A Arte Do Direito - Francesco Carnelutti

ARTE DO DIREITO
Seis Meditaes sobre o Direito
Francesco Carnelutti
ARTE DO DIREITO
Seis Meditaes sotre o Direito
Traduzido por Paolo Capitanio
2- edio
2005
DITORA
DISTRIBUIDORA
CAMPINAS -SP
Ficha Catalogrfica Faculdade de Biblioteconomia - PUC-Campinas
340 C276a
Carnelutti, Francesco Arte do direito/ Francesco Carnelutti. 2- ed. Campinas: Bookseller, 2005. 88p. 21cm ISBN 85-7468-353-1 1. Direito I. Ttulo. CDD 340 CDU 34
ndice para catlogo sistemtico
Direito
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Coordenao Editorial: Maria do Carmo Bonon Capa: Dauid Jordan Reviso: Luiz Fernando Campassi Palermo Diagramao: Soange Rigamont
Visite nosso site: www.bookseller.com.br Bookseller Editora Ltda. Rua Luzitana, 100 - Bosque Fone/Fax: (19) 3236-4924 E-mail: bookseller@bookseller.com.br Campinas - SP Traduo e reproduo proibidas, total e parcialmente Impresso no Brasil / Printed in Brazil
Sumrio Nota do Tradutor............................................................ Introduo....................................................................... O que o Direito? ......................................................... O que a Lei?................................................................. O que o Fato?............................................................... O que o Juzo?............................................................. O que a Sano?.......................................................... O que o Dever?............................................................ 7 9 13 23 35 49 63 75
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naturalmente porque no existem as condies para exaltar entre os combatentes. Necessitava da luz de um cu tropical para iluminar esta luta e sua resoluo. Finalmente adverti que estudar o direito e a arte significa atacar a partir dos dois lados diversos o mesmo problema. Por desconcertante que seja esta afirmao, chegou para mim o momento de faz-lo. O mesmo problema, digo, conforme o perfil da funo e da estrutura. A arte, como o direito, serve para ordenar o mundo. O direito, como a arte, tem uma ponte do passado para o futuro. O pintor, quando escrutava o rosto de minha me para pintar o retrato que, mais que qualquer outra obra, mostrou-me o segredo da arte, no fazendo mais do que adivinhar. E o juiz, quando escruta no rosto do acusado a verdade de sua vida para saber o que a sociedade deve fazer dele, no faz mais do que adivinhar. A dificuldade e a nobreza, o tormento e o consolo do direito, como da arte, no podem representar-se melhor do que com essa palavra! Adivinhar indica a necessidade e a impossibilidade do homem ver o que v somente Deus. Embora eu sinta profundamente a verdade dessa idia, no me ocultam as dificuldades assim como os perigos, que apresenta sua explicao. Mas dificuldades e perigos fazem-me sempre tentado. E me seduz, ante tudo, o desejo de dedicar aos juristas da Amrica Latina e a suas Faculdades de Direito (de onde nossos irmos de que, ns europeus, continuamos chamando de novo mundo, unem-se com foras juvenis a nosso antigo trabalho) algumas pginas, que me tem inspirado a eterna formosura do direito.
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Peo desculpas pelo atrevimento de haver escrito estas pginas em espanhol, embora quase no conhea o idioma de Don Quijote, sujeitando o manuscrito somente s correes ortogrficas e gramaticais.
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H duas razes para esta temeridade. A primeira se refere ao perigo da traduo. Por imensas que sejam as condies e o cuidado do tradutor, uma perda da fora expressiva inevitvel como uma disperso na transformao da energia. Embora o estilo deste livri-nho desgraadamente no possa ser o de um espanhol, contudo, o meu estilo. Isto verdade, mas no toda a verdade. Devo insistir, sob pena de no ser sincero, que havendo comeado a escrever em espanhol por exerccio e continuado por prazer. Algo semelhante ocorreu-me quando, encontrava-me refugiado na Suia, em 1944, escrevi La Guerre e Ia Paixs. No se pode contar facilmente tal aventura. Sente-se como uma expanso da personalidade. Milagre da palavra! No to somente se fala sem pensar seno que no podemos pensar mais que falando. Enquanto no se encarna, o pensamento no tal pensamento. Pois no tanto se fala quando se pensa espanhol. Agora quem conhece a voluptuosidade do pensar compreende a tentao. Posto que no soube resistir, pequei. E para apagar o pecado no h mais que dois meios: a pena e o perdo.
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O conceito de direito, como sabem todos, liga-se estreitamente ao conceito de Estado. Provavelmente para saber o que direito devemos perguntar o que Estado. A ascenso ao menos apresenta-se mais cmoda a partir desta parte. Com efeito, Estado uma palavra mais transparente que direito. Uma vez eu ouvi um crtico dizer que Miguel de Unamuno era destruidor de palavras. Eu no sei se esta qualificao exata; de toda forma, no creio que haja necessidade de quebrar palavras ou, ao menos, certas palavras quando deixam ver, como um vaso de cristal, seu contedo. Uma palavra cristalina , precisamente, Estado. O verbo latino stare o que se v atravs do cristal; e com isso transparece uma idia de firmeza, do que a est. O povo, enquanto alcana uma certa firmeza, converte-se em Estado. Entre o povo e o Estado encontra-se a mesma diferena que entre os tijolos e o arco de uma ponte. O Estado verdadeiramente um arco; veremos, mais tarde, como chamam as ribeiras, que se juntam por meio dele. H, sem dvida, uma fora que mantm os tijolos unidos no arco. Mas essa fora no opera at que o arco termine. E como se faz para find-lo? Eis aqui o problema. Os engenheiros sabem que o arco, enquanto constri-se, necessita da armao. Sem armao o arco pode resistir depois de terminado; mas, antes, sem a armao no se sustentar, o arco seria lanado terra. O direito a armao do Estado. O direito o que se precisa para que o povo possa alcanar a sua estabilidade.
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Agora a palavra direito comea tambm a deixar ver seu contedo. O cristal estava um pouco fosco,
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nossas reflexes tm servido para limp-lo. Acaso uma palavra ainda mais clara a latina ius. Eu creio que o latim o mais transparente de todos os idiomas do mundo. Os glotlogos1 at agora no descubriram o vnculo entre o ius e iungere, todavia, no duvido que na mesma raiz destas palavras manifeste-se uma das mais maravilhosas instituies do pensamento humano. O ius une aos homens como o iugum liga aos bois e como a armao aos tijolos. Um pouco menos clara a palavra direito, mas a mesma tambm contm a idia do vnculo; no a reta uma linha que une dois pontos? Os pontos so os homens que formam o povo, e a linha, precisamente, o vnculo que os mantm unidos em um s conjunto.
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Eu sei bem que, neste momento, brota na mente dos que me lem, uma grave objeo: embora a estrutura do Estado com a armao do arco da ponte seja compatvel, no se pode ter uma identificao por completo, posto que a armao est destinada a cair depois que o arco seja terminado, mas o direito, ao contrrio, est destinado a durar. O direito existe desde que o mundo mundo, e, enquanto o mundo seja mundo, dever existir. No verdade? Aqui est minha dvida; mais bem e sinceramente, minha oposio. Eu creio na eternidade do Estado ou, mais exatamente, na durao do Estado at o fim do mundo; mas Estado e direito no so o mesmo, ao menos se esta ltima palavra tomada em seu significado mais amplo e puro: o Estado o arco,
1. Nota do tradutor: a palavra comum em portugus e espanhol, e deve ser entendida como estudioso da linguagem, especialista em cincia da linguagem.
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que pode estar com ou sem a armao; jurdica chama-se esta espcie de Estado que a necessita; mas no pode afirmar-se que esta necessidade valha para o Estado mais que para o arco e, para tanto, que o Estado jurdico seja a forma nica e perfeita de Estado; to s nessa arrogncia de juristas nos permite ver no Estado, como atualmente existe, algo semelhante a um arco perfeito. H, pois, a possibilidade de um Estado puro, quer dizer de um Estado sem direito? Como no? No h a possibilidade de um arco sem armao? Pode, contudo, parecer que aqui a comparao conduza-me para longe do caminho. Naturalmente, possvel, e para assegurar se estamos ou no estamos bem orientados no conheo outro meio para fazer como o capito da nave que pergunta s estrelas. Duas estrelas podem mostrar-nos o correto caminho: a experincia e a razo.
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Um arco sem armao , segundo nosso entender, um Estado sem direito. A histria, direis, no conhece nada semelhante. Eu poderia responder que a histria apresenta, portanto, Estados que necessitam mais ou menos de direito; e esta tambm uma experincia de muito valor: por exemplo, Inglaterra, e Alemanha poderiam utilmente comparar-se sob este perfil. Mas, trata-se de um princpio de evoluo, que no est ainda o suficientemente maduro para poder embasar uma concluso segura. Mas bem convm observar o Estado em suas formas microscpicas, quer dizer em formas originrias, de onde saiu sua vida. Esta forma microscpica e originria do Estado chama-se famlia. Prima societas in coniugio est disse Ccero; contudo, mais preciso seria se tivesse dito: prima respublica, em lugar de prima societas; respublica, com efeito, e no societas significa Estado.
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E a famlia romana era verdadeiramente um Estado em miniatura: por que no dizer a semente do Estado? O pater famlias nos apresenta a figura, melhor que de um pai, de um chefe; muito menos o poder geral que o poder jurdico, na sua forma mais rigorosa, como ius uitae et necis, em seu carter. Ento, direis, se no poder jurdico est o carter verdadeiro da famlia, h aqui tambm direito; e o arco da famlia necessita de armao. A famlia romana, sem dvida, e a famlia moderna, tambm, se uma famlia paga; no vejo, infelizmente, nenhuma oposio entre modernidade e paganidade. Portanto, ao lado da famlia romana e de outros tipos de famlia antiga, h tambm a famlia crist, a que no se caracteriza pela presena, seno, ao contrrio, pela ausncia do direito; quando as relaes entre marido e mulher ou entre pais e filhos se regulam pela fora do direito, no merecem o nome de famlia crist; e sabido que no basta chamar-se cristo para ser o que significa este apelativo. Pode ocorrer que nem todas as famlias crists de nome sejam crists de fato; no podemos, portanto, negar a existncia de famlias de tal maneira unidas, entre o cristianismo e tambm alguma vez fora deste, que no requerem armao de direito. Os arcos sem armao so raros ainda; mas o pensador observa com ateno e com maravilha vendo neles o princpio do Estado na sua pureza. Ateno, disse, e maravilha. Tambm o campons, olhando os pedreiros, quando tiram a armao do arco, depois de terminarem, maravilha-se porque no v o que ocupa o lugar desta sustentao exterior e cr, em sua ignorncia, que no exista nada que os homens no possam ver. O campons no homem da cincia; mas sob um certo perfil no encontrou uma diferena essencial entre os lavradores do direito e os do campo. Onde esta, com efeito, o jurista, que se perguntou como pode um conjunto de homens estar unido sem o apoio da
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armao, quer dizer do direito? Eu acabo por temer que, deste lado, ns juristas valemos ainda menos que um campons, o qual, sem embargo, no sabendo o que que o mantm unido aos tijolos do arco sem armao, sabe, ao menos, que a armao foi retirada; precisamente eu temo que sejam muitos os juristas que no consideram nunca, sob esta luz, a estrutura e, poder dizer, o segredo de certos conjuntos sociais. Tambm para a maioria de ns, infelizmente, o que no se v no pode existir. No faz falta, portanto, uma ampla meditao para descobrir este segredo. Por que o pai e o filho cristos, para regular suas relaes, ainda as mais importantes relaes no necessitam de direito? Porque, simplesmente, o pai ama o filho e o filho ama o pai. Agora, a sabedoria do povo traduz amar por querer bem, quer dizer, querer o bem do amado, o que no se explica de outra maneira que o reconhecimento que o bem do amado o bem do amante e reciprocamente. Assim, o bem de um e de outro o bem da mesma pessoa. Como os tijolos se mantm unidos, depois que o arco est construdo, em virtude de uma fora interior, tambm uma fora interior une os homens e faz de uma multido uma unidade; uniuersum, disseram os romanos, para significar o milagre da versio in unum, quer dizer o das partes que formam o todo. Quem no ouviu, neste momento, a suave orao, que para seus discpulos o Mestre dirige a seu Pai: ut unum sint?
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Eu no creio que sejam necessrias outras palavras para explicar minha comparao; o direito a armao do Estado. Enquanto falte a fora interior ou, francamente, enquanto falte o amor, a vida do Estado est em perigo sem direito, como a existncia do arco sem ar-
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mao. No Estado de direito no podemos ver, pois, a forma perfeita de Estado. Os juristas so vtimas, neste ponto, de uma incrvel iluso. O Estado de direito no o Estado perfeito mais do que possa ser perfeito o arco antes que os pedreiros o tenha construdo. O Estado perfeito ser, ao contrrio, o Estado que no necessite mais de direito; uma perspectiva, sem dvida muito distante, imensamente distante, mas certa, porque a semente est destinada indubitavelmente a transformar-se em rvore carregada de folhas e de frutos.
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A primeira verdade, que estas reflexes logram iluminar, concerne a natureza do direito. Os juristas modernos, quer dizer, os juristas positivos, tem o costume de conceber o direito como ordenamento do povo; justamente este conceito condiciona a identificao corrente do direito e do Estado. Mas bastaria um pouquinho de ateno para advertir o equvoco; quando o direito se concebe como ordenamento jurdico, se confunde o que qualifica pelo que qualificado; jurdico no significa mais do que atinente ao direito e por isso no podem ser o mesmo substantivo e adjetivo. Direito, pois, no consiste no ordenamento seno no que ordena, quer dizer que une ou, de uma maneira mais realista, que liga; e, portanto, uma fora. E para investigar como opera e, ante tudo, aonde chega, o primeiro passo est em descobrir esta verdade. Fora, dunamis, diziam os gregos. O contraste da esttica com a dinmica ilumina ainda mais a relao do direito e do Estado. O primeiro no pode ser, como crem os modernos, o mesmo que o segundo, precisamente porque no pode identificar-se a causa como sendo o efeito. Fora no significa mais do que a idoneidade de algo para transformar o mundo. E o direito significa, por sua
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vez, essa idoneidade. Meu propsito fora conhecer seu curso e sua fonte. Uma fora o direito, mas no a fora original. Ao contrrio, uma fora secundria: o que os alemes costumam chamar Ersatz. E qual a original? Aqui os juristas necessitam ver a verdade cara-a-cara. Quando numa famlia o direito chega a ser suprfluo, quer dizer, quando a armao pode cair sem que caia o arco, o que ocupa o lugar do direito chama-se amor. Uma verdade, pois, como o sol clareia as coisas mais deslumbram os olhos. E, portanto, os juristas olham as coisas e no o sol; se o observassem saberiam que o original desse substituto no mais do que o amor. Enquanto os homens que no saibam amar necessitam de juiz e policiais civis para mant-los unidos. Quer dizer: enquanto os homens no saibam amar temos que obrig-los. Eis aqui outra palavra que no necessita ser desmembrada para mostrar o seu contedo: um homem obrigado um homem amarrado, e um homem amarrado no tem liberdade. Sujeita-se o homem, que no logra fazer o bem verdadeiro no pode fazer bem para si prprio nem para todos os demais, ainda os juristas, falam continuamente de liberdade sem escutar o fundo desta imensa palavra. Quando conseguimos escut-lo, mais uma vez nossas idias invertem-se, e liberdade, em lugar de poder fazer o que gostamos, significa o poder de fazer o que no gostamos. Entre os homens, os que no conseguem o seu prprio sustento, o mais forte, quando mata o mais fraco para comer sozinho, no livre seno servo; no deveria ter usado sua fora para matar o outro seno para sustentar o outro, no obstante, sua prpria fome, merece chamar-se liberdade. A
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liberdade, em suma, no o poder sobre os demais, seno sobre si mesmo: no dominium aterius sim dominium sui. Eis o porque do antigo aforismo: ubi societas ibi ius, eu proponho acrescentar: ubi libertas ibi non ius.
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Agora a semelhana com o arco, ajuda, contudo, a compreender mais profundamente o valor do direito. Um arco. Uma ponte. Como se chamam as margens, j dito no princpio, que se juntam por meio dele? Voltemos ainda a tomar o caso dos dois homens, que no tem como manter um ou outro. O homem mais forte, que mata o adversrio para comer sozinho, qualifica-se rigorosamente como homo oeconomicus, o qual no cuida de nada fora de seus interesses. A esquerda da ponte a terra chama-se, pois, economia. O homem mais forte, o qual deixa de sustentar o mais fraco, qualificase, ao contrrio, como fiomo moralis, que no pode separar o prprio das coisas dos demais. A direita da ponte o nome da terra moralidade. Dois opostos, os quais podemos representar com as figuras expressivas do lobo e do cordeito: homo homini lpus e homo homini agnus. A humanidade no pode transpor o abismo, que separa as duas margens, sem uma ponte estendida de uma a outra. Esta ponte atrevidssima recebe o nome de direito. Precisamente, uma linha reta, a qual une dois pontos. Mas os dois pontos representam duas terras ou, melhor dizendo, a terra e seu oposto. Como se chama, pois, o oposto da terra? Os homens simples compreenderam-me pensando simplesmente que o direito ajuda ao homem em seu caminho fatigoso, o qual ascende da terra ao cu.
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Isto , pois, o direito? E este o jurista, que quer saber o que o direito? No sabe, afinal, nada de preciso. Expressa-se, em suma, mais do que como um douto como um poeta. Precisamente aqui est a diferena entre minha juventude e minha velhice de jurista. O jovem tinha f na cincia; o velho a perdeu. O jovem acreditava no saber; o velho sabe que nada sabe. E quando o saber junta-se com o saber que no sabe ento a cincia converte-se em poesia. O jovem contentava-se com o conceito cientfico de direito; o velho sente que neste conceito perde-se seu impulso e seu drama, e, portanto, sua verdade. O jovem queria os contornos cortantes da definio; o velho prefere os matizes da comparao. O jovem no cr seno no que via; o velho no cr mais no que no pode ver. O jovem estava esquerda; o velho passou direita da ponte. E para representar esta terra, onde os homens se amam e amando-se conseguem a liberdade, tampouco serve poesia; o jurista quis ser msico para fazer com que os homens sintam este encanto.
O que a Lei? Os juristas de outrora no conheciam nenhuma diferena entre direito e lei. Com efeito, estes dois conceitos tem, indiscutivelmente, um elemento comum: a idia de ligar. Mas qualquer pessoa, que tenha uma certa cultura, sabe que, enquanto direito um conceito exclusivamente jurdico, no se pode dizer o mesmo da lei, posto que no somente os juristas seno tambm os cultivadores de cada cincia e, no primeiro termo, das cincias naturais, empregam a mesma palavra: naturalistas, fsicos, qumicos e astrnomos perante todos. No primeiro perfil, pois, sob qual o problema da lei, deve examinar-se, conforme a relao entre lei jurdica e lei natural: Trata-se de duas espcies do mesmo gnero ou, ao contrrio, lei jurdica um conceito totalmente diverso de lei natural? Os juristas atuais tratam a lei jurdica no somente como coisa diversa seno como um oposto da lei natural. a reine Rechtslehre, quer dizer a escola pura do direito, a que conseguiu purificar tambm o conceito de lei jurdica opondo-a a de lei natural: esta concerne ao que e aquela ao que deve ser; o primeiro, diria-se que um conceito ontolgico, e deontolgico o segundo. Propriamente lei natural expressa um vnculo entre um prius e um post; os naturalistas, depois de Newton, falam de uma consecutio necessria de dois estados da natureza: o primeiro anterior e o segundo, imediatamente, posterior. Nestes termos, a lei natural idenfica-se com a causalidade ou, ao menos, serve para descobrir a causalidade: quando dois estados da natureza so
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necessariamente consecutivos, basta a existncia do primeiro para que o homem possa estabelecer a existncia do segundo. Assim, compreende-se o supremo descobrimento de uma lei natural: quando possui uma destas leis, o homem pode abrir uma janela sobre o futuro. Agora, se suposta a existncia de um estado da natureza, podemos estabelecer o estado consecutivo antes de que exista, como no ver que a lei natural tambm expressa no tanto o que quando o que deve ser? Kelsen, contudo, pensava que o mundo natural fora dominado pela causalidade e no pela finalidade: no h nada de deontolgico na natureza. Sob este aspecto so totalmente diversos, mas bem opostos, o mundo das coisas e o mundo dos homens, quer dizer a matria e o esprito. Mas, embora a escola de direito puro no seja certamente antiga, muita gua j passou debaixo da ponte desde que estas idias foram concebidas e, docilmente, a maioria dos juristas as aceitaram. Na verdade, a evoluo das cincias naturais nos ltimos tempos pode chamar-se mais propriamente de uma revoluo. De um lado, o mesmo conceito da lei, como consecutio necessria de dois estados da natureza, o que se alterou, substituindo a necessidade pela probabilidade e destruindo assim a f na infalibilidade das leis; por outro lado, a diferena, melhor a oposio, entre a causalidade e a finalidade acaba por desaparecer e cada dia mais os naturalistas descobrem, nos setores mais diversos, que o que parecia uma pura consecutio causalis , mais propriamente, uma consecutio finalis, quer dizer que a causa e o fim distinguem-se to somente na mente limitada dos homens, os quais dizem por qu somente porque no acabam de ver o para que, oculto ao seus olhos. por isso que, sem faltar com o respeito a Kelsen e a sua escola, eu duvido que o termo primeiro de sua
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definio opositiva de lei jurdica a lei natural seja verdadeiramente exata.

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O que podemos certamente dizer da lei jurdica que esta lei descobre mais claramente a relao de finalidade no lugar de causalidade entre os dois membros do conjunto. Este carter deve-se ao fato de que a lei jurdica foi construda pelos homens; assim a mesma ope-se a lei natural como lei artificial. Contudo, sob o perfil da estrutura, a lei jurdica e a lei natural assemelham-se como duas gotas de gua. H numa como noutra um prius e um post, e a lei expressa o vnculo entre eles. Quando o naturalista disse: posto que o homem nasceu deve morrer, o mesmo que o jurista declara: posto que um homem matou outro homem, deve ser morto. Mas o problema, acerca da lei jurdica, o do porqu os homens necessitam construir leis jurdicas ao lado das leis naturais. Eu creio haver meditado este problema por toda a minha vida. Agora, ao ponto que alcancei, ousaria dizer que esta razo a mesma pela qual os pintores e os poetas representam a natureza em seus quadros ou em seus versos. Esta proposio, sem dvida, apresenta um aspecto paradoxal ou ao menos problemtico e merece algumas explicaes.
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Enquanto os naturalistas fizeram admirveis progressos acerca das leis naturais, no passou o mesmo com os moralistas, pelo que concerne lei moral. Naturalmente, esta diferena no pode carecer de razo; e a razo encontra-se na dificuldade, incomparavelmente mais grave, que se ope a conhecer o esprito e o corpo. O meio necessrio para conhecer a anlise;
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agora sim, se a causalidade natural deixa-se separar numa variedade de leis, de maneira que os naturalistas no falam nunca da lei seno das leis naturais, para o moralista no parece possvel um trabalho semelhante; e assim continua quase sempre falando de lei e no de leis morais. Mas a inferioridade do estudo da moralidade em comparao com a causalidade manifesta-se muito mais claramente no que os moralistas no conseguiram conceber sua lei como consecutio necessria de dois feitos do esprito; um prius e um pos. O moralista limita-se a tirar a concluso e no pe premissas. Explico-me. O dever ser da lei natural , precisamente, a ilao de duas premissas: uma, como dizem os juristas, de fato e, outra, de direito; o fato, que constitui o prius, e o vnculo, que constitui a lei: o fato que um homem nasceu; a lei estabelece que os homens, que nasceram, morrero; por tanto, este homem, que nasceu, deve morrer. Ao contrrio, o dever ser da lei moral carece de premissas; este modo de ser , no fundo, o que Kant, sem saber explicar-se mui claramente a dificuldade, quer-se demonstrar falando da categoricidade de seu imperativo. Pois bem, a falta de premissas constitui um verdadeiro carter da lei moral, ou, pelo contrrio, um fenmeno de miopia dos moralistas? No um deboche, naturalmente, que eu queria dirigir a esta ilustre classe de filsofos seno, mais modestamente, uma contribuio, que acaso um jurista pode levar suas meditaes. Provavelmente a situao do jurista mais cmoda para observar os fatos do esprito e, assim, as relaes entre eles. E, dos juristas, o penalista tem, com este fim, as maiores possibilidades. O penalista? O que trata o penalista, no o homem, cujo esprito deixa-se dominar pelo corpo?
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Precisamente; e por isso que o penalista observa a reao do esprito a esta opresso. Eu creio que o estudo do esprito faz bem quanto mais o homem alheia-se da mediocridade: somente os dois opostos, os santos e canalhas, oferecem, a quem observam, sua alma desnuda. Aqueles so a luz; e estes, as trevas; mas, necessita-se das trevas para compreender a luz. Justamente falei da reao do esprito opresso do corpo. H algum que ignore como chama-se esta reao? Desassossegamento. Uma palavra estupenda. O cachorro morde. Existe um cachorro que morde o homem, depois que fez o mal? Se o que fez um mal, padece de um mal, comea a mostrar-se as premissas da concluso dos moralistas. Tambm, no setor espiritual o mesmo que no da natureza, o dever ser expressa a consecutio necessria de um fato a outro fato; pronto ao delito segue, naturalmente, a inquietao; quer dizer, quando existe o delito, tambm o remordimento deve existir. Assim, se o homem quer no padecer de desassossego, no deve cometer o delito. Esta do remordimento a mais conhecida mas no a nica nem a mais importante entre as conseqncias necessrias do delito e, portanto, entre as manifestaes da lei moral. Permitam-me aqui traduzir algumas linhas de um pequeno estudo sobre Moral e Direito, que escrevi em 1944, quando estava refugiado na Suia: se no houvesse mais de que lei criminal neste mundo, a vida seria muito mais fcil aos delinqentes do que a realidade! Na realidade, o que cometeu um delito ou ter ou no ter remordimento; se o tiver, h aqui uma pena pela qual sofrer muito mais do que com a priso; se no o tiver, o que bem possvel, as coisas iro ainda piorar para ele porque, neste caso, ele cometer novos delitos ainda: esta a mais terrvel e, por sua vez, a mais simples das conseqncias do delito. Deveria-se investigar o suplcio do assassino, o qual, havendo ma-
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tado um homem, necessita esquivar-se da justia para, ainda, matar. O primeiro delito, como a primeira guerra, pode procurar prazer; mas que do ltimo delito ou da ltima guerra? Minha concluso era que o mais alto descobrimento da cincia, cujo valor supera todos os mritos de todos os homens de cincia do mundo, esta humilde verdade: que o bem procura o bem e o mal procura o mal. Mas eu no conheo o nome de nenhum grande homem, ao qual este descobrimento esteja unido. O inventor, na sua grandiosidade, deve ter sido este homem, que empregou a mesma palavra, "bem" ou "mal", para significar o que se faz e o que se tem, o benefcio ou o malefcio, a felicidade ou a infelicidade (La Crisi dei Valori, Roma, 1945). Assim se mostra a unidade fundamental de todas as leis, sejam leis naturais, sejam leis morais, e se revela a moral por meio da natureza. No creio tampouco que este possa chamar-se um descobrimento se h sculos e sculos os conceitos da moral e da natureza contaminaram-se na frmula do direito natural.
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Que o mal procura o mal e o bem procura o bem, uma lei que no se pode faltar; mas para se averiguar necessita-se de muito tempo. Aqui est a razo da admoestao do Maestro: nolite judicate. O objeto do juzo , em ltima anlise, a qualidade, boa ou m, de uma coisa e para conhecer essa qualidade deve-se ver at o fundo. Pois bem, como nossos olhos no podem ver at o fundo, o juzo do bem e do mal o fruto proibido. Mas os homens, que no tm o tempo necessrio para julgar, tm, contudo, necessidade de julgar. No conheo um aspecto mais trgico da vida. No podemos saber o que bom ou mal; e, sem embargo, devemos fazer o bem e no o mal. Como se concilia esta
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contradio? No h, para superar a dificuldade, outro meio que obedecer. O idioma espanhol, como todos os idiomas neolatinos, foram empanados na transparncia desta palavra. Necessita-se regressar forma latina original como composta de o e de udio para sabore-la em sua pureza: a partcula ob, anteposta a audire, significa a espontaneidade do ouvir ou, mais exatamente, de escutar. O que se escuta? O povo, em sua simplicidade, fala de uma voz que se escuta; e, para indic-la, diz que todos os homens a levam consigo: conscincia no significa mais que uma cincia, quae est cum nobis, que est conosco; e como cada cincia consegue escutando, seu pressuposto no pode ser mais do que uma capacidade de ouvir. O que se ouve no , no fundo, mais do que os meninos ouvem dizer por seu pai quando esto prontos a fazer alguma coisa: faz ou no faz porque bom ou mal, quer dizer, porque a conseqncia de sua ao ser boa ou m. E por nenhuma outra razo do que por esta capacidade de ouvir que o homem homem: uma verdade que ainda, uma vez mais a divina palavra no descobre, embora os homens no abram seus olhos para olh-la: chamam-se, desde logo, sujeitos, e so complacentes com este nome, e opemse como sujeito aos animais, que so somente objetos e no sujeitos; mas no fazem reflexo que o sujeito algo, que esta sob e no sobre outro{sub jacet)\ Obedecer, pois, no mais do que sujeitar-se e, para tanto, ter conscincia de nossa natureza, a qual consiste em ser sujeitos e no somente objetos.
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Mas nem todos os homens sabem escutar. No o mesmo escutar e ouvir. Ouvem-se as palavras; o siln-
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cio escuta-se. Infelizmente, por mais que cr que o silncio, em lugar de tudo, seja nada. Nosso trabalho turba silncio com uma multido de sons; e a voz da conscincia fica sufocada. No temos tempo de fazer silncio; as necessidades da vida nos constringem a golpear o martelo; e desde outro lado, nossa arrogncia inverte a significao do sujeito. Agora, quando o depois realiza a conseqncia do antes e um mal recebido segue o mal feito, j o antes est esquecido e, portanto, quando no h Deus no nosso lugar, amaldioa-se a causalidade. H, contudo, entre os muitos que fazem rudo, algum que escuta. O mais trgico dos povos da terra, cuja tragdia consistiu em encontrar-se mais prximo de Deus sem saber aproximar, os chamou profetas. E no deve maravilhar-nos se seus profetas no profetizaram mais do que o mal, posto que o povo no fazia mais que o mal. Como qualquer, ainda sem chegar a estes exemplares extraordinrios, um homem que exorta aos outros a fazer o bem e a no fazer o mal no pode deixar de ser um homem, que tem uma possibilidade maior do que os outros de escutar ou, o que o mesmo, de ver no futuro. Assim a humanidade foi dividida sempre numa pequena minoria, que olha e que escuta o que a multido no pode nem ver nem ouvir, e na multido que olha e que escuta no o que estes homens conseguiram ver ou ouvir seno o que representam ter visto e ouvido. Assim, dentre alguns cegos, que tem um vislumbre, toma aos outros na mo e trata de gui-los pelo extenso caminho. O que fazem estes poucos homens no nada de diverso do que fazem o poeta e o pintor: a arte, em suma. E no devemos crer que um e outro descreva to s o que viu e ouviu, fisicamente, quer dizer, em outras palavras, o que existe no passado; o que no descreve seno o passado um fotgrafo ou um cronista, no
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um poeta ou um pintor. O artista, na verdade, conta o que seus olhos e no os olhos da multido alcanaram vendo o fundo da realidade, onde unem-se o passado e o futuro. Arte, portanto, tambm dos homens que buscam representar as leis do esprito como as leis da natureza. E se algum de meus leitores necessitasse concretizar esta idia com um exemplo, o aconselharia pensar nos juristas romanos, que se no cultivaram a cincia do direito na sua significao mais moderna e prpria, foram tais artistas, que conseguiram para Roma na histria um posto no inferior a altura de Atenas.
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O meio da representao da lei moral, que faz desta maneira, a palavra. O praeceptum um conceptum e, mais propriamente, um discurso ou conceito discursivo. E, enquanto representam a lei, os juristas podem chamar-se praeceptores propriamente porque tomaram {ceperunt) antes iprae) o que conta aos demais. Sob este aspecto, a lei jurdica, como representao da lei moral, palavra. Mas no basta a palavra para guiar os homens no longo caminho da vida, como no bastaria ao pastor guiar as ovelhas, se no empregasse tambm o cachorro e o cajado. Portanto, a representao das conseqncias do fato, bom ou mal, no pode limitar-se ao anncio do bem ou do mal, que, mais tarde, naturalmente, seguir. Se o filho no quer estudar, o pai no faz outra coisa que lhe predizer as suas lgrimas futuras, o filho, em noventa por cento dos casos, continuar rindo porque no cr: o pai deve converter as lgrimas futuras em lgrimas presentes para convenc-lo. H aqui, ao lado da palavra, a bengala. por isso que a lei jurdica, mais do que ser limitada ao anncio da lei moral, e assim da conseqncia futura do mal passado, estende-se para antecip-la, quer dizer a converter o mal futuro
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no mal presente; e converter em presente o futuro, o mesmo que o passado; no representar? Embora eu saiba que a mais alta virtude do artista a medida e, para tanto, tenha sempre o medo de exagerar; como no ficar um momento a gozar ainda da transparncia desta outra palavra? Se no obtivesse outra vantagem de meu encontro com meus companheiros americanos do que aquela de comunicarlhes meu amor pela palavra, a longa viagem estaria plenamente justificada. Filsofos e juristas ao falar continuamente de representao e de representar assemelham-se ao campons que, achando uma moeda sob a terra, no observa suas figuras e no estima seu valor. Veremos, mais tarde, o valor do presente; todavia, agora compreende-se, fazendo uma reflexo, que a representao implica num alongamento do presente, quer dizer, a extenso do presente a algo que, no sendo presente, no pode ser mais do que passado ou futuro. Veremos, digo, como pode explicar-se esta espcie de milagre; contemo-nos agora a observar a palavra com uma espcie de religio. Agora, a potncia representativa da lei jurdica e, para tanto, da arte do direito supera, se no me engano, aquela de qualquer outra arte e o legislador merece a qualificao de artista, ainda, mais propriamente do que o poeta e o pintor, porque nem tanto descreve o povo o que seguira naturalmente ao bem ou ao mal, que fez o homem, quer dizer, o explica a lei moral, acerca do porqu adianta a conseqncia futura deste bem ou deste mal, juntando conseqncia natural uma conseqncia artificial do fato humano. Assim, comporta-se o legislador porque o homem teme ao homem mais do que teme a Deus. O mal, que seguir, naturalmente, o mal, tarda muitas vezes em chegar porque Deus(que, segundo a sabedoria popular, no paga o sbado) der Knstler des Wartens, o
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artista da espera, como lido numa pgina inesquecvel de Lippert; e a insuficincia do homem, sobre todos, manifesta-se como defeito de pacincia. No bastaria a incredulidade sem este outro efeito para justificar a necessidade da estrutura da lei jurdica, como tratei agora de explic-la.
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Uma diferena, pois, encontra-se certamente entre as leis, natural e jurdica; ainda no pode formular-se em termos correntes: quer dizer, francamente, com a definio da escola de Viena. Tanto uma como outra lei representa, s vezes, o que e o que deve ser. Tambm a lei jurdica representa uma consecutio necessria do futuro ao passado. No h diferena entre elas sob este aspecto. A diferena deve buscar-se em outra parte. E para encontr-la so ainda as palavras as que devem guiar-nos. Uma dessas palavras, no binmio corrente, o adjetivo natural. O contrrio de natural no artificial? A natureza ope-se justamente arte. A arte junta-se natureza para enriquecer o mundo. E enriquecer o mundo a tarefa do homem. O legislador, como o pintor com seus quadros ou o escultor com suas esttuas, executa esta tarefa com suas leis. O pintor ou o escultor, para cumpri-la constri uma coisa nova tendo ante seus olhos um modelo. Tambm o mecnico , ao lado do pintor ou do escultor, um artista. O mecnico fabrica o fantoche automtico estudando o homem como o escultor ou o pintor. E a lei jurdica respeita a lei natural como o fantoche respeita o homem. H aqui, pela segunda vez, uma comparao. Ainda, em lugar de cincia, um pouco de poesia. Precisamente. A comparao, com a poesia, serve para olhar mais no fundo do que a definio, quer dizer, a cincia.
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J o conceito de artifcio, frente natureza, contm um pouquinho de pessimismo; mas temo que no seja suficiente. Entretanto, trata-se de representar um estado do mundo, a arte pode aproximar-se da natureza e algumas vezes, por acaso, parece super-la; mas a lei jurdica no se assemelha ao retrato do homem, que no fala e no se move, seno o fantoche, que quer falar e mover-se. Para conhec-la, no basta, pois, explicar sua funo sem acrescentar sua irremedivel inferioridade funo. O homem pintado pode parecer a verdade do homem-, o homem mecnico no pode deixar de ser um boneco. Eis aqui a utilidade, porque no dizer a necessidade, da poesia. O cultivador da cincia, depois de haver decomposto e recomposto o mecanismo, fica complacente observando-o. O poeta observa a distncia que separa o artificial da natureza e suspira.
O que o Fato? Nos tempos longnquos de minha juventude, um dos primeiros clientes, sobre a pele dos quais se consumiu pouco a pouco minha ignorncia da lei e, o que conta muito mais, da vida, foi um engenhosssimo vigarista cubano, que um dia discorrendo acerca de sua causa, aplicou com esta frmula o princpio da diviso de trabalho entre ns: o direito o faz o advogado; mas o fato o sabe o preso. Assim, manifestava-se na mente de um profano a oposio do direito ao fato, que familiar a todos os juristas; e melhor diria-se a todos os que com uma palavra mais ampla, para no deixar de fora nenhum dos que operam, ainda que materialmente, com o direito, os alemes chamam Rechtswahrer. Mas, se queremos falar rigorosamente, a oposio no pode ser formulada entre o direito e o fato, seno entre o fato e a lei. Formulada em seus termos tradicionais, a distino contm a ausncia comum, que concerne confuso do direito e da lei; o direito, como dissemos, e veremos melhor muito breve, melhor que a lei representa a sntese da lei e do fato: e ser provavelmente esta sntese a mais difcil para explic-la claramente. por isso que, uma vez que conhecemos a lei, agora o fato deve atrair nossa ateno.
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H uma palavra mais empregada do que fato? Eu creio que somente coisa pode disputar o primado. Uma e outra assemelham-se em certas moedas entre as que, a fora de circular, no se distingue j a cara nem a cruz. Todo o mundo, para tanto, as emprega crendo
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conhecer sua significao e, portanto, quando algum pergunta o que querem dizer, a resposta no segue com a facilidade esperada. Sem dvida, uma curiosidade da cincia do direito que todos os juristas falam continuamente do fato jurdico e nem um s preocupa-se em explic-la, ao lado do adjetivo jurdico, quer dizer, ao lado do nome direito, ao qual este adjetivo refere-se, tambm o substantivo fato, que o sustenta. O fato, em si mesmo, uma espcie de ilha misteriosa no reino do direito. Somente nos ltimos anos, algum entre outros ousou violar seu segredo. O primeiro passo a ser atingido, se no me engano, na comparao dos dois termos, os quais anunciei pouco antes: fato e coisa. Muitas vezes, empregamos um ou outro com indiferena-, mas tal superficialidade no pode tolerar-se se queremos superar a esfera do empirismo. A comparao compreende, por sua vez, unidade e diferena. O que devemos buscar, pois, pode chamar-se, em linguagem escolstica, o genus proximum e a differentia specifica entre os termos.- fato e coisa, factum e res. Se de algo pode servir minha relativa cultura, no conheo um s filsofo ou jurista moderno, que haja sentido a necessidade de estabelecer, para suas investigaes, este ponto de partida.
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Coisa e fato so duas espcies, ou melhor, dois aspectos de um mesmo conceito, que pode ser formulado com a palavra objeto. Bela palavra! Aliquid jacet ob. Algo jaz adiante. O objeto refere-se ao sujeito; e tivemos j ocasio de ver que, para tanto, o homem merece o nome de sujeito,
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enquanto estiver a observar. O que , pois, o que jaz adiante? O mundo, responder. Verdade. Mas o mundo exagerado para poder v-lo. Os sentidos do homem se parecem a janelas de uma casa, onde o mundo inteiro no pode penetrar. O quadro que se apresenta diante da janela: eis a o objeto. Quer dizer que o objeto determina-se mediante a ateno. Este sim um conceito que a filosofia moderna ultimamente elaborou-, fao aluso, ante tudo, a Heidegger, sob o aspecto lgico, e a Bergson, sob o aspecto fisiolgico. O paradigma da ateno encontra-se na atitude do caador, quando fecha um dos olhos para mirar no pssaro. Para ver uma coisa necessrio no ver as demais. O mundo divide-se, assim, numa variedade de objetos. E objeto o que do mundo podemos olhar. Agora j compreendemos que o carter principal do objeto sua relatividade; um objeto ademais a terra, o cu inteiro para o astrnomo que o contempla e, s vezes, o micrbio para o bilogo, que o observa. Um objeto pode ser observado imvel ou em movimento. Assim, formula-se, de forma rudimentar, a diferena entre os termos que estamos observando-, fato a coisa que se move; e coisa o fato quando est imvel. Quem no v, todavia, como este rudimento esconde algum dos maiores problemas da filosofia? Estar imvel ou mover-se. Que quer dizer? O problema do movimento , no primeiro termo, o problema do tempo-, e o problema do tempo o da vida. Assim, o estudo do direito, como de outra matria, nos conduz, insensiveJmente, at o umbral do mistrio. O problema do tempo um dos que a filosofia antiga no teve a possibilidade de resolver. E tambm para a filosofia moderna perdura, at o ltimo sculo,
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esta dificuldade: Kant, com efeito, tem o mrito de nos haver dito o que no , mas no de haver dito o que o tempo; soubemos depois dele, que o tempo no realidade; mas no sabemos ainda como se explica o que seja realidade. At o ltimo sculo, dizia-se; agora, o que se produziu no ltimo sculo que possa nos ajudar a superar a dificuldade? Bergson teve, a este propsito, uma intuio de supremo valor quando indicou a importncia para investigar o pensamento do que chama de e procede cinematographique. Entretanto, a pergunta-, que alguma coisa est imvel ou se move, que quer dizer?, superlativamente difcil, embora seja possvel, responder com uma definio, qualquer dificuldade desaparece quando recorremos comparao: a mquina fotogrfica est imvel e o filme move-se. A coisa assemelhase mquina fotogrfica e o fato ao filme.
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Detenhamo-nos, pois, um momento, se me permitem, neste ponto. Como se chama o que se v do mundo com uma olhada? A palavra que os latinos empregaram com tal objetivo, est, como quase sempre, plena de significao; species significa, precisamente, o que se v, quer dizer, o objeto duma viso instantnea, fora do tempo. A species o mesmo que a mquina fotogrfica. E como se chama, por sua vez, o contrrio da species? A palavra latina genus tem mais significao; genus o que gignit, e generatur o que gera e se gera. O mundo, assim, no est fora seno dentro do tempo. O aspecto temporal distingue a espcie e o gnero, a coisa e o fato. A espcie , o gnero deuiene. A espcie um momento como a mquina fotogrfica; o gnero um desenvolvimento, como o filme. A primeira representa-se, geometricamente, com o ponto; a segunda, com a linha.
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Agora podemos voltar ao que j descobrimos a propsito da lei. A lei representa a consecutio necessria de dois fatos: o homem que nasceu deve morrer; o nascimento e a morte. Eis aqui os dois fatos. Mas representar fazer com que o fato esteja presente; e no pode estar presente o que no pode abarcar-se com uma olhada; presente, pois, no mais do que a species; o gnero, ao revs, desenvolve-se desde o passado no futuro. por isso que a lei, para cumprir sua tarefa, deve comprimir o fato numa espcie. Compreende-se agora por que a cincia moderna do direito converte o binmio latino species facti em nica palavra: factispecies? No idioma corrente pode traduzir-se esta palavra pelo fato em questo; ainda assim, perde-se a fineza de sua significao, que concerne reduo do gnero em espcie: o fato, para se representar, comprime-se at que chega a ser uma coisa. No h nada mais grfico do que o cinematgrafo para explicar-nos esta compresso. A maior janela, que a observao de tal procedimento oferece a quem investiga o segredo de pensar, consiste no que se chama encurtar ou ampliar o passo da projeo. Quem no viu representar o nascimento de uma flor com tal acelerao, a qual permite contrair em alguns instantes um longo desenvolvimento de tempo? O cinematgrafo, diria-se que possui a faculdade de encurtar ou de ampliar o tempo. Mas esta faculdade um original ou cpia? No h nada de original no que o homem consegue fabricar. A mais original das invenes no pode no ser uma inveno; e inuenire, no idioma latino, no quer dizer mais que achar. O original do cinematgrafo o pensamento. E o pensamento possui uma faculdade de encurtar ou de ampliar o passo infinitamente maior: a
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mariposa no pode voar sem mover-se; todavia, o pensamento no pode transformar em imobilidade seu vo.
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Assim aflora no discurso a converso do movimento na imobilidade. E assim ope-se lei ao direito. O eterno contraste entre o ser e o mover-se apresenta-se tambm ao jurista sub specie da oposio do fato lei. A lei est; o fato move-se. A lei um estado; o fato, um desenvolvimento. A lei o presente; o fato no pode ser mais do que passado ou futuro. A lei est fora do tempo; o fato est dentro. E assim compreende-se porque se luta por direito, como nos ensinou um dos maiores juristas alemes, quando o direito luta. O direito vive desde o sinal da contradio. O mais ntimo desta vida a luta da lei e do fato. A lei busca deter o fato e o fato fugir da lei. Veremos, mais adiante, como em juzo esta luta pode terminar. De forma geral, a luta do direito reproduz, num de seus aspectos mais dramticos, o esforo do homem para fugir do tempo. O que mais necessita o homem sobre todas as coisas, a eternidade. O presente descobre a sua necessidade: esta problemtica, mais precisamente esta contraditria contaminao do passado e do futuro, que uma vez chamei no man's land entre um e outro. Que coisa pode ser nem passado e nem futuro que no seja o eterno? No h, se no me engano, outro exemplo mais eficaz do que o do direito para que os homens sintam a necessidade de superar o tempo, quer dizer, para fugir da tormenta de voltar e ficar na paz do ser.
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Dissemos: o ato desenvolve-se e, para tanto, foge da lei. Mas nem todos os fatos desenvolvem-se com a
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mesma velocidade. H desenvolvimentos lentos, como a agulha2 marca as horas sobre o quadrante do relgio; e outros rpidos, como a agulha para marcar os segundos. Tambm as montanhas movem-se; mas os homens no podem pr em relevo esta mudana ao longo de sua breve vida; e, para tanto, diz-se que as montanhas esto imveis, ao contrrio dos homens, os quais se movem. Agora sim, enquanto, por exemplo, a lei astronmica enlaa os fatos dos astros, a lei jurdica liga os fatos aos homens. A primeira diz: posto que o sol nasceu, o sol vai morrer; e a segunda-, posto que um homem matou, o homem vai ser morto. Eis aqui os dois fatos, que a lei jurdica enlaa; dos homens que matam outro homem, o assassino e o carrasco. Um homem. Carne primeiramente. Entre a carne e a pedra h a mesma diferena, enquanto a mudana, a qual existe entre as duas agulhas das horas e dos segundos. Ainda, como carne e pedra, h carne e carne. Carne a cabea do animal como a cara do homem. Vultus diziam os latinos, para indicar o rosto. E como recordar-, risum coigit ac ponit temere et mutatur in horas?. O mrito desta denominao latina o de expressar a mudana; no h outra parte do corpo que, como o rosto, instantaneamente mude-se. Neste ponto j se comea a adivinhar quanto mais difcil seja a tarefa da lei jurdica em comparao com aquela da lei fsica, pois os fatos, que devem representar, no deixam comprimir seu desenvolvimento numa species; o nome latino de vultus, enquanto expressa com a mutabilidade o carter do homem, constitui o paradigma desta dificuldade.
2. Nota do tradutor: corresponde ao ponteiro do relgio. Mantivemos a mesma terminologia para no destoar das idias que se seguem.
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Mas a investigao do fato, sob o perfil jurdico, no ficar cumprida sem buscar a razo da murabilidade levada, como vimos, ao extremo quanto aos fatos humanos. Vutus. O rosto do homem frente ao focinho do animal algo que se muda. Por qu? Porque o rosto no mais do que um espelho. De qu? Aqui, outra vez, o umbral mistrio; e com isso, outra vez, a insuficincia da razo e a necessidade da poesia. Sem dvida, no rosto algo se reflete; e isto que se reflete, o faz mudar. O prazer, a dor, a esperana, o medo, o desespero, o sorriso, o pranto, a serenidade, a obscuridade. Banalidade, ouo dizer, no poesia. Se no houvesse mais que isto, certamente. Mas do que se necessita para reproduzir o ato do homem, quer dizer o homem que faz, representar juntamente a serenidade e a obscuridade, o choro e o sorriso. Aqui est a diferena entre o fotgrafo e o pintor. Na fotografia um homem chora e sorri; somente o pintor pode, se pintor verdadeiro, expressar conjuntamente seu sorriso e seu pranto. Aqui, ainda, a diferena entre o retrato e a paisagem como formas de pintura. No duvido que a primeira destas formas seja mais espiritual. E queria, se no me exigir uma excessiva digresso, explicar logicamente o que eu gosto de chamar de redobramento do movimento ou da mudana quando desde o corpo passa-se ao esprito; redobramento, precisamente, porque, ainda o corpo no faz mais do que progredir para o futuro, o esprito, ao contrrio, progride e regride, fazia o futuro ou fazia o passado, quer dizer que no est sujeito irreversibilidade do tempo. O corpo, numa palavra, vive dentro e o esprito vive fora do tempo. No somente os homens comuns, como tambm os homens da cincia e,
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sobretudo, os homens da filosofia e tambm da teologia encontram tais dificuldades para separar o esprito do corpo que acostumam referir a um e ao outro, indistintamente; a irreversibilidade, quer dizer o tempo: e no se detm esta confuso, tampouco diante de Deus. Por acaso somente os juristas encontram em suas experincias, mais precisas ao menos, a impresso de que se o corpo no pode, o esprito tem a possibilidade de fazer, ao contrrio, seu caminho, e de que assim sua uida mais uida do que aquela do corpo. Portanto, segundo o que representa a natureza ou o homem, h um pintor do tempo ou um pintor da eternidade.
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Exageros? O legislador um artista? O legislador um pintor? Onde esto, pois, seus retratos? Quando, num daqueles livrinhos, os quais formam ao redor de minha obra jurdica um aro de poesia, descrevi os cdigos e ante tudo o cdigo penal como uma galeria de figuras, minha razo no se deixou levar pela fantasia? No h, verdadeiramente, na lei civil um retrato do vendedor ou do comprador como na lei penal do homicida ou do ladro: dizendo que a venda um acordo de duas pessoas para permutar uma coisa e uma soma em dinheiro ou que o homicida um homem que matou outro homem no d para ver nada nem do vendedor nem do comprador, nem do matador, nem do morto; e um retrato, no qual no se v o retratado, no um retrato. Certamente, a arte do legislador mais pobre do que aquela do pintor. Mas no h somente a pintura no campo da arte. Justamente a pintura est num extremo deste campo e a msica no outro: entre elas, uma graduao da riqueza fazia a pobreza ou pudera dizer desde a corporao at a incorporao. Mas, se a qualificao
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do legislador como pintor substitui-se aquela do msico, a dificuldade, para no dizer, a extravagncia do discurso, aumenta ainda mais.
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Contudo! O pintor no necessita de nenhuma colaborao para que o pblico goste de suas obras. Ao contrrio, para o msico, a coisa diferente. Aqui, encontra-se uma figura, que aos juristas particularmente familiar. Quem de ns no fala de intrprete e de interpretao? Interpreta-se a lei, interpreta-se o contrato, interpreta-se o testamento. Interpreta o juiz, interpreta o acusador, interpreta o defensor. H a interpretao autntica, a interpretao doutrinai, a interpretao jurisprudencial, declarativa, extensiva, restritiva, analgica e outras espcies ainda. Sem dvida, o conceito de interpretao um dos fundamentos da cincia do direito. Mas no se interpreta somente no campo do direito. A figura do intrprete, na verdade, tem um posto de primeiro plano tambm na teoria da arte; mas no de qualquer arte, seno daquela forma de arte, a qual deveria chamar-se arte discursiva em oposio arte figurativa, segundo a distino elementar das duas formas de conceito, discurso ou figura. Eleonora, Duse ou Beniamino Gigli, Paganini ou Toscanini, os quais so intrpretes de msica ou de poesia? O intrprete jurdico seu irmo. A interpretao jurdica e a interpretao artstica no so duas coisas diversas seno a mesma coisa. Se o direito no for arte, no haveria interpretao no seu campo. A interpretao jurdica uma forma de interpretao artstica; e se no tivesse este carter no seria interpretao. A grandeza de Vittorio Scialoja e de Arturo Toscanini pertencem a uma s categoria.
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Interpretar. A palavra leva consigo a idia de uma mediao, quer dizer, de uma conjuno. O intrprete une, diria-se, o produtor e o consumidor de arte. Ainda uma ponte. O intrprete no seria, pois, um artista. Mas o sentido comum rebela-se a esta negativa. Como Scialoja e Toscanini no so artistas? Mas como, por outro lado, poderiam ser artistas se a poesia ou a msica no brota da sua fonte? E onde est, pois, a fonte? Como o recitador ou o concertista, tampouco o msico ou o poeta merece o nome de fonte da msica ou da poesia. O homem, o maior artista entre os homens, no cria em nada. Sua tarefa e seu mrito no o de criar seno o de inventar. Todos os artistas no so mais do que trovadores. O engano dos que concebem a arte como criao assemelha-se iluso do ignorante, que ouvindo a melodia brotar deste aparelho de rdio no sabe desde quo longe chega o som. Em vez de considerar os intrpretes como artistas, a verdade que todos os artistas no so mais do que intrpretes. A diferena entre Beethoven e Toscanini no est no que Beethoven no seja uma ponte tambm, seno que uma das margens unidas por esta ponte, no se deixa ver. E quando a nona sinfonia nos deleita, uma ponte junta-se ao outro para abrir-nos o caminho, o qual conduz margem desconhecida.
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Que tal? O cdigo seria uma espcie de partitura? Reflitamos. As notas musicais, ao profano que as observa, no dizem nada. E quando, num artigo do cdigo lemos quem mata um homem ser morto, que coisa se v mais que nada? Um homem sem rosto no um homem. Um homem no homem seno quando seu passado e seu futuro. Um homem uma histria. O irmo enfia o punhal no peito de seu irmo. E antes?
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E depois? Quem era o matador? E quem o morto? Duas histrias. Quem mata um homem envolve todo o problema do passado. E como a noo de delito envolve o problema do passado; assim, a noo da pena envolve o problema do futuro. Passado e futuro. Todo. Toda a vida. Toda a histria. Cada uma das artes busca expressar no presente o passado e o futuro. No h nenhum pintor nem escultor que se contente com representao do que v de seu modelo, seno o que adivinha, quer dizer, o que aquele era antes e o que ser depois. Mas no h outra arte que, como a msica, no represente mais do que o passado e futuro, quer dizer, somente o tempo: o objeto da msica, mais do que esta ou aquela coisa, a infinita riqueza da vida. E no h outra arte que, como a msica, para representar esta riqueza infinita se sirva de uma pobreza franciscana. A mais humilde a mais alta das artes. Outra vez, remontando o curso de minha vida, tive ocasio de reconhecer que no foi uma causalidade se antes que So Francisco, encontrei Beethoven. A semelhana da arte do direito com a arte musical, denunciada pela necessidade do intrprete, confirma-se na oposio da suprema ilimitao do fim com a suprema limitao do meio representativo; e o conhecimento do direito no pode chegar sem descobrir como se resolve esta contradio.
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Como qualquer, ainda os fantoches do direito tivessem sua cara, quer dizer, a arte do direito pudesse assemelhar-se mais do que a msica, a pintura, quantos foram e so ainda os juristas, que ignoram a diferena entre homem e fantoche, havendo ensinado e ainda ensinando, com adorvel ingenuidade, como se o homicdio ou o furto fossem o que lemos no cdigo e no o que sofremos na vida!
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O grande mrito de Enrico Ferri foi o de rebelar-se contra esta confuso; e sua vitria, portanto, teve lugar, ainda que ele no o soubera, no campo da metodologia. O progresso, desde a escola clssica escola positiva e desde esta escola tcnico-jurdica, propriamente metodolgico; e o contraste metodolgico, ainda que a maioria dos juristas no prestem ateno, tem sido muito mais forte o direito penal do que entre os civilistas. Ferri, precisamente, reivindicou o fato contra a lei: aqui est a significao de sua obra e o limite de sua cincia jurdica. Na verdade, o grande penalista italiano abriu violentamente as janelas do museu e mostrou aos juristas que seu mundo no se compe somente de fantoches. O homem, no o fantoche, este foi seu grito.
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Contudo, o mundo contem tambm os fantoches. E o problema do direito a luta entre o homem e o fantoche. Na verdade, a lei no pode servir mais de fantoche para governar o homem. E se a cincia jurdica comeou com o estudo do fantoche, no podemos reprovar-lhe em que no haja justamente reconhecido o ponto de partida. O problema em suma, no nem o problema o homem nem o problema do fantoche, seno o problema de um e do outro. O fantoche como a mo da lei. Sem mos, como poderia a lei agarrar os homens? Os fantoches tratam de deter os homens, e os homens de fugir. Eis aqui, a luta sem conhecer qual delas no conhece o direito. por isso que, como resultado do estudo da lei e do fato, os penalistas mais recentes formulam a distino entre o delito instituto-jurdico e o deito-fato, o problema do direito no est mais do que proposto: apresentam-se, assim, os dois termos, um contra o outro; mas o conhecimento do direito no se consegue sem ver como a luta desenvolve-se e compe-se.
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na cena do direito deixando-o ao legislador, a obscuridade, na qual viveu longo tempo o processo, no permitindo aos juristas conceb-lo nem como direito nem como objeto do direito; o sinal desta inferioridade teve-se na frmula francesa da Procdure civile ou pnale, que se opunha ao droit civil ou penal. Precisamente, por meio da cincia alem, o processo superou a menoridade convertendo-se a procdure civile e pnale ao Prozessrecht, quer dizer, alinhando-se o direito processual ao lado do direito material e perfilando-se esta distino como fundamental para o estudo do direito. E, sobretudo, por este mrito do pensamento alemo dominar, ao longo de todos os oitocentos e ainda nos primeiros anos de novecentos, a cincia jurdica do mundo inteiro. Naturalmente, nos primeiro tempos da exportao deste pensamento, os povos importadores no tiveram possibilidade critica. Os alemes eram dominadores e os demais dominados. Mas, pouco a pouco, como sempre acontece, o entusiasmo cedeu o posto a uma valorizao mais eqitativa dos mritos e dos defeitos. Na verdade, a cincia processual alem ainda superficial. Seu progresso a respeito da cincia precedente foi, sem dvida, muito importante; mas, os alicerces faltaram ainda. A este respeito mister notar que, logicamente, os fundamentos da cincia jurdica, como qualquer outra cincia, esto fora da mesma; assim se fala precisamente de investigaes metajurdicas; e aqui se encontra a mais grave dificuldade para o investigador. Mas a cincia no desce em profundidade sem esta fadiga. Justamente o sinal da superficialidade da cincia moderna processual sua dominao. Uma vez se falava na Itlia, de direito judicirio. Hoje este adjetivo no parece de bom gosto; a moda alem no admite outra frmula que no seja aquela de direito processual. E o
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mesmo jurista, o qual os fala, adaptou-se a esta moda sem nenhuma profunda reflexo. A incipincia da palavra processo, em comparao com juzo, passou-me inteiramente inadvertida-, e igualmente o parentesco de iudicium e ius. Foi s quando, crendo exausto meus interesses pelo direito, comecei, particularmente nas meditaes genebrinas, a investigar os segredos da lgica, quando no juzo apareceu-me a essncia no s do pensamento como do direito e, portanto, compreendi que o alicerce de um o mesmo que o do outro. Veremos, mais adiante, a importncia deste descobrimento.
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No pode duvidar-se que a palavra juzo tem uma significao nica. J observei que se as experincias dos glotlogos no valeram para descobrir as patentes do parentesco entre ius e iungere, o raio da inteligncia chega mais distante; que faz o juiz seno unir as partes? Mas deste argumento no podemos ocupar-nos agora. Parece-me suficiente, neste momento, a observao de que propriamente a idia fundamental da gnoseologia kantiana(e, provavelmente, seu mais grave erro) cresceu sombra desta palavra: o juzo sinttico seria, precisamente, o efeito de uma fora unitiva imanente no esprito humano: e no necessito explicar minha reserva a respeito desta idia, que reconhece ao homem o que prprio de Deus. Todavia, existe a necessidade de unir; e o problema , precisamente, o de saber de onde chega a fora unitiva e como opera sobre os homens. Pode ser que os juristas tenham a posio mais favorvel para ver algo mais longe. Todos compreendem, mais ou menos, que o juzo a semente do pensamento. Por que no diremos a clula? O pensamento desenvolve-se, justamente, como uma rvore; e se a seus discpulos incultos o Mestre no podia falar mais do gro de mostarda, os atuais co-
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nhecimentos biolgicos permitem que a parbola seja levemente modernizada. A clula, na verdade, possui certas faculdades, gerativas e formativas, sobre as quais teremos oportunidade de regressar. Mas, os bilogos no poderiam conhec-la sem o microscpio e os lgicos no tem, infelizmente, um anlogo instrumento a sua disposio. Realmente a natureza tem sido, com os lgicos, to cruel que no podem ver com seus olhos a clula do pensamento? A tal pergunta, o jurista fica pensativo. Um microscpio lgico, certamente, no existe, contudo, a natureza encarregou-se de fabricar um tipo de juzo gigante, que os homens podem observar comodamente, sem mister de nenhum artifcio. Aqui chega o momento para falar do processo. O que , na realidade, o processo seno um juzo visto mediante uma potentssima lente de aumento? Se h uma razo para falar do processo no lugar de juzo, somente que o juzo to ampliado perde a fisionomia. Necessita-se observ-lo de longe para recompor suas linhas e compreender sua natureza. Na verdade, que fazem o juiz e as partes neste conjunto de atos, que se chama processo, civil ou penal, que no seja julgar? Beatos, juristas, a quem se descobre um mecanismo que seus companheiros de trabalho nos campos da cincia no podem simplesmente observar! Beatos e ingratos, porque, como os demais, habent culos et non vident; se no mister do microscpio, necessita-se ao menos a ateno, a mais simples e, por sua vez, o mais raro cuidado do pensador.
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O juiz e as partes. A primeira surpresa, que o espetculo do processo procura, concerne a esta publicidade. As partes deveriam ser, logicamente, o objeto e
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no um sujeito do juzo; em suma, o julgado e no o julgador. Mas, o julgado tem que sofrer o juzo; e as partes, ao contrrio, antes que sofram, operam diante do juiz. Como, pois, operam e por qu? Lutam, numa palavra. Lutam para convencer o juiz. Uma diz branco e outra negro. Muitas vezes, gritam mais do que falam. E o juiz escuta antes de julgar. Branco e negro. Sim e no. Cara e cruz. O que significa este contraste? A dvida. Dubium tem sua raiz no duo como dueilum. O duelo das partes personifica a dvida e mostra o nascimento do juzo. No logicamente, seno praticamente, o juzo necessita da dvida. Mais dvida, melhor juzo. Neste sentido, entende-se o energtico dito de Unamuno: f sem dvida f morta. To necessria a dvida ao juzo que, na forma do processo, onde o contraste das partes naturais pode faltar, o direito cria duas partes artificiais (instrumentais, disse em minhas Lecciones sobre ei processo penal), o acusador e o defensor, cuja funo no mais do que cultivar e, diria, exasperar a dvida. O juzo, assim, toma a forma geomtrica de um tringulo. A trade hegeliana, se dir. Certamente; mas no sobre o plano metafsico nem tampouco sobre o plano lgico, seno somente para explicar a histria do juzo, e tambm a sua natureza se, no sentido de Vio, a natureza de uma coisa o modo de seu nascimento.
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Voltemos agora a ateno ao juiz, deixando as partes. O que faz o juiz quando julga? Mais claramente, por acaso, o fundo faz-se transparente em matria penal. Olhemos, pois. O juiz pergunta ao culpado. Pergunta s testemunhas. Pergunta s partes. Pergunta s coisas. Queria chamar, se pudesse, a todo mundo sob seus olhos.
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Sob seus olhos. Detenhamo-nos aqui. Chega-me a mente uma frase do mais trgico pensador da Alemanha atual, Martin Heidegger, quando diz, para explicar o conceito de presente: algo est adiante. Depois que a lei, compreendi, finalmente, a prova; ou melhor, o valor lgico da prova. O presente, o mais problemtico dos aspectos do mais problemtico dos conceitos, quer dizer, do tempo, no mais que a zona iluminada diante do homem, que caminha levando uma lanterna. Assim faz o juiz; trata de iluminar todo o possvel caminho, que se desenvolve diante dele. Assim, faz qualquer um que deve formar um juzo. Pode-se, com rigor, formar-se um juzo sem dvida, no se pode form-lo sem prova. Mas, na maioria dos casos, a prova de tal modo microscpica que, numa simples observada, no se deixa ver. O mrito deste juzo gigante, que se chama processo, o de deix-la ver. Aqui, o espetculo nos permite o trnsito desde o campo prtico at o campo lgico do juzo.
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Enquanto o juiz pergunta, trata de ampliar o presente. Mas, num certo momento, termina de perguntar. O presente alarga-se at os limites do possvel. E ento? O juiz no pode ficar ali. Ele escutou o acusado. Ele ouviu as testemunhas. Ele viu as pegadas do delito. Mas o delito no. Aqueles esto na zona da luz; este nas trevas. E ainda o juiz deve prosseguir. Vejamos, pois, o que significa esta continuao. Passa-se, assim, desde o noto ao ignoto. E o ignoto parte-se em duas divises: o passado e o futuro. mister entender esta distino. O passado, verdadeiramente, no pode ser incgnito posto que passou desde a possibilidade existncia; e no existe(quer dizer no ex-stat, no chega fora) o que no se conhece. Todavia,
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Francesco Carne (utti
pode ser que o passado seja passado para um e no para outro homem. Neste sentido, ainda o passado pode ser ignoto. Futuro, ao contrrio, diz-se o que permanece ignoto a todos os homens. Agora, o juiz mister que caminhe numa e noutra direo. Numa encontra-se o delito; noutra, a pena. Falou-se do processo penal somente por razo de simplicidade; o mesmo, naturalmente, pode-se dizer do processo civil: por exemplo, a concluso da venda e a entrega da coisa passado, enquanto que o pagamento em dinheiro ainda futuro. O juzo , pois, um salto do conhecido ao desconhecido: desde o passado do juiz, ao passado do acusado e depois ao seu futuro. Agora, sua natureza unitiva comea a descobrir-se: a funo do juzo essencialmente a de unir, atravs do presente, o passado ao futuro. Um tarefa sobre-humana. por isso pelo que a explicao filosfica do juzo pode encontrar no campo lgico o seu princpio no pode completar-se mais do que sobre o terreno metafsico; e nada mais que esta sobre-humanidade quis expressar o Maestro com seu enigmtico nolite judicare.
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Um salto no passado. O contrato no processo civil, que trata de sua execuo, e o delito no processo penal, que tende a sua punio, so o passado; e, como passado, histria. Portanto, este juzo chama-se exatamente juzo histrico. Aqui o ponto de conjuno entre o historiador e o juiz. O juiz e o historiador um ttulo dos estudos mais sugestivos de meu amigo Calamandrei. Com efeito, o juiz faz, como o historiador, histria, ou melhor dito, historiografia. Somente que, na maioria das vezes, embora o historiador trate de grandes feitos, o juiz ocupase dos pequenos. Mas esta no uma regra absoluta: h
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obras histricas dedicadas a buscar as coisas pequenas do passado; e h juizes, sobre quem o destino carrega o peso de castigar um povo: estes ltimos tempos tem-se apresentado uma possibilidade tal e no deveria nenhum jurista pensativo ignorar que entre outras coisas, o problema atual da Alemanha , com enormes dimenses, o problema da pena. Esta, pois, da importncia dos fatos no constitui, entre o juiz e o historiador, a diferena essencial.
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O historiador, quase sempre, detm-se a julgar o passado. Mais certo, segundo o positivismo ou o idealismo, que so a cara e a cruz da mesma moeda, deve deter-se aqui. Induzir desde o passado o futuro est severamente proibido ao historiador moderno. Que a histria seja mctgistra vitae qualifica-se como uma superstio, que, luz da cincia moderna, houvera dissipado como a nvoa ao sol. Ser ou no ser verdade; aqui no me interessa. Certamente, ainda que o historiador possa continuar depois o juzo sobre o passado, seu caminho pode tambm deter-se. Quem no pode deter-se a este respeito o juiz. Para ele o juzo histrico no mais que uma etapa. O juiz assemelha-se propriamente ao saltador, que toma a carreira para poder ampliar o salto. Seu juzo histrico meio, no fim. Para ele conhecer o passado a passagem obrigada para conhecer o futuro. Temos aqui, depois do juzo histrico, o que chamamos de juzo crtico. Juzo crtico, no uma tautologia? Juzo crtico eqivale a cu celeste, sem dvida. Mas se disse tambm: cu celeste; e posto que se disse, deve ter sua razo. Com efeito, cu celeste quer dizer o cu como deve ser para ser verdadeiramente cu: a verdade do cu, em suma. Igualmente, juzo crtico significa a verdade do juzo: o juzo que verdadeiramente serve para
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julgar. Descobre-se, nesta frmula, a instituio de que o juzo sobre o passado no interessa seno para preparar o juzo sobre o futuro. Assim mesmo, o juzo histrico, mais que juzo consumado, uma tentativa de julgar. O passado no tem valor mais que para preparar o futuro. Qualquer um, sem embargo, pergunta-me: e o que tem de comum o juzo crtico com o juzo acerca do futuro? O que se entende por juzo crtico o juzo do bem e do mal, que no se refere nada ao futuro: que o que eu fiz seja bem ou mal consoante ao passado e no ao futuro. Estamos seguros? E, por que esta nsia do homem, que quer saber se o que fiz foi bom ou mal, se desta qualidade de sua ao no dependesse sua vida futura? No somente o que bom ou mal reage sobre o futuro seno, verdadeiramente, o futuro reage sobre o que bom ou mal no sentido que se algum fato bom ou mal no pode julgar-se sem conhecer o futuro: outro circulo lgico que somente a metafsica serve para resolver; o pecado mesmo pode ser uma beno para o homem se, atravs do arrependimento, o guia para a liberdade. E, verdadeiramente, a s razo que o homem tem para julgar a si mesmo ou a outro homem, no mais do que aquela de regular a vida futura. Portanto, o problema futuro do bem e do mal identifica-se com o problema do futuro. H um perfil, sob o qual a funo do direito e a figura do juiz mais vivamente vislumbrase? Quando eu digo, recentemente, que esta funo se complica introduzindo o sobrenatural no natural, no tenho exagerado.
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Mas o juiz, ao menos atualmente, no livre para julgar como cr. J o juzo histrico e mais o juzo crtico, ou poderia dizer-se, regularmente o segundo e, excepcionalmente, o primeiro seguem um caminho
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obrigado. Aqui se apresenta o problema, o qual os juristas denotam com a frmula da aplicao da lei ao fato e, propriamente, concerne combinao do abstrato e do concreto. Deveria-se, antes de tudo, delinear o conceito de julgar quando o que julga livre na sua fadiga. O juzo, dissemos, consiste na unio do presente ao passado e ao futuro; quer dizer, o juiz alarga o presente. Se meus leitores recordam, ainda o que temos dito sobre a diferena entre o gnero e a espcie, podero pensar tambm que o juzo converte a espcie no gnero; e, para tanto, busca o que o fato foi antes e ser depois, sua gerao, em suma, como gerado e como gerador. O presente forma, pois, uma parte do que se busca como um fotograma forma uma parte do filme. O problema se estabelece nos termos seguintes: dada uma parte encontrar a outra. No mister de maior explicao para desvanecer a legenda do juzo sinttico: se for sinttico, o juzo, dada s partes buscaria o todo. Quer dizer, que o todo constitui o meio para julgar e no o resultado de julgar-, uma parte no pode determinar-se sem o conhecimento de dois termos: a outra e o todo. Os homens, para julgar, necessitam, pois, ver o todo. Assim, ac!ara-se, uma vez mais, a necessidade da prudncia predicada com a enrgica admoestao do Evangelho: como julgar quem no v o todo? O mesmo Maestro disse tambm: como pode um cego guiar um outro cego? Como queira, a fonte do juzo o sentido do todo; o sentido, diremos, e no o conhecimento, porque do todo no pode ter-se mais do que a intuio. A ordem, podemos dizer, no lugar do todo para indicar sua qualidade, que sua bondade, pela qual cada causa tem sua prpria conseqncia e no h nenhuma outra causa que tenha a mesma conseqncia como no h conseqncia que tenha a mesma causa. Agora, o sentido de ordem o sentido de bom; assim, aflora a
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importncia de bom sentido, como meio indispensvel para julgar. E, assim, volta-se a fadiga do juiz quando no tem suas mos amarradas. A liberdade de julgar no mais do que faculdade de ajustar segundo o bom sentido. Quando o juzo histrico sobre a existncia do delito consegue um resultado positivo, o juiz, ainda que sem dar-se conta do mecanismo lgico e metalgico, no faz mais do que buscar o outro termo da frmula algebraica, que veremos mais tarde: d (delito) + p (pena) = O; quer dizer, determina a pena que, segundo seu bom sentido, eqivale ao delito; mas, como se consegue, dada uma quantidade, sua quantidade equivalente sem conhecer o todo? O bom sentido constitui assim, o pressuposto e, ao mesmo tempo, o segredo por no dizer o mistrio do juzo.
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Que, ao contrrio, as mos do juiz esto amarradas e, portanto, o juiz no seja livre para julgar segundo seu bom sentido, quer dizer que no lugar da ordem opera no juzo a lei. Aqui o jurista, ou genericamente, o pensador no pode iludir o problema da relao entre a lei e a ordem. Naturalmente, ainda, uma comparao. O que o todo: a luz ou as cores? As leis so a ordem como as cores so a luz ou como os sons ao silncio. Da mesma forma que os homens no podem descobrir todas as leis, nas quais se decompe a ordem, tampouco chegam a descobrir todos os sons ou as cores, os quais resultam da ruptura do silncio ou da luz. Bastaria para demonstrlo, a experincia de que no h lei sem exceo; agora, a exceo no nada menos que uma lei, que nossos pobres olhos no chegam a ver, como o infravermelho e o ultravioleta.
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Os juristas, por demais, tem pressentido desde o princpio esta verdade distinguindo o ius e a aequitas e concebendo esta ltima como uma justia que no se deixa formular numa lei. O juiz, portanto, quando deve julgar segundo a lei, no pode adaptar, exatamente a conseqncia causa, seno deve atribuir causa uma conseqncia, que no sua conseqncia; e conseqncia uma causa que no sua causa. Nestes termos, a anlise do juzo explica o drama do direito. O direito tem necessidade da lei para guiar os homens; mas a lei o estorva para julg-los.
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Ento o juzo descobre a luta, que se oculta no direito. A descobre e tambm a compe? Tem-se aqui a raiz do problema. Teoricamente, a resposta pode ser afirmativa. Teoricamente, o juiz qualifica-se como um servidor da lei. O legislador est sobre e sob o juiz. Dura lex sed lex. Este o papel. E tambm a vida? Na realidade da vida, a luta do fato com a lei converte-se na luta entre o juiz e o legislador. Agora que o segundo est acima e o primeiro est abaixo, mais aparncia do que realidade. Na verdade, como o direito culmina no juzo, assim o juiz termina por julgar tambm o legislador. Quantas vezes, sobretudo nos processos correcionais, minha imaginao colocou diante do juiz o legislador, ao lado do acusado! E quando o legislador no consegue desculpar-se, o juzo acaba por conden-lo. H, naturalmente, juizes e juizes; no todos tem hoje o corao do praetor romano; contudo, um juzo que no contenha uma dose, grande ou pequena, de correo da lei no estvel. Este santo engano, quase nunca deixa-se ver porque o juiz recorre astcia para encobri-lo com o juzo histri-
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co; no podendo rebelar-se contra a lei, rebela-se contra a histria. Assim, o direito verdadeiramente culmina no juzo, no somente porque sem juzo no poderia a lei operar, seno, mais profundamente, porque s em juzo pode compor-se a luta da lei e do fato. O legislador tem as insgnias de soberania; mas o juiz tem suas chaves. To certo que a cincia do direito no pode reduzir-se a nomologia!
O que a Sano? Tratando de explicar a diferena entre leis naturais e leis jurdicas temos visto que estas segundas no se limitam a representao da lei moral, seno que se esforam para juntar conseqncia natural do fato uma conseqncia artificial; o homem que mata outro homem sofrer no somente os tormentos de sua conscincia, mas, tambm, um certo mal, que chamamos de pena. O juiz, precisamente, ao constatar que o delito existiu, estabelece a pena. Mas no basta estabelec-la, pelo menos na maioria dos casos; depois de hav-la estabelecido, necessrio que seja infligida: no basta, em suma, a condenao a morte, se no se mata o assassino. Se o direito, pois, culmina no juzo, no acaba ainda ou, pelo menos, no parece acabar com ele; o exemplo, na verdade, da condenao morte perfila, ao lado do juiz, fosca figura do carrasco. E assim o direito que, com o juzo, nos pareceu ascender s serenas regies da luz, agora, diria-se que descende das profundidades da sombra. Veremos se esta abaixada no encontrou sua significao na descida de Jesus ao inferno depois de sua ressurreio.
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A suspeita, por acaso, de que a tristeza da pena no seja mais do que aparncia, aflora outra vez desde a palavra. Sano, dizem os juristas. A mesma raiz que santol H verdadeiramente algo de misterioso nesta coincidncia. Antigamente, o ru chamava-se sacer, como uma coisa sagrada de Deus. Na vingana de Deus pensava-se ento; e o carrasco era considerado o represen-
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tante de Deus, o qual se vingava. O erro no estava no mesclar Deus com estas coisas; chegar mais tarde Jesus para confirmar que o que se ocupa primeiramente os pecadores; somente se inverteu, desde ento, o conceito de Deus. E, ao chegar a este ponto, devemos det-lo. Isto , detenhamo-nos a considerar a sano como uma medida que assegura o juzo. Se a boa vontade abundasse no mundo, no seria mister outra coisa alm do juzo, como o processo mesmo seria suprfluo se todos os homens soubessem o que devem saber. Justamente para pr remdio no defeito do pensamento que serve a balana; e ao defeito de boa vontade serve a espada. Aquela representa o animus e esta representa o corpus do direito.
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Os juristas, no tempo de meu noviciado, conheciam dois tipos de sano, que chamavam execuo e pena. Aquela tentativa de teoria geral, contida no primeiro volume de minhas Lies de Direito Processual Ciuil e que serviu de armao para a construo do edifcio, o qual devia surgir mais tarde, no pode fazer outra coisa do que conformar-se com esta classificao. Mas, fazendo uma reflexo, bastava observar que de execuo fala-se tambm enquanto a pena, para convencer-se que o binmio, assim formulado, no pode ser exato. No tardei, pois, para me dar conta de que no posto de execuo devia colocar-se a restituio: restituio e pena so, verdadeiramente, as duas espcies do gnero sano. Mas as palavras no contm mais do que a semente de uma instituio, a qual devemos desenvolver para compreender, s vezes, o genus proximum e a differentia specifica destes conceitos. Acerca deste terreno venho trabalhando h pelo menos trinta anos. O primeiro passo foi a distino estrutural, a qual se l em minhas Lies mencionadas,
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fundada sobre o elemento do interesse: a restituio sacrifica o mesmo interesse que o direito tutela e a pena, ao contrrio, um interesse diverso. Um passo; mas nada mais. O fundo, ainda, ficava longe. Para consegui-lo necessitava escavar desde o outro lado. Quando, logo, compreendi que tambm sobre este tema a funo prevalece sobre a estrutura, no soube dizer como que o carter da restituio satisfatiuo, e aflitivo o da pena: modo de pensar to corrente como superficial. E, por que esta diferena? O porqu no podia descobrir-se embora eu continuara fixando minha ateno na restituio antes que na palavra. No olvideis que eu ancorei nas margens do direito penal depois de longo vagar atravs das terras do direito civil: uma coisa semelhante na chegada desde o velho ao novo continente. Um dia, a mais estranha de minhas aventuras acadmicas fiz abrir-se com um golpe sobre a rvore de meu pensamento de uma gema surgida nos tempos de minha juventude e, desde ento, o problema da pena dominou meu trabalho. Assim pude compreender que, embora observava o conceito da sano sob o perfil da sombra, no podia revelar o seu segredo.
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O lado da pena seria, pois, o lado da luz? Outra surpresa! Ainda na minha ptria, mais de um jurista acolheu uma afirmao anloga com certa ironia. E, como no, se o setor da pena assemelha-se ao inferno do direito? Sempre a concepo otimista do direito civil e a concepo pessimista do direito penal! Quando os juristas pensam na restituio no vem mais do que a cara alegre do credor que recuperou seu dinheiro; e enquanto a pena no consegue ver mais do que a cruz do condenado chorando em sua priso. Desta superficialidade de observao no tardei, verdadeiramente, em dar-me conta, no que toca san-
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o civil, desde minha primeira tentativa de teoria geral, faz quase trinta anos, quando fiz uma reflexo que se o credor goza, o devedor sofre em virtude da restituio; o dinheiro que ganha aquele, saca-se do segundo; no h, pois, somente sorrisos como tambm lgrimas na execuo civil: o direito, no campo civil, o que saca do devedor, o entrega ao credor. Contudo, onde est a raiz desta unilateralidade, pela qual os juristas no olham mais do que a cara da moeda? No ser, por acaso, a satisfao de ver, alm do lado passivo, tambm o lado ativo do fenmeno, quer dizer, de tocar com sua mo o xito o direito? Este xito total quando o credor consegue, precisamente, a coisa, que constitui o objeto de seu direito; o que se chama de ressarcimento do dano no , muitas vezes, mais do que um meio xito; todavia, so raros os casos, nos quais o credor fica com as mos vazias. Muito diversamente aparecem as coisas noutro setor, onde no h mais que lgrimas e nenhum sorriso: se o condenado sofre, quem goza? Neste caso, a moeda no mostra mais do que a cruz e daqui brota o modo corrente de apresentar a distino: funo satisfativa da sano civil e aflitiva da penal. Devia dizer que, no campo civil, o direito chega ao fim da dificuldade, na maioria dos casos, restabelecendo a situao segundo suas normas; mas o direito penal no tem os mesmos recursos. Em suma, o civil ganha e o penal perde sua partida. E se nossa olhada no pudesse chegar mais longe, tambm a partida da cincia do direito poderia considerar-se perdida.
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A esta altura do caminho, a situao seria a seguinte: em matria civil, a sano preventiva e repressiva, e to somente preventiva em matria penal.
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Os civilistas, como disse, concentram a ateno sobre o iado repressivo, que se manifesta tirando a coisa do que no deve t-la e entregando-a a outro, ao qual deve dela gozar. Assim, o direito reprime o ato contrrio a suas normas resolvendo o que existe e o que deve existir. Mas o acordo no e no pode ser perfeito por causa da irreversibilidade do tempo, quer dizer, da impossibilidade de que o fato no seja fato: no podendo a restituio ser retroativa, busca-se pr remdio nesta imperfeio com o ressarcimento do dano. Ao lado desta funo repressiva, mais ou menos plena, pe-se a funo preventiva da restituio, afirmada com maior ou menor claridade no plano cientfico, mas sempre reconhecida pelo sentido comum: o medo do ressarcimento do dano opera inevitavelmente como impulso contrrio ao no cumprimento da obrigao e a restituio mesma, em sua pureza, implicando a inutilidade do esforo cumprido para se procurar o que se deve restituir, desaconselha para o futuro um esforo semelhante. A matria penal, ao contrrio, no consente sano a tarefa de restabelecer o status quo ante e, para tanto, sua funo repressiva. Aqui vale a sabedoria de Sneca: nemo prudens punit quia peccatum est sed ne peccetur. O pecado, depois que existiu, no pode apaglo do mundo. Tudo o que pode conseguir-se que no exista um novo pecado. As coisas podem restituir-se; mas no os atos. No h restituio neste aspecto da vida. Assim, a funo repressiva da sano civil contrape-se funo preventiva da penal. E os juristas ficam nessa contradio.
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possvel? O direito civil serve no to somente para prevenir como tambm para reprimir o mal e o penal no serve mais do que para previni-lo? Uma cruz sem cara no uma moeda. Diria-se que o direito
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impotente para a represso no seja direito; nada mais do que uma metade de direito. por isso que o pensamento de Sneca encontra uma invencvel resistncia no que poderia chamar-se de sentido comum dos juristas. Aqui, provavelmente, desprenderam-se a cincia e a sabedoria. A cincia, dizem, deve ser essencialmente positiva: no cr no que no v; e o que se v que factum infectum fieri nequit. O que existiu no pode no existir. A restitutio in integrum fico, no verdade. Portanto, no se poderia os sequazes da escola positiva ultrapassar os limites da preveno sem renegar de seu positivismo. Contudo, no creio equivocadamente individualizando seu calcanhar de Aquiles nesta limitao. Contra a concepo puramente preventiva da pena ope o sentido comum se um homem pudesse matar a humanidade inteira e, para tanto, ficasse sozinho, sua impunidade seria uma horrvel injustia. E no pouco importante que, a este respeito, o sentido comum encontra-se representado por Kant. Mas desde Kant pudera esperar-se no to somente a formulao como a explicao desta exigncia. O homem, que tem ficado s sobre a terra, deve ser castigado: a tarefa do filsofo a de aclarar-nos por qu. Para extinguir a humanidade? Se a desapario de todos os demais um mal, o que tambm o ltimo deva desaparecer aumentar o mal em vez de diminu-lo. Aqui est a falta da frmula grociana: malum passionis ob malum actionis; dois males so mais que um mal s; e no pode demonstrar-se que o mal seja um remdio contra o mal. Maldita superstio, legitimada infelizmente por aqueles filsofos, quem, iludidos em que a negao da negao seja uma afirmao e, portanto, que a pena opere negando o delito, caram na mais perigosa das armadilhas, que o demnio haja tido no pensamento do homem! Posto que a negao expressa-se matematicamente com o nmero negativo, queria-se saber
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que matemtico seja capaz de retirar da adio de dois nmeros negativos uma quantidade positiva! No lhe falta razo ao famoso chefe dos idealistas italianos quando no reconhece ao enumerar caracteres do raciocnio! Manifestadamente, se a eficcia repressiva da pena deve explicar-se, um dos dois termos, delito e pena, necessitam ser contrrio do outro na ordem da positivi-dade e da negatividade. Se o primeiro indica-se com d e o segundo com p, a represso ou, mais francamente, a anulao do delito no pode explicar-se mais do que com o smbolo de uma das duas frmulas seguintes: (+ d) + (-p) = 0; ou, diversamente, (d)+(+p) = 0. O problema o de eleger a primeira ou a segunda. *** Logicamente, o problema no se resolve sem estabelecer onde est a negao, entre o delito e a pena. Quer dizer: onde est o ser e onde est o no ser. No h dvida de que o delito seja um mal. E no mister de outra premissa para se saber orientar depois que Santo Agostinho, um dos mais prodigiosos pensadores de todos os tempos, formulou a identidade do mal e do no ser. O primeiro dos dois termos do binmio toma, pois caracterstica negativa. Com efeito, o delito nega a liberdade, se esta augusta palavra emprega-se em seu verdadeiro sentido: livre no o homem, que pode fazer o que gosta, como o que tem o poder de fazer o que no gosta. Agora certo, se o delito apresenta-se com uma quantidade negativa, a frmula algebraica da funo repressiva da pena no pode ser mais do que a segunda: (-d) + (+p) = 0. Portanto, a proposio de Grocio mais do que ser retificada, deve ser invertida: no lugar de malum passionis ob malum actionis a pena poder definir-se como bonum passionis propter malum actionis?
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Aqui se afere a diferena entre o tempo de Sneca e o nosso: in mdio stat Christus. Sem dvida, a pena dolorosa. Se no fosse dolorosa no seria pena. Mas se dor e mal so o mesmo, como poderia explicar-se que o pai, amando seu filho, queira seu bem e castigando-o, procura-lhe um mal? Parece impossvel que o equvoco de Grocio haja dominado e continue dominando o pensamento de tantos juristas de primeira fora a respeito do problema da pena. Algumas vezes, o que falta cincia um pouco de humildade. O argumento do pai e do filho e da dor e da utilidade do castigo no tem, certamente, a dignidade de uma austera reflexo cientfica; vejamos, ainda, se no serve para desatar o mundo, o que somente a grosseria de nossas mos podem deixar no resolvido. A dor da pena pode ser fsica ou espiritual. Certamente, o progresso do direito penal segue o caminho, o qual conduz desde o primeiro at o segundo. Portanto, o sistema punitivo orienta-se sempre mais seguro at a recluso como forma essencial da pena. Por que os penalistas no investigam a dor da recluso? Com efeito, o estudo da pena e, em particular, desta forma de pena deixa-se a uma espcie de cincia inferior; que chamamos de cincia penitenciria; algo intermedirio entre a cincia e a tcnica; e a mesma limita-se, por demais, a uma descrio do ordenamento carcerrio sem nenhuma tentativa de penetrao em seu problema espiritual. Mas, ao contrrio, no como neste problema onde oculta-se o segredo da cincia jurdica penal. Se a recluso considerada sob o aspecto estrutural, podemos primeiramente defini-la como uma medida de isolamento. Uma ilha est separada do resto da terra. Cortase a comunicao entre o recluso e os demais. Os demais, entenda-se, os que formam o ambiente de
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sua vida: seu pai, sua me, sua mulher, seu marido, seus filhos, seus amigos. Quem pensa que a mulher , como se diz, a metade do marido, e os filhos, ainda mais da metade do pai, chegar a definir a recluso como uma mutilao. Ento, da mesma maneira que o mutilado sente a dor do membro que j no tem, assim o recluso sente a dor de seus entes queridos, dos que j no pode gozar. Nada melhor do que o afastamento para aproximar o esprito daqueles a quem queremos. O segundo aspecto da recluso a humilhao. O recluso deixa de se sentir um homem. O sinal de homem o homem; e o recluso no tem mais nome. A essncia do homem a individualidade; e o recluso no tem mais individualidade. A necessidade do homem falar; e o recluso deve calar-se. Reflitamos. O delito falta de amor: aos demais e a si mesmo. Ainda a si mesmo; a propsito do qual se deveria apreciar a profunda significao do caritas incipit ab ego. Tira-se do ru tudo o que ele no amou; os outros e ele mesmo. Portanto, o recluso , verdadeiramente, um mutilado, at de si mesmo. E pouco a pouco, cada vez mais, acaba por querer o que j no possui, os outros e ele mesmo. Assim, pois, o que enquanto a restituio no toma algo de um homem seno para entregar a outro o que tirou do primeiro, a pena no faz mais do que tirar, revela-se como mera aparncia. Na verdade, a pena toma tambm para dar. A diferena concerne somente ao beneficiado que, para a primeira, outro homem e para a segunda o mesmo, o qual padece com a sano. Compreende-se agora, a significao das palavras, as quais formam a manchette de meu livrinho sobre o problema da pena? No para tirar seno para procurar a liberdade serve a pena.
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E, pois, a pena serve para procurar a plenitudo hominis, que a liberdade, no necessito explicar, ademais, seu carter essencialmente positivo. No o contrrio, seno a negao da liberdade a necessidade na sua significao originria e pura de insuficincia e, portanto, de no ser {nec esse). Assim, a forma penal descobre, incomparavelmente melhor do que a forma civil de sano, a funo e, com ela, a natureza do direito como a ponte para superar o abismo, que separa a economia e a moral, sendo a primeira o reino da necessidade e a segunda, o reino da liberdade.
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Certamente h aqui uma viso otimista do direito em seu aspecto mais alto, que o direito penal. A funo da pena, tal como expliquei, refere-se melhor ao direito como deveria ser, no como . Eu fao, como dissemos entre ns juristas, ius condendum mais que ius conditum. De acordo. No to s o Estado no pode reger-se sem armao como se a armao fosse ainda sumamente inperfeita. A esquerda, prximo a margem da economia, o trabalho est mais adiantado; direita, perto da margem da moral, estamos ainda muito atrasados. Os homens cuidam sempre mais do haver do que o ser e, portanto, o mecanismo penal est incrivelmente atrasado a respeito do mecanismo civil. A razo do atraso concerne, precisamente, a nossa ignorncia sobre a funo penal. Se a evoluo da pena se desenvolve no sentido de substituir o sofrimento fsico pelo sofrimento espiritual, os instrumentos penais na segunda fase so ainda os mesmos que os da primeira. Numa palavra, o problema da pena, que deveria resolver-se no da recluso, continua considerando-se como um problema zoolgico no lugar de ser um problema espiritual. A priso concebe-se como a jaula de uma besta melhor do que como a clula de um monge. E os
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custodiados crem de boa f ter cumprido sua tarefa quando impediram fuga e a morte dos prisioneiros sem suspeitar no mnimo que o sustento mais necessrio a estes desgraados no o po para o corpo seno o po para o esprito. Como se chama, pois, o po do esprito? E, a quem no lhe vem a mente, aqui, o sacramento, o qual consagra o amor de Deus na forma do mais puro alimento corporal? Assim a sano punitiva, na aparncia severa e cruel, revela sua verdade profundamente misericordiosa. O direito deve castigar; mas no como o carrasco, que goza vendo sofrer o condenado, seno como o pai que alcana, por procurar dor em seu filho, o cobre de amor. E a sombra do direito, que parece ser a pena, veste-se pouco a pouco com as suaves cores da aurora. Eis aqui que a pena, que parecia e infelizmente ainda constitui a inferioridade do direito, vem, pelo contrrio, a encontrar-se no seu ponto mais alto. Todos os aspectos do mundo ficam subvertidos quando os homens conseguem abrir os seus olhos. Enquanto o civil manifesta a corporeidade, o penal revela a espiritualidade do direito. E a humanidade, tambm neste setor de sua vida, ascende lentamente o caminho desde o corpo at o esprito. O direito, dissemos, um substituto da liberdade. Como tal deveria procurar os homens, dentro dos limites da substituio, o mesmo bem que a liberdade. Este bem a paz. Mas a paz procurada mediante o direito no mais do que um substituto da verdadeira paz. Este carter de substitudo particularmente manifesta-se quando o direito opera, na matria civil, com a restituio: se o devedor paga o credor, inclina a cabea, freqente-
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mente no v o momento de pod-la levantar e, assim, de voltar a comear a guerra. Sobre o terreno da economia o que cremos como paz merece mais verdadeiramente o nome de trgua. Aqui, ainda, a natureza da sano no mais do que a fora. E quando no braso do direito a espada figura ao lado da balana, a representao no carece de verdade. Mas quando passamos regio da pena a paisagem muda de aspecto. Falo, naturalmente, de direito no como seno como deve ser. Enquanto a restituio procura dinheiro que procura ou, ao menos, trata de procurar a pena? Nesta pergunta culmina o problema da sano. A diferena expressa-se opondo, como vimos, o po do corpo ao po do esprito. Pelo contrrio, em lugar de precipitar-se na sombra, o direito ascende pela pena luz. E no lugar da fora, algo de diverso serve para garantir o juzo. Procuraremos agora olhar no fogo desta luz para ver o que ocupa o lugar da fora. Agora j pode duvidar-se de que o escudo do direito, onde, ao lado da balana figura a espada, represente melhor o direito do passado que o direito que est por vir.
O que o Dever? O que so o direito, a lei, o fato, o juzo, a sano? Algo se respondeu a estas perguntas. Algo, todavia, fica incgnito; e sob a consecutio necessria de um segundo fato ao primeiro, que descobre a lei, que encontra? A lei no tem, em ltima anlise, mais do que um contedo descritivo do que acontece; todavia, por que acontece? No necessita mais do que a impresso desta ltima pergunta para advertir que aqui deveria tocar-se, se possvel, o fundo de investigao. Mas a lei no disse to somente que dois fatos se seguem quando que se seguem necessariamente. O mesmo que a primeira, assim a ltima de nossas meditaes nos oferece a ocasio para contemplar uma das palavras mais cheias de fora intuitiva, que tenha o idioma latino ou qualquer de seus filhos neolatinos. Necessidade deriva, sem dvida, de nec esse. No ser. A primeira vista no se v nada. Assim acontece sempre quando a luz excessiva. E o ser emana demasiado esplendor, ainda quando se apresente em forma negativa, sob o aspecto do no ser. Devemos, todavia, para tratar de compreender, ter o valor de olhar fixamente o sol. Deus, quando Moiss lhe perguntou: e como te chamas, Senhor? Respondia: eu sou O que s. O que s. Parece tautologia. Cada um de ns o que somos, verdadeiramente? Cada um de ns o que e no o que no . Um homem aquele homem, mas no outro homem. No esse, seno esse et non esse a verdade do homem e, por demais, de todas as coisas. Um cavalo no um cachorro. Uma rosa no uma violeta. Eu no sou voc. Deus s sem no ser. Deus s no as coisas somente,
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quer dizer, tudo o criado, seno tudo o criado e no criado. Quer dizer: Deus o todo, e o homem ou qualquer outra coisa uma parte . Necessidade, pois chama-se a condio da parte.
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Parte. Eis aqui, ainda, uma palavra que, diante de tudo, os juristas empregam continuamente sem ter, parece, o tempo necessrio para deter-se um pouco a consider-la. Parte chamada por ns de vendedor e comprador, de credor e devedor, de marido e mulher, de acusador e defensor. Esta noo parece to natural que fora tempo perdido o empregado para explic-la. Mas, por que o vendedor e o comprador, o credor e o devedor, o marido e a mulher, o acusador e o defensor, chamam-se partes? Eu no sei o que pensam os glotlogos tambm da origem da palavra. Segundo minhas notcias, nem sequer o parentesco entre pars e pario, mais do que entre ius e iungo, tem sido, ainda, descoberto com a ajuda do microscpio ou do telescpio. Mas, minha razo guia-me a compreender que sendo a parte o resultado de uma diviso do todo, o todo a engendra (par/f); e no por outra razo a parte pouco {parum) ou pequena {parva) com respeito ao todo. Por que, se o homem no fora criado pelo todo, se chamaria parte? Uma coisa parte enquanto tem outra parte frente a si mesma. S, uma parte, no pode existir. As partes so duas. No h credor sem devedor, nem marido sem mulher, nem deveria haver acusado sem defensor. No to somente as partes so duas, seno que tambm so opostas. Frente, quer dizer, contra. O contraste parece o seu destino. Falando, todavia, com um pouco mais de prudncia diremos, no sentido de Vio, sua natureza.
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E por que esta natureza? Um estudioso no pode ficar com seus porqus. Frente a uma e a outra. H, pois, uma fronteira entre as duas? Ah! Como se gosta, agora, este conceito! Itlia e Frana, Frana e Alemanha, Alemanha e Rssia; em meio, as fronteiras. Defesa ou sofrimento? A natureza da parte o limite; e, contudo, tem o destino de super-la. A parte, numa palavra, est na priso. E o que anseia o prisioneiro chama-se liberdade. Aqui, por ora, um sentido de liberdade, que nos serve para lig-la necessidade.
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A necessidade, pois, a condio da parte. Ser e no ser. Uma parte ela mesma e no a outra parte. Mas necessita no ser somente ela mesma. A que necessita justamente a outra parte. O sentido de angustia, que como a amargura desta palavra, descobre o sofrimento da parte por no ser tudo. Agora se compreende o dever ser, na qual consiste a relao dos dois fatos juntos na lei. Ligando os dois fatos, a lei diminui a insuficincia da parte. O dever ser expressa a tendncia da parte at o seu cumprimento. Os homens, dissemos, so partes. Se os que cultivam outras regies da cincia, incluso os filsofos, podem iludir-se acerca deste sujeito, no sucede o mesmo com os juristas, ao menos se presta ateno no seu modo de falar. Nem os bilogos nem os filsofos mesmos chamam de parte o homem; todavia, para o jurista a palavra. Pois bem, a de ser parte a infelicidade do homem. E expressar, sem reservas, esta infelicidade o verdadeiro mrito da filosofia mais moderna, a qual,
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justamente, d-se o nome de existencialismo, no significando propriamente existncia mais do que o ser da parte. Contudo, seu erro est em cultivar o desespero no lugar da esperana. O homem habita numa priso; mas no h prisioneiro que no possa evadir-se. O caminho da evaso recebe o nome de deuer. A ltima surpresa! O dever, at aqui, foi concebido como uma sujeio, no como uma liberao. O vnculo aparece como elemento fundamental da obrigao, desde a famosa definio romana. De acordo. Os homens no podem ver o mundo seno invertido. Este o resultado de ver no espelho, como disse So Paulo. Contudo, raciocinando acaba-se por compreender que o espelho inverte o que reflete. No fundo esta a verdade, que expressei, no captulo precedente, ao falar da pena, que no serve para tirar seno para procurar a liberdade.
* * *
Liga-se, pois, aos homens para liber-los? Aqui, revela-se a sublime contradio do direito. Ao prisioneiro, que no sabe evadir-se, o liberam mediante a fora, seus amigos. A constrio para a liberdade: um paradoxo! Mas o paradoxo no mais do que a excessiva verdade; excessiva para os homens, a quem tambm a verdade, melhor a verdade ante tudo, deve subministrarse pouco a pouco. Naturalmente, os juristas, ao longo dos sculos e sculos, no compreenderam nada de direito. Os homens navegaram sculos e sculos antes de ter descoberto o segredo da navegao. Os homens viam que o navio flutuava, ainda carregado e navegavam. Da mesma maneira, viam que dando as mos dos que, quando no estavam amarrados, arrojavam um ponto e outro, poderia conseguir algo semelhante a paz; e as mos
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foram amarradas. O jurista soube que amarrando-as conseguia este resultado, como o navegante soube que, fabricando o navio, podia atravessar o mar. E os juristas, como os navegantes, no cuidaram de outra coisa. Assim, formou-se o conceito de dever como compreenso no lugar de expanso da personalidade. Quer dizer, o dever concebeu-se como a projeo do mandato. Em lugar do que o conceito da moral dominasse o do direito, o segundo dominou o primeiro. E, assim como os homens formaram a idia de Deus na idia de si mesmo, assim tambm sujeitaram a moral a um processo de juridificao. O clssico exemplo desta necessidade, quer dizer, desta insuficincia de nosso esprito, v-se na Crtica da razo prtica, de onde nada menos que Kant no pode conceber, sem o imperativo categrico, o dever moral; tampouco para este grande pensador dever e mando podem separar-se; e da mesma maneira que o mando determina uma restrio, o dever moral, igual que o dever jurdico, resolve-se nas mos amarradas. Pergunta-se como esta concepo pode estar de acordo com a moral como reino da liberdade! Assim o dever ser o elemento fundamental do direito, porque seu elemento unitivo. E a diferena entre direito e moral concerne fora, de onde procede o dever: ab extra o ab intra. Precisamente porque tambm para os filsofos a moral juridificada, como se fala, em seu campo, de autonomia, quer dizer, de autocomando; o imperativo categrico representa o prottipo desta figura. Agora, enquanto o direito, ao no poder deixar que o dever desenvolva-se espontaneamente, o impe, para o direito e no para a moral ao dever corresponde o poder. Tal correlao encontra-se somente no reino
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do direito. O dever jurdico depende, enquanto o dever moral no depende do poder. Historicamente, quer dizer, casualmente precede o poder. por isso que o primeiro saber jurdico o reconhece seu primado. No centro da jurisprudncia romana encontrase, sem dvida, o ius, concebido no como o conjunto de leis e dos juzos seno como o poder de mandar. E como o que os antigos fsicos chamavam a inrcia, domina, sobretudo, o campo do saber, tambm em nossos tempos segue delineando o sistema sobre um pretendido binmio de direito objetivo e direito subjetivo. Agora, prescindindo da unilateralidade desta concepo, que conhece o direito subjetivo com a espcie de poder, o que importa aqui que a considerao histrica deve sobrepor-se a considerao lgica do fenmeno, e assim ao plano da causalidade e a finalidade. Quando, pois, a olhada desloca-se de um a outro plano, vemos inverter-se a relao entre dever e poder; se casualmente o dever deriva do poder, finalmente o dever domina o outro, posto que to s para estabelecer o dever se estabelece o poder. O poder, numa palavra, meio e o dever fim. Somente porque os homens no tm em seu esprito mais do que um tomo de liberdade, no conseguem cumprir seu dever se algum no dispe em mand-los e castig-los.
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Assim, manifesta-se a relao entre o dever e o poder: a histria reconhece o primado a este, e a lgica quele. , contudo, possvel tal contraste entre a lgica e a histria? Por que no? Exclamaram os leitores educados no moderno historicismo. Eu sou antigo. Eu creio, ingenuamente, na historia magistra vitae; e uma histria ilgi-
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ca no poderia ensinar nada. Eu penso que quando a histria nos parece contrria lgica, o defeito deve imputar aos historiadores e no histria. E o que veremos pronto a propsito da histria do direito, confirma-me na minha ingenuidade. Quando os juristas e, particularmente, os filsofos perguntam-se como nasceu o direito, a resposta comum que, num certo momento, um homem se ps a mandar nos outros. Exatamente como quando a pergunta de como nasceu um homem, responde-se que, num certo momento, uma mulher pariu. Cmoda maneira de fazer a histria! E por que pariu? O problema desloca-se do nascimento do filho concepo. No seria, pois, estranho se se falasse de uma concepo do direito. Mas, como no se v ao outro, que forma o conjunto, diria-se que a concepo deve ser imaculada. Por acaso, no estiveramos muito longe da verdade. Quando o direito concebido como uma mescla da justia e de fora, com a balana e a espada em seu braso, parece que a fora da espada seja a fora do direito, quer dizer, sua fonte. Mas, refletindo, no tarda em se revelar o engano entre a fora que o direito produz e a fora que produz o direito; a primeira o trabalho do mecanismo, no a energia que a faz mover. A busca refere-se no ao porqu as partes devem obedecer ao legislador e ao juiz seno porque este e aquele podem e devem mandar. Quis custodiei custodes? Num certo momento a cadeia da fora rompe-se; quer dizer, que no se consegue encontrar nem um primeiro que manda nem um primeiro que mandado. H, por fim, um mandante que manda sem que nenhum outro homem o conceda o poder e o imponha o dever de mandar. Quer dizer, que o direito tem sua raiz na obedincia e no a obedincia no direito. Uma vez mais se v invertido o mundo.
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De todas as maneiras, verdade. O chefe manda porque obedece; e os cidados obedecem no somente porque ele manda, seno porque mandando obedece. Em suma, o medo pode ser um meio do direito, mas no sua fonte. Sucede com o direito algo semelhante transformao da energia; e o ordenamento jurdico anlogo a essas grandes centrais hidroeltricas, que se vem nos vales de alta montanha, atravs do curso de um rio; a corrente eltrica o que sai mas no o que ingressa no mecanismo. O problema se reduz, em ltima analise, a buscar a natureza da fora original, que o direito no cria seno que transforma. H, num certo ponto da cadeia, um homem que se ocupa dos outros no porque deve, seno porque quer. Confesso que me encanta esta agudssima intuio do idioma espanhol, que chega identidade do verbo para expressar o amor e a vontade. Este artista annimo e magno que a multido do povo, compreendeu, sem necessidade de guia filosfico, que se a vontade o pico do esprito o amor seu alicerce. E o mesmo povo, sobre a bigorna dos sculos, modelou a frmula: ou por amor ou por fora, para significar a autonomia ou a heteronmia da ao. Se ao chefe, para que mande aos demais, ningum nele manda, Deus manda nele; frmula com a qual Deus, segundo a milagrosa definio do Evangelho, charitas est. Eis aqui a fonte do direito, quer dizer, do dever. O rio que corre pelo fundo do vale de alta montanha, atravs da qual traa a grande central do direito, no mais do que o infinito rio do amor. To s porque os homens no sabem amar, necessitam o medo. Infelizmente, estamos muito atrasados neste caminho. E o direito alimenta-se mais com as
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guas de um riacho do que com as de um rio majestoso. No h outra razo da dominante ignorncia sobre as relaes entre o dever e a moral, quer dizer, entre o dever e o amor. Para pr remdio exigidade e, ademais, a descontinuidade da fonte, os engenheiros necessitam acumular a fora; e o acumulador nos d a impresso de que o direito nasa de si mesmo. Mas num certo ponto, quando falta o alimento, a fora que sai do acumulador extingui-se. Ns italianos, particularmente, temos assistido a este espetculo admoestador: as foras do medo no so infinitas. Se os juristas souberem ver que a revoluo, longe de estar fora do direito, est sob o mesmo, suas idias acerca do problema fundamental da cincia jurdica seriam mais claras. E, sobretudo, saberia-se que o imperativo categrico no outro do que o mandamento extremo de Jesus quando deixou os seus discpulos para chegar morte. Pois bem, possvel que a lei jurdica, a qual, como vimos, no pode explicar-se mais do que pela lei natural, sirva, por sua vez, para explicar a lei natural. A cincia do direito, por acaso, devedora de seus fundamentos cincia natural, est, pois, em condio de satisfazer sua dvida? Parece-me provvel. No fundo, as cincias naturais no tem mais do que um valor descritivo. Depois que o sol surgiu deve desaparecer ; h aqui a mais pura descrio? E por que desaparece? Quando o astrnomo responde que a terra gira ao redor do sol, no faz mais do que trocar as palavras. E por que o sol est imvel e a terra move-se? O sol deve desaparecer como o homem deve morrer; o que permanece incgnito a razo do dever. E por que se deve? Os naturalistas no to s respondem seno tampouco formulam esta pergunta. Naturalmente, o mesmo fazem aqueles filsofos, cuja filosofia funda-se sobre as conquistas das cincias
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naturais. A este respeito, no deve olvidar-se que a fsica de Newton constitui o pedestal da filosofia de Kant. Se os homens no se envaideceram por estas conquistas, nem o criticismo kantiano, nem o idealismo hegeliano, nem o existencialismo heideggeriano tivessem vindo ao mundo; mais simplesmente, a euforia dos posititivistas e dos idealistas no se houvesse precipitado na filosofia da angustia; quer dizer, na angustia da filosofia. Kant, diante de tudo, com seu imperativo categrico, no somente no responde seno que tampouco formula-se a pergunta: e por que o homem deve conduzir-se como se sua conduta fora lei para os demais? O dever, em outras palavras, para ele, como para o naturalista, o termo primeiro. Assim se conhece a fora, que sai desde a central hidroeltrica, e no aquela que a alimenta. O dever une os fatos, assim como os homens, que no estejam j unidos. Nossos pobres olhos, que no conseguem ver a unio, ajudam-se com o dever. O dever, como o direito, um substituto. A verdade, essa verdade a qual veremos a cara se somos dignos, enquanto agora no podemos v-la mais que refletida no espelho, a unidade, no a diviso. O dever o meio, que se oferece aos homens para que a diviso converta-se na idade. E a unidade do mundo chama-se amor. O amor une as estrelas do cu, o mesmo que aos homens da terra, para que possam formar a ordem do mundo. Se o sol fica imvel e a terra gira ao seu redor, a razo dele a mesma pela qual a mariposa revolteia sobre as flores do jardim. O mundo belo e sua formosura o selo do amor. O mundo belo e a tarefa do homem a de fazer com que seja cada vez mais belo. Uma tarefa que o converte, verdadeiramente, em colaborador de Deus. No lugar de rodear-se para agradec-lo, o homem acaba por crer-se o amo. A verdade do pecado cometido no
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nascimento do mundo confirmada, se for necessrio, pelo pecado cometido no Renascimento, quando o homem, uma vez mais quis comer o fruto proibido. Sua soberbia encontra a frmula na confuso entre criao e inveno. E, ao considerar-se criador, o homem violou a ordem do mundo. Os homens assemelham-se s estrelas que, ao faltar-lhes seu caminho, tem desordenado o cu. Para reconduzi-los, pouco a pouco, sobre o justo caminho, a bondade de Deus permitiu que inventassem o direito. E assim tambm a investigao do direito ab intra, o mesmo que a investigao ab extra nos revela os riscos da arte. Quando examinamos a lei e o fato, foram os conceitos da representao e da interpretao os que nos levaram a descobrir a analogia entre o legislador ou o juiz e, mais que o pintor, o msico e o intrprete de melodias. Logo, tratando de penetrar no segredo do juzo e da sano e, portanto, de eliminar a cortia para desnudar a medula do direito, abriu-se cada vez mais claramente aos nossos olhos a maravilha do amor, inesperada e, todavia, ineludvel susbstncia de um e da outra. Ficava ainda sem resolver o problema de como e do porqu desta substncia transformar-se em direito; e tambm a ltima pergunta respondeu a anlise do dever. O direito nos pareceu, em suma, como uma das formas que toma o amor para operar entre os homens. E no ocorre o mesmo com a arte? Faz muitos anos, falando de um dileto discpulo perdido, tive na ocasio de presumir as relaes da arte com a caridade. Mais tarde, se me apresentou a mesma ocasio enquanto s relaes de graas e da justia. Naturalmente, a primeira V
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impresso foi de que a graa estava fora e precisamente sobre a justia, da mesma maneira que sobre a arte est a caridade. Mas o caminho continuou, depois, guiado por uma invisvel e bendita mo. E um dia, que foi o dia de estria de minha vida(segundo a frase de Werfel, que me lembrei, numa carta inesquecvel de meu amigo Couture), Deus me permitiu ver a minha maneira, que se o pintor no ama seu modelo de retrato no vale nada e se o juiz no ama o acusado em vo cr alcanar a justia. Ento compreendi que nem a caridade est fora da arte nem a graa fora do direito. Pode ser que o problema da arte, como o problema do direito, desde ento, no lugar de resolver se haja convertido num mistrio; mas meu esprito conseguiu, finalmente, a paz.
Editado por BOOKSELLER Editora Ltda Rua Luzitana, 100 - Bosque Fone/Fax: (19) 3236-4924 E-mail: booksellercditora@tcrra.com.br Internet: www.bookseller.com.br CEP 13015-120 - Campinas - SP

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ARTE DO DIREITO

Seis Meditaes sobre o Direito

Traduzido por Paolo Capitanio

Ficha Catalogrfica Faculdade de Biblioteconomia - PUC-Campinas

definio opositiva de lei jurdica a lei natural seja verdadeiramente exata.

Francesco Carne (utti

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