& UNIVERSIDAD DE SAN MARTIN DE PORRES FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLITICA ESCUELA DE POSTGRADO DOCTORADO EN CIENCIAS PENALES: DERECHO PENAL DEL ENEMIGO INVESTIGACION REALIZADA POR LOS DOCTORANDOS: Lorenzo Flores, Rossmery Elvira Macuri Luna, Marfa Rosario Mendoza Retamozo, Aissa Rosa ‘Mendoza Vasquez, Enrique Navarro Martinez, Dante Guillermo ‘Sueno Chirinos, Zoila Marianela DIRECTOR DE LA INVESTIGACION: Prof. Dr. Julio F. Mazuelos Coello Lima, Diciembre del 2006CAPITULO | INTRODUCCION Como tema de investigacién en nuestros estudios de Doctorado en Derecho, los miembros de este grupo de manera coincidente elegimos el polémico tema: "Derecho penal del enemigo’, atraidos por el debate e interesante discusion que al respecto se ha suscitado hoy en dia entre sus defensores y detractores. Gunther Jakobs, en una ponencia realizada en Berlin en el afio 1999, fue quien impuls6 decisivamente la discusién haciendo referencia al denominado “Derecho penal del enemigo’, el cual pretende ser una respuesta ante la ola criminal que afecta la convivencia en sociedad y que se ha acrecentado a ralz de la anomia y nihilismo reinante en los ltimos tiempos. No obstante esta onda expansiva de un Derecho penal excepcional, es menester preguntamos sobre la posible existencia de un Derecho penal del enemigo dentro del marco del Estado de Derecho. Asimismo, cabe preguntarse {Quién hard la disquisicion entre ENEMIGO y CIUDADANO? ¢Representa el Derecho penal del enemigo una afectacién de las garantias y derechos consagrados en las Cartas Constitucionales y Tratados Intemacionales de Derechos Humanos? o 2Es tal vez el uitimo recurso con el que cuenta el Estado para posibilitar su subsistencia y asi permitir la vida en sociedad? En definitiva, gTiene sentido y utilidad, en nuestra realidad, intentar aplicar los criterios politico-criminales que en las sociedades post-industriales se postulan frente a la actual crisis que se deriva del fenémeno denominado “expansién del Derecho Penal’ (Derecho penal del enemigo)? Al abordar este tema resulta apasionante intentar dar respuesta a cada una de las interrogantes planteadas, y verificar de una manera bastante proxima la problematica sobre la busqueda de una eficiente lucha contra la criminalidad en un pais como el nuestro. Cabe sefialar que la inquietud que nos motiva al desarrollo del presente tema se debe a dos primordiales razones, primero, porque se trata de un tema cuyoandlisis implica desde un inicio una toma de postura frente a la actuacién del sistema de justicia penal, con el cual se puede o no estar de acuerdo; y segundo, por ser un tema que ha sido poco trabajado en nuestro medio. ‘Ambos argumentos nos ha permitido darnos cuenta que estamos frente a un tema viable para la realizacién de una profunda y objetiva investigacién; en la que desde un principio nos comprometemos a realizar exhaustivo andlisis de este nuevo modelo de Derecho penal, esperando con ello contribuir a la formacién de opinion sobre el tema y de esta forma brindar un aporte a nuestra legislacién, doctrina y jurisprudencia Pues la historia reciente nos muestra que el problema de la criminalidad y la delincuencia en nuestro pais se agudizé radicalmente en las décadas de los afios ochenta y noventa, no esta lejos los dias en que /a actividad delictiva de los grupos terroristas se perpetraba con gran intensidad incluso en la capital de! Pert. Los medios de comunicacién, dia a dia, daban cuenta de cémo los terroristas de Sendero Luminoso o del Movimiento Revolucionario Tupac Amaru cometian graves atentados contra la vida, el patrimonio, la tranquilidad publica y la seguridad del Estado. Actualmente otro es el flagelo criminal que nos acecha, pero igualmente repudiable y violento: como el asesinato de una mujer embarazada para extraerle a su bebé, o el secuestro cada vez més frecuente de nifios y adultos, el trafico de menores, el tréfico de drogas, las violaciones sexuales de menotes, etc., todo lo cual ha contribuido a una sensacién generalizada de inseguridad ciudadana, de temor, no sélo por la perpetracién de graves actos criminales, sino también porque el Estado a través de sus drganos se ha mostrado torpe e impotente, no teniendo una respuesta adecuada y oportuna frente a dichos actos, lo que ha dado lugar a que la sociedad cuestione a las instituciones del Estado, debido a que el mayor numero de tales actos delictivos quedan impunes. Es en este contexto, de sistematica violacién de los derechos individuales y desprecio a la ley, que el Estado (poder legislativo y ejecutivo reaccionando tardiamente), en su afan de conseguir la maxima eficacia en la prevencién y enel castigo de la actividad delictiva, ha introducido reformas sustanciales al Codigo Penal, Codigo Procesal y Cédigo de Ejecucién Penal, reformas que se caracterizan por establecer penas cada vez més elevadas, por penalizar la puesta en peligro de determinados bienes juridicos y/o relativizar las garantias Procesales; muestra clara de este endurecimiento es la legislacién antiterrorista, y mas recientemente la Ley 28726, mediante la que se ha incorporado en el Cédigo Penal las instituciones de la reincidencia y la habitualidad; de igual forma en el caso del concurso ideal de delitos se faculta el incremento de la pena més grave hasta en una cuarta parte, siempre que no exceda los treinta y cinco arios de privacién de la libertad; de otro lado, se ha modificado los requisitos para la imposicién del mandato de detencién, al establecerse que se puede adopter dicha medida cuando ‘la sancién a imponerse 0 la suma de ellas sea superior a un afio de pena privativa de libertad o que existan elementos probatorios sobre la habitualidad de! agente al delito; todo fo cual indica que. debido al fendmeno de violencia, se esté transitando de una legislacién juridico - penal a una legislacién de lucha o emergencia De otro lado, para realizar una investigaci6n objetiva hemos visto necesario ir a la fuente legislativa, es decir, efectuar una revision de las normas juridicas que se han venido emitiendo a lo largo de estos ultimos quince afios en diversas reas del Derecho: Penal, Procesal Penal y Ejecucién Penal; especialmente respecto a los delitos de terrorismo, narcotrafico, criminalidad organizada, secuestro, violacién sexual de menores, para demostrar si se encuentra presente el derecho penal del enemigo en nuestro ordenamiento juridico. No podemos negar la presencia intermitente en nuestro ordenamiento juridico de leyes que presentan rasgos pertenecientes al “Derecho penal del enemigo’, no debemos olvidar la derogada legislacién terrorista y los derogados decretos legislativos Nros. 896 y 897, sobre delitos comunes agravados, y la actual nueva ley sobre reincidencia y habitualidad, anteriormente mencionadas; asimismo, no debemos olvidar que en algunos supuestos del delito de tréfico ilicito de drogas como en los delitos de violacion sexual de menores, no existen beneficios penitenciarios, asi, por ejemplo, en los siguientes supuestos: LeyNro. 27507, promulgada el 12 julio 2001; Ley Nro. 28704, promulgada el 13 de marzo de 2006; y Ley Nro. 25916, promulgada el 28 de noviembre de 1992. Ante la puesta en vigencia de! Cédigo Procesal Penal en parte del territorio de la Republica (Distrito Judicial de Huaura), este cuerpo de leyes serd también parte de la legislacién a analizar en el presente trabajo, principalmente el andlisis recaera en la verificacién de si el paso de un sistema inquisitive a un sistema acusatorio supera los rasgos de! contenido de un Derecho penal del enemigo. Otro de nuestros objetivos es determinar si la sobrecriminalizacion de las conductas delictuosas y el aumento de las penas han logrado o estan logrando el resultado esperado por nuestra sociedad, es decir, Se ha controlado la ola criminal?, ,Existen menos delincuentes cada dia? .EI Estado cumple su rol de control necesario para detener a la delincuencia? ¢Se puede decir que vivimos en una sociedad segura? Finalmente, hemos visto por conveniente cuestionar la legitimidad de las normas que tendrian rasgos del Derecho penal del enemigo, esto es, si se trata de normas que pueden convivir dentro de nuestro ordenamiento sin mayor problema, o si dichas normas deben ser denunciadas para que sean expulsadas de nuestro ordenamiento legal.CAPITULO II ANTECEDENTES HISTORICO- FILOSOFICOS DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO 1. SANTO TOMAS DE AQUINO (1225-1274) Santo Tomas de Aquino, en su obra La Summa teolégica', sostiene que “todo poder correctivo y sancionario proviene de Dios, quien /o delega a la sociedad de hombres; por lo cual el poder pubblico estd facultado como representante divino, para imponer toda clase de sanciones juridicas debidamente instituidas con el objeto de defender la salud de la sociedad. De la misma manera que es conveniente y licito amputar un miembro putrefacto para salvar la salud del resto del cuerpo, de la misma manera lo es también eliminar al criminal pervertido mediante la pena de muerte para salvar al resto de la sociedad” La idea defensista aparece meridiana en un texto de Santo Tomas, quien afirma que no es licito encarcelar a un hombre, “a no ser que se haga por orden de la justicia, sea como castigo o para evitar que el reo cometa otros dafios”. Se evidencia en fa doctrina expuesta por Tomas de Aquino, que la realizacion de la justicia puede llegar en determinados casos a la exclusién del delincuente de la sociedad, a fin de preservar la integridad de los demas miembros. Lo cual permite acercar este pensamiento con la descripcion actual de! Derecho penal del enemigo. * Aquino, Santo Tomas de: Summa teofdgica, Cuestion 64 de la Segunda pars; Editorial Catslica, Madrid, 1978, 1 I, p. 448 y 449, * Aquino, Santo Tomés de: Trarado de la justicia, 2 ed., trad. de Carlos Ignacio Gonzalez, México, Porsia, 1981, p. 180.Jakobs expone, en lineas generales, una diferencia conceptual entre ciudadano e individuo, otorgando esta ultima categoria a ciertos delincuentes considerados enemigo sociales, "que es interceptado muy pronto en el estado previo y al que se le combate por su peligrosidad’ °, a diferencia del trato al ciudadano, en el que se espera “hasta que éste exterioriza su hecho para reaccionar™; por tanto, en el caso del individuo no hace falta esperar la manifestacién del hecho para intervenir penalmente, sino que es posible la intervencién sobre el delincuente para evitar futuros dafios. En este sentido, el concepto de peligrosidad expuesto por Jakobs se asemeja al pensamiento defensista de Tomés de Aquino, esto es, que para evitar que el reo 0 “enemigo” cometa otros dafios, es licito recluirlo, por ello Jakobs considera que “el lugar del dafio actual a la vigencia de la norma es ocupado por el peligro de dafios futuros: una regulacién propia del derecho penal del enemigo”. Siempre bajo el mismo pensamiento defensista se procede, igualmente, a una generalizacién e incremento sustancial de las penas de prisién; se restringe al maximo la obtencién de beneficios penitenciarios, para prevenir una reduccién de su duracién 0 un aligeramiento del régimen de cumplimientor Toms de Aquino afirma, asimismo, en la Summa Teolégica Parte |, cuestion 65, que "a ninguna cosa se le niega una dignidad que le corresponde por naturaleza, como no sea por su culpa". Muestra que el don natural de la dignidad humana puede perderse de manera culpable y deliberada. Pero mucho més claros son otros textos como los siguientes: “el hombre pecando desciende en la dignidad de su naturaleza”, "el hombre por el pecado decae de la dignidad de ta razén, y el que obra contra razon se compara a los seres, * takobs, Gunther y Cancio Melia, Manuel, Derecho penal del enemigo, Universidad Externado de Colombia, Centro de Investigaciones en Filosofia y Derecho, Coleccién de Estudios Nro. 35, Bogoti, 2005, p. 31 "Loe. ft 3 Jakobs, Gunther y Cancio Melia, Manuel, Derecho penal del enemigo, p. 36 * Diez Ripollés, José Luts, “De la Sociedad del riesgo a la seguridad ciudadana: un debate desenfocado”, cn Revisia Electronica de Ciencia Penal y Criminologia, hep: criminet.ugr.esireepc, p. 01.23.irracionales”; "(el hombre) cuando se aleja de la dignidad humana es tratado ‘como un animal irracional” ‘Aqui, encontramos presente de modo explicito como para Tomés de Aquino la dignidad humana, que naturalmente se posee como una disposicién a obrar de acuerdo con la raz6n, puede perderse obrando contra la razon. E! pecador es / malvado que se niega a interpretar correctamente, a pesar de las evidencias. No es simplemente que no pueda ver, si no es que no quiere ver. Su comportamiento se equipara al del animal, pues se mueve por un apetitivo sensorial instintivo, empero a diferencia de éste su voluntad esta dirigida a un fin, que es precisamente hacer el mal. Como veremos posteriormente, el Derecho penal del enemigo asume la posicién de que el enemigo es el malvado que actua contra el orden establecido, a quien por esta condicién se debe exterminar, pues su accionar esta di como un animal, habiendo "perdido su estatus de persona”. ido conscientemente a realizar el mal, comportandose instintivamente 2. THOMAS HOBBES (1588 a 1679) La doctrina que se ocupa del ‘derecho penal del enemigo" toma a Hobbes como uno de sus precursores. Hobbes sostuvo: que cada hombre en el estado de naturaleza debia ser el Unico juez de los medios necesarios para su propia conservacién, por lo que en este estado “cada quien tenia derecho a todo”, era una “guerra de todos contra todos"'’. pero nadie estaba seguro en ese estado de naturaleza, por lo que para asegurar su propia conservacion el hombre debia buscar la paz y defenderse contra aquellos que no se la brindaban; para ello cada quien debia estar dispuesto a prescindir de su derecho a todas las, cosas, cuando los demas también estuvieran dispuestos a hacerlo, debiendo 7 En Garcia Cuadrado, José Angel: “Acerca de la dignidad del Hombre”, Facultad Eclesidstica de Filosofia, Universidad de Navarra, en www, 155.210.60.15/SOFIME/carpetas/cuadrado. * Jakobs, Gunther y Cancio Melié, Manuel, ob. cit. p. 34 * Hobbes, Thomas, Leviaidn /, Edici6a Sarpe, Fondo de Cultura Econémica, México, 1983, p. 153, " Hobbes, Thomas, Leviatdn J, ob. ci. p. 139,conformarse con tanta libertad contra los demas como él permitiera a los demas en contra de si mismo; esta mutua cesién de derecho se lograba con el acto social. Este pacto de unién hobbesiano es uno de sumisién en el que los contratantes son individuos singulares vinculados entre si que se comprometen reciprocamente ante un tercero no contratante. Advirtiendo que todo aquél que no participe en el pacto permanece en estado de guerra y, por tanto, eran enemigos de los demas’. No obstante, se consideraba que todo aquél que vivia en una Republica aceptando la proteccién del gobierno, del soberano, tacitamente entraba en el pacto. Mediante ese pacto los subditos se comprometian a cumplir las leyes civiles dictadas por el soberano, por el temor a que los castigos a imponérseles eran peores a la conducta quebrantada; sin embargo, dicho pacto social sélo los obligaba cuando alcanzaba el fin por el cual se habia suscrito, cual era la deseada seguridad, que debia ser la ley ‘suprema’?. Jakobs encuentra en el pensamiento de Hobbes que para éste “no es el contrato el que fundamenta las obligaciones, sino el hecho a él vinculado o 213 previo a é! del sometimiento, que es irreversible". Entonces la fuente del orden estatal no es el contrato fundacional, sino el aparato coactivo que se enouentra inserto en ese orden legal Este sometimiento a la institucionalidad permite alcanzar la ansiada seguridad, Hobbes sefiala que el perdén es una garantia de paz'*; sin embargo, dicho perd6n no podia ser concedido a los enemigos'”. "' Bers, Laurence, “Thomas Hobbes”, en Leo Strauss y Joseph Cropsey (Edits.), Historta de la Teoria Politica, Fondo de Cultura Evonémica, México, 1996, p. 386 (Nota: ver, Leviatdn, Cp. XVI, p. 184 “Si {a mayoria ha proclamado un soberano mediante votos concordes, quien disiente debe ahora consentir con el resto, es decir avenirse a reconocer todos los actos que realice o bien a exponerse a ser eliminado por el resto”) Al respecto, véase los comentarios de Berns, Laurence, “Thomas Hobbes”, ob. cit, p. 382 y 54 y Robbio, Norberto, “La Teorfa Politica de Hobbes” en Thomas Hobbes, Fondo de Cultura Economica, México, 1993, p. 48.y s " Jakobs. Glinther, Sobre fa génesis de la obligacién juridica, traduccién de Manuel Cancio Melié, Universidad Externado de Colombia, Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofia. del Derecho, Bogota, 1999, p. 25. Hobbes, Thomas, Leviatin I, ob. cit, p. 161 ‘5 Gracia Martin, Luis, “Consideraciones Criticas sobre el Actualmente Denominado “Derecho penal del enemigo”, en Revisia Electrénica de Ciencia Penal y Criminologia, httpil! eriminet.ugr esirecpe, p. 17 (conclusion a fa que llega Gracia Martin de Ia Sexta Ley de Naturaleza de Hobbes en el Levietin, Cép. XY, p. 161).