1 CAPTULO I LA INTELIGENCIA

1.1

Antecedentes histricos

Para poder entender mejor el tema de la inteligencia, es conveniente hacer una sntesis de su evolucin histrica. Desde esa perspectiva, el progreso, la evolucin, el cambio, la depuracin de experiencias y la sistematizacin de procedimientos, son caractersticas inseparables de la actividad cientfica y que definen su propia naturaleza. No se concibe que una ciencia nazca de buenas a primeras, sin un bagaje de antecedentes, arduas conquistas, de speras luchas en pos de su afianzamiento y consolidacin.

Sin el tesn y las esperanzas de unos pocos visionarios que perseveraron en la bsqueda de las leyes ocultas que las regan, no se habran alcanzado metas que culminaran con la creacin de la Medicina, la Astronoma, la Fsica y todas las dems ciencias que se han consagrado como tales. La inteligencia sigui un proceso similar, con la diferencia que como disciplina est muy relacionada con el mbito cultural y no se limita al campo cientfico. Se trata de una rama social o del espritu, al igual que el Derecho Penal, la Sociologa y otras ciencias sociales. As pues, los actos humanos responden, por un lado, a la naturaleza del hombre y, por otro, a la cultura que los ha modelado segn sus cnones: la naturaleza podr conformar al hombre intrnsecamente codicioso, polgamo o rebelde; la cultura se precia de contribuir de manera notoria a la formacin del material humano. La naturaleza es inmutable, la cultura se construye. La naturaleza pertenece al campo de la ciencia; la cultura al del arte. 1

La inteligencia estratgica debe moverse entre estos dos colosos distintivos de la idiosincrasia humana: naturaleza y cultura, si pretende una explicacin integral de los fenmenos que entran en su anlisis. En ella toda

Varela. Alberto R. La inteligencia estratgica. www.noticiasjurdicas.com. Consultada el 27 de enero de 2007.

2 visin simplista debe ser desechada, pues seguramente ser parcial e incompleta. Nacida como una necesidad de la estrategia2, los orgenes de la inteligencia pueden hallarse en el sabio chino Sun Tzu (siglo III o IV d. C.), quien desde su clsico El arte de la Guerra nos previene: conoce a tu enemigo y concete a ti mismo, que en cien batallas nunca estars en peligro.3 Con esa formulacin se puede inferir el origen marcadamente militar de la inteligencia y que, con el correr de los aos y su perfeccionamiento, empez a asomarse fuera de esta esfera castrense, donde tradicionalmente se le ha encerrado o encasillado.

El maestro chino citado encierra en esta frase la importancia del conocimiento del entorno para la toma de decisiones estatales, enfocado en el arte militar. Esa enseanza se mantuvo en la mente de reyes, seores feudales y estrategas militares, como la quinta esencia de la actividad de la inteligencia y sobre ese objetivo se montaron organizaciones y mtodos. Los servicios de inteligencia locales permitieron el acceso y el mantenimiento en el poder de reyes y dictadores que encontraron en ella el soporte para sofocar rebeliones y eliminar opositores crticos.

Cuando se producen las guerras mundiales, se le imprime un rol protagnico tanto a los sistemas de espionaje como de contra espionaje o contrainteligencia. La misin del espa o agente de inteligencia alejada de toda rutina y burocracia, conlleva un sesgo aventurero y romntico que la literatura y la cinematografa supieron aprovechar al mximo, produciendo un cmulo de obras de fuerte xito comercial, pero que pona un velo a la realidad de muchos hombres y mujeres, quienes lejos de parecerse a los personajes de la cinematografa, realizaron importantes capturas de informacin sin ser descubiertos, protegidos por sus mismas actividades cotidianas. Basta mencionar el reciente caso de la Iglesia Catlica polaca, en

2 3

El trmino estrategia deriva del vocablo griego estrategos=general; el que conduce a sus ejrcitos. Citado por Varela Alberto. Op. Cit., pg. 2.

3 el que un Arzobispo, tuvo que renunciar debido a que se comprob su militancia en la inteligencia comunista. 4

Con el final de la denominada Guerra Fra se produjo la multiplicacin geomtrica de los medios de comunicacin y el despegue de la Internet, que pas a apoderarse de un inmenso flujo de informacin. Esto, aunado a la serie de fenmenos no entrevistos hasta este momento, como la cada del muro de Berln, el aparecimiento de una serie de nuevos Estados no tanto preocupados por su seguridad militar, sino por su necesidad de atraer capitales forneos para mejorar su desarrollo y el desaparecimiento de fronteras, mediante la unin entre pases; fenmeno denominado globalizacin, implic una serie de cambios en lo poltico, social, econmico y cultural, con evidentes consecuencias en la relativizacin del principio de soberana; aparecieron como rganos de proyeccin universal, la Corte Penal Internacional; la Organizacin Mundial del Comercio (OMC); los rganos de legislacin, administracin y juzgamiento de la Unin Europea, la cual se consolida con una moneda nica, el Euro; y la creacin por absorcin de mega corporaciones a escala planetaria.

Los Estados independientes, por supuesto, no han desaparecido; ni sus intereses particulares, por lo que el rol de la inteligencia como hasta este momento se haba visto, se facilita con tanta informacin al alcance de la mano, por la cobertura de las entidades noticiosas y los avances cibernticos. No obstante, tanto la captura de informacin como su anlisis continan siendo actividades fundamentales del proceso.

El conocimiento es ahora el objetivo bsico y por ello la inteligencia, antes destinada principalmente a conseguir informacin, hoy se centra en su anlisis. A decir de Alberto Varela, mientras que el agente de inteligencia es un diestro en mtodos y tcnicas para acceder a la informacin, y sobre la base de esta necesidad se lo forma e instruye, el analista es un hombre de gabinete que requiere una amplia base cultural, que le facilite la interpretacin

Nota publicada en www.20minutos.es, consultada el 28/01/2007.

4 de los diversos fenmenos con que la realidad se presenta. Preferiblemente, debe tener una formacin humanstica, pero no debe ser una negacin a las ciencias exactas y naturales ni a las innovaciones de la tecnologa. Evidentemente, la visin tradicional del enemigo, sin desaparecer del todo, ha perdido vigencia, al menos en su comn entendimiento de Estado enemigo o nacin enemiga. La amenaza de los intereses permanentes de un pas, entre los que se cuenta sobre todo el bienestar de sus habitantes puede provenir ahora de organizaciones cuya pertenencia a un Estado nacional no es directa ni visible, cuando no inexistente. 5

En

el

panorama

internacional

han

surgido

nuevos

actores,

organizaciones no gubernamentales, nuevos fenmenos humanos, conflictos tnicos, religiosos, que se constituyen en nuevas amenazas juntamente con los mismos grupos financieros o industriales que causan estragos en economas y en el medio ambiente, cuyo impacto a nivel mundial es noticia constante, adems de un particular fenmeno que tambin ha generado respuestas mundiales y regionales, como es el aparecimiento y expansin del fenmeno delictivo denominado Delincuencia Organizada y Terrorismo Internacional.

Todo esto ha generado un cambio de perspectiva del papel a jugar por la inteligencia, dando origen a redes internacionales de inteligencia para el combate de dichos fenmenos.

1.2

Conceptualizacin de Inteligencia

Para abordar el tema de la inteligencia, su importancia y utilidad para cualquier Estado, es necesario resaltar la importancia que tiene la informacin en la vida del ser humano. El conocimiento de su entorno, los problemas que surgen en su diario vivir y las soluciones a los mismos, han sido herramientas que le han servido para evolucionar y desarrollarse.

Varela, Alberto, Op. Cit., pg. 56.

5 En el mundo actual sera difcil pensar en el diario vivir, sin toda esa informacin que permite tomar decisiones convenientes sobre que va alterna tomar si hay congestionamientos en la carretera, el estado del clima que puede presentarse, los problemas que acontecen en otros pases con los cuales se tiene relaciones comerciales o laborales, entre otras.

Si se traslada el asunto a nivel del Estado, la complejidad de gobernar y administrar aumenta en forma vertiginosa. Si al mismo tiempo, se considera que el nuevo orden mundial, con las variables polticas que implica la desaparicin de dos polos de enfrentamiento claramente diferenciados, no es posible dejar de pensar que cada vez es mayor la necesidad de informacin y de decisiones oportunas. Esta es la nica forma de identificar y aprovechar, por una parte, oportunidades que beneficien a los pases y, por otra, generar la capacidad preventiva de identificar y regular conflictos: externos e internos, presentes, emergentes o potenciales. Desde esta aproximacin general se puede concluir que los Estados democrticos se enfrentan a la necesidad de definir sistemas de inteligencia con capacidad de apoyar eficientemente el proceso integral de desarrollo social de cada pas. Por aos se ha considerado que la nocin de inteligencia comprende y compete slo a la funcin militar. En la actualidad, ya no es as. Un fenmeno similar ha sucedido con la estrategia, que histricamente fue de monopolio castrense, y en la actualidad, define los parmetros fundamentales de la gestin de otros campos alrededor del mundo. En los ltimos veinte aos, pero especialmente en los ltimos diez, se ha generado un cambio profundo en la percepcin y en el sentido de que la inteligencia corresponde a un proceso de acumulacin y procesamiento de la

6 informacin, con el fin de utilizarla en los ms diversos niveles de los procesos de toma de decisiones, sean estos pblicos o privados.
6

Para tener una mejor panormica del alcance y el desarrollo de este concepto as como de sus implicaciones en la actividad humana, a continuacin se presentan distintas acepciones o criterios para definir el mismo. 1.2.1 La inteligencia como conocimiento

En los comienzos de la literatura acadmica sobre inteligencia, Serman Kent expres: la inteligencia es el conocimiento que nuestros hombres, civiles y militares, que ocupan cargos elevados, deben poseer para salvaguardar el bienestar nacional.
7

De esta definicin simple, podemos destacar que la finalidad de la informacin producida o transformada en conocimiento, es la de salvaguardar el bienestar de la nacin; no de un gobierno, sector del gobierno, partido poltico o grupo de individuos.

Esta idea parte de la lgica que se necesita del conocimiento de los procesos que siguen ciertos delitos y ciertas amenazas para un Estado para poder dar respuestas que permitan una de las siguientes tres cosas: prevenir, contener y / o enfrentar al crimen organizado y, en general, a cualquier otro tipo de fenmeno destructivo para una sociedad.

En este sentido Richelson destaca: en la doctrina moderna como en la regulacin legal de algunos Estados modernos, los mbitos de la inteligencia pueden ser variados; aceptndose mayoritariamente los mbitos de: a) Inteligencia exterior o poltica; b) Inteligencia militar, c) Inteligencia cientfica o tecnolgica, d) Inteligencia econmica, e) Inteligencia ecolgica o ambiental, y,
6

f) Inteligencia criminal o policial. Citado por Blanco Cordero, Criminalidad organizada e inteligencia criminal; pg. 214
7

Citado por Lowenthal, Mark.; Inteligencia de Estados Unidos Op. Cit. Pg. 31.

7 Por su parte, Shulsky se refiere a la inteligencia indicando que la inteligencia tpicamente incluye no slo los datos crudos, colectados por medio de espionaje o de otro modo, sino tambin los anlisis y evaluaciones que pueden estar basados en l. Es esta produccin, a menudo llamada producto de la inteligencia, la que es tpicamente de valor directo para los formuladores de polticas. La extensin en la cual ese producto de inteligencia debera esforzarse para presentar una comprensiva evaluacin de una situacin, basada en toda la informacin disponible, tanto pblica como secreta, puede variar de un servicio de inteligencia a otro.8

En esta definicin se encuentran nuevamente datos tiles. Aunque se habla de gobierno, surge claramente que el conocimiento es requerido para la formulacin de polticas tendentes a promover intereses de seguridad nacional, y para enfrentar amenazas a tales intereses, de adversarios actuales o potenciales.

Como puede advertirse, el pensamiento de la doctrina de la seguridad nacional fue la que de alguna manera desencaden el avance de la inteligencia como una herramienta que pone a disposicin del Estado, el conocimiento depurado que le sirve de insumo para definir sus polticas. Eso no significa que el desarrollo de la inteligencia bajo la doctrina de la seguridad nacional sea precisamente el desenlace ms afortunado de la inteligencia; sin embargo, es con su sustento que se profesionaliza la produccin de conocimiento sobre las amenazas a la seguridad. 9

De all se obtiene que la inteligencia como conocimiento no es cualquier tipo de conocimiento o el conocimiento adquirido por curiosidad, motivos coyunturales o meramente personales de quien lo obtiene; es ms bien un conocimiento producido intencional y objetivamente para conocer y enfrentar los riesgos y amenazas a la seguridad.
8 9

Shulsky, Abraham. Understanding the world of intelligence, Virginia, 1991. Page 53. Ibidem. Pg. 55 Hasta la Segunda Guerra Mundial, los Servicios de Inteligencia tenan un rol fundamental slo en caso de conflicto. En Estados Unidos, durante los aos 1941 a 1945, en que el General Donovan desarrolla el concepto de Inteligencia Total, permiti establecer los principios del Acta de Seguridad Nacional de 1947 que crea formalmente la CIA, la cual se constituye en un modelo para el occidente industrializado. .

Ugarte10, destaca que la inteligencia como conocimiento o como actividad, no constituye un instrumento destinado a la promocin de cualquier tipo de polticas, en sustitucin de otros medios de obtencin de informacin pblica o de ejecucin de acciones con que cuentan los gobiernos. El secreto que rodea las fuentes y mtodos de las organizaciones que producen ese conocimiento y el carcter subrepticio que presenta el accionar de estas organizaciones, agrega, determinan que sea un instrumento destinado a ser empleado cuando estn en juego significativos intereses de seguridad, de poltica exterior, o de bienestar nacional.

1.2.2 La inteligencia como un ciclo o proceso

Para Ugarte, el ciclo de la inteligencia es el proceso por el cual se procede a la adquisicin de la informacin, a su elaboracin, hasta convertirla en inteligencia terminada, y suministrada a los formuladores de decisiones .11

Dicho tratadista agrega que puede hablarse de un ciclo de inteligencia en tanto es un procedimiento que se inicia a travs del planeamiento y direccin con la obtencin de informacin.

La inteligencia como ciclo conlleva la fase de recoleccin de informacin, la cual se puede desarrollar a travs de fuentes abiertas o clandestinas; y entre estas ltimas, de fuentes humanas o de diversos sistemas tcnicos como el reconocimiento areo o satelital, inteligencia de seales, entre otras.

Una vez recolectada la informacin por medio de los citados mtodos, procede dentro del ciclo de inteligencia el anlisis objetivo de los mismos para su correspondiente interpretacin. Slo completada esta fase se pone a disposicin de los funcionarios responsables de formular polticas en las

10 11

Ugarte. La Inteligencia Criminal Op. Cit. Pg. 45.. Ob. Cit. Pg 40.

9 materias de que tratan los productos as diseminados. Ugarte 12 explica que una vez obtenidos y utilizados dichos insumos, los consumidores advertirn la necesidad de su actualizacin, o la existencia de otras necesidades. Tales circunstancias se harn del conocimiento de los planificadores y directores o representarn nuevos requerimientos, reinicindose el ciclo, cuya realizacin requiere una retroalimentacin constante de los consumidores.

Es importante que se aclare desde ac que los sistemas de inteligencia por lo general estn diseados para que este proceso no se desarrolle por una sola entidad sino por varias y con distintos niveles de especificidad. Por ejemplo, se necesita una determinada habilidad para recabar la informacin, pero no necesariamente es la misma habilidad para ordenarla y clasificarla. De igual forma, se necesita de ciertas habilidades para analizarla, y otro tipo de habilidades para documentarla, de tal forma que se encuentre en condicin de ser presentada a los que toman las decisiones, o en todo caso, a los que dirigen las investigaciones. Mark Lowenthal,13 por su parte, indica que el ciclo de la inteligencia comprende las etapas de planeamiento o direccin, obtencin,

procesamiento, anlisis y diseminacin, consumo y retroalimentacin.

Desde luego que al hablar de ciclos, se hace referencia a que es una actividad constante que no puede detenerse, sobre todo si se considera que la actividad criminal tampoco lo hace. Adems, se debe mejorar

constantemente la actividad de inteligencia como tal, puesto que los fenmenos no son estticos y se debe, de ser posible, ir un paso delante de los posibles cambios en los comportamientos de los fenmenos que han originado esta actividad o este sistema de inteligencia.

12 13

. Idem, pg. 46 Ob. Cit. 47.

10

1.2.3 La inteligencia como actividad

Se seala en el campo doctrinario que la inteligencia puede concebirse tambin como una actividad, la cual es un campo previo y necesario para el cmulo de la informacin. hablando estrictamente, las

Por

ejemplo,

Richelson

seala:

actividades de inteligencia involucran solamente la recoleccin y el anlisis de informacin y su transformacin en inteligencia; sin embargo la

contrainteligencia y la accin encubierta estn entrelazadas con la actividad de la inteligencia.14

Aade Richelson, refirindose a la contrainteligencia, que esta comprende toda la adquisicin de informacin y la actividad dirigida a evaluar los servicios extranjeros de inteligencia y neutralizar los servicios hostiles. La contrainteligencia puede involucrar tambin la disrupcin de los servicios hostiles.15 1.3 Definicin de Inteligencia No existe una definicin previa que sea aceptada universalmente acerca de los conceptos de inteligencia en s, o inteligencia estratgica. Las definiciones generalmente ms aceptadas provienen de la ptica militar pero con significados que, por lgica, reducen su aplicacin slo al mbito de la defensa. Adems, las concepciones no militares evitan utilizar el trmino inteligencia, seguramente por sus connotaciones de imagen negativa a las que se haca referencia anteriormente. En consecuencia, se ha optado por ofrecer aproximaciones ms bien operacionales y generales, antes de ceder a la tentacin de indagar sobre el significado preciso de cada trmino. Se ha preferido este camino, en el entendido que cada pas debe asumir una propia conceptualizacin, acorde a
14 15

Richelson. Citado por Varela Alberto. Op. Cit., pg. 49. dem. Pg. 76.

11 su particular estructura estatal y legal. En ese sentido un Estado que responda a un rgimen autoritario de gobierno, con una marcada influencia de la cpula militar o que atraviese por un conflicto armado, ya sea interno o externo, o una permanente situacin de riesgo, en este sentido desarrollar una postura marcadamente militarizada en el desarrollo y utilizacin de la informacin que recopile. En contraste, un pas con desarrollo democrtico, sin conflictos ni riesgos de carcter blico reflejar un sistema de inteligencia dirigido a la previsin de riesgos de otro tipo de situaciones o a la mejora de su condicin poltica, econmica, cientfica o tecnolgica. En ese sentido, el profesor alemn Claus Roxin expresa: Habr un sistema autoritario cuando las ideas de libertad e igualdad quedan subordinadas a la de autoridad. En cambio, habr un sistema liberal cuando sta idea se somete a los principios de libertad e igualdad. Aqu el poder estatal se auto limita con los parmetros de legalidad y certidumbre, reconociendo el derecho a la diferencia, a la vida privada, a la libertad, o a un sistema igualitario que pretende el acceso a la justicia de todos los ciudadanos sin distincin alguna.
16

Una primera aproximacin al concepto de inteligencia puede limitarse a la obtencin de conocimiento anticipado. Ello es absolutamente cierto. Los objetivos y la misin existen en virtud de un conocimiento previo y no al revs. El error de suponer que la definicin de objetivos y misiones orienta la labor de inteligencia es bastante usual. El concepto amplio de inteligencia estratgica se refiere al conocimiento que todo Estado debe tener por anticipado, para ser capaz de propender a la satisfaccin de sus intereses. De all que su relacin con el concepto de Poder sea obvia. Puede sealarse, en forma resumida, que inteligencia es conocimiento, organizacin, actividad y funcin primaria de la conduccin.17 Inteligencia es conocimiento, en la medida que los requerimientos de un Estado para tomar decisiones requieren la acumulacin de antecedentes,
16 17

Claus Roxin. Poltica Criminal y Sistema del Derecho Penal. Buenos Aires, 2000. Pg. 68. Reyes, David. Inteligencia Estratgica: Fundamentos para la decisin. Ed. Instituto Geogrfico Militar de Chile, 1986. Pg. 68

12 su anlisis, estudio y permanente actualizacin. Lo anterior evidencia por tanto que la necesidad de inteligencia es permanente y, en consecuencia, exige un constante procesamiento de informacin; es decir, produccin de conocimiento, tanto de aspectos internos como externos del pas. Inteligencia es organizacin en cuanto no puede improvisarse. Toda tarea de inteligencia requiere contar con personal altamente profesionalizado y capacitado, sometido a un permanente perfeccionamiento. No se debe olvidar que se est produciendo inteligencia para la obtencin de los objetivos del Estado en el mediano y largo plazo, como tambin para evaluar las acciones y resultados de la poltica diaria y contingente. En otras palabras, la inteligencia tiene una exigencia de continuidad, tanto en lo relativo a personal como en lo referido al conocimiento acumulado y sus diversas modalidades de archivo. En este sentido, cabe sealar que los antecedentes que obtiene la Inteligencia deben llegar ordenados, correlacionados e interpretados al Conductor Poltico-Estratgico, de manera que sean una ayuda oportuna y eficaz al proceso de toma de decisin. Inteligencia es actividad, en la medida que la bsqueda de antecedentes requiere la movilizacin de diversos recursos humanos y materiales en diferentes situaciones y niveles de la sociedad. Esto corresponde al nivel operativo de la inteligencia, muchas veces mal entendido o distorsionado por la ficcin y la fantasa de novelas e historietas. La realidad es una cuestin distinta. Inteligencia es funcin primaria de la conduccin, en la medida que en su mbito se manejan diferentes variables de poder y decisin, capaces de afectar a otros niveles inferiores y donde la responsabilidad final es asumida por el conductor poltico-estratgico del pas. Lo mismo sucede en niveles subalternos. Lo concreto es que la inteligencia no se ofrece para el uso pblico o amplio, sino se orienta a los organismos responsables del desarrollo y la seguridad del pas. El ser una funcin primaria significa que debe estar

13 ubicada en el ms alto nivel de la organizacin estatal, en el entendido que su aporte es fundamental para la resolucin final que se decida adoptar. 18 La inteligencia es la actividad estatal encaminada a proteger los derechos fundamentales de las personas contra los hechos que los lesionan o ponen en grave peligro, tales como el crimen organizado. Se requiere, ms que una regulacin legal, de toda una gama de estrategias, habilidades y especialidades, a modo de dar una respuesta efectiva a estos fenmenos. Otras definiciones que en relacin a este tema se han generado en la doctrina y resultan de inters para el presente trabajo son las que a continuacin se exponen. Jeffery Richelson da algunas ideas bsicas sobre lo que debe entenderse como inteligencia, as como aquellos aspectos que abarca: El producto resultante de la recoleccin, procesamiento,

integracin, anlisis e interpretacin de la informacin disponible relativa a pases o reas extranjeros.

La adquisicin consciente de cualquier informacin que podra ser

deseada por una analista, consumidor u operador.

La actividad de recoleccin puede tomar cualquiera de algunas

formas superpuestas, como lo son: recoleccin de fuentes abiertas, recoleccin clandestina, recoleccin de fuente humana, y recoleccin tcnica.

El anlisis involucra la integracin de informacin recolectada -

esto es inteligencia no elaborada proveniente de varias fuentes- en inteligencia finalizada (elaborada). Producto de inteligencia elaborada puede

18

En este mismo sentido lo conceba Kent, al titular los captulos de su obra clsica sobre inteligencia: La informacin es conocimiento, la informacin es organizacin y, la informacin es actividad. Citado por Lowenthal, Mark.; Inteligencia de Estados Unidos Op. Cit. Pg. 35.

14 ser una simple declaracin de hechos, o una proyeccin del curso probable de eventos polticos en otra nacin. 19

De la exposicin de las anteriores ideas, se desprenden elementos que sern de necesaria ampliacin en esta tesis. En primer lugar, se encuentra que la inteligencia es el producto resultante de la recoleccin, procesamiento, integracin, anlisis e interpretacin de la informacin disponible relativa a pases o reas en el extranjero; es decir, mucha de la informacin que se necesita para un correcto desarrollo de la actividad de inteligencia, es la que proviene del extranjero, y es que sta debe formar parte de la agenda de seguridad nacional del Estado y por lo tanto deber tambin prever cualquier tipo de amenazas que pudieran surgir en un momento determinado, tanto como un amenaza directiva como por efectos de la globalizacin, la cual repercute de forma negativa en las sociedades como la guatemalteca.

La actividad de recoleccin puede tomar cualquiera de algunas formas superpuestas, como son: recoleccin de fuentes abiertas, recoleccin de fuente humana, y recoleccin tcnica. Este otro elemento es particularmente importante debido a que se hace mencin de las actividades de recoleccin clandestinas para la captacin de informacin y ese es precisamente uno de los temas ms complicados, pues un sistema democrtico debe evitar la arbitrariedad que lesione derechos humanos constitucionalmente

garantizados, so pretexto de seguridad y prevencin de intereses sociales.

En ese sentido, se debe tener claro que todas las actividades de inteligencia deben encuadrarse dentro del marco legal, que no permita actos ejecutados antojadiza o infundadamente. Adems, se deben definir los lmites y los criterios de actuacin de un determinado ente para desarrollar la actividad de inteligencia.

Al respecto, el Proyecto Hacia una Poltica de Seguridad Ciudadana POLSEC- plantea: Dadas las probabilidades de aplicacin de mtodos
19

Richelson, Jeffrey Citado por Lowenthal, Mark.; Inteligencia de Estados Unidos Op. Cit. Pg.. 54 a 63.

15 encubiertos para obtener informacin, la actividad de inteligencia, derivada de la Agenda de Seguridad del Estado, como parte de las polticas pblicas, tiene sentido cuando existen intereses de seguridad claramente identificados en torno a los temas contenidos dentro de la referida agenda de seguridad. 20 El elemento final que se encuentra en las ideas dadas por Richelson21, es que el anlisis involucra la integracin de informacin recolectada -esto es inteligencia no elaborada proveniente de varias fuentes- en inteligencia finalizada (elaborada). Producto de inteligencia elaborada puede ser una simple declaracin de hechos, o una proyeccin del curso probable de eventos polticos en otra nacin.

Mark Lowenthal da otra definicin prctica sobre el concepto de inteligencia: Es el proceso por el cual tipos especficos de informacin de importancia para la seguridad nacional son solicitados, recolectados, analizados y provistos a los formuladores de la poltica; los productos de ese proceso; la salvaguardia de ese proceso, y su informacin, por actividades de contrainteligencia; y la realizacin de operaciones, tales como son solicitadas por las autoridades legales.22

Para el referido autor, la expresin de inteligencia involucra, en primer lugar, un proceso; y desde ese punto de vista, puede ser concebida como los medios por los cuales ciertos tipos de informacin son requeridos y solicitados, recolectados y diseminados; y de la manera en la cual ciertos tipos de accin encubierta son concebidos y llevados a cabo.

Finalmente y como un acercamiento de acadmicos nacionales al tema de inteligencia, se presenta una definicin de inteligencia dada por el grupo de trabajo participantes en el proyecto Hacia una Poltica de Seguridad Ciudadana POLSEC-, que en forma consensuada, expresa:

20 21

www.polsec.org, Consultada el 30 de septiembre de 2006. Citado por Lowenthal, Mark.; Inteligencia de Estados Unidos Op. Cit. Pg. 61. 22 Ibidem. Op. Cit. Pg. 12.

16 Se entiende por inteligencia al resultado de la ejecucin del ciclo de la inteligencia aplicado a los insumos bsicos que son las informaciones; ciclo que fundamentalmente comprende las fases de: planeamiento y direccin; obtencin y recoleccin; procesamiento, anlisis y produccin, as como distribucin y difusin. Se distingue que tal inteligencia tiene como objetivo facilitar la toma de decisiones en diversos campos de la agenda de seguridad del Estado. 23

No hay que perder de vista que la inteligencia es la base (o debera ser), para la toma de decisiones polticas a fin de prevenir y combatir hechos delictivos puntuales, en este caso, como el crimen organizado.

1.4 mbitos de la Inteligencia

Aunque pueda sostenerse que el conocimiento en s no tiene lmites, los pases que han obtenido un grado razonable de eficacia en la conduccin y control de sus sistemas de inteligencia establecen claros lmites a la competencia de sus organismos de inteligencia. Ugarte seala: la actividad de inteligencia en su conjunto no es una actividad estatal comn. El sigilo con el que lleva sus pasos, la proteccin del secreto respecto de sus fuentes y mtodos, as como en muchos casos de las identidades involucradas en ella, la habitual existencia de limitaciones al control de los fondos con que se lleva a cabo, el empleo de tcnicas e instrumentos sofisticados que le permite penetrar todos los aspectos de la privacidad de los habitantes, su carcter sensiblemente oneroso para el Estado; todo ello determina la necesidad de establecer lmites a la competencia de los rganos y organismos de inteligencia, y a la vez un adecuado control.

En estos aspectos no existen criterios universales. En cambio, s hay criterios propios de pases de elevado desarrollo institucional y, por ello,

23

www.polsec.org, consultada el 30 de septiembre de 2006.

17 respetuosos de los derechos de sus ciudadanos, aunque no estn libres de que puedan producirse abusos e infracciones. Existen tambin en el otro extremo, Estados de naturaleza totalitaria, poco respetuosos de los derechos aludidos.24 Sobre el tema, Abraham Shulsky seala: Yo limito su significado al mbito tradicional de informacin y actividades relativas a las preocupaciones de seguridad nacional de los gobiernos.25

Dicho autor restringe el mbito de la inteligencia al proceso de obtencin de informacin sobre los riesgos externos a un gobierno.

Richelson, por su parte, destaca en la doctrina moderna cmo en la regulacin legal de algunos Estados modernos, los mbitos de la inteligencia pueden ser variados; aceptndose mayoritariamente los mbitos de: Inteligencia exterior o poltica, Inteligencia militar, Inteligencia cientfica o tecnolgica, Inteligencia econmica, Inteligencia ecolgica o ambiental y la Inteligencia criminal o policial.26

Para el presente trabajo, por su completa pero a la vez estructurada clasificacin se seguir al ltimo de los autores citados, profundizando sobre el mbito de la inteligencia policial o criminal, por ser la directamente relacionada con el objeto del presente estudio.

1.4.1 La inteligencia exterior o poltica

Este mbito de inteligencia tiene que ver con las amenazas que pueden surgir de contextos extranjeros en contra del rgimen democrtico de

24 25

Ugarte. Op. Cit. Pg. 53. Shulsky. Abraham. Op. Cit. Pg. 48. 26 Richelson Citado por Lowenthal, Mark.; Inteligencia de Estados Unidos Op. Cit. Pg. 72.

18 un pas determinado, a decir del informe de POLSEC: En materia externa, el objetivo de la accin de inteligencia comprende la recoleccin de toda informacin necesaria para la toma de decisiones en distintos campos de las polticas pblicas, anticipando riesgos e identificando oportunidades.

Tambin, aquellas acciones -o preparativos para stas- que provenientes del exterior, afecten o busquen atentar contra los intereses del Estado; en particular, la integridad del territorio y la soberana del pas. 27

1.4.2 La inteligencia militar

La inteligencia militar es la que basa su accionar en paradigmas de orden pblico, mediante los cuales los dems derechos quedan supeditados a las ordenes emanadas del la autoridad suprema. Como lo menciona Kruijt: las guerras internas y las luchas contra el terrorismo interno en Amrica Latina coincidieron mayoritariamente con los gobiernos cvico-militares de mano dura. El instrumento de control por excelencia de esos gobiernos fue el conjunto de servicios paralelos: de inteligencia militar, de los cuerpos de seguridad del Estado, de los cuerpos policiales y parapoliciales, de los agrupamientos paramilitares. El sistema de inteligencia y de seguridad se expandi como cerebro y columna vertebral de la lucha contrainsurgente y antiterrorista, de tal modo que sus nexos oficiales y extra-oficiales fueron difcilmente distinguibles. La inteligencia militar y civil, casi siempre unificadas bajo rdenes del Ministerio de la Defensa fueron dirigidas contra enemigos internos dentro del territorio nacional. 28

La historia relativamente reciente de Guatemala da cuenta de las diferentes facetas de la inteligencia militar desarrollada especialmente en el perodo del conflicto armado interno, mismas que dieron como resultado una cantidad impresionante de personas ejecutadas extrajudicialmente y que se han declarado como violaciones a los derechos humanos, incluso crmenes

27 28

POLSEC, Ibid. Pag. 49 Kruijt Dirk. Polticos Militares, Proyectos Militares y Escuelas Cvico Militares. En: Funcin Militar y Control Democrtico Arvalo de Len (compilador), Pg. 76.

19 de lesa humanidad.29 No se hace necesario ahondar sobre la inteligencia militar ya que mucho se ha escrito sobre el tema y no constituye el tema central de la presente tesis.

1.4.3 La inteligencia criminal o policial.

La inteligencia Criminal constituye hoy uno de los aspectos de mayor inters y, a la vez, ms discutidos, en materia de inteligencia.

En principio, la actividad de inteligencia y la actividad policial son mbitos claramente diferentes y separados. Su diferenciacin resulta necesaria para establecer la transparencia y eficacia del accionar de los rganos judiciales y la proteccin de los derechos y garantas individuales. Segn Ugarte, una caracterstica de la actividad de inteligencia es el secreto que protege las fuentes y mtodos para la recoleccin de informacin; la cual es difcilmente conciliable con la actividad policial, en la cual se investiga el delito y se obtienen pruebas que deben ser controladas por la defensa ante el tribunal.30

En cuanto a la justificacin de este nuevo mbito de aplicacin de la inteligencia, Richelson declara la profusin del crimen organizado y especialmente del crimen organizado trasnacional, han determinado la necesidad de movilizar grandes recursos investigativos dentro y fuera de las fronteras de los Estados modernos, donde muchas veces la institucin policial que coopera en la investigacin carece de medios.31 Por su parte, Ugarte, seala: la justificacin ha de encontrarse en la circunstancia de que determinadas formas del crimen organizado, como el narcotrfico y el terrorismo, pueden constituir autnticas amenazas para los Estados.32

29 30

(Cfr. Informe final de la Comisin de Esclarecimiento Histrico de Guatemala. Vol. II, fecha: pg.145 Ugarte, Manuel. Op. Cit. Pg. 72. 31 Richelson. Citado por Lowenthal, Mark.; Inteligencia de Estados Unidos Op. Cit. . Pg. 73. 32 Ugarte. Op. Cit. Pg. 75.

20 Hasta hoy, la conceptualizacin doctrinaria 33 trata de marcar una diferencia entre la actividad de inteligencia y la actividad propia de la labor policial, sin embargo, la tendencia poltica de la lucha contra la criminalidad organizada se ha orientado a introducir dentro del proceso de investigacin criminal, la utilizacin del ciclo de inteligencia para establecer la existencia, caractersticas, dimensiones, delitos cometidos y los que pretenden cometer, medios materiales a disposicin y modus operandi de una determinada organizacin delictiva y, poner a disposicin del sistema de justicia la informacin recopilada durante dicha actividad. Ello implica dar un giro a la concepcin tradicional de la investigacin criminal en la que el esclarecimiento de un acto ilcito y no el de la organizacin criminal, era el objetivo principal.

Bajo la concepcin tradicional de la investigacin criminal, las acciones relacionadas con el trfico de drogas, por ejemplo, deban ser perseguidas individualmente consideradas al descubrirse al autor de alguna de las acciones que conforman el eslabn de esta actividad delictiva; sin embargo, con la incorporacin de la inteligencia criminal en el campo de la investigacin criminal, se cede el objetivo de perseguir penalmente las acciones penales individualmente consideradas ante el objetivo de descubrir la organizacin criminal en su conjunto para tener ms incidencia en la lucha contra el crimen organizado. Ello da cabida a la utilizacin de los mtodos de inteligencia dentro del proceso de investigacin criminal como la interceptacin de comunicaciones, la entrega vigilada, el agente encubierto, entre otras, los cuales sern analizados en forma ms detallada en el captulo IV de este trabajo.

1.5 El Proceso de la Inteligencia

La inteligencia, como un proceso, conlleva la realizacin de las siguientes etapas o fases: 1. Planificacin y Direccin 2. Recoleccin

33

Cfr. Sulsky. Op. Cit. Pg. 95.

21 3. Procesamiento 4. Anlisis y Produccin 5. Difusin

1.5.1. Planificacin y Direccin.

Esta la fase inicial del proceso y consiste en identificar claramente los objetivos, las necesidades y la informacin que demandan o requieren los destinatarios de la inteligencia. Esta directiva constituye la gua principal.

Asimismo, luego de precisados los objetivos, se planifica la manera de obtener la informacin y se produce un proceso de organizacin de los recursos precisos para obtenerla.

Las reas estratgicas se fijan mediante la identificacin y la clasificacin en niveles de prioridad de los mbitos de actuacin del servicio y el tipo de informacin que se necesita, de modo conjunto por los responsables del servicio de inteligencia y de los rganos directores a los que sirven. Se estudia el tipo y el contenido de la informacin que se puede adquirir y la disponibilidad y fiabilidad de las fuentes y los cauces de comunicacin.

1.5.2. Recoleccin

Es la obtencin de la informacin, que se precisa para producir la inteligencia necesaria. Los medios de obtencin son muy variados, y constituyen los recursos de inteligencia.

22 Los medios de obtencin o recopilacin de informacin pueden ser:

1.5.2.1 Por Medios Tcnicos

Interceptacin de las comunicaciones y seales de carcter

estratgico;

Captacin de imgenes por satlite, fotografas; Micrfonos y otros medios de captacin.

1.5.2.2 Por Medios Humanos

Personas que suministran informacin permanente, (informantes); Por medio de interrogatorios; Seguimientos; Infiltraciones, va Agentes encubiertos.

1.5.2.3 Por medio del anlisis de la informacin pblica

Informacin

proporcionada

por

medios

de

comunicacin

convencionales (peridicos, radio, televisin);

Informacin proporcionada por medios no convencionales como

el Internet.

1.5.2.4 organismos

Por medio de los datos recabados de otros servicios u

Datos recabados por el propio Estado; Datos recabados por otras agencias de inteligencia u organismos

extranjeros.

1.5.3. Procesamiento Esta fase consiste en la clasificacin de la informacin recabada, por ejemplo, desencriptando archivos o datos, traduciendo textos a idiomas

23 comprensibles, desechando informacin que no tiene relacin con la materia objeto, entre otras; situacin que debe hacerse previamente al proceso de anlisis y produccin. 1.5.4. Anlisis y Produccin Esta fase consiste en la conversin de la informacin recogida en inteligencia, supone la integracin, evaluacin, y anlisis de los datos obtenidos, considerando su valor, confiabilidad, relevancia, trabajando con fragmentos o informaciones contradictorias. Los analistas enjuician, valoran y estiman con sus implicaciones, los datos que generan la informacin til al objetivo que se persigue. Todo esto implica una valoracin de todos los recursos: decisiones, hechos exteriores, problemas, factores geogrficos, polticos, culturales, econmicos, cientficos, militares, estratgicos o biogrficos, que no pueden sen ignorados a la hora de tratar la informacin. El anlisis se realiza en tres sub - fases: 1.5.4.1. La evaluacin de los datos trata de discriminar cules contribuyen a la satisfaccin de los requerimientos de informacin formulados, en trminos de fiabilidad de las fuentes, validez, oportunidad, pertinencia, relevancia y utilidad. 1.5.4.2 La integracin de datos de diversas procedencias se basa en un principio fundamental de los servicios de inteligencia: no aceptar nunca una nica autoridad informativa. Se trata de conseguir una sinergia donde la combinacin de informacin procedente de los diferentes medios de obtencin constituye un todo de mayor relevancia y alcance que cada una de las informaciones por separado. Para denominar el trabajo de los departamentos de anlisis, la integracin puede ser una tarea ardua y compleja cuando se poseen numerosos datos provenientes de fuentes muy variadas, por eso es necesario facilitar que muchos datos y documentos sometidos a los niveles ms bajos de proteccin se difundan de modo horizontal entre otros analistas y departamentos.

24 1.5.4.3. La interpretacin de los datos, con el doble objetivo de

determinar lo que es exacto y tambin lo que es relevante para satisfacer las necesidades planteadas en la planificacin, que suele ser, por igual, la explicacin y comprensin del fenmeno analizado como un pronstico sobre sus consecuencias y previsible evolucin. La interpretacin es tarea de los expertos en el rea de anlisis, que deben poseer tantos conocimientos como sea posible en la materia que se trate. 1.5.5. Difusin. La ltima fase del proceso de inteligencia es la difusin de la misma. Dependiendo su naturaleza, la difusin se har de forma cerrada, semi abierta o abierta. Generalmente se entrega a los rganos de gobierno como los ministerios, fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, agencias encargadas en la lucha antiterrorista, entre otras, para que se ejecuten las decisiones a las que se lleguen. 1.6. La inteligencia ante el paradigma de la seguridad y el paradigma del respeto a los derechos humanos. Este es posiblemente uno de los temas ms sensibles dentro del debate social, poltico y acadmico sobre un sistema de inteligencia, y esto tiene una razn muy lgica de ser, y es que existen distintas opiniones sobre el tema, los cuales poseen influencias de las ms variadas precedencias.

De esa cuenta se encuentra un gran nmero de personas que consideran que el sistema de inteligencia est inexorablemente ligado a un sistema de terrorismo de Estado y por lo tanto se pueden esperar todo tipo de violaciones a derechos fundamentales como la inviolabilidad de la vivienda, correspondencia, documentos y libros, publicidad de los actos administrativos, entre otros.

Es una especie de mitologa que no permite ver los beneficios y la importancia que reviste un sistema de inteligencia; sin embargo, pocos se detienen a considerar los efectos de no contar con un adecuado sistema de

25 inteligencia, entre los cuales se pueden mencionar los crmenes cometidos por organizaciones nacionales o an transnacionales sin ningn tipo de proteccin hacia los ciudadanos y bajo lo ndices ms alarmantes de impunidad.

No se debe olvidar que el derecho a la seguridad es tambin un derecho de la poblacin y ste debe ser asegurado por distintos medios, uno de los cuales es la inteligencia, aunque tambin debe recordarse que debe ser bajo un rgimen legal cuidadosamente elaborado y bajo controles que eviten los abusos por quienes la desarrollan. estrictos

La inteligencia criminal puede y debe penetrar la esfera de algunos derechos previamente protegidos, pero hay que tener presente que se puede dar nicamente bajo reglas claras y cuando hay indicios suficientes de que ciertas personas o grupos de personas son parte de alguna organizacin criminal o que son los que practican la delincuencia como una forma de vida.

Algunos de los problemas normativos que presenta la legislacin en el tema de inteligencia, en primer lugar, es el tema de la secretividad de algunas cosas muy puntuales, tales como las fuentes y mtodos de obtencin de la informacin, el no acceso a la informacin, la secretividad del personal que labora en determinadas agencias de los servicios de inteligencia. Por otro lado se encuentran temas como la descripcin de tipos penales que no dejen lugar a la subjetividad del juzgador, sino que sean claros y que no sean interpretados como analogas y de esa forma burlar el sistema de justicia.

Estos problemas se pueden superar si se toman algunos ejemplos de otros pases que han dado pasos importantes en el tema de la inteligencia.

No hace falta decir que los derechos humanos y su irrestricto respeto es un pilar fundamental de un Estado Social y Democrtico de Derecho. Por esa razn, los mismos deben ser protegidos y efectivamente respetados por el sistema legal del pas. Se presentan algunas cuestiones de orden dogmtico que pueden dar lugar a confusin si no se da un tratamiento

26 adecuado. Por su importancia y relevancia jurdica, este tema es abordado de una manera ms extensa y profunda en el captulo IV del presente trabajo.

27 CAPTULO II LA DELINCUENCIA ORGANIZADA

2.1 Antecedentes histricos.

Los delitos transnacionales, con todo lo novedoso y elegante que sugiere el nombre, no son una consecuencia directa de la globalizacin y de las actividades de las compaas transnacionales. El contrabando es tan antiguo como la creacin de la primera frontera y de una unidad poltica que trat de defenderla eficazmente. Las leyes mesopotmicas sobre el contrabando y los acuerdos de extradicin suscritos con otras entidades polticas son el ejemplo ms primitivo que se conoce.35 El crimen organizado tambin es arcaico, al igual que la propia historia de los Estados. Algunos autores sugieren una relacin muy estrecha entre la evolucin de ambos, al punto que, segn el autor norteamericano Shelley, las instituciones legales, un componente esencial de un Estado Democrtico, se desarrollaron con el objeto de combatir el crimen organizado y la corrupcin.36 Lo cierto es que en varios periodos histricos muy prolongados, incluso en la actualidad, ha sido problemtico circunscribir el origen del crimen organizado. Lo caracterstico y novedoso en las ltimas dcadas, en que se ha consolidado el crimen organizado como fenmeno de creciente preocupacin para la opinin pblica, ha sido el proceso de acelerada transnacionalizacin. A decir del profesor Carlos Resa Nestares: los desarrollos de la tecnologa de las comunicaciones y del transporte que han permitido la mundializacin de la economa han facilitado, de manera no intencionada, la expansin a nivel internacional de las grandes organizaciones criminales.37 El resultado ha sido un nuevo modelo de delincuencia organizada con tres diferencias

fundamentales correspondientes a fases anteriores del fenmeno: una

35

Saggs, H.W.F. The greatness that was Babylon. Page 235, New York: Hawthorn. Traducido al espaol por Jorge Rodrguez, Editorial Hamurab. Primera Edicin, 1988. Pag. 52 36 Citado por Resa Nestares, Carlos. www.bibliotecajuridica.org. EVOLUCIN RECIENTE DE LA DELINCUENCIA ORGANIZADA TRANSNACIONAL EN ESPAA. Pg. 1; consultada 2/02/2007. 37 Op. Cit., pg.2.

28 operatividad a escala mundial, amplias conexiones transnacionales y, sobre todo, una capacidad novedosa de retar a la autoridad nacional e internacional. Es lo que se denomina habitualmente como delincuencia organizada transnacional, un trmino que sirve para abarcar a diversas organizaciones que, no siendo monolticas, muestran grados sustancialmente mayores de colaboracin que de enfrentamiento. Como consecuencia, un problema qu tradicionalmente haba sido local o nacional, de orden pblico, se ha transformado en una preocupacin de mbito mundial por su capacidad para poner en peligro la viabilidad de sociedades, la independencia de los gobiernos, la integridad de las instituciones financieras, el funcionamiento de la democracia y los equilibrios internacionales. Se trata de un desafo cualitativamente diferente, menos aparente pero ms insidioso, que no pretende subvertir el poder establecido sino ponerlo a su servicio. El autor Carlos Resa, seala: No obstante, la relacin entre esta nueva dimensin del crimen organizado y su aparicin como amenaza a la seguridad nacional e internacional (Estados Unidos, 1996) no es ni tan inocua ni tan directa como podran sugerir las descripciones de muchos autores. La dinmica burocrtica de las agencias de seguridad ha contribuido de manera decisiva a la preeminencia del crimen organizado en la definicin de los riesgos y amenazas, actuales y previsibles. La sbita desaparicin de la amenaza sovitica dej un vaco en el anlisis de seguridad, que durante cincuenta aos se haba consagrado casi exclusivamente a la geopoltica, la escalada nuclear y el complejo militar-industrial. Para romper esta dinmica perversa que implica una reduccin inminente de sus asignaciones presupuestarias, estos organismos retomaron un concepto de seguridad menos militarizado que floreci en el periodo de entreguerras (Baldwin, 1996), analizaron los movimientos de la opinin pblica y se movieron para recuperar el terreno perdido bajo la justificacin de dos nuevas amenazas que en realidad eran muy antiguas: el terrorismo y el crimen organizado. No es casual, por tanto, que un fenmeno de por s antiguo, con toda la evolucin que ha podido sufrir en la ltima dcada, haya venido a cubrir, a escala ms

29 reducida, la ausencia de amenazas que prevea la desaparicin de los regmenes del socialismo real (Naylor 1995). 38 Si la evolucin reciente del crimen organizado y las necesidades burocrticas de las agencias de seguridad, son capaces de explicar la supremaca de esta manifestacin social en las agendas de seguridad y defensa, este modelo es difcilmente exportable a muchos pases. Pero, parece evidente que los efectos del crimen organizado, en especial el relacionado con el extraordinario potencial econmico del trfico ilcito de drogas, ha tenido efectos sustanciales sobre algunas variables importantes de la economa y la sociedad en distintos Estados. La creciente capacidad del crimen organizado ha sido decisiva para una relativa erosin de la legitimidad del Estado entre algunos segmentos territoriales y poblacionales, alrededor del mundo. En ese sentido, aunque sin lugar a dudas la globalizacin de los mercados y la integracin de los pases para competir en esta nueva era, han potencializado y facilitado el desarrollo de los delitos transnacionales, la delincuencia organizada, sin embargo, parece ser ms antigua que el capitalismo como tal, y se inicia desde las formas y prcticas del imperialismo occidental y en general, puede ser, que de las formas imperialistas de la cultura humana. Al respecto, Cecilia Lozano Meraz seala que En un principio se dieron las prcticas del saqueo y el trfico de aborgenes en Amrica y frica, procesos de despojo de medios de vida y de trabajo y la expropiacin de tierras que usufructuaba consuetudinariamente la poblacin campesinasierva; y el robo o esclavizacin de nios para los talleres manufactureros. 39 Es difcil encontrar en la realidad organizaciones piramidales centralizadas de la ilegalidad, tal y como se presentan en la literatura. Si, por una parte, la necesidad de protegerse eficazmente inducira a los grupos criminales a adoptar estructuras de este tipo, no es menos cierto que la
38 39

Ob. Cit. pg. 5. Citada por el autor mexicano Emilio Velasco Gamboa, en su artculo La delincuencia en la era de la globalizacin. http://www.galeon.com/emilio-velazco. 8/02/2007

30 organizacin al completo quedara desprotegida ante la eventualidad de una decadencia o represin de partes relevantes del grupo. Los esfuerzos por compartimentar la asignacin de tareas que parecen haber puesto en marcha los grupos ms desarrollados, son ledas en la lnea de asegurar este flanco. Una depuracin y modernizacin de esta teora fue presentada por Arlacchi 40 en 1986, que presenta el crimen organizado como el prototipo de la empresa capitalista desposeda del muro de contencin que supone para la sociedad en general el Estado de Derecho, sobrestima los factores novedosos del mercado criminal, del mismo modo desmedido que las presentaciones habituales de la Mafia tienden a cimentarse exclusivamente en aspectos tradicionales como las relaciones de clase en Sicilia ante de la unificacin italiana. Por el contrario, las organizaciones criminales tienden a organizarse de una manera ms informal en la que distintos grupos de pequeo tamao, especializados en tareas complementarias de negocios complejos funcionan en forma de red por medio de contratos de duracin determinada, que son resolubles con relativa facilidad sin costes aadidos. 41 Se tratara, por tanto, de una infinidad de eslabones relativamente autnomos que cierra tratos ms o menos duraderos impulsados por los jefes del cartel [del crimen organizado en general] que financian algunas operaciones y utilizan su logstica para acelerar la actividad de esos eslabones.42 La situacin heredada tras la Guerra Fra, se ha caracterizado por una apertura cada vez mayor de las fronteras. Los flujos de comercio, la inversin, el desarrollo de la tecnologa y la expansin de la democracia, trajeron consigo una libertad y una prosperidad creciente. En ese sentido otros autores43 ubican el surgimiento del fenmeno de la delincuencia organizada en los denominados delitos de cuello blanco. Esta teora fue desarrollada por Edwin Sutherland, en 1939, al cual defini como el

40 41

Arlacchi, P. 1986. Mafia business. Mafia ethic and the spirit of capitalism. Londres, Pg. 66 Cfr. El Corresponsal de Roma, en el artculo intitulado Las distintas ramas del crimen organizado. www.noticiasjurdicas.com 12/02/2007. 42 Kopp, P. 1998. Economa de las drogas y eficacia de la represin. En X. Arana e I. Markez, coord. Los agentes sociales ante las drogas. Madrid: Dykinson 43 Entre estos Virgolini, Julio E.S. Crimen Organizado, Criminologa y Poltica, Ediciones De Palma Buenos Aires 2001, Pg. 41 y ss.

31 delito cometido por una persona de respetabilidad y status social alto en el curso de su ocupacin.44 De esta manera se descubri que el campo de accin de las ciencias penales, y la criminologa deba trascender del delincuente individual y de los delitos contra los valores tradicionales como la vida, la integridad, entre otros. Una primera consecuencia fue la crtica al postulado de la irresponsabilidad penal de las personas jurdicas, con la consecuente implementacin de la creacin de penas para este tipo de entidades, y que se castigan en la mayora de crmenes atribuidos a la delincuencia organizada, narcotrfico, trata de personas, contrabando, entre otros casos. En ese sentido Julio E. S. Virgolini nos indica que: Es innegable el parentesco entre las nociones prximas de delito de cuello blanco, econmico o corporativo, y el crimen organizado. Ese parentesco ya estaba en el pensamiento de su fundador Edwin Sutherland, quien haba sealado qu, en el fondo, delito de cuello blanco era crimen organizado. Su realizacin presupone una necesaria organizacin, formal o informal, lo cual era evidente a partir del hecho de que la investigacin de Sutherland versaba sobre conducta delictiva protagonizada o generada a partir de corporaciones industriales y comerciales. 45 Aunado a esto, en muchas partes del mundo, el mal gobierno, los conflictos civiles y la facilidad de adquisicin de armas ligeras, han llevado a un progresivo debilitamiento del poder del Estado y de las estructuras de control social. En algunos casos, se han producido situaciones prximas al colapso de las instituciones del Estado, llegando en la prctica a una sustitucin efectiva en la provisin de determinados bienes y servicios como la seguridad, que genera nuevos escenarios de impunidad, vinculados a entidades caticas ingobernables que se sustraen a cualquier forma de

44 45

Sutherland, Edwin, El delito de cuello Blanco, Universidad Central de Venezuela, 1969, Pg. 13 Ob. Cit. Pg. 47.

32 legalidad y vuelven a un estado de barbarie, tal como se puede ver en pases del continente africano o del medio oriente.46 A este respecto, no es ningn secreto el efecto nocivo del narcotrfico internacional. Los ingresos provenientes de la droga han provocado el resquebrajamiento de las estructuras estatales en mltiples pases, hasta el punto extremo de qu, cuando los Estados se descomponen, la delincuencia organizada toma la iniciativa. Las actividades delictivas que se producen en estos Estados dbiles, afectan a la seguridad del conjunto de la comunidad internacional, mxime cuando se conjugan a modo de combinacin perversa, extremadamente daina y desestabilizadora, el binomio constituido por el crimen organizado y el terrorismo, especialmente si existen posibilidades de adquirir armas de destruccin masiva.47 El fenmeno delictivo organizado en su vertiente internacional, no slo explota las vulnerabilidades en los pases ms desfavorecidos del planeta, sino que por igual, accede al primer mundo en busca de escenarios y mercados en los cuales implantarse y desarrollar sus actividades lucrativas, pues no hay que perder de vista que su enriquecimiento responde a una demanda de bienes y servicios ilcitos. Desde una perspectiva global, la delincuencia organizada transnacional ha experimentado con celeridad un salto cualitativo, transformndose hasta alcanzar la categora de amenaza estratgica.48 Ante esta coyuntura, resulta necesario interiorizar que ningn pas puede abordar en solitario los complejos problemas del mundo actual. Cada vez con mayor nitidez, parece indiscutible que debe avanzarse en la construccin de un orden internacional basado en el multilateralismo efectivo, superando responsablemente las etapas previas conducentes a la

consecucin de tal fin, entendido como un objetivo estratgico beneficioso para el conjunto global. La articulacin de respuestas internacionales,

46 47

Ibidem. Pg. 4. Ramonet, Ignacio (2002): Guerras del siglo XXI. Nuevos miedos nuevas amenazas. Barcelona, Arena Abierta. Pag. 44 48 Ibidem Pag. 46

33 comienza con la asuncin de medidas de carcter regional. Vivimos en un mundo con nuevos peligros, pero tambin con nuevas oportunidades.49 2.2 El crimen organizado como fenmeno no convencional

La delincuencia comn se centra en conductas prohibidas que importan la comisin de delitos de corte patrimonial individual, a veces colectivo, o delitos contra la libertad de la persona o la agresin sexual, o los delitos de falsificacin, o aquellos contra la vida y salud de las personas, o los delitos de circulacin, entre muchos otros. La poltica criminal estatal tiene ya un marco de actuacin y respuesta a dicho fenmeno. Sin embargo, con el desarrollo de las sociedades tambin evolucionan las formas delictivas y aparecen nuevas: el trafico ilcito drogas, el terrorismo, el narcoterrorismo, la corrupcin, el comercio de personas, el delito financiero, el delito informtico, el lavado de activos, entre otras.

Muchas de estas conductas, sino todas, evolucionan en su gnero y avanzan a pasos agigantados frente a las formas comunes de su represin, se agrupan o perfeccionan; es decir, se organizan a fin de evitar su deteccin, para actuar con impunidad, ampliando sus espacios o relacionndose con sectores importantes de control penal e incluso captando personajes polticos y hasta sectores pblicos. El crimen organizado aparece como un fenmeno delictivo especial, de naturaleza no convencional. El Derecho interno resulta insuficiente para afrontarlo y las polticas que se aplican pueden resultar insuficientes.

Este fenmeno no convencional del crimen organizado traspasa muchas veces, y en los ltimos aos con frecuencia, las fronteras y los mares para precisamente ampliar sus horizontes y a la vez lograr impunidad o legitimar sus acciones delictivas. Ziga Rodrguez afirma con certeza que la asociacin criminal debe ser analizada a la luz de una nueva macro criminalidad, pues: acta realizando acciones de amplio espectro, donde los
49

Discurso de Javier Solana, (2003): Una Europa segura en un mundo mejor: Estrategia Europea de Seguridad. Consejo Europeo de Tesalnica, 20 de junio de 2003.

34 sujetos activos suelen ser grandes organizaciones criminales, los bienes jurdicos plurales (de ndole colectivo e individual) y las victimas son prcticamente indeterminadas.50

2.3

Definicin de delincuencia organizada. que la delincuencia organizada es un fenmeno no

Siendo

convencional que, aunque ha existido desde hace ya muchos aos, con la era de la globalizacin econmica y el avance de la tecnologa en lo ltimos aos ha adquirido tal desarrollo que ha sido tema de foros mundiales y regionales. La complejidad de dicho fenmeno inicia precisamente con su

conceptualizacin y definicin. A lo largo del tiempo y en su tratamiento por los distintos autores se le ha conocido con las acepciones de Crimen Organizado o bajo la denominacin de delincuencia organizada. 51 Por tratarse de un trabajo realizado en Guatemala y ante la aprobacin en nuestro pas de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, se utilizar esta denominacin dejando la nota aclaratoria que ambas nos parecen indistintas para identificar el mismo objeto conceptual As pues, dentro de los diversos esfuerzos realizados por las distintas organizaciones y tratadistas vinculados con el tema encontramos que hay

50

Citado por PABLO SNCHEZ VELARDE, en su artculo CRIMINALIDAD ORGANIZADA Y PROCEDIMIENTO PENAL: LA COLABORACIN EFICAZ. www.unam.publicaciones. 10/2/2007. 51 En este sentido, el Lic. Marco A. Rodrguez Martnez, indica: Definir el trmino de Delincuencia Organizada, resulta muy complejo, sobre todo por la estructura con la que cuentan estas organizaciones criminales. Jurdicamente, el Cdigo Penal Federal define lo que es la delincuencia organizada. Pero mas all de eso; y para nosotros, la gente de la vida comn, cuantas veces no hemos visto u odo en los diversos medios de comunicacin, sobre estas organizaciones; al ver que se capturan algunas bandas de delincuentes, que por ejemplo han secuestrado personas, robado automviles o sus partes, o que han cometido alguna otra sancin en grupo, nos viene a la mente y decimos: es que son de la Delincuencia Organizada, es decir, asimilamos un inverso de significado para esta s bandas delictivas u organizaciones criminales; sera sumamente complicado as se acierta, dar todos aquellos conceptos que asimilamos a estas organizaciones. (Ob.Cit., pg.8) Del mismo modo Juan Rueda Menndez afirma: Comienzo por proponer qu para m no existe diferencia entre las denominaciones Delincuencia Organizada y Criminalidad Organizada, pues aluden sin duda al mismo fenmeno. Tal vez la primera ha sido utilizada hace unos aos, cuando comenzbamos a conocer el problema que se nos avecinaba, pero ltimamente en los foros internacionales, y producto seguramente de la traduccin del idioma ingles, se utiliza ms la de Criminalidad Organizada (Organizad rime).(La delincuencia organizada internacional www.noticias juridicas.com artculos. Consultado 18/02/2007).

35 tratadistas que la definen como una categora frustrada51, debido a que en la comisin de los hechos atribuidos al crimen organizado, se encuentran involucrados personajes de la vida poltica de cualquier pas, y partiendo de ello, su combate y prevencin se hace ms difcil.

Otras totalmente elementales como la expresada por Weigend, de la Universidad de Colonia en Alemania, define el crimen organizado como: delincuencia cometida por una pluralidad de personas. 52

Blakesley, de la Universidad de Luisiana en los Estados Unidos, quien reproduce la definicin propuesta por el primer coloquio internacional de la INTERPOL en Francia en 1988, define el fenmeno del crimen organizado como: empresa o grupos de personas comprometidas en una actividad ilegal continua que tiene como fin principal la obtencin de beneficios, con independencia de las fronteras nacionales.53

Desde el punto de vista econmico, empresarial o corporativo, se han elaborado, entre otras, la de Isidoro Blanco Cordero, Doctor en Derecho de la Universidad del Pas Vasco, que al referirse a las organizaciones delictivas internacionales, afirma:stas tienen ahora una orientacin empresarial y capitalista, trabajan segn criterios econmicos, esto es, con una planificacin de sus actividades, orientadas por la demanda de bienes y servicios ilegales, con divisin del trabajo y con la finalidad de obtener ganancias. El delincuente organizado es un empresario y la organizacin acta como una autntica empresa criminal, que asume los modelos y estructuras propias del mundo de la industria y de los negocios. Se habla de la industria del crimen, de empresas criminales y, dado su carcter transnacional, de multinacionales del crimen.54

52

Varios Autores, Criminalidad Organizada, reunin de la seccin nacional espaola preparatoria del XVI congreso de la AIDP, en Budapest. Pgs. 12 a 16. 53 Ibidem, pg. 12 54 Ibidem, pg. 21.

36 En el mismo sentido, Das la define como: una actividad criminal de naturaleza seria cometida de manera planificada con un propsito de ganancia; involucra una continua actividad empresarial con una divisin de trabajo estructurada jerrquicamente, que incluye sanciones y acciones disciplinarias; requiere del uso directo o indirecto de la violencia y la intimidacin; y el ejercicio de la influencia sobre, o la corrupcin de, varios oficiales del gobierno o de la estructura social as como lderes de opinin .55

En igual forma, los distintos pases han emitido leyes que definen el trmino delincuencia organizada en formas muy diversas. Entre stas tenemos:

Los que definen el trmino de forma amplia para que sea el Juez el que califique el caso siguiendo su tradicin jurisprudencial, tal el caso de los Estados Unidos de Amrica que en el Cdigo Penal del Estado de California, define el crimen organizado de la siguiente manera: Crimen organizado consiste en dos o ms personas que, con un propsito de continuidad, se involucran en una o ms de las siguientes actividades: (a) la oferta de bienes ilegales y servicios, por ejemplo, el vicio, la usura, etctera, y (b) delitos de predacin, por ejemplo, el robo, el atraco, etctera56 o el Cdigo Penal del Estado de Mississipi, que determina que el crimen organizado consiste en dos o ms personas que conspiran constante y conjuntamente para cometer delitos para obtener beneficios.57

La legislacin canadiense explica qu es crimen organizado por referencia a otros mbitos de su misma legislacin: Se refiere a cualquier grupo, asociacin u organismo compuesto por cinco o ms personas, ya est formal o informalmente integrado, (a) que tenga como una de sus actividades primarias la comisin de un delito tipificado cuya pena mxima sea la prisin por cinco o ms aos, y (b) cualquiera o todos sus miembros estn o hayan

55 56

www.interamericanusa.com Consultada el 18 de noviembre de 2006. Al respecto, Carlos Resa Nestares Ob. Cit. Pag.74 57 Idem. Pag. 75

37 estado implicados en la comisin de una serie de estos delitos dentro de los cinco aos precedentes.58

Para la tradicin continental del derecho escrito y por la influencia del principio de legalidad, que implica la taxatividad en la descripcin de la conducta as como la prohibicin de analoga, y el de lesividad, algunos autores han afirmado que no existe una definicin democrticamente exacta de lo que debe entenderse por delincuencia organizada. 59

Definiciones un poco ms determinadas se dan en pases de tradicin penal muy fuerte, tal el caso del Cdigo Penal alemn, el cual lo define as: Crimen organizado es la violacin planificada de la ley al objeto de adquirir beneficios econmicos o poder, cuyos delitos son independientemente o en su conjunto de especial gravedad y se llevan a cabo por ms de dos participantes que cooperan en el marco de una divisin laboral por un periodo de tiempo prolongado o indeterminado utilizando (a) estructuras comerciales o paracomerciales, o (b) violencia u otros medios de intimidacin, o (c) influencia en la poltica, en los medios de comunicacin, en la administracin pblica, en el sistema de justicia y en la economa legtima. 60

En los ltimos aos y por el incremento de dicho fenmeno tambin han intentado definir el trmino organismos supranacionales, tal el caso de la definicin que en las Naciones Unidas se ha vertido en el sentido de que delincuencia organizada constituye Las actividades colectivas de tres o ms personas, unidas por vnculos jerrquicos o de relacin personal, que permitan a sus dirigentes obtener beneficios o controlar territorios o mercados, nacionales o extranjeros, mediante la violencia, la intimidacin o la corrupcin, tanto al servicio de la actividad delictiva como con fines de infiltrarse en la economa legtima, en particular por medio de: (a) el trfico
58 59

Idem Pag. 78 En este sentido, autores como Ral Zafaron se niegan a dar una definicin de crimen organizado, porque para empezar, existen pocas y muy difusas fuentes de informacin confiables que provean los insumos claros como para hacerlo; adems, las definicin de este tipo de criminalidad encierra una gama de actividades de variada ndole, lo que hace difcil si no imposible, dar una que abarque de manera indubitable lo que debe entenderse por aquel.( En torno al concepto de Crimen Organizado; Nada Personal Ensayos sobre crimen organizado; Editorial De Palma, Argentina 2001, Pg. 15) 60 Al respecto: Carlos Reza Nestares, Ob. Cit. Pg. 81.

38 ilcito de estupefacientes o sustancias sicotrpicas y el blanqueo de dinero, tal como se definen en la Convencin de las Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas de 1998; (b) la trata de personas, tal como se define en el Convenio para la represin de la trata de personas y de la explotacin de la prostitucin ajena de 1949; (c) la falsificacin de dinero, tal como se define en el Convenio internacional para la represin de la falsificacin de moneda de 1929; (d) El trfico ilcito o el robo de objetos culturales, tal como se definen en la Convencin sobre medidas que deben adoptarse para prohibir e impedir la importacin, la exportacin y la transferencia e [sic] propiedad ilcita de bienes culturales de 1970 y la Convencin sobre bienes culturales robados o ilegalmente exportados de 1995, del Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho Privado de las Naciones Unidas para la Educacin, la Ciencia y la Cultura; (e) el robo de material nuclear, su uso indebido o la amenaza de uso indebido en perjuicio de la poblacin, tal como se define en la Convencin sobre la proteccin fsica de los materiales nucleares de 1980; (f) los actos terroristas; (g) el trfico ilcito o el robo de armas y materiales o dispositivos explosivos; (h) el trfico ilcito o el robo de vehculos automotores; e (i) la corrupcin de funcionarios pblicos.61

2.4

Factores que han influido en el desarrollo y fortalecimiento de la

delincuencia organizada.

Haciendo una recapitulacin de los diversos aspectos abordados sobre el tema de los antecedentes y definicin del fenmeno de la delincuencia organizada se hace aconsejable el estudio sistemtico de los factores que han contribuido al fortalecimiento y expansin de estos grupos criminales transnacionales y para ello, de las distintas clasificaciones analizadas, para este trabajo, por la concrecin y la especialidad con que ha abordado el tema la doctora Aura E. Guerra de Villalaz,
62

As pues, seala como factores de

expansin, entre los ms relevantes, los siguientes:

61 62

Carlos Reza Nestares, Ob. Cit. Pg.85 Ideas expresadas en su artculo La criminalidad organizada. www.unam.articulos Consultado el 28/02/2007

39

2.4.1.

Las guerras locales y regionales, partiendo de las dos

conflagraciones mundiales de la primera mitad del Siglo XX, sumada a la de Viet-Nam y los ms recientes conflictos blicos fratricidas, como los cruentos y horrendos enfrentamientos de la ex Yugoslavia y de Ruanda, que han lanzado al mundo millones de minoras tnicas de refugiados en discontinuidad cultural.

2.4.2.

La extensin y penetracin de las mafias, como ha ocurrido

con la yacuza japonesa, que cuenta con ms de cien mil miembros distribuidos en 3,000 grupos con recursos anuales superiores a 10,000 millones de dlares. Igual ocurre con la Cosa Nostra siciliana, los Carteles colombianos y mexicanos, los cuales operan abiertamente con grandes inversiones en el sistema financiero, tales como las inmobiliarias, grandes empresas, juegos de suerte y azar, trfico de drogas.

2.4.3. El desempleo y la pobreza: la carencia de fuentes de trabajo, la marginalidad y abandono gubernamental de grandes sectores urbanos y rurales de nuestra sociedad, especialmente en los continentes africano y latinoamericano conforman los grupos que son fcilmente utilizados para formar adeptos al crimen organizado.

2.4.4.

La corrupcin generalizada.

La Doctora

Leticia Beatriz

Apfelbaun63, en una ponencia sobre la inseguridad ciudadana, sostiene: La corrupcin es hija de la impunidad, que es el gnero. Se encuentra encarnada desde hace mucho tiempo en todas las reas, lo que nos obliga a convivir como hecho cotidiano en una suerte de cleptocracia que apareci y ech races abonadas por un exceso de burocratizacin. Por la impunidad que muchas veces acompaa este fenmeno, disminuye el respeto a la ley y fomenta la delincuencia. Este flagelo criminal tiene un gran poder de infiltracin en todos los sectores y penetra el tejido social, involucrando a
63

Apfelbaun, Leticia Beatriz. La inseguridad ciudadana y su influencia en la familia argentina. Ponencia. 2000

40 funcionarios, polticos, gobernantes, empresarios, a travs de sobornos, cohechos, extorsiones que facilitan el trfico de armas y de drogas, el blanqueo de capitales, el contrabando, entre otras infracciones punibles.

2.4.5. Los medios de comunicacin y la revolucin informtica: La criminalidad organizada de un fenmeno local se ha convertido en regional e internacional. Todas las facilidades de comunicacin moderna que cuenta con transporte e instrumentos altamente sofisticados, ha facilitado la expansin del crimen organizado y han convertido en casi nulo los esfuerzos realizados para prevenirla y combatirla. Las cifras obtenidas en el campo de los delitos relacionados con drogas demuestran que el cultivo y produccin de sustancias ilcitas se han multiplicado en varios pases de Latinoamrica como Mxico, Bolivia, Per, Colombia y Paraguay. Pedro David, experto de Naciones Unidas, Consejero Interregional de Prevencin del Delito y Justicia Penal, nos indica en su obra Globalizacin, Prevencin del Delito y Justicia Penal que el Cartel de Cali controla el 80% de la cocana que se consume en Estados Unidos y el 90% de la que se consume en Europa, actividad en la que utiliza ms de 300,000 personas y genera unos 2,300 millones de dlares anuales a la economa colombiana. En Mxico, las organizaciones criminales generan alrededor de 30,000 millones de dlares anuales que representan ms del 10% del PIB de ese pas. En Bolivia se cultivan 130,000 hectreas de coca y en Per 110,000 hectreas plantadas, parte de ellas se destinan al consumo local.64

2.4.6. La Globalizacin: consiste en un nuevo paradigma que tiene caractersticas internacionales, en beneficio de los sectores dominantes. Segn Pedro David, antes citado, la globalizacin no consiste en la homogenizacin del mundo alrededor de parmetros comunes, sino la reconstruccin de espacios signados como centrales, marginales o grises. Se tratara as de un nuevo tribalismo. El planeta se organiza en redes idnticas, tanto para las actividades lcitas como para las ilcitas. Este modelo permite que la criminalidad organizada pueda planear y ejecutar delitos como el trfico

64

Citado por Aura Guyerra. Op. Cit., pg. 5

41 de personas, de armas y de drogas, el terrorismo y la corrupcin por medio de una extensa y compleja red internacional que utiliza las ventajas de las innovaciones tecnolgicas, internacional. de la actividad comercial y consumismo

2.4.7. Los delitos econmicos o de empresas: si bien es cierto hay notorias diferencias entre las organizaciones criminales y la sociedades o personas jurdicas legalmente establecidas, no puede perderse de vista que tales personas jurdicas pueden ser utilizadas para cometer delitos. En el mbito penal, por mucho tiempo se consider que las sociedades o personas jurdicas no podan ser sancionadas penalmente porque los elementos del delito, especialmente la culpabilidad, slo puede endilgarse a personas naturales, no as a entes colectivos, abstractos; de ficcin, carentes de voluntad (societes delinquere non potest). Se sostiene que hay una intercomunicacin entre los organismos criminales y las sociedades o empresas mercantiles, por cuanto se organizan con el mismo modelo funcional del mundo de los negocios, con fines de lucro, de expansin de sus operaciones y de reinversin de sus ganancias. Por otra parte, la responsabilidad individual se invisibiliza a travs de entes como las sociedades annimas y fundaciones lcitamente utilizadas que favorecen la impunidad.

2.5 La Delincuencia Comn y la del Crimen Organizado

Un aspecto importante de resaltar en este trabajo y en general en la interpretacin que se haga de la ley, es la diferencia entre un ilcito cometido por la delincuencia denominada comn o simple, refirindose al delincuente tradicional, y la denominada delincuencia organizada que es de carcter asociativo y complejo en relacin a la primera.65 As pues, encontramos:

65

Leticia Salomn, del Foro Ciudadano de Honduras, citada por Marco A. Rodrguez Martnez, Op. Cit., pg.7, nos indica que puede haber otras clasificaciones, al expresar: Sin embargo, antes se hace obligado explicar que, por su escala de accin, tambin se puede hablar de una delincuencia estratificada: menor, intermedia y mayor. La delincuencia menor es la cometida por un individuo, y cuando mucho, por dos, y que tiene por objetivo la comisin de un delito que podra ser ir desde una falta menor hasta una grave y calificada, pero que no trascienden su escala y proporciones, es decir, no

42 2.5.1 La Delincuencia Comn Los delincuentes comunes o delincuencia simple, pueden actuar solo o en grupo, empero su fin no es ms que delinquir con la finalidad de obtener dinero, para repartirlo entre sus miembros y gastarlo en la satisfaccin de sus necesidades, comida, drogas, para su sustento o para mejorar su nivel o posicin, pero no cuenta con una organizacin, cdigos, estructura, capital financiero, aunque estos acten en grupo, no pueden operar como parte de la delincuencia organizada. Esto es as porque es obvio que el delincuente comn delinque para obtener dinero robando a transentes, automviles estacionados o sus partes, casa habitacin y otros lugares comunes; es decir, no tiene objetivos claros u especficos. Es ms, a veces lo hace hasta en forma desorganizada. Esto con el nico fin de que lo sustrado ilegalmente vaya a satisfacer sus carencias, como un medio fcil de vida o para consumo de drogas. Lo ms comn es que estos delincuentes se disuelvan una vez repartido el botn para no ser capturados por las autoridades, accin que la delincuencia organizada no hace, ya que cuando es aprehendido un individuo de su organizacin, sta sigue y este individuo se sustituye por otro, en forma jerrquica.

La delincuencia menor o delincuencia comn es la ms visible y temida, pero constituye la punta del iceberg. Al hablar de delincuencia intermedia y mayor se est hablando, de facto, de delincuencia organizada, y aunque todas ellas requieren de una mayor preparacin de las fuerzas de seguridad pblica, la organizada requiere, adems, recursos tecnolgicos e intelectuales muy avanzados

En la delincuencia comn, tambin denominada menor, se puede incluir los delitos cometidos por algunos carteristas, asaltantes de autobuses,
son cometidos por bandas, no hay una gran planeacin en los hechos delictivos, o no se pretende operar permanentemente a gran escala. Ahora bien, stos y otros delitos pueden ser cometidos en grandes proporciones y por muchos individuos, con lo cual ya se convierte en una delincuencia organizada, tanto de nivel intermedio como mayor. Cuando se convierten en tales, se ha dado en decir que se convierten en la industria del robo, la industria del secuestro, la industria del robo de vehculos, etctera.

43 estafadores, entre otros. Esa es la delincuencia ms comn, ms popular, la que vemos y a la que los ciudadanos comunes piensan que es un problema cuando transitan por determinadas zonas en que pueden ser asaltados. Por lo tanto, la gente asocia este tipo de delincuencia como inseguridad.66 La delincuencia menor tiene las siguientes caractersticas, en trminos generales: a) El asaltante puede apelar o no a dos recursos para lograr sus objetivos: Una precisin tcnico-manual elevada y precisa para cometer

el ilcito con rapidez, astucia y disimulo, y El uso de la fuerza con apoyo en ventajas fsicas, e incluso, en

el empleo de armas. b)Normalmente, existen compradores de bienes robados, que son quienes los adquieren de conformidad con tarifas ya existentes en el mercado negro, mismas que son fijadas por la oferta y la demanda as como por la situacin del entorno local, nacional e internacional.

2.5.2.

La Delincuencia Organizada

Si analizamos con detenimiento a las organizaciones criminales y a las organizaciones legales como empresas comerciales, se puede concluir que desde el punto de vista formal, no existen mayores diferencias, pues su fin fundamental es obtener el mximo de rentabilidad. Si observamos que muchas organizaciones legales, legtimamente constituidas, ejecutan

acciones abiertamente ilegales para incrementar sus ganancias, como es el caso de la evasin de impuestos, despidos sin indemnizacin, ocultamiento de informacin aduanera, sobornos, alteraciones contables, etc., vemos que
66

Este tipo de delincuencia es la que en Derecho Procesal Penal se denomina delitos de bagatela o de poca monta, que si bien engrosan los sistemas de justicia por el alto ndice de repitencia, generalmente no vale la pena perseguirlos, pues es mayor la relacin costo resultado y por lo tanto reciben un trato de abstencin en base al principio de oportunidad. En ese sentido, tenemos delitos como amenazas, robo de celulares, robo de carteras o aretes, incluso la posesin para el consumo.

44 la diferencia no es fundamentalmente grande. Esta reflexin nos conduce a sealar que hay una coincidencia en cuanto a los medios empleados, para conseguir sus fines. La delincuencia organizada opera a gran escala, con una organizacin y estructura de trabajo, cdigos y disciplinas rgidas, mueve grandes cantidades de dinero y emplea tecnologa de punta.

En conclusin, podemos decir que la palabra y el significado de delincuencia organizada, ms que una acepcin, es un nivel en el que se involucran demasiados intereses, capital financiero, infraestructura, mercado, polticas, entre otros, a comparacin de la delincuencia comn, que no tiene orden o capacidad para delinquir y sus delitos son simples, mientras el delincuente comn opera con el miedo de la sociedad por medio de robos sin escala. La delincuencia organizada opera con capital financiero y tecnologa para lograr un poder financiero nacional e internacional.

Son tan complejas sus estructuras, que por sus actividades ilcitas se ocultan de la luz pblica. No sabemos cmo se integran, quines son responsables de sus reas. Esta informacin la sabemos cuando sus integrantes son aprehendidos por el Estado. Ahora bien, es bastante comn referirse a la delincuencia organizada bajo el sinnimo de mafia (o mob, como se le llama en Estados Unidos y Asia), y a los delincuentes en gran escala se les llama entonces mafiosos o gngsteres. La palabra gngster viene de la voz inglesa gang, que significa banda, siendo comn llamarle gngster al miembro de cualquier banda en cualquier pas de habla inglesa. Sin embargo, comnmente en Latinoamrica, se ha tomado el trmino para connotar esa relacin entre el gngster como miembro de una agrupacin criminal. La investigadora jalisciense Cecilia Lozano Meraz67, seala algunas caractersticas concretas de la delincuencia organizada o crimen organizado, como tambin se le denomina, y que a continuacin se describen en forma de lista, junto con otras caractersticas observadas en otro anlisis sobre el tema: a)
67

Opera bajo una disciplina y cdigos de comportamiento mafioso.

Citada por Emilio Velazco Gamboa http://www.gratisweb.com/emilio_velazco/Investigador-Escritor. Pag. 8

45 b) Acta con la finalidad de obtener, en la forma de prcticas

sociales recurrentes enraizadas en la estructura del trabajo, a nivel local, nacional e internacional ganancias rpidas, sin inversin previa de capital, de origen ilegtimo e ilegal, mediante la apropiacin de objetos de uso privado y de propiedad ajena. c) En otras ocasiones, recurriendo a las mismas prcticas, se

comercializa con bienes, productos y servicios de origen ilegtimo e ilegal, con poca o ninguna inversin de capital. d) Con respecto a los bienes, productos y servicios ofertados por la delincuencia organizada, una vez que stos se ponen en circulacin, quedan definidos sus precios por las condiciones del mercado regional o mundial denominado, coloquialmente, mercado negro, siendo el mercado, escenario de esta criminalidad organizada. En cuanto a los tipos de delincuencia organizada, existen, segn Emilio Velazco Gamboa,68 los siguientes: Delincuencia organizada local. Delincuencia organizada nacional. Delincuencia organizada transnacional. 2.5.2.1. Delincuencia organizada local. Por deduccin, se puede

definir como la delincuencia consistente en una banda o varias bandas vinculadas que opera en una escala territorial menor, ya sea una comunidad, municipio o Estado, y que generalmente opera en esa demarcacin y rara vez fuera de ella. 2.5.2.2 Delincuencia organizada nacional. Como la anterior,

puede consistir en una sola banda de grandes proporciones o varias bandas asociadas, que opera dentro de una escala relativamente mayor, y ya se le reconoce como una delincuencia mayor, pues acta en varias ciudades y provincias o Estados y, potencialmente, puede llegar a tener nexos con otras bandas nacionales e internacionales.

68

Ob cit. Pg. 14

46 2.5.2.3 Delincuencia organizada transnacional. Cuando la

delincuencia organizada construye conexiones con organizaciones similares formando redes en todo el mundo, la Organizacin de las Naciones Unidas la identifica como delincuencia organizada transnacional. Tambin se le denomina delincuencia organizada transfronteriza, como le denomina la Comisin Europea. Las organizaciones dedicadas a la delincuencia organizada emprenden operaciones ilegales de tipo financiero, mercantil, bancario, burstil o comercial; acciones de soborno, extorsin; ofrecimiento de servicios de proteccin, ocultamiento de servicios fraudulentos y ganancias ilegales; adquisiciones ilegtimas; control de centros ilegales de juego y centros de prostitucin. La Corporacin Euroamericana de Seguridad69 seala que algunos delitos cometidos por las bandas organizadas de criminales, tanto en el nivel local como en el nacional e internacional, son los siguientes: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. Terrorismo. Acopio y trfico de armas. Trfico de indocumentados. Trfico de rganos. Asalto. Secuestro. Trfico de menores. Robo de vehculos.

2.6 Estructura de la delincuencia organizada

Cualquier sociedad secreta del crimen organizado se basa en las ms modernas tcnicas de direccin empresarial, desde la organizacin, planificacin y coordinacin de las actividades, hasta su ejecucin y control de los resultados. Jerarqua, unidad de mando, divisin del trabajo,

productividad, entre otras, son conceptos manejados de forma natural por la

69

citada por Marco A. Rodrguez Martnez, Op. Cit., pg.25.

47 delincuencia organizada, sus miembros (capos, lugartenientes, consejeros, capitanes, soldados) tienen como mxima la solidaridad entre ellos, exactamente como sucede en cualquier empresa, en las cuales, los jefes y los obreros trabajan, codo con codo, por el bienestar comn.

La

delincuencia

organizada

acta

con

criterios

empresariales

claramente establecidos, planificando sus actividades de acuerdo con los criterios econmicos de la oferta y de la demanda, contemplando el impacto de la accin investigativa y penalizadora del Estado, situacin que les permite regular el alza o la baja de precios.

De igual manera, estructuran su actividad con la divisin del trabajo y la especialidad de la mano de obra, es decir, el modelo gerencial de las organizaciones dedicadas al trfico de drogas, de las bandas organizadas de secuestradores, de los grupos que lavan dinero, de las organizaciones multinacionales, del trfico de personas, del comercio de insumos para el procesamiento de la droga, los carteles de la venta de droga, de los falsificadores, entre otros.

La estructura de cualquier organizacin criminal se basa en su direccin, administracin financiera y capacidad de operacin; es decir, su direccin y administracin son pilares fundamentales, la capacidad de operar es el riel o engranaje que hace que se mueven las otras dos. Podemos decirlo de la siguiente manera70:

a)

La delincuencia organizada tiene un eje central de direccin y

mando, y esta estructura opera en forma celular y flexible, con rangos permanentes de autoridad, de acuerdo con las clulas que la integran; b) miembros; c) Tiene un grupo de sicarios a su servicio; Alberga una permanencia en el tiempo, ms all de la vida de sus

70

Marco A. Rodrguez Martnez, Op. Cit., pg.32

48 d) Tiende a corromper a las autoridades (en este punto y el anterior

hay dos de los recursos conocidos para el cumplimiento de sus objetivos), y e) Opera bajo un principio desarrollado de divisin del trabajo

mediante clulas que slo se relacionan entre s, por medio de los mandos superiores.

Debe tomarse en cuenta que toda organizacin criminal tiene un fin lucrativo que es obtener ganancias por medio de operaciones de procedencia ilcita; es por ello que las organizaciones criminales, deben contar no slo con una administracin de personal y direccional, sino tambin una administracin financiera con potencialidad, en el ramo financiero, esto, con el fin de trasladar sus ganancias, producto de sus actividades ilcitas, al mbito legal 71.

En trminos simples, introducir al mercado, el dinero y sus ganancias obtenidas en operaciones legales, es una prctica conocida como lavado de dinero, que no es sino resultado de las ganancias obtenidas por la actividad ilegal de los crteles as como de su complejidad como microsociedad, con independencia de las actividades ilcitas que realice, por ejemplo, narcotrfico, contrabando, piratera, prostitucin entre otros.

Es por ello que la parte ms fuerte y delicada de cualquier organizacin criminal es su departamento de operaciones financieras, donde se basa la delincuencia organizada. Esto requiere introducir recursos ilcitos a

operaciones y dinero lcitos, por ejemplo, compra de propiedades, automviles, cuentas bancarias en el pas u otros pases, con prestanombres, creacin de empresas legales, inversiones en empresas legales; todo esto con el ocultamiento de un trasfondo para sus operaciones ilegales.

La delincuencia organizada, opera bajo esquemas de una sociedad o igual que una sociedad capitalista de objeto licito. Es decir, cuenta con normas, disciplinas, organizacin y estructura. La delincuencia es un complejo econmico y de grandes dimensiones en sus actividades ilegales que llevar
71

Simmonetti, Jos E. Del delito de cuello blanco a al economa criminal; Cuadernos Inacipe; Mxico 1990 Pg.27

49 a cabo para obtener su fin. La importacin o exportacin de droga, crea o se aprovecha de sociedades ya constituidas para actuar en su actividad criminal y de esa forma crea la denominada fachada de legalidad.

La forma en que opera la delincuencia organizada, con independencia de las operaciones que realice, por lo regular son siempre ilcitas, por lo tanto, no podrn realizar actividades comerciales a luz pblica como cualquier otra empresa del mbito legal, aunque ya hemos afirmado que en muchas ocasiones las organizaciones o empresas del mbito de operaciones legales, tambin operan bajo el esquema ilegal y que ms le convienen para s misma, como por ejemplo la evasin de impuestos, el pago de indemnizaciones en forma irregular, entre otros.72

En otras ocasiones,

recurriendo

a las

mismas prcticas,

se

comercializa con bienes, productos y servicios de origen ilegtimo e ilegal, con poca o ninguna inversin de capital.

La

delincuencia

organizada

acta

de

manera

impune

en

la

clandestinidad, protegida y a veces tambin dirigida y operada por autoridades corruptas, delincuentes de alto nivel, especializacin y jerarqua, y posee capacidad para utilizar la fuerza en aras de lograr sus objetivos. 73

La organizacin criminal para llevar a cabo su fin lucrativo y obtener las ganancias deseadas, deber contar con una estructura financiera slida. El crimen organizado no puede darse el lujo de descuidar su departamento y
72 73

Marco A. Rodrguez Martnez, Op. Cit., pg.33. En ese sentido Velasco Gamboa Emilio, expresa: Sin duda, la nueva criminalidad que est confrontando a los pases y al sistema penal en su totalidad es la criminalidad organizada, empresarial, transnacional, que utiliza instrumentos sofisticados como los medios de comunicacin modernos y las redes comerciales internacionales. El sistema de produccin de libre mercado que se ha impuesto en el mundo desde la cada del muro de Berln, nos ha llevado a la globalizacin de las relaciones econmicas y con ella, a que la criminalidad relacionada con el lucro ilcito pueda moverse a sus anchas por los territorios nacionales, aprovechando las redes del comercio internacional. El trfico de armas, el trfico de menores, el trfico de mujeres, el trfico de drogas, el trfico de rganos humanos, el trfico de mano de obra, el blanqueo de dinero, son todas formas de criminalidad que tienen por caracterstica comn, utilizar (o mejor sera decir, explotar) los tejidos del comercio internacional para lograr ganancias ilcitas, las cuales se acrecientan en la medida que tienen que corromper las relaciones legales y tienen que utilizar las relaciones ilegales. Existe, pues, una correspondencia entre aumento de las ganancias (ilcitas) con la corrupcin de las relaciones econmicas lcitas y utilizacin de las ilcitas. (Op. Cit., pg. 9)

50 operaciones financieras, ya que sin dinero no hay organizacin, sin organizacin no hay poder y sin poder no existe nada.74

Un estudio llevado a cabo por las autoridades de varios pases nos dice que una organizacin criminal, cuenta con la siguiente estructura financiera 75:

2.6.1 La gestin administrativa, contable y financiera.

El establecimiento y operacin de canales y sistemas de comunicacin e informacin interna, as como la especializacin y divisin del trabajo (asesores financieros, jurdicos, personal interno y externo, soldados, consejeros, etc.) conforman el sistema con que cuenta la delincuencia organizada, el cual es similar al de las empresas privadas. Su estructura, como toda organizacin criminal, debe estar bien definida, no se pueden cometer errores y estn bien diseadas para llevar a cabo sus fines ilcitos. Una organizacin de este tipo no es creada con el solo fin de gastar las ganancias obtenidas o cometer simples delitos, es de obtener poder y control. La delincuencia o crimen organizado no slo cuenta con una estructura econmica sino tambin tecnolgica y operacional. Su capacidad tecnolgica, armamentista y de organizacin es muy importante y poderosa para sus fines. Conjuntado con esto, la organizacin criminal puede llegar a ser una empresa suficientemente poderosa, aun en contra el mismo gobierno que en muchas ocasiones y con su capacidad y poder de Estado, es rebasado muchas veces por estas organizaciones76.

Una prueba de esa tecnologa con que cuentan dichas organizaciones, va desde la produccin de drogas con laboratorios sofisticados, la introduccin de piratera, lavado de dinero y transferencias electrnicas a otros pases. La corrupcin, con gente del gobierno vinculada al crimen organizado, les es de ayuda en grandes proporciones. Es as que no slo la estructura es vital, sino tambin tecnolgica, tendiendo a ser siempre de alta

74 75

Ibidem. Pg. 14 Simmonetti, Jos E; Ob. Cit.Pg.27 76 Simmonetti, Jos E. Ob. Cit. Pg.29

51 calidad, incluso se llega hasta una tecnologa de armamento. Se trata pues, de una delincuencia de mayor peligrosidad que la comn, pues permite el reclutamiento de individuos eficientes, entrenamiento especializado, tecnologa de punta, capacidad para el lavado de dinero, acceso a informacin privilegiada, continuidad en sus operaciones y capacidad de operacin que rebasa en el mercado existente a la posibilidad de reaccin de las instituciones de gobierno. Se caracteriza, adems, porque sus acciones no son impulsivas, sino ms bien resultado de previsiones a corto, mediano y largo plazo con el propsito de ganar control sobre diversos campos de actividades y as amasar grandes cantidades de dinero y de poder real. Su pretensin no es tanto el poder poltico, el cual le interesa ms para propsitos de proteccin. En caso extremo, el propsito de la delincuencia organizada no es competir con el gobierno sino utilizarlo.77

En la delincuencia o crimen organizado se ha podido facilitar el comercio de sus operaciones ilcitas, debido a que no slo cuenta con personal interno de su organizacin, sino tambin externo. Una de las principales armas que ha motivado y facilitado dichas operaciones a las organizaciones criminales, es el soborno o la corrupcin de individuos que trabajan para una institucin gubernamental, es decir, funcionarios pblicos encargados de un deber y que el crimen organizado ha controlado y pagado cien veces ms de lo que ganara el funcionario pblico en toda su carrera. Anteriormente, a estos funcionarios pblicos se les conoca en los aos de 1930 como asociados. A esto se le puede llamar la forma de operar de la delincuencia organizada.78

2.7 Formas de Operar y Principales Actividades de la Delincuencia Organizada.

2.7.1. Operacin Administrativa Interna Es indiscutible que las actividades que llevan a cabo las organizaciones criminales o la delincuencia organizada, requieren en su mayora ser
77 78

Ibidem. Pag. 33. Marco A. Rodrguez Martnez, Op. Cit., pg.43.

52 clandestinas, es decir, permanecer ocultas a luz de las autoridades. De no ser as, por lgica no se efectuaran. Y esto es as porque los recursos que se generan y las ganancias que se obtienen son consideradas operaciones de procedencia ilcita o de carcter delictivo, es decir, que no pueden ser introducidas estas ganancias legalmente a cuentas bancarias, para constituir empresas legales o simplemente intercambiar su dinero por productos, bienes o servicios. Es por ello que estas ganancias ilegales suelen ser intercambiadas con recursos y operaciones licitas, es decir, legales. A estas operaciones realizadas por estas organizaciones criminales se les conoce comnmente como lavado de dinero, actividad que est sancionada por las autoridades de cualquier Estado gobernante del mundo que reprima dichas actividades ilcitas; por ello, la delincuencia organizada requiere introducir dichos recursos ilcitos en operaciones y dinero lcitos, por ejemplo compra de propiedades, automviles, cuentas bancarias en el pas u otros pases, con prestanombres, creacin de empresas legales, inversiones en empresas legales; todo esto, para ocultar sus operaciones ilegales.79

La forma en que opera la delincuencia organizada, con independencia de las operaciones que realice, por lo regular son siempre ilcitas, por lo tanto no podrn a luz pblica realizar actividades comerciales como cualquier otra empresa del mbito legal, aunque ya hemos afirmado que en muchas ocasiones las organizaciones o empresas del mbito de operaciones legales, tambin operan bajo el esquema ilegal y que ms le conviene para si misma, por ejemplo, la evasin de impuestos, el pago de indemnizaciones en forma irregular entre otras.80

Con respecto a los bienes, productos y servicios ofertados por la delincuencia organizada, una vez que estos se ponen en circulacin, quedan definidos sus precios por las condiciones del mercado regional o mundial

79 80

Simmonetti, Jos E. Ob. Cit. Pg. 36 Ibidem. Pag. 40.

53 denominado, coloquialmente, mercado negro, siendo el mercado, escenario de esta criminalidad organizada.81

2.7.1.2 Operaciones Administrativas Externas

Una de las razones que ms beneficios ha reportado a las organizaciones criminales en sus operaciones ilcitas ha sido la corrupcin, con la que sobornan a funcionarios pblicos que laboran para el Estado. Se corrompe a quienes se les encarga la seguridad, el orden, la poltica y la paz que requiere la sociedad. Las organizaciones criminales han visto en pases, sobre todo aquellos que enfrentan crisis y un nivel corrupcin alto, la manera prctica para llevar a cabo su fin, desde el soborno hasta la infiltraciones de sus miembros en altos puestos polticos o en las mismas instituciones del Estado, la proteccin de policas, altos mandos del gobierno, narcotraficantes, entre otros. Esto ha trado como consecuencia que las instituciones sean ms vulnerables en su lucha contra la delincuencia organizada. Existen diferentes niveles en que opera la delincuencia organizada en la corrupcin de funcionarios pblicos o en la administracin de sus miembros externos, siendo estos los ms relevantes82: 1er Nivel: Cohecho (Soborno) 2do Nivel: Actos continuos de soborno ("En nmina") 3er Nivel: Infiltracin en las Agencias Gubernamentales

81

La existencia de los mercados negros a lo largo de Latinoamrica ha guardado un patrn similar de desarrollo, habida cuenta de problemas endmicos comunes, tales como el atraso en la legislacin que ayude a frenar este tipo de prcticas transnacionales de delincuencias, el aumento de la corrupcin a todo nivel, la carencia y pobreza de la mayora de la poblacin que se surte de estos populares mercados (pues hay producto para cada estrato social) a precios muy por debajo de los que deben pagar los comercios legales establecidos y que tributan en forma regular. Como ejemplo de estos encontramos el de Tepito en la ciudad de Mxico, los denominados pueblos en Panam y los mercados del Guarda y San Martn en Guatemala, sin contar con la famosa sexta avenida y la popular dieciocho calle, paraso del contrabando y la mercadera pirata. Sin que, en el caso de Guatemala se tomen medidas firmes para acabar con este tipo de situaciones pues a lo ms que se ha llegado, es a tomar ciertas acciones de decomisos espordicos y captura de uno u otro vendedor, ltimo eslabn en la estructura criminal, sin hacer una investigacin que conduzca siquiera a los distribuidores o mandos medios, sin pensar siquiera en los verdaderos dueos o financistas, de los cuales incluso se saben combinan estas actividades ilcitas con inversiones en bancos del sistema, siendo incluso en algunos casos vctimas de organizaciones anlogas, tal el ejemplo reciente del Banco del Comercio, donde, segn los diarios, se detectaron inversiones del narcotrfico dentro de los capitales estafados. 82 Simmonetti, Jos E. Ob. Cit. Pg. 44

54 4to Nivel: Infiltracin en las Agencias Gubernamentales (Alto Nivel) 5to Nivel: Infiltracin en el mbito Poltico

2.7.1.3. Operacin Financiera

La delincuencia organizada debe contar con una base slida en sus operaciones financieras, es decir, tener la capacidad de trasladar sus recursos y ganancias de manera discreta e inteligente, ya que de ellos depende la organizacin.

La estructuracin de las organizaciones y sus operaciones dependern de las necesidades de la misma, no siguen un patrn especfico, pues ante todo, son organizaciones criminales y, por tanto, clandestinas. No obstante, es posible, tras la observacin, afirmar que tienen la siguiente distribucin, ms o menos aproximada:

a)

Los gestores financieros, administrativos y contables del crtel.

stos trabajan directamente bajo la direccin de los jefes del cartel, y manejan las cuestiones financieras, para lo cual requieren de un consejero financiero, que es el comisionista. b) Los comisionistas son hombres que operan hacia fuera del cartel,

y cuya funcin, como ya se dijo, consiste en asesorar a los jefes de esta organizacin sobre el empleo ms eficaz de las ganancias, de acuerdo a la circunstancia histrica del momento. c) Los cambistas, quienes normalmente fungen como

prestanombres para legitimar la existencia de las ganancias. d) El lavador de dinero. 83

Los mtodos y tcnicas de lavado de dinero son virtualmente ilimitados. Dentro de esa variedad pueden destacarse, sin agotar las posibilidades, los siguientes.84

83 84

Marco A. Rodrguez Martnez, Op. Cit., pg.47 Simmonetti, Jos E. Ob. Cit. Pg.55

55

a)

Una primera forma tpica general puede darse cuando el

narcotraficante minorista entrega fondos a un lavador de dinero profesional, empleador de un grupo de corredores o mensajeros que llevan el efectivo a bancos en cantidades suficientemente pequeas para evitar la obligacin de presentar informes y cambiar el dinero por una orden bancaria, un cheque de caja o algn instrumento bancario similar. Estos son depositados en la cuenta de una compaa de fachada, operada por el lavador de dinero y a su vez transferida cablegrficamente a una cuenta extranjera secreta.

b)

El dinero se encuentra disponible para el traficante de drogas que

vive y trabaja en el exterior, o puede ser repatriado en beneficio de un narcotraficante domstico (o un extranjero que desea depositar o invertir en el pas de origen), mediante una transferencia bancaria inversa. Los fondos que fluyen de regreso al pas de origen pueden incluso ser disfrazados como prstamo, evadiendo as el impuesto sobre la renta y permitiendo deducciones impositivas respecto a los falsos pagos de inters sobre los prstamos. En Guatemala esto se realiza a travs de las denominadas remesas familiares que provienen mayoritariamente de los Estados Unidos de Amrica.

Ms que usar un lavador profesional, el narcotraficante puede adquirir control de su propio banco; tratar con un banco corrupto; establecer una fachada tal como un casino, una tienda de abarrotes o algn otro negocio generador de dinero en efectivo. El dinero ilcito puede ser mezclado con el efectivo legtimamente obtenido y convertido en crditos bancarios lavados. Alternativamente, el narcotraficante o el lavador puede manejar un negocio de cobro de cheques, intercambiando dinero en efectivo de la droga por cheques del cliente, que pueden ser depositados en un banco, libres de los requerimientos de informacin monetaria.

c)

Formacin de empresas ficticias o de fachada, forma ventajosa

para operar en pases donde rige el secreto corporativo y bancario, y los requisitos de establecimiento son simples; o bien donde las empresas en

56 cuestin usan trabajo negro o clandestino, o los trabajadores inmigrantes repatran sus ahorros a travs de cuentas bancarias que permiten falsos movimientos.

d)

Uso de los sistemas bancarios nacionales, mediante cuentas

corrientes y de depsitos que se abren a nombre de personas ficticias, o corresponden a empresarios cmplices que tienen rpidos movimientos de grandes sumas, o a testaferros sin actividades ilcitas.

e)

Uso de bancos con redes internacionales de agencias y

sucursales, la exportacin de moneda a instituciones bancarias del extranjero, especialmente parasos fiscales, pases con regmenes tolerantes o corruptos, o con abundancia de actividades altamente dinerarias (turismo, juego).

f)

Operaciones comerciales ficticias o facturacin inflada y contratos

ficticios de alquiler y compra, as como la manipulacin de la bolsa o de otros servicios lcitos de banca e intermediacin financiera y el uso de casas de cambio.

g)

Uso de sistemas informales, basados en la confianza de grupos

familiares o tnicos ubicados a grandes distancias en distintos pases. Sobre todo, debe destacarse que dentro y fuera de otros pases de Amrica Latina y otras regiones, la delincuencia organizada latinoamericana lava y recicla billones de dlares procedentes de ingresos de la droga y sus actividades conexas, por medio del nuevo sistema financiero mundial electrnicamente integrado.85

Las posibilidades tecnolgicas abiertas por la Tercera Revolucin Industrial y Cientfica en marcha otorgan a dicho mercado financiero una creciente capacidad para la disponibilidad de ingentes bases de datos, de
85

En Guatemala, por ejemplo, se ha denunciado por parte de las autoridades norteamericanas su preocupacin porque las remesas que normalmente mandan los inmigrantes ilegales desde Estados Unidos a sus pases no se est convirtiendo en una forma de lavar dinero, situaciones que han implicado el endurecimiento de las medidas para evitar esta posibilidad.

57 gran complejidad y a velocidad fulminante, para su operacin y culminacin instantneas, pero tambin para la produccin de diversos efectos crticos.

2.7.4. Principales Actividades Las sociedades criminales como tales, tienen objetivos especficos, la obtencin de ganancias por medio de actividades ilcitas. Es por ello que dichas sociedades por lo regular, para obtenerlas, tienden a comercializar sus productos en el mercado negro, ya sea en la venta de drogas, prostitucin, automviles, piratera y hasta cuadros de arte valiosos. Es as que las organizaciones criminales, a la par del desarrollo de nuestra sociedad, se modernizan y se vuelven cada vez ms eficaces y sus radios de accin se extienden progresivamente. Hoy, sus mercados han traspasado fronteras y sus actividades se han globalizado.86

La sub-economa que han generado produce aproximadamente en todo el mundo entre los 500 y 800 mil millones de dlares al ao (ms que el presupuesto combinado de la mitad de los pases del mundo), teniendo como principales fuentes de ingresos, en orden de importancia, los siguientes:87 arqueolgicas. Delitos ecolgicos tales como contrabando de sustancias

Narcotrfico Trafico de Personas Prostitucin Piratera Contrabando y venta ilegal de armas y automviles Contrabando y mercado de obras de arte y piezas

qumicas peligrosas, mercado de maderas preciosas taladas ilegalmente, trfico de especies animales en peligro de extincin.

86 87

Velasco Gamboa Emilio Op. Cit., pg.114. Ob. Cit. 116 y ss

58 2.8 Globalizacin, Delincuencia Organizada y los esfuerzos

internacionales para combatirla. La preocupacin internacional por impedir la realizacin de ciertas actividades delictivas cuando estas afectaban a varios pases, es tan antigua como el hombre mismo, se puede afirmar que El contrabando es al menos tan antiguo como la creacin de la primera frontera y de una unidad poltica que trat de defenderla eficazmente. Las leyes mesopotmicas sobre el contrabando y los acuerdos de extradicin suscritos con otras entidades polticas son el ejemplo ms primitivo que se conoce88 para combatir dicha criminalidad. No debe extraar entonces que al contrabando se le califique de la "segunda profesin ms antigua del mundo" 89. Es por ello que Algunos autores llegan a sugerir una relacin muy estrecha entre la evolucin del crimen y el desarrollo institucional del Estado para combatirlo, al punto que, segn el autor norteamericano Shelley90 "las instituciones legales, un componente esencial de un Estado Democrtico, se desarrollaron al objeto de combatir el crimen organizado y la corrupcin". La historia parece afirmar esta premisa. Se puede observar que el desarrollo del fenmeno de la delincuencia transnacional ha ido avanzando paralelamente al desarrollo social y tecnolgico, produciendo

consecuentemente una respuesta legislativa internacional par combatirla, por ejemplo en 1904 se aprueba a nivel internacional un convenio para reprimir la entonces denominada trata de blancas, actividad criminal que cien aos ms tarde no solo se ha ido ampliando y floreciendo sino tambin que ha provocado la creacin de una serie de instrumentos internacionales que

88

Saggs, H.W.F. The greatness that was Babylon. Pag. 235 Nueva York: Hawthorn. Traducido al espaol por Jorge Rodrguez, Editorial Hamurab. Primera Edicin.1988. Pag. }86.
89

Green, T. Los Contrabandistas. Pg. 3 Nueva York: Walker. 1969.

Citado por Resa Nestares. Carlos . www.bibliotecajuridica.org. EVOLUCIN RECIENTE DE LA DELINCUENCIA ORGANIZADA TRANSNACIONAL EN ESPAA Pg. 1; consultada 2/02/2007.
90

59 intentan combatirla y exterminarla, ya no desde la ptica de la soberana de cada nacin sino del actuar concertado de toda la comunidad internacional. A partir de la creacin de la Organizacin de Naciones Unidas al final de la Segunda Guerra Mundial esta entidad ha implementado una serie de convenciones, protocolos, programas y entidades para combatir todos aquellos riesgos a los seres humanos, y asegurar su existencia digna. Si bien en esta poca de los aos cincuenta en adelante, sigui dndose la explotacin sexual, se inici con otros problemas como el trfico de derogas. Sus alcances eran locales o podan implicar cierto movimiento entre pases pero con alcances de bajo perfil. La conclusin de la Guerra Fra con la disolucin de la Unin de Repblicas Socialistas Soviticas URSS, tuvo un enorme efecto en el auge de la delincuencia transnacional. Con el fin de la confrontacin de las superpotencias disminuy la posibilidad de un conflicto de gran envergadura, pero desde finales del decenio de 1980 se ha registrado un aumento fenomenal del nmero de conflictos regionales, especialmente en Asia y frica. Es razonable suponer que las armas y los hombres que mantienen vivos estos conflictos estn vinculados a la delincuencia transnacional, a travs del comercio ilcito de drogas, diamantes y personas. Estos conflictos, a su vez, han generado un nmero sin precedentes de refugiados y han perjudicado a las economas legtimas de sus regiones, que se han convertido en terreno frtil de reclutamiento de terroristas o refugio para la planificacin de actos de terrorismo y el adiestramiento de terroristas91. El aumento de las actividades transnacionales ilcitas ha estado impulsado en gran medida por los grandes adelantos tecnolgicos de la era posterior a la Segunda Guerra Mundial. El aumento del trfico comercial areo, las mejoras en las telecomunicaciones (como el telfono, el fax y las rpidas comunicaciones a travs de la Internet) y el desarrollo del comercio internacional han facilitado el movimiento de bienes y personas. Delincuentes
91

Avils Juan , Anlisis n 79 , 28 de Abril de 2005. wwwonudoc.org. Pag. 1

60 y terroristas explotan el anonimato que ofrecen las salas de charla de Internet y otras formas de comunicaciones a travs de computadoras, para planificar y llevar a cabo sus actividades. Un ejemplo es el caso de los terroristas del 11 de septiembre, que utilizaron computadoras instaladas en lugares pblicos para enviar mensajes y comprar billetes de avin. De igual modo, los traficantes de drogas colombianos se valen de telecomunicaciones cifradas para planificar y llevar a cabo su comercio92. A la globalizacin se ha venido a unir una ideologa de libre mercado y libre comercio y una disminucin de la intervencin del Estado. Segn los partidarios de la globalizacin, la reduccin de las reglamentaciones y barreras internacionales al comercio y la inversin repercutir en un aumento del comercio y el desarrollo. Pero estas mismas condiciones que promueven un entorno mundializado son esenciales para la expansin de la delincuencia.93 La enorme disminucin de las reglamentaciones, la relajacin de los controles fronterizos y la mayor libertad resultante, ha sido explotada por las agrupaciones delictivas y terroristas para ampliar sus actividades a travs de fronteras y llevarlas a nuevas regiones del mundo. Como menciona el profesor Guillermo Holzman: Mientras que el crecimiento del comercio lcito est regulado por el respeto de las normas de control de fronteras, los agentes de aduanas y los sistemas burocrticos, los grupos delictivos transnacionales explotan libremente las lagunas legales de los sistemas jurdicos estatales para ampliar su campo de accin. Viajan a regiones donde no pueden ser extraditados, radican sus operaciones en pases donde las autoridades encargadas de la ejecucin de la ley son corruptas o ineficaces, y blanquean su dinero en pases que protegen el secreto bancario o tienen escasos controles reales. Al compartamentar sus operaciones, delincuentes y

92

Holzmann P Guillermo. Globalizacin y Crimen Organizado. Editorial Temis. Colombia. 1999.Pg.179 93 Holzmann P Guillermo, Ob. Cit- Pag. 181

61 terroristas cosechan los beneficios de la globalizacin, y al mismo tiempo reducen sus riesgos operativos.94 El comercio mundial experiment un aumento prodigioso en la segunda mitad del siglo XX. Al amparo del ingente movimiento de productos lcitos, aument el de las mercancas ilcitas. Encontrar la mercanca ilcita entre los envos lcitos no es tarea fcil. Slo un porcentaje mnimo de la mercanca transportada por va martima en contenedores se inspecciona, lo que facilita el movimiento de drogas, armas y contrabando. Por tanto, las drogas se pueden transportar en barcos atuneros, que escapan fcilmente a la deteccin, y un comercio de miel se puede usar para mover dinero y generar ingresos para organizaciones terroristas.95 Los ltimos decenios han sido testigo del aumento de numerosas modalidades de la delincuencia mundial. El trfico de estupefacientes fue el primer sector ilcito en aumentar al mximo sus beneficios en un mundo integrado. Los delincuentes obtuvieron enormes beneficios del trfico de estupefacientes y muchos grupos terroristas recurrieron a esta actividad como importante fuente de ingresos. Pero, a medida que el mercado de estupefacientes se fue haciendo ms competitivo y se endureci la respuesta de los organismos internacionales de ejecucin de la ley, los beneficios disminuyeron a causa de la competencia y el aumento del riesgo; por consiguiente, muchos delincuentes y terroristas explotaron otras formas de delincuencia facilitada por la economa mundial. Posteriormente, tanto terroristas como delincuentes se han beneficiado financieramente de un aumento del trfico de armas y de la trata de personas. Tambin se ha registrado un enorme aumento del comercio ilcito de especies en peligro de extincin, desechos peligrosos, objetos de arte y antigedades robados, falsificacin de moneda y de la delincuencia mundial en relacin con las tarjetas de crdito. La delincuencia organizada y los terroristas explotan todas estas actividades, a veces, incluso juntos.96

94 95

Ibidem. Pg. 182. Avils Juan. Ob. Cit. Pg. 3 96 Ibidem. Pg. 5

62 En los ltimos veintisis aos ha aparecido una importante industria de servicios para beneficio de todas las formas de delincuencia transnacional. Incluye a proveedores de documentos falsos, blanqueadores de dinero e, incluso, profesionales de alta categora que prestan servicios jurdicos, financieros y de contabilidad a ambos grupos. Este fenmeno queda ilustrado por el hecho de que Riggs Bank, en Washington, D.C., entre cuyos clientes legtimos han figurado presidentes estadounidenses y numerosos miembros del cuerpo diplomtico internacional, fue procesado por blanquear dinero del dictador de Guinea Ecuatorial y facilitar la transferencia de fondos a terroristas, y fue sancionado con una multa de 25 millones de dlares. Este caso demuestra que las actividades de delincuentes y terroristas no siempre estn relegadas a la economa clandestina, sino que, a menudo, estn conectadas con el sistema econmico legtimo.97 Por la naturaleza propia de este trabajo de investigacin, referido a la Delincuencia Organizada se abordaran sintticamente todos aquellos documentos que se han emitido entorno a los delitos que contempla la Convencin de Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada, as como la Ley Contra la Delincuencia Organizada de Guatemala, siendo estos: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. La narcoactividad La fabricacin y el trfico de Armas El lavado de dinero La corrupcin El trfico de migrantes La trata de personas. El terrorismo

2.8.1 La Narcoactividad Anteriormente a la Convencin de la Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada en materia de lucha contra las drogas la

Organizacin de Naciones Unidas haba aprobado los siguientes instrumentos internacionales: a) la Convencin nica sobre Estupefacientes de 1961; la
97

Holzmann P Guillermo. Ob Cit. Pag. 190

63 cual fue modificada por el Protocolo de 1972; el Convenio sobre Sustancias Psicotrpicas de 1971; y la Convencin de las Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas de 1988, obedeciendo las variaciones a las distintas sustancias que se fueron agregando al a lista de productos por parte de los narcotraficantes. La ltima de las convenciones citadas se le denomina Convencin de Viena, es uno de los instrumentos que mas efectividad tuvo par el combate de este fenmeno delictivo, incluyendo incluso la implementacin del mtodo especial de averiguacin de la entrega vigilada contenido en el prrafo 1 del artculo 3 del referido documento. Como Parte de las acciones que la Organizacin de Naciones Unidas implement para colaborar en el combate de las drogas se cre el Programa de las Naciones Unidas para la Fiscalizacin Internacional de Drogas, y a la Junta Internacional de Fiscalizacin de Estupefacientes, el cual esta a cargo de la Comisin de Estupefacientes de dicha Organizacin. As mismo, se cre la Oficina de las Naciones Unidas contra las Drogas y el Delito (UNODC). 2.8.2 La fabricacin y el trfico de armas

La Carta de las Naciones Unidas en el artculo 51 reconoce el derecho inmanente de legtima defensa, individual o colectiva, de la que entraa que los Estados tambin tienen derecho a adquirir armas para defenderse, as como el derecho de libre determinacin de todos los pueblos, en particular de los pueblos sometidos a ocupacin colonial o a otras formas de ocupacin o dominacin extranjera o fornea, y la importancia de la realizacin efectiva de ese derecho. De igual forma los informes de la Organizacin de Naciones Unidas sobre el trfico y la fabricacin de armas para su comercializacin sin ningn control, y la problemtica que esto presentaba para la convivencia pacfica de las naciones, acord emitir el Protocolo contra la fabricacin y el trfico ilcitos de armas de fuego, sus piezas y componentes y municiones, que complementa la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional.

64 El presente Protocolo complementa la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional y se debe interpretar juntamente con la Convencin. Su finalidad segn su artculo 2., es promover, facilitar y reforzar la cooperacin entre los Estados Parte con el propsito de prevenir, combatir y erradicar la fabricacin y el trfico ilcitos de armas de fuego, sus piezas, componentes y municiones. Dicha normativa contiene todo lo referente a las definiciones, mbito de aplicacin y los delitos que cada estado se compromete a promover en su legislacin interna. Contempla tambin lo referente al registro, decomiso, destruccin de dichos objetos. 2.8.3 El lavado de dinero Al igual que con el tema de la narcoactividad el antecedente previo a la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada, en materia de lavado de dinero lo constituye la Convencin de las Naciones Unidas contra el trafico ilcito de estupefacientes y sustancias psicotrpicas, firmada en Viena el 20 de diciembre de 1988, la cual regula la obligacin de sancionar como delito tal actividad, de conformidad con el artculo 3, inciso1, literal a punto i, de dicho instrumento. Todava no se ha formulado el

Protocolo correspondiente como complemento de la Convencin Contra la Delincuencia Organizada. Debe mencionarse que nuestro pas conjuntamente con las naciones centroamericanas y Panam suscribieron el 11 de junio de 1997 el convenio centroamericano para la prevencin y represin de los delitos de lavado de dinero y de activos, relacionados con el trafico ilcito de drogas y delitos conexos, mismo que fue aprobado por el Congreso de la Repblica de Guatemala, mediante Decreto nmero 73-2000 y fue ratificado por el Presidente de la Repblica el 23 de julio de 2002. El Instrumento de Ratificacin fue depositado en la Secretara General del Sistema de Integracin Centroamericana el 26 de febrero de 2003 y de conformidad con lo establecido en el Artculo 21 del mencionado Convenio, este entr en vigor para la Repblica de Guatemala el 26 de febrero de 2003.

65 2.8.4 La corrupcin El problema de la corrupcin ha sido una preocupacin constante para la Organizacin de Naciones Unidas
98

98

y de esa manera el treinta y uno de

En relacin a este aspecto Rojas Rodrguez Cristina manifiesta: Los vnculos estrechos de la delincuencia organizada con la corrupcin y el abuso de poder, fueron analizados con rigurosidad,- por primera vez en las Naciones Unidas, durante el Quinto Congreso sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Ginebra del 1 al 12 de septiembre de 1975. En esa oportunidad, se llam la atencin sobre los cambios en las formas y dimensiones de la delincuencia organizada, y se centr el inters en la "delincuencia como negocio" de mbito tanto nacional como internacional. Se recalc las dificultades de obtener informacin til sobre la corrupcin oficial, dada su naturaleza inherentemente encubierta y consensual, en virtud que ambas partes culpables se benefician de su arreglo ilcito. Esta situacin se agrava an ms en el contexto de actividades gubernamentales de carcter sumamente complejo y especializado. En ellas, el dolo puede encubrirse fcilmente para que resulte invisible a los que no son expertos, incluidos los de las autoridades investigadoras medianamente competentes. El Sexto Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, 1980, brind nuevos elementos a la percepcin internacional de la delincuencia organizada y la corrupcin. Seal que la caracterstica de este tipo especial de actos ilcitos es " el abuso de poder" y se refiri a ellos como: " delitos y delincuentes que estn fuera del alcance de la ley", por cuanto . Otorg especial atencin a la delincuencia econmica, e indic que sta sola actuar como factor incitador y agravante en la corrupcin de la administracin pblica y de los altos cargos. Disminuye notablemente la probabilidad que sean denunciados o procesados sus autores ante las autoridades competentes en razn del rango en la jerarqua social, poltica o econmica de sus autores y sus interrelaciones. Normalmente, la falta de datos sobre ellos, obstaculiza la buena comprensin de los problemas que entraan y obstaculiza as mismo, el desarrollo de los medios ms adecuados para combatirlos. El Sptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, en 1985, centr su atencin en " las nuevas dimensiones de la criminalidad y de la prevencin del delito en el contexto del desarrollo". Subray cmo ciertas formas de delincuencia, entre las que est la corrupcin, obstaculizan el progreso poltico, econmico, social y cultural de los pueblos y amenazan los derechos humanos, las libertades fundamentales la paz, la estabilidad y la seguridad. Seal que las fronteras haban dejado de ser una barrera eficaz contra las actividades de la delincuencia organizada, y que sta, haba logrado un notable grado de impunidad mediante su hbil explotacin de las discrepancias entre el derecho interno de los diversos pases. Identific el trfico ilcito de estupefacientes como una de sus principales operaciones y la corrupcin de funcionarios en cargos pblicos como el elemento clave de su impunidad En 1990, el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, sobre "corrupcin en el gobierno", determin, que las autoridades nacionales se encontraban a menudo conque no disponan de las herramientas adecuadas para luchar contra ella, y que los medios convencionales de cooperacin entre los pases para combatir el delito, ya no resultaban suficientes ante la internacionalizacin de las actividades criminales. En el mencionado cnclave internacional, se urgi,- como un asunto al que deba otorgarse la ms alta prioridad,- la inclusin de estrategias anti-corrupcin dentro de los planes nacionales de desarrollo econmico y social que promuevan a un tiempo, la buena gobernabilidad, la transparencia y responsabilidad de los funcionarios, y fortalezcan la capacidad de los Estados para hacer frente a la criminalidad organizada. El Noveno Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Justicia Penal , celebrado en El Cairo, Egipto, del 29 de abril al 8 de mayo de 1995, mostr su alarma por la grave amenaza que plantean para la sociedad, las vinculaciones de la delincuencia transnacional organizada y sus actividades conexas con los delitos econmicos y financieros y la corrupcin, as como por la infiltracin de delincuentes organizados en las economas legtimas Puso de relieve el nexo existente entre la delincuencia y el desarrollo e inst a fortalecer los sistemas de justicia penal y a crear el marco jurdico para el desarrollo, ya que el mantenimiento del imperio de la ley, es indispensable para poder establecer y mantener condiciones de paz y estabilidad social. Hizo notar as mismo que la erradicacin de la corrupcin administrativa y profesional slo podra lograrse mejorando la gestin administrativa y econmica. (Corrupcin: Eje fundamental sobre el que descansan las formas de Crimen Organizado . Revista Forum www.altavista.com).

66 octubre de dos mil tres aprueba la Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin, cuyos principales objetivos son combatir la corrupcin, mejorar la asistencia y cooperacin internacional para la efectiva persecucin penal de este tipo de delitos y la recuperacin de los activos sustrados, as como establecer mecanismos para una efectiva transparencia de los fondos pblicos. La convencin contempla todo lo relativo a las medidas preventivas, contratacin del servicio pblico, cdigo de tica de los funcionarios pblicos, facultades para investigar dichos delitos y la obligacin de legislar o adaptar la legislacin a los parmetros de esta normativa. En el mbito puramente regional la Organizacin de Estados Americanos emiti por su parte la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, que regula igualmente toda una serie de parmetros y figuras delictivas que deben adoptarse por los Estados signatarios para modernizar sus legislaciones y hacer frente al fenmeno de la Corrupcin. 2.8.5 El trfico de migrantes El Protocolo contra el trfico ilcito de migrantes por tierra, mar y aire, que complementa la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, se encuentra inmerso dentro de la misma convencin. Segn se desprende de su prembulo su objetivo es prevenir y combatir eficazmente el trfico ilcito de migrantes por tierra, mar y aire se requiere un enfoque amplio e internacional, que conlleve la cooperacin, el intercambio de informacin y la adopcin de otras medidas apropiadas, incluidas las de ndole socioeconmica, en los planos nacional, regional e internacional12. El instrumento contiene los diferentes tipos penales que en relacin a la inmigracin ilegal deben de implementarse de conformidad con el medio por

12

Diario de Centro Amrica CCLXXXIII http://www.congreso.gob.gt/gt/leyes

67 el cual se realiza el trafico, aire, agua o tierra, dejando a salvo la no responsabilidad penal de los migrantes. La legalidad de los documentos, su fabricacin, as como aspectos de capacitacin y cooperacin internacional. Finalizando con las medidas de proteccin y asistencia para los migrantes y el proceso de repatriacin. 2.8.9 La trata de personas. En este particular tipo delictivo, que ha tenido un desarrollo conceptual de conformidad con la deteccin del tipo de actividad ilcita que se ha dado en la realidad social, la Organizacin de Naciones Unidas, e incluso antes de su existencia se han emitido una serie de Instrumentos para combatir este flagelo. En el Convenio para la represin de la trata de personas y de la explotacin de la prostitucin ajena Adoptado por la Asamblea General en su resolucin 317 (IV), de 2 de diciembre de 194913, que entr en vigor el 25 de julio de 1951, de conformidad con el artculo 24, se enunciaba Considerando que, con respecto a la represin de la trata de mujeres y nios, estn en vigor los siguientes instrumentos internacionales: 1) Acuerdo internacional del 18 de mayo de 1904 para la represin de la trata de blancas, modificado por el Protocolo aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 3 de diciembre de 1948, 2) Convenio internacional del 4 de mayo de 1910 para la represin de la trata de blancas, modificado por el precitado Protocolo, 3) Convenio internacional del 30 de septiembre de 1921 para la represin de la trata de mujeres y nios, modificado por el Protocolo aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de octubre de 1947, 4) Convenio internacional del 11 de octubre de 1933 para la represin de la trata de mujeres mayores de edad, modificado por el precitado Protocolo Ante el incremento del nmero de vctimas la comunidad internacional ha diseado varios instrumentos para combatirle, entre ellos encontramos la Convencin de Naciones Unidas Contra el Crimen Organizado Transnacional, especialmente los protocolos adiciones de Trata de Personas. En mayo del 2002 las Naciones Unidas mediante el Consejo Econmico y Social dio a

13

Diario de Centro Amrica CCLXXXIII http://www.congreso.gob.gt/gt/leyes

68 conocer el informe del Alto Comisionado para los Derechos Humanos, relacionado con los Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y Trata de Personas el cual es un instrumento gua para los gobiernos, organismos internacionales y Organizaciones no

Gubernamentales, El Protocolo en mencin cambia totalmente el concepto de trata de personas pues la ha definido como: La captacin, transporte, traslado,

acogida o recepcin, recurriendo a la amenaza uso de fuerza, coaccin, rapto, fraude, engao, abuso de poder, vulnerabilidad, la concesin o recepcin de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra con fines de explotacin.....Esa explotacin incluir, como mnimo, la explotacin de la prostitucin ajena u otras formas de explotacin sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prcticas anlogas a la esclavitud, la servidumbre o la extraccin de rganos. Saliendo totalmente de la concepcin limitativa de la explotacin sexual, nuestro pas a este respecto modific el artculo 194 del Cdigo Penal mediante el artculo 1 del decreto 14-2005 del Congreso de la Repblica y entr en vigencia el 4 de marzo de 2005. 2.8.10 El terrorismo El terrorismo ha sido uno de los temas del programa internacional desde 1934, en que la Sociedad de las Naciones dio el primer paso importante para prohibir ese flagelo al analizar un proyecto de convenio para la prevencin y el castigo del terrorismo. Pese a que ese convenio se aprob finalmente en 1937, nunca lleg a entrar en vigor.

Desde 1963, la comunidad internacional ha elaborado 13 instrumentos jurdicos universales para prevenir los actos terroristas. Esos instrumentos se elaboraron bajo los auspicios de las Naciones Unidas y sus organismos especializados, as como el Organismo Internacional de Energa Atmica (OIEA), y estn abiertos a la participacin de todos los Estados Miembros. En 2005, la comunidad internacional introdujo tambin cambios sustantivos en tres de esos instrumentos universales para que se tuviera especficamente en cuenta la amenaza del terrorismo; el 8 de julio de ese ao, los Estados

69 aprobaron las Enmiendas a la Convencin sobre la proteccin fsica de material nuclear, y el 14 de octubre aprobaron el Protocolo de 2005 del Convenio para la represin de actos ilcitos contra la seguridad de la navegacin martima y el Protocolo de 2005 del Protocolo para la represin de actos ilcitos contra la seguridad de las plataformas fijas emplazadas en la plataforma continental. En la Estrategia Mundial de las Naciones Unidas contra el Terrorismo, aprobada por la Asamblea General el 8 de septiembre de 2006, los Estados Miembros subrayaron la importancia de los instrumentos internacionales vigentes contra el terrorismo al comprometerse a considerar la posibilidad de ser partes en ellos cuanto antes y de aplicar sus disposiciones. Por su importancia a continuacin se presenta un breve extracto del contenido de los instrumentos que en esta materia se ha regulado por la Organizacin de Naciones Unidas. 2.8.10.1 Convenio sobre las infracciones y otros actos

cometidos a bordo de las aeronaves (1963) Se le denomina tambin, Convenio de Tokio. Se aplica a los actos que afecten a la seguridad durante el vuelo; Autoriza al comandante de la aeronave a imponer medidas razonables, de carcter coercitivo, contra toda persona que le d motivos para creer que ha cometido o est a punto de cometer un acto de esa ndole, siempre que sea necesario para proteger la seguridad de la aeronave; y exige que las partes contratantes asuman la custodia de los infractores y devuelvan el control de la aeronave a su legtimo comandante. 2.8.10.2 de aeronaves (1970) Se le conoce con el nombre de Convenio de La Haya, Considera delito que una persona que est a bordo de una aeronave en vuelo ilcitamente, mediante la fuerza o la amenaza del uso de la fuerza, o Convenio para la represin del apoderamiento ilcito

70 cualquier forma de intimidacin, se apodere de la nave o ejerza control sobre ella o intente hacerlo. Exige que las partes en el convenio castiguen los secuestros de aeronaves con penas severas; que las partes que hayan detenido a infractores extraditen al infractor o lo hagan comparecer ante la justicia; y obliga a las partes que se presten asistencia mutua en los procedimientos penales incoados con arreglo al convenio. 2.8.10.3 Convenio para la represin de actos ilcitos contra la

seguridad de la aviacin civil (1971) Conocido como Convenio de Montreal se refiere a los actos de sabotaje areo, como explosiones de bombas a bordo de una aeronave en vuelo. Establece que comete delito quien ilcita e intencionalmente perpetre un acto de violencia contra una persona a bordo de una aeronave en vuelo si ese acto pudiera poner en peligro la seguridad de la aeronave; coloque un artefacto explosivo en una aeronave; o intente cometer esos actos; o sea cmplice de una persona que perpetre o intente perpetrar tales actos; Exige que las partes que hayan detenido a los infractores extraditen al infractor o lo hagan comparecer ante la justicia y en su caso lo castiguen estos delitos con penas severas. 2.8.10.4 Convencin sobre la prevencin y el castigo de

delitos contra personas internacionalmente protegidas, inclusive los agentes diplomticos (1973) Define a la persona internacionalmente protegida como un Jefe de Estado, Ministro de Relaciones Exteriores, representante o funcionario de un Estado o una organizacin internacional que tenga derecho a proteccin especial en un Estado extranjero y sus familiares; y la tipificacin como delito de la comisin de un homicidio, secuestro u otro atentado contra la integridad fsica o la libertad de una persona internacionalmente protegida, la comisin de un atentado violento contra los locales oficiales, la residencia particular o

71 los medios de transporte de tal persona; la amenaza de cometer tal atentado; y de todo acto que constituya participacin en calidad de cmplice y los castiguen con penas adecuadas en las que se tenga en cuenta su carcter grave. 2.8.10.5 (1979) Denominada Convencin sobre los rehenes; dispone que toda persona que se apodere de otra o la detenga, y amenace con matarla, herirla o mantenerla detenida a fin de obligar a un tercero, a saber, un Estado, una organizacin internacional intergubernamental, una persona natural o jurdica o un grupo de personas, a una accin u omisin como condicin explcita o implcita para la liberacin del rehn, comete el delito de toma de rehenes en el sentido de la presente Convencin. 2.8.10.6 Convencin sobre la proteccin fsica de los Convencin internacional contra la toma de rehenes

materiales nucleares (1980) Tipifica la posesin ilcita, la utilizacin, la transferencia y el robo de materiales nucleares, y la amenaza del empleo de materiales nucleares para causar la muerte o lesiones graves a una persona o daos materiales sustanciales. 2.8.10.7 Enmiendas a la Convencin sobre la proteccin

fsica de los materiales nucleares Establecen la obligacin jurdicamente vinculante de los Estados Partes de proteger las instalaciones y los materiales nucleares de uso nacional con fines pacficos, as como su almacenamiento y transporte; y disponen una mayor cooperacin entre los Estados con respecto a la aplicacin de medidas rpidas para ubicar y recuperar el material nuclear robado o contrabandeado, mitigar cualquier consecuencia radiolgica del sabotaje y prevenir y combatir los delitos conexos.

72 2.8.10.8 Protocolo para la represin de actos ilcitos de

violencia en los aeropuertos que presten servicio a la aviacin civil internacional Complementario del Convenio para la represin de actos ilcitos contra la seguridad de la aviacin civil (1988). Ampla las disposiciones del Convenio de Montreal para incluir los actos terroristas cometidos en los aeropuertos que prestan servicios a la aviacin civil internacional. 2.8.10.9 Convenio para la represin de actos ilcitos contra la

seguridad de la navegacin martima (1988) Establece un rgimen jurdico aplicable a los actos cometidos contra la navegacin martima internacional parecido a los regmenes establecidos respecto de la aviacin internacional; y Dispone que comete delito la persona que ilcita e intencionalmente se apodere de un buque o ejerza control sobre ste por medio de la fuerza, la amenaza o la intimidacin; cometa un acto de violencia contra una persona que se encuentra a bordo de un buque si dicho acto pudiera poner en peligro la seguridad de la navegacin del buque; coloque un artefacto o sustancia destructivos a bordo de un buque; y perpetre otros actos contra la seguridad de los buques. 2.8.10.10 El Protocolo de 2005 del Convenio para la represin

de actos ilcitos contra la seguridad de la navegacin martima Tipifica la utilizacin de un buque como instrumento para favorecer la comisin de un acto de terrorismo; tipifica el transporte a bordo de un buque de diversos materiales a sabiendas de que se pretende utilizarlos para causar o para amenazar con causar muertes, heridas graves o daos, a fin de favorecer la comisin de un acto de terrorismo; y tipifica el transporte a bordo de un buque de personas que han cometido actos de terrorismo; e introduce procedimientos para regular el embarque en un buque sospechoso de haber cometido un delito previsto por el Convenio.

73 2.8.10.11 Protocolo para la represin de actos ilcitos contra la

seguridad de las plataformas fijas emplazadas en la plataforma continental (1988) Establece un rgimen jurdico aplicable a los actos realizados contra plataformas fijas emplazadas en la plataforma continental similar a los regmenes establecidos respecto de la aviacin internacional. El Protocolo de 2005 para la represin de actos ilcitos contra la seguridad de las plataformas fijas emplazadas en la plataforma continental adapta los cambios en el Convenio para la represin de actos ilcitos contra la seguridad de la navegacin martima al contexto de las plataformas fijas emplazadas en la plataforma continental. 2.8.10.12 Convenio sobre la marcacin de explosivos

plsticos para los fines de deteccin (1991) Su objetivo es controlar y limitar el empleo de explosivos plsticos no marcados e indetectables (negociado a raz de la explosin de una bomba en el vuelo 103 de Pan Am en 1988); Las partes estn obligadas a asegurar en sus respectivos territorios un control efectivo de los explosivos plsticos sin marcar, es decir los que no contengan uno de los agentes de deteccin enumerados en el anexo tcnico del tratado. En trminos generales, las partes debern, entre otras cosas: adoptar medidas necesarias y eficaces para prohibir e impedir la fabricacin de explosivos plsticos sin marcar; impedir la entrada o salida de su territorio de explosivos plsticos sin marcar; ejercer un control estricto y eficaz sobre la tenencia y transferencia de explosivos sin marcas que se hayan fabricado o introducido en su territorio antes de la entrada en vigor del Convenio; asegurarse de que todas las existencias de esos explosivos sin marcar que no estn en poder de las autoridades militares o policiales se destruyan o consuman, se marquen o se transformen permanentemente en sustancias inertes dentro de un plazo de tres aos; adoptar las medidas necesarias para

74 asegurar que los explosivos plsticos sin marcar que estn en poder de las autoridades militares o policiales se destruyan o consuman, se marquen o se transformen permanentemente en sustancias inertes dentro de un plazo de quince aos; y asegurar la destruccin, lo antes posible, de todo explosivo sin marcar fabricado despus de la entrada en vigor del Convenio para ese Estado. 2.8.10.13 Convenio Internacional para la represin de los

atentados terroristas cometidos con bombas (1997) Crea un rgimen de jurisdiccin universal respecto de la utilizacin ilcita e intencional de explosivos y otros artefactos mortferos en, dentro de o contra diversos lugares de uso pblico definidos con la intencin de matar u ocasionar graves lesiones fsicas o con la intencin de causar una destruccin significativa de ese lugar. 2.8.10.14 Convenio Internacional para la represin de la

financiacin del terrorismo (1999) Insta a las partes a que adopten medidas para prevenir y contrarrestar la financiacin de terroristas, ya sea directa o indirectamente, por medio de grupos que proclamen intenciones caritativas, sociales o culturales o que se dediquen tambin a actividades ilcitas, como el trfico de drogas o el contrabando de armas. Compromete a los Estados a exigir responsabilidad penal, civil o administrativa por esos actos a quienes financien el terrorismo. Prev la identificacin, congelacin y confiscacin de los fondos asignados para actividades terroristas, as como la distribucin de esos fondos entre los Estados afectados, en funcin de cada caso. El secreto bancario dejar de ser una justificacin para negarse a cooperar. En cumplimiento de este compromiso, en Guatemala se crea en la ley para prevenir y reprimir el financiamiento del terrorismo, mediante el Decreto

75 58-2005 del Congreso de la Repblica, que entr en vigencia el 5 de octubre de 2005. 2.8.10.15 Convenio Internacional para la represin de los

actos de terrorismo nuclear (2005) Contempla una amplia gama de actos y posibles objetivos, incluidas las centrales y los reactores nucleares; regula la amenaza y la tentativa de cometer dichos delitos o de participar en ellos, en calidad de cmplice. Establece que los responsables debern ser enjuiciados o extraditados. Alienta a los Estados a que cooperen en la prevencin de atentados terroristas intercambiando informacin y prestndose asistencia mutua en las investigaciones penales y procedimientos de extradicin; y contempla tanto las situaciones de crisis (prestacin de asistencia a los Estados para resolver la situacin) como las situaciones posteriores a la crisis (disposicin del material nuclear por conducto del Organismo Internacional de Energa Atmica (OIEA) a fin de garantizar su seguridad). 2.8.10.16 del ao 2002. El objeto de dicho instrumento regional es prevenir, sancionar y eliminar el terrorismo. Se aplican por este Instrumento todos los anteriormente detallados, y se compromete a los Estados parte a ratificar los mismos de no haberlo hecho antes. Establece especiales medidas contra el financiamiento del terrorismo, regula lo referente a embargos y decomisos, el lavado de dinero proveniente de dicha actividad, la cooperacin entre autoridades y la asistencia jurdica mutua, denegacin de asilo, obligacin de extraditar y el traslado de la persona sindicada de dicha actividad, entre otras cosas y las comunes de capacitacin, consulta y normas para su vigencia. Convencin Interamericana Contra el Terrorismo

76

CAPTULO III LA INTELIGENCIA CRIMINAL 3.1 Criminal. En sentido estricto, la Inteligencia Criminal no es actividad de inteligencia; es la aplicacin de la metodologa del anlisis de inteligencia a la actividad policial en la lucha contra las organizaciones criminales.99 La inteligencia criminal puede definirse como una variante de la inteligencia como tal, pero aplicada a la investigacin criminal, por lo que son las tcnicas de la inteligencia aplicadas a la investigacin. De ah que podr utilizar tambin tcnicas para la obtencin de informacin tales como el agente encubierto, la entrega vigilada de cosas ilegales, las escuchas telefnicas, etctera. Su actividad tambin est debidamente regulada para mantener la secretividad de los agentes especiales, los cuales no podrn ser llamados a declarar en calidad de testigos, y se podrn utilizar adems las identidades supuestas. De manera que su diferencia con la investigacin criminal est dada en funcin de que la investigacin criminal es la que realiza o dirige el Ministerio Pblico en un caso concreto para determinar que la imputacin que est haciendo contra una persona u organizacin es verdadera. Esto mediante pruebas fehacientes, cientficas y no meramente testimoniales. Es decir, la investigacin criminal se sirve de la inteligencia criminal o policial para poder sustentar una tesis contra un sindicado ante un tribunal. 3.2 Mtodos de Inteligencia Criminal Diferencias de la Inteligencia Criminal con la Investigacin

99

Ugarte Jos Manuel. Anlisis de la Ley de Inteligencia Nacional de Argentina. En: http://www.fas.org/irp/world/argentina/ugarte_ley.htm.

77 La criminalidad organizada, como se ha manifestado en el captulo anterior, es uno de los problemas, sino el primero, que ms preocupa a las distintas comunidades del orbe. La extensin de este fenmeno delictivo tiene serias implicaciones para el mbito econmico, social, poltico e incluso institucional. En Guatemala, por ejemplo, los recientes casos de altos funcionarios policiales de cuerpos elites, diseados especialmente para combatir la delincuencia organizada, que se han ha visto involucrados en crmenes de narcotrfico, secuestro, ejecucin extrajudicial, entre otros, ha llevado a la necesidad de plantear una reestructuracin y depuracin de la Polica Nacional Civil.

Ante un fenmeno de esta suerte, descrito por lo general de manera alarmante, las legislaciones internas y los instrumentos internacionales tienden a la adopcin de estrategias de emergencia, postulando la derogacin de ciertas reglas y principios tradicionales del Derecho Penal y Procesal con objeto de facilitar la intervencin y asegurar la prevencin y el control. An ms, se propugna hasta un cambio de enfoque del sistema penal, que no se limite a la persecucin y castigo de los delincuentes individuales; se espera, en efecto, del propio Derecho Penal que se empee plenamente en la desarticulacin de las organizaciones criminales y hasta en el control de los productos derivados del delito, impidiendo a los delincuentes todo enriquecimiento procedente de la actividad criminal. Las

transformaciones que se propugnan alcanzan a todos los niveles de la intervencin penal, tanto en el plano sustantivo como procesal y en la cooperacin internacional.

Ante el crimen organizado caben mltiples opciones de poltica criminal, desde cerrar los ojos e ignorar sus peculiaridades, continuando como si se tratara de una forma ms de criminalidad tradicional, hasta la actitud opuesta, consistente en colocar como pilar fundamental la eficacia a toda costa, incluso de la violacin de los principios y garantas fundamentales del Derecho Penal y Procesal. Si la primera opcin peca de angelismo y deja inerme a la sociedad frente a los nuevos fenmenos criminales, los riesgos inherentes a la segunda alternativa son muy graves: perfectamente conocida

78 es la tendencia del sistema penal a asimilar con rapidez e integrar de manera normalizada los instrumentos y excepciones adoptados para hacer frente a situaciones especiales, que acaban aplicndose tambin y probablemente con mayor frecuencia en la vida penal cotidiana, sin ninguna garanta de que con ello se acabe con el crimen organizado.100

La aplicacin de este tipo de medidas que se implementan ante el fenmeno de la delincuencia organizada, tienen carcter excepcional, pues de otra forma no se podra afrontar debida ni apropiadamente a las organizaciones de delincuencia organizada que realizan crmenes de alto impacto social, como los vinculados con el narcotrfico, lavado de dinero, trata de personas, entre otros. Frente a hechos de extrema gravedad y crueldad, muchos requieren que de inmediato se otorguen facultades de excepcin, incluidas las relacionadas con mtodos de investigacin y detencin de personas, y demandan mayor tolerancia a las autoridades administrativas, polticas e incluso a los tribunales, para justificar o reducir el impacto de los abusos o graves vicios en los procedimientos de obtencin de pruebas.

La respuesta media que se ha conseguido es buscar el balance entre el marco de garantas individuales que el Derecho Penal ha formulado a favor del imputado para evitar los excesos y arbitrariedades del Estado, y la efectiva persecucin penal de este tipo de entidad delictiva que pone en peligro y arremete a la sociedad en su conjunto. Tal postura es sin lugar a dudas la predominante en el medio iberoamericano, que ve con reservas cualquier decisin que pueda vulnerar garantas y normas de derechos humanos. Esta postura es compartida por el Doctor Michel Diban, quien recientemente

estuvo en Guatemala y dentro de los materiales que proporcion en sus conferencias, manifiesta: En mi parecer, estas percepciones (refirindose a considerar como extremas las tcnicas de investigacin propuestas por la ONU para combatir la delincuencia organizada) son errneas e inducen a confusiones y fallos judiciales equvocos, cuando se considera como
100

De la Cuesta Arzamendi, Jos Lus. El Derecho Penal ante la Criminalidad Organizada: Nuevos retos y Lmites. Pg. 88.

79 facultades extraordinarias o excepcionales el uso de agentes encubiertos, entregas vigiladas o la intervencin de las comunicaciones privadas en una investigacin criminal. Por el contrario, las modalidades antes referidas son tcnicas especiales de investigacin, como las denomina la Convencin de las Naciones Unidas Contra La Delincuencia Organizada Transnacional de 2000, y son herramientas del todo imprescindibles para la investigacin criminal de hechos ilcitos de comisin especialmente compleja; deben y merecen ser adecuadamente reguladas en los ordenamientos jurdicos de cada pas, acorde con sus principios constitucionales y legales; y deben ser utilizadas de un modo altamente profesional, subsidiario o restrictivo y para casos graves, en atencin a los riesgos de variada naturaleza que ellas conllevan, tanto para los funcionarios que las aplican, como para el debido proceso penal. Se advierte, en consecuencia, que ms parece confundirse la excepcionalidad de las facultades, con la estricta necesidad y el carcter subsidiario, profesional y restrictivo con que deben ser autorizadas y utilizadas las tcnicas. Superando aquellas barreras, las tcnicas se han incorporado paulatinamente en los ltimos veinte aos en la legislacin de algunos pases y en pocos instrumentos multilaterales.101

En igual sentido se pronuncia el profesor espaol Manuel Quintanar Diez: Las reformas que se incorporan en la presente Ley parten de la insuficiencia de las tcnicas de investigacin tradicionales en la lucha contra este tipo de criminalidad organizada, que generalmente acta en mbitos transnacionales y con abundancia de medios conducentes a la perpetracin de los delitos. De esta forma, se introducen en el ordenamiento jurdico medidas legales especiales que permitan a los miembros de la Polica Judicial participar del entramado organizativo, detectar la comisin de delitos e informar sobre sus actividades, con el fin de obtener pruebas inculpatorias y proceder a la detencin de sus autores. Todas estas modificaciones deben introducirse respetando el fin del proceso penal que no es otro que el descubrimiento de la verdad real y el de aplicar la ley penal al caso concreto,
101

Divn, Michel. Tcnicas Especiales de Investigacin en la Legislacin Chilena. Septiembre 2005.

80 teniendo siempre en cuenta que los lmites de las tcnicas propuestas de investigacin se encuentran en el sistema de derecho y garantas que la Constitucin reconoce a todo imputado, ya que por ms abyectas que parezcan las formas de delincuencia que se trata de combatir no justifica la utilizacin de medios investigadores que puedan violentar garantas Constitucionales. Por tanto, la bsqueda de medios jurdicos eficaces para luchar contra la criminalidad organizada no debe comportar un detrimento de la plena vigencia de los principios, derechos y garantas constitucionales y de la preservacin de los aludidos principios, derechos y garantas que exige, siempre que exista conflicto, que el mismo se resuelva a favor de estos ltimos, porque ellos constituyen el verdadero fundamento de nuestro sistema democrtico.102

Es valido decir, por haber formado parte de la comisin que redact el proyecto de la actual Ley Contra la Delincuencia Organizada para Guatemala, que el espritu de esa normativa es, justamente, respetar esta doble finalidad; por una parte, dotar al Sistema de Justicia de un instrumento que le permita efectivamente combatir el flagelo de la Delincuencia Organizada, pero, en igual orden de importancia, velar porque dicha regulacin estuviera lo suficientemente blindada para evitar que se cometan excesos o

arbitrariedades con el uso de la misma. En ese sentido se abordarn ahora estas tcnicas especiales de investigacin prioritariamente en su enfoque doctrinario y jurisprudencial para su mejor entendimiento.

3.2.1 Agente encubierto 3.2.1.1 Definicin

El agente encubierto es una figura controversial dentro del mbito latinoamericano. Al igual que las dems tcnicas especiales de investigacin se debate entre el respeto a una estructura continental que rechaza este tipo de tcnicas y los que las justifican como medio necesario para el combate a

102

El Agente encubierto, Letras Jurdicas. Revista Electrnica de Derecho, ISSN 1870-2155, Nmero 1.

81 esta nuevas forma de delincuencia. En ese sentido se ha dicho: Para quienes propician esta tcnica investigativa, su fundamento radica en una cuestin de poltica criminal, que llega a justificar las consecuencias disvaliosas que su utilizacin implica y que han criticado quienes se oponen a su empleo, tales como el hecho de que el Estado se valga de un medio inmoral para la represin de delitos (ya que el agente encubierto utilizar la mentira y la traicin como medios para cumplir su misin) o que se justifique la comisin de ciertos delitos por parte del agente.103 El agente encubierto puede definirse como aqul polica que, tomando una identidad distinta de la propia, participa planificada y estratgicamente de una organizacin criminal a efecto de poder dar las pruebas necesarias para demostrar la participacin de una o varias personas en una actividad criminal. Es el miembro de las fuerzas policiales que, ocultando su verdadera identidad, busca infiltrarse en organizaciones delictivas con el fin de recabar informacin.104 En Alemania, cuna del Derecho Penal contemporneo y fuente del desarrollo e innovacin del Derecho Penal para Iberoamrica, mediante la Ley para el combate del trfico ilcito de estupefacientes y otras formas de aparicin de la criminalidad organizada (Gesetz zur Bekmpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinngsformen der Organisierten Kriminalitt-OrKG), se incorpor la figura del agente encubierto a su legislacin. En ese sentido, Fabricio Guariglia expresa: El 110a II define a los agentes encubiertos (AE) como miembros del servicio policial que indagan bajo una identidad alterada (Legende, leyenda), otorgada por un perodo limitado de tiempo. Quedan excluidos de este crculo, por consiguiente, miembros de la polica que se hayan infiltrado slo como producto de la ocasin (es decir, sin leyenda), al igual que los as llamados Hombres-V (V-Leute)105.

103 104

Rendo, ngel Daniel, El Agente encubierto, www.noticiasjuridicas.com. Pg. 1. Guariglia, Fabricio. El agente encubierto Un nuevo protagonista en el procedimiento penal?, pg. 1. 105 Ibidem. Pg. 5

82 De las anteriores definiciones se puede concluir que con la regulacin del agente encubierto se busca regularizar y controlar una prctica policial que se realiza en la vida diaria desde ya hace varios aos, sin respaldo alguno o con una fundamentacin eminentemente jurisprudencial cuando el caso investigado llega al control del sistema judicial. 106

3.2.1.2

Diferencia con otras figuras similares

Como se ha mencionado, la figura del agente encubierto ha tenido un desarrollo doctrinario desde hace varias dcadas y por eso es que ahora puede distingursele o seprasele de otras categoras similares como son las del Informante, el delator y el agente provocador. 3.2.1.2.1 El informante

Se denomina as a aquella persona cuyos datos son reservados, que confidencialmente brinda material informativo acerca de ilcitos, prestando ayuda a los funcionarios policiales en la investigacin del delito. As, un informante es cualquier persona, no agente de la autoridad, que suministra informacin sobre actividades delictivas, ya sea en forma ocasional o constante.

La mayora de los informantes proviene de los medios criminales. Son personas cuyas motivaciones y conductas de por s generan dudas. Su colaboracin es interesada, debido a que tratan de obtener el olvido por parte de la autoridad de imputaciones que se le endilgan. Asimismo, desean castigar a competidores, enemigos, o recibir dinero en pago por sus informes

106

En ese sentido, por ejemplo, encontramos la cita del autor Fabricio Gauriglia: La Ley para el combate del trfico ilcito de estupefacientes y otras formas de aparicin de la criminalidad organizada (Gesetz zur Bekmpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinngsformen der Organisierten Kriminalitt-OrKG) -y las correspondientes modificaciones que ella ha producido en la StPO- ha introducido la figura del agente encubierto (Verdeckter Ermittler), y, por primera vez, ha regulado expresamente los presupuestos de su utilizacin y los lmites a los que su actividad se halla sujeta. De este modo, una prctica policial habitual, convalidada jurisprudencialmente, aunque sin fundamento consistente, encuentra ahora apoyo normativo explcito. (Op. Cit., pg. 1). El jurisconsulto ngel Daniel Rendo, cita los fallos de la jurisprudencia norteamericana desde la poca de la prohibicin denominada ley seca, en adelante El caso "Lewis vs. United States" del ao 1964; El caso "United States vs. Russell", fallado en 1973; el caso "Hampton vs. United States", de 1976 (Op. Cit., pg. 22).

83 sin que les importe respetar principios legales, mintiendo impunemente acerca de sus tcticas.

As, el precio a pagar para obtener la cooperacin de los informantes puede ser ignorar el quebrantamiento de la ley que muchas veces llevan a cabo para manejar determinadas situaciones en beneficio propio. Por otra parte, los conocimientos que el informante tenga de la polica tambin pueden valer en el mundo criminal.

En los Estados Unidos de Amrica el informante cuenta incluso con el privilegio de no declarar, pues la jurisprudencia ha sentado el precedente de que si se les obliga a enfrentar a los delincuentes que han denunciado se pondra en riesgo sus vidas y se desalentara a la comunidad de dar informacin vital a la polica. En igual sentido, el Estado Libre Asociado de Puerto Rico regula en igualdad de condiciones a esta excepcin. Su fundamento se encuentra en el caso normativo Pueblo v. Lpez Rivera.107 En Alemania se establece una clasificacin del informante en relacin con su permanencia en la su funcin, denominando como Hombres.V, a aquellos particulares que colaboran habitualmente con la polica, y son utilizados por ella para sus tareas de investigacin; los informantes, por el

107

En este sentido, el profesor guatemalteco Hugo Roberto Jauregui en su obra Introduccin al Derecho Probatorio en Materia Penal, indica: Aunque todo Estado democrtico y respetuoso de la ley, no permite la denuncia annima de delitos como forma de iniciar la persecucin penal de los mismos, las autoridades de polica en la mayor parte del mundo acostumbran usar informantes (personas que proporcionan informacin, que puede ser en forma gratuita o a cambio de un pago y que generalmente estn inmersos en la actividad delictiva) que les suministren informacin para el combate de la delincuencia en general y en especial del crimen organizado. Por lo general, podemos hablar de dos tipos de informante: A) el SIMPLE INFORMANTE B) el INFORMANTE PARTICIPANTE O PARTICIPE. El simple informante es toda persona que da informacin a la polica, siendo menester que tal informacin se d bajo garanta de confidencialidad, y que pudiera o no recibir algn tipo de compensacin por la misma. El informante participe, es generalmente un agente de polica que acta en forma encubierta y se infiltra o relaciona intencionalmente con la actividad criminal o sus participes para conseguir dicha informacin. Este privilegio busca proteger a estas personas, que a cambio de su colaboracin para poder aplicar la justicia reciben el anonimato que les permita evitar represalias. Las excepciones a esta regla son: a) Que la identidad del informante ya haya sido descubierta con anterioridad, lo que imposibilita y hace perder razn al privilegio, y b) que la identidad del informante sea crucial para la defensa de acusado; generalmente se alega esto en el caso del informante partici pe. Pg.103y ss.

84 contrario, son slo colaboradores ocasionales que, por lo general, intervienen cuando han tenido noticia de la comisin de un delito108. 3.2.1.2.2 Agente provocador

Es el antecedente histrico ms importante del agente encubierto. En la actualidad se utiliza dicha expresin para referirse a los casos en que el agente induce a otro a cometer un delito, o contribuye a su ejecucin con actos de autora o de auxilio, lo que lleva a cabo sin intencin de lesionar ni poner en peligro el bien jurdico afectado ni lograr satisfacer ningn inters personal, sino para lograr que el provocado pueda ser sancionado por su conducta. A diferencia del agente encubierto, que es utilizado como parte de una tcnica especial para combatir ciertos delitos de trato sucesivo sin vctimas, como el narcotrfico, el agente provocador es quien induce a cometer un delito para condenar al provocado. 3.2.1.2.3 El Delator

Otra de las figuras con las que se confunde al Agente encubierto es el denominado delator, que introdujo el derecho penal premial y que consiste en la persona miembro de la organizacin que a cambio de beneficios declara contra ella. En esta concepcin se enmarca la figura del arrepentido, palabra que proviene de la expresin italiana pentito,109 y est relacionada con los beneficios acordados para quienes colaboran con la justicia en la investigacin de ciertos tipos de delitos. Se trata efectivamente de colaboradores que a cambio de beneficios procesales brindan informacin que permite luchar contra el crimen organizado.

108

Guariglia, Fabricio. pg. 10. Pavarinni Mximo; Criminalidad Organizada y Negociacin; Editorial de Palma Argentina 2001; pg.

109

56

85

3.2.1.3

Caractersticas del agente encubierto.

a) Deben ser agentes de la polica: El agente encubierto a diferencia del informante debe ser un funcionario de la polica, que se infiltra con una identidad falsa de carcter temporal con el objetivo de obtener informacin relativa al modus operandi, estructura, participacin delictiva de las personas que conforman una determinada entidad criminal clasificada como delincuencia organizada. La importancia de esta condicin de agente es que toda la actuacin del agente encubierto debe estar regulada legalmente, y por ello, siendo funcionario pblico es sujeto a la ley y no se puede, sin consecuencias jurdicas sobrepasar de sta. Un principio fundamental es que no se puede imponer a un agente policial el ser parte del equipo de encubiertos, la participacin debe ser voluntaria, y esto tiene su lgica en el riesgo en el que se le va a involucrar, en las medidas de seguridad que deber tomar antes, durante y despus de sus intervenciones, el entrenamiento al que se deber someter, entre otros muchos aspectos. b) Existencia de una Investigacin Criminal: La existencia de la investigacin de un hecho que constituya un delito, es decir, la existencia de una investigacin en curso iniciada por una autoridad competente. La designacin de un agente encubierto debe tener lugar dentro de una investigacin criminal, con objetivos precisos, lo que significa que no estn permitidas las llamadas expediciones de pesca u operaciones canasta, en la aplicacin de este tipo de mtodos de investigacin. c) Restriccin de la autoridad que ordena su utilizacin

86 Siendo que este tipo de tcnicas implican un riesgo, tanto a nivel de los ejecutores como en contra de la poblacin ciudadana que puede verse afectada injustamente, se tiene el consenso de que debe otorgarse la facultad de su autorizacin a las ms altas autoridades de la persecucin penal. En algunos pases como Colombia, por ejemplo, tales facultades se entregaron a los fiscales siempre con un control judicial posterior, en otros donde todava prevalece el juez instructor se le asignaba a este, y en los ltimos tiempos en pases latinoamericanos se ha optado por la frmula de facultad de decidir del Ministerio Pblico, con un control Judicial posterior. d) La existencia de una Fachada o Identidad Falsa. Conocida tambin como Legenda, es la identidad falsa construida para el agente encubierto, la que le permite infiltrarse en la organizacin criminal. Este es uno de los temas de ms alta discusin respecto a este mtodo de investigacin, pues, mientras algunos autores sealan que nunca se podra justificar para ello la alteracin de registros pblicos 110 otros consideran que dicho actuar se justifica y se hace necesario, pues no se puede menospreciar los controles y la contra inteligencia que en la actualidad manejan este tipo de organizaciones delictivas con el despliegue de dinero y tecnologa con que cuentan. e) Utilizacin para delitos especiales El uso de estos mtodos estn restringidos slo a delitos considerados de delincuencia organizada, en el que generalmente las legislaciones enmarcan el narcotrfico, el lavado de dinero, la corrupcin, la trata de personas, trasiego de armas, robo de vehculos, contrabando y otros ms. f) Impunidad controlada del agente encubierto

110

Fabricio Guariglia comenta: Siempre que ello resulte necesario para la construccin y mantenimiento de la identidad falsa (Legende), se admite la confeccin, modificacin y utilizacin de los documentos respectivos ( 110a III). [] la literatura circunscribe el concepto a los documentos habitualmente utilizados para la certificacin de identidad (identificacin personal, pasaporte, licencia para conducir, etc.), y excluye expresamente la posibilidad de alterar libros pblicos y registros. (Op. Cit., pg. 21.)

87 En el actuar del o los agentes encubiertos se les otorga una cierta inmunidad controlada a estos, pues desde el uso de la documentacin falsa que conforma su fachada hasta posibles actividades de compra, consumo o cualquier otro ilcito menor que sea necesario en su actuacin estar exento de persecucin penal. Obviamente, las distintas legislaciones sealan que tal impunidad no los protegera en caso de delitos contra la vida, la libertad sexual, la libertad de las personas, y que el actuar de dicho funcionario debe estar siempre debidamente monitoreado y controlado por su equipo de apoyo, pues en caso se le pudiera querer implicar en este tipo de ilcitos, la misin debe ser finalizada. Sobre este aspecto, al analizar la aplicacin de la legislacin alemana, se ha dicho: Existe consenso -de lege lata- en cuanto a que el agente encubierto no puede cometer delitos durante la intervencin. En el caso de que esto suceda (por ejemplo, debido a la llamada prueba de fidelidad), se ha admitido la posibilidad de que la accin se vea justificada segn el 34 StGB (estado de necesidad justificante), o eventualmente disculpada conforme al 35 StGB (estado de necesidad disculpante), aunque se advierte que la aplicacin de cualquiera de estas normas sera admisible slo en casos excepcionales.110 g) Subsidiariedad de la aplicacin de est mtodo. Un principio comn a todos los mtodos especiales y por ende del agente encubierto, lo constituye que su aplicacin slo podr realizarse cuando se establezca plenamente que los mtodos convencionales de prueba no permitirn obtener la informacin que se busca en un caso concreto. 111 3.2.1.4 Otros aspectos relacionados con el agente encubierto La finalidad del agente encubierto no es la de provocar un delito, o de inducir a una persona o grupo de personas a delinquir para sorprenderlos flagrantemente y de esa forma poderlos castigar. La actuacin del agente

110 111

Guariglia, Fabricio. Ob. Cit. Ibid. Pg. 25.

Ob. Cit.Fabricio Guariglia indica: La Jurisprudencia ha indicado que es el juez que dirige la instruccin, quien debe sopesar la posibilidad de lograr su cometido mediante aquellos medios de prueba que podemos llamar tradicionales y, en caso de que estime que stos no resultarn eficac es, echar mano al cauce investigativo que autoriza el art. 31 bis de la ley de estupefacientes. Pg. 28

88 encubierto constituye un elemento probatorio que se puede utilizar para acreditar una conducta delictiva a la cual ya se estaba dedicando la persona involucrada, de conformidad con las reglas de la sana crtica. La diferencia de la utilizacin de esta tcnica en actividades de inteligencia, en trminos genricos, e inteligencia criminal o policial, es que en esta ltima, las personas ya estn involucradas en la comisin de un delito y por lo tanto la aplicacin de la misma se hace dentro del proceso de investigacin criminal. En tanto que en aqulla la aplicacin de la tcnica se lleva a cabo para recopilar informacin de cualquier persona an cuando n o se tienen los indicios que est participando en una actividad delictiva. Al respecto Ricardo Rodrguez Fernndez menciona que el agente encubierto, consiste en un funcionario policial con identidad supuesta (de ah su nombre: agente encubierto) se integre en la estructura de una organizacin que tenga fines delictivos para, desde dentro de la misma, obtener pruebas suficientes que permitan la condena penal de sus integrantes y, como fin ltimo, la desarticulacin de la organizacin criminal. 112 Como se puede apreciar, su actividad es ms completa que la del confidente o que la del agente provocador, aunque eventualmente puede actuar como uno de ellos. Es necesario tambin aclarar otro aspecto muy importante sobre esta tcnica y que en general aplica a todas las dems que se mencionan en este apartado, y es que su utilizacin obedece a la necesidad de darle respuesta efectiva y eficaz a cierta tipologa delictual no convencional. As lo ha considerado la Sala Tercera de Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, la cual, en jurisprudencia reciente afirma: su actividad constituye una tcnica de investigacin necesaria para enfrentar cierto tipo de delincuencia (no convencional o especialmente grave), que se desarrolla en forma altamente organizada, empleando tecnologa especializada y sofisticada. Atendiendo a la gravedad de los delitos en los que se puede realizar, la investigacin
112

Fernndez, Ricardo Rodrguez. El Agente encubierto y la Entrega Vigilada. En: Criminalidad Organizada. Pg. 100. Citado por Hugo Roberto Juregui, folleto Ley Contra la Delicuencia Organizada, pg. 10

89 encubierta se presenta como una herramienta til y adaptada a la naturaleza y dinmica esencialmente clandestina en la que se desenvuelve la actividad delictiva que interesa desentraar. En otras palabras, es un mecanismo no convencional de investigacin, til y necesario para combatir delitos no convencionales.113 Por otro lado, debe aclararse que esta actividad debe ser autorizada por el tribunal que controla la investigacin y el pedido del fiscal debe ser suficientemente fundado. Los agentes encubiertos no pueden ser llamados a declarar en el juicio, pues no ser su dicho lo que servir al tribunal para emitir un juicio de valor, la funcin de ste en la investigacin criminal es propiciar las condiciones idneas para que la polica o el Ministerio Pblico anticipen y lleven a cabo los operativos que sean necesarios para probar su tesis. Distinto es si al polica que est declarando o al fiscal que est acusando les consta un hecho cometido por el acusado, aun cuando lo observado sea como producto de una accin encubierta; este tipo de declaraciones s pueden ser consideradas por el tribunal, pues no se estara violando el debido proceso. Hay quienes mantienen una postura sobre el hecho de procesar a un agente encubierto con la justificacin de que ste tambin cometi un delito y por lo tanto no debera quedar exento de responsabilidad. Esto se resuelve al considerar que por cuanto se trata de una actividad controlada, el bien jurdico que se tutela no est en peligro; por lo tanto, no hay razn para procesar a un agente encubierto, pues se trata de lo que se denomina un delito experimental, salvo que se extralimitare de sus funciones. Sin embargo, resultan particularmente ilustrativos algunos de los ejes sobre los cuales gira la legislacin espaola sobre este mtodo, el cual est acorde al Convenio de las Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas. Los ms relevantes son:

113

www.cienciaspenales.org/REVISTA%2016/jurpen16.htm#2.

90 Se posibilita el otorgamiento y la utilizacin de una identidad y la Se delimita lo que debe entenderse por delincuencia organizada

utilizacin de una identidad supuesta a funcionarios de la polica.

determinando las figuras delictivas que comprende. Se faculta al Agente encubierto la utilizacin de medios de

investigacin, siempre bajo estricto control judicial y policial. De la misma forma, parte del procedimiento se orienta por las siguientes premisas: 1)Debe tratarse de investigaciones que afecten actividades propias de la delincuencia organizada. Para ello se entiende por delincuencia organizada a la asociacin de tres o ms personas, que se dedican a una actividad permanente o reiterada, que realizan los delitos sealados taxativamente de forma anticipada; tales pueden ser: Delitos de secuestro bajo condicin; Delitos relativos a la prostitucin; Delitos de robo con fuerza en las cosas o con violencia o intimidacin en las personas; Delitos de robo y hurto de uso de vehculos; Delitos de estafa; Delitos de receptacin; Delitos contra la seguridad de los trabajadores; Delitos de trfico de especies de flora o fauna amenazada; Delitos de trfico de material nuclear y radioactivo; Delitos de falsificacin de monedas; Delitos de trfico y depsito de armas municiones y explosivos; Todos los delitos de terrorismo; Delitos contra el patrimonio histrico.

91 2)La segunda premisa es que ningn funcionario policial podr ser obligado a actuar como Agente encubierto.114 Esto tiene sentido desde el punto de vista de que el agente debe estar seguro que puede desarrollar todo lo que se necesita para ser Agente encubierto, ya que si se le obliga, los resultados podran ser catastrficos; pudiendo incluso perder la vida en circunstancias en las que normalmente no correra peligro. Provocacin policial o agente provocador.

De acuerdo con Ricardo Rodrguez Fernndez115, por tal debe entenderse, la conducta que sin conculcar legalidad alguna, se encamina al descubrimiento de delitos ya cometidos, generalmente de tracto sucesivo como suelen ser los de trfico de drogas, porque en tales casos los agentes no buscan la comisin del delito sino los medios, las formas o los canales por los que ese trfico ilcito se desenvuelve, es decir, se pretende la obtencin de prueba en relacin con una actividad criminal que ya se est produciendo pero de la que nicamente se tienen sospechas (...) En tales supuestos no puede entenderse que la actividad policial provoque el delito, sino que lo que hace es utilizar tcnicas policiales conducentes al descubrimiento de los delitos ya cometidos. Es pues una variante delicadamente diferenciada del agente

encubierto, pero que contiene elementos valiosos para descubrir las operaciones preexistentes de la actividad criminal organizada. Lo que hay que aclarar es que en el caso de la inteligencia criminal o policial, esta actividad se da dentro de la fase de investigacin de un delito cometido y dentro de un proceso ya iniciado. Lo que se pretende es establecer la magnitud de las operaciones as como los otros involucrados en la actividad criminal. 3.2.2 Las entregas vigiladas

114

Fernndez, Ricardo Rodrguez. El Agente encubierto y la entrega vigilada. En Criminalidad Organizada. Pgs. 100 y 101. 115 De la Universidad Carlos Tercero de Madrid en: http://www.uc3m.es/uc3m/dpto/PU/dppu06/Revistilla08.html

92 Para el desarrollo de esta novedosa tcnica de investigacin contra la delincuencia organizada utilizaremos principalmente bibliografa y

jurisprudencia extranjera, pues en nuestro medio ante su desconocimiento y aplicacin casi no se puede contar con fuentes, salvo valiosas excepciones como la que al respecto realiza el profesor guatemalteco Hugo Roberto Juregui, material que tambin se tom en cuenta en este apartado y que sobre la entrega vigilada manifiesta:116 Dentro de los nuevos mtodos de investigacin que incorpor a nuestra legislacin la ley contra la delincuencia organizada encontramos el mtodo de la entrega vigilada. Para efectos de conocimiento general del estudiante es conveniente explicar que este particular medio de prueba surge primariamente como un medio de combatir el fenmeno de la narcoactividad.

De esa forma, en su conceptualizacin original, el artculo 1 de la Convencin de Viena que trata sobre definiciones, aport un primer concepto jurdico sobre esta medida, sealando que por entrega vigilada se entiende la tcnica consistente en dejar que remesas ilcitas o sospechosas de estupefacientes, sustancias psicotrpicas, sustancias que figuran en el Cuadro I o en el Cuadro II, anexos a la presente convencin, o sustancias por las que se hayan sustituido las anteriormente mencionadas, salgan del territorio de uno o ms pases, lo atraviesen o entren en l, con el conocimiento y bajo la supervisin de sus autoridades competentes, con el fin de identificar a las personas involucradas en la comisin de delitos tipificados de conformidad con lo dispuesto en el prrafo 1 del artculo 3 de la Convencin.

Fueron tan buenos los resultados obtenidos con ese mtodo que permita descubrir y desmantelar a las organizaciones de narcotraficantes que en la prctica se fue ampliando su uso al resto de los ilcitos penales considerados dentro del mbito de la delincuencia organizada, consiguiendo por ello su respaldo jurdico al regularse en la literal h) del artculo 2 de la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada

116

Op. Cit. Pgs. 15 y ss.

93 Transnacional117 que desarroll una definicin similar pero ms general y depurada. Dicha norma defina la entrega vigilada como la tcnica consistente en dejar que remesas ilcitas o sospechosas salgan del territorio de uno o ms Estados, lo atraviesen o entren en l, con el conocimiento y bajo la supervisin de sus autoridades competentes, con el fin de investigar delitos e identificar a las personas involucradas en la comisin de stos.

En la doctrina y en el derecho interno de los Estados las definiciones de entrega vigilada mantienen en lo esencial los contenidos y significados aportados por los convenios citados. Guatemala, en su ley, se apega casi por completo a la definicin de entrega vigilada contenida en la Convencin de Palermo. Otros autores y algunas legislaciones que han desarrollado las citadas convenciones han ido introduciendo muy pocos elementos o caractersticas adicionales.

Como ejemplo de estas contribuciones tenemos a Carlos Enrique Edwards quien introduce en su concepto el control jurisdiccional como elemento legitimador del procedimiento. Al respecto, el autor argentino sostiene: La entrega vigilada puede ser definida como una tcnica investigativa por la cual la autoridad judicial permite que un cargamento de estupefacientes, que se enva ocultamente a travs de cualquier medio de transporte, pueda llegar a su lugar de destino sin ser interceptada, a fin de individualizar al remitente, destinatario y dems participes de esta maniobra delictiva.118

El procedimiento de entrega vigilada ha recibido otras denominaciones en el derecho extranjero. Es as que algunos sistemas jurdicos aluden a l como remesa controlada, entrega controlada o circulacin y entrega vigilada.

Sin embargo, estas expresiones no siempre constituyen sinnimos, ya que en la operativa policial como en la legislacin interna de los Estados se
117

A esta Convencin se le conoce tambin con el nombre de Convencin de Palermo, suscrita 12 de diciembre de 2000. 118 Edwards, Carlos Enrique. El Arrepentido, el Agente encubierto y La Entrega Vigilada. Ad-Hoc. Buenos Aires, 1996, pg. 107.

94 suele designar con ellas a procedimientos distintos o derivados de la entrega vigilada original de la Convencin de Viena. En ese sentido, por ejemplo, los expertos establecen la distincin sosteniendo que en la entrega vigilada, la mercanca ilegal es objeto de una vigilancia pasiva por parte de las agencias policiales. En cambio, en la entrega o remesa controlada, se recurre a agentes infiltrados que participan directamente en la o peracin de trnsito. Tal situacin se refleja primariamente en los casos reales que son llevados a los Tribunales en los que se plantean impugnaciones con base en la diferencia de las medidas en relacin con la licitud e ilicitud de las mismas, las cuales corren el riesgo de tener distintas soluciones jurisprudenciales, mayoritariamente cuando inicia la aplicacin de estas medidas. En ese sentido, el Dr. Vctor Roberto Prado Saldarriaga, Vocal Superior Titular de Lima, manifiesta: El caso ms notorio de esta pluralidad y confusin terminolgica se detecta en el Per. En efecto, en la legislacin nacional se han usado las tres denominaciones aludidas como equivalentes semnticas. Por ejemplo, el artculo 29, literal a) del Decreto Legislativo 824 de 1996 se refera al procedimiento como remesa controlada. Por su parte, en el Cdigo Procesal de 2004 en su articulo 341 se utiliza la expresin circulacin y entrega vigilada. Esta denominacin es la utilizada en la legislacin espaola al parecer fuente directa del texto peruano.

Cabe anotar que ambos dispositivos difieren en su descripcin ejecutiva del procedimiento y sus etapas operativas. En el caso de la primera se exige la participacin de un agente encubierto que custodia y controla el transporte de drogas: procedimiento especial, debidamente planificado por la autoridad policial y autorizado con la reserva del caso por el Ministerio Pblico, mediante el cual, en forma encubierta se efecta la custodia y control de un transporte de drogas verificado o presunto. En la segunda, en cambio, slo se recurre a la vigilancia por las autoridades de la circulacin o salida de las remesas ilcitas Finalmente, la nueva legislacin procesal peruana en el artculo 550 retorna a la denominacin original de los tratados internacionales de entrega vigilada.

95 Sin embargo, el artculo 553 permite inferir la identidad de ambas nomenclaturas. Segn dicha disposicin: La Fiscala que investiga un delito previsto en el artculo 340, previa coordinacin con la Fiscala de la Nacin, podr autorizar se solicite a la autoridad competente la utilizacin de la entrega vigilada.119 Servir como base de algunos de los planteamientos de este apartado, lo expuesto por el Dr. Kristian Holgea, asesor del gobierno estadounidense sobre aspectos de inteligencia.120 En principio hay que aclarar que esta tcnica de inteligencia est totalmente acorde a derecho, y las convenciones internacionales as lo establecen. Esta aclaracin se hace debido a que an persiste la idea de que la aplicacin de las tcnicas de inteligencia rie con la legislacin, tanto la nacional como la internacional. Como una forma de demostrar la legalidad de la actividad de la entrega vigilada, se cita la Conferencia Internacional sobre el Uso indebido y el Trfico Ilcito de Drogas, auspiciado por la ONU en Viena (Austria) y realizada entre el 17 y el 26 de junio de 1987, la cual aprob el Plan Amplio y Multidisciplinario de actividades futuras en Materia de Fiscalizacin del uso indebido de Drogas, que es un compendio de medidas practicadas por los gobiernos, dentro del sistema de la ONU. El Objetivo 18 de este plan, titulado Fomento de la Utilizacin de la Tcnica de Entrega Vigilada, manifiesta: la tcnica de represin conocida como entrega vigilada es un instrumento eficaz para identificar y neutralizar a los principales organizadores del trfico internacional de drogas y propone medidas en el plano nacional, regional e internacional para su aplicacin. Adicionalmente, este mtodo de deteccin fue elogiado por representantes de diversos Estados miembros durante el periodo extraordinario de sesiones de la Comisin de Estupefacientes de la ONU, en enero de 1990.121

119 120

www..noticias juridicas.com La Entrega Vigilada: Orgenes y Desarrollos. Pg. 4. Cfr.Francisco Almazn Seplveda. Ob. cit., p.5 121 Ibidem Pag.8 y ss.

96 Aunque la cita anterior se refiere ms que nada a actividades de narcotrfico, vale decir que la tcnica es aplicable tambin a otro tipo de delitos cometidos por organizaciones criminales como el secuestro, el robo de vehculos de lujo, es decir, aquellos que son cometidos por este tipo de organizaciones. Por lo dicho anteriormente, la definicin de esta tcnica puede ser segn lo prev la Convencin de 1988: la tcnica consistente en dejar que remesas ilcitas o sospechosas de estupefacientes, sustancias sicotrpicas, o sustancias por la que se hayan sustituido las anteriormente mencionadas y salgan del territorio de uno o ms pases, lo atraviesen o entren en l, con el conocimiento y bajo la supervisin de sus autoridades competentes, con el fin de identificar a las personas involucradas en la comisin de delitos... La tcnica de entrega vigilada exige cooperacin estrecha entre las distintas autoridades competentes, as como una planificacin minuciosa y una ejecucin tctica precisa, por parte de los servicios nacionales autorizados. El grado de cooperacin y de planificacin depende del tipo de entrega vigilada. Es por eso que en el caso de Guatemala, es necesario que estas actividades sean planificadas y supervisadas por el Ministerio Pblico, aunque ser la polica la que deber poner los elementos en la mayora de los casos. Se presentan a continuacin algunas variantes de esta tcnica. La entrega vigilada por sustitucin

Siguiendo al citado autor, esta variante tiene lugar cuando las drogas de contrabando se sacan de los contenedores y se sustituyen por material de imitacin, por ejemplo harina, que no es de contrabando. La sustitucin puede ser parcial o total, segn los requisitos legales y los procedimientos locales. El contenedor, con contenido de sustitucin, se entrega al destinatario normalmente y se siguen en consecuencia los procedimientos legales. Este sistema se denomina tambin entrega vigilada limpia. La entrega vigilada interna

97 Esta variante tiene que ver con las actividades que se desarrollan transnacionalmente y desde luego tiene que ver con los distintos niveles de coordinacin que debe haber entre los pases que son prximos en trminos de territorio. En este caso, la coordinacin debera ser con Centroamrica y Mxico. Implica el descubrimiento del contrabando o de la informacin por el pas de destino que puede decidir coordinar las operaciones con el pas de origen o de trnsito, a fin de asegurar el paso sin problemas del envo o de los correos en su caso. Esta podra ser una excelente forma de salvar aquellos problemas normativos que ciertos delitos plantean en trminos de su regulacin y de la pena con que estn sancionadas, o incluso del procedimiento para poder obtener los medios probatorios. Esto porque los distintos Estados poseen diferentes protocolos para su tratamiento. La entrega vigilada externa

En esta tercera variante, el nivel de coordinacin de las actividades es un poco ms complejo pues se trata ya no de dos pases sino de ms. Implica el descubrimiento del contrabando o de la informacin por autoridades ajenas al pas de destino, que deciden coordinar las operaciones con las autoridades del pas de destino. Se llega a un acuerdo entre los pases participantes a fin de permitir la entrega del envo y, en su caso, el paso de los correos entre el pas de origen, el pas de destino final y el pas de trnsito. Las mejores oportunidades para la entrega vigilada son aquellas en que detectan drogas ocultas en envos de bienes no acompaadas por un correo, como por ejemplo, despacho de cargas, equipaje no acompaado, vehculos automotores no acompaados y el correo normal. Sin el recurso de la entrega vigilada, esas detecciones en general, daran como resultado nicamente la incautacin de las drogas. Los responsables del contrabando no seran hallados y la organizacin criminal slo perdera las sustancias, objeto del trfico.

98 Las posibilidades de desarrollar actividades de entregas vigiladas son muy variadas y se necesita ser muy creativos para poder prever las formas como las sustancias prohibidas son ingresadas a un pas como Guatemala, que es considerado estratgico para el paso de mercanca ilcita de todo tipo. Existen algunas otras subcategoras de actividades que se deberan vigilar con mayor precisin y se trata de entrega vigilada interna de drogas descubiertas en un flete; entrega vigilada en el caso de los envos postales; entrega vigilada externa de envo no acompaado y entrega vigilada en que las drogas ilcitas van acompaadas por un correo. Una ltima variante que se presenta en este apartado es la

vigilancia estacionaria. Esta variante es ms utilizada para combatir organizaciones criminales terroristas. Tambin podra, eventualmente, ser una buena forma de obtener inteligencia sobre las operaciones que se sospecha se desarrollan en determinado lugar. Para su ejecucin, los vigilantes la pueden desarrollar desde uno o varios puntos, simultneamente o subsiguientes. Esta tcnica requiere de un alto grado de inversin, pues en ocasiones los que vigilan, por ejemplo en vehculos, deben cambiar constantemente; de lo contrario, podran ser descubiertos. Adems, eventualmente se necesita que se renten casas o apartamentos en ciertos lugares y todo ello requiere de inversin econmica. Pero, aunado a ello, tambin se necesita de la rotacin de un determinado nmero de personal, para evitar que sean reconocidos o que levanten sospechas. Incluso, tambin se recomiendan los disfraces. 3.2.3 Las Interceptacin de comunicaciones Otra de las tcnicas que implementa la Convencin de Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada, es la interceptacin de

comunicaciones, cuyo antecedente ms conocido es la interceptacin telefnica o escuchas telefnicas como tambin se le conoce, las cuales han sido significativamente criticadas y encuentran, por tanto, muchos opositores

99 que ven ella un peligro en sobrepasar los lmites de las actividades de inteligencia a actos que perjudican derechos fundamentales, derivado de la proteccin constitucional que sobre el derecho de privacidad se han establecido en las constituciones de Amrica Latina, que prescriben el derecho a la libertad de comunicaciones. Algunos consideran que esta actividad pone en situacin de mayor vulnerabilidad a las personas de toda la sociedad, pues con una pequea duda sobre las actividades a las que se dedican las personas, pueden ser violentados en sus garantas

constitucionales. Debe por tanto ser aclarado que la interceptacin de comunicaciones es, al igual que la mayora de mtodos especiales de investigacin, una medida extrema o extraordinaria, tal y como lo establece el principio de subsidiariedad analizado en este captulo para el agente encubierto, pero tambin le es aplicable a las otras tcnicas de investigacin criminal. 122 Las distintas formas de comunicacin que pueden ser intervenidas van desde las clsicas telefnicas y postales hasta las electrnicas, va hardware extrable (PODS, USB, Discos, etc.) las de Internet, e-mails, mensajes de texto, hasta las radiogrficas o todas aquellas que en un futuro puedan implementarse. Sobre este aspecto en particular ahondaremos ms en lo referente a los antecedentes guatemaltecos, su legislacin y jurisprudencia en el captulo siguiente donde se analizarn las leyes de Inteligencia Civil y Delincuencia Organizada de reciente implementacin en nuestro pas.

122

Vicenta ngeles Zaragoza Teuler, afirma: Advierte el profesor Montn Redondo que la proporcionalidad est relacionada, por una parte, con la finalidad que se persigue -que ha de ser legtima y adecuada a los hechos investigados- y, por otra, con la necesaria correlacin que debe existir entre su duracin, extensin y su resultado En consecuencia, ello nos lleva a apreciar el carcter de excepcional de la medida de intervencin, dado que la motivacin del auto debe expresar las razones por las que el Juez considere necesaria la intervencin, ponderando los intereses en conflicto y apreciando la existencia de alternativas menos gravosas. En estrecha relacin con ello, hay que atender a la existencia de indicios, puesto que los mismos -claro es- no pueden equivaler a meras sospechas o conjeturas, de modo que tal trmino recogido en el artculo 579 LECrim. no equivale sino a indicios racionales de criminalidad y, por ende, la medida a adoptar, en su caso, habr de verificarse en el marco de una investigacin penal en curso, abarcando el caso de que sta se abra sobre la existencia de tales indicios; por lo que el Juez solo podr tomar esta medida una vez se haya procedido a la apertura del procedimiento en alguno de los modos previstos por la renombrada LECrim.(www. Noticiasjurdicas.com: Julio 2003).

100

CAPITULO IV LA DELINCUENCIA ORGANIZADA EN GUATEMALA Y LOS MECANISMOS Y LIMITACIONES PARA SU PERSECUCIN PENAL

4.1

Aspectos Generales

Sin duda en Guatemala, al igual que en la mayora de Estados alrededor del orbe, ha habido en los ltimos aos un considerable aumento de organizaciones criminales, profundizando la necesidad de que los Estados regulen en sus instrumentos internos, las diversas reglas que a nivel internacional se han recomendado para combatir el crimen organizado.

En Guatemala, en los ltimos aos se han aprobado dos instrumentos legales de relevancia en esta materia: la Ley de Inteligencia Civil y la Ley Contra la Delincuencia Organizada. La primera, trata de implementar, mediante la creacin de la Direccin de Inteligencia Civil dentro de la estructura del Ministerio de Gobernacin, un sistema de inteligencia dirigido primordialmente a conseguir informacin para la prevencin del delito. La segunda, regula diversas estrategias para combatir el crimen organizado, permitiendo, entre otros aspectos, la utilizacin de mtodos especiales de investigacin que en realidad son tcnicas tradicionalmente utilizadas en el campo de la inteligencia desde antao, pero que en este caso, para ser aplicadas dentro del proceso penal, principalmente dentro de la etapa de investigacin del delito.

No obstante que la primera de las leyes mencionadas desarrolla algunos aspectos que trastocan el proceso de investigacin criminal, considero que la misma no tiene la suficiente coherencia lgica para poder ser utilizada como herramienta legal aplicable al campo del proceso penal. En consecuencia, sostengo que el instrumento legal adecuado para impulsar la inteligencia criminal dentro del campo de la prevencin y combate al crimen

101 organizado en Guatemala, es la Ley Contra la Delincuencia Organizada, de cuyo proceso de elaboracin tuve la oportunidad de participar desde la funcin de Secretario de Poltica Criminal Democrtica del Ministerio Pblico, situacin que no me hace, sin embargo, perder la objetividad al analizar la funcionalidad de dicho instrumento en nuestro sistema legal.

4.2

Anlisis de las normas generales de la Ley Contra la

Delincuencia Organizada.

La Ley Contra la Delincuencia Organizada, fue aprobada por el Congreso de la Repblica de Guatemala el diecinueve de julio de dos mil seis, por medio del Decreto Legislativo 21-2006 el cual entr en vigencia el veinticinco de agosto de ese mismo ao. Con la emisin de esta ley, el Estado de Guatemala da cumplimiento ratific a la obligacin el que adquiriera 36-2003 la

internacionalmente

cuando

mediante

decreto

Convencin de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada suscrita por nuestro pas el doce de diciembre de dos mil.

Esta ley naci en medio de un accidentado proceso de desgaste legislativo, el cual no solamente se refleja en el veto presidencial que hubo de hacerse a la primera versin de la ley aprobada por el Congreso de la Repblica por haber introducido una norma en la que, increblemente se reduca el marco penal para delitos que la misma ley pretenda combatir; sino tambin por las contradicciones y lagunas que an contiene la versin finalmente aprobada y en vigencia en Guatemala.

Como aporte al proceso de fortalecimiento al Estado Democrtico de Derecho, el presente trabajo de tesis se propone analizar esta herramienta legal y sus diversos institutos sustantivos y procesales, para determinar si efectivamente esta regulacin es adecuada y respetuosa de los principios fundamentales de un proceso penal propio de un Estado Democrtico de Derecho y, en su caso, delimitar las debilidades de este instrumento legal as como analizar sus aciertos desde un punto de vista no solamente dogmtico

102 penal y procesal penal, sino principalmente desde un punto de vista poltico criminal.

El objetivo principal de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, como su propio articulado lo define123 radica en determinar aquellos delitos que pueden atribuirse a las organizaciones criminales, los mtodos que se pueden implementar para perseguir a dichas organizaciones, con el fin de poder deducir las responsabilidades penales correspondientes. La Ley Contra la Delincuencia Organizada, inicia su regulacin124 definiendo lo que debe entenderse por delincuencia organizada. Dicha definicin se integra con los siguientes elementos: Cualquier grupo estructurado de tres o ms personas Que exista durante cierto tiempo Que haya una actuacin concertada Con el propsito de efectuar delitos especficos Con la finalidad de obtener directa o indirectamente un beneficio econmico o de cualquier ndole para s o para tercero.

La ley especifica que por "grupo estructurado" se entender un grupo no formado fortuitamente para la comisin inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condicin de miembro o exista una estructura desarrollada.

123

La ley literalmente prescribe: artculo 1 Objeto y naturaleza. La presente Ley tiene como objeto establecer las conductas delictivas atribuibles a los integrantes y/o participantes de las organizaciones criminales; el establecimiento y regulacin de los mtodos de investigacin y persecucin penal as como todas aquellas medidas con el fin de prevenir, combatir, desarticular y erradicar la delincuencia organizada de conformidad con lo dispuesto en la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala, los tratados internacionales suscritos y ratificados por Guatemala, y leyes ordinarias
124

En su artculo 2 la ley define al grupo delictivo organizado como: Artculo 2. Grupo delictivo u organizacin criminal. Para los efectos de la presente Ley se considera grupo delictivo organizado u organizacin criminal, a cualquier grupo estructurado de tres o ms personas, que exista durante cierto tiempo y que acte concertadamente, con el propsito de cometer uno o ms de los delitos siguientes:

103 Esta definicin coincide plenamente con lo preceptuado por la Convencin de Naciones Unidas contra la Delincuencia Transnacional que entre las definiciones que establece, contiene: Art. 2.- Definiciones.- Para los fines de la presente Convencin: a) Por "grupo delictivo organizado" se entender un grupo estructurado de tres o ms personas que exista durante cierto tiempo y que acte concertadamente con el propsito de cometer uno o ms delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convencin con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio econmico u otro beneficio de orden material; b) Por "delito grave" se entender la conducta que constituya un delito punible con una privacin de libertad mxima de al menos cuatro aos o con una pena ms grave; c) Por "grupo estructurado" se entender un grupo no formado fortuitamente para la comisin inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condicin de miembro o exista una estructura desarrollada;125 No obstante la dificultad de definir conceptualmente al crimen organizado se manifiesta tanto en la Convencin de las Naciones Unidas ya citada, como tambin en la legislacin ordinaria guatemalteca que se orient por la tradicin latina de estricta legalidad y, en tal sentido, prefiri nombrar cada uno de los delitos a los que se les considera aplicables la normativa, en lugar de dejar un concepto abierto de delitos graves, quedando finalmente los siguientes:

1) De los contenidas en la Ley Contra la Narcoactividad:

125

trnsito internacional; siembra y cultivo; fabricacin o transformacin; comercio, trfico y almacenamiento ilcito;

Convencin Contra La Delincuencia Organizada Transnacional., fuente pgina Web de la ONU.

104 transacciones e inversiones ilcitas; promocin y fomento; facilitacin de medios; alteracin; expendio ilcito; receta o suministro; transacciones e inversiones ilcitas; facilitacin de medios; asociaciones delictivas y procuracin de impunidad o evasin.

2) De los contenidos en la Ley contra lavado de dinero y otros activos:

Lavado de dinero y otros activos.

3) De los contenidos en la Ley de Migracin: ingreso ilegal de personas; Trnsito ilegal de personas; y , Transporte de ilegales

4) De los contenidos en la Ley para prevenir y reprimir el financiamiento del terrorismo: financiamiento del terrorismo y trasiego de dinero.

5) De los contenidos en el Cdigo penal: Peculado; Malversacin; Concusin; Fraude,; Colusin; Prevaricato; Evasin;

105 Cooperacin en la evasin; Evasin culposa; Asesinato; Plagio o secuestro; Hurto agravado; Robo agravado; Estafa; Trata de personas; Terrorismo; Intermediacin financiera; Quiebra fraudulenta; Fabricacin de moneda falsa,; Alteracin de moneda; Introduccin de moneda falsa o alterada.

6) De los contenidos en la Ley contra la Defraudacin Aduanera: Contrabando aduanero y Defraudacin aduanera.

7) De los contenidos en la Ley contra la delincuencia organizada: Conspiracin; Asociacin ilcita; Asociacin ilegal de gente armada, Entrenamiento para actividades ilcitas, Uso ilegal de uniformes o insignias; Obstruccin de justicia; Comercializacin de vehculos y similares robados en el extranjero o en el territorio nacional. Exacciones intimidatorias, Obstruccin extorsiva de trnsito. Responsabilidad de Funcionarios o empleados pblicos.

106 Siempre en materia sustantiva esta ley, contrario a otras leyes especiales que la misma incluye, no incursiona en aspectos generales de la ley penal, como formas de participacin o concursos, sino simplemente se limita a definir algunas circunstancias modificativas de responsabilidad penal y casos donde se aplica adems una pena accesoria; estas contenidas en su captulo cuarto.

Dos aspectos pueden criticarse en cuanto al catlogo de delitos que finalmente el legislador decidi dejar dentro del concepto de crimen organizado. El primero es el evidente error de incluir en el listado un delito de orden culposo, como lo es la evasin culposa. La propia ley incluye como uno de los elementos propios de la definicin de crimen organizado, que dos o ms personas se concierten para cometer alguno de los delitos que luego detalla, en tal sentido, es excluible de la aplicabilidad de la ley, per se, los delitos culposos.

El segundo aspecto que puede criticarse es que no se hayan incluido, adems del delito de asesinato, otros delitos que atentan contra el mismo bien jurdico, tal el caso de las ejecuciones extrajudiciales, y otros que atentan contra bienes jurdicos fundamentales de las personas y cuya comisin en Guatemala se registran como uno de los aspectos ms degradantes de su historia, entre ellos: la tortura, la desaparicin forzada y el genocidio.

Es de hacer notar que en el proyecto de ley original, y en la iniciativa de ley sometida originalmente al Congreso de la Repblica, dichos delitos se encontraban dentro del listado que habran de ser susceptibles de ser investigados mediante esta ley. Sin embargo, su exclusin de la ley finalmente aprobada no solamente constituye un grave error de apreciacin tcnica al sealarse que dichos delitos son del campo de los delitos de lesa humanidad y no del crimen organizado, lo cual no debera considerarse excluyente, sino que tambin constituye una decisin poltica errnea al continuar el Estado de Guatemala evadiendo la responsabilidad de justicia en esta materia, sobre todo porque en dichos delitos participan obligatoriamente agentes del Estado, por comisin directa o al menos bajo su aquiescencia.

107

En otro aspecto, aunque esta ley tiene una mayor carga de institutos procesales, pues incrementa medios de investigacin especialmente

diseados para el combate de la delincuencia organizada, e incluso innova instituciones en materia de derecho premial; la parte sustantiva del derecho penal tambin sufre una apertura que genera cambios de paradigmas en la tradicional forma de ver el sistema de justicia penal en Guatemala.

Como primer parmetro, aunque en esta ley, no se entra al anlisis de la parte general del Derecho Penal, ms que para la enumeracin de circunstancias agravantes y penas accesorias antes citadas;126 el solo reconocimiento de la organizacin delictiva implica un problema con repercusiones dogmticas que tiene aos de discusiones no solo a nivel de doctrina sino incluso en materia de jurisprudencia nacional e internacional. Efectivamente la participacin y la forma de ejercer la misma en este tipo de delincuencia estn indefectiblemente ligadas a la denominada autora en los aparatos organizados de poder. Por ello aunque de manera muy sinttica es conveniente explicar un poco esta materia.

4.2.1 Autora y Participacin

Con respecto a la importancia de la autora y la participacin el profesor espaol Francisco Muoz Conde nos indica que: Para resolver el problema que plantea la intervencin de varias personas en la realizacin de un delito, tradicionalmente la Dogmtica jurdico-penal distingue entre autora y participacin. La distincin entre una y otra categora se lleva a cabo
126

La ley prescribe: Artculo 112 Para la imposicin de las penas previstas en el Cdigo Penal por la comisin de cualquier de los delitos en que incurran los miembros de grupos delictivos organizados se observaran las siguientes reglas: a. A quien tenga funciones de administracin direccin o supervisin dentro del grupo delictivo organizado, se le aumentar en una tercera parte. b. Si el miembro del grupo delictivo organizado fuere funcionario o empleado pblico se le aumentar la pena en una tercera parte; y le impondr la inhabilitacin para desempear cargos pblicos por el doble de tiempo de la prisin; o si fuere sancionado con multa, por el plazo de cinco aos. e. Si los miembros de grupos delictivos organizados utilizaren a menores de edad para cometer actividades delictivas, se les aumentar la pena en una tercera parte. d. Si los miembros de grupos delictivos organizados utilizaren a personas valindose de relaciones de poder ejercidas sobre stas, se aumentar la pena en una tercera parte.

108 utilizando distintos criterios, entre los que predomina la teora del dominio del hecho, segn la cual, el autor de un delito es el que domina objetiva y subjetivamente la realizacin de ese delito, hasta el punto que sin su intervencin y decisin el delito no se podra cometer. El partcipe, en cambio, es slo, como su propio nombre indica, alguien que favorece, ayuda, induce o coopera en la comisin de un delito, cuya realizacin, sin embargo, depende de la voluntad de otra persona que es el verdadero autor.127 En este sentido la distincin entre una y otra categora no implica una menor o mayor penalidad, pues algunas legislaciones como la nuestra han elevado las categoras de induccin y cooperacin necesaria al mismo nivel de sancin del autor en sentido estricto, tal y como se refleja en el artculo 36 del Cdigo Penal.128

Si bien en cuanto a la punibilidad resulta indiferente en nuestra legislacin si es autor o inductor, la ms importante consecuencia de la distincin dogmtica entre autor y partcipe es que la punibilidad del partcipe, aunque sea la misma que la del autor, depende o es accesoria de la del autor, que es la figura en torno al cual gira la configuracin del tipo delictivo. En ese sentido no podra existir una condena contra un inductor, si se absuelve al autor directo, ejecutor material del hecho que fue inducido. La responsabilidad es accesoria y si no existe la principal, del autor no pueden sancionarse estas.
127 128

Autora y participacin. http://www.unifr.ch/derechopenal/. Pg. 1 En este sentido se pronuncia el Dr. Alejandro Rodrguez quien manifiesta: Ahora bien, es necesario advertir que el artculo 36 del Cdigo Penal recoge formas de participacin, que extienden la punibilidad hacia personas que no realizan el tipo pero que han contribuido en la realizacin de la accin tpica del autor. No obstante, esto no significa acoger una postura unitaria. En estos casos el legislador ha considerado que por la importancia de la aportacin en la realizacin del hecho ilcito (desvalor de accin) ciertos partcipes (los inductores y los cooperadores necesarios) deben ser castigados con la pena del autor y, por eso, los equipara a la categora de autores, an cuando antolgicamente tienen el carcter de partcipes y legalmente su hecho est en relacin de accesoriedad con el hecho del autor (Modulo de Autora UCI OJ/AID) En la misma lnea el profesor peruano Jos Hurtado del Pozo indica: El autor propiamente dicho no "toma parte en la ejecucin" del hecho punible, sino que lo ejecuta completamente, con o sin la ayuda de terceros (partcipes stricto sensu). Es decir, que realiza el "todo" (hecho punible) y no slo una "parte". En Alemania Federal, se ha consagrado legislativamente esta nocin de autor. () estatuye que ser castigado como autor quien cometa, personalmente, el hecho punible. De all que los juristas germanos afirmen que autor es, en primer lugar, quien acta tpicamente de manera completa. Para ellos esta nocin formal - objetiva es el punto de partida. Desde esta perspectiva, es fcil comprender que en el art. 36 no se dice quines son autores, sino cul de los partcipes (lato sensu) debe ser reprimido de la misma manera que los autores. Es decir, conforme a las penas previstas para quienes ejecutan la accin descrita en el tipo legal.(Manual de Derecho Penal Guatemalteco pg. 185)

109

Por ello, esta distincin se hace ms difcil de realizar e incluso a veces puede quedar gravemente comprometida, cuando el delito es cometido, no por varias personas cada una con distinto grado de intervencin o responsabilidad en su realizacin, sino por esas mismas personas integradas en grupos u organizaciones en cuyo seno y por otros miembros del grupo se ha diseado un plan conjunto o decidido la realizacin de esas acciones. En estos casos, no se plantea slo la necesidad de castigar a todos los miembros del grupo por su pertenencia al mismo, cuando ste ya de por s constituye una asociacin criminal, sino el problema de cmo hacer responsables a los miembros de esos grupos que no intervienen directamente en la ejecucin de los delitos concretos que slo llevan a cabo otros, sino que simplemente los disean, los planifican asumen el control o direccin de su realizacin. Esta es la cuestin que casi siempre se plantea a la hora de resolver problemas de autora y participacin por los hechos concretos realizados por organizaciones criminales tales como las dedicadas a la trata de personas, el narcotrfico o el lavado de dinero u otros activos, que son los grandes males que aquejan a las sociedades modernas y concretamente, a nuestro pas.

Tal como destaca Roxin, al abordar este tema, la posibilidad de considerar autor a quien no ha ejecutado el hecho por s mismo, ha sido una de las cuestiones ms discutidas en relacin a la autora y la participacin. Los partidarios acrrimos de la teora del domino del hecho lo han considerado como casos de autora impropia, y quienes por otra parte, comulgan con criterios extensivos de autora, no han tenido problema para incorporarlo, pero el precio ha sido, la nivelacin de todas las formas de participacin.129

En principio, actualmente, se ha aceptado que en aquellos casos en que el ejecutor acta por error o coaccin, el hombre de atrs" que tiene el domino del hecho, concebido como dominio de la voluntad, es el autor mediato, y no genera mayores problemas en los casos, en que el
129

Roxin, Claus; Mir Puig, Santiago y otros. Autora y Participacin Criminal, Serie Justicia y Derechos Humanos, Fundacin Myrna Mack, pg. 2.

110 ordenamiento jurdico exonera al agente de responsabilidad penal por su actuacin, en virtud de la situacin creada por aqul sujeto.

El problema se plantea cuando, el ejecutor, no es un instrumento ciego, ni acta en ninguna de las dos circunstancias planteadas en relacin a la autora mediata, error o coaccin, sino que rene las condiciones para ser autor, y responsable de su acto, como sucedera en los casos de las organizaciones delictivas organizadas en donde existen sujetos que forman estructuras con un fin ilcito comn en forma permanente.

Este problema se analiza ms profundamente a partir del juzgamiento de los crmenes de lesa humanidad con posterioridad a la segunda guerra mundial. Especficamente, el caso Eichmann, y Staschynski, que pusieron en evidencia una modalidad de actuar delictivo, a travs de una forma de dominio de la voluntad, propio de la autora mediata, que no haba sido considerada con anterioridad. 130 Roxin,131 al analizar tales situaciones, fundamentalmente en el caso Eichman, dice que las formas tradicionales a partir de las cuales se construye el concepto de dominio del hecho o dominio de la voluntad, no eran adecuadas para el juzgamiento de este tipo de delitos.

La defensa de Eichmman, es quien esgrime los argumentos, que luego fueron utilizados para fundamentar la teora del dominio de la voluntad a travs de los aparatos organizados de poder . El abogado seal que si su defendido se hubiera negado a obedecer, ello no habra surtido efecto alguno en la ejecucin del exterminio de judos, por lo cul no hubiera tenido ninguna trascendencia para las vctimas, la maquinaria de impartir rdenes hubiera seguido funcionando. As pretendi explicar que tales crmenes no eran delitos individuales, y que el sacrificio humano que hubiera significado negarse a actuar hubiera carecido de sentido, ya que el todopoderoso

130 131

Ibidem. pg. 3. Roxin Autora y Dominio del hecho en el Derecho Penal, Ed. Marcial Pons. Madrid .2000. Pg. 271.

111 colectivo hubiera seguido actuando, por lo tanto consider que no fueron crimines atribuibles a un individuo sino que el propio Estado es el autor. 132

Este razonamiento no fue suficiente para sostener que el mencionado acusado, no era autor de los actos que ejecut directamente, pero si expresaron las circunstancias reales en las que se desarrollaron tales crmenes, y la especial significacin de la actuacin de el hombre de at rs" para lo cul la induccin no alcanzaba para abarcar esa intervencin.

Si se pretendiera explicar la autora mediata de quienes daban las rdenes de extermino de los judos, a travs de la coaccin o el error del ejecutor ello no hubiera sido posible. El apelar a categoras comunes sin tener en cuenta la praxis concreta del delito, no resuelve el problema, y oscurece la solucin dogmtica. En los crmenes mencionados, la intervencin del hombre de atrs no se agota en dar la orden, y es indiferente para ese hecho que el ejecutor la acate, o no. Los partidarios de las teoras subjetivas, pretendieron resolver el tema apelando al animus autoris 133 que se caracteriza por un inters relevante en el xito del delito, pero ello no ayuda a distinguir la autora mediata de la induccin, ya que en este ltimo supuesto, tambin est presente el nimo relevante, pero adems esta solucin estara planteada fuera de la estructura del dominio del hecho. No sera coherente utilizar distintas teoras, para distintos supuestos, dado que ello rompera la armona terica de la solucin, en desmedro de la seguridad jurdica que debe ser la consecuencia de la interpretacin dogmtica de la ley. Roxin sostuvo,134 que el factor decisivo para fundamentar el dominio de la voluntad en tales situaciones, se presenta como una tercera alternativa de autora mediata, y reside pues en la fungibilidad del ejecutor.

La estructura de esta forma de dominio, y su relacin con las otras dos formas bsicas, se logra a partir de una abstraccin de tipos ideales desde

132 133

Ibidem. Pg. 273 Ibidem. Pg. 274 134 Ob.cit pag. 274

112 una pluralidad de sucesos reales. Para que alguien pueda guiar un proceso, llevado a cabo por otro, sin intervenir directamente, cabe pensar solo en tres formas: forzando al agente (coaccin), en cuyo caso podra operar una eximente por miedo invencible (artculo 25 inciso 2), o bien utilizndolo con instrumento ciego (error), o cuando como en estos casos, el que interviene directamente es cambiable a voluntad de quien da las rdenes, por ello la denominacin fungible.

Este es el nico supuesto de autora mediata, en el cul hay dos autores, el mediato, que domina la voluntad, porque da la orden pero a su vez es el seor de la ejecucin, dado que si el ejecutor no lo hace, lo reemplaza por otro, porque dispone de un aparato de poder organizado que maneja para realizar el hecho (o los hechos) ordenados. Sin embargo, el ejecutor directo no carece ni de libertad ni de responsabilidad, y habr de responder como autor culpable de propia mano, ya que esas circunstancias son irrelevantes para el sujeto de atrs, que desde su perspectiva visualiza al ejecutor como una figura annima y sustituible. Volviendo al caso Eichmann, recuerda Roxin135 Que el Tribunal de Jerusaln tuvo en cuenta que aqul, no era solo ejecutor en algunos hechos, sino que daba rdenes en otros, y que la responsabilidad aumenta, en la medida que la persona se aleja de la ejecucin concreta, ya que con la lejana adquiere mayor poder para manejar la maquinaria asesina.

La estructura del dominio de la organizacin, como aparato de poder organizado, slo puede existir all donde ese poder se encuentra en su totalidad, fuera del margen de la ley. De lo contrario, solo se estara en presencia de iniciativas particulares en las cuales, la fungibilidad de los ejecutores, e incluso de los autores mediatos, no estara tan clara, y el propio aparato estatal, podra tener recursos legales para evitar la ejecucin. De tal manera el domino a travs del aparato, presentara fracturas de resistencia, que aunque no se presenten en un caso concreto, impedira considerar como

135

Ibidem. Pg. 276

113 regla general, al hombre de atrs en poder del dominio de la voluntad de tal magnitud como para considerarlo autor mediato. Roxin expone136 dos modalidades tpicas, la actuacin de quienes ostentan el poder de una maquinaria organizada al margen de la ley:

1) En casos en que se utiliza el aparato del Estado, y estn suspendidas las garantas del Estado de Derecho, o las garantas constitucionales.

2) La segunda forma de autora mediata dentro de este grupo, se presentara en los hechos que se cometen en el marco de organizaciones clandestinas, secretas, bandas criminales, etc., para lo cul se requiere, no slo que sea una organizacin rgida, independiente del cambio de los miembros concretos, sino tambin que el fin de toda la organizacin en su conjunto sea contraria al ordenamiento jurdico estatal y vulnere las normas penales positivas.

La primera alternativa opera en aparatos de poder incrustados an dentro de la estructura normal del Estado, tal el caso de sus cuerpos armados, pero que al alejarse de su mandato legalmente establecido, vulneran y quebrantan las garantas del Estado de Derecho, por lo que se constituyen en organizaciones criminales con una finalidad concreta: cometer determinados delitos.

La segunda alternativa, que menciona el autor de la tesis, es la de las organizaciones clandestinas o secretas, es decir las organizaciones criminales fuera de las estructuras del Estado pero con incrustaciones dentro del mismo. Otro ejemplo admisible sera el de las organizaciones delictivas o econmicas de gran magnitud, tambin vinculadas o infiltradas en los Estados, o interestatales, en las cuales se pueden reunir las caractersticas requeridas para la modalidad.

136

Roxin, Claus; Mir Puig, Santiago y otros. Ob. Cit. Pg. 9.

114

El aparato de poder organizado, con las caractersticas que le atribuye Roxin, slo puede ser el Estado, u organizaciones Delictivas estatales o transnacionales, capaces de disponer recursos de los Estados, o con estrecha vinculacin con la organizacin estatal, de lo contrario, no se presenta el grado de fungiblidad de los ejecutores directos, que slo pueden visualizarse como engranajes de una maquinaria dominada por el hombre de atrs, o por el hombre de arriba como han destacado otras opiniones. Roxin 137 aclara que no se trata de la creacin de una doctrina ad-hoc, ni un derecho de excepcin para delitos muy reprobables, y que es difcil armonizarlos con las formas tradicionales de la autora, sino que domino del hecho es un concepto abierto, y slo a travs de l se puede dar cuenta de las distintas formas de autora que suelen aparecer en la realidad.

Todos los conceptos jurdicos adquieren un grado de abstraccin y generalizacin, pero en realidad han surgido de la tarea dogmtica de describir situaciones que ocurren en la praxis delictiva, lo cul no los convierte en construcciones ad-hoc, sino en la necesidad de interpretar la situacin concreta.

Para algunos autores esta teora no es aplicable a las organizaciones delictivas pues no existe en ellas la Jerarqua como elemento base la fungibilidad que requiere la tesis de roxin.138
137 138

Roxin, Claus; Mir Puig, Santiago y otros. Ob.cit pag. 11 En este sentido la jurisconsulto Matilde Bruera expone: Sin embargo, a pesar de que dominio del hecho es un criterio flexible, que permite describir situaciones que no pueden plantearse taxativamente, tambin es cierto que no es posible por razones constitucionales admitir un concepto abierto de autora, sino un criterio abierto en cuanto admite interpretar situaciones distinta s de domino del hecho, pero ello no puede hacerse extensivamente, e imputar autora a quien es slo un inductor coautor o partcipe, porque esto nos llevara nuevamente a instalar una teora unitaria de autor.Toda asociacin de personas , adquiere un grado de organizacin y jerarquizacin, y siempre hay quien dirige , quien cumple rdenes , y un grado de fungibilidad de los actores dado que se asocian , justamente para actuar colectiva y organizadamente y permitir el recambio de personas , pero ello no es un aparato de poder que pueda reunir las caractersticas exigibles para el tercer supuesto de autora mediata., sino ms bien, se dan supuestos de divisin funcional de tareas, en las que por supuesto, las personas sern ms o menos fungible, segn las dimensiones de la organizacin.El propio autor, al proponer este supuesto, termina reconociendo que en tales agrupaciones intraestatales hay que ser sumamente cauteloso al estimar el dominio de la organizacin , pues la sola reunin de varias personas para cometer delitos, incluso aunque designen un cabecilla, no se constituye

115 Y en igual forma otros autores expresan que aunque pueda existir algunas limitaciones: El dominio por organizacin tiene como presupuesto la existencia de una organizacin estructurada de modo jerrquico y estricto y un dominio del hecho del hombre de atrs sobre ejecutores fungibles. Como grupos de casos entran en consideracin aparatos de poder de organizacin
como aparato de poder dado que la comunidad se basa en relaciones individuales y recprocas, entre los intervinientes, y no tiene esa existencia independiente del cambio de miembros que presupone el dominio de la voluntad.La pretensin de extender la autora mediata , siempre que se acta dentro de una organizacin , se ha utilizado en los ltimos aos , fundamentalmente en la llamada delincuencia econmica , y creo que en este aspecto , tambin deber analizarse con mucha cautela, aunque los cdigos penales ms modernos, admiten distintas formas de autora a partir de considerar que el grado de organizacin social que hoy hemos alcanzado incluye la intervencin individual y colectiva (Autora y dominio de la voluntad a travs de los aparatos organizados de poder) http://www.unifr.ch/derechopenal/ En el mimos sentido se pronuncia el maestro espaol Francisco Muoz Conde al expresar: Para Roxin, la clave que sirve para fundamentar en estos casos la autora mediata de los que estn detrs de los autores inmediatos o ejecutores materiales de los hechos, es la fungibilidad de los mismos, ya que, en definitiva, se trata de personas carentes de autonoma, que ni siquiera son conocidas personalmente por el que da las rdenes. Se trata, pues, de meros ejecutores annimos que si por cualquier motivo no quieren o no pueden realizar en el caso concreto el hecho que se les ordena, pueden ser sustituidos por otros, sin que por eso fracase el resultado final, que dominan otros, sean Eichmann, Iltre., Vitela, o el Sr. X de cualquier otro aparato de poder estatal o paraestatal. b) Pero la tesis de Roxin que parece, en principio, perfectamente aplicable a estos casos de criminalidad cometida sirvindose de aparatos de poder estatal organizado, que estn en su origen, ya no es tan convincente cuando se trata de aplicarla a otros casos de criminalidad organizada que se desarrollan en organizaciones criminales ilegales no estatales y no tan estrechamente basadas en principios de jerarqua, obediencia ciega y disciplina tan caractersticos del rgimen nazi y de otros Estados totalitarios, como el rgimen estalinista, o las dictaduras militares de Vitela y Pinochet en los pases del Cono Sur americano. Ciertamente, como ya adverta el mismo Roxin en 1963, la tesis de la autora mediata puede ser tambin aplicable a los delitos que se cometen "en el mbito de los movimiento clandestinos, organizaciones secretas, bandas criminales y agrupaciones semejantes", pero las caractersticas tan peculiares del funcionamiento de los aparatos de poder de los Estados totalitarios no suelen darse tan ntidamente en este otro tipo de organizaciones criminales, y entonces parece necesario parece necesario buscar otras formas de imputacin que se adapten mejor a las peculiaridades de estos grupos criminales. Desde luego, se puede decir que algunos grupos terroristas funcionan como un verdadero ejercito, y que tambin en ellos existen sus "hombres de atrs" y sus ejecutores, meros instrumentos annimos intercambiables y sustituibles por otros. Tambin la Mafia siciliana, con sus leyes de la "omert", o los "yakuzas" japoneses, con sus cdigos secretos, constituyen grupos muy jerarquizados y con caractersticas parecidas al ms disciplinado ejercito o servicio secreto estatal. Pero las semejanzas no van mucho ms lejos. Por lo pronto, su carcter marginal e ilegal hace que sus miembros tengan entre s una relacin personal mucho ms estrecha que la que se da entre los miembros de los aparatos de poder estatales. Es verdad, que las decisiones se toman por unos pocos, en la cpula, pero tambin son unos pocos los que pueden llevarlas a cabo y generalmente estos pocos estn en relacin directa y personal con los que dan las rdenes o planifican los hechos y en cuya ejecucin directa no intervienen. Incluso sus formas de vida marginal en autnticos "ghettos", viviendas compartidas, etc., dificulta que fuera del crculo reducido de los que pertenecen al grupo, haya muchas personas ms dispuestas a realizar el delito y a sustituir al que en principio estaba destinado a realizarlo. Sin descartar que la teora de Roxin. como indica su ms reciente expositor, Kai Ambos (6), pueda ser tambin aplicable a estas otras formas de criminalidad organizada, no cabe descartar que tambin otras clases de autora, e incluso de participacin, puedan adaptarse mejor a manifestaciones de criminalidad organizada de carcter paraestatal, mafiosas o terroristas, o simplemente de delincuencia comn ms tradicional como las bandas de atracadores, carteles de narcotraficantes, lavado de dinero etc. (Teora General del Delito, Bogot 1984, p.203 (2 ED., Valencia 1989)

116 estatal y no estatal, es decir, Estados totalitarios y determinadas formas de criminalidad organizada, en la medida en que esta ltima posea los elementos estructurales mencionados. La desvinculacin del derecho de estos aparatos de poder no tiene por qu ser excluida, pero no constituye una condicin ni suficiente ni necesaria del dominio por organizacin. Por lo tanto, resulta prescindible en cuanto elemento estructural del dominio por organizacin139.

4.3. Anlisis de los tipos penales contenidos en la Ley Contra la Delincuencia Organizada:

Aunque la dinmica propia del crimen organizado puede llevar a la comisin de todo tipo de delitos (robos, lesiones, homicidios, amenazas, coacciones...) para el logro de sus objetivos lucrativos o criminales, la extensin de este tipo de criminalidad ha dado como resultado el nacimiento o el refuerzo de ciertas figuras, calificadas por ciertos sectores doctrinales como infracciones tpicas del crimen organizado140 y que atraen la atencin de las instancias internacionales tal el caso de la Organizacin de las Naciones Unidas y de la Organizacin de Estados Americanos o de la Comunidad Europea, las cuales procuran la preparacin de instrumentos internacionales al respecto.

Entre estas figuran, por ejemplo, el cohecho, trfico de influencias y dems modalidades de corrupcin (no slo de funcionarios sino incluso de las mismas empresas privadas internacionales), frecuentemente descritas por las

legislaciones internas como ataques a la propia administracin pblica, aunque en pases como el nuestro levemente sancionadas, por lo que postula en el plano internacional su extensin para lograr la cobertura a travs de las

139

Kai Ambos. Dominio del hecho por dominio de voluntad en virtud de aparatos organizados de poder Una valoracin crtica y ulteriores aportaciones. http://www.bibliojuridica.org/. 140 Entre los que apoyan esta postura encontramos a Ch. VAN DEN WYNGAERT, Relacin general, cit. p. 247. Ver tambin F. BUENO ARS, Poltica judicial comn, cit., pp. 71y ss. citados por el profesor .Dr.. Jos Lus de la Cuesta Arzamendi en su trabajo EL DERECHO PENAL ANTE LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA: NUEVOS RETOS Y LMITES; wwww.noticiasjuridicas.com.

117 mismas de los actos de corrupcin de funcionarios pblicos extranjeros e internacionales.141

Las infracciones ms tpicas del crimen organizado son, con todo, los diversos trficos ilcitos y, en los ltimos tiempos, el blanqueo de capitales. Dentro de los trficos ilcitos destaca, por la atencin prestada en el plano internacional, el trfico de drogas, en particular, tras la Convencin de Viena (Naciones Unidas) de 20 de diciembre de 1988 contra el trfico ilcito de estupefacientes y sustancias psicotrpicas, de las cuales es parte nuestro pas. Tambin otros trficos ilcitos reciben cierto tratamiento internacional a travs de

Convenciones como la de la esclavitud, de 1923, el Convenio sobre el trabajo forzado de 1930, el Convenio de 1949 para la represin del trfico de personas y la prostitucin de otros y el Convenio de 1971 sobre medios de prohibicin y de prevencin de la importacin y transferencia ilcitas de la propiedad de bienes culturales. Sin embargo, parece claro que existen todava flancos sin cubrir no slo por lo que se refiere a los animales y plantas protegidos, bienes culturales, material nuclear, residuos txicos o peligrosos, explosivos, moneda falsificada, vehculos, etc., sino tambin en el trfico de embriones, de rganos humanos y hormonas, de la trata de personas y, en particular, de emigrantes, de mujeres y nios, pornografa infantil y de armas. De aqu que el Comit Especial encargado de elaborar una convencin contra la delincuencia organizada transnacional trabaje sobre tres protocolos:
141

Protocolo contra el trfico de migrantes por tierra, mar y aire; y componentes y municiones;142
141

Protocolo contra la fabricacin y el trfico ilcitos de armas de fuego, sus piezas

147 As Convenio interamericano contra la corrupcin (1966), OAE/Ser. K/XXXIV. 1 CICOR/doc. 14/96 rev. 2; Convenio de la OCDE contra la corrupcin de los funcionarios pblicos extranjeros en las transacciones de negocios internacionales, de 17 de diciembre de 1997 (30 diciembre 1997). En el marco de la Unin Europea, Acto del Consejo de 23 octubre 1996, sobre Protocolo del Convenio relativo a la proteccin de los intereses financieros de las Comunidades Europeas (sobre la corrupcin en relacin con el fraude contra la Unin Europea), Diario Oficial de las Comunidades Europeas, n C 313/2, de 23 octubre 1996); Convenio de 26 de mayo de 1997 relativo a la lucha contra los actos de corrupcin en los que estn implicados funcionarios de las Comunidades Europeas o de los estados miembros de la Unin Europea, Diario Oficial de las Comunidades Europeas, n C 195/1, de 25 junio 1997. Ver, por todos, E.BACIGALUPO ZAPATER, Estado de la cuestin de la proteccin de los interese financieros de la Comunidad Europea despus del Tratado de msterdam, Actualidad Penal, 1998, 2, marg. 825. (fuente www.convenios contra la corrupcin.bibliotecajuridica virtual.org.). 141 NACIONES UNIDAS. ASAMBLEA GENERAL, A/AC. 254/4/Add. 1/Rev. 5 (20 marzo 2000).

118 Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y nios.143

Por lo que respecta al blanqueo o lavado de capitales, su orientacin a la prevencin y represin de la etapa final del crimen organizado, la dirigida al aprovechamiento de las ganancias mediante su integracin normalizada en el sistema econmico, lo convierte en un arma crucial en la lucha contra el crimen143

Por lo anteriormente expuesto, otro de los elementos que es necesario analizar en la Ley Contra la Delincuencia Organizada, promulgada en Guatemala, es la parte relativa a los tipos penales que contempla. Desde la misma Convencin de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada se prev que esta no es una ley aplicable a la criminalidad comn sino que es un cuerpo normativo dirigido nica y exclusivamente a un tipo especial de delincuencia la organizada. Por ello dicha convencin reglamenta una serie de normas para dar una gua a los pases suscriptores sobre como debe ser este tipo de normativas.

El legislador guatemalteco buscar acatar esta serie de directrices plasmando en el articulo 2 un listado de todos aquellos tipos considerados especialmente graves y vinculados con la actividad de la delincuencia organizada como anteriormente se explic al comentar el artculo 2 de sta ley. Por ello se hace especial comentario de los delitos siguientes.

4.3.1. De los delitos contenidos en la Ley Contra la Narcoactividad:

142 143

NACIONES UNIDAS. ASAMBLEA GENERAL, A/AC. 254/4/Add. 2/Rev. 5 (5 mayo 2000). NACIONES UNIDAS. ASAMBLEA GENERAL, A/AC254/4/Add. 3/Rev. 6 (4 abril 2000). 143 En este sentido dentro de la literatura espaola, C. ARAGUEZ SNCHEZ, El delito de blanqueo de capitales, Madrid, 2000; I. BLANCO CORDERO, El Delito de Blanqueo de Capitales, Pamplona, 1997; del mismo autor, Responsabilidad penal de los empleados de banca por el blanqueo de capitales. Estudio particular de la omisin de la comunicacin de las operaciones sospechosas de estar vinculadas al blanqueo de capitales, Granada,1999; H. DEL CARPIO DELGADO, El delito de blanqueo de bienes en el nuevo Cdigo Penal, Valencia, 1997; E. FABIN CAPARRS, El delito, cit.; D. J. GMEZ INIESTA, El delito de blanqueo de capitales en Derecho Espaol, Barcelona, 1996; J. M. PALMA HERRERA, Los delitos de blanqueo de capitales, Madrid, 2000; C. VIDALES RODRGUEZ, Los delitos de receptacin y legitimacin de capitales en el Cdigo Penal de 1995, Valencia, 1997; y de la misma autora, El delito de legitimacin de capitales: su tratamiento en el Marco Normativo Internacional y en la legislacin Comparada, Miami, 1998. Citados por Cuesta Arzamendi, Jos Lus, ob. Cit pag. 28.

119

En lo referente al inciso a) del artculo 2 de dicha normativa, se contemplan la gran mayora de los contenidos en la Ley Contra la Narcoactividad, salvo los tipos penales de posesin para el consumo (art. 39); encubrimiento real (art. 50) y encubrimiento personal (51). Ello claramente identifica a las actividades relacionadas con drogas ilcitas como actividades vinculadas a organizaciones criminales.

Uno de los primeros problemas de fondo, como de tcnica legislativa, es el que existe en la aparente duplicidad en relacin con los tipos penales de Asociacin Delictiva contenido en el artculo 47 de la Ley Contra la Narcoactividad y el de Asociacin Ilcita contenido en el artculo 4 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada. El artculo 111 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, derog taxativamente el artculo 396 del Cdigo Penal, que regulaba el delito de Asociaciones ilcitas; pero no as al 47 de la Ley contra la Narcoactividad, por lo tanto a la hora de querer encuadrar la conducta de un grupo de personas que se renen para comercializar droga caeran simultneamente en la esfera de los dos tipos penales, uno de narcoactividad que se encuadra en la ley especifica pero que constituye a su vez un supuesto de la ley de delincuencia organizada, y uno propio creado por esa ley.

Este problema debe resolverse bajo el criterio de derogacin tcita de la ley, con lo cual, an cuando la Ley Contra la Narcoactividad no fue derogada expresamente, debe reconocerse que ante una nueva ley que regula un nuevo delito que absorbe el tipo penal de Asociacin Delictiva, es el nuevo delito el que deber aplicarse ante la existencia de los supuestos en ellos concurrentes.

4.3.2 De los Contenidos en el Cdigo Penal

Los delitos que fueron seleccionados del Cdigo Penal, para integrar el grupo de los que comnmente realiza la delincuencia organizada busc, en primera medida, conglobar los que tutelan el problema de la corrupcin. Por ello, se incluy en su inciso e.1) el peculado, la malversacin, la concusin, el fraude,

120 la colusin y el prevaricato; sin embargo olvid las figuras del cohecho activo, cohecho pasivo y cohecho transnacional, entre otros contenidos en los artculos del 439 al 443 del Cdigo Penal, que contienen actos expresamente regulados en la Convencin Interamericana Contra la Corrupcin como de obligatoria penalizacin para el combate de la corrupcin.

En este sentido es bueno enfatizar que la Ley Contra la Delincuencia Organizada dej muy superficialmente tutelado este especial tipo de actividad delictiva, no solo nacional sino transnacional. Es un error comn, en pases con altos ndices de corrupcin como el nuestro, querer analizar esta actividad ilcita (corrupcin) como un delito comn en cuanto a sus caractersticas tpicas, y no visualizarlo como un fenmeno delictual de organizaciones criminales, de hecho o de derecho, de carcter nacional o transnacional. Bien se puede afirmar que la corrupcin, es el punto focal, el punto de unin, en el que descansan las diversas modalidades de delitos tpicos del crimen nacional y transnacional organizado. Es lo que los hace posibles. Cada vez que se consuma un hecho delictivo de corrupcin hay una funcin pblica violentada. Algunas de las mltiples formas que puede adoptar son:

Aceptacin de dinero, recompensas o regalos por el otorgamiento adjudicacin de un contrato, violacin de las etapas procedimentales para acelerar la consecucin de intereses personales (pueden incluir el retraso en la ejecucin de ciertos programas de desarrollo, trazado de caminos y carreteras, entre otros); Subvenciones a cambio de la promulgacin de legislacin interesada; Distraccin de recursos pblicos para uso privado; Distraccin de recursos pblicos para fines poltico-electorales (financiamiento de actividades poltico-partidarias y provisin de empleos a la clientela particular de determinado grupo poltico); Intervencin ilegtima en la resolucin de procesos judiciales; Impunidad sistmica; Nepotismo; Trfico de influencias y mantenimiento de privilegios e incentivos que favorecen normalmente a las clases gobernantes y socialmente poderosas;

121 Establecimiento de sobreprecios en la ejecucin de proyectos; Recoleccin y fraudes tributarios, entre otros.

En la corrupcin organizada, funcionarios de aduana y/o de control de puestos migratorios, participan necesariamente en los ilcitos relacionados con los diferentes tipos de trfico internacional, a saber: el contrabando, el trfico de drogas, mercancas robadas, el trfico de personas y, otros de similar naturaleza.

Es frecuente en este tipo de delitos que las diferentes clases de organizaciones criminales, sean dueas a su vez de empresas de transporte y/o de importacin y exportacin. Corrientemente, autoridades locales de los cuerpos de investigacin y prevencin policial, de migracin y extranjera y, en algunas oportunidades, de los ministerios o secretaras de trabajo, estn relacionados con la falta de prevencin y/o control en la trata de seres humanos y su respectiva explotacin fsica, ya sea en forma de prostitucin a manos de organizaciones delictivas, o bien de patronos inescrupulosos que los emplean como trabajadores sin garantas, baratos e indocumentados.

Por otra parte, para consumar actos relacionados con evasin tributaria, el blanqueo de dinero, desvos de fondos pblicos, construccin de obras de infraestructura que no cumplen los requisitos acordados, entre otros vicios, es requisito sine qua non, capturar a uno o varios funcionarios pblicos y fomentar, "estrechos vnculos" de cooperacin con el personal que labora en el sistema financiero y en las superintendencias encargadas de controlarlo.

Otro de los delitos que implican un error al momento de formular la ley que se analiza, es el de Intermediacin financiera que se seala como contenido en el Cdigo Penal, cuando esta figura se encuentra regulada dentro de la Ley de Bancos y Grupos Financieros decreto 19-2002 en su articulo 96.144
144

artculo 96. Delito de Intermediacin Financiera. Comete delito de intermediacin financiera toda persona individual o jurdica, nacional o extranjera, que sin estar autorizada expresamente de conformidad con la presente ley o leyes especificas para realizar operaciones de tal naturaleza, efecta habitualmente en forma pblica o privada, directa o indirectamente, por s misma o en combinacin con otra u otras personas individuales o jurdicas, en beneficio propio o de terceros, actividades que consistan

122

4.3.3 De los delitos creados por la ley Contra la Delincuencia Organizada

Como se explicaba con anterioridad, la ley que se analiza crea un grupo de nuevas figuras delictivas que es necesario estudiar por ser parte de los

instrumentos que proporciona esta normativa para el combate de la delincuencia organizada. Dicho estudio se har desde la perspectiva doctrinaria y legal. Estos delitos son:

Conspiracin Asociacin Ilcita Asociacin Ilegal de Gente Armada Entrenamiento para actividades ilcitas Uso ilegal de uniformes e insignias Comercializacin de vehculos y similares robados en el extranjero o en el territorio nacional Obstruccin de justicia Exacciones intimidatorios Obstruccin extorsiva de trnsito Responsabilidad de Funcionarios

4.3.3.1 Conspiracin

en, o que se relacionen con, la captacin de dinero del pblico o cualquier otro documento representativo de dinero, ya sea mediante recepcin de especies monetarias, cheques, depsitos, anticipos, mutuos, colocacin de bonos, ttulos u otras obligaciones, incluyendo operaciones contingentes, destinando dichas captaciones a negocios de crdito o financiamiento de cualquier naturaleza, independientemente de la forma jurdica de formalizacin, instrumentacin o registro contable de las operaciones. En el caso de las personas jurdicas son responsables de este delito los administradores, gerentes directores y representantes legales. El o los responsables de este delito sern sancionados con prisin de cinco a diez aos inconmutables, la cual excluye la aplicacin de cualquiera de las medidas sustitutivas contempladas en el Cdigo Penal, y con una multa de menor de diez mil ni mayor de cien mil unidades de multa, la cual tambin ser impuesta por el tribunal competente del orden penal. Simultneamente a la imposicin de la multa indicada, dicho tribunal ordenar la cancelacin de la patente de comercio de las personas individuales, as como de personas jurdicas a que se refiere este artculo conforme el procedimiento establecido en la ley; en este ltimo caso, una vez concluida su liquidacin ordenar al Registro Mercantil la cancelacin de la inscripcin respectiva.

123 Para poder entender en una mejor forma la relevancia del delito de Conspiracin, es necesario en primer lugar hablar del iter criminis y de los distintos grados de ejecucin de los delitos.

En los tipos legales, el legislador describe una fraccin de la actividad de una persona determinada. Con este objeto, seala las caractersticas que debe reunir dicha accin para ser calificada de delictuosa y para que su autor se haga merecedor a una pena. As, por ejemplo, el artculo 123 del Cdigo Penal, prev: "comete homicidio quien diere muerte a alguna persona". La realizacin de esta infraccin es instantnea, pero su ejecucin implica, en la mayor parte de los casos, todo un proceso que se inicia con la toma de decisin por parte del agente y que culmina, finalmente, con la muerte de la vctima. A este proceso ejecutivo se le denomina iter criminis. A las dos etapas extremas, sealadas anteriormente y denominadas deliberativa y consumativa,

respectivamente, debemos agregar dos fases intermedias: la de los actos preparatorios y la de la tentativa.

La primera etapa, que culmina con la toma de decisin de cometer la infraccin, se desarrolla en el mundo interno del agente. Los actos preparatorios son la primera manifestacin exterior de tal resolucin criminal y cuya culminacin ser la consumacin de la infraccin.

No se discute la imposicin de una pena al agente responsable de todo este proceso. Tampoco, la impunidad de quien slo se limit a deliberar sobre las posibilidades de cometer un delito, aun cuando haya tomado la decisin de ejecutarlo y lo haya comunicado a terceros, pero sin llegar a materializarla mediante actos concretos. Slo recurriendo a mtodos inquisitivos puede reprimirse la pura idea o voluntad criminal. El debate se ha intensificado, por el contrario, respecto a la conveniencia de reprimir los actos preparatorios. Esta situacin ha sido provocada por la necesidad de combatir eficazmente ciertas formas peligrosas de criminalidad, por ejemplo, terrorismo, trfico de drogas, delitos econmicos.

124 En la actualidad, existe unanimidad respecto a la represin penal por actos que no culminan en la consumacin del delito planeado y, asimismo, a que es indispensable que la resolucin criminal se exteriorice a travs de actos que permitan su constatacin. La discusin surge cuando se trata de sealar desde qu momento procede la intervencin penal. En dos aspectos esenciales se centra el debate. El primero, es el fundamento de la punibilidad de los actos anteriores a la fase consumativa. Y, el segundo, el criterio para distinguir entre tentativa y actos preparatorios.

En la doctrina se dan dos criterios opuestos sobre el fundamento de la punibilidad de los actos no consumativos. Se trata de la teora objetiva y de la teora subjetiva. Su consecuencia inmediata es, justamente, extender o restringir el nmero de casos que deben ser considerados como tentativa. De acuerdo con la teora objetiva, slo los hechos materiales que lesionan o ponen en peligro los bienes jurdicos penalmente protegidos, pueden ser sancionados. De modo que los actos que exteriorizan una resolucin delictiva no deben ser reprimidos sino desde el momento en que constituyen un peligro para el bien jurdico.

Los defensores de la teora subjetiva sostienen que la voluntad criminal es la base de la represin penal. Los actos exteriores no son sino una manifestacin de tal resolucin, y, por tanto, de la peligrosidad personal del agente o de su voluntad. Que los actos exteriores sean o no peligrosos, en relacin al bien jurdico protegido, no es relevante para fundamentar la represin penal.

Dems est sealar que estas teoras opuestas conducen a soluciones extremas. La objetiva, a una restriccin exagerada de la represin penal, y, la subjetiva, a una peligrosa ampliacin. La primera, pone en peligro la seguridad jurdica porque deja de lado actos que deberan ser reprimidos; la segunda, porque su consecuente aplicacin comportara la represin de la pura voluntad criminal, que hemos rechazado.

Para evitar los efectos extremos de ambas teoras, se sostiene, con ms frecuencia, un criterio intermedio, conforme al cual se tiene en cuenta el

125 elemento objetivo para limitar los alcances del puro concepto subjetivo. La voluntad es considerada propiamente como la base de la represin; mas debe concretarse en el mundo externo. La actividad externa no determina su sentido o calificacin delictiva, sino que, justamente, a travs de ella se expresa la voluntad. De esta manera, la consumacin y la tentativa tendran que ser reprimidas en base al elemento subjetivo, que se encuentra en el centro del derecho penal: no hay pena sin culpabilidad.

Generalmente, la doctrina y la legislacin reconocen la impunidad de los actos preparatorios; en particular, debido a que no constituyen una manifestacin suficiente de la intensidad de la voluntad criminal y del fin que sta tiene. Mediante su realizacin, el agente ha sobrepasado el lmite de la fase interna del iter criminis (etapa deliberativa), pero no alcanza un nivel tal que permita observar que su accionar se haya en estrecha e inmediata conexin con la realizacin tpica. La impunidad de los actos preparatorios es una exigencia de la seguridad jurdica. Por esto, hemos considerado inadmisible la pura concepcin subjetiva al momento de definir la tentativa.

En el Cdigo Penal, no se ha hecho referencia a los actos preparatorios, ni establecido expresamente su impunidad. Pero esto se desprende de manera implcita del hecho que se haya establecido como lmite genrico para la intervencin penal el simple comienzo de la ejecucin del delito que el agente ha resuelto cometer. No es sino un acto tendiente a lograr la participacin de un tercero en la empresa criminal proyectada por el autor. Un ejemplo claro de represin de estas acciones es el de la "proposicin y la conspiracin para cometer el delito de rebelin", regulada en el artculo 386 de Cdigo Penal, pues constituyen casos de actos preparatorios elevados a la condicin de delitos sui generis. Tambin se tipifica el concierto con fines de guerra como delito autnomo en el artculo 362 del Cdigo Penal. El delito consiste, en uno de los supuestos de la disposicin, en el hecho que un guatemalteco "se concierte con el gobierno de un Estado extranjero o con sus agentes, proponindose provocar una guerra o que se realicen actos de hostilidad contra la Repblica". Basta el concierto, sin que sea necesario que el acto se ejecute.

126 La introduccin de moneda falsa o alterada, regulada en el artculo 315 del Cdigo Penal, es un acto preparatorio para la comisin del delito de circulacin de moneda falsa regulada en el artculo 319 del mismo cuerpo legal. La misma afirmacin puede hacerse con respecto de lo establecido en el artculo 404 que regula el trfico de explosivos, segundo prrafo. Segn esta disposicin, quien poseyendo legtimamente, por ejemplo, explosivos, los "expendiere o facilitare a sabiendas que se destinarn para atentar o ejecutar cualquiera de los delitos comprendidos en el presente ttulo [De los delitos contra la seguridad pblica]".

Dada la forma en que opera una organizacin criminal y, que su estructura est diseada precisamente para desarrollar acciones criminales, la tendencia internacional ha sido la de justificar que la concertacin para cometer actos criminales se sancione como un delito independiente de los que se consumen. Esto, obedece a que un aparato organizado que resuelve cometer acciones delictivas y que se ha organizado precisamente para cometerlos, utiliza la concertacin como un acto fundamental para garantizar el xito de la actividad criminal, pues all radica una de las diferencias concretas con la criminalidad comn: su alto grado de planificacin y su distribucin de roles.

Por ello, desde la Convencin de Palermo, se especific al respecto: Art. 5.- Penalizacin de la participacin en un grupo delictivo organizado: 1. Cada Estado Parte adoptar las medidas legislativas y de otra ndole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan

intencionalmente: Una de las conductas siguientes, o ambas, como delitos distintos de los que entraen el intento o la consumacin de la actividad delictiva: El acuerdo con una o ms personas de cometer un delito grave con un propsito que guarde relacin directa o indirecta con la obtencin de un beneficio econmico u otro beneficio de orden material y, cuando as lo prescriba el derecho interno, que entrae un acto perpetrado por uno de los participantes para llevar adelante ese acuerdo o que entrae la participacin de un grupo delictivo organizado

127 En cumplimiento del compromiso adquirido por el Estado de Guatemala en dicho instrumento, el Congreso de la Repblica incluy en el artculo 3 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada el delito de conspiracin, regulndolo de la siguiente manera: Artculo 3. Conspiracin. Comete el delito de conspiracin quien se concierte con otra u otras personas con el fin de cometer uno o ms delitos de los enunciados en el presente artculo. Las penas a imponer a cada persona por conspiracin sern sealadas por el delito que se conspira,

independientemente de las penas asignadas a los delitos cometidos.

Los delitos a los que se hace referencia en el primer prrafo de este artculo son los siguientes: De los contemplados en la Ley Contra la Narcoactividad: trnsito internacional; siembra y cultivo; fabricacin o transformacin; comercio trfico o

almacenamiento ilcito; promocin y fomento; facilitacin de medios; alteracin; expendio ilcito; receta o suministro; transacciones e inversiones ilcitas, facilitacin de medios; asociaciones delictivas, procuracin a la impunidad o evasin; De los contenidos en la Ley de Lavado de Dinero u Otros activos: lavado de dinero y otros activos. De los contenidos en la Ley de Migracin; ingreso ilegal de personas, trnsito ilegal de personas, transporte de ilegales; De los contenidos en la Ley para Prevenir y Reprimir el Financiamiento del Terrorismo: financiamiento del terrorismo y trasiego de dinero; De los contenidos en el Cdigo Penal: e.1) Peculado, malversacin, concusin, fraude, colusin, y e.2) Evasin, cooperacin a la evasin, evasin culposa; e.3) Asesinato, plagio o secuestro, hurto agravado, robo agravado, trata de personas; e.4) Terrorismo; e.5) Intermediacin Financiera, quiebra fraudulenta, fabricacin moneda falsa o alterada. De los contenidos en la Ley contra la Defraudacin Aduanera: de estafa, prevaricato.

128 De los contenidos en la presente ley: g.1) Asociacin ilcita, asociacin ilegal de gente armada, entrenamiento para par actividades ilcitas uso ilegal de uniformes o insignias, obstruccin a la justicia. g.2) Comercializacin de vehculos y similares robados en el extranjero o en el territorio nacional g.3) Exacciones Intimidatorios, obstruccin extorsiva de trnsito.

La conspiracin requiere el acuerdo de dos o ms personas. Son todos autores, pues no hay conspiracin sin que participen en ella a los menos 2 personas. El delito queda consumado con los actos de conspiracin. Como puede apreciarse la conspiracin por regla no constituye una accin que pueda ser considerada penalmente relevante, pero cuando se trata de figuras como terrorismo, narcotrfico, lavado de dinero y otras de gravedad, y siempre que de los medios de investigacin y de los actos externos ejecutados por los conspiradores se pueda establecer su acuerdo para la planeacin de un hecho delictivo, se tiene la posibilidad legal de realizar los actos de persecucin penal respectivos antes que el delito final se ejecute. Por ejemplo, en los actos terroristas de la explosin de trenes en Madrid, Espaa, o en los atentados con bombas en distintas partes del mundo, al elevarse a delito la conspiracin, se puede intervenir legtimamente antes de que el dao se cause.

Por ello aunque la elevacin de delito de conspiracin a todas las figuras que regula el articulo 3 de la Ley motivo de este anlisis, tendra una muy buena fundamentacin desde el punto de vista del derecho de seguridad, lo criticable, lo constituye el hecho de pretender elevar la punibilidad de la conspiracin a la misma pena asignada al delito consumado.

Lo anterior, en razn de que el Principio de Legalidad de donde se deriva el Principio de Proporcionalidad de la Pena por el cual sta debe ser acorde a la lesin que se comete con el hecho tpico. En palabras del profesor Juan Bustos Ramrez145: Consecuencia del principio de igualdad es tambin el de

145

Manual de Derecho Penal, Editorial Hammurabi, pgina 104.

129 proporcionalidad, en cuanto la pena ha de ser proporcional a la gravedad del hecho, tanto por su jerarqua respecto del bien jurdico afectado, como por la intensidad del ataque al mismo. Ha de excluirse penas iguales para hechos diferentes, puesto esto implica tambin discriminacin. Una afeccin a la vida nunca puede tener la misma pena que una afeccin al patrimonio.

De esta forma se sancionara con pena de muerte la ejecucin de un secuestro como la conspiracin para secuestrar, lo cual vulnerara de igual forma el Pacto de San Jos, pues se aumentan los delitos castigados con la pena de muerte. En igual forma la ltima frase contenida en el tipo penal, independientemente de las asignadas a los delitos cometidos, podra entenderse como que podran imputrsele a la persona el delito de conspiracin para secuestrar y el de secuestro consumado situacin inaceptable a nivel doctrinario y constitucional pues se estara sancionando en forma independiente el acto preparatorio y el hecho consumado, cuando el primero es solo una etapa en la ejecucin del segundo, que al agotarse absorbe al primero.

En este caso, para evitar la duplicidad de sanciones por actos concertados y luego por actos finalmente ejecutados, es necesario utilizar las reglas generales de la doctrina y del Cdigo Penal relativo al concurso de delitos, de tal forma que la concertacin (conspiracin) para cometer el delito finalmente cometido, deber considerarse como un acto necesario para cometer el

segundo; en tal sentido, estaremos ante un concurso ideal de delitos.

Un ltimo inconveniente a sealar en cuanto a la nueva regulacin para el combate al crimen organizado, es que cuando se refiri a la ley de lavado de dinero u otros activos solo mencion el articulo 2, de dicha ley especial sin considerar que en el artculo 6 de la referida normativa se precepta que: ARTICULO 6. OTROS RESPONSABLES. Quienes se hallaren responsables de participar en la proposicin o conspiracin para cometer el delito de lavado de dinero u otros activos as como la tentativa de su comisin, sern sancionados con la misma pena de prisin sealada en el artculo 4 para el

130 delito consumado, rebajada en una tercera parte, y dems penas accesorias. (El resaltado es del ponente)

Con este articulo, existe un tratamiento para los conspiradores de lavado de dinero, que es totalmente contraria a la contenida en la Ley Contra la Delincuencia Organizada, toda vez que, como ya se indic, en el articulo 47 146 de la Ley contra al Lavado de Dinero y otros activos, se norm la prevalencia de esta ley sobre cualquier otra incluso posterior si no la deroga expresamente, circunstancia que no se realiz en esta ltima. Por ello al momento de quererse aplicar dicha normativa en este especial delito el Juez estara nuevamente ante un aparente conflicto de normas penales, que si se aplican los principios doctrinarios y legales para resolver el mismo debera prevalecer la de Lavado de Dinero u Otros Activos. Esto porque la nueva ley (Contra la delincuencia) no derog expresamente a la de Lavado de dinero u otros activos, que sigue siendo la especial, Principio de Especialidad, y en base a otros principios fundamentales del derecho penal como el de indubio pro reo, Principio de Legalidad, Proporcionalidad de la Pena, Culpabilidad, entre otros.

4.3.3.2 Asociacin Ilegal de Gente Armada

Habiendo abordado el tema del delito de Asociacin ilcita en el apartado de los delitos contra la narcoactividad, continuaremos ahora con el delito de asociacin ilegal de gente armada. Este delito ya estaba contemplado en nuestra legislacin en el artculo 398 del Cdigo Penal, de la siguiente manera: ARTICULO 398.- Agrupaciones Ilegales de Gente Armada. Quienes organizaren, constituyeren o dirigieren agrupaciones de gente armada o milicias que no fueren las del Estado, sern sancionados con prisin de tres a diez aos.

146

ARTICULO 46. Prevalencia de esta ley. Las disposiciones de esta ley prevalecern sobre cualquiera otra dictada con anterioridad, o que se dictare posteriormente, con relacin a este mismo tema, en forma idntica o similar, salvo que se derogasen expresamente.

131 Igual sancin se impondr a quienes ayuden o colaboren econmicamente al mantenimiento de dichas agrupaciones.

En este sentido podemos analizar que dicha figura contaba con los siguientes elementos:

a) Tipo Objetivo

La Accin se configura por Sujeto Activo: que puede ser cualquier persona Ncleo: organizar, constituir o dirigir agrupaciones o milicias

El resultado tpico es la simple realizacin de organizar, constituir o dirigir milicias es decir de simple actividad, que no requiere modificacin del mundo exterior, aunque existen otros posibles criterios.147 Por ser de simple actividad no requiere el nexo de causalidad.
147

En este sentido podemos comentar lo expuesto en su Manual de Derecho Penal Guatemalteco por los distinguidos Juristas De Mata Vela, Jos Francisco y De Len Velasco Hctor Anbal quienes expresan: Segn nuestra ley, el delito del artculo 398 agrupaciones ilegales de gente armada consiste en constituir dichas agrupaciones o dirigirlas; o bien organizar, constituir o dirigir milicias que no sean del Estado. ELEMENTOS a) Material. La materialidad est integrada por el hecho de ser miembro ya sea en calidad de organizador, constitutivo o dirigente de grupos de gente armada o milicias que no sean del Estado. b) Interno. La conciencia y voluntad del agente, de querer pertenecer a una asociacin armada, en cualquiera de las formas sealadas en la ley. Se trata de un delito de peligro; se consuma por el slo hecho de pertenecer a las agrupaciones. El bien jurdico protegido, es la tranquilidad social encomendada al orden institucional. El antecedente de esta clase de delitos son los denominados delitos de asociaciones delictuosas, originados en el Cdigo Penal argentino de 1921. La asociacin o banda a que se refieren nuestros artculos 398 y 399, consisten en: la unin voluntaria y con carcter de permanencia relativa, o sea de la suficiente para desarrollar los propsitos delictuosos que unen a sus componentes, aunque no exista reunin material de los asociados ni identidad de lugar de residencia, e incluso ni conocimiento recproco de los que la constituyen pero es necesario, segn nuestra ley, que se trate de gente armada. Tambin se sanciona, aunque el artculo 398 lo considera en alguna forma, en el artculo 399 formar parte de las agrupaciones o milicias indicadas. ( pg. 685 y 686)

132

b) Tipo Subjetivo

El Ncleo del elemento subjetivo es el dolo, pues es un acto plenamente intencional.

Como se puede observar este delito era dirigido a los organizadores de las agrupaciones de gentes armadas y no propiamente a los participes. En el segundo prrafo se equipara a este delito el acto de colaborar o sostener econmicamente a estos grupos. Esta norma es reformada por el artculo 110 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, que prescribe: Artculo 110. Se reforma el primer prrafo del artculo 398 del Decreto 17 -73 del Congreso de la Repblica, Cdigo Penal, para que quede redactado de la siguiente manera: artculo 398. Agrupaciones Ilegales de gente armada . Quienes organizaren, constituyeren o dirigieren agrupaciones de gente armada o milicias que no fueren las del Estado o autorizadas por ste, sern sancionadas con prisin de seis a ocho aos.

Adicionalmente crea en su artculo 5 un nuevo delito de agrupacin ilegal de gente armada regulndolo de la siguiente forma: artculo 5. Asociacin Ilegal de gente armada. Comete el delito de asociacin ilegal de gente armada, quien organice, promueva o pertenezca a grupos o asociaciones no autorizadas, para el uso, entrenamiento o equipamiento de armas. Este delito ser sancionado con pena de seis a diez aos de prisin.

Como es de hacer notar los verbos rectores ahora cubren tanto la formacin, la promocin o pertenencia a cualquier agrupacin ilcita, con el cambio de que el

133 sujeto activo ya no es cualquier persona, sino grupos de delincuencia organizada.

As, cuando se trate de una agrupacin de personas armadas que en lo particular se organicen, por ejemplo para vigilar su comunidad por la violencia existente, se les podr aplicar el delito contenido en el artculo 398 del Cdigo Penal, ahora si se trata de una clula o brazo del narcotrfico, el terrorismo o cualquier otra organizacin criminal de las contempladas en la Ley Contra la Delincuencia Organizada se aplicar el artculo 5 de la referida ley.

4.3.3.3 Delito de Obstruccin a la Justicia:

El delito de Obstruccin de la Justicia es sin duda una figura novedosa en nuestra legislacin, y por ello es adecuado iniciarse anlisis haciendo una remembranza de otras legislaciones al respecto. En la legislacin espaola encontramos que el artculo 464.1 del Cdigo Penal establece:

"el que con violencia o intimidacin intentare influir directa o indirectamente en quien sea denunciante, parte o imputado, abogado, procurador, perito, intrprete o testigo en un procedimiento para que modifique su actuacin procesal, ser castigado con la pena de prisin de uno a cuatro aos y multa de seis a veinticuatro meses. Si el autor del hecho alcanzara su objetivo se impondr la pena en su mitad superior".

Como puede apreciarse el tipo objetivo requiere que el sujeto activo (cualquier persona) intentare (ncleo del elemento subjetivo) influir directa o

indirectamente, con violencia o intimidacin (medio empleado) en quien sea denunciante, parte o imputado, abogado, procurador, perito, intrprete o testigo en un procedimiento (sujetos pasivos especficos) para que modifique su actuacin procesal. A este respecto el Magistrado y Profesor de la Universidad de Sevilla Francisco Jess Snchez Parra con respecto a este artculo seala que: un sector de la doctrina, indica que esta nueva redaccin no puede

134 considerarse muy afortunada, por lo que para su correcta interpretacin hemos de fijar el concepto de actuacin procesal. Para la Real Academia de la

Lengua, actuacin significa autos o diligencia de un procedimiento judicial segunda acepcin-, y actuar, ejercer funciones propias de un cargo o realizar actos libres y conscientes. Partiendo de ello, hemos de entender que cuando, como ocurre en este caso, una persona intimide a otra para que modifique lo que tiene intencin de llevar a cabo en un procedimiento o actuacin procesal, incurre en el tipo delictivo previsto en el artculo 464.1 del Cdigo Penal, siempre naturalmente que la persona cuya libertad se violenta sea una de las incluidas en dicho precepto -imputado, abogado, testigo-.A lo que debemos aadir: Que como se dice en la sentencia 827/2003, de 6 de junio, la jurisprudencia ha declarado que el trmino intimidacin como medio conminatorio, ha de ser entendido en un sentido amplio () el delito ahora examinado, de tendencia o simple actividad, se consuma aunque el sujeto pasivo no llegue a efectuar el acto exigido () como se dice en la sentencia 267/2000, de 29 de febrero, el elemento subjetivo o intencional de este delito, est constituido por el propsito de influir o influenciar ( ) analizando la jurisprudencia del Alto Tribunal, llegamos a la conclusin de que se trata, como ya se ha hecho referencia anteriormente, de un delito de simple actividad ()sujeto pasivo son las personas enumeradas, de modo que no pueden entenderse comprendidos quienes no hubiesen adquirido tal condicin aunque potencialmente puedan llegar a serlo con posterioridad (Sentencia de 4 de octubre de 1989).".
148

La Ley Contra la Delincuencia Organizada en Guatemala contempla este delito en el artculo 9, el cual transcribimos a continuacin: Artculo 9. Obstruccin de justicia. Comete el delito de obstruccin a la justicia: Quien utilice fuerza fsica, amenazas o intimidacin, la promesa, el ofrecimiento a la concesin de un beneficio econmico o de otra naturaleza para inducir al

148

Delito de obstruccin a la justicia del art. 464.1 CP www.noticiasjujridicas.com; pgs. 4 y 5

135 falso testimonio, perjurio o para obstaculizar la aportacin de pruebas de un proceso en relacin con la comisin de uno de los delitos comprendidos en la presente ley. Quien en cualquier forma amenace o coaccione a algn miembro del Organismo Judicial, Ministerio Pblico, Polica Nacional Civil, auxiliares de la administracin de justicia, traductores, intrpretes, peritos, testigos y dems sujetos procesales, su cnyuge o familia que afecte la integridad fsica, el honor o bienes de stos, con el fin de influir en su comportamiento u obstaculizar el cumplimiento de sus funciones en la investigacin y persecucin penal de los delitos contemplados en la presente ley. Quien siendo funcionario o empleado pblico participe en alguna fase de los mtodos especiales de investigacin, procesamiento y juzgamiento de los delitos establecidos en la presente ley, que: Proteja indebidamente o encubra a quin o a quienes aparecen como sindicados de un hecho investigado; Oculte informacin o entregue informacin errnea para el buen curso del proceso; Falsifique o altere documentos y medios probatorios: Acte en retardo intencional de tal forma que obstaculice la investigacin, la persecucin penal o el juzgamiento; Preste falso testimonio a favor de un imputado en las causas que se deriven por la comisin de los delitos establecidos en la presente ley. El responsable del delito de obstruccin a la justicia, ser sancionado con pena de seis a ocho aos de prisin independientemente de las penas asignadas a otros delitos cometidos. En caso de ser funcionario o empleado pblico se le impondr adems la pena de inhabilitacin para desempear empleo, cargo o comisin pblica, por el mismo plazo que la pena de prisin impuesta.

Como puede apreciarse nuestra legislacin al crear el tipo penal de Obstruccin de Justicia, como le denomina, hace importantes variaciones a la legislacin anteriormente analizada, dichas diferencias seran:

136 El sujeto activo. Como se desprende del tipo penal objetivo para dos de los supuestos descritos contenidos en los incisos a y b, al usar la palabra QUIEN, se esta haciendo referencia a lo que en doctrina se conoce como sujeto activo comn o genrico, es decir cualquier persona. En cambio cuando se describe el inciso c) utiliza el denominado sujeto activo especfico, pues debe tratarse del funcionario o empleado pblico que participe en alguna de las fases para la aplicacin de los mtodos especiales de averiguacin contenido en esta ley.

Los Sujetos Pasivos: Los sujetos pasivos contenidos en los inciso a y b del artculo que se analiza, son sujetos especficos, pues tienen la calidad de Jueces, Magistrados, personal auxiliar de Tribunales, Agentes Fiscales, Auxiliares Fiscales y personal del Ministerio Pblico, peritos, interpretes, sujetos procesales, Abogados particulares etc., y la familia de estos. Esta ampliacin obedece a la experiencia nacional en donde para lograr que determinadas personas incluso cometan hechos delictivos la delincuencia no ejerce violencia directa contra el sujeto especfico sino contra su familia.

Las conductas sancionadas y los medios empleados. En aras de una mayor taxatividad en la descripcin de la conducta delictiva que abarca no solo influir directa o indirectamente en la actuacin procesal de los sujetos pasivos, nuestra norma describe tres grupos de supuestos a saber:

En el inciso a) se describe el uso de la violencia, tanto fsica como psicolgica, as como el ofrecimiento o concesin de beneficio econmico, dadiva, etc., con el fin de que se cometan los delitos de perjurio o falso testimonio, o en cualquier forma se obstaculice la aportacin de prueba por los sujetos procesales.

En el b) se prev la utilizacin de la violencia psicolgica va la amenaza o la coaccin contra los funcionarios o la familia de stos cuando sean parte del Organismo Judicial, Ministerio Pblico, Polica Nacional Civil, testigos peritos, sujetos procesales entre otros, con el fin de influir en su labor o impedirla.

137 En el inciso c) se trata de los funcionarios o empleados pblicos encargados de intervenir en las fases de aplicacin de los mtodos especiales de averiguacin que cometan cualquiera de las conductas descritas en los 5 incisos que se enumeran.

Tcnicas o Mtodos Especiales de Investigacin contenidas en la Ley Contra la Delincuencia Organizada.

La innovacin ms importante que contiene la Ley Contra la Delincuencia Organizada es sin lugar a dudas, la posibilidad de aplicar contra este especial tipo de criminalidad, mtodos de investigacin que efectivamente permiten su persecucin penal y logran, aunque sea en un cierto porcentaje, nivelar la balanza entre una delincuencia organizada y el sistema de seguridad y justicia.

Siendo que ya se analiz en los captulos anteriores, lo concerniente a la inteligencia, la delincuencia organizada, y el uso de sta en el combate de dicho fenmeno delictivo, en el presente apartado se espera analizar las disposiciones legales que regulan dichos mtodos y su aplicacin en nuestro pas. Tal anlisis se servir, para su mejor desarrollo, de la doctrina enfocada concretamente a la legislacin guatemalteca, sus aciertos y sus posibles inconveniencias y dificultades de aplicacin.

Es importante sealar que frente a hechos de extrema gravedad y crueldad, muchos requieren que de inmediato se otorguen facultades de excepcin, incluidas las relacionadas con mtodos de investigacin y detencin de personas, y demandan mayor tolerancia a las autoridades policiales, fiscales e inclusive a los jueces y tribunales, para justificar o reducir el impacto de los abusos o graves vicios en los procedimientos de detencin y obtencin de pruebas, al punto que en pases como Guatemala, los candidatos a la ms alta autoridad poltica, la presidencia, incluyen el endurecimiento o la poltica de cero tolerancia ante la delincuencia como principal argumento para obtener votos.

138 Estas percepciones son jurdica y polticamente errneas e inducen a confusiones y verdaderas violaciones al Estado de Derecho, e incluso al ejercer presin por la prensa y otros grupos de poder pueden incidir en fallos judiciales equvocos, cuando se considera como facultades extraordinarias o

excepcionales el uso de agentes encubiertos, entregas vigiladas o la intervencin de las comunicaciones privadas en una investigacin criminal.

Por el contrario, las modalidades antes referidas son tcnicas especiales de investigacin, como las denomina la Convencin de las Naciones Unidas Contra La Delincuencia Organizada Transnacional de 2000, y son herramientas del todo imprescindibles para la investigacin criminal de hechos ilcitos de comisin especialmente compleja; deben y merecen ser adecuadamente reguladas en los ordenamientos jurdicos de cada pas, acorde con sus principios constitucionales y legales; y deben ser utilizadas de un modo altamente profesional, subsidiario o restrictivo y para casos graves, en atencin a los riesgos de variada naturaleza que ellas conllevan, tanto para los funcionarios que las aplican, como para el debido proceso penal. 149 Dichas tcnicas se han utilizado sin reconocimiento normativo desde muchos aos, incurrindose muchas veces en diversos abusos, con el consiguiente desprestigio y estigmatizacin de las mismas. Legalmente se han incorporado paulatinamente en los ltimos veinte aos en la legislacin de algunos pases y en pocos instrumentos multilaterales.150

149

En Amrica Latina las encontramos dentro de distintas leyes en pases como Costa Rica, Colombia, El Salvador, Argentina, Chile: Ley 19.366,1995, Ley 20.000, 2005, DROGAS. LEY 19.913 CREA UAF, Delito de Lavado y Blanqueo de Activos, 2003; LEY 19.974 Sistema de Inteligencia del Estado, CREA Agencia Nacional De Inteligencia, 2004; Ley 18.314 "Conductas Terroristas", 1984.
150

En ese sentido, el profesor Michael Divn afirma: Aunque su uso sin reconocimiento normativo se ha dado por aos, slo la informacin que se obtena con estos no produca prueba vlida, los ltimos 15 aos se incorporan tmidamente en acuerdos multilaterales y ms fuerte en leyes Europa y Amrica. A nivel internacional se proclaman en la Convencin de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional, 2000. (TCNICAS ESPECIALES DE INVESTIGACIN EN LA LEGISLACIN CHILENA; septiembre 2005, PG. 14)

139 En la Convencin de las Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas de 1988 se define y regula de un modo muy general las entregas vigiladas de drogas y sustancias qumicas. En efecto y an cuando se da una definicin en el artculo 1, letra g) y en el artculo 11 se contienen algunas normas no vinculantes, limitadas a las sustancias indicadas, se aprecia un gran avance y respaldo que ha servido para la difusin legal de esta tcnica y en muchos casos de su aplicacin, an a falta de normas internas. En la antes citada Convencin de 2000, se les denomina como tcnicas especiales de investigacin" y se agregan, del mismo modo no vinculante, las operaciones encubiertas, la vigilancia electrnica o de otra ndole, para la investigacin de los delitos a que se refiere este instrumento.

En la actualidad y an debiendo superar aquellas barreras culturales, nos parece que los medios de prueba tradicionales resultan del todo insuficientes, en especial cuando se debe investigar y acreditar el delito de qumicas que se utilizan en la elaboracin ilegal de drogas; lavado de y muy dinero, como lo denominamos corrientemente, o el desvo de sustancias

especialmente, tratndose del elemento subjetivo que se contiene en ambos tipos penales. El requisito de actuar a sabiendas, en el caso del lavado de dinero, impone al Estado la obligacin de probar el conocimiento del origen ilegal de los bienes obtenidos en el pas o en el extranjero, respecto de aqul que coopera o participa en conductas destinadas a desvincularlos de su origen ilcito. En cuanto al delito de desvo de sustancias qumicas, la prueba de ese conocimiento especfico debe ser capaz de demostrar que el sujeto que est produciendo, suministrando o transportndolas, o realizando otra conducta constitutiva de este ilcito, lo hace con el conocimiento especfico de que las sustancias estn destinadas a ser utilizadas en la elaboracin ilegal de drogas.

Igualmente dificultoso es acreditar la asociacin u organizacin para delinquir; la conspiracin; el trfico ilcito de drogas o su elaboracin, la financiacin del

140 terrorismo y otros, puesto que el trabajo investigativo frecuentemente se enfrenta a grupos criminales organizados, poderosos en cuanto a niveles de organizacin, desplazamiento, disponibilidad de recursos humanos y

materiales, alto poder corruptor y muy experimentados en eliminar las pruebas o rastros de sus actuaciones ilcitas.

Por estas razones, la investigacin y comprobacin de estos ilcitos alcanza altos niveles de dificultad y exigencias. En ese sentido este tipo de tcnicas

constituyen un valioso elemento para la prevencin y comprobacin de los delitos antes comentados. An ms, en muchos casos, se reconoce que ha sido el nico medio para lograr tales propsitos y para sancionar adecuadamente a todos los partcipes de delitos graves.

Entre las diversas razones que la doctrina utiliza para justificar la incorporacin a la ley y regulacin de estas tcnicas, se pueden indicar:

Establecimiento de normas y procedimientos claros, objetivos y conocidos por todos los actores del proceso penal; Obtencin de informacin de inteligencia; Obtencin de pruebas tiles y vlidas; Proteccin de vctimas y testigos; Proteccin de los Operadores de justicia que intervienen en el proceso; Reconocimiento y resguardo de los derechos de los inculpados; Proteccin efectiva de las garantas constitucionales; Transparencia de la actividad investigativa y punitiva del Estado, tanto en el mbito interno, como en la cooperacin policial y judicial internacional.

Como principio fundamental, la regulacin legal de estas tcnicas exige establecer con precisin los casos y el marco jurdico en el cual deben ser autorizadas; el control de su ejercicio; los derechos y obligaciones de los funcionarios que las ejecutan; y, las responsabilidades que emanan de los abusos en que pudiera incurrirse, tanto al autorizarlas, como durante su desarrollo.

141 Especialmente necesario son adems, regular las consecuencias y

responsabilidades jurdico-penales respecto de conductas tpicas en que se puede incurrir en algunos casos, como durante la actuacin de agentes encubiertos.

Debe recalcarse asimismo, que el uso de estas tcnicas no supone, en modo alguno, transgredir los principios, derechos y garantas constitucionales y esenciales de las personas, los que siempre deben preservarse, resolvindose cualquier conflicto en favor de tales principios, derechos y garantas.

En consecuencia, las normas que las permitan no pueden entenderse en modo alguno como una licencia, desprovista de legalidad y control, que se otorga a las Instituciones del Estado encargadas de la seguridad y el orden pblico, as como la persecucin Penal. Por el contrario, son una herramienta que debiera otorgarse slo en casos debidamente justificados, a competentes y especialmente capacitados Agentes Fiscales y Policas, permitindoles desarrollar acciones de investigacin necesarias para combatir a las organizaciones criminales.

Slo cumplidos estos principios puede aceptarse que el ejercicio de las tcnicas especiales de investigacin puedan limitar o restringir temporalmente algunos derechos, como la privacidad de las comunicaciones, la intimidad y otros similares. Pero nunca han de desconocer el debido proceso y la igualdad ante la ley, debiendo entenderse que su lmite est irremediablemente dado por el sistema de derechos y garantas que la Constitucin y la ley aseguran.

Ahora bien, las necesarias limitaciones a derechos constitucionales no son nuevas en los sistemas legales actuales. El arraigo y plazos excepcionales de detencin, inclusive antes del inicio del proceso, que se permiten en la investigacin de delitos graves, constituyen limitaciones a garantas, como la libertad, la que entendemos como ms decisiva que la privacidad de las comunicaciones, por ejemplo.

142 Naturalmente que las mismas razones de poltica criminal que permiten tales restricciones, justifican tambin y con mayor propiedad, por su menor poder perturbador de los derechos de inocentes, el reconocimiento regulado de las tcnicas especiales de investigacin. Esto, porque los derechos humanos individuales no tienen per se el carcter de absolutos tal y como lo ha expresado a nivel de jurisprudencia la Corte de Constitucionalidad de Guatemala, al considerar: Esta Corte advierte que los derechos individuales contenidos en la parte dogmtica de la Constitucin no se conciben en forma absoluta, sino que las libertades estn sujetas a la ley, la que establece los lmites naturales que dimanan del hecho real e incontrovertible de que el individuo vive en un rgimen de interrelacin. En el presente caso, se impugna el artculo 1o. del Acuerdo que prohbe el expendio y venta de bebidas alcohlicas entre la una y la seis de la maana. El horario para su venta se encuentra bsicamente en el Decreto 536 del Congreso de la Repblica que contiene las disposiciones siguientes: el artculo 91 precepta que los patentados autorizados para la venta de bebidas alcohlicas podrn mantener (Corte de Constitucionalidad Guatemala Inconstitucionalidades Generales 1992 Gaceta Jurisprudencial N 25 -Inconstitucionalidades Generales EXPEDIENTE 68-92) Y en igual sentido el fallo de la Corte de Constitucionalidad EXPEDIENTE No. 165-91; Gaceta de Guatemala dentro del Jurisprudencial N 22 -

Inconstitucionalidades Generales, que considera: La doctrina del Derecho Constitucional afirma que no pueden existir libertades absolutas y que los derechos individuales son limitados en cuanto a su extensin; ninguna Constitucin puede conceder libertades sin sujecin a la ley que establezca los lmites naturales que devienen del hecho real e incontrovertible de que el individuo vive en sociedad, en un rgimen de interrelacin En este mismo sentido ver tambin Expediente No. 175-1991; Gaceta No. 22, Expediente nmero 141-1992, Gaceta No. 24, Expediente No. 1250-2004. Gaceta Jurisprudencial N. 73.

Estas tcnicas pueden ser utilizadas en conjunto; es el caso de entregas vigiladas o controladas por agentes policiales encubiertos o por informantes

143 actuando como encubiertos, especialmente tratndose de grupos delictivos de alta peligrosidad y profesionalidad criminal, que son especialmente difciles de penetrar por personas extraas al ambiente criminal. As, luego de obtenida informacin de cooperadores o de informantes o por medio de la intervencin de comunicaciones, previa autorizacin judicial, se planifica la entrega controlada, procurando evitar que las drogas desaparezcan durante el trayecto entre proveedor y destinatario, mientras se identifica a ambos y se renen pruebas decisivas para demostrar su participacin culpable en el hecho criminal.

Se les proporciona vehculos, se asigna agentes policiales para que sean sus conductores, cargadores u otras formas de actuacin y disimulacin de la identidad policial, con el doble propsito de proteger a los agentes estatales, mantener los delincuentes bajo vigilancia o control y evitar la prdida de las sustancias o la fuga de los partcipes. Pero tal vez el principio ms importante es que las tcnicas referidas deben ser autorizadas cuando la gravedad del hecho lo justifique y cuando existan antecedentes de que no constituirn serios riesgos de impunidad.

Adems para poder utilizar estos mtodos especiales de averiguacin debe existir en primer lugar un proceso que se investiga, es decir la noticia criminis debe haber ingresado al sistema de justicia por cualquiera de los medios correspondientes, tal requisito se desprende de la misma naturaleza de estos procedimientos, como lo es el de ser mtodos especiales de investigacin y por ello no es posible una investigacin sin noticia previa de la comisin de un

144 delito, en base al principio de Posterioridad del Proceso151 as como de los fines del proceso establecidos legalmente.152

Otras de las reglas a las que deben ajustarse los mtodos especiales de averiguacin contemplados en la Ley Contra la Delincuencia Organizada son los contenidos en los tres reglamentos emitidos por el Presidente de la Repblica de Guatemala contenidos en los Acuerdos Gubernativos del 187, 188 y 189 del 2007. Dichos instrumentos enfatizan nuevamente en la observancia de los principios de Necesidad y de Reserva, que literalmente se enuncian de la siguiente manera: a) Principio de necesidad: Se entender por principio de necesidad la probabilidad que utilizando el sistema ordinario de investigacin no se lograr la obtencin de la informacin necesaria.

Principio de reserva. Se entender por principio de reserva, la obligatoriedad a que las actuaciones referidas a este mtodo especial solo sean de conocimiento de los funcionarios autorizados por la ley.

Ahora analizaremos cada una de estos mtodos especiales de investigacin.

4.3.3.3 Operaciones encubiertas

151

El Cdigo Procesal Penal precepta: Artculo 6.- Posterioridad del proceso. Slo despus de cometido un hecho punible se iniciar proceso por el mismo. Sobre este tema el profesor Guatemalteco Hugo Roberto Juregui expone: Posterioridad Del Proceso: Este principio puede enunciarse con la mxima en latn Nullum proceso sine actium, no existe proceso sin delito. Nuestro ordenamiento lo recoge en el artculo 6 del Cdigo Procesal Penal. Siendo que el Estado tiene la obligacin de perseguir todos los delitos que se cometen en su territorio (P. Legalidad), y que es su deber hacerlo por propia iniciativa (P. de Oficiosidad) tambin lo es que nicamente se puede iniciar un proceso despus de que se tiene informacin de la posible comisin de un hecho delictivo, y, a contrario sensu, si de las primeras investigaciones se desprende que el hecho no es constitutivo de delito deber desestimar el mismo.

En este sentido el Cdigo Procesal Penal establece: Artculo 5.- Fines del proceso. El proceso penal tiene por objeto la averiguacin de un hecho sealado como delito o falta y de las circunstancias en que pudo ser cometido; el establecimiento de la posible participacin del sindicado; el pronunciamiento de la sentencia respectiva, y la ejecucin de la misma.
152

145 La necesidad de poder obtener pruebas contra una determinada organizacin delictiva a llevado a la doctrina y a la legislacin a utilizar personas que logren penetrar estas organizaciones y puedan desde adentro brindar informacin que permita, al verificarse, constituirse en pruebas que permitan lograr el procesamiento penal de dichas entidades.

De esa suerte por ejemplo en la legislacin chilena se contemplan las figuras del agente encubierto, el agente revelador y el informante. El Agente encubierto, es el funcionario policial que oculta su identidad oficial, se involucra o introduce en organizaciones delictuales o en meras asociaciones o agrupaciones con propsitos delictivos, con el objetivo de identificar a los participantes, reunir informacin y recoger antecedentes necesarios para la investigacin.

El Agente revelador, es el funcionario policial que simula ser comprador o adquirente, para s o para terceros de sustancias estupefacientes o psicotrpicas, con el propsito de lograr la manifestacin o incautacin de la droga; y el Informante es el particular que suministra antecedentes a los organismos policiales acerca de la preparacin o comisin de un delito o de quienes han participado en l, o que, sin tener la intencin de cometerlo y con conocimiento de dichos organismos, participa como agente Encubierto o Revelador. El uso de los conceptos sin embargo se ha ido restringiendo y el trmino agente encubierto ha ido identificando a la figura procesal que ms se apega al respeto del debido proceso por las limitaciones que a su actuacin le imponen las mismas legislaciones, en el mundo.153
153

En esa lnea se puede definir la legislacin Alemana pues segn comenta el profesor Fabricio Guariglia, El 110a II define a los agentes encubiertos (AE) como miembros del servicio policial que indagan bajo una identidad alterada (Legende, leyenda), otorgada por un perodo limitado de tiempo. Quedan excluidos de este crculo, por consiguiente, miembros de la polica que se hayan infiltrado slo como producto de la ocasin (es decir, sin leyenda), al igual que los as llamados Hombres-V (V-Leute). Esto ltimo, advierte la literatura, tiene gran importancia, ya que los rganos encargados de la persecucin penal no deben intentar evitar las limitaciones a las que se encuentra sujeto el agente encubierto mediante la utilizacin de Hombres-V o informantes, los cuales no son, en principio, miembros de la polica. La consecuencia inmediata de ello sera la imposibilidad de valorar judicialmente la informacin recogida mediante la utilizacin -no amparada por el 110a- de estas prcticas, cuando el caso se subsuma en

146

A decir del profesor Michael Diban, es un mecanismo no convencional de investigacin, til y necesario para combatir delitos no convencionales.154 para el jurisconsulto costarricense Jorge Chavarra Guzmn155 El trmino encubierto hace alusin a los elementos perceptibles que se ponen en juego adrede ( Identidad falsa o simulada e historia personal ficticia ) con el fin de hacer imperceptible a cualquier tercero la verdadera identidad y la filiacin del agente con la polica.

La naturaleza de esta institucin se nos presenta problemtica, teniendo en cuenta los valores en pugna. En efecto, por una parte, se ha criticado por un sector de la doctrina extranjera el hecho de que el Estado se vale de un medio inmoral en la represin de un delito como el narcotrfico, ya que el agente encubierto utiliza como medio para cumplir su funcin el engao y la traicin, lo que se dice, atenta contra un verdadero Estado de Derecho.

A su vez, este mismo agente con el objeto de ganarse la confianza de los integrantes, puede llegar a cometer delitos en el desempeo de su funcin como consecuencia de las mismas actividades que investiga, siendo a decir de sus detractores, el Estado quien a travs de uno de los suyos, delinque. De

alguno de los supuestos establecidos en el catlogo de delitos previsto en la norma. Ello, sin embargo, es objeto de discusin: se ha argumentado que la prohibicin de valoracin probatoria se encuentra limitada al caso en que personas no legitimadas por el 110a ingresen en alguna vivienda privada, ya que ellas tampoco pueden ampararse en la autorizacin comprendida en el 110c (ingreso domiciliario, en principio, slo bajo aquiescencia del juez del procedimiento preparatorio). En contra de esta ltima postura, se puede afirmar que ella pasa por alto el hecho de que las nuevas normas autorizan una incursin secreta y directa en la esfera ntima del ciudadano bajo sospecha, la cual puede asumir mltiples formas (entre ellas -y sin duda, de gran importancia-, la del ingreso en el domicilio particular); con tal fin estas normas regulan una serie de requisitos, entre los cuales se encuentra la exigencia de que la persona que realice dicha actividad sea miembro regular de la polica, y, por ello, se vea limitado por ciertos principios bsicos inherentes a su funcin. Esto ltimo no sucede, como resulta obvio, en el caso de los Hombres-V, a pesar de su ntima vinculacin con las fuerzas policiales. (EL agente encubierto Un nuevo protagonista en el procedimiento penal?; Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales, Buenos Aires. Pag. 2 y 3. www.monografias.com)
154 155

Ob. Cit. Pg. 20. Citado por Diban, Michael, Ob.cit. Pag. 21

147 esta forma, se combate el delito con ms delito, ponindose aqul, al mismo nivel de los propios delincuentes.

Este argumento de crear a una persona ficticia para que fingiendo ser quien no es, logre adentrarse en la organizacin criminal, descubrir sus secretos (estructura, operaciones, formas de proceder, rutas, etc.) y luego meterlos a la crcel ha sido en un principio rechazada como se ha visto, por considerarla violatoria de las garantas individuales y el debido proceso.

Pero, para otros, se trata de dar preponderancia al valor eficacia, en el sentido que si se quiere luchar eficazmente contra este delito, debe contarse con medios idneos para penetrar y conocer una banda u organizacin desde adentro. La manera ms eficaz para ello, sera precisamente infiltrndola por este medio.

As, tenemos que dos son los valores en juego: por una parte, la licitud de los medios utilizados por un Estado de Derecho y por la otra, la eficacia para combatir delitos de alta gravedad.

La realidad muestra que este tipo de mecanismo de informacin y de defensa de intereses, es tan antigua como el hombre, la labor del agente encubierto es la clsica labor del espa con la diferencia de que no se trata de un enfrentamiento entre gobiernos, sino entre grupos de poder fctico

(delincuencia organizada) y el gobierno de un Estado que busca proteger el Estado de Derecho. La ineficacia de otros mtodos de investigacin para lograr combatir este tipo de delincuencia es un aspecto por dems demostrado en la vida diaria, de tal suerte que distintas legislaciones que ya lo contemplan han llegado a reafirmar la necesidad del uso de esta tcnica investigativa.
156

156

En relacin a estas sentencias podemos citar los siguientes fallos: Sentencia 31 octubre 2001 Corte Suprema-Chile Agentes encubiertos Esta institucin tan loable y til en la lucha contra el crimen organizado, no debe confundirse, como en este caso, con la figura del agente inductor o agente provocador, que no est permitida por la ley Sala Tercera, Corte Suprema de Justicia Costa Rica, junio 1998 Atendiendo a la gravedad de los delitos en los que se puede realizar, la investigaci n encubierta se presenta como una herramienta til y adaptada a la naturaleza y dinmica esencialmente clandestina en la que se desenvuelve la actividad delictiva que interesa desentraar..

148

Ante estos dos valores, el Estado mismo ha optado, al igual que otros pases, inclinndose por la eficacia del sistema penal en el combate contra la delincuencia organizada, de lo cual dan cuenta diversas legislaciones y normas de derecho internacional.

El fundamento de esta figura puede encontrarse en razones de poltica criminal, llegndose en casos extremos, a justificar ciertos delitos que pueda cometer el agente encubierto mediante verdaderas excusas legales

absolutorias que se contemplan en las leyes de la materia.

La ley Contra la Delincuencia organizada regula todo lo relativo a las operaciones encubiertas en sus artculos del 21 al 34, siendo el contenido actual de los mismos el siguiente.

La Operacin Encubierta es el mtodo especial de investigacin que cumplir con las siguientes caractersticas:

La realizarn Agentes Encubiertos Estos deben ser miembros de la Polica Nacional Civil. Con ello, se cierra la posibilidad de considerar como agente encubierto a un informante que no pertenece a la institucionalidad del Estado.

Con la finalidad de obtener informacin o evidencias: Como todo mtodo de investigacin su finalidad es recopilacin de informacin; sin embargo, tambin puede recopilar evidencias o indicios que permitan al rgano encargado de la persecucin penal integrar diversos elementos de prueba que puedan sustentar la condena de las personas que integran la organizacin criminal.

Para desarticular grupos delictivos organizados: A diferencia de los mtodos tradicionales de investigacin, la operacin encubierta busca no solo

149 obtener informacin relativa a los partcipes en hechos criminales concretos, sino tambin informacin que permita desarticular la organizacin criminal. Ello, justifica que algunas acciones criminales de menor trascendencia puedan permitirse, siempre que dicha actividad sea efectivamente controlada por el Fiscal a cargo del proceso de investigacin penal.

Control del Ministerio Pblico: Este mtodo de investigacin est a cargo del Ministerio Pblico, lo autoriza el Fiscal General, quien es responsable juntamente con el Agente Fiscal del uso y resultados del mismo.

Prohibiciones: Con el nimo de evitar con este mtodo prcticas excesivas como las atribuidas al Agente Provocador, Guatemala prohbe expresamente al agente encubierto cuando define la operacin encubierta en el artculo 21, a) la provocacin de delitos; y b) realizar operaciones fuera de las acciones o planificaciones ya acordadas.

En este aspecto la jurisprudencia argentina emitida por el Tribunal supremo de ese pas y citada por Fabricio Guariglia, destaca la diferencia entre el agente encubierto y el provocador, de la siguiente forma. El agente provocador se diferencia del agente encubierto en razn de la actividad que realiza, ya que el ltimo es una modalidad del primero; pues el primero induce o instiga a la comisin de un ilcito, en cambio el segundo en ningn momento realiza tales funciones, en tal sentido el tratadista Juan Muoz Snchez en su obra El Agente Provocador, dice que los agentes encubiertos, son funcionarios de la Polica que actan en la clandestinidad, generalmente con otra identidad, desempeando sus tareas de represin o prevencin del crimen, generalmente se trata de policas infiltrados en el ambiente criminal cuya actividad se dirige a descubrir a las personas que dirigen una organizacin criminal, es decir, que los Agentes Encubiertos, sus funciones pueden perfilarse bsicamente a observar determinadas personas, pero sin provocar hechos delictivos, o sea que su tarea es la de castigar al autor.

La figura del agente encubierto es un medio necesario que utiliza la Polica Nacional Civil en coordinacin del rgano requirente, con el nico objetivo de

150 controlar y combatir las acciones de las estructuras organizadas con fines delictivos, especialmente las de narcotrfico. (Sentencia del 22/II/99, TS. Ciudad Delgado)157

En el artculo 22 de la Ley contra la Delincuencia Organizada de Guatemala se define el concepto de agente encubierto y podemos destacar los siguientes elementos:

Miembros policiales: Es decir no se admite el uso de informantes (particulares que colaboran normalmente con la polica a cambio de un pago o beneficio) o personas particulares que pretendan realizar operaciones encubiertas, ello en virtud de que el ser parte de la polica les hace ceirse a una serie de prohibiciones que ellos conocen y que no le podran exigir a un particular informante o no.

Participacin Voluntaria: Los agentes de la Polica Nacional Civil, ya sea personal nuevo o con carrera en la institucin que vayan a ser capacitados para la funcin de agentes encubiertos deben participar de propia voluntad, por varias razones a saber. El desempeo de esta actividad se considera de alto riesgo, tanto para l como para su familia; su participacin en una operacin encubierta implica el aislamiento de su vida personal y social, e incluso la posibilidad de cambios en su apariencia fsica a efecto de poder crear su nueva identidad, someterse a regimenes especiales de capacitacin y entrenamiento, como a sistemas rigurosos de control en su funcin, situaciones todas que solo se pueden asumir con compromiso si se hacen en forma voluntaria.

Su actuacin se har siempre a solicitud del Ministerio Pblico: Por ser el Ministerio Pblico el encargado de promover, autorizar, y controlar la operacin encubierta, dichos agentes solo actan a solicitud de esta entidad, infiltrando la organizacin criminal que se les indique debiendo para ello crerseles una fachada o leyenda, es decir una identidad ficticia.

157

Ob. Cit. Pg. 16.

151 Finalidad de obtener informacin til para la investigacin contra delincuencia organizada: El agente encubierto tiene como principal funcin el recolectar una serie de informacin, que entregar con exclusividad al fiscal encargado del caso a fin de que este con el apoyo de otros agentes policiales, encubiertos o no, logren corroborar esos datos y con ello obtener las pruebas que permitan el procesamiento penal de los miembros de la organizacin criminal y la desarticulacin de esta.

Como puede apreciarse la norma citada establece que los agentes encubiertos podrn asumir transitoriamente identidades y roles ficticios, actuar de modo secreto y omitir la realizacin de los procedimientos normales de su cargo ante la comisin de delitos, a excepcin de los establecidos en el artculo 25: que se refieren a los delitos contra la vida, plagio o secuestro, torturas, lesiones,

violacin y abusos deshonestos, de los cuales deben poner en conocimiento inmediato a sus superiores, debiendo abstenerse de participar en estos e incluso solicitar la finalizacin de la operacin antes que participar en este tipo de ilcitos penales.

En su funcin los agentes encubiertos estn autorizados a intervenir en el trfico comercial, asumir obligaciones, ingresar y participar en reuniones en el lugar de trabajo o domicilio del imputado o los lugares donde el grupo delictivo organizado lleve a cabo sus operaciones o transacciones. Igualmente, si el agente encubierto encuentra en los lugares donde se lleve a cabo la

operacin, informacin til para los fines de la operacin, lo har saber al fiscal encargado de la investigacin para que ste disponga el desarrollo de una operacin especial, para la recopilacin de la informacin y los elementos materiales o evidencia fsica encontrados. Esto claro de be de racionalizarse a efecto de no poner en ningn caso en riesgo la vida del agente encubierto o la operacin que se realiza.

Para la comprobacin de de la informacin proporcionada por el agente encubierto se podr utilizar seguimientos, vigilancia, grabaciones de voces de las personas investigadas, la utilizacin de micrfonos u otros mecanismos que

152 permitan tal finalidad, fotografas, grabaciones de imgenes u otros mtodos tcnico cientficos.

En el artculo 29 de la ley se establece una exencin de responsabilidad penal, civil y administrativa, podramos decir una excusa absolutoria en sentido amplio para aquellos agentes encubiertos que durante el desarrollo de su actividad hubieren podido incurrir en alguna falta o delito siempre y cuando hayan cumplido con las obligaciones y limitantes que la ley les seala.

El 11 de junio de 2007, se publica en el Diario Oficial de Centro Amrica el reglamento para la aplicacin del mtodo especial de investigacin de operacin es encubiertos Acuerdo Gubernativo 189-2007 del Presidente de la Repblica, que desarrolla todo el procedimiento de solicitud, preparacin, implementacin y ejecucin de este mtodo.

4.4 Mtodo de Entrega Vigilada.

Concepto:

Dentro de los nuevos mtodos de investigacin que incorpor a nuestra legislacin la Ley contra la Delincuencia Organizada encontramos el mtodo de la entrega vigilada. Este particular medio de investigacin surge primariamente como un medio de combatir el fenmeno de la narcoactividad158.

De esa forma, en su conceptualizacin original el artculo 1 de la Convencin de Viena que trata sobre definiciones aport un primer concepto jurdico sobre esta medida, sealando que por entrega vigilada se entiende la tcnica consistente en dejar que remesas ilcitas o sospechosas de estupefacientes, sustancias psicotrpicas, sustancias que figuran en el Cuadro I o en el Cuadro II, anexos a la presente convencin, o sustancias por las que se hayan sustituido las anteriormente mencionadas, salgan del territorio de uno o ms pases, lo atraviesen o entren en l, con el conocimiento y bajo la supervisin
158

En ese sentido Juregui, Hugo Roberto, Folleto sobre los nuevos Mtodos Especiales de Investigacin contemplados en la Ley Contra la Delincuencia Organizada. USAC. 2007. Pg. 5.

153 de sus autoridades competentes, con el fin de identificar a las personas involucradas en la comisin de delitos tipificados de conformidad con lo dispuesto en el prrafo 1 del artculo 3 de la Convencin.

Fueron tan buenos los resultados obtenidos con ese mtodo que permita descubrir y desmantelar a las organizaciones de narcotraficantes que en la practica se fue ampliando su uso al resto de los ilcitos penales considerados dentro del mbito de la delincuencia organizada, consiguiendo por ello su respaldo jurdico al regularse en la literal h del artculo 2 de la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional159 que desarroll una definicin similar pero ms general y depurada. Dicha norma define la entrega vigilada como la tcnica consistente en dejar que remesas ilcitas o sospechosas salgan del territorio de uno o ms Estados, lo atraviesen o entren en l, con el conocimiento y bajo la supervisin de sus autoridades competentes, con el fin de investigar delitos e identificar a las personas involucradas en la comisin de stos

En la doctrina y en el derecho interno de los Estados las definiciones de entrega vigilada mantienen en lo esencial los contenidos y significados aportados por los convenios citados, Guatemala en su ley se apega casi por completo a la definicin de entrega vigilada contenida en la Convencin de Palermo. Otros autores y algunas legislaciones que han desarrollado las citadas convenciones han ido introduciendo muy pocos elementos o caractersticas adicionales.

Como ejemplo de estas contribuciones tenemos a

CARLOS ENRIQUE

EDWARDS160 quien introduce en su concepto el control jurisdiccional como elemento legitimador del procedimiento. Al respecto el autor argentino sostiene que: La entrega vigilada puede ser definida como una tcnica investigativa por la cual la autoridad judicial permite que un cargamento de estupefacientes, que se enva ocultamente a travs de cualquier medio de transporte, pueda llegar a
159

A esta Convencin se le conoce tambin con el nombre de Convencin de Palermo, pues fue suscrita 12 de diciembre de 2000,
160

Edwards, Carlos Enrique. El Arrepentido, el Agente Encubierto y La Entrega Vigilada. Ad-Hoc. Buenos Aires.1996, p.107

154 su lugar de destino sin ser interceptada, a fin de individualizar al remitente, destinatario y dems participes de esta maniobra delictiva
161

b) Denominaciones:

El procedimiento de Entrega Vigilada ha recibido otras denominaciones en el derecho extranjero. Es as que algunos sistemas jurdicos aluden a l como: Remesa Controlada, Entrega Controlada o Circulacin y Entrega vigiladas. Sin embargo, estas expresiones no siempre constituyen sinnimos, ya que en la operativa policial como en la legislacin interna de los Estados se suele designar con ellas a procedimientos distintos o derivados de la Entrega Vigilada Original de la Convencin de Viena. En el caso de la primera se exige la

participacin de un agente encubierto que custodia y controla el transporte de drogas: procedimiento especial, debidamente planificado por la autoridad policial y autorizado con la reserva del caso por el Ministerio Pblico, mediante el cual, en forma encubierta se efecta la custodia y control de un transporte de drogas verificado o presunto.... En la segunda, en cambio slo se recurre a la vigilancia por las autoridades de la circulacin o salida de las remesas ilcitas. Finalmente la Tercera Se entender por circulacin o entrega v igilada la tcnica consistente en permitir que remesas ilcitas o sospechosas de drogas toxicas, sustancias psicotrpicas u otras sustancias prohibidas, circulen en un territorio, entren o salgan de l sin interferencia obstativa de la autoridad o sus agentes y bajo su vigilancia, con el fin de descubrir o identificar a las personas involucradas en la comisin de algn delito relativo a dichas drogas, sustancias, equipos, materiales, bienes y ganancias, as como tambin prestar auxilio a autoridades extranjeras en esos fines. Para los comentaristas policiales de esta disposicin la asimilacin de este procedimiento con el de remesa controlada, al que denominan tambin entrega vigilada positiva, no resulta compatible pues la legislacin slo alude a los casos donde la especie o
161

(comentar el problema que resulta de la critica hecha).Sin embargo, en esquemas procesales que adoptan un patrn acusatorio o adversarial, tal requisito conceptual resultara incompatible con actividades de investigacin preliminar como las que se ejecutan en la entrega vigilada. Es por ello que en el artculo 243 del Cdigo de Procedimiento Penal colombiano de 2004 la realizacin del procedimiento est en el mbito de competencia de los fiscales. En esta disposicin se da tambin una definicin en los siguientes trminos: se entiende como entrega vigilada el dejar que la mercanca se transporte en el territorio nacional o salga de l, bajo la vigilancia de una red de agentes de polica judicial especialmente entrenados y adiestrados

155 sustancia es remitida por una persona ajena a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado que deben limitarse a permitir y vigilar su circulacin. 162

En ese sentido por ejemplo, los expertos establecen la distincin sosteniendo que En la Entrega Vigilada, la mercanca ilegal es objeto de una vigilancia pasiva por parte de las agencias policiales. En cambio, en la Entrega o Remesa Controlada, se recurre a agentes infiltrados que participan directamente en la operacin de trnsito

Antes de entrar analizar la legislacin guatemalteca es bueno sealar como lneas base para esta tarea los siguientes aspectos:

Principales recomendaciones a considerar en las legislaciones internas que se desprenden de la Convencin de Viena

a) Entregas vigiladas nacionales

Con frecuencia involucran ms de un organismo nacional; es preciso realizar una coordinacin cuidadosa entre aduanas, polica, fiscales, jueces.

Siempre conllevan elementos de riesgo, seguridad humana, especialmente si en la operacin se emplea agentes encubiertos.

En cada caso se deben adoptar medidas para reducir al mnimo todo riesgo respecto de sustancias o bienes, funcionarios y sospechosos.

Autorizacin debe evaluar condiciones propias de cada caso.

Funcionario que autoriza debe asegurar que la actividad se lleve a cabo de conformidad con el marco jurdico, a fin de que la prueba obtenida sea admisible ante un tribunal.

162

Joaqun Serranos Serranos. La Entrega Vigilada de Droga en Revista Electrnica de la Guardia Civil de Espaa: http://www.guardiacivil.org.revista/result.jsp

156 b) Entregas Vigiladas Internacionales:

Enfrentan leyes, sistemas y culturas jurdicas diversas.

Exige buena comunicacin y coordinacin directa entre autoridades de los Estados.

Determinacin precisa de entidades y personas responsables en cada pas.

En caso de sustitucin de sustancias, requiere atencin y coordinacin ante posibles consecuencias jurdicas en Estado receptor, en el que tenga lugar finalmente el enjuiciamiento.

En cuanto a los propsitos reconocidos en las Convenciones Internacionales para las Entregas Vigiladas, encontramos.

Individualizar todos los partcipes en ejecucin del delito

Conocer sus planes

Evitar uso ilcito de especies

Prevenir y comprobar delitos

Son aplicables tambin a las entregas vigiladas, los de Reserva y Necesidad, pero adicionalmente a stos, por su misma naturaleza y condiciones, se agrega el Principio de Celeridad regulado en el artculo 3. Inciso 3, del Acuerdo Gubernativo 187-2007 que expresa: c) Principio de celeridad. Se entender por principio de celeridad la obligatoriedad de impulsar con prontitud las diligencias que se refieren a este mtodo especial de investigacin;

La Ley Contra la Delincuencia Organizada regula el mtodo de entrega vigilada en los artculos del 35 al 47. En el artculo 35 define a dicho institucin procesal como el mtodo de investigacin que permite el transporte y trnsito de

157 remesas ilcitas o sospechosas, as como de drogas o estupefacientes, otras sustancias, materiales u objetos prohibidos o de ilcito comercio, que ingresen, circulen o salgan del pas, bajo la estricta vigilancia o seguimiento de autoridades previstas en la presente Ley. De estos elementos se desprende en primer trmino que dicho mtodo ya no se utiliza par el tema del narcotrfico sino cualquier otro de los delitos contenidos en la presente ley. Seguidamente, en el segundo prrafo del citado artculo, se indica cules son los objetivos o fines de dicha medida siendo estos:

descubrir las vas de trnsito, el modo de entrada y salida del pas, el sistema de distribucin y comercializacin, la obtencin de elementos probatorios, La identificacin y procesamiento de los organizadores, transportadores, compradores, protectores y dems partcipes de las actividades ilegales.

En el artculo 36 la Ley prev la realizacin de la entrega vigilada como parte de una operacin encubierta. En este aspecto es bueno anotar que nuestra legislacin siguiendo los ltimos avances en esta materia contempla las dos subclases de entregas vigiladas que existen, las primeras denominadas entregas vigiladas donde no intervienen agentes encubiertos (art. 35) y las denominadas entregas controladas que son las que se hacen dentro de una operacin encubierta (art. 36) y que se desarrollar a continuacin.

El artculo citado prescribe que el Fiscal General de la Repblica, a requerimiento y bajo responsabilidad del fiscal encargado del caso podr autorizar que uno o ms agentes encubiertos pongan a circular dentro de un grupo delictivo organizado, drogas o estupefacientes, as como otras sustancias, materiales u objetos prohibidos o de ilcito comercio, con el objeto de descubrir el funcionamiento y operacin de dichas organizaciones y obtener la dems informacin que se persigue mediante la utilizacin de las entregas vigiladas. Necesariamente tanto para este caso, como para la entrega vigilada fuera de operaciones encubiertas, el personal que debe realizar el seguimiento del transporte y la vigilancia continua de las mercancas o drogas, debe ser miembros de la Polica Nacional Civil altamente capacitados y entrenados,

158 pues a la menor sospecha se puede alertar a los dems delincuentes con el riesgo que esto implica adems del fracaso de la operacin, la cual siempre estar a cargo, bajo la direccin y supervisin continuada del Fiscal que lleva el caso, situacin prevista en el artculo 37 de la citada ley.

Un problema que en su momento deber analizarse en lo que se refiere a las entregas vigiladas como parte de una entrega vigilada, es que en materia de drogas la Ley Contra la Narcoactividad que es la ley especial de la materia claramente regula que la droga deber incautarse, documentarse, someterse a un peritaje con calidad de prueba anticipada para su anlisis qumico y despus de preservar unas muestras cumpliendo con la cadena de custodia destruir la misma en un plazo que no exceda de 20 das, en caso de plantaciones el Ministerio Pblico, guardar unas muestras y proceder a destruir las mismas en forma inmediata, segn se desprende del artculo 19 de dicha ley que estipula: ARTICULO 19. * Destruccin judicial de drogas. Cuando se efecten incautaciones o decomisos de drogas u otras substancias prohibidas, se proceder a realizar el anlisis cientfico que determine cantidad, peso, pureza y otras caractersticas de la misma. En un plazo no mayor de 20 das el Juez de Primera Instancia competente ordenar su anlisis y destruccin. En caso de plantaciones de drogas, el Ministerio Pblico puede autorizar su destruccin en el mismo lugar, cuidando de documentar el hallazgo, caractersticas, cantidad y toda informacin que sirva para la comprobacin del delito y de la destruccin. Asimismo, conservar una cantidad razonable, en calidad de muestra, para probar la existencia del delito. Con la muestra se proceder de la forma prevista en el presente Artculo. En casos excepcionales en los que el Ministerio Pblico por impedimento justificado no pueda estar presente, la Polica Nacional Civil podr destruir las plantaciones de drogas, documentando el hallazgo, la diligencia, as como las caractersticas, cantidad e informacin que sea importante para la investigacin, lo cual har del conocimiento inmediato del Ministerio Pblico. Desde su incautacin y antes de su destruccin, las drogas o sustancias debern permanecer en el almacn correspondiente de la Polica Nacional Civil quien ser responsable de su traslado, guarda y custodia, donde se llevar un

159 registro pormenorizado de las existencias, manejo y entregas de las drogas y sustancias, as como de las personas relacionadas con dichos actos. Para los efectos de la destruccin, el juez contralor, mediante su comparecencia comprobar en la diligencia respectiva las caractersticas de la droga o sustancia incautadas e inmediatamente despus ordenar su destruccin. En este acto, podrn estar presentes las partes y obligatoriamente un representante del Ministerio Pblico, una persona delegada por la Comisin Contra las adicciones y el trfico Ilcito de Drogas -CCATID-, para lo cual sern debidamente citados, en cuya presencia se proceder en el lugar, da y hora previamente sealados. La citacin de las partes se asegurar con la debida anticipacin, bajo la responsabilidad del juez competente. La incomparecencia injustificada de las partes debidamente citadas no ser motivo de suspensin o anulacin de la diligencia. El juez conservar una muestra de la droga o sustancia cuya destruccin se haya ordenado bajo la custodia y proteccin de la Polica Nacional Civil, para la comprobacin de la existencia del delito y, con la misma finalidad, otra muestra de iguales caractersticas, as como las marcas o indicadores de procedencia de las sustancias sern conservadas por el Ministerio Pblico. Las muestras, marcas e indicadores de procedencia se mantendrn en custodia, bajo la responsabilidad de dichas autoridades y en condiciones de mxima seguridad, los que se remitirn al Tribunal de Sentencia, quien ordenar su destruccin al quedar ejecutoriada la sentencia definitiva, previo anlisis del Laboratorio de Toxicologa. La ejecucin y verificacin de destruccin de la droga o sustancia se realizar el mismo da bajo la responsabilidad del Ministerio Pblico, en cuyo acto podrn estar presentes las partes y obligatoriamente las personas delegadas por la Comisin, el Departamento de Operaciones Antinarcticos de la Polica Nacional Civil y una persona delegada por el juez que orden dicha destruccin. El acta respectiva ser firmada por todos los comparecientes y una copia ser remitida al juez, dentro de las veinticuatro horas siguientes. (Texto Original, Reformado por el Artculo 2 del Decreto Nmero 32-99 del Congreso de la Repblica de Guatemala)

160 Por lo anterior, salvo las muestras, toda la dems evidencia vinculada con drogas se destruye en un corto plazo, aunado a ello, no se regula para el Ministerio Pblico, ni para la Polica Nacional Civil, la posibilidad de hacer uso de este tipo de sustancias para este tipo de investigacin, lo nico regulado est en torno al uso de droga para el entrenamiento de perros contenido en el artculo 3 de la ley citada, que establece: ARTICULO 3.-

Uso legal: Solamente podr autorizarse la importacin,

produccin, fabricacin, extraccin, posesin y uso de las drogas en las cantidades estrictamente necesarias, exclusivamente por personas legalmente facultadas y bajo su estricta responsabilidad, para el tratamiento mdico, los anlisis toxicolgicos y farmacolgicos, la investigacin cientfica y la elaboracin de medicamentos. En los centros de comercializacin para particulares, su venta requerir receta mdica. Los Jueces penales de Primera Instancia y Tribunales de Sentencia competentes para conocer de los delitos de narcoactividad podrn autorizar al Director de la Escuela Centroamericana de Entrenamiento Canino, de la Polica Nacional Civil, la posesin y uso de drogas y estupefacientes con fines de Entrenamiento Canino. Para esos fines, el Director de la Escuela Centroamericana de Entrenamiento Canino presentar solicitud escrita al Juez competente, al cual contendr: a) Datos de identificacin del solicitante y los del Jefe del Departamento de Operaciones Antinarcticos de la Polica Nacional Civil, acompaando copia certificada de sus respectivos nombramientos. b) Nmero de personas y canes participantes en el curso, as como la duracin del mismo. c) Tipo de droga o estupefaciente que se solicita. d) Cantidad exacta de la droga o estupefaciente que se solicita para el entrenamiento y localizacin de la misma. e) Justificacin de la cantidad solicitada. f) Fechas y cantidades solicitadas con seis (6) meses de antelacin, si fuera el caso, y Juez ante quien fue solicitado.

161 g) Firma del solicitante y visto bueno del Jefe del Departamento de Operaciones Antinarcticos de la Polica Nacional Civil. La copia de la solicitud deber ser cursada a la Secretara Ejecutiva de la Comisin Contra las Adicciones y el Trfico Ilcito de drogas -SECCATID- y a la Fiscala de Delitos de Narcoactividad, quienes podrn oponerse exponiendo las razones y fundamentos de su oposicin. La autorizacin ser emitida por el Juez o Tribunal competente, previo anlisis del laboratorio de toxicologa designado, quien verificar el grado de pureza y el peso exacto de las cantidades autorizadas. La droga o estupefaciente podr ser sustrada de las incautaciones realizadas por las Fuerzas de Seguridad del Pas, antes de la destruccin prevista en el Artculo 19 de esta ley o de los comisos almacenados y sujetos a investigacin cuando no hay sindicado. Para el acto de sustraccin se aplicar el procedimiento de comprobacin estipulado en el ltimo prrafo del artculo 19 de esta Ley en lo que sea pertinente. El Director de la Escuela Centroamericana de Entrenamiento Canino conservar la droga o sustancia autorizada en custodia bajo su estricta responsabilidad y bajo condiciones de mxima seguridad, llevando para el efecto un registro de control, autorizado por la SECCATID, el cual deber contener todos los datos de peso, pureza, uso, porcentajes de prdida por el uso de las sustancias, personas, y todos los dems que contribuyen a dar transparencia al manejo de las mismas. Finalizado el curso, el Director informar al Juez que autoriz, detallando la informacin contenida en el registro de control de las sustancias, y el Juez ordenar la destruccin de los sobrantes, previo anlisis del laboratorio de toxicologa sobre el peso y pureza de la droga o estupefaciente devueltos. Las prdidas debern ser plenamente justificadas ante el Juez por el Director de la Escuela. Del informe rendido al Juez deber remitirse copia a SECCATID. (Texto Original, Reformado por el Artculo 1 del Decreto Nmero 32-99 del Congreso de la Repblica de Guatemala.)

An cuando en la va reglamentaria se trat de salvar el Problema mediante el Acuerdo Gubernativo que contiene el Reglamento para la aplicacin de este mtodo especial de investigacin, al regularse que para el efecto, el Ministerio Pblico podra solicitar al Juez contralor respectivo el uso de dichas sustancias

162 ilcitas, considero que el tema requerir de una reforma legal en este aspecto, principalmente porque dicha disposicin reglamentaria no tiene el peso legal para facultar al juez a otorgar dicha solicitud.

Finalmente en nuestra legislacin la entrega vigilada acepta tanto la variante interna como externa es decir nacional o internacional 163, variando para ello esencialmente en la cooperacin que de los Estados que participen pueda esperarse o brindarse segn sea una solicitud activa (Guatemala requiere la cooperacin) o pasiva (Guatemala es requerida por otro Estado) todo lo cual est detalladamente desarrollado en los artculos del 17 al 30 del Reglamento respectivo contenido en el Acuerdo Gubernativo 187-2007.
163

Con respecto a estas clases de entrega vigilada se ha manifestado por la doctrina que. A diferencia de los procedimientos tradicionales de cooperacin judicial internacional en materia penal que desarrollan sus clasificaciones en funcin al rol activo o pasivo que le toca cumplir a los Estados involucrados en un requerimiento de colaboracin, la naturaleza reservada de las Operaciones Encubiertas y de la Entrega Vigilada determinan que se adopten otros criterios de clasificacin. Efectivamente, para ello los especialistas toman en cuenta indicadores operativos como la modalidad de la circulacin de las especies vigiladas; y tambin de carcter estratgico como el origen de la informacin y de la decisin de aplicar el procedimiento especial de la Entrega Vigilada. A partir pues, de estos criterios encontramos Tres Clases de Entregas Vigiladas y que son las siguientes: 1. Entrega vigilada con sustitucin o limpia. 2. Entrega vigilada interna o de destino 3. Entrega vigilada externa o de origen y trnsito Veamos a continuacin en que consiste cada una de estas clases de Entrega Vigilada. La Entrega Vigilada con Sustitucin o Limpia. Es aquella donde las especies o bienes ilcitos originales que deben circular son sustituidos total o parcialmente por objetos o sustancias similares pero inocuos y lcitos. Como seala HOLGEASESOR en estos casos: El contenedor con contenido de sustitucin se entrega al destinatario normalmente y se siguen en consecuencia los procedimientos legales. Sostiene dicho autor que la mejor oportunidad para aplicar esta clase de entrega vigilada se da cuando el envo de las especies vigiladas se hace a travs del servicio postal o de fletes. En el operativo el objetivo ha de ser retirar las drogas y sustituirlas por una sustancia inofensiva, pero devolviendo al envo su apariencia original exacta La Entrega Vigilada Interna o de Destino. Tiene lugar cuando la informacin sobre la remisin de especies ilcitas es obtenida por las autoridades del Estado de destino de las mismas. En tal situacin el requerimiento para activar el procedimiento de la entrega vigilada se plantea a los Estados de origen o de trnsito de la remisin por aqul con el fin de asegurar un paso sin problemas del envo o de los correos en su caso La Entrega Vigilada Externa o de Origen y Trnsito. Se produce en los casos en que la informacin sobre la remisin y circulacin de las especies ilcitas es recepcionada o producida por las autoridades del Estado en donde se origina el envo o por las autoridades de cualquier otro Estado por donde la remesa ilegal debe transitar hacia su lugar de destino. Corresponder a tal estado de origen o de trnsito la decisin y coordinacin de la operacin de Entrega Vigilada con los dems Estados que resulten involucrados con la circulacin y destino de las especies controladas. En ese contexto se debe llegar a un acuerdo entre los pases participantes a fin de permitir la entrega del envo, y en su caso, el paso de loas correos entre el pas de origen, el pas de destino y el pas de transito (dem. p. 2). Algunos autores toman en cuenta otros indicadores como la naturaleza nacional o internacional de la circulacin o entrega de las especies ilcitas. Partiendo de ese criterio morfolgico ALMAZAN SEPULVEDA menciona la existencia de cuatro tipos de entrega vigilada: De Trnsito Internacional Controlado, Exportacin Controlada, Importacin Controlada y Trnsito Nacional Controlado. (Francisco Almazn Seplveda. Entrega Vigilada y Controlada: Herramienta Eficaz para controlar el Crimen Organizado p.2)

163

Para alcanzar los fines perseguidos por este medio debe de planificarse todo lo referente a la comunicacin constante entre el transporte y el equipo de seguimiento, as como la documentacin, incautacin y/o aprehensin que de las distintas personas puedan darse tanto a nivel nacional como internacional.

Mtodo de Interceptaciones Telefnicas y otros medios de comunicacin.

El ltimo de los mtodos especiales de averiguacin contenido en la Ley Contra la Delincuencia Organizada es el de Interceptaciones Telefnicas y otros medios de comunicacin, regulado en el Capitulo Tercero denominado Interceptaciones telefnicas y otros medios de comunicacin, artculos del 48 a 71 de dicha normativa y desarrollada en el Acuerdo Gubernativo 188-2007. Desde su propia nominacin se le da una total relevancia a las denominadas interceptaciones telefnicas cuya utilizacin en nuestro medio

predominantemente realizada por los aparatos represores del Estado durante el Conflicto Armado interno e incluso en el proceso de incipiente democracia trae histrica y culturalmente un rechazo automtico a este tipo de mtodos de investigacin, que se refleja en la prctica, en el hecho de que el primer recurso de inconstitucionalidad contra esta nueva legislacin de delincuencia organizada, ataca la facultad de intervenir los telfonos de los ciudadanos 164.

164

En este sentido la investigadora Iris Oldano manifiesta Iduvina Hernndez, de la organizacin Seguridad en Democracia (Sedem), cuenta que las escuchas se han globalizado, con la tolerancia del Estado. S hay equipo. Es conocido que est en manos de la Inteligencia Militar, la Guardia Presidencial y la SAAS. Jorge Ortega, vocero del Ejrcito, contradice la afirmacin de Hernndez, y asegura que la institucin armada no posee tales aparato s. Hay mucha gente que tiene rastreadores de frecuencia, pues los venden en Estados Unidos, explica. Mara Eugenia Morales de Sierra, procuradora adjunta de los Derechos Humanos, dice que estas escuchas estn en manos de grupos ilegales poderosos. Dura nte nuestra gestin no hemos recibido denuncia alguna de escuchas telefnicas, admite Morales. Marroqun Rosada conoce a fondo la situacin, ya que la SAAS sustituy al Estado Mayor Presidencial, sealado de tener a su cargo los equipos de espionaje telefnico. Asegura que ms de un grupo en el pas tiene cmo intervenir llamadas. Grupos econmicos, polticos, militares retirados y el crimen organizado tienen esos equipos. A ellos, adems de escuchar, les interesa construir redes que se vinculan alrededor de su oponente, sostiene. As, con una mnima inversin, profesionales y empricos pueden tener acceso a las comunicaciones de ms de 5.7 millones de usuarios de telfonos mviles y casi un milln de lneas fijas, sin que exista control sobre esta actividad ilcita. Sin poder scar Chinchilla, superintendente de Telecomunicaciones, reconoce que, en Guatemala, el Estado poco puede hacer para controlar el espionaje. No se puede detectar ese tipo de acciones ilcitas porque no tenemos acceso a las redes de telefona. Somos una entidad tcnica, y la ley no nos faculta para hacer investigaciones, explica. En los ltimos dos aos, el Congreso de la Repblica aprob la Ley Contra el Crimen Organizado y la Ley de Inteligencia Civil, que disponen las escuchas telefnicas para investigaciones penales. La responsabilidad

164

Esta estrategia estatal del uso de la interceptacin telefnica en nuestro pas no es reciente, la investigadora Iris Oldano, menciona que: Los primeros casos de ese tipo de vigilancia ocurrieron durante la presidencia del general Miguel Ydgoras Fuentes (1958-1963). Todas sus conversaciones eran grabadas. En 2001, el Congreso de la Repblica, por orden de su entonces presidente, Efran Ros Montt, adquiri una planta telefnica con mil lneas, desde la cual se poda realizar espionaje telefnico, lo cual fue admitido por Estuardo del Pinal, Gerente de Guatel en aquel tiempo. El Procurador de los Derechos Humanos tuvo tambin una antena que grababa a distancia sus conversaciones. Como parte de este mismo plan, se cre La Caja, un cuarto habilitado detrs de la Casa Presidencial, que luego fue trasladado al Cuartel General, y que contaba con equipos de comunicaciones.165 En igual forma, afirma que durante la gestin del ex mandatario lvaro Arz, las agrupaciones de derechos humanos aseguraban que el ex jefe de la seguridad presidencial Marco Tulio Espinosa efectuaba intervenciones telefnicas. Con Alfonso Portillo, los supuestos responsables eran Jacobo Saln y Napolen Rojas. En Guatemala no es indispensable contar con la autorizacin de un juez para llevar a cabo espionaje telefnico. Lo que durante aos fue una prctica comn del Estado, ahora est en manos de grupos de poder y del crimen organizado.Todo el mundo escucha a todo el mundo, dice
queda en manos del Ministerio Pblico, como administrador de las averiguaciones. Pero ninguna de las dos normativas tipifica el espionaje telefnico como delito. La diputada Nineth Montenegro admite que Guatemala es un pas vigilado. La hegemona de la inteligencia ha dejado de estar en manos del Estado. Hay varias personas que la hacen desde lo privado, afirma Si bien la liberacin de la telefona y la privatizacin de sta la hicieron competitiva, tambin la volvi vulnerable. Mario Mrida, ex director de Inteligencia Militar y ex viceministro de Gobernacin, resalta que la tecnologa actual permite hacer ese trabajo sin tener autorizacin de quien distribuye o tiene bajo control las frecuencias, en este caso, las compaas. Carmen Ada Ibarra, de la Fundacin Myrna Mack, cree que la intimidad de los guatemaltecos est siendo violentada sin que nadie detenga tal situacin. Estas vigilancias o espionajes se hacen desde la clandestinidad y son ejecutadas por militares retirados, o civiles que son contratados por estos grupos privados, dice n Internet, un grupo de guatemaltecos autodenominado Hackesp ensea cmo convertir un celular en un receptor de seal para escuchar conversaciones que viajan en un mismo canal o frecuencia. Todo telfono es un emisor y receptor de seal. Es un aparato de espionaje. Para ello se debe conocer el modelo, saber una combinacin numrica, y listo, cuenta uno de sus integrantes. Por esta razn, todos los co nsultados coinciden en que es preferible abstenerse de hablar de asuntos importantes por telfono. (Escuchas Telefnicas publicado en J.A. 1999 IV, Pgs, 2 y 3)
165

Ibidem. Pg.5

165 Ricardo Marroqun Rosada, ex jefe de la Secretara de Asuntos Administrativos y de Seguridad de la Presidencia (SAAS), cuando habla de las escuchas telefnicas, una actividad difcil de detectar y que en el pas es poco controlada por parte del Estado, pese a que el nico que puede autorizarlas es un juez. Segn Marroqun, esta prctica, que durante el conflicto armado interno fue ejecutada por el Estado para vigilar a opositores polticos y lderes de opinin, se ha globalizado, y los aparatos utilizados se venden sin ningn problema. 166

Antes de entrar directamente al tema de la limitacin que se prev para este derecho fundamental en las normas que hacen referencia a la intervencin de las comunicaciones es necesario atender a la caracterizacin constitucional que se hace de este derecho, dado que ello nos aportar algunas claves para el mejor desarrollo del tema.

El antecedente histrico no es otro sino la inviolabilidad de la libertad y el secreto de la correspondencia configurado en la Revolucin francesa, en la Asamblea Nacional en 1790 se proclam este principio como sigue: "Le secret des lettres est inviolable". Hoy en da, podemos encontrar un gran nmero de preceptos tanto a nivel internacional como nacional que, de modo expreso, hacen referencia al citado derecho como es el caso, respecto de los primeros, del artculo 12 de la Declaracin de Derecho Humanos de 1948, el artculo 17 del Pacto internacional de derechos civiles y polticos (PIDCP) de 19 de diciembre de 1966, disposiciones todas aplicables en nuestro pas, el artculo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4 de noviembre de 1950 o el artculo 7 de la reciente Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea, proclamada en el mes de diciembre de 2000, que bajo el rtulo "Respeto a la vida privada y familiar", dispone que "Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de sus comunicaciones".

Es

conveniente

iniciar

la

exposicin

haciendo

alusin

al

bien

constitucionalmente protegido, el cual se formula como "la libertad de

166

Ibidem. Pg.12

166 comunicacin" establecindose de ese modo una relacin entre la libertad del individuo y el secreto de las comunicaciones. Constitucionalmente va a ser considerado como un derecho el cual se encuentra dentro de la clasificacin de los llamados "derechos de la persona como ser libre", o derechos individuales, expresamente consignado en el artculo 24 de la Carta Constitucional guatemalteca que literalmente precepta: ARTICULO 24.- Inviolabilidad de correspondencia, documentos y libros. La correspondencia de toda persona, sus documentos y libros son inviolables. Slo podrn revisarse o incautarse, en virtud de resolucin firme dictada por juez competente y con las formalidades legales. Se garantiza el secreto de la correspondencia y de las comunicaciones telefnicas, radiofnicas,

cablegrficas y otros productos de la tecnologa moderna. Los libros, documentos y archivos que se relacionan con el pago de impuestos, tasa, arbitrios y contribuciones, podrn ser revisados por la autoridad competente de conformidad con la ley. Es punible revelar el monto de los impuestos pagados, utilidades, prdidas, costos y cualquier otro dato referente a las contabilidades revisadas a personas individuales o jurdicas, con excepcin de los balances generales, cuya publicacin ordene la ley. Los documentos o informaciones obtenidas con violacin de este artculo no producen fe ni hacen prueba en juicio.

Visto lo anterior se hace necesario expresar tambin como antecedentes en Guatemala lo estipulado en los artculos 203 y 205 del Cdigo Procesal Vigente que a continuacin se transcriben: Artculo 203.- Secuestro de correspondencia. Cuando sea de utilidad para la averiguacin, se podr ordenar la interceptacin y el secuestro de la correspondencia postal, telegrfica o teletipogrfica y los envos dirigidos al imputado o remitidos por l, aunque sea bajo un nombre supuesto, o de los que se sospeche que proceden del imputado o son destinados a l. La orden ser expedida por el juez ante quien penda el procedimiento o por el presidente, si se tratare de un tribunal colegiado. La decisin ser fundada y firme. En caso de flagrancia, el Ministerio Pblico podr expedir la orden, pero

167 deber proceder segn se indica para el caso de secuestro. La

correspondencia o envo no les ser entregada a los interesados, sino al tribunal competente. Si dentro de tres das la orden no es ratificada por el tribunal, cesar la interceptacin y el secuestro y las piezas sern libradas a quien corresponda. (El subrayado fue declarado es mo)

Artculo 205.- Telecomunicaciones. Las reglas anteriores se aplicarn anlogamente al control y grabacin de las comunicaciones telefnicas o similares. Su resultado y grabacin slo podrn ser entregados al tribunal que los orden, quien proceder segn lo indicado en el artculo anterior, en lo pertinente. Podr ordenar la versin escrita de la grabacin o de las partes que considere tiles y ordenar la destruccin de toda la grabacin o de las que no tengan relacin con el procedimiento, previa noticia al Ministerio pblico, al imputado y a su defensor. La persona a quien se le encomiende interceptar la comunicacin y grabarla o aquella que la escriba tendr la obligacin de guardar secreto sobre su contenido, salvo que, citado como testigo en el mismo procedimiento, se le requiera responder sobre ella. (El subrayado es mo)

Tanto la parte final del artculo 203 como el artculo 205 fueron declarados inconstitucionales por la Corte de Constitucionalidad,167 abrindose una puerta
167

La sentencia aludida se transcribe en su par te conducente: Guatemala, veintisis de enero de mil novecientos noventa y cinco. () 14) El artculo 203 se refiere a la interceptacin y al secuestro de la correspondencia postal, telegrfica y teletipogrfica y los envos dirigidos al imputado o remitidos por l y permite que se ordene por el Juez y, en caso de flagrancia, por el Ministerio Pblico. Confrontado el artculo en cuestin con el 24 de la Constitucin de la Repblica, resulta patente que es violatoria de este ltimo la parte que dice: "En caso de flagrancia, el Ministerio Pblico podr expedir la orden, pero deber proceder segn se indica para el caso de secuestro. La correspondencia o envo no les ser entregada a los interesados, sino al tribunal competente". Al establecer la inviolabilidad de la correspondencia (los documentos y libros), el artculo 24 de la Constitucin precepta: "Slo podrn revisarse o incautarse en virtud de resolucin firme dictada por juez competente y con las formalidades legales". En consecuencia, el artculo 203 del Cdigo Procesal Penal, es inconstitucional al conferir facultad de expedir la orden de secuestro en "caso de flagrancia" al Ministerio Pblico y as debe declararse. 15) El artculo 205 se refiere al control y grabacin de las comunicaciones telefnicas y similares. Es inconstitucional, ya que contraviene el citado artculo 24 de la Constitucin, que garantiza el secreto de las comunicaciones telefnicas, radiofnicas, cablegrficas y otros productos de la tecnologa moderna, sin excepcin alguna. ( Expediente No. 296-94 Inconstitucionalidad Total)

168 para la discusin de la validez de la ley contra la delincuencia organizada en lo referente a la regulacin de las interceptaciones de las telecomunicaciones. No obstante, como puede apreciarse de la integridad de las normas, la inconstitucionalidad de las mismas obedeci a que la posibilidad de intervencin en ambos artculos poda ser producto de una decisin del Ministerio Pblico y no mediante una orden judicial como actualmente se ha regulado. Adicionalmente debe sustentarse en defensa de esta nueva regulacin, que la misma Corte de Constitucionalidad ha sentado ya jurisprudencia en torno a que los derechos individuales no tienen carcter absoluto para nuestro ordenamiento, sino siempre estn condicionados a un balance, y limitacin cuando sea necesario para preservar el bienestar general, tal como se expresar al principio de este captulo. En consecuencia es poco probable que por la naturaleza de la norma aprobada y su regulacin especialmente protectora de los derechos ciudadanos pueda prosperar accin de inconstitucionalidad promovida contra este especial mtodo. La finalidad de dicho mtodo especial es evitar, interrumpir o investigar la comisin delitos contenidos en los artculos 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 y 11 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada. La aplicacin de dicho mtodo siempre se realizar con autorizacin judicial, y con ella se podr interceptar, grabar y reproducir, comunicaciones orales, escritas, telefnicas, radiotelefnicas, informticas, y similares que utilicen el espectro electromagntico, as como cualesquiera de otra naturaleza que en el futuro existan. Adems de los principios regulados en los mtodos anteriores el Reglamento especfico de Interceptaciones contenido den el Acuerdo Gubernativo 188-2007 establece en su artculo 3, el Principio de control judicial. Dicho instrumento indica que se entender por principio de control judicial la obligatoriedad a que las interceptaciones de comunicaciones se realicen con intervencin de juez competente en resguardo de los derechos constitucionales preestablecidos. Asimismo se regula el Principio de idoneidad, indicando que Se entender por idoneidad cuando, atendiendo a la naturaleza del delito, se puede determinar que la interceptacin de las comunicaciones es eficaz para obtener elementos de investigacin que permitan evitar, interrumpir o esclarecer la la

169 comisin de los delitos ejecutados por miembros de grupos delictivos organizados. En cuanto a sus caractersticas, la doctrina seala como caractersticas para este particular mtodo especial de investigacin las siguientes: Fortalece la funcin investigativa en el sentido de concentrar los esfuerzos de esta en el recaudo de la prueba. Es admisible como medio de prueba dentro del establecimiento de un juicio pblico, oral, contradictorio y concentrado. A travs de este procedimiento se garantiza con mayor nfasis el derecho de defensa de personas que han sido objeto o blanco del crimen organizado. Por medio de este sistema se facilita el trabajo de autoridades en la desarticulacin de organizaciones criminales que causan mayor impacto dentro de la sociedad. Este medio solo puede ser utilizado y admitido como prueba cuando haya sido autorizado por Juez competente.

4.5 Derecho Premial

Al derecho premial se le conoce desde la poca romana, pero en ese tiempo era un derecho premial basado en la recompensa, El derecho a la recompensa se caracteriz por una precisin mayor que la del propio derecho penal, cuya codificacin recin sucediera al final de la poca republicana, partidario de los premios en materia penal. En Roma la recompensa pblica no tena un significado puramente social, sino jurdico: al Derecho Penal le corresponda, por as decirlo, un Derecho premial. Recompensa y pena eran dos medios

170 absolutamente paralelos, con los cuales la sociedad poda contar para obtener sus objetivos 168. Surge particularmente en el Derecho italiano del Derecho premial que se sita en el seno, no del Derecho procesal, sino del Derecho penal. Denominado as por prever una serie de beneficios penales (que van desde la atenuacin de la pena sealada al delito de que se trate hasta la exencin e incluso la total remisin de la misma en ciertos casos y bajo determinadas condiciones) para aquellos sujetos que realicen alguna de las siguientes conductas: o bien simplemente que se disocien de la organizacin sin efectuar declaracin alguna acerca de las actividades del grupo o de quienes sean los componentes del mismo (la llamada disociacin silenciosa), o bien que, adems de disociarse, proporcionen datos sobre las actividades delictivas desarrolladas por la organizacin y adems, delaten a sus cmplices en el delito o delitos cometidos o por cometer.

Pero quien verdaderamente ha sido considerado el fundador del derecho premial fue el ingls Jeremy Bentham169 aunque tambin hizo ver el gran riesgo que se corra al decir que el derecho premial podra tomarse como una invitacin al crimen puesto que entre muchos criminales, el ms malo o por as decirlo el mas peligroso, no solo tendra la oportunidad de quedar sin castigo sino tambin ser recompensado.

A tales colaboradores-delatores se les ha denominado de muy diversas maneras: arrepentido, colaborador, delator, testigo principal, prueba cmplice, testigo de corona, entre otras denominaciones. En efecto, la figura del mal llamado arrepentido ha estado ligada a los llamados delitos asociativos que, como de todos es sabido, suponen un ataque a intereses colectivos, a los de la sociedad en general y, en definitiva, a los intereses del propio Estado.

Libro El arrepentido colaborador de la justicia. Una figura perversa por Lus R.J. SALAS Defensor en lo Criminal N 7 ante Juzgados y Cmara -Capital Federal de Mxico, Pags, 55 y 56.
168 169

Ibidem. Pags. 57

171 El Derecho Penal Premial agrupa normas de atenuacin o remisin total de la pena, orientadas a premiar y fomentar conductas de desistimiento y arrepentimiento eficaz de la actividad criminal o bien de abandono futuro de dichas actividades delictivas y colaboracin con las autoridades a cargo de la persecucin penal en el descubrimiento de los delitos ya cometidos o, en su caso, el desmantelamiento de la organizacin criminal a la que pertenece el imputado.

Estos beneficios penales son adoptados por los diversos ordenamientos jurdicos por cuestin de pragmatismo, en vista que, los Estados han evidenciado que sus rganos de administracin de justicia a travs del proceso judicial no son capaces de conocer y resolver efectivamente todos los conflictos penales que se suscitan en la sociedad, siendo concientes, adems, de las carencias que afronta dicho sistema. De forma tal que encontramos disposiciones premiales a nivel sustantivo (Derecho Penal Parte General y Especial), adjetivo (Derecho Procesal Penal) e, incluso, en el Derecho Penitenciario. De todos estos comportamientos que integran el llamado Derecho Premial nicamente interesa, a efectos procesales, aquel que consiste no solo en apartarse, alejarse o disociarse de la organizacin criminal sino tambin en facilitar a las Autoridades la identidad de los copartcipes en el delito con el fin de lograr la captura y posterior sometimiento a juicio de los mismos, a cambio siempre de un premio, ya que son, precisamente estas declaraciones delatoras de los cmplices en el delito las que integrarn posteriormente supuestos concretos de declaraciones inculpatorias de los coimputados.

Derecho premial es, en definitiva, aquel fenmeno por el cual a la pena consecuencia de un delito viene aplicado un premio consistente en una despenalizacin.

4.5.1 El colaborador eficaz y el derecho comparado

172 Se sabe que el denominado Derecho Penal Premial, es como se ha dicho una figura de origen antiguo y que su contenido suscita un constante debate poltico-criminal que versa tanto sobre su legitimidad como sobre su eficacia.

Este derecho agrupa normas de atenuacin o remisin total de la pena orientadas a premiar y as fomentar conductas de desistimiento y

arrepentimiento eficaz de la conducta criminal y dentro de sus disposiciones encontramos la figura de los coimputados tambin conocidos como arrepentidos- quienes colaboran con las autoridades de persecucin penal en el descubrimiento de los delitos ya cometidos o, en su caso, desmantelamiento de la organizacin criminal a que pertenezca el inculpado. el

4.5.2 Sistemas en el Derecho Comparado

Dentro del derecho comparado, la figura del arrepentido colaborador con la justicia para el descubrimiento del delito, la podemos encontrar en:

Derecho Anglosajn De este se desprende el llamado witness crown (testigo de la corona) que obtiene inmunidad (grant of inmunity)
170

a cambio de su testimonio, y los

supuestos de transaccin penal (plea bargaining) que permiten al imputado que testifica contra los dems una reduccin de la condena. 171

Derecho Italiano

170

Bauer, W.J. Reflection on the role of statutory immunity in the criminal justice system, en Journal of Crimen and Law and Criminology. 1976. P. 143 171 Supuestos de acuerdo previa al juicio entre el abogado defensor y la acusacin pblica que permiten al imputado una reduccin de la pena o una evitacin de la misma a cambio de su confesin y colaboracin en el proceso. Cuerna Arnau, M.L. Atenuacin y Remisin de la Pena en los delitos de terrorismo. P. 131

173 En el derecho italiano, son denominados collaboratori della levantamiento de estructuras mafiosas del sur de Italia. 172 giustizia o

pentiti, que han contribuido decisivamente al ocaso del terrorismo y el

Pases de lengua alemana (Alemania, Suiza, Austria)

En este derecho son conocidos como Kronzeugenregelungen (reglas del testigo principal o de la corona), estos han prolifer ado en el moderno Derecho Penal en sectores particularmente graves de la criminalidad como el crimen organizado, el narcotrfico y el terrorismo. 173

4.5.3 Modelos de la Figura del Colaborador Eficaz

Siguiendo a Gropp, se encuentran dos modelos de regulacin de la figura del arrepentido que colabora con la justicia:174

1.

De acuerdo con el primer modelo, el arrepentido entra en escena

como testigo en el juicio oral y esta obligado a declarar en el mismo como condicin para obtener algn tipo de inmunidad que le permite dejar de ser imputado (grant of inmunity). Est entonces expuesto a una situacin de peligro especial, por lo cual se le otorga la condicin de testigo protegido. As se suele encontrar en los pases anglosajones como Estados Unidos, Gran Bretaa y Polonia.

Conforme al segundo modelo, el arrepentido interviene fundamentalmente en la fase de instruccin del procedimiento, colaborando con las autoridades de persecucin penal en el esclarecimiento de los hechos y el descubrimiento de

172 173

Idem. Idem. 174 Gropp W. Rechtsvergleichende Beobachtungen. P. 980

174 los culpables, conducta premiada generalmente de modo facultativo para el juez con una rebaja o incluso con una exclusin de la pena. Este es el modelo propio de Alemania, Austria, Suiza, Holanda y tambin del Derecho Espaol.

4.5.4 Recomendaciones Internacionales

En el mbito internacional existen varias recomendaciones orientadas a la introduccin de la figura del colaborador con la justicia o el colaborador arrepentido, particularmente con relacin a los delitos cometidos por organizaciones criminales. Se trata de fomentar la colaboracin del arrepentido con las autoridades judiciales mediante el incentivo del levantamiento o atenuacin de la pena con relacin a estos delitos de particular gravedad y de difcil averiguacin dadas las caractersticas propias de la organizacin criminal: complejidad, hermetismo e intimidacin de los posibles testigos.

Unin Europea

La Unin Europea se pronuncia en la materia a travs de una resolucin emitida el 20 de diciembre de 1996, relativa a las personas que colaboran con el proceso judicial en la lucha contra la delincuencia internacional organizada, en la que se indica que los Estados deben alentar a las persona a colaborar en el proceso judicial, en particular aquellas que participen o hayan participado en asociaciones para delinquir u organizaciones criminales o en delitos caractersticos de la delincuencia organizada. Lo cierto, sin embargo, es que slo en dos de los delitos caractersticos del crimen organizado, el terrorismo y el narcotrfico, se ha llegado a hacer una propuesta concreta en la materia, que no es vinculante a los Estados. Es por ello que la Unin Europea invita a los Estados miembros a considerar la concesin de beneficios a quienes rompan sus vnculos con una organizacin delictiva, se esfuercen en evitar la continuacin de actividades delictivas o ayuden a las autoridades policiales o judiciales a reunir los elementos de pruebas decisivos para la averiguacin de los hechos y la identificacin o detencin de los autores de delitos.

175 Recomiendan tambin la adopcin de medidas de proteccin para estas personas y sus familiares y allegados.

Naciones Unidas

Por otra parte la Convencin de Naciones Unidas sobre crimen organizado del 12 de diciembre de 2000, prev la introduccin de medidas que intensifiquen la cooperacin con las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley, como la atenuacin de la pena en casos de cooperacin sustancial (art. 26. 1 y 2) o incluso la inmunidad judicial (art. 26. 3), sin olvidar la necesidad de prever las medidas de proteccin para esas personas similares a las de los testigos (art. 26. 4).

4.5.5 Consideraciones Procesales

Existen ciertas consideraciones procesales. Para ello se requiere, primero, de que el colaborador se acerque por s o por otro ante el fiscal de turno o el fiscal que conoce del caso (la ley no faculta a otra autoridad); segundo, que solicite expresamente su deseo de acogerse a este procedimiento, sea por escrito o en acta levantada; tercero, que se le asigne una clave o cdigo para cuidar su identidad; cuarto, que se reciba su declaracin inicial en la cual proporciona la informacin o hace entrega de la documentacin o pruebas que sustentan su dicho, si fuera el caso; quinto, que la fiscala comience la verificacin de lo expresado por el colaborador, pudindose contar con el auxilio de la Polica especializada (la ley establece el plazo). Sexto, adems de verificada la informacin y si aparecen elementos de juicio bsicos para el ejercicio de la accin penal, se proceder de inmediato o en su caso se abrir una investigacin preliminar por el mismo fiscal o por el que sea competente, o si el proceso penal ya se encuentra abierto, se remitir lo pertinente a dicho juzgado o fiscala, a fin de que proceda a su incorporacin; sptimo, en el procedimiento por colaboracin se precisa da y hora para proceder a la diligencia de acuerdo, se cita al colaborador, si est libre, y a su defensor (se convoca tambin al procurador si el Estado es el agraviado).

176 Octavo, fijados los trminos del acuerdo y levantada el acta, se remite lo actuado al juez penal competente para que proceda al control de la legalidad de acuerdo; noveno, si el juez aprueba el acuerdo, se dicta resolucin sobre la base de aqul (si lo observa, se subsana la omisin; si lo desaprueba, es posible la impugnacin ante la sala superior); dcimo, la colaboracin aprobada tiene la calidad de cosa juzgada, el colaborador se libera del resto del proceso penal, si existiera, puede ser llamado a declarar al mismo u otros procesos y debe cumplir lo que disponga la resolucin.

Por ello, es necesario que la informacin proporcionada se verifique, se asegure la prueba, y sea til en otro proceso o para iniciar una nueva investigacin.

La cautela y la reserva son importantes en estos casos, pues lo que se pretende, en esencia, es descubrir la verdad, asegurar el caudal probatorio, iniciar nuevas investigaciones o fortalecer las existentes y concluir el proceso sancionando a los responsables. De all que este procedimiento brinde resultados positivos en la lucha contra el crimen organizado y se mantenga en el nuevo proceso penal.

Colaboracin Eficaz en Guatemala

En Guatemala el antecedente ms cercano de normas de naturaleza premial la encontramos en la reforma efectuada al Cdigo Procesal Penal en el ao 1996. Mediante la reforma del artculo 25 que contiene lo referente a los requisitos para la aplicacin del Criterio de Oportunidad, especficamente en la creacin del numeral 6, que precepta: 6) El criterio de oportunidad se aplicar por los jueces de primera instancia obligadamente a los cmplices o autores del delito de encubrimiento que presten declaracin eficaz contra los autores de los delitos siguientes: contra la salud, defraudacin, contrabando, delitos contra la hacienda pblica, la economa nacional, la seguridad del Estado, contra la Constitucin, contra el orden pblico, contra la tranquilidad social, cohecho, peculado y negociaciones

177 ilcitas, as como en los casos de plagio o secuestro. Durante el trmite del proceso, aquellas personas no podrn ser sometidas a persecucin penal respecto de los hechos de que presten declaracin, siempre que su dicho contribuya eficazmente a delimitar la responsabilidad penal de los autores de los mencionados delitos bajo estricta responsabilidad del Ministerio Pblico, lo que se establecer en la efectiva investigacin del fiscal. En este caso, el juez de primera instancia est obligado a autorizarlo, aplicndose de oficio en esta oportunidad el sobreseimiento correspondiente. La declaracin se recibir con observancia de los requisitos de la prueba anticipada, procediendo el agente fiscal que tiene a cargo la investigacin a determinar la forma adecuada de presentacin ante el juez respectivo. Si el fiscal tuviere que trasladarse, el juez de primera instancia que controla la investigacin con carcter urgente y conforme a la ley, deber en este caso, comisionar al juez competente que junto al fiscal deber trasladarse al lugar donde la persona se encuentra para realizar la diligencia.

Con la normativa contenida en la Ley Contra la Delincuencia Organizada, artculos del 90 al 105, nuestra legislacin incorpora esta figura a nuestro ordenamiento en forma plena, especficamente para la persecucin penal de los delitos regulados en la ley contra la delincuencia organizada.

Por colaborador eficaz de conformidad con la Ley relacionada debe entenderse a toda persona que ha participado en un hecho delictivo, sea integrante o no de un grupo organizado, que preste ayuda o colaboracin eficaz para la investigacin de estos delitos. La informacin que se persigue conseguir del artculo 92 de la normativa citada es:

Evitar la continuidad y consumacin de delitos o disminuir su magnitud. Conocer las circunstancias en que se planific y ejecut el delito, o las circunstancias en las que se viene planificando o ejecutando; Identificar a los autores o participes de un delito cometido o por cometerse; o a los jefes, cabecillas, o directores de la organizacin criminal;

178 Identificar a los integrantes de una organizacin criminal y su funcionamiento que permita desarticularla, menguarla o detener a uno o varios de sus miembros. Averiguar el paradero o destino de los instrumentos, bienes, efectos y ganancias del delito, as como indicar las fuentes de financiamiento y apoyo de las organizaciones criminales La entrega de los instrumentos, efectos, ganancias o bienes producto de la actividad ilcita a las autoridades competentes. A cambio de esta colaboracin que deber ser previamente verificada se podr otorgar los beneficios siguientes: A los Autores175 de delitos, tales como trafico o distribucin de droga, coacciones, etc., salvo los contenidos en el articulo 25 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada176 que son considerados altamente graves, y a los autores del delito de encubrimiento, salvo los que estn exentos por el beneficio de la excusa absolutoria correspondiente (parientes dentro del grado de ley o esposo o convivientes), se les podr beneficiar con la aplicacin de un Criterio de Oportunidad o suspensin de la persecucin penal. A los cmplices177 de cualquier delito con la no persecucin o sobreseimiento
175

El Cdigo Penal: Artculo 36: Son autores: 1. Quienes tomen parte directa en la ejecucin de los actos propios del delito. 2. Quienes fuercen o induzcan directamente a otro a ejecutarlo. 3. Quienes cooperan en la realizacin del delito, ya sea en la preparacin o en su ejecucin con un acto sin el cual no se hubiere podido cometer. 4. Quienes habindose concertado con otro u otros para la ejecucin de un delito, estn presentes en el momento de su consumacin.
176

Artculo 25 Informacin Inmediata. Los agentes encubiertos que tuvieren conocimiento de la futura comisin de delitos contra la vida, plagio o secuestro, tortura, lesiones especificas graves o gravsimas, delitos de violacin abusos deshonestos, debern ponerlo en conocimiento inmediato de las autoridades respectivas a efecto de las autoridades respectivas a efecto de evitar la comisin de los mismos. 177 En este sentido: Para los cmplices lo regula el artculo 37 I. - Quienes animaren o alentaren a otro en su resolucin de cometer el delito. Esta forma de complicidad puede confundirse con la induccin. No obstante existe un criterio diferenciador bastante claro: el inductor acta sobre una persona que an no tiene el dolo de cometer el delito y origina su resolucin criminal. El cmplice por el contrario, refuerza la voluntad criminal de una persona que ya haba tomado la resolucin de cometer un delito. II.- Quienes prometieren su ayuda o cooperacin para despus de cometer el delito Debe entenderse que la persona se ha concertado con los otros para cooperar a la realizacin del delito, pero con un acto posterior a la ejecucin al mismo, como ocultar o destruir pruebas, ocultar a los delincuentes o ayudar a su fuga. Este supuesto presenta dificultades a efectos de su distincin, tanto con las figuras de cooperacin necesaria, como el delito de encubrimiento. III.- Quienes proporcionaren informes o suministraren medios adecuados para el delito En este caso se entiende que la contribucin prestada por el partcipe no es necesaria. Si sta tuviere el carcter de necesaria, la figura se considerara como cooperacin necesaria, con un marco penal superior, equivalente al del autor. No obstante diferenciar la importancia de los informes o medios suministrados por el partcipe para catalogarla de esencial es una tarea que no tiene todava un criterio absolutamente ntido. IV. - Quienes sirvieren de enlace o actuaren como intermediarios entre los partcipes para obtener la concurrencia en estos delitos En este caso el sujeto acta como un intermediario que contacta a los posibles intervinientes de un hecho delictivo, y logra su

179 Para las personas que ya se encuentren cumpliendo la ejecucin de la pena se les podrn otorgar rebaja o extincin de la pena. En ningn caso se otorgar estos beneficios a los cabecillas o jefes de las organizaciones delictivas organizadas y en caso de los delitos contenidos en el artculo 25 de la ley analizada solo a los cmplices. El colaborador eficaz al obtener los anteriores beneficios tendr varias obligaciones reguladas en el artculo 103 de la misma ley: Presentarse peridicamente ante las autoridades competentes; Reparar los daos ocasionados por los ilcitos cometidos de acuerdo a su capacidad econmica; No acudir a determinados lugares o visitar determinadas personas; Prohibicin de portar armas de fuego, salvo que el fiscal lo considere necesario por su propia seguridad; En caso de ser necesario adoptar alguna identidad distinta que permita una mejor colaboracin: Devolver los bienes producto de la actividad ilcita No salir de determinada circunscripcin territorial sin previa autorizacin judicial.

El colaborador eficaz siempre estar bajo custodia y proteccin de las autoridades, beneficio incluso que se extiende hasta su familia pudiendo tomarse, en su caso, cualquiera de las siguientes medidas cautelares contenidas en el artculo 104 de la citada ley: Proteccin policial en su residencia o su permetro, as como la de sus familiares que puedan verse en riesgo o peligro, esta medida puede abarcar el cambio de residencia y ocultacin de su paradero; Preservar su lugar de residencia y la de sus familiares; Previo a la primera declaracin del imputado, preservar u ocultar la identidad del beneficiario y dems datos personales;

concurrencia en el hecho delictivo. Esto puede ser el caso del sujeto que acta como intermediario entre la persona que se encuentra dispuesta a pagar por matar a su mujer y el sicario a sueldo. Es menester que efectivamente logre obtener la resolucin de realizar el delito. Si por cualquier motivo, el sicario y el inductor no llegan a un acuerdo, no nace responsabilidad para el intermedia rio.( Tomado del Modulo Autora, elaborado por el Programa e Justicia y la UCI Organismo Judicial, pg. 18 y 19)

180 Despus de la sentencia y siempre que exista riesgo o peligro para la vida, integridad fsica o libertad del beneficiado o la de sus familiares, se podr facilitar su salida del pas con una condicin migratoria que les permita ocuparse laboralmente.

4.6 Trabajo de Campo

Con la intencin de determinar la percepcin sobre la legalidad y operatividad del decreto 212006, se realiz una encuesta entre los encargados de aplicar esa normativa, Jueces, Fiscales, Defensores Pblicos y Privados. Del total de las 43 encuestas realizadas se extrae el presente anlisis.

Del 100% de encuestados el 44% se desempea en la Fiscala, el 30% ejerce privadamente como defensores o asesores del querellante, el 16% laboran en la defensa pblica y el 10% son Jueces. (Ver anexo 1)

Es importante sealar que dentro de la muestra que se pudo encuestar predominan los abogados defensores, pues las estadsticas demuestran que el gran numero de litigantes participan ms como defensores que como querellantes adhesivos, y entonces este 30% sumado al 16% de defensores pblicos, puede afirmarse que existe un 46 % de abogados que por su rol pueden ser mas reacios a ver las bondades de una nueva ley que busca dotar al Ministerio Pblico de una herramienta de lucha contra la Delincuencia Organizada, aspecto que debe tenerse presente al momento de analizar las preguntas posteriores.

Sobre la creacin de esta ley aproximadamente el 80% de la muestra lo calific de regular a bueno (ver anexo 2), de donde se desprende que s existe bastante aceptacin a la medida de implementar esta ley.

181 No obstante que el 95% (Ver anexo 3) de los encuestados respondi tener conocimiento de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, su desconocimiento o el conocimiento superficial que se tiene de dicha ley se refleja en relacin a los delitos a los cuales ser aplicable la misma pues mientras un 63% ( Ver anexo 4) considera que los delitos a los que se aplica la ley son los adecuados, un 42% ( Ver anexo 5) considera que no se contemplaron todos los delitos que se cometen por organizaciones delincuenciales y un 51% considera que no todas las figuras delictivas que contiene la ley son realizadas por el crimen organizado (ver anexo 6).

En relacin a los Mtodos especiales de averiguacin contenidos en la ley, el de las operaciones encubiertas es el que mayor apoyo reporta pues un 80% considera factible su implementacin (ver anexo 7); y un 58% afirma que no existen ilegalidades en su regulacin (ver anexo 8), la percepcin sobre el perfil requerido para ser agente encubierto se encuentra dividida entre un 51% que lo califica como bueno y un 42% que no lo aprueba (Ver anexo 9), con lo cual se contradice lo respondido por los encuestados en cuanto a su factibilidad de implementacin. Tal situacin se reforz con la respuesta del 56% de los encuestados que consider que no se regularon los suficientes controles para estas operaciones a efecto de evitar abusos (Ver anexo 10).

Las entregas vigiladas como mtodo de investigacin cont con una aceptacin de implementacin de 79% (Ver anexo 11); un 42% del os encuestados manifestaron su creencia de que en su regulacin existen ilegalidades (ver anexo 12); aunque en un 47% estimaron que la ley contaba con suficientes controles para su regulacin (ver anexo 13)

El mtodo que ha resultado mas cuestionado de los contenidos en la normativa que se analiza ha sido el de la interceptacin de comunicaciones, especficamente el de las comunicaciones telefnicas, tal como se confirma con la encuesta realizada, pues aunque un 70% consider factible su implementacin (ver anexo 14); un 67% considera que en su regulacin se contienen ilegalidades (ver anexo 15); y un 49% manifiesta que no existen

182 suficientes controles en la ley para evitar abusos, aunque es el nico mtodo que debe ser autorizado por el Juez.

Existe confianza por parte de los abogados en torno a las medidas precautorias contenidas en la ley, pues son equivalentes a las reguladas en otras leyes penales especiales ya vigentes como la de Lavado de activos o la de narcoactividad, tal y como se desprende de la afirmacin efectuada por el 54% de la muestra que manifest que en tales normas no existe ilegalidad alguna;

La figura del colaborador eficaz que aumenta la posibilidad de aplicar el derecho premial en Guatemala si se considera ilegal por un 56% de los encuestados, aunque desde el ao noventa y siete ya se haba introducido al sistema penal la figura sealada en la reforma al articulo 25 del Criterio de Oportunidad al agregarle el inciso 6.

Conclusiones

1) La inteligencia es un proceso de recoleccin, depuracin y anlisis de informacin cuyo auge, principalmente en los aos en que dur la guerra fra, se utiliz primordialmente con fines de guerra entre los Estados o, como en el caso de Guatemala, entre cuerpos armados que se disputaban el poder poltico dentro del propio Estado. 2) La evolucin de los acontecimientos histricos polticos que produjeron el fin de la guerra fra, han permitido que los mtodos de recoleccin, depuracin y anlisis de la informacin se traslade a otros campos de inters del Estado, bajo nuevas visiones de control y respeto de los derechos fundamentales de las personas.

183 3) La Inteligencia, como herramienta estratgica del Estado para prevenir y combatir los nuevos riesgos que han surgido en la nueva visin democrtica de los Estados, ha sido trasladada en la poca actual, entre otros, a dos campos importantes: la seguridad preventiva y la investigacin criminal de organizaciones criminales.

4) Las Organizaciones Criminales no han nacido con los procesos de globalizacin, pero dichos procesos si han influido en su estructura y organizacin actual, la cual ha rebasado las capacidades de los Estados para combatirlos con mtodos tradicionales; reconocindose actualmente a nivel internacional la necesidad de introducir procesos de inteligencia como uno de los mecanismos que permitan mejorar dicho combate.

5) En cumplimiento a los compromisos adquiridos por el Estado de Guatemala como miembro de la Organizacin de las Naciones Unidas y de la Organizacin de Estados Americanos, se han aprobado en Guatemala dos instrumentos que permiten a los rganos del Estado desarrollar actividades tradicionalmente consideradas de inteligencia militar, a procesos de seguridad ciudadana inteligencia civil- y a procesos de investigacin criminal inteligencia criminal- con el fin de prevenir y combatir las actividades ilcitas cometidas por el crimen organizado.

6) Con la implementacin de la Ley de Inteligencia y la Ley contra la Delincuencia Organizada el Estado de Guatemala cumple con los Acuerdos de Paz, especficamente con el Acuerdo de Fortalecimiento del Poder Civil y Funcin del Ejrcito en una Sociedad Democrtica donde se considera como uno de los pilares del Estado de Derecho la lucha contra la impunidad generada por organizaciones criminales en el pas.

7) Los mtodos de inteligencia aprobados por la Ley contra la Delincuencia Organizada en Guatemala pueden ser utilizados como mtodos especiales de investigacin dentro del proceso penal guatemalteco, a diferencia de los contenidos en la Ley de Inteligencia Civil, toda vez que dicho instrumento est ms orientado a la actividad de seguridad pblica y, en consecuencia

184 est orientado principalmente para el diseo de polticas de prevencin del crimen en el pas.

8) A pesar de sus deficiencias normativas, principalmente en el campo sustantivo penal, la Ley contra la Delincuencia Organizada regula de manera adecuada una serie de mtodos e instituciones, apegadas al ordenamiento constitucional guatemalteco, que permitirn a los rganos respectivos del Estado obtener informacin sobre la estructura, formas de actuacin, integracin y alcance de las distintas organizaciones delictivas que operan en el pas con el fin de poder combatir su accionar, someterlos a las leyes del pas y terminar con los altos ndices delincuenciales y de impunidad que afronta la sociedad guatemalteca.

9) No obstante su importancia para la consolidacin del Estado de Derecho en Guatemala, la Ley Contra la Delincuencia Organizada es una normativa poco conocida tanto por os operadores de justicia, como por los abogados litigantes, quienes son los principales actores de la implementacin de la misma.

Recomendaciones

1. Para evitarse abusos en la implementacin de los mtodos de inteligencia criminal introducidos como mtodos especiales de

investigacin en la Ley contra la Delincuencia Organizada, deben establecerse controles cruzados entre los diversos rganos que integran el sistema de justicia penal.

2. Se debe disear conjuntamente una poltica criminal que le permita a todos los actores en el sistema de justicia penal poder utilizar en forma

185 gil y efectiva los mecanismos contenidos en la Ley Contra la Delincuencia Organizada.

3. El Organismo Judicial, el Ministerio Pblico, el Ministerio de Gobernacin y el Instituto de la Defensa Pblica Penal, deben de coordinar capacitacin efectiva a sus funcionarios para una correcta interpretacin y alcance de la ley Contra la Delincuencia Organizada.

4. Se debe abordar en las distintas Universidades del pas la enseanza, discusin y anlisis de la ley Contra la Delincuencia Organizada.

BIBLIOGRAFIA

AUTORES Almazn Seplveda Francisco. Entrega Vigilada y Controlada: Herramienta Eficaz para controlar el Crimen Organizado. www.noticiasjuridicas.com Apfelbaun, Leticia Beatriz. La inseguridad ciudadana y su influencia en la familia argentina. Ponencia. 2000

Arlacchi, P. Mafia business. Mafia ethic and the spirit of capitalism. Londres Traducido al espaol por Jorge Rodrguez, Editorial Hamurab. Primera Edicin, 1986

186 Bacigalupo Enrique, Estado de la cuestin de la proteccin de los interese financieros de la Comunidad Europea despus del Tratado de msterdam, Actualidad Penal, 1998,

Bauer, W.J. Reflection on the role of statutory immunity in the criminal justice system, en Journal of Crimen and Law and Criminology. 1976

Bruera Matilde. Autora y dominio de la voluntad a travs de los aparatos organizados de poder. www.unifr.ch/derechopenal

Bustos Ramrez argentina 1999.

Juan

Manual de Derecho Penal, Editorial Hammurabi,

.De la Cuesta Arzamendi, Jos Luis. El Derecho Penal ante la Criminalidad Organizada: Nuevos retos y Lmites.INECEPI, Mexico .2000.

De Mata Vela, Jos Francisco y De Len Velasco Hctor Anbal Manual de Derecho Penal Guatemalteco Editorial Fnix, Guatemala 2000

Diban, Michel. Tcnicas Especiales de Investigacin en la Legislacin Chilena. Septiembre 2005

Edwards, Carlos Enrique. El Arrepentido, el Agente Encubierto y La Entrega Vigilada. Ad-Hoc. Buenos Aires, 1996

El Agente Encubierto, Letras Jurdicas. Revista Electrnica de Derecho, ISSN 1870-2155, Nmero 1. Emilio Velasco Gamboa, en su artculo La delincuencia en la era de la globalizacin.www.noticiajurdicas.com Fernndez, Ricardo Rodrguez. "El Agente Encubierto y la Entrega Vi gilada. Editorial Hammurabi, Buenos Aires 1989.

187

Garca Losada Jos Tcnicas policiales aplicadas en la investigacin de la delincuencia organizada. casustica policial www.noticiasjuridicas.com Green, T. Los Contrabandistas. Pg. 3, Nueva York: Walk er. 1969

Guariglia, Fabricio. El agente encubierto Un nuevo protagonista en el procedimiento penal?, Editorial De Palma. 1998. Guerra de Villalaz Aura E. La criminalidad organizada.

www.bibliotecajuridica.org.

Hurtado del Pozo, Jos. FORUM 1990

Manual de Derecho Penal Guatemalteco, Editorial

Jauregui Hugo Roberto Introduccin al Derecho Probatorio en Materia Penal; Editorial Magnaterra Editores. Guatemala 2005.

Kai Ambos. Dominio del hecho por dominio de voluntad en virtud de aparatos organizados de poder www.bibliotecajuridica.org Una valoracin crtica y ulteriores aportaciones.

Kopp, P.. Economa de las drogas y eficacia de la represin. En X. Arana e I. Markez, coord. Los agentes sociales ante las drogas. Madrid 1998.

Kruijt Dirk. Polticos Militares, Proyectos Militares y Escuelas Cvico Militares. : Funcin Militar y Control Democrtico Arvalo de Len (compilador). Colombia. 1999.

Lowenthal, Mark.; Inteligencia de Estados Unidos, traducido por Jorge Fernndez. Edirtorial Porra. Mxico. 1980.

Pavarinni Mximo; Criminalidad Organizada y Negociacin; Editorial de Palma Agentina 200.

188 Ramonet, Ignacio: Guerras del siglo XXI. Nuevos miedos nuevas amenazas. Barcelona, Arena Abierta 2002.

Rendo, ngel Daniel, El Agente Encubierto, www.noticiasjuridicas.com. Resa Nestares, Carlos.. Evolucin reciente de la delincuencia organizada transnacional en Espaa". www.bibliotecajuridica.org. Reyes, David.. Inteligencia Estratgica: Fundamentos para la decisin. Ed. Instituto Geogrfico Militar de Chile, 1986. Roxin Claus Autoria y Dominio del hecho en el Derecho Penal Ed. Marcial Pons. Madrid .2000.

Roxin Claus. Poltica Criminal y Sistema del Derecho Penal. Editorial Forum Buenos Aires, 2000.

Roxin, Claus; Mir Puig, Santiago y otros. Autoria y Participacin Criminal, Serie Justicia y Derechos Humanos, Fundacin Myrna Mack 1995. Rueda Menndez Juan La delincuencia organizada internacional

www.noticiasjuridicas.com Saggs, H.W.F. The greatness that was Babylon. New York: Hawthorn. Traducido al espaol por Jorge Rodrguez, Editorial Hamurab. Primera Edicin, 1988. Salas Luis R.J El arrepentido colaborador de la justicia. Una figura perversa por. Defensor en lo Criminal N 7 Mexico, 2000.

Snchez Velarde Pablo, Criminalidad Organizada y Procedimiento Penal: la Colaboracin Eficaz. www.bibliotecajuridica.org.

Serranos Serranos Joaqun. La Entrega Vigilada de Droga en Revista Electrnica de la Guardia Civil de Espaa: www.guardiacivil.org.revista.

189

Shulsky, Abraham. Understanding the world of intelligence, Virginia, 1991

Simmonetti, Jos E. Del delito de cuello blanco a al economa criminal; Cuadernos Inacipe; Mexico 1990 Solana:Javier Discurso Una Europa segura en un mundo mejor: Estrategia Europea de Seguridad. Consejo Europeo de Tesalnica, 20 de junio de 2003.

Sutherland, Edwin, El delito de cuello Blanco, Universidad Central de Venenzuela, 1969 Ugarte Jos Manuel. Anlisis de la Ley de Inteligencia Nacional de Argentina. www.noticiasjuridicas.com

Virgolini, Julio E.S. Crimen Organizado, Criminologa y Poltica, Ediciones De Palma Buenos Aires 2001,

Zafaroni Eugenio Ral "En torno al concepto de Crimen Organizado; Nada Personal Ensayos sobre crimen organizado"; Editorial De Palma, Argentina 2001.

LEGISLACIN

Convencin de Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala. Cdigo Penal Dto. 17-73 del Congreso de la Repblica. Cdigo Procesal Penal Dto. 51-92 del Congreso de la Repblica Ley Contra la Delincuencia Organizada Dto. 21-2006 del Congreso de la Repblica. Ley de Inteligencia

DICCIONARIOS

190

CABANELLAS DE TORRES, GUILLERMO 1993 DICCIONARIO JURIDICO ELEMENTAL EDITORIAL HELIASTA S.R.L. BUENOS AIRES ARGENTINA.

GARRONE, JOSE ALBERTO 1993 DICCIONRIO DURIDICO ABELEDO PERROT EDITORIAL ABELEDO PERROT, BUENOS AIRES ARGENTINA

GOLSTEIN RAUL 1978 DICCIONARIO DE DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGIA EDITORIAL ASTREA BUENOS AIRES ARGENTINA

OSORIO MANUEL 1984 DICCIONARIO DE CIENCIAS JURIDICAS, POLITICAS Y SOCIALES EDITORIAL HELIASTA S.R.L. BUENOS AIRES ARGENTINA. PAGINAS WEB http/www.noticiasjuridcas.com http/www.unam.mx http://criminet.ugr.es http://www.justicia.com

191

192

Anexos

Anexo 1 Funcin que desempea en el sistema de justicia

193

Anexo 2 Como considera la implementacin de la ley

194

Anexo 3

195 Tiene conocimiento del contenido del decreto 21 2006, Delincuencia Organizada Ley Contra el

Anexo 4

196 Para su percepcin adecuados los delitos en que se aplica la nueva ley, son los

Anexo 5

197 Cree que se estipulan todos los delitos que podran ser tipificados como parte del Delincuencia Organizada

Anexo 6

198 Considera que alguno de los delitos estipulados en la ley, no tendran que ser estimados como parte del Delincuencia Organizada

Anexo 7

199 Cree usted que la creacin de la figura de agente encubierto como mtodo de investigacin es factible

Anexo 8

200 Cree que existen ilegalidades en la regulacin del agente encubierto

Anexo 9

201 El perfil que requiere la ley para ser agente encubierto es el adecuado

Anexo 10

202 Cree usted que los controles establecidos en la ley para regular la actividad del agente encubierto son suficientes

Anexo 11

203 Cree que es factible la implementacin del mtodo de investigacin de entregas vigiladas

Anexo 12

204 Cree que existen ilegalidades en el mtodo de entregas vigiladas

Anexo 13

205 Considera que existen suficientes controles regulados para la entrega vigilada

Anexo 14

206 Cree usted que la implementacin de las escuchas telefnicas es factible

Anexo 15

207 Cree que existen ilegalidades en la regulacin o la futura aplicacin de las escuchas telefnicas

208 Anexo 16 Considera que existen regulados suficientes controles para las escuchas telefnicas

Anexo 17

209 Existen ilegalidades en las medidas precautorias contenidas en la ley

Anexo 18

210 Considera que la figura del colaborador eficaz es ilegal

Anexo 19

211 Encuesta de percepcin sobre el decreto 21 2006 Ley Contra el Delincuencia Organizada

Como parte de la elaboracin de tesis para optar al grado de maestra en Derecho Penal es necesaria la elaboracin de una encuesta de percepcin sobre la legalidad y operatividad del decreto 21 - 2006 y por tal motivo solicito su colaboracin con responder el siguiente cuestionario

Funcin que desempea en el sistema de Justicia:

Fiscal Distrital Otros___________ Fiscal Seccin Agente Fiscal Auxiliar Fiscal

Juez de Paz

Defensor

Juez de 1era. Instancia Juez de Sentencia Magistrado

Tiene conocimiento del contenido del decreto 21 2006, Delincuencia Organizada Si No

Ley Contra el

Como considera la creacin del decreto 21-2006

Muy bueno Bueno Regular Malo Muy malo

Para su percepcin adecuados

los delitos en que se aplica la nueva ley, son los

Si

No

Por qu ______________________________________________________ _________________________________________________________

212 Cree que se estipulan todos los delitos que podran ser tipificados como parte del Delincuencia Organizada

Si

No

Qu delitos hacen falta: __________________________________________ _____________________________________________________________

Considera que alguno de los delitos estipulados en la ley, no tendran que ser estimados como parte del Delincuencia Organizada

Si

No

Qu delitos: ___________________________________________________ _____________________________________________________________

Cree usted que la creacin de la figura de agente encubierto como mtodo de investigacin es factible

Si

No

Por qu: ______________________________________________________ _____________________________________________________________

Considera que el perfil del agente encubierto es el adecuado

Si

No

Por qu: ______________________________________________________ _____________________________________________________________

Cree que existen ilegalidades en este mtodo de investigacin del agente encubierto

Si

No

Por qu: ______________________________________________________

213 _____________________________________________________________

Cul es su opinin que para las operaciones encubiertas la peticin y autorizacin este a cargo del Ministerio Pblico (Fiscal que lo solicita y el Fiscal General lo aprueba)

Qu opina sobre los lmites que tiene en su actuacin el agente encubierto

Considera que los controles existentes en la aplicacin de las operaciones encubiertas son suficientes

Si

No

Por qu: _____________________________________________________

Cul es su opinin sobre las exenciones del agente encubierto

Cree usted que la creacin de las entregas vigiladas como mtodo de investigacin es factible

Si

No

Por qu: ______________________________________________________ _____________________________________________________________

214

Cree que existen ilegalidades en el mtodo de investigacin de entregas vigiladas

Si

No

Por qu: ______________________________________________________ _____________________________________________________________

Cul es su opinin sobre las entregas vigiladas, que la peticin y autorizacin este a cargo del Ministerio Pblico (Fiscal que lo solicita y el Fiscal General lo aprueba)

Qu opina sobre los limites que tiene en su actuacin de las entregas vigiladas Considera que los controles existentes en la aplicacin de las entregas vigiladas son suficientes

Si

No

Por qu: ______________________________________________________ _____________________________________________________________

Cree usted que la creacin de las Escuchas telefnicas como mtodo de investigacin es factible

Si

No

Por qu: ______________________________________________________ _____________________________________________________________

Cree que existen ilegalidades en la escuchas telefnicas como mtodo de investigacin

215

Si

No

Por qu: ______________________________________________________ _____________________________________________________________

Cul es su opinin sobre las escuchas telefnicas deben ser solicitadas a juez de primera instancia penal

Qu opina sobre los lmites que tiene en su actuacin las escuchas telefnicas

Considera que los controles existentes en la aplicacin de escuchas telefnicas son suficientes

Si

No

Por qu: ______________________________________________________ _____________________________________________________________

Cree que existen ilegalidades en las medidas precautorias que estipula la ley

216

Si

No

Por qu: ______________________________________________________

_____________________________________________________________

Considera que la creacin de la figura de colaboradores es legal

Si

No

Por qu: ______________________________________________________

_____________________________________________________________

217

Anexo 20 Ley contra la Delincuencia Organizada

218

ndice
INTRODUCCION. i CAPTULO I-------------------------------------------------------------------------------------------- 1 LA INTELIGENCIA ---------------------------------------------------------------------------------- 1 1.1 Antecedentes histricos ................................................................................. 1 1.2 Conceptualizacin de Inteligencia ................................................................ 4 1.2.1 La inteligencia como conocimiento ....................................................... 6 1.2.2 La inteligencia como un ciclo o proceso .............................................. 8 1.2.3 La inteligencia como actividad ............................................................. 10 1.3 Definicin de Inteligencia ............................................................................ 10 1.4 mbitos de la Inteligencia ................................................................................ 16 1.4.1 La inteligencia exterior o poltica ............................................................. 17 1.4.2 La inteligencia militar ................................................................................. 18 1.4.3 La inteligencia criminal o policial. ............................................................ 19 1.5 El Proceso de la Inteligencia .......................................................................... 20 1.5.1. Planificacin y Direccin. ......................................................................... 21 1.5.3. Procesamiento ............................................................................................... 22 1.5.4. Anlisis y Produccin ................................................................................... 23 1.5.5. Difusin. ....................................................................................................... 24 CAPTULO II ----------------------------------------------------------------------------------------- 27 LA DELINCUENCIA ORGANIZADA --------------------------------------------------------- 27 2.1 Antecedentes histricos. .............................................................................. 27 2.2 El crimen organizado como fenmeno no convencional ............................ 33 2.3 Definicin de delincuencia organizada. ..................................................... 34 2.4 Factores que han influido en el desarrollo y fortalecimiento de la delincuencia organizada. ........................................................................................ 38 2.5 La Delincuencia Comn y la del Crimen Organizado ................................ 41 2.5.1 La Delincuencia Comn ................................................................................ 42 2.5.2. La Delincuencia Organizada ................................................................ 43 2.6 Estructura de la delincuencia organizada ................................................. 46 2.6.1 La gestin administrativa, contable y financiera. .................................. 50 2.7 Formas de Operar y Principales Actividades de la Delincuencia Organizada. .............................................................................................................. 51 2.7.1. Operacin Administrativa Interna ........................................................... 51 2.7.4. Principales Actividades ............................................................................ 57 2.8 Globalizacin, Delincuencia Organizada y los esfuerzos internacionales para combatirla......................................................................................................... 58 2.8.1 La Narcoactividad .................................................................................. 62 2.8.2 La fabricacin y el trfico de armas ..................................................... 63 2.8.3 El lavado de dinero ................................................................................ 64 2.8.4 La corrupcin ............................................................................................. 65 2.8.5 El trfico de migrantes .......................................................................... 66 2.8.9 La trata de personas. ............................................................................ 67 2.8.10 El terrorismo ............................................................................................ 68

219

CAPTULO III ---------------------------------------------------------------------------------------- 76 LA INTELIGENCIA CRIMINAL----------------------------------------------------------------- 76 3.1 Diferencias de la Inteligencia Criminal con la Investigacin Criminal. .. 76 3.2 Mtodos de Inteligencia Criminal................................................................ 76 3.2.1 Agente encubierto ...................................................................................... 80 3.2.2 Las entregas vigiladas .......................................................................... 91 3.2.3 Las Interceptacin de comunicaciones .............................................. 98 CAPITULO IV--------------------------------------------------------------------------------------- 100 LA DELINCUENCIA ORGANIZADA EN GUATEMALA Y LOS MECANISMOS Y LIMITACIONES PARA SU PERSECUCIN PENAL ---------------------------------- 100 4.1 Aspectos Generales.................................................................................... 100 4.2 Anlisis de las normas generales de la Ley Contra la Delincuencia Organizada. ............................................................................................................ 101 4.2.1 Autora y Participacin ........................................................................ 107 4.3.1. De los delitos contenidos en la Ley Contra la Narcoactividad: ....... 118 4.3.2 De los Contenidos en el Cdigo Penal ................................................. 119 4.3.3 De los delitos creados por la ley Contra la Delincuencia Organizada 122 4.3.3.1 Conspiracin ----------------------------------------------------------------------------- 122 4.3.3.3 Delito de Obstruccin a la Justicia: ................................................... 133 4.5 Derecho Premial ............................................................................................. 169 4.5.1 El colaborador eficaz y el derecho comparado ................................... 171 4.5.2 Sistemas en el Derecho Comparado .................................................... 172 4.5.3 Modelos de la Figura del Colaborador Eficaz .................................... 173 4.5.4 Recomendaciones Internacionales ...................................................... 174 4.5.5 Consideraciones Procesales ................................................................. 175 4.6 Trabajo de Campo .......................................................................................... 180 Conclusiones --------------------------------------------------------------------------------------- 182 Recomendaciones -------------------------------------------------------------------------------- 184 Bibliografia------------------------------------------------------------------------------------------- 185