UNIVERSIT LIBRE DE BRUXELLES ANNE ACADMIQUE 2008 2009

DROIT ADMINISTRATIF
Notes de cours
CHARG DE COURS : M. P. GOFFAUX

AVANT-PROPOS
Le droit administratif dsigne le droit des institutions administratives ainsi que les activits de ladministration. Cependant, jusquil y a quelques dcennies en Belgique, une centaine annes en France, lenseignement du droit administratif se cantonnait au droit des institutions administratives. En France, en 1872, une importante rforme confia au Conseil dtat la justice dlgue et consacrait ainsi formellement son indpendance lgard de ladministration et du chef de lexcutif. Le juge administratif franais semploya alors coloniser le contrle de la lgalit des dcisions de ladministration. Lacte administratif apparat ainsi au grand jour et va susciter des ractions doctrinales. Le droit administratif prend alors son envol et sintresse de plus en plus au fonctionnement des institutions. Il va tudier la finalit de laction administrative et les rapports qui se nouent entre ladministration et le citoyen. Au fil des arrts, se construisent des thories qui sont toujours en vigueur aujourdhui. La thorie gnrale de lacte administratif se dveloppe ainsi. Pour sa part, la Belgique na cr de Conseil dEtat quen 1946, et la juridiction ne sera oprationnelle quen 1948. Le contentieux et le droit administratif se dveloppent rellement, en sinspirant trs largement des solutions consacres en France. Le Conseil dtat a eu un grand succs, ce qui assure une protection juridictionnelle trs efficace vis--vis de ladministration. Dans les annes 90, on lui confi (1) le contentieux de rfr (2) le contentieux de suspension (article 17 L.C.C.E.). Enfin, eu gard au problme de larrir judiciaire, on a adopt plusieurs nouvelles lois, augment le nombre des conseillers et cr de chambres juridictionnelles. Le droit administratif ne se contente donc plus dune simple description des institutions administratives. Mais, linstar de ce qui se passa plusieurs annes plutt en France, il englobe dsormais la thorie de lacte administratif, les finalits de laction administrative ainsi que les moyens mis sa disposition et aux sujtions pesant sur elle. Le premier tome sera essentiellement consacr la description de ces institutions. Il sagira dans un premier temps de dfinir le droit administratif, dpingler ses caractristiques et den dresser les sources (Livre Ier). Nous tudierons, ensuite, les missions et pouvoirs qui sont confis ladministration (Livre II). Nous poursuivrons notre expos par une analyse des principes dorganisation administrative (Livre III), de ladministration centrale (Livre IV) ainsi que du gouvernement local (Livre V). Nous clturons cet opus par lexamen des organismes dintrt public (Livre VI).

Lessentiel du second tome sera consacr lanalyse de lacte administratif unilatral (Livre VII). Ce volume contiendra galement les principes gnraux applicables aux contrats (principalement aux marchs publics Livre VIII), aux biens (Livre IX) et aux agents (Livre X) de ladministration.

TOME I
DU LIVRE IER AU LIVRE VI

RDACTRICES : F. CAILLOL ET V. DELINC

AVANT-PROPOS.............................................................................................2 LIVRE I : LE DROIT ADMINISTRATIF, DFINITION, CARACTRISTIQUES ET SOURCES.....................................................................................................10 CHAPITRE I. DFINITION.......................................................................................................11 CHAPITRE II. CARACTRISTIQUES.............................................................................................11 Section 1. Un droit destin rgir une activit poursuivant la satisfaction de besoins considrs comme tant dintrt gnral .................................................12 Section 2. Un droit drogatoire au droit commun ? ...............................................14 Section 3. Un droit principalement jurisprudentiel ................................................15 CHAPITRE III. SOURCES DU DROIT ADMINISTRATIF...........................................................................16 Section 1. Le droit international ............................................................................17 Section 2. La Constitution .....................................................................................17 Section 3. Les normes lgislatives (crites) ..........................................................17 Section 4. Les normes rglementaires (crites) ....................................................17
I. Les arrts royaux et de Gouvernement ......................................................................... 18 II.Pouvoir rglementaire dexcution .............................................................................18 III.Pouvoir rglementaire autonome ...............................................................................20 II. Pouvoir rglementaire dorganisation de ladministration centrale ........................20 III. Pouvoir autonome de police du Roi .......................................................................22 IV. Les arrts ministriels ................................................................................................. 23 A.Pouvoir rglementaire dexcution..............................................................................23 I. Dlgation du pouvoir rglementaire .....................................................................24 II. Attribution du pouvoir rglementaire ..................................................................... 24 B.Pouvoir rglementaire autonome du chef de service ..................................................24 III. Les circulaires ministrielles.......................................................................................... 26 A.Les circulaires interprtatives .....................................................................................27 II.Les circulaires indicatives (directives) ou lignes de conduite.......................................27 III.Les circulaires-instructions du suprieur hirarchique ................................................30 IV.Les circulaires rglementaires ...................................................................................31 IV. Les rglements communaux et provinciaux ..................................................................34 V. La fragmentation du pouvoir rglementaire ...................................................................34

Section 5. La coutume ...........................................................................................38 Section 6. Les principes gnraux de droit ...........................................................39

I. Notion 39 I. Valeur juridique ............................................................................................................... 40 II. Annexe : Les principes gnraux de droit du droit administratif......................................41

LIVRE II : LADMINISTRATION NOTIONS, POUVOIRS ET MISSIONS..................43 CHAPITRE I. NOTIONS.........................................................................................................43 Section 1 : Ladministration......................................................................................43 Section 2 : Lautorit administrative au sens de larticle 14 LCCE ...........................43 CHAPITRE II. LES POUVOIRS DE LADMINISTRATION..........................................................................46 Section 1. Ltat du droit : privilges du pralable et de lexcution force ..........47 Section 2. Clarifications .........................................................................................47 Section 3. Pour une thorie de lexcution force par la voie administrative.........48
I. Larrt de la Cour de cassation du 20 janvier 1994 ......................................................... 48 I. Apprciations critiques..................................................................................................... 49 B.Un arrt de principe ? .................................................................................................49

C.Les habilitations lgislatives procder lexcution force par la voie administrative 49 D.De lincomptence de principe du juge judiciaire connatre dune action en excution force dune dcision administrative .............................................................................50 I. Les droits subjectifs de puissance publique ............................................................51 1. Le contentieux objectif et lhabilitation lgislative .................................................52 2. Conclusion : la paralysie ........................................................................................ 53 D. Entre paralysie et ncessit : le pouvoir de coercition .............................................54 II.Conclusion 55

CHAPITRE III. LE SERVICE PUBLIC ET SES LOIS ............................................................................57 Section 1. Notions .................................................................................................57
I. Le service public organique.............................................................................................57 II. Le service public fonctionnel........................................................................................ 57 II. Les personnes morales de droit public ...........................................................................58 A. Notion 58 B. Identification ...........................................................................................................58 C. Lintrt de la distinction..........................................................................................59 D. Les personnes publiques territoriales.......................................................................60 III. Service public fonctionnel et intrt gnral ................................................................. 60 I. Trois, quatre ou cinq lois ? ..............................................................................................61 I. La loi de continuit du service public .............................................................................. 61 E.Dfinition 62 F.Corollaires 62 II. La loi de mutabilit ou de changement du service public ...............................................64 G.Dfinition 64 H.Corollaires 64 I.Temprament : le principe de lgitime confiance ........................................................66 III. La loi dgalit des usagers du service public ................................................................67 IV. La loi de transparence du service public........................................................................70 J.Introduction 70 K.La loi du 11 avril 1994 relative la publicit de ladministration ................................71 1. Publicit active ...................................................................................................... 71 2. Publicit passive .................................................................................................... 72 a. Principes 72 a. La commission daccs aux documents administratifs (CADA)...........................73 b. Exceptions 74

Section 2. Les lois du service public ......................................................................61

Section 3. La nature juridique de la relation entre lusager et le service public ....74 Section 4. Le financement du service public : impt, prix, redevance ...................75

I. Limpt 75 II. La redevance.................................................................................................................. 75 III. Critre de distinction......................................................................................................76

CHAPITRE IV. LA POLICE ADMINISTRATIVE ..................................................................................79 Section 1. Notions .................................................................................................79

I. Police administrative .......................................................................................................79 II. Police gnrale et police spciale ................................................................................... 80 III. Police et service public ..................................................................................................81 IV. Police et lois du service public ...................................................................................... 82 V. Types de mesures de police ...........................................................................................82 VI. Etat de droit et Etat de police .......................................................................................82 VII. Le pouvoir de police gnrale des communes ..............................................................83 I. Police gnrale et police gnrale : le principe de la hirarchie des normes....................84 II. Police gnrale et police spciale la recherche de la volont du lgislateur................84 A.Exclusion expresse ou implicite de la police gnrale .................................................85 B.Coexistence des deux polices organise par le lgislateur..........................................87 1. Complmentarit ................................................................................................... 87 2. Juxtaposition .......................................................................................................... 89 III. Police spciale et police spciale ...................................................................................90 A.Cumul et indpendance ..............................................................................................91 B.Tempraments ...........................................................................................................93

Section 2. Concours de polices ..............................................................................83

Section 3. Contrle de lgalit .............................................................................94

I. Comptence .................................................................................................................... 94 II. Proportionnalit ............................................................................................................. 95

CHAPITRE V. LES SANCTIONS ADMINISTRATIVES ............................................................................96 Section 1. Notion....................................................................................................97 Section 2. Rgime juridique.................................................................................100
I. Rgime juridique de base : la thorie gnrale de lacte administratif ..........................101 II. Rgime juridique complmentaire : larticle 6 C.E.D.H. et les principes gnraux de droit pnal 103 A.Une accusation en matire pnale ............................................................................105 III.Une contestation portant sur des droits et obligations de caractre civil .................114

LIVRE III : PRINCIPES DORGANISATION ADMINISTRATIVE.............................116 INTRODUCTION : DE LA CENTRALISATION LA DCENTRALISATION ..........................................................117 CHAPITRE I. DLGATION DE COMPTENCES ET ATTRIBUTION DE COMPTENCE ........................................127 Section 1. La dlgation de comptence .............................................................128
I. La thorie de la dlgation de comptence .................................................................. 128 A.Dfinition 128 B.Incidence du principe de lindisponibilit des comptences administratives..............130 II. Supplance et intrim .................................................................................................. 133 III. La dlgation de signature .......................................................................................... 133 I. Dfinition et comparaison avec la dlgation de comptences......................................135 II. Controverses................................................................................................................. 136 I. Le principe : la dlgation de comptence..................................................................... 137 II. Lexception : lattribution de comptence..................................................................... 138

Section 2. Lattribution de comptence ...............................................................135 Section 3. Lorganisation dune dconcentration administrative .........................137

CHAPITRE II. LE POUVOIR HIRARCHIQUE .................................................................................139 Section 1. Dfinition et composantes...................................................................139 Section 2. Le pouvoir dorganisation du service ..................................................140 Section 3. Le pouvoir dinstruction ou dinjonction...............................................140 Section 4. Le pouvoir dannulation ......................................................................141 Section 5. Le pouvoir de substitution ..................................................................141 CHAPITRE III. LE CONTRLE DE TUTELLE ..................................................................................142 Section 1. Notions ...............................................................................................142 Section 2. Tutelle ordinaire et tutelle spcifique .................................................143
I. Origine de la distinction................................................................................................. 143 II. La tutelle ordinaire ....................................................................................................... 144 III. La tutelle spcifique..................................................................................................... 144

Section 4. Tutelle spciale et tutelle gnrale......................................................150 Section 5. Les directives (ou circulaires indicatives)............................................150 Section 6. Types de contrle de tutelle ...............................................................151

I. Les tutelles a priori ....................................................................................................... 151 A.Lautorisation ............................................................................................................151 B.Lavis 152 IV.Lapprobation ..........................................................................................................153 2. Notion et caractristiques .................................................................................... 153 2. Le dlai imparti lautorit de tutelle .................................................................. 154 II. Les tutelles a posteriori ................................................................................................ 154 L.Lannulation ..............................................................................................................154 I. Notion 154 1. Caractristiques ................................................................................................... 155 2. Tutelle dannulation et recours administratif inorganis ......................................156 B.La suspension ...........................................................................................................157 III. Les tutelles de substitution ou coercitives ................................................................... 158 A.Notion et caractristiques .........................................................................................159 B.Mesures doffice .......................................................................................................159 C.Envoi dun commissaire spcial ................................................................................160 IV. La tutelle de rformation sur recours .......................................................................... 161

CHAPITRE IV. LES AUTORITS ADMINISTRATIVES INDPENDANTES .......................................................162 Section 1. Notion .................................................................................................163 Section 2. Le principe dindisponibilit des comptences administratives ..........163

LIVRE IV : LADMINISTRATION CENTRALE.....................................................166 LA

RFORME

COPERNIC ........................................................................................................166

LIVRE V: LE GOUVERNEMENT LOCAL............................................................168 INTRODUCTION ..................................................................................................................168 Section 1. Le ddoublement fonctionnel .............................................................168 Section 2. Lautonomie provinciale et lautonomie communale ..........................168
I. Notion 168 II. Les rapports entre lintrt communal et lintrt provincial ........................................170 III. Police communale et intrt communal ...................................................................... 171

Section 3. Dconcentration et dcentralisation : une confusion viter .............171 Section 4. La rgionalisation des matires communales et provinciales et de la tutelle ordinaire .....................................................................................................172 TITRE I : LA COMMUNE................................................................................173 INTRODUCTION ..................................................................................................................173 Section 1. Larchitecture institutionnelle de la commune ....................................173 Section 2. Les comptences : le ddoublement fonctionnel.................................175 CHAPITRE I. LES COMPTENCES DINTRT COMMUNAL ..................................................................175 Section 1. Lintrt communal ............................................................................175 Section 2. Le conseil communal : plnitude de comptence ...............................175 Section 3. Le collge des bourgmestre et chevins ............................................176 Section 4. Le bourgmestre ..................................................................................176 CHAPITRE II. LES COMPTENCES DINTRT GNRAL ....................................................................176 Rappel : dconcentration et dcentralisation ........................................................177 Section 1. Le bourgmestre : plnitude de comptence ......................................177 Section 2. Le collge des bourgmestre et chevins ............................................177 Section 3. Le conseil communal ..........................................................................177 CHAPITRE III. LA POLICE COMMUNALE .....................................................................................178 Section 1. Intrt gnral ou intrt communal ? ...............................................178 Section 2. La finalit de la mesure de police .......................................................179
I. Lordre public matriel .................................................................................................. 179 II. Le drangement public ................................................................................................ 179 III. Cas dapplication ......................................................................................................... 181 I. Larticle 119 N.L.C. : comptence rglementaire de principe du conseil communal ......182 II. Larticle 133, al. 2 et 3 N.L.C. : les mesures individuelles de police ..............................182 III. Larticle 134 N.L.C. : comptence rglementaire dexception du bourgmestre ............183 IV. Les articles 134ter et quater N.L.C. ............................................................................. 184 V. Larticle 130bis N.L.C.................................................................................................... 185

Section 3. La rpartition des comptences entre les organes communaux .........182

Section 4. Comptence territoriale ......................................................................185 Section 5. La sanction des rglements de police communale .............................186

I. Sanctions pnales ......................................................................................................... 186 II. Sanctions administratives ............................................................................................ 186

Section 6. La police des spectacles (article 1301er N.L.C.).................................187 Section 7. La police de la prostitution (article 121 N.L.C.)....................................189 Section 8. La rforme des polices .......................................................................189 CHAPITRE IV. LES TABLISSEMENTS PUBLICS COMMUNAUX .............................................................191 Section 1. Notion .................................................................................................191 Section 2. La fabrique dglise ............................................................................191 Section 3. Les polders et wateringues .................................................................192 Section 4. La rgie communale autonome ..........................................................192 CHAPITRE V. LES RGIES COMMUNALES ...................................................................................192 Section 1. Les rgies communales non personnalises ou ordinaires..................192 Section 2. Les rgies communales autonomes ....................................................193 CHAPITRE VI. LES ASSOCIATIONS SANS BUT LUCRATIF COMMUNALES ...................................................194 Section 1. Notion .................................................................................................194

Section 2. Les restrictions dduites du principe dindisponibilit des comptences administratives ......................................................................................................195 CHAPITRE VII. LA COOPRATION INTERCOMMUNALE ......................................................................196 Section 1. Notion .................................................................................................196 Section 2. Les accords entre communes..............................................................196 Section 3. Les intercommunales .........................................................................197
I. Une voie lgale impose ............................................................................................... 197 II. Notion et rgime juridique ............................................................................................ 197

Section 4. Les associations de projet ..................................................................198 CHAPITRE VIII. LES ORGANES TERRITORIAUX INTRACOMMUNAUX (OU ADMINISTRATION DE DISTRICT).................199 TITRE II : LA PROVINCE...............................................................................201 CHAPITRE I. LES DCRETS DU 21 MARS 2002 .........................................................................202 CHAPITRE II. LES DCRETS DU 12 FVRIER 2004 .....................................................................202 CHAPITRE III. LARCHITECTURE INSTITUTIONNELLE DE LA PROVINCE......................................................202 Section 1. Le collge provincial............................................................................202 Section 2. Le conseil provincial............................................................................203 Section 3. Le gouverneur de province..................................................................203 Section 4. Le commissaire darrondissement.......................................................204 Section 5. Le greffier provincial et le receveur provincial.....................................204 CHAPITRE IV. LA RGIE PROVINCIALE ET LA RGIE PROVINCIALE AUTONOME ...........................................205 LIVRE VI : LES ORGANISMES DINTRT PUBLIC............................................206 CHAPITRE I. DFINITIONS ...................................................................................................206 CHAPITRE II. RGIME JURIDIQUE DE BASE .................................................................................207 Section 1. Ncessit dun texte lgislatif .............................................................207 Section 2. Le principe de spcialit .....................................................................207 Section 3. Un rgime juridique de droit public ou de droit priv ? .......................208 CHAPITRE III. LA LOI DU 16 MARS 1954 ET LA LOI DU 22 MAI 2003 ............................................208 Section 1. La fodalisation des services publics ..................................................208 Section 2. La loi du 16 mars 1954 .......................................................................209 Section 3. La loi du 22 mai 2003 .........................................................................210 CHAPITRE IV. LA LOI DU 21 MARS 1991 : LES ENTREPRISES PUBLIQUES AUTONOMES .............................210 Section 1. Origines...............................................................................................210 Section 2. Champ dapplication............................................................................210 Section 3. Le contrat de gestion...........................................................................211 CHAPITRE V. DES INITIATIVES COMMUNAUTAIRES ET RGIONALES .......................................................213

LIVRE I : LE DROIT ADMINISTRATIF, DFINITION, CARACTRISTIQUES ET SOURCES

CHAPITRE I. DFINITION
(1) Le droit administratif est lensemble des rgles juridiques, autres que celles de droit constitutionnel, qui fixent lorganisation, les attributions et les modalits de fonctionnement des structures administratives dun Etat. (2) Le droit constitutionnel sintresse lorganisation de lEtat et des trois pouvoirs alors que le droit administratif quant lui sintresse exclusivement au pouvoir excutif. Toutefois, certaines rgles de droit constitutionnel sont intressantes en droit administratif : - Le pouvoir excutif excute les lois (art. 108 Constitution) ; - Le pouvoir excutif na dautres pouvoirs que ceux que lui attribue formellement la Constitution (art. 105 C.) ; - Les tribunaux peuvent carter lapplication dun rglement, et, sous rserve de

controverses, dun acte individuel, non conformes une loi (art. 159 C.) ; - Art. 41 et 162 de la Constitution, qui consacrent le principe de lautonomie locale ; - (3) La notion dorganisation vise les formes que peuvent adopter les structures administratives ; il y en a une multitude, comme les ministres, les parastataux, les communes, le Roi, les gouvernements, (4) La notion dattribution, quant elle, rfre aux comptences respectives de ces structures. (5) Enfin, le terme modalits de fonctionnement renvoie la production de ces structures administratives, et donc la thorie gnrale de lacte administratif.

CHAPITRE II. CARACTRISTIQUES

(6) Le droit administratif prsente plusieurs caractristiques qui lui sont propres : Il se montre garant de lintrt gnral (section 1) Il est en partie drogatoire au droit commun (section 2) et il a t principalement labor par la jurisprudence (section 3)

Section 1. Un droit destin rgir une activit poursuivant la satisfaction de besoins considrs comme tant dintrt gnral
(7) Le droit administratif est destin rgir une activit, lactivit administrative, qui poursuit la satisfaction de besoins considrs comme tant dintrt gnral. Cette notion peut prendre des formes trs diverses, et varie dans le temps en raison des contingences sociales, politiques et conomiques. Ladministration doit donc faire trs attention aux variations de lintrt gnral.
Ex. : Imaginons que ladministration soit propritaire dun canal avec des berges. Beaucoup dentreprises sont intresses pour venir sinstaller au bord de ce canal qui fait partie du domaine public de ladministration. Ce bien est affect une fin dintrt gnral. Ladministration ne peut donc pas conclure un bail classique, mais il existe la concession domaniale qui ressemble un bail (mais qui comporte toutefois des diffrences avec ce dernier). Comme ce terrain est affect lintrt gnral, si celui-ci change, ladministration pourra galement rsilier unilatralement la concession domaniale (tout en accordant une indemnit aux entreprises qui staient installes sur ces berges).

Cette caractristique de la poursuite de lintrt gnral aura des consquences sur le mode de

rsolution des questions de droit administratif. (8) Le principe selon lequel lintrt gnral est la cl de vote de laction administrative a t affirm plusieurs reprises tant par la Cour darbitrage (arrt du 12 mars 2003, dans lequel elle a voqu la subordination de tout intrt particulier ft-il lgitime lintrt gnral auquel tout acte de lautorit publique est cens se rapporter ) que par le Conseil dEtat. Ce dernier a prcis quil existe un principe gnral de droit selon lequel les emplois publics sont confrs dans lintrt gnral et non pour satisfaire des intrts particuliers. La poursuite de lintrt gnral guide donc toute laction de ladministration.
Ex. : Une administration exproprie que si, et seulement si, il y a une cause dutilit publique. Un bourgmestre qui serait drang par un opposant ne pourrait pas exproprier la maison de ce dernier, car il satisferait un intrt priv, au lieu de satisfaire lintrt gnral.

(9) La notion dintrt gnral doit tre dfinie par une autorit, qui est en droit belge le lgislateur, mais galement les provinces et les communes, qui peuvent dfinir lintrt gnral dans les limites de leur autonomie reconnue par la Constitution. Ces autorits dfiniront lintrt gnral dans des termes contenu variable, charge pour ladministration de les interprter et de les mettre en uvre. Tout part donc de la loi : le lgislateur dfinit lintrt gnral, pose les grandes rgles, et charge les entit administratives de mettre en uvre cet intrt gnral.
Ex n1 : Le lgislateur, en matire durbanisme, a fix le critre du bon amnagement du territoire. Ladministration est comptente pour dfinir, au cas par cas, ce que requiert ce critre, tout en respectant les plans damnagement du territoire. Ex. n2 : En matire de maintien de lordre public, la loi confie au bourgmestre le soin de veiller lordre public.

(10) La notion dintrt gnral peut donc dsigner au sens strict tout besoin de la collectivit
jug suffisamment digne dintrt par lautorit constitutionnellement comptente pour ce faire, avec cette consquence quelle estime quil convient de tenter de le rencontrer de manire rgulire et continue . Elle peut donc se rapprocher dune autre notion, celle de service public, au sens

fonctionnel du terme1. Au sens large, cependant, lactivit dintrt gnral dsigne toute activit utile la collectivit, sans avoir pour autant t leve au rang de service public fonctionnel. Les lois du service public ne lui sont donc pas applicables2. (11) Lobligation pour ladministration de se conformer ce principe de lintrt gnral est parfois rattache larticle 33 C. En effet, cette disposition nonce que tous les pouvoirs manent de la Nation . Elle implique donc que ces pouvoirs doivent tre exercs dans lintrt de la Nation, et donc dans lintrt gnral.
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Infra n104 Infra n115

(12) Par ailleurs, la notion dintrt gnral est galement employe en matire dautorits dcentralises. Il existe deux types de dcentralisation, la dcentralisation par services et la dcentralisation territoriale. Les autorits dcentralises bnficient dune autonomie dans certains domaines, mais un contrle de tutelle est toujours exerc sur elles. Lautorit de tutelle pourra ainsi annuler une dcision prise par une autorit dcentralise, au motif quelle nest pas conforme lintrt gnral (contrle dopportunit3).
Ex : La commune est comptente pour adopter des rglements de taxe. Supposons quune commune adopte un tel rglement sur lusage des ordinateurs. La Rgion wallonne, autorit de tutelle, pourrait annuler la taxe en estimant quelle est contraire lintrt gnral. Celui-ci veut en effet favoriser lactivit conomique ; or, la taxe freinera lactivit conomique puisquelle vise les ordinateurs.

(13) Notons enfin que le concept dintrt gnral est galement utilis, par opposition ceux dintrt communal ou provincial, pour qualifier les comptences quune loi, un dcret ou une ordonnance confie une commune ou une province. Lorsquune commune ou une province intervient dans une matire dite dintrt gnral, elle peut agir soit comme autorit dconcentre soit comme une autorit dcentralise, selon le vu de lentit qui lui a confi la comptence en question.

Section 2. Un droit drogatoire au droit commun ?4

(14) En Belgique, les administrativistes ont tendance dire que le droit administratif est un droit drogatoire au droit commun, qui serait le droit civil ou plus gnralement le droit priv, avec pour consquence quen labsence de rgles de droit administratif, ce droit commun sappliquerait. Cette croyance peut sexpliquer par plusieurs facteurs : - Premirement, dans la formation des juristes, du moins avant la rforme de Bologne, les juristes taient dabord forms au droit priv, avant le droit administratif. - Deuximement, lorigine, le CE franais tait trs proche de ladministration. Afin de protger effectivement la violation des rgles de droit administratif, les premiers administrativistes ont fait en sorte de pouvoir recourir au juge judiciaire, en appliquant le droit commun aux questions de droit administratif. - Enfin, une dernire raison est spcifique la Belgique : la cration du CE est intervenue assez tard5. Auparavant, les litiges faisant intervenir ladministration taient donc tranchs par les juridictions ordinaires, qui se rfraient plus volontiers au droit priv. M. Goffaux ne partage toutefois pas cette thse pour plusieurs raisons. Tout dabord, il estime que le droit administratif et le droit priv poursuivent des objectifs
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Infra n245 et s ; n435 Cfr. Thse de doctorat pp. 146-157 et 183-185 5 Supra lavant-propos

diffrents : le premier poursuit la ralisation de lintrt gnral, le second protge les intrts particuliers. On ne peut donc appliquer le droit priv la relation juridique particulire entre ladministration et les particuliers. Les rgles applicables laction administrative doivent en effet tenir compte de cette condition de lintrt gnral. Le droit civil nest donc en aucun cas le droit commun de laction administrative. En pratique, force est de constater que le droit administratif nest pas considr comme un droit drogatoire au droit commun. Il ny a application ni mcanique ni gnrale du droit priv. Le juge administratif, en labsence dune solution, ne se rfre pas au droit priv mais dgage ou cre des principes gnraux de droit, qui sont la premire source du droit administratif. Le droit priv ne sapplique, en droit administratif, que dans quelques hypothses particulires et des nuances sont toujours apportes : il ne sagit pas dune application mcanique. Par exemple, lorsque ladministration conclut un contrat, les mcanismes sont de droit priv mais les principes de la convention-loi et de lautonomie de la volont sont srieusement nuancs. Une autre matire dans laquelle le droit priv sapplique est celle de la responsabilit des pouvoirs publics. Toutefois, larticle 1382 du Code civil renvoie un principe de base, qui dpasse le cadre du droit priv et sapplique dans toutes les branches du droit. Ceci ne signifie toutefois pas quil faille lever un mur infranchissable entre droit civil et droit administratif. Il est permis de sinspirer de certaines rgles de droit priv, condition quelles respectent la spcificit de laction administrative, savoir la poursuite de lintrt gnral.

Section 3. Un droit principalement jurisprudentiel

(15) Le droit administratif ne connat que trs peu de rgles crites : laction de ladministration est essentiellement encadre par les conventions internationales, qui garantissent les liberts publiques, et les principes gnraux de droit, qui sont des rgles non crites. Par exemple, les juges ont dj dgag les principes gnraux de droit de la proportionnalit6 entre la gravit de la faute et la sanction, ou encore le principe du respect des droits de la dfense7. Il nexiste pas de Code administratif. Lessentiel de ce droit se situe dans les principes

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Infra n619 Infra n562 et s.

gnraux de droit (sous rserve de certaines lois qui dcrivent lorganisation des institutions8) En revanche, en ce qui concerne le droit administratif spcial, il y a des lois. Toutefois, il existe des lois qui dcrivent lorganisation des institutions. (16) Plusieurs facteurs expliquent que les principes gnraux de droit prennent une telle importance en droit administratif, et que les rgles crites soient si rares. Tout dabord, le droit administratif encadre lintrt gnral, qui est minemment variable. Les rgles doivent donc tre souples pour encadrer ce qui bouge sans cesse. Les principes gnraux de droit sont gnralement moins prcis que les rgles crites, et donc modifiables par simple dcision dun juge. Ils permettent donc une grande souplesse, ce qui convient mieux la nature du droit administratif. Les rgles non crites laissent une grande marge de manuvre au juge, et sadaptent facilement.
Ex : Les communes sont comptentes pour adopter des rglements en matire dheures douverture des cafs. Pendant des annes, il y a eu dans toutes les communes des rglements de police obligeant les cafs fermer minuit en semaine. La police contrlait que ceux-ci fermaient bien lheure indique. Au dbut des annes 90, un tenancier de dancing introduit un recours devant le CE. Ce dernier dit pour droit que ces rglements sont illgaux. Si le caf est ouvert jusque 4h du matin, et quil ny a pas de tapage, il y a une atteinte disproportionne la libert de commerce et dindustrie. On remarque donc que le CE fait usage du principe gnral de droit de proportionnalit. On passe donc dun systme o on prsume quun caf ouvert tard est nuisible lordre public un systme o la commune doit le dmontrer.

Un deuxime facteur qui explique labondance de principes gnraux de droit et des rgles non crites est que le but du droit administratif est dencadrer la puissance publique. Le droit administratif est donc souvent constitutif de contraintes pour ladministration. Or, ce sont les gouvernants et la puissance publique qui prennent des rgles crites, et ils ne veulent pas se limiter eux-mmes. Le rle de construire le droit administratif a donc t dvolu au juge, qui rvle ces principes gnraux de droit.
Ex n1 : Principe de motivation interne. Prenons le cas dune commune qui refuse un permis de btir. Pendant de nombreuses annes, on a considr que la commune pouvait refuser ce permis en vertu de son pouvoir discrtionnaire. Avec la cration du CE, les choses ont chang. Le CE sintresse la lgalit interne ; pour ce faire, il cre un principe, le principe de motivation interne. Ex n2 : Principe de proportionnalit. Longtemps, le juge a refus de contrler le quantum de la sanction disciplinaire. De nouveau, les choses changent avec la cration du CE, qui instaure le principe de proportionnalit entre la faute et la sanction.
8

Elles sont en ralit assez nombreuses. Citons entre autres la loi du 29 juillet 1991 sur la motivation formelle des actes administratif (infra n499 et s.), la loi du 21 mars 1991 sur les entreprises publiques autonomes (infra n*456), la loi sur la fonction publique rglementant le pouvoir de police du Roi (infra n37), la loi du 11 avril 1994 relative la publicit de ladministration (infra n136 et s.). Citons galement la nouvelle loi communale et le Code de dmocratie local.

CHAPITRE III. SOURCES DU DROIT ADMINISTRATIF

Section 1. Le droit international
(17) Le droit international est la source premire du droit administratif, particulirement lorsquil est directement applicable. La Cour de cassation a en effet consacr la primaut du droit international directement applicable sur le droit interne, dans son arrt Le Ski. On peut citer notamment les conventions internationales qui garantissent les droits de lhomme, comme la Convention europenne des droits de lhomme, le Pacte de N-Y, mais galement de nombreuses directives europennes, qui rglementent ainsi tout le droit des marchs publics, le droit de lenvironnement, et certains contrats de ladministration. Ces directives doivent bien entendu faire lobjet dune transposition en droit interne. Enfin, les recommandations du Conseil de lEurope, bien que non contraignantes, ont galement une influence sur le droit administratif. Le lgislateur belge en a en effet transpos quelques-unes, notamment en matire de transparence ou de sanctions administratives. Depuis 1991, sous limpulsion des recommandations du Conseil de lEurope, les actes administratifs doivent tre motivs formellement.

Section 2. La Constitution
(18) Le droit constitutionnel constitue en quelque sorte les ttes de chapitre du droit public, que le droit administratif se charge de remplir. De nombreuses dispositions de la Constitution sont importantes cet gard : les articles 41 et 162 (autonomie des provinces et des communes) ; lart. 105 (rpartition des comptences) ; lart. 108 (pouvoir excutif) ; lart. 159 (contrle de lgalit des actes administratifs par le juge) ;

Section 3. Les normes lgislatives (crites)

(19) Il sagit des lois, dcrets et ordonnances (cf. cours de droit constitutionnel).

Section 4. Les normes rglementaires (crites)

Il existe plusieurs niveaux de normes rglementaires : les arrts royaux et de gouvernement (I) en premier lieu, ensuite les arrts ministriels (II), puis, les circulaires (III) et enfin les rglements provinciaux et communaux (IV). Avec la multiplication des normes rglementaires prises par dautres personnes que le Roi (notamment ceux pris par des

organismes particuliers tels la SNCB ou la RTBF), on assiste aujourdhui une fragmentation du pouvoir rglementaire (V).

I.

Les arrts royaux et de Gouvernement

(20) Larrt royal est un acte administratif porte rglementaire ou individuelle, pris par le Roi en excution de la loi, ou plus exceptionnellement, de la Constitution. Les arrts royaux peuvent donc tre de deux types : - Arrts royaux pris en vertu dun pouvoir rglementaire dexcution, reconnu au Roi par lart. 108 C., et pour la mise en uvre duquel une loi est ncessaire ; - Arrts royaux pris en vertu dun pouvoir rglementaire autonome : le Roi met en uvre un pouvoir quil tire directement de la Constitution , pour organiser ladministration centrale, ou pour prendre des mesures de police de lordre public. (21) Larrt de gouvernement est lacte administratif, porte rglementaire ou individuelle, pris par le Gouvernement dune entit fdre en excution dun dcret ou dune ordonnance, ou plus exceptionnellement de la Constitution ou dune loi spciale.

II. Pouvoir rglementaire dexcution

(22) Le pouvoir rglementaire dexcution est tir de larticle 108 de la Constitution : cette disposition permet au Roi de prendre les mesures que requiert lexcution de la loi. Celle-ci ne peut en effet rgler tous les aspects dune matire dans les moindres dtails, et le Roi doit la mettre en uvre, soit au moyen de mesures individuelles (ce qui est assez rare), soit au moyen de rglements. (23) La norme lgislative va encadrer plus ou moins largement ce pouvoir du Roi : soit elle dtermine avec un degr de prcision variable les mesures que celui-ci est charg dadopter, soit elle lui laisse une grande libert daction. Dans certains cas, la loi donne donc une habilitation expresse et prcise au Roi, dans dautres non. Si la loi est prcise, le Roi doit sy tenir la lettre. En revanche, si les habilitations sont larges, la Cour de cassation considre quil appartient au Roi de dgager de la loi les principes qui dcoulent de son conomie gnrale. Ceci a t dgag par la Cour de cassation dans un arrt du 18 novembre 1924, dans lequel elle a dclar que
Si le pouvoir excutif, dans laccomplissement de la mission que lui confre larticle 108 de la Constitution, ne peut tendre pas plus quil ne peut restreindre la porte de la loi, il lui appartient de dgager du principe de celle-ci et de son conomie gnrale les

consquences qui en drivent naturellement daprs lesprit qui a prsid sa conception.

Ex : En matire de jeux de hasard, le lgislateur a adopt une loi en 1999 rglementant le secteur, et imposant une licence octroye par la commission des jeux de hasard pour lexploitation de certains types de jeux. La loi nen dit pas plus, et laisse au Roi le soin dlaborer le modle de la licence.

(24) Toutefois, quel que soit le degr de prcision de la loi, le Roi, en lexcutant, ne peut rien ajouter ni retirer celle-ci.
CE, 12 juillet 2001, n97.800, Sobrida Invest La loi sur les jeux de hasard de 1999 prvoyait lobtention dune licence pour lexploitation de machines sous, et que seules 180 licences pouvaient tre octroye pour lensemble de la Belgique. Un arrt royal est adopt en excution de la loi, et fixe une rpartition gographique pour loctroi des licences, avec uniquement 4 licences pour Charleroi. La demande de licence de la socit Sobrida est rejete. Celle-ci introduit donc un recours devant le Conseil dEtat, en invoquant lillgalit du refus, qui tait fond sur un arrt royal lui-mme illgal, car il ajoutait des conditions non prvues par la loi. Le Conseil dEtat fait droit cette argumentation et suspend le refus.

(25) Le lgislateur ne peut nanmoins pas reconnatre au Roi une trop grande libert dapprciation, au risque de voir la loi sanctionne par la SLCE ou la Cour constitutionnelle. La SLCE a ainsi rappel que le lgislateur doit dfinir les principes essentiels de la rglementation que devra adopter le pouvoir excutif, afin que les choix politiques importants soient faits au sein dune assemble dmocratiquement lue. La loi doit donc indiquer de manire aussi prcise que possible les circonstances dans lesquelles il pourra tre fait usage du pouvoir dexcution, ainsi que les grandes lignes des mesures prendre. La Cour constitutionnelle et la SLCE se montrent dautant plus svres sil sagit dune matire rserve par la Constitution la loi (rgime juridique des forces armes,). (26) Tout ce qui a t dit vaut galement pour les gouvernements des entits fdres, qui disposent galement dun pouvoir dexcution des dcrets ou ordonnances en vertu de la loi spciale de 1980.

III. Pouvoir rglementaire autonome

(27) Le pouvoir rglementaire autonome est le pouvoir rglementaire que le Roi tire directement de la Constitution, en dehors de toute habilitation lgislative. Il se distingue ainsi du pouvoir rglementaire dexcution de la loi, qui suppose une telle habilitation du lgislateur.

En droit belge, il existe deux types de pouvoir rglementaire autonome : lorganisation de ladministration centrale, et la police gnrale de lordre public.

II. Pouvoir rglementaire dorganisation de ladministration centrale

(28) Il sagit du pouvoir qua le Roi de prendre des mesures individuelles et surtout rglementaires dorganisation des services de ladministration centrale. (29) Ce pouvoir trouve son fondement dans deux dispositions constitutionnelles : les articles 107 et 37 de la Constitution. (1) Dabord, cette comptence a t tire de larticle 107 de la Constitution, qui prvoit que le Roi nomme aux emplois d'administration gnrale et de relation extrieure, sauf les exceptions tablies par les lois . Si le Roi a le pouvoir de nommer ses fonctionnaires, il peut galement dterminer le statut gnral de ladministration. (2) Un deuxime fondement est celui de larticle 37 de la Constitution, qui tablit que le Roi est le chef du pouvoir excutif : il a donc qualit pour organiser celui-ci. (30) En vertu de ce pouvoir, le Roi peut donc adopter des arrts royaux fixant le statut des fonctionnaires de lEtat, crant des ministres (ou services publiques fdraux), ou organisant lexercice de lautorit. Cette comptence ne vaut toutefois que pour ladministration centrale (les grands ministres), lexclusion donc des administrations dcentralises. (31) Le Roi dfinit donc seul la structure de ladministration centrale. Il en rsulte quune loi qui interviendrait en la matire serait inconstitutionnelle. Tous les actes qui concernent ladministration centrale sont, par consquence, des arrts royaux qui nexcutent pas une loi, mais qui excutent directement la Constitution. Il y a nanmoins des exceptions ce principe. - Certaines matires sont malgr tout rserves la loi, par la Constitution : le statut des magistrats et des militaires, les pensions, le statut syndical, lemploi des langues. Si des arrts royaux sont adopts dans ces matires, ils sont alors pris en vertu du pouvoir dexcution des lois. - De plus, la Cour constitutionnelle et le Conseil dEtat admettent de manire exceptionnelle que le lgislateur adopte des normes dans les matires normalement rserves au Roi.

Exemples :

Le Roi est normalement comptent pour fixer les conditions de nominations des

fonctionnaires dans ladministration centrale. Toutefois, au lendemain de la seconde guerre mondiale, il a t admis que le lgislateur fixe des rgles de priorit au profit danciens combattants.

De faon plus large, cest le pouvoir lgislatif qui est comptent pour reconnatre un droit de priorit pour occuper des emplois dans la fonction publique. Enfin, cest une loi qui organise le cong politique des fonctionnaires, car le droit dtre lu constitue un droit fondamental.

Toutefois, ces cas sont rares et, le plus souvent, le Roi agit seul, en ne se basant sur aucune loi. (32) Les gouvernements des Communauts et des Rgions ont galement cette comptence, en vertu de larticle 87 de la loi spciale de 1980. Il existe cependant plusieurs limites ce principe : Les gouvernements ne peuvent exercer ce pouvoir que sils respectent un cadre gnral, celui des principes gnraux du droit de la fonction publique. Le Roi a donc dict lARPG, et les gouvernements fdrs sont donc tenus de respecter les principes gnraux de lARPG. LARPG est larrt royal du 22 dcembre 2000, qui fixe les principes gnraux du statut administratif et pcuniaire des agents de lEtat9. Lautorit fdrale reste aussi comptente dans le domaine des pensions et de lorganisation syndicale. En effet, un travailleur reste un travailleur et on a donc voulu viter quil y ait de trop grandes disparits entre les statuts des fonctionnaires : un tronc commun a t instaur. Dans certains cas, la Constitution rserve le pouvoir au dcret. Cest notamment le cas pour tout ce qui concerne lenseignement : lorganisation, la reconnaissance ou la subvention de lenseignement sont rgls par une norme lgislative. Les gouvernements des entits fdres ne sont par ailleurs pas comptents pour les agents des OIP dpendant de leur autorit : la loi spciale exige un dcret pour rgler le statut de ceux-ci.

III. Pouvoir autonome de police du Roi

(33) Il sagit du pouvoir qu le Roi de prendre des mesures, rglementaires ou non, tendant assurer le maintien de lordre public matriel, c'est--dire la salubrit, la scurit et la tranquillit publiques10. Ce pouvoir est tir directement de la Constitution.

10

Voir infra n805 Infra 347 et s.

(34) Ce pouvoir de police reconnu au Roi date du XIXme sicle et des grandes grves. Mais rien dans la Constitution ne donne expressment se pouvoir au Roi. Il en dcoule que durant de nombreuses annes, on a dbattu sur lexistence de ce pouvoir autonome. Finalement, dans les annes 30, on a reconnu de manire univoque ce pouvoir au Roi. On la dduit de lesprit de la Constitution. (35) En principe, cette comptence est confie aux communes et plus spcifiquement aux bourgmestres11. Toutefois, face linertie de certains, le Roi a donc plusieurs reprises adopt des mesures individuelles ou rglementaires. La validit juridique de ce pouvoir reste conteste en doctrine, tant donn que la comptence est expressment confie une autre autorit. (36) La doctrine a cet gard affirm que le pouvoir de police du Roi ne pouvait tre exerc qu titre subsidiaire, lorsque les communes ne peuvent ou ne veulent pas exercer leur comptence. (37) Aujourdhui, cette controverse thorique na plus rellement dintrt. En effet, la loi sur la fonction de police du 5 aot 1992 a t modifie en 1998, suite aux Accords Octopus. Elle prvoit dsormais explicitement (art. 11) que le ministre de lIntrieur et les gouverneurs de provinces peuvent exercer titre subsidiaire les missions du bourgmestre en matire de police administrative, dans trois hypothses : Inaction volontaire ou non des institutions communales Trouble stendant au territoire de plusieurs communes Intrt gnral le ncessitant. Il ne sagit donc plus dun pouvoir rglementaire autonome, mais dun pouvoir dexcution, puisque la comptence du ministre est tire dune loi. Il nest donc plus ncessaire de faire appel au pouvoir autonome du Roi, puisque la loi prvoit que le ministre peut agir. (38) Enfin, il faut noter que les entits fdres ne disposent daucune comptence en la matire.

IV. Les arrts ministriels

(39) De manire gnrale, larrt ministriel est dfini comme lacte administratif, porte rglementaire ou individuelle, quun ministre peut prendre : Dabord, en excution dune loi, ou, dans le cadre dune dlgation de pouvoir, en
11

Infra n343

excution dun arrt royal, Ensuite, en tant que chef dun service administratif, puisquil jouit dun pouvoir rglementaire autonome lui permettant dadopter des rgles dorganisation et de fonctionnement de son dpartement ministriel.

A.

Pouvoir rglementaire dexcution

(40) Larrt ministriel est un acte administratif, porte rglementaire ou individuelle, quun ministre peut prendre en excution dune loi (ou dun dcret ou dune ordonnance) ou bien, dans le cadre dune dlgation de pouvoir, en excution dun arrt royal. (41) Dans certains cas, le Roi dlgue un pouvoir un ministre, qui lexerce par arrt ministriel (transfert de pouvoir au sein du PE). Il faut alors respecter la thorie de la dlgation des pouvoirs12. Dans dautre cas, le Roi, qui en principe excute la loi (cest la loi qui lui attribue ce pouvoir), ne joue aucun rle : la loi attribue expressment ce pouvoir un ministre (transfert de pouvoir du PL au PE). Dans les deux cas, le ministre na aucune indpendance.

I.

Dlgation du pouvoir rglementaire

(42) Il y a dlgation du pouvoir rglementaire lorsque le Roi, en excution dune loi, confie certains points de dtails un ministre, qui les rgle par arrt ministriel. Cela ne pose aucun problme, bien que cela ne soit pas expressment prvu par la Constitution, en raison du fait que les ministres sont politiquement responsables devant le Parlement. (43) La dlgation ne peut toutefois porter que sur des mesures secondaires ou de dtails, et doit rpondre aux conditions prvues de manire gnrale pour la dlgation de comptence.

II. Attribution du pouvoir rglementaire

(44) Lattribution directe par une norme lgislative dune comptence, rglementaire ou non, un ministre, fait lobjet de controverses. Pour M. Goffaux toutefois, cela ne devrait pas poser de problme en raison de la responsabilit politique des ministres.

12

Infra n202 et s.

B.

Pouvoir rglementaire autonome du chef de service

(45) En tant que chef dun service administratif, le ministre jouit galement dun pouvoir rglementaire autonome, dans lorganisation de son dpartement ministriel. Ce pouvoir est exerc par ladoption de circulaires ou darrts ministriels. Ex. : le ministre prend un arrt ministriel pour dfinir la procdure de traitement des dossiers. (46) Il sagit dune analogie avec le pouvoir autonome dorganisation du Roi : le ministre, et par extension tout chef de service, a un pouvoir similaire, tir de son pouvoir hirarchique. Ceci a t prcis par le Conseil dEtat dans plusieurs arrts.
CE, 16 septembre 2002, n110.257, Debrulle (*) Cet arrt est loccasion pour le CE daffirmer que le pouvoir autonome du chef de service est dduit du pouvoir hirarchique. M. Debrulle, fonctionnaire au sein du ministre de la Justice, est la tte de la direction gnrale Lgislation pnale et droits de lhomme, qui est entre autres charge de nouer les relations avec lUnion europenne. Le ministre de lpoque souhaite confier les relations internationales une autre personne, et cre donc une nouvelle division, au sein de la direction gnrale, appele Droit pnal europen. Elle est charge de reprsenter le ministre au niveau europen. Il sagit donc dune manire dtourne de soustraire la comptence Debrulle, qui y voit une atteinte ses prrogatives et introduit donc un recours au Conseil dEtat. Le ministre de la Justice invoque une exception dirrecevabilit car on ne peut attaquer une mesure dordre intrieur. Il y a en effet trois types de mesures relatives la fonction publique : Les sanctions disciplinaires, qui sont des mesures caractre punitif ;

Les mesures dordre, qui sont des mesures ressemblant, par leurs effets et leur objet, une sanction disciplinaire, mais qui en diffrent en ce quelle est prise dans lintrt du service ; Les mesures dordre intrieur, qui sont des mesures dordre prises dans lintrt du service, mais qui naffectent pas la situation juridique des agents ou des administrs, ou qui ne laffecte que de manire lgre (ex : rpartition des tches, des locaux,) Par application de ladage de minimis non curat praetor , les mesures dordre intrieur ne sont pas susceptible dun recours au Conseil dEtat, sauf sil sagit en ralit dune sanction disciplinaire dguise ou que la mesure a en ralit un impact grave sur le statut administratif ou pcuniaire de lagent, de telle sorte quelle serait en ralit une mesure dordre. En lespce, le Conseil dEtat estime que la mesure nest pas une mesure dordre intrieur, car elle affecte les prrogatives du requrant et quelle dpasse le cadre du ministre, puisquelle concerne galement la reprsentation au sein de lUnion europenne. Il examine donc les moyens dannulation de M. Debrulle, et conclut lincomptence du ministre. En effet, le Conseil dEtat consacre donc expressment le pouvoir rglementaire autonome du

ministre dans lorganisation de son dpartement, mais dclare galement que ce pouvoir a une porte trs limite, ne concerne que lorganisation interne et doit se comprendre de manire restrictive. Or, en lespce, la direction concerne sera amene avoir des relations avec lextrieur : il aurait donc fallu adopter un arrt royal. CE, 7 avril 1981, n21.097, Nichels Il sagit dun conflit en matire denseignement. Un enseignant demande sa mutation dans une autre cole, pour cause de problmes relationnels avec la direction, et lobtient. Dans ce cadre, une circulaire de la direction gnrale du service du personnel dtermine le contenu du dossier de lenseignant qui doit tre transmis la nouvelle cole. Ainsi, elle interdit lancien directeur de joindre son apprciation personnelle sur lagent, afin de ne pas biaiser les relations dans la nouvelle cole. Il faut, pour que le systme fonctionne, que le nouveau directeur ne soit pas au courant des litiges entre lancien directeur et lenseignant. Or, lors du transfert de Nichels, tout le dossier disciplinaire est transmis au nouveau directeur, ce qui permet lancien directeur de M. Nichels de transmettre nanmoins son apprciation. La circulaire du chef de servie a donc t viole. M. Nichels introduit donc un recours devant le Conseil dEtat, qui dclare que le chef de service a galement un pouvoir autonome dorganisation, et que la circulaire avait valeur de rglement et devait donc tre respecte. Ce pouvoir rglementaire autonome ne sexerce qu ceux qui sont soumis au pouvoir hirarchique du chef de service.

III. Les circulaires ministrielles13

(47) Le ministre peut galement adopter des circulaires. Ce type dinstrument peut galement tre adopt par le gouvernement dans son ensemble, ou par un haut fonctionnaire, voire mme par un OIP. Il faut tre prudent lorsquon est en prsence dune circulaire, car elles sont fort souvent entaches dillgalit. On peut classer les circulaires en quatre catgories : Les circulaires interprtatives (A) Les circulaires directives (B) Les circulaires rglementaires o prises en vertu dun pouvoir autonome du chef de service (C) o autres (D)

A.

Les circulaires interprtatives

(48) Les circulaires interprtatives, ou explicatives, sont des commentaires juridiques dune
13

Ou notes de service

nouvelle lgislation ou rglementation, ou encore dun arrt important de la Cour de cassation, afin dexpliquer aux agents la porte des normes quils doivent appliquer. (49) Elles ne peuvent rien ajouter ni retirer aux normes quelles explicitent : il sagit simplement dexpliquer un texte.
Ex. : circulaire expliquant aux prsidents de bureau, lors des lections, comment agir.

(50) Ces circulaires sont un simple commentaire, et ne sont pas le reflet de lexercice du pouvoir rglementaire du ministre. Elles ne sont donc pas des rgles de droit. Il en dcoule deux consquences : Une circulaire interprtative ne peut pas tre annule par le CE ; Le citoyen ne peut pas se plaindre de sa violation devant une juridiction. (51) Cependant, il faut tre attentif au fait que sous couvert de linterprtation, certaines circulaires modifient malgr tout la porte des normes vises.

II. Les circulaires indicatives (directives) ou lignes de conduite

(52) Les circulaires indicatives, ou directives, sont des instruments juridiques par lesquels une administration investie dune comptence discrtionnaire entend baliser, par avance, ce pouvoir. (53) Ces circulaires permettent ladministration de : Rester cohrente en vitant des revirements de jurisprudence injustifis ; Garantir lgalit de traitement des diffrents dossiers examins ; Avertir les destinataires de lacte administratif de ce quelle va sans doute dcider.

En pratique, il revient ladministration dexcuter la loi. Frquemment, la loi nest pas prcise, et une marge dapprciation est reconnue ladministration. Cette dernire possde donc souvent un pouvoir discrtionnaire dapprciation, qui nest pas toujours vident exercer. Quand elle a une trs large marge dapprciation, elle se fixe lavance des lignes de conduite. Le ministre labore alors une circulaire balisant sont large pouvoir dapprciation. (54) Les circulaires directives sont fort frquentes en matire de tutelle administrative14, afin de prciser les contours de la notion dintrt gnral. (55) Il ne sagit toutefois pas de rgles de droit auxquelles ladministration est oblige de se soumettre automatiquement dans lapprciation de chaque dossier : dans le cas contraire, il y
14

Il ne faut cependant pas les confondre avec les contrats de gestion dans les entreprises publiques autonomes (Infra n459)

aurait violation du principe de lexercice effectif du pouvoir dapprciation15. Cest de la pseudo-wetgeving. Ladministration doit donc examiner chaque dossier au cas par cas afin de voir sil est pertinent dappliquer les rgles de la circulaire, et peut, le cas chant, sen carter, si elle justifie cette drogation par des circonstances particulires. De plus, lorsquil sagit dune directive adopte par une autorit exerant un contrle de tutelle sur une entit dcentralise, et singulirement sur une province ou une commune qui jouissent dune autonomie constitutionnelle garantie, linterdiction dappliquer automatiquement ladite directement dcoule en outre de la ncessit de respecter cette autonomie, ce qui requiert un exercice au cas par cas du contrle de tutelle16.
CE, 21 octobre 1994, n45.917, Nys Un CPAS est charg dappliquer la loi du 8 juillet 1976 qui reconnat le droit laide sociale, et le droit pour toute personne de mener une vie conforme la dignit humaine. Le Conseil du CPAS, charg de statuer sur les demandes daide sociale, adopte une circulaire qui fixe un barme (montant auquel les demandeurs ont droit, dans tel type de situation). Mme Nys, insatisfaite de la dcision du CPAS dans sa situation, introduit un recours auprs du Conseil dEtat. Celui-ci lui donne raison en affirmant que le Conseil peut adopter des directives, mais quil doit malgr tout examiner in concreto la situation de chaque personne, pour dterminer quelle somme lui allouer afin que cette personne puisse vivre conformment la dignit humaine. CE, 17 avril 1988, n29.365, Commune de Nassogne La commune de Nassogne se situe dans la province du Luxembourg. En vertu de son autonomie, elle adopte un rglement de taxe sur la capture des oiseaux. Cette taxe doit tre soumise lapprobation du gouverneur de province. Ce dernier veut annuler la taxe. Sa motivation est quune circulaire du ministre de la Rgion wallonne interdit les taxes sur les sports des amateurs doiseaux. Il considre donc que ce rglement de taxe est contraire lintrt gnral. La commune introduit un recours devant le Conseil dEtat qui lui donne ra raison. Premirement, le gouverneur avait appliqu mcaniquement la circulaire du Ministre alors quil doit vrifier in concreto sil faut lappliquer ou pas. Sinon, il y a une atteinte au principe de lexercice effectif du pouvoir dapprciation. Deuximement, en matire de tutelle, le pouvoir de tutelle doit sexercer individuellement, au cas par cas17. Une autorit de tutelle ne peut pas dcider lavance dannuler, ou pas, un acte de lautorit subordonne. CE, 25 septembre 2001, n99.085, Servais M. Servais est un agriculteur qui a construit, il y a une dizaine dannes, une grange en tle. Quelque temps plus tard, le ministre dicte une circulaire gnrale interdisant la construction de
15 16

Infra n519 et s. Infra n235 17 Infra n235

grange en tle. Le fonctionnaire rgional dclare alors M. Servais que, tant donn quil a construit sa grange sans permis de btir, il doit demander un permis de rgularisation. Ce permis lui est refus par la commune, tenue de suivre lavis ngatif du fonctionnaire dlgu, au motif que la circulaire interdit la construction de telles granges. Il introduit un recours auprs de la dputation permanente, qui lui octroie le permis. Le fonctionnaire dlgu introduit son tour un recours auprs du gouvernement wallon, qui refuse son tour la rgularisation. A aucun moment, la circulaire ministrielle nest expressment vise. M. Servais introduit donc un recours devant le CE, qui se livre un examen approfondi du dossier administratif. Il en conclut que le gouvernement na pas examin en dtail le cas despce, et a simplement masqu une application automatique de la circulaire. En effet, il ne dmontre pas en quoi, en lespce, le fait de construire un hangar avec des tles dans la rgion tait choquant dans le paysage (dautant pus que les voisins avaient le mme type de btiments). Le Conseil dEtat annule donc la dcision du gouvernement car lapplication automatique dune circulaire a t effectue, bien quelle soit dissimule.

(55bis) Toutefois, ladministration est tenue de prendre en compte les circulaires existantes, et ne peut pas faire comme si cette position de principe tait inexistante. En effet, les circulaires directives engendrent des attentes chez les citoyens, et si ladministration ne prenait pas en compte les circulaires quelle a dictes, il y aurait violation du principe de lgitime confiance18 des usagers (ou des exigences du principe dgalit). Elle doit donc, dans chaque cas particulier, examiner les circonstances et dcider si elle applique ou non la circulaire. Si elle dcide de ne pas lappliquer, elle doit motiver sa dcision formellement, comme limpose dsormais la loi sur la motivation formelle des actes administratifs.

III. Les circulaires-instructions du suprieur hirarchique

(56) Il sagit dinstruments qui sont le fruit du pouvoir hirarchique du ministre 19, ou plus prcisment, de son pouvoir rglementaire autonome dorganisation de son service. Elles contiennent donc des ordres que le ministre entend donner de manire gnrale tous ses agents. (57) En consquence, elles ont une valeur rglementaire et sont obligatoires.
Ex : rgles relatives aux procdures suivre par les directeurs dcole en cas de grve, aux pices transmettre au nouveau directeur dun enseignant mut, lordre de traitement des dossiers,

(58) Ces circulaires ont une porte limite au service administratif du ministre : elles ne sont donc attaquables que par les agents qui font partie de ce service, et qui sont soumis lautorit
18 19

Infra n622 et s. Infra n228

hirarchique du ministre. Dans certains cas, elles peuvent toutefois tre attaques par dautres personnes qui elles font grief. (59) Ces circulaires sont lgales, et sont des rgles de droit si le chef de service est rest dans les limites de son pouvoir autonome. Il nest donc pas question de modifier une loi au titre de lorganisation de ladministration. (60) Elles doivent galement respecter les normes hirarchiquement suprieures, ainsi que le principe de lexercice effectif du pouvoir dapprciation.

CE, 18 octobre 1993, n44.943, Boulang Il sagit du contexte des grandes grves de lenseignement du dbut des annes 90. Le ministre de lenseignement souhaite limiter celles-ci et adopte une circulaire qui dtermine les procdures administratives respecter par les directeurs dcoles. Ceux-ci doivent indiquer les professeurs qui participent aux grves, ce qui a pour consquence le non-paiement dune partie de leur salaire. Cette circulaire est adresse toutes les coles tablies en Communaut franaise (aussi bien les coles communales et provinciales que celles de lenseignement libre). M. Boulang, directeur dcole dans lenseignement libre, soutient que la circulaire est entache dun vice dincomptence. Le Ministre a en effet un pouvoir hirarchique sur les directeurs et enseignants des coles organises par la Communaut franaise, mais pas sur les autres. Il ne peut donc pas prendre de circulaire concernant les coles provinciales, communales et de lenseignement libre, sinon il commet un excs de pouvoir. Le Conseil dEtat fait droit sa demande : une circulaire ministrielle peut valablement tre lexpression du pouvoir hirarchique dont une autorit, en lespce le ministre, dispose sur les services qui lui sont subordonns ; quelle peut prescrire ces services des rgles de conduite formules de manire gnrale et impersonnelle, la manire dun rglement. On voit donc ici que la circulaire a t attaque par une personne qui ntait pas sous lautorit hirarchique du ministre.

IV. Les circulaires rglementaires

(61) Enfin, le dernier type de circulaire est celui des circulaires rglementaires. Elles contiennent des rgles de droit que leur auteur veut obligatoires pour les destinataires de la circulaire, bien quil nait leur gard aucun pouvoir hirarchique : elles sont donc en principe illgales. Souvent, leur auteur masque ce type de circulaire sous une circulaire interprtative ou directive afin dviter la censure du Conseil dEtat. (62) En rgle gnrale, quand un ministre adopte une circulaire, cest quil a quelque chose cacher. Sil voulait prendre une norme rglementaire, il devrait plutt adopter un arrt ministriel, quil est oblig de soumettre la section de lgislation du CE. Sil prend une circulaire, cest quelle prsente lavantage de ne pas devoir tre soumise la SLCE. Trois critres peuvent tre retenus pour vrifier le contenu rglementaire ou non dune circulaire. Une circulaire est rglementaire si :

 Elle ajoute lordre juridique existant des rgles nouvelles qui prsentent un caractre de gnralit. Lauteur a voulu rendre ces rgles obligatoires. Lauteur dispose de moyens permettant de contraindre lobissance. Si lauteur peut galement se prvaloir dun pouvoir hirarchique, il sagit dune circulaire parfaitement lgale de la 3e catgorie20. Dans le cas contraire, il sagit dune circulaire illgale. Toute circulaire rglementaire qui excde le pouvoir autonome du ministre est illgale. (63) Ces principes sappliquent aussi aux notes de service, aux dpches,21 (64) Toutefois, plutt que de dclarer leur irrgularit de principe, le Conseil dEtat prfre souvent annuler ces circulaires rglementaires pour dautres motifs : Lincomptence de lauteur, Le fait quune circulaire modifie illgalement une norme suprieure (violation de la hirarchie des normes), Le non-respect dune formalit pralable (p.ex., la consultation syndicale en matire de fonction
publique),

La violation de lautonomie locale, si la circulaire a t adopte en matire de tutelle, (65) Le Conseil dEtat annule parfois galement des circulaires pour non-soumission lavis de la section de lgislation. Cela aboutit donc imposer un arrt pour adopter les rgles contenues dans la circulaire, puisque seuls les projets darrts doivent tre soumis la SLCE. Le cas le plus flagrant de ces fausses circulaires, et que lon rencontre le plus souvent, est celui des circulaires qui se disent interprtatives et par lesquelles, sous couvert dune interprtation, le Ministre ajoute ou retire quelque chose la loi ou larrt quil commente. Cest le ct vicieux de la circulaire car, dans ce genre de situation, il faut commencer par respecter la circulaire22 et ce jusquau jour o il y aura un litige et un recours en annulation contre un cas dapplication de la circulaire ou contre la circulaire elle-mme23.
20 21

Cas du suprieur hirarchique et du chef de service. Cass., 22 dcembre 2000 (*) 22 Sauf, pour monsieur Goffaux, si lillgalit est tellement flagrante que lacte peut tre considr comme inexistant. Selon lui, le citoyen nest pas tenu de respecter la force obligatoire dun tel acte. 23 Voir arrts du Conseil d'Etat du 11 mars 1998 et du 24 mai 2002, concernant la ville du Huy. Dans le deuxime cas, le Conseil d'Etat a dcel lapplication automatique dune circulaire ayant t annule

CE, 23 novembre 2006, n165.065, ASBL Code vert Belgium (*) En lespce, une association de motards introduit un recours en 1996 contre un dcret sur la circulation en bois et forts, avec 4x4, moto, devant la Cour darbitrage et contre un arrt du gouvernement de la Rgion wallonne pris en excution de ce dcret, devant le Conseil dEtat. Le gouvernement wallon invoque alors une circulaire du gouvernement. Apprenant lexistence de cette circulaire, les requrants (lassociation) tendent leur recours cette dernire. On constate cette occasion que la circulaire a t adopte pour contourner lobligation davis de la section de lgislation du Conseil d'Etat. La circulaire est donc une norme pirate qui a t adopte pour contourner lavis de la SLCE. En effet, un premier avis avait t donn par le Conseil d'Etat, par rapport larrt. La SLCE avait mis des critiques dinconstitutionnalit. Face cela, le gouvernement a expurg larrt des inconstitutionnalits et les a loges dans la circulaire. Le gouvernement a publi larrt mais non la circulaire. Il la cependant faite circuler auprs des fonctionnaires en vue de son application. Le gouvernement a donc voulu appliquer des rgles inconstitutionnelles de manire occulte par une circulaire. La porte de la circulaire allait jusqu'aux citoyens. C'tait donc un vritable rglement. Pendant 10 ans, la circulaire a t applique alors quelle tait inconstitutionnelle, et ce jusqu' son annulation par le Conseil d'Etat.

(66) Enfin, il faut noter que le Conseil dEtat naccepte pas comme moyen dannulation la violation dune circulaire ministrielle sauf sil sagit dune circulaire-instruction du suprieur hirarchique et que la violation est invoque par un subordonn. La Cour de cassation, quant elle, refuse systmatiquement de retenir la violation dune circulaire ministrielle comme moyen de cassation dans la mesure o elle na pas de force obligatoire lgard des administrs . Cette position parat toutefois errone M. Goffaux pour les circulaires fondes sur le pouvoir hirarchique, qui ont valeur rglementaire. La Cour de cassation a nanmoins nuanc sa position dans un arrt rcent (22 dcembre 2000), en dclarant que les circulaires-instructions du suprieur hirarchique pouvaient avoir une valeur rglementaire.
Ex : une circulaire du 7 octobre 1992, relative au registre de population, constitue une circulaire porte rglementaire (instruction du suprieur hirarchique). Elle est donc une rgle de droit et a donc la porte dune loi au sens de larticle 608 du Code judiciaire. Elle peut donc tre invoque lappui dun pourvoi et tout pourvoi en cassation.

IV. Les rglements communaux et provinciaux

(67) Les provinces et communes ont un pouvoir (ddoublement fonctionnel24) : rglementaire un double titre

24

Infra n315, 325, 327

 Soit sur base de leur autonomie, en tant quautorit dcentralise grant lintrt communal ou provincial (lintrt local) (pouvoir quelles tirent directement de la Constitution ; ce critre est vague, ce qui induit une large autonomie : elles font tout ce quelles veulent, sauf ce qui est interdit), Soit au titre de lintrt gnral (pouvoir qui leur est confr par les lois, dcrets et ordonnances). Ces rglements provinciaux et communaux doivent respecter les normes qui leur sont suprieures. Les communes peuvent prendre des actes porte individuelle ou rglementaire dans lexercice de ces deux missions.

V. La fragmentation du pouvoir rglementaire

(68) De plus en plus, on observe une fragmentation du pouvoir rglementaire que la Constitution nenvisageait pas25. Par exemple, les arrts ministriels tirent leur comptence rglementaire dune dlgation de comptence par le roi. On a cr au fil du temps de nouvelles institutions, ce qui a eu pour consquences : une extension du pouvoir public et la cration de nouveaux instruments juridiques pour assurer ces nouvelles activits tatiques. On assiste galement des attributions de pouvoir : le lgislateur confie, dans certains cas, un pouvoir rglementaire une autorit autre que le Roi. Cette entit peut tre : un ministre, un fonctionnaire dirigeant, un organisme dintrt public, un parastatal, des autorits administratives indpendantes Lattribution de comptence est un procd consistant pour le constituant, le lgislateur, ou, de manire gnrale, toute autorit pouvant valablement crer une institution, crer une comptence et la confier une autorit, en loccurrence en droit administratif, une autorit administrative. Lattribution de comptence se distingue de la dlgation de comptence, en ce que la premire suppose la cration dune comptence, et ensuite octroi de celle-ci, tandis que la dlgation de pouvoir suppose une comptence qui est dj attribue, mais dont le titulaire dcide den confier une partie une tierce autorit qui va lexercer sous son contrle hirarchique. On assiste en fait une grande dcentralisation par services. La dcentralisation par
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On a ainsi assist aprs la premire guerre mondiale au dbut de la dcentralisation par service (cration dOIP)

services consiste crer une nouvelle entit laquelle on confre une mission de service public. Pour ce faire, on cre des organismes dintrt public (OIP), des parastataux, comme la SNCB ou la RTBF. Dans certains cas, on a dcid de reconnatre un pouvoir rglementaire ces OIP. Ces rglements touchent des secteurs dtermins. Ex. : lOffice des mutualits peut adopter des circulaires. Le pouvoir excutif est donc de plus en plus dmantel, fragment. On sort du cadre classique des ministres pour confier un pouvoir rglementaire des OIP. Ex : dans le secteur des jeux de hasard, le lgislateur na pas confi lexcution de cette loi un ministre mais a cr une entit largement autonome : la Commission des jeux de hasard. Cest une autorit administrative indpendante (AAI) qui a un pouvoir rglementaire. Les membres de cette administration sont nomms par le Roi. Ils veillent lapplication de la loi. (69) On peut se poser la question de savoir sil est permis dattribuer un pouvoir rglementaire ces OIP dans la mesure o il sagit pas dune autorit qui nest pas responsable devant une assemble dlus. Deux thses sopposent. La position traditionnelle est de dire que dans la Constitution, on ne vise que le Roi (ou les gouvernements des Communauts et des Rgions). Cest au Roi quappartient le pouvoir excutif, en vertu des articles 37 et 108 de la Constitution. Il est donc interdit au lgislateur dattribuer de la sorte une comptence excutive une autorit autre que le Roi, une tierce entit. Le mme raisonnement est suivi en ce qui concerne larticle 20 de la loi spciale de rforme institutionnelle du 8 aot 1980 (en ce concerne les Communauts et les Rgions). En rsum, les tenants de cette thse stricte sappuient sur trois fondements : - Lart. 37, qui stipule quau Roi appartient le PE. La loi confie donc le PE au Roi, quitte ce que le Roi le dlgue ensuite ; - Lart. 108, qui stipule quau Roi appartient lexcution des lois. Pour certains, on ne peut mme pas confier un pouvoir rglementaire un ministre26 ; - Le fait que le PE soit soumis au contrle du Parlement. Si le Roi commet une erreur, il est doffice responsable ; or, un OIP nest pas responsable devant le Parlement. La section de lgislation du CE sest tenue pendant longtemps cette position stricte : elle sest fonde sur larticle 37 de la Constitution et sur larticle 20 de la loi spciale de rformes institutionnelles du 8 aot 1980, ainsi que sur le principe gnral de droit dattribution des comptences administratives, dindisponibilit des comptences administratives et dunit du pouvoir excutif, cette dernire expression tant, selon M. Goffaux, la meilleure. En effet, les termes attributions des comptences administratives et indisponibilit des
26

Voir sur cette question supra n44

comptences administratives sont dj utiliss afin dexpliquer dautres rgles constitutionnelles et de droit administratif. Pour les tenants de la thse plus librale, la position rigoriste ne correspond (1) pas la pratique, et (2) souvent la loi passe outre cette interdiction. Recourir au (3) mcanisme de dlgation est lourd, car cela complique les choses et que de plus, il existe des matires qui sont beaucoup trop spcifiques et qui devraient donc tre confies directement aux acteurs de terrain.
Exemples La rglementation dans le secteur des postes et des tlcommunications doit tre confie lIBPT plutt quau Roi, car elle est la plus apte rgler les questions techniques. Les mesures dexcutions en matire bancaire ou en matire dassurances seront mieux assures par la Commission bancaire, financire et des assurances (CBFA) que par le gouvernement fdral.

Ceux qui soutiennent cette thse librale font valoir plusieurs arguments : - Il est vrai que larticle 37 confie au Roi le pouvoir excutif, mais il faut interprter la constitution de manire volutive. En 1830, les parastataux nexistaient pas ! - Lorsque le constituant a adopt larticle 108, il avait pour seul souci de protger la loi contre le pouvoir excutif, de limiter les pouvoirs du pouvoir excutif lexcution de la loi, et non de protger les pouvoirs du Roi. Or, lorsque lon souhaite confier un pouvoir rglementaire un OIP, on est dans un cas o la loi dcide de confier son excution un organisme autre que le Roi. - Il est vrai quil faut que lentit soit responsable devant le Parlement, mais on peut combiner la fragmentation du pouvoir rglementaire avec la responsabilit politique. Ex. : On pourrait dire que les rglements dun OIP ne prennent effet que si le Roi ou le ministre les approuve, et quils sont publis au Moniteur belge. Si un tel rglement suscite des dbats, le ministre ou le gouvernement dans son ensemble engage sa responsabilit. Cest dj le cas dans le secteur des tlcommunications. Dans ce domaine trs technique, il faut des spcialistes quon loge dans lIBPT. LIBPT peut donc prendre des rglements attentatoires aux liberts individuelles. Il en dcoule que le ministre donne son approbation tout rglement de lIBPT, et engage sa responsabilit pour ces rglements. - Les rigoristes nont ces objections que pour le pouvoir rglementaire, mais nont aucune objection lorsquil sagit dactes porte individuelle. La thse librale part du postulat quon peut confier un pouvoir rglementaire des

organismes indpendants mais, pour cela, il faut des garanties : il faut un contrle suffisant sur lentit, exerc par une autorit responsable devant le Parlement. Ce contrle suffisant est apprci au cas par cas par le Conseil dEtat. Sensible aux critiques, la section lgislation du Conseil d'Etat a adouci sa position : elle admet que le lgislateur puisse confier une partie du pouvoir excutif directement une entit autre que le Roi et les gouvernements des entits fdres, pour autant que : Cela porte sur des matires trs techniques, de dtail, Les grands principes soient dfinis dans la loi, Lautorit nait pas faire des choix discrtionnaires hautement politiques, et quil soit organis sur cette tierce entit un contrle suffisant par une autorit politiquement responsable devant le Parlement, devant les Chambres (principe de la responsabilit politique). En effet, si la Constitution attribue le pouvoir excutif au Roi, donc au gouvernement fdral, cest parce que celui-ci est responsable devant la Chambre. Si on confie le pouvoir excutif une autorit tierce, il ny a plus cette responsabilit politique. Voil pourquoi la dernire condition est exige : il faut un contrle suffisant sur la manire dont le pouvoir rglementaire est exerc. Ce contrle varie au cas par cas et peut prendre diffrentes formes ; il sagira le plus souvent dun contrle de tutelle dapprobation pour les actes rglementaires. Il peut galement sagir dune possibilit pour le citoyen dintroduire un recours ou encore lobligation de rdiger un rapport dactivit (lOIP transmet un rapport au ministre/parlement). Les tierces entits ont parfois aussi le pouvoir de prendre des dcisions porte individuelle. Enfin, si le Conseil dEtat est trs rigoriste, la Cour constitutionnelle est beaucoup plus souple. Cest ainsi que dans un arrt du 10 mars 1998, elle a admis que la socit de logement de la Rgion bruxelloise ait pu recevoir un pouvoir rglementaire limit par une ordonnance. Elle est all jusqu ne pas exiger de tutelle dapprobation, car ce pouvoir attribu tait trs limit. Dans le mme ordre dides, elle a accept, dans un arrt du 11 janvier 2006, que la Communaut flamande cre une entit en matire denseignement et lui confre le pouvoir de prendre des actes porte individuelle. Elle a considr in specie que cela tait compatible avec la Constitution dans la mesure o le dcret balisait le pouvoir dapprciation de cet organisme, et que celui-ci doit rendre un rapport tous les ans au Parlement flamand. Qui plus est, les citoyens ont la possibilit dintroduire un recours. Ex : le Conseil suprieur de laudiovisuel est une autorit administrative individuelle qui prononce des sanctions administratives. Le contrle appartient au gouvernement de

la Communaut franaise, qui varie selon les dcisions prises par le CSA. C'est donc pour les raisons expliques ci-dessus que lon se trouve face une fragmentation du pouvoir rglementaire alors que, dans lesprit du Constituant de 1830, ctait le Roi et uniquement le Roi qui disposait de ce pouvoir rglementaire.

Section 5. La coutume
(70) La coutume nest pas une source en droit administratif. (71) Le Conseil dEtat a fait rfrence aux rgles coutumires dans certains de ses arrts dans les annes 50 mais, depuis les annes 70, les principes gnraux de droit ont supplant la coutume. Cest ainsi que dans un arrt Crteur, le Conseil dtat a considr quune rgle coutumire veut que
ladministration entende lagent avant de le punir.

Aujourdhui, le principe gnral de droit tant une source commode, pratique, il nest donc plus ncessaire de faire appel la coutume. Cest ainsi que, par exemple, on ninvoque plus la rgle
coutumire dgage dans larrt Crteur, mais plutt le principe gnral de droit du respect des droits de la dfense. On

nutilise donc plus la notion de coutume en droit administratif.

Section 6. Les principes gnraux de droit I. Notion

(72) Le principe gnral de droit est une rgle non crite que le juge dgage, rvle. (73) Il se cre de deux faons : par linduction amplifiante ou en se fondant sur lconomie gnrale du systme juridique. Dans le premier cas, le juge est gnralement en prsence dune ou plusieurs dispositions crites qui consacrent une rgle. Or, il souhaite appliquer cette rgle au cas qui lui est soumis, alors que ce cas nest pas vis par la rgle. Pour ce faire, il considre que ces dispositions crites sont autant dexpressions particulires dun principe non crit plus gnral. Ex : principe du respect des droits de la dfense. Il sagit dune conscration plus gnrale de certaines
rgles relevant de statuts du personnel (entendre le fonctionnaire avant de le sanctionner,). Ce principe sapplique dsormais toute personne poursuivie disciplinairement, quil y ait des rgles crites ou non)

En revanche, dans le second cas, il ny a pas de disposition crite. Afin de crer un principe gnral de droit, le juge va fonder son pouvoir crateur sur lconomie gnrale du systme juridique ou de la volont implicite du constituant, du lgislateur ou de lautorit

rglementaire. Ex : principes du dlai raisonnable, de la continuit du service public ou encore de motivation

interne.

(74) Le principe gnral de droit est assimil une loi au sens de larticle 608 du Code judiciaire, et peut donc fonder lui seul un moyen de cassation. En revanche, la Cour de cassation considre que la violation dun adage ne peut entraner la cassation que si une disposition lgale ou rglementaire qui consacre cet adage est elle-mme viole27.

I.

Valeur juridique

(75) La question qui se pose ensuite est celle de la valeur juridique du principe gnral de droit auquel on est confront. En ralit, les principes gnraux de droit peuvent se trouver plusieurs niveaux de la hirarchie des normes. Le principe peut en effet avoir une valeur constitutionnelle, lgislative, ou rglementaire. Cette valeur se dtermine au regard du mode de cration du principe. Sil existe une disposition crite lorigine du principe, sa valeur juridique sera la mme que celles des rgles sur lesquelles le juge sest fond. En revanche, si le principe a t dgag de lconomie gnrale du systme, et quon ne peut le rattacher des rgles crites, sa valeur sera celle que le juge dcide de lui attribuer. Cette valeur dpendra donc du rle que le juge souhaite voir jouer au principe, dans la hirarchie des normes. Cest ainsi que le principe du respect de lautonomie locale a une valeur constitutionnelle. Le principe du raisonnable, qui a selon certains une valeur constitutionnelle et selon dautres une valeur lgislative. Le principe de lunit du pouvoir excutif, qui a une valeur constitutionnelle car il est rattach larticle 37 C. (76) On a longtemps affirm que ces principes avaient gnralement, sauf exception, valeur lgislative. En effet, la rgle que le juge doit contrler par le biais des principes gnraux mane du pouvoir excutif. Il suffisait donc que le principe ait une force suprieure. Toutefois aujourdhui, par contagion avec le contentieux constitutionnel, on donne souvent une force constitutionnelle ces principes. Il y a un effet daspiration des principes gnraux de droit du droit administratif ( valeur lgislative) par ceux du droit constitutionnel ( valeur constitutionnelle). Une raison supplmentaire au foisonnement des principes valeur constitutionnelle rside dans le fait que certains ministres, pour court-circuiter le Conseil dEtat, coulent leurs
27

Ainsi que considre-t-elle que la maxime Patere legem quam ipse fecisti ne donne ouverture cassation que si elle constitue la violation dune disposition lgale ou rglementaire qui la consacre (infra n531)

dcisions dans des dcrets. Les requrants, en consquence, au lieu daller devant le CE, se rendent devant la Cour constitutionnelle. Le juge constitutionnel transforme alors des principes valeur lgislative en principes valeur constitutionnelle. (77) Un principe gnral de droit a par ailleurs vocation ne sappliquer que de manire suppltive : le principe gnral a toujours une valeur subsidiaire. Il ne peut primer sur une rgle crite se trouvant au mme rang que lui dans la hirarchie des normes (do lintrt de connatre sa valeur juridique). (78) Enfin, certains principes gnraux de droit sont galement dordre public. Cela a plusieurs consquences : Le moyen tir de la violation dun principe gnral de droit dordre public peut tre invoqu tout moment au cours de la procdure, alors quen principe les moyens doivent tre tous noncs dans la requte (sauf sil tait impossible de dtecter lillgalit au moment de lintroduction de celle-ci). Le moyen tir de la violation dun principe gnral de droit dordre public peut tre soulev doffice par lauditeur ou le Conseil d'Etat lui-mme. Enfin, le citoyen ne peut renoncer la protection offerte par un tel principe Ex : le principe du respect des droits de la dfense, la non-rtroactivit des actes administratifs, le principe dimpartialit, la thorie du retrait sont des principes gnraux de droit dordre public.

II.

Annexe : Les principes gnraux de droit du droit administratif

PGD valeur constitutionnelle :

principe de lattribution des comptences administratives principe de lautonomie locale principe de la continuit du service public principe de lgalit et de la non-discrimination principe de lexercice effectif du pouvoir dapprciation principe de lindisponibilit des comptences administratives principe de lgalit principe de motivation interne principe de mutabilit ( = loi du changement) principe de proportionnalit principe du raisonnable

principe de la scurit juridique principe de lunit du pouvoir excutif

PGD valeur lgislative : Audi alteram partem Principe de collaboration procdurale Principe du dlai raisonnable Fraus omnia corrumpit Principe du respect des droits de la dfense Principe dimpartialit Principe de lintangibilit des situations dfinitivement acquises Principe de lgitime confiance Non bis in idem Non-rtroactivit des actes administratifs Thorie du retrait des actes administratifs

PGD porte rglementaire :

Quand on nomme quelquun, les conditions de nomination doivent tre remplies au moment de la nomination.

PGD valeur dordre public :

respect des droits de la dfense impartialit non-rtroactivit des actes administratives thorie du retrait des actes administratifs fraus omnia corrumpit

LIVRE II : LADMINISTRATION NOTIONS, POUVOIRS ET MISSIONS

CHAPITRE I. NOTIONS
Section 1 : Ladministration
(79) Ladministration est lensemble des services et agents qui, groups sous le contrle dune

autorit politique, veillent lexcution des lois et, partant, au fonctionnement continu des services publics. Il existe une myriade dinstitutions administratives dans notre systme

administratif (OIP, intercommunales, personnes morales de droit priv-ULB-, ). (80) Ladministration active dsigne ladministration lorsquelle nexerce pas une fonction juridictionnelle.

Section 2 : Lautorit administrative au sens de larticle 14 LCCE

(81) Dans un sens usuel, lexpression autorit administrative est synonyme dadministration. (82) Utilise au sens de larticle 14 LCCE, lexpression dsigne : Non seulement les personnes publiques territoriales lorsquelles exercent une comptence administrative (donc une comptence qui ne ressortit ni la fonction lgislative, ni la fonction juridictionnelle). Mais aussi, toute institution cre ou agre par les pouvoirs publics, qui est charge dun service public, et ne fait pas partie du PL ou du PJ, dans la mesure o son fonctionnement est dtermin et contrl par ces pouvoirs publics, et o elle peut prendre des dcisions obligatoires lgard des tiers. (84) Lautorit administrative, au sens de larticle 14 LCCE, est une notion issue du contentieux administratif. Il est le texte fondateur du recours en annulation devant le Conseil dEtat : un recours est ouvert contre les actes porte individuelle et contre les rglements des autorits administratives. Cette notion a t par aprs tendue par le Conseil dtat des actes nmanant pas dautorits administratives, comme la Chambre ou la Cour des comptes. Cependant, depuis la cration du Conseil d'Etat en 1948, cette matire fait lobjet de controverses incessantes entre le Conseil dtat et la Cour de cassation (qui est charge de trancher les conflits dattribution entre les juridictions judiciaires et les juridictions administratives). En effet, si la dfinition dautorit administrative sapplique sans aucun doute aux collectivits territoriales (comme lEtat ou les Rgions), la situation est beaucoup moins claire lorsque lon aborde dautres organismes (dots dun pouvoir excutif) qui gravitent autour du pouvoir excutif, tels lULB, la STIB, ou encore les personnes de droit priv cres par le PE. Cest dans les annes 90 que le dbat sest fait le plus acharn, le Conseil dEtat refusant dappliquer les critres tablis par la Cour de cassation. Le Conseil dEtat a en effet tendu sa comptence de manire de plus en plus large, en considrant que la prsence dun service public fonctionnel suffisait pour quil soit comptent. Cette jurisprudence a engendr de nombreux recours devant la Cour de cassation. Dans trois arrts de principe du 14 fvrier 1997, du 10 septembre 1999 et du 6 septembre

2002, la Cour de cassation a finalement tranch la question. Selon elle, lexpression dsigne non seulement les personnes publiques territoriales (communes, Rgions, Communauts,) lorsquelles exercent une comptence administrative, mais aussi toute autorit (ULB, OIP, personnes morales de droit priv, ) qui runit cinq conditions cumulatives : Linstitution doit avoir t cre ou agre par une personne publique territoriale (cest-dire un pouvoir public fdral, communautaire, rgional, provincial ou communal). cre implique que le pouvoir public cre lautorit administrative directement (comme lULG) ; agre implique que le priv cre une institution qui est ensuite reconnue par le pouvoir public (comme lULB). Cest ainsi que dans larrt du 6 fvrier 2002, la Cour de cassation a considr que les tablissements denseignement libre sont des autorits administratives au sens de larticle 14 L.C.C.E. En effet, bien quils soient crs par des particuliers, ils sont agrs par la communaut franaise. Elle en a dduit que ctait tort que le Conseil dtat stait dclar incomptent pour connaitre des recours dirigs contre les dcisions de ces tablissements. Lautorit doit avoir t charge dun service public. Le service public doit tre entendu au sens fonctionnel comme lenseignement ou la justice. Lautorit ne fait pas partie du pouvoir judiciaire ou lgislatif. Cette condition se justifie par le fait que le Conseil dtat ne contrle que des actes manant du pouvoir excutif. Le fonctionnement de lautorit est dtermin et contrl par la personne publique territoriale qui la cre ou agre. Cest ainsi que lU.L.B. doit respecter les rgles imposes par la
Communaut franaise, qui veille au respect de cette lgislation.

Enfin, lautorit jouit dun pouvoir de dcision unilatrale (cest--dire quelle peut prendre des dcisions obligatoires lgard des tiers). Il sagit, par dfinition, de la comptence qua ladministration darrter une dcision porte individuelle ou rglementaire, qui soit affecte lordonnancement juridique, soit le modifie, et qui est obligatoire, en ce sens que son contenu simpose aux destinataires de lacte sans que leur consentement soit requis. Le critre le plus problmatique est celui du pouvoir de dcision unilatrale dans la mesure o il est parfois difficile de dterminer quand ce pouvoir existe. Il faut donc examiner au cas par cas pour savoir si on est face un pouvoir de dcision unilatrale ou pas.
Ex : Si lULB dlivre un diplme, elle met en uvre un pouvoir de dcision unilatrale, qui lie les autres universits. De mme, la dcision dun jury dexamens dajourner un tudiant est une des faons dexercer un pouvoir de dcision unilatrale ; en effet, la dcision simpose ltudiant comme aux tiers (une autre universit ne pourra inscrire ltudiant dans lanne suprieure). Certains prcisent quil faut tre en deuxime session pour que la dcision dajournement soit attaquable devant le Conseil d'tat.

En revanche, si lULB nomme un professeur, cest la rglementation relative au contrat de travail qui sapplique. Il nya pas de pouvoir de dcision unilatrale, car on se trouve dans une relation contractuelle. Ce nest pas le cas lULG, qui est une universit dEtat, o les profs sont dans une relation statutaire.

Le Conseil d'Etat a fini par se rallier cette jurisprudence et admettre la dfinition de la Cour de cassation. (85) La notion dautorit administrative au sens de larticle 14 L.C.C.E. est aussi utilise en droit administratif pour dterminer le champ dapplication de certaines institutions. Par exemple, la loi du 29 juillet 1991 sur la motivation formelle des actes administratifs, ou encore la loi de 1993 sur la transparence de ladministration. La jurisprudence de la Cour de cassation a ds lors des effets pervers car, au moment de ladoption de ces lois, la notion dautorit administrative tait interprte largement par le Conseil dtat. En restreignant cette notion dans ces arrts de principe, la Cour de cassation a a fortiori restreint le champ dapplication des lois qui sy rfre.
Ex : la STIB na plus de pouvoir de dcision unilatrale, puisque le personnel est sous statut, quil nest pas possible pour elle dimposer des redevances, que les amendes sont fixes par un arrt de gouvernement, Ces deux lois ne devraient donc plus sappliquer, et cela donne lieu un vide juridique auquel le lgislateur navait pas pens.

(86) En outre, il ne faut pas confondre lautorit administrative avec lautorit administrative indpendante28 (AAI), qui est une autorit, dote ou non de la personnalit juridique, qui le lgislateur (voire le pouvoir excutif dans le cadre de son pouvoir rglementaire autonome) entend reconnatre une marge dautonomie incompatible avec la soumission de cette autorit un contrle hirarchique, ou de tutelle, et ce afin, principalement, de permettre cette autorit dexercer ses comptences avec la plus grande objectivit et impartialit. (87) Enfin, il est important de rappeler que les principes gnraux de droit sappliquent toutes les administrations, et pas seulement aux autorits administratives au sens de larticle 14 LCCE.

CHAPITRE II. LES POUVOIRS DE LADMINISTRATION

Section 1. Ltat du droit : privilges du pralable et de lexcution force
(88) Actuellement, si lon synthtise la doctrine, les privilges de ladministration se situent
28

Infra n299

deux moments de laction administrative : La prise de dcision : lorsque lautorit administrative prend une dcision unilatrale,
comme par exemple le bourgmestre qui enjoint un propritaire de mettre en conformit un immeuble insalubre,

on se situe dans le cadre du privilge du pralable. Lexcution de la dcision : lorsque les administrs refusent de se soumettre la dcision administrative, par exemple lorsque des locataires refusent de quitter un immeuble insalubre, on se situe dans le cadre du privilge de lexcution doffice ou de lexcution force. De plus, on utilise lexpression privilge de la dcision excutoire pour viser lun ou lautre moment indistinctement.

Section 2. Clarifications29
(89) Certaines clarifications quant aux termes employs simposent. Le choix du mot privilge apparat en effet erron M. Goffaux, qui estime que cela renvoie lide selon laquelle le droit administratif serait drogatoire au droit commun30. Cette situation na pourtant rien dexceptionnel. Le bourgmestre serait ainsi compar au bailleur confront au locataire qui ne paye pas son loyer. Le bailleur doit alors aller devant le juge qui constatera ou non le manquement (il ne peut pas lexpulser lui-mme). En effet, le citoyen na pas de pouvoir de dcision unilatrale ni de pouvoir dexcution force. Il doit faire appel un juge pour obtenir un jugement. Si lon compare ces deux situations, les comptences de ladministration semblent alors exceptionnelles et drogatoires. Or, ladministration ne bnficie en ralit pas de privilges : le pouvoir de dcision unilatrale est attach la notion dautorit administrative elle-mme et nest donc en rien exorbitant. De mme, lexcution force des dcisions administratives ne ncessite en rgle gnrale pas le recours un juge. Puisquil sagit dune rgle et non dune exception, on ne peut parler de privilge. M. Goffaux prfre donc les expressions pouvoir de dcision unilatrale et pouvoir dexcution force ou de coercition.

Section 3. Pour une thorie de lexcution force par la voie administrative31

29 30

Cfr Livre II de la thse de doctorat, pp. 137 175, et CDPK, 2001, pp. 346 352 Supra n14 31 Cfr pp. 227-262

I.

Larrt de la Cour de cassation du 20 janvier 199432

(90) Le pouvoir de coercition est la comptence qui fonde ladministration, qui est confronte un refus dexcution dune de ses dcisions, ou limpossibilit dobtenir une excution spontane faute de pouvoir identifier ou joindre en temps utile le destinataire, procder lexcution force par la voie administrative de la dcision, c'est--dire sans devoir obtenir un jugement pralable. (91) Ltendue de ce pouvoir est controverse depuis un arrt de la Cour de cassation du 20 janvier 1994. Selon cet arrt, ladministration ne peut procder lexcution doffice par la voie administrative de ses dcisions que dans deux cas : si un texte lgislatif ly habilite expressment ou si des circonstances particulires le justifient, afin dviter une atteinte grave lordre public (en cas durgence).
Ex : Imaginons quun exploitant forestier stocke ses arbres en partie sur la rue. Le bourgmestre prend un acte pour cesser ce stockage sur la rue. Lexploitant, pourtant, ne ragit pas. Peut-on faire excution force ? Il ny a pas dhabilitation lgislative et il nest absolument pas certain quil y ait urgence en lespce.

Selon cet arrt, le principe serait donc celui du recours au juge judiciaire qui, aprs avoir vrifi la lgalit de la dcision, autorise ladministration excuter celle-ci par la force33.

I.

Apprciations critiques
B. Un arrt de principe ?

(92) M. Goffaux estime que cet arrt de 1994 nest pas un arrt de principe pour plusieurs raisons. Tout dabord, il ne vise que lautorit communale et non toutes les autorits administratives. Ensuite, il ne vise que les dcisions qui sappliquent en-dehors du domaine communal. Enfin, il ne vise pas tous les cas de circonstances exceptionnelles mais uniquement celles lies lordre public.

C. Les habilitations lgislatives procder lexcution force par la voie administrative34

(93) Ce nest que dans de trs rares hypothses que la loi reste muette. La plupart du temps,
32 33

Cfr pp.228-233 Cfr pp. 301-310 34 Pp. 301-302

elle rgle expressment la question de lexcution force. Exemples : La loi de 1927 relative la rquisition militaire donne un droit larme de se saisir dun camion sans laccord de son conducteur. Dans le mme ordre dides, la loi de 1991 sur la tlphonie confre ladministration le droit de faire passer des cbles sous les proprits. Enfin, dans certains cas, la loi autorise lautorit de tutelle de dsigner un commissaire spcial qui se substituera lautorit sous tutelle en cas de dfaillance dlibre de cette dernire.

D. De lincomptence de principe du juge judiciaire connatre dune action en excution force dune dcision administrative
(94) Dans les rares cas o le texte est muet, et sauf circonstances exceptionnelles (urgence), ladministration doit donc saisir le juge. Or, cela implique quil y ait un accs devant un juge. Il existe en droit positif deux types de contentieux auxquels on peut recourir : Le contentieux subjectif qui suppose un droit subjectif dont le demandeur se prvaut, le demandeur demande au juge de lui reconnatre un droit subjectif (1) Le contentieux objectif suppose que lon demande au juge dapprcier la conformit dun acte/dcision/comportement au droit objectif. Pour ce faire, il faut cependant avoir une autorisation expresse de la loi (2). La question qui se pose ds lors est de savoir si ladministration qui veut obtenir lexcution de son acte (lorsquil ny a pas dhabilitation lgislative expresse pour lexcution force, ni durgence) se trouve dans un de ces cas de figure.

I.

Les droits subjectifs de puissance publique35

(95) La cl pour accder au contentieux subjectif est donc lexistence dun droit subjectif. Or, lorsque ladministration intente une action judiciaire afin dobtenir lexcution force dune de ses dcisions, elle ne se prvaut pas dun droit subjectif, au sens o cette notion est entendue actuellement. En effet, un droit subjectif est une prrogative qui dfend, protge, un intrt priv. Selon
35

Cfr thse de doctorat 271-281

la Cour de cassation, il y a droit subjectif lorsquil existe une obligation juridique prcise quune rgle de droit objectif met directement charge dun tiers, et lexcution de laquelle le demandeur a un intrt propre . Plus prcisment, comme le dit Mr Blro, un droit subjectif existe deux conditions : Lexistence d'une obligation institue ou valide par le droit objectif charge dun ou plusieurs sujets passifs

Cette obligation ne doit pas avoir t prescrite en considration de lintrt gnral exclusivement, mais bien, un certain degr, en vue de procurer satisfaction des intrts particuliers individualiss.

En dautres termes, pour que le citoyen puisse se prvaloir dun droit subjectif lgard de ladministration, il faut que la comptence de celle-ci soit lie cent pour cent, cest--dire que toutes les conditions auxquelles est soumis lexercice de cette comptence sont objectivement fixes par la rgle de droit, avec cette consquence que ladministration ne dispose daucune libert dapprciation. En outre, la notion dintrt propre envisage par la Cour de cassation ne comprend pas lintrt gnral. Les comptences que ladministration exerce dans lintrt gnral ne sont donc pas des droits subjectifs, comme elles taient avant lorsqutait reue la notion de droits subjectifs de la puissance publique. En ralit, ladministration se prvaut simplement dune comptence qui lui a t confie pour la poursuite de lintrt gnral. Il ny a donc pas daccs au contentieux subjectif dfaut de cl.

1.

Le contentieux objectif et lhabilitation lgislative

(96) La seule voie qui demeure ouverte est donc celle du contentieux objectif. Et en effet, laction en excution force na pas pour enjeu la reconnaissance ou la protection dun droit subjectif, mais bien lexamen de la conformit dune dcision ou dun comportement aux rgles de droit. Laction en excution force suppose que le juge examine la lgalit de la dcision avant daccorder le recours la force. Toutefois, il y a un hic. Pour quun juge judiciaire ou administratif puisse connatre dun contentieux objectif, il faut une intervention spciale et expresse du lgislateur. La loi doit instituer ce recours objectif en prcisant qui peut lexercer et pourquoi. (97) La loi le fait dans certaines hypothses. Exemples :

 La loi prvoit que ladministration peut agir afin dobtenir lautorisation de dmolir des travaux effectus sans permis durbanisme. Dans certaines matires, lauteur dune infraction peut tre contraint effectuer de mesures de restitution (cest--dire de remise des choses en leur pristin tat). Ces mesures sont prononces par le juge pnal soit en excution dune loi particulire (comme en matire durbanisme), soit en vertu des articles 44 du Code pnal et 161,129,370 du Code dinstruction criminelle. Le juge prononce ces mesures en complment oblig de la condamnation pnale36. Par la mme dcision le juge peut en outre autoriser ladministration procder elle-mme cette remise en pristin tat si ladministr persiste dsobir malgr la condamnation pnale qui la frappe. (98) Dans les autres cas, lorsque la loi est muette, la voie du contentieux objectif nest donc pas ouverte, puisquil ny a pas de loi gnrale (comme en Allemagne) qui prvoit que ladministration a un recours en cas dinexcution de ses dcisions. Il nexiste que des lois particulires. La Cour de cassation a donc pos un principe de recours au juge, en perdant de vue que, 9 fois sur 10, ladministration na pas la clef pour accder au juge, dfaut dune loi gnrale.

2.

Conclusion : la paralysie

(99) La conclusion qui peut tre tire de ce raisonnement est la paralysie. Ladministration ne peut saisir aucune juridiction afin dobtenir lexcution force. Elle doit se contenter desprer une excution volontaire, ou alors transmettre les faits au ministre public, supposer que le refus dexcution soit une infraction. Il faudra alors attendre que laffaire soit juge par un juge pnal, esprer que celui-ci opte pour une mesure de restitution (implique que lon remette les choses dans leur pristin tat, donc dans ltat antrieur linfraction) et autorise ladministration procder lexcution force en cas de non-excution par le condamn. Cest ainsi que dans un arrt du 26 avril 1989, la Cour a considr que :
Lorsque, en matire d'urbanisme, le fonctionnaire dlgu a demand la juridiction rpressive d'ordonner la remise en tat des lieux, en application de l'article 65 de la loi du 29 mars 1962 ou de l'article 67 du Code wallon de l'amnagement du territoire et de l'urbanisme, la dcision du juge pnal faisant droit cette demande ressortit l'action publique, nonobstant le caractre civil de la mesure, dont la prononciation en pareil cas est prescrite par la loi titre de complment oblig de la condamnation pnale .

De plus, cette clef ne fonctionne pas toujours : le refus dobtemprer un ordre nest pas toujours sanctionn pnalement, et une procdure pnale prend beaucoup de temps, alors que
36

Cass., 26 avril 1989, www.juridat.be

les autorits administratives nont pas ce temps.

D. Entre paralysie et ncessit : le pouvoir de coercition

(100) Ladministration a donc un pouvoir de dcision unilatrale mais, en mme temps, elle peut tre paralyse en cas de refus du citoyen dobtemprer lun de ses ordres (lorsquil ny a pas de pouvoir dexcution force, lorsquil ny a pas de clef vers un juge, ou lorsque la voie pnale nest pas envisageable). Une telle paralysie est absurde, et nest pas admissible : ladministration doit agir conformment la loi et dans lintrt gnral, et son action ne peut tre mise nant par la non-obissance dun citoyen. (101) M. Goffaux estime donc que lorsquil ny a pas dhabilitation lgislative expresse qui autorise le recours lexcution force, ni dhabilitation lgislative qui permette de saisir un juge, ladministration peut se prvaloir dun pouvoir de coercition. Ce pouvoir de coercition est fond sur le principe de continuit du service public (ladministration doit tout mettre en uvre pour que la mission dintrt gnral soit accomplie) et autorise, sans passer pralablement devant le juge, ladministration procder lexcution force par la voie administrative de ces dcisions. Cette excution seffectue aux risques et prils de ladministration : un contrle de la lgalit de la dcision et de son excution aura ventuellement lieu a posteriori par le juge, voire avant mme la mise en uvre de lexcution force, si le juge des rfrs est saisi. Ladministration ne pourra toutefois se fonder sur ce pouvoir de coercition que lorsque la continuit du service public est en jeu : elle ne pourra par exemple le faire pour rcuprer des crances. De plus, lexistence dune sanction pnale avec la possibilit dobtenir une mesure de restitution, nempche pas lexcution force par la voie administrative. Ladministration devra simplement dmontrer que, compte tenu des circonstances, lexcution de la dcision ne pouvait attendre la fin du procs pnal.

II. Conclusion
(102) Pour Monsieur Goffaux, lide selon laquelle ladministration doit saisir le juge pour pouvoir excuter ses dcisions est critiquable deux gards : Dune part, elle revient dresponsabiliser ladministration. En effet, pour ladministration, agir uniquement aprs une autorisation du juge est confortable, mais cest fcheux car cest aux mandataires lus dmocratiquement et non aux juges dassumer la

responsabilit des dcisions administratives. Le pouvoir judiciaire na pas tre le bras arm du pouvoir excutif. Dautre part, lintervention du juge ne se fait pas un moment opportun : on lui demande dentriner une dcision rapidement, afin de pouvoir lexcuter. Mais un juge doit pouvoir avoir du temps pour se dcider et ne pas agir dans la prcipitation. Dans de telles circonstances, il risque daller trop vite, de prendre des mauvaises dcisions et de nuire la confiance du citoyen en la justice. Exemples Dans laffaire de la dioxine, il a fallu tuer des millions de poulets qui risquaient dtre contamins. Lexcution force tait prvue par la loi, sans quoi ladministration aurait d saisir le juge. On sest aperu par la suite quil y avait eu des abattages pour rien, seuls quelques poulets tant atteints. Si le juge avait t saisi, il aurait d autoriser ou non lexcution force et sous la pression mdiatique, il aurait certainement autoris ladministration agir. De plus, le juge ny connat certainement rien en toxicologie. Les agriculteurs auraient alors perdu toute confiance en la justice ! Si lordre de ladministration avait t juridictionnel, il aurait t plus difficile pour les personnes lses de convaincre le juge dappel que ctait une erreur. Les politiques narrivent pas se mettre daccord pour laroport de Zaventem. On saisit donc souvent un juge pour rsoudre la situation. Chaque juge rend une dcision diffrente, ce qui narrange pas vraiment la situation. Le rle dun juge nest pas de prendre des dcisions politiques quand les textes ne sont pas clairs.

Faire intervenir le juge trop tt, ou le faire intervenir dans des dcisions politiques, nest pas opportun. Il faut donc se rjouir que, dans la plupart des cas, ladministration puisse excuter ses dcisions de sa propre initiative, au nom de la continuit du service public. Rsum Ladministration a un pouvoir dexcution force lorsque : On est en prsence dune loi particulire ou circonstances particulires (Cass., 1994) La voie pnale est ouverte On fait application du principe de continuit du service public pour ne pas avoir de paralysie. Il est utile de recourir au juge pour que : La dcision de ladministration soit couverte par un juge ; Demander que la dcision de justice soit assortie dastreintes.

CHAPITRE III. LE SERVICE PUBLIC ET SES LOIS

Section 1. Notions I. Le service public organique

(103) Le service public organique est un synonyme de personne morale de droit public. Le critre tient donc la personne. On envisage lorgane.

II. Le service public fonctionnel

(104) Le service public fonctionnel dsigne toute tche qui vise satisfaire un besoin dintrt gnral et dont laccomplissement rgulier apparat ncessaire aux yeux du lgislateur (ou, dans les limites de leur autonomie, aux provinces et communes) et ce, indpendamment de lorganisme qui remplit cette tche. Un service public fonctionnel peut donc tre exerc par une personne morale de droit priv37. Le critre tient donc lactivit. On envisage ici la fonction, la mission. Ex : LULB est une personne de droit priv qui exerce une activit dintrt gnral.

II. Les personnes morales de droit public

A. Notion

(105) Cette notion de personne morale de droit public dsigne, dune part, les personnes publiques territoriales (ou collectivits territoriales) comme lEtat, les Communauts, les Rgions et les commissions communautaires, les communes et provinces et, dautre part, toute autre entit, dote de la personnalit juridique et cre par une collectivit territoriale et charge daccomplir, sous le contrle de celle-ci, exclusivement une mission de service public et qui, cette fin, se voit confier une parcelle de la puissance publique (limperium) et est soumise un rgime juridique ressortissant principalement, voire exclusivement, au droit public.

37

Infra n113

(106) Des personnes morales de droit priv peuvent donc se voir confier une mission de service public et des prrogatives de puissance publique. Cest le cas notamment des tablissements denseignement libre et des socits forme commerciale exerant une mission de service public. Elles nen deviennent pas pour autant des personnes de droit public.

B.

Identification

(107) Il ny a pas de problme lorsque la loi qui a cr lentit, ou en a autoris la cration, la qualifie expressment de personne de droit priv ou de personne de droit public (cest la majorit des cas). (108) Dans les autres cas, en revanche, il faudra examiner, la lumire de la dfinition, Si cette personne a t cre par les gouvernants, Si elle est place sous haute protection et surveillance, Si un rgime spcial a t mis en place pour accomplir une mission de service public, Si elle a pour mission exclusive de servir lintrt gnral, Et si le rgime juridique qui lui est applicable ressortit principalement, voire exclusivement, au droit public. Gnralement, la balance penche vers le droit public, car il est rare que les gouvernants passent par le Parlement pour crer une personne morale de droit priv. Il en irait autrement par exemple lorsque les statuts de la personne morale renvoie au Code des socits.

C. Lintrt de la distinction
(109) Lintrt de dterminer si on a affaire une personne morale de droit public est triple : Larticle 1412 bis du Code Judiciaire prvoit linsaisissabilit des biens des personnes de droit public. Il existe un principe gnral de droit qui prvoit linterdiction de pouvoir tre dclar en faillite. Par exemple, la SABENA tait une personne de droit priv et elle est tombe en faillite. Il existe des rgles particulires en matire darbitrage38. Une personne de droit public ne peut recourir larbitrage que moyennant le respect de conditions particulires.

D. Les personnes publiques territoriales

38

Art. 1676 du Code judiciaire.

(110) Les personnes publiques territoriales sont quant elles des entits personnalises qui a t attribu lexercice de comptences gnrales sur un territoire donn, par exemple le territoire communal. Elles jouissent de la personnalit juridique indpendamment dune attribution de celle-ci par le lgislateur. En revanche, pour les autres personnes de droit public, lintervention du lgislateur est requise. (111) Enfin, la personnalit juridique de lEtat belge est unique : ceci a pour consquence que les dpartements ministriels, la Chambre, le Snat, les cours et tribunaux ne jouissent pas de la personnalit juridique.

III. Service public fonctionnel et intrt gnral

(112) Le service public fonctionnel est toute tche dintrt gnral et dont laccomplissement rgulier apparat ncessaire aux yeux du lgislateur, et ce, indpendamment de lorganisme qui remplit cette tche. (113) Le service public fonctionnel peut donc tre assum par une personne de droit public ou par une personne de droit priv (comme lULB). Il sagit donc dune conception politique, puisque cela dpend dun choix du lgislateur. (114) Le service public fonctionnel ralise un besoin dintrt gnral considr par lautorit comptente comme devant tre ralis de manire continue. Cette autorit peut tre le lgislateur ou un pouvoir subordonn, les communes ou provinces. Elle prend donc une dcision selon laquelle une activit est dintrt gnral.
Ex : une commune peut dcider quavoir un boulanger qui fait du pain tous les matins est un besoin dintrt gnral, le boulanger sera donc un service public fonctionnel

Cette dcision ne doit pas ncessairement tre expresse : elle peut se dduire de la volont quune activit soit exerce de manire rgulire et continue.

Section 2. Les lois du service public I. Trois, quatre ou cinq lois ?

(115) Traditionnellement, on distingue trois lois applicables au service public fonctionnel : La loi de continuit du service public, La loi de mutabilit ou du changement du service public Et la loi de lgalit des usagers du service public.

(116) Depuis linscription, en 1993, du droit la transparence administrative dans la Constitution et ladoption de lois mettant en uvre ce droit, on considre quil y a une quatrime loi, la loi de transparence. De plus, on ajoute parfois une cinquime loi : celle de la neutralit du service public, qui est un prolongement de la loi dgalit.

I.

La loi de continuit du service public

E. Dfinition

(117) La loi de continuit du service public est un principe gnral de droit valeur lgislative ou constitutionnelle39 selon les auteurs, qui est le prolongement du principe de la permanence de lEtat, et en vertu duquel les gouvernants, tant quils considrent un service public ncessaire la satisfaction dun besoin collectif, ont le droit et lobligation dassurer le fonctionnement rgulier et continu de ce service conformment sa nature et aux rgles qui lorganisent. Ex : un service de poste peut tre ferm certaines heures, mais ce nest pas le cas dun service
durgences, ou des pompiers.

F.

Corollaires

(118) La loi de continuit du service public comporte ds lors plusieurs corollaires. Toutefois, ces corollaires ne sont pas toujours applicables aux services publics fonctionnels exercs par une personne morale de droit priv. (119) Elle est un principe fondamental du droit administratif qui sert de fondement juridique de nombreuses rgles de droit administratif. fonctionnaire dont le mandat arrive terme a le droit et lobligation de Un continuer exercer sa fonction aussi longtemps que lautorit naura pas dsign un autre titulaire. Le Conseil dtat prcise cependant que la dsignation de lautre titulaire doit intervenir dans un dlai raisonnable40. cas de vacance dun poste, le fonctionnaire revtu du grade immdiatement En
39 40

Pour Goffaux C.E., 26 mars 1954, n3.263, Verbraeken (En lespce, un membre dune commission en matire dassurance chmage avait atteint lge de la retraite, mais on ne lui avait dsign aucun successeur. Il a donc continu siger et les dcisions de la commission sont restes valables ; le Conseil d'Etat a toutefois prcis quil fallait respecter un dlai raisonnable au-del duquel le fonctionnaire aurait le droit de partir la retraite, et les destinataires des dcisions de la commission auraient le droit den contester la rgularit) ; 27 janvier 2004, B.V.B.A. Playword (En loccurrence, un membre de la Commission des jeux de hasard avait continu siger aprs le terme de son mandat. Le Conseil d'Etat a admis la validit de cette situation tant que le non renouvellement tait justifi et quon ne dpassait pas le dlai raisonnable).

infrieur peut assumer la fonction (fonctionnaire faisant fonction ) pendant un dlai raisonnable41. thorie du fonctionnaire de fait permet dtablir la lgalit dun acte administratif La bien quil ait t pris par une personne incomptente42.

Limmunit dexcution est le rgime juridique qui protge les personnes morales de droit public contre toute forme dexcution force de leurs obligations de faire, de ne pas faire ou de donner. Cette immunit dexcution ne protge donc que les services publics organiques. Ce rgime fonde notamment la rgle de linsaisissabilit des biens des personnes morales de droit public, mais galement linterdiction de toute mesure dexcution force, comme par exemple le fait que le jugement puisse tenir lieu dacte authentique. Cependant, on saccorde prsent admettre que cette rgle nest toutefois pas absolue et sa porte doit tre dtermine la lumire de son fondement juridique. Limmunit dexcution ne fait obstacle quaux mesures dexcution qui sont de nature entraver, in concreto, la continuit du service public. Ex : saisir un tableau dans le cabinet dun ministre nentrave pas le service public. Le lgislateur a lui-mme consacr un assouplissement de la rgle en 1994 (introduction de larticle 1412 bis du Code Judiciaire), en prvoyant que les biens inscrits sur une liste peuvent tre saisis. Si ladministration na pas rdig une telle liste (ce qui est la plupart du temps le cas) ou quelle savre insuffisante, les cranciers peuvent saisir tous les biens qui ne sont manifestement pas utiles lexercice des missions ou pour la continuit du service public. Notons quune personne de droit priv peut demander ce que ce rgime sapplique aussi elle. Enfin, il est toujours loisible la personne publique de faire offre au crancier de saisir un autre bien quelle lui propose. On peut donc conclure que cette insaisissabilit est relative, dautant plus quelle ne sapplique quaux personnes morales de droit public. Remarque : les biens dune personne morale de droit priv devraient galement tre protgs, lorsquils sont affects une mission de service public. La question est toutefois fort peu tudie. Pour Monsieur Goffaux, une telle protection ne devrait tre que temporaire, le temps de permettre ladministration de trouver une solution de rechange. Le pouvoir de coercition
41

C.E., 29 octobre 1998, n76.755, Ville de Bruxelles (Le Conseil dtat sest prononc au sujet de la dure du dlai raisonnable) ; 25 novembre 1959, n7.430, Van Maele (la Cour y a fait application de la thorie du fonctionnaire faisant fonction ) 42 Voir infra

 Limpossibilit de dclarer en faillite une personne morale de droit public (donc, que pour un service public organique).

II. La loi de mutabilit ou de changement du service public

G. Dfinition
(120) La loi de mutabilit, ou loi du changement, est une loi du service public qui autorise les gouvernants adapter le service public aux exigences fluctuantes de lintrt gnral. (121) Il sagit dun principe gnral de droit valeur lgislative, bien que le Conseil d'Etat semble hsitant ce sujet. Dans deux arrts de 1989 et de 1992, il a en effet estim que les dispositions de la loi du 19 dcembre 1974 qui imposent des mcanismes de concertation et de ngociation syndicales devaient tre interprtes de manire restrictive, car elles constituent un frein la loi de mutabilit. Cela tend reconnatre au principe une valeur constitutionnelle.

H. Corollaires
(123) La loi de changement a bien entendu plusieurs corollaires : 1) Ladministration peut modifier unilatralement la rglementation ou lorganisation et les rgles de fonctionnement dun service public. 2) La loi du changement soppose la constitution dun droit qui nest pas rvocable sur une dpendance du domaine public, et justifie le rgime des utilisations privatives du domaine public. En effet, ladministration doit toujours conserver les mains libres pour modifier les rgles dutilisation du domaine public, vu laffectation de ce dernier la satisfaction de lintrt gnral43. Ex : Le collge des bourgmestre et chevins, autorit communale en charge de la gestion de voirie, autorise une personne tablir une friterie un certain endroit, moyennant le respect de plusieurs conditions. Cet endroit demeure bien entendu un bien du domaine public, et lautorit communale pourrait tout moment rvoquer cette autorisation domaniale, si lintrt gnral le justifie, par exemple pour construire un parking. La rue est un bien du domaine public. Cependant, on trouve sur la rue des terrasses, des choppes, Ce sont en ralit des utilisations privatives du domaine public, rendues possibles soit par une autorisation domaniale (acte unilatral de ladministration) soit par une
43

Supra n7

concession domaniale (contrat de ladministration)44. Ces autorisations ne sont que prcaires, rvocables, en raison de la loi du changement. Si cest une autorisation domaniale, aucun droit subjectif nest en jeu, et, en cas de rvocation, il ny a pas de dommages et intrts qui soient dus. En revanche, si on est en prsence dune concession, il y a une indemnit qui est due en cas de rsiliation anticipe. Celle-ci sera fonde sur le principe dgalit devant les charges publiques. 3) La relation juridique entre ladministration et ses agents, et entre ladministration et les usagers du service public, est en rgle de nature rglementaire, et non contractuelle, de faon ce que cette relation puisse tre modifie unilatralement. Le contrat est lexception. 4) La loi du changement sapplique galement en matire contractuelle, puisquelle autorise ladministration rsilier anticipativement tout contrat pass par ladministration, mettre fin tout moment une concession de service public ou une concession domaniale, si lintrt gnral le requiert. Cette concession est toujours prcaire. Toutefois, il faut alors respecter certaines conditions : un pravis raisonnable, et le versement dune indemnit (puisque des droits subjectifs sont en jeu). Cette indemnit est destine rpartir sur lensemble de la collectivit le prjudice caus par la rsiliation anticipe dun contrat, pour motif dintrt gnral. Elle nest pas lie une quelconque faute contractuelle. Son fondement est donc la rupture de lgalit devant les charges publiques. Lindemnit sera fixe en tenant compte de lensemble des circonstances de lespce, la perte des bnfices escompts devant galement tre prise en compte. Toutefois, on ne rparera pas lintgralit du prjudice puisquil y avait un risque ds lorigine que la concession soit rvoque. Enfin, lindemnit peut tre expressment exclue par le contrat. 5) Ladministration peut galement modifier unilatralement le contenu dun contrat (sauf lobjet de celui-ci) si lintrt gnral le requiert. On ne peut cependant ni modifier lessence mme du contrat ni contourner, par ce biais, des exigences lgales. Elle est galement tenue au paiement dune indemnit dans cette hypothse, afin de maintenir lquilibre financier de la convention. Cette indemnit se fonde aussi sur le principe de lgalit devant les charges publiques. Pour certains, ladministration ne jouit de ce pouvoir de modification unilatrale que si une disposition rglementaire ou lgislative ou une clause contractuelle le lui reconnat expressment. Ils se fondent sur lide que ladministration doit se soumettre aux rgles du droit priv, droit commun de laction administrative, en matire contractuelle dfaut de disposition contraire. Or, le droit priv nest pas le droit commun de laction administrative45. Bien quil soit normal de sinspirer des rgles du droit priv, ladministration nest pas un simple cocontractant, car elle a pour mission constitutionnelle de satisfaire au mieux les besoins dintrt gnral, do le fait quelle bnficie de pouvoirs et sujtions particuliers.
44 45

Voir infra Supra n14

Ces derniers ne doivent pas ncessairement tre prvus de manire expresse.

I.

Temprament : le principe de lgitime confiance

(124) Cette loi de la mutabilit doit nanmoins tre nuance par lapplication du principe de la lgitime confiance des usagers. Le Conseil d'Etat a prcis que ladministration ne peut modifier le statut de ses agents unilatralement, de manire dfavorable, que si elle ne porte pas atteinte de manire trop importante une situation existante, sauf ncessit imprieuse. En dautres mots, ladministration peut modifier le statut des fonctionnaires, mais cela ne peut pas tre excessif : il faut dmontrer lexistence de circonstances imprieuses si ladministration veut modifier de faon ngative et trop importante le statut.
Ex: En matire de marchs publics, les articles 7 et 8 de larrt royal du 26 septembre 1996 fixent des limites quant aux modifications qui peuvent tre apportes lors de la construction du port de Zeebrugge. On voulait construire des quais en apportant des pierres par la terre, mais le systme sest avr inapplicable. On a ds lors adopt une technique diffrente et modifi le prix.

(125) Cest dans un arrt Vervliet* que le Conseil dtat a reconnu le principe de lgitime confiance.
CE, 23 mai 1982, n22.137, Verbergt Le programme scolaire de lenseignement secondaire a t modifi, et le nombre dheures de latin a diminu. Or, le choix doptions se fait pour deux ans. Llve Verbergt est inscrit en option latine et, par voie de consquence, na plus que 4 heures de latin au lieu de 6. Ses parents introduisent un recours au Conseil d'Etat, qui leur donne raison. En effet, ladministration ne peut modifier lorganisation des tudes que si lintrt gnral le requiert et elle se doit dtre cohrente. Elle doit tenir compte des attentes lgitimes des citoyens, et ne pouvait ds lors changer le programme au milieu du premier cycle.

III. La loi dgalit des usagers du service public

(126) La loi de lgalit des usagers devant le service public est un principe gnral de droit valeur constitutionnelle dduit des articles 10, 11, 24 et 172 C. Ce principe nest toutefois pas dordre public, selon le Conseil dEtat. (127) Lgalit, selon la Cour darbitrage, implique tout dabord que tous les usagers qui se trouvent dans la mme situation soient traits de la mme manire. Il nexclut toutefois pas quune diffrence de traitement soit tablie entre certaines catgories de personnes pour autant que le critre de diffrenciation soit susceptible de justification objective et raisonnable tant entendu que lexistence dune telle justification doit sapprcier par rapport au but et aux effets de la mesure considre ainsi quau regard de la

nature des principes en cause et que le principe dgalit est viol lorsquil est tabli quil nexiste pas de rapport raisonnable de proportionnalit entre les moyens employs et le but vis. Applique aux services publics, la loi dgalit des usagers du service public implique donc que ds quun usager du service public se trouve dans les conditions fixes de manire impersonnelle et gnrale par la loi ou le rglement du service, il peut, dune part, bnficier des avantages de celui-ci, et dautre part, il doit en supporter les charges sans discrimination. Ce principe dgalit implique le respect dun principe de neutralit.
CE, 10 janvier 2007, n166.442, Belgacom Mobile Cet arrt est rendu en matire de taxe communale. En lespce, la commune prend un rglement de taxe qui porte sur les antennes de radiodiffusion et de GSM ; les pylnes affects dautres fins (scurit, diffusion de la tlvision,), ne sont en revanche pas taxs. Belgacom Mobile introduit donc un recours contre le rglement. Le Conseil d'Etat estime que la diffrence de traitement repose sur un critre objectif et raisonnable, car le domaine de la tlphonie mobile rapporte plus dargent que dans les autres cas. De plus, le conseil communal nest pas tenu de se justifier lorsquil dcide de lever une taxe. Cass., 17 novembre 2006 Le conseil communal de Lennik adopte un rglement de taxe qui ne porte que sur les pylnes des oprateurs de tlphonie. En lespce, la Cour de cassation considre quil y a une discrimination. En effet, le conseil communal avait dans cette affaire justifi la taxe au motif que les antennes dgradaient le paysage. Or, cest le cas de tous les pylnes, mme ceux qui ne sont pas destins la tlphonie mobile.

(128) Quant ladage pas dgalit dans lillgalit , il signifie quun administr qui constate quun autre citoyen bnficie dun traitement illgal plus favorable ne peut pas se prvaloir du principe dgalit pour obtenir que ce traitement illgal lui soit aussi appliqu. Sur base de cet adage, le Conseil dtat a notamment rejet le recours dirig contre une dcision dun directeur dcole qui a renvoy un tudiant qui tait sorti de lcole sans attestation signe. Le requrant soulevait in specie que bien que le rglement de lcole lui interdisait de sortir pendant le temps de midi sans pice justificative, certains lves taient passs outre cette interdiction et ils nont pas t renvoys. Le Conseil dtat a rejet cet argument par application de ladage pas dgalit dans lillgalit . (129) Le principe dgalit trouve de nombreuses applications en droit administratif, par exemple en matire de conclusion dun contrat. En principe, lorsque ce contrat est qualifi de march public, il doit respecter une lgislation particulire qui demande notamment un appel concurrence. En revanche, si lon nest pas dans le champ dapplication des marchs publics, il ny a pas de loi particulire qui impose un tel appel la concurrence. La loi dgalit met nanmoins des obligations charge de ladministration, comme rendre son projet public afin que toutes les personnes intresses

puissent remettre une offre. Mais cette exigence doit sapprcier au cas par cas46. Les circonstances peuvent justifier que lon restreigne le mode de publicit ; par exemple, une personne morale de droit public qui met en vente un bien peut, dans un premier temps, limiter la publicit aux autres personnes morales de droit public ou encore, lorsquil sagit dune reconduction dun contrat, nimpose pas que des mesures de publicit soient prises. Le juge a aussi dit quil fallait que ladministration indique sur quel critre elle allait choisir son cocontractant. Il faut que, dans la dlibration, il soit clairement indiqu que ladministration a fait un examen comparatif des diffrentes offres, et la motivation doit expliquer pourquoi ladministration a choisi tel projet plutt quun autre. (130) La notion dgalit se retrouve galement dans le principe dgalit devant les charges publiques, qui implique que lautorit publique ne peut, sans compensation, imposer des charges qui excdent celles quun particulier supporte dans lintrt gnral. Ce principe fonde notamment le droit indemnisation du cocontractant de ladministration qui se trouve prjudici par une dcision de modification unilatrale ou de rsiliation anticipe de la convention qua prise ladministration dans lintrt gnral, conformment la loi de mutabilit du service public. (131) Par ailleurs, il est permis dinstaurer dans certains domaines un rgime dingalits correctrices, c'est--dire dinstaurer temporairement un rgime dingalit de traitement afin de remdier une autre ingalit plus fondamentale. Ex : imposer un nombre minimum de candidates
sur les listes lectorales afin de remdier la trop faible prsence de femmes au sein des assembles lues.

La section de lgislation du Conseil d'Etat et la Cour constitutionnelle admettent ce systme certaines conditions : Lillgalit constate doit tre manifeste La disparition de cette ingalit doit tre dsigne par le lgislateur comme un objectif promouvoir Les mesures correctrices doivent tre temporaires et destines disparatre ds que lobjectif vis est atteint Elles ne doivent pas porter atteinte inutilement aux droits dautrui
Avis SLCE, 8 septembre 2004 sur un projet de loi de modification de la loi de 1995 Cet avis illustre la dernire condition, c'est--dire latteinte excessive ou non aux droits dune catgorie de personne. Il sagissait dun projet de loi rformant un organe de droit priv grant les niveaux de transport dnergie. Les statuts de cet organe taient encadrs par la loi, et le projet de loi prvoyait que le
46

C.E., 19 avril 2005, n142.762, Henry

conseil dadministration devait comprendre un tiers de femmes. Le Conseil d'Etat a estim que cette exigence ntait pas valable. On admet des discriminations positives mais ici, on est en prsence dune socit de droit priv, domine par le principe de libert dassociation. Il nappartient pas au lgislateur de limiter cette libert de choix.

IV. La loi de transparence du service public

J. Introduction

(132) La transparence administrative est un processus rcent, tendant rendre laction de ladministration plus accessible et plus comprhensible. Il se manifeste principalement par la gnralisation de lobligation de motivation formelle des actes administratifs porte individuelle et diverses lgislations (p. ex. loi du 11 avril 1994 relative la publicit de ladministration), prises en excution de larticle 32 de la Constitution, qui ont mis charge de ladministration des devoirs de publicit active et de publicit passive. (133) Pendant longtemps, ladministration tait quelque chose de trs secret, mais linfluence du droit europen a fait que ladministration est devenue plus transparente. Depuis les annes 90, on admet donc que ladministration est rgie par une loi de transparence. Il ny a toutefois pas encore dapplication jurisprudentielle de la loi de transparence du service public, en tant que principe gnral de droit. Elle est encore trop rcente pour avoir des implications. Lorsque cela se produira, on pourra rellement parler de quatrime loi du service public. (134) Par ailleurs, la C.J.C.E. impose galement ladministration une obligation de transparence, dduite du principe dgalit et de non-discrimination entre soumissionnaires, lorsquelle attribue une concession de service public (ladministration confie une mission de service public un concessionnaire). Elle doit donner une certaine publicit son projet et faire appel la concurrence, bien que cette matire ne soit pas incluse dans les marchs publics. Il sagit donc en quelque sorte dune application autonome de la loi. (135) Notons que certains auteurs ajoutent encore une cinquime loi : la loi de la motivation formelle mais, selon M. Goffaux, celle-ci est incluse dans la loi de transparence du service public.

K. La loi du 11 avril 1994 relative la publicit de ladministration

Cette loi du 11 avril 1994 organise deux types de publicit : une publicit active et une publicit passive.

1.

Publicit active

(136) La publicit active suppose une dmarche de ladministration, qui doit faire quelque chose, et implique plusieurs obligations : Lobligation pour ladministration de publier rgulirement un guide expliquant son organisation et son fonctionnement au citoyen. Lobligation pour le Roi de mettre en place un service dinformations fdrales. Lobligation pour ladministration dindiquer dans les courriers quelle envoie au citoyen, les coordonnes de la personne en charge du dossier (gestionnaire du dossier). Lobligation pour ladministration dindiquer, dans les dcisions administratives porte individuelle, les voies de recours ouvertes contre la dcision en question et les dlais dans lesquelles ces voies de recours doivent tre exerces. Si la dcision notifie ne contient pas ces mentions, le dlai de recours ne commence pas courir, mme si le destinataire tait ou devait tre au courant des dlais et des formes. Cette obligation de mentionner les voies de recours tait introduite larticle 19 LCCE mais concernait uniquement le recours en annulation devant le Conseil d'Etat contre tous les actes administratifs porte individuelle qui sont notifis et provenant de nimporte quelle administration, contrairement la loi de 94 qui ne vise que ladministration fdrale. Cependant, depuis une loi du 15 septembre 2006, il est prvu Que le dlai de 60 jours commence malgr tout courir 4 mois aprs la connaissance de lacte individuel. Cette disposition de 2006 ne vaut que pour les actes notifis, et uniquement en cas de non mention des recours devant le Conseil dEtat.
Ex : la dcision dun jury dexamen est divulgue par la proclamation ; on ne peut donc se prvaloir du fait que le dlai nest pas mentionn. Le Conseil dtat appliquait dj ce principe47.

2.

Publicit passive
a. Principes

(137) La publicit passive vise les cas dans lesquels ladministr prend une initiative,
47

C.E., 15 mai 1998, Aquesbi, n73075 : 15 mai 1996, Labie, n76.636

laquelle ladministration se doit de rpondre. (138) La loi fdrale du 11 avril 1994 consacre ainsi quatre prrogatives au bnfice du citoyen : Le droit de consulter tout document administratif. La notion de document administratif doit se comprendre, au vu du lgislateur, de la manire la plus large. Il ne sagit pas seulement dun acte administratif, mais cette notion englobe galement des actes et documents non dcisionnels comme les rapports, tudes, comptes-rendus, procs verbaux Le droit dobtenir copie de tout document administratif Le droit davoir des explications relatives un document administratif Le droit de rectifier les erreurs commises dans les donnes personnelles contenues dans un document administratif ; (139) Il nest pas requis que ladministr dmontre un intrt pour bnficier de ces prrogatives. Toutefois, le citoyen doit en faire la demande par crit ladministration. Cette demande doit tre suffisamment prcise. (140) Ladministration doit se prononcer sur la demande dans un certain dlai, et peut refuser la demande pour des motifs dordre public, ou de sret de lEtat. (141) En cas de refus, le citoyen peut introduire une demande en reconsidration auprs de lautorit concerne, afin que celle-ci revoie sa position, et solliciter, simultanment, lavis de la commission daccs aux documents administratifs. a. La commission daccs aux documents administratifs (CADA)

(142) La CADA est une autorit administrative indpendante intervenant pour lapplication des diffrentes lgislations sur la publicit de ladministration. Elle donne un avis sur la position adopte par ladministration. La matire de la transparence administrative ntant pas fdrale, il y a en Belgique autant de lgislations sur la publicit de ladministration et autant de commissions daccs aux documents administratifs quil y a de niveaux de pouvoirs lgislatifs. Heureusement toutefois, les diffrentes lgislations qui sont intervenues en la matire consacrent des rgles fort semblables. (143) A la lumire de cet avis non contraignant, ladministration doit reconsidrer sa position malgr le fait que lavis ne soit pas contraignant. Si elle refuse, implicitement ou expressment, daccder la demande du citoyen, celui-ci dispose encore dun recours en annulation devant le Conseil d'Etat. (144) Enfin, La CADA est aussi comptente pour rpondre toute demande davis de

ladministration portant sur la publicit administrative. Elle peut aussi mettre dinitiative des avis sur cette question, et rdige un rapport annuel. b. Exceptions

(145) Dune part, si une procdure juridique est pendante, la loi de transparence ne sapplique plus, et toute cette procdure administrative de transmission de donnes est mise hors jeu48.
Ex : en cas de litige devant une juridiction judiciaire concernant un redressement fiscal, le citoyen veut souvent connatre son dossier. Mais si laffaire est dj pendante devant les tribunaux pnaux, il ne peut plus se prvaloir de la loi de transparence des actes administratifs, mais plutt de la procdure offerte par le code judiciaire.

(146) Dautre part, la loi numre les exceptions cette publicit aux articles 6 et suivants de la loi du 11 avril 1994. Certaines exceptions sont relatives. Ladministration doit alors faire une balance entre laccs aux documents et certaines valeurs (comme la dfense nationale, scurit, ). Dautres exceptions sont absolues, elles nimpliquent donc pas de mise en balance. Cest notamment le cas si le document est incomplet (si cest un projet), ou si linformation est donne titre confidentiel. Enfin, comme nous lavons dit plus haut, ladministration peut refuser la demande pour des motif dordre public ou de sret de ltat49

Section 3. La nature juridique de la relation entre lusager et le service public

(147) La relation entre lusager et le service public est en principe de nature rglementaire

et non contractuelle. En cas de doute, la nature rglementaire prvaut. Lorsquun pouvoir public fournit un service, comme leau, llectricit, et si un contrat nest pas expressment prvu, la relation est donc de nature rglementaire car cela permet de mieux rpondre lexigence de mutabilit. De plus, cela se justifie par le principe de lgalit. Ladministration pourra plus facilement et rapidement modifier les conditions de fonctionnement du service public. (148) Toutefois, il faut tenir compte de la volont des parties, et de la ralit des faits : si les parties ont voulu conclure un contrat, cest un contrat.

48 49

Voir C.E., 8 mars 1996, n58.514, Tarabichi * Supra n40

Section 4. Le financement du service public : impt, prix, redevance

(149) Le service public connat deux principales sources de financement : la redevance et limpt. La troisime source est le prix, comme celui que lon connat en droit priv. La redevance et limpt sont soumis des rgimes juridiques distincts, notamment en ce qui concerne lautorit comptente.

I.

Limpt

(150) Limpt est un prlvement pratiqu, par voie dautorit, par une autorit publique, sur les ressources des personnes qui vivent sur son territoire, ou y possdent des intrts, pour tre affect aux services dutilit publique. En dautres mots, limpt permet de financer le service public, et on le paie indpendamment de lutilisation du service (par exemple, je paie les glises). (151) Le principe de lgalit de limpt, inscrit larticle 170 de la Constitution, impose que le rgime juridique de limpt soit fix par le lgislateur (assiette, causes dexemption, taux, ). En effet, le citoyen consent limpt par le biais de ses reprsentants. Le Parlement doit donner son accord au vote de limpt et ceci pour tous les lments constitutifs.

II. La redevance
(152) La redevance est une somme dargent rclame en contrepartie de lutilisation dun service public par le bnficiaire de ce service public. En dautres mots, la redevance est paye par le bnficiaire dun service public lorsquil utilise ce service public. (153) Dans ce cas, le pouvoir excutif a plus de comptences, car la redevance chappe larticle 170 C qui ne vise que limpt. La loi pourra fixer les cas o la redevance est due, et laisser au pouvoir excutif le soin den rgler les modalits. Le lgislateur se contente de prendre des lois sur le principe dmission de la redevance, mais cela sarrte l. Larrt royal fixe alors le montant de la redevance. Exemple de redevance : La personne qui veut obtenir une
copie dun document administratif va devoir payer le prix du service qui lui est rendu.

III. Critre de distinction

(154) Souvent, la SLCE est saisie de projets darrts royaux qui imposent une cotisation. La SLCE doit alors vrifier sil sagit bien dune redevance, et non dun impt. Dans cette optique, de nombreux avis de la section de lgislation du Conseil d'Etat ont dfini trois

critres pour distinguer une redevance dun impt. Elle doit tre la contrepartie immdiate dun service, et tre proportionne au cot de celui-ci. Le service rendu doit prsenter un caractre immdiat et non consister en un avantage moyen ou long terme, comme une rduction future de cots de production. Le critre de proportionnalit sapprcie raisonnablement, en tenant compte de la redevance proprement dite, mais galement des accessoires, comme le supplment d en cas de retard de paiement. Le montant demand doit tre directement proportionn au cot du service.
Ex. : si ladministration demande 50 pour imprimer un simple document, ce nest pas une redevance.

Le service en question doit tre fourni spcialement ou du moins prioritairement lusager en question et pas la collectivit. Il faut donc un service rendu un citoyen, et principalement celui-ci et non la collectivit dans son ensemble. Par exemple, le Conseil d'Etat
franais a considr que les sommes perues auprs des sylviculteurs pour participer la lutte contre les incendies de fort ne bnficiaient pas seulement ceux-ci, mais toute la collectivit, et quil sagissait donc

Lorsquaucun service nest rendu directement au dbiteur de la prtendue redevance, il sagit en ralit dun impt.
dune taxe. Exemple : La redevance rclame aux compagnies ariennes utilisatrices dun aroport, afin de financer lisolation acoustique des habitations des riverains ntait en ralit pas une redevance mais un impt. Le bnficiaire du service tait les riverains, mais pas les compagnies ariennes. Par contre, si la somme que lon demande est destine payer des frais de conservation de laroport, elle sera considre comme tant une redevance.

CE, 7 novembre 2001, n100.555, AGIM (*) Avant de pouvoir faire de la publicit pour un mdicament, les entreprises pharmaceutiques doivent recevoir une autorisation du ministre de la sant publique. Il y a donc un contrle pralable. Ladministration impose le paiement dune redevance chaque fois que les firmes demandent lexamen de publicit pralable. Les firmes pharmaceutiques invoquent alors largument selon lequel ce nest pas une redevance mais un impt car, selon elles, ce service est rendu la population pour linformer. Le Conseil d'Etat a estim que ctait un service rendu prioritairement aux firmes pharmaceutiques parce que sil ny a pas dexamen de leur demande, elles ne se verront pas dlivrer une autorisation et, par consquent, ne pourront pas vendre leur produit. Par consquence, sil ny avait pas dexamen de leur demande, il ny aurait pas de publicit. tant donn que le service leur tait prioritairement rendu, il sagit bien dune redevance.

Le citoyen doit avoir recouru volontairement au service. Il faut un lment de choix qui est le pendant du consentement limpt. Si le citoyen est oblig de recourir au service, il ne sagira pas dune redevance. Cependant, dans certains cas, le citoyen est tout de mme contraint de recourir au service de la redevance en vertu de rgles de police administrative, ce

qui fait que dans certains cas, lapplication du principe est limite.
CE, 24 mars 1981, n21.061, SPRL Staes (*) Cette affaire concerne la pche Zeebrugge. Une obligation pse sur les pcheurs de recourir la minque communale (crie au poisson qui dpend de la commune) du port de Zeebrugge, pour des raisons sanitaires. Une srie de services sont rendus aux pcheurs, comme lalimentation lectrique, les tables utilises, et en contrepartie les pcheurs doivent payer ladministration une redevance en fonction du pourcentage de poissons vendus. Une personne introduit un recours au Conseil d'Etat en invoquant quil ne sagit pas dune redevance. En effet, les pcheurs sont obligs de recourir au service sils veulent respecter lobligation. Le Conseil d'Etat estime que le troisime critre est nanmoins rempli car strictement parler, la contrainte nmane pas de lautorit ou de sa position de monopole lgalement justifie, mais de la situation de lusager du service situation o il sest plac volontairement ou dans laquelle les circonstances lont plac malgr lui qui fait que lutilisation du service public lui est utile voire indispensable . Cest parce quils ont bien voulu tre pcheur Zeebrugge quil faut conclure une redevance. Avis SLCE, 23 avril 2002, n33.182 (*) La SLCE constate que ce critre est de moins en moins applicable dans certains domaines. Si ce critre a t impos, cest par rapport limpt. Le citoyen doit payer limpt, auquel il y consent par le biais de ses reprsentants au Parlement. On voulait retrouver, dans la redevance, ce mme consentement. Ce troisime critre est donc lcho du consentement en matire dimpt, et cest la raison pour laquelle il est difficile appliquer. Aussi, sil fait dfaut, mais que les deux premiers critres sont runis, il faut conclure une redevance.

Le Conseil d'Etat ne tient donc presque plus compte de ce critre. Dans larrt AGIM, par exemple, il ne mentionne que les deux premiers critres. Si les deux premiers critres sont remplis, il conclut une redevance. (155) La Cour de cassation, quant elle, dfinit la redevance comme la rmunration que lautorit rclame certains redevables en contrepartie dune prestation spciale quelle a effectue leur profit personnel, ou dun avantage direct et particulier quelle leur a accord . Son montant doit avoir un rapport raisonnable avec lintrt du service fourni. La dfinition est donc fort proche de celle du Conseil d'Etat, mais lexpression lintrt du service fourni est ambigu, car la mme somme ne peut tre analyse parfois comme un impt, parfois comme une redevance, selon lintrt que prsente le service pour les utilisateurs. De plus, cette dfinition ne fait pas non plus rfrence au troisime critre.

CHAPITRE IV. LA POLICE ADMINISTRATIVE

Section 1. Notions I. Police administrative

(156) La police administrative est lensemble des pouvoirs attribus par ou en vertu de la loi ou de la Constitution, aux autorits administratives, qui leur permettent dapporter des limitations aux droits et liberts des citoyens, afin de leur imposer la discipline que requiert la vie en socit.
Ex : la police des prix a pour but dviter linflation, la police des trangers a pour but de contrler lentre et le sjour sur le territoire, la police des monuments et sites a pour but la sauvegarde du patrimoine prsentant des caractristiques architecturales, historiques, dignes de protection

Ces mesures peuvent tre des mesures rglementaires ou porte individuelle. Elles peuvent consister en des injonctions de faire ou en des injonctions de ne pas faire, (157) Il faut donc une loi pour que lon parle de police administrative. Cette notion de discipline que requiert la vie en socit est variable, et doit tre dfinie par le lgislateur. Elle dpend galement de la police envisage. Exemple : la police gnrale tend au maintien de lordre public matriel, donc au maintien de la scurit, de la salubrit et de la tranquillit publiques. - Ex en matire de scurit : les chiens mchants doivent porter une muselire. - Ex en matire de salubrit : viter que des personnes aient toutes sortes de dchets dans leur jardin, ce qui amneraient des rats et donc des maladies. - Ex en matire de tranquillit : viter le tapage, les rixes. (158) Enfin, la police administrative est prventive, et complte la police judiciaire, qui, elle, est rpressive.

II. Police gnrale et police spciale

(159) On parle de la police administrative50, mais il faut entendre les polices administratives : il y a en ralit la police gnrale, et beaucoup de polices spciales.
50

Les polices administratives ont un rle prventif (><polices judiciaire : rle rpressif)

(160) La police gnrale est celle qui tend au maintien de la scurit, de la salubrit et de la tranquillit publiques, c'est--dire de lordre public matriel. Elle relve essentiellement de la comptence des autorits communales (conseil communalacte rglementaire- et bourgmestre-acte individuel-51), mais elle incombe aussi au Roi (cfr son pouvoir de police autonome52), au ministre de lIntrieur, au commissaire darrondissement et au gouverneur de province. La police gnrale est reste une comptence fdrale bien que la matire des autorits locales ait t presque entirement rgionalise. (161) La police spciale ne peut pas facilement tre dfinie. Une police est dite spciale Soit parce quelle poursuit un objectif tranger lordre public matriel, comme par exemple lesthtique, Soit parce quelle ne poursuit quune seule des composantes de cet ordre public matriel, Soit encore parce que, bien que poursuivant un objectif recouvrant lordre public matriel, elle ne rgit que certaines activits ou est organises par une lgislation particulire. En rsum, sont des polices spciales toutes les polices administratives autres que la police gnrale. Ex 1 : la police de la rglementation des prix poursuit un objectif purement conomique (stabilit des prix) ; la police de lurbanisme et de lamnagement du territoire poursuit un objectif esthtique. Ex 2 : la police des spectacles vise protger une seule des composantes de lordre public matriel, savoir la tranquillit publique si on craint que le contenu du spectacle provoque du tapage devant la salle53. Ex 3 : la police des tablissements dangereux, insalubres et incommodes est lanctre de la police de lenvironnement ; elle recouvre les trois composantes de lordre public matriel mais elle ne concerne quune activit spciale.
Ex 4 : la police des trangers : dlivre des visas, autorisation de sjour, dtablissement, Ex 5 : Police de contrle de la scurit alimentaire Ex 6 : Police de la protection des monuments et sites.

III. Police et service public

51 52

Voir infra n354 et s. Supra n33 53 Infra n370 et s.

(162) En Belgique, la police administrative est considre comme un service public, car il sagit dune tche qui vise satisfaire un besoin dintrt gnral. En France en revanche, il est fait une distinction entre le service public qui consiste fournir des prestations aux citoyens et la police administrative, qui serait strictement normative et donc passive. Ce raisonnement est toutefois considr comme erron par M. Goffaux.

IV. Police et lois du service public

(163) On peut donc en dduire que les lois du service public sappliquent galement aux activits de police de ladministration.

V. Types de mesures de police

(164) Il est possible de prendre trois types de mesures de police : Lacte rglementaire, comme par exemple un rglement qui impose de dgager les trottoirs en hiver, Lacte individuel, comme par exemple linjonction faite un propritaire de rendre un immeuble salubre, Et les actes matriels.

VI. Etat de droit et Etat de police

(165) Dans un Etat de droit, en vertu du principe de lgalit, les gouvernants et les gouverns ne peuvent agir que dans le respect de la rgle de droit. Entendu dans ce sens large, le principe de lgalit est un principe gnral de droit valeur constitutionnelle. Il faut donc une habilitation lgislative ou constitutionnelle pour fonder les pouvoirs de police ; la loi ou la Constitution baliseront les comptences de lautorit. Dans un sens troit, le principe signifie que ladministration est tenue de respecter toute rgle de droit suprieure et en particulier la loi, et quelle na dautres pouvoirs que ceux que la Constitution et les lois portes en vertu de celle-ci lui confrent. (166) Dans un Etat de police, lautorit administrative ne peut aussi exercer ses pouvoirs de police quen vertu dune habilitation lgislative ou constitutionnelle, mais celle-ci ne balise pas ses pouvoirs, ne fixe pas de critres. Ladministration peut faire tout ce quelle veut, pourvu que lordre rgne. Ladministration peut donc prendre toutes les mesures qui lui semblent utiles la collectivit, quel que soit son but.

VII.Le pouvoir de police gnrale des communes

(167) Ce pouvoir de police gnral se rpartit essentiellement entre : - Le bourgmestre, pour les actes individuels, - Et le conseil communal, pour les actes rglementaires.

Section 2. Concours de polices

(168) La thorie du concours des polices est la thorie qui coordonne laction simultane de plusieurs comptences de police administrative. Elle permet donc de dfinir lautorit comptente pour rgler une situation. La notion de concours a donc un sens diffrent de lorsquelle est employe dans lexpression concours des cranciers : elle ne vise pas dterminer un ordre de priorit mais une comptence. Diffrents cas de concours sont possibles.

I.

Police gnrale et police gnrale : le principe de la hirarchie des normes

(169) En cas de concours entre deux polices gnrales, par exemple entre lautorit de police gnrale de la commune et celle du Roi, le principe est celui de la hirarchie des normes. On donne priorit lautorit qui se trouve le plus haut dans cette hirarchie. (170) Toutefois, cette autorit suprieure doit avoir respect les conditions lgales dexercice de sa comptence. Par exemple, le Roi ne peut exercer son pouvoir de police autonome que lorsque les communes, qui le lgislateur a confi le premier rle en matire de maintien de lordre public, ne peuvent ou ne veulent exercer leur mission lgale ou si cela stend au territoire de plusieurs communes ou si lintrt gnral le requiert54. Le Roi na donc quune comptence subsidiaire. En pratique, le conflit entre deux polices gnrales va donc le plus souvent se rsoudre en faveur de lautorit communale, bien quelle se trouve en bas de la hirarchie des normes. La Cour de cassation donne dans plusieurs arrts priorit au conseil communal.

II. Police gnrale et police spciale la recherche de la

54

Supra n37

volont du lgislateur
(171) Le concours entre une police gnrale et une police spciale est plus dlicat rsoudre. Il faut rechercher la volont expresse ou implicite du lgislateur qui a institu la police spciale. Diffrentes solutions soffrent nous.

A.

Exclusion expresse ou implicite de la police gnrale

(172) La police spciale peut exclure la police gnrale. Cette exclusion peut tre expresse, comme larticle 6 des lois coordonnes sur la police de la
circulation routire qui retire en cette matire toute comptence au conseil provincial. Le concours est donc immdiatement rsolu par la loi.

Mais elle peut galement tre implicite, si la police spciale a t organise de manire tellement complte et dtaille quil ny a plus de place pour une police gnrale. Ex : La police des tablissements insalubres, dangereux et incommodes exclut la comptence de police gnrale lgard des dpts dimmondice.
CE, 30 mars 1971, n14.637, Van Limberghen (*) Nous sommes ici en prsence dun cas de concours entre la police gnrale de lordre public, et la police spciale des tablissements classs. La matire des dpts dimmondices est soumise la police spciale : pour pouvoir exploiter une dcharge, il faut un permis denvironnement qui doit tre dlivr par le collge provincial, qui est lautorit de police spciale. Une personne, propritaire dune dcharge, reoit ce permis dexploitation de lautorit provinciale, mais la commune dcide, en vertu dun rglement de police communale, quil ne peut y avoir sur son territoire quune seule dcharge, celle de la commune, dans un objectif de salubrit, et interdit tous les dpts privs. Un recours est intent devant le Conseil d'Etat contre ce rglement, qui lannule en estimant que la police spciale de lenvironnement est organise dune manire tellement complte quil ny a plus de place pour une intervention communale (c'est--dire la police classique, gnrale). Le CE dduit du corps de rgles si bien organis de la police spciale la volont du lgislateur dexclure lintervention de la police gnrale.

(173) Malgr une exclusion de la police gnrale, mme explicite, celle-ci peut renatre. Cest une sorte de soupape de scurit. Lautorit de police gnrale retrouve sa comptence lorsque son intervention est requise pour prvenir un pril certain, suffisamment grave et imminent couru par la tranquillit, la scurit ou la salubrit publiques. Quand la police spciale narrive pas remplir sa mission, la police gnrale reprend donc le pas.
CE 13 juin 2002, n107.824, Mathieu (*) Mme Mathieu vit Andenne dans une maison insalubre avec de nombreux chiens (plus de 40 !)

Suite des plaintes de voisins, les autorits communales interviennent en vertu de leurs comptences de police gnrale : le bourgmestre peut interdire lhabitation dune maison insalubre. Le bourgmestre prend un arrt en vertu duquel Mme Mathieu ne peut plus avoir que six chiens castrs. Or, la police de lenvironnement rgle le nombre de chiens quon peut avoir, et cette police est trs bien organise. En loccurrence, il faut avoir un permis pour avoir 7 chiens ou plus. Le rglement du bourgmestre est donc exclu par la police spciale. Mme Mathieu introduit alors un recours en annulation devant le Conseil d'Etat contre cette mesure du bourgmestre ; elle invoque notamment lincomptence du bourgmestre, car une police spciale dtaille, la police de lenvironnement, rgit la matire. Le Conseil d'Etat dcide que la police gnrale peut venir combler le vide laiss par la police spciale. Compte tenu des circonstances de lespce, les mesures dictes par la police spciale sont insuffisantes pour garantir la salubrit publique et, par consquent, la police gnrale doit y remdier.

B.

Coexistence des deux polices organise par le lgislateur

Le lgislateur peut galement admettre et organiser la coexistence des deux polices.

1.

Complmentarit

(174) Le lgislateur peut organiser un rapport de complmentarit entre les deux polices : la police gnrale vient appuyer laction de la police spciale. Par exemple, en matire de logement (et plus prcisment de salubrit des logements), il y a deux polices : la police spciale du logement, comptence de lautorit rgionale, et la police gnrale des communes. La police spciale du logement sintresse plus particulirement laspect confort du logement, alors que la police gnrale vise maintenir la salubrit.
CE, 27 mars 2002, n105.215, Rosier (*) Le Code wallon du logement soumet la mise en location des petits logements un permis. Son article 10 prcise que pour obtenir ce permis (des mains de la police spciale), le logement doit respecter le rglement communal, et celui dict par la police spciale. La commune de Dinant adopte un tel rglement, qui tablit que les propritaires voulant mettre leur immeuble en location doivent, au pralable, se voir attribuer un permis de location. Il est galement prcis que les logements dune superficie infrieure 28 mtres carrs sont rputs non confortables et ne pourront tre mis en location. Ainsi, la commune garde des moyens de contrle en matire de logement. Cette dernire, en se prvalant de sa comptence de police gnrale, instaure des normes relatives la superficie. M. Rosier introduit un recours contre le rglement devant le Conseil d'Etat, car il estime que la commune a excd ses comptences. Selon lui, la commune ne pouvait pas imposer de condition de superficie, et, de ce fait, a excd ses pouvoirs de police gnrale.

Le Conseil dtat constate que le Code wallon du logement rglemente des normes minimales de confort et renvoie aux normes de police des autorits communales. Il pingle aussi le fait que larticle 10 de ce Code organise expressment la complmentarit des deux polices, puisquil prvoit que les communes gardent toute leur comptence pour adopter des rglements en matire de salubrit. Toutefois, en lespce, le Conseil d'Etat considre que la commune a excd sa comptence, puisque lexigence de superficie nest pas lie la salubrit (habitation pas source de flaux calamiteux, dpidmies) mais au confort. La police gnrale peut donc coexister, mais pour autant que lautorit communale reste dans les limites de ses comptences ; le rglement a ds lors t annul.

2.

Juxtaposition

(175) On peut galement rencontrer une simple juxtaposition des polices, ces dernires intervenant dans des sphres voisines mais distinctes. (176) Cest le cas notamment en matire de police des spectacles. Le bourgmestre a une comptence pour fermer une salle de spectacle o la scurit du public nest pas assure, en raison par exemple de linsalubrit ou de la vtust de la salle. Il sagit dune comptence de police gnrale55. Le collge des bourgmestre et chevins a, en vertu de la police spciale des spectacles (article 130 N.L.C.), le pouvoir de faire interdire une reprsentation qui, en raison de son contenu, peut nuire la tranquillit publique56. La police de lenvironnement, qui soccupe des tablissements dangereux, pourrait aussi intervenir. Une mme salle peut donc faire lobjet de diffrentes polices.
Ex : Une salle de spectacles est tenue par un ancien collaborateur. Sa personnalit suscite le mcontentement des anciens combattants, ce qui amne des troubles de la tranquillit publique, des bagarres, des manifestations, devant la salle. Qui est comptent pour agir ? Le trouble de la tranquillit publique nest pas prsent en raison du contenu du spectacle et, de plus, ne se situe pas dans la salle, mais lextrieur. Cest donc la police gnrale qui tait comptente.

III. Police spciale et police spciale

(177) Le concours entre deux polices spciales se rsout par la double rgle du cumul et de lindpendance des polices spciales.
55 56

Infra n357 Infra n370

A.

Cumul et indpendance

(178) Cette double rgle signifie que les rgles de deux polices sappliquent, mais que les autorits ne prennent en compte que les considrations ressortissant de la police quelles ont leur charge. Chacune des polices agit dans sa sphre de comptence. Ex : un boucher veut construire un atelier pour sa boucherie. La rgle du cumul sillustre par le fait quil a besoin de deux autorisations pour ce faire : un permis durbanisme et un permis denvironnement. La rgle dindpendance veut que lautorit qui dlivre le permis durbanisme ne prenne en compte que les considrations durbanisme, comme lesthtique, et que lautorit qui dlivre le permis denvironnement ne prenne en compte que les considrations lies lenvironnement, comme les consquences de lexploitations sur les voisins.
CE, 25 octobre 1955, Delva : En lespce, le permis durbanisme du boucher est refus. Le boucher introduit alors un recours devant le Conseil dEtat. Selon lui, puisquil a eu une autorisation dtre boucher, il a donc le droit de construire un atelier. Le Conseil dEtat dit quil y a un cumul des polices et quil faut donc obtenir les deux autorisations (celle pour tre boucher ET celle pour construire lannexe). Ex 2 : On veut faire des travaux dans un monument class. Il faut donc un permis durbanisme (qui tient compte de lesthtique) et il faut une autorisation de lautorit de protection des monuments et des sites. Cest donc un cumul des polices. Ces autorits sont indpendantes, et ne vont prendre en compte que ce qui les concerne respectivement. Lautorit de protection des sites vrifie donc si la raison pour laquelle le btiment est class nest pas dpasse, alors que la police de lurbanisme ne regarde que les prescriptions urbanistiques. Au dbut des annes 90, on a constat un effet de dcloisonnement des polices. La police de lurbanisme sest largie pour pouvoir comprendre des mesures environnementales. En Rgion wallonne, cest un permis unique.

B.

Tempraments

(179) Cette rgle de lindpendance des polices spciales connat nanmoins des tempraments. En effet, certaines dispositions lgislatives prvoient expressment que ladministration prenne en compte des considrations qui relvent dautres polices. Le lgislateur peut galement prvoir un systme de permis, et donc de police unique la place du cumul. Enfin, le principe de la hirarchie des normes peut galement jouer : si lautorit charge de dlivrer le permis denvironnement saperoit que ltablissement veut tre implant dans une zone o un plan damnagement valeur rglementaire interdit toute construction, elle devra

en tenir compte et refuser le permis.

Section 3. Contrle de lgalit

(180) Il faut toujours contrler la lgalit des mesures de police. Cette lgalit sapprcie au regard de la comptence et de la proportionnalit.

I.

Comptence

(181) Les rgles de comptence sont rgies par la thorie du concours de police expose cidessus57.

II. Proportionnalit
(182) Le Conseil d'Etat vrifie que latteinte aux liberts individuelles quimplique la mesure de police nest pas manifestement disproportionne par rapport son but, qui est de faire rgner la discipline que requiert la vie en socit. Ex : la rglementation de la mendicit. Le conseil communal de Bruxelles est alert par le nombre important de mendiants ; il adopte un rglement de police gnrale qui interdit la mendicit car elle empche la commodit du passage. Lautorit communale est bien comptente, mais le Conseil d'Etat va nanmoins annuler le rglement, au motif quil y a violation du principe de proportionnalit. La mesure couvre tout le territoire de la commune, sans limitation de temps, alors que le trouble ne concernait quun endroit et des moments dtermins. Le juge administratif sanctionne donc une disproportion manifeste entre le but de la mesure et les effets de celle-ci.

CHAPITRE V. LES SANCTIONS ADMINISTRATIVES

Section 1. Notion
(183) La sanction administrative est un acte administratif qui inflige une pnalit une personne, en raison dun comportement contraire aux normes applicables, quil sagisse dune amende, ou de toute autre mesure punitive pcuniaire ou non.

57

N168 et s.

Ce type de mesures se rencontre dans les domaines les plus divers : en matire fiscale, sociale, en matire de marchs publics, de rglement de police communale, Les sanctions disciplinaires prononces lencontre dun agent soumis au pouvoir hirarchique de ladministration sont galement des sanctions administratives. (184) La sanction administrative est instaure dans un but punitif. Mais parfois, la mme mesure est prise des fins de prvention58, cest alors une mesure de police. (185) Ces sanctions administratives ont t prvues en raction au constat dinefficacit de la rpression pnale. Pendant longtemps, il nexistait que la rpression pnale, et les violations sanctionnes par une peine pnale taient souvent classes sans suite. Faute de temps, les infractions taient gnralement impunies. On a donc instaur les sanctions administratives, qui peuvent quant elle tre prononces directement par ladministration. Cela permet de ne pas encombrer les parquets, et dviter limpunit. Cest surtout dans les annes 90 que lon a tendu le champ de la rpression administrative, notamment, avec la loi football. La commune sest vue confier le pouvoir de sanctionner ellemme ses rglements par des sanctions administratives (telles les amendes administratives et les suspensions dautorisation). Tout cela a eu pour consquence le dveloppement dun appareil complet de sanctions administratives.

Section 2. Rgime juridique

(186) Le rgime juridique des sanctions administratives se construit peu peu, mais le rythme sest acclr ces dernires annes, sous limpulsion de la SLCE, et en moindre mesure de la Cour constitutionnelle (qui sinspire notamment de la jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme). Il y a un rgime juridique de base (I) applicable toute sanction administrative, et un rgime complmentaire pour les sanctions administratives qui entrent dans le champ dapplication de larticle 6 de la Convention europenne des droits de lhomme.

I.

Rgime juridique de base : la THORIE GNRALE DE LACTE

ADMINISTRATIF

(187) Une dcision qui impose une sanction administrative est un acte administratif unilatral, et ce titre, tous les principes de la thorie gnrale de lacte administratif sappliquent.

58

Supra n158

Par exemple, la dcision devra tre motive formellement, respecter le principe dimpartialit, le principe du dlai raisonnable. Comme la dcision inflige une punition, elle devra galement respecter le principe gnral de droit du respect des droits de la dfense, et le principe non bis in idem,

II. Rgime juridique complmentaire : LARTICLE 6 C.E.D.H.

ET LES PRINCIPES GNRAUX DE DROIT PNAL

(188) Dans certains cas, la sanction administrative peut galement entrer dans le champ dapplication de larticle 6 de la Convention europenne des droits de lhomme (procs quitable), et des garanties supplmentaires sont alors reconnues (en ce compris les garanties prvues par larticle 14 du PIDCP). (189) Cette disposition est applicable en cas de contestation portant sur des droits et obligations caractre civil, ou lorsquon statue sur une accusation en matire pnale. La Cour europenne des droits de lhomme a cet gard rendu des arrts pour dfinir un droit civil qui ne correspond pas exactement larticle 144 de la Constitution. (190) Larticle 6 1 prvoit le droit daccs un tribunal qui dispose dun pouvoir de pleine juridiction, droit dtre entendu publiquement, quitablement dans ce tribunal dans un dlai raisonnable, ce tribunal doit tre tabli par la loi et la dcision rendue doit pouvoir tre excute. Larticle 6 2 (prsomption dinnocence) et 3 (droits de la dfense) prvoit galement des mesures complmentaires, mais elles ne sappliquent quen matire pnale.

A.

Une accusation en matire pnale

(191) La section de lgislation du Conseil d'Etat suit la jurisprudence de la Cour EDH 59 dans larrt ztrk et Ltz60 pour dterminer si une sanction administrative peut tre assimile une sanction pnale. Tout dabord, il faut vrifier sil ne sagit pas dune infraction pnale par nature. Si la sanction sadresse la gnralit des citoyens, et non une catgorie dtermine, la sanction a un caractre pnal si elle poursuit un but rpressif. Dans ce cas, mme si la sanction prvue est relativement faible, linfraction conserve un caractre pnal et larticle 6 sapplique ( 1, 2, et 3). Ex : lamende administrative prvue par larticle 119bis NLC ou celle impose aux spectateurs
59

La CEDH interprte de manire extensive cet article 6 ; une sanction administrative est assimilable une sanction pnale application des 3 (cfr les 3 arrts de principe). 60 Ainsi que dans larrt Engel du 8 juin 1976

dun match de football sont des sanctions pnales

Si ce nest pas le cas, et que la sanction ne concerne quun groupe dtermin de personne se trouvant dans une situation particulire vis--vis de ladministration (comme les coliers ou les mdecins), la sanction administrative nest assimile une sanction pnale que si elle prsente un degr de svrit important et suffisant. Ex: des amendes administratives qui
ne visent que les titulaires dune profession librale, et qui sont dun montant allant de 100.000 BEF 1.000.000 BEF sont assimiles des sanctions pnales.

Il y a donc un deuxime critre, outre le caractre punitif, rpressif de la mesure : le degr de svrit, mais uniquement si la mesure ne concerne pas lensemble des citoyens.
Cour EDH, 23 novembre 2006, Jussila c/ Finlande Dans cet arrt, la Cour EDH a confirm que lorsquune sanction tait pnale par nature, c'est-dire lorsquelle concernait la gnralit des citoyens, le degr de svrit navait aucune influence.

Le fait que les sanctions soient assimiles seulement des sanctions pnales a introduit un doute dans la doctrine, sur la question de savoir si les garanties de larticle 6 de la Convention pouvaient tre adoucies par rapport aux sanctions administratives, car elles ne formaient pas le noyau dur du droit pnal. Par ailleurs, la dtermination du caractre punitif ou rpressif nest pas toujours facile, car on rencontre des mesures qui ont lapparence de sanctions administratives, mais qui nen sont pas, car ladministration a en ralit un but autre que la rpression, comme la prvention.
CE, 7 juillet 1989, Tre Traktrer Aktiebolag c/ Sude Lautorit administrative sudoise avait dcid de retirer une licence de vente de boissons alcoolises, car ladministr ne respectait pas les conditions de la lgislation. En lespce, la Cour a considr quil ne sagissait pas dune sanction administrative puisque la mesure tait une mesure prventive de police administrative. Lautorit navait pas pour but de punir le titulaire de la licence mais dviter des troubles de la scurit publique, comme la vente dalcool des mineurs.

(192) Si la sanction administrative est assimile une sanction pnale, un rgime juridique complmentaire sapplique. Il faut alors respecter les garanties prvues par larticle 6, 1er, 2 et 3 de la Convention et larticle 14 du PIDCP. La sanction administrative doit donc tre susceptible dun recours auprs dun organe judiciaire de pleine juridiction, c'est--dire qui a le pouvoir de rformer en tous points, en fait comme en droit, la dcision entreprise, rendue par lorgane infrieur. A cet gard, la Cour constitutionnelle a considr que le juge de recours doit pouvoir contrler si la sanction
est justifie en fait et en droit et si elle respecte lensemble des dispositions lgislatives et des principes gnraux qui simposent ladministration, parmi lesquels le principe de proportionnalit. Il appartient au lgislateur d'apprcier sil y a lieu de contraindre

ladministration et le juge la svrit quand une infraction nuit particulirement l'intrt gnral. Mais s'il estime devoir permettre l'administration de moduler l'importance de la sanction, rien de ce qui relve de l'apprciation de ladministration ne doit pouvoir chapper au contrle du juge.

La Cour constitutionnelle estime par ailleurs que le recours en annulation devant le Conseil d'Etat rpond cette exigence, mme sil na pas un pouvoir de rformation. Enfin, cet organe judiciaire doit, lui, rpondre toutes les exigences dun procs quitable. Ensuite, le lgislateur qui institue la sanction administrative doit galement offrir au citoyen les garanties qui dcoulent des principes gnraux du droit pnal. Sinon, le rgime de sanction serait discriminatoire et violerait les articles 10 et 11 de la Constitution, mme si le choix dinstituer des sanctions administratives nest pas en soi discriminatoire. Ces garanties sont notamment : Le principe nullum crimen sine lege et nulla poena sine lege (lgalit des dlits et des peines). Le lgislateur doit donc dcrire avec prcision les comportements punissables, et les peines applicables ainsi que les taux maximum et minimum de celles-ci. Le principe non bis in idem Linterdiction dun mcanisme de responsabilit objective En revanche, le sursis et la suspension du prononc ne sont pas applicables aux sanctions administratives car elles nont pas le caractre infamant des sanctions pnales. La jurisprudence est toutefois en train dvoluer cet gard, et la Cour constitutionnelle semble dsormais considrer quil y a violation du principe dgalit si les sanctions administratives ne peuvent tre prononces avec sursis.

III. Une contestation portant sur des droits et obligations de caractre civil
(193) Si la sanction nest pas assimilable une sanction pnale, larticle 6 1 sapplique, pour autant que lenjeu du litige soit la contestation sur des droits et obligations caractre civil. Limposition dune sanction administrative peut en effet tre comprise de cette manire. (194) Dans ce cas, les garanties prvues par cette disposition seront ds lors applicables. En revanche, il y aura en rgle pas lieu dappliquer les garanties dcoulant des principes gnraux du droit pnal.

LIVRE III : PRINCIPES DORGANISATION ADMINISTRATIVE

Ce chapitre traite de lagencement des diffrentes structures administratives, qui nest pas rgl ni par la loi ni par la Constitution. Il y a trs peu de rgles crites en la matire, de mme trs peu de principes gnraux de droit existent en la matire.

INTRODUCTION : DE LA CENTRALISATION LA DCENTRALISATION

(195) Les principes dorganisation ont donc t dgags par la doctrine. Celle-ci distingue essentiellement 4 modes dorganisation. (196) Tout dabord, lhypercentralisation, qui nest matriellement plus possible dans les tats actuels, consiste remettre tout le pouvoir excutif aux mains dune seule et mme personne. (197) Nous avons ensuite la centralisation. Il sagit du mode dorganisation de ladministration qui se caractrise par la concentration dans les mains dune seule administration, comptente pour lensemble du territoire de lEtat, de toutes les comptences administratives de cet Etat ou du moins de lessentiel de celles-ci. Cette situation nest pas non plus pratiquement ralisable. Elle est tempre par les deux autres modes dorganisations : la dconcentration et la dcentralisation. (198) La dconcentration qui est le mode dorganisation par lequel lautorit centrale va dlguer (dlgation de comptences ou de pouvoir) une partie de son pouvoir de dcision une autorit subordonne, charge pour cette dernire de lexercer sous le contrle hirarchique de la premire. Cette autorit sera soumise au pouvoir hirarchique du dlguant. On peut rapprocher cette situation de celle o le lgislateur organise lui-mme la dconcentration en attribuant directement un pouvoir de dcision propre un fonctionnaire subordonn. Dans un tel cas, certains ont enseign que la rgle est que le suprieur hirarchique naturel de ce fonctionnaire bnficiaire de lattribution de comptence, ne peut exercer sur ce dernier que le seul contrle prvu par ou en vertu du texte lgislatif qui organise cette attribution. Autrement dit, du seul fait de lattribution de comptence, le pouvoir hirarchique prexistant disparatrait ou, du moins sestomperait, sauf prvision

contraire du lgislateur. M. Goffaux prfre la solution inverse. Il trouve plus logique de prsumer que le lgislateur a voulu maintenir le rapport hirarchique lorsquil attribue, sans autre prcision, un pouvoir de dcision un fonctionnaire qui est dj plac sous lautorit hirarchique de son suprieur naturel. Divers arrts du Conseil dEtat, notamment en matire durbanisme, paraissent dailleurs aller dans ce sens. Cette prsomption de maintien du contrle hirarchique peut bien entendu tre renverse par la volont expresse ou implicite du lgislateur. (199) On peut galement aller encore plus loin dans le phnomne de dissociation avec la dcentralisation. En effet, dans la dcentralisation, lautorit centrale attribue (par voie lgislative ou constitutionnelle) certaines comptences, y compris dcisionnelles, directement aux autorits dcentralises, charge pour elles de les exercer sous un rgime dautonomie. Cette autonomie a pour consquence que lentit dcentralise est soumise non au pouvoir hirarchique de lautorit suprieure mais un contrle de tutelle. La dcentralisation peut tre territoriale ou par service. La premire consiste confier une collectivit locale (une commune, une province, p. ex) une comptence gnrale indiffrencie de pourvoir, avec une autonomie de gestion, la satisfaction des besoins dune population vivant sur un territoire donn. La seconde consiste confier une autorit dote de la personnalit juridique (de droit public ou de droit priv) cre par les pouvoirs publics (le cas chant en association avec une personne morale de droit priv) la gestion dun service public dtermin et reconnatre cette personne une autonomie de gestion. Neuf fois sur dix, lorganisme quon cre est un organisme dintrt public mais, parfois, cest une personne de droit priv, comme lULB. (200) En Belgique, les articles 41 et 162 de la Constitution attribuent la gestion de lintrt provincial et de lintrt communal aux provinces et aux communes, qui sont donc cet gard des autorits dcentralises territorialement. Certains auteurs en ont dduit que, lorsquune province ou une commune agissait dans le cadre de lintrt gnral, elle agissait alors ncessairement comme une autorit dconcentre et non comme une autorit dcentralise. Pour M. Goffaux, cette position est errone : le statut dautorit dconcentre ou dcentralise ne dpend pas de la nature de la matire en question mais du degr dautonomie dont jouit lautorit qui exerce la comptence, cest--dire de son degr de contrle (contrle de tutelle ou pouvoir hirarchique). Cela dpendra donc du vu de lentit qui lui a confi la comptence en question. La doctrine franaise ne commet dailleurs pas cette confusion.
Ex : lorsquune commune statue en matire de permis de btir, elle exerce une comptence

dintrt gnral mais agit comme autorit dcentralise car elle jouit dune grande autonomie et est soumise un contrle de tutelle plutt qu un pouvoir hirarchique. Ex : lorsquelle dlivre un permis de conduire, la commune est soumise un pouvoir hirarchique. Elle agit donc en autorit dconcentre. Ex : quand elle dlivre les cartes didentit, elle agit en tant quautorit dconcentre. Ex : Quand elle dlivre des permis durbanisme, elle est une autorit dcentralise

(201) Enfin, depuis environ 10-15 ans se sont dveloppes les autorits administratives indpendantes (AAI), qui sont un quatrime mode dorganisation de ladministration. Cellesci ont une autonomie encore plus large que les autorits dcentralises, et ne sont pas soumises un contrle de tutelle mais un contrle sui generis. Ex : Belgacom est une autorit administrative indpendante. Mais avant, il sagissait dune entreprise
de ltat avec cette consquence quelle avait un certain monopole et personne ne savait concurrencer. Pour remdier cela, on a cr des rgulateurs de march, comme lIBPT. LIBPT veille au respect des rgles par les oprateurs de tlphonie. Si on veut que ces rgulateurs soient crdibles, ils ne peuvent tre soumis un contrle hirarchique ou de tutelle. Cest pourquoi on a cr une nouvelle notion.

CHAPITRE I. DLGATION DE COMPTENCES ET ATTRIBUTION DE

COMPTENCE

Section 1. La dlgation de comptence I. La thorie de la dlgation de comptence

A. Dfinition

(202) La dlgation de comptence est une technique qui consiste, pour une autorit administrative, le dlguant, dlguer une partie de sa comptence une autorit qui lui est hirarchiquement subordonne, le dlgataire. Elle est justifie par des considrations defficacit et dimpossibilit pour une autorit administrative dexercer elle-mme toutes les comptences qui lui ont t confies.
Ex : le Roi nomme les membres de la police fdrale. Toutefois, il est impossible quil le fasse concrtement pour tous les emplois et il dlgue donc une partie de sa comptence un ministre.

B.

Incidence du principe de lindisponibilit des comptences administratives

(203) Cette technique se heurte toutefois au principe de lindisponibilit des comptences administratives. Il sagit dun principe gnral de droit dduit de larticle 33 de la Constitution, et qui a donc une valeur constitutionnelle. Il impose chaque autorit administrative dexercer elle-mme les comptences qui lui sont confies. Par consquent, puisquelle est indispensable pour des raisons defficacit, la Cour de cassation a dfinit des rgles strictes dans lequel il est permis de droger aux principes et deffectuer une dlgation de comptences. (204) Ces principes sont exprims dans un arrt de la Cour de Cassation du 4 mai 1920, et sont interprts de manire restrictive, puisquils drogent la rpartition habituelle des comptences61. Tout dabord, le texte qui attribue la comptence en question doit autoriser expressment ou implicitement cette dlgation de comptence. Selon le Conseil dEtat, lautorisation implicite peut dcouler du nombre et de la complexit des dcisions prendre. Il se montre trs svre dans lapprciation de cette condition lorsque la dlgation peut avoir une incidence sur les droits fondamentaux62 (en matire de contentieux des trangers, de droit de proprit, de droit de sjour,).
Cette condition se fonde sur ladage pas de dlgation sans texte . Sa raison dtre est que la dlgation doit pouvoir tre rendue opposable aux tiers et donc tre matrialise. Lacte doit donc tre crit et non verbal.

Ensuite, La dlgation de comptence ne peut pas porter sur lensemble de la comptence ni sur lessentiel de celle-ci, mais uniquement sur des mesures secondaires et accessoires. Compte tenu du fait quun fonctionnaire, la diffrence dun ministre63, nest pas politiquement responsable devant une assemble dmocratiquement lue, la SLCE nadmet quexceptionnellement que le Roi ou un Gouvernement dlgue une de ses comptences un tel agent, et ce, tout particulirement pour la dlgation dun pouvoir rglementaire :
Une subdlgation ces agents nest donc en principe pas admissible. Compte tenu toutefois du pouvoir hirarchique exerc par le ministre sur son administration, une telle attribution [lire : dlgation] ne peut exceptionnellement tre admise que si elle concerne la dtermination de mesures de pure administration ou de nature essentiellement technique ; ces mesures doivent tre dune nature telle que leur adoption nemporte pas dapprciation politique quant aux options quelles contiennent et quelles mettent en uvre les principes pralablement arrts par les normes de niveau suprieur .
61 62

Voir aussi infra n595 Pour un exemple dhabilitation implicite, CE, 6 mars 1953, Pirotte 63 Supra n42

Les mmes principes sappliquent la dlgation du pouvoir de prendre des mesures individuelles. En pratique, toutefois comme ces mesures sont en principe dune moins grande ampleur, la dlgation du pouvoir de les arrter est admise plus souplement, pour autant cependant, prcise la SLCE, que le ministre conserve le pouvoir de rformer les dcisions prises par ses subordonns. De plus, la dlgation doit tre prcaire et rvocable. Il ny a donc pas abandon de comptence. A tout moment, le Roi peut reprendre sa comptence. En outre, le dlgataire doit tre et rester soumis au pouvoir hirarchique du dlguant. Force est cependant de constater que dans la pratique, on admet des dlgations (mme du pouvoir rglementaire) au profit dun organisme autonome, comme un OIP, qui nest pas soumis un pouvoir hirarchique, pour autant que cela ne concerne que des matires de trs haute technicit et que les mesures prendre ont une porte restreinte. En tout tat de cause, un contrle de tutelle sui generis pse sur ces organismes. Par ailleurs, lacte qui opre la dlgation doit tre rendu opposable aux tiers par laccomplissement de formalits de publicit, dont ltendue dpend du nombre de personnes qui sont susceptibles dtre concernes par lexercice de la comptence dlgue (publication au MB si la gnralit des citoyens est concernes, affichage aux valves dun ministre, notification aux fonctionnaires concerns,). Cette exigence de publicit suppose que lacte de dlgation soit crit. A dfaut, la publication, laffichage ou la notification est impossible. Cette condition se fonde sur ladage pas de dlgation sans texte . Sa raison dtre est que la dlgation doit pouvoir tre rendue opposable aux tiers et donc tre matrialise. Lacte doit donc tre crit et non verbal. Ces cinq conditions sont donc examines lorsque se pose le problme dune dlgation de comptence. Enfin, le Conseil dEtat y a ajout la condition que la dlgation ne peut avoir lieu quen faveur dune autorit administrative. Ainsi, un ministre ne pourrait donc dlguer une comptence son chef de cabinet (ce nest pas un agent dEtat ; cest un collaborateur du ministre). (205) La dlgation de pouvoir est galement dite impersonnelle. Elle intervient en faveur du titulaire dune fonction, et non en faveur dune personne nommment dsigne. Par exemple, le Roi peut dlguer ses pouvoirs au ministre de la Justice, mais pas la personne spcifique en fonction au moment de la dlgation. (206) Par ailleurs, on enseigne trs souvent que les subdlgations sont interdites. Le Conseil dEtat la affirm dans larrt Herzet du 17 juin 1976, qui dclare quil appartient

lautorit dexercer elle-mme les comptences qui lui sont confies par voie de dlgation ; quelle ne peut en charger un autre fonctionnaire .

Dans la pratique toutefois, de telles dlgations sont autorises. Dans son arrt 64 ASBL Sypol65, le Conseil dtat a fix les conditions de la subdlgation. Il sagissant en lespce dun ministre de
lIntrieur qui avait subdlgu une partie de ses comptences un directeur du personnel, notamment le pouvoir de nommer et de rvoquer. Le directeur du personnel tait un subordonn du ministre.

Le Conseil dEtat autorise la subdlgation trois conditions : Lautorit qui a initialement dlgu sa comptence a expressment autoris la subdlgation Lacte de subdlgation doit dfinir de manire trs prcise l'objet des comptences subdlgues La subdlgation ne peut porter que sur des points de menu dtail (encore plus accessoires donc que les mesures ayant fait lobjet de la dlgation). (207) Enfin, drogeant au principe de lindisponibilit des comptences, la dlgation de comptence est dinterprtation restrictive66.

II.

Supplance et intrim

(208) Il faut distinguer la dlgation de comptence de la supplance ou de lintrim. Lintrim est une situation temporaire dans laquelle un agent, appel intrimaire, est charg provisoirement dexercer une fonction dont le titulaire est momentanment absent, empch, ou na pas encore t dsign. La supplance, en revanche, est le remplacement temporaire et automatique du titulaire dune comptence par une autre personne, et ce durant le temps de labsence et de lempchement. La supplance est organise par un texte et intervient automatiquement, alors que lintrim suppose que lautorit comptente pour ce faire dsigne lintrimaire et fixe la dure et ltendue de ses pouvoirs. (209) Dans les deux cas, la situation se distingue donc de la dlgation de pouvoir car lautorit est absente et ne dlgue donc pas volontairement ces comptences un tiers pour faire face la surcharge de travail.
64 65

CE, 10 octobre 2006, n163.336 Syndicat de la police belge 66 Pour une application de ce principe infra n595

III. La dlgation de signature

(210) La dlgation de signature est la technique par laquelle une autorit administrative autorise un agent signer, voire rdiger et signer, linstrumentum dune dcision quelle a pralablement arrte. (211) Elle ne transfre donc pas, au contraire de la dlgation de comptence, le pouvoir de dcision, car elle ne porte que sur les formalits matrielles, comme la rdaction ou la signature dune dcision prise par lautorit comptente. Cette dlgation se concrtise par lutilisation de formules comme par ordre , sur ordre , pourabsent la signature , au nom de , etc. (212) tant donn quil ny a pas de transfert du pouvoir de dcision mais uniquement transfert du pouvoir de rdaction et de signature de linstrumentum, il ny a donc pas de drogation au principe de lindisponibilit des comptences. Les conditions requises pour la dlgation de pouvoir ne sont donc pas exiges. Ainsi, il est, semble-t-il, admis quune dlgation de signature puisse intervenir au profit du chef de cabinet du ministre, qui nest pourtant pas une autorit administrative.
Par contre, en France, une dlgation de signature est soumise aux mmes conditions quune dlgation de comptences. On y admet quune dlgation de comptences soit impersonnelle 67, peu importe que ce soit X, Y, ou Z. Par contre, la dlgation de signature est intuitu personae. Monsieur Goffaux ne comprend pas bien cette doctrine franaise.

(213) Dans la pratique, lautorit confond souvent les deux types de dlgation (de pouvoir et de signature) et masque parfois des dlgations de comptence sous une dlgation de signature, afin de contourner les conditions prcites. (214) Le dossier administratif doit clairement indiquer que cest la personne comptente qui a pris la dcision et que la personne bnficiant de la dlgation de signature sest bien contente de la signer. A dfaut, la dcision sera prsume prise par une personne incomptente et donc irrgulire. (215) Cependant, lorsque le CE est confront un tel acte, il prfre se rfrer la volont des parties et requalifier lacte si ncessaire sil y a eu une confusion entre les deux types de dlgation. Dans dautres cas, le Conseil dEtat sen tient juste la lettre. Sil y a une dlgation de signature mais que la personne a excd sa comptence (cest--dire en ne faisant plus que signer, mais en dcidant en ralit lui-mme), il tait incomptent pour prendre un tel acte68. Exemples :
67 68

Tout comme en Belgique, supra n205 Voir en ce sens CE, 4 juin 2007, n171.778, Ballieu

 C.E., 19 mai 2004, n131.610, Socit wallonne des eaux

Le prix de leau est rglement en Belgique, et ne peut donc tre augment unilatralement. La Socit wallonne des eaux introduit donc une demande de hausse de prix auprs du ministre des Affaires conomiques, qui refuse. Lacte de refus port la connaissance de la SWDE est sign par le chef de cabinet, au nom du ministre. En apparence, il sagit donc dune dlgation de signature puisque le ministre a le pouvoir de donner lautorisation. La Socit va toutefois parvenir dmontrer que le dossier na jamais t examin par le ministre, et que la dcision en question a t adopte par le chef de cabinet. Il sagissait donc en ralit dune dlgation de comptences, qui nest pas valable car elle est intervenue au profit dun chef de cabinet. Lacte est donc illgal et a t annul.

CE, 21 juin 1967, n12.473, De Cuypere

Un gendarme, M. De Cuypere, commet une fraude lassurance et il est poursuivi au pnal pour cela. Il est condamn. On sinterroge alors sur le maintien ou non de sa fonction la police. Il y a effectu une longue carrire, il a rendu de longs et bons services et de plus, il est vieux. On dcide donc de le licencier mais on ne le sanctionne pas dun point de vue disciplinaire. Cette dcision est prise par le Commandant de la gendarmerie. De Cuypere interroge le Conseil dEtat qui soulve doffice la question de lillgalit. Est-ce que le commandant tait habilit prendre une telle dcision ? Celui-ci invoque un arrt ministriel qui oprait une dlgation de signature en sa faveur. Le Conseil dEtat examine la dcision du Commandant et constate quil ny a aucune trace que le ministre a consult cette dcision. On dirait donc que le Commandant a pris seul lacte. Le CE va alors analyser larrt ministriel et dit quil est improprement qualifi comme tant une dlgation de signature. Il sagissait en ralit dune dlgation de pouvoir dans la mesure o on avait rserv un contrle de la part du ministre. Or une tel contrle ne se justifie que sil sagit dune dlgation de comptence. Aprs avoir disqualifi la dlgation de signature, le Conseil dtat ca examiner si les conditions pour une dlgation de comptence sont remplies. Il examine le texte qui a donn le pouvoir au ministre (AR du 11 aot 1953). On y dit quil peut dlguer ses comptences au commandant sauf pour tout ce qui concerne les sous-officiers (comme De Cuypere). De plus le Conseil dtat remarque que larrt royal navait pas fait lobjet dune publication (il tait donc inopposable). Il en dduit que la dlgation de comptence tait illgale et fortiori que la dcision de licencier Mr De Cuypere ltait galement.

Section 2. Lattribution de comptence I. Dfinition et comparaison avec la dlgation de comptences

(216) Lattribution de comptences est un procd consistant pour le constituant, le

lgislateur, ou de manire gnrale, toute autorit pouvant valablement crer une institution, crer une comptence et la confier une autorit, en loccurrence, une autorit administrative. (217) Elle suppose donc la cration dune comptence, et ensuite loctroi de celle-ci une autorit, alors que la dlgation de comptence suppose loctroi dune partie dune comptence existante, une autre autorit qui va lexercer sous son contrle hirarchique69.
Ex : Un dcret confie au collge des bourgmestre et chevins le pouvoir de statuer sur les demandes de permis durbanisme attribution de comptence. Ex : Le Roi confie un ministre une partie du pouvoir quil tient de larticle 107 de la Constitution de nommer les fonctionnaires dlgation de comptence.

II.

Controverses

(218) Comme nous lavons vu supra70, la question de savoir si lon peut attribuer un pouvoir de dcision une autorit qui nest pas politiquement responsable devant une assemble dlus, comme un fonctionnaire, un OIP ou une AAI a connu une certaine volution. Si dans un premier temps, la SLCE tait strictement oppose de tels attributions, il semblerait quelle admette aujourdhui quune parcelle du pouvoir excutif puisse tre confie une autorit administrative autre que le Roi ou les Gouvernements de Rgion ou de Communaut. Cependant, lattribution doit porter sur des matires trs techniques et les grands principes doivent tre dfinis dans la loi. Il est requis que lautorit qui choit la comptence nait pas avoir faire des choix discrtionnaires hautement politiques. Enfin, lautorit qui confie la comptence doit exercer un contrle suffisant sur cette tierce autorit. La porte de ce contrle suffisant variera bien entendu en fonction de chaque cas despce, et en particulier de ltendue des pouvoirs confrs lautorit extrieure au Gouvernement.

Section 3. Lorganisation dune dconcentration administrative I. Le principe : la dlgation de comptence

(219) La dconcentration se ralise en principe par le biais dune dlgation de comptence.

II.
69 70

Lexception : lattribution de comptence

Supra n68 Supra n69

(220) Toutefois, on rencontre parfois des cas particuliers de dconcentration par attribution de comptence. Il sagit du cas o la loi attribue directement une comptence un fonctionnaire subordonn, sous lautorit hirarchique de son suprieur. (221) Dans ce cas, une partie de la doctrine enseigne que le suprieur hirarchique du fonctionnaire ne peut exercer sur celui-ci que le contrle prvu par le texte qui organise lattribution de comptences, ou en vertu de ce texte. Le pouvoir hirarchique existant diminuerait donc en raison de cette attribution de comptences. Pour M. Goffaux, en revanche, il faut privilgier la solution inverse : le contrle hirarchique originaire subsiste normalement, sauf si le lgislateur en prvoit autrement, expressment ou implicitement. Par exemple, lorsque le lgislateur octroie un fonctionnaire subordonn le pouvoir de prononcer une sanction disciplinaire, le rapport hirarchique ne peut videmment tre maintenu. Cette seconde position est confirme par le Conseil dEtat, dans plusieurs arrts rendus propos du fonctionnaire dlgu en matire durbanisme. Ces arrts concluent au maintien du pouvoir hirarchique du ministre comptent, alors que le texte prvoyant la fonction et la comptence ne le prvoit pas expressment.

CHAPITRE II. LE POUVOIR HIRARCHIQUE

Section 1. Dfinition et composantes
(222) Le pouvoir hirarchique est le pouvoir que dtient le suprieur hirarchique sur son subordonn, mme en labsence de tout texte71. Il sagit dune ralit encore peu tudie en droit administratif belge. (223) Quatre prrogatives composent le pouvoir hirarchique : Lune relative lorganisation gnrale du service (section 2). Les autres concernant la prise proprement dite dun acte administratif. Elles concernent la prise de dcision elle-mme. Ce sont : le pouvoir dinstruction ou dinjonction (section 3), le pouvoir dannulation (section 4), et le pouvoir de substitution (section 5). Elles supposent que le subordonn jouisse dun pouvoir de dcision unilatrale, ce qui nest pas toujours le cas. Le plus souvent, le subordonn tiendra ce pouvoir dune dlgation de comptence, plus occasionnellement, il sagira dune attribution directe du lgislateur avec maintien du pouvoir hirarchique.

71

Comp. infra n235

(224) Sauf texte contraire, le pouvoir hirarchique s'exerce en principe tant pour des considrations de lgalit que pour des motifs d'opportunit.

Section 2. Le pouvoir dorganisation du service72

(225) Cette premire prrogative permet au suprieur hirarchique dorganiser son service, dans le respect des rgles suprieures : nommer les agents, exercer sur eux son pouvoir disciplinaire, rpartir le travail, dterminer les procdures selon lesquelles les dossiers seront traits, rpartir les bureaux, (226) Ce pouvoir sexerce soit par des dcisions individuelles, soit par des circulairesinstructions73.

Section 3. Le pouvoir dinstruction ou dinjonction

(227) La deuxime prrogative est le pouvoir dinjonction ou dinstruction. Ce pouvoir consiste donner au subordonn des injonctions quant aux dcisions prendre. (228) Il peut galement sexercer par des dcisions individuelles ou par des circulairesinstructions plus gnrales. (229) Quel degr de libert doivent laisser les injonctions aux subordonns ? La question nest pas rgle avec certitude en doctrine et en jurisprudence. En ralit74, Soit le ministre prend un acte porte rglementaire, le fonctionnaire doit alors lappliquer. Soit il sagit dune directive et le fonctionnaire devra vrifier sil est pertinent dagir de la sorte en lespce75. Soit il sagit dun acte porte individuelle : alors, dans ce cas, selon Monsieur Goffaux, les instructions doivent se concilier avec le principe de lexercice effectif du pouvoir dapprciation76. Le fonctionnaire doit donc pouvoir examiner concrtement le dossier, sans se borner appliquer automatiquement les injonctions reues. Sil estime ne pas pouvoir appliquer les instructions, il devrait alors en rfrer son suprieur, mme si cela ne se fait pas souvent. En revanche, si le suprieur a examin lui-mme le dossier, il peut se contenter
72 73

Comp. supra n33 et 45 Supra n56 74 Sur les circulaires ministrielles, supra n47 et s. 75 Supra n52 et s. 76 Infra n519 et s.

de suivre les instructions reues. On est alors dans un cas plus proche de la substitution. Les mmes rgles doivent tre suivies si le fonctionnaire tient son pouvoir dexcution directement de la loi : il reste malgr tout soumis au pouvoir hirarchique de son suprieur habituel, sauf si la loi en prvoit autrement.

Section 4. Le pouvoir dannulation

(230) Le suprieur hirarchique peut galement annuler une dcision prise par son subordonn, sans toutefois pouvoir substituer sa propre dcision celle quil met nant. Il appartiendra au subordonn de prendre une nouvelle dcision, le cas chant en tenant compte des instructions de son suprieur. (231) Cette annulation ne peut intervenir que dans les mmes conditions que celles prvues par la thorie du retrait des actes administratifs77.

Section 5. Le pouvoir de substitution

(232) Enfin, la quatrime prrogative du suprieur hirarchique est le pouvoir de substitution. La substitution peut tre a priori. Cela vise le cas o le subordonn na pas encore pris sa dcision, et o le dossier est voqu par le suprieur hirarchique qui prend cette dcision en lieu et place du subordonn. La substitution peut galement tre a posteriori, aussi appele rformation. Ici, le suprieur hirarchique annule une dcision prise par son subordonn, et lui substitue sa propre dcision. tant donn quelle combine annulation et substitution, elle ne peut intervenir que lorsque les conditions pour lexercice du pouvoir dannulation sont runies, c'est--dire les conditions de la thorie du retrait. (233) Lexistence de cette facult de substitution est loin de faire lunanimit des auteurs belges. Certains arrts du Conseil dtat lont toutefois consacre 78. Selon M. Goffaux, juste titre. Il sagit, selon lui, de lexpression dune des conditions de validit de la dlgation de comptence qua pose la Cour de cassation dans son arrt du 4 mai 1920 : elle doit tre prcaire et rvocable, avec cette particularit quil ne sagit pas ici dune rvocation gnrale mais partielle et que le subordonn peut se prvaloir de la dlgation pour lexamen dautres dossiers.

77

Infra n691 et s. CE, 20 juillet 1973, n15.988, A.S.B.L. Discothque nationale de Belgique. Voir galement CE, 6 mai 1971, n14.707, Batshelerim, CE, 15 mai 1962, Jeanray 78 CE, 12 nov. 1982, De Brabandere ; CE, 13 nov. 1996, SA Nabas Pedro ; CE, 1er juillet 2003, n 121 164, Maison hte.

CHAPITRE III. LE CONTRLE DE TUTELLE

Section 1. Notions
(234) La tutelle administrative est lensemble de contrles administratifs, prvus par ou en vertu dun texte porte lgislative, qui psent sur une autorit administrative dcentralise, territorialement (consacr par la Constitution) ou par service (pas consacr par la Constitution)79, et qui permettent une autorit suprieure, dite autorit de tutelle, de vrifier, dans le respect de lautonomie de la personne dcentralise, si les actes quelles posent sont conformes la loi sensu lato et lintrt gnral. (235) Il existe plusieurs grands principes communs lensemble des types de tutelle. Premirement, un mcanisme de tutelle ne peut tre instaure que par ou en vertu dun texte porte lgislative80. Cette exigence rsulte de larticle 162, 2 et 6 de la Constitution pour les communes et les provinces, et plus gnralement du fait que, le lgislateur pouvant seul organiser la dcentralisation, il est galement le seul a pouvoir limiter les pouvoirs des autorits dcentralises. Deuximement, la ncessit de respecter lautonomie des autorits dcentralises plusieurs consquences. Tout dabord, elle implique que lautorit de tutelle doit exercer son contrle au cas par cas, et non de manire gnrale. Elle ne peut donc prendre des directives auxquelles elle reconnatrait illgalement une valeur rglementaire81. Cest ainsi que dans un arrt du 2 octobre 2001, n99.385, DAoust et consorts, le Conseil dtat a considr que :
Considrant qu'aux termes de l'article 170, 4, de la Constitution, les communes disposent d'une large autonomie fiscale; que le lgislateur est seul comptent pour interdire d'tablir certains impts; que, par suite, l'intervention de l'autorit de tutelle en matire de fiscalit communale ne peut prendre la forme de rgles gnrales et abstraites exprimes notamment dans des "circulaires" qui en ralit constituent de vritables rglements destins limiter l'autonomie fiscale des communes, raison pour laquelle le Conseil d'Etat a d'ailleurs annul la circulaire invoque au moyen (C.E. arrt no 72.369, ville de Huy, du 11 mars 1998); que l'autorit de tutelle doit se prononcer au cas par cas; qu'en l'occurrence, l'autorit de tutelle n'a pas estim devoir censurer le rglement litigieux pour contrarit l'intrt gnral; qu'il n'appartient pas au Conseil d'Etat de se substituer l'autorit de tutelle; que le premier moyen, premire branche (partie), est
79 80

Supra n199 Au contraire du pouvoir hirarchique qui existe alors quaucun texte ne le prvoit expressment (supra n222) 81 Supra n55 adde

non fond

Ensuite, cette autonomie entrane galement une grande diffrence avec le pouvoir hirarchique. Lautorit de tutelle ne peut modifier lacte soumis son contrle et encore moins y substituer sa propre dcision. En principe, elle ne peut donc pas annuler ou approuver partiellement un acte, ou avec certaines conditions. Toutefois, le lgislateur peut carter ces principes qui nont pas valeur constitutionnelle. Par dfinition, les mcanismes de tutelle coercitive scartent aussi de ces principes
Ex : un dcret wallon du 1er avril 1999 organise la tutelle sur les communes, les provinces, les intercommunales et les zones de police uni-communales et pluri-communales (actuellement dans le Code wallon de la dmocratie locale (CDL)) prvoit une possibilit dannulation ou dimprobation partielle.

Enfin, le souci de protger lautonomie de la personne dcentralise justifie que les rgles organisant un contrle de tutelle doivent sinterprter restrictivement. Ceci explique quen rgle, une tutelle coercitive (ou de substitution) ne pourra sexercer que pour des motifs de lgalit et non dopportunit. Si le lgislateur dcide de scarter de cette exigence, la SLCE exige quil motive spcialement son choix. (236) Des contrles de tutelle sont prvus par la Constitution en cas de dcentralisation territoriale mais pas lorsquil sagit dune dcentralisation par service.

Section 2. Tutelle ordinaire et tutelle spcifique I. Origine de la distinction

(237) Pour les besoins de la rgionalisation des comptences en matire de tutelle sur les collectivits territoriales, larticle 7 de la loi spciale des rformes institutionnelles a introduit, en droit belge les concepts de tutelle ordinaire et de tutelle spcifique. La tutelle ordinaire tait ainsi dfinie comme la tutelle institue par la loi communale, la loi provinciale ou la loi du 26 juillet 1971 organisant les agglomrations et les fdrations de commune . Larticle 7 ne dfinissait pas en revanche la tutelle spcifique, mais on pouvait dduire de sa rdaction quil sagissait de toute autre tutelle sur ces collectivits organise par des textes de rang lgislatif autres que ceux qui viennent dtre dnoncs. (238) Dans sa rdaction issue de la rforme de 2001, cet article 7 nemploie en revanche plus la notion de tutelle ordinaire mais seulement celle de tutelle spcifique, quil ne dfinit toujours pas :

 Les rgions sont comptentes en ce qui concerne lorganisation et lexercice de la tutelle administrative sur les provinces, les agglomrations et les fdrations de communes, les communes et les organes territoriaux intracommunaux, viss larticle 41 de la Constitution. Lalina premier ne prjudicie pas la comptence de lautorit fdrale et des communauts dorganiser et dexercer elles-mmes une tutelle administrative spcifique dans les matires qui relvent de leur comptence.

La doctrine sest charge de dfinir les deux concepts (II et III).

II.

La tutelle ordinaire

(239) La tutelle ordinaire est donc la tutelle de droit commun, exerce quand une matire est dun intrt exclusivement communal (ou provincial), ou quand une matire relve en mme temps dun intrt communal (ou provincial) et dun intrt suprieur, sans que le lgislateur comptent ait jug ncessaire dorganiser une tutelle spcifique. (240) Cette tutelle ordinaire est donc rsiduaire, et relve dsormais de la comptence des Rgions. Elle sapplique de manire gnrale pour tous les actes de lautorit administrative. Les actes pris par le bourgmestre en matire de police communale, pris dans lintrt gnral, sont soumis la tutelle du gouvernement rgional, alors que la police communale est demeure une comptence fdrale. En effet, lEtat fdral na pas instaur une tutelle spcifique jusqu prsent, et la tutelle ordinaire des rgions doit donc sappliquer.

III. La tutelle spcifique

(241) La tutelle spcifique est toute tutelle administrative que le lgislateur fdral ou communautaire a juge opportun dinstituer pour contrler les collectivits locales vises par larticle 7 de la loi spciale, lorsque celles-ci exercent une comptence qui leur a t confie par lEtat fdral ou la Communaut. Il sagit donc de tutelles relatives des matires plus spcifiques. Par exemple, si des comptences en matire denseignements sont confies aux communes par les Communauts, celles-ci pourront galement instaurer une tutelle spcifique afin de contrler lexercice de ces comptences. La tutelle spcifique concerne donc les actes poss dans une matire dtermine. (242) Les Rgions peuvent galement instaurer une tutelle spcifique, lorsquelles confient des comptences rgionales aux collectivits locales. Cest le cas par exemple en matire durbanisme et damnagement du territoire. Si aucune tutelle spcifique nest organise, la tutelle ordinaire sapplique donc, mme si les autorits dcentralises interviennent dans une

matire fdrale ou communautaire. Ainsi, la tutelle ordinaire est, en Rgion de Bruxelles-Capitale, celle qui est prvue par lordonnance du 14 mai 1998 organisant la tutelle administrative sur les communes de la Rgion de Bruxelles-Capitale et par lordonnance du 19 juillet 2001 organisant la tutelle sur les zones de police pluri-communales de la Rgion de Bruxelles-Capitale. Adde. En Rgion wallonne, il sagit de la tutelle organise par le dcret du 1er avril 1999 organisant la tutelle sur les communes, les provinces, les intercommunales et les zones de police uni-communales et pluri-communales de la Rgion wallonne, qui figure actuellement aux articles L3111-1 du code wallon de la dmocratie locale et de la dcentralisation. Lart. L3111-1 prvoit une tutelle sur les communes, provinces, intercommunales et associations de projet, zones de police uni-communale/pluri-communale, rgies communales autonomes et rgies provinciales autonomes (mais pas sur les A.S.B.L. communales82). Il sagit dune tutelle ordinaire.
1er. (Le prsent Livre, lexception du titre V, organise la tutelle administrative ordinaire 1 sur les communes de la Rgion wallonne lexception des communes de la rgion de langue allemande et de la ville de Comines-Warneton; 2 sur les provinces de la Rgion wallonne; 3 sur les intercommunales et les associations de projet dont le ressort ne dpasse pas les limites de la Rgion wallonne; 4 sur les zones de police uni-communales et pluri-communales en Rgion wallonne lexception de la zone de police constitue de la ville de Comines-Warneton; 5 sur les rgies communales autonomes; 6 sur les rgies provinciales autonomes - Dcret du 22 novembre 2007, art. 1er). 2. Le titre V du prsent livre organise la tutelle administrative sur les agglomrations et les fdrations de communes de la Rgion wallonne lexception de lagglomration ou de la fdration de communes constitue de la commune de Comines-Warneton.

Larticle L3116-1 prvoit la possibilit pour lautorit de tutelle denvoyer un commissaire spcial83 lorsquune autorit sous tutelle refuse de communiquer des documents alors quelle doit le faire.
Lautorit de tutelle peut, par arrt, dsigner un commissaire spcial lorsquune personne morale de droit public vise larticle L3111-1, 1er, reste en dfaut de fournir les enseignements et lments demands, ou de mettre en excution les mesures prescrites par les lois, dcrets, arrts, rglements ou statuts ou par une dcision de justice coule en force de chose juge. Le commissaire spcial est habilit prendre toutes les mesures ncessaires en lieu et place de lautorit dfaillante, dans les limites du mandat qui lui a t donn par larrt qui le dsigne - Dcret du 22 novembre 2007, art. 6).

Il est prvu cet gard, conformment au droit administratif commun 84, que les frais et
82 83

Infra n403 Infra n287 et s. 84 Infra n290

honoraires de ce commissaire sont charge de lautorit dfaillante.

Art. L3116-3. Les frais, honoraires ou traitements inhrents laccomplissement de sa mission sont charge des personnes dfaillantes dans lexercice de leur fonction ou de leur mandat. La rentre de ces frais est poursuivie comme en matire dimpts sur les revenus par le receveur des contributions directes sur lexcutoire de lautorit de tutelle .

Le Code de dmocratie locale prvoit encore dautres dispositions en ce qui concerne la tutelle. Il est notamment prvu que tous les actes autres que ceux soumis tutelle dapprobation85 , il y aura tout le moins application de la tutelle gnrale dannulation.
Art. L3131-1. 1er. Sont soumis lapprobation du collge provincial, les actes des autorits communales portant sur les objets suivants: 1 le budget communal, le budget des rgies communales, les modifications budgtaires et les transferts de crdits de dpenses; 2 (les dispositions gnrales en matire de personnel occup au sein de ladministration lexception des dispositions touchant au personnel enseignant subventionn et au rgime de pension des agents de la commune - Dcret du 22 novembre 2007, art. 15, 1er, 1.); 3 (les rglements relatifs aux redevances et aux taxes communales lexception des taxes additionnelles limpt des personnes physiques et des centimes additionnels au prcompte immobilier - Dcret du 22 novembre 2007, art. 15, 1er, 2.); 4 le rchelonnement des emprunts souscrits; 2. Sont soumis lapprobation du Gouvernement, les actes des autorits provinciales sur les objets suivants: 1 le budget provincial, le budget des rgies provinciales, les modifications budgtaires et les transferts de crdits de dpenses; 2 (les dispositions gnrales en matire de personnel occup au sein de ladministration lexception des dispositions touchant au personnel enseignant subventionn et au rgime de pension des agents de la province - Dcret du 22 novembre 2007, art. 15, 2, 1.); 3 (les rglements relatifs aux redevances et aux taxes provinciales lexception des centimes additionnels au prcompte immobilier - Dcret du 22 novembre 2007, art. 15, 2, 2.); 4 le rchelonnement des emprunts souscrits; 5 (les comptes annuels de la province et des rgies provinciales - Dcret du 22 novembre 2007, art. 15, 2, 3.). 3. Sont soumis lapprobation du Gouvernement, les actes des organes des intercommunales portant sur les objets suivants: 2 les comptes annuels; 4 les dispositions gnrales en matire de personnel. 4.Sont soumis lapprobation du Gouvernement: 1 les actes des autorits communales et provinciales ayant pour objet la cration et la prise de participation dans les intercommunales, les rgies communales et provinciales autonomes et les associations de projet; 2 les actes des autorits communales et provinciales ayant pour objet la mise en rgie communale ou provinciale, la dlgation de gestion une intercommunale, association de projet, rgie communale ou provinciale autonome, toute autre association ou socit de droit public ou de droit priv ou une personne physique; 5. Pour les actes viss au 1er, 1 4, au 2, 1 4, au 3, 4, et au 4, lapprobation peut tre refuse pour violation de la loi et lsion de lintrt gnral.
85

Il sagit essentiellement des actes des autorits communales portant sur des objets spcifiques, des actes des autorits provinciales portant galement sur des objets dtermins par le Code de dmocratie locale et des actes des organes des intercommunales prcis.

Pour les actes viss au 1er, 6, au 2, 5, et au 3, 2, lapprobation ne peut tre refuse que pour violation de la loi - Dcret du 22 novembre 2007, art. 15, 5). 3 les actes des autorits communales et provinciales ayant pour objet la cration et la prise de participation une association ou socit de droit public ou de droit priv, autre quintercommunale ou association de projet, susceptible dengager les finances communales ou provinciales; 4 les actes des autorits communales et provinciales ayant pour objet ladoption des statuts et des modifications de ceux-ci des rgies communales et provinciales autonomes et des associations de projet ; 5 les actes des organes des intercommunales ayant pour objet ladoption de leurs statuts et des modifications de ceux-ci - Dcret du 22 novembre 2007, art. 15, 4 .

Par drogation au droit commun86, il est prvu que lautorit de tutelle peut annuler tout ou partie des actes de lautorit sous tutelle87. Par ailleurs, le Code de dmocratie locale numre une liste dactes qui doivent tre transmis, accompagns de leurs pices justificatives, dans les quinze jours de leur adoption. Ils ne peuvent tre mis en excution avant davoir t ainsi transmis. Les actes qui ne se trouvent pas dans ce catalogue ne doivent pas tre transmis automatiquement lautorit de tutelle mais celle-ci peut demander leur transmission. Le gouvernement prend sa dcision dans les 30 jours de la rception de lacte et de ses pices justificatives. Il peut proroger le dlai qui lui est imparti pour exercer son pouvoir, dune dure maximale gale la moiti de ce dlai. Lacte nest plus susceptible dannulation si le Gouvernement na pas notifi sa dcision dans le dlai.
Art. L3122-2. Les actes des autorits communales et provinciales portant sur les objets suivants sont transmis au Gouvernement, accompagns de leurs pices justificatives, dans les quinze jours de leur adoption, et ne peuvent tre mis excution avant davoir t ainsi transmis: 1 le rglement dordre intrieur du conseil communal ou provincial, ainsi que ses modifications; 2 loctroi dune rmunration, dun jeton de prsence ou dun avantage de toute nature aux membres du conseil et du collge communal et provincial; 3 loctroi de rmunrations ou davantages de toute nature accords aux membres du personnel des secrtariats des membres des collges communaux et provinciaux; 4 a. le choix du mode de passation et lattribution des marchs publics de travaux, de fournitures et de services dun montant excdant ceux repris au tableau ci-dessous; b. lavenant apport ces marchs de travaux, de fournitures et de services qui porte au minimum sur 10 % du montant initial du march; c. lavenant apport ces marchs de travaux, de fournitures et de services dont le montant cumul aux montants des avenants successifs atteint au minimum 10 % du montant initial du march; 5 les subventions au sens de l'article L3331-2 du prsent Code ayant pour effet d'accorder au mme bnficiaire un avantage d'une valeur suprieure 2.500,00 euros indexs au 1er fvrier de chaque anne sur la base de l'indice sant du mois de janvier de l'anne en cours rapport l'indice sant du mois de janvier 2008, au cours du mme exercice budgtaire, moins qu'elles ne soient accordes en vertu des dispositions d'une loi ou d'un dcret; 6 les garanties d'emprunts;
86 87

Supra n235 Article L3122-1

7 les taxes additionnelles l'impt des personnes physiques et les centimes additionnels au prcompte immobilier - Dcret du 22 novembre 2007, art. 9). (Art. L3122-3. Les dlibrations des intercommunales portant sur les objets suivants sont transmises au Gouvernement, accompagnes de leurs pices justificatives, dans les quinze jours de leur adoption, et ne peuvent tre mises excution avant davoir t ainsi transmises: 1 le plan stratgique; 2 les prises de participation dans toute personne morale de droit public ou de droit priv; 3 les dcisions du comit de rmunration et les dcisions de lassemble gnrale prises sur recommandation de ce mme comit; 4 a. le choix du mode de passation et lattribution des marchs publics de travaux, de fournitures et de services dun montant excdant ceux repris au tableau ci-dessous; b. lavenant apport ces marchs de travaux, de fournitures et de services qui porte au minimum sur 10 % du montant initial du march; c. lavenant apport ces marchs de travaux, de fournitures et de services dont le montant cumul aux montants des avenants successifs atteint au minimum 10 % du montant initial du march; 5 les subventions au sens de larticle L3331-2 du prsent Code ayant pour effet daccorder au mme bnficiaire un montant suprieur 2.500,00 euros indexs au 1er fvrier de chaque anne sur la base de lindice sant du mois de janvier de lanne en cours rapport lindice sant du mois de janvier 2008, au cours dun mme exercice comptable, moins quelles ne soient accordes en vertu des dispositions dune loi ou dun dcret; 6 la dsignation des membres du collge des contrleurs aux comptes; 7 la composition physique des organes de gestion; 8 les rglements dordre intrieur des organes de gestion; 9 les garanties demprunts - Dcret du 22 novembre 2007, art. 10). (Art. L3122-4. Les dlibrations des associations de projet, des rgies communales et provinciales autonomes portant sur les objets suivants sont transmises au Gouvernement, accompagnes de leurs pices justificatives, dans les quinze jours de leur adoption, et ne peuvent tre mises excution avant davoir t transmises: 1 la composition physique des organes de gestion; 2 la dsignation des membres du collge des commissaires et/ou du rviseur membre de lInstitut des rviseurs dentreprises; 3 loctroi dune rmunration, dun jeton de prsence ou dun avantage de toute nature aux membres des organes de gestion - Dcret du 22 novembre 2007, art. 11).

Enfin, larticle L3133-1 prvoit plusieurs mcanismes de recours. Ces articles prvoient des mcanismes de recours.
Ex : Le personnel communal qui fait lobjet dune rvocation ou dune dmission doffice peut introduire un recours auprs du gouvernement rgional. Ex : la commune qui a fait lobjet dun refus dapprobation par la province peut introduire un recours devant le gouvernement rgional wallon. Art. L3133-1.. 1er. Le gouverneur est tenu de prendre son recours auprs du Gouvernement lorsque: 1 le collge provincial viole la loi en approuvant ou en refusant dapprouver une des dcisions vises larticle L3131-1, 1er, dans les dix jours de cet arrt;

2 le collge provincial ne sest pas prononce sur une de ces dcisions qui viole la loi, lchance du dlai fix larticle L3132-1, 4, dans les dix jours de cette chance. (Le recours est notifi par le gouverneur au collge provincial et la commune dans le dlai fix lalina 1er - Dcret du 22 novembre 2007, art. 19). 2. Le recours du gouverneur est suspensif de la dcision soumise approbation. 3. Le Gouvernement peut approuver ou ne pas approuver tout ou partie de lacte dans les trente jours de la rception du recours. A dfaut de dcision dans le dlai, le recours est rput rejet. Art. L3133-2. 1er. Le conseil communal ou le (collge communal) de la commune dont lacte a fait lobjet dun arrt de refus dapprobation ou dapprobation partielle, peut introduire un recours auprs du Gouvernement dans les dix jours de la rception de larrt du collge provincial. Il notifie son recours au collge provincial et, le cas chant, aux intresss au plus tard le dernier jour du dlai de recours. 2. Le Gouvernement peut approuver ou ne pas approuver tout ou partie de lacte dans les trente jours de la rception du recours. A dfaut de dcision dans ce dlai, la dcision du collge provincial est rpute confirme. Art. L3133-3. Tout membre du personnel ayant fait lobjet dune dcision de rvocation ou de dmission doffice non annule par lautorit de tutelle peut introduire un recours auprs du gouvernement contre cette dcision. Le membre du personnel faisant lobjet dune mesure de rvocation ou de dmission doffice est inform immdiatement de la date laquelle la dcision de rvocation ou de dmission doffice de lautorit communale est notifie lautorit de tutelle ainsi que de labsence dannulation, par lautorit de tutelle, de cette mesure de rvocation ou de dmission doffice. Le recours doit tre exerc dans les trente jours du terme du dlai dannulation. Le membre du personnel notifie son recours lautorit de tutelle et lautorit communale au plus tard le dernier jour du dlai de recours .

Pour les communes de la rgion de langue allemande, il faut toutefois faire application du dcret de la Communaut germanophone du 20 dcembre 2004 organisant la tutelle administrative, ordinaire sur les communes de la Rgion de langue allemande. En ce qui concerne ltendue des comptences rgionales en matire de tutelle, on relvera notamment que, dans son avis du 25 aot 2003, la SLCE a prcis que : La Rgion reste
toutefois comptente pour organiser et exercer la tutelle ordinaire dune part, sur les actes non expressment viss par la tutelle spcifique, et, dautre part, pour contrler que les actes soumis cette tutelle spcifique ne sont pas contraires dautres lois ou dautres aspects de lintrt gnral que ceux pour lesquels la tutelle spcifique a t institue .

Afin de dterminer lautorit comptente en matire de tutelle, il faut donc premirement identifier la matire concerne, et donc lautorit qui dispose de cette comptence. Par exemple, sil sagit denseignement, ce sera la Communaut, sil sagit de la protection civile ou du nuclaire, ce sera lEtat fdral, Ensuite, il faut examiner le texte qui prvoit lattribution de comptences lautorit dcentralise afin de voir si une tutelle spcifique a t prvue. Dans le cas contraire, la tutelle ordinaire des Rgions sapplique. En Rgion wallonne, si rien de spcifique nest prvu dans le Code wallon de la dmocratie locale et de la dcentralisation (CDL), on considre alors quil sagit dune tutelle gnrale dannulation.

Section 4. Tutelle spciale et tutelle gnrale

(243) La tutelle spciale ne concerne que certains actes qui sont expressment soumis la tutelle par le lgislateur. En revanche, la tutelle gnrale concerne tous les actes de lautorit administrative, sauf ceux soumis approbation.

Section 5. Les directives (ou circulaires indicatives)88

(244) Les directives sont un type de circulaire ministrielle, frquemment employes en matire de tutelle afin de prciser les contours de la notion dintrt gnral. Toutefois, le principe de lautonomie de lautorit dcentralise interdit de confrer ces directives une valeur rglementaire. Ce sont des circulaires et non des rglements. On peut donc droger ces directives, qui ne sont que des lignes de conduite, en fonction du cas despce. Lautorit de tutelle doit, en effet, les appliquer au cas par cas, pas de manire gnrale et abstraite conformment au principe de lexercice effectif du pouvoir dapprciation et au principe de lautonomie locale.

Section 6. Types de contrle de tutelle

(245) On distingue trois types de tutelle administrative : Les tutelles prventives ou a priori, qui sont lautorisation, lavis89 et lapprobation (I). Les tutelles a posteriori, qui sont lannulation et la suspension (II). Les tutelles coercitives ou de substitution, qui sont lenvoi dun commissaire spcial et les mesures doffices (III). (246) Lautorit de tutelle peut galement intervenir en tant quautorit de recours administratif, organis ou non (IV).

Les tutelles a priori

A. Lautorisation

(247) Lautorisation est un acte administratif par lequel ladministration dlivre une permission. (248) Lorsquelle est dlivre dans le contexte de la tutelle, il sagit du cas o lautorit de
88 89

Pour une analyse plus approfondie de cet instrument, supra n52 Comp. infra n475 et s.

tutelle est saisie dun projet de dcision90. Elle peut autoriser ou non aprs avoir examiner la lgalit du projet, et sa conformit lintrt gnral. Lautorisation constituant ainsi un certificat de lgalit et de conformit lintrt gnral. Ce type de contrle est relativement rare. Ex : certains OIP qui ont le pouvoir de contracter des emprunts doivent, au-dessus dun certain montant, demander lautorisation de lautorit de tutelle. Il sagit par exemple de la SNCB. (249) Le Conseil dEtat admet que son omission soit couverte par une approbation ultrieure qui rtroagit et valide lacte irrgulirement accompli 91. (250) Enfin, au contraire de lapprobation, lautorisation peut tre conditionnelle92.

B.

Lavis

(251) Lavis est un autre mcanisme de tutelle administrative. Ici, lautorit dcentralise doit, avant de prendre sa dcision, demander lavis dune autorit suprieure avant de statuer.
Ex : En matire durbanisme et damnagement du territoire, le collge des bourgmestre et chevins doit solliciter lavis du fonctionnaire dlgu avant de dlivrer son autorisation.

(252) Lavis peut galement tre donn par une autorit tutlaire infrieure une autorit tutlaire suprieure, sur une dcision prise par une entit dcentralise.
Ex : Le collge des bourgmestre et chevins est parfois amen rendre un avis au gouverneur de province sur une dcision du conseil de laide sociale.

(253) Lavis est une procdure partiellement conforme en ce sens quen principe, sauf prvision lgale contraire, lavis ne lie pas lautorit laquelle il est destin. La loi prvoit donc dans certains cas que lavis liera lautorit. (254) Toutefois, le Conseil dtat estime quil sagit dune formalit substantielle. Sil nest pas demand, cela affecte la validit de lacte. De plus, si ladministration dcide de sen dpartir, elle devra en donner les raisons dans la motivation formelle de lacte, si celle-ci est requise. (255) Il ne faut pas confondre cet avis avec celui que les autorits dcentralises peuvent tre amenes demander dans le cadre de leur obligation gnrale de procder un examen complet et circonstanci de lespce93.
90

Il ne sagit donc pas dune dcision dfinitive dont les effets sont suspendus, comme cest le cas en matire de tutelle dapprobation (infra n251). 91 Arrt S.P.R.L. Challenge Services 92 Comp. infra n261 93 Infra n476

Ex : LEtat belge veut acheter des avions pour les forces ariennes. De quels types ? Disponibilit sur le march ? Besoin ? Avant de lancer le march et avant dtablir le cahier des charges, il va prendre lavis de techniciens pour tre inform de manire plus approfondie sur ces avions. Cest un avis mais ce nest pas un procd de tutelle.

IV. Lapprobation
2. Notion et caractristiques

(256) Lapprobation est le procd de tutelle administrative consistant pour lautorit de tutelle marquer son accord ce quun acte administratif pris par une autorit sous tutelle produise ses effets. (257) En rgle, lautorit de tutelle doit apprcier la lgalit de lacte et sa conformit lintrt gnral. (258) Si elle approuve lacte, sa dcision rtroagit la date de prise de lacte par lautorit sous tutelle. En cas dimprobation, lacte ne sort jamais ses effets.
Ex : approbation dun rglement-taxe adopt par le conseil communal.

(259) Lacte soumis approbation est parfait ds son adoption. Sa soumission approbation na pour effet que de suspendre son excution. Avant mme lintervention de lautorit de tutelle, il lie son auteur qui ne pourrait le retirer que dans les conditions prvues par la thorie du retrait94.
Ex : Dcision prise par une administration daccorder un march public un entrepreneur dtermin. Cette dcision doit faire lobjet dune approbation. Avant que celle-ci nintervienne, ladministration peut retirer sa dcision mais uniquement moyennant le respect des conditions du retrait.

(260) Le mcanisme de lapprobation est parfois rapproch de celui de la condition suspensive en droit civil, mais il sagit dune erreur car lapprobation na pas le caractre extrinsque de la condition. (261) L'approbation ne peut ni tre partielle, ni tre conditionnelle95 sauf prvision contraire du lgislateur. Lautorit de tutelle approuve pour le tout et non pour un article, ou pour telle application de la dcision. Cela dcoule du principe d'autonomie de la personne dcentralise96 : en cas dapprobation partielle, cela sapparenterait une rformation.
94 95

Infra n695 Comp. supra n250 96 Supra n235

Si lautorit de tutelle naccepte pas lentiret de lacte, elle doit renvoyer le dossier lautorit administrative afin que celle-ci le modifie. En pratique, il y aura donc une certaine pression exerce sur lautorit sous tutelle. Il faut toutefois distinguer les actes prsents ensemble mais qui ne forment pas un tout. Dans ce cas, lapprobation peut tre accorde pour un acte seulement.
Ex : La nomination de trois personnes doit tre approuve. Il sagit en ralit de trois actes distincts, et lapprobation peut tre accorde pour une seule personne Ex 2 : Le budget communal qui est soumis approbation ne forme pas un tout et seuls certains articles peuvent tre approuvs.

(262) La tutelle dapprobation est une tutelle spciale car seuls les actes qui sont expressment soumis approbation par le lgislateur pourront faire lobjet dun tel contrle. Cela sexplique par le fait quil sagit dune tutelle assez contraignante. On a donc prvu une liste ferme dactes qui y sont soumis. (263) Lautorit de tutelle a lobligation dexercer cette comptence.

2.

Le dlai imparti lautorit de tutelle

(264) Puisque lacte est parfait mais ne peut sortir ses effets, il faut un dlai assez court pour viter une trop longue priode dincertitude. Un dlai strict, gnralement entre 30 et 40 jours, est donc prvu pour que lautorit de tutelle puisse donner son approbation. Si elle ne se prononce pas dans le dlai, lapprobation est rpute donn. Il faut toutefois quun texte valeur lgislative prvoit un tel dlai.

.
L.

Les tutelles a posteriori

Lannulation
I. Notion

(264) Lannulation est un procd de tutelle administrative qui autorise lautorit de tutelle annuler rtroactivement, en rgle pour des motifs dopportunit ou de lgalit, un acte

administratif de lautorit qui est soumise son contrle.

1.

Caractristiques

(265) Avant dtre annul, lacte administratif produit ses pleins et entiers effets, sauf sil a fait lobjet dune mesure de suspension. (266) Sil est annul, cette annulation a un effet rtroactif la date de ladoption de lacte. (267) En Rgion wallonne, le nouveau dcret du 22 novembre 2007 introduit plusieurs modifications importantes en matire de tutelle. Lune dentre elles concernent la tutelle gnrale dannulation. En effet, dans lancienne version, le gouvernement wallon tait suppos adopter une liste des actes directement transmissibles lautorit de tutelle, mais cela navait jamais t fait. Les communes nont donc, par consquent, rien pu transmettre. Lautorit de tutelle na plus exerc sa tutelle dannulation pendant des annes97, sauf quand un citoyen ou une administration adressait lui-mme lacte lautorit de tutelle. Dsormais, le Code de la dmocratie locale (1) numre tous les actes qui doivent tre transmis dans les 15 jours de leur adoption. Il (2) prvoit galement que ces actes ne peuvent tre excuts avant davoir t transmis. Enfin, (3) le gouvernement rgional peut galement rclamer la transmission de toute dlibration dune autorit soumise la tutelle, afin de les annuler le cas chant. (268) Tout comme lapprobation tait assimile par certains une condition suspensive, une partie de la doctrine estime que lannulation est en quelque sorte une condition rsolutoire. Cette conception est galement errone puisque lannulation na pas le caractre extrinsque de la condition rsolutoire. (269) Lannulation ne peut, tout comme lapprobation98, pas tre partielle ou conditionnelle. Dans le cas contraire, il y aurait rformation et donc violation de lautonomie de lautorit dcentralise. (270) La tutelle dannulation est dite gnrale, puisquelle sapplique tous les actes de lautorit sous tutelle, sans quun texte lgislatif exprs soit ncessaire (sauf ceux soumis la tutelle dapprobation). Elle est galement facultative, car lautorit de tutelle nest pas tenue de lexercer. En effet, il
97

Or rappelons que la tutelle dannulation, dans la mesure o il sagit dune tutelle gnrale, na pas besoin de catalogue. 98 Supra n253

serait matriellement impossible quune autorit de tutelle contrle lopportunit et la lgalit de tous les actes adopts par lautorit sous tutelle, surtout que lannulation doit souvent intervenir dans un dlai fix par la loi. Cest pourquoi le refus dexercer la tutelle dannulation nest pas attaquable devant le Conseil d'Etat. En revanche, le fait quune autorit de tutelle laisse passer le dlai dannulation dun acte gnral illgal, comme un rglement communal, ne lempche pas dannuler par la suite les dcisions individuelles, illgales car adoptes sur base de lacte illgal.
CE, 21 avril 1966, n11.762, Commune de Schaerbeek La commune de Schaerbeek adopte un rglement qui fixe les conditions doctroi dune subvention. Or, une de ces conditions savre discriminatoire puisquelle implique la nationalit belge pour loctroi dune subvention aux tenanciers de magasins. Le rglement nest pas annul par lautorit de tutelle, et est donc appliqu. Sur cette base, la commune prend une dcision de refus de subvention lencontre dune personne qui ne remplit pas les conditions. Cette dcision de refus est galement un acte de lautorit dcentralise, et donc soumis la tutelle dannulation. Lautorit de tutelle peut donc bien annuler cette dcision de la commune, prise sur base dun rglement illgale.

2.

Tutelle dannulation et recours administratif inorganis

(271) Ces mcanismes de tutelle sont des mcanismes de contrle administratif, prvus par des textes lgislatif avant tout dans lintrt de ladministration. Toutefois, le citoyen peut, par le biais des recours inorganiss 99, utiliser ces mcanismes de contrle dans son propre intrt. Ainsi, un citoyen qui conteste la lgalit ou lopportunit dun acte peut inviter lautorit de tutelle exercer son pouvoir dannulation, plutt que dintroduire un recours devant le Conseil d'Etat qui est souvent plus onreux. Il sagit donc dun mode non juridictionnel de rglement des conflits, et le contrle peut porter sur lopportunit et la lgalit de la dcision alors que le Conseil dEtat nexerce quun contrle de lgalit100. (272) Le problme est que ce recours est inorganis, il nest pas prvu par un texte lgislatif et lautorit de tutelle nest pas tenue de rpondre ce recours. Le mcanisme de tutelle est en effet instaur dans lintrt de ladministration, et est dtourn par le citoyen. Pendant le temps de lexamen de la requte par ladministration, le dlai pour introduire un recours devant le Conseil d'Etat nest pas interrompu, avec pour consquence quil pourrait tre coul avant que lautorit de tutelle nait statu. Le Conseil d'tat (arrt Van Middel 101) accepte cependant daccorder un effet interruptif (le
99

Infra n707 et s. Infra n435 101 CE, 13 fvrier 2001, n93.290, Van Middel Infra n709
100

compteur est donc remis zro) lintroduction dun recours inorganis auprs de lautorit de tutelle investie dun pouvoir dannulation deux conditions : Le recours doit tre exerc en temps utile, c'est--dire lorsque lautorit de tutelle peut encore exercer effectivement son pouvoir dannulation (lorsquun dlai est prvu pour lannulation, le recours doit tre introduit avant lexpiration de ce dlai) Lautorit de tutelle doit tre saisie un moment o le dlai de recours au Conseil d'Etat nest pas encore expir. Dans le cas contraire, le dlai tant dpass, il ne pourrait plus tre interrompu.
Ex : le dlai dans lequel lautorit de tutelle peut annuler la dcision est de 40 jours. Dans ce cas, le citoyen doit la saisir avant les 40 jours pour bnficier de linterruption. En revanche, si lautorit de tutelle a 75 jours pour se prononcer, le citoyen doit nanmoins la saisir dans les 60 jours qui sont le dlai de recours devant le Conseil d'Etat.

Linterruption cesse ces effets au moment o lautorit de tutelle fait connatre sa position au rclamant. Elle dure donc aussi longtemps que lautorit de tutelle ne rpond pas. Le Conseil d'Etat a donc donn un effet juridique important un recours administratif inorganis, afin de confrer une scurit juridique celui-ci et le favoriser. NB : La tutelle dapprobation ne pose pas ce type de problme, puisque la dcision ne sort pas ses effets, ne fait donc pas encore grief, et le dlai de recours auprs du Conseil d'Etat ne court pas.

B.

La suspension

(273) La suspension est un procd de tutelle administrative qui accompagne souvent un mcanisme de tutelle dannulation. Elle est donc un palliatif aux inconvnients lis au fait que lacte administratif soumis la tutelle dannulation sort ses effets tant quil nest pas annul. Mme si cette annulation intervient de manire rtroactive, il nest pas facile de revenir sur lexcution qui aurait t donne de lacte annul. (274) Les textes prvoient donc souvent la possibilit pour une autorit de tutelle dannulation, le plus souvent une autorit de tutelle infrieure (comme le gouverneur ou un commissaire du gouvernement), de suspendre lexcution dune dcision quelle estime au premier abord illgale ou contraire lintrt gnral, dinviter en consquence lautorit sous tutelle reconsidrer sa dcision et de dcider ou non, pour le cas o lautorit dcentralise maintiendrait sa position, de son annulation. La dcision ne sort alors pas ses effets tant que lautorit de tutelle na pas statu sur une ventuelle annulation, dans le dlai imparti. (275) Si lacte est suspendu, le dossier est renvoy lautorit dcentralise, qui peut soit modifier sa dcision, soit la maintenir (le cas chant avec une meilleure motivation).

Lautorit de tutelle doit alors prendre position, et annuler ou non la dcision. Les motifs retenus pour suspendre un acte administratif ne lient pas lautorit de tutelle charge de lannulation ; celle-ci peut ne pas les prendre en considration, ou encore annuler lacte pour des motifs diffrents de ceux invoqus pour la suspension. (276) Le CE a dj prcis plusieurs reprises que la tardivet de larrt de suspension viciait la lgalit de larrt dannulation intervenant sa suite. Ceci vaut aussi lorsque larrt de suspension, bien que pris dans le dlai impos, nest notifi que tardivement lautorit de tutelle. Ces solutions reposent sur des considrations de scurit juridique et de respect de lautonomie des pouvoirs dcentraliss. Ce problme de tardivet est au demeurant de plus en plus frquemment directement pris en compte par les textes lgislatifs. Ainsi, par exemple, larticle 7 du dcret wallon du 1 er avril 1999, aujourdhui repris aux articles L 3111-1 du Code wallon de la dmocratie locale et de la dcentralisation, prvoit que toute dcision de lautorit de tutelle doit tre notifie lautorit concerne et, le cas chant, aux intresss et que lenvoi de cette notification doit se faire peine de nullit au plus tard le jour de lchance du dlai imparti lautorit de tutelle. (277) Enfin, comme la tutelle dannulation, la tutelle de suspension est facultative et gnrale et un refus de lexercer ne peut faire lobjet dun recours devant le Conseil d'Etat. (278) Cette situation se prsente galement dans les organismes dintrt public. En effet, un commissaire de gouvernement est institu et est charg de suspendre une dcision de lOIP et lenvoyer au ministre. Celui-ci annule ou pas cette dcision. (279) Enfin, il y a parfois des mcanismes hybrides entre suspension et annulation.
Exemple :

- Une ordonnance du 14 mai 1998 de la Rgion de Bruxelles-Capitale concernait des dcisions

dattribution des certains marchs publics. Cette dcision doit tre soumise une tutelle dannulation. Normalement, elle pouvait prendre ses effets ds quelle tait prise mais lordonnance a modalis la tutelle. Il tait prvu que lexcution de la dcision tait suspendue tant que courait le dlai imparti lautorit de tutelle pour ventuellement annuler.

- En Rgion wallonne, on a modifi le Code de Dmocratie locale de 2001 par un dcret du 22

novembre 2007. En vertu de larticle L 31 22, on a prvu une liste dactes importants soumis la tutelle dannulation. Ils doivent tre transmis doffice lautorit de tutelle. Tant quils nont pas t envoys, ils sont suspendus102.

102

Supra n260

. Les tutelles de substitution ou coercitives

A. Notion et caractristiques

(280) La tutelle de substitution est un procd de tutelle administrative par lequel lautorit de tutelle se substitue lautorit soumise son contrle lorsque celle-ci refuse dlibrment et aprs mise en demeure de se conformer ses obligations lgales, y compris celles rsultant dune dcision de justice coule en force de chose juge. (281) En principe, ce type de tutelle est rserv aux cas exceptionnels o l'autorit dcentralise viole de manire manifeste et dlibre la loi. Dans certains cas, la loi peut galement prvoir que la tutelle coercitive sexerce pour des motifs dopportunit (ex : contrle de certains OIP103). (282) Elle peut se raliser soit par la prise de mesures doffice (B), soit par lenvoi dun commissaire spcial (C). (283) La tutelle de substitution est facultative, car lautorit de tutelle nest pas tenue de lexercer, et spciale, car elle ne vaut que dans les cas prvus par la loi. (284) Les textes doivent galement prvoir une ou plusieurs mises en demeure. Il faut que lautorit dcentralise persiste avant que lautorit de tutelle ne puisse agir. Si celle-ci agit, il y a donc une vritable dsinvolture de lautorit dcentralise.

B.

Mesures doffice

(285) Les mesures doffice sont un procd de tutelle administrative de substitution par lequel lautorit de tutelle prend une mesure en lieu et place de lautorit dcentralise qui reste en dfaut de le faire. (286) Ce type de tutelle sexerce en principe pour des motifs de lgalit.
Ex : Inscription dune dpense dans le budget dune commune qui ne la pas prvue, alors quelle est obligatoire. Ex 2 : La loi du 16 mars 1954 dtermine les procds de contrle dune autorit centrale sur diffrentes autorits dcentralises par service (les OIP), et larticle 23 prvoit la possibilit de prendre des mesures doffice. Si un de ces OIP ne prend pas une dcision alors que le ministre estime quelle doit ltre, le lgislateur prvoit que la tutelle s'exerce tant pour des motifs de lgalit que d'opportunit.

103

Infra n*438

Le ministre de tutelle peut enjoindre lOIP de dlibrer et de statuer sur telle ou telle matire. Si l'OIP ne le fait pas ou aboutit un rsultat qui ne plait pas au ministre, l'autorit de tutelle pourra se substituer lOIP. Le Conseil des ministres pourra prendre la dcision la place de lOIP104. Ex 3 : La lgislation sur les chemins vicinaux prvoit que le province peut enjoindre la commune certaines mesures concernant ces chemins. Si la commune ne le fait pas, la province peut prendre le relais.

C. Envoi dun commissaire spcial

(287) Lenvoi dun commissaire spcial est un procd de tutelle administrative de substitution, qui est employ lorsque lautorit sous tutelle refuse, en dpit dune mise en demeure, de se soumettre ses obligations lgales, y compris celles dcoulant dune dcision de justice. (288) En principe, ce type de tutelle nintervient que pour des motifs de lgalit, mais il y a des exceptions. (289) Lenvoi dun commissaire spcial est facultatif et le refus de lexcuter nest pas susceptible de recours en annulation au Conseil dtat. (290) La dsignation du commissaire spcial entrane une dsinvestiture de lautorit dcentralise par rapport la comptence litigieuse. Celle-ci est attribue au commissaire spcial, qui doit prendre les actes afin de respecter ces obligations lgales violes. Le commissaire agit donc en lieu et place de lautorit dcentralise, avec les mmes pouvoirs et sujtions que celles-ci. Les actes poss par le commissaire spcial (pay par lautorit dcentralise) engagent lautorit dcentralise comme si elle avait elle-mme pris la dcision. Le commissaire se place dans les chaussures de lautorit sous tutelle.
Exemples - Envoi dun commissaire spcial lorsquune commune ne ragit pas au fait quun particulier est sur le point de devenir propritaire dun terrain communal par prescription acquisitive. Le commissaire peut alors exercer laction en revendication du terrain concern. - Envoi dun commissaire spcial pour convoquer les conseils communaux en temps voulu, c'est--dire une fois par mois, si le bourgmestre ne le fait pas. - Affaire des guichets de Schaerbeek La loi sur lemploi des langues en matire administrative imposait la prsence de guichets communaux bilingues. Or, par une de ses dcisions, la commune de Schaerbeek avait dcid de sparer les guichets franais et flamand. Il y eu un rappel fait la commune, une annulation de la dcision par le Conseil d'Etat. Comme la
104

Ibidem

commune ne remdiait pas la situation, lautorit de tutelle a envoy un commissaire spcial pour changer, manu militari, la disposition des lieux. Ils ont dmont les guichets illgaux.

(291) Il sest pos la question de savoir si leffet de dsinvestiture de lautorit sous tutelle impliquait que celle-ci perde sa capacit dester en justice contre la dsignation du commissaire spcial ou dune dcision du commissaire spcial. La jurisprudence du Conseil dtat est fixe actuellement en ce sens que bien quil y ait un effet de substitution, lautorit dcentralise continue de disposer de la personnalit juridique et de la capacit dagir105. Cette possibilit de contester la dsignation du commissaire spcial est justifi par la protection de lautonomie de lautorit dcentralise106.
CE, 27 octobre 2005, n150.860, SCRL Habitations sociales de Binche et environs La Rgion wallonne, qui exerce une tutelle sur des socits de logement, observe des carences dans la gestion de certaines dentre elles et envoie un commissaire spcial pour les grer la place du Conseil dAdministration dfaillant. La socit de logement social Habitations sociales de Binche veut contester la dcision de la rgion wallonne de dsigner un commissaire, ainsi que les dcisions prises par celui-ci, et notamment la rvocation du mandat donn un avocat. Elle introduit donc un recours au Conseil d'Etat contre ces dcisions. Le Conseil dtat a considr que la dsignation du commissaire spcial naffecte pas la personnalit juridique de la socit ou sa capacit dester en justice lencontre dun acte qui est de nature porter atteinte son autonomie . Ainsi a-t-il admis que la socit de logement social puisse introduire auprs de lui un recours en annulation contre la dcision de nomination du commissaire spcial.

Le Conseil dtat autorise galement la contestation des actes poss par le commissaire spcial, une fois celui-ci dsign. Mais monsieur Goffaux considre quil sagit dun singulier temprament qui est apport leffet de dsinvestiture que lon attache gnralement ce type de procd de tutelle. Ne risque-t-on pas dans certains cas dassister un vritable chass-crois juridictionnel ?

La tutelle de rformation sur recours

(292) La rformation est le pouvoir qua une autorit administrative de mettre nant une dcision qui lui est soumise sur recours et de lui substituer sa propre dcision. (293) Cette comptence appartient au suprieur hirarchique107 mais aussi lautorit de tutelle dans les cas prvus par un texte lgislatif. (294) Traditionnellement, on saccorde dailleurs reconnatre que lorsquun texte ouvre,
105

Voir en ce sens CE, 21 janvier 2005, Van Bastelaere qui semble admettre quune socit de logement de service public puisse introduire un recours en annulation contre la dcision par laquelle le commissaire spcial rvoque le mandat des avocats habituels. 106 Supra n235 107 Supra n232

sans autre prcision, un recours auprs dune autorit de tutelle, cette dernire jouit, sauf indication contraire, dun pouvoir de rformation. Ce type de contrle de tutelle droge ainsi la rgle gnrale selon laquelle lautorit de tutelle ne peut pas substituer sa dcision celle de lentit dcentralise. (295) En principe, cette tutelle ne sexerce que sur recours. Le recours devant lautorit de tutelle tant prvu par un texte dans le cadre de cette tutelle, il sagit dun recours administratif organis108. Puisque le recours administratif est ici organis, lautorit administrative a lobligation de statuer. Ses pouvoirs sont alors dfinis par le texte qui organise le recours. On ne se trouve plus dans lhypothse dun dtournement par le citoyen de mcanismes de tutelle, comme dans le cadre de la tutelle dannulation.
Ex : Lautorit communale peut prendre des sanctions disciplinaires lencontre de fonctionnaires de police communaux. Ceux-ci peuvent alors exercer un recours contre la dcision auprs du gouverneur de province ou du gouvernement rgional.

(296) Il sagit dune tutelle spciale. (297) Dans certains cas, le recours en rformation est directement ouvert contre lacte de lautorit dcentralise. Dans dautres, le recours a pour objet une dcision prise par une autorit de tutelle infrieure (p. ex. la dputation permanente). Dans cette dernire hypothse, comme la tutelle de rformation sur recours est une tutelle spciale, lautorit saisie du recours ne pourra que substituer sa dcision celle de lautorit tutlaire infrieure et exercer les seuls pouvoirs qui appartenaient cette dernire (p. ex. annulation ou approbation), mais ne pourra substituer sa dcision celle de lautorit dcentralise qui ne fait quant elle pas lobjet du recours. (298) Enfin, sagissant dun contrle de tutelle, cette autorit de rformation sur recours veille, sauf indication du texte qui lorganise, au respect de la loi, de lintrt gnral, ou de laspect limit de cet intrt qui lui a t confi.

108

Infra 711 et s.

CHAPITRE IV. LES AUTORITS ADMINISTRATIVES INDPENDANTES

Section 1. Notion
(299) Une autorit administrative indpendante (AAI) est une autorit, dote ou non de la personnalit juridique, laquelle le lgislateur voire le pouvoir excutif en vertu de son pouvoir rglementaire autonome109, entend reconnatre une marge dautonomie incompatible avec un contrle hirarchique ou de tutelle, et ce principalement afin de permettre cette autorit dexercer ces comptences avec la plus grande impartialit et objectivit.
Ex : Commission des jeux de hasard, Institut belge des services postaux et des tlcommunications, Commission bancaire, financire et des assurances (CBFA), Commission daccs aux documents administratifs, Conseil suprieur de laudiovisuel

On a cr des organismes de rgulation. Ex : IBPT, cest un OIP. Si on lavait soumis un contrle de

tutelle, cela aurait donn encore trop de pouvoir au ministre des tlcommunications. Il fallait donc un rgime qui permettait plus dindpendance.

(300) Ce type dautorits administratives existait depuis longtemps (SELOR qui recrute les fonctionnaires, jury dexamen universitaire,) mais navait pas t qualifi. On ne sintressait pas leur statut. La question sest pose suite certaines directives europennes imposant la mise sur pied dorganes rgulateurs de marchs, qui devaient tre impartiaux. On reconnat donc une quasi-indpendance, une grande autonomie, ces rgulateurs, ces gendarmes du march qui ont le pouvoir dimposer des sanctions. Ces AAI ont des pouvoirs varis : elles ont un simple pouvoir davis ou de recommandation, ou bien un pouvoir de dcision porte individuelle (dlivrer des autorisations,), ou encore un pouvoir rglementaire, voire le pouvoir de prononcer des sanctions administratives. La principale source du droit en la matire sont les avis de SLCE. Le problme qui se pose avec les autorits administratives indpendantes, cest le respect du principe de lunit de la fonction administrative. Si on reconnat un large pouvoir aux autorits administratives indpendantes, qui va sexpliquer devant le Parlement ? Deux impratifs sopposent en lespce : ncessit dune large autonomie et contrle suffisant.

109

Supra n27 et s.

Section 2. Le principe dindisponibilit des comptences administratives

(301) Afin de respecter le principe de lindisponibilit des comptences administratives, il faut exercer un contrle suffisant sur les AAI. Le principe dindisponibilit des comptences administratives est en effet parfois invoqu par la SLCE pour conclure quil nest pas constitutionnel dattribuer un pouvoir de dcision une autorit qui nest pas politiquement responsable devant une assemble lue110. Le principe de lattribution des comptences administratives est galement employ par le Conseil d'Etat, qui le dfinit par les mmes termes. (302) Le contrle doit donc tre exerc par une autorit politiquement responsable devant une assemble dmocratiquement lue. La SLCE a, dans un avis de 2002111, donn Conseil dEtat (section de lgislation) a donn indications sur lexistence de ce contrle. Il sagit selon elle dun contrle suffisant mais non touffant : ce contrle est appel contrle sui generis, plus souple que le contrle de tutelle (et fortiori que le contrle hirarchique). Il varie en fonction du texte qui organise lAAI. Il peut tre prvu notamment : - Un pouvoir de nomination et de rvocation des personnes sigeant au sein de lAAI - Un pouvoir darrter le rglement dordre intrieur de lAAI - Un pouvoir dapprobation des rglements adopts par lAAI - Un pouvoir dexiger un rapport annuel dactivits de la part de lAAI - Le contrle doit tre dautant plus troit que les pouvoirs attribus lautorit administrative indpendante sont importants, surtout sils comprennent le pouvoir de faire des choix politiques. Ainsi, un pouvoir rglementaire confi une autorit administrative indpendante ne sera valable que si lattribution a une porte limite, prcise et complte, ou porte sur une matire trs technique, et que les rglements adopts soient soumis lapprobation du gouvernement112. En ce qui concerne le pouvoir de dcision individuelle113, la SLCE estime que le caractre
110 111

Sur la controverse, supra n68 (de manire dtaille) et n 218 (pour une approche plus succincte). Avis CSA et avis relatif aux status de lIBPT 112 Toutefois, rappelons que cette tutelle ne peut tre ni partielle ni conditionnelle (supra n268). 113 Les critres de dcision doivent cependant tre dcrits dans la loi.

suffisant du contrle doit tre apprci en fonction de ltendue des pouvoirs qui sont confis lautorit administrative. Lorsquil sagit dappliquer des cas individuels une rglementation prcise, qui ne laisse que peu de pouvoir discrtionnaire dans le chef de lorganisme, le pouvoir de contrle de lexcutif peut tre rduit. Par contre, lorsque lexercice des pouvoirs qui sont confrs cet organisme implique des choix dopportunit, il simpose que cette autorit, qui nest pas responsable politique, soit soumise un contrle plus troit du gouvernement . Parfois, on permet

au gouvernement dintroduire un recours dans lintrt de la loi. (303) Tout cela nest pas encore organis aussi bien que pour les organismes dintrt public : le droit des AAI tant toujours en cours de construction. On pourrait ainsi exiger que lAAI fasse chaque anne un rapport dactivit, rapport qui serait adress au Parlement ou au Gouvernement.

LIVRE IV : LADMINISTRATION CENTRALE

(304) Ladministration centrale regroupe les ministres de lEtat fdral, des Rgions, des communauts, placs chacun sous lautorit du gouvernement ou dun ministre. Il y a une vritable pyramide organise au sein de chacun de ceux-ci (ministre, directeur, secrtaire gnral, secrtaire adjoint,). Seuls les chelons suprieurs ont un pouvoir de dcision, les autres ayant uniquement un pouvoir de prparation et dexcution. Diffrentes rformes ont t organises au sein de ces ministres.

LA RFORME COPERNIC
(305) La rforme Copernic date de lanne 1999-2000 et a t mene par le ministre Van den Bossche. Lide tait de renforcer la collaboration entre les cabinets ministriels et ladministration. Lorsquun ministre est nomm, il sentoure de collaborateurs mais a tendance non pas sappuyer sur ladministration mais sur ses collaborateurs personnels, qui ne sont pas des fonctionnaires et qui ont t choisis par lui, pour la prparation et lexcution des dcisions. Cela fait donc double emploi entre le cabinet et ladministration, et une certaine rivalit entre les deux. On a donc voulu rformer cet tat de fait et instituer des organes qui permettraient plus de concertation entre le ministre, une cellule restreinte autour de lui et ladministration. Diffrentes cellules ont donc t mises sur pied par un arrt royal du 7 novembre 2000 mais cela na pas eu leffet escompt de rduction des cabinets ministriels, elles ont simplement amlior la collaboration entre les cabinets et ladministration. (306) Au niveau fdral, on a galement dcid de changer le nom du ministre en Service public fdral (SPF) . Il sagit donc dun service centralis du Royaume , compos de quatre organes : le conseil stratgique, le comit de direction, la cellule stratgique et le comit daudit. (307) On distingue les SPF verticaux, qui accomplissent les missions traditionnelles de lEtat fdral (Finances, Justice, Intrieur,) et les SPF horizontaux qui soutiennent et coordonnent les SPF verticaux (Chancellerie et services gnraux, Budget et gestion). Enfin, ct de ces SPF qui sont permanents mais le gouvernement fdral peut aussi mettre

en place des services publics de programmation, temporaires, qui visent rpondre un besoin du moment (galit des chances,). (308) Enfin, la rforme a aussi introduit le systme des mandats pour les fonctions de direction. Auparavant, une fois la personne nomme une fonction de direction, elle y restait jusqu sa retraite, moins dtre nomm ailleurs ou promu. On a estim que cela ne permettait pas une dynamique suffisante de ladministration, et les fonctions de direction sont donc attribues pour des mandats de 6 ans, renouvelables. On a galement mis sur pied un processus de slection objectif diffrent pour ces fonctions, afin dattirer vers la fonction publique les grosses ttes du secteur priv, les top-managers. Cette mthode de recrutement est toutefois en train de disparatre. On a fait appel des chasseurs de tte privs pour recruter de nouveaux fonctionnaires. Mais cela na pas t un grand succs. Effectivement, ces chasseurs de tte ont pratiqu les mmes prix que dans le secteur priv. Or les critres pour grer une entreprise prive et grer une administration prive sont diffrents. On a donc dcid den revenir au SELOR. Tout emploi la fonction publique quivaut un certain nombre de points. Chaque parti dispose, en raison des chiffres lectoraux, dun certain nombre de points. Ce nest pas crit mais en pratique, cest comme cela que cela se passe.

LIVRE V: LE GOUVERNEMENT LOCAL

INTRODUCTION
(309) Le gouvernement local est constitu des communes et des provinces. Lorganisation de ces deux types dautorits dcentralises est quasiment identique. En effets, elles se caractrisent par un ddoublement fonctionnel (section 1) et une large autonomie constitutionnellement reconnue (section 2)

Section 1. Le ddoublement fonctionnel

(310) Les communes ou les provinces peuvent intervenir un double titre : elles peuvent grer dune part des matires dintrt communal ou provincial, et dautre part des matires dintrt gnral (comptences confies par lautorit centrale). Il sagit du principe du ddoublement fonctionnel.
Ex : Comptence dintrt gnral : demande de permis de btir sintroduit devant le collge des bourgmestres et chevins. Cest la commune qui dlivre le permis en respectant les critres tablis par lautorit centrale.

(311) Quand les communes exercent des comptences dintrt communal, elles sont autonomes (section 2) mais elles sont soumises un contrle de tutelle114.

Section 2. Lautonomie provinciale et lautonomie communale I. Notion

(312) Lintrt communal / provincial dcoule des articles 41 et 162 de la Constitution. Toutefois, il ny a pas de dfinition dans ces dispositions de cette notion dintrt communal ou provincial. (313) Elle doit en fait tre dfinie ngativement car indtermine. Est dintrt communal tout ce quoi le lgislateur na pas enlev cette caractristique dintrt communal. Au nom de lintrt communal, la commune peut donc prendre toute initiative quelle juge opportune qui ne lui est pas interdite par le lgislateur. (314) Le lgislateur peut exclure la comptence des communes/ provinces de manire expresse, ou bien de manire implicite, en organisant la matire de manire tellement
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Supra n234 et s.

116

systmatique et complte quil ne laisse plus de place lintervention des communes115.

Ex 1 : Aprs la guerre, le lgislateur a organis le systme de scurit sociale, et a interdit aux communes et aux provinces dintervenir dans lattribution dallocations-chmages. Ex. 2 : Un dcret de la Communaut franaise en matire de bibliothques publiques rglemente dans le dtail la matire, a pour consquence que les communes ne peuvent plus prendre de mesures dans ce domaine au nom de lintrt communal Ex 3 : Amnagement du territoire. Au dbut, ce sont les communes qui ont pris des mesures en matire dalignement des maisons. La matire a pris de limportance. En 1946, le lgislateur a pris un arrt-loi qui a pris des grands principes en la matire. La matire est alors devenue une comptence dintrt gnral. Les communes ont donc perdu leur autorit en la matire.

(315) La section de lgislation du Conseil dEtat dclare toutefois que si le lgislateur rglemente une matire jusque l considre comme dintrt communal (premire limitation qui peut tre impose par le lgislateur), il doit veiller ne pas porter une atteinte disproportionne lautonomie des communes. Il ne peut par exemple tablir une liste ferme des domaines dinterventions des communes. (316) Par ailleurs, lintervention du lgislateur dans une matire nimplique pas ncessairement ipso facto la transformation de lintervention de la commune sur base de lintrt communal en intervention sur base de lintrt gnral.
CE, 21 juin 2002, S.A. MGCI ; 13 janvier 2006, S.A. MGCI Pour ouvrir une salle de jeux de hasard dans une commune, il faut obtenir une licence auprs de la Commission des jeux de hasard, qui intervient en vertu dune loi du 7 mai 1999. Toutefois, au sein de cet ocan de matires dintrt gnral, le lgislateur a laiss un lot de comptences dintrt communal. En effet, pour obtenir la licence, le demandeur doit produire une dcision obtenue auprs de la commune autorisant limplantation de la salle un endroit dtermin (art. 34 de la loi). Devant le Conseil d'Etat sest pose la question de savoir en quelle qualit la commune intervenait, lorsquelle donnait cette autorisation pralable. Le Conseil d'Etat, en examinant les travaux prparatoires, a conclu que malgr lintervention dtaille du lgislateur, la petite comptence qui restait la commune relevait de lautonomie de celle-ci, donc dintrt communal.

(317) Dans un arrt du 25 mai 2005, la Cour constitutionnelle va se rallier la jurisprudence de la SLCE en considrant que le principe de lautonomie locale est un principe gnral de droit qui a t reconnue aux communes et aux provinces. Elle considre que lorsque le lgislateur dcide de rglementer dans la matire il doit (1) respecter le principe de proportionnalit et, (2) lorsquil souhaite faire passer une matire dintrt communal en matire dintrt gnral, il devra montrer quil est prfrable que cette matire soit gre par le fdral (principe de subsidiarit). (318) La notion dintrt communal volue donc avec le temps et les interventions du lgislateur. Cette comptence dintrt communal est galement indfinie et est laiss la libre initiative des communes.
115

Comp. supra n172

117

Ex : instituer une prime la rnovation dimmeubles dgrads, ouvrir une plaine de jeux ; lever une taxe communale

La comptence dintrt communale est galement facultative, puisquune commune peut ou non lutiliser pour prendre des initiatives. (319) Une deuxime limite est galement apporte lautonomie des provinces et communes en matire dintrt provincial et communal : le contrle de lautorit de tutelle. En effet, lorsque celles-ci prennent des mesures au nom de lintrt provincial/communal, elles agissent en tant quautorits dcentralises et sont donc soumises au contrle de lautorit de tutelle116.
Ex : une commune dcide de lever une taxe. Lautorit de tutelle pourrait refuser lapprobation car la charge fiscale est dj trs importante dans cette commune, ou car la taxe est illgale, car elle viole le principe dgalit.

(320) Les articles 41 et 162 laissent donc une immense marge de manuvre aux communes et provinces, qui peuvent faire tout ce quelles veulent, condition que ce ne soit pas interdit par le lgislateur qui laurait transform en intrt gnral, ni sanctionn par lautorit de tutelle. (321) Quand la commune agit dans lintrt gnral, a quel contrle est-elle soumise ? Il faut regarder le texte qui prvoit que la commune exerce une comptence dintrt gnral.
Ex : Dlivrance des cartes didentit est opr par les communes. Dans cette comptence, elle est soumise un contrle hirarchique.

II. Les rapports entre lintrt communal et lintrt provincial

(322) Lintrt provincial est-il infrieur lintrt communal ? En droit, ce nest pas le cas, car les normes provinciales sont mmes suprieures aux normes communales. Cependant, les communes sont beaucoup plus actives que les provinces, et il a mme t envisag de les supprimer aprs la cration des Rgions. (323) En Rgion wallonne, un dcret du 12 fvrier 2004 a redfini la notion dintrt provincial, en lui laissant une place subsidiaire par rapport lintrt communal : Il exclut une srie de matires dans lesquelles les provinces wallonnes ne pourront plus intervenir au titre de lintrt provincial.
Ex : voirie publique, cours deaux non navigables, aides linvestissement en faveur des grandes entreprises, consultance ou rdaction de plans daffaires pour les PME, aides linvestissement et linstallation des agriculteurs, organisation de bureaux dinformation gnrale aux touristes,

Il introduit larticle L-2212-32 CDL le principe de subsidiarit : la province ne peut

116

Supra n234 et s.

118

exercer sa comptence dintrt provincial qui si elle dmontre au pralable que linitiative quelle veut prendre ne serait pas plus adquatement prise par un autre niveau de pouvoir, y compris la commune. Enfin, il ajoute que le conseil provincial doit exerce ces comptences de manire complmentaire et non concurrente avec laction des Rgions.

III. Police communale et intrt communal

(324) tant donn que les comptences dintrt communal sont indfinies et facultatives117, Mr Goffaux estime que la comptence des communes en matire de police communale ne relve pas de lintrt communal. C'est pourtant ce qua conclu la Cour darbitrage dans ses arrts du 22 dcembre 1988 et du 3 mars 1994. Ce qui est trange dans la mesure o lintrt communal est une comptence indfinie alors que pour la police communale, la comptence est bien dfinie. Et, dautre part, le comptence dintrt communal est facultative. Pour la police communale, cette comptence est certes galement facultative. Mais quand il y a un trouble de lordre public, la police communale doit agir, cest une vritable obligation (bien quelle ne soit que de moyen).

Section 3. Dconcentration et dcentralisation : une confusion viter

(325) Lorsque la commune intervient dans le cadre de lintrt communal, elle est ncessairement autonome, cela dcoule de la Constitution. Le contrle qui pse sur elle est donc un contrle de tutelle (tutelle ordinaire). La commune intervient donc comme une autorit dcentralise. (326) En revanche, lorsquelle agit dans le cadre dune comptence dintrt gnral, ltendue de son pouvoir dpend du texte qui lassocie lexercice de cette comptence. Il sagit tantt dun rgime dautonomie avec contrle de tutelle (tutelle spcifique ou ordinaire), tantt dun rgime de contrle troit, avec un pouvoir hirarchique. Donc, lorsquune commune intervient dans une matire dintrt gnral, elle peut intervenir soit comme autorit dcentralise, soit comme autorit dconcentre. (327) Cependant, plusieurs spcialistes de droit administratif commettent lerreur de dire que lorsque la commune agit dans lintrt gnral, elle agit ncessairement comme autorit dconcentre soumise un pouvoir hirarchique. Ils qualifient donc lautorit en fonction de la nature de la comptence exerce. Or, ce raisonnement est inexact : on peut qualifier lautorit de dcentralise ou de dconcentre en fonction de la nature du contrle qui pse sur cette autorit dans lexercice de la comptence. Il faut donc examiner le texte confiant la
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Supra n318

119

comptence dintrt gnral, et examiner ltendue de lautonomie reconnue la commune ou la province.

Ex : En matire durbanisme, les textes organiques de lurbanisme ont voulu reconnatre une large autonomie la commune, elle agit donc en tant quautorit dcentralise avec un mcanisme de contrle de tutelle. En revanche, lorsquune commune dlivre un passeport, une carte didentit, elle est soumise un contrle hirarchique du ministre de lIntrieur, de la Justice ou des Affaires trangres. Elle na par ailleurs aucun pouvoir de dcision ou presque, elle ne pose que des actes matriels.

(328) Lorsquune commune intervient ainsi sous le contrle de lautorit centrale, par exemple dun ministre, il pse sur la commune un pouvoir hirarchique mais qui est vritablement inexplor en droit belge. Les prrogatives que le ministre a sur la commune sont-elles les mmes que celle quun suprieur hirarchique 118 a sur quelquun dans la mme administration que lui ? Le rapport hirarchique est-il aussi intense ? Ltendue du pouvoir hirarchique vis--vis des autorits dcentralises nest donc pas dtermine avec certitude.

Section 4. La rgionalisation des matires communales et provinciales et de la tutelle ordinaire

(329) La matire du gouvernement local a t largement rgionalise lors de la rforme de lEtat en 2001 (accords de la Saint-Polycarpe). Les Rgions taient dj comptentes en matire de tutelle, et elles peuvent dsormais galement dfinir le rgime juridique des communes et des provinces. Larticle 6 de la loi spciale de rformes institutionnelles du 8 aot 1980 consacre ainsi un de ses alinas aux institutions locales, et dfinit les exceptions la comptence des Rgions. Par exemple, lautorit fdrale reste comptente en matire de police communale et de tenue des registres de ltat civil. Les Rgions ont donc pu, par voie de dcrets, prvoir de nouvelles rgles. La Rgion wallonne a ainsi adopt un Code wallon de la dmocratie locale et de la dcentralisation. En Rgion bruxelloise, en revanche, ce sont toujours la loi communale qui sapplique, puisque la Rgion na pas lgifr.
CE, 19 janvier 2006, n153 922, S.A. Van Nerum Belgi Certaines taxes concernent les immeubles, dont le prcompte immobilier. Ladministration fiscale dcide quun bien a tel revenu, le revenu cadastral. Un certain pourcentage de ce revenu sera prlev. Qui dcide de cela ? Les Rgions, les provinces et les communes. Certaines communes ont essay den avoir plus et ont essay de prlever plus sur les immeubles en prenant aussi comme base le revenu cadastral et ce, dans lintrt communal. Le Conseil dEtat a estim que cela tait illgal. Larticle 464 du Code des Impts interdit aux communes, dans le cadre de lintrt communal, de prlever une taxe sur base du revenu cadastral.
118

Supra n222 et s.

120

TITRE I : LA COMMUNE
INTRODUCTION
Section 1. Larchitecture institutionnelle de la commune
(330) La commune est une collectivit territoriale, administre par trois organes : le conseil communal, le collge des bourgmestre et chevins, et le bourgmestre. (331) Le conseil communal est un organe compos de 9 55 conseillers, en fonction de limportance de la population, lus tous les 6 ans au suffrage universel direct. (332) Le collge des bourgmestre et chevins est un organe qui est compos du bourgmestre et de deux dix chevins en fonction de limportance de la population. Les chevins sont lus par les conseillers communaux, en leur sein. (333) En Rgion wallonne, lorgane est dsormais le collge communal, qui comprend le bourgmestre, les chevins et le prsident du conseil de laide social, si la lgislation qui lui est applicable le prvoit. Le prsident du conseil de laide social sige avec voix dlibrative, sauf sil sagit dexercer la tutelle sur les dcisions du conseil de laide social. Il sige galement au sein du conseil communal avec voix consultative. Le dcret du 8 dcembre 2005, qui instaure le collge communal la place du collge des bourgmestre et chevins, prvoit galement un mcanisme de responsabilit politique du collge communal (en ce compris le bourgmestre) devant le conseil communal. En effet, ce dernier peut adopter une motion de mfiance constructive, qui peut contraindre le collge dans son ensemble, ou un ou plusieurs de ses membres, dmissionner et les remplacer par dautres. Comme il sagit dun acte discrtionnaire, la motivation formelle peut tre succincte119. Le conseil communal peut se contenter dinvoquer la rupture du lien de confiance et exposer brivement les circonstances de fait lorigine de celle-ci. Il faut aussi respecter la rgle Audi alteram partem. Il faut entendre lchevin et lui laisser le temps de sorganiser. Ce faisant, le conseil communal ne perd pas sa qualit dautorit administrative 120, et
119

Infra n508. Cest ainsi que dans un arrt du 11 juillet 2006, le Conseil dtat a notamment considr que la motivation formelle de lacte mettant un terme au mandat dun chevin en raison dune rupture du lien de confiance peut ne pas tre ncessairement fonde sur des faits prcis, quelle peut tre, en raison de la nature de cet acte, fortement rduite, et quelle pourrait mme se limiter une formule strotype. Il a ainsi jug que cet acte peut faire lobjet du contrle de lgalit exerc par le Conseil dEtat et quil doit comporter une motivation formelle, ft-elle sommaire (Comp. avec infra n507 larrt Toune). 120 CE, 8 mars 2006, Brynaert

121

ne se transforme pas en assemble parlementaire. La dcision qui statue sur une motion de mfiance est donc un acte administratif qui doit respect les principes applicables, et qui est soumis au contrle du Conseil d'Etat. Le lgislateur peut par ailleurs droger expressment ces principes, comme celui Audi alteram partem, pour autant quils naient pas valeur constitutionnelle. Ainsi, par un dcret du 8 juin 2006, le lgislateur wallon a modifi le Code de la dmocratie locale et de la dcentralisation. Larticle L1123-14 de ce Code prvoit dsormais, en son alina 7, que le ou les membres du collge qui font lobjet dune motion de mfiance ont le droit dtre entendu par le conseil communal, mais uniquement en personne, lexclusion de lintervention de toute tierce personne, commun avocat, et ce, en tout cas immdiatement avant que nintervienne le vote. Le lgislateur a galement fait choix de prciser que le conseil communal apprcie souverainement, par son vote, les motifs qui la [lire : la motion] fondent . A notre sens, cette prcision ne fait quinsister sur le caractre politique de la motion de mfiance, mais ceci ne la dlie nullement de lobligation de motivation formelle dont la porte, en loccurrence limite, a t rappele ci-dessus Dans un arrt du 19 dcembre 2007, la Cour darbitrage sest rallie la jurisprudence du Conseil dtat. Elle a considr que les dcrets modifiant le CDL nont pas pour effet
dempcher tout contrle juridictionnel lgard dune motion de mfiance constructive individuelle adopte par un conseil communal ou de soustraire de tels actes lobligation de motivation formelle impose par la loi du 29 juillet 1991 .

(334) Le bourgmestre est le premier magistrat communal, nomm par le gouvernement rgional parmi les lus belges au conseil communal. En Rgion flamande et en Rgion bruxelloise, le bourgmestre est donc nomm sur proposition de la majorit au sein du conseil communal. En revanche, en Rgion wallonne, est lu de plein droit bourgmestre le conseil communal qui a obtenu le plus de voix de prfrence, sur la liste qui a obtenu le plus de vois parmi les groupes politiques qui sont parties au pacte de majorit. Les listes qui sassocient pour former la majorit communale rdigent en effet un pacte communal, ou pacte de majorit, qui est une transposition au niveau communal de laccord de coalition. Avant, ctait le Roi qui nommait le bourgmestre. Il est arriv quelques reprises que le Roi refuse de nommer la personne qui lui tait prsente. Lobjectif du nouveau systme wallon est que la personne la plus populaire soit le bourgmestre. (335) Le secrtaire communal est le premier fonctionnaire communal. Il est nomm par le conseil communal et dirige et coordonne, sous lautorit du collge communal, les services communaux. Il est galement charg de la prparation des affaires qui sont soumises au conseil communal et au collge des bourgmestre et chevins. Il est tenu de se conformer aux injonctions que peuvent lui donner le bourgmestre, le collge et le conseil dans le cadre de leurs comptences respectives. Enfin, sauf dlgation, il signe avec le bourgmestre tous les 122

actes, rglements et la correspondance manant de la commune. (335bis) Le receveur communal est un haut fonctionnaire communal nomm par le conseil communal. Il est le comptable et le caissier de la commune. Il accomplit sa mission sous lautorit du collge des bourgmestres et chevins. Sous sa responsabilit personnelle, quil garantit par un cautionnement, il effectue les recettes de la commune et acquitte ses dpenses. Avant deffectuer une dpense, il doit en vrifier la rgularit, cest--dire quil doit refuser de payer des dpenses quil jugerait illgales ou non-conformes aux crdits inscrits au budget. Il doit aussi sassurer de ce quelles ne blessent pas lintrt gnral. Aussi, en pratique, avant de payer, il attend que lautorit de tutelle ait eu loccasion dexaminer la lgalit et lopportunit de la dcision communale. Dans les communes de moins de 5000 habitants, les fonctions de receveur sont assumes par un receveur rgional. Il en va de mme dans les communes comptant de 5001 10.000 habitants, sauf dcision contraire du conseil communal de crer un emploi de receveur local. Le receveur rgional est nomm par le gouverneur. Il assume sa mission sous lautorit du gouverneur ou du commissaire darrondissement dlgu.

Section 2. Les comptences : le ddoublement fonctionnel

(336) Pour mmoire121.

CHAPITRE I. LES COMPTENCES DINTRT COMMUNAL

Section 1. Lintrt communal
(337) Lintrt communal est une notion indtermine, qui recouvre tout ce quoi la loi na pas enlev cette qualit122. La commune peut donc adopter toute mesure quelle juge opportune, sur base de lintrt communal, la double condition que cette mesure ne soit pas interdite par le lgislateur, ni sanctionne par lautorit de tutelle.

Section 2. Le conseil communal : plnitude de comptence

(338) Le principe est celui de la plnitude de comptence du conseil communal, qui est donc comptent pour prendre toute mesure, y compris rglementaire, sauf si les comptences dintrt communal ont t expressment attribues par le lgislateur dautres organes communaux. Cette plnitude de comptence est prvue larticle 177 N.L.C. et, pour la Rgion wallonne, larticle L1122-30 C.D.L.
121 122

Supra n310, 325, 326 Sur cette dfinition, supra n313

123

(339) Le conseil communal peut donc poser, sous le contrle de lautorit de tutelle, tout acte rglementaire ou individuel qui intresse la collectivit des habitants de la commune et qui na pas t confi par le lgislateur un autre organe communal. Le conseil communal peut donc prendre des rglements en matire dintrt communal, parfois appels rglements dadministration intrieure. Il peut ainsi dfinir les conditions daccs une infrastructure sportive communale, rgler la fourniture deau par la commune, prvoir des taxes communales. Ces rglements peuvent tre sanctionns par des mesures pnales ou administratives.

Section 3. Le collge des bourgmestre et chevins

(340) Le collge des bourgmestre et chevins sest vu confi plusieurs comptences en matire dintrt communal par le lgislateurs. Ainsi, il est comptent pour la publication et lexcution des rsolutions du conseil communal, pour ladministration des tablissements communaux, pour la gestion des finances communales, ou encore la direction des travaux communaux. Le collge des bourgmestre et chevins est galement comptent pour lexcution des dcisions prises par le conseil communal.
Ex : Le conseil communal dcide de la construction dun pont, fixe la procdure dattribution et le cahier des charges mais confie au collge des bourgmestre et chevins le soin de recevoir les diffrentes candidatures, de les examiner et de choisir lentrepreneur.

Section 4. Le bourgmestre
(341) Le bourgmestre na que les comptences dintrt communal qui lui sont expressment confies. Il a toutefois un rle important puisquil prside le conseil communal et le collge des bourgmestre et chevins.

CHAPITRE II. LES COMPTENCES DINTRT GNRAL

(342) La comptence dintrt gnral est la deuxime comptence des communes. Le lgislateur rglemente une matire, lte donc la comptence dintrt communal, mais dcide dassocier les communes la gestion dune matire dintrt gnral.
Ex : Lurbanisme, la gestion de lenvironnement. Ex : la dlivrance des cartes didentit ou des passeports est une matire fdrale, strictement rglemente par le lgislateur, mais la commune joue le rle de relais entre le SPF Intrieur et le citoyen.

124

Rappel : dconcentration et dcentralisation123 Section 1. Le bourgmestre : plnitude de comptence124

(343) Le bourgmestre dispose dune plnitude de comptences en matire dintrt gnral. A chaque fois quune comptence dintrt gnral est confie la commune sans prcision de lorgane qui en est investi, il appartient au bourgmestre de lexercer. Cette plnitude de comptence se fonde sur larticle 133 N.L.C., et, pour la Rgion wallonne, sur larticle L1123-29 C.D.L. (344) A lorigine, en 1836, la loi communale confiait au collge la comptence dexcution des lois et rglements de police, afin dviter les excs commis par certains maires sous lEmpire. De mme, la comptence dexcution des lois, arrts et ordonnances de ladministration gnrale ou provinciale tait en principe confie au collge et non au bourgmestre. En 1842, une premire rforme a confi au bourgmestre la comptence dexcution en matire de police. Cette modification tait justifie par un souci de clrit, de secret et de plus grande fermet. En 1887, lorsque les chevins furent lus par le conseil communal et non plus nomms par le Roi, le collge a galement perdu sa comptence de principe dexcution des lois et rglements. En effet, certains estimaient quune telle comptence dintrt gnral ne pouvait tre confie un organe non dsign par le Roi.

Section 2. Le collge des bourgmestre et chevins

(345) Certaines matires dintrt gnral lui sont expressment confies par le lgislateur : la dlivrance de permis durbanisme, la police des spectacles, la confirmation de mesures de police prises par le bourgmestre ou encore le prononc de certaines sanctions administratives communales.

Section 3. Le conseil communal

(346) Le conseil communal nintervient dans les matires dintrt gnral que lorsquil y est expressment habilit par lautorit suprieure, par ex. le lgislateur. Son action est alors soumise aux conditions et au contrle prvus par celui-ci, ou, dfaut de prcision, au mme contrle
123 124

Supra n325 et 326 Alors quen matire dintrt communal, cest le conseil communal qui a la plnitude de comptences (supra n338.

125

de tutelle que celui qui pse sur la commune lorsquelle agit dans le cadre de lintrt communal.

CHAPITRE III. LA POLICE COMMUNALE

Section 1. Intrt gnral ou intrt communal ?
(347) La police communale est la comptence de police gnrale dont sont investies les communes, en vertu de larticle 135 2 N.L.C125. Bien que la Cour darbitrage ait dclar dans plusieurs arrts que la comptence de police ressortissait lintrt communal, le professeur estime quil sagit en ralit dune comptence dintrt gnral. Le propre de la comptence dintrt communal est en effet dtre indtermine et facultative, et ce sont deux caractristiques que na pas la comptence de police communale. Dune part, en effet, lorsquelle est investie dune mission de police, lautorit administrative est tenue, peine dengager sa responsabilit civile, de lexercer et de faire preuve de toute diligence raisonnable afin de rencontrer lobjectif fix cette police administrative. Dautre part, loin dtre investie dune comptence aux contours indtermins, lautorit de police ne peut valablement exercer ses pouvoirs que pour les motifs prvus par la norme qui les lui a confis, en loccurrence la scurit, la salubrit et la tranquillit publique. Cette position semble en fait confondre lintrt communal au sens sociologique de lexpression et lintrt communal au ses juridique. En tant quelle intresse directement les habitants de la commune, la police communale peut assurment tre considre comme dintrt communal au sens sociologique de lexpression ; mais cela ne permet toutefois pas de conclure, comme expos ci-dessus quelle ressortit aussi lintrt communal vis par les articles 41 et 162 de la Constitution. La confusion sexplique peut-tre aussi par le fait que larticle 90 de la loi communale du 30 mars 1836 a, ds lorigine, envisag de manire distincte lexcution des lois, arrts, et ordonnances de ladministration gnrale ou provinciale et lexcution des lois et rglements de police . On en a peut-tre dduit trop rapidement que la police communale relve de lintrt communal.
Cass, 20 juin 2008 Cela concernait la Ville de Charleroi. Celle-ci constate quil a des taudis sur son territoire. Elle prend des mesures dinterdiction dhabitation de limmeuble tant que des travaux ne sont pas
125

Qui est applicable sur tout le territoire du Royaume : la police commune nayant pas t rgionalise.

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effectus. Les agents communaux ont aussi constat quil y avait une mrule dans la maison, mais la Commune na rien fait. La mrule sest propage dans les habitations voisines. Les habitants de ces dernires se sont retournes contre la commune par une action en responsabilit civile. La

Cette comptence (trouble de la salubrit publique) est une comptence obligatoire.

Cour de Cassation a estim que le juge dappel avait bon droit condamn la commune. Elle doit prendre toute mesure utile pour supprimer ce trouble. Charleroi disait que cela concernait une proprit prive. Mais la Cour a rejet cet argument, la commune est comptente ds quun trouble de lordre public est constat.

Section 2. La finalit de la mesure de police I. Lordre public matriel

(348) Bien quaucun texte ne dfinisse prcisment cette comptence, la doctrine et la jurisprudence saccorde dire que la mesure de police adopte par une commune doit tendre au maintien de lordre public matriel, qui est compos de la scurit publique, de la salubrit publique et de la tranquillit publique. La scurit publique, premire composante de lordre public matriel, consiste en labsence daccidents dommageables pour les personnes et les biens. La salubrit publique, deuxime composante de lordre public matriel, consiste en labsence de maladie par la sauvegarde de lhygine. Enfin, la tranquillit publique, dernire composante de lordre public, consiste en labsence de dsordre et de tumultes. La commune peut donc adopter des dcisions afin de faire respecter cet ordre public.

II.

Le drangement public

(349) En 1999, un nouvel alina a t insr lart. 135, 2 N.L.C. : il inscrit la notion de drangement public. Il tend donc la comptence des communes en matire de police gnrale. Que recouvre cette notion ? (350) Les travaux prparatoires sont assez ambigus. Certains auteurs, dont M. Goffaux, se fondant sur les travaux prparatoires, comprennent les drangements publics comme des troubles lgers de lordre public au sens classique du terme (scurit, salubrit, tranquillit). Quand on a adopt cette loi, on avait en tte les problmes causs par les mga-dancings. Ex : Aller uriner dans la bote aux lettres de quelquun,
abandonner ses sacs poubelles sur la voie publique,

Dans ce cas, lajout du concept nest pas ncessaire, il sagit dune redondance qui ne sert 127

qu rappeler aux communes quelles sont galement comptentes pour les troubles mineurs mais nanmoins drangeant pour la population. Une autre interprtation voudrait que la notion de drangement public soit plus large que lordre public, et permettrait aux communes dagir lgard de troubles dordre moral qui ne seraient pas encore extrioriss par des dsordres matriels. Cette conception est plus attentatoire aux liberts publiques, car elle largit la comptence des communes bien au-del des limites que le Conseil d'Etat avait fixes. En effet, les communes ont toujours voulu prendre des mesures en matire de moralit publique ; toutefois, il sagit dune comptence qui leur est en principe refuse, car elle doit, par souci de protection des droits fondamentaux, tre exerce au niveau national. La double interprtation de la notion de drangement public se retrouve dans les travaux prparatoires de la loi du 13 mai 1999, qui introduit la notion. Elle se retrouve galement dans une circulaire interprtative de la loi, rdige par le ministre de lIntrieur en 2005. Celle-ci prcise en effet, dune part, que le ministre est davis quil convient de distinguer la notion de drangement public des autres composantes classiques de la notion dordre public , mais ajoute galement, dautre part, quon peut considrer les drangements publics comme des
formes lgres de troubles la tranquillit, la scurit, la salubrit et la propret publique .

La circulaire dfinit galement les drangements publics dans des termes fort larges pouvant donner lieu de dangereux abus : les drangements publics seraient les comportements
matriels, essentiellement individuels, qui sont de nature troubler le droulement harmonieux des activits humaines, et rduire la qualit de vie des habitants dune commune, dun quartier, dune rue dune manire qui dpasse les contraintes normales de la vie sociale .

Selon M. Goffaux, toutefois, il faut sen tenir la dfinition stricte de la notion, car la moralit publique doit se dfinir au niveau national et non au niveau communal. Il y a un grand risque surtout si la commune tombe aux mains dun parti dextrme-droite. (351) Il faut que les actes adopts par la commune respecte le principe de proportionnalit. Cela a fait lobjet de nombreuses dcisions de justice. Cest ainsi que dans un arrt126, le Conseil dtat a-t-il admis quune dcision communale dcide de fermer les bars de 3 5 h du matin pour une certaine zone : la mesure tant assez limite. Par contre, dans un arrt du 8 octobre 1997, le Conseil dtat a considr quun rglement qui interdisait la mendicit sur tout le territoire de la ville de Bruxelles tait disproportionn.
Dans ce dernier arrt, le Conseil dtat a notamment constat que la ville de Bruxelles se fonder sur des circonstances marginales pour justifier une interdiction gnrale et absolue sur le territoire de la ville, alors quen matire de police administrative, une mesure nest lgale que pour autant quelle se justifie par les ncessits du maintien de lordre et quelle soit proportionne au but poursuivi; que, dans ses crits de procdure, la partie requrante souligne
126

Arrt Verzere

128

que la plupart des personnes qui se livrent la mendicit le font par ncessit, que les mendiants ne peuvent pas tous tre rendus responsables de pratiques ou de faits marginaux, limits dans lespace et dans le temps, et que "rpressifs et brutaux, les moyens employs par la partie adverse", cest--dire linterdiction gnrale de la mendicit, procde dun amalgame injustifi et dun raisonnement rducteur, de sorte que pareille interdiction ne tient aucun compte des circonstances pouvant justifier la mise en uvre du pouvoir de police et savre manifestement disproportionne par rapport au but exprim 127. CE, 12 juillet 1993, n43.795, SPRL Fedala Cela concerne la matire des cabarets. La ville de Bruxelles avait pris un rglement. Les dancings ne pouvaient tre ouverts au-del de minuit sauf autorisation spciale. Un recours est introduit devant le CE. Le CE examine cela par le biais du principe de proportionnalit. Il dit que ctait manifestement disproportionn. Cest une atteinte manifeste la libert de commerce. Il fallait vrifier in concreto sil y avait ou non un trouble.

Quand on parle de proportionnalit, le juge ne peut oprer quun contrle marginal. Il ne peut examiner que si la mesure est manifestement ou non disproportionne. Si cest simplement disproportionn, le juge ne va pas accueillir le moyen.

III. Cas dapplication

(352) Dans un arrt du 15 janvier 1976, appliquant les principes que nous venons daborder, le Conseil dtat a estim quen interdisant la prsence des machines sous dans les cafs, certaines communes avaient excd leur comptence en matire de police communale, car il ne sagissait pas dun trouble de lordre public mais de la moralit publique128. Le Conseil a notamment prcis que les communes ne peuvent intervenir en matire de moralit publique que si et seulement si le trouble de la moralit public a dgnr ou risque trs srieusement de dgnrer en troubles de la scurit, salubrit ou tranquillit publiques. En lespce, on tait en prsence de certaines communes o des machines sous taient installs dans les bars. Mais confronts au flau du jeu, elles avaient dcid dadopter des ordonnances afin dinterdire la prsence des machines sous dans les cafs. (353) Cette jurisprudence a t rpte nombreuses reprises, par exemple dans un arrt Cerveaux du 16 dcembre 1988129. Il sagissait ici des ordonnances de communes qui prvoyait la fermeture des bistrots o on consommait de la drogue. Le Conseil dtat a galement estim quil sagissait de troubles de la moralit publique, et que les communes avaient excd leur comptence.

127

CE, 8 octobre 1997, ASBL Ligue des droits de lhomme. Voir galement CE, 12 juillet 2007, SPRL Honestobiz qui considre quun rglement communal qui interdit aux magasins de nuit dans lenceinte de la ville de Mons de vendre de lalcool entre 22 heures et 2 heures du matin est proportionn et ne viole pas la libert de commerce et dindustrie. 128 CE, 15 janvier 1976, n17.375, Union belge de lautomatique 129 N31.628

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Section 3. La rpartition des comptences entre les organes communaux I. Larticle 119 N.L.C. : comptence rglementaire de principe du conseil communal

(354) Le conseil communal130 est en principe comptent pour adopter les rglements en matire de police (souvent appels ordonnances de police), en vertu de larticle 119 N.L.C. (355) Il peut assortir ceux-ci de sanctions administratives ou pnales sauf pour ce qui lui est soustrait par larticle 130bis. Ex : rglement imposant lobligation pour tous les habitants de la commune de saler leur trottoir en hiver. (355bis) Les sanctions administratives qui peuvent tre prises sont limitativement numres larticle 1192 N.L.C. Il peut sagit dune suspension dune autorisation de la commune, du retrait131 dune autorisation ou encore de la fermeture temporaire ou non dun tablissement. Lamende est inflige via un agent de ladministration (recours possible devant le tribunal de police), les trois autres sanctions tant elles prises par le collge des bourgmestre et chevins (recours devant le CE). En principe les sanctions pnales ne sont que de simples peines de police.

II.

Larticle 133, al. 2 et 3 N.L.C. : les mesures individuelles de police

(356) Le bourgmestre a, quant lui, la comptence dadopter des mesures de police porte individuelle, en vertu de larticle 133, 2 et 3 N.L.C. (357) Lorsquil adopte une telle mesure, il peut intervenir un double titre : Soit en excution dun rglement communal de police : il peut alors assortir sa dcision des sanctions prvues par lordonnance de police132. Soit, en labsence dun rglement, en se fondant directement sur larticle 135, 2 de la nouvelle loi communale. Dans cette deuxime hypothse, lordre du bourgmestre ne pourra tre assorti dune sanction pnale ou administrative et le bourgmestre ne pourra recourir

130 131

Comp. supra n339 Ce retrait est sans effet rtroactif et ne doit pas tre confondu avec le retrait au sens large dun acte administratif qui a lui un effet rtroactif (sur la thorie du retrait, infra n689). 132 Supra n355

130

qu lexcution force par la voie administrative133. Ex : ordre dabattre un arbre dtermin.

III. Larticle 134 N.L.C. : comptence rglementaire dexception du bourgmestre

(358) Larticle 134 N.L.C. prvoit quen cas durgence, dans des cas exceptionnels, le bourgmestre peut adopter des actes caractre rglementaire. Il se substitue donc au conseil communal, car dans lurgence, il est difficile de runir celui-ci temps. (359) Les circonstances exceptionnelles prvues par la nouvelle loi communale sont : les meutes, les attroupements hostiles, les atteintes graves portes la paix publique ou dautres vnements imprvus si le moindre retard pouvait entraner un drangement pour certains habitants. (360) Il ne peut prendre une mesure qui va sappliquer de manire indtermine dans la mesure o le rglement est suppos intervenir dans une situation durgente. (361) Afin dexercer valablement cette comptence dexception, le bourgmestre doit motiver spcialement en la forme134 son rglement, afin de dmontrer les circonstances exceptionnelles et imprvues.
CE, 26 mars 2001, n94.236, Verzele Il sagissait en lespce dun bourgmestre qui stait prvalu de larticle 134 N.L.C. pour prendre un rglement visant interdire louverture de tous les lieux ouverts au public en vue de divertissement, de la vente ou de la consommation de denres alimentaires de trois cinq heures le matin. Le requrant, exploitant dune salle de jeu automatique lenseigne Destination Vegas , introduisit un recours en annulation et un recours en suspension contre le rglement au motif quil ntait pas suffisamment motiv en la forme. Le Conseil dtat va accueillir son recours. Il va considrer que lart. 134 NLC ne confre de pouvoir rglementaire au bourgmestre que dans les hypothses dattroupements hostiles, d'atteintes graves portes la paix publique ou d'autres vnements imprvus, lorsque le moindre retard pourrait occasionner des dangers ou des dommages pour les habitants; que le bourgmestre qui veut user de ce pouvoir exceptionnel, doit spcialement motiver sa dcision cet gard et prciser les circonstances qui le justifient. Considrant qu'en l'espce, l'arrt attaqu fait rfrence aux "faits d'une extrme gravit survenus le dimanche 14 janvier 2001 cinq heures du matin" et au climat d'inscurit qui en est rsult, et vise l'article 135, paragraphe 2, de la nouvelle loi communale; Considrant que ces motifs et visa ne justifient nullement que le bourgmestre ait us de la comptence que lui reconnat l'article 134, 1er, de la nouvelle loi communale; qu' cet gard, cette motivation est insuffisante .

(362) Il doit galement communiquer immdiatement le rglement au conseil communal qui doit le ratifier sa plus prochaine sance. Si le rglement nest pas ratifi, il cesse de produire des effets pour lavenir. Il en va de mme si le conseil communal na mme pas
133 134

Mais doit-il pour ce faire passer devant un juge ? Sur lanalyse approfondie de cette question, supra n90 et s. Comp. infra n499

131

saisi.
CE, 16 mars 1993, n42.304, Maton Dans cette affaire, des bistrots dune commune troublaient lordre public. Le bourgmestre adopte alors un rglement qui fixe les heures de fermetures des tablissements en question. Ce faisant, il modifie purement et simplement un rglement de police communal existant. Par la suite, le rglement, qui prvoit donc des dispositions illimites dans le temps, est confirm par le conseil communal. Un recours est introduit devant le Conseil d'Etat. Celui-ci estime quen couvrant un acte illgal, le conseil communal commet son tour une illgalit, et lacte est donc annul. Si le bourgmestre souhaitait rglementer la matire de manire permanente, il devait soumettre un projet au conseil communal, qui laurait le cas chant adopt sur las base de larticle 119 N.L.C. Le conseil communal ne peut donc ratifier quun rglement temporaire. Dans le mme arrt, le Conseil dtat semble aussi interdire que la mesure du bourgmestre ait un caractre gnral. On ne peut toutefois suivre cette conclusion. Ce caractre participe en effet de lessence mme du rglement.135

IV. Les articles 134ter et quater N.L.C.

(363) En 1999, les articles 134ter et quater ont t insrs dans la nouvelle loi communale. Ils compliquent inutilement, selon M. Goffaux, la matire de la police communale. Larticle 134quater autorise le bourgmestre fermer, pour une dure qui ne peut excder trois mois, un tablissement accessible au public, lorsque lordre public est troubl autour de cet tablissement par des comportements survenant dans cet tablissement. La mesure doit ensuite tre confirme par le collge des bourgmestre et chevins sa prochaine sance, dfaut de quoi elle cesse de produire ses effets. Cette situation vise donc une mesure prventive, qui nimplique pas ncessairement quil y ait un trouble de lordre public dans ltablissement lui-mme. Cette mesure ne peut tre prise des fins de sanctions. Ex : night shop dans lequel on vend de lalcool, et les clients troublent la tranquillit des riverains ;
htel qui loue des chambres lheure et attire donc de nombreuses prostitues.

Toutefois, cette comptence tait dj reconnue au bourgmestre par le biais de art. 133 et 135 2 N.L.C.qui lui confraient plus de pouvoirs puisquil ny avait pas de limitation dans le temps la mesure individuelle, et que la confirmation du collge ne devait pas tre sollicite. Larticle 134quater N.L.C. exclut donc dsormais tout recours, en cette matire, aux articles 133 et 135 de la N.L.C136.
135 136

Infra n421 CE, 1er octobre 2004, n135.647, S.P.R.L. Le Pacha (cet arrt rejette un recours dirig contre un acte administratif pris par le bourgmestre sur base de larticle 134quater. Lacte faisait notamment suite une ptition qui rapportait quentre minuit et 6 heures salcoolisait dans un dancing et se livraient des bagarres en rue, sen prenaient aux vhicules stationns en voirie, jetaient des canettes et des verres sur la voie publique et urinent sur les immeubles des voisins. Le bourgmestre va autoriser la fermeture de ltablissement pendant une dure de deux mois. Le Conseil dtat a considr que le bourgmestre respectait le prescrit de lart. 134quater

132

Enfin, si le bourgmestre souhaite prendre une mesure de police plus lgre que la fermeture de ltablissement, il peut bien entendu toujours faire appel aux articles 133 et 135 NLC137. Larticle 134ter, quant lui, permet au bourgmestre dordonner la fermeture dun tablissement ou suspendre provisoirement une autorisation administrative, dlivre ou non par la commune, en cas de non-respect des conditions dexploitation ou de lautorisation administrative (Ce qui entrane alors un trouble de lordre public), pour autant que tout retard soit de nature occasionner un dommage srieux. Cette mesure ne peut pas non plus excder trois mois et doit tre confirme par le collge lors de sa prochaine sance. De plus, le bourgmestre ne peut exercer cette comptence que si elle na pas t confie un autre organe par le lgislateur. La nature prventive ou punitive de cette mesure est assez floue. De manire gnrale, il faut tre attentif au caractre prventif dune mesure, ou son caractre punitif, auquel cas il sagirait dune sanction administrative. La mesure est qualifie en raison des circonstances de son adoption.
Ex : Le bourgmestre prend une dcision de fermeture temporaire dun tablissement. Il peut sagir dune mesure punitive, prvue par le texte autorisant lexploitation, ou bien dune mesure prventive, afin dviter un trouble de lordre public aux alentours de ltablissement.

V.

Larticle 130bis N.L.C.

(363bis) Larticle 130bis vient galement apporter des restrictions au pouvoir rglementaire de principe du conseil communal. Le collge est comptent pour les ordonnances de police temporaires de la circulation routire.
Ex : Lexploitation dune usine exige un certain nombre de conditions, notamment le fait de placer des filtres aux chemines. Si une usine ne le fait pas, et condition quaucune autre autorit ne puisse prendre une mesure, le bourgmestre peut ordonner la fermeture temporaire de lusine.

Cet article 130bis vise plusieurs situations : des situations permanentes (cette rue est sens unique, p.ex.), priodiques (revient dans le temps ; p.ex., un march hebdomadaire), ou encore temporaires/occasionnelles (p.ex., aprs une grande tempte, des arbres sont abattus, et il faut interdire laccs une rue). Les deux premires mesures relvent de la police spciale de la circulation routire, alors que la troisime relve de la police gnrale de la commune (art. 119-133-135 NLC).

Section 4. Comptence territoriale

NLC. En effet, le dlai tait de 2 mois (donc infrieur 3 mois) et lacte tait adquatement motiv en la forme). 137 CE, 6 septembre 1999 et 16 septembre 1999, b.v.b.a. Horex

133

(364) Les communes peuvent exercer la comptence de police communale sur lensemble du territoire de leur commune, et mme sur des proprits prives si celles-ci sont la source dun trouble de lordre public. Ex : Tir dun feu dartifice depuis un jardin priv, lexemple de Madame
Mathieu et de ses chiens, cela se passait chez elle mais la police est tout de mme intervenue.

(365) Les communes peuvent galement exercer leur comptence en matire de police communale sur le territoire dune autre commune, si elles ont un cimetire sur celui-ci. On notera cependant que dans ce cas la comptence communale se fonde aussi sur la loi du 20 juillet 1971 sur les funrailles et spultures.
Cass., 20 juin 2008 : La police gnrale a interdit lhabitation dun immeuble en raison de son insalubrit. En effet, les agents communaux y ont dcouvert la mrule. Seulement, celle-ci stend vite. Or la commune ne prend aucune mesure. Du coup, la mrule atteint les habitations voisines. Un recours est introduit contre la commune pour voir sa responsabilit civile engage. La cour de cassation dit que la ville de Charleroi a manqu sa fonction de police. Elle aurait d faire injonction au propritaire de se dbarrasser de ce mrule ou se subroger lui. La commune argue quelle ne pouvait prendre des mesures de police dans une proprit prive. Mais la Cour de cassation lui rpond quelle est comptente ds quil y a un trouble de lordre public.

Section 5. La sanction des rglements de police communale

(366) Les rglements de police communale, quils soient adopts par le conseil communal ou par le bourgmestre en cas durgence, peuvent tre assortis de sanctions administratives ou de sanctions pnales (bien que la N.L.C. ne vise expressment que les rglements adopts par le conseil). (367) En ce qui concerne les mesures individuelles, il faut faire une distinction selon quelles se fondent sur un rglement, auxquelles cas elles peuvent tre assorties des sanctions prvues par ce rglement, ou bien sur larticle 135, 2 N.L.C. Dans ce cas, la dcision individuelle ne pourra pas tre assortie dune sanction.

I.

Sanctions pnales

(368) Les sanctions pnales prvues par les rglements communaux de police ne peuvent excder les peines de police. Dans les faits, elles sont inefficaces car elles ne donnent jamais lieu des poursuites effectives.

II.

Sanctions administratives

(369) En 1999 ont donc t introduites les sanctions administratives, que lautorit communale peut galement prvoir. Il peut sagir : - Dune amende de maximum 250 134

- De la suspension provisoire dune autorisation dlivre par la commune - Du retrait dune autorisation dlivre par la commune - De la fermeture temporaire ou dfinitive dun tablissement. Un rgime spcial sapplique ce type de sanctions.

Section 6. La police des spectacles (article 1301er N.L.C.)

(370) La police des spectacles est une police administrative spciale confie par la NLC au collge des bourgmestre et chevins. Elle autorise cette autorit, en cas de circonstances extraordinaires, interdire un spectacle qui, en raison de son contenu, risque de troubler la tranquillit publique. (371) Lexercice de cette comptence suppose donc la runion de plusieurs conditions : Lexistence dun spectacle Il peut sagir dune reprsentation thtrale, cinmatographique, musicale, Certains auteurs soutiennent que les concerts ne font pas partie de la notion de spectacle, mais cette position semble implicitement rejete par le Conseil d'Etat dans plusieurs de ces arrts. A dfaut de prcision, la notion de spectacle doit donc tre entendue dans son acception habituelle. Un trouble de la tranquillit publique li au contenu du spectacle Le contenu en lui-mme du spectacle, par son caractre scandaleux, immoral ou provocateur, doit entraner un risque srieux de trouble de lordre public. Le trouble ne doit donc pas tre li au bruit, ou encore au comportement de lexploitant de la salle. Toutefois, si le trouble nest pas li au contenu du spectacle, il est possible dagir mais sur base dune autre police138. Des circonstances extraordinaires Cette condition est apprcie svrement par le Conseil d'Etat. Il faut, dune part, des lments objectifs et concrets montrant quil y a un risque trs srieux de troubles lordre public (par exemple parce que des troubles ont dj eu lieu ailleurs, ou quils sont annoncs par des manifestants). Dautre part, il faut galement que la tranquillit publique ne puisse tre assure par aucun autre moyen, comme par exemple un renforcement de la prsence policire. Le Conseil dEtat a par ailleurs prcis que la ncessit de faire appel un renforcement policier ntait pas en soi constitutif dune circonstance extraordinaire.
Ex : un film a un contenu scandaleux. Cela choque certaines personnes. Des manifestations sorganisaient pour ragir contre le contenu du film. Des bagarres staient produites et des
138

Voir par exemple supra n354-357

135

bourgmestres ont dcid de ragir et ont propos au collge dinterdire la diffusion du film. Le collge a adopt une telle mesure pour une pice de thtre. Il faut des circonstances extraordinaires mais la jurisprudence du Conseil dEtat est assez stricte. CE, 25 fvrier 2004, n128.544, SPRL de droit franais Bonnie Production Dieudonn L'humoriste Dieudonn avait prvu une reprsentation de son spectacle Woluwe-Saint-Pierre. Or, loccasion dautres reprsentations, il avait tenu des propos jugs antismites. Certains disaient que le contenu de ce spectacle tait antismite. Le collge interdit alors la reprsentation et un recours est intent devant le Conseil d'Etat. Celui-ci estime quil faut un trouble avr de la tranquillit publique et non de la moralit, ainsi que des circonstances extraordinaires. Les propos antismites, mme s'ils sont condamnables, ne tombent pas sous le couvert de la loi communale : le collge na pas pour mission de veiller prventivement la correction politique ou morale. De plus, il ny avait pas de circonstances exceptionnelles car le Conseil d'Etat a estim que les troubles risqus pouvaient tre vits par une prsence policire accrue. Avant davoir recours la solution extrme, il faut pouvoir dmontrer que les mesures intermdiaire s ntaient pas suffisantes139.

Principe de proportionnalit Les mesures prises en excution de larticle 130 N.L.C. doivent respecter le principe de proportionnalit, et doivent ds lors tre temporaires, limites la dure des troubles.
CE, 12 juillet 1995, SPRL Fedala La ville de Bruxelles prend un rglement qui dit que les dancings ne peuvent tre ouverts au-del de minuit, sauf autorisation spciale du bourgmestre. Les exploitants invoquent la libert de commerce et dindustrie. Les limitations doivent tre raisonnables, proportionnes par rapport au but poursuivi. Le CE va dire que, en lespce, les limitations taient disproportionnes. En effet, minuit pour une salle de danse, cest tt. Certains dancings font plus de bruits que dautres et entranent un trouble de lordre public mais dautres non. Il faut vrifier sil y a trouble de lordre public in concreto.

(372) Larticle 130 NLC confie au conseil communal la comptence ddicter des rglements en matire de police des spectacles, mais prvoit galement que le conseil doit veiller ce quil ne soit donn aucune reprsentation contraire lordre public. Le collge excute les rglements faits par le Conseil communal. Le Conseil a donc aussi des comptences en la matire mais il ne lexerce quasiment jamais. Le seul exemple de cela est un vieil arrt de la Cour de Cassation. En ce qui concerne sa comptence pour lordre public, il sagit sans aucun doute dune erreur de plume, puisque la comptence est confie au collge des bourgmestres et chevins. Il ne faut donc pas tenir compte de cette erreur du lgislateur. Il ny a jamais eu de cas dapplication de cela. Cest une disposition mort-ne dans la NLC. (373) Il convient de ne pas confondre la police des spectacles avec la police des salles de spectacle qui est de la comptence du bourgmestre et du conseil communal en vertu de leurs
139

Voir galement dans le mme ordre dides, CE, 9 mai 1949, SA Universal Films.

136

pouvoirs gnraux en matire de police communale140. Cette police des salles de spectacle vise assurer le maintien de lordre public dans la salle, qui pourrait tre troubl par des lments extrieurs au spectacle

Section 7. La police de la prostitution (article 121 N.L.C.)

(374) La police de la prostitution est une police spciale confie en 1948 au conseil communal. Celui-ci a donc le pouvoir ddicter des rglements complmentaires, afin dassurer la moralit ou la tranquillit publiques. Les travaux prparatoires prcisent que les rglements ne peuvent tre adopts des fins de salubrit publique (visites mdicales imposes aux prostitues, par exemple).

Section 8. La rforme des polices

(375) Suite laffaire Dutroux et la conclusion des accords Octopus, une rforme des polices est intervenue en 1998. Elle a eu des incidences sur la police communale. En effet, la rforme introduite par la loi du 7 dcembre 1998 prvoit un service de police intgr, structur deux niveaux. Auparavant, on avait dans chaque commune un corps de police communal et il y avait aussi la gendarmerie. Il y avait encore une police judiciaire (le parquet, les juges dinstruction). De plus, il y avait toute une srie de petites polices (police des frontires, ) On na pas voulu crer une police nationale de peur quelle soit surpuissante. (376) La police fdrale est le premier niveau. Elle assure, sur lensemble du territoire, dans le respect du principe de subsidiarit, les missions spcialises et supra-locales de police administrative et judiciaire, ainsi que des missions dappui aux polices locales et aux autorits de police. La police fdrale est place sous lautorit des ministres de la Justice et de lIntrieur, et des autorits judiciaires. Cest la fusion de la gendarmerie et la police judiciaire. (377) La police locale est le deuxime niveau. Elle assure au niveau local la fonction de police de base, laquelle comprend toutes les missions de police judiciaire et administrative ncessaires la gestion des vnements locaux sur le territoire de la zone de police, ainsi que laccomplissement de certaines missions de police caractre fdral. La mise en uvre de la police locale est confie un corps de police local, plac sous lautorit du bourgmestre. La comptence de ce corps de police peut tre tendue sur une zone de police pluricommunale, auquel cas chaque bourgmestre exerce lautorit sur le territoire de sa commune.
140

Supra n354-357

137

(378) En effet, la rforme introduit galement la notion de zone de police. Celle-ci peut tre : Uni-communale : il sagit alors dune simple circonscription territoriale, non dote de la personnalit juridique, et qui concide avec le territoire dune commune. Pluri-communale : dans ce cas, la zone de police est dote de la personnalit juridique et couvre le territoire de plusieurs communes. Le Roi doit, par arrt royal dlibr en Conseil des ministres, diviser le territoire en zones de polices. Lorsque la zone de police est uni-communale, les organes communaux conservent leurs comptences dorganisation et de gestion du corps de police. Cela na rien chang par rapport avant. Si elle est pluri-communale, des organes spcifiques sont chargs dexercer ces comptences : - Le conseil de police, proportionnellement compos de conseillers communaux issus des diffrentes communes de la zone, ainsi que des bourgmestres, exerce les comptences normalement rserves au conseil communal. - Le collge de police, compos des bourgmestres des communes de la zone, et prsid par un des membres (prsident du collge), exerce les comptences en principe dvolues au collge des bourgmestre et chevins et au bourgmestre. - Le Prsident du collge. (379) En revanche, les organes communaux demeurent comptents pour adopter des rglements de police ou des dcisions individuelles en la matire, afin de maintenir lordre public. Pour viter les conflits entre les rglements pris par plusieurs communes mais devant tre appliqu au sein dune mme zone, en cas de zone pluri-communale, les bourgmestres doivent informer le conseil de police de la faon dont ils exercent leurs comptences de police de lordre public. (380) Enfin, une tutelle spcifique dapprobation, dannulation, de suspension et tutelle coercitive, exerce par le ministre de lIntrieur et le gouverneur de province, a t instaure, afin de veiller au respect de la loi du 7 dcembre 1998 et de ses mesures dexcution. Cette tutelle sexerce sur les zones de police qui prennent des mesures en matire dorganisation et de gestion de leurs corps de polices. Les motifs qui peuvent tre pris en compte, les critres de lintervention de cette tutelle, cest veiller au respect de la loi de 1998 et de ses arrts dexcution. Ces mesures sont aussi soumises la tutelle ordinaire de la Rgion.

138

CHAPITRE IV. LES TABLISSEMENTS PUBLICS COMMUNAUX

Le terme dtablissement public, de moins en moins usit, dsigne une varit dOIP, savoir ceux qui sont constitus par le procd de la fondation, cest--dire par un acte unilatral daffectation par une personne publique (lEtat par exemple) dun patrimoine une entit dote de la personnalit juridique et charge de laccomplissement dun service public. Cest le cas par exemple de lOffice nationale de la scurit sociale ou de lOffice national du ducroire. On oppose alors les tablissements publics aux associations de droit public qui sont quant elles des OIP crs par lassociation de plusieurs pouvoirs publics, voire aussi de personnes de droit priv (p. ex., les intercommunales). On notera que dans certaines lgislations, le terme est employ dans un sens plus large et dsigne indistinctement des OIP constitus par le procd de la fondation ou par celui de lassociation.

Section 1. Notion
(381) Les tablissements publics communaux sont des formes de services publics dcentraliss par service, organiss lchelon local. On range sous cette catgorie la fabrique dglise (section 2), les polders et wateringues (section 3), le centre public daide social ainsi que la rgie communale autonome (section 4). Certaines missions sont confies des tablissements ad hoc qui vont graviter autour de la commune. Notions que les termes tablissement public et organisme dintrt public sont synonymes.

Section 2. La fabrique dglise

(382) La fabrique dglise est un tablissement public communal charg de grer les biens affects au service du culte catholique, de les entretenir et de les conserver. Son rgime juridique est dfini par un dcret imprial de 1809 concernant les fabriques dglises, ainsi que par une loi de 1870 sur le temporel des cultes. (383) La matire est de la comptence des rgions, en vertu de la loi spciale du 8 aot 1980. Elle est constitue dun conseil de fabrique, dont le bourgmestre est membre de droit, et dun bureau des marguilliers. La commune doit suppler linsuffisance des revenus de la fabrique, en ce qui concerne les frais du culte, la dcoration et lentretien de lglise, ainsi que 139

les grosses rparations.

Section 3. Les polders et wateringues

(384) Le polder est un tablissement public communal, institu pour la conservation, lasschement et lirrigation des terres endigues conquises sur la mer et sur les cours deau soumis la mare. Son rgime juridique est prvu par une loi de 1957, et la matire a galement t rgionalise. (385) Le wateringue est un tablissement public communal charg, en-dehors des zones poldriennes, de promouvoir un rgime hydraulique favorable lagriculture et de dfendre les terres contre les inondations. Son rgime juridique est dtermin par une loi de 1956, mais la matire a t rgionalise et la Rgion wallonne et la Rgion flamande ont lgifr en la matire.

Section 4. La rgie communale autonome141

CHAPITRE V. LES RGIES COMMUNALES

(386) La rgie communale est un mode de gestion comptable prvu pour les activits quune commune trouve plus opportun de grer dans ce cadre spcialement adapt, plutt quau sein des services administratifs gnraux. A la diffrence de la rgie communale autonome (section 2), la rgie communale ordinaire nest pas personnalise (section 1).

Section 1. Les rgies communales non personnalises ou ordinaires

(387) Les rgies communales non personnalises ont t introduites dans la nouvelle loi communale partir du constat que les instruments classiques ne permettaient pas aux communes de dvelopper toutes les initiatives quelles souhaitaient, dans lentre-deuxguerres, dans le domaine industriel ou commercial. Les cadres traditionnels de ladministration communale ntaient en effet pas efficaces pour grer un port, une distribution deau, un abattoir,

141

Voir ci-aprs.

140

Un arrt royal de 1939 et un arrt du Rgent de 1946 ont donc introduit dans la loi la notion de rgie communale, afin de doter ces activits particulires dun rgime financier et comptable spcifique. (388) Ce rgime est un compromis entre les rgles plus souples de droit priv et les exigences du droit public. Il permet de mieux apprcier la rentabilit du service, de constituer des rserves suffisantes, (389) La rgie communale au sens classique ne dispose pas de la personnalit juridique, il sagit dune subdivision de la commune. (390) En 1995, une modification de la loi a permis aux communes de recourir au concept pour des activits nayant pas un caractre industriel ou commercial. Cette extension du champ dapplication de la rgie communale na toutefois pas entran une diminution du nombre dASBL communales. (391) Enfin, le choix de recourir ou non ce mode de gestion relve de lautonomie communale, et lautorit de tutelle ne peut imposer une commune de mettre un service en rgie142.

Section 2. Les rgies communales autonomes

(392) En 1995, le concept de rgie communale autonome a t insr dans la loi. Il sagit dune personne morale de droit public, cre par dcision du conseil communal pour grer une activit caractre industriel ou commercial. (393) La rgie communale autonome dispose donc dune personnalit juridique distincte de celle de la commune et est donc une autorit dcentralise par services au sein dune dcentralisation territoriale, au niveau communal. A lorigine, la modification a t introduite sur mesure pour le port dAnvers, afin que celui-ci bnficie dune plus grande autonomie par rapport la ville dAnvers. Par la suite, ce type dorgane a t autoris pour dautres types dactivits. La commune ne peut en effet recourir la rgie communale autonome que pour certaines activits caractre commercial ou industriel, dont la liste est fixe par un arrt royal. Ex : exploitation dun port, dun parking, dun
abattoir,

(394) Le rgime juridique de la rgie communale autonome est dfini par les articles 263bis decies de la NLC. Elle doit tre gre par un conseil dadministration, dont les membres sont dsigns par le conseil communal. La majorit des membres du conseil dadministration doit galement avoir la qualit de conseiller communal. Le conseil dadministration a le pouvoir daccomplir tous les actes utiles ou ncessaires la ralisation de lobjet social de la rgie. Il doit galement dsigner en son sein les membres dun comit de direction, charg de la
142

CE, 1961

141

gestion journalire. Le rgime juridique ressemble trs fort celui dune socit commerciale. (395) A lheure actuelle, les rgies communales autonomes chappent largement au contrle de lautorit de tutelle. Lors de la cration de linstitution, on na en effet pas pens aux abus qui pourraient dcouler dune absence de contrle. Lautorit de tutelle ne peut ainsi que contrler la dcision du conseil communal de crer une rgie communale (tutelle dapprobation), mais pas les actes pris par cette autorit (sauf en Rgion de Bruxelles-Capitale o le budget et les comptes sont galement soumis approbation) (396) La commune na pas non plus un grand pouvoir de contrle sur la rgie communale. En principe, son contrle se limite prendre connaissance chaque anne du plan annuel et du rapport dactivits de la rgie, pouvoir exiger tout moment un rapport dactivits, et pouvoir examiner le rapport des commissaires aux comptes. (397) Cette absence de contrle parat difficilement conciliable avec le principe de lindisponibilit des comptences administratives, et a engendr des abus. Voil pourquoi, le 22 novembre 2007, la Rgion wallonne a adopt un dcret modifiant les dispositions du CDLD sur la tutelle. Une tutelle gnrale dannulation143 est dsormais prvue sur les actes des rgies communales (et galement provinciales) autonomes, ainsi que la possibilit denvoyer un commissaire spcial144.

CHAPITRE VI. LES ASSOCIATIONS SANS BUT LUCRATIF

COMMUNALES

Certaines activits caractre sportif, culturel, ne peuvent donc pas tre confies aux rgies communales autonomes. Or, les communes prouvent le besoin de les confier un organisme juridique part entire. Cet organisme est lassociation sans but lucratif.

Section 1. Notion
(398) Il sagit dune personne morale de droit priv, rgie par la loi du 27 juin 1921, qui ne se livre pas des oprations industrielles ou commerciales et qui ne cherche pas procurer ses membres un gain matriel. Ex : gestion dune bibliothque, dune infrastructure sportive, Parfois, le recours une A.S.B.L. est mme impos. (399) Le recours la forme dune A.S.B.L., mme sil nest pas expressment prvu par la loi, est autoris condition de respecter le principe de lindisponibilit des comptences
143 144

Supra n264 et s. Supra n287 et s.

142

administratives. La commune doit donc conserver la matrise de la comptence en question. Ces ASBL sont donc des personnes morales de droit priv qui on a confi une mission de service public.

Section 2. Les restrictions dduites du principe dindisponibilit des comptences administratives

*400. Lautorit administrative qui dlgue une partie de sa comptence une A.S.B.L. ne peut donc dlguer que des points de dtail de la comptence, de manire prcaire et rvocable, et doit sassurer la matrise du fonctionnement de lassociation. *401. Il faut cependant concilier les exigences de la loi de 1921, qui organise une personne de droit priv part entire, et les exigences du droit administratif. Par exemple, la loi rserve lassemble gnrale le pouvoir de nommer les administrateurs et dapprouver les comptes et les budgets. Cette comptence ne peut donc tre exerce, des fins de contrle, par le conseil communal. *402. Il est en outre admis que certaines comptences ne peuvent pas, par nature, tre confies une personne de droit priv, comme les missions de police, vu les consquences possibles sur les liberts individuelles. *403. Par ailleurs, il faut dans toute la mesure du possible assurer le contrle de la commune sur lassociation, par exemple en prvoyant que la majorit des administrateurs doivent tre membres du conseil communal. Lidal serait que le lgislateur prvoit un rgime juridique ad hoc pour les A.S.B.L. communales mais jusqu prsent, il ne la pas fait. On en arrive donc une situation o une mission de service public, et surtout un budget, sont confis une personne morale de droit priv, qui a lentire matrise de la gestion. Ceci est dautant plus gnant que ces A.S.B.L. communales chappent au contrle de tutelle. Elle se rduit une chose : la tutelle dapprobation de crer une A.S.B.L. communale ou dy adhrer (en Rgion wallonne) ou la tutelle de suspension et dannulation sur la cration dune A.S.B.L. (en Rgion de Bruxelles-Capitale). De temps en temps, un accord est galement donn pour loctroi des subventions. Cette absence de contrle engendre des abus, il faudrait donc instaurer des rgles plus strictes. Bien que le droit de la tutelle vienne dtre rform en Rgion wallonne (dcret du 22 novembre 2007), les actes des A.S.B.L. communales ne sont toujours pas soumis la tutelle ordinaire. On peut toutefois imaginer diffrents mcanismes pour permettre un contrle de ces ASBL : majorit des voix du conseil appartient la commune, rapport dactivit la commune, prsident appartient la commune, En revanche, au niveau provincial, le contrle a t renforc en 2004. La province ne peut 143

crer une A.S.B.L. ou y adhrer que pour ce qui relve de ses attributions, et lobjet de lassociation doit porter exclusivement sur une comptence provinciale. La cration ou la participation doivent tre justifies par un besoin spcifique dintrt public, qui ne peut tre satisfait autrement. Enfin, un contrat de gestion relatif aux tches de service public de lassociation doit tre conclu entre cette association et la province, et le conseil provincial dsigne lui-mme ses reprsentants au sein du conseil dadministration. Cest donc une situation hybride. On utilise des techniques de droit priv pour exercer une mission de service public.

CHAPITRE VII. LA COOPRATION INTERCOMMUNALE

Section 1. Notion
*404. Les communes peuvent, pour grer certains services, dcider de sassocier entre elles. Il sagit du phnomne de lintercommunalit. Il remonte assez loin : la question stant pose ds la premire guerre mondiale. Les communes bruxelloises avaient dcid de sassocier afin dacqurir des vivres en provinces et avaient cette occasion cr une socit cooprative, la Socit cooprative communale. Un litige avait par la suite oppos cette cooprative, personne morale de droit priv, un particulier, qui a contest la possibilit pour plusieurs communes de sassocier ainsi. Un arrt de la Cour de cassation a tranch la question en avril 1922 : les communes peuvent prendre toute mesure qui sert lintrt communal, sauf celles interdites par la loi ou le contrle de tutelle. Elles peuvent donc utiliser les instruments de droit priv, comme une socit commerciale, et se regrouper entre elles. Enfin, la Constitution a t modifie au mme moment : larticle 162, al. 4 prvoit dsormais expressment que les communes puissent sassocier pour grer en commun un intrt communal dans les formes prvues par la loi.

Section 2. Les accords entre communes

*405. En 1922, une loi sur les intercommunales est donc adopte. Elle inspire encore actuellement les lgislations rgionales. *406. Les communes peuvent sassocier de deux manires : Par la conclusion dune simple convention, portant sur la fourniture de services dintrt communal. 144

 Par lassociation au sein dune intercommunale (section 3) *407. En Rgion wallonne, en 2006, un dcret a modifi le rgime des intercommunales et des associations entre communes. Celles-ci peuvent dsormais conclure des conventions pour tout objet dintrt communal, et non plus uniquement sur la fourniture dun service. Ces modifications sont inscrites dans le CDL, aux articles L 1521-1 et suivants. Ex : convention
portant sur lharmonisation des heures douverture de services communaux, sur la cration dun centre sportif,

Section 3. Les intercommunales I. Une voie lgale impose

*408. Larticle 162 de la Constitution prvoit quil appartient au lgislateur de dterminer les conditions et le mode suivant lesquels plusieurs provinces ou plusieurs communes peuvent sassocier . Le Conseil dEtat en conclut que si au moins deux communes veulent se regrouper pour grer un service dintrt communal, elles doivent emprunter une des deux formes prvues par la loi, savoir lintercommunale ou la conclusion dune convention. Par exemple, des communes ayant form une association de fait pour grer un service dambulances ne pouvaient le faire, elles violaient larticle 162 C145.

II.

Notion et rgime juridique

*409. Lintercommunale est une personne morale de droit public constitue par plusieurs communes afin de grer un ou des objets dintrt communal. *410. La Cour darbitrage a estim en 2004 que larticle 162 de la Constitution ne permettait aux communes de sassocier que dans lobjectif de grer des matires dintrt communal. Par ailleurs, larticle 162 de la Constitution reconnat aux communes le droit de sassocier mais galement de ne pas sassocier. Le lgislateur ne peut contraindre une commune faire partie dune association, ou contraindre une association accepter ladhsion dune autre commune146. *411. Lintercommunale doit emprunter une des trois formes de socit de droit priv : A.S.B.L., socit anonyme, ou encore socit cooprative responsabilit limite, mais elle demeure une personne morale de droit public147 dont le rgime est avant tout dfini par le droit administratif. Son rgime juridique se retrouve principalement dans lancienne loi fdrale de 1922, ou, pour la Rgion wallonne, aux articles L 1511-1 et suivants du CDL, ainsi que dans les statuts de lintercommunale. Les rgles de droit priv ne sappliquent qu
145 146

CE, n45.716, ASBL Centre Hospitalier de Soignies et de Braine-le-Comte CE, 15 septembre 1997, n 40 314, Driessens ; CE, 21 janvier 1994, n 45 716, ASBL Centre hospitalier de Soignies de Braine-le-Comte 147 Alors que lA.S.B.L. communale est une personne morale de droit priv (supra n*402*)

145

titre subsidiaire, pour tout ce qui nest pas rgl par les lgislations de droit administratif, ou exclut par la nature de personne morale de droit public. *412. Dautres personnes, comme la Rgion, une province peuvent tre membres de lintercommunale. Si lintercommunale est compose exclusivement de personnes morales de droit public, on dira quelle est pure. En revanche, si des personnes de droit priv sont membres de lintercommunale galement, on dira quil sagit dune intercommunale mixte. *413. La lgislation sur les intercommunales a principalement pour but que les communes conservent la mainmise sur linstitution, par diffrents mcanismes. Ainsi, les communes doivent toujours dtenir la majorit des voix dans les organes de gestion de lintercommunale, et la prsidence de ces organes doit toujours tre confi un reprsentant des communes. Une intercommunale a en effet trois organes de gestion : une assemble gnrale, un conseil dadministration et un collge des commissaires. En Rgion wallonne, depuis 2006, lintercommunale dispose galement dun comit de rmunration au sein du conseil dadministration. *414. Elle est galement soumise un contrle de tutelle, car il sagit dune autorit dcentralise par service, au sein dune dcentralisation territoriale. Elle est donc soumise la tutelle du gouvernement rgional, par la tutelle gnrale dannulation et la tutelle spciale dapprobation. La dcision dune commune de participer une intercommunale est galement soumise une tutelle dapprobation exerce par la Rgion. Les intercommunales reprsentent donc un pan trs important de lconomie, et peuvent tre active dans les secteurs les plus divers : traitement et incinration des dchets, distribution dlectricit, les hpitaux, Les communes peuvent donc se regrouper pour grer en commun un service dintrt communal.

Section 4. Les associations de projet

*415. Par la mme rforme du 19 juillet 2006, le lgislateur wallon148 a galement cr un nouveau vhicule juridique, lassociation de projet. Il sagit dune structure de coopration, dote de la personnalit juridique de droit public, qui peut tre cre par plusieurs communes pour assurer la planification, la mise en uvre et le contrle dun projet dintrt communal. Cette nouvelle forme de coopration entre communes t inspire dune exprience flamande. Son rgime juridique est dfini aux articles L1522-1 et suivants du CDL. *416. Lobjectif est doffrir aux communes un mode de coopration plus souple que lintercommunale, afin de grer un projet limit dans son objet ou dans le temps. Lassociation de projet nest constitue que pour 6 ans, reconductible de manire illimit, et
148

Mais il existe galement dassociations de projet en Rgion flamande.

146

nest gre que par un comit de gestion149. La composition et les pouvoirs de celui-ci sont fixs dans les statuts de lassociation, par acte authentique. *417. Toute personne de droit public ou priv peut galement participer une telle associations, mais la participation globale des associs autres que les communes ne peut tre suprieure 49% du capital social. *418. Les travaux parlementaires donnent ainsi lexemple de la cration dune association de projet pour la construction dune piscine ou dun crmatorium. Le lgislateur nest cependant pas trs prcis quant aux types dactivits qui peuvent faire lobjet dune association de projet. Selon M. Goffaux, il ne sagit que des activits plus limites que celles habituellement confies une intercommunale. *419. En 2006, la rforme a oubli de soumettre les associations de projet un contrle de tutelle. Seule la dcision de participer une telle association tait soumise la tutelle dapprobation du collge provincial. Loubli a t rpar par le dcret du 22 novembre 2007, qui soumet lassociation de projet la tutelle ordinaire de la rgion, au mme titre que les communes.

CHAPITRE VIII. LES ORGANES TERRITORIAUX INTRACOMMUNAUX (OU ADMINISTRATION DE DISTRICT)

*420. Il sagit ici de lhypothse inverse. Plutt que de sassocier avec dautres communes, la commune se divise. Ce type dorgane rsulte du vaste mouvement de fusion des communes en 1976/77. A Anvers, cette fusion des communes a t considre comme nfaste : lloignement du pouvoir communal par rapport aux quartiers pouvait entraner un basculement de llectorat vers lextrme-droite. Ces organes ont donc t crs afin de rapprocher lautorit communale des citoyens. Les organes territoriaux intracommunaux (galement appels administration de district) sont donc une nouvelle structure administrative, non dote de la personnalit juridique, cre en 1997 par un ajout larticle 41 de la Constitution. *421. Un O.T.I. peut tre cr par le conseil communal, dans toute commune de plus de 100.000 habitants. *422. A lorigine, le territoire tait divis en districts, ayant chacun leur organe excutif, plus proche des citoyens, mais sans pouvoir de dcision. Ils taient crs uniquement de manire informelle. Le rgime a ensuite t formalis dans les articles 330 351 de la nouvelle loi communale, et dans le Code de la dmocratie locale (en Rgion wallonne, on parle dailleurs de secteurs).
149

Comp. supra n*413*

147

Actuellement, au sein de chaque district, il y a une administration de district, qui comprend un conseil de district, un bureau et un prsident, qui sont mutatis mutandis lquivalent du conseil communal, du collge et du bourgmestre150. Les membres du conseil de district sont lus au suffrage universel direct tous les 6 ans, en mme temps que les conseillers communaux, et lisent en leur sein les membres du bureau et le prsident. Il y a une incompatibilit entre la fonction de conseiller de district et de conseiller communal. *423. Ladministration de district peut exercer les comptences qui lui sont dlgues par les organes communaux. Il peut sagit des comptences dintrt communal, ou des comptences dintrt gnral pour autant que lautorit suprieure qui ait confi cette comptence dintrt gnral la commune autorise implicitement ou explicitement la dlgation151. Ladministration de district peut galement se voir confier des comptences de police communale, mais les rglements de police quelle adopte devront tre confirms par le conseil communal. *424. Cependant, par exception, certaines comptences ne peuvent tre dlgues aux districts : Les comptences de police du bourgmestre152 Les comptences relatives au personnel communal Les comptences relatives au rglement de discipline Les comptences relatives aux budgets, comptes et impts communaux. Les districts nont par ailleurs pas de comptence fiscale propre et sont financs par la commune. *425. Dans la dlgation de comptences, tous les districts doivent tre traits sur un pied dgalit. *426. Enfin, des mcanismes de contrle et de concertation entre commune et districts ont galement t prvus par la nouvelle loi communale. Jusqu prsent, seule la ville dAnvers a cr des administrations de district, bien que ce soit dsormais possible sur tout le territoire.

150 151

Supra n330 et s. Conformment la thorie de la dlgation des comptences, supra n204 152 Supra n356 et s.

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TITRE II : LA PROVINCE
*427. La province est une collectivit territoriale, administre par un conseil provincial et un collge provincial (ou dputation permanente). *428. Cette personne morale de droit public exerce ses comptences soit sous un rgime dautonomie de gestion (elle agit alors comme autorit dcentralise), soit sous un contrle plus troit qui se rapproche du contrle hirarchique (elle intervient alors comme autorit dconcentre). Comme pour les communes, il ressort des articles 41 et 162 de la Constitution et 6, 1er, VIII, de la LSRI, que la province est en charge de la gestion de lintrt provincial et quelle doit agir en cette matire sous un rgime dautonomie, donc ncessairement de dcentralisation. En revanche, quand elle intervient dans des matires dintrt gnral, elle agit soit comme autorit dcentralise, soit comme autorit dconcentre, selon le vu de lentit qui lui a confi la comptence en question. Quand elle gre lintrt provincial, la province est soumise la tutelle ordinaire de la Rgion. En revanche, dans les matires dintrt gnral, pse sur elle le contrle administratif (hirarchique ou de tutelle spcifique) prvu par lautorit qui lui a confi la comptence en question. Et, dfaut dorganisation dun tel contrle spcifique, la province est alors soumise la tutelle ordinaire de la Rgion qui sapplique titre rsiduaire (art. 7 LSRI). *429. La droit provincial ressortit, depuis la rforme de juillet 2001, trs largement aux comptences des Rgions (art. 6, 1er, VIII, LSRI). LEtat fdral demeure toutefois comptent pour certaines questions comme la police de lordre public. Cest ainsi que sont intervenues, en Rgion wallonne, deux rformes pour tenter dencadrer le rle des provinces, qui sont devenues de plus en plus inutiles avec la fdralisation de lEtat. Depuis 15-20 ans, on veut supprimer cette entit car elles cotent trop cher. Mais il faut, pour cela, plusieurs difficults. Il faudrait modifier la Constitution, supprimer des institutions politiques ainsi que les mandataires provinciaux (ce qui pose problme car il sagit dun lobby important). Enfin, des raisons sentimentales font quon reste trs attach aux provinces. En effet, celles-ci ont jou un rle important. Elles ont pris des politiques favorables la population comme les bourses dtude, les dpistages de maladie, Cependant, elles nont plus de raisons dtre. Leurs comptences devraient donc tre transfres.

149

CHAPITRE I. LES DCRETS DU 21 MARS 2002

*430. La rforme de 2002 vise amliorer le systme de financement des provinces, afin dtablir une plus grande complmentarit entre laction des provinces et celle de la Rgion. Elles sont finances par la taxation, dune part, et par les dotations des rgions dautre part. La dotation des provinces est maintenue mais la rforme conditionne loctroi dune partie de cette dotation la ralisation de certaines activits. Les provinces doivent raliser des initiatives complmentaires laction rgionale : elles sont donc des relais administratifs de la rgion.

CHAPITRE II. LES DCRETS DU 12 FVRIER 2004153 CHAPITRE III. LARCHITECTURE INSTITUTIONNELLE DE LA
PROVINCE

Section 1. Le collge provincial

*431. Le collge provincial est un organe collgial de la province qui est compos de six membres lus par le conseil provincial en son sein, les dputs provinciaux. Jusqu la rforme wallonne du 12 fvrier 2004, cet organe tait appel dputation permanente du conseil provincial. Depuis cette rforme, il est prsid, non plus par le gouverneur de la province, mais par un des dputs provinciaux que le conseil provincial a dsign cette fonction. Le gouverneur peut toujours assister aux runions du collge provincial, mais sans voix dlibrative, ni consultative. *432. Le dcret provincial wallon a aussi institu le principe dune responsabilit politique, individuelle et collective, du collge provincial devant le conseil provincial. Le collge peut dsormais poser la question de confiance au conseil et le conseil, via une motion de censure constructive, peut contraindre la dmission le collge ou un ou plusieurs de ses membres. *433. Le collge provincial agit dans des matires dintrt provincial, comme ladministration journalire des affaires provinciales et lexcution des dcisions du conseil provincial. Il intervient aussi dans les matires dintrt gnral qui lui sont confies par lEtat, les communauts ou les rgions, comme par exemple, la tutelle sur les communes. *434. Le collge provincial exerce aussi des comptences de juridiction administrative, notamment en matire dlections communales et de comptabilit communale. Lorganisation des juridictions administratives tant demeure fdrale, la loi fdrale est encore ici
153

Supra n323

150

dapplication. Ainsi, cest toujours le gouverneur qui prside, avec voix dlibrative, le collge provincial lorsquil exerce des comptences juridictionnelles.

Section 2. Le conseil provincial

*435. Le conseil provincial est un organe provincial compos dlus directs (en Rgion wallonne, de 47 84 selon limportance de la population) qui est comptent pour la gestion des matires dites dintrt provincial ainsi que toutes autres matires dintrt gnral qui peuvent lui tre confies par lEtat, les communauts ou les rgions. Il se runit toute les fois que ses comptences le requirent et au moins une fois par mois, sauf en juillet et aot. *436. Au titre de lintrt gnral, le conseil provincial est notamment investi du pouvoir dadopter des rglements de police de lordre public. Il peut assortir ses rglements de police de sanctions pnales. Il dispose aussi dune comptence rglementaire pour les matires dintrt provincial (p.
ex. ladoption dun rglement-taxe ou dun rglement relatif loctroi dune prime linstallation dun

Ces rglements sont parfois dsigns par les termes de rglements provinciaux dadministration.
chauffage solaire).

Depuis labrogation de larticle 85 de la loi provinciale par le dcret provincial wallon, sauf en ce quil concerne les ordonnances provinciales de police (art. 137 du dcret I du 12 fvrier 2004), ces rglements dadministration intrieure ne peuvent plus tre assortis de sanctions pnales, alors quils pouvaient ltre sous lempire de larticle 85 de la loi provinciale154.

Section 3. Le gouverneur de province

*437. Le gouverneur de province est un commissaire de gouvernement nomm (depuis la rforme de 2001) par le Gouvernement rgional sur avis conforme du conseil des ministres du Gouvernement fdral (art. 6 LSRI)155. Il assiste aux runions du conseil provincial et y est entendu sa demande (art. 108 du dcret wallon du 12 fvrier 2004, appel dcret provincial). Il assiste galement aux runions du collge provincial mais sans voix consultative ni dlibrative (art. 61, al. 3 du dcret provincial). Il prside nanmoins le collge provincial avec voix dlibrative lorsque ce dernier exerce des fonctions juridictionnelles. *438. Pour lessentiel, le gouverneur est charg de lexcution de lois, dcrets et arrts qui lui est confie par lEtat fdral ou les autres entits fdres.

154 155

Comp. avec ce qui est expos propos des rglements communaux dadministration intrieure (supra n339). Dans la mesure o il excute surtout des lois fdrales

151

En particulier, il veille au maintien de lordre public dans la province, y compris par la prise de rglements (art. 128 de la loi provinciale). Il peut tre assist par des commissaires darrondissement (section 4).

Section 4. Le commissaire darrondissement

*439. Le commissaire du gouvernement est le dlgu de lautorit de tutelle au sein dun organisme issu de la dcentralisation par service. Il participe lexercice de la tutelle administrative sur cet organisme. Ses pouvoirs sont dtermins par la loi organique de lorganisme en question ou par une loi du 16 mars 1954 relative au contrle de certains OIP. En rgle gnrale, il est prvu quil assiste, avec voix consultative, toutes les runions de lorganisme quil doit contrler. Il peut aussi exercer un recours suspensif auprs du ministre de tutelle chaque fois quil estime quune dcision prise par lorganisme est contraire la loi, ses statuts ou lintrt gnral. En rgle, il est galement autoris enjoindre lorganisme de dlibrer sur toute question quil dtermine ds lors que, selon lui, la loi ou lintrt gnral le requiert. *440. En Rgion wallonne, on avait voulu rendre ce commissaire darrondissement facultatif mais la Cour constitutionnelle a condamn cette initiative 156. Elle a considr en effet quen attribuant aux rgions la comptence de rgler la composition, lorganisation, la comptence et le fonctionnement des institutions provinciales, la loi spciale de rformes institutionnelles du 8 aot 1980 na pas t jusqu leur permettre de supprimer unilatralement une fonction dont le titulaire exerce des missions relevant des comptences e ltat fdral. Un dcret du 3 juillet 2008 a t pris pour tenir compte de cet arrt. Il prvoit quil faut au moins un commissaire darrondissement.

Section 5. Le greffier provincial et le receveur provincial

*441. Le greffier provincial est le premier fonctionnaire provincial nomm par le conseil provincial, aprs organisation dun concours. Il assiste aux sances du conseil provincial et du collge provincial, en rdige les procs-verbaux, est la tte de lensemble du personnel affect ladministration de la province et dirige les travaux des services administratifs, conformment aux directives du gouverneur pour les services de ce dernier et conformment aux instructions du collge provincial pour le personnel provincial.

156

Arrt 95/2005

152

*442. Le receveur provincial est nomm par le conseil provincial, aprs organisation dun concours. Ce haut fonctionnaire provincial est le comptable et le caissier de la province. Il est le pendant provincial du receveur communal157. Il fournit un cautionnement en garantie de sa gestion. Il a principalement pour mission de tenir la comptabilit de la province, de procder au paiement des dpenses sur mandats rguliers et de percevoir les impts. Au moins une fois lan, un membre du collge provincial vrifie la caisse provinciale.

CHAPITRE IV. LA RGIE PROVINCIALE ET LA RGIE PROVINCIALE

AUTONOME

La rgie provinciale est un mode de gestion comptable spcialement prvu pour les activits quune province juge plus opportun de grer dans ce cadre spcialement adapt plutt quau sein de ses services administratifs gnraux. Il sagit du pendant provincial de la rgie communale. Depuis le dcret provincial du 12 fvrier 2004, la cration dune rgie provinciale est soumise, en Rgion wallonne une double condition. Elle doit exclusivement porter sur des comptences provinciales au sens de larticle 32 du dcret provincial. Par ailleurs, et cest l une relle nouveaut, larticle 85 du dcret introduit une exigence de subsidiarit, en ce sens que la province ne peut dcider de grer lune de ses activits en rgie que si elle peut table lexistence dun besoin spcifique dintrt public qui ne peut pas tre satisfait de manire efficace par les services gnraux ou les tablissements de la province. Larticle 86 du mme dcret prvoit aussi que le conseil provincial assigne la rgie provinciale autonome un plan de gestion, valable pour trois ans, qui prcise la nature et les tches de service public quelle devra assumer. A linstar de la rgie communale, la rgie provinciale ne jouit pas dune personnalit juridique distincte de celle de la province. *443. La rgie provinciale autonome est une personne morale de droit public cre par dcision du conseil provincial pour grer une activit provinciale caractre industriel ou commercial. La rgie provinciale autonome, qui, la diffrence de la rgie provinciale (ordinaire), est dote dune personnalit juridique distincte de celle de la province apparat ainsi comme un organisme dcentralis par service au sein dune dcentralisation territoriale. Une province ne peut toutefois y recourir que pour les activits caractre industriel ou commercial qui figurent sur une liste arrte par le Roi ( prsent les gouvernements
157

Supra n335bis

153

rgionaux). Y figurent notamment lexploitation dun port, de parkings ou dun terrain de camping. *444. Le rgime juridique de la rgie provinciale autonome est dfini par les articles 114quinquies duo-decies de la loi provinciale. Elle constitue le pendant provincial de la rgie communale autonome158. En Rgion wallonne, ce rgime juridique est toutefois dsormais dfini par les articles 88 95 du dcret provincial du 12 fvrier 2004. A linstar de ce quil prvoit pour les rgies provinciales non dotes dune personnalit juridique distincte, ce dcret soumet la cration dune rgie provinciale autonome une double condition. La rgie doit porter sur des matires provinciales au sens de larticle 32 du dcret et le conseil provincial doit dmontrer lexistence dun besoin spcifique dintrt public [] qui ne peut tre satisfait par un service, un tablissement provincial ou une rgie provinciale . *445. Larticle 93 du dcret prvoit aussi la conclusion entre le conseil provincial et la rgie dun contrat de gestion qui prcise la nature et ltendue des tches de service public quelle devra assumer ainsi que les indicateurs permettant dvaluer la ralisation de sa mission . La rgie doit en outre annuellement soumettre lapprobation du conseil provincial un plan dentreprise et un rapport dactivits. A tout moment, le conseil provincial peut aussi exiger la production dun rapport sur tout ou partie des activits de la rgie. Un collge de commissaires aux comptes est par ailleurs charg de contrles la situation financire et les comptes annuels de la rgie. *446. Sans pour autant tre assujettie un vritable contrle de tutelle, la rgie provinciale est ainsi, en Rgion wallonne, dsormais soumise un rgime de contrle plus troit que celui qui prvaut pour les rgies communales autonomes159.

LIVRE VI : LES ORGANISMES DINTRT PUBLIC

CHAPITRE I. DFINITIONS
*447. Lorganisme dintrt public, en abrg OIP, est une personne morale de droit public cre par ou en vertu dun texte lgislatif et qui est charg de grer de manire en principe autonome, un service public dtermin. Les organismes dintrt public sont donc le fruit de la dcentralisation par services160. Leur grande caractristique est la diversit de rgimes.
158 159

Supra n392 et s. Comp. supra n395 160 Supra n199

154

Ex : STIB, Office national du ducroire, ONSS, SNCB,

Remarque terminologique : le terme qui simpose actuellement est organisme dintrt public , mais les termes parastatal ou tablissement dintrt public sont galement employs.

CHAPITRE II. RGIME JURIDIQUE DE BASE

Section 1. Ncessit dun texte lgislatif
*448. Les organismes dintrt public ont la personnalit juridique. Comme celle-ci ne peut tre confre que par le lgislateur, les organismes publics ne peuvent tre crs que par ou en vertu dune loi. La loi peut donc instituer une catgorie dOIP, ou bien directement un OIP particulier.

Section 2. Le principe de spcialit

*449. Le principe de spcialit lgale et statutaire simpose aux OIP, qui ne peuvent pas poser dactes au-del de lhabilitation qui leur est confre par la loi organique et par leurs statuts. Il sagit dune expression, en matire dOIP, du principe dattribution des comptences administratives. Une autorit administrative na pas dautres pouvoirs que ceux qui lui sont confis par ou en vertu dune loi.
CE, 11 mars 1994, n46.498, De Backer Un OIP de la Rgion Bruxelloise, la SDRB, a pour but de favoriser le dveloppement conomique de la Rgion. Au dbut des annes 90, le gouvernement bruxellois demande celle-ci de procder des expropriations dimmeubles dans le quartier de la gare du Midi afin de le revitaliser. Un propritaire agit au Conseil d'Etat contre larrt dexpropriation, et lauditeur soulve un moyen doffice : le vice de comptence de larrt. Cela excde lobjet social de la SDRB : elle nest en rien habilite faire de la rnovation urbaine. En menant ces expropriations, elle a viol le principe de spcialit et est donc incomptente pour ce faire. Larrt dexpropriation a t annul, et la loi organique de la SDRB a par la suite t modifie afin dtendre lobjet social de celle-ci. CE, 6 octobre 1995, n4.107, Usines de Braine-le-Comte La SNCB voulait acheter de nouveaux trains et lance un appel doffres mais elle estime que les prix sont trop chers, et elle souponne une entente entre les vendeurs. Elle dcide donc de construire les voitures elle-mme dans ses propres ateliers. Les industriels privs introduisent un recours au Conseil d'Etat contre cette dcision du conseil dadministration de la SNCB, au motif quil nentrerait pas dans lobjet social de la SNCB de construire des voitures de chemin de fer. Le Conseil d'Etat va au contraire conclure quelle a cette mission, par une interprtation extensive des statuts.

155

Section 3. Un rgime juridique de droit public ou de droit priv ?

*450. En principe, les OIP tant des autorits administratives, les principes gnraux du droit administratif sappliquent et ils sont donc soumis un rgime juridique de droit public. Le rgime juridique se trouverait galement dans la loi organique et les statuts des OIP. Toutefois, le lgislateur cre souvent les OIP en empruntant des formes de socit au droit priv, et rend applicable ces OIP une partie des rgles de droit priv. La section de lgislation du Conseil d'Etat critique nanmoins cette pratique. Elle dclare par exemple quil nest pas admissible de confier une personne morale de droit public soumise au droit commercial, une tche fondamentale de laction gouvernementale, qui nest de plus pas exerce dans un contexte de concurrence (ex : coopration au dveloppement).

CHAPITRE III. LA LOI DU 16 MARS 1954 ET LA LOI DU 22 MAI 2003

Section 1. La fodalisation des services publics
*451. La cration des organismes dintrt public a commenc aprs la premire guerre mondiale, avec le dveloppement de linterventionnisme public dans le monde social, culturel et conomique. LEtat dcid de grer les chemins de fer, de crer un institut de radiodiffusion, et les cadres classiques de ladministration ne sont pas trs efficaces. C'est alors quapparat le principe de la dcentralisation par services : on identifie un service particulier et on le confie une entit autonome spcifique. La raison principale de cration de ces OIP est donc de rpondre un besoin de souplesse, en bnficiant dun cadre juridique spcifique adapt au service en question. Cela permet galement de voir si le service dgage un bnfice ou non. Ils rpondent galement dautres besoins. Par exemple, la RTBF permet dassocier les diffrentes tendances philosophiques et politiques la gestion du service. Si le service dpendait dun seul ministre, avec son pouvoir hirarchique, il y aurait un risque quon ne retrouve pas cette diversit. *452. Il y a autant de rgimes juridiques quil ny a dOIP, et il est trs difficile de classer ceux-ci. Le professeur Buttgenbach, notamment, a consacr sa thse aux OIP en tentant de trouver une classification, des dnominations communes, aux OIP, afin dtablir un parallle avec la classification des socits commerciales : cest une entreprise presquimpossible. Certaines lgislations ont nanmoins eu pour ambition de dfinir des rgles communes aux OIP, et se sont focaliser sur le contrle. Le contrle qui pse sur les OIP est un contrle de 156

tutelle, bien que le texte qui les organise puisse droger ce principe et prvoit un contrle hirarchique. Dans certains cas, la SLCE semble mme conclure la ncessit dun contrle hirarchique.

Section 2. La loi du 16 mars 1954

*453. Cette volont de prvoir des rgles communes a dbouch sur la loi du 16 mars 1954 relative au contrle de certains organismes dintrt public. Elle classe les OIP en quatre catgories : Catgorie A : AFSCA ; Bruxelles Propret ; Institut Bruxellois pour la protection de lenvironnement ; Catgorie B : CHU de Lige ; Institut gographique national ; thtre de la Monnaie ; les diffrents ports autonomes ; Catgorie C : Office national du ducroire ; Agence fdrale de contrle nuclaire Catgorie D : Office de scurit sociale dOutre-mer ; Fonds national de retraite des ouvriers mineurs. Il y a donc une grande diversit dans les OIP viss par cette loi. Elle peut galement rgir les OIP crs par les Rgions et les Communauts, si celles-ci dcident de les y soumettre. *454. Lobjet de la loi est de crer un rgime juridique commun en ce qui concerne les contrles, administratif, budgtaire et financier. Le contrle administratif est donc en principe un contrle de tutelle, car il sagit de dcentralisation par service. Il est exerc par le ministre de tutelle, en fonction de lactivit de lOIP. Toutefois, la loi droge galement ce principe doctrinal : les organismes de la catgorie A sont soumis un contrle hirarchique. Le contrle de tutelle sur les autres catgories dOIP est la fois une tutelle dannulation, et une tutelle de substitution. Dans chaque OIP sigent en effet un ou plusieurs commissaires de gouvernement. Ce sont des dlgus de lautorit de tutelle, au sein dun organisme issu de la dcentralisation par service, qui participent lexercice de la tutelle administrative sur cet organisme. Ils peuvent siger avec voix consultative dans tous les organes de lOIP et obtenir copie de tous les documents. Lorsquils estiment quune dcision prise par lOIP est contraire la loi, au statut ou lintrt gnral, ils peuvent introduire un recours suspensif auprs du ministre de tutelle. Celui-ci pourra alors suivre ou non les commissaires de gouvernement, et annuler ou non lacte. Dautre part, larticle 23 de la loi prvoit galement une tutelle de substitution : lorsque le

157

ministre ou le commissaire de gouvernement estime que lintrt gnral161, la loi ou le respect des statuts exige quune dcision soit prise ou tout le moins que lOIP dlibre sur telle question, il peut adresser une injonction celui-ci. Si lOIP ne prend pas de dcision ou ne dlibre pas, il peut proposer au Conseil des ministres de se substituer lOIP (vocation du dossier).

Section 3. La loi du 22 mai 2003

*455. La loi du 22 mars 2003 nest toujours pas entre en vigueur, elle apporte certaines modifications quant au contrle financier et budgtaire pesant sur les OIP mais ne modifie pas le contrle administratif.

CHAPITRE IV. LA LOI DU 21 MARS 1991 : LES ENTREPRISES

PUBLIQUES AUTONOMES

Section 1. Origines
*456. En matire dorganismes dintrt public, il y a eu dautres tentatives ddification dun rgime commun, notamment avec la loi de 1991 sur les entreprises publiques autonomes. Elle tente rpondre la libralisation dun grand nombre de secteurs. En effet, certains OIP soumis la loi de 1954 devaient se voir reconnatre une plus grande autonomie afin de faire face la concurrence et la libralisation du march.
En ralit, on a voulu privatiser certains OIP comme la SNCB, la rgie des voies ariennes, Ces entreprises ntaient pas en bonne sant financire. Il fallait donc rformer le systme, surtout que les monopoles publics allaient clater avec le droit UE. Deux voies taient possibles : soit privatiser purement et simplement et donc les abandonner, soit dvelopper un rgime mixte o on les responsabilise davantage. On a choisit cette deuxime option. Cest ainsi que les EPA sont nes.

Section 2. Champ dapplication

457. Lentreprise publique autonome (EPA) se dfinit donc comme lorganisme dintrt public, actif dans un secteur industriel ou commercial, dont le besoin dautonomie de gestion justifie quil soit, aprs adaptation par la loi de son statut organique, soumis au rgime juridique dfini par la loi du 21 mars 1991. Elle est gre par un conseil dadministration et un comit de direction. *458. Notons quil existe des EPA actives dans dautres domaines, comme la RTBF, mais
161

Ce qui droge au principe selon lequel, en principe, une tutelle de substitution nintervient que pour des motifs de lgalit (supra n286).

158

qui ne sont ds lors pas soumises la loi de 1991. Larticle 1er de la loi dfinit les entreprises publiques autonomes qui tombent sous son champ dapplication : La Poste. La S.N.C.B. Holding et ses deux filiales, la SNCB (charge dorganiser le transport) et Infrabel (charge de lentretien et de la gestion du rseau). Au dbut des annes 1999, la SNCB courait la catastrophe dun point de vue financier, cest pourquoi elle a t divise, mais on a gard son unit pour avoir les mmes statuts du personnel. Le FIF (Fonds dinfrastructure ferroviaire), qui dtient le patrimoine de la SNCB. Belgo-Control, qui est charge de laiguillage du ciel162. Belgacom163. Ces OIP sont donc transforms en entreprises publiques autonomes, et la loi de 1991 a pour objet de dfinir un rgime juridique commun celles-ci, mme si ce rgime commun sest dmantel au fil du temps.

Section 3. Le contrat de gestion

*459. Les EPA bnficient dun rgime de grande autonomie. La cl de vote du systme est la conclusion dun contrat de gestion. Un contrat de gestion est un instrument juridique, conclu entre lautorit de tutelle et la personne dcentralise, qui permet de contractualiser le contrle dopportunit. Il dfinit par avance, et avec le concours de lEPA, ce que requiert pour une priode donne, lintrt gnral dans le secteur o lentreprise en question est active. Il dtermine donc les tches de service public que lorganisme dcentralis sengage accomplir, et le montant des subventions que lEPA recevra de lautorit de tutelle. Ex : le contrat de gestion avec la SNCB
prvoira par exemple lengagement que 95% des trains arrivent lheure, ou le dveloppement de nouvelles lignes.

*460. Le contrle de tutelle qui pse sur les EPA est en consquence assoupli par rapport celui pesant sur les OIP. En effet, dans la loi de 1954, ce contrle sexerce au regard de la loi, des statuts et de lintrt gnral, notion qui nest pas dfinie et qui est trs large. Pour les entreprises publiques autonomes, le contrle dopportunit ne sexerce plus au regard de lintrt gnral mais au regard du contrat de gestion. *461. Par ailleurs, lEPA exerce deux types de missions : les missions de service public,
162

A lorigine, la rgie des voies ariennes tait une entreprises publique autonome ; par la suite, elle sest scinde en Belgo-contrle et BTAC, charg de la gestion des aroports. Tous deux taient des EPA. BTAC est devenu BIAC, et sest transform en 2004 en une socit anonyme de droit priv. 163 La Poste et Belgacom sont des SA de droit publique. Elles sont partiellement cotes en bourse.

159

strictement dfinies par la loi de 1991 (par exemple, pour la SNCB, le transport interne de voyageurs), mais galement, le cas chant, des activits dites concurrentielles, pour lesquelles les EPA agissent presque comme des entreprises prives. Ex : pour la SNCB, la mission de service public
consiste notamment au transport interne des voyageurs, et ses activits concurrentielles sont par exemple le dveloppement du TGV.

*462. Le contrle de tutelle est cet gard galement amnag : le ministre exerce le contrle de lgalit et le contrle par rapport aux statuts lgard de toutes les activits de lentreprise, que ce soient les missions de services publics ou les activits concurrentielles. En revanche, le contrle dopportunit relatif lintrt gnral devient un contrle de conformit au contrat de gestion. Or, le contrat de gestion ne porte que sur les missions de service public. Il ny a donc plus de contrle dopportunit sur les activits concurrentielles de lEPA. Il subsiste cependant une tutelle de lgalit. *463. Lexercice effectif de la tutelle est rgi par les articles 23 et 24 de la loi. Le ministre de tutelle a un ou plusieurs dlgus dans chaque EPA, appels commissaires de gouvernement. Ils peuvent assister toutes les runions de tous les organes, et peuvent obtenir copie de tous les documents : lorsquils estiment quune dcision prise est contraire la loi, aux statuts ou au contrat de gestion, ils peuvent suspendre provisoirement cette dcision (droit de recours suspensif). Le recours a lieu auprs du ministre de tutelle, qui peut suivre son commissaire, et annuler la dcision, ou ne pas le suivre, et lever la suspension. Il y a galement une sorte de tutelle de substitution : lorsque la loi, les statuts ou le contrat de gestion lexige, le commissaire de gouvernement ou le ministre peuvent suggrer lentreprise de dlibrer sur une certaine question dans un dlai dtermin. Toutefois, le ministre ne peut voquer le dossier que si lEPA ne dlibre pas dans le dlai requis. *464. La loi reconnat galement le droit aux EPA de crer avec dautres personnes de droit public ou de droit priv, des filiales, comme la socit exploitant le Thalys, ou encore Proximus (art. 13 de la loi). Il sagit galement dune manifestation de la reconnaissance dune plus grande autonomie, ct de lallgement de la tutelle. Enfin, elle permet galement aux entreprises publiques autonomes de se transformer en socits anonymes de droit public afin de permettre lentre de partenaires de droit priv dans le capital de lEPA. Toutes les entreprises publiques autonomes, lexception de Belgocontrle et du FIF, ont actuellement opt pour cette voie. *465. Quelle est la nature juridique du contrat de gestion ?
CE, 19 avril 1995, n53.005, C.P.A.S. de Verviers Est-ce quon peut introduire un recours par rapport au contrat de gestion devant le CE ? La question sest pose par rapport la Poste. Avant, les CPAS bnficiait de la franchise postale. Par la suite, celle-ci a t supprime. Certains CPAS ont donc introduit un recours contre le contrat de gestion qui prvoyait cette suppression. Un contrat nest pas un acte administratif. Cependant, il

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faut un A.R. qui exprime la volont de lEtat belge et approuve ce contrat. Le CE sest donc dclar comptent. CE, 13 octobre 2008, n187.032, R.T.B.F. Une disposition du contrat de gestion prvoyait quon ne pouvait mettre des spots publicitaires aprs une mission pour enfant. Cependant, la RTBF va passer outre cette interdiction. Le conseil suprieur de laudiovisuel considre quelle a, ainsi, viol le contrat de gestion et lui impose une amende. La RTBF introduit un recours contre cette sanction administrative. Un des moyens du conseil de laudiovisuel est que la RTBF invoque la violation dune disposition contractuelle alors que le CE nest pas comptent pour les droits subjectifs civils. Le CE se demande sil sagit vraiment dune disposition contractuelle. Pour savoir cela, il doit dterminer la valeur juridique du contrat de gestion : est-ce un vritable contrat ? Le CE constate quil ya des limitations lautonomie contractuelle : lobligation de faire ce contrat, il faut un AR dapprobation, il doit tre publi au MB, des sanctions de droit commun sont exclues, il sagit dun texte caractre unilatral, Le CE considre donc que ce nest pas vritablement un contrat mais plutt un rglement auquel la RTBF est associe. Le CE est donc comptent.

CHAPITRE V. DES INITIATIVES COMMUNAUTAIRES ET RGIONALES

*466. De temps en temps, des lois particulires ou des dcrets crent des socits anonymes de droit public, mais elles sont des entreprises sui generis qui ne sont pas soumises la loi de 1991, mais au rgime prvu par la loi crant la socit. Ex : En avril 2007, la socit anonyme de
droit public Cito a t cre par une ordonnance de la Rgion bruxelloise, et a pour mission de grer le rseau de la Stib. Elle nest pas soumise la loi de 1991.

*467. Les entits fdres peuvent par ailleurs dfinir elles-mmes des rgimes juridiques communes aux OIP quelles crent. Par exemple, un dcret de la Rgion wallonne dfinit les comptences des commissaires de gouvernement pour tous les OIP, un autre est relatif au contrat de gestion, Il sagit donc la grande difficult de cette partie du droit administratif : il est trs difficile de dterminer le rgime applicable chaque OIP, chaque EPA. Face un OIP, le premier rflexe est de tenter de le classer dans un des grands textes lgislatifs rgissant la matire. Si ce nest pas possible, ou si le rgime juridique est incomplet, le second rflexe est de vrifier si une loi a cr lOIP (sa loi organique). Une autre source de rgles juridique sont les statuts de lOIP. Il y a enfin, pour certains OIP, un contrat de gestion qui nest toutefois pas ncessairement un contrat de gestion au sens de la loi de 1991.

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