das heiBt: daB Gesetze, in denen solche Unterschiede gemacht werden, als verfassungswidrig aufgehoben werden ldinnen. Statuiert die Verfassung nicht ganz bestimmte Unterschiede, die in den Gesetzen in bezug auf die Individuen nicht gemacht werden drfen, und enthlt die Verfassung eine die Gleichheit der Individuen proklamierende Forme], bedeutet diese verfassungsmBig garantierte Gleichheit kaum etwas anderes als Gleichheit vor dem Gesetz. Mit der Garantie der Gleichheit vor dem Gesetz wird jedoch nur statuiert, daB die rechtsanwendenden Organe nur jene Unterschiede bercksichtigen drfen, die in den anzuwendenden Gesetzen selbst gemacht sind. Damit ist aber nur das allem Recht immanente Prinzip der RechtmBigkeit der Rechtsanwendung im allgemeinen und das allen Gesetzen immanente Prinzip der GesetzmBigkeit der Gesetzanwendung, also nur statuiert, daB Normen normgemB anzuwenden sind. Damit ist aber nichts anderes als der den Rechtsnormen immanente Sinn ausgesprochen. Eine gerichtliche Entscheidung, mit der eine in dem anzuwendenden Gesetz vorgesehene Strafe ber ein Individuum nur darum nicht verhngt wird, weil der Delinquent ein Weil3er, kein Neger, Christ, nicht Jude ist, obgleich das Gesetz in Bestimmung des Deliktstatbestandes die Rasse oder Religion des Delinquenten nicht bercksichtigt, eine solche Gerichtsentscheidung ist aus demselben Grunde als rechtswidrig anfechtbar wie eine gerichtliche Entscheidung, in der ber ein Individuum eine Strafe verhngt wird, das kein vom Gesetz bestimmtes und vom Gericht festgestelltes Delikt begangen hat, oder wie eine Gerichtsentscheidung, in der ber ein Individuum, das ein soiches Delikt begangen hat, eine im Gesetz nicht vorgeschriebene Strafe verhngt wird. Die Verfassungswidrigkeit der Entscheidung stellt dann keinen von der Gesetzwidrigkeit verschiedenen Anfechtungs- und Aufhebungsgrund dar. Eine Verfassungsbestimmung, die Unverletzlichkeit des Eigentums statuiert, mag nur bedtuten, daB Gesetze, die die Regierung ermchtigen, Eigentum gegen den Willen des Eigentmers diesem ohne Entschdigung zu entziehen den Fall der als Sanktion erfolgenden Eigentumsentziehung ausgenommen als verfassungswidrig" aufgehoben werden knnen. Eine solche Verfassungsbestimmung 146

ist nicht eigentlich ein Verbot der Enteignung. Sie bezieht sich nur auf entschdi-

gungslose Enteignung und normiert nicht eine Rechtspflicht des Gesetzgebungsorgans, solche Gesetze nicht zu erlassen. Das verfassungswidrige" Gesetz ist bis zu seiner individuellen, das ist auf einen konkreten Fall beschrinkten, oder generellen Aufhebung ein gltiges Gesetz. Es ist nicht nichtig, sondern nur vernichtbar*). Eine analoge Situation liegt vor, wenn die Verfassung Glaubensund Gewissensfreiheit garantiert. Eine solche Garantie bedeutet, daB ein Gesetz, durch das die Ausbung einer bestimmten Religion verboten, das heiBt unter Strafe gestellt wird, als verfassungswidrig aufgehoben werden kann. Eine wirksame Garantie dieser sogenannten Grund- und Freiheitsrechte liegt nur vor, wenn die sie garantierende Verfassung nicht im Wege einfacher Gesetzgebung, sondern nur in einem besonderen Verfahren abgendert werden kann, das sich von dem gewhhnlichen Gesetzgebungsverfahren dadurch unterscheidet, daB es nur unter erschwerten Bedingungen zustande kommt; daB nicht eine einfache, sondern eine qualifizierte Majoritt des kollegialen Gesetzgebungsorgans, nicht einmalige, sondem mehrmalige BeschluBfassung und dergleichen erforderlich ist * *). Denn wenn die Verfassung durch einfache Gesetze abgendert werden kann, kann kein Gesetz und sohin auch keine auf Grund eines Gesetzes ergangene Gerichtsentscheidung und kein auf Grund eines Gesetzes ergangener Verwaltungsbescheid wegen Verfassungswidrigkeit" aufgehoben werden, denn die Verfassung ist durch das Gesetz fr dessen Geltungsbereich aufgehoben. Daher liegt selbst dann keine wirkliche Garantie eines sogenannten Grund- und Freiheitsrechtes vor, wenn die nur unter erschwerten Bedingungen abnderbare Verfassung das Recht" nur insoweit garantiert, als es nicht durch Gesetze eingeschrnkt ist, das heiBt: wenn die Verfassung die einfache Gesetzgebung delegiert, entschdigungslose Enteignung zu statuieren, bei der Auferlegung von Pflichten und Gewhrung von Rechten von der Verfassung ausgeschlossene Unterschiede zu machen oder gewisse Freiheiten einzuschrnken. Eine solche Scheingarantie liegt z. B. vor, wenn die Verfassung bestimmt: Die Unverletzlichkeit des Eigentums ist gewhrleistet. Entschdigungslose Enteignung im 8ffentlichen Interesse ist nur auf Grund der Gesetze zulssig"; oder: Jedermann hat das Recht, seine Meinung innerhalb der gesetzlichen Schranken frei zu uBern"; oder: Alle Staatsbrger haben das Recht, sich zu versmmeln und Vereine zu bilden. Die Ausbung dieses Rechtes wird durch Gesetze geregelt". Solange die verfassungsmBige Garantie der sogenannten Grund- und Freiheitsrechte nichts anderes bedeutet als die hier gekennzeichnete Erschwerung der gesetzlichen Einschrnkung dieser Rechte", liegen keinerlei Rechte im
*) Vgl. infra S. 245 ff. *) VgI. infra S. 229 f.

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RECI!TSSTATIK

SUBJEKTIVES RECHT : BERECHTIGUNG UND ERMXCHTIGUNG

subjektiven Sinne vor. Keine Reflexrechte, da das Verbot" der einschrnkenden Gesetzgebung keine Rechtspflicht statuiert; und daher auch keine subjektiven Rechte im technischen Sinne, sofern unter einem solchen Recht die Rechtsmacht verstanden wird, durch Klage die Nichterfllung einer Rechtspflicht geltend zu machen. Ein Grund- oder Freiheitsrecht stellt ein subjektives Recht im Sinne einer Rechtsmacht wenn auch nicht zur Geltendmachung der Nichterfllung einer Rechtspflicht dann dar, wenn die Rechtsordnung den Individuen, die durch ein verfassungswidriges Gesetz betroffen sind, die Rechtsmacht verleiht, durch Antrag das Verfahren zu initiieren, das zur Aufhebung des verfassungswidrigen Gesetzes fhrt. Da der Sinn des Aktes, durch den eine Norm aufgehoben wird, selbst eine Norm ist, besteht das Freiheitsrecht in der Rechtsmacht, an der Erzeugung dieser Normen mitzuwirken. So stellt z. B. das verfassungsmBig gewhrleistete Recht auf Religionsfreiheit ein subjektives Recht dar, wenn das Verfahren zur Aufhebung eines die Religionsfreiheit einschrnkenden Gesetzes von jedem davon betroffenen Individuum, durch eine Art actio popularis, eingeleitet werden kann. Doch unterscheidet sich dieses Recht, als politisches Recht, so wie das politische Wahlrecht von dem subjektiven Recht im technischen Sinne, das ein Privatrecht ist, dadurch, daB es nicht zur Geltendmachung der Nichterfllung einer dem Berechtigten gegenber bestehenden Rechtspflicht dient. Ein kollegiales Gesetzgebungsorgan rechtlich daza verpflichten, verfassungswidrige Gesetzgebung zu unterlassen, ist schon aus technischen Grnden kaum mglich und kommt tatschlich nicht vor. Doch ist es mglich und geschieht tatschlich, daD das Staatsoberhaupt, das Gesetzesbeschlsse des Parlamentes zu sanktionieren oder zu promulgieren, und Kabinettsmitglieder, die die Akte des Staatsoberhauptes gegenzuzeichnen haben, fr die VerfassungsmiBigkeit des von ihnen sanktionierten, promulgierten oder gegengezeichneten Gesetzes verantwortlich gemacht werden, das heiBt: daB ber sie von einem besonderen Gerichte spezifische Strafen, wie Amtsentsetzung, Verlust politischer Rechte, verhngt werden knnen. Dann liegt ein rechtliches, diese Organe verbindendes Verbot vor, solche Akte zu setzen, das heiBt: an der Erlassung verfassungswidriger Gesetze mitzuwirken. Doch ist auch die Rechtsmacht, das zur Vollstreckung dieser Sanktionen fhrende Verfahren einzuleiten, in der Regel nicht den von dem verfassungswidrigen Gesetz betroffenen Individuen eingeriiumt. Liegt ein die verfassungsmBig gewhrleistete Gleichheit oder Freiheit verletzender Verwaltungsbescheid oder eine solche Gerichtsentscheidung, also eine individuelle Norm vor, die auf Grund eines verfassungswidrigen Gesetzes gesetzt wurde, und hat nur das durch diese individuelle Norm unmittelbar betroffene Individuum die Rechtsmacht, durch Beschwerde oder Berufung ein Verfahren einzuleiten, das zur Aufhebung dieser individuellen Norm fhrt, dann ist das in Frage stehende Grund- und Freiheits-

der individuellen Norm die Aufhebung des verfassungswidrigen Gesetzes fr

den konkreten Fall impliziert oder mit einer generellen Aufhebung des verfassungswidrigen Gesetzes in irgendeiner Weise verbunden ist. Ist die das verfassungsmBig gewhrleistete Grund- und Freiheitsrecht verletzende individuelle Norm des Verwaltungs- oder Gerichtsaktes nicht auf Grund eines verfassungswidrigen Gesetzes, sondern ohne jede gesetzliche Grundlage gesetzt, dann unterscheidet sich das subjektive Recht des Individuums, das ist seine Rechtsmacht, die Aufhebung dieser individuellen Norm herbeizufhren, durchnichts von irgendeinem subjektiven Recht, das in der Rechtsmacht besteht, einen Verwaltungsoder Gerichtsakt wegen seiner Gesetzwidrigkeit zur Aufhebung zu bringen. Das durch die Beschwerde oder Berufung des Individuums eingeleitete Verfahren fhrt nicht zu einer individuellen oder generellen Aufhebung eines verfassungswidrigen Gesetzes, sondern nur zur Aufhebung einer gesetzwidrigen individuellen Norm. Nur wenn das Individuum die Rechtsmacht hat, die individuelle oder generelle Aufhebung eines Gesetzes herbeizufhren, das durch seinen Inhalt die verfassungsmBig gewhrleistete Gleichheit oder Freiheit verletzt, ist das sogenannte Grund- und Freiheitsrecht ein subjektives Recht des Individuums. Zusammenfassend kann gesagt werden: das subjektive Recht eines Individuums ist entweder ein bloBes Reflexrecht, das ist der Reflex einer diesem Individuum gegenber bestehenden Rechtspflicht; oder ein subjektives Privatrecht im technischen Sinne, das ist die einem Individuum gewhrte Rechtsmacht, durch gerichtliche Klage die Nichterfllung einer ihm gegenber bestehenden Rechtspflicht geltend zu machen, die Rechtsmacht, an der Erzeugung der individuellen Norm mitzuwirken, durch welche die an die Nichterfllung geknpfte Sanktion angeordnet wird; oder ein politisches Recht, das ist die einem Individuum gewhrte Rechtsmacht, entweder direkt als Mitglied der gesetzgebenden Volksversammlung an der Erzeugung der als Gesetze bezeichneten generellen Rechtsnormen mitzuwirken; oder als Subjekt eines parlamentarischen oder administrativen Wahlrechts indirekt an der Erzeugung der Rechtsnormen mitzuwirken, zu deren Erzeugung das gewhlte Organ ermchtigt ist; oder, als verfassungsmnig gewhrleistetes Grund- und Freiheitsrecht, an der Erzeugung der Norm mitzuwirken, durch die die Geltung des verfassungswidrigen, die gewhrleistete Gleichheit oder Freiheit verletzenden Gesetzes entweder generen, das ist fr alle Flle, oder nur individuell, das ist nur fr den konkreten Fall, aufgehoben wird. SchlieBlich kann als subjektives Recht auch eine positive behrdliche Erlaubnis bezeichnet werden.

recht insoferne ein subjektives Recht des Individuums, als die Aufhebung 148
II Kel se n, Redstslehre

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RECHTSSTATIK

HANDLUNGSFXHIGKEIT; KOMPETENZ; ORCANSCHAFT

30. Handlungsfhigkeit; Kompetenz; Organschaft


a) Handlungsfhigkeit Die im Vorhergehenden als subjektives Privat- oder politisches Recht dargestellte Rechtsmacht ist nur ein besonderer Fall der hier als Ermchtigung" bezeichneten Funktion der Rechtsordnung. Vom Standpunkt einer die Rechtsordnung in Rechtsstzen beschreibenden Rechtswissenschaft besteht die Funktion der Rechtsordnung darin, daB an bestimmte, das heiBt von der Rechtsordnung bestimmte, Bedingungen ein von der Rechtsordnung bestimmter Zwangsakt als Folge geknpft wird. Dieser Zwangsakt ist die Folge par excellence. Zwar sind unter seinen Bedingungen solche, die selbst von anderen, von der Rechtsordnung bestimmten Tatbestnden bedingt und in diesem Sinne relative Folgen sind. Wenn z. B. die Rechtsordnung vorschreibt, daB, wenn ein Mensch eine gefundene Sache an sich nimmt und den Fund einer bestimmten Behrde nicht anzeigt oder nicht bei der Behrde hinterlegt, er bestraft werden sol!, ist der Tatbestand der Ansichnahme eines gefundenen Gegenstandes die Bedingung des Tatbestandes des NichtAnzeigens oder Nicht-Hinterlegens, der selbst wieder, zusammen mit seiner Bedingung, die Bedingung des Zwangsaktes ist. Nur der Zwangsakt ist Folge, ohne selbst Bedingung zu sein. Er ist die letzte Folge, die Rechts-Folge; und wenn der Zwangsakt eine Sanktion, weil die Reaktion gegen ein von der Rechtsordnung hestimmtes Verhalten eines Individuums ist, ist die Rechtsfolge eine Unrechts1 olge. Indem das Recht als Zwangsordnung den Zwangsakt, der ein Akt menschlichen Verhaltens ist, als gesollt setzt, erweist es sich als Norm, ist seine Funktion Normierung. Die als Ermchtigung bezeichnete Funktion der Rechtsordnung bezeht sich nur auf menschliches Verhalten. Nur das Verhalten eines Menschen wird von der Rechtsordnung ermchtigt. In einem weitesten Sinne ist ein bestimmtes Verhalten eines bestimmten Individuums von der Rechtsordnung ermchtigt, nicht nur wenn damit dem Individuum eine Rechtsmacht, das ist die Fhigkeit verliehen wird, Rechtsnormen zu erzeugen, sondern ganz allgemein, wenn das Verhalten des Individuums zur direkten oder indirekten Bedingung der Rechtsfolge, das ist des als gesollt gesetzten Zwangsaktes gemacht oder dieses den Zwangsakt darstellende Verhalten selbst ist. Andere von der Rechtsordnung als Bedingungen bestimmte Tatbestnde sind nicht als ermchtigt" anzusehen. Wenn die Rechtsordnung bestimmt, daB ein Mensch, wenn er von einer ansteckenden Krankheit befallen wird, in einem Krankenhaus interniert werden soll, ermchtigt die Rechtsordnung ein bestimmtes Individuum, den Zwangsakt der Internierung vorzunehmen; aber sie ermchtigt nicht den Eintritt der Krankheit. In diesem weitesten Sinne des Wortes kann jedes menschliche Verhalten aber nur menschliches Verhalten , das von der Rechtsordnung 150

als Bedingung oder Folge bestimmt wird, als durch die Rechtsordnung ermch-

tigt" angesehen werden. Der Mensch, der ein solches Verhalten an den Tag legen kann, ist von der Rechtsordnung befhigt, sich so zu verhalten. Er hat eine von der Rechtsordnung ihm verliehene Fhigkeit. Wird diese Befhigung durch die Rechtsordnung als Ermchtigung bezeichnet, so impliziert dieser Ausdruck keinerlei Billigung. Auch die sogenannte Deliktsfhigkeit stellt eine, nur bestimmt qualifizierten Menschen von der Rechtsordnung verliehene Fhigkeit dar, durch ihr Verhalten Delikte zu begehen, das heiBt: eine Bedingung des als Sanktion fungierenden Zwangsaktes zu setzen, der als Folge ihres Verhaltens gegen sie (oder ihre Angehrigen) gerichtet ist. Diese von der Rechtsordnung qualifizierten Menschen, und nur sie, knnen Delikte begehen, das heiBt sind von der Rechtsordnung hiezu befhigt. Aber das das Delikt darstellende Verhalten ist von der Rechtsordnung eben dadurch verboten, daB es zur Bedingung einer gegen den Delinquenten (oder dessen Angehiirige) gerichteten Sanktion gemacht ist, und als verboten" nicht gebilligt. Sofern mit dem Ausdruck Ermchtigung" die Nebenbedeutung von Billigung" verbunden ist, wird er in einem engeren, die Deliktsfhigkeit nicht einschlieflenden Sinne gebraucht. In diesem Sinne wird in der traditionellen Theorie von Handlungsfhigkeit zum Unterschied von Deliktsfhigkeit gesprochen; Handlungsfhigkeit wird als die Fhigkeit eines Menschen definiert, durch sein Verhalten Rechtswirkungen herbeizufhren. Da darunter nicht Wirkungen" im kausalen Sinne verstanden werden knnen, besteht die Handlungsfhigkeit in der von der Rechtsordnung einem Menschen verliehenen Fhigkeit, durch sein Verhalten Rechtsfolgen, das heiBt die Folgen herbeizufhren, die die Rechtsordnung an dieses Verhalten knpft. Wobei jedoch unter diesen Rechtsfolgen nicht die Sanktionen verstanden werden, die als Folgen eines Verhaltens gegen den sich so Verhaltenden (oder dessen Angehrige) gerichtet sind. Diese Fhigkeit, durch sein Verhalten eine Sanktion herbeifhren zu knnen, die als Folge dieses Verhaltens gegen den sich so Verhaltenden (den Delinquenten oder gegen seine Angehrigen) gerichtet ist, wird als Deliktsfhigkeit von der Handlungsfhigkeit unterschieden. Die Rechtsfolgen, die herbeifhren zu knnen als Handlungsfhigkeit bezeichnet wird, sind nach traditioneller Lehre im wesentlichen Pflichten und Rechte, die durch Rechtsgeschfte geschaffen werden. Handlungsfhigkeit ist vornehmlch GeschAftsfhigkeit. Doch wird darunter auch die Fhigkeit verstanden, durch Klage und Berufung das gerichtliche Verfahren zu beeinflussen (ProzeBfhigkeit). Die letzterwhnte Fhigkeit ist, wie im Vorhergehenden dargestellt, eine von der Rechtsordnung verliehene Macht, an der Erzeugung der individuellen Rechtsnorm mitzuwirken, die mit der richterlichen Entscheidung gesetzt wird. Es ist eine Rechtsmacht, und ihre Verleihung durch die Rechtsordnung Ermchtigung" im engsten, spezifischen Sinne des Wortes. Eine solche Rechtsmacht stellt aber
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auch die Geschftsfhigkeit als Fhigkeit, Pflichten und Rechte zu schaffen, dar. Denn Rechtspflichten und subjektive Rechte sind durch Rechtsnormen statuiert, und durch Rechtsgeschfte werden solche Normen erzeugt. Eine Analyse des typi. schen Rechtsgeschftes, des Vertrages, zeigt das sofort. Der Vertrag stipuliert, daB sich die vertragschlieBenden Parteien in bestimmter Weise gegenseitig verhalten solien; der Kaufvertrag z. B., daB der Verkufer dem Kufer eine bestimmte Sache liefern, der Kufer dem Verkufer eine bestimmte Geldsumme leisten solle. Der Vertrag ist ein Akt, dessen subjektiver Sinn ein Sollen ist. Indem die Rechtsordnung durch generelle Norm Individuen ermchtigt, Vertrge zu schlieBen, erhebt sie den subjektiven Sinn des rechtsgeschftlichen Aktes zu einem objektiven. Wenn der Vertrag Pflichten der vertragschlieBenden Parteien schafft, so darum, weil die Rechtsordnung an das vertragswidrige Verhalten, das heiBt an das der vertraglich erzeugten Norm entgegengesetzte Verhalten, eine Sanktion knpft. Die durch Rechtsgeschft erzeugte Norm ist in diesem Sinne eine unselbstndige Norm. Wenn der Vertrag subjektive Rechte der Vertragsparteien schafft, so darum, weil die Rechtsordnung, indem sie Individuen ermchtigt, Vertrge zu schlieBen, den vertragschlieBenden Parteien die Rechtsmacht verleiht, die Nichterfllung der durch Vertragsnorm statuierten Pflichten, das heiBt die Verletzung der durch den Vertrag erzeugten Rechtsnormen, durch Klage geltend zu 'luchen, das heiBt an der Erzeugung der eine individuelle Rechtsnorm darstellenden Gerichtsentscheidung mitzuwirken. Geschftsfhigkeit ist eine von dei Rechtsordnung den Individuen verliehene Fhigkeit, auf Grund der durch Gesetzgebung oder Gewohnheit erzeugten generellen Rechtsnormen Rechtsnormen niederer Stufe zu erzeugen und an der Erzeugung von durch das Gericht zu erzeugenden individuellen Rechtsnormen mitzuwirken. Sie ist eine echte Rechtsmacht. Versteht man unter Handlungsfhigkeit die Fhigkeit, durch sein Verhalten Rechtsfolgen herbeizufhren, und sieht man als Folge eines rechtsgeschftlichen Aktes die durch diesen Akt erzeugte Rechtspflicht, das heiBt das In-GeltungSezten einer individuellen Norm an, kann man als Handlungsfhigkeit (im Sinne von Geschftsfhigkeit) auch die Fhigkeit verstehen, Rechtspflichten zu erfllen, das heiBt: die Fhigkeit, durch sein eigenes Verhalten die Sanktion zu verrneiden. Darin besteht die negativo Rechtsfolge der Pflichterfllung. b) Kompetenz Es ist leicht einzusehen, daB die Ausbung dieser Rechtsmacht, als Rechtsfunk tion. im wesentlichen von der gleichen Art ist wie die Funktion eines von der Rechtsordnung hiezu ermchtigten Gesetzgebungsorganes, generelle Rechtsnormen zu erzeugen, und die Funktionen der von der Rechtsordnung hiezu erKichtigten Gerichts- und Verwaltungsorgane, in Anwendung dieser generellen 152

Normen, individuelle Rechtsnormen zu erzeugen. In allen diesen Fllen liegt, ganz so wie im Falle der sogenannten Handlungsfhigkeit, eine Ermchtigung vor, Rechtsnormen zu erzeugen, in allen diesen Fllen verleiht die Rechtsordnung bestimmten Individuen eine Rechtsmacht. Aber nicht in allen Fallen der Verleihung einer Rechtsmacht, das heiBt einer Ermchtigung im engsten Sinne des Wortes, spricht die traditionelle Theorie von Handlungsfhigkeit. Dagegen spricht sie in manchen Fllen, und zwar vornehmlich in Beziehung auf die Funktion gewisser Gemeinschaftsorgane, insbesondere der Gerichte und Verwaltungsbehrden, von deren Zustndigkeit" oder Kompetenz". Die einer Privatperson" verliehene Rechtsmacht, durch Tiltigung eines Rechtsgeschftes Rechtsnormen zu erzeugen oder durch Klage, Berufung, Beschwerde, durch Ausbung des Wahlrechts an der Erzeugung von Rechtsnormen mitzuwirken, ihre subjektiven Rechte im technischen Sinn des Wortes, werden nicht als deren Zustndigkeit oder Kompetenz bezeichnet. Sofern die Funktion in Betracht kommt, die in der Ausbung der von der Rechtsordnung verliehenen Rechtsmacht besteht, ist diese Einschrnkung des Kompetenzbegriffes nicht gerechtfertigt. Geschftsfhigkeit und subjektives Privat- oder politisches Recht eines Individuums sind in demselben Sinne dessen Zustndigkeit" oder Kompetenz" wie die Fhigkeit bestimmter Individuen, Gesetze zu beschlieBen, richterliche Entscheidungen zu fllen oder Verwaltungsbescheide zu erlassen. Die traditionelle Terminologie verhllt die Wesensverwandtschaft, die zwischen allen diesen Rechtsmacht ausbenden Funktionen besteht, statt sie deutlich zum Ausdruck zu bringen. Wenn die ein Rechtsgeschft ttigenden Individuen, wenn die im Gerichts- oder Verwaltungsverfahren Klage erhebenden, Berufung einlegenden, Beschwerde fhrenden Parteien als Privatpersonen", nicht als Organe" der Rechtsgemeinschaft angesehen und aus diesem Grunde die ihnen verliehene Rechtsmacht nicht als ihre Zustndigkeit oder Kompetenz bezeichnet wird, so kann dies nicht an dem Inhalt ihrer Funktion liegen. Denn der Inhalt der Funktion ist in beiden Fllen derselbe: nmlich Erzeugung von Rechtsnormen. Wobei zu beachten ist, daB durch Rechtsgeschft von hiezu ermchtigten Privatpersonen" nicht nur individuelle, sondern auch generelle Rechtsnormen erzeugt werden 105nnen und daB die Erzeugung von generellen Normen durch Vertrge, die von den hiezu vom allgemeinen Viilkerrecht ermchtigten Staaten innerhalb dieser die Vtilkerrechtsgemeinschaft konstituierenden Rechtsordnung geschlossen werden, eine sehr bedeutende Rolle spielt. Dennoch werden die Staaten in Ausbung dieser Funktion ebensowenig wie die von dem staatlichen Recht hiezu ermchtigten, Rechtsgeschfte ttigenden Individuen als Organe" der Rechtsgemeinschaft und daher wird die auch ihnen verliehene Rechtsmacht nicht als ihre Kompetenz oder Zustndigkeit bezeichnet. Wenn in diesen Fllen die die Funktion ausbenden Individuen nicht als 153

RECHTSSTATIK

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Organe der Rechtsgemeinschaft bezeichnet werden, so kann dies nur daran liegen, daB fr den Begriff des Organs, der hier gebraucht wird, etwas anderes als der Inhalt der Funktion entscheidend ist. c) Organschaft Organ einer Gemeinschaft ist ein Individuum, sofern es eine Funktion ausbt, die der Gemeinschaft zugeschrieben *) werden kann, eine Funktion, von der man daher sagt, daB sie die als Person gedachte Gemeinschaft durch das als ihr Organ fungierende Individuum ausbt. Darin liegt eine Fiktion, denn es ist nicht die Gemeinschaft, es ist ein menschliches Individuum, das die Funktion ausbt. Die Gemeinschaft besteht in der das Verhalten einer Mehrheit von Individuen regelnden normativen Ordnung. Man sagt zwar, die Ordnung konstituiert die Gemeinschaft. Aber Ordnung und Gemeinschaft sind nicht zwei verschiedene (3egenstnde. Eine Gemeinschaft von Individuen, das heiBt: das, was diesen Individuen gemein ist, besteht nur in dieser ihr Verhalten regelnden Ordnung. Das Verhalten eines Individuums kann der durch eine normative Ordnung konstituierten Gemeinschaft nur zugeschrieben und das heiBt, ohne Fiktion gesprochen, auf die die Gemeinschaft konstituierende normative Ordnung bezogen werden, wenn dieses Verhalten in dieser normativen Ordnung als Bedingung oder Fulge bestimmt ist. Darin, daB das Verhalten eines Individuums einer Gemeinschaft zugeschrieben, als Aktion einer Gemeinschaft gedeutet wird, wird die Gemeinschaft als ein handelndes Subjekt, als Person dargestellt, das heiBt: die Zuschreibung der von einem Individuum geleisteten, in einer normativen Ordnung bestimmten Funktion zu der durch diese Ordnung konstituierten Gemeinschaft impliziert deren Personifikation; doch kommt in dieser personifikativen Zuschreibung **) nichts anderes zum Ausdruck, als daB das der Gemeinschaft zugeschriebene Verhalten in der die Gemeinschaft konstituierenden normativen Ordnung bestimmt und in diesem weitesten Sinne von ihr ermiichtigt ist. Einen Akt menschlichen Verhaltens der Gemeinschaft zuzuschreiben, heiBt gar nichts anderes, als diesen Akt auf die die Gemeinschaft konstituierende Ordnung beziehen, ihn als einen von der normativen Ordnung (im weitesten Sinne des Wortes) ermachtigten Akt begreifen. Daher kann jedes von der normativen
*) In frheren Schriften habe ich die in Frage stehende Gedankenoperation als Zurechnung" bezeichnet. Aber da mit diesem Worte vor allem die normative Verknpfung zweier Tatbestnde gekennzeichnet wird, die der kausalen Verknpfung analog ist, muBte ich die Zurechnung einer Funktion zu einer Gemeinschaft als zentrale" Zurechnung von der normativen Verknpfung zweier Tatbestnde als der peripheren" Zurechnung unterscheiden. Diese Terminologie ist nicht sehr befriedigend und fhrt zu MiBverstndnissen. Ich beschrnke daher nunmehr den Gebrauch des Wortes Zurechnung" auf die normative Verknpfung zweier Tathestnde. **) Vgl. dazu die Ausfhrungen betreffend den Begriff der juristischen Person, infra S. 118ff.

Ordnung bestimmte und von ihr in diesem weitesten Sinne ermchtigte Verhalten eines Individuums der von der normativen Ordnung konstituierten Gemeinschaft zugeschrieben, als Funktion der Gemeinschaft gedeutet, jedes Individuum, dessen Verhalten in der normativen Ordnung bestimmt, von ihr in diesem Sinne ermchtigt ist, und das heiBt jedes Mitglied der durch die Ordnung konstituierten Gemeinschaft als Organ der Gemeinsbaft angesehen werden. Ein Individuum ist Organ einer Gemeinschaft, weil und sofern es ein der Gemeinschaft zuschreibbares Verhalten leistet; und ein Verhalten ist der Gemeinschaft zuschreibbar, wenn es in der die Gemeinschaft konstituierenden normativen Ordnung als Bedingung oder Folge bestimmt ist. Das ist der primre, der GrundBegriff der Organfunktion, Organfunktion im weitesten Sinne des Wortes. Und es ist der Begriff der Organfunktion, nicht des Organs, der insbesondere fr den Bereich der Rechtswissenschaft den wesentlichen Sachverhalt erfaBt. Im Begriff des Organs kommt das Subjekt oder der Trger" der Funktion, das heiBt das personale Element des Verhaltens zum Ausdruck, das die Funktion darstellt, die, wie jedes menschliche Verhalten, aus einem personalen und einem materialen Element besteht *) und so das personale Element in sich schlieSt. Der Begriff des Organs als des Trgers einer von diesem Trger verschiedenen Funktion ist ein Substanzbegriff und als solcher in dem BewuBtsein zu verwenden, daB vom Standpunkt wissenschaftlicher Erkenntnis Substanz auf Funktion zu reduzieren ist. In dem Begriff des Organs als des Trgers der Funktion wird das personale Element von dem materialen Element losgelst und verselbstndigt, obgleich jenes mit diesem untrennbar verbunden ist. Nur unter diesem Vorbehalt kann der Begriff des Organs als ein die Darstellung des Sachverhaltes erleichternder Hilfsbegriff veiwendet werden. Der Begriff der Organfunktion, der in dem in dieser Hinsicht schwankenden juristischen Sprachgebrauch auftritt, ist jedoch enger als der hier als primrer oder Grund-Begriff bezeichnete. Da dieser jedes von der normativen Ordnung bestimmte Verhalten erfaBt, fllt soweit es sich um von der Rechtsordnung bestimmtes Verhalten und sohin um Funktion der Rechtsgemeinschaft handelt auch das Verhalten unter ihn, das als eine Bedingung der von der Rechtsordnung statuierten Sanktion rechtlich verboten ist. Ein Unrecht pflegt man aber der Rechtsgemeinschaft nicht zuzuschreiben. Der Anschauung, derzufolge das verbotene Verhalten Un-Recht, also die Negation des Rechtes ist, widerstrebt die Aussage, daB die Rechts-Gemeinschaft ein Un-Recht begeht. Es besteht eine gewisse Tendenz, der Rechtsgemeinschaft nur das Verhalten eines Individuums zuzuschreiben, das in der die Gemeinschaft konstituierenden Ordnung bestimmt,

*) Vgl. supra S. 14, 122.

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aber nicht als Delikt bestimmt, das heiBt nicht verboten ist *). Gebraucht man das Wort ermchtigen" nicht nur in dem engsten Sinne der Erteilung einer Rechtsmacht, das ist der Fhigkeit, Rechtsnormen zu erzeugen und anzuwenden, sondem auch in dem weiteren, gebieten" und positiv erlauben" einschlieBenden Sinne, kann man sagen, es bestehe eine Tendenz, der Rechtsgemeinschaft nur das Verhalten eines Individuums zuzuschreiben, zu dem dieses Individuum in diesem (das von der Rechtsordnung bestimmte deliktische Verhalten nicht einschlidenden) Sinne ermchtigt" ist; so daB also nur das Verhalten, durch das Rechtsnormen erzeugt und angewendet werden, sowie das gebotene, nicht aber das verbotene, und das positiv erlaubte Verhalten der Rechtsgemeinschaft zugeschrieben, ein Individuum als Organ der Rechtsgemeinschaft nur angesehen wird, sofern es ein in diesem Sinne von der Rechtsordnung ermchtigtes" Verhalten an den Tag legt. Doch ist, wie wir sehen werden, der Sprachgebrauch in dieser Hinsicht nicht konsequent. Mitunter schreibt man auch der Rechtsgemeinschaft ein Unrecht zu; insbesondere dann, wenn man die Gemeinschaft als Subjekt von Pflichten ansieht, da Verpflichtungsfiihigkeit Deliktsfhigkeit voraussetzt**). Aher die These, daB die Rechtsgemeinschaft kein Unrecht tun kann, daB die Zuschreibung zur Rechtsgemeinschaft auf menschliches Verhalten beschrnkt ist, das, in der die Rechtsgemeinschaft konstituierenden Rechtsordnung, in dem eben bezeichneten Sinne ermchtigt" ist, daB der Unrechtstatbestand, obgleich in der Rechtsordnung bestimmt, weil nicht in diesem engeren Sinne ermchtigt", der von der Rechtsordnung konstituierten Gemeinschaft nicht zugeschrieben wird. Beschrnkt man die Zuschreibung zur Rechtsgemeinschaft in diesem Sinne, wird das Individuum, sofern es den Unrechtstatbestand setzt und so ein nicht ermchtigtes" Verhalten an den Tag legt, daher auBerhalb seiner Ermichtigung, das heiBt auBerhalb seiner Kompetenz handelt, nicht als Gemeinschaftsorgan, sein Verhalten nicht als Organfunktion gedeutet. Der Rechtsgemcinschaft wird dann nur jenes Verhalten zugeschrieben, auf das sich der die Deliktsfhigkeit nicht einschlieBende Begriff der Handlungsfhigkeit bezieht ***). Wird aus dem Begriff der der Rechtsgemeinschaft zuschreibbaren Organfunktion die Setzung des Unrechtstatbestandes ausgeschlossen, dann kann als Funktion der Rechtsgemeinschaft und in diesem weiteren Sinne als Rechtsfunktion jedes durch die die Gemeinschaft konstituierende Rechtsordnung bestimmte Verhalten angesehen werden, das nicht in der Setzung des Unrechts*) Wie die als Delikt qualifizierte Bedingung der Sanktion von anderen Bedingungen der Sanktion zu unterscheiden ist, vgl. supra S. 119. * *) Vgl. die Ausfhrungen betreffend die Deliktsfkihigkeit der als juristische Person dargestellten Krperschaft, infra S. 185 ff. * *S) VgI. das infra S. 304 zum Problem des Staatsunrechts Gesagte. 156

tatbestandes besteht: nicht nur das Verhalten, das man als Rechtsfunktion im engeren und spezifischen Sinne des Wortes bezeichnen kann: nmfich die Erzeugung und Anwendung von Rechtsnormen, einschlieBlich der Beteiligung an der Erzeugung und Anwendung von Rechtsnormen durch gerichtliche Klage, Berufung, Beschwerde (darunter die Ausbung eines subjektiven Rechtes im technischen Sinne des Wortes) sowie die Vollstreckung der von der Rechtsordnung statuierten Zwangsakte, das ist die Rechtserzeugungs- und Rechtsanwendungsfunktion, sondern auch die Erfllung von Rechtspflichten, die Ausbung von Reflexrechten und von Rechten, die in einem positiven Erlauben bestehen, eine Funktion, die man als Rechtsbefolgungsfunktion bezeichnen kann. Als Rechtsorgan, das heiBt als Organ der Rechtsgemeinschaft, erscheint dann jedes Individuum, das eine Rechtsfunktion im engeren oder weiteren Sinne leistet. Daher kann das Individuum, das die ihm verliehene Rechtsmacht ausbt, in dem es eine gerichtliche Klage erhebt, oder indem es ein Rechtsgeschft ttigt, als Rechtsorgan, und die ihm verliehene Rechtsmacht als seine Kompetenz oder Zustndigkeit bezeichnet werden, und zwar in eben demselben Sinne, in dem der Gesetzgeber, Richter oder Verwaltungsfunktionr als Organ und die ihnen verliehene Rechtsmacht als ihre Kompetenz bezeichnet wird. Ja sogar das Individuum, das seine Rechtspflicht erfllt, ein Reflexrecht ausbt oder von einer positiven Erlaubnis Gebrauch macht, kann als Rechtsorgan angesehen werden. In diesem Begriff der Organfunktion kommt eben nichts anderes als die Beziehung der Funktion zu der sie bestimmenden, die Gemeinschaft konstituierenden normativen Ordnung zum Ausdruck. Im juristischen Sprachgebrauch wird jedoch der Begriff des Organs in einem noch engeren als dem eben dargestellten Sinne gebraucht. Nicht jedes in der Rechtsordnung bestimmte, aber nicht als Unrecht qualifizierte Verhalten wird der Rechts-Gemeinschaft zugeschrieben, als Funktion der Rechts-Gemeinschaft

gedeutet; nicht jedes Individuum, das eine solche Funktion leistet, wird als Organ" in diesem engeren Sinne bezeichnet. Sein Verhalten wird der RechtsGemeinscha ft als deren Funktion nur zugeschrieben, das die Funktion leistende Individuum als Organ" nur bezeichnet, wenn dieses Individuum in bestimmter
Weise qualifiziert ist. Wenn eine in einer normativen Ordnung bestimmte Funktion, der Ordnung

gemB, nicht von jedem befiebigen, der Ordnung unterworfenen Individuum, sondern nur von bestimmt qualifizierten Individuen zu leisten ist, liegt funktionelle Arbeitsteilung vor. Nur arbeitsteilig, das heiBt von bestimmt qualifizierten Individuen geleistete, in der Rechtsordnung bestimmte Funktionen werden der Rechtsgemeinschaft zugeschrieben, nur arbeitsteilig funktionierende, das heiBt bestimmt qualifizierte Individuen werden als Organe" in diesem engeren Sinne bezeichnet. Man bezeichnet Gemeinschaften, die Organe" haben, als organi157

RECIITSSTATIK

HANDLUNGSFXHIGKEIT; KOMPETENZ; ORGANSCHAFT

sierte" Gemeinschaften; und man versteht unter organisierten" Gemeinschaften solche, die arbeitsteilig funktionierende Organe haben. Aber jede Gemeinschaft muB Organe wenn auch nicht arbeitsteilig funktionierende Organe haben, da eine Gemeinschaft nur durch ihre Organe, das heiBt durch Individuen funktiofleten kann, die von der die Gemeinschaft konstituierenden normativen Ordnung bestimmt sind. Wenn eine normative Ordnung bestimmt, daB gewisse von ihr vorgesehene Funktionen unter den von ihr bestimmten Bedingungen von jedem beliebigen der Ordnung unterworfenen Individuum geleistet werden knnen, kann jedes Individuum in Ausbung der Funktion, zu der es ermchtigt ist, als
Organ angesehen, die Funktion der durch die Ordnung konstituierten Gemeinschaft zugeschrieben werden, obgleich keinerlei Arbeitsteilung vorliegt, die von der Ordnung vorgesehenen Funktionen nicht arbeitsteilig geleistet werden. Aber in dem herrschenden Sprachgebrauch werden die die Funktionen nicht arbeitsteilig Individuen nicht als Organe" bezeichnet, ihre nicht arbeitsteilig geleistete Funktion wiid nicht der Gemeinschaft zugeschrieben. Die Qualifikationen der im juristischen Sprachgebrauch als Organe" der Rechtsgemeinschaft bezeichneten Individuen sind verschiedener Art. Sie sind naturgegeben, wenn die Rechtsordnung statuiert, daB gewisse Funktionen nur von einem Mann oder nur von einer Frau oder nur von Menschen eines bestimmten Alters. geistiger oder krperlicher Gesundheit oder bei erblicher Organstellung einer bestimmten Abstammung geleistet werden knnen. Die Rechtsordnung kann aber auch eine gewisse moralische Qualitt, spezifische Kenntnisse oder Fhigkeiten des Individuums zur Bedingung der ihm bertragenen Funktion machen. Von besonderer Bedeutung ist die Qualifikation, die darin besteht, daf3 das als Organ" zu bezeichnende Individuum zu der in der Rechtsordnung bestimmten Funktion auf eine in der Rechtsordnung bestimmten Weise berufen sein muB. Diese Berufung kann eine unmittelbare oder eine mittelbare sein. Sie ist eine unmittelbare, wenn die Verfassung, ein Gesetz oder eine gewohnheitsrechtliche Norm einen individuell bestimmten Menschen bezeichnet und statuiert, daf3 eine bestimmte Funktion von diesem und nur von diesem Menschen zu leisten ist. Wenn etwa die historisch erste Verfassung bestimmt: Staatsoberhaupt soll N. N. sein; oder: Verfassunggebende Krperschaft soll die Versammlung von Menschen sein, die an einem bestimmten Tage, an einem bestimmten Orte zusammengekommen sind und diese Verfassung beschlossen baben. Die Berufung ist eine mittelbare, wenn ein durch Verfassung, Gesetz oder Gewohnheitslecht bestimmter Akt: wie Ernennung, Wahl, Los erforderlich ist, durch den die generelle, das Berufungsverfahren regelnde Norm individualisiert, ein individuell bestimmter Mensch von anderen in der Rechtsordnung bestimmten Menschen zu dem in Frage kommenden Organ gemacht, das Organ auf diese Weise kreiert wird. Doch liegt auch im Falle unmittelbarer Berufung Kreation 158

des Organs vor. Indem N. N. das Amt des Staatsoberhauptes bernimmt, etabliert er sich der Verfassung gemB selbst als das von der Verfassung vorgesehene Organ ; indem die in der Verfassung bezeichnete Versammlung diese Verfassung beschlieSt, etabliert sie sich selbst als die in dieser Verfassung vorgesehene verfassunggebende Krpetschaft. Unmittelbare Berufung impliziert Selbst-Kreation des Organs. Ein Minimum an Arbeitsteilung liegt schon vor, wenn die Ordnung z. B. eine primitive Rechtsordnung bestimmt, daB gewisse Funktionen wie die Feststellung des Unrechtstatbestandes und die Vollstreckung der vorgesehenen Unrechtsfolge. nicht von jedem der der Ordnung unterworfenen Individuen, sondern nur von Mnnern geleistet werden sollen, die ein gewisses Alter haben; oder wenn nach geltendem Recht eine rechtserzeugende Gewohnheit nicht erst durch das Verhalten alter der Rechtsordnung unterworfenen Individuen, sondern schon der Mehrheit der Handlungsfhigen konstituiert wird; oder wenn nach geltendem Recht nur Menschen, die ein bestimmtes Lebensjahr erreicht haben und geistig normal sind, durch Rechtsgeschfte ihre gegenseitigen wirtschaftlichen Beziehungen regeln knnen. Aber dieses Minimum von Arbeitsteilung, auf das keine, auch nicht die primitivste Rechtsordnung verzichten kann, gengt dem juristischen Sprachgebrauch nach nicht, um die zur Funktion ermchtigten Individuen als Organe" zu bezeichnen, ihre Funktion der Gemeinschaft zuzuschreiben. Untersucht man diesen Sprachgebrauch, fragt man, welches das Kriterium ist, nach dem in diesem Sprachgebrauch eine Funktion als Organfunktion der Rechtsgemeinschaft zugeschrieben wird, so zeigt sich die Tendenz, eine Funktion der Gemeinschaft nur dann zuzuschreiben, das die Funktion leistende Individuum nur dann als Organ" der Gemeinschaft zu bezeichnen, wenn dieses Individuum zu der Funktion unmittelbar oder mittelbar berufen ist. Wenn die generellen Normen einer technisch primitiven Rechtsordnung nicht durch ein Gesetzgebungsorgan, sondern im Wege der Gewohnheit erzeugt und nicht von Gerichten, sondern von den in ihren Rechten verletzten Individuen selbst angewendet werden, werden wie schon erwhnt die die rechtserzeugende Gewohnheit durch ihr Verhalten konstituierenden und die die gewohnheitsrechtlichen Normen anwendenden Individuen nicht als Organe" angesehen, ihre Funktionen werden nicht der Rechtsgemeinschaft zugeschrieben. Man sagt, das Recht werde von den der Rechtsordnung unterworfenen Individuen selbst erzeugt und angewendet. Von Organen" der generellen Rechtserzeugung und Organen" der Rechtsanwendung wird erst dann gesprochen, wenn ein Individuum oder eine Versammlung von Individuen zur Gesetzgebung, wenn bestimmte Individuen als Gerichte zur Rechtsanwendung berufen werden. Die Funktionen der Rechtserzeugung und Rechtsanwendung sind in beiden Fllen dieselben. Aber die diese Funktionen leistenden Individuen sind nur im zweiten Falle durch 159

RECHTSSTATIK

HANDLUNGSFXHIGKEIT; KOMPETENZ; ORGANSCHAFT

besondere Akte zu ihrer Funktion berufen. Der juristische Sprachgebrauch zeigt sich besonders deutlich, wenn unter einer technisch hochentwickelten Rechtsordnung ein vom Volk gewhltes Parlament oder ein vom Volk gewhltes Staatsoberhaupt besteht. Die Verfassung mag bestimmen, daB jeder mnnliche, geistig gesunde und nicht vorbestrafte Staatsbrger wahlberechtigt ist. Die Wahl des Parlamentes oder des Staatsoberhauptes ist als die Kreation eines rechtserzeugenden Organs wesentlich Bestandteil eines rechtserzeugenden Verfahrens und sohin eine eminente Rechtsfunktion im engeren Sinne des Wortes. Dennoch wird zwar das gewhlte Parlament und das gewhlte Staatsoberhaupt, nicht aber der Whler als Staatsorgan, und die Funktion des gewhlten Parlaments wie des gewhlten Staatsoberhauptes, nicht aber die Funktion der Whler, die Wahl der beiden Staatsorgane als Staatsfunktion bezeichnet. Man sagt zwar, der Staat erlBt durch das Parlament Gesetze, Staats-Gesetze, der Staat erlBt durch das Staats-Oberhaupt Verordnungen; aber man sagt nicht, der Staat whlt das Parlament, obgleich mit Rcksicht auf den Inhalt der in der Rechtsordnung bestimmten Funktion der Whler nicht weniger als Staatsorgan betrachtet werden kbnnte als das von ihm gewhlte Parlament oder das von ihm gewhlte Staatsoberhaupt, obgleich die in der Rechtsordnung bestimmte Funktion des Whlers ebenso wie die in der Rechtsordnung bestimmte Funktion des Parlaments oder des Staatsoberhauptes der Rechtsgemeinschaft, dem Staate, zugeschrieben werden ktinnte. Der Unterschied zwischen der Funktion des Whlers und der des gess hlten Organs liegt darin, daB das als Parlamentsmitglied oder Staatsoberhaupt fungierende Individuum nicht wie der Whler nur gewisse naturgegebene Bedingungen wie Geschlecht, Alter, geistige Gesundheit erfllen, sondern auch durch einen besonderen Akt zu seiner Funktion berufen werden muB. Das ist offenbar auch der Grund, warum man die von hiezu ermchtigten Individuen gettigten Rechtsgeschfte, das heiBt die rechtsgeschftlich erzeugten individuellen und generellen Rechtsnormen nicht als von der Rechtsgemeinschaft gesetzt ansieht, sondern annimmt, daf3 die diese Funktion leistenden Individuen dabei als ,,Privatpersonen" tatig sind, obgleich man geneigt ist, elles Recht (abgesehen vom Vlkerrecht) als staatliches Recht gelten zu lassen und daher konsequenterweise auch die Rechtsgeschiifte ttigenden Individuen als Staatsorgan ansehen mine; warum man, wenn das gerichtliche Verfahren durch einen darauf abzielenden Akt initiiert werden muB, in einem Falle von dem Akt eines Privatklgers, in einem anderen Fall aber von einem bffentlichen Anklger, dem Akt eines Staatsorgans, des Staats-Anwaltes spricht, obgleich die Funktion beider im wesentlichen dieselbe ist; warum man das durch Staatengewohnheit und Staatsvertrge erzeugte Vlkerrecht nicht als ein von der Wilkerrechtsgemeinschaft, sondern nur als ein von den der Vlkerrechtsordnung unterworfenen Suhjekten, den Einzelstaaten, geschaffenes Recht beschreibt und diese Staaten 160

in ihrer rechtserzeugenden und rechtsanwendenden Funktion nicht als Organe der Wilkerrechtsgemeinschaft betrachtet. Neben dem Begriff des Organs, dessen Kriterium auBer gewissen allgemein geforderten, naturgegebenen Qualitten, wie Alter, Geschlecht, geistige oder krperliche Gesundheit, die unmittelbare oder mittelbare Berufung zu einer in der Rechtsordnung bestimmten Funktion ist, wird in der traditionellen Terminologie ein Begriff des Organs gebraucht, dessen Kriterium ein zu dieser Qualifikation hinzutretender persnlicher Status des die jeweilige Funktion ausbenden Individuums ist. Das so qualifizierte Individuum wird als Beamter" bezeichnet; worin diese besondere Qualifikation, dieser persdnliche Status des Beamten" besteht, wird spter zu untersuchen sein *). Es gibt demnach beamtete und nicht beamtete Staatsorgane. Die gewhlten Mitglieder einer gesetzgebenden Krperschaft sind Staatsorgane, aber sie sind nicht Staatsbeamte. Nicht nur Rechtsfunktionen im engeren Sinne von Rechtserzeugungs- und Rechtsanwendungsfunktion, sondern auch Rechtsbefolgungsfunktionen werden, wenn sie von als Staatsbeamten qualifizierten Individuen geleistet werden, dem Staate zugeschrieben, als Staatsfunktionen bezeichnet. Es sind Funktionen verschiedenster Art, die den Inhalt der diesen Individuen auferlegten Amtspflichten badea. Sie spielen eine bedeutende Rolle innerhalb der als Staats-Verwaltung bezeichneten Staatsfunktion * *). Insoferne Arbeitsteilung bedeutet, daB gewisse Funktionen nicht von jedem beliebigen und sohin nicht von alen der normativen Ordnung unterworfenen Individuen geleistet werden keinnen, sondern nur von bestimmten, in bestimmter Weise von der Ordnung qualifizierten Individuen zu leisten sind, und die Funktion unter eben diesen Umstnden als relativ zentralisiert gilt, fallen Arbeitsteilung und relative Zentralisation zusammen***). Im Sprachgebrauch werden nur relativ zentralisierte Funktionen der Gemeinschaft zugeschrieben, nur relativ zentrale Organe als Gemeinschaftsorgane, nur relativ zentralisierte Gemeinschaften als organisierte" Gemeinschaften bezeichnet. In bezug auf das Problem des Gemeinschaftsorgans im allgemeinen und des Staatsorgans im besonderen muB immer wieder betont werden, daB es sich dabei zum groBen Teil um eine Frage des Sprachgebrauches handelt und daB dieser Sprachgebrauch nicht konsequent ist. Dies nicht zuletzt darum, weil die Zuschreibung einer in der Rechtsordnung bestimmten Funktion zu del durch die Rechtsordnung konstituierten Gemeinschaft nur eine mdgliche, keine notwendige Gedankenoperation ist. Das die Funktion leistende Individuum kann, muB aber nicht als Organ" der Rechtsgemeinschaft, das heiBt aber: seine Funktion kann, muB
*) Vgl. infra S. 299. *1 Vgl. infra S. 266 ff. " 41 Zum Problem der Zentralisation und Dezentralisation vgl. infra S. 315 ff.

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RECHTSSTATIK

RECHTSFHIGREIT; STELLVERTRETUNG

aber nicht der Gemeinschaft zugeschrieben werden. Der rechtliche Sachverhalt kann ohne Zuhilfenahme dieser Gedankenoperation beschrieben werden. Worauf es fr eine wissenschaftliche Erkenntnis des Rechtes ankommt, ist: Einsicht in das

Wesen der Zuschreibung dieser Funktion zur Rechtsgemeinschaft und damit Einsicht in das Wesen der Organschaft.
31. Rechtsfiihigkeit; Stellvertretung Als Rechtsfhigkeit bezeichnet die traditionelle Theorie die Fhigkeit eines Menschen, Rechte und Rechtspflichten zu haben oder Subjekt von Rechten und Pflichten zu sein. Nach modernem Rechte knne jedes menschliche Individuum Subjekt von Rechten und Pflichten sein. Rechtsunfhige Menschen wie Sklaven gebe es unter modernem Rechte nicht meter. Aber nicht jeder Mensch sei handlungstahig. Kinder und Geisteskranke seien nicht handlungsfhig. Daher haben sie nach modernem Recht gesetzliche Stellvertreter, die fr sie ihre Rechte auszuben, ihre Pflichten zu erfllen und fr sie durch Rechtsgeschfte Pflichten und Rechte zu erzeugen haben. Rechtsfhigkeit und Handlungsfhigkeit fallen, dieser Theorie nach, nicht zusammen. Sie hlt kritischer Analyse nicht stand. Wenn -- wie im Vorhergehenden angenommen wird ein Mensch zu einem hestimrnten Verhalten rechtlich verpflichtet ist, wenn sein gegenteiliges Verhallen Bedingung einer gegen ihn (oder seine Angehrigen) gerichteten Sanktion ist, das heif3t aber: wenn er durch sein Verhalten eine Sanktion, also eine Rechtsfolge herbeifhren kann, muB er handlungsfhig, und zwar deliktsfhig sein, um verpflichtungsfhig zu sein. Kinder und Geisteskranke sind aber nicht deliktsfhig und daher nicht verpflichtungsfhig. Ihr Verhalten ist nicht Bedingung einer Sanktion. Wird durch das Verhalten eines Kindes oder Geisteskranken der Tod eines anderen Menschen herbeigefhrt, so wird wegen" dieses Verhaltens, selbst wenn die Tat absichtlich erfolgt, weder der Tater noch sonst jemand bestraft. Weder das Kind noch der Geisteskranke noch sonst jemand ist fr die Tat haftbar. Wenn etwa im Falle des Kindes der Vater bestraft wird, so ist das strafhare Delikt nicht die Ttung, sondern die Verletzung der Pflicht des Vaters, das Kind zu beaufsichtigen und so sozialschadfiches Verhalten des Kindes hintanzuhalten. Das Verhalten des Kindes oder Geisteskranken, das als Verhalten eines handlungsfhigen Menschen das Verbrechen des Mordes ist, ist es als Verhalten eines Kindes oder Geisteskranken nicht. Das Kind und der Geisteskranke haben nicht die durch Strafsanktion konstituierten Rechtspflichten, weil ihr Verhalten nicht die Bedingung der Strafsanktion ist, weil sie sich nicht so verhalten knnen, daB ihr Verhalten eine Strafsanktion herbeifhrt, weil sie nicht deliktsfhig und in diesem Sinne nicht handlungsfhig sind. Dies scheint jedoch nicht auf Delikte zuzutreffen, die durch Geldstrafe oder 162

Zivilexekution konstituiert sind. Denn diese Sanktionen bestehen in der zwangsweisen Entziehung von Vermdgenswerten, insbesondere von Eigentum; und der Handlungsunfhige kann nach traditioneller Theorie Vermdgensrechte, insbesondere Eigentum haben. Er ist zwar nicht handlungsfhig, aber er ist rechtsfhig. So kann, nach dieser Theorie, ein Kind oder Geisteskranker Eigentmer eines Hauses und der darin befindlichen Einrichtungsstcke, wie Mbel, Gemlde, Silber usw. sein; wenn die Grundsteuer nicht entrichtet wird, kann Zwangsvollstreckung in das im Eigentum des Handlungsunfhigen befindliche Vermgen gefhrt werden. Daraus knnte gefolgert werden, daB der Handlungsunfhige, wenn er Subjekt von Vermgensrechten sein kann, auch Subjekt der Pflicht ist, die Grundsteuer zu entrichten. Mit der gleichen Argumentation knnte der Handlungsunfhige, wenn als Subjekt von Vermgensrechten berhaupt, so auch als Subjekt aller durch Zivilexekution konstituierten Rechtspflichten angesehen werden. Allein wenn Subjekt einer Rechtspflicht nur das Individuum ist, das durch sein Verhalten die Pflicht erfllen oder verletzen kann, und wenn die hier in Betracht kommende Pflicht nur von dem gesetzlichen Stellvertreter erfllt oder verletzt wird, ist das Subjekt der Pflicht der gesetzliche Stellvertreter, nicht der Handlungsunfhige. Daraus, daB der Handlungsunfhige Subjekt von Vermgensrechten sein kann, knnte nur gefolgert werden, daB er fr die Verletzung von vermgensrechtlichen Pflichten haften und, soweit die Verfgung ber sein Vermgen dem gesetzlichen Stellvertreter zusteht, nur mit seinem Vermgen, nicht mit seiner Person haften kann. Nimmt man an, daB ein Individuum, wenn handlungsunfhig, nicht Subjekt einer Rechtspfficht sein kann, und nimmt man ferner an, daB ein Individuum Subjekt einer vermdgensrechtlilen Pflicht ist, r wenn es diese Pflicht aus seinem eigenen Vermgen, nicht abe g , -Venn er sie aus dem Vermgen eines anderen zu erfllen hat, lehnt man es daher ab, den Stellvertreter als Subjekt der in Betracht kommenden Pflicht zu betrachten, weil er diese Pflicht als vermgensrechtliche Pflicht nicht aus seinem, sondern aus dem Vermgen zu erfllen hat, das nach traditioneller Theorie Vermgen des von ihm vertretenen Handlungsunfhigen ist, so liegt eine subjektlose Pflicht vor, fr deren Nichterfllung der gesetzliche Stellvertreter, der die Verfgung ber das Vermgen hat und gegen den sich daher der Zwangsakt richtet, nur mit seiner Person, nicht mit seinem Vermgen haftet. Die traditionelle Theorie lehnt es ab, den Stellvertreter als Subjekt der Pflicht zu betrachten, die er aus dem Vermgen des Handlungsunfhigen zu erfllen hat und durch Nichterfllung verletzen kann. Andererseits sucht sie die Annahme einer subjektlosen Pflicht zu vermeiden *). Sie sieht als Subjekt der in Frage stehenden Pflicht den Handlungsunfhigen an, das heiBt: sie schreibt diese Pflicht dem Handlungsunfhigen
) In der traditionellen Theorie wird im allgemeinen nur die Frage errtert, ob es subjektlose Rechte geben kann. Vgl. infra S. 165.

163

RECIITSSTATIK

RECHTSFXHIGKEIT ; STELLVERTRETUNG

zu. Die Pflicht, deren Inhalt das Verhalten des Stellvertreters ist, wird dem von ihm vertretenen Handlungsunfhigen zugeschrieben, weil sie als vermbgensrechtliche Pflicht aus einem Vermeigen zu erfllen ist, das, nach traditioneller Theorie, Vermbgen des Handlungsunfhigen, nicht Vermbgen seines Stellvertreters ist, und weil die Sanktion im Falle der Nichterfllung in dieses Vermbgen erfolgt. Das heifst: daB der Stellvertreter unter der Voraussetzung, daB das in Betracht kommende Vermbgen als Vermbgen des Handlungsunfhigen gedeutet wird die in Betracht kommende Pflicht fr den Handlungsunfhigen, und das heiBt im Interesse des Handlungsunfhigen zu erfllen hat; denn dadurch, daB der Stellvertreter die Pflicht erfllt, vermeidet er die zwangsweise Entziehung von Eigentum aus einem Vermbgen, das als Vermgen des Handlungsunfhigen gilt. Die Mglichkeit, die Pflicht als solche des Handlungsunfhigen anzusehen, beruht somit auf der M5glichkeit, den Handlungsunfhigen als Subjekt von Rechten anzusehen. Wird unter dem subjektiven Recht die Rechtsmacht, das ist die Fhigkeit verstanden, die einem Individuum von der Rechtsordnung verliehen ist, durch Klage die Nichterfllung einer Rechtspflicht geltend zu machen, die ein anderes Individuum ihm gegenber hat, dann kann der Handlungsunfhige kein subjektives Recht baben, da er diese Handlungsfhigkeit nicht hat. Nur sein gesetzlicher Stellvertreter hat diese Fhigkeit. Ihm, nicht dem Kinde oder Geisteskranken verleiht die Rechtsordnung diese Rechtsmacht. Aber er ist verpfiichtet, diese Rechtsmacht im Interesse des von ihm vertretenen Handlungsunfhigen auszuben. Handelt es sich um Eigentumsrechte, sind die Pflichten, deren Verletzungen durch Klage seitens des gesetzlichen Stellvertreters geltend gemacht werden, Pflichten gegenber dem gesetzlichen Stellvertreter, dem die Verfgung ber die im Eigentum stehende Sache zusteht. Diese Verfgung zu dulden, das lid& nicht zu verhindern oder sonstwie zu beeintrchtigen, sind afile anderen verpfiichtet. Aber der gesetzliche Stellvertreter ist verpfiichtet, ber die Sache nur im Interesse des von ihm vertretenen Handlungsunfhigen zu verfgen, das heif3t insbesondere, dem Handlungsunfhigen den Gebrauch und Verbrauch der Sache -- so weit dieser dazu imstande ist zu berlassen. Liegt ein Forderungsrecht als Reflex einer Leistungspflicht vor, ist dein gesetzlichen Stellvertreter zu leisten, dieser aber ist verpfiichtet, die Leistung dem von ihm vertretenen Handlungsunfhigen zugutekommen zu lassen. Diese dem gesetzlichen Vertreter auferlegten Beschrnkungen sind der Grund, weshalb die traditionelle Theorie diesen nicht als Subjekt der in Betracht kommenden Rechte gelten lf3t, sondern diese dem Handlungsunfhigen zuschreibt. Definiert man aber den Begriff des subjektiven Rechtes nicht als Rechtsmacht, sondern als rechtlich geschtztes Interesse, dann kann man allerdings den Handlungsunfhigen, in dessen Interesse der gesetzliche Stellvertreter die ihm bertragene Rechtsmacht 164

ausbt, ohne jede fiktive Zuschreibung als Subjekt des Rechtes und sohin als rechtsfhig ansehen. Die Voraussetzung dieser Anschauung, die Definition des subjektiven Rechtes als rechtlich geschtztes Interesse, ist aber aus den hier angegebenen Grnden nicht annehmbar. Hlt man daran fest, daB rechtlich verpfiichtet zu einem bestimmten Verhalten nur das Individuum ist, das durch sein eigenes gegenteiliges Verhalten die Pflicht verletzen und durch sein eigenes entsprechendes Verhalten die Pflicht erfllen kann und daher handlungsfhig sein muB; ferner, daB ein subjektives Recht als eine spezifische Rechtsmacht nur einem Handlungsfhigen zustehen kann, lBt sich der vorliegende Sachverhalt ohne fiktive Zuschreibung nur in der Weise darstellen, daB man die in Betracht kommenden Pflichten und Rechte als Pflichten und Rechte des gesetzlichen Stellvertreters deutet, die dieser im Interesse des von ihm vertretenen Handlungsunfhigen zu erfllen bzw. auszuben hat. Von derselben Art sind die Pflichten und Rechte, die durch Rechtsgeschfte erzeugt werden, die der gesetzliche Stellvertreter, kraft der ihm erteilten Rechtsmacht, fr den von ihm vertretenen Handlungsunfhigen ttigt. Werden die hier in Betracht kommenden Pflichten und Rechte wegen der dem gesetzlichen Stellvertreter auferlegten Beschrnkung, sie im Interesse des von ihm vertretenen Handlungsunfhigen zu erfllen bzw. auszuben, nicht als dessen Pflichten -und Rechte gedeutet, knnen sie nur als subjektlose Pflichten und Rechte gelten *). Gerade
*) Das Problem der subjektlosen Rechte ergab sich insbesondere in dem Falle der sog. ruhenden Erbschaft. Nach rmischem Erbrecht gingen die das Vermgen des Erblassers bildenden Rechte auf den Testamentserben erst durch eine darauf zielende Willenserklrung des letzteren ber. Die ruhende Erbschaft" (hereditas jacens), das sind die Vermgensrechte im Stadium zwischen dem Tod des Erblassers und der Willenserklrung des Erben, wurdeh von manchen als herrenlos, das heiBt als subjektlose Rechte angesehen. Um die Annahme aufrechtzuerhalten, daB es ein subjektloses Recht nicht geben knne, deutete man die Sachlage dahin, daB der NachlaB die Person des Erblassers in sich trgt (hereditas personam defuncti sustinet) (Dernburg, Pandekien, III, Paragraph 61). Das heiBt: Subjekt der den NachlaB bildenden Venngensrechte ist der nicht mehr existierende Erblasser. Eine typische Fiktion juristischer Theorie. Subjektlose Rechte liegen hier nicht eigentlich vor, nur Rechte, deren Subjekt nicht ein schon bestimmtes, sondern ein erst zu bestimmendes Individuum ist, dem gegenber die mit den Reflexrechten identischen Pflichten bestehen und das die Rechtsmacht hat, die Nichterfllung dieser Pflichten durch Klage geltend zu machen. Auch die auf den Erben bergehenden vermgensrechtlichen Pflichten des Erblassers sind whrend des Zwischenstadiums nicht subjektlose Pflichten, sondern Pflichten eines erst zu bestimmenden Individuums. Ob das Individuum schon bestimmt oder erst zu bestimmen ist, macht fr die entscheidende Frage keinen Unterschied: ob es sich um Pflichten gegenber einem individuell bestimmten Menschen, um Pflichten eines bestimmten Menschen und um die von einem bestimmten Menschen auszubende Rechtsmacht handelt. Dieser Mensch wird jedenfalls von der Rechtsordnung bestimmt. DaB das personale Element des den Inhalt der Pflicht oder des Rechtes bildenden Verhaltens erst zu Bestimmung kommt, wenn das materielle Element schon bestimmt ist, ist fr die Frage, ob diese Pflichten und Rechte ein Subjekt" baben, irrelevant.
12 Kelsen, Rechtslehre

165

RECHTSSTATIK

RECHTSFRIGKEIT ; STELLVERTRETUNG

um dieser Konsequenz auszuweichen, schreibt die traditionelle Theorie sie dem Handlungsunfhigen zu. In dieser Zuschreibung der von dem gesetzlichen Stellvertreter zu erfllenden Pflichten und der von ihm auszubenden Rechte zu dem Handlungsunfhigen, die das Wesen der gesetzlichen Stellvertretung ausmacht, liegt eine Gedankenoperation vor, die jener analog ist, mit der eine in der Rechtsordnung bestimmte von einem Individuum geleistete Funktion der durch die Rechtsordnung konstituierten Rechtsgemeinschaft zugeschrieben wird. Sie unterscheiden sich voneinander dadurch, dafi diese zu einer dadurch personifizierten Gemeinschaft, jene zu einem anderen Individuum erfolgt. Gesetzliche Stellvertretung und Organschaft sind verwandte Begriffe. Ein bestimmtes Individuum wird als Organ einer Gemeinschaft angesehen, weil man den Sachverhalt so darstellt, als oh die Gemeinschaft durch dieses Individuum die tatschlich von diesem geleistete Funktion leisten wrde. Ein bestimmtes Individuum wird als Stellvertreter des Handlungsunfhigen angesehen, weil man den vorliegenden Sachverhalt so darstellt, als ob es der Handlungsunfhige wre, der, zwar nicht selbst, aber durch dieses Individuum, Pflichten erfllen, das heiBt ein Verhalten an den Tag legen knnte, dessen Gegenteil die Bedingung eines Zwangsak tes ist, der als Sanktion gegen ein Vermgen gerichtet ist, als dessen Rechtssubjekt er gilt; als ob er, zwar nicht selbst, aber durch das hiezu ermchtigte Individuum. die Rechtsmacht ausben knnte, mit der die Nichterfllung der Pflichten geltend gemacht wird, die mit den das Vermgen bildenden Reflexrechten identisch sind; als ob er, zwar nicht selbst, aber durch den gesetzlichen Stellvertreter, Rechtsgeschlifte tiitigen knnte, durch die Pflichten und Rechte erzeugt werden, die seine Pflichten und Rechte sind. Diese Darstellung des Sachverhaltes, in der das Wesen der gesetzlichen Stellvertretung zum Ausdruck kommt, beruht ebenso wie die Darstellung des Sachverhaltes im Falle der Organschaft auf einer Fiktion: der Fiktion der Zuschreibung. Denn ebenso wie es nicht die Gemeinschaft, sondern das als Organ bezeichnete Individuum ist, ist es nicht der Handlungsunfhige, sondern sein gesetzlicher Stellvertreter, der das rechtlich relevante Verhalten an den Tag legt. Nur mit Hilfe dieser Fiktion kann die Gemeinschaft als handelnde Person, kann der Handlungsunfhige als handlungsfhig und damit als rechtsfhig, das heiBt als Subjekt von Pflichten und Rechten angesehen werden. Neben der gesetzlichen Stellvertretung Handlungsunfhiger gibt es auch eine sogenannte rechtsgeschftliche Stellvertretung handlungsfhiger Individuen. Diese unterscheidet sich von jener dadurch, dan sie im konkreten Fall nicht obligatorisch, nicht unmittelbar auf Grund der Gesetze eintritt, wie im Falle der gesetzlichen Stellvertretung, in dem der Vater des Kindes oder ein behrdlich eingesetzter Vormund fr den Handlungsunfhigen die als StellNrcl tretung bezeichnete Funktion zu leisten hat, sondern optional durch ein 166

Rechtsgeschft errichtet wird, in dem ein handlungsfhiges Individuum ein

anderes ermchtigt (bevollmchtigt), fr jenes gewisse Pflichten zu erfllen, gewisse Rechte auszuben und insbesondere durch bestimmte Rechtsgeschfte Pflichten und Rechte zu schaffen. Mit Bezug auf den Abschlul3 von Rechtsgeschften unterscheidet man mitunter zwischen mittelbarer und unmittelbarer Stellvertretung. Man spricht von mittelbarer Stellvertretung, wenn die Ttigung des Rechtsgeschftes durch den Bevollmchtigten in der Weise erfolgt, daB die durch das Rechtsgeschft erzeugten Pflichten und Rechte zunchst Pflichten und Rechte des Bevollmchtigten werden und dann durch weitere Rechtsgeschfte auf den Vollmachtgeber zu bertragen sind. Doch liegt hier keine Stellvertretung im spezifischen Sinne, weil keine Zuschreibung, weder des rechtsgeschftlichen Aktes noch der durch den Akt erzeugten Pflichten und Rechte, vor. Der rechtsgeschftfiche Akt wird als durch den Bevollmchtigten, nicht als durch den Vollmachtgeber gesetzt angesehen, und die durch den Akt erzeugten Pflichten und Rechte werden nicht dem Vollmachtgeber fiktiv zugeschrieben, sondern ihm real bertragen. Von unmittelbarer Stellvertretung spricht man, wenn das auf Grund einer Vollmacht gettigte Rechtsgeschft, dem geltenden Recht getnB, unmittelbare Rechtswirkung fr den Vollmachtgeber hat, so daB die durch das Rechtsgeschft erzeugten Pflichten nur durch den Vollmachtgeber erfllt oder verletzt, die durch das Rechtsgeschft erzeugten Rechte nur durch den Vollmachtgeber ausgebt werden knnen. Stellvertretung im spezifischen Sinne liegt hier nur dann vor, wenn man den Sachverhalt so darstellt, als ob der Vollmachtgeber durch den Bevollmchtigten handelte. Lehnt man solche Zuschreibung als fiktiv ab, dann sollte man auch nicht von Stellvertretung sprechen, sondern von einem Rechtsgeschft, insbesondere von einem Vertrag zu Lasten oder zugunsten eines anderen. Ein Rechtsgeschft zu Lasten oder zugunsten eines anderen ist ein Rechtsgeschft, durch das Pflichten und Rechte eines anderen als desjenigen erzeugt werden, der das Rechtsgeschft ttigt; wobei dieser andere handlungsfhig sein muB, um Subjekt dieser Pflichten und Rechte werden zu knnen. Fr Zuschreibung liegt daher kein AnlaB vor, zum Unterschied von dem Fall der gesetzlichen Stellvertretung, wo die fiktive Zuschreibung zum Handlungsunfhigen erfolgt, um diesen trotz seiner Handlungsunfhigkeit als rechtsfhig erscheinen zu lassen.
32. Rechtsverhilltnis

In engem Zusammenhange mit den Begriffen der Rechtspflicht und Berechtigung steht, nach traditioneller Anschauung, der Begriff des Rechtsverhltnisses. Er wird als Verhltnis zwischen Rechtssubjekten, das heiBt; zwischen dem Subjekt einer Rechtspflicht und dem Subjekt der korrespondierenden Berechtigung oder was nicht dasselbe ist als Verhltnis zwischen einer Rechtspflicht
12

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RECHTSSTATIK

RECHTSVERHUTNIS

und der korrespondierenden Berechtigung definiert (wobei die Worte Pflicht" und Berechtigung" im Sinne der traditionellen Theorie zu verstehen sind). DaB Pflicht und Berechtigung miteinander korrespondieren, bedeutet, daB die Berechtigung ein Reflex der Pflicht ist, daB das Verhltnis zwischen zwei Individuen besteht, von denen das eine zu einem bestimmten Verhalten dem anderen gegenber verpflichtet ist. Es ist in beiden Fllen ein durch die Rechtsordnung konstituiertes Verhltnis. Wird es als ein Verhltnis zwischen Individuen begriffen, ist die traditionelle Definition zu eng. Denn die Rechtsordnung stiftet Verhltnisse nicht nur zwischen Rechtssubjekten (im traditionellen Sinne des Wortes), das ist zwischen einem Individuum, das zu einem bestimmten Verhalten verpflichtet ist, und dem Individuum, dem gegenber es zu diesem Verhalten verpflichtet ist, sondern auch zwischen einem Individuum, das zur Erzeugung einer Norm, und dem Individuum, das zur Anwendung dieser Norm ermchtigt ist, sowie zwischen einem Individuum, das zur Erzeugung oder Anwendung einer Norm ermchtigt ist, und dem Individuum, das durch diese Norm verpflichtet oder berechtigt wird. Solche Rechtsverhltnisse bestehen z. B. zwischen den zur Erzeugung genereller Normen ermchtigten und den zu ihrer Anwendung ermchtigten Individuen, wie etwa zwischen dem Gesetzgebungsorgan und den Gerichten oder Verwaltungsbehrden ; aber auch zwischen diesen und den durch die von jenen erzeugten und angewendeten Rechtsnormen verpflichteten und berechtigten Subjekten; aber auch zwischen den zur Vollstreckung der Zwangsakte ermchtigten Individuen und den Individuen, gegen die sich die Zwangsakte richten. Wenn die traditionelle Jurisprudenz zwischen privaten und ffentlichen Rechtsverhltnissen unterscheidet und den Unterschied zwischen beiden darin erblickt, daB die einen ein Verhltnis zwischen Gleichgeordneten, die anderen ein Verhltnis zwischen ber- und Untergeordneten, weil zwischen Staat und Untertanen darstellt, hat sie dabei offenbar den Unterschied im Auge, der darin besteht, daB es sich in dem einen Falle um Verhltnisse zwischen dem Subjekt einer Rechtspflicht und dem Subjekt der korrespondierenden Berechtigung, in dem anderen Falle um das Verhltnis zwischen einem zur Erzeugung oder Anwendung einer Rechtsnorm ermchtigten Individuum und dem Individuum handelt, das durch diese Rechtsnorm verpflichtet oder berechtigt wird. Wenn die zur Erzeugung oder Anwendung von Rechtsnormen ermchtigten Individuen zur Ausbung ihrer Ermchtigung rechtlich verpflichtet und so auch Rechtssubjekte (im traditionellen Sinne) sind, w as jedoch nicht der Fall sein muB und bei Gesetzgebungsorganen nie der Fall ist, sind die Verhltnisse zwischen diesen Individuen und den durch die von ihnen erzeugten oder angewendeten Normen verpflichteten oder berechtigten Individuen zwar auch Verhltnisse zwischen Rechtssubjekten; aber es sind in erster Linie Verhltnisse zwischen Pflichtsubjekten: den Subjekten der Pflicht, Rechtsnormen zu erzeugen oder anzuwenden, und den Subjekten del durch diese Normen

statuierten Pflichten; und erst in zweiter Linie Verhltnisse zwischen den Subjekten der Pflicht, Rechtsnormen zu erzeugen oder anzuwenden, und den Sub-

jekten der durch diese Normen statuierten Berechtigungen; und diese Berechtigungen sind nicht Reflexe dieser Pflichten, das ist der Pflichten der Organe, die Rechtsnormen zu erzeugen oder anzuwenden, sondem Reflexe der Pflichten, die durch diese Normen statuiert werden. Auch kann in diesem Falle nicht von einem ber- und Unter-Ordnungsverhltnis die Rede sein, da die die Rechtsnormen erzeugenden oder anwendenden Individuen als Subjekte von Pflichten, Rechtsnormen zu erzeugen oder anzuwenden, mit den Subjekten der durch diese Normen statuierten Pflichten oder Berechtigungen auf der gleichen Stufe stehen. Dies trifft insbesondere dann zu, wenn es sich um Verhltnisse handelt, in denen der blichen Darstellung nach der Staat als Subjekt eines Rechtsgeschftes, etwa als Kufer oder Verkufer, einer Privatperson gegenber steht, wenn der rechtsgeschftliche Akt eines der beiden das Rechtsgeschft ttigenden Individuen und die durch das Rechtsgeschft erzeugte Pflicht oder das Reflexrecht aus irgendeinem Grund dem Staat als juristischer Person zugeschrieben wird. Nur in der Ausbung einer Rechtsmacht, das ist in der Erzeugung oder Anwendung von Normen knnten Individuen denjenigen als bergeordnet angesehen werden, die durch die von jenen erzeugten oder anzuwendenden Normen verpflichtet oder berechtigt werden. Allein den durch die Rechtsnormen verpflichteten und berechtigten Individuen bergeordnet" sind nur die diese Pflichten und Berechtigungen statuierenden Normen, nicht die die Normen erzeugenden oder anwendenden Individuen, da diese selbst ja der Rechtsordnung, und zwar den sie zu ihrer Funktion ermchtigenden Rechtsnormen, untergeordnet sind. Dabei ist zu beachten, daB, wenn man Individuen als den Normen der Rechtsordnung untergeordnet", die Normen der Rechtsordnung als den Individuen bergeordnet" darstellt, man sich einer Raumfigur bedient, mit der nichts anderes zum Ausdruck kommt, als daB die Normen der Rechtsordnung das Verhalten von Individuen gebieten, ermchtigen oder positiv erlauben, daB die Normen der Rechtsordnung das Verhalten von Individuen zum Inhalt haben. Wenn man die Raumfigur wirtlich nimmt, scheint ein Verhltnis zwischen der Rechtsordnung und den Individuen zu bestehen, deren Verhalten die Normen der Rechtsordnung bestimmt. Zwischen einer Norm und dem ihren Inhalt bildenden menschlichen Verhalten kann aber kein Verhltnis bestehen, da die Norm mit ihrem Inhalt eine untrennbare Einheit bildet. Vom Standpunkt einer auf das Recht, das heiBt aber auf Rechtsnormen gerichteten Erkenntnis kommen auch nicht Verhltnisse zwischen Individuen, sondern nur Verhltnisse zwischen von Individuen erzeugten oder angewendeten Rechtsnormen oder zwischen den von den Rechtsnormen bestimmten Tatbestnden in Betracht, unter denen menschliches Verhalten nur einen speziel169

168

RECHTSSTATIK RECHTSVERHXLTNIS

len, wenn auch besonders bedeutsamen Fall darstellt. Denn nicht die Individuen, sondern deren Handlungen und Unterlassungen, nicht Menschen, sondern bestimmtes menschliches Verhalten und nicht nur dieses, sondern auch andere Tatsachen (diese aber nur in Verbindung mit menschlichem Verhalten) bilden den Inhalt der Rechtsnormen. Diese Einsicht kommt, bis zu einem gewissen Grade, in der Definition des Rechtsverhltnisses nicht als Verhltnis zwischen Pflichtund Rechts-Subjekt, sondern als Verhltnis zwischen einer Rechtspflicht und dem ihr korrespondierenden Reflexrecht zum Ausdruck. Allein gerade hier liegt kein Rechts- Verhdltnis als ein Verhltnis zwischen zwei verschiedenen, rechtlich relevanten Phnomenen vor. Denn wie in einem anderen Zusammenhang schon ausgefhrt wurde, ist der rechtlich relevante Sachverhalt erschpfend mit der Darstellung des verpflichteten Verhaltens als des Gegenteils desjenigen Verhaltens beschrieben, das eine Bedingung der Sanktion ist, besagt die Aussage, jemand habe ein (Reflex-) Recht darauf, daB ein anderer sich ihm gegenber in der verpflichteten Weise verhalte, nichts anderes, als daB dieser andere verpflichtet ist, sich ihm gegenber in bestimmter Weise zu verhalten. Das heiBt, daB das Reflexrecht des einen mit der Pflicht eines anderen, sich jenem gegenber in bestimmter Weise zu verhalten, identisch ist, daB der Begriff des Reflexrechtes berfltissig ist. Das Reflexrecht ist nur die Rechtspflicht gesehen vom Standpunkt desjenigen, dem gegenber die Pflicht zu erfllen ist. Daher liegt berhaupt kein Verhltnis zwischen einer Rechtspflicht und dem korrespondierenden Reflexrecht vor. Ein Rechtsverhltnis zwischen zwei Individuen, richtiger: zwischen dem durch Rechtsnormen bestimmten Verhalten zweier Individuen, liegt im Falle eines subjektiven Rechtes im spezifischen Sinne des Wortes vor, das heiBt: wenn die Rechtsordnung dem Individuum, dem gegenber ein anderes Individuum verpflichtet ist, sich in bestimmter Weise zu verhalten, die Rechtsmacht verleiht, durch Klage ein Verfahren zu initiieren, das zu der vom Gericht zu setzenden individuellen Norm fhrt, mit der die von der generellen Norm vorgesehene, gegen das pflichtwidrig sich verhaltende Individuum zu richtende Sanktion angcordnet wird. Dann besteht ein Rechtsverhltnis zwischen dem mit dieser Rechtsmacht ausgestatteten und dem verpflichteten Individuum. Dieses Verist aber nichts anderes als die Beziehung zwischen dem Verhalten, das in der. Ausbung dieser Rechtsmacht besteht, der Klage, und dem Verhalten, gegen
das die Sanktion gcrichtet ist, dem Delikt; das ist die Beziehung zwischen zwei von der Rechtsordnung als Bedingungen der Sanktion bestimmten Tatbestlinden. Es ist das IN pische, von der traditionellen Theorie als .,privat" bezeichnete Rechtsverhltnis. Aher sorern die Unterscheidung zwischen privaten und lifTentlichen RechtsverWiltnissen auf dem Unterschied heruht, der zwischen berordnung und Interordnumz auf der einen, Gleichordnung auf der anderen Seite besteht, ist 170

das Verhltnis zwischen dem mit der Rechtsmacht der Klageerhebung aus-

gestatteten Individuum und dem verpflichteten Individuum, gegen das sich die Klage richtet, ein dffentliches Rechtsverhltnis in demselben Sinne wie das Verhltnis des als Staatsorgan fungierenden Gerichtes zu diesem Individuum. Denn die Rechtsmacht des Klageberechtigten besteht in dessen Kompetenz, an der Erzeugung der individuellen Norm mitzuwirken, die die gegen das pflichtwidrig sich verhaltende Individuum zu richtende Sanktion anordnet. Wenn die Funktion des Gerichtes als Organfunktion der Rechtsgemeinschaft, das ist dem Staate zugeschrieben wird und sohin die Situation dahin gedeutet wird, daB in der Funktion des Gerichtes der Staat dem Beklagten als eine diesem beigeordnete Autoritt gegenbertritt, so kann wie schon frher gezeigt auch die Funktion des Klgers so gedeutet werden; denn in der Zuschreibung der Rechtsfunktion zur Rechtsgemeinschaft kommt nichts anderes zum Ausdruck, als daB diese Funktion in der die Rechtsgemeinschaft konstituierenden Rechtsordnung bestimmt ist. Das Verhltnis der ber- und Unterordnung, das hier, nach traditioneller Anschauung, zwischen der Rechtsgemeinschaft, das ist dem Staat, reprsentiert durch das Gericht, und dem Beklagten besteht, besteht auch zwischen dem Klger und dem Beklagten. Das ber- und Unterordnungsverhltnis, das hier vorliegt, ist nichts anderes als die ber- und Unterordnung, die zwischen der Rechtsordnung und den Individuen besteht, deren Verhalten sie regelt, also nichts anderes als der figrliche Ausdruck dafr, daB das Verhalten dieser Individuen den Inhalt der Normen der Rechtsordnung bildet. Die Autoritt, die sich in dieser figrlichen Darstellung manifestiert, ist die Autoritt der Rechtsordnung, die, nach ihren eigenen Vorschriften von bestimmten Individuen erzeugt und angewendet, andere Individuen verpflichtet und berechtigt. Wenn der Staat dem Individuum als bergeordnet dargestellt wird, so bedeutet das nichts anderes, als daB Individuen als Staatsorgane Normen erzeugen und anwenden, die das Verhalten von anderen Individuen regeln, insbesondere andere Individuen zu einem bestimmten Verhalten verpflichten; ohne Raumfigur dargestellt: daB die Rechtsordnung die Tatbestnde bestimmt, durch die Rechtsnormen erzeugt werden, die an menschliches Verhalten als Bedingung Sanktionen als Folgen
knpfen. Ein Rechtsverhltnis besonderer Art liegt vor, wenn die Verpflichtung des einen Individuums gegenber einem anderen in einem von der Rechtsordnung bestimmten Zusammenhang mit der Verpflichtung des anderen gegenber dem ersten steht, wie etwa im Falle eines Kaufvertrages, wo die Verpflichtung zur Leistung der Ware mit der Verpflichtung zur Leistung des Kaufpreises verbunden ist. Dann besteht das Rechtsverhltnis zwischen der Norm, die den Kliufer, und der Norm, die den Verkufer verpflichtet, oder zwischen dem Kufer und dem Verkufer, richtiger: zwischen dem durch die Rechtsordnung gebotenen Ver-

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RECHTSSTATIR

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RECHTSSUBJERT - PERSON

halten des einen und dem durch die Rechtsordnung gebotenen Verhalten des anderen. fi In Parallele zu der Theorie, daB das subjektive Recht ein rechtlich geschtztes Interesse ist, wird die Theorie vertreten, daB das Rechtsverhltnis ein von der Rechtsordnung unabhngig existentes Lebensverhltnis sexueller, iikonomischer oder politiscner Natur sei, das von der Rechtsordnung in dem sozialen Material sozusagen vorgefunden wird und durch die Rechtsordnung nur reine uBere Bestimmung erfhrt. So wie aber das subjektive Recht nicht das durch Rechtsnormen geschtzte Interesse, sondern der in diesen Rechtsnormen bestehende Schutz ist, ist das Rechtsverhltnis nicht ein Lebensverhltnis, das durch Rechtsnormen uBerlich bestimmt ist, ein gleichsam in Rechtsform gekleideter Inhalt, sondern diese Form selbst, das heiBt ein Verhltnis, das durch Rechtsnormen allererst konstituiert, gestiftet wird. Das Rechtsverhltnis der Ehe z. B. ist nicht ein Komplex sexueller und bkonomischer Beziehungen zwischen zwei Individuen verschiedenen Geschlechtes, die durch das Recht nur eine spezifische Form erhalten. Ohne eine Rechtsordnung gibt es berhaupt nicht so etwas wie eine Ehe. Ehe als Rechtsverhltnis ist ein Rechtsinstitut, das heiBt aber: ein Komplex von Rechtspflichten und subjektiven Rechten im spezifisch technischen Sinne, und das heiBt: ein Komplex von Rechtsnormen. Die Verhltnisse, die hier in Betracht kommen, sind Beziehungen zwischen Rechtsnormen oder Beziehungen zwischen durch Rechtsnormen bestimmten Tatbestnden. Fr eine auf das Recht als System von Normen gerichtete Erkenntnis gibt es keine anderen RechtsVerhltnisse. Aber auch vom Standpunkt einer nur auf die tatschliche Wirklichkeit gerichteten Betrachtung muB zugegeben werden, daB durch das Recht das heiBt hier: durch die Vorstellung, die Menschen von einer als gltig vorausgesetzten Rechtsordnung haben tatschliche Verhltnisse zwischen Menschen geschaffen werden knnen, die ohne diese Vorstellungen als Motive des Verhaltens nicht, bestanden haben und ohne sie nicht bestehen wrden.

gung (Kompetenz), Rechtsnormen zu erzeugen oder Rechtsnormen anzuwenden, keineswegs immer als Rechts-Subjekte bezeichnet werden, so empfiehlt es sich,

den Begriff des Rechtssubjektes auf den des Subjektes einer Rechtspflicht zu beschrnken und den Begriff des Subjektes einer Rechtspflicht von dem des Subjektes einer Rechtsmacht zu unterscheiden. Insoweit als in der traditionellen Rechtssprache die Funktion, Rechtsnormen zu erzeugen oder anzuwenden, der Rechtsgemeinschaft zugeschrieben wird, fllt der Begriff des RechtsmachtSubjektes mit dem des Rechtsorgans zusammen *). Dabei ist zu beachten, daB mit der Aussage, ein Individuum sei Subjekt einer Rechtspflicht oder habe eine Rechtspflicht, nichts anderes gemeint ist, als daB ein bestimmtes Verhalten dieser Individuen Inhalt einer durch die Rechtsordnung statuierten Pflicht, das heiBt: daB das gegenteilige Verhalten zur Bedingung einer Sanktion gemacht ist; und daB mit der Aussage, ein Individuum sei Subjekt einer Rechtsmacht, Ermchtigung oder Kompetenz, oder habe eine Rechtsmacht, Ermchtigung oder Kompetenz, nichts anderes gemeint ist, als daB, der Rechtsordnung gemB, durch bestimmte Akte dieses Individuums Rechtsnormen erzeugt oder angewendet werden oder
daB bestimmte Akte dieses Individuums an der Erzeugung oder Anwendung von Rechtsnormen beteiligt sind. In einer auf Rechtsnormen gerichteten Erkenntnis kommen was immer wieder betont werden muB nicht Individuen als solche, sondern nur deren durch die Rechtsnormen bestimmte Handlungen und Unterlassungen, die den Inhalt der Rechtsnormen bilden, in Betracht. Wenn gesagt wird: Ein Individuum, als Rechtsorgan, erzeugt das Recht oder wendet es an, ein Individuum, als Rechtssubjekt, befolgt oder verletzt das Recht, so wird damit in einer personalistischen Sprache nur der funktionelle Unterschied zum Ausdruck gebracht, der zwischen zwei verschiedenen Typen menschlichen, durch die Rechtsordnung bestimmten Verhaltens besteht. Die personalen Begriffe Rechtssubjekt" und Rechtsorgan` **) sind keine fr die Beschreibung des Rechts notwendigen Begriffe. Es sind lediglich Hilfsbegriffe, die wie der Begriff des Reflexrechtes die Darstellung erleichtern. Ihr Gebrauch ist nur zulssig, wenn man sich dieses ihres Charakters bewuBt ist. Ihn zum BewuBtsein zu bringen, ist die Aufgabe der Reinen Rechtslehre. Wenn auch sie sich dieser Begriffe bedient, so geschieht dies nur in dem hier bestimmten Sinne. So wie die traditionelle Rechtswissenschaft in dem Begriff des Rechts im subjektiven Sinne die Berechtigung der Rechtspflicht voransetzt, so betrachtet sie das Rechtssubjekt in erster Linie als Subjekt von Berechtigungen und nur in zweiter Linie als Subjekt von Rechtspflichten. Der Begriff des Rechtssubjektes
*) Doch mun betont werden, daB der juristische Sprachgebrauch nicht konsequent ist, da3 insbesondere der Klger, der eine echte Rechtsmacht ausbt, nicht als Organ bezeichnet wird. Vgl. supra S. 153. **) Vgl. supra S. 155.

33. Rechtssubjekt Person


a) Rechtssubjekt Rechtssubjekt ist nach traditioneller Theorie, wer Subjekt einer Rechtspflicht oder einer Berechtigung ist. Wenn unter Berechtigung nicht das bloBe in einer Rechtspflicht mitbestimmte Reflexrecht, sondern die Rechtsmacht verstanden wird, die Nichterfllung einer Rechtspflicht durch Klage geltend zu mellen, das heiBt an der Erzeugung der Gerichtsentscheidung, das ist der individuellen Norm mitzuwirken, durch die die Vollstreckung der Sanktion als Reaktion gegen die Nichterfllung der Pflicht angeordnet wird, und wenn in Rechnung gezogen wird, daB Subjekte einer Rechtsmacht, das ist der Ermchti172

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RECHTSSTATIR

RECHTSSUBJERT PERSON

steht in der traditionellen Theorie sichtlich in engstem Zusammenhang mit ihrem Begriff des subjektiven Rechts als der Berechtigung. Der Begriff eines RechtsSubjektes als des Triigers des subjektiven Rechtes (im Sinne von Berechtigung) ist hier, im Grunde, nur eine andere Wendung dieses Begriffes des subjektiven Rechtes, der im wesentlichen auf das Eigentum zugeschnitten ist. So wie in diesem Begriff des subjektiven Rechtes ist in dem des Rechtssubjektes die Vorstellung eines von der Rechtsordnung unabhngigen Rechtswesens bestimmend, einer Rechtssubjektivitt, die das Recht, sei es im Individuum, sei es in gewissen K ollektiven, sozusagen vorfindet, die es nur anzuerkennen hat und notwendigerIveise anerkennen muB, wenn es seinen Charakter als Recht" nicht verlieren vill. Die Gegenstzlichkeit zwischen Recht im objektiven Sinn und Recht im subjektiven Sinn, zwischen einer Rechtsobjektivitt und einer Rechtssubjektivitt ist ein Iogischer Widerspruch der Theorie, sofern diese beide zugleich als existent behauptet. Dieser Widerspruch drckt sich am augenflligsten darin aus, daB der Sinn des objektiven Rechts, als einer heteronomen Norm, die Bindung, ja der Zwang ist, wlirend als das Wesen der Rechtssubjektivitt gerade die Negation alter Bindung, nmlich die Freiheit im Sinne der Selbstbestimmung oder Autonomie erklrt wird. So schreibt z. B. Puchta: Der Grundbegriff des Rechts ist die Freiheit der abstrakte Begriff der Freiheit ist: Mglichkeit, sich zu etwas 711 bestimmen Der Mensch ist Subjekt des Rechts darum, daB ihm jene Mgsich zu bestimmen, zukommt, daB er einen Willen hat"*), das heiBt: dal3 er frei ist. Das Fiktive dieser I3estimmung des Begriffs der Rechtssubjektivitt liegt auf der Hand. Denn sofern berhaupt von Selbstbestimmung der Individuen als Rechtssubjekten im Bereich des Rechts die Rede sein kann, nmlich auf dem Gebiet des sogenannten Privatrechts, und zwar im Hinblick auf den rechtseueugenden Tatbestand des rechtsgeschliftlichen Vertrags, liegt Autonomie nur in einem schr beschrnkten und uneigentlichen Sinne vor. Denn niemand kann sich selbst Rechte einrumen, weil das Recht des einen nur unter der Voraussetzung der Pflicht des anderen besteht und solche Rechtsbeziehung geml3 der
*) G. F. Yuchta, Cursos der Institutionen, 10. Aufl., 1873, I. Band, S. 4, 5, 6. Der Widerspruch, dcr darin besteht, dal3 Freiheit als Grundbegriff des Rechts erkl8rt wird, das auch nach Puchta (op. cit. S. 8) Vorschrift", also Norm und damit Bindung ist, wird noch dadurch verscharft, da0 diese Rechtstheorie die Freiheit keineswegs mar als cinpirische Selbstbestimmung, sondern vor alfern als inetaphysische Willensfreiheit versteht, den freien \Valen des Menschen auf dessen Gottahnlichkeit grndet: zugleich aber den menschlichen Willen dem giittlichen roen als untervkorfen datstellt. Puchta sagt op. cit. S. I : Der Mensch ist durch die Freiheit (;ott hnlich ...", aber op. cit. S. 6: Die Freiheit ist dein Menschen nicht dazu gegeben, daB sein AV lile in sich selbst sein /id und seine Richtschnur habe ,,Der Mensch hat die Freiheit, auf dal3 er durch seine fteie Bestintrnung den Willen Gottes ausfhrt ... In dem Ciehorsarn gegen Gott liegt die skirkliche Freiheit".

objektiven Rechtsordnung auf dem Gebiete des Privatrechts in der Regel nur durch die bereinstimmende WillenduBerung zweier Individuen zustande kommen kann. Und auch dies nur, sofern der Vertrag vom objektiven Recht als rechtserzeugender Tatbestand eingesetzt ist; so dal3 die rechtliche Bestimmung letztlich von eben diesem objektiven Recht, nicht aber von dem unter ihm stehenden Rechtssubjekt ausgeht, somit auch im Privatrecht keine volle Autonomie besteht. Die ideologische Funktion dieser ganzen in sich widerspruchsvollen Begriffsbestimmung des Rechtssubjektes als des Trgers des subjektiven Rechts ist leicht einzusehen: Es gilt, die Vorstellung aufrechtzuerhalten, daB die Existenz des Rechtssubjekts als des Trgers des subjektiven Rechtes, das heiBt aber: des Privateigentums, eine gegenber dem objektiven, und zwar positiven, durch Menschen geschaffenen und abnderbaren Recht transzendente Kategorie sei, eine Institution, an der die inhaltliche Gestaltung der Rechtsordnung eine unbersteigbare Schranke findet. Der Begriff eines dem objektiven Recht gegenber unabhngigen Rechtssubjektes als des Trgers des subjektiven Rechts wird umso wichtiger, wenn die die Institution des Privateigentums gewhrleistende Rechtsordnung als eine wandelbare und sich stetig wandelnde, durch menschliche Willkr geschaffene und nicht auf dem ewigen Willen der Gottheit, auf der Vernunft oder auf der Natur ruhende Ordnung erkannt wird: zumal dann, wenn die Erzeugung dieser Ordnung in einem demokratischen Verfahren vor sich geht. Der Gedanke eines in seiner Existenz vom objektiven Recht unabhngigen Rechtssubjektes, als des Trgers eines subjektiven Rechtes, das nicht weniger, ja vielleicht sogar mehr Recht" ist als das objektive Recht, soll die Institution des Privateigentums vor einer Aufhebung durch die Rechtsordnung schtzen. Es ist nicht schwer zu verstehen, weshalb die Ideologie der Rechtssubjektivitt an den ethischen Wert der individuellen Freiheit, der autonomen Persnlichkeit anknpft, wenn in dieser Freiheit immer auch das Eigentum mit eingeschlossen ist*). Eine Ordnung, die
*) Sehr bezeichnend in dieser Hinsicht ist Hegels Rechtsphilosophie (Grundlinien der Philosophie des Rechts. Smtliche Werke, herausgegeben von Georg Lasson, Bd. VI, Der Philosophischen Bibliothek Band 24, Leipzig, 1921). Das Wesen der Persnlichkeit liegt im freien Willen. Die Allgemeinheit dieses fr sich freien Willens ist die formelle, die selbstbewuBte, sonst inhaltslose einfache Beziehung auf sich in seiner Einzelheit das Subjekt ist insofern Person. In der Persnlichkeit liegt, daB ich . mich als das Unendliche, Allgemeine und Freie weiB" (Paragraph 35). Die Person muta sich eine uBere Sphre ihrer Freiheit geben, um als Idee zu sein" (Par. 41). Diese uBere Sphre der Freiheit ist das Eigentum. Der freie Wille muB sich zunchst, um nicht abstrakt zu bleiben, ein Dasein geben, und das erste sinnliche Material dieses Daseins sind die Sachen, das heiBt die ulleren Dinge. Die erste Weise der Freiheit ist die, welche wir als Eigenturn kennen sollen, die Sphre des formellen und ahstrakten Rechts . Die Freiheit, die wir hier haben, ist das, was wir Person nennen, das heiBt das Subjekt, das frei, und zwar fr sich frei ist und sich in den Sachen ein Dasein gibt" (Zusatz zu Par. 33). Im Verhltnis zu uBeren Dingen, ist das Vernnftige, da0 ich Eigentum besitze" (Par. 49).

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den Menschen nicht als freie Persnlichkeit in diesem Sinne anerkennt, das heiBt aber eine Ordnung, die nicht das subjektive Recht des Eigentums gewhrleistet, eine solche Ordnung soll berhaupt nicht als Rechtsordnung betrachtet werden. b) Person: physische Person
Die traditionelle Theorie identifiziert den Begriff des Rechtssubjektes mit dem der Person. Sie definiert: Person ist der Mensch als Subjekt von Rechten und Pflichten. Da aber nicht nur der Mensch, sondern auch andere Wesenheiten, so gewisse Gemeinschaften wie Vereine, Aktiengesellschaften, Stadtgemeinden, Staaten als Personen dargestellt werden, definiert man den Begriff der Person als Trger" von Rechten und Rechtspflichten, wobei als Trger nicht nur der Mensch, sondern auch diese anderen Wesenheiten fungieren knnen. Der Begriff eines Trgers" von Rechten und Rechtspflichten spielt in der traditionellen Theorie der Rechtsperson eine entscheidende Rolle. Ist der Mensch Trger der Rechte und Rechtspflichten, die in Betracht kommen, spricht man von einer physischen Person; sind diese anderen Wesenheiten die Trger der in Betracht kommenden Rechte und Rechtspflichten, spricht man von juristischen Personen. Dabei stellt man die physische Person als eine natrliche" der juristischen Person als einer knstlichen", das heiBt von der Rechtswissenschaft konstruierten, nicht reglen" Person gegenber. Zwar gibt es Versuche, auch die juristische Person als real" nachzuweisen. Aber diese Versuche sind umso vergeblicher, als ndhere Analyse zeigt, daB auch die sogenannte physische Person eine knstliche Konstruktion der Rechtswissenschaft ist, daB auch sie nur eine juristische" Person ist. Wenn im Falle der juristischen Person Rechte und Rechtspflichten von etwas getragen" werden knnen, was nicht Mensch ist, kann auch im Falle der sogenannten physischen Person das, was die Rechte und Rechtspflichten trgt" und was die physische Person mit der juristischen gemeinsam haben muB, da doch
first im Eigentum ist die Person als Vernunft" (Zusatz zu Par. 41). Die Person, sich von sich unterscheidend, verhlt sich zu einer anderen Person, und zwar haben beide nur als Eigentmer fr einander Dasein" (Par. 40). Aus all dem folgt, daB nur die Persinlichkeit ein Recht an Sachen gibt, und daher das persnliche Recht wesentlich Sachenrecht ist" (Par. 40). Es folgt ferner die Notwendigkeit des Privateigentumes" (Zusatz zu Par. 46) und die Ablehnung des Kommunismus als gegen die Natur des Rechtes gerichtet, als Unrecht. Da mir im Eigentum mero Wille als persnlicher, somit als \Vine des Einzelnen objektiv wird, so erhlt es den Charakter von Pri ateigentum ... Die Idee des Platonischen Staates enthlt das Unrecht gegen die Person, des Privateigentums unfhig zu sein, als aligemeines Prinzip. Die Vorstellung von einer frommen oder freundschaftlichen und selbst erzwungenen Verbrderung der Menschen mit Gemeinschaft der Gter und Verbannung des privateigentmlichen Prinzips kann sich der Gesinnung leicht darbicten, welche die Natur der Freiheit des Geistes und des Rechts verkennt und sie nicht in ihren bestimmten Momenten erfaf3t" (Par. 46). Die politischen Tendenzen dieser Theorie der Person sind offenkundig.

beide als Trger" von Rechten und Rechtspflichten Person sind, nicht der Mensch sein, der der in Frage kommende Trger ist, sondern etwas, was der Mensch ebenso hat wie die als juristische Personen angesprochenen Gemeinschaften. Man sagt ja auch, der Mensch habe Personlichkeit, die Rechtsordnung verleihe dem Menschen Persnlichkeit, und nicht notwendigerweise alen Menschen. Sklaven sind keine Personen, haben keine Rechtspersnlichkeit. Die traditionelle Theorie leugnet nicht, da3 Person und Mensch zwei verschiedene Begriffe sind, wenn sie auch behaupten zu knnen glaubt, daB nach modernem, zum Unterschied von Illterem Recht, alle Menschen Personen sind oder RechtspersnlichIceit haben. Worin besteht nun der Sachverhalt, den die traditionelle Theorie mit der Aussage kennzeichnet, daB die Rechtsordnung dem Menschen oder gewissen Menschen Rechtspersnlichkeit, die Qualitt: Person zu sein, verleihe? In gar nichts anderem als darin, daB die Rechtsordnung Menschen Pflichten auferlegt und Rechte einrumt, das heiBt: daB sie das Verhalten von Menschen zum Inhalt von Pflichten und Rechten macht. Person sein" oder Rechtspersdnlichkeit" haben" ist identisch mit Rechtspflichten und subjektive Rechte haben. Die Person als Trger" von Rechtspflichten und subjektiven Rechten ist nicht etwas von den Rechtspflichten und subjektiven Rechten Verschiedenes, als deren Trger die Person dargestellt wird: so wie ein Baum, von dem man in einer substantivischen Sprache, die der Ausdruck eines substanzialisierenden Denkens ist, sagt, daB er einen Stamm, Aste, Zweige, Bltter und Blten hat, nicht eine von diesem Stamm, diesen sten, Zweigen, Blttern und Blten verschiedene Substanz, sondern nur der Inbegriff, die Einheit dieser Elemente ist. Die physische oder juristische Person, die Rechtspflichten und subjektive Rechte als deren Trger hat", ist diese Rechtspflichten und subjektiven Rechte, ist ein Komplex von Rechtspflichten und subjektiven Rechten, deren Einheit im Begriff der Person figrlich zum Ausdruck kommt. Die Person ist nur die Personifikation dieser Einheit. Untersucht man speziell den Sachverhalt, der in der traditionellen Theorie als Rechte und Pflichten einer juristischen Person" dargestellt wird, und versteht man unten Recht" ein subjektives Recht im spezifisch technischen Sinn des Wortes, also eine durch gerichtliche Klage auszubende Rechtsmacht oder Kompetenz, dann ergibt sich, daB diese Rechte und Pflichten ganz ebenso wie die einer physischen Person menschliches Verhalten zum Inhalt haben und in diesem, und nur in diesem Sinne Rechte und Pflichten von Menschen sind. Nur durch menschliches Verhalten kann ein Recht ausgebt, eine Pflicht erfllt oder verletzt werden. Daher kann nicht die Beziehung zum Menschen das Moment sein, wodurch sich die physische oder natrliche von der juristischen oder knstlichen Person unterscheidet. Daher kann auch die sogenannte physische Person nicht im Gegensatz zur juristischen als irgendwie qualifizierter, nmlich durch das Haben von Rechten und Pflichten qualifizierter Mensch definiert 177

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werden. Eine solche Definition ist ebenso abzulehnen wie die Definition des subjektiven Rechts als rechtlich geschtztes Interesse. So wie das subjektive Recht nicht ein dure!' das Recht geschtztes Interesse, sondern der rechtfiche Schutz eines Interesses ist, ist die physische Person nicht der Mensch, der Rechte und Pflichten hat, sondern eine Einheit von Pflichten und Rechten, die das Verhalten eines Menschen zum Inhalt haben. Diese Einheit kommt auch im Begriff des Rechtssubjektes zum Ausdruck, den die traditionelle Theorie mit dem der Rechtsperson identifiziert. Daf3 der Mensch Rechtssubjekt, das heiBt Subjekt von Rechten und Pflichten ist, bedeutet, wie im Vorhergehenden mit Nachdruck betont wurde, nichts anderes, als daB menschliches Verhalten Inhalt von Rechtspflichten und subjektiven Rechten ist, also dasselbe, wie daB ein Mensch Person ist oder Persiinlichkeit hat. Was in beiden Fllen der physischen wie der juristischen Person tatschlich vorliegt, sind menschliches Verhalten beinhaltende Rechtspflichten und subjektive Rechte, die eine Einheit bilden. Rechtsperson ist die Einheit eines Komplexes von Rechtspflichten und subjektiven Rechten. Da diese Rechtspflichten und subjektiven Rechte durch Rechtsnormen statuiert richtiger: diese Rechtsnormen sind, ist das Problem der Person in letzter Linie das Problem der Einheit eines Normenkomplexes. Die Frage ist, was der diese Einheit erzielende Faktor in dem einen und in dem anderen Falle ist. Die Einheit von Pflichten und subjektiven Rechten, das heiBt die Einheit der hier in Betracht kommenden Rechtsnormen, die eine physische Person bilden, ist damit gegeben, daf3 es das Verhalten eines und desselben Menschen ist, das den lnhalt dieser Pflichten und Rechte bildet, daB es das Verhalten eines und desselben Menschen ist, das durch diese Rechtsnormen bestimmt ist. Die sogenannte physische Person ist somit nicht ein Mensch, sondern die personifizierte Einheit der ein und denselben Menschen verpflichtenden und ermchtigenden Rechtsnormen. Es ist nicht eine natrliche Realitt, sondern eine juristische, von der Rechtswissenschaft geschaffene Konstruktion, ein Hilfsbegriff in der Darstellung rechtlich relevante' Tatbestnde. In diesem Sinne ist die sogenannte physische Person eine juristische Person. c) Juristische Person (Krperschaft) Das Wesen der von der traditionellen Jurisprudenz der soganannten physischen Person gegenbergestellten juristischen Person lBt sich am anschaulichsten durch eine Analyse des typischen Falles einer solchen juristischen Person, der juristische Personalitt besitzenden Krperschaft, aufzeigen. Eine solche Krperschaft wird in der Regel als eine Gerneinschaft von Menschen deliniert, der die Rechtsordnung Pflichten auferlegt und subjektive Rechte verleiht, die nicht als die Pflichten oder Rechte der Menschen angesehen werden kOnnen, die diese Krperschaft als deren Glieder bilden, zu dieser Krperschaft gehren. Eben 178

weil diese Pflichten und Rechte zwar die Interessen der die Kdrperschaft bildenden Menschen irgendwie betreffen, dennoch aber nicht wie die traditionelle Theorie annimmt deren Pflichten oder Rechte sind, werden sie als solche der Kdrperschaft gedeutet, und daher wird diese als Person begriffen. Die Rechtsbeziehungen einer juristischen Person werden etwa in folgender Weise dargestellt: Man sagt zum Beispiel: eine Kdrperschaft mietet ein Haus oder kauft ein Grundstck. Das Recht, das Haus zu bentzen, das heiBt andere als die Mitglieder der Kdrperschaft von der Bentzung auszuschliel3en, das Eigentum an dem Grundstck, das heiBt das Recht, ber das Grundstck zu verfgen und andere als Mitglieder der Kdrperschaft von der Verfgung darber auszuschlieBen, ist ein Recht der Kdrperschaft, nicht der Mitglieder. Wenn dieses Recht verletzt wird, ist es die Krperschaft, nicht ein einzelnes Mitglied, die die Klage bei dem zustndigen Gericht einzubringen hat; und die der Gutmachung des durch die Rechtsverletzung verursachten Schadens dienende, im Wege ziviler Exekution eingetriebene Geldsumme flieSt in das Vermdgen der Kdrperschaft, nicht in das Vermdgen der einzelnen Mitglieder. Die Pflicht, die Mietsumme an den Vermieter des Hauses, die Kaufsumme an den Verkufer des Grundstckes oder die Grundsteuer an die Gemeinde zu bezahlen, ist Pflicht der Kdrperschaft, nicht die Pflicht ihrer Mitglieder; denn falls diese Pflicht nicht erfllt wird, das heiBt die Kdrperschaft ein Delikt verbt, geht die Klage des Vermieters oder Verkufers, das Strafverfahren der Steuerbehdrde nicht gegen die Mitglieder, sondern die Krperschaft als solche; und die Zwangsvollstreckung nicht in das Vermdgen der Mitglieder, sondern in das Vermdgen der Kdrperschaft. Es gibt zwar Flle, in denen, wenn das Vermdgen der Krperschaft nicht ausreicht, die Zwangsvollstreckung auch in das Vermdgen der Mitglieder gerichtet werden kann, das heiBt Flle, in denen die Haftung fr das Delikt nicht auf das Vermdgen der Kdrperschaft beschrnkt ist, sondern auch die Mitglieder mit ihrem Vermdgen fr das Delikt haften. Aber der Fall der beschrnkten Haftung der Kdrperschaft ist gerade jener, der die Annahme einer juristischen Persdnlichkeit der Krperschaft besonders nahezulegen scheint. In der Darstellung der Rechtsbeziehung einer Kdrperschaft als einer juristischen Person treten zwei verschiedene Arten von Aussagen auf: die Aussage, daB die Krperschaft als handeinde Person gewisse Akte, insbesondere Rechtsakte setzt, daB sie ein Rechtsgeschft ttigt, z. B. einen Vertrag schlieSt, eine Klage einbringt, eine Rechtspflicht erfllt oder durch ihr Verhalten eine Rechtspflicht verletzt, das heiBt ein Delikt begeht; und die Aussage, daB sie Subjekt von Rechtspflichten und subjektiven Rechten ist, weil die Rechtsordnung ihr Pflichten auferlegt oder subjektive Rechte verleiht. Mit einer Aussage der ersten Art, die sich auf die Krperschaft als eine handelnde Person bezieht, wird stets das Verhalten eines bestimmten Menschen beschiieben, durch den die juristische 179

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Person handelt. Es ist stets die Handlung oder Unterlassung eines bestimmten Menschen, die als Handlung oder Unterlassung der Krperschaft gedeutet, auf die juristische Person bezogen, ihr zugeschrieben wird. Der Mensch, durch den die Krperschaft als juristische Person handelt und dessen Verhalten der Krperschaft zugeschrieben wird, wird als Organ der Krperschaft bezeichnet. Das Problem der Krperschaft als einer handelnden Person ist das hier schon behandelte - Problem des Gemeinschaftsorgans, das ist das Problem der Zuschreibung der von einem bestimmten Individuum geleisteten Funktion zu der Gemeinschaft. Auf die juristische Person der Krperschaft angewendet das Problem: unter welchen Bedingungen das Verhalten eines Menschen als das einer Krperschaft als juristischer Person gedeutet, auf die juristische Person bezogen, ihr zugeschrieben *) werden kann, unter welchen Bedingungen ein Mensch in seiner Eigenschaft als Organ einer Krperschaft eine bestimmte Handlung voltfhrt oder unterlBt. Damit auf das engste verbunden ist das Problem der Krperschaft als Subjekt von Pflichten und subjektiven Rechten. Da Pflichten und subjektive Rechte nur rnenschliches Verhalten zum Inhalt haben kdnnen, kann die Rechtsordnung nur Menschen Pflichten auferlegen oder subjektive Rechte verleihen. Mit der Aussage, daB eine Krperschaft als juristische Person Subjekt von Pflichten oder Rechten ist, werden Pflichten und Rechte beschrieben, die stets Pflichten und Rechte bestimmter Menschen sind, insoferne eben dieser Menschen Verhalten ihren Inhalt bildet, die aber als Pflichten oder Rechte der juristischen Person gedeutet, auf sie bezogen, ihr zugeschrieben werden. Daher erscheint schon von vornherein ausgeschlossen was alleraings die traditionelle Theorie der Krperschaft als juristischer Person annimmt daB die Pflichten und Rechte der juristischen Person nicht oder nicht zugleich Pflichten und Rechte von Menschen, das heiBt im Sinne der traditionellen Theorie von physischen Personen sind. d) Die juristische Person als handelndes Subjekt: Wenn zwei oder mehrere Individuen gewisse wirtschaftliche, politische, religidse, humanitre oder andere Zwecke innerhalb des Geltungsbereiches einer staatlichen Rechtsordnung aus irgendeinem Grunde gemeinsam verfolgen wollen, bilden sie eine Gemeinschaft, indem sie ihr auf die Verwirklichung dieset Zwecke gerichtetes, kooperatives Verhalten, der staatlichen Rechtsordnung gemB, einer besonderen normativen Ordnung unterwerfen, die dieses Verhalten regelt und so die Gemeinschaft konsttuiert. Die auf die Verwirklichung des Gemeinschaftszseckes gerichtete Kooperation der die Gemeinschaft bildenden Individuen kann in einer arbeitsteilig funktionierenden Organisation zum Ausdruck kommen. Dann stellt die Gemeinschaft eine Krperschaft dar. Denn als Krperschaft be) Vgl. supra S. 154 ff.

zeichnet man eine organisierte Gemeinschaft, das heiBt eine Gemeinschaft, die durch eine normative Ordnung konstituiert ist, die statuiert, daB bestimmte

Funktionen durch Individuen zu leisten sind, die zu diesen Funktionen auf eine im Statut bestimmte Weise berufen werden, das heiBt eine normative Ordnung, die arbeitsteilig funktionierende Organe dieser Art einsetzt*). Die die Krperschaft konstituierende normative Ordnung ist ihr Statut, das durch einen in der staatlichen Rechtsordnung bestimmten rechtsgeschftlichen Akt in Geltung gesetzt wird. Zieht man nur staatliches Recht, nicht Viilkerrecht, in Betracht, stellt das Statut einer Krperschaft eine partielle Rechtsordnung, zum Unterschied von der staatlichen Rechtsordnung als der totalen Rechtsordnung, dar. Das Statut regelt das Verhalten einer Mehrheit von Menschen, die, sofern ihr Verhalten durch das Statut geregelt ist, die Mitglieder der Krperschaft sind, zu der Krperschaft gehdren, die Krperschaft bilden. Das sind figrliche Ausdrcke, die nichts anderes besagen, als daB ein gewisses Verhalten dieser Menschen durch eine partielle Rechtsordnung geregelt ist. Wie schon im vorher Gesagten betont wurde, gehren diese Menschen nicht als solche, sondern nur mit ihren durch das Statut bestimmten Handlungen und Unterlassungen zu der als Krperschaft bezeichneten, durch das Statut konstituierten Gemeinschaft. Nur eine im Statut bestimmte Handlung oder Unterlassung kann der Krperschaft zugeschrieben werden. Denn in der Zuschreibung eines Aktes menschlichen Verhaltens zur Krperschaft kommt gar nichts anderes zum Ausdruck als die Beziehung dieses Aktes auf die ihn bestimmende, die Gemeinschaft konstituierende normative Ordnung, die mit dieser Zuschreibung personifiziert wird. Daher kann jedes durch eine normative Ordnung bestimmte Verhalten der durch die Ordnung konstituierten Gemeinschaft zugeschrieben, jede normative, das Verhalten einer Mehrheit von Menschen regelnde Ordnung auch eine solche, die keine arbeitsteilig funktionierenden Organe einsetzt personifiziert, als handelnde Person dargestellt, und daher jedes Mitglied" einer durch normative Ordnung konstituierten Gemeinschaft als ihr Organ" angesehen werden. Aber da im Sprachgebrauch nur die arbeitsteilig, und zwar durch hiezu berufene Individuen geleisteten Funktionen der Gemeinschaft zugeschrieben und daher nur die diese Funktion leistenden, von dem Statut bestimmten Individuen als Organe" bezeichnet werden, kann zwischen Organen" und Mitgliedern einer Krperschaft unterschieden werden. Dabei ist zu beachten, daB Kbrperschaftsorgane nach dem

Statut nicht nur Rechtsfunktionen, wie Statutennderung, Klageerhehung, Beschwerdefhrung, Ttigung von Rechtsgeschften, sondern auch andere Funktionen dem jeweiligen Zweck der Krperschaft entsprechend leisten knnen. Schreibt man diese Funktionen der Krperschaft zu, stellt man diese als eine handelnde Person dar, sagt man, die Krperschaft handelt, obgleich nur ein

*) Vgl. supra S. 157ff.


13 Keil en, Rednslehre

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von dem Statut bestimmter Mensch als Organ einen von dem Statut bestimmten Akt setzt, so bedient man sich, wie schon in der Erdrterung des allgemeinen Problems der Organschaft dargelegt wurde, in dieser anthropomorphen Metapher fg einer Fiktion von der gleichen Art, wie sie in der Zuschreibung der Rechtsakte eines gesetzlichen Stellvertreters zu dem von ihm vertretenen handlungsunfhigen Individuum gelegen ist. Die MiBdeutung der anthropomorphen Metapher als reales Wesen, als eine Art bermensch oder Organismus ist die unzulssige Hypostasierung eines Denkbehelfes oder Hilfsbegriffes, der zum Zweck der Vereinfachung und Veranschaulichung der Darstellung eines komplizierten rechtlichen Sachverhaltes von der Rechtswissenschaft konstruiert ist. Solche Hypostasierung hat nicht nur eine Verdunkelung des zu beschreibenden Sachverhaltes zur Folge, sondern fhrt auch zu Scheinproblemen, um deren Ldsung sich die Wissenschaft vergeblich bemht. Solche Scheinprobleme spielen eine hesonders verhngnisvolle Rolle, wenn die juristische Person des Staates hypostasiert wird und dann die Frage nach dem Verhltnis auftaucht, in dem diese Realitt zu dem Recht, ihrem" Recht steht. Davon wird spter die Rede sein *). e) Die juristische Person als Subjekt von Pflichten und Rechten Dieser Metapher bedient man sich aber nicht nur, indem man die Keirperschaft als handelnde Person, sondern auch indem man sie als Subjekt von Pflichten und Rechten darstellt, wobei unter Recht" dem traditionellen Sprachgebrauch nach nicht nur ein subjektives Recht im technischen Sinn des Wortes, also eine Rechtsmacht, sondern auch eine positive Erlaubnis zu verstehen ist. Diese Pflichten und Rechte der Kdrperschaft sind teils solche, die durch die staatliche Rechtsordnung, teils solche, die auf Grund einer Ermchtigung durch die staatliche Rechtsordnung von dem Statut der Kdrperschaft statuiert sind. Die ersteren sind externe, die letzteren interne Pflichten und Rechte der Kdrperschaft. Durch das Statut kdnnen aber auch Pflichten und Rechte der Mitglieder normiert werden, die nicht als solche der Kdrperschaft gedeutet, nicht ihr zugeschrieben werden. Extern ist z. B. die Pflicht einer Kdrperschaft, eine bestimmte Steuer zu leisten, oder das Recht einer Krperschaft, Rechtsgeschfte zu ttigen, oder das Recht, die Nichterfllung ihr gegenber bestehender Pflichten durch Klage geltend zu mullen, oder das Recht einer Kdrperschaft, an einer politischen Wahl teilzunehmen, oder das Recht einer Kdrperschaft, ein bestimmtes Gewerbe zu betreiben. Intern ist z. B. die Pflicht der Kdrperschaft, den Gewinn unter die Mitglieder zu verteilen, das Recht der Kdrperschaft, von den Mitgliedern einen bestimmten Mitgliedsbeitrag zu erhalten. Das korrespondierende Recht, einen Anteil an dem Gewinn zu erhalten, und die korrespondierende Pflicht, einen Mitgliedsbeitrag zu leisten, werden jedoch als Recht und Pflicht der Mitglieder, nicht der *) Vgl. infra S. 289 ff. 182

Kdrperschaft dargestellt. Fr die Frage nach dem Wesen der Kbrperschaft als juristischer Person kommen nur die Pflichten und Rechte in Betracht, die als

solche der Kdrperschaft gedeutet werden. Pflichten und Rechte haben wie schon betont stets das Verhalten bestimmter Menschen zum Inhalt. Wenn die staatliche Rechtsordnung Pflichten auferlegt oder Rechte statuiert, die als solche einer Kdrperschaft gedeutet werden, wenn von Pflichten und Rechten einer Kdrpersehaft gesprochen wird, so kann es sich dabei nur um Pflichten handeln, deren Erfllung oder Verletzung, und um Rechte, deren Ausbung durch das Verhalten von Individuen erfolgt, die zur Krperschaft gehdren. Und wenn diese Pflichten und Rechte der Kdrperschaft zugeschrieben werden, mssen diese Individuen in ihrer Eigenschaft als Organe der Krperschaft die in Betracht kommenden Pflichten erfllen oder verletzen, die in Betracht kommenden Rechte ausben. Daher bestimmt die staatliche Rechtsordnung, wenn sie wie man sagt einer Kdrperschaft Pflichten auferlegt oder Rechte gewiihrt, nur das materiale Element des den Inhalt der Pflicht oder des Rechtes bildenden Verhaltens und berlBt die Bestimmung des personalen Elementes, das heiBt des Menschen, der die Pflicht zu erfllen oder das Recht auszuben hat, dem Statut, so daB das Verhltnis zwischen der staatlichen Rechtsordnung und der von ihr verpflichteten und berechtigten juristischen Person das Verhltnis zwischen zwei Rechtsordnungen, einer totalen und einer partiellen Rechtsordnung, ist. Dadurch unterscheidet sich die Art, in der die staatliche Rechtsordnung in der traditionellen Terminologie gesprochen eine Kdrperschaft, als juristische Person, verpflichtet und berechtigt, von der Art, in der die staatliche Rechtsordnung einen Menschen als physische Person verpflichtet und berechtigt. In dem letzteren Falle bestimmt die staatliche Rechtsordnung unmittelbar nicht nur das materiale, sondern auch das personale Element des Verhaltens, das den Inhalt der Pflicht oder des Rechts bildet. Im Falle der internen Pflichten und Rechte der Kdrperschaft bestimmt das Statut sowohl das materielle als auch das personale Element des den Inhalt der Pflicht oder des Rechtes bildenden Verhaltens. Interne Pflichten kdnnen in der Weise statiuert werden, daB das Statut ein Verhalten bestimmt, an dessen Gegenteil die staatliche Rechtsordnung eine Sanktion knpft. Interne Rechte der Kdrperschaft knnen in der Weise statuiert werden, daB das Statut Pflichten der Mitglieder nominiert, deren Nichterfllung, der staatlichen Rechtsordnung gemB, durch eine Klage geltend gemacht werden kann, die ein von dem Statut bestimmtes Individuum in seiner Eigenschaft als Organ der Krperschaft zu erheben hat. a) Pffichten der juristischen Person Im Vorhergehenden wurde angenommen, daB die Rechtsordnung eine Pflicht zu einem bestimmten Verhalten statuiert, ein bestimmtes Verhalten gebietet,
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wenn sie das Gegenteil dieses Verhaltens, das das Verhalten eines menschlichen Individuums ist, zur Bedingung einer Sanktion macht, daB ein Individuum zu einem bestimmten Verhalten rechtlich verpflichtet, daD es Subjekt dieser Pflicht ist, wenn das gegenteilige Verhalten dieses Individuums Bedingung einer Sanktion ist, die gegen dieses oder ein anderes Individuum, als Folge dieses Verhaltens, zu richten ist. Das die Bedingung der Sanktion bildende, das verbotene Verhalten
ist das Unrecht (das Delikt), die Sanktion die Unrechtsfolge. Das Subjekt der Rechtspflicht ist somit das Individuum, das durch sein Verhalten die Sanktion herbeifhren oder vermeiden, das heiBt: das Delikt begehen oder zu begehen unterlassen kann, der potentielle Delinquent. Wird dieser Begriff der Rechtspflicht akzeptiert, kann ein Individuum als verpflichtungsfhig nur angesehen werden, wenn es deliktsfhig ist *). Der Sachverhalt, der vorliegt, wenn die Rechtsordnung eine Pflicht statuiert, dic als solche einer Krperschaft als juristischer Person gedeutet wird, besteht darin, daB die Rechtsordnung ein Verhalten bestimmt, an dessen Gegenteil sie eine Sanktion knpft, dabei aber die Bestimmung des Individuums, das durch dieses sein Verhalten die Sanktion vermeiden oder herbeifhren kann, dem Statut einer Krperschaft berlBt und die Sanktion in der Weise bestimmt, daB sie nicht als gegen dieses Individuum, sondern als gegen die Krperschaft gerichtet gedeutet werden, das heiBt: daB die Haftung fr die Nichterfllung der Pflicht, das Erleiden des die Sanktion darstellenden bels, der Krperschaft zugeschrieben werden kann. Worauf diese Zuschreibung beruht, wird spter zu untei suchen sein; hier sei zunchst nur festgestellt, daB die Pflicht ohne Zuhilfenahme der 1 iktion einer Zuschreibung Pflicht des Individuums ist, das durch sein Verhalten dic Pflicht erfllen oder verletzen kann, daB aber fr die Nichterfllung der Pflicht nicht dieses Individuum, sondern ein anderes Individuum oder andere lndividuen mit ihrer Person oder ihrem Vermbgen haften. Indem das Statut das Individuum bestimmt, das durch sein Verhalten die Pflicht erfllen oder verletzen kann, indem es dieses und nur dieses Individuum zu diesem Verhalten befhigt, und das heiBt im weiteren Sinne des Wortes: ermchtigt, bestimmt es indirekt auch dieses Verhalten. Daher kann dieses die Pflicht erfllende oder verletzende Verhalten des so bestimmten Individuums und sohin die dadurch erfllte oder verletzte Pflicht auf das Statut, das heiBt auf die normative, die Krperschaft konstituierende Teilordnung bezogen werden. Das ist der Sachverhalt, der vorliegt, wenn die Pflicht der Krperschaft als juristischer Person zugeschrieben, die Krperschaft als Subjekt der Pflicht, das die Pflicht tatschlich erfllende oder verletzende Individuum als Organ der Krperschaft gedeutet wird. Mit dieser fiktiven Zuschreibung wird die juristische Person als verpflichtungsfhig und deliktfhig dargestellt.
') Vgl. S. 162, 165.

Das Problem der Verpflichtungsfhigkeit sowie das viel ereIrterte, mit diesem auf das engste verbundene Problem der Deliktsfhigkeit der Krperschaft als juristischer Person sind das muB auf das nachdrcklichste betont werden Probleme der Zuschreibung, und Zuschreibung ist wie schon frher hervorgehoben eine Gedankenoperation, die vollzogen werden kann, aber keineswegs vollzogen werden muB, da die in Frage kommenden Sachverhalte auch ohne Zuhilfenahme diese/ Gedankenoperation beschrieben werden ki3nnen, die auf alle Flle und insbesondere im Falle der Zuschreibung eines Deliktes zu einer Krperschaft eine Fiktion involviert. Denn das Delikt ist ein Akt menschlichen Verhaltens und wird daher stets nur von einem bestimmten Menschen begangen. Tatschlich wird die Operation der Zuschreibung eines von einer normativen Ordnung bestimmten menschliches Verhalten zu der von dieser Ordnung konstituierten Gemeinschaft, wie der Sprachgebrauch zeigt, in nicht sehr konsequenter Weise, weil nicht immer nach denselben Kriterien, vollzogen. Da in ihr wie schon he' vorgehoben nur zum Ausdruck kommt, daB ein menschliches Verhalten in der die Krperschaft konstituierenden normativen Ordnung als Bedingung oder Folge bestimmt ist, kann man mit der Zuschreibung eines in dieser Ordnung bestimmten Verhaltens zu der durch die Ordnung konstituierten Gemeinschaft bald mehr, bald weniger weit gehen. Wird als Organ" der Gemeinschaft nur ein in spezifischer Weise arbeitsteilig funktionierendes Individuum angesehen, sofern es von der normativen, die Gemeinschaft konstituierenden Ordnung zu einem bestimmten Verhalten im engeren Sinne des Wortes ermchtigt *) ist, wird angenommen, daB dieses Individuum nicht als Organ der Gemeinschaft handelt, sein Verhalten der Gemeinschaft nicht zuschreibbar ist, wenn sein Verhalten von der die Gemeinschaft konstituierenden normativen Ordnung nicht in diesem engeren Sinne ermchtigt ist, und nimmt man an, daB das Statut einer Krperschaft deren Organe nur zur Erfllung, nicht aber zur Verletzung der von der staatlichen Rechtsordnung statuierten Pflichten ermchtigt und auf Grund der staatlichen Rechtsordnung nur zur Erfllung, nicht zur Verletzung dieser Pflichten ermchtigen kann, dann ist die Krperschaft nicht deliktsfhig. Aber da nichts im Wege steht, der Krperschaft die Erfllung der Pflicht zuzuschteiben, zu der das Organ durch das Statut ermchtigt ist, kann sie als Subjekt einer Pflicht angesehen werden, die sie erfllen, aber nicht verletzen kann, kann sie in diesem beschrnkten Sinne als verpflichtungsfhig bezeichnet werden, ohne als deliktsfhig zu gelten. Der Einwand, dies sei mit dem hier entwickelten Begriff der Rechtspflicht unvereinbar, dem zufolge verpflichtungsfhig nur ist, wer deliktsfhig ist, ist gegenstandslos, da ja dem tatschlichen, ohne Zuhilfenahme der fiktiven Zuschreibungsoperation beschriebenen Sachverhalt nach nicht die Krperschaft, sondern nur das Individuum .) Vgl. supra S. 156. 185

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rechtlich verpflichtet und verpflichtungsfhig ist, das die Pflicht durch sein Verhalten erfllen und verletzen kann. Daraus, daB man es im ersten Falle als Organ der Krperschaft betrachtet, das heiBt: daB man sein Verhalten in diesem Falle der Krperschaft zuschreibt, folgt nicht mit Notwendigkeit, dal3 man es auch in dem zweiten Falle so betrachten, auch in dem zweiten Falle sein Verhalten der Krperschaft zuschreiben muB. Diese Zuschreibung ist stets nur mglich, nie notwendig. Tatschlich wird aber die Krperschaft als deliktsfhig angesehen, das heiBt: tatschlich wird ihr im Sprachgebrauch die Nichterfllung gewisser durch die staatliche Rechtsordnung statuierter Pflichten zugeschrieben. Man sagt, die Krperschaft als juristische Person hat es unterlassen, eine ihr auferlegte Steuer zu bezahlen und so ein straf bares Delikt begangen; man sagt, die Krperschaft, als juristische Person, hat es unterlassen, die Miete fr ein von ihr gemietetes Haus, den Kaufpreis fr eine von ihr gekaufte Sache zu bezahlen und so ein zivilrechtliches Delikt begangen. Das heiBt: man schreibt der Krperschaft die betreffenden Delikte zu, man betrachtet die Krperschaft als Delinquent und kann sie daher auch als Subjekt der durch diese Delikte verletzten --- oder erfllten Pflichten betrachten; das heiBt: man kann ihr auch diese Pflichten zuschreiben. Schreibt man aber der Krperschaft nicht nur die Pflichterfllung, sondern auch die Pflichtverletzung zu, muB man das von dem Statut zur Erfllung dieser Pflichten ermchtigte Individuum auch dann als Organ der Krperschaft gelten lassen, wenn es aul3erhalb dieser Ermchtigung im engeren Sinne handelt, wenn es die der Krperschaft auferlegte Pflicht nicht erfllt, sondern durch sein Verhalten verletzt. Das ist durchaus mglich, wenn man erkennt, daB in der Zuschreibung eines menschlichen Verhaltens zur Krperschaft nur zum Ausdruck kommt, daB dieses Verhalten irgendwie in dem die Krperschaft konstituierenden Statut bestimmt ist, dal3 in der Zuschreibung zur Krperschaft nur die Beziehung auf das Statut zum Ausdruck kommt. Und das die Pflicht verletzende Verhalten, an das die staatliche Rechtsordnung eine Sanktion knpft, ist, wie im Vorhergehenden gezeigt, in dem Statut dadurch bestimmt, daB das Statut das Individuum bestimmt, das durch sein Verhalten die Pflicht erfllen oder verletzen kann. Wenn z. B. das Statut statuiert, daB die der Krperschaft von der staatlichen Rechtsordnung vorgeschriebenen Steuern von einem bestiinmten Organ der Krperschaft aus deren Vermgen zu zahlen sind, kann nur dieses Organ die Pflicht der Krperschaft, die Steuern zu zahlen, verletzen; und sohin ist dieses die Pflicht der Krperschaft verletzende, von der staatlichen Rechtsordnung di rekt bestimmte Verhalten auch von dem Statut indirekt mitbestimmt. Wenn ein von der staatlichen Rechtsordnung verbotenes Verhalten, ein Delikt, einer Krperschaft nicht zugeschrieben wird, so darum, weil ein Statut, das zu einem solchen Verhalten im engeren Sinne des Wortes ermchtigt, so wic ein Vertrag, der eine Partei zu rechtlich verbotenem Verhalten verpflichtet, 186

der staatlichen Rechtsordnung zufolge in der Regel nichtig oder vernichtbar ist. Aber das ist nicht notwendigerweise der Fall. Es ist nicht unmglich, daB unter

einer staatlichen Rechtsordnung ein zu einem von dieser Rechtsordnung verbotenen Verhalten ermchtigendes Statut gltig ist. Ist das Krpersch.aftsorgan zu dem der staatlichen Rechtsordnung nach verbotenen Verhalten von dem Statut ermchtigt oder sogar verpflichtet, das heiBt im zweiten Fall, daB das Statut an das gegenteilige Verhalten eine durch die staatliche Rechtsordnung sanktionierte Pflicht der Gutmachuug des durch dieses Verhalten verursachten Schadens knpft, dann liegt die schon erwhnte *) Situation vor, in der ein bestimmtes Verhalten und auch sein Gegenteil zur Bedingung einer Sanktion gemacht ist, nmlich das erste Verhalten zur Bedingung der gegen das Organ gerichteten und das zweite zur Bedingung der gegen die Krperschaft gerichteten Sanktion * *). Die Situation kann in zwei Rechtsstzen beschrieben werden, die sich logisch nicht widersprechen. Aber eine derartig zu beschreibende Situation ist rechtspolitisch hchst unerwnscht. Um sie zu vermeiden, kann die staatliche Rechtsordnung bestimmen, daB die statutenmBige Ermchtigung (im engeren Sinne) und insbesondere die statutenmBige Verpflichtung zu einem von der staatlichen Rechtsordnung verbotenen Verhalten als ungltig anzusehen, das heiBt nichtig oder vernichtbar ist. Tut sie das nicht, dann kann das im Einklang mit dem Statut von dem Organ der Krperschaft verbte Delikt der durch das Statut konstituierten Krperschaft selbst dann zugeschrieben werden, wenn die Zuschreibung auf ein durch das Statut engeren Sinne ermchtigtes Verhalten beschrnkt wird. Tatschlich sind Normen eines Krperschaftsstatutes nicht immer als nichtig oder vernichtbar anzusehen, wenn sie zu rechtswidrigem Verhalten ermchtigen. Die Generalversammlung einer Aktiengesellschaft mag auf Grund eines Gutachtens iteres Rechtsberaters beschlieBen, eine bestimmte Steuer nicht zu entrichten und dem zustndigen Krperschaftsorgan cinen entsprechenden Auftrag erteilen. Wird demgemB die Steuer nicht bezahlt, von der Steuerbehrde aber in einem gegen die Aktiengesellschaft gerichteten Steuerverfahren entschieden, daB die Nichtentrichtung der Steuer ein Delikt ist, und wird daher die Aktiengesellschaft zur Zahlung der Steuer und einer Geldstrafe verurteilt und mangels Zahlung seitens der Gesellschaft Zwangsvollstreckung in deren Vermgen gerichtet, so wird das durch das Statut oder durch eine auf Grund des Statutes gesetzte Norm ermchtigte, rechtswidrige Verhalten des kompetenten Krperschaftsorgans der Krperschaft zugeschrieben, ohne daB angenommen wird, daB das rechtswidrige Verhalten aul3erhalb der Ermchtigung durch das Statut erfolgte, dal3 die Individuen,
') Vgl. supra S. 26 f. ) Eine solche Situation liegt auch in dem spter zu behandelnden Fall vor, daB die Viilkerrechtsordnung ein bestimmtes Verhalten der Staaten verbietet, die staatliche Rechtsordnung aber ein Staatsorgan zu diesem Verhalten verpflichtet. Vgl. infra S. 330 f.

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die dieses Verhalten an den Tag legten, nicht als Organe der Krperschaft, das heiBt, nicht in einer der Krperschaft zuschreibbaren Weise sich verhielten, daB das zu diesem Verhalten ermchtigende Statut, insbesondere die individuelle Norm, die ein Organ zur Nichtentrichtung der Steuer ermchtigte oder verpflichtete, nichtig war. Wird die Zuschreibung eines von dem Organ oder Mitglied einer Gemeinschaft begangenen Deliktes zu der Gemeinschaft davon abhngig gemacht, daB das Delikt von der die Gemeinschaft konstituierenden Ordnung im engeren Sinne des Wortes ermchtigt war, so ist zu beachten, daB die Beantwortung der Frage, ob Zuschreibung zur Gemeinschaft mglich ist, von der Interpretation dieser Ordnung abhngt. Die Frage kann bei der Beurteilung von politischen Verbrechen aktuell werden, die von Mitgliedern oder Organen einer politischen Organisation begangen werden. Auch wenn das Statut dieser Organisation keine ausdrckliche Bestimmung enthlt, die zur Verbung der zu beurteilenden Verbrechen ermchtigt, kann doch angenommen werden, daB das Verbrechen statutengemB begangen wurde, wenn das Organ oder Mitglied der Organisation bei Ausiibung des Verbrechens im Sinne der zwar nicht ausdrcklich normierten, aber stillschweigend verstandenen Ziele der Organisation gehandelt hat. Im brigen kann die Zuschreibung eines von dem Statut ermchtigten, rechtswidrigen Verhaltens zur Krperschaft auch auf Grund eines ungltigen Statutes erfolgen. Da diese, Iffichst optionale, Gedankenoperation keinerlei rechtlich relevanten Charakter hat, kann auch ein Statut, das vom Standpunkt der Rechtsordnung ungltig ist, als Deutungsschema dieren. Dies ist der Fall, wenn man politischen Organisationen, die, obgleich rechtlich verboten, auf Grund geheim gehaltener, ihre Organe oder Mitglieder zu politischen Verbrechen ermchtigender Statuten ttig sind, diese Verbrechen zuschreibt, indem man sie als subversive, erbrecherische Organisation bezeichnet*). Soll die Frage nach dem Subjekt" einer Pflicht, die als Pflicht der Krperschaft bezeichnet wird, ohne Zuhilfenahme dieser Zuschreibung beantwortet werden, kommt wie schon festgestellt wurde als solches Subjekt der Pflicht nur das Individuum in Betracht, das durch seis Verhalten die Pflicht erfllen oder verletzen kann, das heiBt das zustndige Krperschaftsorgan. Zieht man in Rechnung, daB die hier hauptschlich in Betracht kommenden vermgensrechtlichen Pflichten nicht aus dem eigenen Vermgen des Organs, sondern aus einem Vermgen zu erfllen sind, das als solches der Krperschaft gedeutet wird
1 In der Charter of the International Tribunal, das ein Bestandteil des sog. London Agreernent for the Prosccution and Punishment of the Major War Criminals of the European Axis hildet, heif3t es in Art. 9: At the trial of any individual member of any group or organization the Tribunal may declare (in connection with any act of which the individual may be convicted) that the group or organization of which the individual was a member was a criminal organization".

und ohne Zuhilfenahme dieser Zuschreibung wie wir sehen werden als ein gemeinsames (kollektives) Vermgen der Mitglieder angesehen werden kann, kann die Pflicht der Krperschaft als gemeinsame (kollektive) Pflicht der Kiirperschaftsmitglieder gelten. Das heiBt: daB die in Frage kommende Pflicht ebensogut wie der juristischen Person der Krperschaft den Mitgliedern der Krperschaft zugeschrieben werden kann. Doch ist zu beachten, daB fr eine Beschreibung des vorliegenden Sachverhaltes weder die eine noch die andere Zuschreibung ndtig ist. So wie die der Krperschaft zugeschriebene Pflicht nicht aus dem eigenen Vermgen des Krperschaftsorgans, sondern aus einem Vermgen zu erfllen ist, das als solches der Krperschaft gedeutet wird, so erfolgt im Falle der Nichterfllung dieser Pflicht die von der staatlichen Rechtsordnung statuierte Sanktion, die Zwangsvollstreckung, nicht in das Vermgen des Organs, sondern in das Vermgen, das der Krperschaft zugeschrieben wird. Auf Grund dieser Zuschreibung kann von einer gegen die Krperschaft gerichteten Sanktion und sohin von einer Haftung der Krperschaft fr die Nichterfllung der Pflicht gesprochen werden, die ein von dem Statut bestimmtes Individuum in seiner Eigenschaft als Organ der Krperschaft zu erfllen hat.

p)

Haftung der juristischen Person

SchlieSt man die Deliktsfhigkeit der Krperschaft aus, so ist damit keineswegs die Mglichkeit einer Haftung der Krperschaft ausgeschlossen; nur daB es dann nicht eine Haftung der Krperschaft fr eigenes, das heiBt: der Krperschaft zuschreibbares, sondern eine Haftung fr ein fremdes Delikt, das heiBt: Haftung fr das Delikt ist, das das zur Erfllung der Pflicht vom Statut bestimmte Individuum begangen hat. Haftbar fr ein Delikt ist das Individuum, gegen das der durch das Delikt bedingte, als Sanktion fungierende Zwangsakt gerichtet ist. Falls die Sanktion in der zwangsweisen Entziehung von Vermgenswerten besteht, haften das Individuum, das die Verfgung ber das Vermgen hat und gegen das sich der Zwangsakt richtet, mit seiner Person und das Individuum, das das Subjekt der Rechte ist, die das Vermgen bilden, mit seinem Vermgen, in das die Zwangsvollstreckung zu erfolgen hat. Im Falle einer Krperschaft steht die Verfgung ber das in Betracht kommende Vermgen einem Krperschaftsorgan zu. Findet als Reaktion gegen die Nichterfllung einer der Krperschaft von der staatlichen Rechtsordnung auferlegten Pflicht eine Zwangsvollstreckung in dieses Vermgen statt, richtet sich der Zwangsakt gegen das Organ, das somit fr die Nichterfllung der Pflicht nur mit seiner Person haftet; whrend man, wenn die Krperschaft als Subjekt dieses Vermgens angesehen wird, sagen kann, daB die Krperschaft mit ihrem Vermgen haftet. Tatschlich wird die Krperschaft als Subjekt dieses Vermgens angesehen, das 189

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RECHTSSUBJEKT - PERSON

heiBt: es werden ihr im blichen Sprachgebrauch die dieses Vermgen bildenden Rechte zugeschrieben. Aber wie wir sehen werden, kann man diese Rechte auch als gemeinsame del kollektive Rechte der Krperschaftsmitglieder deuten, das heiBt: sie den Kdrperschaftsmitgliedern als kollektive Rechte zuschreiben. Das ist jedenfalls eine realistischere Deutung als jene, die als Trger der Rechte eine fiktive Person konstruiert. Dann kann man sagen, daB die Krperschaftsmitglieder fr die Nichterfllung einer der Krperschaft durch die staatliche Rechtsordnung auferlegten Pflicht scitens eines Krperschaftsorgans mit ihrem Kollektivvermiigen haften. Spricht man von Haftung der Kiirperschaft fr Nichterfllung ihrer durch Ziilexekution konstituierten Pffichten, so meint man einen Sachverhalt, der darin besteht, dan das Organ, dem die Verfgung ber das Verinbgen zusteht, in das die Zwangsvollstreckung zu erfolgen hat, mit seiner Person und die Krperschaft oder die Krperschaftsmitglieder mit diesem Vermgen haften, das als Vermhgen der Krperschaft oder Kollektivvermgen der Kiirperschaftsmitglieder gedeutet w erden kann. Spricht man von Haftung der Kiirperschaft, so schreibt man der Kiirperschaft das Erleiden des bels zu, das in der zwangsweisen Entziehung von Vermgensm erten a us einem Vermgen gelegen ist, das als Vermeigen der Krperschaft oder Kollektivvermgen der Krperschaftsmitglieder gedeutet wird. Ist die Erfiffiting der durch die staatliche Rechtsordnung statuierten Pflicht durch das Statut zum Inhalt einer Pflicht des betreffenden Organs gemacht, indem an die Nichterfllung dieser Organpfiicht eine ber das Organ zu verhiingende Strafe geknpft ist, tritt diese strafrechtliche Individualhaftung des Organs zur Haftung der Kiirperschaft (in dem eben gekennzeichneten Sinne) hinzu Wird die Krperschaft als Subjekt von Vermbgensrechten angesehen, bietet die Vorstellung einer Haftung der Kiirperschaft fr Delikte, die die Bedingung on Zwangsvollstreckung in das Vermtigen sind, keine Schwierigkeit. Eine solche ergibt sich, wenn die Frage aufgeworfen wird, ob eine Kiirperschaft fr Delikte haftbar gemacht werden kann, die die Bedingung von anderen Sanktionen, nmlich von Freiheits- oder gar Todesstrafe sind und von Individuen begangen wurden, die von dem gltigen oder ungltigen, aber tatschlich wirksamen 61Tentlichen oder geheimen Statut hiezu (im engeren Sinne des Wortes) ermchtigt sind. DaB eine Freiheits- oder Todesstrafe an einer Krperschaft vollstreckt wird, scheint in der Tat eine absurde Vorstellung zu sein. Nur Menschen kann Freiheit oder Leben zwangsweise als Strafe entzogen werden. Das Erleiden dieser bel einer Gemeinschaft zuzuschreiben, scheint unmglich zu sein. Zieht man aber in Betracht, daB es durchaus nicht als absurd empfunden wird zu sagen, daB eine Geldstrafe ber eine Korporation verhngt wird, und daB damit nichts anderes besagt wird, als daB die Zwangsvollstreckung in das Vermgen der Kiirperschaft erfoigt, das, realistischer gedeutet, das Kollektivvermligen ihrer Mitglieder ist, daB somit der Ausdruck: die Krper190

schaft wird fr ein Delikt bestraft, nur bedeutet, daB die Mitglieder kollektiv fr ein Delikt haften, dann verliert der Gedanke einer ber eine Gemeinschaft zu verhngenden Freiheits- oder Todesstrafe seinen paradoxen Charakter. Eine staatliche Rechtsordnung kann in Abweichung von dem auf dem Gebiete des Strafrechts in der Regel festgehaltenen Prinzip der Individualhaftung bestimmen, daB, falls ein Individuum in seiner Eigenschaft als Mitglied oder Organ einer verbotenen oder nicht verbotenen, geheimen oder bffentlichen Organisation ein Verbrechen begeht, hiefr nicht nur dieses Individuum, sondern alle Mitglieder oder gewisse besonders prominente Organe dieser Organisation mit Gefngnis oder Tod bestraft werden sollen. Das heiBt: die Rechtsordnung kann eine Kollektivhaftung statuieren, die durch Freiheits- oder Todesstrafe realisiert wird. Dann ist es nicht absurder, diese Kollektivhaftung der Mitglieder einer Organisation als an der Organisation vollstreckbare Strafe anzusehen, das heiBt: das Erleiden des Strafbels der Gemeinschaft zuzuschreiben, als die gegen das Vermgen einer Krperschaft gerichtete Zwangsvollstreckung, durch die auch nur eine Kollektivhaftung der Mitglieder realisiert wird, als gegen die Krperschaft gerichtet zu deuten, und im Falle einer Geldstrafe zu sagen, daB die juristische Person bestraft wird. Aber es ist wahrscheinlich, daB, falls ein Strafgesetz die hier gekennzeichnete Kollektivhaftung statuieren wrde, das Erleiden der Freiheits- oder Todesstrafe durch die davon betroffenen Menschen der Organisation nicht zugeschrieben, daB sich die Sprache struben wrde, der Gedankenoperation der Zuschreibung in diesem Falle Ausdruck zu verleihen *).
y) Rechte der juristischen Person

Wenn einer Krperschaft ein subjektives Recht im technischen Sinne, das heiBt die Rechtsmacht zugeschrieben wird, durch Klage die Nichterfllung einer Pflicht, oder, was dasselbe bedeutet, die Verletzung eines Reflexrechtes geltend zu machen, so ist die Rechtsmacht durch ein von dem Statut bestimmten Organ auszuben. Subjekt dieses Rechtes ist das Organ. Darin, daB es der Krperschaft zugeschrieben wird, kommt zum Ausdruck, daB die Ausbung der Rechtsmacht durch das Statut bestimmt ist. Ist es eine Leistungspflicht, deren Nichterfllung durch diese Rechtsmacht geltend zu machen ist, so hat die Leistung an dasjenige Organ der Krperschaft zu erfolgen, das nach dem Statut die Leistung entgegenzunehmen hat. Ist es eine Duldungspflicht, insbesondere, im Falle von Eigentum, die Pflicht, die Verfgung ber eine bestimmte Sache zu dulden, so ist es das
*) Doch ist zu beachten, daB, wenn internationale Beziehungen in Betracht kommen, man es ganz selbstverstndlich findet zu sagen, ein Staat fhre Krieg gegen einen anderen Staat, obgleich die Zwangsakte, in denen der Krieg besteht : Ttung, Verwundung und Gefangennahme, nur gegen Menschen ah Mitglieder des Staates gerichtet sind, man also das Erleiden dieser ()bel der Krperschaft als der juristischen Person des Staates zuschreibt. Vgl. infra S. 323, 326 f.

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R ECHT S STATI K

RECHTSSUBJEKT - PERSON

Organ der Krperschaft, dem nach dem Statut diese Verfiigung zusteht, dem gegenber die Duldungspflicht besteht. Das Statut kann aber bestimmen, daB der Gebrauch der Sache den Mitgliedern zusteht, muB aber dann diesen Gebrauch der Sache durch die Mitglieder regeln; dann ist diese Regelung als eine Verfgung ber die Sache zu dulden. Wird von einer Pflicht der Krperschaft gegenber oder von einem Reflexrecht der Krperschaft gesprochen, kommt in dieser Zuschreibung zum Ausdruck, daB das Statut die Individuen bestimmt,
denen gegenber die Leistungs- oder Duldungspflicht besteht. Es ist, wie im Falle der Zuschreibung der Rechtsmacht zur Krperschaft als juristischer Person, Beziehung auf die so personifizierte, die Krperschaft konstituierende Teilrechtsordnung. Mit Rcksicht darauf, daB die in Frage stehende Rechtsmacht im Interesse der Krperschaftsmitglieder auszuben ist und die Erfllung der die Reflexrechte konstituierenden Pflichten letzten Endes den Krperschaftsmitgliedern zugutekommen soll, kann die Zuschreibung auch zu diesen Mitgliedern erfolgen und von kollektiven Rechten dieser Mitglieder gesprochen werden. Und dann kann das aus diesen Rechten bestehende Veringen ebenso wie als Vermgen der Krperschaft als juristischer Person als Kollektivvermgen der Krperschaftsmitglieder und eine in dieses Vermgen erfolgende, als Haftung der Krperschaft bezeich-

nete Zwangsvollstreckung als Kollektivhaftung der Kdrperschaftsmitglieder gedeutet werden.


Die von der traditionellen Jurisprudenz der Krperschaft als juristischer Person zugeschriebenen Pflichten und Rechte sind somit, wie ale Pflichten und Rechte, Pflichten und Rechte von Menschen, in dem Sinne, daB sie das Verhalten von bcstimmten Menschen zum Inhalt haben. Sie mssen der juristischen Person der Krperschaft als ihrem Trger nicht, und insbesondere nicht darum zugeschrieben werden, weil sie nicht als Pflichten und Recite von Menschen, das ist der Mitglieder der Krperschaft angesehen werden knnen, denn sie knnen, wie gezeigt, den Mitgliedern als Kollektiv-Pflichten und -Rechte zugeschrieben werden. Immerhin besteht ein Unterschied zwischen diesen Pflichten und Rechten und jenen, die nach traditioneller Theorie der Krperschaft als juristischer Person

nicht zugeschrieben werden. Diese sind nicht wie jene kollektive Pflichten und Recite der Mitglieder, sondern sind im Gegensatz zu kollektiven individuelle Pflichten und Rechte; und die Haftung fr die Nichterfllung der von der traditionellen Theorie der Krperschaft zugeschriebenen Pflichten ist kollektive Haftung der Mitglieder. Diese haften mit ihrem kollektiven Vermgen. Es kann allerdings,
muB jedoch nicht, nur eine solche kollektive Haftung der Mitglieder fr die Nicht-

Rechtsordnung der Krperschaft auferlegten Pflicht durch das Statut zur Pflicht gemacht wird; und die Haftung der Krperschaft muB nicht auf das kollektive Vermgen der Mitglieder beschrnkt sein. Es kann vielmehr, ftlr den Fall, daB das Krperschafts- bzw. Kollektivvermgen der Mitglieder nicht ausreicht, um den durch die Nichterfllung der der Krperschaft zugeschriebenen nicht verursachten Schaden zu decken, individuelle Haftung der Mitglieder, das heiBt Haftung der Mitglieder mit ihrem individuellen Vermgen statuiert sein. Darin liegt der Unterschied zwischen Krperschaften mit beschrnkter und Kiirperschaften mit unbeschrnkter Haftung. Die Zuschreibung von Pflichten, die von einem Krperschaftsorgan zu erfllen sind, und von Rechten, deren Geltendmachung durch Klage eines Kiirperschaftsorgans zu erfolgen hat, zur Krperschaft, ist von derselben Art wie die Zuschreibung von Pflichten, die von dem gesetzlichen Stellvertreter zu erfllen sind, und von Rechten, deren Geltendmachung durch Klage seitens des gesetzlichen Stellvertreters zu erfolgen hat, zu dem vertretenen Handlungsunfhigen. Ein Unterschied besteht nur insoferne, als die Zuschreibung im Falle der Organschaft zu der als juristische Person gedachten Krperschaft, nicht zu menschlichen Individuen erfolgt. Das Krperschaftsorgan vertritt" (oder reprsentiert) die juristische Person der Krperschaft. Erkennt man, daB die in Frage stehenden Pflichten und Rechte als kollektive Pflichten und Rechte den Krperschaftsmitgliedern zugeschrieben werden knnen, dann kann das Krperschaftsorgan als der durch das Statut bestellte Stellvertreter der Kiirperschaftsmitglieder angesehen werden. Die Errichtung des Statuts ist das Rechtsgeschft, mit dem diese Beziehung zwischen Krperschaftsorgan und Ktirperschaftsmitgliedern geschaffen wird. Die vielfach errterte Frage nach dem Unterschied zwischen Organschaft und Stellvertretung ist eine Frage der Zuschreibung. Stellvertretung ist ebenso wie Organschaft Zuschreibung; Stellvertreter ist ein Individuum, sofern seine Akte und die durch diese Akte erfllten Pflichten oder ausgebten Rechte einem anderen Individuum, Organ, sofern seine Akte und die durch diese Akte erfllten Pflichten und ausgebten Rechte einer Krperschaft als juristischer Person zugeschrieben, das heiBt aber: auf die Einheit einer normativen Ordnung bezogen werden, die durch diese Zuschreibung personifiziert wird. f) Die juristische Person als Hilfsbegriff der Rechtswissenschaft Das Ergebnis der vorhergehenden Analyse der juristischen Person ist, daB diese ebenso wie die sogenannte physische Person eine Konstruktion der Rechtswissenschaft ist. Als solche ist sie ebensowenig eine soziale Realitt wie was allerdings mitunter angenommen wird eine Schpfung des Rechtes. Wenn man sagt, die Rechtsordnung verleihe einem Menschen Rechtspersiinlichkeit, bedeutet das nur, daB die Rechtsordnung das Verhalten eines Menschen zum In197

erfllung der der Krperschaft zugeschriebenen Pflichten statuiert sein. Zu dieser kollektiven Haftung kann wie schon erwhnt die individuelle Haftung des Krperschaftsorgans hinzutreten, dem die Erfllung der durch die staatliche 192

RECHTSSUBJEKT - PERSON RECHTSSTATIK

halt von Pflichten und Rechten macht. Es ist die Rechtswissenschaft, die die Einheit dieser Pflichten und Rechte in dem von dem Begriff des Menschen verschiedenen Begriff der physischen Person zum Ausdruck bringt, dessen man sich bei der Darstellung des Rechts als eines Hilfsbegriffes bedienen kann, aber nicht bedienen muB, da die von der Rechtsordnung geschaffene Sachlage auch ohne Zuhilfenahme dieses Begriffes beschrieben werden kann. Wenn man sagt, die Rechtsordnung verleihe einer Kiirperschaft juristische Persnlichkeit, so bedeutet das, daB die Rechtsordnung Pflichten und Rechte statuiert, die das Verhalten von Menschen zum Inhalt baben, die Organe und Mitglieder der durch ein Statut konstituierten Krperschaft sind, und daB dieser komplizierte Sachverhalt vorteilhaft, weil in verhltnismBig einfacher Weise, mit Zuhilfenahme einer Personifikation des die Krperschaft konstituiertenden Statutes beschrieben werden kann. Aber diese Personifikation und ihr Ergebnis, der Hilfsbegriff der juristischen Person, ist ein Produkt der das Recht beschreibenden Wissenschaft, nicht des Rechts. Daran ndert die Tatsache nichts, daB sich auch die Recht schaffende Autoritt, der Gesetzgeber, dieses wie irgend eines anderen von der Rechtswissenschaft geschaffenen Begriffes bedienen kann. Wie schon im Vorhergehenden betont wurde, kann jede das Verhalten einer Mehrheit von Individuen regelnde normative Ordnung personifiziert, kann das von ihr bestimmte Verhalten und knnen die durch dieses Verhalten zu erfllenden Pflichten oder geltend zu machenden Rechte auf die Einheit dieser Ordnung bezogen, der so konstruierten juristischen Person zugeschrieben werden. Wenn, wie dies mitunter geschieht, zwischen Gemeinschaften (Vereinen) untdschieden wird, die juristische Persnlichkeit haben, und solchen, die keine solche juristische Persnlichkeit haben, so beruht dies darauf, daB man sich eines engeren Begriffs der juristischen Person bedient, von einer solchen nur spricht, wenn die Rechtsordnung besondere Bestimmung trifft, z. B. wenn die Mitglieder nur oder doch in erster Linie mit ihrem Kollektivvermgen haften. Aber auch ein derart engerer Begriff der juristischen Person ist eine Konstruktion der Rechtswissenschaft, ein Hilfsbegriff, dessen man sich bei der Darstellung des Rechts bedienen kann, nicht aber bedienen muB. Das Recht schafft Pflichten und Rechte, die menschliches Verhalten zum Inhalt baben, nicht aber Personen. So wie eine Funktion des Rechts nicht der Rechtswissenschaft, so darf eine Funktion der Rechtswissenschaft nicht dem Recht zuerkannt werden. g) Die Aufhebung des Dualismus von Recht im objektiven und Recht im subjektiven Sinn In der Vorstellung der traditionellen Jurisprudenz stellt das Rechtssubjekt als physische oder juristische Person mit seinen" Pflichten und Rechten das Recht in einem subjektiven Sinne dar; die als subjektiven Recht bezeichnete

Berechtigung ist nur ein spezieller Fall dieser umfassenden Vorstellung. Und das Recht in diesem weiteren subjektiven Sinne steht dem objektiven Recht, der

Rechtsordnung, das heiBt einem System von Normen, als ein von diesem verschiedener Bereich gegenber. Die Reine Rechtslehre beseitigt diesen Dualismus, indem sie den Begriff der Person als die Personifikation eines Komplexes von Rechtsnormen auflst, die nicht und das subjektive Recht (im technischen Sinne) auf die Rechtsnorm reduziert, die an ein bestimmtes Verhalten eines Menschen eine Sanktion knpft und die Vollstreckung der Sanktion von einer darauf gerichteten Klage abhngig macht; das heiBt: das sogenannte Recht im subjektiven Sinne auf das objektive Recht zurckfhrt. Damit hebt sie jene subjektivistische Einstellung zum Recht auf, in deren Dienst der Begriff des Rechts im subjektiven Sinne steht: jene advokatorische Auffassung, die das Recht nur unter dem Gesichtspunkt des Partenteresses, das heiBt im Hinblick darauf betrachtet, was es fr den Einzelnen bedeutet, inwiefern es ihm ntzt, das heiBt seinen Interessen dient, oder schadet, das heiBt ihm mit einem bel droht. Es ist die spezifische Haltung der rmischen Jurisprudenz, die, im wesentlichen aus der gutachtlichen Praxis respondierender Juristen hervorgegangen, zugleich mit dem rmischen Recht rezipiert wurde. Die Haltung der Reinen Rechtslehre ist dagegen eine durchaus objektivistisch-universalistische. Sie geht grundstzlich auf das Ganze des Rechts in seiner objektiven Geltung und sucht jedes Einzelphnomen nur im systematischen Zusammenhang mit alen anderen, in jedem Rechtsteil die Funktion des Rechtsganzen zu erfassen. In diesem Sinn ist sie eine wahrhaft organische Rechtsauffassung. Aber wenn sie das Recht als Organismus begreift, versteht sie darunter nicht irgendeine berindividuelle, supra-empirischmetaphysische Entitt eine Vorstellung, hinter der sich zumeist ethischpolitische Postulate verbergen sondern ausschlieBlich und allein: daB das Recht eine Ordnung ist und daB daher alle Rechtsprobleme als Ordnungsprobleme gestellt und zu Visen sind. Die Rechtstheorie wird so zu einer von allem ethischpolitischen Werturteil befreiten, miiglichst exakten Strukturanalyse des positiven Rechts.

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DER GELTUNGSGRUND EINER NORMATIVEN ORDNUNG : DIE GRUNDNORM

V. RECHTSDYNAMIK
34. Der Geltungsgrund einer normativen Ordnung: die Grundnorm
a) Sinn der Frage nach dem Geltungsgrund Ist das Recht als normative Ordnung, als ein System von Normen, begriffen, die das Verhalten von Menschen regeln, entsteht die Frage: Was begrndet die Einheit einer Vielheit von Normen, warum gehrt eine bestimmte Norm zu einer bestimmten Ordnung? Und diese Frage steht in einem engen Zusammenhang mit der Frage: Warum gilt eine Norm, was ist ihr Geltungsgrund? DaB eine sich auf das Verhalten eines Menschen beziehende Norm gilt", bedeutet, daB sie verbindlich ist, daB sich der Mensch in der von der Norm bestimmten Weise verhalten soll. Schon in einem frheren Zusammenhang wurde ausgefhrt, dal3 die Frage, warum die Norm gilt, das heiBt: warum sich der Mensch so verhalten soll, nicht mit der Feststellung einer Seinstatsache beantwortet werden, dal3 der Geltungsgrund einer Norm nicht eine solche Tatsache sein kann. sol!; sowie daraus, daB Daraus, daB etwas ist, kann nicht folgen, daB etwas sein Der Geltungsgrund einer Norm etwas sein sol!, nicht folgen kann, daB etwas ist. kann nur die Geltung einer anderen Norm sein. Eine Norm, die den Geltungsgrund einer anderen Norm darstellt, wird figrlich als die hhere Norm im Verhltnis zu einer niederen Norm bezeichnet. Zwar scheint es, daB man die Geltung einer Norm mit der Tatsache begrnden knne, daB sie von irgendeiner Autoritt, einem menschlichen oder bermenschlichen Wesen, gesetzt ist; so wenn man die Geltung der Zehn Gebote mit der Tatsache begrndet, daD Gott Jehova sie auf dem Berge Sinai gegeben habe; oder wenn man sagt, daB man seine Feinde lieben soll, weil Jesus, der Sohn Gottes, ches in seiner Bergpredigt befohlen habe. In beiden Fllen ist der zwar nicht ausgesprochene, aber vorausgesetzte Geltungsgrund nicht die Tatsache, daB Gott oder der Sohn Gottes zu einer bestimmten Zeit an einem bestimmten Ort eine bestimmte Norm gesetzt hat, sondern eine Norm: die Norm, daB man den Geboten Gottes, und die Norm, daB man den Geboten seines Sohnes gehorchen soll. Allerdings bildet in dem Syllogismus, dessen Obersatz der die hhule Norm aussagende Soll-Satz ist: man soll den Geboten Gottes (oder den Geboten seincs Sohnes) gehorchen, und dessen SchluBsatz der die niedere Norm aussagende Soll-Satz ist: man soll den Zehn Geboten (oder dem Gebot, seine Feinde zu lieben) gehorchen, der eine Seins-Tatsache feststellende Satz: Gott hat die Zehn Gebote erlassen (oder der Sohn Gottes hat befohlen, 196

die Feinde zu lieben) als Untersatz ein wesentliches Glied. Obersatz und Untersatz sind beide Bedingungen des SchluBsatzes. Aber nur der Obersatz, der ein im Verhltnis zum SchluBsatz, der auch ein Soll-Satz ist, ist conditio per quam Soll-Satz ist; das heiBt, die im Obersatz ausgesagte Norm ist der Geltungsgrund der im SchluBsatz ausgesagten Norm. Der als Untersatz fungierende Seins-Satz im Verhltnis zum SchluBsatz; das heiBt: die im Untenist nur conditio sine qua non satz festgestellte Seins-Tatsache ist nicht der Geltungsgrund der im SchluBsatz ausgesagten Norm. Die im Obersatz ausgesagte Norm: daB man den Geboten Gottes (oder seines Sohnes) gehorchen soll, ist in der Voraussetzung inbegriffen, daB die Normen, deren Geltungsgrund in Frage steht, von einer Autoritt ausgehen, das heiBt: von jemandem, der fhig, das heiBt kompetent ist, gltige Normen zu setzen; diese Norm verleiht der normsetzenden Persenilichkcit die Autoritt", Normen zu setzen. Die Tatsache, daB irgendjemand irgendetwas befiehlt, ist kein Grund, den Befehl als gltige, das heiBt fr den Normadressaten verbindliche Norm anzusehen. Nur eine kompetente Autoritt kann gltige Normen setzen; und nur auf einer zur Normsetzung ermchtigenden Norm kann solche Kompetenz beruhen. Dieser Norm ist die zur Normsetzung ermchtigte Autoritt ebenso unterworfen wie die zum Gehorsam gegenber den von ihr gesetzten Normen verpflichteten Individuen. Wie erwhnt, ist die Norm, die den Geltungsgrund einer anderen Norm darstellt, dieser gegenber eine hhere Norm. Aber die Suche nach dem Geltungsgrund einer Norm kann nicht, wie die Suche nach der Ursache einer Wirkung, ins Endiose gehen. Sie muB bei einer Norm enden, die als letzte, hchste vorsein, da sie nicht von ausgesetzt wird. Als hchste Norm muB sie vorausgesetzt sein kann, deren Kompetenz auf einer noch hheren einer Autoritt gesetzt Norm beruhen mBte. Ihre Geltung kann nicht mehr von einer heiheren Norm abgeleitet, der Grund ihrer Geltung nicht mehr in Frage gestellt werden. Eine solche als hchste vorausgesetzte Norm wird hier als Grundnorm bezeichnet. Auf sie muBte schon in anderem Zusammenhang hingewiesen werden*). Alle Normen, deren Geltung auf eine und dieselbe Grundnorm zurckgefhrt werden kann, bilden ein System von Normen, eine normative Ordnung. Die Grundnorm ist die gemeinsame Quelle fr die Geltung aller zu einer und derselben Ordnung gehrigen Normen, ihr gemeinsamer Geltungsgrund. DaB eine bestimmte Norm zu einer bestimmten Ordnung gehrt, beruht darauf, daB ihr letzter Geltungsgrund die Grundnorm dieser Ordnung ist. Diese Grundnorm ist es, die die Einheit einer Vielheit von Normen konstituiert, indem sie den Grund fr die Geltung aller zu dieser Ordnung gehirigen Normen darstellt.
*) Vgl. supra S. 9, 23, 46f.

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Kelsen, Redltslehre

RECHTSDYNAMIK

DER GELTUNGSGRUND EINER NORMATIVEN ORDNUNG: DIE GRUNDNORM

b) Das statische und das dynamische Prinzip Nach der Natur des Geltungsgrundes kann man zwei verschiedene Typen von Normensystemen unterscheiden: einen statischen und einen dynamischen Typus. Die Normen einer Ordnung des ersten Typus gelten, das heiBt: das von ihnen bestimmte Verhalten der Menschen wird als gesollt angesehen kraft ihres Inhaltes: weil ihre Geltung auf eine Norm zurckgefhrt werden kann, unter deren Inhalt sich der Inhalt der die Ordnung bildenden Normen als das Besondere unter das Allgemeine subsummieren lBt. So kbnnen z. B. die Normen: man soll nicht lgen, man soll nicht betrgen, man soll ein gegebenes Versprechen einhalten, man soll kein falsches Zeugnis geben, aus einer Norm abgeleitet werden, die Wahrhaftigkeit gebietet. Aus der Norm, man soll seinen Nebenmenschen liehen, kann man die Normen ableiten: man soll seinem Nebenmenschen kein bel zufgen, insbesondere ihn nicht tbten, ihn nicht physisch oder moralisch schiidigen, ihm, wenn er in Not ist, beistehen. Vielleicht glaubt man, die Norm der Wahrhaftigkeit und die Norm der Nchstenliebe auf eine noch allgemeinere hhere Norm zurckfhren zu kiinnen, etwa auf die Norm: mit dem Universum in Harmonie zu bleiben. Auf ihr kann dann eine umfassende Moralordnung begrndet werden. Da alle Normen einer Ordnung dieses Typus in dem Inhalt der vorausgesetzten Norm schon enthalten sind, kiinnen sie aus ihr im Wege einer logischen Operation, durch einen SchluB vom Allgemeinen auf das Besondere, deduziert werden. Diese Norm, als Grundnorm vorausgesetzt, liefert sowohl den Geltungsgrund als den Geltungsinhalt der aus ihr in einer logischen Operation abgeleiteten Normen. Ein System von Normen, deren Geltungsgrund und Geltungsinhalt aus einer als Grundnorm vorausgesetzten Norm abgeleitet wird, ist ein statisches Normensystem. Das Prinzip, nach dem die Begrndung der Geltung der Normen dieses Systems erfolgt, ist ein statisches Prinzip. Allein die Norm, aus deren Inhalt andere Normen als das Besondere aus dem Allgemeinen sowohl ihrem Geltungsgrund als auch ihrem Geltungsinhalt nach abgeleitet werden, kann als Grundnorm nur angesehen werden, wenn ihr Inhalt als unmittelbar einleuchtend angenommen wird. Tatschlich wird vielfach Geltungsgrund und Geltungsinhalt der Normen eines Moralsystems auf eine als unmittelbar einleuchtend angesehene Norm zurckgefhrt. Dad eine Norm unmittelbar einleuchtend ist, bedeutet, daB sie in der Vernunft, mit der Vernunft gegeben ist. Der Begriff einer unmittelbar einleuchtenden Norm setzt den Begriff einer prak tischen Vernnnft, das ist einer normsetzenden Vernunft voraus; und dieser Begriff ist - wie gezeigt werden wird unhaltbar, da die Funktion der Vernunft Erkennen, nicht Wollen ist, die Setzung von Normen aber ein Akt des Willens ist. Daher kann es keine unmittelbar einleuchtenden Normen geben. Wenn eine Norm, 198

aus der Geltungsgrund und Geltungsinhalt von Moralnormen abgeleitet wird, als unmittelbar einleuchtend behauptet wird, so ist dies darum der Fall, weil man glaubt, daB sie durch den Willen Gottes oder einer anderen bermenschlichen Autoritt gesetzt ist, oder weil sie durch Gewohnheit erzeugt wurde und daher wie alles GewohnheitsmBige fr selbstverstndlich gehalten wird. Es ist also eine durch Willensakt gesetzte Norm. Ihre Geltung kann letzten Endes nur durch eine vorausgesetzte Norm begrndet werden, derzufolge man sich den Befehlen der sie setzenden Autoritt oder den durch Gewohnheit erzeugten Normen entsprechend verhalten soll. Diese Norm kann nur den Geltungsgrund, nicht den Geltungsinhalt der auf ihr gegrndeten Normen liefern. Diese Normen bilden ein dynamisches Normensystem. Das Prinzip, nach dem die Begrndung der Geltung der Normen dieses Systems erfolgt, ist ein dynamisches Prinzip. Der dynamische Typus ist dadurch gekennzeichnet, daB die vorausgesetzte Grundnorm nichts anderes beinhaltet als die Einsetzung eines normerzeugenden Tatbestandes, die Ermchtigung einer normsetzenden Autoritt oder was dasselbe bedeutet eine Regel, die bestimmt, wie die generellen und individuellen Normen der auf dieser Grundnorm beruhenden Ordnung erzeugt werden sollen. Ein Beispiel muge dies erlutern. Ein Vater befiehlt seinem Kind, zur Schule zu gehen. Auf die Frage des Kindes: warum soll ich zur Schule gehen, mag die Antwort lauten: weil der Vater es befohlen hat und das Kind den Befehlen des Vaters gehorchen soll. Fragt das Kind weiter: warum soll ich den Befehlen des Vaters gehorchen, mag die Antwort lauten: weil Gott befohlen hat, den Eltern zu gehorchen und man den Befehlen Gottes gehorchen soll. Fragt das Kind, warum man den Befehlen Gottes gehorchen soll, das heiBt: stellt es die Geltung dieser Norm in Frage, ist die Antwort: daB man diese Norm eben nicht in Frage stellen, das heiBt nicht nach dem Grund ihrer Geltung suchen, daB man diese Norm nur voraussetzen knne. Der Inhalt der den Ausgangspunkt bildenden Norm: das Kind soll zur Schule gehen, kann aus dieser Grundnorm nicht abgeleitet werden. Denn die Grundnorm beschrnkt sich darauf, eine normsetzende Autoritt zu delegieren, das heiBt eine Regel aufzustellen, nach der die Normen dieses Systems zu erzeugen sind. Die den Ausgangspunkt der Frage bildende Norm gilt nicht kraft ihres Inhaltes, sie kann nicht durch eine logische Operation aus der vorausgesetzten Grundnorm deduziert werden. Sie muB durch einen Akt des Vaters gesetzt werden und gilt in der blichen Weise formuliert weil sie so gesetzt wurde, richtiger formuliert: weil eine Grundnorm als gltig vorausgesetzt wird, die in letzter Linie diese Weise der Normsetzung statuiert. Eine Norm gehrt zu einer auf einer solchen Grundnorm beruhenden Ordnung, weil sie auf de durch die Grundnorm bestimmte Weise erzeugt ist und nicht, weil sie einen bestimmten Inhalt hat. Die Grundnorm liefert nur den Geltungsgrund, nicht aber auch den
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Inhalt der dieses System bildenden Normen. Deren Inhalt kann nur durch Akte bestimmt werden, mit denen die von der Grundnorm ermchtigte Autoritt und die wieder von dieser ermchtigten Autoritten die positiven Normen dieses Systems setzen. Ein anderes Beispiel: In einer sozialen Gemeinschaft, einem Stamm, gilt die Norm, daB ein Mann, der ein Mdchen zum Weibe nimmt, dem Vater oder Onkel der Braut einen bestimmten Brautpreis zu entrichten hat. Fragt er, warum er dies tun soll, lautet die Antwort: weil in dieser Gemeinschaft seit jeher ein Brautpreis entrichtet wurde, das heiBt: weil eine Gewohnheit besteht, einen Brautpreis zu entrichten, und weil als selbstverstndlich vorausgesetzt wird, daB sich der Einzelne so verhalten soll, wie sich alle anderen Glieder der Gemeinschaft zu verhalten pflegen. Das ist die Grundnorm der diese Gemeinschaft konstituierenden normativen Ordnung. Sie setzt die Gewohnheit als einen normerzeugenden Tatbestand ein. Die beiden Beispiele stellen den dynamischen Typus eines Normensystems dar. Das statische und das dynamische Prinzip sind in einem und demselben Normensystem vereinigt, wenn die vorausgesetzte Grundnorm nach dem dynamischen Prinzip lediglich eine normsetzende Autoritt ermchtigt, und wenn diese oder die von ihr eingesetzte Autoritt nicht nur Normen setzt, in denen andere normsetzende Autoritten delegiert werden, sondern auch sorche, in denen ein bestimmtes Verhalten der normunterworfenen Subjekte geboten wird und aus denen als das Besondere aus dem Allgemeinen weitere Normen durch logische Operation deduziert werden knnen. In den Zehn Geboten werden nicht nur die Eltern als normsetzende Autoritt eingesetzt, sondern auch allgemeine Normen erlassen, aus deren Inhalt besondere Normen logisch erschlossen werden kdnnen, ohne daB es eines normsetzenden Aktes bedrfte, wie etwa die Norm: du sollst dir kein Bildnis machen usw. Aus dem Liebes-Gebot Christi knnen eine Flle besonderer Moralnormen logisch abgeleitet werden. In der Begrndung der Normen, die aus dem Gebote Gottes und aus dem Gebote Christi logisch abgeleitet werden, kommt das statische Prinzip, in der Begrndung der Geltung der Gebote Gottes durch die Grundnorm: man soll den Geboten Gottes gehorchen, und der Geltung der Gebote Christi durch die Grundnorm: man soll den Geboten Christi gehorchen, kommt das dynamische Prinzip zur Anwendung. c) Der Geltungsgrund einer Rechtsordnung Das Normensystem, das sich als eine Rechtsordnung darstellt, hat im wesentlichen einen dynamischen Charakter. Eine Rechtsnorm gilt nicht darum, weil sie einen bestimmten Inhalt hat, das heiBt: weil ihr Inhalt aus dem einer vorausgesetzten Grundnorm im Wege einer logischen SchluBfolgerung abgeleitet werden kann, sondern darum, weil sie in einer bestimmten, und zwar in letzter Linie in einer 200

von einer vorausgesetzten Grundnorm bestimmten Weise erzeugt ist. Darum dieser Grundund nur darum gehrt sie zu der Rechtsordnung, deren Normen norm gemB erzeugt sind. Daher kann jeder beliebige Inhalt Recht sein. Es gibt kein menschliches Verhalten, das als solches, kraft reines Gehalts, ausgeschlossen wre, Inhalt einer Rechtsnorm zu sein. Deren Geltung kann nicht darum verneint werden, weil ihr Inhalt dem einer anderen Norm widerspricht, die nicht zu der Rechtsordnung gehrt, deren Grundnorm der Grund der Geltung der in Frage stehenden Norm ist. Die Grundnorm einer Rechtsordnung ist nicht eine materielle Norm, die, weil ihr Inhalt als unmittelbar einleuchtend angesehen, als hchste Norm vorausgesetzt wird und aus der durch logische Operation Normen menschlichen Verhaltens als das Besondere aus dem Allgemeinen abgeleitet werden knnen. Die Normen einer Rechtsordnung mssen durch einen besonderen Setzungsakt erzeugt werden*). Es sind gesetzte, das heiBt positive Normen, Elemente einer positiven Ordnung. Versteht man unter der Verfassung einer Rechtsgemeinschaft die Norm oder die Normen, die bestimmen, wie, das heiBt von welchen Organen und in welchen Verfahren durch bewul3te Rechtssatzung, insbesondere Gesetzgebung, oder Gewohnheit die generellen Normen der die Gemeinschaft konstituierenden Rechtsordnung zu erzeugen sind, ist die Grundnorm jene Norm, die Gewohnheit, durch die die Verfassung zustandedie vorausgesetzt wird, wenn gekommen ist, oder wenn der von bestimmten Menschen bewuBt gesetzte, verfassunggebende Akt objektiv als ein normerzeugender Tatbestand gedeutet wird; wenn im letzteren Falle das Individuum oder die Versammlung von Individuen, die die Verfassung errichtet haben, auf der die Rechtsordnung beruht,
*) Menger, op. cit. S. 20/21, leugnet die M&Sglichkeit, aus der Grundnorm einer Rechtsordnung konkrete Rechtsnormen logisch abzuleiten. Das ist zweifellos richtig, trifft aber nicht die Reine Rechtslehre, die behauptet, dal3 man aus der Grundnorm nur den Geltungsgrund, nicht aber den Inhalt der konkreten Rechtsnormen ableiten kann. Daher mifiversteht Wedberg die Theorie der Grundnorm, wenn er op. cit., S. 256 behauptet: Kelsen maintains that every by which all the remaining rules of the legal system contains one single basic rule (Grundnorm) are entailed." Die Grundnorm ist nicht in einer positiven Rechtsordnung enthalten", system denn sie ist nicht eine positive, das heiBt: gesetzte, sondern eine im juristischen Denken vorausgesetzte Norm; und wenn Wedberg mit der Behauptung: the remaining norms are entailed" by the basic norm, meint, die Normen der Rechtsordnung also auch ihr Inhalt folgen" aus der Grundnorm, so trifft das nicht zu, denn aus der Grundnorm folgt nur die objektive Geltung der Normen, folgen nicht die Inhalt-erfllten Normen. Wedberg bringt gegen die Theorie P, we can always combine them into der Grundnorm vor: If we have a finite set of rules, Pi . When stressing that each legal system is entailed by & Pn the single conjunctive rule, Pi & a single rule, does Kelsen wish to state that each such system is entailed by a basic rule which is not equivalent to a conjunction of several rules?" Selbstverstndlich ist die Grundnorm nicht gleichbedeutend mit der Summe alter positiven Normen einer Rechtsordnung. Sie ist eine von diesen Normen verschiedene, ihren Geltungsgrund darstellende, vorausgesetzte, nicht gesetzte Norm.

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als normsetzende Autoritt angesehen werden. In diesem Sinne ist die Grundnorm die Einsetzung des Grundtatbestandes der Rechtserzeugung und kann in diesem Sinne als Verfassung im rechtslogischen Sinne zum Unterschied von der Verfassung im positiv-rechtlichen Sinne bezeichnet werden. Sie ist der Ausgangspunkt eines Verfahrens: des Verfahrens der positiven Rechtserzeugung. Sie ist
selbst keine gesetzte, durch Gewohnheit oder durch den Akt eines Rechtsorgans gesetzte, keine positive, sondern eine voraus-gesetzte Norm, sofern die verfassunggebende Instanz als eine hechste Autoritt angesehen wird und daher durch keine von einer hiiheren Autoritt gesetzte Norm als zur Verfassunggebung ermchtigt angesehen werden kann. Fragt man nach dem Geltungsgrund einer zu einer bestimmten Rechtsordnung gehrenden Rechtsnorm, kann die Antwort nur in der Zurckfhrung auf die Grundnorm dieser Rechtsordnung, das heiBt: in der Aussage bestehen, daf3 diese Norm der Grundnorm gemAB erzeugt wurde. Im Folgenden soll zunchst nur eine staatliche Rechtsordnung, das heiBt eine Rechtsordnung in Betracht gezogen werden, deren Geltung auf einem bestimten Raum, das sogenannte Staatsgebiet, eingeschrnkt ist, und die als souverin, das heiBt als keiner heleren Rechtsordnung untergeordnet angesehen wird. Das Problem des Geltungsgrundes der Normen einer staatlichen Rechtsordnung soll zunchst ohne Rcksicht auf eine dieser Rechtsordnung als ber- oder eingeordnet angeschen e Veilkerrechtsordnung erdrtert werden. Die Frage nach dem Geltungsgrund einer zu einer bestimmten staatlichen Rechtsordnung gehrigen Rechtsnorm kann sich wie schon in einem frheren Zusammenhang ersvlint aus Anlaf3 eines Zwangsaktes ergeben, z. B. wenn ein Mensa einem anderen zwangsweise das Leben entzieht, seinen Tod durch Erhngen herbeifhrt, und nun die Frage aufgeworfen wird, warum dieser Akt ein Rechtsakt, die Vollstreckung einer Strafe, und nicht ein Mord ist. Als Rechtsakt, und zwar als Vollstreckung einer Strafe, und nicht als Mord, kann ein solcher Akt nur gedeutet werden, wenn er von einer Rechtsnorm, und zwar von einer individuellen Rechtsnorm statuiert, das heiBt als gesolit gesetzt ist, von einer Norm, die sich als richterliches Urteil darstellt. Damit erhebt sich die Frage, unter welchen Bedingungen eine solche Deutung mdglich ist, warum es sich in dem vorliegenden Fall um ein richterliches Urteil handle, warum die damit statuierte individuelle Norm gilt, eine gltige Rechtsnorm ist, zu einer geltenden Rechtsordnung 2ehOrt und daher angewendet werden soll. Die Antwort auf diese Frage ist: weil diese individuelle Norm in Anwendung des Strafgesetzes gesetzt
wurde, das cine zencrelle Norm enthlt, derzufolge unter Bedingungen, die im gegehenen Fall vorliegen, cine Todesstrafe erhlingt werden soll. Fragt man nach dem Geltungsgrund dieses Strafgesetzes, so erhlt man zur Antwort: das Strafgeetz gilt. wcil es von der gesetzgebenden Krperschaft beschlossen wurde und
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diese durch eine Norm der Staatsverfassung ermchtigt ist, generelle Normen zu setzen. Fragt man nach dem Geltungsgrund der Staatsverfassung, auf der die Geltung aller generellen Normen und die Geltung der auf Grund dieser generellen Normen erzeugten individuellen Normen beruht, das heiBt: fragt man nach dem Geltungsgrund der Normen, die die Erzeugung der generellen Normen regeln, indem sie bestimmen, durch welche Organe und in welchem Verfahren generelle Normen zu erzeugen sind, so gert man vielleicht auf eine Altere Staatsverfassung; das heil3t: man begrndet die Geltung der bestehenden Staatsverfassung damit, daB sie gemAB den Bestimmungen einer vorangehenden Staatsverfassung im Wege einer verfassungsmBigen Verfassungsnderung, das heiBt aber gemAB einer positiven, von einer Rechtsautoritt gesetzten Norm zustande gekommen ist; und so schlieBlich auf eine historisch erste Staatsverfassung, die nicht mehr auf einem solchen Wege entstanden ist und deren Geltung daher nicht auf eine von einer positiven, durch eine Rechtsautoritt gesetzte Norm zurckgefhrt werden kann, eine Staatsverfassung, die revolutionAr, das heil3t unter Bruch einer frher bestandenen Staatsverfassung oder fr einen Bereich in Geltung getreten ist, der vordem berhaupt nicht der Geltungsbereich einer Staatsverfassung und einer auf ihr beruhenden staatlichen Rechtsordnung gewesen war. Zieht man nur die staatliche Rechtsordnung nicht auch das Vlkerrecht in Betracht und fragt man nach dem Grund der Geltung einer historisch ersten Staatsverfassung, das heiBt einer Verfassung, die nicht im Wege einer verfassungsmBigen Anderung einer vorangegangenen Staatsverfassung zustande gekommen ist, dann kann die Antwort wenn man darauf verzichtet, die Geltung der Staatsverfassung und die Geltung der ihr gemAB erzeugten Normen auf eine Norm zurckzufhren, die von einer meta-rechtlichen Autoritt, wie Gott oder Natur, gesetzt ist nur sein, daB die Geltung dieser Verfassung, die Annahme, daB sie eine verbindliche werden muB, wenn es mglich sein soll, die ihr gemll. Norm sei, vorausgesetzt gesetzten Akte als die Erzeugung oder Anwendung gltiger genereller Rechtsnormen und die in Anwendung dieser generellen Rechtsnormen gesetzten Akte als die Erzeugung oder Anwendung gltiger individueller Rechtsnormen zu deuten. Da der Grund der Geltung einer Norm nur wieder eine Norm sein kann, muB diese Voraussetzung eine Norm sein: keine von einer Rechtsautoritt gesetzte, sondern eine vorausgesetzte Norm, das heiBt eine Norm, die vorausgesetzt wird, wenn der subjektive Sinn des verfassunggebenden Tatbestandes Sinn der der Verfassung gemAB gesetzten normerzeugenden und der subjektive Tatbestnde als deren objektiver Sinn gedeutet wird. Da es die Grundnorm einer Rechtsordnung, das heiBt: einer Zwangsakte statuierenden Ordnung ist, lautet der diese Norm beschreibende Satz, der Grundsatz der in Frage kommenden staatlichen Rechtsordnung: Zwangsakte sollen gesetzt werden unten Bedingungen und auf die Weise, die die historisch erste Staatsverfassung

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und die ihr gemB gesetzten Normen statuieren. (In verkrzter Form: Man soll sich so verhalten, wie die Verfassung vorschreibt.) Die Normen einer Rechtsordnung, deren gemeinsamer Geltungsgrund diese Grundnorm ist, sind wie der im Vorhergehenden dargestellte Regress zur Grundnorm zeigt nicht ein Komplex nebeneinander in Geltung stehender, sondern ein Stufenbau einander ber- und untergeordneter Normen. Diese Struktur der Rechtsordnung wird spter nher untersucht werden. d) Die Grundnorm als transzendental-logische Voraussetzung Will man das Wesen der Grundnorm erkennen, muB man sich vor allem
bewuBt bleiben, daB sie sich unmittelbar auf eine bestimmte, tatschlich gesetzte, durch Gewohnheit oder Satzung erzeugte, im groBen und ganzen wirksame Verfassung, mittelbar auf die dieser Verfassung gemB erzeugte, im groBen und ganzen wirksame Zwangsordnung bezieht, indem sie die Geltung dieser Verfassung und der ihr gemB erzeugten Zwangsordnung begrndet*). Die Grundnorm ist somit nicht das Produkt freier Erfindung. Ihre Voraussetzung erfolgt nicht willkrlich in dem Sinne, daB man die Wahl hat zwischen verschiedenen Grundnormen, wenn man den subjektiven Sinn eines verfassunggebenden Aktes und der dieser Verfassung gemB gesetzten Akte als deren objektiven Sinn, das heiBt: als objektiv gltige Rechtsnormen deutet. Nur wenn man diese auf eine ganz bestimmte Verfassung bezogene Grundnorm voraussetzt, das heiBt: nur wenn man voraussetzt, daB man sich dieser ganz bestimmten Verfassung gemB verhalten soll, kann man den subjektiven Sinn des verfassunggebenden Aktes und der verfassungsgemB gesetzten Akte als deren objektiven Sinn, das heiBt als objektiv gltige Rechtsnormen und die durch diese Normen konstituierten Verhltnisse als Rechtsverhltnisse deuten. Welchen Inhalt diese Verfassung und die auf ihrer Grundlage errichtete staatliche Rechtsordnung hat, ob diese Ordnung gerecht oder ungerecht ist, kommt dabei nicht in Frage; auch nicht, ob diese Rechtsordnung tatschlich einen relativen Friedenszustand innerhalb der durch sie konstituierten Gemeinschaft garantiert. In der Voraussetzung der Grundnorm wird kein dem positiven Recht transzendenter Wert bejaht . Sofern nur durch die Voraussetzung der Grundnorm ermbglicht wird, den subjektiven Sinn des verfassunggebenden Tatbestandes und der der Verfassung gemB gesetzten Tatbestnde als deren objektiven Sinn, das heiBt: als objektiv
*) Von dem besonderen Falle einer Grundnorm, die sich nicht unmittelbar auf eine Verfassung und nicht nur mittelbar auf die ihr gemB gesetzte Rechtsordnung, sondern unmittelbar auf diese Rechtsordnung bezieht, wird spter die Rede sein. Vgl. infra S. 232 f. Dieser besondere Fall bleibt in der folgenden Darstellung zunchst aul3er acht. Diese hat nur den Normalfall im Auge: eine Grundnorm, die sich unmittelbar auf eine Verfassung bezieht.

gltige Rechtsnormen zu deuten, kann die Grundnorm in ihrer Darstellung durch die Rechtswissenschaft wenn ein Begriff der Kant'schen Erkenntnisangewendet werden darf als die transzendental-Iogische theorie per analogiam Bedingung dieser Deutung bezeichnet werden. So wie Kant fragt: wie ist eine von alter Metaphysik freie Deutung der unseren Sinnen gegebenen Tatsachen in den von der Naturwissenschaft formulierten Naturgesetzen mliglich, so fragt die Reine Rechtslehre: wie ist eine nicht auf meta-rechtliche Autoritten wie Gott oder Natur zurckgreifende Deutung des subjektiven Sinns gewisser Tatbestnde als ein System in Rechtsstzen beschreibbarer objektiv gltiger Rechtsnormen mtiglich? Die erkenntnistheoretische Antwort der Reinen Rechtslehre lautet: unter der Bedingung, daB man die Grundnorm voraussetzt: man soll sich so verhalten, wie die Verfassung vorschreibt, das heiBt: wie es dem subjektiven Sinn des verfassunggebenden Willensaktes, den Vorschriften des Verfassunggebers, entspricht. Die Funktion dieser Grundnorm ist: die objektive Geltung einer positiven Rechtsordnung, das ist der durch menschliche Willensakte gesetzten Normen einer im groBen und ganzen wirksamen Zwangsordnung, zu begrnden, das heiBt: den subjektiven Sinn dieser Akte als ihren objektiven Sinn zu deuten. Die Begrndung der Geltung einer positiven, das heiBt durch einen Willensakt gesetzten, ein bestimmtes Verhalten gebietenden Norm erfolgt in einem syllogistischen Verfahren. In diesem Syllogismus ist der Obersatz eine als objektiv gltig angesehene Norm (richtiger, die Aussage einer solchen Norm), derzufolge man den Befehlen einer bestimmten Person gehorchen, das heiBt sich dem subjektiven Sinn dieser Befehlsakte entsprechend verhalten soll; der Untersatz die Aussage der Tatsache, daB diese Person befohlen hat, daB man sich in bestimmter Weise verhalten soll; und der SchluBsatz die Aussage der Geltung der Norm: daB man sich in dieser bestimmten Weise verhalten soll. Die Norm, deren Geltung im Obersatz ausgesagt ist, legitimiert so den subjektiven Sinn des Befehlsaktes. dessen Existenz im Untersatz ausgesagt ist, als dessen objektiven Sinn. Zum Beispiel: Man soll den Befehlen Gottes gehorchen. Gott hat befohlen, den Befehlen der Eltern zu gehorchen. Also soll man den Befehlen der Eltern gehorchen. Die in dem die Begrndung leistenden Obersatz als objektiv gltig ausgesagte Norm ist eine Grundnorm, wenn deren objektive Geltung nicht weiter in Frage gestellt wird. Sie wird nicht weiter in Frage gestellt, wenn ihre Geltung nicht in einem syllogistischen Verfahren begrndet werden kann. Und sie kann nicht so begrndet werden, wenn die Aussage der Tatsache, daB diese Norm durch den Willensakt einer Person gesetzt wurde, als Untersatz eines Syllogismus nicht mglich ist. Dies ist der Fall, wenn die Person, deren Befehlen man der
jetzt in Frage stehenden Norm zufolge gehorchen soll, als eine hbchste Autoritt angesehen wird, z. B. wenn diese Person Gott ist. Wenn die Geltung einer Norm

nicht in dieser Weise begrndet werden kann, muB sie als Obersatz an die Spitze 205

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eines Syllogismus gestellt werden, ohne daB sie selbst als SchluBsatz eines weiteren, ihre Geltung begrndenden Syllogismus ausgesagt werden kann. Das heiBt: sie wird als Grundnorm vorausgesetzt. Darum ist die Norm: man soll den Befehlen Gottes gehorchen, als Begrndung der Geltung der Norm: man soll den Befehlen der Eltern gehorchen, eine Grundnorm. Denn eine theologische Ethik, die Gott als hochste normsetzende Instanz ansieht, kann nicht die Tatsache
behaupten, daB irgendjemand anderer befohlen babe, den Befehlen Gottes zu gehorchen. Dies wre ja eine Gott bergeordnete Autoritt. Und wenn die Norm: Man soll den Befehlen Gottes gehorchen, als von Gott gesetzt angenommen wrde, knnte sie nicht Geltungsgrund der von Gott gesetzten Normen sein, da sie selbst eine von Gott gesetzte Norm wre. Auch die theologische Ethik als solche kann diese Norm nicht setzen, das heiBt befehlen, den Geboten Gottes zu gehorchen, da sie als Erkenntnis keine normsetzende Autoritt sein kann. Die Norm: man soll den Befehlen Gottes gehorchen, kann somit als Grundnorm nicht der subjektive Sinn des Willensaktes irgendeiner Person sein. Wenn aber die Grundnorm nicht der subjektive Sinn eines Willensaktes sein kann, kann sie nur der Inhalt eines Denkaktes sein. Mit anderen Worten: wenn die Grundnorm nicht eine gewollte Norm sein kann, ihre Aussage aber in dem Obersatz cines Syllogismus fr die Begrndung der objektiven Geltung von Normen logisch unerlf3lich ist, kann sie nur eine gedachte Norm sein *). Da eine positivistische Rechtswissenschaft den historisch ersten Verfassunggeber als hchste Rechtsautoritt ansieht und daher nicht behaupten kann, daB die Notan: man soll den Befehlen des Verfassunggebers gehorchen, der subjektive Sinn des Willensaktes einer dem Verfassunggeber bergeordneten Instanz etwa Gottes oder der Natur sei, kann sie die Geltung dieser Norm nicht in einem syllogistischen Verfahren begrnden. Eine positivistische Rechtswissenschaft kann nur feststellen, daB diese Norm in dem eben aufgezeigten Sinne als Grundnorm in der Begrndung der objektiven Geltung der Rechtsnormen und sohin in der Deutung einer im groBen und ganzen wirksamen Zwangsordnung als eines Systems objektiv gltiger Rechtsnormen vorausgesetzt wird**). Da diese Grundnorm keine gewollte und daher auch nicht eine
*) Eine gedachte Norm ist nicht eine Norm, deren Inhalt unmittelbar einleuchtend ist. Die im Folgenden formulierte Grundnorm einer positiven Rechtsordnung ist keineswegs unmittelbar cinleuchtcnd. Vgl. infra S. 227. **) Karl Fngisch, Die Einhcit der Reelusordnung. Ileidelberg, 1935, S II f., nimmt zwar inits die Theorie der Grundnorm an, glauht a ber die Grundnorm in der positivrechtlichen im Km, sagt er, ssenn wir nicht ini Formales stecken bleiben wollen", Verfassung. 7U linden. ',Vir im Sinne einer die hchsten zur Reehtsschpfung berufenen Instanzen legithe ( it undnoi tintielenden Regel denten", einer Regel, die z. II. in parlamentarisehen Staatcn einer Volksse! tietung une' im heutigen Dcutschland 119351 dem Reichskanzler und Fiihrer die oberste, ede andere delegierende Rechtssetzungsbefugnis zuspricht." Wie ersichtlich, nehrnen wir die

von der Rechtswissenschaft (das heiBt: von dem Rechtswissenschaft betreibenden

und diese Norm (richtiger : ihre Aussage) fr die Begrndung der objektiven Geltung der positiven Rechtsnormen logisch unerlBlich ist, kann sie nur eine gedachte Norm sein, und zwar eine Norm, die
Subjekt) gewollte Norm sein kann,
,Grundnorm' durchaus inhaltlich, so einmal deshalb, weil eine konkrete Verfasssung sehr viel mehr beinhalten kann als nur die Regeln tiber die Rechtsschbpfung, weil weiter die Verfassung, auch wenn man sie nur in den Teilen nimmt, die sich mit der Rechtsschbpfung befassen, hufig erst eine nhere Entwicklung und Przisierung dessen bedeutet, was schon vorher in einer etwa durch Revolution proklamierten und zur Anerkennung gelangten Grundnorm implicite enthalten war, weil ferner die Verfassung auch im Punkte der Rechtsschbpfung eben auf Grund der Grundnorm einzelne Anderungen erfahren kann, die den Bestand der Grundnorm unberhrt lassen." Das heiBt: Engisch unterscheidet" die Grundnorm von der Verfassung nur insofern, als er sie nicht mit dem als Verfassung" bezeichneten Dokument, der Verfassung im Norm, formellen Sinne, identifiziert; aber er bezeichnet mit Grundnorm" eine positivrechtliche also das, was hier als Verfassung im materiellen Sinne bezeichnet wird. Demgeml3 lehnt er eine ,rechtslogische Interpretation der Grundnorm" ab. DaB die Verfassung (im materiellen Sinne des Wortes) die positivrechtliche Grundlage des Rechtserzeugungsverfahrens ist und nichts anderes bedeutet die Grundnorm", die Engisch im Auge hat ist eine Selbstverstndlichkeit, die festzustellen es keiner besonderen Theorie der Grundnorm bedarf. Das Problem, das die Reine Rechtslehre mit der Theorie der Grundnorm zu Ibsen versucht, entsteht erst, wenn die Frage aufgeworfen wird, was der Geltungsgrund der positivrechtlichen Verfassung ist; und die Norm, die dieser Geltungsgrund ist, kann keine positive, das heiBt: gesetzte, kann nur eine vorausgesetzte Norm sein. Wenn man vor der theoretischen Notwendigkeit, diese Frage zu stellen, die Augen verschlieSt, muB einem auch der rechtslogische" Charakter der Grundnorm der Reinen Rechtslehre verschlossen bleiben. Willsbach und Heidelberg, 1948, Auch limar Tammelo, Drei rechtsphilosophische Aufseitze, S. 13, meint, es sei nicht angngig, die Grundnorm bloB als eine rechtslogische, bzw. -gnoseologische Gegebenheit und nicht zugleich als positivrechtliche Norm anzusehen, denn die Absprechung der letzterwhnten Eigenschaft wrde zu der logischen Konsequenz fhren, daB auch den auf ihr basierenden positiven Rechtsnormen und Normensystemen keine Positivitt zukme." Dieser Einwand trifft darum nicht zu, weil die Positivitt einer Rechtsordnung nicht auf der Grundnorm beruht, nicht aus ihr abgeleitet wird. Aus der Grundnorm wird nur die objektive Geltung einer positiven, das ist tatschlich gesetzten und im groBen und ganzen wirksamen Zwangsordnung abgeleitet. Die Positivitt besteht in den tatschlichen Gesetztheit und Wirksamkeit der Normen. Tammelo nimmt an, die Grundnorm gehre zu den Normen, die in den implizite gegeben sind Gesetzestexten sowie in den Ausdrucksformen des Gewohnheitsrechtes und bei der Bearbeitung des positivrechtlichen Materials aus ihm herauskonstruiert werden". Warum die Grundnorm in den normsetzenden Willensaktes, insbesondere in dem verfassungangesehen werden kann, wurde im obigen Text gezeigt. gebenden Akt nicht als mit-gesetzt Richtig ist nur, daB die normsetzenden Organe, wenn sie den subjektiven Sinn des verfassungNormen gebenden Aktes und der auf Grund der Verfassung gesetzten Akte als objektiv gltige deuten, die Grundnorm voraussetzen. Brooklyn, The Foundation Edwin W. Patterson, Jurisprudence. Men and Ideas of the Law. S. 262ff., wendet gegen die Theorie der Grundnorm ein: the assumption Press, Inc., 1953, that the constitution is valid and that laws created pursuant to it are valid... depends ultinutely constitution but also of upon the political authority not only of the officials who created the

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ORDNUNG: DIE GRUNDNORM

als Voraussetzung gedacht wird, wenn eine im groBen und ganen wirksarne Zwangsordnung als ein System gltiger Rechtsnormen gedeutet wird. Da die Grundnorm keine gewollte, auch nicht von der Rechtswissenschaft gewollte, sondern nur gedachte Norm ist, arrogiert die Rechtswissenschaft mit der Feststellung der Grundnorm keine normsetzende Autoritt. Sie schreibt nicht vor, daB man den Eiefehlen des Verfassunggebers gehorchen soll. Sie bleibt Erkenntnis auch in ihrer erkenntnistheoretischen Feststellung, daB die Grundnorm dic Bedingung ist, unter der der subjektive Sinn des verfassunggebenden Aktes und der subjektive Sinn der der Verfassung gemB gesetzten Akte als ihr objektiver Sinn, als gltige Normen gedeutet wird, auch wenn er von ihr selber so gedeutet wird*).
those who maintain and uphold that constitution at the present time. This is something outside the constitution or the norms created pursuant to it." Die Annahme, daB die Verfassung und die ihr gema erzeugten Normen gelten, hngt berhaupt nicht von der Autoritt des Verfassunggebers ab. Denn die Annahme, daB die Verfassung gilt, ist identisch mit der Annahme, daB der Verfassunggeber eine Autoritt", die hchste Rechtsautoritt ist. Die Grundnorm antwortet auf die Frage, was der Grund dieser Autoritt ist. In diesem Sinne ist sie in der Tat outside the constitution". Wer sind diejenigen, die die Verfassung aufrechterhalten (maintain and uphold")? Doch wohl die Individuen, die die Verfassung gegeben haben, und die Individuen, die diese Verfassung anwenden, indem sie Normen der Verfassung gemB erzeugen und diese Normen anwenden. Darin liegt die Wirksamkeit der Verfassung und der ihr gem13 erzeugten Rechtsordnung. Auf diese Wirksamkeit bezieht sich offenbar Patterson. Die Grundnorm macht diese Wirksamkeit zu einer Bedingung der Geltung. Patterson sagt ferner: the political atithority of the legal system ... depends also upon the present political situation." Auch mit dieser Bchauptung bezieht er sich auf die Wirksamkeit der Rechtsordnung. Sie ist, wie die Reine Rechtslehre betont, Bedingung, nicht Grund der Geltung. Patterson sagt: on the whole, if one must have a simple cxplanation of what inakes a paper power-scheme be or become a working power-schcme, the ,habit of obediente` of Austin and Bentham seems better than the basic norm." Dies zeigt deutlich, dal3 dic Frage, die Patterson im Auge hat, die Frage nach der Ursache der Wirksamkeit der Rechtsordnung, also gar nicht die von ihr verschiedenc Frage naeb dem Grund der Geltung ist. Seine Polemik trifft nicht ihr Ziel. Patterson wendet (S. 390) gegen die Grundnorm als transzendental-logische Voraussetzung (im Sinne der Kant'schen Erkenntnistheorie, ein: Kelsen's theory does not tell the lawyer or the Ricial what should be aimed at in creating new law. It lacks a legal axiology ..." Aber auch in dieser Hinsicht besteht Analogie zu Kants Transzendental-Logik. So wie die transzendental-logischen Bedingungen der Erkenntnis der Naturwirklichkeit in keiner Weise den Inhalt der Naturgesetze, so kann die Grundnormen nicht den Inhalt der Rechtsnorin, bzw. der dic Rechtsnormen beschreibenden Rechtsstze bestimmen. So wie man den Inhalt der Naturgesetze nur aus der Erfahrung, so kann man den Inhalt der Rechtsstze nur aus dem positiven Recht gewinnen. Die Grundnorm schreibt dem positiven Recht ebensowenig cien bestimmten Inhalt vor, wic di transzendental-logischen Bedingungen der Erfahrung dieser Erfahrung einen Inhalt vorschreiben. Darin liegt ja gerade der Unterschied zwischen der Transzendental-Logik Kants und der von bou abgelchnten metaphysischen Spekulation, zwischen der Reinen Rechtslehre und einer metaphysischen Rechtstheorie von der Art der Naturrechtslehre. *) Auf die Frage: wer setzt dic Grundnorm voraus? antwortet die Reine Rechtslehre:

Mit ihrer Theorie der Grundnorm inauguriert die Reine Rechtslehre durchaus nicht eine neue Methode der Rechtserkenntnis. Sie hebt nur iras BewuBtsein, was alle Juristen, zumeist unbewuBt, tun, wenn sie die oben bezeichneten Tatbestnde nicht als kausalgesetzlich bestimmte Fakten begreifen, sondern ihren subjektiven Sinn als objektiv gltige Normen, als normative Rechtsordnung deuten, ohne die Geltung dieser Ordnung auf eine hhere, meta-rechtliche das heiBt: auf eine von einer der Rechtsautoritt bergeordneten Autoritt gesetzte Norm zurckfhren; wenn sie das Recht ausschlieBlich als positives Recht begreifen. Die Lehre von der Grundnorm ist nur das Ergebnis einer Analyse des Verfahrens, das eine positivistische Rechtserkenntnis seit jeher angewendet hat. e) Die logische Einheit der Rechtsordnung; Normenkonflikte Da die Grundnorm der Geltungsgrund alter zu einer und derselben Rechtsordnung gehrigen Normen ist, konstituiert sie die Einheit in der Vielheit dieser Normen. Diese Einheit drckt sich auch darin aus, daB eine Rechtsordnung in Rechtsstzen beschrieben werden kann, die sich nicht widersprechen. Es kann natrlich die Mglichkeit nicht geleugnet werden, daB Rechtsorgane tatschlich Normen setzen, die miteinander in Konflikt stehen. Das heiBt: daB sie Akte setzen, deren subjektiver Sinn ein Sollen ist und daB, wenn dies auch als ihr objektiver Sinn gedeutet wird, wenn sie als Normen angesehen werden, diese Normen miteinander in Konflikt stehen. Ein solcher Normenkonflikt liegt vor, wenn die eine Norm ein Verhalten als gesollt, die andere ein damit unvereinbares Verhalten als gesollt bestimmt. Wenn z. B. die eine Norm bestimmt, daB Ehebruch bestraft, die andere, daB Ehebruch nicht bestraft werden soll; oder wenn die eine Norm bestimmt, daB Diebstahl mit Tod, die andere, daB Diebstahl mit Gefngnis (also nicht mit Tod) bestraft werden soll. Dieser Konflikt ist, wie im Vorhergehenden gezeigt*), kein logischer Widerspruch im strengen Sinne des Wortes, obgleich man zu sagen pflegt, daB sich beide Normen widersprechen". Denn logische Prinzipien und insbesondere der Satz vom Widerspruch sind auf Aussagen anwendbar, die wahr oder unwahr sein knnen; und ein logischer Widerspruch zwischen zwei Aussagen besteht darin, daB nur die eine oder die andere Aussage wahr sein kann; daB, wenn die eine wahr ist, die
wer immer den subjektiven Sinn des verfassunggebenden Aktes und der der Verfassung gemB gesetzten Akte als deren objektiven Sinn, das heiBt als objektiv gltige Norm deutet. Diese Deutung ist Erkenntnis-, nicht Willensfunktion. Da die Rechtswissenschaft als Erkenntnis nur Normen beschreiben, nichts vorschreiben, also Normen nicht setzen kann, habe ich gelegentlich (Was ist ein Rechtsakt ?"05sterreichische Zeitschrift fr offentliches Recht,4. Bd., 1952, S. 271) Bedenken gegen die Annahme geuBert, die Grundnorm werde auch von der Rechtswissenschaft vorausdem im Text dargestellten Unterschied gesetzt. Diese Bedenken werden durch die Einsicht in beseitigt, der zwischen dem Setzen und dem Voraussetzen einer Norm besteht. ) Vgl. supra S. 76ff.

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andere unwahr sein muB. Eine Norm ist aber weder wahr noch unwahr, sondern gltig oder ungltig. Aber die eine normative Ordnung beschreibende Aussage, daB gemB dieser Ordnung eine bestimmte Norm gilt, und insbesondere der eine Rechtsordnung beschreibende Rechtssatz, daB gemB dieser Rechtsordnung unter bestimmten Bedingungen ein bestimmter Zwangsakt gesetzt oder nicht gesetzt werden soll, kann wie gezeigt wahr oder unwahr sein. Daher knnen logische Prinzipien im allgemeinen und daher kann der Satz vom Widerspruch im besonderen auf Rechtsnormen beschreibende Rechtsstze und sohin indirekt auch auf Rechtsnormen angewendet werden. Es ist somit keineswegs so abwegig, zu sagen, daB zwei Rechtsnormen einander widersprechen". Und daher kann nur eine von beiden als objektiv gltig angesehen werden. DaB A sein soll und zugleich nicht sein soll, ist ebenso sinnlos, wie daB A ist und zugleich nicht ist. Ein Normenkonflikt stellt ebenso wie ein logischer Widerspruch etwas Sinnloses dar. Da aber die Erkenntnis des Rechts wie jede Erkenntnis ihren Gegenstand als sinnvolles Ganze zu begreifen und in widerspruchslosen Stzen zu beschreiben sucht, geht sic von der Annahme aus, daB Normenkonflikte innerhalb des ihr gegebenen richtiger, aufgegebenen Normenmaterials im Wege der Interpretation gelst werden knnen und gelst werden mssen. Da die Stuktur der Rechtsordnung ein Stufenbau einander ber- und untergeordneter Normen ist, wobei eine Norm hherer Stufe die Erzeugung der Norm niederer Stufe bestimmt, stellt sich das Problem des Normenkonfliktes innerhalb einer Rechtsordnung in verschiedener Weise, je nachdem ob es sich um einen Konflikt zwischen Normen derselben Stufe oder um einen Konflikt zwischen einer Norm hherer und einer Norm niederer Stufe handelt. Hier sollen zunchst nur Konflikte zwischen Normen derselben Stufe in Betracht gezogen werden. Handelt es sich um generelle Normen, die von ein und demselben Organ aber zu verschiedenen Zeiten gesetzt wurden, hebt die Geltung der spiiter gesetzten Norm die Geltung der frher gesetzten, ihr widersprechenden Norm nach dem Grundsatz lex posterior derogar priori auf. Da das normsetzende Organ etwa der Monarch oder das Parlament - - normaler Weise zur Setzung abnderbarer und sohin aufhebbarer Normen ermchtigt ist, kann der Grundsatz lex posterior derogat priori als in der Ermchtigung mitinbegriffen angenommen werden. Dieser Grundsatz findet auch Anwendung, wenn die miteinander in Konflikt stehenden Normen von zwei verschiedenen Organen gesetzt sind, wenn z. B. die Verfassung den Monarch und das Parlamcnt ermchtigt, denselben Gegenstand durch generelle Normen zu rcgeln, oder Gesetzgebung und Gewohnheit als rechtserzeugende atbestnde eingesetzt sind. Die miteinander in Konflikt stehenden Normen knnen gleichzeitig, das heiBt mit einem und demselben Akt von einem und demselben Organ gesetzt sein, so daB der Grundsatz der lex posterior nicht an210

gewendet werden kann; so wenn sich in ein und demselben Gesetz zwei einander

widersprechende Bestimmungen finden, etwa: daB, wer Ehebruch begangen hat, bestraft, und: daB, wer Ehebruch begangen hat, nicht bestraft werden soll; oder daB jeder, der ein in dem Gesetz bestimmtes Delikt begangen hat, bestraft werden soll, und: daB Personen unter 14 Jahren nicht bestraft werden sollen. Dann ergebenich folgende MiiglichIceiten, den Konflikt zu Entweder die beiden Bestimmungen knnen dahin verstanden werden, daB dem zur Anwendung des Gesetzes ermchtigten Organ, einem Gericht z. B., die Wahl zwischen den beiden Normen berlassen ist; oder wenn wie im zweiten Beispiel die beiden Normen sich nur teilweise widersprechen, daB die eine Norm die Geltung der anderen einschrnkt. Der das Recht beschreibende Rechtssatz lautet nicht: wenn jemand Ehebruch begeht, soll er bestraft und soll er nicht bestraft werden, sondern: wenn jemand Ehebruch begeht, soll er bestraft oder nicht bestraft werden; und nicht: jeder, der ein in dem Gesetz bestimmten Delikt begangen hat, soll Personen unter 14 Jahren sollen nicht bestraft werden, bestraft werden und sondern: jeder der ein in dem Gesetz bestimmtes Delikt begangen hat, mit Ausnahme von Personen unter 14 Jahren, soll bestraft werden. Wenn weder die eine noch die andere Interpretation mglich ist, schreibt der Gesetzgeber etwas Sinnloses vor, liegt ein sinnloser Normsetzungsakt und sohin berhaupt kein Akt vor, dessen subjektiver Sinn als sein objektiver Sinn gedeutet werden kann, und sohin liegt keine objektiv gltige Rechtsnorm vor; und dies obgleich der Akt grundnormgemB gesetzt wurde. Denn die Grundnorm verleiht nicht jedem Akt den objektiven Sinn einer gltigen Norm, sondern nur einem Akt, der einen Sinn hat, und zwar den subjektiven Sinn, daB sich Menschen in bestimmter Weise verhalten sollen. Der Akt muB in diesem normativen Sinne sinnvoll sein. Wenn er einen anderen Sinn, z. B. den Sinn einer Aussage (etwa einer im Gesetz vorgetragenen Theorie) oder berhaupt keinen Sinn hat wenn das Gesetz sinnlose Worte oder miteinander unvereinbare Bestimmungen enthlt kommt kein subjektiver Sinn in Betracht, der als objektiver Sinn gedeutet werden kann, liegt kein Akt vor, dessen subjektiver Sinn einer Legitimierung durch die Grundnorm fhig ist. Ein Konflikt kann auch zwischen zwei individuellen Normen, etwa zwei Gerichtsentscheidungen bestehen, insbesondere, wenn die beiden Normen von verschiedenen Organen gesetzt werden. Ein Gesetz kann zwei Gerichte ermchtigen, denselben Fall zu entscheiden, ohne der Entscheidung des einen Gerichtes die Macht zu verleihen, die Entscheidung des anderen Gerichtes aufzuheben. Das ist zwar eine sehr unzuliingliche Rechtstechnik, ist aber nicht unmglich und mitunter der Fall. Dann kann es vorkommen, daB ein Angeklagter von dem einen Gericht verurteilt, von dem anderen aber freigesprochen wird, das heiBt: daB er nach der einen Norm bestraft, nach der anderen aber nicht bestraft werden 211

DER GELTUNGSGRUND EINER NORMATIVEN ORDNUNG : DIE GRUNDNORM RECHTSDYNAMIK

soll; oder daB das eine Gericht einer Klage stattgibt, ein anderes Gericht aber dieselbe Klage abweist, das heiBt: dati nach der einen Norm Zivilexekution in das Vermgen des Beklagten gefhrt werden soll, nach der anderen Norm aber, daB Zivilexekution nicht in das Vermgen des Beklagten gefhrt werden soll. Der Konflikt wird dadurch gelst, daB das Exekutivorgan die Wahl hat, der einen oder der anderen Entscheidung zu entsprechen; das heiBt: die Strafe oder Zivilexekution zu vollstrecken oder nicht zu vollstrecken, der einen oder der anderen individuellen Norm zu entsprechen. Wird der Zwangsakt vollstreckt, den die eine Norm als gesollt setzt, bleibt die andere Norm dauernd unwirksam und verliert so ihre Geltung; wird der Zwangsakt nicht vollstreckt, wird der Norm entsprochen, die den Angeklagten freispricht oder die Klage abweist, bleibt die andere Norm, die den Zwangsakt als gesollt setzt, dauernd unwirksam und verliert so ihre Geltung. Diese Deutung erfolgt grundnormgemB. Denn die Grundnorm bestimmt: Zwang soll gebt werden unter den Bedingungen und in der Weise, wie es in der im groBen und ganzen wirksamen Verfassung und den der Verfassung gemB gesetzten, im groBen und ganzen wirksamen generellen und den wirksamen individuellen Normen bestimmt wird. Wirksamkeit ist als Bedingung der Geltung in der Grundnorm statuiert. Liegt der Konflikt in ein und derselben richterlichen Entscheidung vor was kaum anders mglich ist als wenn der Richter geistesgestrt ist dann ist eben ein sinnloser Akt und sohin wie im Vorhergehenden gezeigt berhaupt keine objektiv gltige Rechtsnorm gegeben. So ermglicht die Grundnorm, das der Rechtserkenntnis aufgegebene Material als sinnvolles Ganze zu deuten, und das heiBt in einander logisch nicht widersprechenden Stzen zu beschreiben. Zwischen einer Norm hherer Stufe und einer Norm niederer Stufe, das heiBt zwischen einer Norm, die die Erzeugung einer anderen bestimmt, und dieser anderen Norm kann kein Konflikt bestehen, da die Norm der niederen Stufe in der Norm der hheren Stufe ihren Geltungsgrund hat. Wird eine Norm niederer Stufe als gltig angesehen, muB sie als einer Norm hherer Stufe entsprechend angesehen werden. In welcher Weise dies geschieht, wird in der Darstellung des Stufenbaus der Rechtsordnung gezeigt werden*). f) Legitimitt und Effektivitt Die Bedeutung der Grundnorm wird besonders klar, wenn eine Verfassung nicht auf verfassungsmBigem Wege abgendert, sondern revolutionr durch eine andere ersetzt wird, wenn die Existenz der gesamten unmittelbar auf der Verfassung beruhenden Rechtsordnung das heiBt ihre Geltung in Frage steht.
*) Vgl. infra S. 228 fi'.

Wie in einem frheren Zusarnmenhange ausgefilhrt, kann der Geltungsbereich einer Norm, insbesondere auch ihr zeitlicher Geltungsbereich beschrnkt, das heiBt: der Beginn und das Ende ihrer Geltung kann durch sie selbst oder durch eine hdhere, ihre Erzeugung regelnde Norm bestimmt sein. Die Normen einer Rechtsordnung gelten solange, als ihre Geltung nicht, den Bestimmungen dieser Rechtsordnung gemB, beendet wird. Indem eine Rechtsordnung ihre eigene Erzeugung und Anwendung regelt, bestimmt sie den Beginn und das Ende der entGeltung der zu ihr gehrigen Rechtsnormen. Geschriebene Verfassungen halten in der Regel besondere Bestimmungen betreffend das Verfahren, in dem allein sie abgendert werden 'carmen. Das Prinzip, daB die Norm einer Rechtsordnung so lange gilt, bis ihre Geltung auf eine durch diese Rechtsordnung beendet oder durch die Geltung einer anderen Norm dieser bestimmte Weise Rechtsordnung ersetzt wird, ist das Prinzip der Legimitt. Dieses Prinzip ist jedoch auf eine staatliche Rechtsordnung nur mit einer hdchst bedeutsamen Einschrnkung anwendbar. Im Falle der Revolution findet es keine Anwendung. Eine Revolution im weiteren, auch den Staatsstreich umfassenden Sinn des Wortes ist jede nicht legitime, das heiBt: nicht gemB den Bestimmungen der Verfassung erfolgte nderung dieser Verfassung oder ihre Ersetzung durch eine andere. Von einem juristischen Standpunkt aus gesehen, ist es gleichgltig, ob diese nderung der Rechtslage im Wege einer gegen die legitime Regierung gerichteten Gewaltanwendung oder durch Mitglieder dieser Regierung selbst, ob sie durch eine Massenbewegung des Volkes oder durch eine kleine Gruppe von Individuen herbeigefhrt wird. Entscheidend ist, daB die geltende Verfassung auf eine Weise abgendert oder durch eine neue Verfassung gnzlich ersetzt wird, die nicht in der bisher geltenden Verfassung vorgeschrieben ist. In der Regel werden aus AnlaB einer Revolution in diesem Sinne nur die alte Verfassung und gewisse politisch wesentliche Gesetze aufgehoben. Ein GroBteil der unter der alten Verfassung erlassenen Gesetze bleibt, wie man zu sagen pflegt, in Geltung; doch ist dies ein unzutreffender Ausdruck. Wenn diese Gesetze als unter der neuen Verfassung in Geltung stehend anzusehen sind, so ist das nur revolutionren Regierung ausdrcklich oder darum mglich, weil sie von der unter der neuen Verfassung in Geltung gesetzt wurden. Was vorstillschweigend liegt, ist nicht vdllige Neuschaffung von Recht, sondern Rezeption von Normen einer Rechtsordnung durch eine andere; wie etwa die Rezeption des rdmischen Aber auch solche Rezeption ist RechtserzeuRechtes durch das deutsche Recht. gung. Denn der unmitteibare Geltungsgrund der unter der neuen, revolutionr kann nicht mehr die alte, aufgestellten Verfassung rezipierten Rechtsnormen aufgehobene, es kann nur die nene Verfassung sein. Der Inhalt dieser Normen bleibt zwar derselbe, aber ihr Geltungsgrund, und nicht nur dieser, sondern der Geltungsgrund der ganzen Rechtsordnung, hat sich gendert. Mit dem Wirksam-

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15 Kelsen,
Rednslehre

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DER GELTUNGSGRUND EINER NORMATIVEN ORDNUNG; DIE GRUNDNORM RECHTSDYNAMIK

werden der neuen Verfassung hat sich die Grundnorm, das heiBt die Voraussetzung geiindert, unter der der verfassunggebende Tatbestand und die gemB der Verfassung gesetzten Tatbestitnde als Rechtsnorm-erzeugende und Rechtsnormanwendende Tatbestnde gedeutet werden knnen. Hatte etwa die alte Verfassung den Charakter einer absoluten Monarchie, die neue den einer parlamentarischen Republik, dann lautet der die Grundnorm beschreibende Rechtssatz nicht mehr: Zwangsakte sollen gesetzt werden unter den Bedingungen und in der Weise, wie es in der alten, nicht mehr wirksamen Verfassung und sohin in den generellen und individuellen Normen bestimmt ist, die von dem gemB der Verfassung fungierenden absoluten Monarchen und den von ihm delegierten Organen erzeugt und angewendet werden, sondern: Zwangsakte sollen gesetzt werden unter den Bedingungen und in der Weise, wie es in der neuen Verfassung und sohin in den generellen und individuellen Normen bestimmt ist, die von dem gemB der Verfassung gewhlten Parlament und von den in diesen Normen delegierten Organen erzeugt und angewendet werden. Die neue Grundnorm ermglicht nicht wie die alte ein bestimmtes Individuum als absoluten Monarchen, sondern ein vom Volke gewhltes Parlament als Rechtsautoritt anzusehen. GemB der Grundnorm einer staatlichen Rechtsordnung ist die effektive Regierung, die auf Grund einer wirksamen Verfassung wirksame generelle und individuelle Normen setzt, die legitime Regierung des Staates. Die nderung der Grundnorm folgt der Anderung der als die Erzeugung und Anwendung gltiger Rechtsnormen zu deutenden Tatbestitnde. Die Grundnorm bezieht sich nur auf eine Verfassung, die durch einen gesetzgebenden Akt oder Gewohnheit tatsiichlich gesetzt wird und die wirksam ist. Eine Verfassung ist wirksam, wenn die ihr gemB gesetzten Normen im groBen und ganzen angewendet und befolgt werden. Von dem Augenblick an, da die alte Verfassung ihre Wirksamkeit verloren hat und die neue wirksam geworden ist, das heiBt generelle Normen nicht mehr von dem nach der alten Verfassung kompetenten Monarchen, sondern von dem nach der neuen Verfassung kompetenten Parlament erzeugt werden, und die nicht mehr von dem Monarchen, sondern nur von dem Parlament erlassenen Gesetze durch die nach diesen Gesetzen und nicht durch die nach den von dem Monarchen erlassenen Gesetzen bestellten Organe angewendet werden, werden die Akte, die mit dem subjektiven Sinn auftreten, Rechtsnormen zu erzeugen oder anzuwenden, nicht mehr unter Voraussetzung der alten, sondern der neuen Grundnorm gedeutet. Die unter der alten Verfassung erlassenen, aber nicht rezipierten Gesetze werden nicht mehr als gltig, die gemB der alten Verfassung hestellten Organe nicht mehr als kompetent angesehen. Wre die Re \ olution nicht erfolgreicli, das heiBt: wrde die revolutiondre nicht nach der alten Verfassung zustande gekommene Verfassung nicht wirksam werden, kiirden die von ihr vorgesehenen Organe keine Gesetze erlassen, die von den in 214

diesen Gesetzen vorgesehenen Organen tatschlich angewendet werden, sondern wrde die alte Verfassung in diesem Sinne wirksam bleiben, lge kein AnlaB vor, an Stelle der alten eine neue Grundnorm vorauszusetzen. Dann wrde die Revolution nicht als ein neues Recht erzeugendes Verfahren, sondem nach der alten Verfassung und dem auf ihr beruhenden noch als gltig angesehenen Strafgesetz als Verbrechen des Hochverrates gedeutet werden. Das hier zur Anwendung kommende Prinzip bezeichnet man als das der Effektivitt. Das Prinzip der Legitimitt ist durch das Prinzip der Effektivitt eingeschrnkt. g) Geltung und Wirksamkeit In dieser Einschrnkung zeigt sich der rtir eine Theorie des positiven Rechts beraus bedeutsame, schon im Vorhergehenden wiederholt betonte Zusammenhang zwischen Geltung und Wirksamkeit des Rechts. Die korrekte Bestimmung dieses Verhltnisses ist eines der wichtigsten und zugleich schwierigsten Probleme einer positivistischen Rechtstheorie. Es ist nur ein Spezialfall des Verhltnisses zwischen dem Sollen der Rechtsnorm und dem Sein der Naturwirklichkeit. Denn auch der Akt, mit dem eine positive Rechtsnorm gesetzt wird, ist so wie die Wirksamkeit der Rechtsnorm eine Seinstatsache. Eine positivistische Rechtstheorie ist vor die Aufgabe gestellt, zwischen zwei Extremen, die beide unhaltbar sind, den richtigen Mittelweg zu finden. Das eine Extrem ist die These, daB zwischen Geltung als einem Sollen und Wirksamkeit als einem Sein berhaupt keine Beziehung besteht, daB die Geltung des Rechts von seiner Wirksamkeit vllig unabhngig ist. Das andere Extrem ist die These, daB die Geltung des Rechts mit seiner Wirksamkeit identisch ist. Der ersteren Lasung des Problems neigt eine idealistische, der zweiten eine realistische Theorie zu *). Die
Typisches Beispiel einer sokhen realistischen Theorie ist Alf Ross' Schrift (vgl. supra S. 9). Ross versucht, den Dualismus von Geltung und Wirksamlistic Jurisprudence keit als den Dualismus von reality" und validity" zu berwinden. Aber dieser Versuch finta zu einer in sich widerspruchsvollen Theorie. Ross geht, wie er selbst feststellt, von der Annahme aus, daB die Rechtswissenschaft auf Erkenntnis des tatschlichen menschlichen Verhaltens ziele und daher Psychologie und Soziologie sei: I start from the supposition that the science of law is a branch of the doctrine of human behaviour, therefore the legal phenomenon must be found within the field of psychology and sociology" (S. 78). Dann setzt Ross schon voraus, was er mit seiner realistischen" Rechtstheorie beweisen will: daB es in der Beschreibung des Rechts oder reality und wie Ross sagt: des Rechtsphnomens keinen Dualismus von Sein und Sollen, reality, geben kann, da das Rechtsphnomen ausschlieBlich den Charakter von Sein, validity hat, das Recht nicht Sollen und daher nicht in Geltung stehende Norm, sondern nur tatschliches Verhalten ist. Da Geltung" nur von einer Soll-Norm, nicht aber von einer Seins-Tatsache ausgesagt werden kann, kann Ross unter der von ihm akzeptierten Voraussetzung aber nur unter dieser Voraussetzung behaupten, daB es so etwas wie Geltung" als spezifische sphere of existente Existenz von Normen nicht gibt: Validity in the sense of a category or co-ordinated with reality is nonsense in the literal meaning of the word: validity (value or duty)
15

Towards a Rea-

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DER GELTUNGSGRUND EINER NORMATIVEN ORDNUNG: DIE GRUNDNORM RECHTSDYNAMIK

erste ist falsch, denn es kann nicht geleugnet werden, daB eine Rechtsordnung als Ganzes ebenso wie eine einzelne Rechtsnorm ihre Geltung verliert, wenn sie aufhrt wirksam zu sein; und daB auch insofern eine Beziehung zwischen
is nothing objective or conceivable whatsoever, it has no meaning, is a mere word" (S. 77). Den Begriff einer objektiven Soll-Geltung von Rechtsnormen glaubt Ross als irrige" (erroneous), erkenntnistheoretisch unmgliche" (epistemologically impossible), ja sinnlose" (meaningless) Rationalisierung gewisser psychologischer Tatsachen (S. 89, 91, 95) enthllen zu knnen, die er als behaviour attitudes" oder impulses to action" kennzeichnet (S. 77, 81).
Die unausweichliche Konsequcnz dieser Anschauung ist, daB der Begriff der Geltung" (validity) in den Begriff des Rechts nicht aufgenommen werden kann, daB das Recht nicht als ein System gltiger Normen, sondern als ein Aggregat tatschlicher Akte menschlichen Verhaltens beschrieben werden inuB, so wie dies ja schon lngst vor Ross' realistischer" Rechtstheorie von anderen sich als realistisch bezeichnenden Theorien versucht wurde. Aber Ross lehnt diese Versuche entschieden ab. Er sagt von dem Versuch dieser Theorien, das Recht als bloBe Tatsache zu begreifen: this results in a complete disruption of the concept of law. For the question will arise how social conduct which is law can be precisely delimited from all other social conduct. Such a delimitation cannot take place without going back to the notion of validity which it was attempted to avoid" (S. 49). Ross geht so weit, zu behaupten, daB die Ausschaltung des Begriffs der Geltung aus dem Begriff des Rechts die Eliminierung des spezifisch rechtlichen Elementes, d. i. des eigentlichen Elementes ist, dall das entscheidende Kriterium dcsjenigen Verhaltens ist, das den Gegenstand der Rechtswissenschaft bildet, one cannot arrive at a true realistic doctrine of law merely by spiriting away all notions of validity from the concept of law. That would mean the unavoidable spiriting away of the specifically legal, the very element which is the dccisive criterion of that part of human behaviour which is made the subject of study in jurisprudence" (S. 145). Ross mul3 daher zugeben, daB das Ziel seiner realistischen Rechtslehre nicht ist, den Begriff der Geltung zu eliminieren, sondern nur, diesen Begriff umzudeuten. Our object in determining the concept of law is not to spirit away the normative ideas, but to put a ditTerent interpretation on them, reading them for what they are, the expression of certain peculiar psycho-physical experiences which are a fundamental element in the legal phenomenon" (S. 49). Ross leugnet also nicht, daB mit dem Wort Geltung" ein dem Begriff des Rechtes wesentliches Element bezeichnet wird, und betont, daR die normative Idee nicht aus dem Begriff des Rechts ausgeschaltet werden knne. Normative Idee" kann nichts anderes als die Idee einer Soll-Norm im Gcgensatz zu einer Seins-Tatsache bedeuten. Aber Ross behauptet, daB das dem Recht wesentliche Element der Geltung" nicht ein Sollen", also nicht etwas Normatives, sondern cinc Seins-Tatsache ist, und zwar die psychologische Tatsache, dall die unter einer Rechtsordnung lebenden Menschen die das Recht setzende Instanz fr eine Autoritt", weil fr kompetent halten, das Recht zu setzen. The authorities who enforce the law must be regarded as authorities or that they possess legal competence to establish the law and exercise compulsion" (S. SO). M. a. W. was man als das dem Rechtsbegriff wesentliche Element der Geltung", als seinen normativen Charakter bezeichnet, ist die Seins-Tatsache, dall man das Recht fr eine normative Ordnung hlt, deren Normen objcktive Geltung haben. Diese Mcinung bezeichnet Ross als disinterested behaviour attitude". Ihre Rationalisierung ist der Itegriti der ohjektiven Geltung. Wenn diese Rationalisierung wie Ross behauptet irrig ist, muB der Glaube an die Autoritt oder Kompetenz der rechtsetzenden Instanz und sohin die Nleinung, das Recht sci in objektiver Geltung stehende Normen, irrig sein. Die disinterested behaviour attitude" hlt Ross neben der Tatsache, dall man die in der Rechts-

dem Sollen der Rechtsnorm und die positive Rechtsnorm, um zu gelten, durch einen Seinsakt gesetzt werden muB.

dem Sein der Naturwirklichkeit besteht, als

Die zweite Lsung ist falsch, denn es kann nicht geleugnet werden, daB es wie
ordnung statuierten Zwangsakte, die Sanktionen, ftirchtet eine Tatsache, die Ross als inter" ested behaviour attidude" bezeichnet fr ein Motiv des Rechtsgehorsams, das heiBt, fr eine Ursache der Wirksamkeit des Rechts. Wrde man diese Theorie akzeptieren, mBte man das Recht als dasjenige menschliche Verhalten bestinunen, das durch die irrige Vorstellung
Entsprechung einer objektiv gltigen normativen Ordnung, verursacht wird, daB man sich so, in verhalten solle. Gegen diese Theorie ist einzuwenden, daB, wenn man an Stelle der Soll-Geltung die SeinsTatsache des irrigen" Glaubens an eine Soll-Geltung setzt, man nicht wie Ross behauptet den Begriff der Geltung umdeutet, sondern beseitigt, das heiBt gerade das tut, was Ross als verfehlt bezeichnet: spiriting away the normative ideas" oder: spiriting away all notions anderen Begriff ersetzt, den gleichof validity from the concept of law", und durch einen vllig Aber Ross lehnt falls als Geltung" (validity) zu bezeichnen unstatthaft, weil irrefhrend ist. die Ausschaltung des Begriffs einer Soll-Geltung die er in seiner Theorie vornimmt im Begriff des Widerspruch zu seiner Theorie ab, weil er im Grunde zugeben muB, daB man den nicht ohne Zuhilfenalune des Begriffs der Soll-Geltung bestimmen kann, diese Einsicht

Rechts

aber aus irgendeinem Grunde verdrngt. Wenn Geltung, d. h. die von Ross als validity" bezeichnete psychologische Tatsache: (belief in authority", der Glaube an die Autoritt oder Kompetenz der rechtsetzenden Instanz dem Recht als obdisinterested behaviour attitude") und sohin der Glaube, daR man sich wie Ross behauptet ein wesentliches jektiv gltiger Norm entsprechend verhalten soll,

Element des Rechtsbegriffes ist, muB diese Tatsache immer gegeben sein, wenn das Rechtsphnomen gegeben ist. Das ist aber offenbar nicht der Fall. In vielen Fallen, in denen sich Menschen rechtmBig verhalten und in solch tatskhlichem Verhalten besteht das Rechtsphnomen, wenn Recht nicht Norm, sondern tatschliches Verhalten ist ist das Motiv des Verhaltens nicht dieser Glaube; denn die Frage, ob die rechtsetzende Instanz kompetent" rechtmBig verhaltenden Menschen zu allermeist gar nicht ins BewuBtist, kommt den sich sein. In vicien Fllen verhalten sie sich rechtmBig nur aus Furcht vor den Sanktionen des Rechts (interested behaviour attitude" nach Ross); in sehr vielen Fllen ist ihr rechtmBiges Verhalten weder durch den Glauben an die Autoritt der rechtsetzenden Instanz noch durch die Furcht vor den Sanktionen des Rechts, sondern nur durch die Furcht vor den Sanktionen Gottes motiviert; und in sehr vielen Fllen ist es nur der Wunsch, gewisse gesellschaftliche Nachteile zu vermeiden, die tatschlich mit rechtswidrigem Verhalten verbunden sind, ohne den Charakter von Rechtssanktionen zu haben, so wie Kreditverlust im Falle von Nichtbezahlung von Schulden, oder gesellschaftliche Achtung im Falle von Mord, Diebstahl, Betrug und anderen Delikten. Wenn aber das Recht tatschliches Verhalten, und zwar rechtmBiges Verhalten ist, das Motiv rechtmBigen Verhaltens aber keineswegs immer die von Ross als validity" bezeichnete Seins-Tatsache ist, kann diese validity" nicht ein wesentliches Element des Rechtsbegriffes sein. Als wesentliches Element des Rechtsbegriffs kann Geltung" nichts anderes als Soll"-Geltung sein. Ross lehnt die von der Reinen Rechtslehrevertretene Forderung ab, der Rechtsbegriff msse den Sinn erfassen, mit dem sich das Recht an die Individuen wendet, deren Verhalten es regelt, und msse daher als Soll-Norm bestimmt werden; denn so behauptet Ross Sollen" sei nicht der wahre, sondern nur ein vorgetuschter (pretended) Sinn. Aber er sagt zugleich: By this, however, 1 do not mean to say that the legal proposition as some have believed can be reinterpreted as a statement in the indicativa mood as to

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RECHTSDY NAMIK

DER GELTUNGSGRUND EINER

NORMATIVEN ORDNUNG: DIE GRUNDNORM

im Vorhergehenden gezeigt*) zahlreiche F11e gibt, in denen Rechtsnormen als gltig angesehen werden, obgleich sie nicht oder noch nicht wirksam sind. Die von der Reinen Rechtslehre vorgeschlagene LSsung des Problems ist: Ebenso wie die Sollnonn als Sinn des sie setzenden Seinsaktes nicht mit diesem Akte, ist die Soll-Geltung einer Rechtsnorm nicht mit ihrer Seins-Wirksamkeit identisch; die Wirksamkeit der Rechtsordnung als Ganzes und die Wirksamkeit einer einzelnen Rechtsnorm sind ebenso wie der Normsetzungsakt Bedingung der Geltung, und zwar Wirksamkeit in dem Sinne Bedingung, daB eine Rechtsordnung als Ganzes und eine einzelne Rechtsnorm nicht mehr als gltig angewhat will (probably) happen in the future. This would, in fact, be to overlook the tendency
of the legal proposition towards `whath is valid"` (S. 106). Aber wenn das Recht nicht Sollen, nicht Norm, sondern Sein (reality) und daher tatschliches Verhalten ist, kdnnen Aussagen iiber das Recht, sofern sie sich auf das Verhalten beziehen, das in den Rechtsnormen bestimmt ist, nur Aussagen ber ein Verhalten sein, das wahrscheinlich in Zukunft stattfinden wird. The tendency of the legal proposition", ist der Sinn der Aussage ber das Recht. Wenn der Sinn dieser Aussagen gerichtet ist towards what is valid", kann es keine Aussage ber eine Tatsache sein, denn eine Seins-Tatsache ist nicht gltig. Es kann nur die Aussage ber eine Soll-Norm sein, nicht die Aussage, daB die Menschen irriger Weise glauben, sich rechtniaBig verhalten zu sollen, sondern, daB sie sich rechtmBig verhalten sollen. Die Annahme, dal3 objektive Soll-Geltung ein wesentliches Element des Rechtsbegriffes ist, bcdeutet aber nicht, daB diese Geltung in Wirklichkeit gegeben ist und so festgestellt werden kann wie sinnlich wahrnehmbare Eigenschaften eines Gegenstandes. In diesem Punkte ist Ross zuzustimmen, wenn er vom Standpunkt einer nur auf die Wirklichkeit gerichteten psychologisch-soziologischen Betrachtung sagt, validity ist nicht something objectively given" (S. 77). Aber damit sagt er nichts, was nicht auch die Reine Rechtslehre und zwar vom Standpunkt ihrer auf das Sollen gerichteten Betrachtung behauptet. Denn sie betont mit Nachdruck, daD die Aussage: das Recht habe objektive Geltung, das heiBt, der subjektive Sinn der rechtsetzenden Akte sei auch ihr objektiver Sinn, nur eine mbgliche, und zwar nur unter einer bestirnmten Voraussetzung mbgliche, keine notwendige Deutung dieser Akte ist, daB es durchaus mglich ist, den rechtsetzenden Akten keinen solchen Sinn beizulegen. Das ist aber kein Grund, den Begriff der objektiven Soll-Geltung des Rechts als irrige Rationalisierung des Glaubens an die Autoritt oder Kompetenz der rechtsetzenden Instanz zu disqualifizieren. Dicser Begriff wenn er ein wesentliches Element des Rechtsbegriffes ist ist keine Rationalisierung dieses Glaubens, denn dieser Glaube ist in den meisten Fllen, in denen das Rechtsphnomen im Sinne der realistischen" Theorie vorliegt, gar nicht vorhanden. Und die Rationalisierung wenn es eine Rationalisierung berhaupt ist ist nicht irrig. Denn sie wre nur irrig, wenn der rationalisierte Glaube irrig wre, wenn ein Irr-Glaube vorlge. Es liegt aber gar kein Irrglaube wie etwa im Falle des Glaubens an die Existenz von Gttern vor. Denn der Glaube an die Autoritt der rechtsetzenden Instanz, und das heiBt an die objektive Soll-Geltung des Rechts, ist nicht der Glaube an die Existenz einer Realitt, die nicht existiert. Er ist eine bestimmte Deutung des Sinns realer Akte. Diese Deutung kann nicht irrig, sie kann nur unbegrndet sein. Sie ist aber begrndet, wenn man, wie die Reine Rechtslehre zeigt, cine Grundnorm voraussetzt, die den subjektiven Sinn der rechtsetzenden Akte als ihren objektiven Sinn legitimiert. Was Ross als irrige Rationalisierung" bezeichnet, ist nichts anderes als der von der Reinen Rechtslehre festgestellte bedingte Charakter der objektiven Rechtsgeltung. *) Vgl. supra S. 11, 92.

sehen werden, wenn sie aufhren wirksam zu sein. Auch ist die Wirksamkeit wie die Tatsache ihrer Setzung Grund der einer Rechtsordnung ebensowenig Geltung. Grund der Geltung, das ist die Antwort auf die Frage, warum die Normen dieser Rechtsordnung befolgt und angewendet werden sollen, ist die vorausgesetzte Grundnorm, derzufolge man einer tatschlich gesetzten, im groBen und ganzen wirksamen Verfassung und daher den gemB dieser Verfassung tatschlich gesetzten, im groBen und ganzen wirksamen Normen entsprechen soll. Setzung und Wirksamkeit sind in der Grundnorm zur Bedingung der Geltung gemacht; Wirksamkeit in dem Sinne, daB sie zur Setzung hinzutreten damit die Rechtsordnung als Ganzes ebenso wie eine einzelne Rechtsnorm ihre Geltung nicht verliere. Eine Bedingung kann mit dem von ihr Bedingten nicht identisch sein. So muB ein Mensch, um zu leben, geboren werden; aber um am Leben zu bleiben, mssen auch andere Bedingungen erfllt werden, z. B. muB er Nahrung erhalten. Wird diese Bedingung nicht erfllt, verliert er sein Leben. Aber das Leben ist weder mit dem Geboren-werden noch mit dem Nahrungerhalten identisch. In dem die Geltung einer Rechtsordnung begrndenden normativen Syllogismus bildet der die Grundnorm. aussagende Soll-Satz: Man soll sich der tatschlich gesetzten und wirksamen Verfassung gemB verhalten, den Obersatz; der die Tatsache aussagende Seins-Satz: die Verfassung wurde tatschlich gesetzt und ist wirksam, das heiBt: die ihr gemB gesetzten Normen werden im groBen und ganzen angewendet und befolgt, den Untersatz; und der Soll-Satz: man soll sich der Rechtsordnung gemB verhalten, das heiBt: die Rechtsordnung gilt, den SchluBsatz. Die Normen einer positiven Rechtsordnung gelten, weil die die Grundregel ihrer Erzeugung bildende Grundnorm als gltig vorausgesetzt wird, nicht das heiBt nur solange ah diese weil sie wirksam sind; aber sie gelten nur, wenn, Rechtsordnung wirksam ist. Sobald die Verfassung, und das heiBt die auf ihrer Grundlage gesetzte Rechtsordnung als Ganzes ihre Wirksamkeit verliert, verlieren die Rechtsordnung und damit jede einzelne ihrer Normen ihre Geltung. Eine Rechtsordnung verliert aber nicht dadurch ihre Geltung, daB eine einzelne Rechtsnorm ihre Wirksamkeit verliert, das heiBt berhaupt nicht oder in einzelnen Fllen nicht angewendet wird. Eine Rechtsordnung wird als gltig wirksam sind, das heiBt angesehen, wenn ihre Normen im groj3en und ganzen tatschlich befolgt und angewendet werden. Und auch eine einzelne Rechtsnorm verliert ihre Geltung nicht, wenn sie nur in einzelnen Fllen nicht wirksam ist, das heiBt nicht befolgt oder angewendet wird, obgleich sie befolgt und angewendet werden soll. Wie schon in anderem Zusammenhang betont wurde, ist die Meiglichkeit eines Gegensatzes zwischen dem, was eine Norm als gesollt statuiert, und dem, was tatschlich geschieht, unerlBlich, ist eine Norm, die als gesollt nur statuiert, wovon man schon im vorhinein weiB, daB es einem Naturgesetz 219

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nach geschehen muB ,sinnlos, das heiBt: eine solche Norm wrde nicht als gltige Norm angesehen werden. Andererseits wird aber auch eine Norm nicht als gltig angesehen, die niemals befolgt oder angewendet wird. Und in der Tat kann eine Rechtsnorm dadurch, daB sie dauernd unangewendet oder unbefolgt bleibt, das heiBt durch sogenannte desuetudo, ihre Gltigkeit verlieren. Desuetudo ist eine gleichsam negative Gewohnheit, deren wesentliche Funktion darin besteht, die Geltung einer bestehenden Norm aufzuheben. Ist Gewohnheit berhaupt ein rechtserzeugender Tatbestand, dann kann auch gesatztem Recht durch Gewohnheitsrecht derogiert werden. Ist Wirksamkeit in dem oben entwickelten Sinne Bedingung der Geltung nicht nur der Rechtsordnung als eines Ganzen, sondern auch der einzelnen Rechtsnorm, dann kann die rechtserzeugende Funktion der Gewohnheit zumindest insoweit durch Satzung nicht ausgeschlossen werden, als die negative Funktion der desuetudo in Betracht kommt. Das eben dargelegte Verhltnis zwischen Geltung und Wirksamkeit bezieht sich auf generelle Rechtsnormen. Aber auch individuelle Rechtsnormen, durch die - - wie durch eine Gerichtsentscheidung oder einen Verwaltungsbescheid ein cinmaliger Zwangsakt angeordnet wird, verlieren ihre Geltung, wenn sie dauernd unvollstreckt und sohin unwirksam bleiben, wie schon in dem vorher erwhnten Fall eines Konfliktes zwischen zwei Gerichtsentscheidungen dargelegt wurde *). Wirksamkeit ist eine Bedingung der Geltung, aber ist nicht diese Geltung selbst. Dies mul3 mit Nachdruck betont werden, da der Versuch, die Geltung des Rechts mit seiner Wirksamkeit zu identifizieren, immer wieder gemacht wird; und man zu dieser Identifikation darum verleitet wird, weil diese Identifikation die theoretische Situation wesentlich zu vereinfachen scheint. Dieser Versuch ist aber notwendigerweise zum Scheitern verurteilt. Nicht nur darum, weil wie aus dem Vorhergehenden ersichtlich auch eine relativ, das heiBt bis zu einem gewissen Grade unwirksame Rechtsordnung oder Rechtsnorm als gltig angesehen werden kann, und eine absolut wirksame Norm, die berhaupt nicht verletzt werden kann, nicht als gltig, weil berhaupt nicht als Norm angesehen wird; sondern insbesondere darum, weil, wenn man die Geltung, das ist die spezifische Existenz des Rechts, in irgendeiner natrlichen Wirklichkeit behauptet, man auBerstande ist, den eigentmlichen Sinn zu erfassen, in dem sich das Recht an die Wirklichkeit wendet und eben dadurch sich der Wirklichkeit gegenberstellt, die nur wenn sie mit der Geltung des Rechts nicht identisch ist diesem entsprechen oder widersprechen kann. So wie es unmglich ist, bei Bestimmung der Geltung von der Wirklichkeit zu abstrahieren, so ist es auch unmglich, die Geltung mit der Wirklichkeit zu identifizieren. Setzt man an Stelle des Begriffs der Wirklichkeit als Wirksamkeit der Rechtsordnung den Begriff der Macht, dann fllt das Problem des Verhltnisses von Geltung und Wirksamkeit der
*) Vgl. supra S. 211 f.

Rechtsordnung mit dem viel gelufigeren von Recht und Macht zusammen. Und dann ist die hier versuchte Lbsung nur die wissenschaftlich exakte Formulierung der alten Wahrheit: daB das Recht zwar nicht ohne Macht bestehen kann, daB es aber doch nicht identisch ist mit der Macht. Es ist im Sinne der hier entwickelten Theorie eine bestimmte Ordnung (oder Organisation) der Macht. h) Die Grundnorm des Vlkerrechtes Zieht man auch die Vlkerrechtsordnung in ihrer Beziehung zu den einzelstaatlichen Rechtsordnungen in Bettacht und nimmt man wie dies vielfach geschieht an, daB das Vlkerrecht, wenn berhaupt, einem Staate gegenber nur gilt, wenn es von diesem, und das heiBt: von seiner Regierung auf Grund der Staats-Verfassung anerkannt ist, dann bleibt die bisher gegebene Antwort auf die Frage nach dem Geltungsgrund des Rechts: daB es eine vorausgesetzte, auf eine wirksame Staatsverfassung bezogene Grundnorm ist, bestehen. Denn das Vlkerrecht ist dann nur ein Bestandteil der als souvern vorgestellten staatlichen Rechtsordnung, deren Geltungsgrund die auf die wirksame Verfassung bezogene Grundnorm ist. Sie ist als Geltungsgrund der Staatsverfassung zugleich der Geltungsgrund des auf Grund der Staatsverfassung anerkannten, und das heiBt: fr den Staat in Geltung gesetzten Vlkerrechts. Die Situation ndert sich aber, wenn man das Vlkerrecht nicht als Bestandteil der staatlichen Rechtsordnung, sondern als eine allen staatlichen Rechtsordnungen bergeordnete, diese in ihren Geltungsbereichen gegenseitig abgrenzende, allein souverne Rechtsordnung ansieht, wenn man nicht vom Primat der einzelstaatlichen Rechtsordnung, sondern vom Primat der Vlkerrechtsordnung ausgeht*). Diese enthlt in der Tat eine Norm, die den Geltungsgrund der einzelstaatlichen Rechtsordnungen darstellt. Daher kann der Geltungsgrund der einzelstaatlichen Rechtsordnung im positiven Vlkerrecht gefunden werden. Dann ist eine gesetzte, nicht eine bioB vorausgesetzte Norm der Geltungsgrund dieser Rechtsordnung. Die diesen Geltungsgrund darstellende Norm des Vlkerrechtes wird blicherweise in der Aussage beschrieben, daB nach allgemeinem Vlkerrecht eine Regierung, die, von anderen Regierungen unabhngig, effektive Kontrolle ber die Bevlkerung eines bestimmten Gebietes ausbt, die legitime Regierung und daB das unter einer solchen Regierung auf diesem Gebiet lebende Volk einen Staat im Sinne des Vlkerrechts bilden; und zwar ohne Rcksicht darauf, ob diese Regierung auf Grund einer schon vorher bestandenen oder erst auf Grund einer von ihr revolutionr etablierten Verfassung diese effektive Kontrolle ausbt. In die Sprache des Rechts bertragen: Eine Norm des allgemeinen Vlkerrechtes ermchtigt ein Individuum oder eine Gruppe von Individuen auf Grund einer wirksamen Verfassung eine normative Zwangsordnung als legitime Regierung zu erzeugen und anzuwenden; sie legitimiert so
*) Vgl. infra S. 336 ff.

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diese Zwangsordnung fr den territorialen Bereich ihrer tatschlichen Wirksamkeit als gltige Rechtsordnung und die durch diese Zwangsordnung konstituierte ' Gemcinschaft als Staat im Sinne des Vlkerrechts; dies ohne Rcksicht darauf, ob de Regierung auf einem, im Sinne einer vorher bestandenen Verfassung, legitimen oder auf einem revolutionren Wege zu der Macht gelangt ist. Diese Macht ist, nach Vlkerrecht, als eine Rechtsmacht anzusehen. Das bedeutet, daB das Vlkerrecht die erfolgreiche Revolution als ein rechtserzeugendes Verfahren legitimiert. Ist so als Geltungsgrund der einzelstaatlichen Rechtsordnung eine positive Norm des Vlkerrechts in ihrer Anwendung auf die Staatsverfassung erkannt, auf deren Grundlage die einzelstaatliche Rechtsordnung errichtet ist, erschiebt sich das Problem der Grundnorm. Denn der Geltungsgrund der einzelstaatlichen Rechtsordnung liegt dann nicht mehr in einer vorausgesetzten, sondern in einer positivrechtlich gesetzten Norm des Vlkerrechts; und dann erhebt sich die Frage nach dem Geltungsgrund dieser Norm und sohin die Frage nach dem Geltungsgrund der Vlkerrechtsordnung, deren Bestandteil die Norm ist, auf der die Autoritt der einzelstaatlichen Rechtsordnung beruht, die Norm, in der diese Rechtsordnung ihren unmittelbaren, wenn auch nicht ihren letzten Geltungsgrund linda. Dieser Geltungsgrund kann dann nur die Grundnorm des Vlkerrechts scin, die sohin der mittelbare Geltungsgrund der staatlichen Rechtsordnung ist. Sie ist als echte Grundnorm keine gesetzte, sondern eine vorausgesetzte Norm. Sie stellt die Voraussetzung dar, unter der das sogenannte allgemeine Vlkerrecht, das sind die das gegenseitige Verhalten alter Staaten regelnden, im groBen und ganzen wirksamen Normen, als die Staaten verbindende Rechtsnormen angesehen werden. Diese Normen werden im Wege einer Gewohnheit erzeugt, die durch das tatschliche Verhalten der Staaten, das ist das Verhalten der gemB den staatlichen Rechtsordnungen als Regierungen fungierenden Menschen, konstituiert wird. Wenn sie als die Staaten verbindliche Rechtsnormen gedeutet werden, so darum, weil eine Grundnorm vorausgesetzt wird, die die Staatengewohnheit als rechtserzeugenden Tatbestand einsetzt. Sie lautet: Die Staaten, das heiBt die Regierungen der Staaten, sollen sich in ihren gegenseitigen Beziehuneen so verhalten, oder, Zwang von Staat gegen Staat soll unter den Bedingungen und in der Weise gebt werden, wie es einer gegebenen Staatengewohnheit *) entspricht. Das ist die rechtslogische Verfassung des Vlkerrechts**). Eine der gewohnheitlich erzeugten Rechtsnormen des allgemeinen Vlkerrechts ermchtigt die Staaten, ihre gegenseitigen Beziehungen durch Vertrge zu regeln. In dieser gewohnheitsrechtlich erzeugten Norm haben die vertraglich er*) Bezglich des Tatbestandes der Staatengewohnheit vgl. infra S. 323 ff. **) Warum keine gewohnheitlich erzeugte positivrechtliche Norm angenommen werden kann, die den Tatbestand der Staatengewohnheit als rechtserzeugenden Tatbestand einsetzt, infra S. 332.

zeugten Rechtsnormen des Viilkerrechts ihren Geltungsgrund. Sie wird blicherweise in dem Satz formuliert: pacta sunt servanda. In der vorausgesetzten Grundnorm des Viilkerrechtes, die die Staatengewohnheit als rechtserzeugenden Tatbestand einsetzt, kommt ein Prinzip zum Ausdruck, das die Grundvoraussetzung alles Gewohnheitsrechtes ist: der Einzelne soll sich so verhalten, wie sich die anderen, in der Meinung, sich so verhalten zu sollen, zu verhalten pflegen, angewendet auf das gegenseitige Verhalten der Staaten, das ist das Verhalten der Menschen, die nach der staatlichen Rechtsordnung in bestimmter Weise als Organe, und zwar als Regierungsorgane qualifiziert sind *). Auch in der Grundnorm des Wilkerrechtes liegt keine Bejahung irgendeines dem positiven Recht transzendenten Wertes; auch nicht des Friedenswertes, den das im Wege der Gewohnheit erzeugte allgemeine Viilkerrecht und das auf Grundlage der Vertragsrechtsnorm erzeugte partikulre Viilkerrecht garantieren. Das V81kerrecht und unter Voraussetzung seines Primates die ihm untergeordneten einzelstaatlichen Rechtsordnungen gelten, nicht weil und sofern sie den Friedenswert verwirklichen. Sie kiinnen diesen Wert verwirklichen, wenn und sofern sie gelten; und sie gelten, wenn man die Grundnorm voraussetzt, die die Staatengewohnheit als normerzeugenden Tatbestand einsetzt, welchen Inhalt immer die so erzeugten Normen haben mugen. Ist der Geltungsgrund der staatlichen Rechtsordnungen in einer Norm der Veilkerrechtsordnung zu finden, wird diese als eine jenen gegenber hiihere und sohin helchste, souverne Rechtsordnung begriffen. Werden die Staaten das heiBt aber: die staatlichen Rechtsordnungen dennoch als souvern" bezeichnet, so kann diese Souvernitt" der Staaten nur bedeuten, daB die staatlichen Rechtsordnungen nur der Vhlkerrechtsordnung unterstellt oder, in der blichen Terminologie ausgedrckt, daB die Staaten vtilkerrechtsunmittelbare Gemeinschaften sind. i) Theorie der Grundnorm und Naturrechtslehre Wenn die Frage nach dem Geltungsgrund des positiven Rechts, das ist die Frage, warum die Normen einer wirksamen Zwangsordnung angewendet und befolgt werden sollen, auf eine ethisch-politische Rechtfertigung dieser Zwangsordnung und das heiBt auf einen festen MaBstab zielt, nach dem eine positive Rechtsordnung als ger'echt und daher als gltig oder als ungerecht und daher als ungltig beurteilt werden kann, dann leistet die von der Reinen Rechtslehre festgestellte Grundnorm keine solche Rechtfertigung, liefert sic keinen solchen MaBstab. Denn gerechtfertigt wird das positive Recht wie
*) Die von manchen Autoren und ursprnglich auch von mir vertretene Lehre, derzufolge die Norm pacta sunt servanda als Grundlage des Vlkerrechts anzusehen sei, lehne ich ab, da sie nur mit Hilfe der Fiktion aufrechterhalten werden kann, dan die Staatengewohnheit ein stillschweigender Vertrag ist.

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schon bemerkt *) nur durch eine Norm oder normative Ordnung, der das positive Recht seinem Inhalt nach nicht nur entsprechen, sondern auch nicht entsprechen, also gerecht, aber auch ungerecht sein kann. Die von der Reinen Rechtslehre als Bedingung der objektiven Rechtsgeltung festgestellte Grundnorm begrndet aber die Geltung jeder positiven Rechtsordnung, das heiBt jeder durch menschliche Akte gesetzten, im groBen und ganzen wirksamen Zwangsordnung. Der Reinen Rechtslehre, als einer positivistischen Rechtstheorie zufolge, kann keine positive Rechtsordnung als ihrer Grundnorm nicht entsprechend und daher als nicht gltig angesehen werden. Der Inhalt einer positiven Rechtsordnung ist von ihrer Grundnorm vllig unabhngig. Denn wie mit Nachdruck betont werden muB aus der Grundnorm kann nur die Geltung, nicht der Inhalt der Rechtsordnung abgeleitet werden. Jede im groBen und ganzen wirksame Zwangsordnung kann als objektiv gltige normative Ordnung gedeutet werden. Keiner positiven Rechtsordnung kann wegen des Inhalts ihrer Normen die Geltung abgesprochen werden. Das ist ein wesentliches Element des Rechtspositivismus; und gerade in ihrer Theorie der Grundnorm erweist sich die Reine Rechtslehre als positivistische Rechtslehre. Sie beschreibt das positive Recht, das heiBt jede im groBen und ganzen wirksame Zwangsordnung, als eine objektiv gltige normative Ordnung und stellt fest, daB diese Deutung nur unter der Bedingung mglich ist, daB eine Grundnorm vorausgesetzt wird, derzufolge der subjektive Sinn der rechtsetzenden Akte auch ihr objektiver Sinn ist. Sie kennzeichnet damit diese Deutung als eine mgliche, nicht als eine notwendige, und stellt die objektive Geltung des positiven Rechts nur als bedingt: durch die Voraussetzung der Grundnorm bedingt, dar. DaB man die Grundnorm einer positiven Rechtsordnung nur voraussetzen kann, nicht voraussetzen muB, besagt, daB man die in Betracht kommenden zwischenmenschlichen Beziehungen normativ, das heiBt als durch objektiv gltige Rechtsnormen konstituierte Pflichten, Ermchtigungen, Rechte, Kompetenzen usw. deuten kann, aber nicht so deuten muB; daB man sie voraussetzungslos, das heiBt: ohne die Grundnorm vorauszusetzen, als Machtbeziehungen, als Beziehungen zwischen befehlenden und gehorchenden oder nicht gehorchenden Menschen, das heiBt soziologisch, nicht juristisch deuten kann **). Da wie gezeigt -- die Grundnorm als eine in der Begrndung
) VgI. supra S. 69 f. ) Das von mir frher zur Illustrierung der blof mglichen, nicht notwendigen Voraussetzung der Grundnorm gewiihlte Beispiel: ein Anarchist setzt die Grundnorm nicht voraus, ist irrefhrend. Der .A.narchist Iehnt das Recht als Zwangsordnung emotional ah, er miBbilligt es, er wnscht eine zwangsfreie, durch keine Zwangsordnung konstituierte Gemeinschaft. Anarchismus ist eine politische, auf einem bestimmten Wunsch beruhende Haltung. Die die Grundnorm nicht voraussetzende, soziologische Deutung ist eine theoretische Haltung. Auch ein Anarchist kann, als Jurist,ein positives Recht als ein System gltiger Normen beschreiben, ohne dieses Recht zu billigen. Manche Lehrbcher, in denen eine kapitalistische Rechtsordnung

die transzendental-logische der Geltung des positiven Rechts gedachte Norm nur Bedingung dieser normativen Deutung ist, leistet sie keine ethisch-politische, sondern eine erkenntnistheoretische Funktion *). Von einer positivistischen Rechtslehre unterscheidet sich eine konsequente Naturrechtslehre dadurch, daB sie den Grund der Geltung des positiven Rechts, das heiBt einer im groBen und ganzen wirksamen Zwangsordnung, in einem von dem positiven Recht verschiedenen Naturrecht, und sohin in einer Norm oder normativen Ordnung sucht, der das positive Recht seinem Inhalt nach entsprechen, aber auch nicht entsprechen kann; so zwar, daB es, wenn es dieser Norm oder normativen Ordnung nicht entspricht, als ungltig angesehen werden muB. Einer echten Naturrechtslehre zufolge kann daher nicht wie der Reinen Rechtslehre als einer positivistischen Rechtstheorie zufolge jede im groBen und ganzen wirksame Zwangsordnung als objektiv gltige normative Ordnung gedeutet werden. Die Miiglichkeit eines Konfliktes zwischen Naturrecht und Mliglichpositivem Recht, das heiBt einer wirksamen Zwangsordnung, schlieSt die keit ein, eine solche Zwangsordnung als ungltig anzusehen. Nur insoferne als das positive Recht, das heiBt eine im groBen und ganzen wirksame Zwangsordnung ihrem Inhalt nach dem Naturrecht nicht nur entsprechen, sondern auch nicht entsprechen, also nicht nur gerecht, sondern auch ungerecht und daher ungltig sein kann, kann das Naturrecht als ethisch-politisches WertmaB des positiven Rechts und daher als mdgliche ethisch-politische Rechtfertigung des positiven Recht dienen. Dies aber ist gerade die wesentliche Funktion des Naturrechts. Naturrechtslehre bezeichnende Rechtstheorie die den GelWenn eine sich ats des positiven Rechts darstellende Norm oder normative Ordnung tungsgrund dieser und dem positiven Recht ausso formuliert, daB ein Konflikt zwischen gebiete, jeder positiven
geschlossen wird, indem sie z. B. behauptet, die Natur

Rechtsordnung zu gehorchen, welches Verhalten immer von dieser Ordnung


vorgeschrieben wird, hebt sie sich selbst als Naturrechts-, das heiBt Gerechtigals ein System von Pflichten, Ermchtigungen, Rechten, Kompetenzen konstituierende Normen beschrieben werden, wurden von Juristen geschrieben, die politisch diese Rechtsordnung miBbilligten. ) Daher ist die Lehre von der Grundnorm nicht wie sie mitunter irrtmlich aufgefaBt wird - eine Anerkennungstheorie. Diese behauptet, das positive Recht gelte, wenn es von den ihm unterworfenen Individuen anerkannt wird, das heiBt: wenn diese Individuen wollen, daB man sich den Normen des positiven Rechts entsprechend verhalten soll. Diese Anerkennung wird als tatschlich gegeben behauptet und, wenn nicht nachweisbar, als stillschweigende" Anerkennung tingiert. Die Anerkennungstheorie setzt bewuBt oder unbewul3t das Ideal der individuellen Freiheit als Selbstbestimmung, das ist die Norm,voraus: das Individuum soll nur, was es selbst will. Das ist die Grundnorm dieser Theorie. Der Unterschied zwischen ihr und der von der Reinen Rechtslehre vertretenen Theorie der Grundnorm einer positiven Rechtsordnung ist unverkennbar.

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DER GELTUNGSGRUND gINER NORMATIVEN ORDNUNG: DIE GRUNDNORM RECIITSDYNAMIK

keitslehre auf. Sie gibt damit die dem Naturrecht wesentliche Funktion eines ethisch-poltischen WertmaBes und sohin einer mglichen Rechtfertigung des positiven Rechts auf. Darin, daB nach einer positivistischen Rechtslehre die Geltung des positiven Rechts auf einer Grundnorm beruht, die keine gesetzte, sondern eine vorausgesetzte Norm, also keine Norm des positiven Rechts ist, dessen objektive Geltung sie begrndet, und auch nach einer Naturrechtslehre die Geltung des positiven Rechts auf einer Norm beruht, die keine Norm des positiven Rechts ist, als dessen WertmaB sie fungiert, kann man eine gewisse Grenze erblicken, die dem Prinzip des Rechtspositivismus gezogen ist; und man kann den Unterschied zwischen einer positivistischen Rechtslehre und einer Naturrechtslehre als einen bloB relativen, nicht absoluten bezeichnen. Aber der Unterschied zwischen beiden ist groB genug, um die diesen Unterschied ignorierende Anschauung auszuschlieBen, daB die von der Reinen Rechtslehre vertretene positivistische Theorie der Grundnorm eine Naturrechtslehre sei *). j) Die Grundnorm des Naturrechts Da die Reine Rechtslehre als positivistische Rechtstheorie mit der von ihr festgestellten Grundnorm des positiven Rechts keinen MaBstab fr die Gerechtigkeit oder Ungerechtigkeit dieses Rechtes liefert, und daher keine ethischpolitische Rechtfertigung desselben leistet, wird sie vielfach als unbefriedigend angesehen. Was man sucht, ist ein Kriterium, nach dem das positive Recht als gerecht oder ungerecht beurteilt, vor allem aber als gerecht gerechtfertigt werden kann. Ein solches festes Kriterium kann eine Naturrechtslehre nur liefern, wenn die Normen des von ihr dargestellten Naturrechts, die ein bestimmtes Verhalten als gerecht vorschreiben, die absolute Geltung haben, die sie beanspruchen, das heiBt: wenn sie die Mglichkeit der Geltung von Normen, die ein entgegengesetztes Verhalten als gerecht vorschreiben, ausschlieBen. Die Geschichte der Naturrechtslehre zeigt aber, daB dies nicht der Fall ist. Sobald die Naturrechtslehre fiaran gcht, den lnhalt der der Natur immanenten, aus der Natur deduziei ten Normen zu bestimmen, gerilt sie in die schrfsten Gegenstze. Ihre Vertreter haben nicht ein Naturrecht, sondern mehrere sehr verschiedene und einander widersprechende Naturrechte proklamiert. Dies trifft insbesondere fr die fundamentalen Fragen des Eigentums und der Staatsform zu. Nach der einen
*) Die erkenntnistheoretische, nicht ethisch-politische, Funktion der Grundnorm hatte ich im Auge, wenn ich gelegentlich den - nicht sehr glcklichen Ausdruck, rechtslogisches Naturrecht" gebrauchte. Betreffend die Deutung der Reinen Rechtslehre als Naturtechtstheorie vgl. Anhang, S. 441.

Naturrechtslehre ist nur Individualeigentum, nach der anderen nur KollektivDemokratie, nach der anderen nur Autokratie eigentum, nach der einen nur Jedes positive Recht, das dem Naturrecht der natrlich", das heiBt gerecht. daher als gerecht beurteilt wird, widerspricht dem einen Lehre entspricht und Naturrecht der anderen Lehre und wird daher als ungerecht beurteilt. Die Na-

turrechtslehre, so wie sie tatschlich entwickelt wurde und nicht anders ententfernt, das feste Kriterium zu liefern, wickelt werden kann, ist weit davon das von ihr erwartet wird. Aber auch die Annahme, daB eine Naturrechtslehre eine unbedingte Antdes positiven Rechts geben knne, wort auf die Frage nach dem Geltungsgrund Lehre sieht den Geltungsgrund des beruht auf einer Tiiuschung. Eine solche positiven Rechts in dem natrlichen Recht, das heiBt in einer von der Natur als einer hchsten, ber dem menschlichen Gesetzgeber stehenden Autoritt gesetzten Ordnung. In diesem Sinne ist auch das Naturrecht gesetztes, das heiBt positives, aber nicht durch menschlichen, sondern durch bermenschlichen Willen gesetztes Recht. Eine Naturrechtslehre kann zwar als Tatsache behaupten wenn sie es auch nicht beweisen kann , die Natur befehle, daB sich die Menschen in bestimmter Weise verhalten sollen. Aber da eine Tatsache nicht der Geltungsgrund einer Norm sein kann, kann eine logisch korrekte Naturrechtslehre nicht leugnen, daB man ein positives, dem Naturrecht entsprechendes Recht als gltig nur deuten kann, wenn man die Norm voraussetzt: man soll den Befehlen der Natur gehorchen. Das ist die Grundnorm des Naturrechts. Auch die Naturrechtslehre kann auf die Frage nach dem Geltungsgrund des positiven Rechtes nur eine bedingte Antwort geben. Behauptet sie, die Norm, man solle den Befehlen der Natur gehorchen, sei uninitteibar einleuchtend, irrt sie. Diese Behauptung ist unannehmbar. Nicht nur im Allgemeinen, weil es keine unmittelbar einleuchtenden Normen menschlichen Verhaltens geben kann; sondern auch im Besondern, weil diese Norm noch weniger als irgendeine andere als unmittelbar einleuchtend behauptet werden kann. Denn fr die Wissenschaft ist die Natur ein System kausalgesetzlich bestimmter Elemente. Sie hat keinen Willen und kann daher keine Normen setzen. Normen knnen als der Natur immanent nur angenommen werden, wenn man in der Natur den Willen Gottes annimmt. DaB Gott in der Natur als der Manifestation seines Willens oder in irgendeiner anderen Weise den Menschen befiehlt, sich in bestimmter Weise zu verhalten, ist eine metaphysische Annahme, die von einer Wissenschaft im Allgemeinen, und einer Rechtswissenschaft im Besonderen nicht angenommen werden kann, da wissenschaftliche Erkenntnis nicht irgendeinen jenseits aller mglichen Erfahrung behaupteten Vorgang zum Gegenstand haben kann.
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T.'76

ST U l'ENBA U DER RECHTSORDN U NG


RECTITSDYNA MIK

35. Der Stufenbau der Rechtsordnung


a) Die Verfassung Im Vorhergehenden wurde schon wiederholt auf die Eigentmlichkeit des Rechts hingewiesen, seine eigene Erzeugung zu regeln. Das kann in der Weise geschehen, daB eine Norm nur das Verfahren bestimmt, in dem eine andere Norm erzeugt wird. Es ist aber mglich, daB dabei bis zu einem gewissen Grade auch der Inhalt der zu erzeugenden Norm bestimmt wird. Da bei dem dynamischen Charakter des Rechts eine Norm darum gilt, weil und sofern sie auf eine bestimmte, das heiBt durch cine andere Norm bestimmte Weise erzeugt wurde, stellt diese den unmittelbaren Geltungsgrund fr jene dar. Die Beziehung zwischen der die Erzeugung einer anderen Norm regelnden und der bestimmungsgemB erzeugten Norm kann in dem raumlichen Bild der ber- und Unterordnung dargestellt werden. Die die Erzeugung regelnde ist die hhere, die bestimmungsgemB erzeugte ist die niedere Norm. Die Rechtsordnung ist nicht ein System von gleichgeordneten, nebeneinanderstehenden Rechtsnormen, sondern ein Stufenbau verschiedener Schichten von Rechtsnormen. Ihre Einheit ist durch den Zusammenhang hergestellt, der sich daraus ergibt, daB die Geltung einer Norm, die gemB einer anderen Norm erzeugt wurde, auf dieser anderen Norm beruht, denen Erzeugung wieder durch andere bestimmt ist; ein RegreB, der letztlich in der vorausgesetzten Grundnorm mndet. Die in diesem Sinne hypothetische Grundnorm ist sohin der oberste Geltungsgrund, der die Einheit dieses Erzeugungszusammenhanges stiftet. FaBt man zunchst nur eine staatliche Rechtsordnung ins Auge, stellt die Verfassung die positivrechtlich hchste Stufe dar. Verfassung wird hier in einem materiellen Sinn, das heiBt: mit diesem Worte wird die positive Norm oder die positiven Normen verstanden, durch die die Erzeugung der genereller Rechtsnormen gei ceelt wird. Diese Verfassung kann im Wege der Gewohnheit oder durch einen darauf gerichteten Akt eines oder mehrerer Individuen, das ist durch einen Gesetzgebungsakt, erzeugt werden. Da sie im zweiten Falle stets in einem Dokument niedergelegt wird, spricht man von einer geschriebenen", zum tJntcrschied von einer ungeschriebenen, durch Gewohnheit erzeugten Verfassung. Die rnaterielle Verfassung kann auch teils aus Normen geschriebenen, teils aus Normen ungeschriebenen, gewohnheitlich erzeugten Rechtes bestehen. Die ungeschriebenen, gewohnheitlich erzeugten Normen der Verfassung knnen kodifiziert werden; und werden dann, wenn diese Kodifikation durch ein rechtserzeugendes Organ erfolgt und daher verbindlichen Charakter hat, zu einer geschriebenen Verfassung. Von der Verfassung im materiellen Sinne muB die Verfassung im formellen Sinne unterschieden werden, das ist ein als .,Verfassung" bezeichnetes Dokument, 228

das --

als geschriebene Verfassung nicht nur Normen enthlt, die die Erzeugung genereller Rechtsnormen, das ist die Gesetzgebung regeln, sondern auch Normen, die sich auf andere, politisch wichtige Gegenstnde beziehen, und berdies Bestimmungen, denen zufolge die in diesem Dokumente, dem Verfassungsgesetz, enthaltenen Normen nicht so wie einfache Gesetze, sondern nur unter erschwerten Bedingungen in einem besonderen Verfahren aufgehoben oder abgendert werden knnen. Diese Bestimmungen stellen die Verfassungsform dar, die als Form jeden beliebigen Inhalt aufnehmen kann und in erster Linie der Stabilisierung der Normen dient, die hier als materielle Verfassung bezeichnet werden und die die positivrechtliche Grundlage der gesamten staatlichen Rechtsordnung sind. Die durch die Verfassung im materiellen Sinne geregelte Erzeugung genereller Rechtsnormen hat innerhalb der modernen staatlichen Rechtsordnung den Charakter der Gesetzgebung. Ihre Regelung durch die Verfassung enthlt Bestimmung des Organes oder der Organe, die zur Erzeugung genereller Rechtsnormen der Gesetze und Verordnungen ermchtigt sind. Wenn Gerichte als ermchtigt angesehen werden, auch Gewohnheitsrecht anzuwenden, so mssen sie hiezu ganz so wie zur Anwendung der Gesetze durch die Verfassung ermchtigt sein; das heiBt: die Verfassung muB die Gewohnheit, die durch das habituelle Verhalten der der staatlichen Rechtsordnung unterworfenen Individuen der Staats-Subjekte (oder Untertanen) konstituiert wird, als rechtserzeugenden Tatbestand einsetzen. Wird die Anwendung von Gewohnheitsrecht durch die Gerichte als rechtmBig angesehen, obgleich die geschriebene Verfassung keine solche Ermchtigung enthlt, kann die Ermchtigung wie wir spter sehen werden*) nicht in einer Norm der ungeschriebenen, durch vorausGewohnheit entstandenen Verfassung gegeben sein, sondern muB ebenso werden, wie vorausgesetzt werden muB, daB die geschriebene Verfassung gesetzt den Charakter objektiv verbindlicher Norm hat, wenn die ihr gemB erlassenen Gesetze und Verordnungen als vei bindliche Rechtsnormen angesehen werden. Dann setzt die Grundnorm als die Verfassung im rechtslogischen Sinne Verfassunggebers, sondern auch die durch das Verhalten nicht nur den Akt des der der verfassungsmBig erzeugten Rechtsordnung unterworfenen Subjekte konstituierte Gewohnheit als rechtserzeugenden Tatbestand ein. Die Staatsverfassung kann als geschriebene Verfassung in der spezifischen Verfassungsform, das heiBt in Normen auftreten, die nicht wie gewhnliche Gesetze, sondern nur unter erschwerten Bedingungen aufgehoben oder abgendert werden knnen. Doch muB dies nicht der Fall sein; und ist nicht der Fall, wenn es berhaupt keine geschriebene Verfassung gibt, wenn die Verfassung im Wege durch das gewohnheitsmBige Verhalten der der staatder Gewohnheit, das heiBt: lichen Rechtsordnung unterworfenen Individuen zustande gekommen und auch )
Vgl. infra S. 232.

16 Kelsen, Reduslehre

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RECHTSDYNAMIK

DER STU1ENBAU DER RECHTSORDNUNG

nicht kodifiziert ist. Dann keinnen auch die Normen, die den Charakter der mateiiellen Verfassung haben, durch einfache Gesetze oder Gewohnheitsrecht aufgehoben oder abgendert werden. Es ist mglich, daB das Organ, das zur Erlassung, Aufhebung und nderung von Verfassungsgesetzen im spezifisch form ellen Sinne zustndig ist, von dem Organ verschieden ist, das zur Erlassung, Aufhebung und nderung gevihnlicher Gesetze zustndig ist. Zu der erstgenannten Funktion kann z. B. ein besonderes, der Zusammensetzung und dem Wahlverfahren nach von dem zu der zweitgenannten Funktion zustndigen Organ verschiedenes Organ, etwa ein verfassunggebendes (richtiger: verfassungsgesetzgebendes) Parlament berufen sein. Doch werden zumeist beide Funktionen von ein und demselben Organ gel c i stet. Die die Erzeugung genereller Normen regelnde Verfassung kann auch den Inhalt knftiger Gesetze bestimmen; und die positiven Verfassungen tun dies gar nicht selten in der Weise, daB sie gewisse Inhalte vorschreiben oder ausschlieBen. Im ersten Fall liegt zumeist nur eine VerheiBung zu erlassender Gesetze vor, keine Verpflichtung, solche Gesetze zu erlassen, da schon aus rechtstechnischen Grnden an das Unterbleiben von Gesetzen des vorgeschriebenen Inhalts nicht gut eine Sanktion geknpft werden kann. Wirksamer lassen sich dagegen Gesetze bestimmten nhalts durch die Verfassung ausschlieBen. Der einen typischen Bestandteil moderner Verfassungen bildende Katalog von Grund- und Freiheitsrechten ist im wesentlichen nichts anderes als ein Versuch, solche Gesetze nicht zustande kommen zu lassen. Er ist wirksam, wenn die Erlassung eines solchen Gesetzes - etwa eines Gesetzes, das die sogenannte Freiheit der Person oder des Gess issens oder die Gleichheit verletzt unter die persnliche Verantwortung bestimmter, an der Erlassung beteiligter Organe Staatschef, Minister gestellt oder die Mglichkeit einer Anfechtung und Aufhebung solcher Gesetze gegeben wird. Dies unter der Voraussetzung, daB das einfache Gesetz nicht die Kraft hat. dem seine Erzeugung und seinen Inhalt bestimmenden Verfassungsgesetz zu derogeren, daB dieses nur unter erschwerten Bedingungen, wie qualifizierte Mehrheit, erheihtes Quorum u. . abgendert oder aufgehoben werden kann. Das heiBt : daB die Verfassung fr ihre Abnderung oder Aufhebung ein von dem gewelnlichen Gesetzgebungsverfahren verschiedenes, schwierigeres Verfahren vorschreibt ; daB es neben der Gesetzes-Form eine spezifische Verfassungs-Form gibt. b) Gesetzgebung und Gewohnheit Die der Verfassung nchste Stufe sind die durch Gesetzgebung oder Gewohnheit erzeugten generellen Rechtsnormen. Die Verfassungen moderner Staaten sctzen so gut wie ausnahmslos besondere Gesetzgebungsorgane ein, die zur Er230

zeugung der generellen, von den Gerichten und Verwaltungsbehrden anzuwendenden Normen kompetent sind; so daB auf die Stufe der Verfassunggebung die Stufe der Gesetzgebung und auf diese die Stufe des Gerichts- und Verwaltungsverfahrens folgt. Doch ist eine derart dreistufige Gliederung nicht unerliiBlich. Es ist mglich, daB die Verfassung kein besonderes Gesetzgebungsorgan einsetzt, so zwar, daB die Gerichte und Verwaltungsbehbrden durch die Verfassung unmittelbar ermchtigt werden, die Normen selbst zu erzeugen, die sie in den konkreten Fllen anzuwenden fr zweckmABig oder gerecht halten. Von dieser Mglichkeit wird spter noch die Rede sein. Im Folgenden wird zunchst nur der Normalfall in Betracht gezogen: eine Rechtsordnung, die ein besonderes Gesetzgebungsorgan einsetzt. Die Beschaffenheit des Gesetzgebungsorganes ist einer der wichtigsten Faktoren, die die sogenannte Staatsform bestimmen. Ist es ein einzelnes Individuum, ein erblicher Monarch oder ein revolutionr zur Macht gelangter Diktator, liegt eine Autokratie vor; ist es die Versammlung des ganzen Volkes oder ein vom Volk gewhltes Parlament, eine Demokratie. Nur im Falle demokratischer Gesetzgebung sind Bestimmungen erforderlich, die das Gesetzgebungsverfahren, das heiBt hier : die Beteiligung an der Volksversammlung oder an der Wahl des Parlamenta, die Zahl seiner Mitglieder, seine BeschluBfassung und so weiter regeln. Alle diese Bestimmungen gehren zur Verfassung im materiellen Sinne, wenn sie auch nicht immer in der Form der Verfassung, sondern als einfaches Gesetz auftreten. Besteht neben dem gewhnlichen Gesetzgebungsorgan ein von diesem verschiedenes verfassunggebendes Organ und wird in einem von diesem Organ beschlossenen Verfassungsgesetz, z. B. in einem das Gesetzgebungsverfahren ndernden Gesetz, das gewhnliche Gesetzgebungsorgan ermchtigt, durch einfaches Gesetz eine Wahlordnung zu erlassen, dann gliedert sich die Stufe der materiellen Verfassung selbst wieder in zwei Stufen. der Gesetzgebung erzeugte generelle Rechtsnormen sind bewul3t Im Wege heiBt gesatzte Normen. Die den Tatbestand der Gesetzgebung gesetzte, und das konstituierenden Akte sind norm-erzeugende, norm-setzende Akte; das heiBt: ihr subjektiver Sinn ist ein Sollen. Durch die Verfassung wird dieser subjektive Sinn zu objektiver Bedeutung erhoben, der Tatbestand der Gesetzgebung als ein Tatbestand eingesetzt. Die Verfassung kann aber auch einen rechtserzeugender bestimmt qualifizierten Tatbestand der Gewohnheit als rechtserzeugenden Tatbestand einsetzen. Dieser Tatbestand ist, wie schon im Vorhergehenden ausgefhrt wurde *), dadurch gekennzeichnet, daB sich zur Rechtsgemeinschaft gehrige Menschen unter gewissen gleichen Bedingungen in gewisser gleicher Weise verhalten, daB dieses Verhalten durch eine hinreichend lange Zeit erfolgt, daB dadurch in den die Gewohnheit durch ihre Akte konstituierenden Individuen der kollektive Wille entsteht, daB man sich so verhalten soll. Dann ist der subjektive *)
16*

Vgl. supra S. 9, 54 f.

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Sinn des die Gewohnheit konstituierenden Tatbestandes ein Sollen, der Sinn: daf3 man sich gewohnheitsmBig verhalten soll. Als objektiv gltige Rechtsnorm kann aber der subjektive Sinn des Gewohnheitstatbestandes nur gedeutet werdeh, wenn dieser so qualifizierte Tatbestand in der Verfassung als Rechtsnorm-erzeugender Tatbestand eingesetzt ist. Der traditionellen Jurisprudenz folgend*), nimmt man an, daB opinio necessikifis ein wesentliches Element des Gewohnheitstatbestandes ist. Das heiBt: daB die die Gewohnheit konstituierenden Akte in der Meinung erfolgen mssen, daB sie erfolgen sollen. Diese Meinung setzt aber einen individuellen oder kollektiven Willensakt voraus, dessen subjektiver Sinn ist, daB man sich gewohnheitsmBig verhalten soll. Wenn Gewohnheitsrecht, ebenso wie Gesetzesrecht, positives, das heiBt gesetztes Recht ist, muB es einen individuellen oder kollektiven Willensakt geben, dessen subjektiver Sinn das Sollen ist, das als objektiv gltige Norm, als Gewohnheits-Recht gedeutet wird. Wie schon frher betont, kann Gewohnheitsrecht von den rechtsanwendenden Organen nur angewendet werden, wenn die Organe als hiezu ermiichtigt angesehen werden Minnen. Wird diese Ermchtigung nicht durch die Verfassung im positivrechtlichen Sinne erteilt, das heiBt: wird die qualifizierte Gewohnheit nicht durch die Verfassung im positivrechtlichen Sinne als rechtserzeugender Tatbestand eingesetzt, dann muB, wenn die Anwendung eines Gewohnheitsrechts und insbesondere eines dem Gesetzesrecht derogierenden Gewohnheitsrechtes als rechtmBig angesehen werden soll, vorausgesetzt werden, daf3 die Einsetzung der Gewohnheit als rechtserzeugender Tatbestand schon in der Grundnorm, als der Verfassung im rechtslogischen Sinne, erfolgt. Das heif3t: es muB eine Grundnorm vorausgesetzt werden, die nicht nur den Tatbestand der Verfassunggebung, sondern auch den Tatbestand qualifizierter Gewohnheit als rechtserzeugenden Tatbestand einsetzt. Dies ist auch der Fall, wenn die Verfassung der Rechtsgemeinschaft nicht im Wege der Satzung, sondern im Wege der Gewohnheit zustande gekommen ist und die rechtsanwendenden Organe als ermchtigt gelten, Gewohnheitsrecht anzuwenden. Diese Situation kann man nicht dahin deuten, daf3 Gewohnheit von der durch Gewohnheit erzeugten, also positivrechtlichen, Verfassung als rechtserzeugender Tatbestand eingesetzt wird. Das wre eine petitio principii. Denn wenn die positivrechtliche Verfassung, das ist eine Norm, die die Erzeugung genereller Normen regelt, im Wege der Gewohnheit erzeugt werden kann, muB schon vorausgesetzt werden, daB Gewohnheit ein rechtserzeugender Tatbestand ist. Diese Voraussetzung kann nur die Grundnorm, das ist die Verfassung im
") Ober den Ursprung der Lehre von der opinio necessitatis vgl. Paul Guggenheim: Contribution I'histoire des sources du droit des gens. Academie de droit International, Recueil des Cours, t. 94, 1958 II, S. 52.

Dann liegt der schon frher erwhnte Fall *) vor, da0 sich die Grundnorm, als Verfassung im rechtslogischen Sinne, nicht unmittelbar auf eine Verfassung im positivrechtlichen Sinn, und nur mittelbar auf die ihr gemB gesetzte Rechtsordnung, sondern unmittelbar auf diese gewohnheitlich erzeugte Rechtsordnung bezieht. Das trifft insbesondere auf die Grundnorm der allgemeinen Viilkerrechtsordnung zu, deren Normen durch Staatengewohnheit erzeugt und von den Organen der Einzelstaaten angewendet werden **). Gesetzesrecht und Gewohnheitsrecht derogieren einander nach dem GrundWhrend aber ein Verfassungsgesetz im formellen Sinne satz der lex posterior. nicht durch ein einfaches Gesetz, sondern nur wieder durch ein solches Verfassungsgesetz aufgehoben oder abgendert werden kann, hat Gewohnheitsrecht auch einem formellen Verfassungsgesetz gegenber derogatorische Wirkung; selbst einem Verfassungsgesetz gegenber, das die Anwendung von Gewohnheitsrecht
rechtslogischen Sinne sein.

ausdrcklich ausschlieSt. Der Anschauung, dat3 Gewohnheit ein rechtserzeugender Tatbestand ist, konstitutiven, steht eine andere gegenber, derzufolge dieser Tatbestand keinen sondern nur einen deklaratorischen Charaktet hat, daB, wie Savigny sagte, Gewohnheit das Kennzeichen des positiven Rechts, nicht dessen Entstehungsgrund" ist***). Damit kommt nur die von der deutschen historischen Schule vertretene Theorie zum Ausdruck, daB das Recht weder durch Gesetzgebung noch durch Gewohnheit, sondern nur durch den Volksgeist erzeugt, daB durch das eine wie das andere Verfahren nur die Existenz eines schon vorher in Geltung getretenen Rechtes festgestellt werden kann. Die gleiche Theorie wird von einer franzsischen soziologischen Rechtstheorie mit dem Unterschied vertreten, daB Recht nicht vom Volksgeist, sondern von einer sogenannten solidarit sociale" erzeugt werde *** *). Nach beiden Theorien kann das durch Gesetzgebung oder Gewohnheit nicht deklarativ festgestellte Recht Geltung beanspruchen, erzeugte, sondern nur Reproduktion eines pr-existentes Rechtes ist. Beide weil und insofern es die Theorien sind im Grunde nur Varianten der Naturrechtslehre, deren Dualismus eines von der Natur erzeugten und eines von Menschen erzeugten Rechtes sich in dem Dualismus des von dem Volksgeist oder der solidarit sociale" produzierten und dem durch Gesetzgebung und Gewohnheit reproduzierten Rechtes widerspiegelt. Was gegen die eine gesagt wurde, kann gegen die beiden anderen vorgebracht werden. Vont Standpunkt einer positivistischen Rechtslehre, die weder imaginren Volksgeistes noch die einer ebenso imaginren die Existenz cines
*) Vgl. supra S. 204. 4'1 Vgl. supra S. 221 ff. Riimischen Rechts, 1840, S. 35. ***) Friedrich Karl von Savigny, System des heutigen L'Etat, le droit objectif et la loi positive, 1901, S. 80ff., 616. ****) Vgl. Lon Duguit,

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solidarit sociale annehmen kann, ist die konstitutive, das ist rechtserzeugende Funktion der Gewohnheit ebensowenig bezweifelbar wie die der Gesetzgebung. Die Frage, ob der Tatbestand einer Recht erzeugenden Gewohnheit vorliegt, kann nur von dem rechtsanwendenden Organ entschieden werden. Daraus hat man mitunter geschlossen, da13 eine Regel, die gewohnheitsmBiges Verhalten der Menschen zum Ausdruck bringt, zu einer Rechtsnorm erst dura - ihre Anerkennung seitens des diese Regel anwendenden Gerichtes wird und daB daher die Normen des Gewohnheitsrechtes erst durch die Gerichte erzeugt werden. Indes ist das Verhltnis der rechtsanwendenden Organe, insbesondere der Gerichte, zu den Normen des Gewohnheitsrechtes kein anderes als zu den Normen des Gesetzesrechtes. Denn ebenso wie das Organ, das eine im Wege der Gewohnheit erzeugte Norm anzuwenden hat, den Tatbestand der Gewohnheit festzustellen, das heiBt die Frage zu entscheiden hat, ob eine von ihm anzuwendende Norm im Wege der Gewohnheit tatschlich erzeugt wurde, muB das Organ, das eine im Wege der Gesetzgebung erzeugte Norm anzuwenden hat, den Tatbestand der Gesetzgebung feststellen, das heiBt die Frage entscheiden, ob eine von ihm anzuwendende Norm im Wege der Gesetzgebung erzeugt wurde. Diese Frage mag leichter zu entscheiden sein und daher weniger deutlich in das BewuBtsein dieser Organe treten als die Frage, ob eine Norm durch Gewohnheit entstanden ist, insbesondere dann, wenn die Gesetze in einem offiziellen Gesetzblatt publiziert werden. Aber die Funktion des rechtsanwendenden Organs: die Existenz der anzuwendenden Norm, und das heiBt ihre verfassungsmBige Erzeugung festzustellen, ist in beiden Fllen dieselbe. Und in beiden Fllen liegt eine schon vor dem rechtsanwendenden Akt erzeugte generelle Rechtsnorm vor. Die Feststellung des Tatbestandes durch das rechtsanwendende Organ ist zwar, wie wir noch nher ausfhren werden, konstitutiv ; aber diese konstitutive Feststellung erfolgt mit rckwirkender Kraft. Der Tatbestand gilt schon als mit dem von dem rechtsanwendenden Organ festgestellten Zeitpunkt und nicht erst als mit dem Zeitpunkt der Feststellung gesetzt *). Die Geltung von Gewohnheitsrecht innerhalb einer Rechtsgemeinschaft ist insofern beschrnkt, als die Anwendung der durch generelle, im Wege der Gewohnheit erzeugte Normen auf konkrete Flle nur durch gesatztes Recht, weil nur durch die von den rechtsanwendenden Organen zu setzenden, individuellen Normen, insbesondere wo schon Gerichte bestehen, durch die individuelle Normen darstellenden richterlichen Entscheidungen erfolgen kann**). Ein politisch bedeutsamer Unterschied zwischen Gesetzesrecht und Gewohnheitsrecht besteht darin, daB jenes im Wege eines relativ zentralisierten, dieses im Wege cines relatk dezentralisierten Verfahrens erzeugt wird. Gesetze werden ) Vgl. infra S. 245.
") Vgl. infra S. 242 f.

von speziellen, zu diesem Zwecke eingesetzten arbeitsteilig funktionierenden Organen geschaffen. Die Normen des Gewohnheitsrechts kommen durch ein bestimmtes Verhalten der der Rechtsordnung unterworfenen Subjekte zustande. Im ersten Fall sind die normsetzende Autoritilt und die normunterworfenen Subjekte nicht identisch; im zweiten Fall sind sie es, wenigstens bis zu einem gewissen Grade. Damit der Tatbestand, einer rechtserzeugenden Gewohnheit vorliegt, mssen nicht alle Individuen, die durch die gewohnheitlich erzeugte Norm verpfiichtet und berechtigt werden, an der Bildung der Gewohnheit mitgewirkt haben. Es gengt, wenn die berwiegende Mehrheit der fr die zu regelnde Beziehung in Betracht kommenden Individuen an der Bildung der Gewohnheit beteiligt waren; so daB es durchaus mbglich ist, daB Individuen durch eine gewohnheitlich erzeugte Norm gebunden werden, an deren Erzeugung sie nicht mitgewirkt haben. Diese Situation kommt insbesondere in Betracht, wenn es sich um die Norm eines Gewohnheitsrechtes handelt, das schon vor lngerer Zeit in Geltung getreten ist. Aus diesem Grunde ist es nicht zutreffend, das Gewohnheitsrecht wie dies mitunter, insbesondere in Hinsicht auf das vblkerrechtliche Gewohnheitsrecht geschieht als stillschweigenden Vertrag zu deuten. c) Gesetz und Verordnung Die Stufe der durch die Verfassung geregelten generellen Rechtserzeugung ist in der positiven Gestaltung der einzelstaatlichen Ordnungen zumeist wieder in zwei oder mehrere Stufen gegliedert. Hier sei nur die Scheidung von Gesetz und Verordnung hervorgehoben, die von besonderer Bedeutung ist, wo grundstzlich einem die Verfassung die Erzeugung der generellen Rechtsnormen vom Volk gewhlten Parlament bertrgt, aber die nhere Ausfhrung der Gesetze durch generelle Normen zulBt, die von gewissen Verwaltungsorganen erlassen werden; oder fr bestimmte Ausnahmsflle an Stelle des Parlamentes die Regierung zur Erlassung aller natigen oder gewisser genereller Normen ermchtigt. Die nicht vom Parlament, sondern von einer Verwaltungsbehbrde ausgehenden generellen Normen werden als Verordnungen bezeichnet und sind gesetzausfhrende oder gesetzersetzende Verordnungen. Diese nennt man auch Verordnungen mit Gesetzeskraft. Damit ist so wie eine spezifische Verfassungsform eine spezifische Gesetzesform gegeben. Man spricht von Gesetz im formellen zum Unterschied von Gesetz im materiellen Sinne. Dieses bezeichnet jede generelle Rechtsnorm, jenes entweder die generelle Rechtsnorm in Gesetzesform, das heiBt die vom Parlament beschlossene und, gemB den typischen Bestimmunbestimmter Weise verbffentlichte generelle gen der meisten Verfassungen, in jeden in dieser Form auftretenden Inhalt. Die BeRechtsnorm; oder berhaupt

zeichnung Gesetz im formellen Sinn" ist daher vieldeutig. Eindeutig allein andere

der

Begriff der Gesetzesform, in der nicht nur generelle Normen, sondern auch

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Inhalte und auch solche erscheinen knnen, deren subjektiver Sinn berhaupt nicht der von Normen ist. Dann liegt ein rechtlich irrelevanter Gesetzesinhalt vor. Das Problem des rechtlich irrelevanten Inhalts einer Rechtsform, die Tatsache, daB nicht nur im Gesetzesverfahren, sondern in jedem Verfahren, in dem gesatztes Recht erzeugt wird, Inhalte auftreten knnen, deren subjektiver Sinn nicht der einer generellen oder individuellen Norm ist und die daher rechtlich irrelevant sind, wurde schon in einem anderen Zusammenhang behandelt*).
d) Materielles und formelles Recht Die im Wege der Rechtssatzung (als Gesetze oder Verordnungen) oder im Wege der Gewohnheit erzeugten generellen Normen sind von den hiezu kompetenten Organen, den Gerichten und Verwaltungsbehrden anzuwenden. Diese rechtsanwendenden Organe mssen von der Rechtsordnung bestimmt werden, das heiBt: es muB bestimmt werden, unter welchen Bedingungen ein bestimmter Mensch als Gericht oder Verwaltungsbehrde fungiert. Es muB aber auch das Verfahren bestimmt werden, in dem seine Funktion, das ist die Anwendung genereller Normen, auszuben ist. Die generelle Norm, die an einen abstrakt bestimmten Tatbestand eine ebenso abstrakt bestimmte Folge knpft, bedarf, um angewendet werden zu knnen, der Individualisierung. Es muB festgelegt in abstracto werden, ob in concreto ein Tatbestand vorliegt, den die generelle Norm bestimmt; und es muB fr diesen konkreten Fall ein konkreter Zwangsakt gesetzt, das heiBt zuerst angeordnet und dann vollstreckt werden, der gleichfalls in abstracto von der generellen Norm bestimmt ist. Daher besteht die Anwendung einer generellen Norm auf einen konkreten Fall in der Erzeugung einer individuellen Norm, in der Individualisierung (oder Konkretisierung) der generellen Norm. Und daher kann die Funktion der anzuwendenden generellen Norm auch darin bestehen, den Inhalt der individuellen Norm zu bestimmen, die durch den Gerichts- oder Verwaltungsakt, die richterliche Entscheidung oder den Verwaltungsbescheid erzeugt wird. Die von den Gerichts- und Verwaltungsorganen anzuwendenden generellen Normen haben daher eine doppelte Funktion: I. die Bestimmung dieser Organe und des von ihnen zu beobachtenden Verfahrens; 2. die Bestimmung des Inhaltes der in diesem Gerichts- oder Verwaltungsverfahren zu erzeugenden individuellen Normen. Diesen beiden Funktionen entsprechen die beiden Kategorien von Rechtsnormen, die man fr gewhnlich zu unterscheiden pfiegt: die Normen des formellen und die des materiellen Rechts. Als formelles Recht bezeichnet man die generellen Normen, durch die die Organisation und das Verfahren der Gerichtsund Verwaltungsbehrden geregelt werden, das sogenannte Zivil- und StrafprozeBrecht, das Verwaltungsverfahrensrecht. Unter materiellem Recht versteht ) 236
Vgl. supra S. 53 f.

man die generellen Normen, die den Inhalt der Gerichts- und Verwaltungsakte bestimmen und die schlechthin als Zivilrecht, Strafrecht und Verwaltungsrecht bezeichnet werden, obgleich die das Verfahren der Gerichte und Verwaltungsbehrden regelnden Normen nicht weniger Zivilrecht, Strafrecht und Verwaltungsrecht sind. Auch denkt man bei den von diesen Organen anzuwendenden Normen meist nur an das materielle Zivil-, Straf- und Verwaltungsrecht, obgleich materielles Zivil-, Straf- oder Verwaltungsrecht nicht angewendet werden kann, ohne daB nicht zugleich auch fonnelles, das heiBt das Recht angewendet wird, durch das das Verfahren geregelt wird, in dem das materielle Zivil-, Straf- oder Verwaltungsrecht angewendet, der Gerichts- oder Verwaltungsakt gesetzt wird. Materielles und formelles Recht sind untrennbar miteinander verbunden. Nur in ihrer organischen Verbindung bilden sie das seine eigene Erzeugung und Anwendung regelnde Recht. Jeder dieses Recht vollstndig beschreibende Rechtssatz muB sowohl das formelle als auch das materielle Element enthalten. Ein noch immer sehr vereinfachter Strafrechtssatz muB etwa in folgender Weise formuliert werden: Wenn ein Individuum ein in einer generellen Rechtsnorm bestimmtes Delikt begangen hat, dann soll ein in einer generellen Rechtsnorm bestimmtes Organ (ein Gericht) in einem in einer generellen Rechtsnorm bestimmten Verfahren eine in der ersterwhnten generellen Rechtsnorm bestimmte Sanktion anordnen. Spter werden wir sehen, daB eine noch kompliziertere Formulierung ntig ist, nmlich die: Wenn ein Organ, dessen Bestellung in einer generellen Rechtsnorm bestimmt ist, in einem durch eine generelle Rechtsnorm bestimmten Verfahren festgestellt hat, daB ein Tatbestand vorliegt, an den eine generelle Rechtsnorm eine bestimmte Sanktion knpft, dann soll dieses Organ in dem von einer generellen Norm bestimmten Verfahren eine in der vorerwhnten generellen Rechtsnorm bestimmte Sanktion anordnen. Diese Formulierung des Strafrechtssatzes zeigt und darin liegt eine wesentliche Funktion des das Recht beschreibenden Rechtssatzes den systematischen Zusammenhang, der zwischen dem sogenannten formellen und dem sogenannten materiellen Recht, zwischen der Bestimmung des Delikts und der Sanktion auf der einen Seite und der Bestimmung des rechtsanwendenden Organes und sei nes Verfahrens auf der anderen Seite besteht. Die Beziehung, die zwischen den durch Satzung oder Gewohnheit erzeugten generellen Rechtsnormen und ihrer Anwendung durch Gerichte oder Verwaltungsorgane besteht, ist im wesentlichen dieselbe wie jene, die zwischen der Verfassung und der durch sie bestimmten Erzeugung der generellen Rechtsnormen besteht. Die Erzeugung der generellen Rechtsnormen ist ebenso Anwendung der Verfassung, wie die Anwendung der generellen Rechtsnormen durch Gerichte und Verwaltungsorgane Erzeugung individueller Rechtsnormen ist. So wie die durch Satzung oder Gewohnheit erzeugten generellen Rechtsnormen durch die Normen der Verfassung, also durch Normen einer hheren Stufe, in formeller 237

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und mbglicherweise auch in materieller Hinsicht bestimmt sind, so sind die in den Gerichts- und Verwaltungsakten erzeugten individuellen Normen durch die gesatzten oder gewohnheitlich erzeugten generellen Normen also durch Normen einer hheren Stufe in formeller wie materieller Hinsicht bestimmt. Aber das Verhltnis zwischen dem formellen und dem materiellen Element ist in den beiden Mien verschieden. Die Verfassung (im materiellen Sinne des Wortes) bestimmt in der Regel nur die Organe und das Verfahren der Gesetzgebung und berlBt die Bestimmung des Inhaltes der Gesetze dem gesetzgebenden Organ. Sie bestimmt nur ausnahmsweise, und wirksam nur in einem negativen Sinne, den Inhalt der zu erlassenden Gesetze, indem sie gewisse Inhalte ausschlieSt. Sofern gewohnheitliche Rechtserzeugung im Betracht kommt, kann die Verfassung nur das Verfahren delegieren, das als Gewohnheit charakterisiert wird. Hier kann nicht einmal ein bestimmter Inhalt der gewohnheitlich erzeugten Rechtsnormen von der Verfassung ausgeschlossen werden, da die Verfassung selbst auch eine geschriebene Verfassung im formellen Sinne durch gewohnheitlich erzeugte Rechtsnormen abgendert werden kann. Die verfassungsmBig erzeugten generellen Rechtsnormen aber bestimmen zumeist nicht nur die Organe, durch die, und das Verfahren, in dem sie anzuwenden sind, sondern auch in verschiedenem Ausmal3 allerdings den Inhalt der individuellen Normen, die die richterlichen Entscheidungen und Verwaltungsbescheide darstellen. Auf dem Gebiete des Strafrechtes geht die Vorausbestimmung des Inhalts der richterlichen Entscheidung in der Regel sehr weit, so daB dem freien Ermessen des Strafgerichtes bei der Erzeugung der individuellen Rechtsnorm, die seine Entscheidung darstellt, nur ein verhltnismBig geringer Spielraum gelassen ist. Auf dem Gebiete des Verwaltungsrechtes ist dieser Spielraum zumeist ziemlich weit. Mit anderen Worten: Die Verfassung stellt berwiegend formelles Recht dar, whrend die ihr unmittelbar untergeordnete Stufe der Rechtserzeugung sowohl formelles als auch materielles Recht darstellt. e) Die sogenannten Rechtsquellen" Gesetzgebung und Gewohnheit werden hufig als die beiden Quellen" des Recias bezeichnet, wobei unter Recht" nur die generellen Normen des staatlichen Rectas verstanden werden. Aber die individuellen Rechtsnormen gehren ebenso zum Recht, sind ebenso Bestandteil der Rechtsordnung wie die generellen Rechtsnormen, auf Grund deren sic erzeugt werden. Und wenn man das allgemeine Vilkerrecht in Betracht zieht, dann kann nicht Gesetzaebune, sondern nur Gewohnheit und Vertrag als ..Quelle" dieses Reates angesehen werden.
Rechtsquelle ist ein bildlicher Ausdruck, der mehr als cinc Iledeutting hat. Man kann damit nicht nur die eben erwhnten, sondern berhaupt alle Methoden der Rechtserzeugung, oder jede hhere Norm im Verhltnis zu der niederen Norm

bezeichnen, deren Erzeugung sie regelt. Daher kann unter Rechtsquelle auch der Geltungsgrund und insbesondere der letzte Geltungsgrund, die Grundnorm, einer Rechtsordnung verstanden werden. Doch wird tatschlich nur der positivrechtliche Geltungsgrund einer Rechtsnorm, das heiBt die hhere, ihre Erzeugung regelnde, positive Rechtsnorm als Quelle" bezeichnet. In diesem Sinne ist die Verfassung die Quelle der im Wege der Gesetzgebung oder Gewohnheit erzeugten generellen Rechtsnormen, eine generelle Rechtsnorm die Quelle der sie anwendenden, eine individuelle Norm darstellenden richterlichen Entscheidung; aber die richterliche Entscheidung kann auch als Quelle der von ihr statuierten Pflicht und Berechtigung der Streitparteien oder der Ermchtigung des Organes angesehen werden, das diese Entscheidung zu vollstrecken hat. In einem positivrechtlichen Sinn kann Quelle des Rechts nur Recht sein. Aber der Ausdruck wird auch in einem unjuristischen Sinn verwendet, wenn man damit alle Vorstellungen bezeichnet, die tatschlich die rechtserzeugende und rechtsanwendende Funktion beeinflussen, so insbesondere moralische und politische Prinzipe, Rechtstheorien, Gutachten von Experten und dergleichen. Diese Quellen mssen jedoch von den positivrechtlichen Quellen deutlich unterschieden werden. Der Unterschied zwischen ihnen besteht darin, daB diese rechtsverbindlich sind, jene aber nicht, sofern nicht eine positive Rechtsnorm sie als Rechtsquelle delegiert, das heiBt verbindlich macht. Dann aber nehmen sie den Charakter einer hheren Rechtsnorm an, die die Erzeugung einer niederen Rechtsnorm bestimmt. Die Vieldeutigkeit des Terminus Rechtsquelle" lBt ihn als recht unbrauchbar erscheinen. Es empfiehlt sich, an Stelle des leicht irrefhrenden Bildes einen Ausdruck zu gebrauchen, der unzweideutig das rechtliche Phnomen bezeichnet, das man im Auge hat.
f) Rechtserzeugung, Rechtsanwendung und Rechtsbefolgung

Wie im Vorhergehenden schon festgestellt wurde, ist die Rechtsordnung ein System von generellen und individuellen Normen, die miteinander dadurch verbunden sind, daB die Erzeugung jeder zu diesem System gehiirigen Norm durch eine andere Norm des Systems und in letzter Linie durch seine Grundnorm be-

stimmt ist. Eine Norm gehtirt zu' einer Rechtsordnung' mit.; weil sie der

Bestimmung einer anderen Norm dieser Ordnung gesetztst.piesey Regrea fhrt schlieBlich zu der Grundnorm, die nicht mehr 'getnB der Bestimmung einer anderen Norm gesetzt ist und daher vorausgesetzt werden muB. Spricht man nicht nur von der Rechtsordnung, sondern auch von einer durch sie konstituRechtsgemeinschaft, kann man sagen: -eine Rechtsnorm gehrt zu einer ierten bestimmten Rechtsordnung, wenn sic von , einem Organ,dieser Gremeinschaft und das eine daher von dieser Gemeinschaft erzeugt wurde. Aber das Individuum,

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DER STUFENBAU DER RECHTSORDNUNG

Norm erzeugt, ist wie schon gesagt *) Organ der Rechtsgemeinschaft, weil und insofern seine Funktion durch eine Norm der die Gemeinschaft konstituierenden Rechtsordnung bestimmt ist und daher der Gemeinschaft zugeschrieben werden kann. Die Beziehung der rechtserzeugenden Funktion auf die Rechtsgemeinschaft cder richtiger: auf die Einheit der die Rechtsgemeinschaft konstituierenden Rechtsordnung, die Gedankenoperation, mit der man die Funktion der Gemeinschaft zuschreibt, beruht ausschlieBlich auf der Rechtsnorm, die diese Funktion bestimmt. So wie die Rechts-Gemeinschaft nur in der RechtsOrdnung besteht, so sagt der Satz, daB eine Norm darum zu einer Rechtsordnung gehrt, weil sie von einem Organ der Rechtsgemeinschaft erzeugt wurde, nichts anderes aus als der Satz, daB eine Norm zu einer Rechtsordnung gehrt, weil sie geniliB der Bestimmung einer Norm dieser Rechtsordnung und in letzter Linie gemaB der Bestimmung der Grundnorm dieser Rechtsordnung erzeugt wurde. Diese Einsicht ist von besonderer Bedeutung, wenn es sich um eine staatliche Rechtsordnung handelt und daher die Rechtsgemeinschaft, die man im Auge hat, der Staat ist; wenn es gilt, den wahren Sinn der blichen Behauptung zu verstehen, dal3 es der Staat ist, der das Recht erzeugt. Eine Norm, die die Erzeugung einer anderen Norm bestimmt, wird in der von ihr bestimmten Erzeugung der anderen Norm angewendet. Rechtsanwendung ist zugleich Rechtserzeugung. Diese beiden Begriffe stellen nicht, wie von der traditionellen Theorie angenommen wird, einen absoluten Gegensatz dar. Es ist unzutreffend, zwischen rechtserzeugenden und rechtsanwendenden Akten zu unterscheiden. Denn wenn man von den Grenzfiillen der Voraussetzung der Grundnorm und der Vollstreckung des Zwangsaktes absieht, zwischen denen sich der RechtsprozeB ahspielt, ist jeder Rechtsakt zugleich die Anwendung eine) , !lacrenNomudihesNormbtEzugneird Norm. Betrachtet man dic staatliche Rechtsordnung ohne Rcksicht auf ein ihr bergeorclnetes VIkerrecht, dann bestimmt die Grundnorm in der Tat die Erzeugung der Verfassung, ohne dabei selbst die Anwendung einer hheren Norm zu sein. Aber die Erzeugung der Verfassung erfolgt in Anwendung der Grundnorm. In Anwendung der Verfassung erfolgt die Erzeugung der generellen Rechtsnormen durch Gesetzgebung und Gewohnheit; und in Anwendung dieser generellen Normen erfolgt die Erzeugung der individuellen Normen durch richterliche Entscheidungen und Ver waltungsbescheide. Nur die Vollstreckung des von diesen individuellen Normen statuierten Zwangsaktes -- dieses letzten Aktes im Rechtserzeugungsvertahren erfolgt in Anwendung der ihn bestimmenden individuellen Normen, ohne selbst die Erzeugune einer Norm zu sein. Rechtsanwendung ist somit Erzeugung einer niederen Norm auf Grund einer hheren Norm oder Vollstreckung des in einer Norm statuierten Zwangsaktes.
*) VgI. supra S. 154 ff.

Wie schon hervorgehoben, kann die Erzeugung einer niederen durch eine hdhere Norm nach zwei Richtungen hin bestimmt sein. Die hediere Norm kann das Organ, von dem, und das Verfahren, in dem die niedere Norm erzeugt wird, sie kann aber auch den Inhalt dieser Norm bestimmen. Selbst wenn dic hdhere Norm nur das Organ, das heiBt das Individuum bestimmt, von dem die niedere Norm zu erzeugen ist, und sowohl die Bestimmung des Verfahrens als auch die Bestimmung des Inhaltes der zu erzeugenden Norm dem Ermessen dieses Organs berlBt, wird die hediere Norm in der Erzeugung der niederen Norm angewendet: die Bestimmung des Organs ist das Minimum dessen, was in dem Verhltnis zwischen einer hdheren und einer niederen Norm bestimmt werden muB. Denn eine Norm, deren Erzeugung berhaupt nicht durch eine hdhere Norm bestimmt ist, kann nicht als eine innerhalb der Rechtsordnung gesetzte Norm gelten und daher nicht zu ihr gehdren; und ein Individuum kann nicht als Organ der Rechtsgemeinschaft angesehen, seine Funktion nicht der Gemeinschaft zugeschrieben werden, wenn es nicht durch eine Norm der die Gemeinschaft konstituierenden Rechtsordnung bestimmt, und das heiBt: wenn es nicht durch eine solche hdhere Norm zu seiner Funktion ermchtigt ist. Jeder rechtserzeugende Akt muB ein rechtsanwendender Akt sein, das heiBt: muB die Anwendung einer dem Akt vorangehenden Rechtsnorm sein, um als ein Akt der Rechtsgemeinschaft gelten zu ktinnen. Daher muB die Rechtserzeugung als Rechtsanwendung begriffen werden, selbst wenn durch eine hdhere Norm nur das personale Element, das Individuum, bestimmt ist, das die Rechtserzeugungsfunktion zu leisten hat. Es ist diese hdhere, das Organ bestimmende Norm, die in jedem Akt dieses Organs angewendet wird. In Platons Idealstaat, in dem die Richter alle Flle nach vdllig freiem Ermessen, durch keine von einem Gesetzgeber erlassenen generellen Normen eingeschrnkt, entscheiden kdnnen, ist dennoch jede ihrer Entscheidungen die Anwendung der generellen Norm, die bestimmt, unter welchen Bedingungen ein Individuum als Richter zu fungieren ermchtigt ist. Nur auf Grund dieser Norm kann es als Richter des Idealstaates angesehen, kann seine Entscheidung, als innerhalb des Idealstaates erfolgt, diesem Idealstaat zugeschrieben werden. Die Bestimmung der Erzeugung einer niederen durch eine hediere Norm kann verschiedene Grade haben. Sie kann aber niemals so gering sein, daB der in Frage stehende Akt nicht mehr als Akt einer Rechtsanwendung, und sie kann niemals so weit gehen, daB der Akt nicht mehr als Akt einer Rechtserzeugung angesehen werden kann. Selbst wenn wie im Falle einer auf Grund von Gesetzen zu erfolgenden richterlichen Entscheidung nicht nur das Organ und das Verfahren, sondern auch der Inhalt der zu treffenden Entscheidung bestimmt ist, liegt nicht nur Rechtsanwendung, sondern auch Rechtserzeugung vor. pie, Frage, ob ein Akt den Charakter von Rechtserzeugung oder - Rechtsanwendung hat, ist ab241

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DER STUFENBAU DER RECHTSORDNUNG RECHTSDYNAMIK

hngig von dem Grad, in welchem die Funktion des den Akt setzenden Organes durch die Rechtsordnung vorausbestimmt ist. Doch gibt es Akte, die nur Rechtsanwendung, nicht aber Rechtserzeugung sind. Es sind die vorerwahnten Akte,' durch die die von den Rechtsnormen statuierten Zwangsakte vollstreckt werden; und es gibt einen Akt positiver Rechtserzeugung, der nicht Anwendung einet: positiven Rechtsnorm ist: die Setzung der historisch ersten Verfassung, die in; Anwendung der nicht gesetzten, sondern nur vorausgesetzten Grundnorm erfolgt. T Rechtserzeugung und Rechtsanwendung muB von Rechtsbefolgung unterschieden werden. Rechtsbefolgung ist jenes Verhalten, an dessen Gegenteil der
7vvangsakt der Sanktion geknpft ist. Es ist vor allem das die Sanktion vermeidende Verhalten, die Erfllung der durch die Sanktion konstituierten Rechtspflicht. Rechtserzeugung, Rechtsanwendung und Rechtsbefolgung sind Rechtsfunktionen im weitesten Sinn. Auch die Ausbung einer positiven Erlaubnis kann als Rechtsbefolgung bezeichnet werden. Aber nur die Erzeugung und Anwendung des Rechts werden als Rechtsfunktionen in einem engeren, spezifischen Sinn bezeichnet. g) Rechtsprechung cc) Der konstitutive Charakter der richterlichen Entscheidung Rechtsanwendung erblickt die traditionelle Jurisprudenz vor allem, wenn nicht ausschlieBlich, in den Entscheidungen der Zivil- und Strafgerichte, die in der Tat, wenn sie einen Rechtsstreit entscheiden oder ber einen Verbrecher eine Strafe verhdngen, in der Regel eine generelle Rechtsnorm anwenden, die im Wege der Gesetzgebung oder Gewohnheit erzeugt wurde. Doch liegt Rechtsanwendung wie aus dem vorher Gesagten hervorgeht ganz ebenso in der Erzeugung der generellen Rechtsnormen durch Gesetzgebung und Gewohnheit wie in den Bescheiden der Verwaltungsbehrden und wie wir noch sehen werden auch in den rechtsgeschftlichen Akten vor; und die Gerichte wenden die generellen Rechtsnormen in der Weise an, daB sie individuelle, in ihrem Inhalt durch die generellen Normen bestimmte Normen setzen, in denen eine konkrete Sanktion: zivile Zwangsvollstreckung oder Strafe, statuiert ist. Vom Standpunkt einer auf die Dynamik des Rechtes gerichteten Betrachtung stellt die Setzung der individuellen Norm durch das Gericht ein Durchgangsstadium des Prozesses dar, der mit der Errichtung der Verfassung beginnt, ber Gesetzgebung und Gewohnheit zur richterlichen Entscheidung und von dieser zur Vollstreckung der Sanktion fhrt. Dieser ProzeB, in dem das Recht sich gleichsam selbst immer wieder von neuem erzeugt, geht vom Generellen (oder Abstrakten) zum Individuellen (oder Konkreten). Es ist ein ProzeB stetig zunehmender Individualisierung oder Konkretisierung. 242

Um die von ihm angewendete generelle Norm zu individualisieren, muB das Gericht zunchst feststellen, ob in dem ihm vorliegenden Falle die in einer generellen Rechtsnorm in abstracto bestimmten Bedingungen einer Unrechtsfolge in concreto gegeben sind. Diese Feststellung des die Unrechtsfolge bedingenden Tatbestandes schliat in sich die Feststellung der anzuwendenden generellen Rechtsnorm, das ist die Feststellung, dall eine generelle Norm in Geltung steht, die an den vorliegenden Tatbestand eine Sanktion knpft. Das Gericht hat nicht zu beantworten. Nachdem nur die quaestio facti, sondern auch die quaestio juris diese beiden Feststellungen erfolgt sind, hat das Gericht die in der generellen anzuordnen. Diese FestRechtsnorm in abstracto statuierte Sanktion in concreto stellungen und diese Anordnung sind die wesentlichen Funktionen der richterlichen Entscheidung. Dabei besteht zwischen einer zivilgerichtlichen und einer strafgerichtlichen Entscheidung insofern ein gewisser Unterschied, als in jener die konkrete Sanktion in der Regel bedingt angeordnet wird. Das Zivilgericht verurteilt den Beklagten zu einer bestimmten Leistung an den Klger und ordnet die Sanktion nur unter der Bedingung an, daB diese Leistung nicht innerhalb einer bestimmten Frist erfolgt. Die Anordnung der Strafe erfolgt in der Regel unbedingt. Doch kann auch diese insoferne bedingt sein, als ihre Vollstreckung davon abhngig gemacht wird, daB der Verurteilte innerhalb einer bestimmten Frist wieder ein Delikt begeht. Eine gerichtliche Entscheidung hat nicht7wie'rdies mitunter - angenommen wird, einen bloB deldaratorischen Charakter. Das - Gericht hat nicht bloll ein schon vorher .fix und fertig geschaffenesi- , in seiner Erzeugung abgeschlossenes Recht zu finden und auszusprechen. Die Funktion des Gerichtes ist nicht bloBe
Rechts-Findung" oder Recht-Sprechung" in diesem deklaratorischen Sinne. Rechtsfindung liegt nur in der Feststellung der auf den konkreten Fall anzuwendenhat keinen bioB deklaratoriden generellen Norm. Und auch diese Feststellung

schen, sondern einen konstitutiven Charakter. Das Gericht, das die in Geltung stehenden generellen Normen einer Rechtsordnung auf einen konkreten Fall anzuwenden hat, muB die Frage entscheiden, ob die von ihm anzuwendende Norm verfassungsmBig, das heiBt: im Wege des von der Verfassung bestimmten Gesetzgebungsverfahrens oder im Wege der durch die Verfassung delegierten Gewohnheit erzeugt wurde *). Diese von dem Gericht festzustellende Tatsache ist ebenso eine Bedingung der von ihm in dem konkreten Fall zu statuierenden Sanktion wie die von dem Gericht festzustellende Tatsache, daD ein Delikt begangen wurde. Der diesen Sachverhalt beschreibende Rechtssatz lautet etwa im Falle der Anwendung einer strafgesetzlichen Norm einer demokratischen Rechtsordnung : Wenn das verfassungsmBig gewhlte Parlament in dem von
*) Bezglich der positivrechtlichen Einschrnkung dieses sogenannten Prfungsrechtes

der Gerichte und anderer rechtsanwendenden Organe vgl. infra

S. 275 f.

243

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der Verfassung bestimmten Verfahren ein Gesetz beschlossen hat, demzufolge ein bestimmtes Verhalten als Verbrechen in bestimmter Weise bestraft werden soll, und wenn das Gericht festgestellt hat, daB ein bestimmter Mensch dieses Verhalten an den Tag gelegt hat, dann soll das Gericht die von dem Gesetz bestimmte Strafe verhngen. Aus dieser Formulierung des Rechtssatzes geht die Stellung hervor, die das sogenannte Verfassungsrecht das sind die Normen, die die Erzeugung der generellen Rechtsnormen regeln im Rahmen einer Rechtsordnung hat. Es sind keine selbstndigen, keine vollstiindigen Normen, denn sie bestimmen nur eine der Bedingungen des von anderen Normen statuierten Zwangsaktes. Sie stellen nur in Verbindung mit diesen Rechtsnormen dar. Daher ist der Umstand, dal3 die Normen des Verfassungsrechtes keine Zwangsakte statuieren, nicht -- wie mitunter angenommen wird ein hinreichender Grund, die Definition des Rechtes als Zwangsordnung abzulehnen. Erst durch die in der richterlichen Entscheidung erfolgte Feststellung, daB eine auf den dem Gericht, vorliegenden Fall anzuwendende generelle Norm in Geltung steht und sie, steht in Geltung, wenn sie verfassungsmBig erzeugt wurde , wird diese Norm im konkreten Fall anwendbar und dadurch fr diesen Fall eine Rechtslage geschaffen, die vor der Entscheidung nicht gegeben war. DaB die Anordnung der konkreten Sanktion konstitutiven Charakter hat, bedarf kaum nherer Begrndung. Die individuelle Norm, die statuiert, daB gegen ein bestimmtes Individuum eine ganz bestimmte Sanktion gerichtet werden soll, ist erst durch die richterliche Entscheidung geschaffen, hat vorher nicht gegolten. Nur die mangelnde Einsicht in die normative Funktion der gerichtlichen Entscheidung, das Vorurteil, daB das Recht nur aus generellen Normen bestehe, die Ignorierung der individuellen Rechtsnorm hat die Tatsache verdunkelt, daB die gerichtliche Entscheidung nur die Fortsetzung des RechtserzeugungsProzesses ist, und zu dem Irrtum gefhrt, in ihr nur eine deklaratorische Funktion zu sehen. Von gi OBter Bedeutung aber ist die Erkenntnis, daB auch die Feststellung der Tatsache des Deliktes eine durchaus konstitutive Funktion des Gerichtes ist. Wenn die Rechtsordnung an eine bestimmte Tatsache als Bedingung eine bestimmte Folge knpft, muB sie auch das Organ bestimmen, von dem, und das Verfahren, in dem die Existenz der bedingenden Tatsache im konkreten Fall festzustellen ist. Die Rechtsordnung kann dieses Organ ermchtigen, das Verfahren nach eigenem Ermessen selbst zu bestimmen; aber Organ und Verfahren mssen direkt oder indirekt durch die Rechtsordnung bestimmt sein, damit die generelle Norm, die an diese Tatsache eine Folge knpft, auf den konkreten Fall angewendet, das heiBt individualisiert werden kann. Einem von der Rechtsordnung als Bedingung einer Folge bestimmten Tatbestand gegenber muB die erste Frage des Juristen sein: welches Rechtsorgan ist nach der Rechtsordnung kompetent, diesen Tatbestand im konkreten Fall festzustellen, und welches ist 244

das von der Rechtsordnung bestimmte Verfahren, in dem dies zu geschehen hat? Erst durch diese Feststellung gelangt der Tatbestand in den Bereich des Rechts, erst durch sie wird er aus einem natrlichen zu einem rechtlichen Tatbestand, wird er rechtlich als solcher allererst erzeugt. Wird dagegen eingewendet, daB der Zeitpunkt, mit dem der rechtliche Tatbestand als gegeben anzusehen ist, mit dem Zeitpunkt identisch ist, mit dem der natrliche Tatbestand gegeben war, so ist zu erwidern, daB die Feststellung des Tatbestandes durch das rechtsanwendende Organ mit rckwirkender Kraft erfolgt. Der Tatbestand gilt nicht erst als mit dem Zeitpunkt der Feststellung gesetzt, sondern als mit dem von dem rechtsanwendenden Organ festgestellten Zeitpunkt, das heil3t mit dem Zeitpunkt gesetzt, mit dem der natrliche Tatbestand der Feststellung durch das rechtsanwendende Organ bedingenden Tatbestandes zufolge gesetzt wurde. Die Feststellung des ,

durch das Gericht ist also in jedem Sinne konstitutiv.. Wenn eine generelle Rechtsnorm an das Verbrechen des Mordes eine bestimmte , Strafe knpft, so ist dieser Sachverhalt nicht korrekt bescluieben, vienn diesache, B ein Mensch .Tat da einen Mord begangen hat, als .die Be,dingung der'. Sanktion darge,stellt wird.' Nicht die Tatsache an sich, dali .ein Mensch einen. Moledbegangen hat, sonOrgan ,in, dern die Tatsache, dall ein nach-de "Rechtsordnung -zustndiEs , festgestdItt hat, dall ein einem von der Rechtsordnunibestinimten-75/trrahren Mensch einen Mord begangen hat, ist die vol der Rechtsordming statuierte ter, Bedingung. Wenn man sagt,, das'Gerighl liffinjellgastr":411ein>estiram Mensch einen bestimmten Mord begangen habe, obgleich Wirklichkeit" dieser Mensch den in. Frage stehenden Mord' nicht ,begangn kabe,:loder , das Gericht habe festgestellt, daD ein bestinimter Melslt:ehten:instimmten Mord nicht begangen habe, obgleich in 'Wirklichkeit"rt'diesr Menseh,den in Frage stehenden Mord begangen habe, so ledeutet das, 4 daB ,das Gericht die Existenz oder Nicht-Existenz eines Tatbestandes: eitgestelltlabe.,de.r, nach der Meinung anderer, zur Feststellung rechtlich "richt ztistiiidigei"MinShen; nicht besteht oder besteht. Vom Standpunkt der durch Menschen anzuwendenden Rechtsordnung
kommen nur Meinungen von Menschen darber in Betracht, ob ein bestimmter

bestimmten Mord begangen hat. Diese Meinungen sind mehr oder weniger zuverlssig, sie mugen sich widersprechen, der als Morder in Betracht kommende Mensch mag die Tatsache selbst zugeben oder leugnen. Wenn die generelle Rechtsnorm angewendet werden soll, kann nur eine Meinung gelten. Welche, das mui3 durch die Rechtsordnung bestimmt werden. Es ist die Meinung, die in der Entscheidung des Gerichtes zum Ausdruck kommt. Sie allein ist rechtlich relevant; die Meinung aller anderen ist rechtlich irrelevant. Immerhin kann die richterliche Entscheidung, wenn die in ihr enthaltene Feststellung der bedingenden Tatsache von den durch die Rechtsordnung hiezu ermchtigten Proze13Mensch einen
17 K els e n, Reduslehre

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parteien fr unrichtig gehalten wird, von diesen im Instanzenzuge angefochten werden. Das heiBt: der subjektive Sinn des Aktes dieser Entscheidung muB noch nicht definitiv als sein objektiver Sinn hingenommen werden. Dies ist erst dann der Fall, wenn die richterliche Entscheidung, in der festgestellt wird, daB ein bestimmter Mensch einen bestimmten Mord begangen hat, und angeordnet wird, daB eine bestimmte Strafe ber ihn verhngt werden soll, in Rechtskraft erwachsen ist, das heiBt : wenn sie in keinem weiteren Verfahren aufgehoben werden kann. Dann ist die Meinung, daB dieser Mensch unschuldig verurteilt wurde, weil entweder der von dem Gericht festgestellte Mord berhaupt nicht oder von einem anderen als dem Verurteilten verbt wurde oder weil der Verurteilte nicht Mord, sondern ein anderes Delikt verbt hat, rechtlich ausgeschlossen. Denn der Rechtssatz lautet nicht: Wenn ein bestimmter Mensch einen Mord begangen hat, soll eine bestimmte Strafe ber ihn verhngt werden, sondern: Wenn das zustndige Gericht in einem durch die Rechtsordnung bestimmten Verfahren rechtskrftig festgestellt hat, daB ein bestimmter Mensch einen Mord begangen hat, soll das juristischen* Gericht iiber diesen Menschen eine bestimmte Strafe verhngen.

Denken tritt an Stelle der den Zwangsakt im nicht-juristischen Denken bedingenden Tatsache an sich die verfahrensmBig festgestellte Tatsache. Nur diese Feststellung ist selbst eine Tatsache", und in der Frage, ob sie im konkreten Falle vorliegt, ob die Feststellung berhaupt, ob sie durch das zustndige Organ und in dem vorgeschriebenen Verfahren erfolgte, sind ebenso verschiedene Meinungen mglich wie in der Frage, ob die Feststellung richtig" war. So wie
eine richterliche Entscheidung aus dem Grunde der Unrichtigkeit der Feststellung der Tatsache, daB ein bestimmtes Delikt von einem bestimmten Menschen begangen wurde, kann die Vollstreckung der Sanktion aus dem Grunde des Nichtvorhandenseins einer gerichtlichen Entscheidung, das heiBt wegen Unzustndigkeit der Organe oder Fehlerhaftigkeit des Verfahrens im Instanzenzuge angefochten werden. Der Fall, daB nach Ansicht der Parteien die Anordnung der Vollstreckung einer Sanktion ohne ein vorangegangenes Gerichtsverfahren erfolgt ist, ist dem Fall analog, daB das Gericht die Verbung eines Deliktes festgestellt hat, obgleich nach Ansicht der Parteien berhaupt kein Delikt verbt wurde. In diesem Fall kann im Rekursverfahren die Verbung des Deliktes neucrlich festgestellt oder, wenn das Nichtvorhandensein eines Deliktes von dem Rekursgericht festgestellt wird, die Anordnung der Sanktionsvollstreckung aufgehoben werden. In jenem Falle kann in dem Rekursverfahren die von den Parteien bestrittene Tatsache, daB der Anordnung der Sanktionsvollstreckung ein Gerichtsverfahren vorangegangen ist, festgestellt werden oder, falls eine solche Feststellung nicht erfolgt, ein Gerichtsverfahren eingeleitet werden. Der Fall, daB nach Ansicht der Parteien die gerichtliche Entscheidung von einem unzusUindigen Gericht oder in einem fehlerhaften Verfahren erfolgte, ist dem Fall

analog, daB das Delikt von einem anderen Menschen als dem Verurteilten verbt wurde oder daB das Delikt, das dieser tatschlich verbte, ein anderes ist als jenes, dessentwegen er verurteilt wurde. In allen diesen Fllen ist ein Gerichtsverfahren Gegenstand eines anderen Gerichtsverfahrens. Ist dieser Rekurs von einem Gerichtsverfahren zu einem anderen durch die positive Rechtsordnung begrenzt, dann gibt es ein Gerichtsverfahren, das nicht mehr Gegenstand eines anderen sein kann, dann kann an Stelle der Tatsache eines Gerichtsverfahrens nicht mehr die verfahrensmABig festgestellte Tatsache dieses Verfahrens treten, dann muB der Grenzfall eines letzten Gerichtsverfahrens als Tatsache an sich hingenommen werden. Das ist der Fall, wenn die Entscheidung des letztinstanzlichen Gerichtes in Rechtskraft erwchst. Das bedeutet, daB jetzt der subjektive Sinn des Aktes der letztinstanzlichen Entscheidung als sein objektiver Sinn hingenommen werden muB. Wird in dieser Entscheidung die von den Parteien geleugnete Tatsache festgestellt, daB ein Gerichtsverfahren der Anordnung der Sanktionsvollstreckung vorangegangen oder daB die von den Parteien geleugnete Zustndigkeit des vorinstanzlichen Gerichtes gegeben ist, daB die von den Parteien behauptete Fehlerhaftigkeit des vorinstanzlichen Verfahrens nicht besteht, dann ist jede andere Meinung rechtlich ausgeschlossen. Obgleich das Gerichtsverfahren, in dem die die Sanktion bedingende Tatsache festgestellt wird, kein Rechtserkenntnis-, sondem ein Rechtserzeugungsverfahren ist, besteht doch eine gewisse Parallele zwischen diesem und dem Verfahren, in dem die Erkenntnis der natrlichen Tatsachen als des Gegenstandes dieser Erkenntnis erfolgte. In dieser Parallele entspricht dem Subjekt des konstitutiven Erkenntnisverfahrens das Organ des konstitutiven Gerichtsverfahrens. So wie der Gegenstand dieser Erkenntnis in dem Verfahren der Erkenntnis erzeugt" wird, wird die die Sanktion bedingende Tatsache in dem Gerichtsverfahren erzeugt. Und so wie das Gerichtsverfahren als Tatsache selbst Gegenstand eines Gerichtsverfahrens werden kann, kann die Tatsache des Erkenntnisverfahrens selbst in der Erkenntnistheorie zum Gegenstand eines Erkenntnisverfahrens werden. Aber die Erkenntnis, die sich selbst als Tatsache zum Gegenstand hat, kann nicht wieder als Tatsache zum Gegenstand einer Erkenntnis werden; der RegreB von der Tatsache des Erkenntnisverfahrens zu einem anderen Erkenntnisverfahren, das diese Tatsache zum Gegenstand hat, ist begrenzt. Es gibt den Grenzfall eines Erkenntnisverfahrens, das als Tatsache an sich, das heiBt als eine nicht mehr im Erkenntnisverfahren erzeugte Tatsache hingenommen werden muB. 13) Die Beziehung zwischen der richterlichen Entscheidung und den anzuwendenden generellen Rechtsnormen

Der Akt, durch den die individuelle Norm der richterlichen Entscheidung gesetzt wird, ist wie bemerkt zumeist von generellen Normen formellen
17,

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sowie materiellen Rechts vorausbestimmt. Ist dies der Fall, dann ergeben sich in einem konkreten, von dem Gericht zu entscheidenden Fall zwei Mglichkeiten. Entweder stellt das Gericht fest, daB der Beklagte oder der Angeklagte das von dem privaten Klger oder dem ffentlichen Anklger behauptete, in einer generellen P_echtsri-rm bestimmte Delikt begangen und sohin durch sein Verhalten eine ihm von der Rechtsordnung auferlegte Pflicht verletzt hat, dann hat das Gericht der Klage oder Anklage stattzugeben, indem es eine in dieser generellen Rechtsnorm statuierte Sanktion anordnct. Oder das Gericht stellt fest, daB der Beklagte oder Angeklagte das Delikt nicht begangen und daher durch sein Verhalten keine ihm von der Rechtsordnung auferlegte Pflicht verletzt hat, entweder weil das von dein Gericht festgestellte Verhalten des Beklagten oder Angeklagten nicht den von dem privaten Klger oder ffentlichen Anklger behaupteten Deliktstatbestand darstellt oder weil keine generelle Rechtsnorm in Geltung steht, die an diesen Tatbestand cine Sanktion knpft; dann hat das Gericht die Klage abzuweisen oder den Angeklagten freizusprechen, das heiBt: anzuordnen, daB keine Sanktion gegen den Beklagten oder Angeklagten gerichtet werden soll. Sowohl im Falle, daB das Gericht der Klage oder Anklage stattgibt, als auch im Falle, daB das Gericht die Klage abweist oder den Angeklagten freispricht, erfolgt die richterliche Entscheidung in Anwendung der geltenden Rechtsordnung, insbesondere auch in dem Fall, daB das Gericht die Klage abweist oder den Angeklagten freispricht, weil nach Ansicht des Gerichtes keine generelle Rechtsnorm in Geltung steht, die an das von dem privaten Klger oder ffentlichen Anklger behauptete und mglicherweise tatschlich gegebene Verhalten des Beklagten oder Angeklagten eine Sanktion knpft, das heiBt: den Beklagten oder Angeklagten zu dem gegenteiligen Verhalten verpflichtet. Wie schon in einem frheren Zusammenhang ausgefhrt *), regelt die Rechtsordnung menschliches Verhalten nicht nur positiv, indem sie ein bestimmtes Verhalten gebietet, das ist zu diesem Verhalten verpflichtet, sondern auch negativ, indem sie ein bestimmtes Verhalten dadurch erlaubt, daB sie es nicht verbietet. Was rechtlich nicht verboten ist, ist rechtlich erlaubt. Indem das Gericht die Klage abweist oder den Angeklagten freispricht, wendet es die Rechtsordnung an, die dem Beklagten oder Angeklagten das Verhalten erlaubt, gegen das sich die in der Rechtsordnung nicht begrndete Klage oder Anklage gerichtet hat. Wie im Vorhergchenden schon ausgefhrt, kann das rechtlich nicht verbotene und in diesem Sinne erlaubte Verhalten des einen Individuums von der Rechtsordnung in der Weise garantiert sein, daB die anderen Individuen verpflichtet sind, dieses Vci acn zu dulden, das heiBt nicht zu hindern oder sonstwie zu beeintrlichtigen. Dics ist stets insofern der Fall, als ein allgemeines Verbot der Anwendung physischer Gewalt besteht und diese Gewaltanwendung der Rechtsist durchaus mglich, daB dem nicht vergemeinschaft vorbehalten ist. Aber es
Vgl. supra S. 15 f.

botenen und in diesem Sinne erlaubten Verhalten eines Individuums ein nicht in der Anwendung physischer Gewalt bestehendes Verhalten eines anderen Individuums entgegensteht, das gleichfalls nicht verboten und in diesem Sinne erlaubt ist. Dann liegt, wie schon hervorgehoben, ein Interessenkonflikt vor, dem die Rechtsordnung nicht vorbeugt; und keine Rechtsordnung kann allen m6glichen Interessenkonflikten vorbeugen. Dann hat das Gericht die Klage auch dann Verabzuweisen, wenn sie sich gegen ein erlaubtes (das heiBt nicht verbotenes) halten des Beklagten richtet, durch das ein erlaubtes (das heiBt gleichfalls nicht verbotenes) Verhalten des Klgers ohne Anwendung physischer Gewalt verhindert oder sonstwie beeintrchtigt wurde, und den Angeklagten freizusprechen, auch wenn sein Verhalten, gegen das sich die Anklage richtet, diesen Charakter hat. Auch in diesem Falle erfolgt die gerichtliche Entscheidung in Anwendung der Rechtsordnung, ist sie Rechts-Anwendung. Die Anwendung des geltenden Rechts mag in einem solchen Falle als unbefriedigend angesehen werden, weil sie es unterlBt, ein Interesse zu schtzen, das von irgendeinem Standpunkt aus als schtzenswert angesehen wird. Aber da eine Rechtsordnung nicht alle m6glichen Interessen, sondern stets nur ganz bestimmte Interessen schtzen kann, indem sie ihre Verletzung verbietet, daher die stets vorhandenen Gegeninteressen ungeschtzt bleiben mssen, ist der Konflikt zwischen einem erlaubten Verhalten des einen mit einem erlaubten Verhalten eines anderen Individuums unvermeidbar und immer gegeben, wenn die Klage nur darum abzuweisen oder der Angeklagte nur darum freizusprechen ist, weil sein Verhalten nicht verboten und daher das durch sein Verhalten verletzte Interesse von der Rechtsordnung nicht durch eine generelle Norm geschtzt ist, die an das gegenteilige Verhalten eine Sanktion knpft. Es ist aber auch maglich, daB die Rechtsordnung das Gericht ermchtigt, falls es keine generelle Rechtsnorm feststellen kann, die dem Beklagten oder Angeklagten die Pflicht auferlegt, deren Verletzung der prvate Klger oder 6ffentliche Anklger behauptet, die Klage nicht abzuweisen oder den Angeklagten nicht freizusprechen, sondern, wenn es das Fehlen einer solchen generellen Rechtsnorm fr ungerecht, unbillig, das heiBt fr nicht befriedigend hlt, der Klage stattzugeben oder den Angeklagten zu verurteilen. Das bedeutet, daB das Gericht ermchtigt ist, fr den ihm vorliegenden Fall eine individuelle Rechtsnorm zu erzeugen, deren Inhalt in keiner Weise durch eine im Wege der Gesetzgebung oder Gewohnheit erzeugte generelle Norm materiellen Rechts vorausbestimmt ist. In diesem Falle wendet das

Gericht keine solche Rechtsnorm,

sondern die das Gericht zu dieser Neuschaffung materiellen Rechts ermichtigende Rechtsnorm an. Man pflegt zu sagen, daB das Gericht ermchtigt ist, als Gesetz* geber zu verstanden wird: Denn , das Gericht ist die Erzeugung genereller Rechtsnormen
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fungieren. Das ist nicht ganz zutreffend,. wenn unte:. Gesetzgehung

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ermchtigt, nur eine individuelle, fr den einzigen, ihm vorliegenden Fall gltig; Norm zu erzeugen. Aber diese individuelle Norm erzeugt das Gericht in At* wendung einer von ihm fr wnschenswert, fr gerecht" gehaltenen generelleu Norm, die der positive Gesetzgeber unterlassen hat zu setzen. Nur als Anwendattaf einer solchen, nicht positiven generellen Nocm ist die von dem Gericht gestai individuelle Norm als gerecht rechtfertigbar.
Der Unterschied zwischen dem Fall, in dem das Gericht wie man sagt als Gesetzgeber zu fungieren ermchtigt ist, und dem Fall, in dem das Gericht bei Fehlen einer den Inhalt der richterlichen Entscheidung vorausbestimmenden positiven generellen Norm materiellen Rechts die Klage abzuweisen oder den Angeklagten freizusprechen hat, ist nur ein gradueller. Nicht nur darum, weil auch in dem ersten Falle das Gericht eine generelle, wenn auch nicht positive Norm materiellen Inhalts anwendet, sondern insbesondere weil auch im zweiten Fall die Funktion des Gerichtes Rechtserzeugung, nmlich die Erzeugung einer individuellen Norm ist. Nur ist das Ermessen des Gerichtes in diesem Fall viel beschrinkter als in jenem, in dem es in der Tat so wenig beschrnkt ist wie das Ermessen, das die Verfassung normalerweise dem Gesetzgeber in der Erzeugung genereller Rechtsnormen einrumt. Aber auch in dem Fall, daB der Inhalt der von dem. Gericht zu erzeugenden individuellen Rechtsnorm durch eine positive generelle Rechtsnorm vorausbestimmt ist, muB der rechtserzeugenden Funktion der Gerichte ein gcwisser Ermessensspielraum belassen bleiben. Die positive generelle Rechtsnorm kann nicht alle Momente vorausbestimmen, die erst durch die Besonderheiten des konkreten Falles sich ergeben. So etwa das AusmaB des durch das Gericht festzustellenden Schadens, der durch die von dem Gericht anzuordnende Zwangsvollstreckung in das Vermgen des Beklagten gutzumachen ist; oder den Zeitpunkt, an dem die zu verhiingende Freiheitsstrafe zu beginnen und zu enden hat, die Todesstrafe zu vollstrecken ist. In dem Verfahren, in dem eine positive generelle Rechtsnorm individualisiert wird, muB das die generelle Rechtsnorm anwendende Organ stets Momente bestimmen, die in der generellen Rechtsnorm noch nicht bestimmt sind und nicht bestimmt sein knnen., Die generelle Rechtsnorm ist stets nur ein Rahmen, innerhalb dessen die individuelle

treten, sondern schon vorher gesetzt wurde,nakti "zti. diesem Zeitpunkt noch kein Unrecht war, sondern erst nachher durch dicte Rechtsnorardazu . gemacht wurdePDas trifft zu, wenn das Gericht auf den ihm vorliegenden Fall eine von ihm erst erzeugte individuelle Rechtsnorm anwendet, deren Inhalt durch keine positive generelle Rechtsnorm vorausbestimmt ist, wenn diese individuelle Rechtsnorm eine Unrechtsfolge an ein Verhalten des Beklagten oder Angeklagten knpft, das zu dem Zeitpunkt, da es stattfand, noch kein Unrecht war, sondern erst durch die individuelle Rechtsnorm der gerichtlichen Entscheidung dazu gemacht wurde.
y) Die sogenannten Lcken" im Recht

Rechtsnorm zu erzeugen ist. Aber dieser Rahmen kann enger oder weiter sein. Er ist am weitesten, wenn die positive generelle Rechtsnorm nur die Ermchtigung zur Erzeugung der individuellen Rechtsnorm enthlt, ohne deren Inhalt voraus$
zubestimmen.

Dabei ist zu beachten, daB, wenn die von dem Gericht zu erzeugende indi, viduelle Rechtsnorm in ihrem Inhalt in keiner Weise durch eine positive generella Rechtsnorm vorausbestimmt ist, diese individuelle Rechtsnorm mit rckwirkender Kraft gesetzt wird. Eine Rechtsnorm hat rckwirkende Kraft, wenn der Tatbestand, an den sie eine Unrechtsfolge knpft, nicht erst nach ihrem Inkraft- ,
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Aus dem Vorhergehenden ergibt sich, daB eine Rechtsordnung von einem Gericht auf einen konkreten Fall immer angewendet werden kann, auch in dem Falle, daB die Rechtsordnung nach Ansicht des Gerichtes keine generelle Norm enthlt, durch die das Verhalten des Beklagten oder Angeklagten in positiver Weise, das heiBt in der Weise geregelt ist, daB ihm die Pflicht zu einem Verhalten auferlegt ist, das er nach Behauptung des privaten Klgers oder des ffentlichen Anklgers nicht an den Tag gelegt hat. Denn in diesem Fall ist sein Verhalten von der Rechtsordnung negativ, das heiBt dadurch geregelt, daB ihm dieses Verhalten rechtlich nicht verboten und in diesem Sinne erlaubt ist. Dieser Fall wird jedoch in der traditionellen Jurisprudenz unter gewissen Umstnden als eine Lcke" der Rechtsordnung gedeutet. Worauf es bei Beurteilung der Lckentheorie ankommt, ist: die Umstnde zu bestimmen, unter denen nach dieser Theorie eine Lcke" im Recht vorliegt. Nach dieser Theorie ist das geltende Recht in einem konkreten Fall nicht anRechtsnorm sich auf diesen Fall bezieht. Daher wendbar, wenn keine generelle diese Lcke durch Erzeugung muB das Gericht, das den Fall zu entscheiden hat, einer entsprechenden Rechtsnorm ausfllen. Das Wesentliche dieser ArgumenAnwendung des geltenden Rechts, als ein SchluB vom tation liegt darin, daB die Allgemeinen auf das Besondere, in diesem Falle logisch nicht meiglich sei, da es an der notwendigen Premisse, der generellen Norm, feble. Diese Theorie ist irrig, Ignorierung der Tatsache, daB, wenn die Rechtsordnung denn sie beruht auf der eines Individuums zu einem bestimmten Verhalten statuiert, sie keine Pflicht dieses Verhalten erlaubt. Die Anwendung der geltenden Rechtsordnung ist in dem Fall, in dem die traditionelle Theorie eine Lcke annimmt, nicht logisch untrftlich. Zwar ist in diesem Falle die Anwendung einer einzelnen Rechtsnorm nicht mglich, aber die Anwendung der Rechtsordnung, und auch das ist Rechtsanwendung, ist mglich. Rechtsanwendung ist nicht logisch ausgeschlossen. die von dem Klger Tatschlich nimmt man keineswegs in alen Fllen, in denen oder Anklger behauptete Pflicht des Beklagten oder Angeklagten durch keine Norm des geltenden Rechts statuiert ist, die Existenz einer Lcke" an. Sieht
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man nher zu, so zeigt sich, daB die Existenz einer Lcke" nur dann angenommen wird, wenn der Mangel einer solchen Rechtsnorm von dem rechtsanwendenden Organ als rechtspolitisch unerwnscht angesehen und daher die logisch mgliche Anwendung des geltenden Rechtes aus diesem rechtspolitischen Grunde abgelehnt, weil von dem rechtsanwendenden Organ als unbillig oder ungerecht angesehen wird. Aber als unbillig oder ungerecht kann die Anwendung der geltenden Rechtsordnung nicht nur dann angesehen werden, wenn diese keine generelle Norm enthlt, die dem Beklagten oder Angeklagten eine bestimmte Pflicht auferlegt, sondern auch, wenn sie eine solche Rechtsnorm enthlt. Die Tatsache, daB die Rechtsordnung keine Rechtsnorm enthlt, die auf Elektrizittsdiebstahl eine Strafe setzt, kann ebenso als unbillig oder ungerecht angesehen werden wie die Tatsache, daB eine Rechtsordnung eine Rechtsnorm enthlt, die auf Raubmord ebenso anzuwenden ist wie auf den Fall, daB ein Sohn seinen an einem unheilbaren Leiden erkrankten Vater auf dessen Wunsch ttet. Eine Lcke in dem Sinne logischer Unanwendbarkeit des geltenden Rechtes liegt in dem einen Fall ebensowenig vor wie in dem anderen ; und es ist zumindest inkonsequent, nur in dem einen, nicht aber in dem anderen eine Lcke anzunehmen. Dazu kommt, daB das Urteil, demzufolge das Fehlen einer Rechtsnorm bestimmten Inhaltes unbillig oder ungerecht ist, ein hchst relatives Werturteil darstellt, das ein entgegengesetztes Werturteil keineswegs ausschlieSt. Enthlt eine Rechtsordnung keine generelle Rechtsnorm, die die Verpflichtung zur Gutmachung eines durch einen Angestellten verursachten Schadens dem Unternehmer auferlegt, in dessen Geschftsbetrieb der Schaden verursacht wurde, muB daher das Gericht eine gegen den Unternehmer gerichtete Klage abweisen und kann nur einer gegen den Angestellten gerichteten Klage stattgeben, wird die Anwendung der geltenden Rechtsordnung von einem Sozialisten als unbefriedigend, von einem Liberalen aber als durchaus befriedigend beurteilt werden. Das Fehlen einer generellen Rechtsnorm, das zur Abweisung einer Klage oder zum Freispruch eines Angeklagten fhrt, wird von diesem oder dem Beklagten zumeist als betriedigend und daher als billig oder gerecht, von dem Klger oder Anklger als unbefriedigend und daher als unbillig oder ungerecht angesehen werden.
Trotz alter dieser Einwlinde spielt die Lckentheorie, das ist die Annahme, daB es Flle gibt, in denen das geltende Recht nicht angewendet werden kann, weil es keine auf den Fall anwendbare generelle Norm enthlt, in der Technik moderner Gesetzgebung eine bedeutende Rolle. Typisch ist die Bestimmung des Schweizerischen Zivil-Gesetzbuches: Das Gesetz findet auf ale Rechtsfragen Anwendung, fr die es nach Wortlaut oder Auslegung eine Bestimmung enthlt. Kann dem Gesetze keine Vorschrift entnommen werden, so soll der Richter nach Gewohnheitsrecht, und, wo auch ein solches fehlt, nach der Regel entscheiden, die er als Gesetzgeber aufstellen wrde". Diese Bestimmung setzt die Mglichkeit 252

voraus, daB das schweizer Recht auf einen konkreten, von einem schweizer Zivilgericht zu entscheidenden Fall logisch nicht anwendbar ist. Da das aber tatschlich nicht mglich ist, da eine Rechtsordnung immer anwendbar ist und auch angewendet wird, wenn das Gericht die Klage aus dem Grunde abweisen muB, weil die Rechtsordnung keine generelle Norm enthlt, die dem Beklagten die von dem Klger behauptete Pflicht auferlegt, ist die Voraussetzung, von der die zitierte Bestimmung ausgeht, eine Fiktion. Sie besteht darin, daB ein auf einem subjektiven, moralisch-politischen Werturteil beruhender Mangel einer bestimmten Rechtsnorm innerhalb einer Rechtsordnung als logische Unmgjichkeit ihrer Anwendung dargestellt wird. Zu dem Gebrauch dieser Fiktion mag der Gesetzgeber durch die Einsicht veranlaBt werden, daB die Anwendung der von ihm gesetzten generellen Norm unter gewissen von ihm nicht vorausgesehenen und nicht voraussehbaren Umstnden zu einem unbefriedigenden Ergebnis fhren kann, und daB es daher empfehlenswert ist, das Gericht zu ermchtigen, in solchen Fllen anstatt die den Inhalt seiner Entscheidung vorausbestimmenden generellen Normen eine von dem Gericht selbst zu erzeugende, den von dem Gesetzgeber nicht vorausgesehenen Umstnden angepaBte individuelle Rechtsnorm zu setzen. Wrde er diese Ermchtigung in einer theoretisch richtigen Weise, das heiBt ohne jede Fiktion formulieren, mBte er bestimmen: wenn die Anwendung der geltenden Rechtsordnung nach der moralisch-politischen Anschauung des Gerichtes in dem ihm vorliegenden Fall unbefriedigend ist, kann das Gericht den Fall nach seinem Ermessen entscheiden. Eine solche Formulierung wrde aber dem Gericht eine offenbar viel zu weitgehende Machtbefugnis einrumen. Der Richter ware ermchtigt, nach seinem Ermessen zu entscheiden, wenn immer er die Anwendung der geltenden Rechtsordnung fr unbefriedigend hlt, insbesondere auch dann, wenn er die Anwendung einer generellen Rechtsnorm fr unbefriedigend hlt, die dem Beklagten oder Angeklagten die Pflicht auferlegt, die er nach Behauptung des Klgers oder Anklgers verletzt hat. Tritt an Stelle der moralisch-politischen Anschauung des Gesetzgebers die des Richters, dankt der Gesetzgeber zugunsten des Richters ab. Der Versuch, die Ermchtigung auf die Falle einzuschrnken, die der Gesetzgeber nicht vorausgesehen hat, muB jedoch an der Tatsache scheitern, daB der Gesetzgeber eben diese Flle nicht bestimmen kann; knnte er sie bestimmen, wrde er sie ja selbst positiv regeln. Die Annahme des Gerichtes, daB ein Fall vom Gesetzgeber nicht vorausgesehen wurde und daB der Gesetzgeber das Recht anders gestaltet hiitte, wenn er den Fall vorausgesehen htte, beruht zumeist auf einer nicht beweisbaren Vermutung. Die Absicht des Gesetzgebers ist nur insoweit mit hinreichender Sicherheit faBbar, als sie in dem von ihm geschaffenen Recht zum Ausdruck kommt. Daher greift der Gesetzgeber, um die von ihm fr unerlBlich gehaltene Ermchtigung der Gerichte einzuschrnken, 253

DER STUFENBAU DER RECHTSORDNUNG RECHTSDYNAMIK

zu der Fiktion, daB die geltende Rechtsordnung in gewissen Fllen nicht aus einem subjektiven, moralisch-politischen, sondern aus einem objektiven, logischen Grunde nicht angewendet werden kann, daB der Richter nur dann als Gesetzgeber fungieren darf, wenn das Recht eine Lcke hat. Da das geltende Recht aber logisch immer anwendbar ist, da es keine Lkken" in diesem Sinne hat, leistet diese Formel, wenn man ihren fiktiven Charakter durchschaut, nicht die beabsichtigte Einschrnkung der dem Gericht erteilten Errnchtigung, sondern deren Selbstaufhebung. Akzeptiert aber auch das Gericht die Annahme, daB es Lcken im Recht gebe, dann kann diese theoretisch unhaltharc Fiktion die beabsichtigte Wirkung baben. Denn der Richter und insbesondere der beamtete, unter der Kontrolle eines hheren Gerichtes stehende Richter --, der nicht leicht geneigt ist, die Verantwortung fr eine Neuschlipfung von Recht auf sich zu nehmen, wird nur ganz ausnahmsweise das Vorhandensein einer Lcke annehmcn und daher von der ihm erteilten Ermchtigung, an Stelle des Gesetzgebers zu treten, nur selten Gebrauch machen. Neben den eigentlichen, den sogenannten editen Lcken unterscheidet man mitunter auch technische Lcken, die selbst von jenen, die die Existenz echter Lcken von einem positivistischen Standpunkt aus leugnen, fr mglich gehalten werden. Eine solche technische Lcke liegt vor, wenn der Gesetzgeber etwas zu normiercn unterl Bt, was er htte normieren mssen, wenn es berhaupt technisch meiglich sein soll, das Gesetz anzuwenden. Allein, was man als technische Lcke bezeichnet, ist entweder eine Lcke im ursprnglichen Sinne des Wortes, das heiBt eine Differenz zwischen einem positiven Recht und einem Wunschrecht, oder jene Unbestimmtheit, die sich aus dem Rahmencharakter der Norm ergibt. Das erste liegt vor, wenn z. B. das Gesetz, demzufolge im Falle eines Kaufvertrages der Verkufer verpflichtet ist, die Ware zu liefern oder, wenn er die Ware nicht liefert, den dadurch verursachten Schaden gutzumachen, wie man sich ausdrckt nichts darber bestimmt, wer die Gefahr trgt, wenn die verkaufte Sache ohne Verschulden der Parteien vor der bergabe zugrunde geht. Allein es ist nicht so, daB der Gesetzgeber darber nichts" bestimmt, sondern so, daB er nicht bestimmt, daB der Verkufer von der Verpflichtung, die Ware zu liefern oder Schadenersatz zu leisten, befreit wird; eine Bestimmung, die offenbar fr wnschenswert hlt, wer hier eine Lcke" behauptet; eine Bestimmung, die aber keineswegs hinzugedacht werden muB, um das Gesetz anwendbar zu machen. Da das Gesetz von der Verpflichtung des Verkufers, die Ware zu liefern oder Schadenersatz zu leisten, auch fr den erwhnten Fall keine Ausnahme macht, bestimmt es, daB der Verkufer die Gefahr trgt. Das zweite liegt vor, wenn das Gesetz z. B. bestimmt, daB emir Organ durch Wahl kreiert werden soll, nicht aber das Wahlverfahren regelt. Das bedeutet, daD jede beliebige Art der Wahl: nach dem Proporz oder Nlajorz, ffentlich oder geheim usw. gesetzmBig ist. Das zur Durchfhrung der

Wahl befugte Organ kann nach seinem Ermessen das Wahlverfahren bestimmen. Die Bestimmung des Wahlverfahrens ist einer Norm niederer Stufe berlassen. Ein anderes Beispiel: Ein Gesetz bestimmt unter anderem, daB ein Kollegium, um ttig zu sein, durch seinen Vorsitzenden einberufen werden muB, zugleich aber, daB es seinen Vorsitzenden selbst zu whlen hat. LBt sich dieser Norm nicht der Sinn abgewinnen, daB, falls kein Vorsitzender vorhanden ist, jede beliebige Art des Zusammentritts gesetzmBig ist, sondern nur der Sinn, daB auch in diesem Falle einberufen werden soll, dann kann dieses das Kollegium von seinem Vorsitzenden in Anwendung des Gesetzes, nicht Kollegium auf gesetzmBige Weise, das heiBt: Lcke" vor. Denn das Gesetz will ja, daB funktionieren. Aber auch hier liegt keine das Kollegium, auch wenn es keinen Vorsitzenden hat, von diesem einberufen werden soll. Htte es fr diesen Fall nichts vorgeschrieben, wre jeder beliebige Zusammentritt gesetzmBig. Das Gesetz bestimmt hier eben etwas Unsinniges. Das ausgeschlossen. ist, da Gesetze Menschenwerk sind, nicht S) Erzeugung genereller Rechtsnormen durch Gerichte: Der Richter als Gesetzgeber; Flexibilitat des Rechts und Rechtssicherheit

Ein Gericht, insbesondere ein solches letzter Instanz, kann ermchtigt sein, mit seiner Entscheidung nicht nur eine individuelle, nur fr den vorliegenden Fall verbindliche Norm, sondern auch generelle Normen zu erzeugen. Das trifft zu, wenn die gerichtliche Entscheidung einen sogenannten Przedenzfall schafft, das heiBt: wenn die Entscheidung eines konkreten Falles fr die Entscheidung gleicher Flle verbindlich ist. Einen solchen Przedenzcharakter kann eine gerichtliche Entscheidung haben, wenn die mit der Entscheidung gesetzte individuelle Norm ihrem Inhalt nach nicht von einer durch Gesetzgebung oder Gewohnheit erzeugten generellen Norm vorausbestimmt oder nicht eindeutig bestimmt ist und daher verschiedene Deutungsmeiglichkeiten zulBt. Im ersten Falle erzeugt das Gericht mit seiner przedentiellen Entscheidung neues materielles Recht; im zweiten Falle nimmt die in der Entscheidung liegende Interpretation den Charakter einer generellen Norm an. In beiden Fllen funktioniert das Gericht, das den Przedenzfall schafft, ganz ebenso als Gesetzgeber wie das von der Verfassung zur Gesetzgebung ermachtigte Organ. Die gerichtliche Entscheidung eines konkreten Falles wird dadurch fr die Entscheidung gleicher Flle verbindlich, daB die individuelle Norm, die sie darstellt, generalisiert wird. Diese Generalisierung, das heiBt die Formulierung der generellen Norm, kann von dem Gericht, das den Przedenzfall schafft, selbst vorgenonunen, sie kann aber auch den anderen Gerichten berlassen werden, die durch die prizedentielle Entscheidung gebunden die przedentielle sind. Dann ist nicht ausgeschlossen, daB verschiedene Gerichte Entscheidung in verschiedener Weise generalisieren; was dem Zweck der Institution : eine einheitliche Judikatur zu erzielen, nicht frderlich ist. Da die przeden255

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DER STUFENBAU DER RECHTSORDNUNG RECHTSDYNAMIK

tielle Entscheidung nur fr die Entscheidung gleicher Flle verbindlich sein kann, ist die Frage, ob ein Fall dem Przedenzfall gleich ist, von entscheidender Bedeutung. Da kein Fall einem anderen in jeder Hinsicht gleich ist, kann die Gleichheit" zweier Flle, die hier in Frage kommen, nur darin bestehen, daB sie in gewissen wesentlichen Punkten bereinstimmen, so wie ja auch zwei Tatbestnde, die das gleiche Delikt darstellen, nicht in allen, sondern nur in gewissen wesentlichen Punkten bereinstimmen. Die Frage aber, in welchen Punkten sie bereinstimmen mssen, um als gleich" angesehen zu werden, kann nur auf Grund der generellen Norm beantwortet werden, die den Tatbestand bestimmt, indem sie seine wesentlichen Elemente festlegt. Daher kann nur auf Grund der generellen Norm. die durch die przedentielle Entscheidung geschaffen wird, entschieden werden, ob zwei Flle gleich sind. Die Formulierung dieser generellen Norm ist die Voraussetzung, unter der allein die Entscheidung des Priizedenzfalles fr die Entscheidung ,gleicher" Flle verbindlich werden kann. Die unter allen Umstnden gegebene rechtserzeugende Funktion der Gerichte tritt besonders deutlich in Erscheinung, wenn ein Gericht ermchtigt ist, durch prdzedentielle Entscheidungen auch generelle Normen zu erzeugen. Einem Gericht. insbesondere einem Gericht letzter Instanz, diese Ermchtigung zu erteilen, liegt dann besonders nahe, wenn es befugt ist, unter gewissen Umstiinden einen Fall nicht in Anwendung einer schon geltenden generellen Norm materiellen Rechtes, sondern nach seinem Ermessen zu entscheiden, das heiBt : eine individuelle Rechtsnorm zu erzeugen, deren Inhalt durch keine generelle Norm positiven Rechts vorausbestimmt ist. Einer solchen Entscheidung przedentiellen Charakter zu verleihen, ist nur eine konsequente Erweiterung der rechtserzeugenden Funktion der Gerichte. Sind Gerichte ermchtigt, nicht nur individuelle, sondern auch generelle Rechtsnormen zu erzeugen, treten sie in Konkurrenz zu dem von der Verfassung eingesetzten Gesetzgebungsorgan; und das bedeutet eine Dezentralisierung der Gesetzgebungsfunktion. In dieser Hinsicht, das heiBt in bezug auf das Verhaltnis zwischen dem Gesetzgebungsorgan und den Gerichten, lassen sich zwei technisch verschiedene Typen von Rechtssystemen unterscheiden. Nach dem einen Typus ist die Erzeugung von generellen Rechtsnormen vllig zentralisiert, das heiBt einem zentralen Gesetzgebungsorgan vorbehalten, und die Gerichte sind darauf beschrnkt, die von dem Gesetzgebungsorgan erzeugten generellen Normen in den von ihnen zu erzeugenden individuellen Normen auf konkrete Flle anzuwenden. Da das Gesetzgebungsverfahren, insbesondere innerhalb parlamentarischer Dernokratien, um zu funktionieren, mannigfache Widerstnde zu berwinden hat, kann das Recht hei einem solchen System nur schwer den sich iindernden Verhltnissen angepaBt werden. Dieses System hat den Nachteil des Mangels an Flexibilitt. Es hat dafr den Vorteil der Rechtssicherheit, die darin besteht, 256

daB die Entscheidung der Gerichte bis zu einem gewissen Grad voraussehbar und so berechenbar ist, daB sich die rechtsunterworfenen Subjekte in ihrem Verhallen nach den voraussehbaren Gerichtsentscheidungen richten knnen. Das Prinzip, die Entscheidung konkreter Flle an generelle Normen zu binden, die im voraus von einem zentralen Gesetzgebungsorgan zu erzeugen sind, kann konsequenterweise auch auf die Funktion der Verwaltungsorgane ausgedehnt werden. Es stellt, in dieser Allgemeinheit, das Prinzip des Rechtsstaates dar, das im wesentlichen das Prinzip der Rechtssicherheit ist. In vollem Gegensatz zu steht jenes, nach dem berhaupt kein zentrales Gesetzgebungsdiesem System organ besteht, sondem Gerichte und Verwaltungsorgane nach freiem Ermessen die individuellen Flle zu entscheiden haben. Seine Rechtfertigung liegt in der Annahme, daB kein Fall einem anderen vllig gleich ist, daB daher die Anwendung genereller Rechtsnormen, die die gerichtliche Entscheidung oder den Verwaltungsakt vorausbestimmen und so die betreffenden Organe verhindern, den Besonderheiten der einzelnen Flle gerecht zu werden, zu unbefriedigenden Ergebnissen fhren kann. Es ist das System der freien Rechtsfindung; ein System, das schon Platon fr seinen Idealstaat vorgeschlagen hat. Infolge der mit ihm verbundenen radikalen Dezentralisierung der Rechtserzeugung zeichnet sich dieses System durch groBe Flexibilitt aus, entbehrt aber dafr jeder Rechtssicherheit. Denn unter einer solchen Rechtsordnung knnen die in Betracht kommenden Individuen berhaupt nicht die Entscheidungen der konkreten Flle voraussehen, in denen sie als Anklger oder Angeklagte, als Klger oder Beklagte beteiligt sind. Daher knnen sie von vornherein gar nicht wissen, was ihnen rechtlich verboten oder erlaubt ist, wozu sie rechtlich ermchtigt oder nicht ermchtigt sind. Sie knnen dies erst durch die Entscheidung erfahren, in der ber sie eine Strafe verhngt oder in der sie von der Anklage freigesprochen werden, in der ihre Klage zurckgewiesen oder ihr stattgegeben wird. Die Forderung nach der die Flexibilitt des Rechts gewhrleistenden freien Rechtsfindung wird mitunter im Namen der Gerechtigkeit, einer als absolut vorausgesetzten Gerechtigkeit, erhoben. Gerecht in diesem Sinne sei die Entkonkreten Falles nur dann, wenn sie alle Besonderheiten des scheidung eines Fall Falles bercksichtigt. Da aber kein Fall einem anderen villig gleiche, jeder irgendwie von allen anderen Hilen verschieden sei, Iffinne die Anwendung einer generellen Norm auf einen konkreten Fall niemals zu einer gerechten Entscheidung fhren. Denn eine generelle Norm setze notwendigerweise eine Gleichheit der Flle voraus, die in Wirklichkeit nicht bestehe. Daher alles Recht nur individuellen Charakter haben, die Entscheidung konkreter Flle berhaupt nicht an generelle Normen gebunden werden drfe. Gegen diese Begrndung der freien Rechtsfindung ist das Folgende eintatschlich vor sich geht, wenn die Entscheidung konkreter Flle zuwenden: Was 257

DER STUFENBAU DER RECHTSORDNUNG RECIITSDY NAMIK

nicht an generelle, im Wege der Gesetzgebung oder gewohnheitlich erzeugte Rechtsnormen gebunden wird, ist keineswegs die vllige Ausschaltung genereller Normen aus dem Verfahren der Rechtserzeugung. Wenn das Organ, dem der konkrete Fall zur Entscheidung vorliegt, eine gerechte" Entscheidung treffen soll, kann es dies nur in der Weise, daB es dabti eine von ihm fr gerecht gehaltene generelle Norm anwendet. Da eine solche generelle Norm nicht schon im Wege der Gesetzgebung oder Gewohnheit erzeugt ist, muB das zur Rechtsfindung berufene Organ in derselben Weise vorgehen wie ein Gesetzgeber, der bei der Formulierung der generellen Normen von einem bestimmten Gerechtigkeitsideal geleitet wird. Da verschiedene Gesetzgeber von sehr verschiedenen Gerechtigkeitsidealen geleitet werden knnen, kann der von ihnen realisierte Gerechtigkeitswert nur ein relativer sein; und daher nicht minder relativ die Gerechtigkeit der generellen Norm, von der das zur Entscheidung des konkreten Falles berufene Organ sich leiten lBt. Vom Standpunkt eines nur als relativer Wert mglichen Gerechtigkeitsideals besteht der Unterschied zwischen dem System der freien und dem der gesetzlich oder gewohnheitsrechtlich gebundenen Rechtsfindung darin, daB an Stelle der generellen Norm positiven Rechts und der den Gesetzgeber leitenden generellen Norm seines Gerechtigkeitsideals die generelle Norm des Gerechtigkeitsideals des zur Rechtsfindung berufenen Organs tritt. Die Voraussetzung dieser generellen Norm ist wie schon erwhnt unerlBlich, wenn die Entscheidung des konkreten Falles als gerecht" gelten soll. Denn die Frage, warum eine bestimmte Entscheidung gerecht ist, wird durch das Bedrfnis hervorgerufen, diese Entscheidung zu rechtfertigen, die Geltung der in ihr gesetzten individuellen Norm zu begrnden. Und solche Rechtfertigung oder Geltungsbegrndung ist nicht anders mglich als durch den Nachweis, daB die individuelle Norm einer hiheren als gerecht vorausgesetzten generellen Norm entspricht. Die den Gerechtigkeitswert konstituierende Norm muB ihrem Wesen nach generellen Charakter haben *). Eine besondere Variante, in der die Forderung nach freier, an keine generelle Normen gebundene Rechtsfindung neuerdings auftritt, ist eine unter dem EinfiuB existen tialistischer Philosophie entwickelte Doktrin * *). Ihr zufolge kann die ihrem Wesen nach konkrete Wirklichkeit weder mit abstrakten Begriffen erfaBt noch mit generellen Normen geregelt, sondern nur erlebt" werden. Da die von den Gerichten zu entscheidenden konkreten Flle durchaus verschieden sind, kann die richtige, das heiBt die alle Besonderheiten des Falles bercksichtigende Entscheidung nicht in einer von auBen herangebrachten, generellen Norm, sondern
*) Vgl. Anhang S. 362 f. Base!, 1955. Vgl. auch Kelsen, **) Georg Colm, Existenzialismus und Rechtswissenschaft. ,Existenzialismtts in der Rechtswissenschaft 7", Archiv fr Rechts- und Sozialphilosophie, 43. Rand, lieft 2, 1957, S. 161 ir.

nur in der Wirklichkeit des konkreten Falles selbst gefunden werden. Das richtige Recht ist der sozialen Wirklichkeit immanent und kann nur durch sorgfltige Analyse dieser Wirklichkeit, nicht aber irgendwelcher staatlicher Gesetze gefunden werden. In dieser Hinsicht ist die existentialistische Rechtslehre nur eine Spielart der Naturrechtslehre und wie diese der aussichtslose Versuch eines logisch unmglichen Schlusses von dem Sein auf das Sollen. Zwischen den beiden Idealtypen einer durch staatliche Gesetze gebundenen und einer von staatlichen Gesetzen freien Rechtssprechung stehen jene, in denen zwar ein zentrales Gesetzgebungsorgan errichtet ist, die Gerichte aber ermchtigt sind, nicht nur individuelle Rechtsnormen im Rahmen der von dem Gesetzgebungsorgan erzeugten generellen Rechtsnormen, sondern unter gewissen, oben bezeichneten Umstnden auch auBerhalb dieses Rahmens individuelle Rechtsnormen zu setzen; und schlieBlich jenes System, in dem die Gerichte ermchtigt sind, in Form von Przedenzfllen generelle Rechtsnormen zu schaffen. Diese verschiedenen Systeme stellen verschiedene Grade von Zentralisierung oder Dezentralisierung der Rechtserzeugungsfunktion und damit verschiedene Verwirklichungsgrade des Prinzips der Flexibilitt des Rechtes dar, das zu dem der Rechtssicherheit in einem umgekehrten Verhltnis steht. Ein besonderes System ist jenes, in dem generelle Rechtsnormen nicht oder nicht der Hauptsache nach durch ein zentrales Gesetzgebungsorgan, sondern durch Gewohnheit erzeugt und von den Gerichten angewendet werden. Da bei gewohnheitlicher Erzeugung der durch die Gerichte anzuwendenden generellen Rechtsnormen Anpassung des Rechts an die sich ndemden Verhltnisse noch schwieriger ist als im Falle der Erzeugung der generellen Rechtsnormen durch ein zentrales Gesetzgebungsorgan, ist das System des Gewohnheitsrechts der Ausbildung przedentieller Judikatur besonders giinstig. Es ist daher verstndlich, common law entdaB diese sich besonders im Bereiche des anglo-amerikanischen wickelt hat, das im wesentlichen Gewohnheitsrecht ist. Die Anwendung einer durch Gewohnheit erzeugten generellen Rechtsnorm durch das Gericht unterscheidet sich wie schon hervorgehoben *) von der Anwendung einer durch ein Gesetzgebungsorgan erzeugten generellen Rechtsnorm dadurch, daB die Feststellung der Geltung der anzuwendenden Norm, das ist die Feststellung, daB eine rechtserzeugende Gewohnheit vorliegt, eine viel prominentere, viel deutlicher ins BewuBtsein des Richters kommende Rolle spielt als die Feststellung der Geltung einer durch den Gesetzgeber erzeugten, im offimitunter die ziellen Gesetzblatt publizierten Norm. Es ist daher erklrlich, daB
Anschauung vertreten wird, Gewohnheitsrecht sei durch Gerichte geschaffenes Recht. Haben Gerichte, wie im Bereich des anglo-amerikanischen common law,

hauptschlich Gewohnheitsrecht anzuwenden und berdies die Macht, Prze)


Vgl. supra S. 234.

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DER STUFENBAU DER RECHTSORDNUNG RECIITSDYNAMIK

h) Das Rechtsgeschft denzflle zu entscheiden, kann auf solchem Boden leicht die Theorie entstehen, daB alles Recht Gerichtsrecht, das heiBt durch Gerichte geschaffenes Recht ist, daB es vor der gerichtlichen Entscheidung kein Recht gibt, daB eine Norm nur dadurch zur Rechtsnorm wird, daB sie von dem Gericht angewendet wird*). Eine solche Theorie kann nur dadurch aufrechterhalten werden, daB die von den Gerichten angewendeten Normen nicht als Recht, sondern als bloBe RechtsQuellen angesehen werden, wobei dieser figrliche Ausdruck als Bezeichnung fr ale Faktoren verwendet wird, die die richterliche Entscheidung tatschlich beeinflussen, so wie moralisch-politische Werturteile, fachmnnische Gutachten und dergleichen. Unter dem Eindruck der berragenden Bedeutung, die das Gericht innerhalb eines Systems von Gewohnheitsrecht und przedentieller Judikatur hat, ignoriert diese Theorie den wesentlichen Unterschied, der zwischen rechtsverbindlichen und nicht rechtsverbindlichen Quellen" des Rechts besteht. Sie irrt, weil sie nicht erkennt, daB Rechts-Quelle, das ist der Ursprung von Recht, das, woraus Recht hervorgeht, das, was Recht erzeugt, nur Recht sein kann, weil es das Recht ist, das seine eigene Erzeugung regelt. Die auf dem Boden des anglo-amerikanischen common law erwachsene
T heorie, daB nur die Gerichte Recht erzeugen, ist ebenso einseitig wie die auf

dem Boden des europisch-kontinentalen Gesetzesrechtes erwachsene Theorie, daB die Gerichte berhaupt kein Recht erzeugen, sondern nur schon geschaffenes Recht anwenden. Diese Theorie luft darauf hinaus, daB es nur generelle, jene, daB es nur individuelle Rechtsnormen gebe Die Wahrheit liegt in der Mitte. Die Gerichte erzeugen Recht, und zwar in der Regel individuelles Recht; aber innerhalb einer Rechtsordnung, die ein Gesetzgebungsorgan einsetzt oder Gewohnheit als rechtserzeugenden Tatbestand anerkennt, tun sie dies, indem sie schon vorher durch Gesetzgebung oder Gewohnheit geschaffenes generelles Recht anwenden. Die richterliche Entscheidung ist die Fortsetzung, nicht der Beginn des Rechtserzeugungsprozesses. Sieht man, von einem rechtspolitischen Standpunkt aus, in dem Unterschied zwischen einer Rechtsprechung, die durch generelle, im Wege der Gesetzgebung, oder Gewohnheit erzeugte Normen gebunden ist, und einer durch solche Normen nicht gebundenen freien Rechtsprechung einen prinzipiellen Gegensatz zwischen zwei Rechtssystemen, ist zu beachten, daB dieser Gegensatz durch das Institut der Rechtskraft richterlicher Entscheidung sehr erheblich abgeschwcht wird. Inwiefern das der Fall ist, wird spter gezeigt werden **).
*) Diese Theorie ist entwickelt in: John Chipman Gray, The Nature and Sources of the S. 150ff. Law, 2nd ed., 1927. Vgl. Kelsen, General Theory of Law and State, **) Vgl. infra S. 272 ff.

a) Das Rechtsgeschlift als rechtserzeugender Tatbestand Die individuelle Rechtsnorm, die die gerichtliche Entscheidung darstellt, statuiert eine Sanktion, die (im Falle einer strafgerichtlichen Entscheidung) den Charakter einer Strafe oder (im Falle einer zivilgerichtlichen Entscheidung) den Charakter einer Zivilexekution hat. Der Zweck der Zivilsanktion ist Gutmachung, insbesondere Gutmachung eines Schadens *). Das Verhalten, durch das ein Schaden verursacht wird, ist rechtswidrig, ist ein Zivildelikt, sofern es Bedingung einer Zivilexekution ist. Zwei Arten solcher Schadensverursachung kiinnen unterschieden werden, je nachdem diese im Zusammenhang mit einem vorangegangenen Rechtsgeschft oder ohne einen solchen Zusammenhang erfolgt. Eine Schadensverursachung der zweiten Art liegt vor, wenn zum Beispiel jemand absichtlich oder fahrlssig einen Gegenstand, der Eigentum eines anderen ist, beschdigt oder zerst8rt, oder wenn jemand einem anderen durch ein Kriminaldelikt, wie Kfirperverletzung, Diebstahl, einen Schaden zufgt. In dem letzterwhnten Falle tritt die Zivilsanktion zu der Strafsanktion hinzu. Eine Schadensverursachung der ersten Art liegt vor, wenn zum Beispiel zwei Personen einen Vertrag geschlossen haben und der eine Vertragspartner dem anderen dadurch einen Schaden zufgt, daB er seine Vertragsverpflichtung nicht erfllt. In diesem Falle setzt sich der die Zivilsanktion bedingende Tatbestand aus zwei Bestandteilen zusammen: dem AbschluB eines Vertrages und einem vertragswidrigen Verhalten; oder allgemeiner ausgedrckt: der Ttigung eines Rechtsgeschftes und einem rechtsgeschftswidrigen Verhalten. Ein Verhalten kann als rechtsgeschftswidrig gelten, weil der subjektive Sinn des Aktes oder der Akte, die ein Rechtsgeschft darstellen, eine Norm ist, weil das Rechtsgeschft ein normerzeugender Tatbestand ist. In der traditionellen Rechtssprache wird das Wort Rechtsgeschft" zur Bezeichnung sowohl des normerzeugenden Aktes als auch der durch den Akt erzeugten Norm gebraucht. Das typische Rechtsgeschft ist der Vertrag. In einem Vertrag vereinbaren die vertragschlieBenden Parteien, daB sie sich gegenseitig in einer bestimmten Weise verhalten sollen. Dieses Sollen ist der subjektive Sinn des rechtsgeschftlichen Aktes. Es ist aber auch sein objektiver Sinn. Das heiBt: dieser Akt ist ein rechtsnormerzeugender Tatbestand, wenn und insoferne die Rechtsordnung dem Tatbestand diese Qualitt verleiht; und sie verleiht ihm diese Qualitt, indem sie die Setzung des rechtsgeschftlichen Tatbestandes zusammen mit dem rechtsgeschftswidrigen Verdie Rechtsordnung das halten zur Bedingung einer Zivilsanktion macht. Indem Rechtsgeschiift als rechtserzeugenden Tatbestand einsetzt, ermchtigt sie die rechts*) Vgl. supra S. 115f., 128f.
K e Is e n, Reduslehre

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DER STUFENBAU DER RECHTSORDNUNG RECHTSDYNAMIK

unterworfenen Individuen, ihre gegenseitigen Beziehungen innerhalb des Rahmens der generellen, durch Gesetzgebung oder Gewohnheit erzeugten Rechtsnormen durch Normen zu regeln, die im Wege von Rechtsgeschften erzeugt werden. Diese rechtsgeschftlich erzeugten Normen, die nicht Sanktionen, sondern ein Verhalten statuieren, dessen Gegenteil die Bedingung der Sanktion ist, die die generellen Rechtsnormen statuieren, sind keine selbstndigen Rechtsnormen. Sie sind es nur in Verbindung mit den die Sanktionen statuierenden generellen Rechtsnormen. Das Zivilgericht, das einen aus einem Rechtsgeschft entstandenen Streitfall entscheidet, hat nicht nur die Geltung der generellen Rechtsnorm, auf Grund deren das Rechtsgeschft gettigt wurde, sondern auch die Tatsache, daB das Rechtsgeschft gettigt wurde, daB ein rechtsgeschftswidriges Verhalten vorliegt und daB der dadurch verursachte Schaden nicht gutgemacht wurde, festzustellen und auf Grund dieser Feststellungen die individuelle Norm zu setzen: daB, wenn der vom den Gericht bestimmte Schaden nicht innerhalb einer bestimmten Frist gutgemacht wird, eine Sanktion vollstreckt werden soll, die in der vom Gericht anzuwendenden generellen Rechtsnorm statuiert ist. Die in der generellen Rechtsnorm statuierte Sanktion konstituiert als Ilauptpflicht die Pflicht, ein rechtsgeschftswidriges Verhalten und damit einen dadurch verursachten Schaden zu unterlassen, und als Ersatzpflicht, den durch Nichterfllung der Hauptpflicht verursachten Schaden gutzumachen. Die Sanktion kann vermieden werden entweder durch Erfllung der durch das Rechtsgeschft unmittelbar statuierten Pflicht oder, im Falle der Nichterfllung dieser Pflicht. durch Erfllung der an ihre Stelle tretenden Gutmachungspflicht, die in diesem Fall eine Ersatzpflicht ist. Dasselbe ist der Fall, wenn der Schaden nicht durch ein rechtsgeschftswidriges, aber auch nicht strafbares Verhalten verursacht wird. Wird dagegen der Schaden durch ein Verhalten verursacht, das Bedingung einer Strafsanktion ist wie etwa schwere Krperverletzung dann kann diese Sanktion nicht durch die Erfllung der Pflicht, den durch das strafbare Delikt verursachten Schaden gutzumachen, vermieden werden; denn dann tritt die diese Pflicht konstituierende Zivilsanktion zu der Strafsanktion hinzu, die die Pflicht konstituiert, das strafbare Delikt zu unterlassen. Im Verhltnis zu dieser Pflicht ist die Gutmachungspflicht keine Ersatzpflicht. Das Rechtsgeschft ist, ebenso wie das Delikt des rechtsgeschftswidrigen Verhaltens und das Delikt der Nichtgutmachung des dadurch verursachten Schadens, Bedingung der zivilen Sanktion. Es unterscheidet sich von dem Delikt dadurch, daB es gemB der Rechtsordnung die Norm erzeugt, die sein Sinn ist, whrend das Delikt kein von der Rechtsordnung eingesetzter, normerzeugender Tatbestand ist. Der Zwangsakt der Zivilsanktion ist nicht gegen das Indiiduum gerichtet, das ein Rechtsgeschft gettigt hat, sondern nur gegen das lndividuum, das, nachdem es ein Rechtsgeschft gettigt hat, sich rechtsge262

schftswidrig verhlt oder die Gutmachung des durch das rechtsgeschftswidrige Verhalten verursachten Schadens unterlBt.

o Der Vertrag
Je nachdem der Tatbestand des Rechtsgeschftes durch den Akt eines Individuums oder die Akte zweier oder mehrerer Individuen konstituiert wird, unterscheidet man einseitige von zwei- und mehrseitigen Rechtsgeschften. Das bei weitem bedeutsamste Rechtsgeschft modernen Rechts ist das zwei- oder mehrseitige Rechtsgeschft des Vertrages. Der Tatbestand des Vertrages besteht aus bereinstimmenden Willenserklrungen zweier oder mehrerer Individuen, die auf ein bestimmtes Verhalten dieser Individuen gerichtet sind. Die Rechtsordnung kann, muB aber nicht eine bestimmte Form vorschreiben, die diese Erklrungen haben mssen, um einen rechtsverbindlichen Vertrag darzustellen, das heiBt: um Normen zu erzeugen, die die vertragschlieBenden Individuen verpflichten und berechtigen, z. B. daB die Erklrungen schriftlich und nicht bloB mndlich oder durch Gesten zu erfolgen haben. Jedenfalls mssen die Parteien ihren Willen in irgendeiner Weise ausdrcken, das heiBt zu uBerer Erscheinung bringen. Anderenfalls kann die Tatsache, daB ein Vertrag geschlossen wurde, in einem rechtsanwendenden Verfahren, insbesondere in einem gerichtlichen Verfahren nicht festgestellt werden. Zwischen dem tatschlichen Willen einer Partei und seiner in irgendeiner Form erfolgten Erklrung kann insoferne eine Diskrepanz bestehen, als dieser Erklrung von der anderen Vertragspartei oder dem rechtsanwendenden Organ ein anderer Sinn beigelegt wird als jener, den die Partei selbst mit ihrer Erklrung zum Ausdruck bringen wollte. Welche Konsequenzen eine solche Diskrepanz hat, kann nur durch die Rechtsordnung, nicht aber durch die Rechtswissenschaft bestimmt werden. Die Rechtsordnung kann bestimmen, daB ein rechtserzeugender Vertrag nicht zustandegekommen ist, wenn eine Partei zu beweisen in der Lage ist, daD der von ihr beabsichtigte Sinn ihrer Erklrung ein anderer ist als jener, der ihr von der anderen Partei beigelegt wird. Die Rechtsordnung kann aber auch bestimmen, daD eine solche Diskrepanz fr die Geltung der vertraglich erzeugten Norm keine Bedeutung habe, daB sie rechtlich irrelevant sei, daB es nur auf den Sinn ankomme, der der Erklrung im Streitfalle nach Ansicht des rechtsanwendenden Organes normalerweise von der anderen Partei beigelegt werden kann. Die Rechtsordnung kann mehr Gewicht auf die Erklrung als auf den tatschlichen Willen oder umgekehrt mehr Gewicht auf den tatschlichen Willen als auf die Erklrung legen. Welche der beiden Lsungen des hier vorliegenden Problems Prinzipien ab, die den Gesetzvorzuziehen ist, hngt von den rechtspolitischen geber bestimmen. Das Ideal der Verkehrssicherheit mag zu der einen, das Ideal der individuellen Freiheit zu der anderen Leisung fhren. 263
1$.

DER STUFENBAU DER RECHTSORDNUNG RECHTSDYNAMIK

Damit ein Vertrag zustandekomme, muB die Erklrung der einen Partei an die andere gerichtet und von dieser in ihrer an jene gerichteten Erklrung angenommen werden. Der Vertrag besteht daher, wie man sagt, in einem Antrag oder einer Offerte und deren Annahme. Die Offerte ist ein Antrag, durch dessen Annahme eine Norm in Geltung gesetzt wird, die das gegenseitige Verhalten der vertragschlieBenden Parteien regelt. Wenn diese Norm eine Pflicht des Antragstellers statuiert, hat die Offerte den Charakter eines Versprechens. Die Unterscheidung von Offerte und Annahme setzt voraus, daB die beiden Erklrungen nicht gleichzeitig erfolgen. Die Offerte muB der Annahme vorausgehen. So entsteht die Frage, ob die die Offerte machende Partei den in ihrer Erklrung geuBerten Willen bis zum Augenblick der Annahme aufrechterhalten muB, so daf3 im Augenblick der Annahme die Willen beider Parteien bereinstimmen mssen und daher, wenn dies nicht der Fall ist, weil der Offerierende inzwischen seinen Willen gendert und diese Willensnderung durch Zurcknahme der Offerte gelluBert hat, kein Vertrag zustandekommt; oder ob eine nach erfolgter Offerte eintretende Willensnderung irrelevant ist, die Offerte also nicht zurckgezogen werden kann; und wenn sie nicht zurckgezogen werden kann, wie lange der Offerierende an seine Offerte gebunden bleibt. Auch diese Frage kann nur nach den positiven Bestimmungen der Rechtsordnung beantwortet werden. LBt diese die jederzeitige Zurcknahme der Offerte vor Annahme zu, ist ein VertragsahschluB zwischen Abwesenden sehr erschwert. Um diese Schwierigkeit zu beseitigen, bestimmt die Rechtsordnung mitunter, daB der Offerierende unter gewissen Umstnden an seine Offerte durch eine bestimmte Zeit gebunden bleibt. Das bedeutet, daB der Vertrag gltig zustandekommt, wenn die Offerte innerhalb dieser Zeit angenommen wird, auch wenn der Offerierende seinen in der Offerte erklrten Willen ndert. Dann kann durch die Annahme der Offerte eine Norm erzeugt werden, die den Offerierenden auch gegen seinen Willen bindet. Damit ein Vertrag zustandekommt, mssen bereinstimmende Willenserklrungen der vertragschlieBenden Parteien vorliegen, Erklrungen, denen zufolge die Parteien dasselbe wollen. Durch diesen Tatbestand wird eine Norm erzeugt, deren Inhalt durch die bereinstimmenden Erklrungen bestimmt wird. Der Vertrag als rechtsnormerzeugender Tatbestand und die durch diesen Tatbestand erzeugte Norm mssen deutlich auseinandergehalten werden. Aber in der traditionellen Terminologie wird das Wort ,Vertrag" zur Bezeichnung beider verwendet. Man spricht vom Abschluf3 eines Vertrages und meint damit die Akte, die den nornterzeugenden Tatbestand bilden. Man spricht von Geltung eines Vertrages und meint die nach diesem Tatbestand erzeugte Norm; denn nur eine Norm nicht ein Akt kann gelten". Der zeitliche Geltungsbereich der vertraglich erzeugten Norm kann in ihrem Inhalt bestimmt sein; ein Vertrag kann mit Geltung fr eine bestimmte Zeitdauer geschlossen werden. Die Norm kann 264

auch die Bestimmung enthalten, daB die Geltung des Vertrages jederzeit durch einseitige Erklrung einer Vertragspartei beendet werden kann. Dies kann nach geltendem Recht auch dann der Fall sein, wenn der Vertrag mit Geltung fr unbestimmte Zeit geschlossen wurde. Ist die Geltungsdauer der vertraglich erzeugten Norm in dieser selbst bestimmt, kann sie durch einseitige Erklrung einer der Vertragsparteien nicht beendet werden. Dann kann ihre Beendigung vor Ablauf der bestimmten Zeit nur durch eine von denselben Vertragsparteien erzeugte Norm herbeigefhrt werden, oder mit anderen Worten ausgedrckt, dann kann der Vertrag nur durch einen anderen von denselben Parteien geschlossenen Vertrag aufgehoben werden. Durch eine vertraglich erzeugte Norm knnen in der Regel nur Pflichten und Rechte der Vertragsparteien statuiert werden. Darin kommt das Prinzip der sogenannten Privatautonornie zum Ausdruck. Doch kann eine Rechtsordnung auch sogenannte Vertrge zu Lasten oder zu Gunsten Dritter, das sind vertraglich erzeugte Normen zulassen, durch die Individuen verpflichtet oder berechtigt werden, die nicht an der Setzung des rechtserzeugenden Tatbestandes beteiligt sind. Die vertraglich erzeugte Norm kann den Vertragsparteien die gleichen Pflichten auferlegen und die gleichen Rechte gewhren. Sie kann aber auch den verschiedenen Vertragsparteien verschiedene Pflichten oder nur einer Vertragspartei eine Pflicht auferlegen und der anderen nur ein Recht gewhren. Aber dieser Inhalt muB immer von alen Vertragsparteien gewollt oder in den bereinstimmenden Erklrungen aller Vertragsparteien enthalten sein. Die vertraglich erzeugte Norm hat individuellen Charakter, wie etwa im Falle eines Kaufvertrages, durch den eine Partei verpflichtet wird, der anderen einmalig einen bestimmten Gegenstand zu liefern, und die andere, einmalig eine bestimmte Geldsumme zu zahlen. Der Vertrag kann aber auch generellen Charakter haben, das heiBt : nicht zu einer einmaligen Leistung oder Leistung und Gegenleistung, sondern zu einer unbestimmten Zahl von Leistungen oder Leistungen und Gegenleistungen verpflichten; wie etwa ein Vertrag, in dem sich eine Versicherungsgesellschaft einem bestimmten Individuum gegenber verpflichtet, diesem in jedem Falle von Krankheit die Kosten der rztlichen Behandlung zu vergten, das versicherte Individuum sich verpflichtet, der Versicherungsgesellschaft allmonatlich einen bestimmten Geldbetrag zu leisten. Im Vlkerrecht spielt die in manche Vertrge aufgenommene Beitrittsklausel eine Rolle. Durch eine solche Klausel kann jeder beliebige Staat oder knnen bestimmte Staaten ermchtigt werden, dem Vertrag beizutreten. Der Beitritt kann durch einseitige Erklrung erfolgen oder durch einen Antrag, der von den schon bestehenden Vertragsparteien, ihrer Majoritt oder einem von der Vertragsnorm eingesetzten Organ angenommen werden muB. Im letzteren Falle 265

DER STUFENBAU DER RECHTSORDNUNG RECHTSDYNAMIK

erfolgt der Beitritt durch einen neuen Vertrag; im ersteren Fall durch die einseitige Unterwerfung unter die Vertragsnorm. Durch den Beitritt tritt die Vertragsnorm fr den Beitretenden in Geltung. Eine besondere Art von Vertrgen, durch die generelle Normen erzeugt werden, sind jene, durch die nach staatlichen Recht ein Vereinsstatut oder nach allgemeinem Viilkerrecht die Verfassung einer internationalen Organisation, wie Vlkerbund oder Vereinigte Nationen, errichtet wird. Dann spricht man von einer Vereinbarung. Beitritt zu einem Verein oder einer internationalen Organisation ist Beitritt zu der Vereinbarung, durch die der Verein oder die internationale Organisation errichtet wurde. Ist Beitritt zu dem Verein oder der internationalen Organisation nur mit Zustimmung eines Organes des Vereins oder der internationalen Organisation miiglich, dann beruht der Beitritt auf einem zwischen dem Verein oder der Organisation und dem beitretenden Mitglied abgcschlossenen Vertrag, dessen Inhalt das Statut des Vereines oder die Verfassung der internationalen Organisation ist. Kann der Beitritt durch einseitige Erklrung des Beitretenden erfolgen, liegt Unterwerfung unter eine geltende Teilrechtsordnung vor. Durch den Akt des Beitritts werden die Normen des Vereinsstatuts oder der Verfassung der internationalen Organisation fr das beitretende Subjekt in Geltung gesetzt, das heiBt aber: mit Geltung fr dieses Subjekt erzeugt. Ein solcher Beitritt einer Privatperson zu einem Verein oder eines Staates zu einer internationalen Organisation ist zum Unterschied von einem Vertrag ein einseitiges Rechtsgeschft. Ein solches ist im Bereiche des Privatrechts auch die sogenannte Auslobung, das ist das ffentlich kundgegebene Versprechen einer 13elohnung fr eine bestimmte Leistung. - In beiden Fllen wird durch den Akt eines Subjektes eine Norm oder Normen erzeugt, durch die das den Akt setzende Subjekt verpflichtet wird. Dadurch unterscheiden sich die einseitigen Rechtsgeschfte von den Gesetzgebungsakten, richterlichen Entscheidungen und Verwaltungsakten, durch die Normen erzeugt werden, die andere als die diese Akte setzenden Subjekte verpflichten. i) Verwaltung Neben Gesetzgebung und Rechtsprechung wird Verwaltung als eine der drei Funktionen bezeichnet, die in der traditionellen Theorie als die wesentlichen Staatsfunktionen angesehen werden. Gesetzgebung und Rechtsprechung sind Rechtsfunktionen irn engeren Sinne, das heiBt Funktionen, durch die die Normen der staatlichen Rechtsordnung erzeugt und angewendet werden, wobei die Anwendung, eine' P-clitsnorm in der Erzeugung einer anderen Norm oder in der Vollstreckung des von einer Norm statuierten Zwangsaktes besteht*). Die diese Funktionen leistenden Individuen sind Rechtsorgane. DaB sie als solche Staats*) 266
Vgl. supra S. 157.

organe sind, das heiBt also, daB ihre Funktion dem Staate", das ist der durch

die staatliche Rechtsordnung konstituierten Rechtsgemeinschaft zugeschrieben werden, bedeutet, daB sie auf die Einheit der diese Gemeinschaft konstituierenden Zwangsordnung bezogen werden. Diese Zwangsordnung ist eine staatliche" Rechtsordnung, weil und insofern sie fr diese Rechtsfunktion arbeitsteilig funktionierende, und zwar zu ihrer Funktion unmittelbar oder mittelbar berufene, das heiBt relativ zentrale Organe einsetzt, in ihrem territorialen Geltungsbereich auf einen fest abgegrenzten Raum das sogenannte Staatsgebiet beschrnkt ist und als hchste oder nur der Vrilkerrechtsordnung unterstellte Ordnung vordas ist die ausgesetzt wird. Doch muB beachtet werden, daB Rechtsfunktionen, Erzeugung und Anwendung von Normen der staatlichen Rechtsordnung, nicht nur von zentralen Organen, sondern auch in dezentralisiertem Verfahren erfolgen; so die Erzeugung von generellen Rechtsnormen durch Gewohnheit und von individuellen und generellen Rechtsnormen durch Rechtsgeschft. Die diese Rechtsfunktionen leistenden Individuen sind ebenso Rechtsorgane wie das Gesetzgebungsorgan oder die Gerichte und ihre Funktion kann ebensogut wie Gesetzgebung und Rechtsprechung auf die Einheit der staatlichen Rechtsordnung bezogen, der durch diese Rechtsordnung konstituierten Gemeinschaft dem Staate zugeschrieben werden. Dem entspricht jedoch wie schon in einem frheren Zusammenhange gezeigt die traditionelle Terminologie nicht. Die durch Gewohnheit oder Rechtsgeschft erzeugten Rechtsnormen werden nicht als vom Staate erzeugtes Recht bezeichnet, obgleich diese Normen zur staatlichen Rechtsordnung ebenso gehiiren wie die durch Gesetzgebung oder gerichtliche Entscheidungen erzeugten Normen. Die traditionelle Terminologie hat die schon frher gekennzeichnete Tendenz, nur mehr oder weniger zentrale Rechtsorgane als Staatsorgane zu bezeichnen, das heiBt: nur die durch solche Organe geleistete Funktion der Rechtsgemeinschaft, dem Staate, zuzuschreiben. Bezeichnend in dieser Beziehung ist wie schon erwhnt daB wohl das Parlaoder der einzelne Whler als Staatsorgan ment, nicht aber die Whlerschaft
angesehen wird*). Die als Staatsverwaltung bezeichnete Ttigkeit ist zu einem groBen Teil von der gleichen Art wie Gesetzgebung und Rechtsprechung, nmlich Rechtsfunktion im engeren Sinne von Erzeugung und Anwendung von Rechtsnormen. Die Funktion des obersten Verwaltungsorgans, der Regierung, besteht in der ihr von der Verfassung bertragenen Beteiligung an der Gesetzgebung, in der Ausbung der ihr von der Verfassung erteilten Ermchtigung, Staatsvertrge abzuschlieBen, in der verfassungsmBigen Erlassung von Verordnungen und von Untertanen Verwaltungsbefehlen an die ihr unterstellten Verwaltungsorgane und das heil3t: in der Erzeugung unid Anwendung genereller und individueller
') VgI. supra S. 157.

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RECIITSDYNAMIK

DER STUFENBAU DER RECHTSORDNUNG

Normen. Zwischen einem Verwaltungsgesetz, das durch Statuierung von Sanktionen auf dem Gebiet des Gesundheits-, Gewerbe- oder Verkehrswesens die rechtsunterworfenen Subjekte zu einem bestimmten Verhalten verpflichtet, und einem Straf- oder Zivilgesetz besteht rechtstechnisch kein Unterschied. Die der Regierung unterstellten Verwaltungsbehrden haben, insbesondere als Polizeiorgane, generelle Strafsanktionen statuierende Rechtsnormen anzuwenden und
diese Funktion unterscheidet sich von der der Rechtsprechung der Gerichte nicht durch ihren Gehalt, sondern nur durch die Natur des funktionierenden Organs. Der Richter ist in seiner Funktion von einem hheren Organ unabhngig, das heiBt nur an die von ihm anzuwendende generelle Rechtsnorm gebunden, whrend das Verwaltungsorgan in Ausbung seiner Funktion die ihm von einem vorgesetzten Organ erteilte Instruktion zu beobachten hat. Doch ist dieser Unterschied keineswegs ein absoluter, da ja die hchsten Verwaltungsorgane mangels hherer Organe ebenso unabhngig sind wie die Gerichte. Von der Unabhngigkeit der richterlichen Organe abgesehen, besteht kein Unterschied zwischen der Funktion eines Gerichtes, das im Falle eines Diebstahls eine Freiheitsstrafe oder im Falle einer Ehrenbeleidigung eine Geldstrafe verhngt, und der Funktion cines Vcrwaltungsorganes, das im Falle der Verletzung von Steuer-, Sanitiits- oder Verkehrsvorschriften die Vollstreckung analoger Sanktionen anordnet. Die Vollstreckung der Sanktion ist brigens, auch wenn sie von einem Gericht angeordnet wird. ein Verwaltungsakt, das Vollstreckungsorgan kein Gerichts-, sondern ein Verwaltungsorgan. Eine funktionelle Differenz zwischen Gerichts- und Verwaltungsfunktion aber immer noch eine Rechtsfunktion im engeren Sinne, weil Erzeugung und Anwendung von Rechtsnormen liegt dann vor, wenn der Zwangsakt nicht den Charakter einer Sanktion hat, wenn es sich um die Anwendung von Rechtsnormen handelt, die die zwangsweise Internierung von Kranken, die zwangsweise Expropriation oder Zerstrung von Eigentum und hnliche Zwangsakte statuieren, die sich nicht als Reaktion gegen ein von der Rechtsordnung bestimmtes Verhalten eines Menschen darstellen *). Wesentlich verschieden von den beiden bisher erwhnten Arten der staatlichen Verwaltungsttigkeit, die Rechtsfunktionen im engeren Sinne darstellen, ist jene, die nicht in der Erzeugung oder Anwendung von Rechtsnormen, sondern in der Befolgung von Rechtsnormen durch spezifisch qualifizierte, nmlich als .,Staatsbeamte" qualifizierte Individuen besteht. Diese als Staatsverwaltung bezeichnete Ttigkeit ist von der gleichen Art wie die wirtschaftliche und kulturelle Ttigkeit von privaten Individuen. So wie diese kann der Staat Eisenbahnen bauen und betreiben, Schulen und Spitler errichten, Unterricht erteilen und Kranke behandeln. Als Staatsverwaltung unterscheidet sich diese Ttigkeit von der
*) Vgl. supra S. 41 ff.

gleichartigen Ttigkeit Privater nicht durch ihren Gehalt, sondern dadurch, daB die diese Ttigkeit ausbenden Individuen rechtlich als Staatsbeamte qualifiziert sind. Das heiBt: diese Funktionen werden unter bestimmten Bedingungen, namlich wenn sie von bestimmt qualifizierten Individuen geleistet werden, nicht den sie leistenden Individuen, sondern dem Staate zugeschrieben. Worin diese Qualifikation besteht, wird spter zu zeigen sein *). Hier muB hervorgehoben werden, daB diese als Staatsverwaltung gedeutete Ttigkeit Inhalt spezifischer Amtspflichten ist. Diese Amtspflichten werden durch Rechtsnormen konstituiert, die an die Nichtausbung oder ungehrige Ausbung der Amtsfunktionen spezifische Strafen, sogenannte Disziplinarstrafen knpfen. Dem blichen Sprachgebrauch nach wird nur die in Erfllung einer Amtspflicht erfolgende Funktion, nicht diese Amtspflicht dem Staate zugeschrieben; so wie ja auch die wegen Nichterfllung dieser Amtspflicht zu verhngende Disziplinarstrafe nicht als gegen den Staat gerichtet angesehen wird. Wenn in einem Gesetz beschlossen wird, daB der Staat eine Eisenbahn bauen und betreiben soll, und diese Bestimmung als eine Pflicht" des Staates gedeutet wird, so ist es nicht die Amtspflicht der hier in Betracht kommenden Organe, die dem Staate zugeschrieben wird. Diese Amtspflichten bestehen auch, wenn der Staat dem Wortlaut des Gesetzes nach nur ermachtigt wird, eine Eisenbahn zu bauen und zu betreiben. Wenn von einer Pflicht des Staates hier die Rede ist, so ist es keine Pflicht in dem strikt juristischen Sinne des Wortes * *). Besteht die als Staatsverwaltung gedeutete Ttigkeit nicht in der Erzeugung oder Anwendung, sondern in der Befolgung von Rechtsnormen, das heiBt in der Erfllung von Amtspflichten durch beamtete Organe, wird also nicht eine Rechtserzeugungs- oder Rechtsanwendungsfunktion, sondern eine Rechtsbefolgungsfunktion dem Staat" zugeschrieben, dann muB, dem herrschenden Sprachgebrauch zufolge, das dem Staat als der Rechtsgemeinschaft zuzuschreibende Verhalten nicht nur in der die Gemeinschaft konstituierenden Rechtsordnung bestimmt, sondern auch die Funktion eines von der Rechtsordnung hiezu bestimmten, in spezifischer Weise arbeitsteilig funktionierenden, und zwar zu seiner Funktion berufenen, in seiner persnlichen Rechtsstellung als Beamter" qualifizierten Individuums sein. Doch ist zu beachten, daB auch Rechtserzeugungs- und Anwendungsfunktionen zu leisten Amtspflicht der so qualifizierten Individuen sein kann. Nicht nur Verwaltungsorgane, die Rechtsprechungsfunktionen leisten, sondern auch unabhngige Richter knnen Beamtencharakter haben; und zur Verwaltungsttigkeit des Staates gehtirt auch die Tdtigkeit von Rechtsnormen erzeugenden Rechtsgeschften, sowie die Erfllung der durch solche Rechtsgeschfte erzeugten Pflichten und die Ausbung der durch sie erzeugten Rechte. Das heiBt: auch diese Funktionen knnen als
*) Vgl. infra S. 299 f. *) Vgl. infra S. 304.

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Inhalt von Rechtspflichten beamteter Organe (und sohin als Rechtsbefolgungsfunktionen) dem Staat zugeschrieben, als Akte der staatlichen Verwaltung gedeutet werden. Sie haben primr den Charakter von Rechtsbefolgungsfunktionen, da sie in Erfllung von Amtspflichten beamteter Organe erfolgen und sofern es sich um rechtsgeschftliche Akte handelt nur sekundir den Charakter von Rechtsnormen erzeugenden Funktionen.
Die Normen, die das Verhalten dieser Individuen regeln, indem .sie ihnen spezifisch Amtspflichten auferlegen und spezifisch Amtsbefugnisse verleihen, bilden innerhalb der totalen Rechtsordnung, die das Verhalten alter innerhalb ihres territorialen Geltungsbereiches lebenden Individuen regelt, eine Teilrechtsordnung, die eine nur die als Staatsbeamte qualifizierten Individuen umfassende Teilgemeinschaft konstituiert: Den Staat als brokratischen Beamtenapparat mit der Staatsregierung an der Spitze. Dieser engere Begriff des Staates muB von dem weiteren Begriff des Staates, zu dem alle auf dem Staatsgebiet lebenden Individuen gehren, unterschieden werden. Dieser schlieSt jenen ein. Der eine ist die Personifikation der totalen, das Verhalten alter auf dem Staatsgebiet lebenden Individuen regelnden Rechtsordnung, der andere die Personifikation der nur die Funktion der als Staatsbeamte qualifizierten Individuen regelnden Teilrechtsordnung. Die Zuschreibung dieser Funktionen zum Staate bedeutet die Beziehung auf die Einheit dieser Teilrechtsordnung. Aber indem diese Funktionen auf die Einheit der Teilrechtsordnung bezogen werden, werden sie zugleich auf die Einheit der diese Teilrechtsordnung umfassenden Totalrechtsordnung bezogen. Die Zuschreibung zum Staat im engeren Sinne impliziert die Zuschreibung zum Staat im weiteren Sinne. Sieht man als einen Zweck der staatlichen Rechtsordnung oder, was dasselbe ist, als einen Zweck des Staates an, das die Sanktion vermeidende pflichterfllende, rechtmBige Verhalten herbeizufhren oder ein bestimmtes Verhalten durch die Statuierung von Rechten im technischen Sinne und positiven Erlaubnissen rechtlich zu errruliglichen, dann wird der Staatszweck, sofern dieses Verhalten dem Staate nicht zugeschrieben, nicht als Staatsfunktion gedeutet wird, nur mittelbar, durch die Staats- (oder Rechts-)Funktion realisiert, die in der Statuierung und Vollstreckung von Zwangsakten besteht. Wird aber wie im hall der Staatsverwaltung, die nicht oder nicht primr den Charakter der Rechtserreue,ung oder Rechtsanwendung, sondern den der Rechtsbefolgung hat da , Verhalten der beamteten Organe dem Staate zugeschrieben, als Funktion des Staates (im enceren Sinne) gedeutet. dann wird der Zweck des Staates (im weiteren Sinne) mit dieser Funktion des Staates (im engeren Sinne) unmittelhar realisiert. Da nn knut Man, in dicsem Sinne, cine mittelbare Staatserwaltung, deren Funktion von der Rechtsprechung nicht verschieden, sondern wie diese Rechtscricugungs- und Rechtsanskendungsfunktion ist, von der unmittelbaren Staats270

verwaltung unterscheiden, die von der Gerichtsfunktion wesentlich verschieden, weil Rechtsbefolgungsfunktion ist; sofern sie aber auch Rechtserzeugungsfunktion ist, Rechtsgeschfts-, nicht Rechtsprechungscharakter hat. Daraus ergibt sich, daB, vom Standpunkt einer Strukturanalyse des Rechts gesehen, mit dem Namen der Staatsverwaltung zwei voneinander verschiedene Funktionen bezeichnet werden und daB die Grenze zwischen diesen Funktionen mitten durch den Bereich geht, der in der traditionellen Theorie als Staatsverwaltung von der als Rechtsprechung oder Justiz bezeichneten Staatsfunktion unterschieden wird. In der traditionellen Unterscheidung kommt nicht ein Unterschied von Funktionen, sondern der Unterschied zweier als Justiz und als Verwaltung bezeichneter Behrdenapparate zum Ausdruck, deren Ausbildung im modernen Staat nur historisch zu erklren, nicht aber rechtssystematisch zu rechtfertigen ist. j) Konflikt zwischen Normen verschiedener Stufen
(x ) Die gesetzwidrige" Gerichtsentscheidung

Da die Rechtsordnung einen Stufenbau einander ber- und untergeordneter Normen darstellt und da eine Norm zu einer bestimmten Rechtsordnung nur gehrt, weil und sofern sie der ihre Erzeugung bestimmenden hiiheren Norm entspricht, entsteht das Problem eines mi glichen Konfiiktes zwischen einer Norm hetherer und einer Norm niederer Stufe, das ist die Frage: was ist rechtens, wenn eine Norm der ihre Erzeugung bestimmenden, und insbesondere, wenn sie der ihren Inhalt vorausbestimmenden Norm nicht entspricht. Ein solcher Konflikt scheint vorzuliegen, wenn man gewisse Ausdrcke, die in der traditionellen Jurisprudenz blich sind, wiirtlich nimmt. Denn diese spricht von gesetzwidrigen" richterlichen Entscheidungen und von verfassungswidrigen" Gesetzen und macht so den Eindruck, als ob so etwas wie eine normwidrige Norm im allgemeinen und eine rechtswidrige Rechtsnorm im besonderen mglich wre. Ja, das Recht selbst scheint mit rechtswidrigem Recht zu rechnen und dessen Existenz dadurch zu besttigen, daD es mannigfache Vorkehrungen trifft, als deren Zweck die Vernichtung rechtswidrigen Rechts angesehen wird. Gibe es aber so etwas wie ein rechtswidriges Recht, wre die Einheit des Systems von Normen aufgehoben, die im Begriff einer Rechts-Ordnung zum Ausdruck kommt. Aber eine normwidrige Norm" ist ein Selbstwiderspruch; und eine Rechtsnorm, von der behauptet werden kiinnte, daB sie der ihre Erzeugung bestimmenden Norm nicht entspricht, kiinnte nicht als gltige Rechtsnorm angesehen werden, sie wre nichtig, und das heiBt berhaupt keine Rechtsnorm. Was nichtig ist, kann nicht im Wege rechtens vernichtet werden. Eine Norm vernichten, kann nicht bedeuten, den Akt vernichten, dessen Sinn die Norm ist. Etwas, das tatschlich geschehen ist, kann nicht ungeschehen gemacht werden. Eine Norm vernichten heiBt, einem Akt, dessen 271

DER STUFENBAU DER RECHTSORDNUNG RECI1TSDYNAMIK

subjektiver Sinn eine Norm ist, den objektiven Sinn einer Norm entziehen; und das heiBt: die Geltung dieser Norm durch eine andere Norm beenden. Wenn die Rechtsordnung eine Norm aus irgendeinem Grunde vernichten lBt, muB sie diese Norm wie die folgende Analyse zeigen wird vorerst als objektiv gltige,
das heiBt rechtmBige Rechtsnorm gelten lassn. So wie die Frage, ob in einem konkreten Fall ein Tatbestand vorliegt, an den eine Rechtsnorm bestimmte Folgen knpft, mit der Frage verbunden werden muB, wer zustndig ist, die ersterwlinte Frage zu beantworten, so kann auch die Frage, oh cinc von einem Rechtsorgan erzeugte Norm der ihre Erzeugung oder auch ihren Inhalt bestimmenden hheren Norm entspricht, nicht von der Frage getrennt werden, wer zur Entscheidung der vorangehenden Frage von der Rechtsordnung ermchtigt ist. So wie die erste kann auch die zweite Frage nur von dem durch die Rechtsordnung hiezu bestimmten Organ in dem von der Rechtsordnung bestimmten Verfahren entschieden werden. DO eine richterliche Entscheidung oder chi Verwaltungsbescheid rechtswidrig ist, kann nur bedeuten, daB das Verfahren, in dem die individuelle Norm erzeugt wurde, der dieses Verfahren bestimmenden, oder daB ihr Inhalt der ihren Inhalt bestimmenden generellen, durch Gcsctz oder Gewohnheit erzeugten Norm nicht entspricht. Hier sei der Einfachheit halber nur der Fall untersucht, in dem in Frage steht, ob die individuelle Norm der richterlichen Entscheidung, der von ihr anzuwendenden, ihren Inhalt bestimmenden generellen Norm entspricht. Wrde die Rechtsordnung jedermann erinliehtigen, diese Frage zu entscheiden, so kme kaum eine die Parteien bindende gerichtliche Entschcidung zustande. Daher ist diese Frage -- nach staatlichem Rccht nur von dem Gericht selbst oder einem hheren Gericht zu entscheiden. Entscheidet ein Gericht einen konkreten Fall und behauptet es, dabei cinc hestimmte generelle Rechtsnorm angewendet zu haben, dann ist die Frage in einem positiven Sinn entschieden und bleibt so lange entschieden, als die Entscheidung nicht durch die Entscheidung eines hheren Gerichtes aufgehoben ist. Denn die Entscheidung des erstinstanzlichen Gerichtes und das heiBt die mit dieser Entscheidung erzeugte individuelle Norm ist nach geltendem Recht, auch wenn sie von dem zur Entschcidung der Frage zustndigen Gericht fr rechtswidrig" angesehen Nv i rd , nicht nichtig. Sie ist nur vernichtbar, das heiBt: sic kann nur in einem von der Rechtsordnung bestimmten Verfahren vernichtet erclen. Nur wenn die Rechtsordnung cin solches Verfahren vorsieht, kann die Entscheidung von den ProzeBparteien angefochten werden, wenn sie die RechtmBigkeit" der Entscheidung in Frage stellen. H at aber das Verfahren, in dem eine Gerichtsentscheidung angefochten werden kann. ein Ende, gibt es ein Gericht letzter Instanz, dessen Entscheidung nicht mehr angefochten werden kann, liegt cinc Entscheidung vor, die in Rechtskraft crwachsen ist, dann kann die RechtinBigkeit" dieser Entscheidung nicht mehr in Frage gestellt werden. Was be272

deutet aber die Tatsache, daB die Rechtsordnung der letztinstanzlichen Entscheidung Rechtskraft verleiht ? Sie bedeutet, daB selbst dann, wenn eine von dem Gericht anzuwendende generelle Norm in Geltung steht, die den Inhalt der durch die gerichtliche Entscheidung zu erzeugenden individuellen Norm vorausbestimmt, eine von dem letztinstanzlichen Gericht erzeugte individuelle Norm in Geltung treten kann, deren Inhalt dieser generellen Norm nicht entspricht. Die Tatsache, daB die Rechtsordnung einer letztinstanzlichen Gerichtsentscheidung Rechtskraft verleiht, bedeutet, daB nicht nur eine generelle Norm in Geltung steht, die den Inhalt der gerichtlichen Entscheidung vorausbestimmt, sondern auch eine generelle Norm, derzufolge das Gericht den Inhalt der von ihm zu erzeugenden individuellen Norm selbst bestimmen kann. Diese beiden Normen bilden eine Einheit; so zwar, daB das letztinstanzliche Gericht ermchtigt ist, entweder eine individuelle Rechtsnorm, deren Inhalt durch die generelle, im Wege der Gesetzgebung oder Gewohnheit erzeugte Norm vorausbestimmt ist, oder eine individuelle Rechtsnorm zu erzeugen, deren Inhalt nicht so vorausbestimmt ist, sondern durch das letztinstanzliche Gericht selbst zu bestimmen ist. Aber auch die Tatsache, daB die Entscheidung der erstinstanzlichen und jedes nicht letztinstanzlichen Gerichtes nach den Bestimmungen der Rechtsordnung nur vernichtbar, das heiBt so lange gltig ist, bis sie von einer hheren Instanz vernichtet wird, bedeutet: daB diese Organe von der Rechtsordnung ermchtigt sind, entweder eine individuelle Rechtsnorm, deren Inhalt durch die generelle Rechtsnorm vorausbestimmt ist, oder eine individuelle Rechtsnorm zu erzeugen, deren Inhalt nicht vorausbestimmt, sondern durch diese Organe selbst zu bestimmen ist; mit dem Unterschied, daB die Geltung dieser individuellen Rechtsnormen nur eine provisorische ist, das heiBt in einem bestimmten Verfahren aufgehoben werden kann, whrend dies im Falle der von dem letztinstanzlichen Gericht erzeugten, in Rechtskraft erwachsenden individuellen Norm nicht zutrifft. Ihre Geltung ist eine definitive. Aber die provisorische Geltung der einen wie die definitive Geltung der anderen individuellen Norm beruht auf der Rechtsordnung; das heiBt aber: auf einer ihrer Erzeugung vorangehenden, prexistenten generellen Norm, die, wenn sie den Inhalt dieser individuellen Rechtsnormen bestimmt, dies im Sinne der hier angegebenen Alternative tut. Eine gerichtliche Entscheidung kann solange sie gltig ist nicht rechtswidrig sein. Von einem Konflikt zwischen der durch gerichtliche Entscheidung erzeugten individuellen Norm und der von dem Gericht anzuwendenden, durch Gesetzgebung oder Gewohnheit erzeugten generellen Norm kann daher keine Rede sein. Auch nicht im Falle einer erstinstanzlichen, anfechtbaren, das heiBt vernichtbaren Gerichtsentscheidung. Der objektive Grund ihrer Vernichtbarkeit ist nicht wie von den anfechtenden Parteien, ja selbst von dem Berufungsgericht behauptet werden mag ihre Rechtswidrigkeit, das ist die Tatsache, daB sie der von ihr anzuwendenden generellen Norm nicht entspricht 273

RECHTSDYNAMIK

DER STUFENBAU DER RECHTSORDNUNG

tate sie das, wre sie nichtig, das heiBt rechtlich nicht existent und nicht bloB vernichtbar sondern die von der Rechtsordnung vorgesehene Mglichkeit, in einem dazu bestimmten Verfahren die andere, von der angefochtenen Entscheidung nicht verwirklichte Alternative zu definitiver Geltung zu bringen. Ist die durch eine gerichtliche Entscheidung 'erzeugte individuelle Rechtsnorm berhaupt anfechtbar, kann sie durch die in Rechtskraft erwachsene Norm einer letztinstanzlichen Entscheidung nicht nur dann aufgehoben werden. wenn das crstinstanzliche Gericht von der Alternative Gebrauch macht, den Inhalt der von ihm erzeugten Norm -- mit provisorischer Geltung selbst zu bestimmen, sondern auch, wenn gemiB der anderen von der Rechtsordnung statuierten Alternative der Inhalt der von dem erstinstanzlichen Gericht erzeugten individuellen Norm der ihn vorausbestimmenden generellen Norm entspricht. Ist eine Gerichtsentscheidung berhaupt anfechtbar, dann kann sie objektiv in beiden Fllen von den Prozef3parteien angefochten und von dem M'Iteren Gericht aufgehoben werden, auch wenn die Prozef3parteien subjektiv die Anfechtung mit und vielleicht nach geltendem Prozef3recht nur damit der Tatsache begrnden daB die Entscheidung der ihren Inhalt vorausbestimmenden begrnden knnen generellen Norm nicht entspricht. Die ProzeBparteien knnen mit der Tatsache rechnen, daB, wenn eine letztinstanzliche Entscheidung nach geltendem Recht in Rechtskraft erwchst, nicht verhindert werden kann, daB eine individuelle Rechtsnorm in Geltung tritt, deren Inhalt von keiner generellen Rechtsnorm vorausbestimmt ist. Sie machen von der Mglichkeit, eine Gerichtsentscheidung anzufechten, nur Gebrauch, wenn diese ihren Interessen nicht entspricht. Ob sie diese Entscheidung subjektiv fr rechtmBig oder rechtswidrig halten, ist vllig gleichgltig; auch wenn das Gesetz vorschreibt, daB eine Gerichtsentscheidung nur avis dem Grunde angefochten werden kann, daB sie in irgendeiner Hinsicht .,reclitswidrig" ist, und das heiBt von den ProzeBparteien fr rechtswidrig gehallen wird. Denn die Frage, ob die Entscheidung rechtswidrig" ist, ist nicht von den ProzeBparteien, sondern von dem Berufungsgericht zu entscheiden, und die letztinstanzliche Entscheidung erwchst auf alle Flle in Rechtskraft. Wenn es irgendeinen Sinn htte, von einer an sich" rechtmaigen oder rechtswidrigen Gerichtsentscheidung zu sprechen, mBte man zugeben, daB auch eine rechtmBige Entscheidung durch eine rechtskrftige Entscheidung aufgehoben werden kann. Darin zeigt sich allerdings, daB die Mglichkeit, die von den Gerichten zu erzeugenden individuellen Normen durch im Wege der Gesetzgebung oder Gewohnheit erzeugte generelle Normen vorauszubestimmen, erheblich eingeschrnkt ist. Aber diese Tatsache rechtfertigt nicht die im Vorangehenden erwiilinte Anschauung, daB es vor der gerichtlichen Entscheidung berhaupt kein Recht gebe, daf3 alles Recht Gerichtsrecht sei, daB es berhaupt keine 2encrellen, sondern nur individuelle Rechtsnormen gebe. 274 1

f3) Das verfassungswidrige" Gesetz Die Aussage, daB ein gltiges Gesetz verfassungswidrig" sei, ist eine contradictio in adjecto; denn ein Gesetz kann gltig nur auf Grund der Verfassung sein. Wenn man Grund hat anzunehmen, daB ein Gesetz gltig ist, muB der Grund seiner Geltung in der Verfassung liegen. Von einem ungltigen Gesetz kann aber nicht ausgesagt werden, daB es verfassungswidrig sei, da ein ungltiges Gesetz berhaupt kein Gesetz, weil rechtlich nicht existent ist, und daher darber keine rechtliche Aussage mtiglich ist. Soll die in der traditionellen Jurisprudenz bliche Behauptung eines verfassungswidrigen Gesetzes einen mglichen juristischen Sinn haben, kann sie nicht wrtlich genommen werden. Ihre Bedeutung kann nur sein, daB das in Rede stehende Gesetz gemiB der Verfassung nicht nur in dem gewbhnlichen Verfahren, das heiBt: durch ein anderes Gesetz nach dem Grundsatz lex posterior derogat priori, sondern auch in einem besonderen, von der Verfassung vorgesehenen Verfahren aufgehoben werden kann. So lange es aber nicht aufgehoben ist, muB es als gltig angesehen werden; und so lange es gltig ist, kann es nicht verfassungswidrig sein. Da die Verfassung die Organe und das Verfahren der Gesetzgebung regelt und mitunter auch den Inhalt knftiger Gesetze bis zu einem gewissen Grad bestimmt, mul3 der Verfassunggeber damit rechnen, daB die Normen der Verfassung - - in der blichen Weise ausgedrckt nicht immer und nicht vllig eingehalten werden, daB ein Akt mit dem subjektiven Anspruch auftritt, ein Gesetz erzeugt zu haben, obgleich das Verfahren, in dem der Akt zustandegekommen ist, oder der Inhalt des durch den Akt erzeugten Gesetzes den Normen der Verfassung nicht entspricht. Damit entsteht die Frage, wen die Verfassung ermchtigen soll zu entscheiden, ob in einem konkreten Falle den Normen der Verfassung entsprochen wurde, ob ein Instrument, dessen subjektiver Sinn ist, ein Gesetz im Sinne der Verfassung zu sein, auch seinem objektiven Sinne nach als solches zu gelten habe. Wrde die Verfassung jedermann ermchtigen, diese Frage zu entscheiden, knnte kaum ein die Rechtssubjekte und Rechtsorgane bindendes Gesetz zustandekommen. Soll ein solcher Zustand vermieden werden, kann die Verfassung nur ein bestimmtes Rechtsorgan hiezu ermchtigen. Ein dem Gerichtsverfahren analoger Instanzenzug ist, wenn nur ein zentrales Gesetzgebungsorgan errichtet ist, ausgeschlossen. Dann kann nur das Gesetzgebungsorgan selbst oder ein von ihm verschiedenes Organ etwa das Gericht, das das Gesetz anzuwenden hat, oder nur ein besonderes Gericht ermchtigt sein, die Frage der VerfassungsmBigkeit eines Gesetzes zu entscheiden. Enthlt die Verfassung keinerlei Bestimmung darber, wer die VerfassungsmBigkeit von Gesetzen zu prfen babe. sind die Organe, die die Verfassung ermchtigt, Gesetze anzuwenden, also ins275

DER STUFENBAU DER RECHTSORDNUNG RECHTSDYNAMIK

besondere die Gerichte, damit ermchtigt, diese Prfung vorzunehmen. Da sie ermchtigt sind, Gesetze anzuwenden, mssen sie feststellen, ob etwas, dessen subjektiver Sinn ist, ein Gesetz zu sein, auch objektiv diesen Sinn hat; und es hat den objektiven Sinn nur, wenn es der Verfassung entspricht. Die Verfassung kann aber Organe erMchtigen, Gesetze anzuwenden und dabei von dieser Ermchtigung ausdrcklich die Prfung der VerfassungsmBigkeit der anzuwendenden Gesetze ausschlieBen. Verfassungen enthalten mitunter die Bestimmung, daB Gerichte und Verwaltungsbehrden die VerfassungsmBigkeit der von ihnen anzuwendenden Gesetze nicht zu prfen haben. Diese Einschrnkung ist jedoch nur bis zu einem gewissen Grade mglich. Die zur Gesetzanwendung bcrufenen Organe knnen vernnftigerweise nicht ermchtigt werden, alles, was sich subjektiv als Gesetz ausgibt, als Gesetz anzuwenden. Ein Minimum Ion Prfungsbefugnis muB ihnen gelassen sein. Wo Gesetze, um verbindlich zu sein, nach der Verfassung von der Regierung in einem offiziellen Gesetzblatt vcrffentlicht werden mssen, bedeutet die Einschrnkung der Prfungsbefugnis nur, daB die zur Gesetzanwendung berufenen Organe, insbesondere die Gerichte, nur zu prfen haben, ob das, was den subjektiven Sinn eines Gesetzes hat, im Gesetzblatt, das hciBt in dem im Auftrag der Regierung gedruckten Dokument, als Gesetz publiziert ist. Zu prfen, ob das als Gesetz Publizierte von dem nach der Verfassung hiezu zustndigen Organ in dem von der Verfassung vorgeschriebenen Verfahren und mit dem von der Verfassung bestimmten Inhalt beschlossen wurde, sind die zur Gesetzanwendung berufenen Organe nicht ermchtigt. Diese Fragen zu prfen, kann das zur Publikation berufene, vom Gesetzgebungsorgan verschiedene Regierungsorgan ermchtigt sein. Doch kann auch diesem Organ diese Prfung nur bis zu einem gewissen Grade entzogen sein. Das zur Publikation zustndige Regierungsorgan oder wenn offizielle Publikation nicht erforderlich ist das zur Gesetzanwendung berufene Organ muB zumindest prfen kiinnen, ob sich das, was sich subjektiv als Gesetz darstellt, berhaupt von dem durch die Verfassung zur Gesetzgebung berufenen Organ beschlossen wurde, wenn das zu beschrnkter Prfung zustndige Organ auch nicht befugt ist zu prfen, ob das Verfahren, in dem es beschlossen wurde, oder der Inhalt des Beschlusses der Verfassung gemiB ist; es kann nicht gebunden sein, ales, was sich subjektiv als Gesetz darstellt, als Gesetz zu publizieren oder als Gesetz anzuwenden. Dann ist nur das Gesetzgebungsorgan selbst ermchtigt zu entscheiden, ob das von ihm beschlossene Gesetz verfassungsmBig, das heiBt: ob das Verfahren, in dem es das Gesetz beschlossen hat, und der Inhalt, den es dem Gesetz gegeben hat, der Verfassung entspricht; dann ist die positive Entscheidung dieser Frage in der Erlassung eines Gesetzes durch das gesetzgebende Organ inbegriffen. Das bedeutet, daI3 alles, was das Gesetzgebungsorgan als Gesetz erlBt, als Gesetz im Sinne der Verfassung zu gelten hat, daB die Normen, die der subjektive Sinn 276

eines von dem Gesetzgebungsorgan gesetzten Aktes sind, den objektiven Sinn von Rechtsnormen haben, auch dann, wenn das Gesetz nach irgendjemandes Ansicht nicht den das Verfahren der Gesetzgebung und den Inhalt der Gesetze regelnden Normen der Verfassung entspricht. Das Gesetzgebungsorgan ist dann in einer analogen Situation wie ein letztinstanzliches Gericht, dessen Entscheidung Rechtskraft hat. Das bedeutet aber, daB der Sinn der die Gesetzgebung regelnden Normen der Verfassung nicht der ist, daB gltige Gesetze nur auf die durch die Verfassung direkt bestimmte Weise, sondern daB sie auch auf eine andere, durch das Gesetzgebungsorgan selbst zu bestimmende Weise zustandekommen kiinnen. Die Verfassung ermchtigt den Gesetzgeber, auch in einem anderen Verfahren als jenem, das durch die Normen der Verfassung direkt bestimmt ist, generelle Rechtsnormen zu erzeugen und diesen Normen auch einen anderen Inhalt zu geben als jenen, den die Normen der Verfassung direkt bestimmen. Diese Normen der Verfassung stellen nur eine von zwei durch die Verfassung geschaffene Mtiglichkeiten dar. Die andere ist von der Verfassung dadurch geschaffen, daB sie keinem anderen Organ als dem Gesetzgeber die Entscheidung der Frage berlBt, ob die von ihm als Gesetz erlassene Norm Gesetz im Sinne der Verfassung ist. Die die Gesetzgebung regelnden Bestimmungen der Verfassung haben den Charakter von Alternativbestimmungen. Die Verfassung enthlt eine direkte ! und eine indirekte Regelung der Gesetzgebung; und das Gesetzgebungsorgan hat die Wahl zwischen beiden. Diese Situation mag sowohl dem Verfassunggeber als auch dem Gesetzgeber nicht oder nicht volt zu BewuBtsein konunen. Aber eine objektive Beschreibung der Rechtslage, die bewuBt oder unbewuBt durch eine Verfassung geschaffen ist, die die Prfung der VerfassungsmBigkeit der Gesetze nicht einem von dem Gesetzgeber verschiedenen Organ bertrg,t, kann zu keinem anderen Resultat kommen. Die Rechtslage ist wesentlich verschieden, wenn die Verfassung die Prfung und Entscheidung der Frage, ob ein Gesetz den die Gesetzgebung direkt regelnden Bestimmungen der Verfassung entspricht, einem anderen Organ als dem Gesetzgebungsorgan bertrgt und dieses Organ ermchtigt, ein von ihm fr verfassungswidrig" gehaltenes Gesetz aufzuheben. Diese Funktion kann einem besonderen Gericht oder dem obersten Gericht oder allen Gerichten bertragen sein. Sie ist, wie schon festgestellt, allen zur Gesetzesanwendung ermchtigten Organen und insbesondere den Gerichten bertragen, wenn die Prfung nicht ausdrcklich von dieser Ermchtigung ausgeschlossen ist. Ist jedes Gericht ermchtigt, die VerfassungsmBigkeit des von ihm in einem konkreten Fall anzuwendenden Gesetzes zu prfen, so ist es, wenn es das Gesetz fr verfassungswidrig" hlt, in der Regel nur befugt, die Anwendung des Gesetzes in dem konkreten Fall abzulehnen, das heiBt: seine Geltung nur fr den konkreten Fall aufzuheben ; das Gesetz bleibt aber fr ale anderen Flle, auf die es sich
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277

RECHTSDYNAM IK

DER STUFENBAU DER RECHTSORDNUNG

bezieht, in Geltung und ist von allen Gerichten auf diese Flle anzuwenden, soferne sie seine Anwendung nicht in einem konkreten Fall ablehnen. Ist die Prfung der VerfassungsmiBigkeit der Gesetze einem einzigen Gericht vorbehalten, kann dieses ermchtigt sein, die Geltung des als verfassungswidrig" erkannten Gesetzes nicht nur fr einen konkreten Fall, sondern fr ale Falle, auf die sich das Gesetz bezieht, das heiBt das Gesetz als solches, aufzuheben. Bis zu diesem Augenblick aber ist das Gesetz gltig und von allen rechtsanwendenden Organen anzuwenden. Ein solches Gesetz kann viele Jahre in Geltung stehen und angewendet werden, bevor es durch das zustndige Gericht als verfassungswidrig" aufgehoben wird. Das bedeutet aber, daB die Vorschriften der Verfassung hetreffend die Aufhebung von Gesetzen, die den direkten, die Gesetzgebung regeinden Bestimmungen der Verfassung nicht entsprechen, den Sinn haben : daB auch Gesetze, die diesen Bestimmungen nicht entsprechen, gelten sollen, soweit sie nicht und solange sie nicht in der von der Verfassung vorgeschriebenen Weise aufgehoben werden. Die sogenannte verfassungswidrigen" Gesetze sind verfassungsmBige, aber in einem besonderen Verfahren aufhebbare Gesetze. Auch in diesen Fllen baben die die Gesetzgebung regelnden Bestimmungen der Verfassung den oben gekennzeichneten Alternativcharakter, hat das Gesetzgebungsorgan die Wahl zwischen zwei Wegen: den durch die Verfassung direkt bestimmten und den von dem Gesetzgebungsorgan selbst zu bestimmenden. Der Unterschied aber besteht darin, daB die auf dem zweiten Wege zustandegekommenen Gesetze zwar gltig, aber in einem besonderen Verfahren aufhebbar sind. Damit kommt zum Ausdruck, daB die Verfassung, wenn sie auch den zweiten Weg nicht aussehlieBen kann, doch dem ersten den Vorzug gibt. Das kann auch in der Weise geschehen, daB gewisse Personen, die gemB der Verfassung neben dem Parlament an dem Gesetzgebungsverfahren beteiligt sind, wie das die Gesetze promulgierende Staatsoberhaupt oder die seine Akte gegenzeichnenden Minister, fr die sogenannte Verfassungswidrigkeit eines unter ihrer Mitwirkung zustandegekommenen Gesetzes vor einem besonderen Gericht zur Verantwortung gezogen und bestraft werden knnen. Dieses Verfahren kann, muB aber nicht mit einem auf die Aufhebung des Gesetzes zielenden Verfahren verbunden werden. Die persnliche Verantwortlichkeit des Organes fr die RechtmBigkeit der von i hm erzetigten Norm kommt weniger im Verhltnis zwischen Verfassung und Gesetz als im Verliltnis zwischen Verfassung und Verordnung und zwischen Gesetz und Verordnung in Iletrada. Die Verfassung kann gewisse Verwaltungsorgane. insbesondere die Regierung ermchtigen, unter ganz bestimmten Bedingungen gencrelle Rechtsnormen in Form von Verordnungen zu erlassen, die nicht schon hestehende Gesetze nlter durchzufhren, sondern an Stelle von Gesetzen gewisse Gegenqnde zu regeln haber" ErlBt die Regierung eine solche Ver278

ordnung unter anderen als den von der Verfassung bestimmten Bedingungen, kiinnen die Mitglieder der Regierung, die die Verordnung erlassen haben, dafr zur Verantwortung gezogen und bestraft werden. Dieses Verfahren kann, muB aber nicht mit einem auf die Aufhebung der Verordnung zielenden Verfahren verbunden sein. Ebenso kiinnen Verwaltungsorgane, die ermchtigt sind, auf Grund von Gesetzen Verordnungen zu erlassen, fr die Erlassung gesetzwidriger Verordnungen strafbar sein, ohne daB die gesetzwidrige" Verordnung notwendigerweise aufgehoben werden muB. Ist die Verordnung bis zu ihrer Aufhebung gltig oder wird sic berhaupt nicht aufgehoben, so bedeutet das, daB das Verwaltungsorgan auch zu ihrer Erlassung ermchtigt ist; daB der Verfassungs- oder Gesetzgeber aber die Erlassung von Verordnungen vorzieht, die den direkten Bestimmungen der Verfassung entsprechen oder sich innerhalb der Gesetze halten. In allen diesen Fllen stellt ein Akt, durch den gltige Rechtsnormen erzeugt werden, da er Bedingung einer Sanktion ist, ein Delikt dar. Diese Flle zeigen, daB das in der traditionellen Jurisprudenz vielfach als allgemein gltig angenommene Prinzip ex injuria jus non oritur Ausnahmen hat. Im Vorhergehenden wurde festgestellt, daB die Prfung der VerfassungsmBigkeit von Gesetzen durch die zur Publikation der Gesetze oder die zur Anwendung der Gesetze zustndigen Organe nur bis zu einem gewissen Grade eingeschrnkt, nicht vtillig ausgeschlossen werden kann, daB von diesen Organen zumindest die Frage zu entscheiden ist, ob das, was sich subjektiv als Gesetz ausgibt, von dem durch die Verfassung hiezu berufenen Organ gesetzt wurde. Wird diese Frage von dem zustndigen Organ negativ entschieden, etwa darum,
weil das, was mit dem Anspruch auftritt, verbindliches Gesetz zu sein, nicht von dem durch die Verfassung hiezu berufenen Parlament, sondern von einem Usurpator erlassen wurde, wird das zur Prfung zustandige Organ die Publikation oder Anwendung ablehnen. Geschieht dies nicht und werden die von dem Usurpator erlassenen generellen Normen auf diese Weise wirksam, liegt eine revolutionre nderung der Verfassung und damit ein verfassungsmABiges, der neuen Verfassung entsprechendes Gesetz vor. So wie die Publikation oder Anwendung dessen, was sich subjektiv als Gesetz darstellt, von den zur Publikation oder Gesetzanwendung zustndigen Organen abgelehnt werden kann, so kann auch die Vollstreckung dessen, was sich subjektiv als eine Entscheidung eines hchstinstanzlichen Gerichtes darstellt, von dem zur Vollstreckung von Gerichtsentscheidungen zustndigen Organ darum abgelehnt werden, weil nach Ansicht dieses Organs die Entscheidung nicht von einem Individuum, das, oder einem Kollegium von Individuen getroffen wurde, die nach der Verfassung das hiSchstinstanzliche Gericht sind, sondern von Individuen, die sich die Stellung eines obersten Gerichtes angemaBt haben. Werden 279

DER STUFENBAU DER RECHTSORDNUNG RECHTSDYNAMIK

deren Entscheidungen dennoch vollstreckt und so wirksam, liegt nicht wie im ersten Falle eine revolutionre Totalnderung, sondern nur eine revolutionre Teilnderung der Verfassung und sohin eine verfassungsmBige Gerichtsentscheidung vor. Die Frage der GesetzmBigkeit einer richterlichen Entscheidung oder der VerfassungsmBigkeit eines Gesetzes ist, allgemein formuliert, die Frage, ob ein Akt, der mit dem Ausspruch auftritt, eine Norm zu erzeugen, der ihre
Erzeugung oder auch ihren Inhalt bestimmenden, hheren Norm entspricht. Wenn diese Frage von einem hiezu zustndigen, das heiBt von einem durch eine gltige Norm hiezu ennchtigten Organ zu entscheiden ist, kann auch die Frage entstehen, ob das Individuum, das diese Entscheidung tatschlich getroffen hat, das zustndige, das heiBt von der gltigen Norm hiezu ermchtigte Organ ist. Diese Frage kann wiederum durch ein anderes Organ zu entscheiden sein, das eben darum als ein hheres Organ anzusehen ist. Dieser Regress zu einem hheren Organ muB jedoch ein Ende baben. Es muB hchste Organe geben, ber deren Zustndigkeit nicht mehr durch hhere Organe entschieden werden, deren Charakter als hchste Gesetzgebungs-, Regierungs- (Verwaltungs-), GerichtsOrgane nicht mehr in Frage gestellt werden kann. Sie erweisen sich als hchste Organe dadurch, daB die von ihnen gesetzten Normen im groBen und ganzen wirksam sind. Denn dann wird die sie zur Setzung dieser Normen ermchtigende Norm als giiltige Verfassung vorausgesetzt. Das Prinzip, daB eine Norm nur von dem zustndigen, das ist durch eine hiihere Norm hiezu ermchtigten Organ zu setzen ist, ist das Legitimittsprinzip. Es ist, wie schon festgestellt, durch das Effektivittsprinzip eingeschrnkt. Aus der vorangehenden Analyse ergibt sich, daB zwischen Gesetz und richterlicher Entscheidung, Verfassung und Gesetz, Verfassung und Verordnung, Gesetz und Verordnung, oder, ganz allgemein formuliert, daB zwischen einer hedieren und einer niederen Norm einer Rechtsordnung kein Konflikt mglich ist, der die
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Einheit dieses Normsystems aufhebt, indem er es unmglich macht, es in einander nicht widersprechenden Rechtsstzen zu beschreiben.
k) Nichtigkeit und Vernichtbarkeit Aus dem Vorhereehenden ergibt sich auch, daB es innerhalb einer Rechtsordnung so etwas wie Nichtigkeit nicht geben, daB eine zu einer Rechtsordnung gehrencle Rechtsnorm nicht nichtig, sondern nur vernichtbar sein kann. Aber diese von der Rechtsordnung vorgesehene Vernichtbarkeit kann verschiedene Grade baben. Fine Rechtsnorm wird in der Regel nur mit Wirkung fr die Zukunft aufgehoben, so daB die unter ihr bereits entstandenen Rechtswirkungen unberhrt bleiben. Aber sie kann auch mit rckwirkender Kraft fr die Verpangenheit aufgehoben werden, so daB alle unter ihr entstandenen Rechtswirkun2R0

gen vernichtet werden; etwa die Aufhebung eines Strafgesetzes mit Aufhebung alter auf dieser Grundlage erlassenen Gerichtsurteile oder eines Zivilgesetzes mit Aufhebung alter auf dieser Grundlage gettigten Rechtsgeschfte und zivilrichterlichen Entscheidungen. Aber das Gesetz war bis zu seiner Aufhebung gltig; es war nicht von Anfang an nichtig. Es ist daher unzutreffend, wenn die das Gesetz aufhebende Entscheidung als Nichtigkeitserklrung" bezeichnet wird, wenn das das Gesetz vernichtende Organ in seiner Entscheidung das Gesetz als von Anfang an nichtig" erklrt. Seine Entscheidung hat keinen bioB deklarativen, sondern einen konstitutiven Charakter. Der Sinn des Aktes, durch den eine Norm vernichtet, das heiBt ihre Geltung aufgehoben wird, ist, so wie der Sinn eines Aktes, durch den eine Norm erzeugt wird, eine Norm. Die Rechtsordnung kann nur ein bestimmtes Organ ermchtigen, eine von einem anderen Organ erzeugte Norm zu vernichten, sie kann aber auch jedermann ermchtigen zu entscheiden, ob etwas, das mit dem Ausspruch auftritt, eine Rechtsnorm zu sein, objektiv diese Bedeutung hat, das heiBt: ob die Norm in der von der Rechtsordnung bestimmten Weise und mit dem von der Rechtsordnung bestimmten Inhalt erzeugt wurde und daher fr ihn verbindlich ist. Ist die Entscheidung derart dezentralisiert und das ist der Fall, wenn die Rechtsordnung, wie etwa das allgemein Vlkerrecht, keine arbeitsteilig funktionierenden Organe fr die Erzeugung und Anwendung der Rechtsnormen einsetzt kann sie verschieden ausfallen. Das eine Individuum mag die betreffende Norm als gltige Rechtsnorm erklren, ein anderes ihr diesen Charakter absprechen. Die Entscheidung hat daher, sofern die Geltung einer Rechtsnorm berhaupt in Frage steht, einen konstitutiven Charakter. Die fragliche Norm ist nicht von Anfang nichtig. Die Entscheidung, daB sie nichtig" ist, vernichtet sie mit rckwirkender Kraft fr das entscheidende Subjekt. Auch innerhalb einer relativ zentralisierten, staatlichen Rechtsordnung kann nicht ausgeschlossen werden, daB irgendein Individuum etwas, das sich subjektiv als Rechtsnorm darstellt, fr ,,nichtig" hlt. Aber dieses Individuum kann das nur auf eigene Gefahr tun, das heiBt auf die Gefahr hin, daB das, was es fr nichtig hlt, von dem zustndigen Organ als eine gltige Rechtsnorm erklrt und daher die Vollstreckung der in dieser Rechtsnorm statuierten Sanktion angeordnet wird. Es kann nicht geleugnet werden, daB es Flle gibt, in denen etwas, insbesondere ein Befehl, der mit dem Anspruch auftritt, eine Rechtsnorm, das heiBt: eine durch einen grundnormgemBen Akt gesetzte Norm zu sein, von niemandem dafr angesehen zu werden braucht, ohne daB die Rechtsordnung hiezu jedermann ermchtigt, ohne das berhaupt ein besonderer von der Rechtsordnung vorgesehener Vernichtungsakt niitig wre. So wenn etwa ein in einem Irrenhaus Internierter ein Gesetz" erlBt. Nimmt man an, daB in diesen Fllen Nichtigkeit a priori vorliegt, fllt diese auBerhalb des Rechtsbereiches. Es ist auch 281

RECHTSDYNAMIIC

gar nicht mglich, diese Flle rechtlich zu bestimmen. Die Rechtsordnung kann nicht die Bedingungen festsetzen, unter denen etwas, das mit dem Anspruch auftritt, eine Rechtsnorm zu sein, a priori als nichtig und nicht als eine Norm zu gelten hat, die in einem von der Rechtsordnung bestimmten Verfahren zu vernichten ist. Wenn die Rechtsordnung etwa bestimmt, daB eine Norm, die nicht von dem zustndigen Organ oder von einem Individuum, das berhaupt keine Organqualitt hat, gesetzt ist, oder daB eine Norm, die einen von der Verfassung ausgeschiossenen Inhalt hat, als a priori nichtig anzusehen und daher kein Akt erforderlich ist, durch den sie aufzuheben ist, muB sie bestimmen, wer das Vorhandensein dieser Bedingungen der Nichtigkeit festzustellen hat; und da diese Feststellung konstitutiven Charakter hat, da die Nichtigkeit der in Frage stehenden Norm die Wirkung der Feststellung ist, vor der erfolgten Feststellung rechtlich nicht behauptet werden kann, bedeutet diese Feststellung, auch wenn sie in Form einer Nichtigkeitserklrung erfolgt, die rckwirkende Vernichtung einer bis dahin als gltig angesehenen Norm. In dieser Hinsicht gleicht das Recht dem Knig Midas. So wie alles, was dieser berhrte, sich in Goid verwandelte, so nimmt alles. worauf sich das Recht bezieht, Rechtscharakter an. Innerhalb der Rechtsordnung ist Nichtigkeit nur der heichste Grad der Vernichtbarkeit .

VI. RECHT UND STAAT


36. Rechtsform und Staatsform Die Lehre vom Stufenbau der Rechtsordnung erfaBt das Recht in seiner Bewegung, in dem stndig sich erneuernden ProzeB seiner Selbsterzeugung. Es ist eine dynamische, zum Unterschied von einer statischen Theorie des Rechts, die das Recht ohne Rcksicht auf seine Erzeugung, nur als erzeugte Ordnung, seine Geltung, seinen Geltungsbereich usw. zu begreifen sucht. Im Mittelpunkt der Probleme einer Rechtsdynamik steht die Frage nach den verschiedenen Methoden der Rechtserzeugung oder nach den Formen des Rechts. FaBt man jene Rechtsnormen ins Auge, die den Hauptbestandteil einer Rechtsordnung bilden, nmlich die an ein bestimmtes menschliches Verhalten einen Zwangsakt als Sanktion knpfen, und erkennt man, daB ein Mensch dadurch zu einem bestimmten Verhalten rechtlich verpflichtet wird, daB das gegenteilige Verhalten zur Bedingung einer Sanktion gemacht ist, kann man zwei Typen solcher Rechtspflichten statuierender Rechtsnormen unterscheiden: Solche, an deren Erzeugung der zu verpflichtende Mensch beteiligt ist, und solche, die ohne seine Beteiligung zustande kommen. Das dieser Unterscheidung zugrunde liegende Prinzip ist das der Freiheit im Sinne der Selbstbestimmung. Die vom Standpunkt des normunterworfenen Menschen entscheidende Frage ist: ob die Verpflichtung mit seinem Willen oder ohne, eventuell sogar gegen seinen Willen erfolgt. Es ist jener Unterschied, den man gewhnlich als den Gegensatz von Autonomie und Heteronomie bezeichnet und den die Rechtsiehre im wesentlichen auf dem Gebiete des Staatsrechts festzustellen pflegt. Hier tritt er als Unterschied zwischen Demokratie und Autokratie oder Republik und Monarchie auf; und hier liefert er die bliche Einteilung der Staatsformen. Allein dasjenige, was man als Staatsform begreift, ist nur ein besonderer Fall der Rechtsform berhaupt. Es ist die Rechtsform, das heiBt die Rechtserzeugungsmethode auf der obersten Stufe der Rechtsordnung, das ist im Bereiche der Verfassung. Mit dem Begriffe der Staatsform wird die Methode der durch die Verfassung geregelten Erzeugung der generellen Normen gekennzeichnet. Versteht man unter Staatsform nur die Verfassung als die Form der Gesetzgebung, das ist der Erzeugung der generellen Rechtsnormen, und identifiziert man so im Begriff der Staatsform den Staat mit der Verfassung als der Form der Erzeugung genereller Rechtsnormen, so folgt man dabei nur der blichen Vorstellung vom Recht, das man ja gemeinhin nur als ein System gene283

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RECHT UND STAAT reller Normen betrachtet, ohne sich Rechenschaft zu geben, daB auch die Individualisierung der generellen Rechtsnormen, der Fortschritt von der generellen zu der individuellen Rechtsnorm, in den Rahmen der Rechtsordnung fallen mul Die Identifikation der Staatsform mit der Verfassung entspricht durchaus dem Vorurteil von dem im Gesetz beschlossenen Recht. Das Problem der Staatsform als Frage nach der Methode der Rechtserzeugung ergibt sich aber nicht nur auf der Stufe der Verfassung, somit nicht nur fr die Gesetzgebung, sondern auf alen Stufen der Rechtserzeugung und insbesondere fr die verschiedenen Falle der Setzung individueller Normen: Verwaltungsakt, Gerichtsentscheidung. Rechtsgeschft.

FFENTLICHES UND PRIVATES RECIIT

37. ffentliches und privates Recht


Als ein besonders charakteristisches Beispiel sei die fr die Systematik der modernen Rechtswissenschaft grundlegende Unterscheidung zwischen ffentlichem und privatem Recht angefhrt, die schon im Vorhergehenden mehrfach erwihnt wurde. Bekanntlich ist es bis heute nicht gelungen, eine vtillig befriedigende Bestimmung dieses Unterschiedes zu erzielen. Nach der am meisten verbreiteten Anschauung handelt es sich um eine Einteilung der Rechtsverhltnisse; so zwar, daB das private Recht ein Verhltnis zwischen gleichgeordneten, rechtlich gleichwertigen Subjekten, das ffentliche Recht ein Verhltnis zwischen einem tiber- und einem untergeordneten Subjekt, zwischen zwei Subjekten also darstellt, von denen das eine gegenber dem anderen einen rechtlichen Mehrwert hat. Das typische ffentlich-rechtliche Verhltnis ist das zwischen Staat und Untertan. Man bezeichnet die privatrechtlichen Verhltnisse auch als Rechtsverhltnisse schlechthin, als ,Rechts"-Verhltnisse im eigentlichen und engeren Sinne des Wortes, um ihnen die bffentlich-rechtlichen Verhltnisse als Gewalt"- oder ,Herrschaft"Verhltnisse gegenberzustellen. So wie ja berhaupt die Unterscheidung zwischen privatem und ffentlichem Recht die Neigung hat, die Bedeutung eines Gegensatzes zwischen Recht und nichtrechtlicher oder doch nur halbrechtlicher Gewalt und speziell zwischen Recht und Staat anzunehmen. Sieht man nun nher zu, worin eigentlich der gewissen Subjekten zuerkannte Mehrwert, ihre berordnung ber andere besteht, so zeigt sich, daB es sich dabei um eine Unterscheidung rechtserzeugender Tatbestiinde handelt. Und der maBgebende Unterschied ist derselbe wie jener, der der Einteilung der Staatsformen zugrunde liegt. Der dem Staat, das heiBt: seinen Organen im Verhltnis zu den Untertanen zukommende rechtliche Mehrwert besteht darin, daB die Rechtsordnung den als Staatsorganen qualifizierten Menschen oder doch gewissen unter ihnen, den sogenannten obrigkeitlichen Organen, die Hihigkeit einrumt, die Untertanen durch eine einseitige WillensuBerung (Befehl) zu verpflichten. Typisches Beispiel eines bffentlichrechtlichen Verhltnisses: der Verwaltungsbefehl, eine durch das Verwaltungs284

organ gesetzte individuelle Norm, durch die der Normadressat zu einem befehlsgemBen Verhalten rechtlich verpflichtet ist. Demgegenber steht als typisch privatrechtliches Verhltnis das Rechtsgeschft, speziell der Vertrag, das heiBt die durch Vertrag erzeugte individuelle Norm, durch die die vertragschlieBenden Parteien zu einem gegenseitigen Verhalten rechtlich verpflichtet werden. Whrend die hier zu verpflichtenden Subjekte an der Erzeugung der verpflichtenden Norm beteiligt sind darin besteht ja das Wesen der vertraglichen Rechtserzeugung hat das zu verpflichtende Subjekt bei dem ffentlich-rechtlichen Verwaltungsbefehl keinerlei Anteil an der Erzeugung der verpflichtenden Norm. Es ist der typische Fall einer autokratischen Normerzeugung; whrend der privatrechtliche Vertrag eine ausgesprochen demokratische Methode der Rechtsschpfung darstellt. Daher hat denn auch schon die ltere Theorie die rechtsgeschftliche Sphre als die der Privatautonomie bezeichnet.
38. Der ideologische Charakter des Dualismus von ffentlichem und privatem Recht

Begreift man den entscheidenden Unterschied zwischen privatem und ffentlichem Recht als den Unterschied zweier Rechtserzeugungsmethoden, erkennt man in den sogenannten 8ffentlichen Akten des Staates ebensolche Rechtsakte wie in den privaten Rechtsgeschften, sieht man vor allem ein, daB die den rechtserzeugenden Tatbestand bildenden Akte in beiden Fllen nur die Fortsetzung des Prozesses der sogenannten staatlichen Willensbildung sind, daB ebenso wie im obrigkeitlichen Befehl so auch im privaten Rechtsgeschaft nur die Individualisierung einer generellen Norm dort eines Verwaltungsgesetzes, hier des brgerlichen Gesetzbuches vollzogen wird, dann wird es keineswegs so paradox erscheinen, daB die Reine Rechtslehre von ihrem universalistischen, immer auf das Ganze der Rechtsordnung als auf den sogenannten Willen des Staates gerichteten Standpunkt auch im privaten Rechtsgeschft ebenso wie im obrigkeitlichen Befehl einen Akt des Staates, das heiBt einen der Einheit der Rechtsordnung zuschreibbaren Tatbestand der Rechtserzeugung erblickt. Damit relativiert die Reine Rechtslehre den von der traditionellen Rechtswissenschaft verabsolutierten Gegensatz von privatem und ffentlichem Recht, verwandelt ihn aus einem extrasystematischen, das heiBt aus einem Unterschied zwischen Recht und Nichtrecht, zwischen Recht und Staat, zu einem intrasystematischen; und bewhrt sich eben dadurch als eine Wissenschaft, daB sie auch die Ideologie auflst, die mit der Verabsolutierung des fraglichen Gegensatzes verbunden ist. Indem man nmlich den Gegensatz von ffentlichem und privatem Recht als den absoluten Gegensatz von Macht und Recht oder doch zumindest von Staats-Macht und Recht darstellt, wird die Vorstellung erzeugt, als ob auf dem Gebiete des ffentlichen Rechts, insbesondere auf dem des politisch besonders bedeutsamen Verfassungs285

DER 1DEOLOGISCHE CHARAKTER DES DUALISMUS VON 8FFENTLICHEM U. PRIVATEM RECHT RECIIT UND STAAT

und Verwaltungsrechts das Rechtsprinzip nicht in dem gleichen Sinn und nicht in der gleichen Intensitiit Geltung habe wie auf dem Gebiete des Privatrechts, das man sozusagen fr den eigentlichen Bereich des Rechtes hlt. Dort herrsche, zum Unterschied von hier, nicht so sehr das strenge Recht als vielmehr das Staatsinteresse, das bffentliche Wohl; und dieses insse unter allen Umstnden verVoltwirk licht wetden. Daher sei das Verhltnis zwischen genereller Norm und
zugsorgan auf ffentlich-rechtlichem Gebiet ein anderes als auf privatrechtlichem: nicht wie hier gebundene Anwendung von Gesetzen auf konkrete Flle, sondern freic Verwirklichung des Staatszwecks lediglich im Rahmen des Gesetzes im Notfall, das ist im Fall des sogenannten Staatsnotrechts, sogar gegen das Gesetz. K ritische Untersuchung zeigt jedoch, daB diese ganze Unterscheidung im positiven Recht keine Grundlage hat; sofern sie eben mehr besagen will, als daB die Ttigkeit der Gesetzgebungs-, Regierungs- und Verwaltungsorgane in der Regel durch Gesetze in einem geringeren Grade gebunden ist als die Ttigkeit der Gerichte, daB diesen positivrechtlich zumeist ein geringeres MaB freien Ermessens eingcriunit ist als jenen. Diese Lehre von einem Wesensunterschied zwischen ffentlichem und privatem Recht verstrickt sich berdies in dem Widerspruch, daB sie die Freiheit vom Recht, die sie fr den Bereich des ffentlichen Rechts" als den Lebensbereich des Staates in Anspruch nimmt, als Rechts-Prinzip, als die dem iiffentlichen Recht spezifische Eigenschaft behauptet. Sie knnte daher bestenfalis von zwei technisch verschieden gestalteten Rechtsgebieten, nicht aber von einem absoluten Wesensgegensatz zwischen Staat und Recht sprechen. Der logisch ganz unhaltbare Dualismus hat aber keinen theoretischen, sondern nur einen ideologischen Charakter. Von der konstitutionellen Doktrin entwickelt, soll er der Regierung und dem ihr unterstellten Verwaltungsapparat eine aus der Natur der Sache gleichsam deduzierte Freiheit sicherstellen; eine Freiheit nicht vom Recht, das wre ja schlieBlich doch unmglich, aber vom Gesetz, von den durch die Volksvertretung oder unter ihrer wesentlichen Mitwirkung geschaffenen generellen Normen; und zwar nicht nur in dem Sinne, daB eine weitgehende gesetzliche Bindung der Regierungs- und Verwaltungsorgane als dem Wesen ihrer Funktion widersprechend, sondern auch, wo sie dennoch besteht, gegebenenfalls als abwlzbar erklrt wird. Und diese Tendenz ist bei dem habituellen Gegensatz zwischen Regierung und Parlament nicht nur in konstitutionellen Monarchien, sondern auch in demokratischen Republiken zu konstatieren. Andererseits erzeugt die Verabsolutierung des Gegensatzes von ffentlichem und privatem Recht auch die Vorstellung, als ob nur der Bereich des dffentlichen Rechts, das ist vor allem des Verfassungs- und Verwaltungsrechts, die Domne der politischen Herrschaft, diese aber aus dem Gebiet des Privatrechts vdllig ausgeschlossen sei. Schon in einem frheren Zusammenhang wurde gezeigt, daB dieser ganze Gegensatz zwischen dem Politischen" und dem Privaten" im 286

Bereich des subjektiven Rechts nicht besteht, daB die privaten Rechte in demselben Sinn politische Rechte sind wie diejenigen, die man allein so zu bezeichnen pflegt, weil beide, wenn auch auf verschiedene Weise, Anteil an der sogenannten staatlichen Willensbildung, das ist aber an der politischen Herrschaft gewihren. Durch die prinzipielle Unterscheidung zwischen einer offentlichen, das ist politischen, und einer privaten, das ist unpolitischen Rechtssphre soll die Einsicht verhindert werden, daB das im rechtsgeschAftlichen Vertrag erzeugte private" Recht nicht minder der Schauplatz der politischen Herrschaft ist wie das in Gesetzgebung und Verwaltung erzeugte 8ffentliche Recht. Allein dasjenige, was man Privatrecht nennt, der Normenkomplex, in dessen Zentrum die Rechtsinstitution des individuellen, des sogenannten Privateigentums steht, ist, vom Standpunkt der Funktion aus gesehen, die dieser Teil der Rechtsordnung im Gefge des Rechtsganzen hat, eine dem kapitalistischen Wirtschaftssystem adquate Form der Erzeugung individueller Rechtsnormen. Sie entspricht dem Prinzip der Selbstbestimmung und hat in diesem Sinne demokratischen Charakter. Aber auf der Stufe der generellen Rechtserzeugung kann dieses Wirtschaftssystem ebensowohl autokratischen wie demokratischen Charakter haben. Die bedeutendsten kapitalistischen Staaten unserer Zeit haben zwar demokratische Verfassungen, aber das Institut des Privateigentums und eine auf dem Prinzip der Selbstbestimmung beruhende Erzeugung individueller Rechtsnormen sind auch in absoluten Monarchien mglich und haben tatschlich in ihnen bestanden. Innerhalb der Rechtsordnung eines sozialistischen Wirtschaftssystems, soweit dieses nur Kollektiveigentum zulBt, mag die Erzeugung individueller Rechtsnormen autokratischen Charakter haben, indem an Stelle des privatrechtlichen Vertrages der 8ffentlichrechtliche Verwaltungsakt tritt. Aber auch dieses System ist, ebenso wie mit einer demokratischen, mit einer autokratischen Erzeugung genereller Rechtsnormen, das heiBt mit einer demokratischen wie autokratischen Verfassung des Staates vereinbar*). Die mangelnde Einsicht in den Stufenbau des Rechts hat auch die Erkenntnis verhindert, daB auf den verschiedenen Stufen einer und derselben Rechtsordnung verschiedene Rechtserzeugungsformen zur Anwendung kommen ktinnen, daB eine demokratische Erzeugung der generellen Rechtsnormen mit einer autokratischen Erzeugung der individuellen Rechtsnormen und umgekehrt eine autokratische Erzeugung der generellen Rechtsnormen mit einer demokratischen Erzeugung der individuellen Rechtsnormen verbunden sein kann**).
1

, ) Vgl. Kelsen, Foundations of Democracy", Ethics, An International Journal of Social PolitcandLeghsopy,ubliedthUnvrsyofCicagPe,Vl.LXI

Number 1, Part II, 1955, S. 1-101. Vgl. Kelsen, Allgemeine Staatslehre, 1925, S. 361ff., und Kelsen, General Theory of Law and State, 1945, S. 283ff.

287

DIE IDFOLOGISCHE FUNKTION DES DUALISMUS VON STAAT UND RECHT RECIIT UND STAAT

39. Der traditionelle Dualismus von Staat und Recht


In dem Gegensatz, den die traditionelle Rechtslehre zwischen 8ffentlichem und privatem Recht annimmt, tritt schon auf das deutlichste der gewaltige Dualismus hervor, der die moderne Rechtswissenschaft und damit unser ganzes soziales Denken beherrscht: der Dualismus von Staat und Recht. Wenn die traditionelle Rechts- und Staatslehre den Staat als ein vom Recht verschiedenes Wesen diesem gegenberstellt und doch zugleich als ein Rechtswesen behauptet, so bewerkstelligt sie dies dadurch, daB sic den Staat als Subjekt von Rechtspflichten und Berechtigungen, das heiBt als cine Person ansieht und ihm zugleich eine von der Rechtsordnung unabhngige Existenz zuspricht. So wie die Privatrechtstheorie ursprnglich